Il 6 Marzo 2009 si é svolto a Roma un convegno organizzato dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, da INTERTIC e da IMEDIPA sui recenti sviluppi in tema di applicazione dell’art. 82 del Trattato CE (di seguito, “art. 82”).
Il convegno si è strutturato in quattro sessioni, i cui moderatori sono stati, rispettivamente, Ioannis Kokkoris[1], Alberto Heimler[2], Federico Etro[3] e Giandonato Caggiano[4].
La prima sessione ha avuto come oggetto l’analisi degli Orientamenti sulle priorità della Commissione nell’applicazione dell’articolo 82 del trattato CE al comportamento abusivo delle imprese dominanti volto all’esclusione dei concorrenti (di seguito, “Linee guida”), pubblicati nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea C 45 del 24 febbraio 2009. Luc Peeperkorn[5] ha discusso il contenuto delle Linee guida ponendo l’accento, da un lato, sugli aspetti innovativi e, dall’altro, sugli elementi di continuità con il passato. Ombretta Main[6] ha analizzato gli obiettivi e i criteri legali nelle Linee guida con particolare riferimento ai comportamenti predatori. Mario Siragusa[7] e Damien Geradin[8] hanno incentrato i rispettivi interventi sulla portata innovativa delle Linee guida sottolineandone gli elementi positivi, ma soprattutto mettendone in evidenza i limiti e gli aspetti problematici.
Nella seconda sessione i diversi relatori si sono confrontati sul tema dell’efficiency defence nell’applicazione dell’art. 82. L’intervento di Denis Waelbroeck[9] si è focalizzato, in particolar modo, sull’analisi del test per la valutazione delle efficienze, previsto al paragrafo 30 delle Linee guida, e sulla sua compatibilità con la lettera e lo spirito dell’art. 82. Jean-François Bellis[10] ha discusso il ruolo dell’efficiency defence, cosi come delineata dalle Linee guida, nella futura applicazione dell’art. 82. Yannis Katsoulacos[11] ha analizzato, da un punto di vista prettamente economico, le criticità del test elaborato nelle Linee guida per la valutazione dell’efficiency defence, mettendone in evidenza i limiti in termini di certezza giuridica e lamentando la mancata inclusione nelle Linee guida di tipologie di efficienze che la letteratura economica ha da tempo individuato con riferimento, ad esempio, alle fattispecie di vendite abbinate e accordi di esclusiva. Ken Glazer[12] ha infine discusso, in un approccio comparatistico, il ruolo delle efficienze nel sistema statunitense con un’analisi del paragrafo 2 dello Sherman Act.
Gli interventi della terza sessione hanno esaminato l’applicazione dell’art. 82 nei mercati ad alta tecnologia e il potenziale conflitto tra protezione dei diritti di proprietà intellettuale e disciplina antitrust. L’intervento di Luc Peeperkorn ha offerto una panoramica delle applicazioni degli artt. 81 e 82 ai diritti di privativa industriale da parte della Commissione europea (di seguito, “Commissione”). Vincenzo Denicolò[13] e Alberto Heimler hanno discusso, su posizioni diverse, il tema della concessione di licenze obbligatorie di diritti di proprietà intellettuale (“compulsory licensