1. La Corte costituzionale, con la sentenza n. 28 del 2010, è intervenuta a mettere chiarezza nella risoluzione delle antinomie tra norme interne e norme comunitarie non direttamente applicabili.
Questa volta, l’occasione è stata data dal contrasto tra un articolo del c.d. Codice dell’ambiente in tema di rifiuti ed alcune direttive comunitarie.
In particolare, l’art. 183, comma 1, lettera n), quarto periodo, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia di ambiente), nel testo antecedente alle modifiche introdotte con l’art. 2, comma 20, del decreto legislativo 16 gennaio 2008, n. 4 (Ulteriori disposizioni correttive ed integrative del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, recante norme in materia ambientale), prevede che le ceneri di pirite rientrano tra i sottoprodotti non soggetti alle disposizioni contenute nella parte quarta del medesimo d.lgs. n. 152 del 2006, e cioè alle disposizioni che disciplinano l’attività di gestione di rifiuti.
Tuttavia, alcune direttive comunitarie in tema di rifiuti, come interpretate dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea, hanno fornito una nozione di rifiuto e di sottoprodotto in contrasto con la norma censurata.
In particolare, la direttiva 15 luglio 1975, n. 75/442/CEE (Direttiva del Consiglio relativa ai rifiuti), come modificata dalla direttiva 18 marzo 1991, n. 91/156/CEE (Direttiva del Consiglio che modifica la direttiva 75/442/CEE relativa ai rifiuti), definisce “rifiuto” «qualsiasi sostanza od oggetto che rientri nelle categorie riportate nell’allegato I e di cui il detentore si disfi o abbia deciso o abbia l’obbligo di disfarsi» (art. 1, lettera a).
Sulla base di tale normativa (confermata sostanzialmente dalla direttiva 5 aprile 2006, n. 2006/12/CE – Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa ai rifiuti – che l’ha abrogata), la Corte di giustizia dell’Unione europea ha stabilito alcuni punti fermi interpretativi: a) la nozione di rifiuto deve essere intesa in senso estensivo ed in tal modo devono essere interpretate le norme che contengono riferimenti alla stessa; b) dalla suddetta nozione sono escluse le sostanze suscettibili di utilizzazione economica, nel caso in cui non si tratta di prodotti di cui il detentore si disfa; c) in tale nozione non sono compresi i sottoprodotti, intesi come beni, materiali o materie prime, che derivano da un processo di estrazione o fabbricazione, che non è destinato principalmente a produrli, a condizione che la loro utilizzazione sia certa e non eventuale, avvenga senza trasformazioni preliminari ed al fine di commercializzare il materiale, anche eventualmente per destinarlo a soggetti diversi dal produttore.
La norma censurata – in contrasto con la definizione comunitaria sopra richiamata, che qualifica rifiuto ogni sostanza di cui il produttore si disfi – esclude dalla categoria dei rifiuti un materiale, le ceneri di pirite, indipendentemente dal fatto che l’impresa produttrice se ne sia disfatta. In altri termini, introducendo una presunzione assoluta, in base alla quale le ceneri di pirite, quale che sia la loro provenienza e il trattamento ricevuto da parte del produttore, sono sempre e comunque da qualificare “sottoprodotto”, la norma censurata contrasterebbe con la normativa comunitaria, che, invece, fa leva anche su fatti estrinseci e sui comportamenti dei soggetti produttori ed utilizzatori e non si arresta pertanto alla mera indicazione della natura intrinseca del materiale.
In attuazione delle citate direttive, tra l’altro, il legislatore italiano ha proceduto, in un primo tempo, ad emanare il decreto legislativo 5 febbraio 1997, n. 22 (Attuazione della direttiva 91/156/CEE sui rifiuti, della direttiva 91/689/CEE sui rifiuti pericolosi e della direttiva 94/62/CE sugli imballaggi e sui rifiuti di imballaggio), che riproduceva quasi testualmente la definizione comunitaria e prevedeva sanzioni penali per le attività poste in essere in violazione della disciplina sul trattamento dei rifiuti.
Tuttavia, il successivo d.lgs. n. 152 del 2006 (Codice dell’ambiente) ha disciplinato ex novo l’intera materia con una serie di norme contenute nell’art. 183, che, da una parte, riproponevano la definizione comunitaria e, dall’altra, definivano i sottoprodotti come quei «prodotti dell’attività dell’impresa che, pur non costituendo l’oggetto dell’attività principale, scaturiscono in via continuativa dal processo industriale dell’impresa stessa e sono destinati ad un ulteriore impiego o al consumo». Fra questi, erano sottratte alla disciplina dei rifiuti alcune categorie di sostanze, tra cui appunto le ceneri di pirite.
Infine, con il d.lgs. n. 4 del 2008 è stato eliminato il riferimento a quest’ultima sostanza ed è stata introdotta una definizione più restrittiva di sottoprodotto (art. 183, comma 1, lettera p, del d.lgs. n. 152 del 2006, nel testo attualmente vigente).
Pertanto, solo per un periodo di circa due anni è rimasta in vigore la norma censurata, che ha espunto ope legis le ceneri di pirite dalla categoria dei rifiuti, con l’indiretta conseguenza di rendere penalmente irrilevante la loro gestione al di fuori delle regole stabilite dalla legge.
Rilevato il contrasto tra la normativa nazionale e la disciplina comunitaria, il giudice a quo ha sollevato questione di legittimità costituzionale della norma in questione, in riferimento agli artt. 11 e 117, primo comma, della Costituzione.

2. La Corte costituzionale, prima di pronunciarsi sull’asserita illegittimità della norma censurata, ripercorre l’iter logico seguito dal giudice a quo, ritenendolo plausibile.
Infatti, in caso di conflitto tra norma comunitaria e norma nazionale, il giudice nazionale deve applicare il diritto comunitario «secondo un ben preciso ordine logico, salva sempre la possibilità di utilizzare il rinvio pregiudiziale in caso di dubbi»[1].
La prima possibilità per il giudice è il tentativo di interpretazione conforme, il quale opera prima della disapplicazione, come sostenuto da costante giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea[2]. Secondo l’effetto di interpretazione conforme, la norma comunitaria va utilizzata come parametro interpretativo per la norma interna con essa contrastante, cercando di applicare il diritto interno reinterpretato in chiave comunitaria. Tuttavia, l’obbligo di interpretazione conforme resta subordinato all’esistenza di un margine di discrezionalità che consenta all’interprete di scegliere tra più interpretazioni possibili della norma interna. Se, invece, la norma interna è inequivocabilmente contraria alla norma comunitaria tale obbligo viene meno, posto che quest’ultimo «non può servire da fondamento ad un’interpretazione contra legem del diritto nazionale»[3].
Nel caso in esame, l’interpretazione conforme della norma interna non è ritenuta possibile dalla Corte costituzionale proprio in quanto il contrasto con la normativa comunitaria risulta evidente. Viene quindi respinta la proposta della parte privata costituita a favore di una interpretazione della norma censurata, dalla quale si evincerebbe l’inesistenza di una presunzione assoluta di non appartenenza del materiale in questione alla categoria dei rifiuti, e quindi l’esperibilità dell’accertamento, caso per caso, della natura di rifiuto o di sottoprodotto. L’accoglimento di tale argomentazione avrebbe portato alla naturale conclusione dell’inammissibilità della questione di legittimità costituzionale, per non avere il giudice rimettente valutato la possibilità di una interpretazione della disposizione censurata conforme al parametro di costituzionalità, che, nel caso di specie, è rappresentato dalle direttive in tema di rifiuti, per il tramite degli artt. 11 e 117, primo comma, Cost.
Se non vi è spazio per leggere la norma nazionale in senso comunitariamente conforme, si procede con l’applicazione immediata della norma comunitaria, purchè la stessa sia direttamente efficace e tale quindi da poter sostituire quella nazionale con un effetto di disapplicazione.
In particolar modo per ciò che concerne le direttive, la Corte ricorda che «l’efficacia diretta di una direttiva è ammessa – secondo la giurisprudenza comunitaria e italiana – solo se dalla stessa derivi un diritto riconosciuto al cittadino, azionabile nei confronti dello Stato inadempiente», mentre è da escludersi se «dall’applicazione della direttiva deriva una responsabilità penale»[4].
Di conseguenza, escluso il carattere “autoapplicativo” delle direttive in questione, queste non possono essere applicate in luogo delle disposizioni nazionali, le quali, «ancorchè ritenute in contrasto con le stesse, hanno efficacia vincolante per il giudice»[5] nazionale.
Del pari, si esclude l’opportunità del rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, il quale «non è necessario quando il significato della norma comunitaria sia evidente, anche per essere stato chiarito dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, e si impone soltanto quando occorra risolvere un dubbio interpretativo»[6]. Ciò, oltre a rispondere ad un principio generale risalente per cui in claris non fit interpretatio, è stato chiarito da tempo anche dalla stessa Corte di Lussemburgo, la quale ha chiaramente affermato che l’obbligo di rinvio pregiudiziale a carico dei giudici di ultima istanza non sussiste quando la corretta applicazione del diritto comunitario «si imponga con tale evidenza da non lasciare adito ad alcun ragionevole dubbio sulla soluzione da dare alla questione sollevata»[7].
Nella specie, la Corte osserva che, emergendo con chiarezza dalle norme e dalla giurisprudenza comunitarie le nozioni di “rifiuto” e di “sottoprodotto”, sulle quali non residuano margini di incertezza, la richiesta di rinvio pregiudiziale avanzata dall’Avvocatura dello Stato e dalla parte privata costituita deve essere respinta.
In definitiva, rilevato il contrasto tra la norma censurata e le direttive comunitarie sui rifiuti, nonché l’impossibilità di disapplicare la stessa da parte del giudice rimettente e la non necessità del rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione europea, alla Corte non resta che valutare la conformità costituzionale della norma rispetto ai parametri censurati.
A questo punto, la Corte afferma con fermezza la propria competenza ad effettuare tale controllo: «L’impossibilità di non applicare la legge interna in contrasto con una direttiva comunitaria non munita di efficacia diretta non significa tuttavia che la prima sia immune dal controllo di conformità al diritto comunitario, che spetta a questa Corte, davanti alla quale il giudice può sollevare questione di legittimità costituzionale, per asserita violazione dell’art. 11 ed oggi anche dell’art. 117, primo comma, Cost.»[8].
Ritenendo effettivamente sussistente il contrasto tra il citato articolo del Codice dell’Ambiente e le direttive comunitarie in tema di rifiuti dichiara l’illegittimità costituzionale del primo, per violazione dei parametri appena richiamati, nella parte in cui esclude, qualificandole come sottoprodotti, alcune categorie di sostanze dall’ambito di applicazione della disciplina in tema di rifiuti.
D’altronde, la Corte non fa altro che utilizzare la declaratoria di illegittimità costituzionale quale extrema ratio per la risoluzione delle antinomie tra diritto interno e diritto comunitario, come aveva già da tempo teorizzato: nell’ipotesi in cui sia sollevata una questione di compatibilità tra norme interne e norme comunitarie prive di effetto diretto «la fonte statuale serberebbe intatto il suo valore e soggiacerebbe al controllo di costituzionalità»[9]. Posto, infatti, che nel caso di un contrasto tra norma interna e norma comunitaria direttamente applicabile spetta al giudice comune disapplicare la prima, la diversa ipotesi sopra prospettata rientrerebbe proprio tra quelle relativamente alle quali la Corte costituzionale ha comunque affermato la propria competenza nella soluzione delle antinomie in questione[10]: quando le norme comunitarie vadano a violare i principi fondamentali del nostro ordinamento costituzionale o i diritti inviolabili della persona umana (c.d. controlimiti)[11]; quando una legge interna vada ad impedire o pregiudicare la perdurante osservanza dei Trattati, in relazione al sistema o al nucleo essenziale dei loro principi[12]; quando le Regioni impugnino in via diretta leggi dello Stato o quando, reciprocamente, sia lo Stato ad impugnare leggi regionali nell’ambito del giudizio di costituzionalità in via principale[13]; quando, per l’appunto, le norme nazionali violino norme comunitarie non direttamente applicabili (direttive), non recependole oppure recependole in maniera impropria o errata.
Risulta, in definitiva, confermato anche nella pronuncia in commento il congiunto operare dei due strumenti della “disapplicazione” e della “illegittimità costituzionale” al fine di risolvere le antinomie tra norme interne e norme comunitarie ad opera di due soggetti diversi – giudici comuni e Corte costituzionale – nel quadro di un sistema di controllo di costituzionalità/conformità comunitaria di tipo tendenzialmente misto[14].

3. Prima di dichiarare l’illegittimità costituzionale della norma censurata, la Corte ha dovuto tuttavia affrontare «il problema degli effetti della declaratoria di illegittimità costituzionale di una norma extrapenale, che, sottraendo temporaneamente le ceneri di pirite dalla categoria dei rifiuti, ha escluso, durante il periodo della sua vigenza, precedente all’abrogazione ad opera del d.lgs n. 4 del 2008, l’applicabilità delle sanzioni penali previste per la gestione illegale dei rifiuti alla fattispecie oggetto del giudizio principale»[15].
Nel risolverlo a favore della declaratoria di illegittimità costituzionale, il giudice costituzionale precisa: «se si stabilisse che il possibile effetto in malam partem della sentenza di questa Corte inibisce la verifica di conformità delle norme legislative interne rispetto alle norme comunitarie – che sono cogenti e sovraordinate alle leggi ordinarie nell’ordinamento italiano per il tramite degli artt. 11 e 117, primo comma, Cost. – non si arriverebbe soltanto alla conclusione del carattere non autoapplicativo delle direttive comunitarie sui rifiuti, ma si toglierebbe a queste ultime ogni efficacia vincolante per il legislatore italiano, come effetto del semplice susseguirsi di norme interne diverse, che diverrebbero insindacabili a seguito della previsione, da parte del medesimo legislatore italiano, di sanzioni penali»[16] (corsivo aggiunto).
A meno di non voler considerare la proposizione incidentale un “incidente” terminologico, sembra che la Corte costituzionale, nell’affermare la sovraordinazione delle norme comunitarie rispetto al diritto interno, abbia segnato definitivamente la fine del suo orientamento dualista.
Secondo tale teoria i due sistemi – nazionale e comunitario – sono configurati come «autonomi e distinti, ancorché coordinati»[17], a differenza di ciò che sostiene la Corte di Giustizia delle Comunità europee, la quale invece, aderendo alla tesi monista, configura i due ordinamenti come uniti e gerarchicamente ordinati.
In verità, i segnali di cedimento della visione dualista si avvertivano già da tempo nella giurisprudenza costituzionale: a partire dal graduale abbandono del concetto di “non applicazione” anzicchè di “disapplicazione”[18] fino a giungere all’ammissibilità del rinvio pregiudiziale alla Corte di Lussemburgo[19].
Ora, pare ormai che anche la Corte costituzionale si sia decisa ad ordinare gerarchicamente i due ordinamenti, concedendo piena cittadinanza alle norme comunitarie nella “piramide” delle fonti interne e per di più ammettendone esplicitamente la loro sovraordinazione sul diritto interno (seppur riconosciuta espressamente soltanto in relazione al livello ordinario e non anche a quello costituzionale).
Ciò induce a domandarsi con quale forza le norme comunitarie entrino nel sistema delle fonti, senza la pretesa di trattare esaustivamente tale profilo, sul quale tuttavia si ritiene opportuno richiamare l’attenzione.
Certamente, secondo il principio del primato, le norme comunitarie prevalgono su tutto il diritto nazionale, comprese le norme interne di rango costituzionale.
Ciò emerge dalla stessa giurisprudenza della Corte costituzionale, la quale ammettendo che le norme comunitarie direttamente applicabili sono da ritenere – almeno in linea teorica – recessive rispetto ai principi fondamentali della Costituzione e ai diritti inviolabili dell’uomo fa sì che si deduca, a contrario, che le norme comunitarie possono invece prevalere su tutte le altre norme interne di rango formalmente costituzionale che non costituiscano espressione di principi fondamentali e diritti inviolabili dell’uomo[20].
Infatti, a partire dalla sent. n. 183 del 1973, si è osservato che «in base all’art. 11 della Costituzione sono state consentite limitazioni di sovranità unicamente per il conseguimento delle finalità ivi indicate; e deve quindi escludersi che siffatte limitazioni (…) possano comunque comportare per gli organi della C.E.E. un inammissibile potere di violare i principi fondamentali del nostro ordinamento costituzionale, o i diritti inalienabili della persona umana. Ed è ovvio che qualora dovesse mai darsi all’art. 189 (ora art. 249) una sì aberrante interpretazione, in tale ipotesi sarebbe sempre assicurata la garanzia del sindacato giurisdizionale di questa Corte sulla perdurante compatibilità del Trattato con i predetti principi fondamentali»[21].
L’orientamento della giurisprudenza costituzionale circa l’idoneità delle norme comunitarie a derogare a norme interne di rango costituzionale[22] – nei limiti suddetti – induce a riconoscere alle prime rango para-costituzionale: il diritto comunitario verrebbe così posto in una «posizione mediana» tra i principi fondamentali, ad esse ad ogni modo superiori, e le altre norme costituzionali, ad esse inferiori, ammettendo quindi una «triplicazione all’interno del genus delle norme costituzionali»[23].
Strettamente connessa alla questione appena affrontata è quella del criterio da adottare per risolvere le eventuali antinomie tra le norme comunitarie e quelle interne.
Aderendo all’ottica dualista, evidentemente, l’applicazione degli ordinari criteri di risoluzione delle antinomie appare di difficile compatibilità, posto che alle norme comunitarie non viene riconosciuto ingresso nel sistema normativo italiano con la conseguente negazione della possibilità di valutarle con i canoni interni[24].
Alla luce, invece, dell’apertura della Corte costituzionale alla visione monista, nei termini di cui alla sentenza in commento, si potrebbe tentare di prospettare una ricostruzione compiuta di tale antinomia. In tale prospettiva «i rapporti tra norme comunitarie e norme interne sarebbero regolati comunque da un criterio positivo di risoluzione delle antinomie (con prevalenza delle prime e invalidità delle seconde): secondo le diverse configurazioni possibili, si tratterebbe di un rapporto gerarchico, delineando, in una visione integrata del sistema, le norme comunitarie come primarie e le norme emanate dai singoli Stati membri come secondarie; ovvero di un rapporto di competenza, stante la ripartizione delle attribuzioni tra ordinamento comunitario e ordinamenti nazionali»[25].
In definitiva, la “piramide” delle fonti non andrebbe soltanto integrata con l’aggiunta delle fonti comunitarie “incuneate” ormai nell’ordinamento nazionale, ma andrebbe forse anche “ridisegnata”: la sua punta, costituita dal livello costituzionale, somiglia sempre meno ad una vetta e sempre più ad una frastagliata guglia gotica su cui si affastellano più ornamenti architettonici (principi supremi – norme comunitarie – norme costituzionali) che pare vogliano scavalcarsi tra loro per raggiungere la cima.

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[1] In tal senso, Celotto A., Giudici nazionale e Carta di Nizza: disapplicazione o interpretazione conforme?, in Scritti sul processo costituente europeo, Napoli, Ed. Scient., 2009, 63.
[2] Cfr., ex plurimis, CGCE, 18 settembre, 2003, C-125/01, Pflücke, punto 48: «il giudice nazionale deve disapplicare la disposizione nazionale riguardante il termine di decadenza ove rilevi che essa non sia conforme alle norme del diritto comunitario e che, inoltre, non risulti impossibile alcuna interpretazione conforme della disposizione medesima» e ancora CGCE, 8 novembre 2005, C-443/03 Götz Leffler C. Berlin Chemie AG, punto 51: «è compito del giudice nazionale applicare, in via di principio, il suo diritto nazionale vegliando nel contempo affinché sia garantita la piena efficacia del diritto comunitario, il che può indurlo a disapplicare, ove occorra, una norma nazionale che vi si opponga o ad interpretare una norma nazionale adottata unicamente in vista di una situazione puramente interna al fine di applicarla alla situazione transfrontaliera di cui trattasi».
[3] CGCE, sentenza 4 luglio 2006, C-212/04, Adeneler, punto 110.
[4] Corte cost., sent. n. 28 del 2010, punto 5 del Considerato in diritto. Cfr., per la giurisprudenza comunitaria sul punto, CGCE, ordinanza 24 ottobre 2002, C-233/01, RAS; sentenza 29 aprile 2004, C-102/02, Beuttenmüller; sentenza 3 maggio 2005, C-387, 391, 403/02, Berlusconi e altri. V., invece, in ambito nazionale, Corte di cassazione, sentenza n. 41839 del 2008.
[5] Corte cost., sent. n. 28 del 2010, punto 5 del Considerato in diritto. La stessa Corte costituzionale richiama, nel medesimo senso, Corte di cassazione, ordinanza n. 1414 del 2006.
[6] Corte cost., sent. n. 28 del 2010, punto 6 del Considerato in diritto.
[7] Cfr. CGCE, sentenza 6 ottobre 1982, C-283/81, CILFIT, punto 21. Cfr. anche CGCE, sentenza 27 marzo 1963, C-28-30/62, Da Costa.
[8] Corte cost., sent. n. 28 del 2010, punto 5 del Considerato in diritto.
[9] Corte cost., sent. n. 284 del 2007, punto 3 del Considerato in diritto. Nel medesimo senso, cfr. sent. n. 170 del 1984,, sent. n. 317 del 1996 e ord. n. 267 del 1999.
[10] Cfr., Corte cost., ord. n. 454 del 2006: «il giudice nazionale deve dare piena ed immediata attuazione alle norme comunitarie provviste di efficacia diretta e non applicare in tutto o anche solo in parte le norme interne con esse ritenute inconciliabili, ove occorra previo rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia ai sensi dell’art. 234 del Trattato CE; e, inoltre, lo stesso giudice può investire questa Corte della questione di compatibilità comunitaria nel caso di norme dirette ad impedire o pregiudicare la perdurante osservanza del Trattato, in relazione al sistema o al nucleo essenziale dei suoi principi, nell’impossibilità di una interpretazione conforme, nonché qualora la non applicazione della disposizione interna determini un contrasto, sindacabile esclusivamente dalla Corte costituzionale, con i principi fondamentali dell’ordinamento costituzionale ovvero con i diritti inalienabili della persona».
[11] Tale possibilità ammessa in linea teorica nelle sentt. n. 183 del 1973 e 170 del 1984 è stata affrontata dalla Corte costituzionale nella sent. n. 232 del 1989, in cui tuttavia la Corte – pur non rinunciando al suo potere di sindacare il diritto comunitario in relazione ai principi fondamentali e ai diritti inviolabili dell’uomo – ha dichiarato la questione inammissibile per mancanza di rilavanza, per evitare in tal modo un aperto contrasto con la Corte di Giustizia delle Comunità europee e con l’ordinamento comunitario.
[12] Cfr. Corte cost. sent. n. 286 del 1986.
[13] Si noti che la Corte costituzionale ha applicato per la prima volta l’art. 117, comma 1, Cost. dichiarando l’illegittimità costituzionale di una normativa regionale per contrasto con il diritto comunitario, proprio nell’ambito di un giudizio promosso in via principale nella sent. n. 406 del 2005; cfr., a commento di tale pronuncia, Celotto A., La Corte costituzionale finalmente applica il primo comma dell’art. 117 Cost., in Questioni di giustizia costituzionale, Napoli, Ed. Scient., 2009, 85 ss.
[14] In tal senso, cfr. Celotto A., Legittimità costituzionale e legittimità comunitaria (prime considerazioni sul controllo di costituzionalità in Italia come sistema “misto”), in Scritti, cit., 97 ss.
[15] Corte cost., sent. n. 28 del 2010, punto 7 del Considerato in diritto.
[16] Corte cost., sent. n. 28 del 2010, punto 7 del Considerato in diritto.
[17] Corte cost., sent.n. 170 del 1984, punto 4 del Considerato in diritto.
[18] Si noti, che optare per la qualificazione in termini di “disapplicazione” o piuttosto di “non applicazione” dell’effetto della prevalenza del diritto comunitario sul diritto interno antinomico incide sulla diversa qualificazione dell’attività che il giudice nazionale è chiamato a svolgere. Infatti, la disapplicazione costituisce una delle forme mediante le quali opera l’invalidità, e più specificamente designa il potere di non applicare ad una singola fattispecie o per particolari effetti un atto e si realizza quando l’ordinamento giuridico limita le potestà dell’organo chiamato all’esame della validità di un atto, nel senso che gli inibisca l’annullamento del medesimo e gli renda possibile solo l’accertamento della non validità con la conseguente non applicazione alla fattispecie sottoposta al suo esame; mentre la non applicazione si colloca su un piano ermeneutico, interpretativo, dato che si riferisce a quell’insieme di attività che partono dall’individuazione della disposizione normativa, passano attraverso la sua interpretazione e giungono infine all’enunciazione della regola che disciplina il caso concreto. Nel primo caso, si ragiona in termini di due norme incompatibili entrambe astrattamente applicabili alla fattispecie: nella soluzione dell’antinomia, una di esse (nel caso di specie quella nazionale) si assume viziata e, quindi, viene disapplicata dal singolo operatore, che non ha, in concreto, il potere di annullarla o di dichiararne la nullità. Nel secondo, invece, una sola è la norma applicabile alla fattispecie, in quanto, nel conflitto la norma nazionale non viene in rilievo per la definizione della controversia. Cfr., per quanto detto, Celotto A., Coerenza dell’ordinamento e soluzione delle antinomie nell’applicazione giurisprudenziale, in MODUGNO F., Appunti per una teoria generale del diritto, Giappichelli, Torino, 2000, 238. La tendenza della Corte costituzionale verso una soluzione dell’antinomia in termini di non applicazione (in tal senso, cfr., ex plurimis, sent. 18 aprile 1991, n. 168) può essere spiegata proprio alla luce della concezione di fondo formalmente adottata dai giudici costituzionali c.d. dualista. Rilevante, perciò, appare il fatto che nella sentenza in commento la Corte costituzionale ormai parli di obbligo di disapplicazione del giudice, abbandonando ogni riferimento al diverso concetto di non applicazione.
[19] La Corte costituzionale ha ammesso, infatti, con l’ord. n. 103 del 2008, la possibilità che essa stessa sollevi questione pregiudiziale d’interpretazione delle norme comunitarie, ai sensi dell’art. 234 TCE, sostenendo «che, quanto alla sussistenza delle condizioni perché questa Corte sollevi davanti alla Corte di giustizia CE questione pregiudiziale sull’interpretazione del diritto comunitario, va osservato che la Corte costituzionale, pur nella sua peculiare posizione di supremo organo di garanzia costituzionale nell’ordinamento interno, costituisce una giurisdizione nazionale ai sensi dell’art. 234, terzo paragrafo, del Trattato CE e, in particolare, una giurisdizione di unica istanza (in quanto contro le sue decisioni – per il disposto dell’ art. 137, terzo comma, Cost. – non è ammessa alcuna impugnazione): essa, pertanto, nei giudizi di legittimità costituzionale promossi in via principale è legittimata a proporre questione pregiudiziale davanti alla Corte di giustizia CE; che, in tali giudizi di legittimità costituzionale, a differenza di quelli promossi in via incidentale, questa Corte è l’unico giudice chiamato a pronunciarsi sulla controversia; che conseguentemente, ove nei giudizi di legittimità costituzionale promossi in via principale non fosse possibile effettuare il rinvio pregiudiziale di cui all’art. 234 del Trattato CE, risulterebbe leso il generale interesse alla uniforme applicazione del diritto comunitario, quale interpretato dalla Corte di giustizia CE». A commento dell’ordinanza in questione, cfr. Celotto A., Crolla un altro baluardo (nota a Corte Costituzionale – Ordinanza 15 aprile 2008, n. 103), in www.giustamm.it; Pesole L., La Corte Costituzionale ricorre per la prima volta al rinvio pregiudiziale. Spunti di riflessione sull’ordinanza n.103 del 2008, in www.giurcost.org; Spigno I., La Corte Costituzionale e la vexata questio del rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, in www.giurcost.org; Bartole S., Pregiudiziale comunitaria ed “integrazione” di ordinamenti, in www.giurcost.org.
[20] La Corte fino ad ora ha esaminato solo fattispecie riguardanti il riparto di competenze tra Stato e Regioni, riconoscendo esplicitamente l’idoneità delle norme comunitarie ad «incidere sull’esercizio delle competenze regionali quand’anche le stesse risultino fissate in norme di rango costituzionale» (sent. n. 224 del 1994).
[21] In verità, tale orientamento della Corte costituzionale trae origine dalla sent. 27-12-1965, n. 98, in cui, chiamata a pronunciarsi sulle attribuzioni giurisdizionale della Corte di giustizia della Comunità europea, la Corte costituzionale ammette che anche in quest’ambito possano essere attribuite alle Comunità competenze statali, purché ciò avvenga «senza pregiudizio del diritto del singolo alla tutela giurisdizionale, [in quanto] questo diritto è tra quelli inviolabili dell’uomo, che la Costituzione garantisce all’art. 2 Cost.». Tale riserva all’apertura dell’ordinamento italiano a quello comunitario viene successivamente confermata anche nella sent. n. 170 del 1984, rilevando come «le osservazioni fin qui svolte non implicano, tuttavia, che l’intero settore dei rapporti fra diritto comunitario e diritto interno sia sottratto alla competenza della Corte, [la quale] ha, nella sent. n. 183 del 1973, già avvertito come la legge di esecuzione del Trattato possa andar soggetta al suo sindacato, in riferimento ai principi fondamentali del nostro ordinamento costituzionale e ai diritti inalienabili della persona umana».
[22] Si noti, tuttavia, che alle norme comunitarie è stata riconosciuta soltanto la capacità di derogare alle norme costituzionali e non anche di abrogarle, interpretarle, decostituzionalizzarle, sospenderle, con la conseguente difficoltà di attribuire effettivamente alle stesse forza costituzionale “formale”. Cfr., le argomentazioni – relative alla forza di legge (ordinaria) ma senz’altro utilizzabili in via generale – di Crisafulli, Lezioni di diritto costituzionale, II, 2, V ediz., Padova, Cedam, 1984, 326 ss. e 350 ss. In senso contrario, cfr. invece Lavagna, Istituzioni di diritto pubblico, V ediz., Torino, Utet, 1982, 219, secondo cui anche la mera idoneità derogatoria sarebbe sufficiente a riconoscere ad un atto normativo la forza attiva in senso formale.
[23] Cfr., in tal senso, Ruggeri, Fonti e norme nell’ordinamento e nell’esperienza costituzionale, Torino, Giappichelli, 1993, 284 e 260.
[24] Sull’impossibilità di una soluzione coerente dell’antinomia tra norma comunitaria e norma interna basata sull’impostazione dualistica, cfr. ampiamente Celotto A., Coerenza dell’ordinamento e soluzione delle antinomie, cit., 256 ss.
[25] Così, v. ancora, Celotto A., Coerenza dell’ordinamento e soluzione delle antinomie, cit., 258.

(pubblicato l’8.3.2010)

Note

L'articolo La Corte costituzionale diventa “monista”<br> (nota a margine della sent. n. 28 del 2010 della Corte costituzionale) proviene da Giustamm.

La definizione attuale del concetto di ambiente è l’esito del rincorrersi di una opera poietica da parte del giudice delle leggi che ha enucleato, attraverso un costante aggiornamento dei valori espressi nella carta fondamentale, i riferimenti costituzionali nei quali ricomprendere la tutela dell’ambiente. La natura complessa dell’ambiente, agganciato recentemente agli articoli 2, 9 e 32 della Costituzione, si coglie ancora di più a seguito della riforma del titolo V della Costituzione, la cui frettolosa redazione ha portato dietro di sé la necessità di interventi spesso ortopedici da parte della Corte con cui si è tentato di sciogliere il groviglio di interessi e prerogative tra lo Stato e le Regioni che proprio sulla questione ambiente si è avvertito in maniera più acuta.

Il presente lavoro ha come obiettivo di tracciare una potenziale linea di confine tra le competenze dei due legislatori nella disciplina dell’ambiente, vagliando, attraverso l’analisi delle più importanti decisioni della Corte Costituzionale, le condizioni di ammissibilità e i limiti degli interventi del legislatore regionale volti ad innalzare gli standard di tutela ambientale fissati dallo Stato mediante l’introduzione di prescrizioni più rigide.

1.In via preliminare giova tentare di definire, secondo una interpretazione costituzionalmente orientata, la nozione giuridica di ambiente.

In assenza di un chiaro riferimento nella Carta costituzionale, sulla scia dell’insegnamento di Giannini[1], si è affermato un concetto pluralista di ambiente, individuandone tre distinti profili giuridici: l’ambiente inteso come paesaggio, con riferimento agli aspetti estetici e naturali; l’ambiente nella dimensione ecologico- sanitaria, relativa alle varie componenti dell’ecosistema, acqua, aria e suolo. Infine il concetto di ambiente inteso in una accezione urbanistica, agganciato ad una indifferenziata pretesa ad una corretta pianificazione e programmazione dell’uso del territorio da parte degli enti territoriali.

A fronte di ciò la natura giuridica dell’ambiente pareva avvicinarsi ai cosiddetti interessi diffusi, la cui caratterizzazione ontologica è ravvisabile nell’appuntarsi indifferentemente in capo ad una serie indistinta di soggetti[2]. Si comprende facilmente allora il fatto che la dottrina non abbia esitato a definire tali interessi adespoti, risultando gli stessi di fatto privi di un titolare effettivo. Da ciò consegue l’impossibilità di considerare l’ambiente quale bene giuridico individuale, suscettibile di appropriazione autonoma.[3]

Come sopra ricordato, mediante una opera interpretativa costante della Corte Costituzionale, si è giunti ad una definizione unitaria del concetto di ambiente, colmando l’assenza di riferimenti diretti all’ambiente in Costituzione attraverso il riconoscimento dell’interesse ambientale quale interesse di rilievo costituzionale.[4]

Il carattere trasversale e, ad un tempo, polidimensionale del concetto di ambiente ha indotto dottrina e giurisprudenza ad individuarne il fondamento costituzionale anche in altre norme della Carta, in considerazione del fatto che le violazioni dell’ambiente determinano effetti nocivi per la salute, causando più in generale situazioni tali da impedire il pieno sviluppo della personalità umana, garantito dall’articolo 2 della Costituzione.[5]

Non può non rilevarsi come la legge istitutiva del Ministero dell’ambiente, legge n. 349 dell’8 luglio 1986, non abbia fornito alcuna indicazione circa la nozione giuridica dell’ambiente, potendo ricavarsi dalla lettura dell’articolo 1 solo un vincolo di scopo, laddove è testualmente indicato che spetta al Ministero dell’ambiente assicurare la promozione, la conservazione ed il recupero delle condizioni ambientali conformi agli interessi fondamentali della collettività e alla qualità della vita, nonché la conservazione e la valorizzazione del patrimonio naturale nazionale e la difesa delle risorse naturali dall’inquinamento.

L’emersione in ambito internazionale dell’esigenza della protezione dell’ambiente, solennemente contenute nella Dichiarazione di Stoccolma sull’ambiente del 1972, adottata dalla Conferenza delle Nazioni Unite sull’Ambiente Umano, che affermava che le risorse naturali dovevano essere preservate nell’interesse delle generazioni future, tramite strumenti di pianificazione e gestione oculata, non ha prodotto l’effetto auspicato di una attenzione rilevante del legislatore italiano alla tematica ambientale, tanto è vero che la legislazione che ne è seguita è stata frammentaria e disorganica.[6]

A fronte di ciò la stessa Corte costituzionale, chiamata a più riprese a confrontarsi con tale questione, ha finito per sposare inizialmente una idea di ambiente non omogenea.[7]

Una inversione di tendenza emerge nelle pronunce 151, 152 e 153 della Corte con riferimento alla legge Galasso, contenente Disposizioni Urgenti per la tutela delle zone di particolare interesse ambientale, legge n. 431 del 1985. La Corte, mediante una interpretazione evolutiva degli articoli 9 e 32 della Carta fondamentale, ha ricostruito il concetto di ambiente in senso unitario.[8]

L’esito di tale articolato percorso è stato quello di definire l’ambiente quale interesse primario ed assoluto, insuscettivo di essere subordinato anche all’interesse economico, con il quale dialetticamente entra spesso in conflitto. Sembra recedere, nelle decisioni della Corte, l’idea di una concezione disomogenea dell’ambiente, caratterizzata dalla giustapposizione di interessi diversi, mentre acquista peso giuridico, come detto, l’idea di ambiente quale interesse primario ed assoluto.[9]

2.A ben guardare nel percorso sino ad ora tracciato, che sarà più avanti arricchito dei più recenti arresti del giudice delle leggi sulla questione, pare delinearsi una idea valoriale dell’ambiente, che ontologicamente attraversa una molteplicità di settori in ordine ai quali si mantengono competenze diverse, statali e regionali, la cui protezione tuttavia non si esaurisce né rimane conchiusa in competenze di settore.[10]

Invero, ad una analisi attenta delle decisioni della Corte, non sfugge l’idea che una tale definizione dell’ambiente abbia una portata di difficile perimetrazione, tanto che pare cogliere nel segno quella dottrina che parla di una difficile apprezzabilità in termini giuridici di siffatta definizione, risultando la stessa troppo generica.[11]

L’esigenza di giungere ad una caratterizzazione compiuta dell’ambiente pare allora possibile solo nella misura in cui si aprano le porte del diritto al contributo delle altre scienze, in particolare di quella ecologica. Autorevole dottrina ritiene infatti che un significato autonomo ed unitario della nozione di ambiente sia possibile solo accogliendo una prospettiva ecologica in cui l’ambiente viene inteso come equilibrio ecologico, di volta in volta della biosfera e dei singoli ecosistemi di riferimento, mentre la tutela dell’ambiente va valutata come tutela dell’equilibrio ecologico della biosfera o degli ecosistemi considerati.[12]

Pur ritenendo che il valore ambiente sia subordinato alla centralità della persona umana, una lettura antropocentrica è stata ritenuta comunque insufficiente ai fini di una caratterizzazione unitaria dell’ambiente, dovendosi, per contro, trovare una qualche organicità nell’approccio allo studio di tale materia attraverso continue interferenze con tutte quelle discipline di settore in cui come finalità prevalente si persegue la tutela degli equilibri ecologici. Vi rientrano la disciplina dell’acqua, dell’aria, del rumore, della difesa del suolo, dello smaltimento dei rifiuti, della protezione della natura, delle aree protette, come anche gli strumenti classicamente rivolti alla tutela di valori ecologici, quali la valutazione di impatto ambientale.[13]

3.Nella dimensione attuale dell’analisi giuridica non può disconoscersi la necessità di una approccio di indagine che travalichi i limiti nazionali, aderendo ad una impostazione esegetica multilivello, in una continua e flessibile interferenza tra i vari livelli di governo.

Nell’ordinamento comunitario, a partire dagli anni 70, pur in mancanza di una espressa attribuzione di poteri da parte del Trattato, si è assistito all’emanazione di normative aventi rilevanza ambientale, tramite le quali si è operato un continuo riavvicinamento, rectius armonizzazione, tra le legislazioni nazionali[14], anche attraverso l’ausilio dei poteri impliciti.[15]In ambito comunitario un esplicito riferimento alle questioni ambientali si è avuto nel 1987 con l’Atto Unico Europeo che ha previsto una specifica competenza in materia della Comunità e con l’introduzione di un intero titolo del Trattato dedicato alla definizione dei principi della politica ambientale comunitaria. Successivi riconoscimenti al valore ambiente si sono avuti nei Trattati di Maastricht del 1992 e di Amsterdam del 1997. L’ambiente è così divenuto in sé oggetto di interesse comunitario, considerato inscindibilmente connesso con profili attinenti allo sviluppo economico, inteso nella moderna accezione di sviluppo sostenibile. A fronte di ciò deve ritenersi che la crescita economica debba essere funzionale ad un miglioramento delle condizioni di vita e di benessere generale. Nei vigenti articoli 2, 3 e 6[16] del Trattato è fatto espresso riferimento al concetto di sostenibilità dello sviluppo, laddove si afferma che è compito della Comunità promuovere «un elevato livello di protezione dell’ambiente ed il miglioramento della qualità di quest’ultimo». Sulla scorta della specifica rilevanza delle tematiche ambientali il vigente titolo XIX del Trattato prevede all’art. 174 i quattro principi cardine del sistema di tutela: precauzione, prevenzione, correzione del danno alla fonte ed internalizzazione economica dei costi ambientali (“chi inquina paga”).[17]

L’adozione di misure di protezione dell’ambiente a livello comunitario non impedisce che i singoli stati membri individuino livelli e misure di protezione più elevati.

4.Riportando tale considerazione nei confini nazionali bisogna chiedersi come si distribuiscano i livelli di tutela del valore ambiente tra il legislatore regionale e il legislatore statale alla luce della riforma del titolo V della Costituzione: il nuovo articolo 117 della Costituzione annovera la tutela dell’ambiente dell’ecosistema e i beni culturali tra le materie riservate alla competenze esclusiva dello stato, mentre la tutela della salute, il governo del territorio e la valorizzazione dei beni culturali ed ambientali sono ricompresi tra le materie di legislazione concorrente, nelle quali allo Stato è attribuito il compito di fissare i principi fondamentali.

La stessa materia ambiente rientra tra quelle nella quali con legge dello stato si possono conferire alle regioni ulteriori forme e condizioni particolari di autonomia, come indicato nell’articolo 116 comma 3 della Costituzione.

La natura trasversale della materia tutela dell’ambiente dell’ecosistema e dei beni culturali produce il logico effetto di ingenerare una serie di frizioni tra il legislatore statale e quello regionale sulle quali è chiamata ad intervenire la Corte Costituzionale.[18]

A ben guardare non sfugge nemmeno all’uomo della strada il fatto che la tutela dell’ambiente presenti in modo evidente connessioni con altre materie quali la salute, la protezione civile, il governo del territorio, la valorizzazione dei beni ambientali, i porti e gli aeroporti civili, il trasporto e la distribuzione nazionale dell’energia, materie che nell’assetto dell’articolo 117 della Costituzione appartengono alla competenza concorrente Stato- Regioni.

Proprio da queste premesse è logico prendere le mosse per chiarire i rapporti tra i due legislatori, concentrando la nostra analisi sulle condizioni di legittimazione degli interventi del legislatore regionale che producano una deroga, anche in melius, dei livelli di tutela dell’ambiente già definiti dallo Stato.

La corte costituzionale con la sentenza n. 407 del 2002[19] ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale degli articoli 3, comma 1, e 4, comma 2, 5, commi 1 e 2, della legge della Regione Lombardia che prevedevano per le imprese ulteriori prescrizioni in materia di sicurezza ambientale rispetto a quanto previsto a livello centrale dal decreto legislativo n. 334 del 1999 attuativo della direttiva Seveso. In particolare la legge regionale citata stabiliva che per il sorgere dell’obbligo del rapporto preliminare di sicurezza fosse sufficiente una quantità di sostanze pericolose presenti in determinati stabilimenti, inferiore rispetto a quella richiesta dalla legge statale.

L’Avvocatura dello Stato denunciava l’illegittimità costituzionale della normativa regionale per violazione dell’articolo 117, comma 2, lettera s, della Costituzione in quanto la materia attività a rischio di incidenti rilevanti rientrava nella tutela dell’ambiente, attribuito alla competenza legislativa esclusiva dello Stato. In secondo luogo si prospettavano “alterazioni sotto il profilo della concorrenza in danno di quelle imprese che si trovano ad operare in regioni la cui disciplina più gravosa costringe ad affrontare costi maggiori”.

Appare evidente che le questioni sottoposte all’attenzione della Corte abbiano ad oggetto quelle materie trasversali, l’ambiente e la concorrenza su tutte, che, caratterizzate da una valenza eminentemente teleologica, presentano punti di contatto con una serie di altre materie ad esse connesse, devolute alla competenza del legislatore regionale, creandosi conseguentemente conflitti intersoggettivi tra i due legislatori che a vario titolo invocano condizioni di legittimazione per i propri interventi normativi e regolatori. La “tutela dell’ambiente”, in particolare, non configura, secondo la Consulta, un ambito materiale circoscritto, riferibile alla sola competenza statale, ma “investe e si intreccia inestricabilmente con altri interessi e competenze”.

La Corte ribadisce un concetto di ambiente quale “valore costituzionalmente protetto che, in quanto tale, delinea una sorta di materia trasversale”, che intreccia una pluralità di competenze “che ben possono essere regionali”, la matrice comune delle quali è costituita dalla unicità dell’interesse costituzionalmente rilevante da tutelare e rispetto alle quali spettano allo “Stato le determinazioni che rispondono ad esigenze meritevoli di disciplina uniforme sull’intero territorio nazionale”.

La corte, nella parte motiva della propria decisione, menziona i lavori preparatori relativi alla lettera s) dell’art. 117 della Costituzione i quali inducono “a considerare che l’intento del legislatore sia stato quello di riservare comunque allo Stato il potere di fissare standard di tutela uniformi sull’intero territorio nazionale, senza peraltro escludere in questo settore la competenza regionale alla cura di interessi funzionalmente collegati con quelli propriamente ambientali” e di “ulteriori esigenze rispetto a quelle di carattere unitario definite dallo Stato”.

Nella sentenza n. 536 del 2002 la Corte, nonostante faccia applicazione dei principi espressi nella sentenza 407, accoglie un ricorso in via principale promosso dal Governo avverso una legge regionale della Sardegna, la legge n. 5 del 2002, che estendeva il periodo venatorio oltre il termine stabilito in via generale dalla legge n. 157 del 1992.

Da questa pronuncia emerge l’aspetto che si riteneva superato dalla precedente sentenza n. 407 del 2002: la Consulta, attribuito pacificamente all’ambiente natura di «valore» costituzionalmente protetto”, arriva a sostenere che “l’art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione esprime una esigenza unitaria per ciò che concerne la tutela dell’ambiente e dell’ecosistema, ponendo un limite agli interventi a livello regionale che possano pregiudicare gli equilibri ambientali”. Ad avviso della Corte spetta esclusivamente allo stato definire standard di tutela uniformi sull’intero territorio nazionale, anche se gli stessi avranno ricadute sulle competenze legislative regionali ex art. 117 della Costituzione.

In particolare la Corte sottolinea che “la disciplina statale che prevede come termine per l’attività venatoria il 31 gennaio si inserisce in un contesto normativo comunitario e internazionale rivolto alla tutela della fauna migratoria che si propone di garantire il sistema ecologico nel suo complesso”. La disciplina statale “risponde senz’altro a quelle esigenze di tutela dell’ambiente e dell’ecosistema demandate allo Stato e si propone come standard di tutela uniforme che deve essere rispettato nell’intero territorio nazionale, ivi compreso quello delle Regioni a statuto speciale”.

E’ in questa prospettiva, secondo la Consulta, che “la legge della Regione Sardegna, privilegiando un preteso «diritto di caccia» rispetto all’interesse alla conservazione del patrimonio faunistico non rispetta il suddetto standard di tutela uniforme e, conseguentemente, lede i limiti stabiliti dallo Statuto della Regione Sardegna (art. 3, primo comma, della legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 3)” secondo il quale la regione stessa può esercitare la propria potestà legislativa su una serie di materie – fra cui la caccia (lettera i)) – “in armonia con la Costituzione e i principi dell’ordinamento giuridico della Repubblica e col rispetto degli obblighi internazionali e degli interessi nazionali, nonché delle norme fondamentali delle riforme economico-sociali della Repubblica”.

Dall’analisi dei principi espressi in tali decisioni pare potersi affermare che la Consulta abbia inteso riservare allo Stato la predisposizione delle scelte strategico generali in materia ambientale, ammettendo l’intervento delle regioni nella misura in cui le prescrizioni più rigide dettate dal legislatore regionale risultino compatibili con l’organica definizione degli standard di tutela ambientale fissati dallo Stato. [20]

L’ammissibilità di interventi più restrittivi da parte del legislatore regionale è stata analizzata in due pronunce importanti, le sentenza n. 307 e n. 331 del 2003, nelle quali si sono esaminate le normative regionali che hanno introdotto limiti più rigorosi rispetto a quelli statali per l’esposizione ai campi elettromagnetici.

Con la sentenza n. 307 del 2003 la Corte ha stabilito che le disposizioni regionali impugnate attengono, oltre che alla tutela dell’ambiente, anche alla tutela della salute, minacciata dall’inquinamento elettromagnetico, all’ordinamento della comunicazione, alla produzione, al trasporto e alla distribuzione dell’energia, oltre che, pur in generale, al governo del territorio, materie rientranti nell’ambito della potestà legislativa concorrente.

In particolare con la legge quadro sulla protezione dalle esposizione elettromagnetica, legge n. 36 del 2001, gli standard di protezione dall’inquinamento elettromagnetico sono stati distinti in limiti di esposizione, valori di attenzione e obiettivi di qualità. Questi ultimi sono stati classificati in due categorie, di cui una consistente in valore di campo, definiti ai fini della progressiva minimizzazione dell’esposizione, l’altra invece relativa ai criteri localizzativi, agli standard urbanistici e alle incentivazioni per l’utilizzo delle migliori tecnologie disponibili.

Secondo la corte spetta allo Stato fissare i limiti di esposizione ai campi elettromagnetici, i valori di attenzione e gli obiettivi di qualità, considerati quali valori di campo definiti ai fini della ulteriore minimizzazione dell’esposizione, mentre l’intervento delle Regioni si esaurisce nella indicazione degli obiettivi di qualità del secondo tipo, consistenti, si ribadisce, nei criteri localizzativi, standard urbanistici, prescrizioni ed incentivazioni.[21]

La ragione che induce la Corte a limitare l’ammissibilità di interventi restrittivi da parte del legislatore regionale, volti a introdurre limiti più rigidi rispetto a quelli individuati a livello centrale, nasce dall’esigenza di soddisfare rilevanti interessi nazionali relativi alla realizzazione di impianti e reti per la trasmissione dell’energia e lo sviluppo dei sistemi di telecomunicazione. Le prescrizioni contenute nella legge quadro statale esauriscono compiutamente la disciplina della materia, ragion per cui, ad avviso della Corte, le normative regionali, spinte da esigenze di tutela ambientale, finiscono per rappresentare una alterazione non ammissibile dei valori fissati dallo stato. Sia nella sentenza 307 sia nella sentenza 331 del 2003 la Corte sintetizza la devoluzione della tutela dell’ambiente allo stato centrale attraverso il riferimento alle conoscenze scientifiche che in settori come quelli oggetto delle decisioni citate è necessario possedere. In tema di prescrizioni più rigide definite a livello regionale, allorquando le regioni intercettino la questione della tutela ambientale nella disciplina di materie loro affidate, la Corte ha affermato che l’attuazione del principio di cautela non significa introdurre limiti o standard di qualità più rigorosi possibili, ma individuare, nell’incertezza circa i nessi causali tra attività umane e danni provocati all’ambiente, adeguate misure volte a prevenire il degrado ambientale o il pregiudizio per la salute, ancorché solo probabile. Diviene quindi inevitabile uno spostamento verso livelli di governo superiori delle grandi scelte strategiche per la tutela dell’ambiente.

Per riassumere tali considerazioni valga quanto affermato dalla stessa Corte nella sentenza n. 331 del 2003, sopra citata, che sgombra il campo da un possibile equivoco volto a riconoscere alle Regioni la facoltà di individuare sempre normative più rigorose di quelle statali. Secondo la Corte costituzionale, infatti, “non può trarsi in generale il principio della derogabilità in melius rispetto alla tutela dei valori ambientali da parte delle Regioni, degli standard posti dallo Stato (…). In questo contesto, interventi regionali del tipo di quello ritenuto dalla sentenza del 1999 non incostituzionale, in quanto aggiuntivo, devono ritenersi ora incostituzionali, perché l’aggiunta si traduce in una alterazione, quindi in una violazione, dell’equilibrio tracciato dalla legge statale di principio”.

Interessante al tal proposito, anche per le implicazioni ulteriori che ne sono derivate, è la decisone della corte relativa ad alcune leggi regionali con cui si provvedeva a fissare i criteri per la dichiarazione di territorio denuclearizzato, precluso al transito e alla presenza di materiali nucleari provenienti da altri territori.[22] Oggetto di valutazioni di conformità costituzionale è anche il decreto legge n. 314 del 2003 e la relativa legge di conversione n. 368 del 2003, che prevede la creazione di un Deposito Nazionale dei rifiuti radioattivi, le competenze e le procedure per la sua realizzazione.

La corte riconosce che l’intervento delle regioni in materia ambientale, fondato sulle rispettive competenze, sia possibile, tuttavia afferma, in questa specifica situazione, che le regioni non possono legiferare, in quanto, in materia di gestione di rifiuti, non vengono in rilievo né il governo del territorio né la tutela della salute né la protezione civile.

In tema di smaltimento di rifiuti pericolosi non è ammissibile l’applicazione del criterio di autosufficienza delle singole regioni, dovendo essere considerate la irregolare distribuzione su tutto il territorio delle attività che producono rifiuti e, nel caso di smaltimento di rifiuti radioattivi, la necessità di trovare siti idonei per conformazione del terreno e possibilità di collocamento in sicurezza dei rifiuti medesimi.[23]

Alla luce di tali considerazioni è da ritenersi che non sia legittima le resistenza degli enti interessati alla localizzazione di detti impianti allorquando la protesta sia tale da impedire la realizzazione di strutture che soddisfino interessi di carattere ultraregionale.

In questa stessa decisione la corte accoglie il ricorso sollevato dalla Regione Basilicata contro il decreto legge 314 del 2003, contenente norme urgenti per la raccolta, lo smaltimento e lo stoccaggio dei rifiuti radioattivi e la relativa legge di conversione, n. 368 del 2003, che definiva le competenze e le procedure per la realizzazione. La corte riconosce che la necessità del coinvolgimento delle regioni nel cui territorio dovranno realizzarsi gli impianti è espressione dei principi di sussidiarietà, ragionevolezza e leale collaborazione. Tali principi non vengono soddisfatti nella predetta legge, che viene cassata nella parte in cui non prevede forme di partecipazione idonee al procedimento.[24]

La corte afferma che “quando interventi indiziati come necessari e realizzati dallo Stato ai fini della soddisfazione di interessi unitari di tutela ambientale riguardino l’uso del territorio e si intreccino con competenze regionali concorrenti in materia di governo del territorio e con interessi delle popolazioni insediati in tali territori, tale circostanza impone che siano adottate modalità di attuazione degli interventi medesimi che coinvolgano, attraverso opportune forme di collaborazione, le Regioni sul cui territorio gli interventi sono destinati a realizzarsi.”[25]

Nelle sentenze n. 378 e 380 del 14 novembre 2007[26] il Giudice delle Leggi, ribadisce che “quando si guarda all’ambiente come ad una “materia” di riparto della competenza legislativa tra Stato e Regioni, è necessario tener presente che si tratta di un bene della vita, materiale e complesso, la cui disciplina comprende anche la tutela e la salvaguardia delle qualità e degli equilibri delle sue singole componenti.

Con nettezza la Corte stabilisce che “la potestà di disciplinare l’ambiente nella sua interezza è stata affidata in via esclusiva allo Stato, dall’art. 117, comma secondo, lettera s), della Costituzione, il quale, come è noto, parla di “ambiente” (ponendovi accanto la parola “ecosistema”) in termini generali e onnicomprensivi. La corte riconosce allo Stato il compito di disciplinare l’ambiente, come entità organica, dettando norma di tutela che hanno ad oggetto il tutto e le singole componenti considerate come parti del tutto. L’adozione da parte della corte di un concetto espansivo del valore ambiente produce l’effetto di considerare ontologicamente collegati allo stesso altri interessi, la cui protezione ben può essere affidata al legislatore regionale.

Dalla natura trasversale dell’ambiente deriva il fatto che sullo stesso oggetto possano insistere interessi eterogenei, alcuni relativi alla conservazione dell’ambiente e altri relativi alle sue utilizzazioni. La corte, al fine di individuare il legislatore competente, utilizza il concetto di prevalenza: “In questi casi, la disciplina unitaria del bene complessivo ambiente, rimessa in via esclusiva allo Stato, viene a prevalere su quella dettata dalle Regioni o dalle Province autonome, in materie di competenza propria, ed in riferimento ad altri interessi”. Così la Corte Cost. nella sentenza n. 378 del 14.11.07.

Ed ancora, “nella giurisprudenza della Corte Costituzionale, nel delineare in via generale i confini della materia “tutela dell’ambiente”, si è affermato ripetutamente che la relativa competenza legislativa spetta in via esclusiva allo Stato, pur presentandosi sovente connessa e intrecciata inestricabilmente con altri interessi e competenze regionali concorrenti, come specificato nella sentenza n. 32 del 2006, anche se ciò non esclude il concorso di normative regionali, fondate sulle rispettive competenze, quali quelle afferenti alla salute e al governo del territorio: art. 117, terzo comma, Cost., volte al conseguimento di finalità di tutela ambientale.

Pare quindi possibile sostenere che sul piano della legislazione le norme di principio statali costituiscano il limite della legislazione regionale, alla quale non sarebbe comunque precluso elevare i livelli di protezione del “valore” perseguito, purché non si alterino gli equilibri tra principi costituzionali concorrenti definiti dalla norma principio statale.

Nelle sentenze 104 e 105 del 2008, decise dalla Corte nella medesima camera di consiglio, si è stabilito che “non può certo dirsi… che la materia ambiente non sarebbe una materia in senso tecnico» poiché, “al contrario, l’ambiente è un bene giuridico, che, ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione, funge anche da discrimine tra la materia esclusiva statale e le altre materie di competenza regionale[27]. Nella decisione n. 105 la corte ha precisato l’attitudine di boschi e foreste ad “esprimere una multifunzionalità ambientale”, concludendo che “sullo stesso bene della vita, boschi e foreste, insistono due beni giuridici: un bene giuridico ambientale in riferimento alla multifunzionalità ambientale del bosco, ed un bene giuridico patrimoniale, in riferimento alla funzione economico produttiva del bosco stesso”.[28]

La dottrina che si è interessata alle questioni sollevate dalle due pronunce in esame ha correttamente enucleato i principi espressi dalla Corte. In esse la corte nel rifiutare l’affermazione che “la materia ambiente non sarebbe una materia in senso tecnico”, sent. n. 104 del 2008, individuando due distinti beni giuridici sullo stesso bene della vita, sent. n. 105 del 2008, ha provveduto a tracciare una linea di demarcazione tra le competenze dei due legislatori sulla tutela dell’ambiente. [29]

La confluenza di una pluralità di interessi sulla stessa materia non induce la corte a recedere dalla idea unitaria di ambiente, unità considerata all’interno di una prospettiva polidimensionale nella quale emerge una serie di interessi idonei ad acquisire una autonoma rilevanza giuridica, ma produce l’effetto di individuare nella fonte statale lo strumento di regolazione e di sintesi di interessi costituzionali che non possono essere alterati in ambito regionale.

La corte, nella recente sentenza n. 225 del 22 luglio 2009[30], riassume i propri recenti approdi sulla questione ambientale, esaminando le soluzioni ai possibili e frequenti intrecci di competenze tra il legislatore statale e il legislatore regionale. Ad avviso della Corte la coabitazione nella tutela dell’ambiente di una dimensione oggettiva, relativa al bene ambiente, ed una finalistica, relativa alla sua migliore conservazione, determina una concorrenza di diverse competenze le quali, tuttavia, restano distinte tra loro, perseguendo autonomamente le loro specifiche finalità attraverso la previsione di diverse discipline. Affermazioni queste già contenute nelle sentenze n. 378 del 2007, n. 104 e n. 105 del 2008, sopra citate.[31]

Ciò implica che restano appannaggio dello Stato la tutela e la conservazione dell’ambiente, mediante la fissazione di livelli «adeguati e non riducibili di tutela», principi specificati nella sentenza 61 del 2009, e dall’altra “compete alle Regioni, nel rispetto dei livelli di tutela fissati dalla disciplina statale di esercitare le proprie competenze, dirette essenzialmente a regolare la fruizione dell’ambiente, evitando compromissioni o alterazioni dell’ambiente stesso.”

In relazione alla interferenza del legislatore regionale nell’ambito di competenze riservate allo Stato, la Corte stabilisce che “può dirsi che la competenza statale, quando è espressione della tutela dell’ambiente, costituisce “limite” all’esercizio delle competenze regionali”.

Al fine di valutare l’ammissibilità di interventi regionali che innalzino i limiti di protezione ambientale fissati dallo stato, il Giudice delle Leggi stabilisce che “se è vero che le Regioni, nell’esercizio delle loro competenze, non debbono violare i livelli di tutela dell’ambiente posti dallo Stato, è altrettanto vero, che, una volta che questi ultimi siano stati fissati dallo Stato medesimo, le Regioni stesse, purché restino nell’ambito dell’esercizio delle loro competenze, possono pervenire a livelli di tutela più elevati (sentenze n. 104 del 2008, n. 12, n. 30 e n. 61 del 2009), così incidendo, in modo indiretto sulla tutela dell’ambiente”

La Corte, nell’affermare l’intreccio di competenze tra la tutela dell’ambiente, attribuita allo Stato, e la tutela della salute, che ricade nell’ambito della potestà legislativa concorrente Stato- Regioni, ritiene che la previsione da parte delle Regioni di livelli di tutela dell’ambiente più elevati per la salvaguardia della salute produca effetti solo indiretti sull’ambiente, già adeguatamente tutelati dallo Stato.

La Corte esclude tale possibilità nei casi in cui la legge statale debba ritenersi inderogabile, essendo frutto di un bilanciamento tra più interessi eventualmente tra loro in contrasto. Come sopra ricordato il giudice delle leggi riconosce alla norma statale il potere di sintesi e di regolazione di interessi costituzionali configgenti, rappresentando i valori espressi nelle previsioni statali limiti alla ammissibilità di interventi regionali che innalzino gli standard di tutela ambientali già compiutamente definiti a livello centrale, costituendo tale deroga una inammissibile alterazione di valori non compromettibili, neanche in melius.

Come osservato da autorevole dottrina[32] la legge si occupa di problemi, in relazione ai quali è ben possibile che esista un intreccio di interessi che sfumi l’univocità di attribuzione di competenze legislative, determinando una commistione delle fonti legislative statali e regionali, obbligando conseguentemente i livelli di governo a collaborare lealmente. In casi di intreccio di competenze colegislative la soluzione adottata dalla corte è stata l’applicazione del criterio della prevalenza, che consente di individuare un nucleo essenziale sulla base del quale riservare allo stato in via esclusiva la disciplina di una data materia, soprattutto nel caso in cui dovessero emergere istanze di tutela di beni giuridici unitarie, non suscettibili di frazionamento e di diversificazione.[33]

La sua introduzione esplicita risale alla sent. 370/2003[34], con cui la Corte ha individuato nell’istruzione la materia prevalentemente interessata dagli interventi pubblici a favore dell’istituzione di asili nido. Nella sent. 50/2005[35] tale criterio ha trovato un’applicazione precisa come fattore di coordinamento delle competenze esclusive dello Stato con quelle concorrenti e le altre residuali: la fattispecie era relativa ai contratti di lavoro a contenuto formativo, i quali si collocano tra l’ordinamento civile, rientrante nella competenza statale, trattandosi di rapporti di lavoro, e la competenza in materia di formazione professionale che spetta alla Regione. Ad avviso della Corte in tali casi “può parlarsi di concorrenza di competenze”, per disciplinare la quale è necessario ricorrere al principio della leale collaborazione, che per la sua elasticità consente di aver riguardo alle peculiarità delle singole situazioni, ma anche quello della prevalenza, qualora appaia evidente l’appartenenza del nucleo essenziale di un complesso normativo ad una materia piuttosto che ad altre.

L’adozione del criterio di prevalenza rappresenta l’esito di una ricerca di coordinamento delle competenze esclusive dello Stato con quelle concorrenti e residuali delle Regioni. L’utilizzo di tale criterio consente, all’interno di un accertato intreccio di interessi e competenze, di individuare il legislatore prevalente attraverso una ponderazione degli interessi in campo, compiuta sotto la lente di lettura degli scopi perseguiti. Nel caso dovessero emergere istanze unitarie, la Corte riconosce la competenza del legislatore statale, facendo applicazione di un criterio esegetico di tipo finalistico–teleologico. Lo scopo perseguito conduce a identificare la materia prevalente, ed in essa restano attratte anche le eventuali norme di contorno. La competenza legislativa porta con sé le funzioni amministrative, senza necessità di subordinarle a procedure di leale collaborazione.[36]

In questi casi, infatti, la Corte enuncia il ”nucleo essenziale”, e quindi esclusivo, dell’attribuzione assegnata allo Stato dall’art. 117, secondo comma, Cost. Principi espressi nella sentenza 401 del 2007 e nella stessa sentenza 104 del 2008.[37]

Nel momento in cui non fosse rinvenibile tale nucleo essenziale, non potendo emergere la sicura prevalenza di un complesso normativo rispetto ad altri, soccorrerebbe l’applicazione del principio di leale collaborazione con il quale disciplinare gli interventi di co-legislazione dello stato e delle regioni (sent. 105 del 2008).

Il principio di leale collaborazione troverebbe un applicazione meramente residuale, laddove non fosse rinvenibile una materia prevalente, con conseguente individuazione del legislatore competente.

A tal proposito pare opportuno richiamare quanto indicato dalla corte nella già citata sentenza n. 62 del 29 gennaio 2005 nella quale si è affermato che la competenza statale non esclude la concomitante possibilità di intervento delle regioni, le quali ben potrebbero perseguire finalità di tutela ambientale. Nel caso sottoposto alla attenzione della Corte, come sopra specificato, l’esigenza di individuare il sito sul quale realizzare gli impianti di smaltimento di rifiuti potenzialmente più pericolosi spostava il livello della decisione verso lo Stato, venendo in questione interessi unitari.

La Corte tuttavia rappresentava la necessità di adottare modalità di attuazione degli interventi medesimi coinvolgendo le Regioni. A conferma di ciò il decreto legge veniva dichiarato incostituzionale nella parte in cui non prevedeva forme di partecipazione al procedimento da parte delle regioni nel cui territorio sarebbero dovuti sorgere gli impianti.

La continua ricerca di un punto di equilibrio tra gli interventi espansivi del legislatore statale e la difesa di propri spazi di legiferazione da parte del legislatore regionale induce l’interprete a considerare flessibile ed elastica la distribuzione delle competenze normative, statali e regionali, in materie caratterizzate da intrecci multilivello di interessi e prerogative. La giurisprudenza costituzionale accentua la flessibilità del riparto utilizzando anche il principio di sussidiarietà, che è previsto da una disposizione costituzionale, l’art. 118, che non riguarda specificamente la funzione legislativa. La Corte costituzionale assume come punto di partenza del suo ragionamento le istanze unitarie quali espressione del principio di unità e indivisibilità della Repubblica. Tali istanze unitarie giustificano l’utilizzo di «congegni volti a rendere più flessibile» il riparto fra i quali rientra il principio di sussidiarietà, Così nella sentenza n. 303/2003[38]. Grazie a questa lettura dinamica del principio di sussidiarietà lo Stato può attrarre a sé funzioni amministrative concernenti le materie regionali e può disciplinarle con proprie leggi.

L’assenza delle esigenze unitarie rende illegittima la legge statale che abbia attratto funzioni amministrative regionali verso organi amministrativi dello Stato (sent. 285/2005).[39] [40]

L’attrazione del potere normativo verso livelli di governo superiore, così come la allocazione di centri decisionali presso gli enti territoriali, nelle materie cosiddette trasversali, comporta l’applicazione costante dei principi di proporzionalità ed adeguatezza, sulla base dei quali valutare la legittimità dello spostamento della linea di confine tra disciplina statale e disciplina regionale, e viceversa.

Pare allora ineludibile l’esigenza di apprestare gli opportuni accorgimenti nei processi decisionali incidenti sulle materie a connotazione fortemente teleologica, al fine di garantire, allorquando con certezza non sia enucleabile un nucleo essenziale di competenza dello Stato, anche ai livelli di governo inferiori la possibilità di rappresentare le istanze e i bisogni delle locali popolazioni interessate, contemperando la rigidità della predeterminazione delle materie con irrinunciabili aspirazioni di flessibilità e partecipazione democratica.

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[1] M.S.Giannini, Ambiente, Saggio sui diversi suoi aspetti giuridici, in Riv. Trim. Dir. Pubbl. 1973

[2] M. Nigro, Le due facce dell’interesse diffuso: ambiguità di una formula, in Foro.it, 1987 e da ultimo Maruotti, La tutela degli interessi diffusi e collettivi, in Dir. Proc. Amm, 1992

[3] Giovanna D’Alfonso, La tutela ambientale quale valore costituzionale primario prima e dopo la riforma del titolo V della Costituzione

[4] La Corte ha agganciato la tutela dell’ambiente tanto all’articolo 9, comma 2 della Costituzione, a norma del quale la Repubblica tutela il paesaggio ed il patrimonio storico ed artistico della Nazione quanto all’articolo 32 che riconosce e garantisce il diritto alla salute come diritto fondamentale dell’individuo ed interesse della collettività.

[5] Il concetto di ambiente, nella prospettiva trasversale così intesa, appare spesso oggetto di un giudizio di bilanciamento con gli interessi espressi in Costituzione con i quali può entrare in conflitto, specie quelli attinenti al libero svolgersi dell’iniziativa economica. A fronte di ciò occorre di volta in volta soppesare l’interesse economico, individuale e generale, allo svolgimento di attività produttive con l’interesse, ad un tempo del singolo e della collettività, a non subire le conseguenze di attività potenzialmente nocive per la salute e il paesaggio.

[6] Di una certa rilevanza furono, prima della Dichiarazione di Stoccolma, la legge 615 del 1966, legge antismog recante provvedimenti contro l’inquinamento atmosferico, che ebbe tuttavia una lenta attuazione, la legge 319 del 1977 sulla tutela delle acque e la legge del 23 dicembre 1978 n. 833, in materia di riforma sanitaria, che individuò il legame tra tutela della salute e ambiente.

[7] Nella decisione 239 del 1982, relativa ai vincoli di inedificabilità, la Corte ha espressamente stabilito che il concetto di protezione dell’ambiente comprende, oltre che chiare implicazioni relative alla pianificazione e assetto del territorio, anche misure di tutela della salute e difesa del suolo, dell’acqua, dell’aria dall’inquinamento, chiaramente rifuggendo, almeno all’inizio, dal tentativo di ricostruire in senso unitario tale valore[7], che appare ancora un contenitore di interessi diversi.

[8]La Legge 431/85 ha svolto un ruolo fondamentale nella tutela del territorio, avendo come finalità principale l’allargamento del quadro delle tutele in campo ambientale. Dal punto di vista teorico pare potersi affermare che la Legge Galasso abbia rappresentato un salto di qualità rilevante, superando una visione del paesaggio quasi esclusivamente estetica. Il territorio viene considerato nella sua globalità, all’interno della quale la componente estetica mantiene un ruolo primario, ma non esclusivo. In particolare, mentre la disciplina previgente alla entrata in vigore della Costituzione, vedasi la legge 1497 del 1939, si collocava all’interno di una prospettiva di tutela del paesaggio essenzialmente statica, con la legge 431 si è affermata una tutela del paesaggio dinamica e gestionale. Creando per la prima volta un percorso normativo di base per tutta la tutela ambientale, la legge Galasso impone su diversi territori, individuati per morfologia, un vincolo paesaggistico-ambientale, in base al quale gli interventi edilizi, da realizzare in aree prederminate, sono sottoposti ad un regime autorizzatorio che coinvolge una pluralità di enti deputati al governo del territorio.

[9] Nella decisione n. 641 del 1987[9] la Corte afferma che, dalla istituzione del Ministero dell’Ambiente, con legge 349 del 1986, l’ambiente è considerato un bene immateriale unitario, sebbene i diversi elementi che lo compongono possano formare oggetto di autonoma e distinta tutela. Nonostante l’emersione di tali possibili e diversificate forme di tutela, rectius di beni tutelati, non sfuma la natura omogenea e unitaria del valore ambiente.

Continua la Corte nella decisione citata: la protezione dell’ambiente non persegue astratte finalità naturalistiche, ma esprime l’esigenza di un habitat naturale nel quale l’uomo vive ed agisce e che è necessario alla collettività e per essa ai cittadini, secondo valori largamente sentiti.

L’ambiente diventa un bene giuridico perché qualificato e riconosciuto da norme il quale…appartenendo alla categoria dei beni liberi è fruibile dalla collettività e dai singoli.”

La Corte ribadisce che il bene ambiente non è certamente possibile oggetto di una situazione soggettiva di tipo appropriativo, puntualizzando che la natura immateriale di tale bene rimane unitaria, anche se fornita di varie componenti, ciascuna delle quali può costituire isolatamente e separatamente oggetto di cure e di tutela.

[10] Sent. n. 183 del 1987 in Riv.Giur. Amb.

[11] M.Cecchetti, Principi costituzionali per la tutela dell’ambiente, Milano 2000, e sempre dello stesso autore M . Cecchetti, Ambiente, paesaggio e beni culturali, in Il diritto amministrativo dopo le riforme costituzionali, a cura di G. Corso e V. Lopilato, Milano 2006, Parte Speciale

[12] B. Carovita, Diritto dell’ambiente

[13]B. Caravita, Diritto dell’ambiente. L’Autore sottolinea che questo approccio di analisi non riduce la tutela dell’ambiente ad una semplice dimensione di tutela degli spazi naturali, essendo la biosfera e gli ecosistemi ambiti costruiti attorno all’uomo. Circa l’inutilità della ricerca di una nozione giuridica dell’ambiente vedasi da ultimo G. Morbidelli, Il regime amministrativo speciale dell’ambiente, in Studi in Onore di Alberto Predieri Milano 1996

[14] Direttiva 67/548/CEE in materia di ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative in materia di classificazione, imballaggio ed etichettatura delle sostanze pericolose è stata la prima direttiva avente ad oggetto espressamente la tutela ambientale.

[15] I poteri impliciti si fondano sul principio, contenuto nel vigente art. 308 del Trattato secondo cui “quando una azione della Comunità risulti necessaria per raggiungere, nel funzionamento del mercato comune, uno degli obiettivi della Comunità, senza che il presente Trattato abbia previsto i poteri di azione all’uopo richiesti, il Consiglio, deliberando alla unanimità, su proposta della Commissione e dopo aver consultato il Parlamento europeo, prende le disposizioni del caso.”

[16] In essi si dispone che «Le esigenze connesse con la tutela dell’ambiente devono essere integrate nella definizione e nell’attuazione delle politiche e azioni comunitarie di cui all’articolo 3, in particolare nella prospettiva di promuovere lo sviluppo sostenibile».

[17] Il principio di prevenzione è un tipico principio orizzontale da applicare a tutti gli interventi ambientali e teso a minimizzare le necessità di interventi successivi alla produzione del danno ambientale.

Il principio “chi inquina paga” comporta che le spese relative alla protezione, al ripristino e al miglioramento della qualità dell’ambiente siano poste a carico di chi rende necessari tali interventi.

Il principio precauzionale si differenzia da quello preventivo in quanto caratterizzato da una riconsiderazione dei rapporti tra diritto e scienza, nel senso che l’incertezza circa i nessi causali tra attività umane e danni arrecati all’ambiente può condurre all’immediata adozione di misure volte a prevenire il degrado dell’ambiente, con un sostanziale ribaltamento dell’onere della prova, che non viene così addossata ex post ai danneggiati, ma ex ante ai produttori del danno, anche se solo potenziale.

[18] F. Cintioli, I poteri legislativi e le incerte materie nella riforma del titolo V della Costituzione, in www.lexfor.it

[19] Sent. n. 407 del 16 luglio del 2002 in www.cortecostituzionale.it

[20] Per un commento a tale sentenza vedasi F. Di Dio La tutela della fauna selvatica, dell’ambiente e dell’ecosistema nella giurisprudenza della Corte Costituzionale, in Dir. Giur. Agr. Amb. 2004

[21] Sent. n. 307 e 331 del 2003 in www.cortecostituzionale.it per un commento R. Chieppa: Inquinamento elettromagnetico ed installazione di infrastrutture per comunicazione: è finita l’incertezza dopo le sentenze della Corte costituzionale? In www.giustizia-amministrativa.it.

Vedi anche rilievi e ricostruzioni sulla questione ambiente in Studi di Diritto Amministrativo, Parte Terza, L’ambiente, di V. Lopilato e R. Chieppa

[22] Sent. n. 62 del 2005 in www.cortecostituzionale.it

[23] Vedi ancora Studi di Diritto Amministrativo, Parte Terza, L’ambiente, di V. Lopilato e R. Chieppa

[24] Per osservazioni vedasi G. Manfredi, Sul riparto delle competenze in tema ambiente e sulla nozione di ambiente dopo la riforma del titolo V della Parte seconda della Costituzione, in Riv. Giur. Amb. 2003

[25]Giovanna D’Alfonso, op. cit che alla nota 137 richiama A. Gratani in Riv Giur. Amb., La Corte Costituzionale, i rifiuti radioattivi e la sindrome nimby.

[26] Sentenze n. 378 e 380 del 2007 in www.cortecostituzionale.it

[27] Sent. n. 104 del 2008 in www.cortecostituzionale.it

[28] Sent. n. 105 del 2008 in www.cortecostituzionale.it

[29] Filippo Benelli Separazione vs Cooperazione: due nuove pronunce della Corte Costituzionale in tema di tutela dell’ambiente e materie traversali, in Forum di quaderni costituzionali

[30] Sent. n. 225 del 22 luglio 2009in www.consultaonline.it

[31] Per una rassegna delle sentenze del 2009 della Corte costituzionale in materia ambientale vedasi Servizio Studi-Dipartimento Ambiente-Camera dei deputati- Dossier di Documentazione

[32] R.Bin, Alla ricerca della materia perduta, Nota a sentenza 401 del 2007, in forum di Quaderni costituzionali

[33] Filippo Benelli, Op. cit.

[34] Sent. n. 370 del 2003 in www.cortecostituzionale.it

[35] Sent. n. 50 del 2005 in www.cortecostituzionale.it

[36] Ancora R. Bin Op. Cit.

[37] Sent. 401 del 2007 in www.cortecostituzionale.it

[38] Sent. n. 303 del 2003 in www.cortecostituzionale.it

[39] Giovanni Di Cosimo, La legge regionale dopo la riforma della Costituzione italiana, in Osservatoriosullefonti.it

[40] Sent. n. 285 del 2005 in www.cortecostituzionale.it

(pubblicato il 17.3.2010)

Note

L'articolo La difficile convivenza dello Stato e delle Regioni nella materia ambiente proviene da Giustamm.

L’art. 29 l. 7 agosto 1990 n. 241, recentemente novellato con l’art. 20, l. 18 giugno 2009 n. 69, pone il problema del rapporto tra tale legge e la legislazione regionale. Nel mare magnum dei problemi sia di costituzionalità, sia di interpretazione, sia di applicazione che l’art. 29 suscita, un punto è da considerare indeclinabile. Il quale è che deve escludersi che la disciplina del procedimento amministrativo sia tutta materia statale, e ciò sia perché lo stesso art. 29 lo esclude (v. spec. comma 3° e comma 2° quater), sia perché lo ha escluso la Corte Costituzionale (la quale già prima del nuovo Titolo V, aveva affermato che la “materia del procedimento” rientra nell’interno delle singole materie[1]), sia comunque e soprattutto perché ciò è smentito dalle previsioni dell’art. 117, comma 6° che assegna a Comuni e Province il potere di regolamentare lo svolgimento delle funzioni loro attribuite e dall’art. 123, comma 1° Cost., che affida dallo Statuto regionale la disciplina dei principi fondamentali di organizzazione e funzionamento della pubblica amministrazione, disposizione che come la Corte Costituzionale ha avuto modo di rilevare, riguarda propriamente le regole sul corretto esercizio della funzione e sul diritto di accesso agli atti della pubblica amministrazione[2].
Il problema della sempre difficile e perigliosa individuazione dei principi atti ad indirizzare e “conformare” i procedimenti amministrativi delle Regioni è stato particolarmente avvertito a seguito della riforma del Titolo V, che ha fatto venir meno la tassatività delle competenze regionali, e nel contempo ha determinato l’affermarsi della tesi che esclude la riconducibilità delle c.d. materie residuali entro i principi generali dell’ordinamento. Tantoché, sull’inespresso ma inequivoco presupposto della necessità di una rete di principi, anche in virtù del principio dell’unità giuridica conclamato dall’art. 120 Cost., la novella dell’art. 29 introdotta con l’art. 19, l. 11 febbraio 2005, n. 15 ha dettato regole volte ad indicare le coordinate ineludibili dal legislatore regionale (e a fortiori dai regolamenti locali). Non è un fuor d’opera soffermarsi su tale disposizione, per quanto l’art. 10, comma 1°, l. 18 giugno 2009 n. 69 l’abbia notevolmente modificata ed integrata. Ma come non si comprende il presente se non si comprende il passato, così non si comprende l’attuale art. 29, se non se ne conosce il testo pregresso. La disposizione – come noto – era così formulata “1. Le disposizioni della presente legge si applicano ai procedimenti amministrativi che si svolgono nell’ambito delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali e, per quanto stabilito in tema di giustizia amministrativa, a tutte le amministrazioni pubbliche. 2. Le Regioni e gli enti locali nell’ambito delle rispettive competenze, regolano le materie disciplinate dalla presente legge nel rispetto del sistema costituzionale e delle garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa, così come definite dai principi stabiliti dalla presente legge”.
Il primo comma stabilisce una cosa ovvia. Ha comunque avuto il merito di indurre ad una lettura meno frettolosa della nozione di “giustizia amministrativa”, di talché è stato possibile rendersi conto di come essa ricomprenda non solo gli strumenti di tutela giurisdizionale e giustiziale, ma anche gli istituti di autotutela, i vizi del provvedimento amministrativo e in genere il regime del provvedimento, atteso che esso concorre a sua volta a determinare il regime di tutela e dunque in pratica tutto il Capo IV-bis della l. 241, del resto introdotto proprio con la novella del 2005. Il secondo comma fa invece sorgere il problema della individuazione dei principi da ricondurre in via immediata al rispetto del sistema costituzionale. Fatto sì è che da tale disposizione, a prescindere dalla non ortodossa dizione per cui la l. 241 disciplinerebbe “materie”[3] (quasi che la l. 241 faccia da legge cornice di tutte le materie in cui si svolge il procedimento amministrativo) non è possibile ritenere che tutti i principi della l. 241 sono da ricondurre alla Costituzione[4]. E’ vero che non è mancato chi ha assunto che i principi della l. 241 sarebbero tutti di livello costituzionale, sì che la l. 241 finisce per assurgere a ruolo di norma interposta come tale vincolante anche la legislazione statale. Ma questo è da escludere: infatti i principi di uguaglianza e buon andamento di cui agli artt. 3 e 97 non hanno una transitività tale da determinare la diretta natura costituzionale dei vari principi del procedimento amministrativo, per quanto questi siano in stretta connessione e dipendenza dai primi[5]. Si potrebbe invece ritenere che abbia una diretta copertura costituzionale l’obbligo di motivazione, in quanto solo l’atto motivato consente un controllo giurisdizionale pieno e dunque la motivazione è necessaria in virtù degli artt. 24 e 113 Cost.[6]. Senza contare che la stessa Corte Costituzionale ha avuto modo di rilevare che la pubblicità del procedimento amministrativo costituisce un principio del patrimonio costituzionale comune dei Paesi europei; principio stabilito, tra l’altro, dall’art. 253 del Trattato istitutivo delle Comunità europee (ora art. 296 nella versione consolidata dopo il Trattato di Lisbona), che impone l’obbligo di motivazione degli atti comunitari[7]. Fatto sì è che tale obbligo conosce numerose eccezioni sia stabilite dalla legge (v. art. 3, comma 2°, l. 241/1990), sia individuate dalla giurisprudenza, come ad es. i provvedimenti in materia militare (tra cui ad es. il semplice trasferimento di un carabiniere), la revoca degli assessori da parte del Sindaco o del Presidente della Provincia[8], il divieto di visto di ingresso non turistico[9], e anche il giudizio espresso in forma numerica che come tale è un dispositivo, non una motivazione[10]. Sicché, a meno di non ritenere lo stesso art. 3, comma 2°, l. 241/1990 incostituzionale, se ne ricava che è un principio costituzionale debole in quanto pieno di eccezioni: il che riduce ex se il livello di copertura costituzionale.
Del resto principi forti della l. 241, a partire da quello del giusto procedimento, sono da sempre considerati non di livello costituzionale[11] (ed invero la stessa l. 241 pone alcune eccezioni). E così pure la presenza del responsabile del procedimento o il preavviso di rigetto. Se pur essi costituiscono svolgimento e integrazione dei principi di imparzialità e di buon andamento, ed infatti la giurisprudenza amministrativa in occasione della disamina di tali istituti è solita ricondurli alle disposizioni costituzionali dell’art. 97[12], non sono tuttavia espressione diretta di disposizioni costituzionali, talché la loro inosservanza da parte di leggi successive non ne determina la illegittimità costituzionale. E ancora: siamo davvero sicuri che senza d.i.a. o silenzio assenso vi sarebbe ex se un vulnus nella Costituzione? Lo stesso vale per le garanzie del cittadino nei confronti dell’azione amministrativa, e richiamate sempre dall’art. 29 l. 241/1990: o sono riconducibili direttamente alla Costituzione (v. ad es. art. 51, comma 1°, art. 97, comma 3°, art. 113), oppure sono sì uno svolgimento dei principi costituzionali ma non svolgimenti necessitati e a senso unico: ancora una volta l’esempio del giusto procedimento[13], o quello del termine per provvedere o del divieto di aggravamento sono paradigmatiche. Si torna ancora lì: la derivazione costituzionale, o anche la attuazione costituzionale, non fa assurgere la legge al tono costituzionale, come è dimostrato da tutta la giurisprudenza costituzionale in tema di limiti di ammissibilità del referendum abrogativo, la quale ha tracciato la categoria della legge a contenuto costituzionalmente vincolato, cioè quella che costituisce l’unica disciplina possibile per concretare le corrispondenti previsioni costituzionali e tali non sono certo le previsioni in oggetto che appunto si limitano a richiamare una tra le varie soluzioni astrattamente possibili per attuare la Costituzione, sicché semmai rientra (in parte qua) tra le leggi costituzionalmente obbligatorie[14]. Si è detto anche che taluni principi possono essere ricondotti al diritto comunitario ed invero lo stesso art. 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea[15] prescrive il termine ragionevole, la partecipazione o meglio il diritto ad essere ascoltato prima di decisioni pregiudizievoli, l’obbligo di motivazione: ma ancora una volta si tratta di principi di indirizzo o di orientamento, non di principi dotati di precettività senza condizioni, sì da poter essere “omologati” in toto con quelli della l. 241. Si pensi che anche il principio del giusto procedimento, nel contesto del diritto comunitario, viene ascritto nella sottocategoria del diritto al contraddittorio nei confronti di provvedimenti o atti afflittivi[16]. Tantoché è preferibilmente definito dalla Corte come principio del rispetto del diritto di difesa, in base al quale “qualora i provvedimenti della pubblica autorità ledano in maniera sensibile gli interessi dei destinatari, questi ultimi devono essere messi in grado di presentare tempestivamente le loro difese”[17]. In altre parole, come ha ritenuto autorevole dottrina, nella giurisprudenza comunitaria è difficile riscontrare una apertura alla dimensione critica e collaborativa e non meramente difensiva del contraddittorio[18], e ciò del resto è confermato dal testo dell’art. 41, comma 2°, lett. a) Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea. Semmai dal diritto comunitario si può ricavare che le eccezioni sono tassative, da leggere restrittivamente, e che devono essere sviluppate al massimo indicazioni volte a superare tali eccezioni (v. infatti quanto osservato più avanti circa i principi in punto di motivazione ricavabili dalla l. 28 dicembre 2005 n. 262). Mentre in tema di silenzio-assenso il principio del diritto comunitario è invece di sfavor ove sia necessario, per la natura degli accertamenti da svolgersi, una istruttoria, non surrogabile da meccanismi basati sulla fictio iuris per cui il decorso del tempo equivale ad autorizzazione[19]. Questo non vuol certo dire che i principi costituzionali e i principi comunitari[20] non contribuiscano ad indirizzare la legislazione regionale e a maggior ragione l’azione amministrativa di Regioni ed enti locali. Vuol dire però che non sono sufficienti a “reggere” tutti i principi estraibili dalla l. 241 (a maggior ragione tutti gli altri principi generali ricavabili aliunde). Sìcché la rete dei principi ex l. 241 e in genere dei principi generali dell’ordinamento attinenti all’attività amministrativa – invero indispensabile per la stessa natura delle cose – ha necessità di giustificazioni teoriche diverse da quelle sottese alla novella del 2005[21].

3) Taluni autori hanno allora ritenuto di far leva (invero già prima della novella del 2005) sui livelli delle prestazioni essenziali, nel senso di sostenere che la materia trasversale ex art. 117, comma 2°, lett. m “determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale” è suscettibile di ricomprendere anche le prestazioni che l’Amministrazione è tenuta a erogare stante il profilo delle procedure amministrative (tempi, avvisi di procedimento, motivazione etc.). Come esempi di prestazioni vengono portate anche quelle riconducibili alla c.d. semplificazione amministrativa[22]. In altre parole il termine prestazioni viene interpretato nel senso di attività svolta dai pubblici uffici a favore dei cittadini anche attraverso una attività procedimentalizzata. D’altra parte, la funzione di garanzia delle posizioni soggettive degli amministrati è suscettibile di ricondurre il limite dei livelli essenziali a quello del principio di eguaglianza[23].
Tale tesi ha invero trovato molte obiezioni in dottrina[24]. In sintesi:
1) la prima quella per cui la stessa l. 241 qualificava (all’epoca) come prestazione il solo diritto di accesso (v. art. 22, comma 2°)[25];
2) la seconda che la disposizione costituzionale si riferirebbe a prestazioni materiali[26];
3) la terza che le situazioni tutelate dalla l. 241 non assurgono sempre allo status di diritto soggettivo e neanche di interesse legittimo, riguardando talvolta situazioni intermedie.
4) la quarta che i livelli essenziali non si presterebbero ad essere definiti attraverso principi;
5) la quinta che così si darebbe luogo ad un eccesso di competenze statali, in quanto l’ambito degli istituti di garanzia espressione di una prestazione di livello essenziale potrebbe avere un contenuto senza confini: vi sarebbe così un eccesso di pervasività[27].
Invero non sono argomenti dirimenti. Non il primo, perché l’argomento a contrario non è mai decisivo sia perché frutto del c.d. formalismo interpretativo, sia perché ad esso si può contrapporre l’argomento a simili[28], dal quale appunto si può ricavare che anche l’attività “burocratica” (di ostensione di documenti) può essere considerata una prestazione. Il secondo è ancorato ad una lettura di “prestazioni” oltremodo restrittiva: avere una esenzione o una autorizzazione è sicuramente un bene della vita, e dunque è configurabile come prestazione. Come è stato osservato in dottrina “i diritti civili e sociali sono da intendere come il complesso delle pretese che il cittadino può vantare nei confronti dell’amministrazione, intesa come amministrazione autorità, e ciò vale segnatamente per i diritti civili, e come amministrazione che eroga servizi e prestazioni, e ciò vale per i diritti sociali” [29]. Ancora meno convincente è l’argomento per cui sarebbe “curiosa” l’idea che il procedimento amministrativo costituisca sempre una prestazione che il cittadino si attende, anche quando si tratta dell’emanazione di un provvedimento sfavorevole, quale un decreto di espropriazione od una sanzione amministrativa[30]. In realtà è una prestazione e dunque una garanzia quella che tali procedure “ablative” si svolgano secondo imparzialità e facendo corretto uso della discrezionalità amministrativa. Ciò che ci si attende non è il provvedimento sfavorevole, bensì che il provvedimento sfavorevole non vi sia o, se vi ha da essere, debba far seguito ad un iter garantista.
Quanto alla terza critica, è possibile obiettare che si tratta sempre di situazioni riconducibili, in una lettura sostanzialistica dell’art. 117, 2° comma, lett. m a ciò che ciascuno interessato si attende dall’Amministrazione: è sempre il suum cuique tribuere anche se siamo in una fase endoprocedimentale. I livelli essenziali fanno infatti riferimento a tutti quei diritti che non possono cedere a fronte della legislazione regionale, perché idonei ad esprimere l’identità dello Stato democratico[31]. Né d’altra parte è possibile dar rilievo al termine “diritti”, quando è noto che gli stessi diritti costituzionali peraltro possono atteggiarsi come interessi legittimi[32].
Gli ultimi due argomenti possono essere esaminati congiuntamente in quanto sono uno conseguenza dell’altro. Essi invero costituiscono mere constatazioni: infatti una volta acquisito che le regole volte a garantire le prestazioni burocratiche sono inquadrabili tra i l.e.p., la conseguenza è quella tipica di tutte le materie trasversali, le quali non si arrestano ai principi. Si può tuttavia osservare, per contrastare gli inconvenienti lamentati, come la giurisprudenza abbia più volte affermato che il legislatore non può invocare tale competenza di carattere trasversale per richiamare a sé l’intera disciplina delle materie cui essa possa di fatto accedere[33], sicché ciò costituisce un forte controlimite alla paventata pervasività.

4) Non v’è dubbio però che il richiamo ai livelli essenziali costituisca una se pur utile forzatura: così come è avvenuto per le materie – non materie , o per la lettura dell’art. 118, comma 1° – volta ad individuare una sorta di materia statale implicita tale da attribuire alla competenza esclusiva statale tutto ciò che attiene ad esigenze unitarie secondo la notissima ricostruzione introdotta da Corte Cost. 303/2003[34], al punto che da taluni è stato definito “bagliore di potere costituente”[35] e che abbia addirittura caratteristiche di iter argomentativo “funambolico”[36], o come è avvenuto tante volte in passato sempre con riguardo ai rapporti Stato-Regione (dalla legittimazione costituzionale della funzione di indirizzo e coordinamento alla trasformazione all’interesse nazionale da limite di merito e successivo a limite di legittimità e preventivo e alla stessa applicazione diretta salvo cedevolezza della legislazione statale di dettaglio).

5) Comunque sia la l. 69/2009, novellando ancora la 241 non ha condiviso le critiche della dottrina avversa alla qualificazione dei capisaldi della l. 241 come l.e.p., anzi[37]. E ciò nella ricerca di dare un quadro più possibilmente chiaro della rete dei principi che avvolgono i procedimenti amministrativi di Regioni e di enti locali, facendo altresì ricorso a più titoli della competenza statale. Il risultato è appunto quello di determinare con maggiore precisione le aree non disponibili da parte delle Regioni[38]. A tal fine il primo comma del nuovo art. 29 ha stabilito che si applicano a tutte le amministrazioni pubbliche “le disposizioni di cui agli artt. 2-bis, 11, 15 e 25, commi 5, 5-bis e 6, nonché quelle del capo IV-bis”. V’è quindi un rinvio testuale alle disposizioni dal che deriva che le Regioni non possono apportarvi alcuna modifica. La disciplina posta da tali disposizioni è cioè compiuta ed esclusiva[39]. Tali disposizioni riguardano a) le conseguenze del ritardo dell’amministrazione nella conclusione del procedimento art. 2-bis; b) gli accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento (art. 11); c) gli accordi fra le pubbliche amministrazioni (art. 15); d) le modalità di ricorso al giudice amministrativo in materia di diritto di accesso (art. commi 5, 5-bis e 6); e) l’efficacia, la esecutorietà, la esecutività, la disciplina dell’invalidità del provvedimento amministrativo, gli istituti di autotutela (v. il capo IV-bis artt. da 21-bis a 21-novies). Il criterio seguito è dunque quello della elencazione espressa di disposizioni (e con esse, a fortiori, dei corrispondenti istituti) riconducibili alla competenza statale, senza peraltro evocare espressamente le materie ex art. 117, comma 2° (come nella novella del 2005). Si tratta comunque di disposizioni riconducibili all’ordinamento civile, come è evidente per quelle sub a, b, c, o alla giustizia amministrativa, lo stesso per quelle sub d, e, data anche la osmosi genetica tra provvedimento e giustizia amministrativa[40]. Il Capo IV-bis invero comprende anche disposizioni concernenti l’ordinamento civile. Ciò vale – a mio avviso – per l’art. 21- sexies, relativo al recesso dai contratti e per l’art. 21-quinquies circa l’indennizzo in caso di revoca, ma anche per gli artt. 21-bis[41] e 21-quater sulla efficacia dei provvedimenti, e l’art. 21-ter, sull’esecutività, attengono al sistema di reciproci diritti e obblighi che legano pubblica amministrazione e privati, come tali riconducibile all’ordinamento civile, di talché la disposizione ha solo una funzione dichiarativa di ciò che già si ricava dall’art. 117 Cost.. Come pure è riconducibile all’ordinamento civile la parte dello stesso 1° comma che stabilisce l’applicazione della l. 241 alle società miste a totale o prevalente capitale pubblico, limitatamente all’esercizio delle funzioni amministrative di tali società incluse perciò anche a quelle a capitale regionale o locale[42], e ciò sulla considerazione che il regime delle funzioni amministrative di tali società fa parte dell’ordinamento (civile) della società stessa. E’ infatti una caratteristica delle società a capitale pubblico (così come gli artt. 2455 e ss. cod. civ.)[43]. Del resto, proprio con riferimento a società partecipate da Regioni o da enti locali, la Corte ha già avuto modo di ricondurle all’ordinamento civile, materia nella quale rientrano istituti di natura privatistica pur caratterizzati da elementi di matrice pubblicistica[44]. L’art. 29, al 2° comma, mantiene inalterato la disposizione ai sensi della quale “le regioni e gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, regolano le materie disciplinate dalla presente legge nel rispetto del sistema costituzionale e delle garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa così come definite dai principi stabiliti dalla presente legge”, di cui si è già rilevata la ridondanza ma che comunque intende ribadire lo stretto legame tra l’art. 97 Cost. e tutti i principi della l. 241 (anche quelli che non assurgono al tono costituzionale), e in particolare i principi generali di cui all’art. 1, comma 1 e comma 1-bis. Nei successivi commi (2-bis, 2-ter, 2-quater) il nuovo art. 29 segue invece le indicazioni della dottrina (sopra ricordata) indicando partitamente i principi della l. 241 che attengono alle prestazioni essenziali (anche se c’è un rinvio alle disposizioni, la formulazione “disposizioni concernenti gli obblighi dell’amministrazione di garantire etc.” significa con chiarezza un rinvio ai principi incorporati dalle disposizioni stesse, con conseguente facoltà delle Regioni di dar luogo ad integrazioni e svolgimenti); ovverosia (v. comma 2-bis) le disposizioni concernenti gli obblighi per la pubblica amministrazione di garantire la partecipazione dell’interessato al procedimento (art, 7, 9, 10, 10-bis), di individuarne un responsabile (art. 5), di concluderlo entro il termine prefissato[45] (art. 2, comma 1) e di assicurare l’accesso alla documentazione amministrativa (Capo V, art. 25 e ss.), nonché quelle relative alla durata massima dei procedimenti (v. ancora art. 2, comma 2 e ss.).
Mentre il comma 2-ter introduce la categoria dei l.e.p. “cedevoli”. Sono tali le disposizioni in punto di d.i.a. e silenzio-assenso; difatti è possibile individuare, a seguito di intese in sede di conferenza unificata, casi ulteriori in cui la disciplina ex art. 19 e 20 l. 241 (appunto in tema di d.i.a. e di silenzio-assenso) non trovi applicazione. Si tratta di disposizione invero peculiare: introduce una sorta di legge “rinforzata”, in quanto preceduta dalla intesa (dovendosi escludere che la non applicazione di disposizioni di legge qualificate l.e.p. venga meno per effetto di una intesa non seguita da una legge[46]) e riduce l’autonomia regionale, perché nell’intesa le Regioni devono esprimersi all’unanimità (la regola della maggioranza è espressamente prevista per altri casi, diversi dall’intesa: v. art. 2, comma 2°, d.lgs. 28 agosto 1997 n. 281), sicché è del tutto depotenziata la facoltà delle Regioni di dar luogo a discipline diverse dai modelli degli artt. 19 e 20, dovendo raggiungere l’idem consensus di tutte le Regioni[47]. Nel contempo dimostra che tali istituti non sono di diretta discendenza costituzionale, tanto che possono essere derogati.
Si può allora osservare che per effetto della novella del 2009 le critiche alla qualificazione delle procedure amministrative come l.e.p. si fanno più flebili: cade l’argomento a contrario, cade la incertezza di individuazione, cade anche l’accusa di pervasività perché in concreto la individuazione di l.e.p. si limita a rinviare agli istituti e non alle disposizioni nella loro interezza, come invece nel 1° comma[48], talché ad es. le forme di partecipazione, i compiti del responsabile, la stessa tempistica dei procedimenti (ivi compresa la disciplina degli atti interlocutori) può essere disciplinata nella cornice dei principi dalla legge regionale. Del resto il successivo comma 2°-quater stabilisce che le Regioni e gli enti locali se non possono stabilire garanzie inferiori a quelle assicurate ai privati dalle disposizioni attinenti ai livelli essenziali delle prestazioni di cui ai commi 2°-bis e 2°-ter, possono tuttavia prevedere livelli ulteriori di tutela. Ciò del resto in armonia con il principio più volte ribadito dalla Corte Costituzionale in punto di l.e.p. per cui resta integra la potestà stessa delle Regioni di sviluppare ed arricchire il livello e la qualità delle prestazioni garantite dalla legislazione statale, in forme compatibili con quest’ultima[49].

6) Resta il fatto che tali indicazioni lasciano lacune. Ad es. non sono compresi né nell’elenco dell’art. 29, comma 1, né tra i l.e.p. il divieto di aggravamento, l’obbligo di motivazione che, se pur riconducibile ai principi comunitari (come derivazione del principio di pubblicità) conosce – come già rilevato – varie eccezioni, la previsione di previ criteri di attribuzione di vantaggi economici, le misure di semplificazione per ciò che concerne l’attività consultiva, le valutazioni tecniche, l’obbligo di acquisizione di ufficio di documenti attestanti atti, fatti, qualità e stati soggettivi, necessari per l’istruttoria del procedimento, i fatti, gli stati e le qualità che la stessa amministrazione procedente o altra pubblica amministrazione è tenuta a certificare[50]. Si tratta di disposizioni che non rientrano nelle disposizioni riservate alla competenza statale né ex comma 1°, art. 29, né come l.e.p. ex comma 2°-bis e comma 2°-ter[51]. Né rientrano tra le previsioni di sicura ascendenza costituzionale ex comma 2°, con l’eccezione dell’art. 12, l. 241, circa i criteri preventivi atti ad autolimitare l’assegnazione di vantaggi economici in quanto espressione diretta del principio di imparzialità. Infatti, ad es., la semplificazione si può fare in tanti modi (non c’è un contenuto obbligato) e la motivazione non è sempre necessaria nella stessa l. 241 (e la giurisprudenza – come si è visto – ha vieppiù esteso le eccezioni).
Si potrebbe dire che, alla fin fine, questo non è un problema esiziale, in quanto l’obbligo di motivazione è previsto dagli Statuti regionali (e da quelli degli enti locali), che il divieto di aggravamento può essere ricondotto all’obbligo di concludere il procedimento entro un termine prefissato e che le semplificazioni attinenti alla acquisizione di documenti sono riconducibili all’art. 97 come espressione del buon andamento. Ma a parte il margine di incertezza di tali attribuzioni, tantopiù in correlazione con la puntigliosa elencazione di altri istituti, principi, disposizioni, va soprattutto tenuto presente che il problema della soggezione alla rete dei principi non si pone solo per quelli ricavabili dalla l. 241, ma per tutti i principi ordinamentali che caratterizzano l’azione amministrativa e la stessa organizzazione amministrativa. Principi che non sono solo della singola materia (es. governo del territorio o ordinamento della comunicazione o tutela della salute), ma che hanno un contenuto più generale o trasversale, in quanto attengono ad ogni sorta di materia. A loro volta tali principi possono derivare anche da norme di settore, ma ascendere, in via di sussunzione a livello di principi generali, come del resto ebbe ad osservare la Corte nella sent. n. 6 del 26 giugno 1956: “i principi generali che scaturiscono da questa coerente e vivente unità logica e sostanziale del diritto positivo, possono riflettere anche determinati settori, per convergere poi in sempre più elevate direttive generali coerenti allo spirito informatore di tutto l’ordinamento” Anche se la l. 241 ha contribuito ad una estesa canonizzazione di una serie di principi l’ordinamento amministrativo rimane sempre strutturato attorno ad una serie ben più estesa di principi, tra l’altro in continua evoluzione e formazione. E’ noto infatti che la non codificazione del diritto amministrativo ha legittimato la giurisprudenza ad individuare una summa di regole dell’azione amministrativa, al fine di porre ordine ad una normativa copiosissima e stratificata. Regole che, a prescindere da quelle che si ricavano dai principi costituzionali[52] o da quelli comunitari[53] sono a) in parte ricavati dai principi del diritto privato (si pensi al principio di conservazione, che si deduce dall’art. 1367 c.c.), o a quello della tutela dell’apparenza, che si ricava dall’art. 113 c.c., o a quello di tutela dei terzi di buona fede (es. in caso di annullamento di atti di aggiudicazione di contratti che si ricava dall’art. 25 c.c.) o al principio di irretroattività dei regolamenti e degli atti amministrativi sfavorevoli, che si ricava dalle preleggi; b) in parte estrapolate da disposizioni contenute in leggi di particolare rilievo anche per la vastità del campo di applicazione e/o per la accuratezza di disciplina (c.d. “leggi forti” dell’Amministrazione), ad es. i principi in tema di concessione di beni pubblici che si ricavano dal T.U. acque ed impianti elettrici o quelli in tema di pubblico impiego ricavabili dal T.U. 3/1957; c) in parte invece elaborate convergendo “in positivo” i vari profili dell’eccesso di potere (c.d. principi sul”formarsi dell’atto”) talvolta corretti e integrati in nome dell’equità; sicché – ed è affermazione comune in dottrina e in giurisprudenza – il diritto amministrativo non è frutto solo delle leggi che regolano l’attività dello Stato, ma anche dei principi che costituiscono la parte generale non scritta di tale branca del diritto[54]. E tale carattere normativo dei principi è tanto radicato che la Corte costituzionale ravvisa nei principi elaborati dalla giurisprudenza lo strumento idoneo per assicurare il rispetto della riserva di legge, pur nella sommarietà contenutistica del dettato legislativo, che viene cioè colmato da tali principi[55]. Così per continuare nelle esemplificazioni, si pensi ai principi in tema di procedimenti irrogativi di sanzioni amministrative, che vengono ricavati dalla l. 689/1981, o a quelli in tema di organi collegiali ricavati dal T.U. l. com. prov. 383/1934 (se pur non più vigente) o ancora a quelli in materia di indici rivelatori della natura pubblica di un ente, o in tema di presupposti per la proroga di un atto amministrativo, o di sanatoria di comportamenti contra legem (c.d. sanatoria giurisprudenziale) o di rapporti di connessione o pregiudiziali tra procedimenti, o di ius superveniens su domanda di autorizzazione in corso o di clausole accidentali. Né ha alcun rilievo che si tratti di principi tratti da singoli settori dell’ordinamento Anch’essi infatti possono assurgere a livello di principio generale dell’ordinamento se hanno il carattere di “non sussumibilità in prescrizioni di ordine superiore”[56]. Non solo. I principi, per loro ontologia da un lato non si prestano ad una integrale enunciazione in sede legislativa[57], ma dall’altro sono in continua evoluzione, e del resto basta leggere le sentenze dell’Adunanza plenaria per vedere come essi si fanno via via strada. Tanto per fare alcuni esempi, non è da escludere che alla luce delle previsioni della l. 262/2005, che stabilisce l’obbligo di motivazione che per gli atti normativi e gli atti amministrativi generali delle autorità indipendenti, questo obbligo possa essere convertito in principio generale[58] e non più di settore, o che la disciplina di cui alla riforma del diritto societario in punto di discovery degli interessi degli amministratori (artt. 2391 e 2392 bis cod. civ.) vada a configurarsi come principio generale anche del diritto amministrativo, nel senso la leale ostensione dell’interesse personale alla delibera e l’adeguata motivazione delle ragioni e della convenienza dell’operazione sia da preferire al rituale (spesso una fictio) dell’astensione, di talché il trapianto di tale istituto (come è già avvenuto per tante volte) dal diritto privato contribuirebbe alla trasparenza e al buon andamento. Oppure si pensi ai principi in tema di concorsualità: per esempio la giurisprudenza più recente, traendo linfa dalla normativa comunitaria ispirata al favor per la concorrenza e dai principi (ricavabili dall’ordinamento comunitario ma anche dall’art. 97 Cost.) di trasparenza e non discriminazione, afferma che anche le concessioni di beni pubblici sono soggette alle regole concorsuali[59]. E fin qui tutti d’accordo: ma poiché la stessa normativa comunitaria, per gli stessi contratti pubblici (di lavori, servizi, forniture), espressamente disciplinati e con estremo dettaglio prevede talune eccezioni a tale principio, si deve andare a verificare se tali eccezioni a loro volta costituiscono espressione di un ulteriore principio, la cui estensione è tutta da verificare.
Pertanto, a parte il fatto che non è che tutta la rete di principi estraibili dalla l. 241, sia coperta (e titolata) dalla Costituzione e/o dalle norme comunitarie, v’è comunque l’esigenza teorica e pratica di saggiare la coerenza della normativa regionale con i principi fondamentali, e non solo cioè con quelli riconducibili alla l. 241. E se è vero che le varie legislazioni regionali sul procedimento amministrativo, sono disposizioni interstiziali (v. ad es. la disciplina della l. reg. Toscana 20 gennaio 1995 n. 9 sul procedimento amministrativo in punto di conferenza di servizi, novellato con gli artt. 21 e ss. l. reg. 23 luglio 2009 n. 40, o circa la necessità di comunicazione degli atti o circa gli adempimenti a seguito di esposti o segnalazioni) o di maggiore garanzia o anche di rimedio a improvvide disposizioni della l. 241 (ad es. l’art. 16 l. reg. Val d’Aosta sostituisce – nella disciplina del preavviso di provvedimento di rigetto – l’interruzione dei termini di cui all’art. 10-bis l. 241 con la più coerente sospensione), occorre però tener conto di tutta la stratificata legislazione di settore delle Regioni.

7) Sicché la dialettica tra legislazione regionale e principi è una costante permanente e in continuo divenire del nostro ordinamento, la quale non può essere sempre risolta con lo schema, pur articolato dall’art. 29, e tantomeno ricorrendo alla materia trasversale dei l.e.p., che, proprio per effetto dell’art. 29, costituiscono un numerus clausus.
Tali principi, via via che si formano e si inverano (o meglio, vengono rilevati) incombono direttamente sulle materie di competenza residuale[60]. Ma “incombono” anche sulle materie di competenza concorrente. Se in esse la legislazione regionale è soggetta al limite dei principi fondamentali della materia (c.d. principi verticali), a maggior ragione è soggetta ai principi dell’ordinamento, o principi orizzontali, che tagliano in trasversale tutte le materie, anche se talvolta svolgono una funzione meramente interpretativa della disciplina della materia. Così, ad es., in materia edilizia, i principi della materia in tema di d.i.a. edilizia o di annullamento del permesso di costruzione, sono integrati dai principi della l. 241 in tema di d.i.a. e di annullamento, che plasmano tali istituti, e dunque sono a fortiori anche principi della materia[61] che a sua volta ospita detti istituti. Di qui l’influenza e anzi la necessità di una certezza nella individuazione dei principi Naturalmente non è il caso di addentrarsi nel tema della metodologia di individuazione dei principi né sulle varie funzioni dei principi, da quella integratrice a quella programmatrice, da quella interpretativa a quella normativa tout court, temi del resto che hanno attirato e attirato l’attenzione dei massimi filosofi del diritto (da Bobbio ad Hart, da Dworkin ad Esser etc.), né dalle difficoltà di individuare in pratica, un criterio distintivo sufficientemente netto e preciso tra i principi della materia e i principi dell’ordinamento, ogni principio essendo sempre, con riguardo ad un sfera più o meno larga di ipotesi subordinate, generale, e a sua volta è possibile ricondurlo entro un principio ancora più generale; e così via via risalendo, fino ai massimi principi caratterizzanti l’ordinamento statale nella sua totalità[62]. Resta fermo però che i principi, in quanti tali, siano essi espressi e inespressi, non hanno una fenomenologia dissonante e indipendente dell’atto del giudice che li individua[63] sicché ragioni di sano realismo inducono a tenere conto di quelli che sono ritenuti afferma principi nel nostro diritto vivente[64]. Nel contempo però, la mobilità dei principi dimostra che non è sufficiente affidarsi alla qualificazione dei principi come l.e.p. in quanto ciò a) riguarda al più i principi di garanzia, non i principi di funzionalità dell’organizzazione, che solo in via indiretta in quanto incidono sul buon andamento possono essere considerati garanzie b) salvaguarda meno la stessa autonomia delle Regioni, in quanto non è detto che i l.e.p. debbano attestarsi a livello di principi (anche se incontrano il limite della proporzionalità); c) ma soprattutto i l.e.p., a differenza dei principi, che si formano a germinazione spontanea dall’ordinamento, necessitano di un riconoscimento espresso da parte della legislazione, e dunque si determinerebbero continui vuoti o comunque continue incertezze nel qualificare l.e.p. i principi che si vanno via via a formare.
In conclusione il nuovo art. 29 pone più problemi di quelli che risolve (ma lo stesso poteva dirsi già per il testo precedente): e la sua stessa “architettura compositiva” lo dimostra. Del resto si tratta di un’opera di autoqualificazione, che come tale non è mai decisiva. Non v’è dubbio che l’art. 29 offre talune indicazioni, di cui in sede interpretativa non si può non tenere conto. Ma ha anche il difetto di distogliere dall’attenzione verso i principi generali (scritti e non scritti) ricavabili aliunde. Principi comunque che, anche senza una diretta derivazione costituzionale, investono ogni sorta di competenza regionale, perché costituiscono la linfa stessa e l’ubi consistam dell’ordinamento, anzi di qualunque ordinamento.

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* Il presente saggio è destinato ad essere inserito negli “Scritti in onore di Alberto Romano”
[1] Corte Cost., 13 dicembre 1991, n. 465, in Le Regioni, 1992, 1349, con nota di G. Pastori, Procedimento amministrativo e competenza regionale, richiamata e ripresa da Corte Cost. 23 novembre 2007, n. 401 (parte in diritto 6.7.).
[2] Corte Cost., 2 dicembre 2004, n 372.
[3] V. del resto la sentenza della Corte Cost. 23 novembre 2007, n. 401 in cui è espressamente dato leggere che “il procedimento amministrativo non costituisce una vera e propria materia”.
[4] V. in tal senso A. Celotto-M.A. Sandulli, Legge n. 241 del 1990 e competenze regionali: “un nodo di gordio”, in Foro Amm. – C.d.S., 2005, 1946 ss., cui si rinvia, per una accurata analisi dell’art. 29 l. 241, così come modificato con la l. 15/2005; contrari alla lettura della l. 241 come norma interposta anche A. Romano Tassone, Legge n. 241 del 1990 e competenze regionali: osservazioni sulla posizione di A. Celotto-M.A. Sandulli, in www.federalismi.it, 2006, 5, 4; P. Lazzara, La disciplina del procedimento amministrativo nel riparto delle competenze Stato-Regione, in Dir. amm., 2007, 108 ss.
[5] V. in tal senso C.E. Gallo, La riforma della legge sull’azione amministrativa ed il nuovo Titolo V della nuova Costituzione, in www.giustamm.it.
[6] V. Corte Cost., 23 marzo 2007, n. 103, 9.2. parte in diritto, laddove mette in luce la consequenzialità tra motivazione e tutela giurisdizionale.
[7] v. Corte Cost., 17 marzo 2006, n. 103 (parte in diritto 3.4.). V. più diffusamente sui principi comunitari che riguardano il procedimento amministrativo D.U. Galetta, Il diritto ad una buona amministrazione europea come fonte di essenziali garanzie procedimentali nei confronti della pubblica amministrazione, in Riv. ital. dir. pubbl. comunitario, 2005, 819 ss.
[8] V. Cons. Stato, Sez. V, 12 ottobre 2009, n. 6253.
[9] V. TAR Lazio, Sez. I-quater, 5 giugno 2007, n. 5159, secondo cui l’interessato può sempre chiedere all’Amministrazione, dopo il diniego, le relative ragioni e indi proporre motivi aggiunti.
[10] Cfr. in argomento da ultimo V. Italia, Ancora sul voto numerico nei concorsi pubblici, in Foro amm. C.d.S. , 2009, 2003 ss. Per altre ipotesi in cui secondo la giurisprudenza la carenza di motivazione non costituisce vizio del provvedimento (al punto che con riguardo ad atti vincolati la carenza di motivazione costituirebbe vizio formale, e come tale non sarebbe ragione di annullamento, ex art. 21-octies, l. 241/1990), v. A. Cardone, Procedimento amministrativo e partecipazione: giurisprudenza amministrativa e costituzionale e concezione dell’idea di giustizia, in Dir. pubb., 2009, ss. 247.
[11] In proposito, tra le più recenti, v. le sentenze Corte Cost. 17 marzo 1998, n. 68, Corte Cost. 12 luglio 1995, n. 312, Corte Cost. 31 maggio 1995, n. 210, Corte Cost. 19 marzo 1993, n 103. Per altre indicazioni v. ancora A. Cardone, Procedimento, cit. 254 ss. In particolare nella sentenza 12 luglio 1995, n. 312, si legge che “questa Corte ha costantemente affermato che la «disciplina del procedimento amministrativo rimessa alla discrezionalità del legislatore nei limiti della ragionevolezza e del rispetto degli altri principi costituzionali, fra i quali non è da ricomprendere quello del giusto procedimento amministrativo, dato che la tutela delle situazioni soggettive è comunque assicurata in sede giurisdizionale degli artt. 24, 1° comma, e 113 della Costituzione, ulteriori indicazioni di giurisprudenza in L. Buffoni, Alla ricerca del principio costituzionale del “giusto procedimento” la “processualizzazione” del procedimento amministrativo, in A. Massera (a cura di), Le tutele procedimentali. Profili di diritto comparato, Napoli, 2007, 192 ss.; ID. Il rango costituzionale del giusto procedimento e l’archetipo del processo, in Quad. cost., 2009, 277 ss. Nel senso che il giusto procedimento, si configura come principio di livello costituzionale, v. invece M.C. Cavallaro, Il “giusto procedimento” come principio di rango costituzionale, Foro amm., 2001, 1836; G. Colavitti, Il “giusto procedimento” come principio di rango costituzionale, in www.associazionedeicostituzionalisti.it.
[12] V. in proposito la fine e recentissima analisi di A. Cardone, Procedimento amministrativo e partecipazione: giurisprudenza amministrativa e costituzionale e concezione dell’idea di giustizia, in Dir. pubbl., 2009, spec. 233 e segg. ivi, v. anche indicazioni di giurisprudenza secondo cui il preavviso di rigetto costituisce attuazione dell’art. 97 Cost. (v. nota 13).
[13] Questo non vuol dire – sia chiaro – che non costituiscono un criterio interpretativo forte; e che comunque la dissonanza da essi deve ricevere adeguata giustificazione: ed infatti da ultimo la Corte Cost. con la sentenza 20 maggio 2008, n. 161 ha individuato una correlazione sicura tra giusto procedimento e art. 97 Cost., con riferimento alla norma di legge che prevede la cessazione dell’incarico di funzioni dirigenziali ove non confermato entro 60 giorni dall’entrata in vigore della legge stessa (v. art. 2, commi 159 e 161, del d.l. 3 ottobre 2006, n. 262 – Disposizioni urgenti in materia tributaria e finanziaria –, convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della l. 24 novembre 2006, n. 286, che modificava il comma 8 dell’art. 19 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 – Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche – ), affermando che “l’esistenza di una preventiva fase valutativa risulta essenziale anche per assicurare, specie dopo l’entrata in vigore della l. 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi) come modificata dalla l. 11 febbraio 2005, n. 15, il rispetto dei principi del giusto procedimento, all’esito del quale dovrà essere adottato un atto motivato che, a prescindere dalla sua natura giuridica, di diritto pubblico o di diritto privato, consenta comunque un controllo giurisdizionale. Questo anche al fine di garantire – attraverso la esternazione delle ragioni che stanno alla base della determinazione assunta dall’organo politico – scelte trasparenti e verificabili, in grado di consentire la prosecuzione dell’attività gestoria in ossequio al precetto costituzionale della imparzialità dell’azione amministrativa”: v. altresì già nello stesso senso Corte Cost. 23 marzo 2007, n. 103).
[14] V. Corte Cost. 7 febbraio 1978, n. 16 (parte in diritto 9.).
[15] Richiamato espressamente dalla Dichiarazione 1 allegata all’atto finale della conferenza intergovernativa che ha adottato il Trattato di Lisbona firmato il 13 dicembre 2007 e dichiarato come avente “forza giuridicamente vincolante in quanto conferma i diritti fondamentali garantiti dalla convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e quali risultano dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri”.
[16] Non a caso il leading case è quello relativo al licenziamento di un funzionario europeo, perché ubriaco aveva gettato bicchieri per strada dalla terrazza dell’edificio dove lavorava: Corte giust. 4 luglio 1963, Maurice Alvis c. Consiglio della Comunità europea, causa 32/62, in Racc. 1963, 99.
[17] Corte giust., 23 ottobre 1974, causa 17/74, in Racc., 1974, I, 1063 ss. in www.europa.eu.int.; v. comunque sul tema, ampiamente, S. Antoniazzi, Procedimenti amministrativi comunitari composti e principio del contraddittorio, in Riv. ital. dir. pubbl. comunit., 2007, 641 ss. e ivi ulteriori indicazioni.
[18] Così A. Massera, I principi generali dell’azione amministrativa, in V. Cerulli Irelli (a cura di) La disciplina generale dell’azione amministrativa, Torino, 2006, 47. In altri termini, non è presente (o comunque non è consolidata) nell’ordinamento comunitario la funzione “collaborativa” o comunque la finalità di assicurare completezza di istruttoria che pur si inserisce a pieno titolo nel concetto di partecipazione (la pluralità di valenze che la partecipazione assume è stata a suo tempo rilevata da M. Nigro, Il nodo della partecipazione, ora in Scritti giuridici, II, Milano 1996, 1413 ss.). Altro sarebbe se si affermasse una lettura estensiva dell’art. 6 CEDU, sì da ricomprendere tra le garanzie del giusto processo anche i procedimenti amministrativi: v. in tal senso la recente analisi di F. Goisis, Garanzie procedimentali e convenzione europea per la tutela dei diritti dell’uomo, in Dir. proc. amm. 2009, 1328 ss., anche se invero, dalla casistica ivi esposta, le garanzie del giusto processo riguardano in sostanza o misure afflittive o misure ablatorie (cui corrispondono fattispecie di partecipazione difensiva).
[19] Sia consentito rinviare a quanto osservato in G. Morbidelli, Il silenzio-assenso, in V. Cerulli Irelli (a cura di), La disciplina generale dell’azione amministrativa, Torino, 2006, 47.
[20] Da aggiungere anzi che il diritto comunitario pone sovente principi in punto di semplificazione: ad es. lo sportello unico ove espletare le domande di autorizzazione necessarie all’esercizio delle attività di servizi, è previsto dall’art. 6 della direttiva 2006/123/CE (v. in proposito Corte Cost., 21 gennaio 2010, n. 15 (parte in diritto 4.2.).
[21] Nel senso che tali principi sarebbero invece ricavabili dalle norme costituzionali G. Bergonzini, Legge dello Stato sull’azione amministrativa e potestà legislativa regionale, in Dir. amm.vo, 2006, 35; v. altresì nello stesso senso, richiamando anche i principi comunitari, B. Mattarella, I procedimenti della Regione e degli enti locali, in Giorn. dir. amm., 11/2009, 1137 ss.
[22] D. Sorace, La disciplina generale dell’azione amministrativa dopo la riforma del Titolo V della Costituzione. Prime considerazioni, in AIPDA, Annuario, 2003, 27, v. altresì nello stesso senso G. Morbidelli, Il procedimento, in L. Mazzarolli-G. Pericu-A. Romano-F.A. Roversi Monaco–G. Scoca, Diritto amministrativo, Bologna, 2005, I; A. Romano Tassone, Legge n. 241 del 1990 e competenze regionali: osservazioni sulla posizione di A. Celotto-M.A. Sandulli, in www.federalismi.it, 2006, n. 5; 4; cfr. altresì A. Fabri, Art. 22, legge 11 febbraio 2005, n. 15, in La pubblica amministrazione e la sua azione. Saggi critici sulla l. n. 241/1990 riformata dalle leggi n. 15/2005, a cura di N. Paolantonio-A. Police-A. Zito, Torino, 2006, 815; C. E. Gallo, La riforma della legge sull’azione amministrativa ed il nuovo titolo V Cost., in www.giustamm.it; S. Cresta-S. Grassi-P. Lombardi-I. Paola, La partecipazione, in Procedimento amministrativo e partecipazione, a cura di A. Crosetti e F. Fracchia, Milano, 2002, 242 ss. La tesi ha ricevuto alcune conferme nella giurisprudenza amministrativa: v. ad es. TAR Valle d’Aosta, 12 luglio 2007 n. 106.
[23] Ad analoghe conclusioni giunge Casetta, Manuale di diritto amministrativo, 4^ ed., Torino, 2002, 352, basandosi peraltro sul principio di unità giuridica ex art. 120 Cost.
[24] V. in particolare G. Bergonzini, Legge dello Stato sull’azione amministrativa e potestà legislativa regionale, in Dir. amm., I, 2006, 37 ss.; R. Ursi, La disciplina generale dell’azione amministrativa nel prisma della potestà normativa degli enti locali, in Dir. amm., 2006, 615; A. Celotto-M.A. Sandulli, Legge 241 del 1990 e competenze regionali: un «nodo di Gordio».
[25] In tal senso v. in particolare R. Virgilio, L’applicabilità della L. 241/1990 alla luce del Tirolo V della Costituzione, relazione al Convegno La nuova disciplina dell’invalidità dei provvedimenti amministrativi e conseguenti poteri del giudice, Catania 2-3 dicembre 2005, in www.giustamm.it.
[26] V. in tal senso particolarmente P. Lazzara, La disciplina del procedimento amministrativo nel riparto delle competenze Stato-Regione, cit., 105 ss.
[27] V. particolarmente per questi rilievi G. Bergonzini, Legge dello Stato sull’azione amministrativa, cit., 35.
[28] V. in proposito gli insegnamenti ormai classici di G. Tarello. L’ interpretazione della legge, Milano 1980, 346 ss.
[29] C.E. Gallo, La riforma della legge sull’azione amministrativa, cit., v. anche M. Renna, Obblighi provvedimentali e responsabilità dell’amministrazione, in Aa.Vv., Verso un’amministrativa responsabile, Milano, 2005, 287 ss., il quale rileva che sin dall’inizio del procedimento l’amministrazione ha una serie di obblighi nei confronti dei soggetti che vi devono partecipare e a questi obblighi corrispondo altrettanti diritti in capo ai medesimi soggetti.
[30] G. Bergonzini, Legge dello Stato sull’azione amministrativa, cit., 35.
[31] L. Antonini, Art. 117 Cost. commi 2°,3°,4°, in R. Bifulco-A.Celotto-M.Olivetti, Commentario alla Costituzione Italiana, Torino, 2006, 2236.
[32] V. in proposito l’insegnamento di A. Pace, Le garanzie dei diritti fondamentali nell’ordinamento costituzionale italiano: il ruolo del legislatore e dei giudici comuni, in Nuove dimensioni dei diritti di libertà (Studi in onore di P. Barile), Padova, 1990, 120 ss. tesi ora sviluppata nella recente monografia di D. Piccione, Libertà costituzionali e giudice amministrativo, Napoli, 2009.
[33] Corte Cost., 19 luglio 2005, n. 285, parte 3 in diritto, e ivi ulteriori indicazioni.
[34] In Giur. cost., 2003, 2675, con nota di A. Gentilini, Dalla sussidiarietà. amministrativa alla sussidiarietà legislativa, a cavallo del principio di legalità.
[35] M. Morrone, La Corte costituzionale riscrive il Titolo V?, in Forum dei quaderni costituzionali, http://web.unife it/progetti/forum-costituzionale/index.html. 8 ottobre 2002. I commento alla sentenza 303/2003, in genere di taglio critico, sono stati numerosi: v. tra gli altri R. Dickmann, La Corte Costituzionale attua (ed integra) il Titolo V (Osservazioni a Corte Cost., 1° ottobre 2003. n. 303), in www.federalismi.it. n. 12/2002, L. Torchia, In principio sono le funzioni (amministrative): la legislazione seguirà, in www.astridonline.it. Non mancano – sia chiaro – studi che invero condividono la sentenza della Corte: v. in particolare A. D’atena, L’allocazione delle funzioni amministrative in una sentenza ortopedica della Corte Costituzionale, in Giur. cost. 2003, 2776. Sia consentito aggiungere che la tesi della competenza statale in materie regionali in vista di esigenze unitarie ex art. 118, comma 1°, poi affermato da Corte Cost. 303/2003 era stata anticipata da G. Morbidelli, La localizzazione e la realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi strategici tra Stato e Regioni, in Atti del Convegno sul Titolo V della Costituzione ed opere pubbliche, Bologna, SPISA, 18 ottobre 2002 e ivi anche la definizione della “materia implicita trasversale” laddove vi fossero da tutelare esigenze unitarie secondo la tecnica della c.d. sussidiarietà “ascensionale”.
[36] L. Antonini, Art. 117 Cost., cit., 2244.
[37] Secondo F. Figorilli-S. Fantini, Le modifiche alla disciplina generale sul procedimento amministrativo, in Urbanistica e Appalti, 8/2009, 216 ss. Invero “il comma 2-ter della l. n. 269/2009 sembra infatti recepire gli auspici formulati da una recente dottrina che aveva criticato il ricorso alla nozione di “livelli essenziali” per indicare i «risultati che devono essere garantiti al cittadino nel suo rapporto con l’amministrazione-autorità», preferendo piuttosto circoscrivere la loro portata alle prestazioni materiali assicurate dalle Amministrazioni, tra cui l ‘obbligo di comunicare l’atto, il responsabile, il diritto di accesso”. Invero l’avviso è finalizzato alla partecipazione (non è cioè una prestazione fine a se stessa) e lo stesso vale per gli altri istituti tutti volti ad inverare garanzie: ad es. l’obbligo di concludere entro un termine prefissato il procedimento.
[38] V. in tal senso A. Celotto, L’ansia riformatrice, il Gattopardo e il nuovo art. 29 della legge 241 del 1990, come modificato dalla legge n. 69 del 2009, in www.giustamm.it, 2009, anche se poi tale Autore, come emerge già dal titolo, afferma che poco o nulla è cambiato, atteso che gli istituti e le discipline non disponibili da parte della Regione erano già individuabili nel vecchio art. 29, nello stesso senso B. Mattarella, I procedimenti delle Regioni e degli enti locali, cit., 1144. Ma questo è indiscusso, anche perché non poteva essere altrimenti. Solo che ora “la ragion per cui” dell’applicazione dei principi alla l. 241 è più chiara. Tanto che B. Mattarella, I procedimenti delle Regioni e degli enti locali, cit., 1145, pure critico verso la novella del 2009, afferma che siamo di fronte ad una ipotesi di (implicita) motivazione dell’atto legislativo laddove appunto richiama i limiti essenziali.
[39] V. in tale senso G. Falcon, Lezioni di diritto amministrativo, I, L’attività, Padova, 2009 (2° ed.), 68. In realtà il limite che ne deriva è quello di non modificare in alcun modo il testo delle disposizioni elencate, ma disposizioni interstiziali o di completamento sono da ritenersi ammissibili.
[40] Così B. Mattarella, I procedimenti delle Regioni e degli enti locali, cit., 1139.
[41] Tale disposizione è riconducibile anche al principio di pubblicità, che a sua volta ha una matrice europea: Corte Cost. 17 marzo 2006, n. 104.
[42] Su problemi di ordine operativo che tale disposizione solleva: v. i condivisibili rilievi di B. Mattarella, I procedimenti delle Regioni e degli enti locali, cit., 1143, nota 23.
[43] Se invece, pur qualificate nominalmente come società sono enti pubblici (come talvolta avviene: v. le indicazioni di V. Cerulli Irelli, Lineamenti di diritto amministrativo, Torino, 2009, 118-9) allora la disposizione non può ricondursi all’ordinamento civile e allora ancora essendo enti pubblici locali, riprendono espansione le competenze delle regioni sulla propria organizzazione. Si noterà che la legge non contempla le società a capitale pubblico minoritario, le quali pure possono essere attributive di funzioni amministrative. Comunque le società minoritarie esercenti funzioni pubbliche rimangono soggette, per un verso, all’art. 1 c. 1-ter della l. 241 (per cui sono soggette solo ai principi di cui al c. 1 del medesimo art. 1) e, per altro verso, all’integrale disciplina in materia di diritto d’accesso (art. 22, comma 1°, lett. e)
[44] Corte Cost. 1 agosto 2008, n. 326.
[45] Nel senso che la previsione di un termine per provvedere in quanto ispirata alla semplificazione e alla celerità costituisce un principio della materia (nella specie, energia) v. Corte Cost., 6 ottobre 2009, n. 282 (parte in diritto 6.1.): è ragionevole perciò dedurre che se il termine è inserito in una disposizione di carattere generale e trasversale, transita allora a livello di principio o comunque di l.e.p.
[46] Non solo per la riserva di legge che vige in materia di attività amministrativa e per lo stesso contrarius actus, ma poiché le scelte in tema di l.e.p. perlomeno nella linee generali, sono riservate alla legge: Corte Cost., 31 marzo 2006, n. 134 (parte in diritto 9.).
[47] V. nello stesso senso B. Mattarella, I procedimenti delle Regioni e degli enti locali, cit., 1194.
[48] Nella specie i l.e.p. si prestano ad essere determinati attraverso prescrizioni per principi, perché l’art. 29, se pur con la interpositio della disposizione regolante l’istituto, è indirizzato a quest’ultimo, e dunque alle linee generali della disciplina.
[49] Corte Cost. 13 giugno 2006, n. 248.
[50] Altre disposizioni della l. 241, non riconducibili all’art. 29, sono invece di sicura competenza statale: così l’art. 18 sulle autocertificazioni e l’art. 30 sugli atti di notorietà (da ricondurre entrambi all’ordinamento civile).
[51] Sono invero da ricondurre direttamente all’art. 97 Cost. i principi generali elencati dall’art. 1, comma 1°, l. 241, secondo cui “l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell’ordinamento comunitario”, mentre la disposizione (v. art. 1, comma 1-bis), secondo cui “la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente”, attiene alla capacità delle persone giuridiche pubbliche: è cioè una disposizione che va a integrare l’art. 11 cod. civ. e dunque da ricondurre alla materia ordinamento civile.
[52] Nel senso che per quanto numerosi principi generali dell’ordinamento siano sanciti a livello costituzionale, non è da dedurne la quasi irrilevanza del limite in questione: L. Paladin, La potestà legislativa regionale, Padova, 1958, 131.
[53] Ad essi è poi possibile aggiungere quelli del diritto pubblico globale: v. sul punto, anche per una indagine sulla loro genesi, le riflessioni di G. Della Cananea, Al di là dei confini statuali. Principi generali del diritto pubblico globale, Bologna, 2009, spec. 160 ss.
[54] Cons. St., Ad. plen., 28 gennaio 1961, n. 3, in Cons. Stato, 1961, I, 8, ove leggesi che il diritto amministrativo risulta non solo da norme ma anche da principi che dottrina e giurisprudenza hanno elaborato e ridotto a unità e dignità di sistema. Il diritto giurisdizionale è comunque evocato in numerose sentenze: v. ad es. Cons. Stato, Sez. VI, 2 aprile 1965, n. 222, in Foro amm., 1965, I, 2.
[55] V. ad es. Corte Cost. 7 agosto 1988 n. 409 e 24 marzo 1993 n. 103. In dottrina il punto è messo in luce, tra gli altri da R. Cavallo Perin, Potere di ordinanza e principio di legalità, Milano 1990, spec. 169 ss.
[56] V. in tal senso A. D’Atena, L’autonomia legislativa delle Regioni, Roma, 1974. 40 che a sua volta riprende le considerazioni di M.S. Giannini, L’analogia giuridica, in Jus 1942, 5.
[57] L. Paladin, La potestà legislativa, cit., 138.
[58] V. spunti in tal senso in M. Ramaioli, Procedimenti regolatori e partecipazione, in www.giustamm.it, 2009.
[59] V. da ultimo Cons. Stato, Sez. V, 3 dicembre 2009, n. 7457 in cui si ricorda come al fine di armonizzarsi con i principi di concorrenzialità di derivazione comunitaria nell’ordinamento interno deve trovare ingresso il principio secondo il quale le concessioni “possono essere assentite solo in esito ad una procedura di gara caratterizzata da idonea pubblicità preventiva; qualora si tratti di rinnovo di concessioni di beni pubblici, la gara deve essere depurata da fattori di vantaggio a favore dell’eventuale precedente concessionario”.
[60] Per la dimostrazione dell’applicazione del limite dei principi fondamentali dell’ordinamento alle materie residuali, pur dopo la riforma del Titolo V, ci permettiamo di rinviare a G. Morbidelli, “Materie “residuali” e limite dei principi fondamentali dell’ordinamento”, in corso di pubblicazione, in Scritti in onore di Alessandro Pace.
[61] La comunicabilità tra i principi dell’ordinamento e principi fondamentali della materia è stata da tempo sottolineata da G. Grottanelli De Santi, Perequazione, eguaglianza e principi dell’ordinamento, in Giur. cost., 1978, 710 ss.
[62] V. le osservazioni ancora decisive di V. Crisafulli, Legislazione siciliana concorrente: limite finalistico e limiti dei principi (in tema di recesso «ad nutum»), in Giur. cost., 1958, 374.
[63] Riprendendo in ciò l’osservazione di S. Bartole nei confronti di Dworkin, in Principi generali del diritto (dir. cost.), in Enc. dir., XXXV, Milano, 494 ss.
[64] Questa conclusione può sembrare una sorta di fuga dalle esigenze di ordine e di certezza che presiede al diritto, cioè una deviazione più o meno conscia dai “territori” della legge generale ed astratta e della architettura “palladiana” della pandettistica. Va in proposito però ricordato quello che scriveva Piero Calamandrei, Maestro del mio Maestro Alberto Predieri, in un saggio del 1955 su “La funzione della giurisprudenza nel tempo presente” (ora in Opere giuridiche, I, Napoli 1965, spec. 605 ss.) dove dopo aver richiamato l’antica raffigurazione della giustizia (attribuita ad Irnerio), seduta in trono, sotto la madre “ragione”, con ai piedi le sue figlie (che sono la religio, la pietas, la gratia, la vindicatio, l’observantia, la veritas), e con in grembo la figlia prediletta, l’equità, rilevava “io ho il sospetto che in generale noi giuristi, abusiamo della logica (che elabora e “dubbio concettuale”): anche nel campo della giustizia noi abbiamo ereditato, forse dalla scolastica medievale più che dall’aequitas romana, la tendenza alle architetture sistematiche: fabbrichiamo castelli di concetti per darvi decoroso alloggio alla giustizia, e non ci accorgiamo che a poco a poco si trasformano in prigioni sbarrate da cui essa non riesce a più a liberarsi”. E dalle quali prigioni si esce invero attraverso il combinato disposto dei principi regolatori e dell’analisi rigorosa, puntuale e calibrata del caso di specie. Ed è poi del resto quello che sì fa continuamente e si è sempre fatto a Palazzo Spada, tanto che un altro grande maestro fiorentino, Federico Cammeo, nella sua lezione bolognese dedicata all’equità nel diritto amministrativo, ebbe a dire che essendo il diritto amministrativo il vero risvolto giuridico della vita che di continuo diviene e senza fine fluisce, e che affronta problemi sociali, economici e tecnici che per la loro complessità non si prestano ad essere risolti in una formula legislativa, ha sempre necessità dell’intervento accorto ed equilibrato del giudice (per un recente ed esemplare impiego dell’equità v. TAR Sardegna, Sez. I, 7 dicembre 2009, n. 2011 in www.giustamm.it, 2009, dove la non osservanza di un ordine del superiore (si versava in materia di disciplina militare) è stata giustamente contraddetta dalla situazione familiare del ricorrente, che doveva assistere la moglie gravissimamente invalida e sola in casa, talché non gli era più possibile trattenersi in servizio).

(pubblicato il 2.3.2010)

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(pubblicato il 26.3.2010)

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Sommario: 1. L’accesso alle informazioni ambientali; 2. I limiti all’accesso nella recente giurisprudenza; 3. L’informazione “attiva” e l’autonomia della disciplina.

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1. L’accesso alle informazioni ambientali
Il T.A.R. Campania, nella pronuncia in oggetto, ha posto le basi per il riconoscimento dell’autonomia della disciplina sull’accesso alle informazioni ambientali affermando due principi. In primo luogo, l’accesso alle informazioni c.d. “passivo” che consiste nella richiesta dei documenti da parte degli interessati, deve lasciare spazio a quello “attivo”, vale a dire alla pubblicazione delle notizie da parte delle Amministrazioni, nel caso di dati con un contenuto ampio. In secondo luogo, l’accesso a tali informazioni anche se soggetto ad una disciplina specifica è comunque subordinato ai principi di proporzionalità, economicità e ragionevolezza. In questo modo i giudici hanno, dunque, ampliato i confini dell’ istituto dell’accesso riconoscendo la rilevanza per la tutela dell’ambiente dello scambio di informazioni ed hanno operato una sorta di bilanciamento tra specificità della disciplina e principi generali del procedimento.
Per comprendere appieno la portata e le implicazioni della pronuncia e’ opportuno analizzare innanzitutto l’evoluzione della disciplina e della giurisprudenza sull’accesso alle informazioni ambientali, per poi approfondire e correlare i due principi innovativi affermati dal T.A.R. Campania.
L’istituto è, infatti, stato introdotto nel nostro ordinamento dalla l. 8 luglio 1986 n. 349 istitutiva del Ministero dell’Ambiente il cui art. 14[1] consentiva a ciascun cittadino di accedere alle informazioni ambientali detenute dalla P.A. Tale norma ha assunto un carattere di specialità a seguito dell’introduzione del diritto di accesso agli atti amministrativi con la l. 241/90. Successivamente la materia è stata disciplinata dal d.lgs. 25 febbraio 1997, n. 39 che in attuazione della direttiva 90/313/CE ha riconosciuto che il diritto d’accesso prescinde dalla sussistenza di una posizione di interesse qualificato. In particolare l’art. 3 ha stabilito che le amministrazioni devono fornire le informazioni ambientali a chiunque ne faccia richiesta[2]. La finalità della norma è, infatti, quella di migliorare la protezione dell’ambiente favorendo una libera informazione del cittadino. Ogni cittadino, in quanto titolare del “diritto all’ambiente” ha, infatti, un interesse ad accedere alle notizie ambientali. Inoltre il d.lgs. n. 39 all’art. 2 ha definito la nozione di informazione che non coincide con quella di documento amministrativo poiché comprende qualsiasi dato espresso in qualsiasi forma riguardante qualsiasi aspetto relativo all’ambiente[3].
La disciplina nazionale è, comunque, stata modificata tenendo conto della disciplina comunitaria ed internazionale. Infatti, l’accesso alle informazioni ambientali è stato regolato dalla Convenzione di Aahrus del 1998, ratificata in Italia con la L. 16 marzo 2001, n. 108. La Convenzione ha stabilito una serie di diritti individuali e collettivi relativi all’ambiente ed in particolare il diritto di ciascuno a ricevere le informazioni ambientali detenute da una amministrazione pubblica. Questo diritto può riguardare informazioni non solo sullo stato dell’ambiente, ma anche sulla salute umana, e sulle politiche ambientali. La Convenzione ha, allora, ampliato l’ambito oggettivo di applicazione del diritto di accesso rispetto alla disciplina della direttiva 90/313, interpretando in senso ampio la nozione di informazione ambientale[4].
La disciplina comunitaria è stata, allora, rivisitata sulla base della Convenzione dalla direttiva 2003/4/CE che ha abrogato la direttiva 90/313 ed ha affermato che l’accesso è uno strumento tecnico giuridico di garanzia necessario per la tutela dell’ambiente[5]. La nuova disciplina da un lato ha confermato l’accessibilità alle informazioni da parte di qualsiasi persona a prescindere dall’interesse e dall’altro ha ampliato la nozione di informazione ambientale che può essere di qualsiasi forma e riguardare lo stato dell’ambiente, le attività incidenti sull’ambiente, le analisi economiche, la salute umana, le condizioni di vita umana, i siti di interesse culturale. Tale disciplina è stata recepita in Italia con il d.lgs. 195/2005. In base al d.lgs. 195 l’informazione ambientale ha due funzioni: a) rendere consapevole l’umanità della situazione ambientale; b) rendere accessibile agli interessati l’informazione ambientale. Inoltre l’informazione è molto più ampia rispetto a quella di documento poiché include informazioni sulle norme, sugli atti, sui beni ambientali come il paesaggio, e su tutti gli elementi in grado di incidere sulla salute e sull’ambiente. Infine i soggetti a cui possono essere richieste le informazioni sono non solo le amministrazioni pubbliche, ma ogni persona fisica e giuridica che svolga funzioni pubbliche connesse alle tematiche ambientali o esercenti responsabilità amministrative sotto il controllo di un organismo pubblico (art. 2, co. 1 lett. b) d.lgs. 195/2005). Pertanto, qualsiasi soggetto svolga funzioni attinenti all’ambiente è tenuto a fornire le relative informazioni. Per quanto riguarda la legittimazione attiva, le informazioni possono essere richieste da qualsiasi cittadino a prescindere dall’interesse differenziato e qualificato richiesto per l’accesso ai documenti amministrativi relativi ad altre discipline secondo le disposizioni della l. 241/90[6]. L’accesso alle informazioni ambientali è stato, poi, richiamato dall’art. 3 sexies del d.lgs. 4/2008[7] di modifica del Codice dell’Ambiente (d.lgs. 152/2006).

2. I limiti all’accesso nella recente giurisprudenza
La nozione di informazione ambientale individuata dal d.lgs. 195/2005 è talmente ampia e generica che i giudici amministrativi sono stati chiamati a valutare, caso per caso, cosa rientrasse in tale nozione ai fini dell’applicazione della relativa disciplina. In particolare secondo la recente giurisprudenza non rientrano nell’informazione ambientale gli atti relativi alle modalità di gestione del servizio di raccolta rifiuti, come un’intesa stipulata tra Regione e Comune[8]. Le relative informazioni, infatti, non attengono alla materia ambientale ma ai modelli di gestione utilizzati dalla pubblica amministrazione, anche se attinenti a servizi od attività che incidono sull’ambiente.
Secondo i giudici amministrativi rientrano invece nell’informazione ambientale i dati relativi alla funzionalità o all’eventuale assenza di impianti di depurazione delle acque[9]. Infatti, in tal caso le informazioni attengono alle misure attuate per proteggere tale elemento e, dunque, per tutelare sia l’ambiente che la salute umana. Infine, secondo la recente giurisprudenza non rientrano nella nozione di informazione gli atti di gara relativi all’esecuzione di opere pubbliche[10] incidenti sull’ambiente, ma vi rientrano soltanto i relativi progetti[11].
Dall’analisi delle sentenze emerge dunque che il discrimine tra informazione ambientale e altri dati è costituito dalla relazione diretta tra dato e tutela dell’ambiente. Se il dato attiene a fattori che incidono in via immediata sull’ambiente, come la presenza di impianti di depurazione delle acque, è soggetto alla disciplina dell’informazione ambientale. Al contrario se il dato attiene solo indirettamente all’ambiente poiché riguarda le modalità di svolgimento dell’attività della P.A., come le informazioni relative ad una procedura di gara, non è soggetto alla disciplina specifica. La limitazione della nozione generale di informazione ambientale effettuata dai giudici consente, allora di evitare che tale istituto venga utilizzato per un controllo generalizzato sull’operato dell’Amministrazione. La disciplina ha, infatti, secondo i giudici la finalità di tutelare l’ambiente consentendo “a tutti” di accedere alle informazioni ma non di accedere “a tutte” le informazioni detenute dalla P.A.
In relazione alle modalità di accesso, invece, la giurisprudenza ha avuto un approccio più estensivo. E’ stata, infatti, ritenuta sufficiente una richiesta generica sulle condizioni di un contesto ambientale, senza puntuale indicazione dei relativi atti, per costituire in capo alla P.A. l’obbligo di acquisire tutte le notizie, elaborarle e comunicarle al richiedente[12].
Per comprendere la rilevanza di tali pronunce è necessario analizzare le ragioni dell’individuazione, da parte della giurisprudenza, delle modalità e dei limiti all’accesso alle informazioni ambientali. La giurisprudenza svolge, infatti, un ruolo determinante in materia poiché non vi è una codificazione del principio della “trasparenza ambientale”. Infatti, il d.lgs. 195/2005 consente soltanto l’accesso alle informazioni individuandone i legittimati attivi e passivi in modo talmente generico che il giudice è chiamato a valutare caso per caso se sia applicabile la disciplina. Inoltre, il Codice dell’Ambiente non dedica una parte ai principi come quello dell’accesso, di conseguenza, il giudice deve, in ogni controversia, interpretare la disciplina nel modo che ritiene più opportuno senza potersi basare su regole generali codificate. L’assenza di tale codificazione consente, allora, al giudice di delineare i tratti essenziali dell’istituto dell’accesso all’informazione ambientale[13].

3. L’informazione “attiva” e l’autonomia della disciplina
L’accesso ai documenti amministrativi e l’accesso alle informazioni ambientali hanno molti elementi di differenza.
In primo luogo una differenza è data dalla ratio delle due discipline. L’accesso della l. 241/90, infatti, mira a tutelare la trasparenza dell’attività amministrativa per favorirne uno svolgimento imparziale e assicurare lo scambio di informazioni tra P.A. e cittadino. Inoltre, tale accesso si fonda sull’interesse del privato a conoscere gli atti relativi ad una attività amministrativa che incide sulla sua sfera giuridica. La disciplina relativa alle informazioni ambientali, invece, mira a tutelare l’interesse superindividuale alla salvaguardia dell’ambiente attraverso la conoscenza delle relative informazioni. Tale tutela dell’interesse ambientale, va, allora considerata come preventiva poiché è tesa a migliorare l’ambiente nell’interesse delle generazioni presenti e future in applicazione del principio dello sviluppo sostenibile.
In secondo luogo l’oggetto è diverso per i due tipi di accesso. Infatti, la l. 241/90 fa riferimento ai documenti amministrativi, mentre il d.lgs. 195/2005 alle informazioni ambientali. Nel primo caso, allora, l’interessato può richiedere soltanto atti esistenti e detenuti dalla P.A., mentre nel secondo caso può richiedere dati in qualsiasi forma materiale e, dunque, l’accesso è consentito nei confronti delle informazioni e non degli atti che le contengono.
In terzo luogo, l’azionabilità del diritto. Mentre nella l. 241/90 il richiedente deve avere un interesse diretto, concreto ed attuale corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento di cui si richiede l’accesso; nel caso dell’informazione ambientale non è richiesto un interesse qualificato poiché tutti hanno un diritto alla tutela dell’ambiente e, dunque, a consultare le relative informazioni. Si è parlato in proposito di una “tutela desoggettivata”.[14]
Si pone, allora, il problema di valutare se tra le due discipline sussista un rapporto di specialità o di autonomia.
Secondo la dottrina prevalente il rapporto che lega i due accessi è di genus a species poiché l’accesso all’informazione ambientale è ricompreso nell’ambito più generale dell’accesso ai documenti amministrativi[15].
Il T.A.R. Campania sembra, invece, aver prospettato il riconoscimento dell’autonomia della disciplina promuovendo lo sviluppo dell’informazione “attiva”[16]. Questa consiste nella pubblicizzazione da parte della P.A., anche sui siti delle amministrazioni, delle informazioni ambientali di contenuto ampio per renderle conoscibili ai cittadini. In questo modo il privato ha a disposizione i dati senza necessità di effettuare una richiesta, e l’amministrazione, una volta pubblicati i dati, non deve più fornire singolarmente a tutti i richiedenti le informazioni.
Ai fini dell’individuazione del rapporto che sussiste tra le due discipline è opportuno approfondire il ruolo dell’informazione ambientale “attiva”. L’idea dell’informazione “attiva” trova fondamento nella stessa ratio dell’accesso di cui al d.lgs. 195/2005. Infatti, tale disciplina, come evidenziato in precedenza, si fonda su una logica di pubblicità e non di mera accessibilità. Basti considerare che, non essendo necessario un interesse qualificato per accedere alle informazioni, la finalità della disciplina è quella di consentire una trasparenza assoluta, una sorta di azione popolare. In questo modo si realizza, infatti, un controllo generalizzato sull’operato della P.A. in materia ambientale. Tale controllo, allora, è più agevole se effettuato tramite l’informazione “attiva” che consente a qualunque persona di accedere alle informazioni pubblicizzate dall’Amministrazione senza necessità di una richiesta specifica.
Lo sviluppo dell’informazione “attiva” indica, allora, che la disciplina sull’accesso alle informazioni ambientali non è speciale rispetto a quella dell’accesso ai documenti amministrativi, ma è autonoma. Infatti, essa non è semplicemente più specifica e limitata rispetto all’altra, ma si fonda su una “logica strutturalmente alternativa”[17] vale a dire quella della pubblicità e non della accessibilità. Il tentativo fatto dalla giurisprudenza di limitare l’ambito dell’accesso all’informazione ambientale escludendo, come visto in precedenza, gli atti che non incidono direttamente sull’ambiente ma che riguardano l’attività della P.A. non sembra aver più ragione di essere se si ritiene autonoma tale disciplina. L’autonomia implica, infatti, il superamento dei limiti tradizionali dell’accesso ai documenti in favore di una forma di pubblicità generale. Questo favorisce la tutela dell’ambiente poiché consente a chiunque di controllare facilmente l’attività amministrativa in materia ambientale. In particolare la pubblicità relativa alle informazioni ambientali ha una triplice finalità: prevenire i danni ambientali; promuovere la tutela dell’ambiente; sviluppare una coscienza ambientale. L’accesso alle informazioni a prescindere da uno specifico interesse comporta, infatti, un controllo generalizzato sull’operato della P.A. da cui deriva una responsabilizzazione della stessa nell’adozione di decisioni in materia ambientale. In questo modo l’Amministrazione è portata a prendere decisioni che non danneggiano l’ambiente ed a prevenire eventuali rischi ambientali[18]. La P.A. diventa, in questo modo, più efficiente nell’affrontare le problematiche relative all’ambiente. L’accesso generalizzato alle informazioni ambientali consente, inoltre, di promuovere iniziative di tutela e salvaguardia dell’ambiente soprattutto tramite attività di divulgazione dei dati ambientali. Basti pensare alle campagne di sensibilizzazione ed informazioni anche nei confronti delle giovani generazioni. Infine, la possibilità di conoscere notizie relative all’ambiente consente di sensibilizzare i cittadini e di sviluppare una maggiore coscienza ambientale ed una maggiore consapevolezza dei comportamenti di tutti[19]. Tale aspetto è ancora più rilevante se si considera che uno dei maggiori problemi legati alla tutela dell’ambiente è dato dalla difficoltà di individuare i responsabili dei danni provocati da comportamenti isolati di singoli soggetti. La sensibilizzazione dei singoli tramite lo scambio di informazioni può, allora, evitare il verificarsi di danni all’ambiente. Infatti, in tale ambito anche il comportamento singolo assume una rilevanza notevole.
Nonostante l’autonomia della disciplina, la pubblicità e le forme di accesso non possono essere comunque illimitate. Pertanto, il T.A.R. Campania ritiene comunque applicabili all’accesso alle informazioni ambientali i principi generali di proporzionalità, ragionevolezza ed economicità. L’applicabilità dei principi consente, infatti, di evitare un aggravio sproporzionato del procedimento tale da mettere in pericolo l’efficienza gestionale della P.A. L’accesso ai dati ambientali non può, infatti, determinare un “rallentamento” dell’attività amministrativa, soprattutto se ingiustificato. L’accesso tali dati deve essere, dunque, proporzionato non solo rispetto alla finalità da perseguire, ma anche rispetto alla attività amministrativa. Occorre, dunque, effettuare un bilanciamento tra accesso generalizzato alle informazioni ambientali ed economicità dell’operato della P.A. Una richiesta sproporzionata di informazioni potrebbe, ad esempio, rallentare il relativo procedimento a discapito e non a favore della protezione ambientale. Tale profilo è ancora più evidente se si considera che il fondamento costituzionale del diritto di accesso in materia ambientale è, secondo alcuni autori, proprio l’art. 97 della Costituzione relativo all’imparzialità e al buon andamento dell’Amministrazione[20]. Ad esso si connettono, infatti, i principi di economicità e di efficacia e di divieto di aggravamento del procedimento. Il buon andamento comporta, appunto, l’obbligo della P.A. di perseguire la migliore realizzazione dell’interesse pubblico in modo che vi sia coerenza tra l’azione amministrativa e le finalità perseguite[21]. L’accesso generalizzato all’informazione ambientale deve, allora, necessariamente tener conto dell’efficienza della P.A. evitando inutili aggravi.
Alla luce di quanto affermato, si può sostenere che la sentenza del T.A.R. Campania è rilevante poiché si discosta dalla giurisprudenza recente. Mentre le altre pronunce, riconoscendo il carattere speciale della disciplina, tendono a limitare l’accesso all’informazione ambientale, la sentenza in oggetto amplia l’accesso propendendo implicitamente per il riconoscimento della natura autonoma della disciplina.

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[1] Art. 14, comma 3: “Qualsiasi cittadino ha diritto di accesso alle informazioni sullo stato dell’ambiente disponibili, in conformità delle leggi vigenti, presso gli uffici della pubblica amministrazione e può ottenerne copia previo rimborso delle spese effettive di ufficio il cui importo è stabilito con atto dell’amministrazione interessata” .
[2] Art. 3 “le autorità pubbliche sono tenute a rendere disponibile le informazioni relative all’ambiente a chiunque ne faccia richiesta, senza che questi debba dimostrare il proprio interesse”.
[3] Ai sensi dell’ art. 2, l. a) per informazioni relative all’ambiente si intende “qualsiasi informazione disponibile in forma scritta, visiva, sonora o contenuta nelle basi di dati riguardante lo stato delle acque, del suolo, della fauna, della flora, del territorio e degli spazi naturali, nonchè le attività, comprese quelle nocive, o le misure che incidono o possono incidere negativamente sulle predette componenti ambientali e le attività e le misure amministrative e i programmi di gestione dell’ambiente”.
[4] V. FOX, Il diritto all’informazione ambientale, in www.giustamm.it
[5] Si veda R. BIANCHI, Informazione e giustizia ambientale: dalla convenzione di Aahrus al d.lgs. 195/2005, in Ambiente e sviluppo, 2005, n. 11.
[6] Si v. G. ROSSI, (a cura di), Diritto dell’Ambiente, Torino, Giappichelli, 2008.
[7] Art. 3-sexies.Diritto di accesso alle informazioni ambientali e di partecipazione a scopo collaborativo1. In attuazione della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni, e delle previsioni della Convenzione di Aarhus, ratificata dall’Italia con la legge 16 marzo 2001, n. 108, e ai sensi del decreto legislativo 19 agosto 2005, n. 195, chiunque, senza essere tenuto a dimostrare la sussistenza di un interesse giuridicamente rilevante, può accedere alle informazioni relative allo stato dell’ambiente e del paesaggio nel territorio nazionale.».
[8] T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, Sentenza 8 ottobre 2009, n. 2286.
[9] T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, sentenza 4 giugno 2009, n. 400; sentenza 20 maggio 2009, n. 344.
[10] T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, Sentenza 6 febbraio 2009, n. 122.
[11] T.A.R. Abruzzo, Pescara, Sentenza 11 aprile 2007, n. 450.
[12] T.A.R. Lombardia, Sentenza 19 novembre 2009, n. 2229.
[13] S. V. F. FONDERICO, Il diritto di accesso all’informazione ambientale, in Giornale di diritto Amministrativo, n. 6/2006.
[14] G. PAROLA, “L’ accesso all’informazione ambientale”: il diritto internazionale, europeo, nazionale e…la Corte Costituzionale, in Giur.it, 2007, 10
[15] Si veda, per tutti, V. SARCONE, La “specialità” del diritto all’informazione ambientale, in Foro Amministrativo – Tar, 2004, pag. 71 e ss.
[16] Si ricorda che l’informazione attiva è stata introdotta per la prima volta dalla direttiva 2003/4/CE.
[17] F. FONDERICO, op. cit.
[18] Si v. A. CORSARO, Il danno ambientale. Il principio della precauzione e dell’azione preventiva e le misure di riparazione in materia di responsabilità ambientale, in www. giustizia-amministrativa.it .
[19] R. CARIDA’, Considerazioni in tema di accesso alle informazioni ambientali, in www.federalismi.it , 2009.
[20] G. GARZIA, Il diritto all’informazione ambientale tra situazioni soggettive ed interessi pubblici, Rimini, 1998. Si ricorda che la dottrina meno recente aveva, invece, fondato il diritto all’informazione sull’art. 21 della Costituzione relativo alla libertà di manifestazione del pensiero, inquadrandolo nella categoria dei diritti soggettivi. Si v. A. LOIODICE, Informazione (diritto alla) in Enc. Dir., XXI, Milano, 1972, pag. 472.
[21] S. CASSESE, a cura di, Istituzioni di diritto amministrativo, Milano, Giuffrè, 2006, pag.12.

(pubblicato il 15.3.2010)

Note

L'articolo L’accesso alle informazioni ambientali: specialità o autonomia?<br> (Nota a TAR Campania, Sentenza 12 gennaio 2010, n. 68) proviene da Giustamm.

1. L’evoluzione della legislazione in tema di servizi pubblici locali induce il giurista a diverse considerazioni che si intersecano su vari piani.
La prima è che il settore rappresenta una fra le più interessanti cinghie di trasmissione tra sfera pubblica ed economia privata, che sia dato di indagare oggi nel sistema giuridico-istituzionale del nostro paese.
La seconda è che la materia dei servizi pubblici si dimostra cruciale, specie al fine della comprensione e sistemazione dei rapporti tra poteri sovrastatali, statali e locali nel nostro paese.
Naturalmente, le due questioni appena accennate sono legate a doppio filo tra di loro e ciascuna influenza la risoluzione, o anche la semplice prospettazione teorica e pratica dell’altra.
Sotto un primo profilo, la questione che viene in luce è proprio quella della portata economica e della natura sociale del settore dei servizi pubblici locali. Indubbiamente le attività di erogazione dei servizi in oggetto assumono grande rilievo economico, di talchè esse potrebbero essere svolte anche da privati con fini di lucro: si pensi alla erogazione dell’acqua o dell’energia elettrica, od ancora al ciclo di smaltimento dei
rifiuti, con tutti gli indotti facilmente immaginabili. Queste prestazioni hanno dunque un oggettivo e rilevante contenuto economico, che di per sé
stesso costituisce un punto di partenza ai fini del loro inquadramento giuridico, nel senso che simili attività sono ovviamente contemplate e connotate da particolari statuti, rispettivamente nella Costituzione italiana e nel Trattato istitutivo della Comunità Europea.
Accanto a questo contenuto, le medesime attività presentano una rilevanza sociale che è altrettanto indiscutibile; la distribuzione sul territorio di risorse fondamentali addirittura per la sopravvivenza umana (l’acqua potabile, per indicarne una) condiziona evidentemente l’accesso dei cittadini al primo diritto umano, cioè al diritto alla vita, così come praticamente tutti gli altri diritti umani e sociali diventano concreti e praticabili soltanto in presenza dell’accesso a determinati beni e dell’erogazione di determinate prestazioni, che dalla corretta gestione di quei servizi dipendono. Nulla di nuovo si dice ribadendo che la ragione della sottrazione di questi servizi al regime della concorrenza e l’attrazione di essi nella sfera (e nella gestione) pubblicistica è stata sempre giustificata (finché essa è esistita) sulla base della necessità di “estendere la prestazione del servizio oltre i limiti della mera convenienza economica o (di) consentire l’accesso al medesimo a condizioni più vantaggiose per gli utenti” (F. Staderini).
La stretta ed indissolubile connessione fra l’erogazione dei servizi in questione e l’accesso ai diritti umani e sociali non può essere ignorata, anche a fronte del contenuto economico delle attività in cui la prestazione del servizio si sostanzia (G. Di Gaspare).
Viviamo però in tempi in cui la globalizzazione delle attività economiche e dei capitali finanziari sempre più viene percepita da cittadini, studiosi e analisti come rischio socio-economico, piuttosto che come opportunità di sviluppo (G. Tremonti). Per giunta, recentemente il Parlamento europeo, dopo un lungo, acceso e vibrante dibattito, che ha coinvolto le istituzioni europee, quelle dei singoli Stati membri e organizzazioni e corpi della società civile, ha definitivamente approvato la cd. “Direttiva Bolkestein”, che costituisce il testo organico che ha rivoluzionato, a partire dalla fine del 2009, tutte le normative interne in materia di prestazione di servizi, dal momento che nella Direttiva in questione per servizi si intende un concetto molto ampio di attività, fra cui sono ricomprese anche quelle che normalmente costituiscono l’oggetto dei servizi pubblici locali. La “Direttiva Bolkestein”, con le precisazioni che si faranno in appresso, è infatti applicabile anche ai servizi di interesse economico generale, locuzione con la quale in sede comunitaria si definiscono tutti i servizi che per l’appunto presentino insieme un contenuto economico ed una portata (interesse) generale, cioè pubblica, ovvero sociale (E. Bonelli).
L’entrata in vigore della “Direttiva Bolkestein” ha stravolto il quadro anche teorico di inquadramento della tematica che si sta affrontando. Da un lato, infatti, è lecito attendersi in tempi brevi l’ennesima riforma (organica) del settore, cui sembra già aver messo mano il legislatore, in virtù dell’ultima modifica dell’art. 23 bis del D.L. 112/08, intervenuta ad opera del D.L. 25.9.09 n. 135.
D’altro canto, si assiste oggi, sotto l’impulso della normativa comunitaria, alla risistemazione concettuale e terminologica del servizio pubblico locale. Terminologicamente, lo slittamento è fin troppo evidente: dalla locuzione “servizio pubblico”, che immediatamente rimandava all’idea di servizi collettivizzati, cioè gestiti dalla collettività per fini di utilità sociale, si passa oggi alla nozione di “servizi di interesse generale”, o di interesse economico generale. Parallelamente, il cittadino diviene utente/consumatore e diventa altresì immediata la riconduzione del suo rapporto col gestore del servizio allo schema dei rapporti interprivatistici.
Proprio questa sembra essere la trasformazione più interessante ed importante, poiché essa intacca le posizioni soggettive dei cittadini nei confronti del soggetto erogatore dei servizi e tocca in particolare quelle posizioni connesse ai diritti umani e sociali, di cui si parlava dianzi.
La trasformazione in parola non è di poco conto, perché una cosa è essere titolare di una prestazione di carattere sostanzialmente pubblico e collettivo, garantita – dal momento dell’assunzione del servizio in capo all’ente pubblico fino a quello dell’accesso del cittadino – da una gestione non improntata al profitto d’impresa; altra cosa è, invece, accedere quale semplice consumatore e in rapporto di diritto privato alla fruizione del medesimo servizio, erogato secondo le regole del mercato e del profitto (G. Napolitano, E. Bonelli).

2. La collettivizzazione dei servizi pubblici locali rispondeva naturalmente ad un modello di rapporti fra Stato ed economia che considerava compito dei poteri pubblici intervenire nelle dinamiche del mercato, o anzi dei mercati, dal momento che accanto al mercato delle merci esiste quello dell’assistenza sociale, quello del lavoro e, per l’appunto, quello dei servizi.
In Italia, la gestione ordinaria del servizio pubblico, nella riferita prospettiva, ed almeno fino all’entrata in vigore della l. n. 142/1990, era perciò quella che si accollava direttamente l’ente locale, provvedendo all’erogazione delle prestazioni ai cittadini a mezzo dei propri servizi, ovvero affidando la gestione medesima in concessione a soggetti privati.
Peraltro, il modello di economia pubblica, affermatosi nel nostro paese subito dopo la seconda guerra mondiale e fino agli anni ’80, partiva dall’idea che la collettività organizzata considerasse imprescindibile, e cioè necessaria, l’erogazione ai cittadini di determinate prestazioni, poste a carico della collettività organizzata medesima, cioè a carico dello Stato, anche nelle sue articolazioni periferiche (Regioni, enti locali).
È evidente che un sistema di questo tipo, improntato ad un modello di rapporti tra Stato ed economia che assegna al potere pubblico una posizione di priorità ed un ruolo di direzione nei confronti delle dinamiche del mercato, non poteva non venire in conflitto con il modello di economia liberale (o liberista) che trova albergo nel Trattato CE.
Per quel che qui interessa, giova evidenziare che i fenomeni sopra citati, nel mutare i caratteri della sovranità statale, ridefiniscono profondamente l’idea stessa dell’intervento pubblico sul mercato (anche) dei servizi; come è stato efficacemente scritto, “se in Hegel e in Weber il pubblico stava in primo piano, ora pubblico indica organismi inefficienti, tanto che si cerca di contrarne l’area mediante la privatizzazione e l’esternalizzazione di servizi pubblici” (S. Cassese). Proprio con riferimento al tema qui affrontato è, dunque, possibile notare che l’imperante globalizzazione produce alcuni fra i suoi più evidenti effetti, sottraendo il settore dei servizi pubblici (anche locali, evidentemente) alla sovranità statale ed all’autonomia politica dei poteri decentrati, imponendo la liberalizzazione di tale specifico mercato e la privatizzazione dei soggetti che in questo mercato possono oggi operare, gestendo i servizi e concretamente erogando ai cittadini le relative prestazioni. Tutto ciò pare, del resto, perfettamente coerente con la parallela trasformazione che ha investito e sta ancora investendo, nel medesimo lasso di tempo e per le medesime ragioni, la natura stessa della funzione amministrativa (V. Cerulli Irelli).
Sta di fatto che nel nostro ordinamento vige ormai il principio, cristallizzato nella disciplina del D.Lgs. n. 267/2000, secondo cui la titolarità del servizio deve essere ordinariamente scissa dalla sua erogazione. Peraltro, il processo di liberalizzazione va avanti in modo disorganico, frammentario e sostanzialmente imprevedibile.
Un simile modo di legiferare certo non aiuta a comprendere ed illustrare le linee di un sistema che, allo stato, non esiste neppure come tale nel nostro paese.

3. Venendo al diritto comunitario, secondo la communis opinio non è possibile rintracciare alcuna definizione di servizio pubblico nell’ambito del diritto comunitario (R. Garofoli) . Si deve piuttosto fare riferimento a nozioni limitrofe, quali quelle di servizio di interesse economico generale (cd. “SIEG”) e di servizio di interesse generale (cd. “SIG”), per le quali la disposizione del Trattato CE che viene in rilievo è quella dell’art. 86, comma secondo. Tale norma sembra configurare un rapporto fra servizi economici di interesse generale e tutela della concorrenza, in cui è evidente il timore di vedere il settore in oggetto sfuggire alle regole del libero mercato ed in cui, corrispondentemente, è altrettanto palese il tentativo di portare anche tale fenomeno economico sotto l’ombrello del regime concorrenziale. L’art. 86, infatti, dispone che devono essere sottoposte alla regola della concorrenza anche le imprese che gestiscono i servizi di interesse economico generale, con il solo limite, peraltro di complessa interpretazione a livello teorico e di difficoltosa individuazione a livello pratico, che il principio concorrenziale non osti “all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata” (L. Castellani – L. Cesarini – D. Picchiotti). Secondo la dottrina, dunque, la disposizione appena esaminata conterrebbe la nozione (o, almeno, l’affermazione dell’esistenza) del servizio di interesse economico generale, del servizio di interesse generale e del servizio non economico; si tratta, in verità, di definizioni ancora una volta complesse e sfuggenti, specialmente nel momento in cui si cerchi di confrontarle con quelle di servizio pubblico economico, di servizio pubblico non economico e di servizio sociale, di rilevanza interna, alle quali si sarebbe tentati di sovrapporre le prime. In generale, l’area dei servizi di interesse economico generale non può essere sottratta, secondo il Trattato, all’applicazione della regola concorrenziale, mentre per gli altri servizi (sopra citati), in assenza di qualsiasi loro rilievo economico, la sottoposizione delle regole della loro gestione al medesimo principio si rivelerebbe del tutto ingiustificata (A. Lucarelli).
Ora, tralasciando per un momento il desiderio di definire le suddette nozioni, si ritiene qui opportuno procedere piuttosto all’esame delle altre disposizioni dei Trattati europei che si occupano di servizi, e, più in generale, di rintracciare le altre fonti comunitarie, anche di natura diversa dai Trattati, che pure in tema di servizi sono state adottate, in modo da ricostruire la disciplina effettivamente vigente nell’acquis communautaire. Si vedrà che, all’esito di questa breve disamina, la stessa disposizione dell’art. 86 del Trattato CE risulterà più chiara nella sua portata e nel suo ambito applicativo.
Proseguendo nell’indicata linea ricostruttiva, viene subito in rilievo il Trattato di Amsterdam, che ha introdotto in subiecta materia l’art. 16 TCE (ex art. 7 TUE), riconoscendo il ruolo che i “servizi di interesse economico generale” svolgono per la promozione della “coesione sociale e territoriale”, affermando però in maniera piuttosto criptica che, conseguentemente al detto riconoscimento, la Comunità e gli Stati membri devono provvedere “affinché tali servizi funzionino in base a principi e condizioni che consentano loro di assolvere i loro compiti”. Non può negarsi, invero, che una simile formulazione segni, in qualche modo, una svolta e che l’indirizzo tracciato sia quello di una rivalutazione del settore pubblico, proprio nella indicata direzione della “coesione sociale”, con tutte le implicazioni che una simile locuzione comporta (E. Balboni).
Parallelamente, l’art. 36 della Carta di Nizza (oggi divenuta parte integrante del Trattato di Lisbona), riferendosi proprio a quello stesso ruolo di promozione della coesione sociale e territoriale, impone all’Unione Europea di riconoscere e rispettare l’accesso ai servizi di interesse economico generale, così come disciplinato dalle legislazioni e dalle prassi nazionali.
Ciononostante, pare di poter tranquillamente dire che non si va, nelle ricordate disposizioni, oltre affermazioni di principio anche un po’ altisonanti, circa il ruolo ed il significato sociale dei servizi in questione, laddove invece le norme che presentano una portata concreta continuano ad avere, quale imprescindibile punto di partenza e di riferimento costante, la regola concorrenziale, che impone la liberalizzazione del settore e la privatizzazione delle forme di gestione dei servizi.
Ed infatti, al fine di comprendere quale sia sempre stato il deciso e coerente atteggiamento in materia della Commissione, basta dare una scorsa al Libro verde sui servizi di interesse generale, pubblicato per l’appunto a cura della stessa istituzione nel corso del 2003, nel quale addirittura viene proposto di liberalizzare ed assoggettare ai principi del libero mercato contenuti nel Trattato CEE (concorrenza, divieto di aiuti pubblici etc.) perfino i servizi sanitari e quelli sociali (N. Rangone).
Non è un caso, allora, se si deve al Parlamento europeo, unica istituzione composta da membri eletti a suffragio universale dai popoli europei, la costante e più concreta considerazione del ruolo davvero fondamentale dei servizi pubblici, anche nella costruzione di una Europa in cui i cittadini non siano considerati – rispetto all’accesso ai servizi di interesse economico generale – come meri consumatori.
Particolarmente significativo, in questa ottica, è stato infatti il ruolo dell’assemblea di Strasburgo nell’emendare, moderare e temperare le disposizioni della “Direttiva Bolkestein”, che, nel corso della discussione e della redazione delle varie bozze del documento, sembravano prefigurare, anche per i servizi di interesse economico generale, un quadro di regolazione che sminuiva grandemente l’indubbio valore sociale che essi rivestono (E. Bonelli).
Oggi la Direttiva in questione contiene ad esempio il punto (8) dei considerando, in cui viene espressamente escluso qualsiasi obbligo, per gli Stati membri, di adottare generali misure di liberalizzazione dei servizi di interesse economico generale, o misure di privatizzazione delle imprese che tali servizi gestiscono o ancora misure di abolizione dei monopoli ancora esistenti nel settore. Ciò non significa, tuttavia, che i servizi in questione non siano compresi nell’ambito applicativo della Direttiva, e per la verità il discorso sulla sua applicabilità ai detti servizi si presenta complesso, perché sul punto il testo licenziato dal Parlamento europeo non appare sufficientemente chiaro. Il nodo cruciale pare essere quello del secondo capoverso del terzo comma dell’art. 1 della Direttiva, laddove si precisa l’applicabilità della stessa anche ai servizi di interesse economico generale. Del resto, anche il successivo art. 2 non elenca i suddetti servizi fra quelli ai quali la direttiva non si applica. Occorre, però, attentamente valutare la relazione che intercorre tra queste disposizioni e il punto (17) dei considerando, che esibisce un contenuto diverso rispetto a quanto detto nell’articolato, facendo salve una serie di deroghe e instillando il dubbio che le eccezioni possano, di fatto, essere generalizzate (E. Bonelli).
L’art. 86 del Trattato CE, anche alla luce delle altre fonti sopra richiamate, deve (probabilmente) essere interpretato nel senso che i servizi pubblici locali di rilievo economico, così come definiti da ciascuno degli Stati membri, vanno assoggettati al regime della concorrenza, con i corollari del principio di libertà di stabilimento delle imprese comunitarie che in tale settore operano, del principio di parità di condizioni economiche delle medesime imprese e del divieto di aiuti pubblici che alterino il regime concorrenziale. Tuttavia, questa conclusione è vera nei limiti in cui gli Stati membri (e/o le loro amministrazioni locali) non decidano di trattenere nell’ambito della propria organizzazione amministrativa i servizi in questione, nelle forme dell’in house providing, ossia mediante l’affidamento a società internamente partecipate dall’ente locale.
D’altro canto, la “Direttiva Bolkestein”, per come sopra illustrata ed interpretata, conferma tale configurazione del riparto di poteri fra Unione e Stati membri in materia, nel momento in cui, in buona sostanza ribadisce:
a) che è compito degli Stati membri di definire quali sono i servizi pubblici (anche locali) di rilevanza economica;
b) che non si intende procedere né alla privatizzazione né alla liberalizzazione di questi servizi;
c) che in linea generale i detti servizi sono assoggettati al regime concorrenziale;
d) sebbene con qualche incertezza, che è tuttavia compito degli Stati di individuare quali tra questi servizi devono essere trattenuti nell’ambito delle proprie organizzazioni amministrative e perciò sottratti all’ambito concorrenziale.
È inutile, a questo punto, verificare la fondatezza delle conclusioni appena raggiunte alla luce della giurisprudenza della Corte di giustizia, formatasi proprio sui limiti della praticabilità della fattispecie dell’in house providing.

4. La regola concorrenziale concretamente sottrae tutta l’area gestionale dei detti servizi alla mano pubblica ed impone che essi vengano affidati a soggetti imprenditoriali che operano in un mercato aperto ed appunto “libero”. Ed allora, non è un caso, come si diceva sopra, che le precedenti considerazioni siano largamente confortate dalle linee evolutive della giurisprudenza della Corte di giustizia delle comunità europee ed anche del Consiglio di stato italiano, il quale peraltro si è spesso limitato a seguire pedissequamente le indicazioni provenienti dalla Corte europea, trasferendole al piano dell’ordinamento interno.
Nel dettaglio, l’applicazione del principio concorrenziale, secondo gli orientamenti delle citate autorità giurisdizionali, deve comportare la necessità che i servizi in questione siano affidati a società di capitali private e non partecipate da enti pubblici, e che la scelta del soggetto gestore venga effettuata mediante procedure ad evidenza pubblica, che pongano sullo stesso piano tutte le imprese partecipanti alla gara. Tali regole costituiscono ormai punti fermi della disciplina dei servizi pubblici anche in Italia, sia pure con tutta la frammentarietà del quadro normativo del nostro paese.
A partire dalla fin troppo nota sentenza “Teckal”, la Corte di giustizia delle comunità europee ha aperto una piccola breccia in questa granitica costruzione, ammettendo l’affidamento diretto della gestione di simili servizi a società sulle quali l’ente pubblico titolare del servizio eserciti un “controllo analogo” (G. Guzzardi, M. Galesi) a quello esercitato sui propri servizi e che svolgano la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti locali che le controllano (G. Piperita, C. Lacava, G. Greco).
L’orientamento giurisprudenziale è stato poi cristallizzato a livello legislativo, nel nostro paese, dall’art. 14 del decreto legge n. 269 del 30 settembre 2003, convertito con legge n. 326 del 24 novembre 2003.
Dovrebbe essere allora chiaro a questo punto che la possibilità della gestione in house del servizio pubblico locale costituisce l’unica via, per l’ente locale, di mantenere il servizio nell’ambito della propria sfera di attività, essendo altrimenti obbligata la via dell’affidamento a società private sulla base di procedure espletate secondo la regola dell’evidenza pubblica.
Senonchè, è proprio su siffatta forma di gestione che riveste un ruolo centrale nel dibattito sui servizi pubblici locali e che ha costituito oggetto di due recenti interventi legislativi.
Già il comma 3 dell’art. 23 bis del D.L. n. 112/08 aveva qualificato l’affidamento in house come modello del tutto eccezionale, laddove, nel regolare i casi di deroga alle modalità di affidamento ordinario, stabiliva “per situazioni che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato”, che l’affidamento potesse avere luogo “nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria”.
Il nuovo comma 3 dell’art. 23 bis cit., come modificato dall’art. 15 del D.L. 25.9.2009, n. 135, appare ben più puntuale:
a) perché utilizza l’espressione “situazioni eccezionali”, anteponendola alla descrizione delle “peculiari caratteristiche” anzidette;
b) perché consente l’affidamento unicamente in favore di società a capitale interamente pubblico locale;
c) perché prevede espressamente la necessità che tali società posseggano i requisiti imposti dall’ordinamento comunitario per la gestione in house, in particolare assicurando il soddisfacimento delle nozioni comunitarie di “controllo analogo” e di prevalenza dell’attività con i partner pubblici controllanti (per tutte, cfr. la ricordata sentenza Teckal della Corte di giustizia 18 novembre 1999, in causa C-107/98).
La nuova disciplina si dimostra coerente con i dettami sovranazionali e non preclude il controllo analogo c.d. congiunto (“in house frazionato”) pacificamente ammesso in giurisprudenza (Cons. Stato 26 agosto 2009 n. 5082), ma lascia aperti alcuni spiragli di indeterminatezza rispetto agli insegnamenti rinvenibili nell’Adunanza Plenaria 3 marzo 2008 n. 1.
Infatti, vengono tralasciati i meccanismi atti ad assicurare, in un’ottica eminentemente preventiva, programmatoria e di indirizzo, un’influenza determinante da parte del socio pubblico sugli obiettivi strategici e sulle decisioni più significative della società (influenza tipicamente estrinsecantesi nel controllo del bilancio; nel controllo sulla qualità dell’amministrazione; nella spettanza di poteri ispettivi diretti e concreti; nella totale dipendenza dell’affidatario diretto in tema di strategie e politiche aziendali).
Sta di fatto che la novella reca in sé una potenzialità di evoluzione ermeneutica esplicitamente legata a futuri interventi della Corte di giustizia. Tale riflessione conferma ancora una volta l’osmosi che si verifica nel rapporto tra ordinamento costituzionale e ordinamento comunitario; osmosi per cui le nozioni del diritto comunitario rilevanti per il diritto interno devono essere ormai interpretate ed applicate (anche dai Giudici italiani) in sintonia con gli orientamenti dei Giudici comunitari (S. Tarullo).

5. Si impone qualche considerazione conclusiva.
L’applicazione della regola della concorrenza, che discende direttamente dal diritto comunitario e l’avvicinamento al mercato hanno indubbiamente il vantaggio di sottrarre alla “politica” (intesa in senso deteriore) e alla maladministration settori sensibili dei servizi pubblici locali, per i quali, nel nostro paese, si approfondisce sempre più il divario fra nord e sud.
Un recente studio di “Nomisma”, che ha elaborato dati forniti da Confservizi e Unicredit, ha dimostrato che nelle regioni meridionali la media del valore della produzione per abitante generato dalle “local utilities” è pari a 169,00 euro, rispetto ad una media nazionale di 863,00 euro, che sale a 2.071 euro nel nord est.
La Campania è prima nel Mezzogiorno con 254,05 euro seguita da Abruzzo e Puglia e anche per numero di imprese (54) e per valore totale da esse prodotto (un miliardo e 700.000 euro), la Campania prevale sulle altre regioni meridionali, ma resta comunque lontanissima da quelle del centro-nord.
Tutto il Mezzogiorno, rappresenta, infatti, solo 165 delle 1.021 aziende monitorate e poco meno di 3 miliardi e mezzo dei 46 miliardi di valore prodotto dalle aziende di pubblica utilità in tutta Italia. Tuttavia, le buone performances della Campania si infrangono clamorosamente sugli scogli della gestione: il rapporto tra costi ed entrate del complesso delle aziende di servizi pubblici operanti nella regione fa segnare un -2% (peggior risultato d’Italia, la cui media è un + 3,1%).
Ed allora, se da un lato è comprensibile la preoccupazione del legislatore di assottigliare sempre più la possibilità di providing in house, dall’altro non può non auspicarsi che proprio in tale prospettiva vanno allargati gli strumenti di governance dei servizi pubblici locali, attraverso la partecipazione e il controllo popolare, sotto molteplici forme. Si pensi, ad esempio, all’esperienza francese attuata nel comune di Grenoble per la gestione dell’azienda distributrice dell’acqua o anche agli open regulatory processes di stampo statunitense, attraverso cui si determinano i prezzi di alcuni servizi essenziali, forgiati su di un modello forse più paragiurisdizionale, che si sono dimostrati efficacissimi nel contenere le tariffe in questione entro limiti più che ragionevoli (E. Bonelli).
Naturalmente una simile rivoluzione comporta che gli enti locali si facciano anzitutto promotori di una diversa (o completamente nuova) strutturazione dei luoghi della partecipazione popolare, con l’istituzione di consigli territoriali, di comitati di cittadini, di assemblee consultive che oggi non esistono, ma che ben possono trovare legittimazione nello stesso principio di sussidiarietà inteso in senso verticale e nella cornice disegnata dall’art. 8 del D.Lgs. n. 267/2000. La disposizione appena richiamata, largamente disapplicata nella prassi, assegna alle autonomie locali proprio il compito di promuovere e favorire organismi e strumenti di partecipazione popolare, nell’ambito degli spazi di indipendenza riservati all’autonomia statutaria, che assume valenza costituzionale nel novellato art. 114 Cost.
Occorre, in ultima analisi, che si facciano strada più in generale ed in tutti gli attori coinvolti (compresi gli stessi cittadini) una nuova visione ed una nuova cultura dei rapporti tra i governi locali e le comunità che vivono sul territorio, se davvero si ritiene che il valore prioritario sia quello della partecipazione democratica dal basso alle scelte decisionali, che riguardano l’uso di quel territorio, la programmazione delle politiche “sociali” e la gestione dei servizi destinati ai cittadini che su quel territorio conducono la loro esistenza, specie in settori di importanza vitale, quali ad esempio, quello della fornitura di acqua potabile (A. Fiore).

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CERULLI IRELLI V., Note critiche in tema di attività amministrative secondo moduli negoziali, in Dir. amm., 2003.

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* Il presente lavoro costituisce la rielaborazione della relazione da me predisposta con la guida del prof. Enrico Bonelli, in occasione del convegno “La vita buona nella società attiva – quale ruolo per il lavoro sociale nel Welfare futuro”, organizzato dal corso di laurea magistrale in Servizio sociale e politiche sociali della Facoltà di Lettere e filosofia dell’Università Federico II di Napoli, tenutosi a Napoli in data 6.10.2009.

Note

L'articolo La gestione dei servizi pubblici locali fra Italia ed Unione europea* proviene da Giustamm.

230.000 sono gli avvocati italiani. Nella provincia ove risiedo (Lecce), gli avvocati sono 5.000, destinati ad aumentare a 5.500 nel prossimo anno, a conclusione della tornata degli esami di abilitazione.
Sono dati che impongono una riflessione autocritica, soprattutto alla vigilia dell’esame in sede parlamentare del progetto di riforma della professione forense. La speranza, dal punto di vista di chi scrive, è che per l’avvocatura italiana non si verifichi l’auspicio del sottosegretario alla Giustizia britannico: «Accedere ai servizi legali deve essere facile come comprare una scatola di fagioli».
Si tratta – come commentava Angela Manganaro sul “Sole 24 ore” del 20 gennaio – degli effetti del Legal service act del 2007, legge conosciuta come Tesco law, che prende il nome dal colosso dei supermercati. La legge liberalizza il mercato dei servizi legali e da gennaio anche chi non ha il titolo di avvocato può acquistare fino al 25% delle azioni di uno studio legale. Ed ancora: dal 2011 i supermercati inglesi potrebbero avere un corner con l’avvocato-dipendente. Una rivoluzione che la stampa inglese ha ribattezzato Big Bang, ma che, fortunatamente, sta suscitando qualche reazione nel foro britannico, soprattutto per il singolare accostamento ai fagioli dei sollicitor e barrister (i nostri avvocati).
Negli Stati Uniti, invece, dove notoriamente gli avvocati non sono molto amati, da tempo è in voga una storiella dal sapore grottesco.
Notizia giornalistica: a New York: è stato ripescato il corpo di un avvocato nel fiume Hudson. Commento: «è un buon inizio»!
In disparte queste divagazioni, che pur tuttavia potrebbero sollecitare non poche considerazioni, e venendo all’attualità del tema ‘giustizia amministrativa’ all’inizio del nuovo anno, mi piace richiamare quanto ha scritto nell’editoriale della “Guida al diritto” del 30 gennaio il prof. Marcello Clarich: la parola d’ordine per tutti gli operatori del diritto nell’anno 2010 è «aggiornamento».
Entreranno in vigore molte delle innovazioni derivanti dalle leggi emanate nel 2009 e che hanno introdotto, accanto alla mini riforma del processo civile, la modifica sostanziale del procedimento amministrativo, l’attuazione della normativa sul ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici, le due deleghe, contenute negli artt. 44 delle leggi 69 e 89, per il riassetto del processo amministrativo e per l’attuazione della direttiva comunitaria sui ricorsi in materia di contratti pubblici.
V’è quindi quanto basta per un dovere di approfondimento, studio ed aggiornamento da parte di tutti gli operatori del diritto.
Il tema di maggiore impegno è indubbiamente quello del codice del processo amministrativo, il cui schema è stato depositato a cura dell’apposita commissione, e che dovrebbe entrare in vigore entro l’ottobre di quest’anno, preceduto peraltro temporalmente dal ‘mini codice’ dei ricorsi in materia di contratti pubblici per i necessari adempimenti agli obblighi comunitari. E già questa sfasatura temporale (che si tenta di evitare) nell’ambito di un Codice unitario dei riti processuali sollecita una considerazione di fondo sulla valenza di un “Codice” nel terzo millennio.
E’ stato giustamente osservato (Sergio De Felice) che la codificazione va storicizzata al suo tempo e che è cambiata l’idea della codificazione rispetto ai Codici ottocenteschi. Ed è altresì condivisibile l’affermazione della dottrina che nei confronti della moderna codificazione deve assumersi un atteggiamento laico. Anche il termine utilizzato nella delega di riassetto del processo amministrativo sta a significare che non può essere mitizzata l’idea di un Codice, che, in partenza, non può garantire i caratteri peculiari delle tradizionali codificazioni: la fissità e l’unità dell’ordinamento.
I codici di settore (si pensi a quello dei contratti pubblici, ma altresì a quello delle espropriazioni, dell’ambiente ecc.) hanno registrato, da subito, correzioni ed integrazioni. Anche il nuovo progetto di Codice del processo prevede una sperimentazione biennale, con possibilità di modifiche sul campo, realizzando quello che in altra circostanza ho definito il paradosso dell’effettività.
Per quanto attiene all’unitarietà dell’ordinamento, e, nella specie, alla semplificazione e alla riduzione dei riti processuali, appare evidente l’impossibilità di realizzare un siffatto obiettivo. E’ nella realtà delle cose che l’ordinamento abbia perso la sua unitarietà a causa della molteplicità delle fonti di produzione delle regole (direttive comunitarie e diritto europeo, reso ancor più rilevante dal Trattato di Lisbona): così come la complessità del sistema ovvero dei sistemi in cui si articolano i settori della economia, del lavoro, della politica ecc. fanno sì che anche le regole e le differenti esigenze di accelerazione dei tempi del processo abbiano naturalmente perso la loro unitarietà.
E’ così accaduto che, pur avendo previsto la legge di delega la revisione dei riti (ed in qualche caso si è riusciti a riassorbire quelli più marginali), tutti i principali riti speciali siano stati inevitabilmente confermati ed anzi incrementati.
Dal rito del 23 bis è derivato quello di attuazione delladirettiva ricorsi in materia di contratti, che potrebbe essere definito, per similitudine, PAV (‘processo alta velocità’), con termini enormemente ridotti al punto da richiedere energie fisiche adeguate non solo per gli avvocati, ma anche per i giudici.
Non basta. Per i ricorsi elettorali lo schema del codice del processo ha previsto due nuovi riti per gli atti preparatori del procedimento elettorale, diversificato per le elezioni di Camera e Senato e per quelle delle Regioni, Province e Comuni. Si è qui in presenza di un rito «istantaneo», perché necessariamente coordinato con i tempi inderogabili del procedimento elettorale. Il ricorso per le elezioni politiche va proposto nel termine di quarantotto ore dalle pubblicazioni e l’udienza di discussione si celebra il giorno successivo al deposito del ricorso; mentre nel caso di elezioni comunali, provinciali e regionali, i ricorsi avverso gli atti del procedimento preparatorio si propongono nel termine di cinque giorni e l’udienza di discussione si celebra nel termine di trenta giorni dal deposito del ricorso.
Ne riparleremo ad ottobre quando questo progetto entrerà in vigore, ma ovviamente occorre arrivare adeguatamente preparati all’appuntamento. Ecco il dovere di aggiornamento nell’immediato, anche perché – come già detto – può accadere che a marzo entri in vigore il nuovo rito dei ricorsi per i contratti pubblici: il cd. PAV.
Senza alcuna pretesa di affrontare i contenuti specifici del riassetto del processo amministrativo, sia consentita una annotazione su una disposizione valevole per tutti i riti, contenuta nell’art. 7, secondo cui «Il giudice e le parti redigono gli atti in maniera chiara e sintetica».
Che questa esigenza sia diffusamente avvertita, ed anzi reclamata, è indubbio. Suscita una qualche amarezza che sia stato necessario introdurre un precetto giuridico – peraltro derivante da una direttiva europea circa la sinteticità degli atti – per affermare quello che dovrebbe corrispondere ad uno stile, un metodo, ad un modo di porsi intelligentemente da parte di tutti gli operatori del diritto rispetto ai canoni fondamentali del giusto processo. Ma tant’è. Viviamo la contraddizione della moderna società liberale nella quale in mancanza di un comando e/o un divieto con sanzione, tutto è permesso e nulla è vietato. E’ il trionfo della concezione normativistica di Kelsen: ciò che non è norma è al di fuori del mondo del diritto.
Naturalmente, il problema è che posto il precetto occorre poi farlo rispettare, e, quindi, individuare il paradigma di riferimento che la renda applicabile. Per la definizione di scritti sintetici, in altra circostanza e prima che la direttiva ricorsi fosse addirittura codificata nelle regole generali del processo amministrativo, ho invocato l’elogio della brevità riportato nel «breviario laico» di Mons. Ravasi: trecento parole. Non di più sono quelle contenute nel Padre Nostro, il Salmo 22, il discorso di Lincoln a Gettysburg, che rappresentano le tre grandi perle letterarie che dureranno in eterno.
Più difficile è individuare un parametro obiettivo per assolvere all’obbligo di chiarezza negli atti processuali. Può soccorrere, forse, l’insegnamento evangelico: sia il vostro parlare sì sì e no no: il più viene dal Maligno. Ma il mondo del diritto positivo è, purtroppo, più complesso di una società ideale. E’ forse possibile esprimersi con chiarezza sul fatto. Molto più difficile interpretare la molteplicità delle norme e renderle chiare nella loro applicazione.
Se la nostra Carta Costituzionale si poggia su soli 149 articoli, ciascuno con non più di tre commi (naturalmente, quelli ante riforma del titolo V), le leggi ordinarie dell’epoca attuale, che rappresentano gli strumenti operativi per redigere gli atti processuali e pronunciare le sentenze, non sono di certo redatte con stile sintetico e chiaro. Ancor oggi infatti dilaga la «comminite» (il termine è stato coniato da Michele Ainis), cioè l’assemblaggio di innumerevoli commi in un solo articolo: nella finanziaria 2010, i commi di un articolo di legge sono stati 250, mentre il record si verificò nel 2006 con 1.365 commi.
E, per quanto riguarda la chiarezza dei testi legislativi, troppe norme si limitano a richiamare altre disposizioni in un contesto di fattispecie non omogenee. La nevrosi legislativa e la scarsa chiarezza delle disposizioni sono altresì considerate, nell’attualità, tra le concause di tanti fenomeni degenerativi della società italiana secondo l’ammonimento di Tacito «plurimae leges, res pubblica corruptissima».
V’è però una buona notizia. Dal 14 febbraio, giorno di San Valentino, è entrata in vigore la VIR, la verifica dell’impatto della regolamentazione in attuazione del D.P.R. 212/2009 e dal mese di marzo saranno on line tutte le leggi statali in vigore. Ogni due anni Governo e ministri dovranno rendere conto degli effetti degli atti legislativi che hanno varato, di quale impatto – economico e organizzativo – hanno avuto sui cittadini, imprese e pubblica amministrazione.
E’ un ulteriore tentativo per realizzare quella semplificazione e conoscenza delle leggi, che erano l’oggetto della delega prevista dall’art. 20 della legge 59 del 1997.
Il problema è che troppo spesso è lo stesso legislatore a creare occasioni di contenzioso, elaborando norme di compromesso che richiedono l’intervento indispensabile del giudice ai fini della loro interpretazione applicativa.
E’ il caso dell’art. 2 bis della legge 241/90, introdotto dall’art. 7 della legge 69 del 2009, che, volendo affrontare la controversa questione sulla riconoscibilità di un interesse procedimentale meritevole di tutela per violazione del termine di conclusione del procedimento amministrativo e sul diritto del cittadino al risarcimento danni, ha adottato una formulazione ambigua, che richiederà il necessario accertamento in sede contenziosa di un titolo di responsabilità e del danno risarcibile. Il tutto nell’ambito di una nuova ipotesi di giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo.
Continuo a ritenere che l’originaria formulazione della norma sarebbe stata più coerente con le dichiarate finalità di semplificazione del procedimento, enunciate dalla legge 69. Le modifiche introdotte hanno infatti ridimensionato il carattere innovativo della disposizione, hanno messo in dubbio l’autonomia del danno da ritardo rispetto alla spettanza del beneficio finale atteso dall’interessato, e, soprattutto, hanno posto a carico del richiedente la prova di un danno, che, nella originaria versione dell’istituto, era configurabile come un indennizzo per sanzionare la violazione del termine procedimentale.
Anche in questo caso la formula di compromesso è prevalsa sulla chiarezza delle scelte.
Nella logica del doveroso aggiornamento sulle prospettive della nuova giustizia amministrativa, è tornato di attualità il tema degli strumenti di deflazione del contenzioso, nella constatazione che i dati riguardanti il numero dei ricorsi al giudice amministrativo – come ricordato dal Presidente Paolo Salvatore – rimangono elevati, e come tali, suscettibili di incidere negativamente sulla pur acclarata funzionalità della giustizia amministrativa.
La questione è stata affrontata nella direttiva comunitaria per i ricorsi in materia di contratti pubblici, con l’introduzione del preavviso di ricorso: istituto che obbliga l’amministrazione aggiudicataria, investita del preavviso motivato di un ricorso, a riesaminare i propri atti per confermarli ovvero per adottare provvedimenti di ritiro o di autotutela. La direttiva è stata puntualmente recepita nello schema di decreto legislativo di attuazione, che ha previsto l’inserimento nel Codice degli appalti dell’art. 243 bis, che si colloca a chiusura del titolo I della parte V, dedicato agli strumenti precontenziosi e prima della parte II, che riguarda le norme processuali vere e proprie.
L’informativa preventiva e la possibile autotutela sono uno strumento precontezioso che evita la lite e come tale incide sul procedimento amministrativo di affidamento ed è ammesso sino alla notifica del ricorso giurisdizionale.
L’operatività di questo istituto, di derivazione comunitaria, è stata però limitata solo ai ricorsi in materia di procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici, senza una sua estensione a tutti i ricorsi giurisdizionali, come pure auspicato da chi scrive in altre occasioni.
Non se ne capisce la ragione, considerata la finalità deflattiva dell’istituto, la possibilità di una sua modulazione – come risultato della formulazione dell’art. 243 bis –, che esclude qualsivoglia complicazione procedurale, e la circostanza che il contenuto di altre direttive di settore siano state recepite nei riti processuali ordinari.
V’è da notare, in proposito, una contraddizione nell’articolato dello schema del processo amministrativo. L’art. 39, che disciplina l’azione di risarcimento per lesione di interessi legittimi, prevede che nel determinare il risarcimento il giudice valuti il comportamento della parte e può escludere i danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza: «anche ….attraverso l’invito all’autotutela».
Sembra quindi che, ancorchè non recepito e regolamentato, il sistema del preavviso di ricorso, da cui dovrebbe scaturire un dovere a carico dell’Amministrazione di valutare l’opportunità dell’autotutela, sia stato invece implicitamente affermato attraverso un generico onere della parte ricorrente da invitare comunque l’Amministrazione all’autotutela, onere destinato ad incidere nella determinazione del risarcimento dei danni per lesione di interesse legittimo. E’ forse un modo per assecondare i più recenti apporti giurisprudenziali che, superando il precedente orientamento di segno contrario in ordine alla possibilità di richiedere ed ottenere un riesame dell’atto da parte dell’amministrazione, soprattutto dopo il decorso del termine di impugnativa, hanno dichiarato – anche ai sensi della legge 241 – l’obbligo dell’Amministrazione di pronunziarsi sull’istanza dell’interessato.
Nella formulazione della norma codicistica la potestà per la parte privata di sollecitare l’autotutela costituisce un vero e proprio onere, con effetti però unilaterali. Si tratta di una soluzione ribaltata rispetto all’insegnamento della giurisprudenza della Cassazione in materia tributaria (da ultimo, Sez. III 19/1/2010 n. 698), che pone invece a carico dell’Amministrazione un vero e proprio obbligo, ricorrendone i presupposti, per l’esecuzione dell’autotutela, con la conseguenza che deve essere risarcito il danno provocato al contribuente dall’amministrazione finanziaria che non tiene conto della richiesta di annullamento in via di autotutela di un avviso di accertamento illegittimo o infondato.
Sarebbe stato forse più opportuno introdurre, in linea generale, una disciplina organica sul preavviso di ricorso, specificando gli oneri che gravano sulle parti e regolamentando l’istituto in analogia alla direttiva comunitaria, per trarne tutti i benefici in termini di deflazione del contenzioso ed evitare le complicazioni procedurali, che possono scaturire da un obbligo non adempiuto dall’Amministrazione, suscettibile di creare ulteriore contenzioso in termini di silenzio rifiuto.
Sempre in tema di strumenti alternativi idonei a ridurre il contenzioso innanzi al TAR si attendeva dalla Commissione redigente il Codice del processo una parola chiarificatrice sul destino del ricorso straordinario al Capo dello Stato, definito nel recente passato come una sorta di «ircocervo».
Un articolo risalente al 2004 (a firma del consigliere Enrico D’Arpe) sulla storia del ricorso straordinario era così intitolato: «Un antico istituto destinato al rapido tramonto». L’autore ne evidenziava le contraddizioni intrinseche: in particolare, la possibilità per il potere esecutivo, con decisione di natura politica, di discostarsi dal parere di legittimità espresso dal Consiglio di Stato assumeva un carattere «eversivo» dell’ordine costituzionalmente stabilito e di patente deroga al principio cardine della divisione dei poteri dello Stato-Comunità. Da qui il dubbio della persistente utilità ed affidabilità del rimedio, al punto da ipotizzarne una abrogazione.
È poi accaduto che, innovazioni legislative, importanti riconoscimenti della giurisprudenza comunitaria sempre più incisivi con l’entrata in vigore del trattato di Lisbona, e decisioni di organi di giustizia amministrativa nell’applicazione dell’istituto hanno comportato una ridefinizione e rivalutazione del ricorso straordinario, sì da riproporre il tema non tanto del suo «tramonto», bensì di una sua permanente ed accresciuta utilità.
La legge 69 ha modificato la procedura del ricorso straordinario, riconoscendo la natura decisionale vincolante del parere del Consiglio di Stato, e, quindi, valorizzando la sua natura giurisdizionale prevalente su quella amministrativa, al punto da positivizzarne anche la possibilità di sollevare questioni di legittimità costituzionale.
La Corte di Giustizia, con orientamento costante e consolidato ha ricompreso nella nozione di «giurisdizione» il parere del Consiglio di Stato in sede di ricorso straordinario, riconoscendo quindi la legittimazione del Consiglio di Stato in quel contesto, a richiedere pronunce pregiudiziali sull’interpretazione delle direttive europee.
Con una decisione del 23 dicembre 2009, proprio su una questione pregiudiziale rimessa dal Consiglio di Stato in sede di ricorso straordinario, la Corte di Giustizia ha pronunciato una importante sentenza, interpretando la direttiva 2004/18 nel senso che le Università e gli Istituti di ricerca, che non perseguono scopi di lucro, possono partecipare a procedure di aggiudicazione di appalti pubblici. Con ripetute sentenze della Corte di Giustizia per la Regione Siciliana si è affermato che, alla luce dell’evoluzione legislativa e giurisprudenziale, il decreto che decide il ricorso straordinario ha natura sostanzialmente giurisdizionale, sicché può costituire il presupposto per l’instaurazione del giudizio di ottemperanza.
Insomma, può ben dirsi che è riaperto il dibattito sulla rivalutazione del ricorso straordinario e sulla sua utilità come «valvola» deflattiva rispetto ai carichi di lavoro dei TT.AA.RR., ma altresì per offrire un efficace rimedio giudiziario alternativo, anche sotto il profilo dei minori costi per accedere al servizio giustizia.
Purtuttavia il tema è stato ritenuto estraneo alla delega per il riassetto del processo amministrativo, ancorché l’art. 59 dello schema abbia disciplinato il procedimento e gli effetti del «giudizio conseguente alla trasposizione del ricorso straordinario».
Anche questo sarà un argomento, meritevole di approfondimento, che impegnerà tutti gli operatori del diritto per quell’imperativo di aggiornamento nel nuovo anno al servizio della giustizia amministrativa.

(pubblicato il 4.3.2010)

Note

L'articolo Avvocati e processo amministrativo: speranze, contraddizioni e qualche ingenuità proviene da Giustamm.

1. La rinuncia e la cancellazione della causa dal ruolo. 2. La modifica del rito da parte del giudice. 3. Segue: le modificazioni del petitum apportate dal giudice: “l’esecrabile” prassi dell’assorbimento dei motivi. 4. Considerazioni conclusive.

1. La rinuncia e la cancellazione della causa dal ruolo.

Il principio della domanda, espressamente codificato dall’art. 112 c.p.c., tradizionalmente ritenuto applicabile anche al processo amministrativo, implica che il giudizio si instauri solo a seguito del ricorso di parte e che il giudice non possa procedere d’ufficio, ma solo verificare la fondatezza o meno delle censure dedotte, onde trarre dal giudizio su di esse le consequenziali conclusioni in ordine alla sorte del provvedimento impugnato[1].
Anche la successiva attività processuale è rimessa alla volontà delle parti le quali, invero, a norma dell’art. 23, comma1, l. tar, sono tenute a chiedere la fissazione dell’udienza[2]. Inoltre, in virtù dell’art. 25 l. tar, l’inattività delle parti protratta per due anni senza compiere alcun atto di procedura comporta l’abbandono del ricorso.
Una concreta esplicazione del principio dispositivo, recentemente recepito anche dall’art. 8 del progetto di nuovo codice del processo amministrativo, è costituita dalla disciplina della rinuncia, atto che, contrariamente a quanto previsto nel processo civile, produce effetti indipendentemente dall’accettazione della controparte.[3]
Il principio della domanda non è tuttavia senza limiti: si deve pur sempre ricordare che nel processo amministrativo non vengono in rilievo esclusivamente interessi privati, ma trovano composizione e soddisfazione anche gli interessi pubblici che vi sono coinvolti[4], frequentemente sottratti sia alla disponibilità sia del privato che dell’amministrazione, atteso che non di tutto l’interesse pubblico sta nelle mani della parte costituita.
Un preciso temperamento di ordine processuale al principio dispositivo è stato recentemente introdotto dalla legge 22 dicembre 2008, n. 162, la quale nel modificare l’art. 9 della legge n. 205/2000, ha stabilito che, nel caso di assenza del c.d. avviso di verifica, la perenzione dei ricorsi ultraquinquennali per difetto sopravvenuto di interesse possa essere pronunciata solo se non vi sia l’opposizione delle altre parti.
Sembra cogliere nel segno chi[5] ha ravvisato l’asimmetria della disposizione rispetto al carattere unilaterale e di diritto disponibile della rinuncia.
Del resto anche la cancellazione della causa dal ruolo, pur in caso di revoca della istanza di fissazione di udienza ad opera dell’unica parte che l’aveva proposta, presuppone la non opposizione delle altre parti. Infatti, si è precisato che la richiesta di cancellazione della causa dal ruolo deve trovare il suo fondamento giuridico in gravi ragioni, idonee ad incidere, ove non tenute in considerazione, sulle fondamentali esigenze di tutela del diritto di difesa costituzionalmente garantite[6].
Una specifica applicazione di tale principio è costituita dall’art. 45 del t.u. dell’edilizia, il quale dispone che “nel caso di ricorso giurisdizionale avverso il diniego del permesso in sanatoria di cui all’articolo 36, l’udienza viene fissata d’ufficio dal presidente del tribunale amministrativo regionale per una data compresa entro il terzo mese dalla presentazione del ricorso.”
In siffatti casi, a detta della giurisprudenza,[7] l’accordo delle parti non consente la cancellazione della causa dal ruolo poiché prevale l’interesse pubblico alla rapida definizione della situazione di fatto e di diritto connessa alla realizzazione di un abuso edilizio per cui sia stata proposta istanza di accertamento di conformità.
Un’altra interessante esplicazione del principio suddetto, espressamente prevista dalla legge, risiede nell’art. 146, comma 11, del D.lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 – codice dei beni culturali e del paesaggio. La disposizione, infatti, stabilisce che, con riferimento all’autorizzazione paesaggistica, il ricorso debba essere deciso “anche se, dopo la sua proposizione ovvero in grado di appello, il ricorrente dichiari di rinunciare o di non avere più interesse”. La norma, stabilendo che il giudice debba definire nel merito la vicenda contenziosa anche se chi l’ha proposta abbia dichiarato di non avervi più interesse, sancisce l’irrilevanza di un’utilità della decisione concepita nella sola ottica del ricorrente, ritenendo evidentemente prevalente l’interesse al corretto operato dell’amministrazione.
Interesse, quello afferente alla nozione europea di ambiente, che ha un carattere di inapprendibilità molto ampio tale che neppure lo Stato può pienamente disporne, giacché il bene ambiente è proprio di ciascuno ma non esclusivo di alcuno.
In tali casi il giudizio amministrativo è simile al giudizio innanzi alla Corte costituzionale, il quale, essendo teso alla valutazione della legittimità della legge, prosegue nonostante la rinuncia delle parti coinvolte.

2. Il rito: modalità ed oneri.

Il principio dispositivo trova un naturale e ragionevole limite anche nell’impossibilità di scegliere un rito diverso da quello legislativamente predeterminato.
Sembra, invero, non revocabile in dubbio che l’applicazione di procedimenti speciali e forme decisorie (si pensi ai riti di cui agli artt. 21 bis e 23 bis della l. tar), sia sottratta alla disponibilità delle parti.
La disciplina dei riti speciali è tesa, infatti, a conseguire obiettivi di accelerazione della definizione delle controversie in determinate materie, per le quali una pronta ed immediata definizione è considerata di particolare interesse pubblico.[8]
E’ evidente che le parti possono vincolare soltanto l’oggetto della cognizione giurisdizionale, ossia il petitum in relazione ad una determinata causa petendi, ma non anche il tipo di pronunce adottabili dal giudice adito.
La giurisdizione, invero, è una potestà pubblica autoritativa e, dunque, le forme di esercizio di essa sono rigorosamente fissate dalla legge con norme imperative e, per principio, inderogabili[9].
Segue da ciò che il ricorrente, pur potendo sollecitare l’esercizio della juris dictio amministrativa nei limiti ed in conformità del concreto atteggiarsi del proprio interesse, certamente non può pretendere di selezionarne a priori anche le manifestazioni tipiche (quali, nella specie, il genere delle decisioni adottabili dal giudicante), versandosi in materia evidentemente sottratta alla disponibilità delle parti e che trova diretta regolamentazione nella disciplina legislativa.
Se i soggetti formulano una domanda[10], il giudice non può cambiare rito poiché, da una parte si porrebbe in contrasto con il principio dispositivo, dall’altra altererebbe il rapporto tra le parti sottoponendo il ricorrente a modalità (ed oneri) ben diversi per appellare la decisione. Sicché se ad esempio, il ricorrente proponesse un’impugnativa ex art. 21 l. tar, il giudice non potrebbe applicare la disciplina del 23 bis, ma dovrebbe senz’altro dichiarare il ricorso inammissibile.
Può essere utile, in proposito, segnalare, de iure condendo, la proposta avanzata da alcuni studiosi nel parere formulato al Consiglio di Stato sul progetto di nuovo codice del processo amministrativo. Si è prospettata l’introduzione di una norma simile a quella prevista nell’ordinamento tedesco che lascia al giudice la libera interpretazione del contenuto dell’azione proposta anche in mancanza di espresse indicazioni del ricorrente.
Limitazioni al principio dispositivo che, notoriamente, è configurabile tanto in via di azione che in via di eccezione, possono derivare anche dalla discrezionalità del giudice nello stabilire l’ordinarietà o la perentorietà dei termini processuali in assenza di una tassonomica ed esaustiva previsione legislativa.
Sembra condivisibile l’opinione espressa da chi ha rilevato che ciò vale anche in rapporto alla regola sancita dall’art. 157 c.p.c.[11]
La disposizione prevede che una nullità e, dunque, anche quella che potrebbe configurarsi per inosservanza di alcuni termini posti per il compimento degli atti del processo, quando sia stabilita nell’interesse di una parte, risulta sanata se non rilevata da colui che vi è legittimato nella prima udienza o istanza successiva all’atto viziato. In tali ipotesi di nullità relativa, in virtù del citato principio dispositivo, il superamento del limite temporale dovrebbe comportare decadenza soltanto qualora esso sia rilevato dalla parte che vi ha interesse, a prescindere dal fatto che essa abbia subito un pregiudizio.[12]

3. Le modificazioni del petitum apportate dal giudice: l’esecrabile prassi dell’assorbimento dei motivi.

Svolte tali considerazioni da una prospettiva eminentemente processualistica, dal punto di vista del diritto sostanziale, non è mancato chi ha ritenuto che una compressione del principio dispositivo possa derivare anche da una modificazione d’ufficio dell’oggetto del giudizio operata dal giudice.[13]
Ciò potrebbe avvenire sia in senso riduttivo, con il c.d. assorbimento dei motivi, prassi con la quale il giudicante, nell’accogliere il ricorso, restringe l’oggetto della domanda ad alcune delle censure proposte dal ricorrente; sia in senso ampliativo, con l’annullamento dell’atto per incostituzionalità[14] o, per contrasto con l’ordinamento comunitario[15] della norma in base alla quale il provvedimento stesso è stato emanato.
L’assorbimento dei motivi, riducendo il petitum limita gli effetti c.d. ripristinatori della sentenza e costituisce un palese limite al diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost. E’ evidente che il giudice omettendo di pronunciarsi su alcuni motivi di ricorso, non accerta il vizio dedotto la cui esistenza rimane impregiudicata e rischia di non soddisfare, nella sostanza, la pretesa del ricorrente.
Può accadere, invero, che l’amministrazione reiteri l’atto riproducendo i vizi che, pur dedotti dal ricorrente, non sono coperti dal giudicato così costringendo il soggetto leso a proporre un nuovo ricorso. Il problema sembra aver interessato la giurisprudenza[16] che, invero, ha legittimato il ricorrente, pur vittorioso in primo grado, a proporre appello principale nei confronti dei motivi assorbiti ove dimostri la sussistenza di un più ampio interesse ad una decisione favorevole.
D’altra parte è un’opinione consolidata che nel processo amministrativo la pretesa fatta valere in giudizio non possa esser limitata al petitum di annullamento, ma vada ricondotta al contenuto sostanziale della domanda, articolato nei singoli profili di illegittimità dell’atto impugnato dedotti in ciascun motivo di ricorso.[17]
Tale convincimento è, peraltro, suffragato da un preciso riscontro normativo: l’art. 23 ult. comma l. tar stabilisce, infatti, che può darsi atto della cessata materia del contendere solamente quando “l’amministrazione annulla o riforma l’atto impugnato in modo conforme alla istanza del ricorrente”.
La prassi dell’assorbimento dei motivi è da sempre ritenuta esecrabile dalla dottrina maggioritaria[18] poiché può lasciare insoddisfatta la pretesa sostanziale del ricorrente e, nello stesso tempo, tende a ridurre gli elementi in base ai quali l’amministrazione resistente dovrà in futuro orientare la propria azione.
In proposito, suscita non poche perplessità una recentissima pronuncia[19] che ha accolto parzialmente un ricorso sul rilievo assorbente della violazione dell’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento e, ha dichiarato improcedibile per carenza di interesse la residua parte dell’impugnativa, così non solo frustrando sostanzialmente la pretesa del ricorrente ma anche deteriorando la sua originaria posizione. La statuizione si pone in contrasto con l’orientamento del Consiglio di Stato il quale anche assai recentemente ha precisato che l’assorbimento è consentito solo se non vi sia un oggettivo interesse della parte all’esame e alla decisione delle censure residue e autonome, mentre è precluso in relazione ai motivi il cui accoglimento avrebbe per l’interessato portata maggiormente satisfattiva. Invero il c.d. assorbimento dei motivi è da stigmatizzare, anche nei casi di accoglimento del ricorso, perché è interesse del ricorrente avere una compiuta disamina della questione sotto tutti i profili prospettati, anche ai fini del successivo giudizio di ottemperanza ovvero della tutela risarcitoria, e, segnatamente, avere una compiuta disamina dei motivi maggiormente satisfattivi. I principi di effettività e completezza della tutela, infatti, impongono di valorizzare il ruolo della domanda dell’interessato, riducendo la pronuncia di assorbimento dei motivi ai soli casi – in realtà del tutto marginali – in cui sussista un rapporto di chiara continenza, pregiudizialità logica, o implicazione, tra la censura accolta e quella non esaminata: si pensi alle ipotesi in cui il giudice accoglie il motivo riguardante l’omessa motivazione e, contestualmente, dichiara assorbita la censura di insufficiente motivazione. Tale conclusione, strettamente collegata al principio della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, diventa inevitabile in un contesto sistematico diretto ad assicurare il più intenso e integrale accertamento del rapporto amministrativo controverso, in relazione ai profili ritualmente prospettati dalle parti interessate, anche per evitare lunghi e defatiganti contenziosi diretti a riproporre le stesse domande in seguito al rinnovo del provvedimento, affetto dagli stessi vizi non esaminati dal giudice[20].
Alla luce di tale orientamento giurisprudenziale sembra cogliere nel segno chi[21] ha prospettato ed anzi auspicato l’esame privilegiato dei motivi sostanziali, rispetto a quelli formali, nel senso che questi ultimi potrebbero essere dichiarati assorbiti solo se i primi venissero accolti. All’inverso se il motivo o i motivi sostanziali dovessero ritenersi infondati, verrebbe meno, il più delle volte, l’interesse all’esame dei motivi formali che, di conseguenza, andrebbero dichiarati inammissibili.
L’impostazione teorica da ultimo richiamata pare condivisibile poiché sembra in grado di coniugare le esigenze di accelerazione ed economicità di un moderno processo amministrativo con quella altrettanto meritevole di effettività della tutela giurisdizionale.

4. Considerazioni conclusive.

Emerge ictu oculi che le eccezioni al principio della domanda possono assumere indubbi risvolti pratici, soprattutto alla luce di norme, come il menzionato art. 146 d.lgs n. 142/2004, e di nuovi orientamenti giurisprudenziali che sembrano conferire una diversa connotazione dell’interesse processuale, tesa al perseguimento della legalità e correttezza dell’azione amministrativa.[22]
Si consideri, infine, l’ipotesi in cui il ricorrente, manifestando il proprio difetto di interesse alla decisione, induca il g.a. a dichiarare il ricorso improcedibile. In tal caso l’amministrazione resistente potrebbe opporsi, affermando il proprio interesse al giudizio sulla legittimità di un determinato provvedimento per orientare in futuro la propria azione. La p.a. potrebbe anche avere interesse ad una eventuale pronuncia sulle spese che, come è noto, contrariamente a quanto avviene nella rinuncia, nel caso di declaratoria di improcedibilità, sono compensate.
A conclusione di queste riflessioni può ragionevolmente affermarsi che l’indagine sul principio della domanda nel processo amministrativo mitigato, peraltro, in ragione delle peculiarità di un giudizio che si contraddistingue da quello civile, anche per la tutela degli interessi pubblici coinvolti, lungi dal rivestire un interesse meramente astratto e teorico, assume altresì una valenza concreta e pratica.

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[1] Per una recente affermazione giurisprudenziale del principio della domanda e dell’immutabilità, da parte del giudice, dell’oggetto definito dal ricorrente, si veda Cons. Stato., sez. IV, 10 aprile 2002, n. 1919, secondo cui, salva la spettanza al giudice della “qualificazione giuridica della domanda” e della “determinazione delle norme giuridiche da applicare, indipendentemente dalle prospettazioni giuridiche di parte” (iura novit curia), il giudice non può mai operare “un mutamento degli elementi oggettivi dell’azione proposta” (laddove gli elementi oggettivi si traducono anzitutto nel petitum e nella causa petendi dell’azione).
A corollario di tale principio la giurisprudenza maggioritaria afferma che, nel giudizio di legittimità, non è applicabile il tradizionale principio del processo civile secondo il quale il giudicato copre il dedotto e il deducibile. Si veda Cons. Stato, sez. IV, 27 dicembre 2006 n. 7816; nel senso dell’estensione del giudicato anche al deducibile nella giurisdizione esclusiva, si veda Cons. Stato, 17 febbraio 2009, n. 873.
[2] Eccezionali sono i casi in cui l’udienza viene fissata d’ufficio: casi introdotti, per la maggior parte, dalla legge 21 luglio 2000, n. 205 (art. 23 bis, comma 3°, legge 6 dicembre 1971, n. 1034, il quale prevede, per talune materie, che il Tribunale amministrativo regionale, in sede di esame della domanda cautelare, fissi la data di discussione nel merito del ricorso; art. 21, comma 10°, della stessa legge, che consente al collegio, investito dell’esame della domanda cautelare, di definire immediatamente il ricorso nel merito, sussistendone i presupposti; il successivo art. 35, comma 4°, prevede che, in caso di annullamento della sentenza con rinvio, il giudizio prosegue in primo grado con fissazione d’ufficio dell’udienza pubblica; l’art. 44, comma 3°, del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato, approvato con r.d. 26 giugno 1924, n. 1054, dispone che, con la decisione sui mezzi istruttori, il collegio fissi contestualmente la data della udienza di trattazione del ricorso).
[3] Cons. Stato, sez. IV, 6 maggio 2002, n. 2433.
[4] Cons. Stato, sez. IV, 21 maggio 2004, n. 3326.
[5] F. VOLPE, Passim, Dir. Proc. amm. 2/2008.
[6] Cons. Stato, sez. IV, 21 maggio 2004, n. 3326.
[7] T.A.R. Napoli, sez. IV, 20 giugno 2007 / 31 luglio 2007, n. 7147.
[8] Cons. Stato, ad. plen., 31 maggio 2002, n. 5; Cons. Stato, ad. plen., 14 febbraio 2001, n. 2; Cons. Stato, sez. VI, 30 maggio 2003, n. 2994.
[9] Cons. Stato, sez. 20 ottobre 2004, n. 6799.
[10] Il principio della domanda sottende sia il petitum sostanziale, cioè il bene della vita o l’utilità cui si aspira, sia il petitum formale, ovvero la richiesta rivolta al giudice di pronunciare un certo tipo di sentenza (di condanna, di accertamento, costitutiva), in modo da assicurare il corrispondente tipo di tutela giurisdizionale al ricorrente. Il petitum formale non è astratto o disgiunto dal petitum sostanziale, ma ne rappresenta un angolazione complementare . Anche il petitum formale, infatti, rientra pur sempre nella disponibilità delle parti che ben possono scegliere un determinato rito con i relativi tempi, oneri e modalità. Si pensi ad una fattispecie concernente un abuso edilizio: il soggetto leso potrà rivolgersi al giudice amministrativo o adire l’autorità giudiziaria ordinaria instaurando un processo penale.
[11] A. BERTOLDINI, I riti immediati ed abbreviati previsti dalla legge 21 luglio 2000 n. 205: La mediazione giurisprudenziale tra certezza ed effettività di tutela, Dir. proc. amm. 2003, 4, 1288.
[12] C. CONSOLO – F.P. LUISO, Codice di procedura civile commentato, Milano, 2000, 920.
[13] D.M. TRAINA, voce Lo svolgimento del processo, in Trattato di diritto amministrativo, a cura di S. CASSESE, tomo V, Milano 2003, 4376.
[14] Cons. Stato, sez. V, 28 dicembre 2006, n. 8056.
[15] Corte giust. Comm. eu, 29 aprile 1999; TAR Lombardia, Milano, sez. III, ord. 8 agosto 2000, n. 234.
[16] Cons. Stato, sez. VI, 18 giugno 2008, n. 3002; 25 gennaio 2008, n. 213
[17] R. LASCHENA, Profili innovatori della disciplina del processo amministrativo, in Riv. Dir. proc. Amm., 1985, 35.
[18] M. NIGRO, L’appello nel processo amministrativo, Milano, 1960, 446, nonché ID., Processo Amministrativo e motivi di ricorso, in Foro it., 1975, V, c. 17; CAVALLO, Processo Amministrativo e motivi assorbiti, Teramo, 1975; E. CANNADA BARTOLI, Processo Amministrativo, considerazioni introduttive, in Novidd. Dig. It., XIII, Utet, Torino, 1966, 1086.
[19] TAR Veneto 175/2010. La sentenza resa in materia di emissioni in atmosfera ex art. 269 d.lgs. n. 152/2006 ha annullato un provvedimento di revisione dei limiti già autorizzati relativamente alla parte che ha fissato le soglie limite. Sennonché, sul rilievo assorbente della violazione dell’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento e dichiarando, per la restante parte, il ricorso improcedibile, ha fatto rivivere i precedenti limiti, e ha deteriorato, di fatto, la posizione originaria del soggetto leso.
[20] Cons. Stato, sez. VI, 4 agosto 2009, n. 4906.
[21] G. CORSO, Per un giustizia amministrativa più celere, in Lexitalia.it.
[22] C. CRISCENTI, Il futuro del passato interesse a ricorrere, intervento svolto il 27 ottobre 2005 alla Tavola Rotonda sul tema “Presente e futuro della giustizia amministrativa”, tenutasi al Polo didattico di Cosenza – Università degli Studi “Magna Graecia”.

(pubblicato l’8.3.2010)

Note

L'articolo Il principio dispositivo e i suoi limiti nel processo amministrativo proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa. – 2. Dal “negozio giuridico processuale” in poi. – 3. Il principio caratterizzante. – 4. Una casistica esemplificativa di c.d. conversione. – 5. Conclusione.

1. Premessa

Si tratta di un argomento poco considerato nella letteratura giuridica nella sua specificità, sorto come filiazione del corrispondente fenomeno della conversione nel diritto sostanziale e che meriterebbe una più attenta considerazione da parte degli studiosi, ai quali, non escluso lo stesso autore, le brevi note che seguono servano da stimolo.
Un argomento, questo della conversione degli atti processuali, sinora non adeguatamente considerato con riferimento al processo amministrativo, di chiara derivazione civilistica stante la presenza di varie disposizioni codicistiche che espressamente o implicitamente lo richiamano e la cui estrema essenzialità espressiva ha costituito uno stimolo ricorrente per gli studiosi di quel ramo del diritto.
Se, poi, da quello sostanziale ci si trasferisce nel campo del diritto processuale, ci si accorge che scema l’interesse in termini direttamente proporzionali all’esiguità dello spazio dedicato all’argomento dal codice di rito. Questo ancorché il processo civile sia caratterizzato dalla previsione codicistica di un considerevole numero di casi di atti tipici e, quindi, di casi di possibile conversione.
Se, infine, si considera che la gamma degli atti processuali dei quali è prevista l’utilizzabilità davanti al giudice amministrativo non è particolarmente variegata, si spiega perchè lo strumento della conversione l’uno nell’altro trovi ancor meno frequente applicazione.
Anche se in dottrina c’è chi afferma, ma senza gli approfondimenti del caso, che “il principio di conversione degli atti trova frequenti applicazioni tanto da essere considerato, accanto al principio di economia dei mezzi giuridici, come principio generale dell’ordinamento”[1], a chi scrive risulta, invece, una scarsa ricorrenza del fenomeno, ergo che solo una limitata casistica è, per quanto sin qui detto, riscontrabile in seno alla giurisprudenza amministrativa, la quale sembra voler restringere la convertibilità alle sole ipotesi nelle quali si riscontri una totale identità, sul piano della idoneità effettuale, dei due strumenti processuali tra i quali venga prospettato un possibile fenomeno di conversione. In linea, questo, con il principio desumibile dall’art. 159, comma 3, c.p.c.
Ma non appare inutile – ed è anzi metodologicamente corretto – fare qualche passo (concettuale) indietro per delle considerazioni preliminari di ordine genetico sul fenomeno in esame.

2. Dal “negozio giuridico processuale” in poi.

Un informato studio dedicato alla conversione degli atti processuali di parte[2] ha, a mio avviso provvidamente, già da più anni ma ancora inascoltatamente, riconvogliato la (sopita) attenzione degli studiosi sulla figura, di invenzione tedesca (il “prozessualistich Rechtsgeschäft”[3]), ormai abbondantemente centenaria) del c.d. negozio giuridico processuale[4], con il condivisibile proposito di rivalutare – o comunque di riconsiderare – il ruolo della volontà della parte che ponga in essere, in seno al processo in corso o in vista di un processo in via di instaurazione, un atto a contenuto e con valenza negoziale.
Discorso che rappresenta una derivazione dalla corrispondente problematica sorta e coltivata in seno all’atto/negozio di diritto sostanziale e poi traslata nel campo processualistico, civile soprattutto, ma poi generalizzata e prospettata anche in diritto pubblico, amministrativo soprattutto, e, cronologicamente parlando, come detto, prima in diritto sostanziale.
Un ruolo non secondario se si tiene presente il noto brocardo romanistico secondo il quale, essendo da presumere che chi ha emesso una dichiarazione di volontà, un negozio giuridico, non l’abbia fatto ioci causa ovvero perperam, ma con serietà di intenti ed in vista del raggiungimento di un certo risultato, nel caso in cui non risulti chiara la “lettura” dell’atto, va privilegiato quel percorso ermeneutico che possa condurre a salvarne gli effetti; insomma (con Giuliano, ai tempi di Adriano), “magis ut valeat quam ut pereant” ovvero (ben dopo, nel diritto comune, con Tommaso M. Richeri) “ut actus potius valeat quam corruat”, in omaggio a quella presunzione di serietà che sorregge i propositi di chi emette la dichiarazione stessa[5] col proposito di darle valenza giuridica.
E’, quindi, proprio “con riguardo all’efficacia dell’atto”, per dirla con Grassetti[6], che va condotta ogni considerazione del principio di conservazione. Concettuologia che, concepita in sede di studio del negozio giuridico di diritto privato, non ha trovato un corrispondente spazio e respiro in campo processuale, dove la figura dell’analogo istituto, pur adottato ed allevato da Chiovenda[7] e Ferrara, ha solo originariamente trovato nella teoria del negozio giuridico privatistico un rilevante supporto[8], verosimilmente in ragione degli innegabili profili pubblicistici presenti nel processo.
E’ ben detto che “[l]a nozione di negozio giuridico, trasposta dal diritto privato a quello pubblico, non riesce quindi a liberarsi degli elementi strutturali che la caratterizzano, individuati e plasmati con riferimento ai negozi di diritto sostanziale”[9].
Molto verosimilmente è stato proprio lo speciale e rilevante ruolo del profilo volontaristico, così caratteristico e determinante nel negozio giuridico di diritto privato, a far sorgere sempre più serie perplessità circa la trasponibilità de plano dell’intera problematica ad esso relativa nel campo, eminentemente pubblicistico, del diritto processuale.
In quest’ultimo ambito, infatti, non emerge l’esigenza di salvaguardare comunque, quasi ad ogni costo, il risultato effettuale della dichiarazione di volontà posta in essere dal soggetto in vista ed allo scopo di realizzare un certo risultato nell’interesse del titolare dell’autore dell’atto; qui non si ha, cioè, quella quasi assoluta signoria della volontà al cui servizio è apprestata la strumentazione giuridica posta a disposizione del dominus negotii.
Gli stessi cultori della figura del negozio processuale, quegli stessi illustri processualisti[10] che pur avevano mutuato dalla dottrina pandettistica tedesca di fine ‘700 la figura stessa si sono presto avveduti della scarsa fruibilità della dommatica ad essa relativa nel processo, nel quale vige piuttosto la regola della irrilevanza della volontà delle parti, se non addirittura dello stesso giudice[11].
A tal riguardo, vale quanto è stato detto da tempo come spiegazione dell’assunto: che, cioè, “chi nega cittadinanza alla conversione dell’atto processuale parte in genere dal postulato che, essendo l’art. 1424 c.c. l’unica manifestazione esplicita del principio di conversione, questa, nella sua accezione tecnico-giuridica, non possa che rispecchiare esattamente la struttura della norma positiva sostanziale”; il che “porta a ritenere che la conversione sia istituto non riferibile al fenomeno processuale […] atto processuale e negozio giuridico sono entità strutturalmente diverse, soprattutto per quanto riguarda l’atteggiarsi dell’elemento volitivo” [12].
Se il legislatore ha enunciato in termini espliciti l’istituto della conversione soltanto con una disposizione del codice sostanziale (art. 1424 c.c.)[13], può sembrare a prima vista che anche il dettato normativo dell’art. 159 c.p.c. voglia alludere ad un fenomeno di vera e propria conversione (pure) degli atti processuali, mentre, invece, non si tratterebbe che della espressione della tendenza conservativa degli atti, che induce a salvare di essi quanto si possa salvare: “mera riduzione degli effetti tipici dell’atto viziato, originariamente posto in essere dalle parti”[14], il quale rimane – se abbiamo ben compreso il pensiero dell’Autrice – sempre lo stesso unico atto, mentre la conversione vera e propria è fenomeno che presuppone la presenza di due atti, l’uno dei quali prende il posto dell’altro[15]. E si aggiunge: due fenomeni, qualificativamente diversissimi, che null’altro hanno in comune se non l’esigenza di economia giuridica (ma di questo si dirà appresso).
Solo impropriamente si qualificano come ipotesi di conversione fattispecie che altro non sono che casi di “equivalenza formale tra forma principale e forma incidentale”, “un effetto conservativo già parzialmente realizzato in base ad una norma espressa”; non basta un’equivalenza di due fattispecie, un’identità sul piano effettuale tra di esse a legittimare una qualificazione in senso convertitivo, basandosi la conversione vera a propria sulla “differenza di effetti tra due fattispecie”[16].
Considerazioni validissime, riferite come appaiono al processo civile, in seno al quale una disposizione quale quella di cui all’art. 159, comma 3, del codice di rito è sufficiente ai fini della salvaguardia degli effetti che l’atto viziato è pur sempre idoneo a produrre, non tanto di per sé solo, quanto con l’intervento integrativo del giudice in funzione di riqualificazione dell’atto processuale viziato.

3. Il principio caratterizzante

A questo punto, dovrebbe apparire chiara l’esigenza di una distinzione tra il generale principio di conservazione ed il fenomeno di conversione, tenendo nella debita considerazione il diverso atteggiarsi del (duplice) fenomeno nel campo del diritto sostanziale ed in quello processuale.
Si consideri, intanto, l’affastellamento sinora riscontrato, in dottrina e giurisprudenza, di una incredibile serie di principi caratterizzanti del fenomeno.
Si è parlato, e si parla, di:
– salvezza dei valori giuridici;
– conservazione degli effetti dell’atto;
– presunzione di serietà della volontà dell’autore dell’atto;
– conservazione dell’attività giuridica;
– raggiungimento dello scopo;
– conservazione dei valori giuridici;
– bilanciamento tra sostanza e forma;
– mera strumentalità delle forme processuali;
– prevalenza della sostanza sulla forma;
– profilo di rilevanza dell’efficacia dell’atto;
– principio interpretativo sostanzialista;
– operazione interpretativa sganciata dal nomen iuris;
– ricerca della volontà reale;
– economia dei mezzi processuali;
– “utile per inutile non vitiatur”; ecc.
Elenco, quest’ultimo, compilato alla rinfusa, in termini sicuramente ripetitivi e senza alcun criterio selettivo né velleitarie aspirazioni di classificazione ricostruttivamente rilevante – spaziandosi tra diritto privato e diritto pubblico, tra diritto sostanziale e diritto processuale – ed implicante un’attenta opera di discernimento a seconda dell’ambito nel quale si considera il fenomeno della conversione.
Non senza ragione, vi si vede un principio trasversale che non appartiene in via esclusiva e preferenziale a questa o a quella branca del diritto, dotato com’è di una vis espansiva che porta ad estenderlo all’intero ordinamento[17]. Questo quanto al principio di conservazione.
Occorrendo procedere, però, a distinguere settore da settore per verificare quali e quanti dei criteri sopra enunciati siano riferibili all’uno o all’altro, una linea di discrimine metodologico di base cade tra diritto sostanziale e diritto processuale, essendo stato, ormai convincentemente, appurato che tra i due ambiti esiste una totale disomogeneità di fonti, che consente solo limitati accostamenti e non anche assimilazioni di sorta.
Si pensi per un attimo alle fonti di diritto positivo dell’istituto della conservazione e della stessa conversione nel diritto civile, da un lato, e nello stesso diritto amministrativo sostanziale, dall’altro, per avvedersi dell’assenza, in campo processuale, di analoghi supporti normativi e come solo limitatamente si riconosca che, tuttavia, l’istituto della conversione degli atti processuali trova un certo campo di utilizzo. Ma si avverte[18] che “l’analisi delle ipotesi in cui di conversione si parla nell’esperienza giurisprudenziale, mostra come il termine stesso venga per lo più usato in maniera atecnica e superficiale, per delineare fenomeni che, ad un’analisi più attenta, mostrano caratteri differenziali da quelli tipici della conversione e tali da essere riconducibili a fattispecie diverse, altrimenti regolate a livello normativo, o comunque teoricamente inquadrabili al di sotto di denominazioni diverse”.
Per altri, la conclusione è nel senso che “la nozione di conversione, qual è accolta nel diritto sostanziale, non possa essere accettata nell’ambito del diritto processuale, in cui il fenomeno si realizzerebbe sulla base di criteri assolutamente obbiettivi”[19].
Per quel che può valere, si è pronti a sottoscrivere simili espressioni, condividendosene pienamente l’idea sottesa.
Secondo chi scrive, per il momento e facendo salva ogni altra nuova auspicabile riflessione, v’è, in conclusione, da precisare che sulla sorte della qualificazione dommatica della conversione degli atti processuali ha sinora pesato, e non poco, la convinzione iniziale che, trattandosi anche qui di salvaguardia di effetti di un atto a contenuto volontaristico, ergo di un vero e proprio negozio giuridico, il modello da mutuare dall’ordinamento fosse quello di diritto sostanziale, anche perché questo allibramento logico in quello schema teorico consentiva di fornire all’istituto della conversione degli atti processuali quella base positiva che gli difettava, non essendo in tal senso sufficiente rifarsi all’art. 159 c.p.c.
Il fatto è, forse, che nel campo processuale, come già rilevato, nessuno speciale ruolo è da assegnare alla volontà delle parti (e, si è detto, a quella dello stesso giudice).
Il codice di rito si limita a prevedere una gamma di atti tipici ben definiti, in quanto tali tutti finalizzati strumentalmente a certi effetti, alla cui realizzazione si può concretamente aspirare se ed in quanto (o, se si vuole, essendosi parlato anche di criteri quantitativi, nella misura in cui) l’atto posto in essere dalla parte (e, perché no?, dallo stesso giudice) corrisponda in tutto o per tutto ad uno di quei tipi approntati dal legislatore. In presenza di una siffatta corrispondenza, quella realizzazione si verifica proprio e soltanto perché si è avuta quella conformità formale, non già perché quegli stessi effetti siano stati cercati, “voluti” dall’autore dell’atto e, quindi, siano da imputare direttamente alla volontà dell’agente: effetti, in certo senso, “legali” proprio perché del tutto parametrabili allo schema legislativo tipico.
Nel caso in cui, invece, non si verifichi quella rispondenza, non si realizzano gli effetti cui si tendeva non tanto perché la volontà dell’autore dell’atto non abbia avuto una sufficiente ed efficiente tensione verso gli effetti stessi, quanto piuttosto perché la mancanza o l’irregolarità riscontrata nell’atto ha escluso la necessaria piena aderenza di questo allo schema tipico, con il conseguente disinnesco del meccanismo, predisposto dalla legge a fronte di una piena conformità formale, per l’automatico prodursi degli effetti.
Può aversi, tuttavia, una solo parziale difformità o mancanza di elementi. In tal caso, ove l’atto inizialmente voluto/predisposto sia quantitativamente simile o qualitativamente affine ad altro atto tipico, del quale presenti tutti gli elementi tipizzati dalla norma, non si verifica un totale blackout effettuale, ossia l’ìntegrale inutilizzabilità dell’atto in questione, ma solo l’innesco di un diverso meccanismo di produzione di effetti giuridici, cioè quello previsto per l’altro atto. Non si ha tanto la conversione di un atto in un altro, quanto la sostituzione (per volontà diretta ed esclusiva della legge o con la mediazione, magari in funzione più che riqualificativa, ricognitiva della reale fattispecie processuale), di un atto ad un altro. Sostituzione, a ben vedere, solo nominalistica, come nomen iuris, e non materiale, essendo, tutto sommato, uno soltanto l’atto da considerare, non due: quello supposto, ma poi non risultato idoneo, e quello “nuovo” frutto della taumaturgia conservativa; ma lo stesso unico atto realmente presente al quale viene attribuito il vero nome che gli spetta e non quello… fasullo. Una più esatta interpretazione della natura dell’atto, una riqualificazione di quest’ultimo o, ancora meglio, la qualificazione esatta della fattispecie al di là di possibili diversi nomina iuris.

4. Una casistica esemplificativa di c.d. conversione

Il discorso svolto nel paragrafo che precede, se vale per il processo in genere, vale in particolar modo per quello amministrativo, dove pure si è rilevato che “la nozione processuale dell’istituto non sembra presentare alcuna affinità con la nozione del termine accolta nell’ambito del diritto sostanziale”[20], mentre sin dall’inizio è stata sottolineata la contenuta frequenza dell’istituto in mancanza di un’esplicita disposizione quale quella dettata dall’art. 159 c.p.c.; il che, tuttavia, non ha mai dissuaso la giurisprudenza amministrativa dall’avvalersi, more solito trasportando acriticamente tale disposizione nel processo amministrativo in quanto ritenuta norma di diritto processuale generale, in quanto tale applicabile a tutti i tipi di processo.
Fondamentale è la lettura delle accorte considerazioni di Gallo sulla nullità degli atti processuali[21], le sue conseguenze ed il raggiungimento dello scopo, “istituto presente anche nel processo amministrativo”; considerazioni che, però, sono finalizzate all’approfondimento del fenomeno della sanatoria, legato alla previsione normativa di cui all’art. 17, comma 3, del regolamento di procedura del 1907, che è l’unica fonte positiva espressamente dettata per il processo amministrativo.
Lo stesso dicasi per l’approfondito studio di Comoglio sul principio di economia processuale[22], recentemente rivisitato a distanza di quasi un trentennio con riguardo al processo amministrativo[23].
Riprendendo quanto si era anticipato all’esordio delle presenti notazioni, un ruolo di non secondario rilievo ha l’assenza di un codice di rito da utilizzare nel processo amministrativo, assenza che impedisce che buona parte delle figure processuali utilizzate in questo tipo di giudizio abbiano una propria tipicità legata ad una formale piattaforma di diritto positivo: com’è noto, è la giurisprudenza amministrativa a coniarle di volta in volta, mutuandole, sin troppo pedissequamente, dal codice del rito civile. A questo punto, non è agevole parametrare a modelli formali che non esistono – o quanto meno non hanno una base formale propria e specifica – gli atti processuali che vi si incontrano, per verificarne la piena conformità e, in caso contrario, avviare opportune procedure conservative.
In ogni caso, si ha voglia, come sin qui si è cercato di fare, di formulare dubbi sulla spettanza di un sicuro diritto di cittadinanza all’istituto della conversione degli atti processuali nel campo del processo amministrativo, a meno di una futuribile disposizione di diritto positivo che ne legittimi l’introduzione.
La giurisprudenza amministrativa va avanti imperterrita nel non porsi problemi di coscienza dogmatica e nel non trovare carenti i supporti positivi sul punto, facendo assurgere a livello di totem normativo onnipotente ed onnivalente le disposizioni del codice di rito civile: “[non] si ravvisano motivi logici o sistematici per negare l’applicabilità analogica degli articoli 156 e seguenti del codice di procedura civile al processo amministrativo sia per la mancanza, nel caso concreto, di disposizioni contrarie sia perché, al pari di ogni altro processo di parti, quello amministrativo richiede un corretto funzionamento degli istituti processuali volti a garantire la conservazione degli atti ed il raggiungimento dello scopo e tali esigenze sono compatibili con la specificità del processo amministrativo”[24].
Tanto basta alla giurisprudenza, oggi come già in passato[25], per continuare a parlare di conversione anche per il processo amministrativo.
I due momenti processuali considerati riguardano, com’era scontato, essenzialmente la fase costitutiva del rapporto processuale e non già quelle successive.
Un primo filone, o comunque un primo punto di vista, è quello relativo alla stessa originaria convertibilità del rito. Ci si rifà all’idea della mera strumentalità delle forme processuali: “le forme dei riti non rappresentano un valore a sé stante, ma un valore strumentale in quanto consentono al processo di svilupparsi secondo la connotazione più aderente alla funzione cui è primariamente preordinato, ossia risolvere la controversia”[26].
Il caso, frequentissimo dopo l’entrata in vigore della legge n. 205 del 2000, ossia dopo l’inserimento, nel corpo della legge n. 1034 del 1971, del nuovo art. 21-bis, con il quale è stato creato il rito speciale avverso il silenzio della pubblica amministrazione. Pur essendo detto giudizio destinato a svolgersi interamente nel seno della camera di consiglio, la giurisprudenza, con qualche avallo dottrinale, ne ha ritenuto ammissibile la ”trasformazione” in un giudizio ordinario, ove, per esempio, vengano proposti motivi aggiunti per impugnare il provvedimento espresso nel frattempo intervenuto: “nessuna norma vieta la conversione del rito, vigendo, al contrario, la regola che (la) nullità degli atti processuali dev’essere dichiarata solo quando sono del tutto inidonei a produrre gli effetti loro propri (art. 156 c.p.c.)”[27].
Un ricorso proposto secondo il rito speciale ex art. 21-bis può essere, altresì, “convertito” in un’istanza intesa ad ottenere l’ottemperanza ad una misura cautelare ineseguita[28].
Se vengono impugnati congiuntamente più provvedimenti che dovrebbero dar luogo a riti diversi, prevale sempre il rito ordinario (salva sempre, se del caso, la competenza del giudice del lavoro ed il suo speciale rito)[29].
Se un soggetto che sarebbe stato legittimato a proporre direttamente l’impugnazione, propone, invece, intervento ad adiuvandum, quest’ultimo, se notificato a tutte le parti necessarie e depositato nei termini previsti, “può essere convertito in atto di assunzione in proprio del ricorso al quale si era aderito, e ciò in applicazione del generale principio di conversione negoziale di cui all’art. 1424 cod. civ. applicabile anche agli atti processuali”[30].
E’ stata, poi, considerata ammissibile un’azione risarcitoria proposta per la prima volta in sede di giudizio di ottemperanza, pur essendo quest’ultimo notoriamente destinato al rito camerale, “alla duplice condizione che, in applicazione del principio di conservazione e di conversione degli atti processuali, sussistano i presupposti di contenuto e forma previsti per un’azione cognitoria (in quanto tale da rito ordinario), quale quella risarcitoria, e che sia rispettato il principio del doppio grado di giurisdizione”[31].
Sulla base del principio della conservazione degli atti processuali, è, inoltre, diffusamente ammessa la conversione del ricorso in ottemperanza in ricorso di annullamento; ovviamente, nel caso di ricorso proposto davanti al t.a.r., dovendosi sempre assicurare il doppio grado di giudizio[32].
Viceversa, è anche ammessa la conversione in ricorso per l’esecuzione di giudicato del ricorso proposto per l’impugnazione di un provvedimento di un commissario ad acta [33].
E’ stata sancita in giurisprudenza anche una convertibilità del rito disposta ex officio dal giudice, addirittura pur in presenza di un esplicito dissenso delle parti[34].
Infine, è stata ritenuta di per sè inammissibile “la domanda condizionata ed alternativa, proposta al giudice amministrativo, nella veste di giudice dell’esecuzione del giudicato (come tale investito dei poteri di cui all’articolo 27, primo comma, numero 4, del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato, approvato con R.D. 26 giugno 1924 n. 1054), di conversione, in giudizio impugnatorio ordinario, del ricorso proposto quale «incidente di esecuzione», per l’ipotesi in cui lo stesso giudice ritenga conclusa la fase dell’esecuzione in precedenza disposta. La domanda in questione presuppone infatti che vi sia stata una fase anteriore di esecuzione del giudicato ed una pronuncia assunta dallo stesso giudice, allo stato degli atti, in sede di esecuzione del giudicato; presuppone, in altri termini, che il giudice adito abbia esercitato il potere cognitorio previsto dalla norma citata, con riferimento ad altra e distinta pronuncia giurisdizionale, con poteri anche di merito, nell’ambito del processo di esecuzione previsto dalle norme”[35].
La rassegna giurisprudenziale che precede, condotta, lo si è premesso, a mero titolo indicativo, si ferma qui, non avendo saputo o potuto reperire precedenti riguardanti non più la fase introduttiva del giudizio amministrativo, ma le vicende ulteriori del processo, latitanza forse imputabile al fatto che, mentre per il primo momento processuale si ha pur sempre un riferimento – ancorché assai labile – di diritto positivo (art. 17, ult. comma, regolamento di procedura del 1907), nessun appiglio del genere è consentito per l’intero prosieguo del giudizio, se non regole che appartengono ad una liturgia di seconda mano, dettate per valere in un diverso ordinamento rituale.

5. Conclusione

L’uso del singolare nell’intitolazione di questo paragrafo non è senza significato e va preso alla lettera.
Non si è stati in grado di formulare considerazioni conclusive atte ad esprimere precise convinzioni personali sul tema, vuoi perché la fretta ed il desiderio di non mancare all’appuntamento con questa occasione celebrativa di un amico tanto caro e tanto “vecchio” (oltre mezzo secolo!), vuoi per una certa perdita di capacità maieutica.
Verosimilmente, il tema necessita di maggiori e migliori approfondimenti, sicchè ci si è limitati ad offrire qualche stimolo a future ricerche.
Probabilmente, a meno di trovare, magari nel nuovo codice del processo amministrativo, addentellati nuovi di carattere positivo, non è il caso di parlare di “conversione” in senso proprio, se non in tutto il campo processuale, almeno nel processo amministrativo. Forse, neppure di “conservazione” o di “sanatoria”, termini questi, istituti, fenomeni da riservare ad altri campi del diritto, troppo compromessi nel loro significato da un’esperienza applicativa più che centenaria per poter essere rinverditi, reinventati al fine di estenderli anche al processo amministrativo.
Spero proprio in ulteriori apporti di idee nuove.
Al lavoro, dunque!

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[1] L. MUSSELLI, La conversione dell’atto amministrativo, Milano, 2003, 73.
[2] L. SALVANESCHI, Riflessioni sulla conversione degli atti processuali di parte, in Dir. proc. civ., 1984, 121 ss.
[3] A. WACH, Das Geständniss. Ein Beitrag zur Lehre von den processualistichen Rechtsgeschäften, in Archiv für die civilistische Praxis, 1881, 238 ss.; TROTTER, Über prozessualische Rechtsgeschäfte, München, 1890, 12 ss.
[4] Per la letteratura italiana, L. FERRARA, Sulla conversione del negozio giuridico processuale, in Studi e questioni di diritto processuale civile, Napoli, 1908.
[5] Fonti originariamente riferite da C. GRASSETTI (Conservazione (principio di), in Enc. dir., IX, Milano, 1961, 173 ss.) e pertinentemente richiamate da L. MUSSELLI, op. cit., 9.
[6] C. GRASSETTI, op. cit., 176: “non all’interpretazione”; anche se poi spazia, privilegiando una concezione più lata del principio di conservazione nel campo ermeneutica, che, peraltro, non considera inadeguata.
[7] G. CHIOVENDA, Principi di diritto processuale civile, 4ª ed., Napoli, 1928, 775 ss., con ampie indicazioni della dottrina tedesca (nota 1), secondo il quale “[i]l concetto di negozio giuridico processuale è dei più discussi”. Non tutti gli atti processuali sono negozi giuridici, ma solo quelli per i quali “l’effetto che essi producono è connesso immediatamente dalla legge alla volontà delle parti”. Non è senza rilievo che nel capo processuale si abbia la presenza di un organo dello Stato, per cui “è interesse pubblico dominante tutto il processo che l’attività dell’organo dello Stato sia certa e determinata nei suoi risultati, e questo interesse potrebbe essere compromesso se in ogni caso si ammettesse che un difetto di volontà nel negozio o il venir meno della causa di esso, potesse influire sui risultati dell’attività pubblica cui il negozio dà luogo”: “una materia che non ha avuto ancora una sufficiente elaborazione”.
[8] In tal senso L. SALVANESCHI, op. cit., 122, nota 6, la quale ricorda nel prosieguo (ivi, 125, nota 18) che lo stesso Chiovenda avvertiva che, “assegnando ad un atto processuale il carattere di negozio giuridico non si è ancora detto con ciò che il diritto riconosca alla volontà della parte la stessa importanza che le si può riconoscere nel diritto privato”.
[9] L. SALVANESCHI, op. cit., 125, secondo la quale, appunto, il richiamo all’elemento volontaristico, sul quale è imperniata la teoria del negozio giuridico, ha fornito la base concettuale già dei primi studi teorici sulla conversione degli atti processuali. All’Autrice si rimanda anche per un’ampia rassegna del pensiero di Ferrara, Chiovenda e Carnelutti (La prova civile, Roma, 1915, 44 ss.) sul tema.
[10] Chiari e diffusi i riferimenti ai vari Ferrara, Chiovenda, Redenti, Zanzucchi, Liebman, Andrioli, ecc.: cfr. L. SALVANESCHI, op. cit., 129 ss.
[11] A proposito del principio relativo alla nullità parziale e con riferimento all’art. 159 c.p.c., così si esprime V. ANDRIOLI, Commento al Codice di Procedura Civile, 3ª ed., I, Napoli, 1954, 419: “in tanta abbondanza di applicazione del principio utile per inutile non vitiatur, il legislatore non ha considerato una quarta esplicazione che va sotto il nome di conversione […] e non sembri che si tratta di dimenticanza, perché la conversione implica quello scarto tra volontà ed effetto conseguito, che non è pensabile in ordine agli atti processuali, in ordine ai quali la volontà della parte e, ancor più, del giudice, è irrilevante” (corsivo dell’A.).
[12] Così L. SALVANESCHI, op. cit., 130.
[13] La stessa L. SALVANESCHI, op. cit., 121, a proposito dell’art. 1424 c.c., parla di “inidoneità ad essere parametro della conversione processuale […] ottica destinata a rimanere infeconda, inidonea a giustificare le numerose soluzioni giurisprudenziali che del principio di conversione fanno applicazione anche in campo processuale”.
[14] Di “fenomeno di natura esclusivamente quantitativa” parla, a tal proposito, L. SALVANESCHI, op. cit., 131.
[15] “Mutamento qualitativo di un dato atto in uno diverso ed autonomo, caratterizzato da propri effetti giuridici”: L. SALVANESCHI, op. cit., 132.
[16] L. SALVANESCHI, op. cit., 150-151, ove di parla pure di “superfluità del principio di conversione”, irrilevante da un punto di vista pratico.
[17] G. PEPE, Il principio di conservazione degli atti giuridici con particolare riferimento all’attività amministrativa,, in www.giustamm.it, n. 5/2009.
[18] L. SALVANESCHI, op. cit., 152.
[19] L. BIGLIAZZI GERI, Conversione, in Enc. dir., X, Milano, 1962, 540, la quale però, quasi smentendosi, subito dopo precisa che “[u]na volta stabilito, però, che anche nel diritto sostanziale la volontà delle parti non giuoca un ruolo determinante ai fini della conversione (del negozio giuridico), il differente atteggiarsi del fenomeno nei due campi non sarebbe più sostenibile”.
[20] “Se non per la condivisione con essa del principio di conservazione degli atti”: L. MUSSELLI, op. cit., 73, la quale aggiunge che “[c]omune infatti in giurisprudenza è l’accostamento dei due principi in ambito processuale” (nota 48, con indicazioni giurisprudenziali).
[21]Contributo allo studio della invalidità degli atti processuali nel giudizio amministrativo, Milano, 1983, 197 ss.
[22] Il principio di economia processuale, 2 voll., Padova 1980-1982, ma in part. vol. I, 172 ss., con larga attenzione al fenomeno della conversione ed alla sua stessa ammissibilità nel campo processuale, a causa tanto della “irrilevanza dell’elemento volontaristico nella determinazione degli effetti dell’atto processuale” quanto della “inutilizzabilità dei parametri di diritto sostanziale per l’impossibilità di assimilare l’atto processuale al negozio giuridico” quanto, infine, della “tipicità delle funzioni attribuibili ai singoli atti processuali”.
[23] F. SAITTA, Appunti preliminari per un’analisi economica del processo amministrativo, in Dir. econ., 2006, 489 ss.
[24] Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2009, nn. 5238 e 5240, in www.giustizia-amministrativa.it.
[25] Una breve ma stimolante (per la tipologia) rassegna giurisprudenziale che copre gli ultimi venti anni del secolo scorso, in L. MUSSELLI, op. cit., 73-74.
[26] A. MEZZOTERO, in R. GAROFOLI – G. FERRARI, Manuale di diritto amministrativo, 2ª ed., Roma, 2009, 554 ss.
[27]Contra, T.a.r. Lazio, sez. II-bis, 12 maggio 2008, n. 3937, in www.giustizia-amministrativa.it. Sul tema, C.E. GALLO, Il giudizio avverso il silenzio della P.A.: la cumulabilità delle azioni e la convertibilità dei riti, in Urb. e app., 2004, 926 ss.
[28] Cfr. A. MEZZOTERO, ibidem, con indicazioni giurisprudenziali.
[29] Ne riferisce A. TRAVI, L’art. 23 bis della l. n. 1034 del 1971 fra disciplina particolare e rito speciale, in Dir. proc. amm., 2004, 171, note 62 e 63.
[30] L’affermazione, formulata in termini invero apodittici, è del T.a.r. Lazio, sez. II-quater, 14 marzo 2007, n. 2301, in www.giustizia-amministrativa.it.
[31] T.a.r. Lazio, sez. III-bis, 5 dicembre 2006, n. 13805, in Giorn. dir. amm., 2007, 201, con ovvio riferimento al giudizio di primo grado.
[32] Cons. Stato, sez. IV, 30 maggio 2002, n. 3023 e 18 giugno 2002, n. 3332, in Foro amm – CdS, 2002, 1223 e in Urb. e app., 2002, 1335; T.a.r. Sicilia-Palermo, sez. II, 18 febbraio 2003, n. 217, in Ragiusan, 2004, n. 243-244, 451.
[33] T.a.r. Basilicata, 24 maggio 1985, n. 100, in Trib. amm. reg., 1985, I, 2542.
[34] Cons. Stato, sez. VI, 26 giugno 2001, n. 3463, in www.giustizia-amministrativa.it.
[35] Cons. Stato, sez. V, 9 ottobre 2006, n. 5951, in www.giustizia-amministrativa.it. In senso contrario, in epoca alquanto risalente, Cons. Giust. Amm. Reg. sic., 29 giugno 1989, n. 238, in Cons. Stato, 1989, I, 852, ove, peraltro, si afferma che “devono essere ammesse la conversione del ricorso normale in ricorso per ottemperanza e, simmetricamente, la conversione del ricorso per ottemperanza in ricorso normale”.

(pubblicato il 15.3.2010)

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(pubblicato il 2.3.2010)

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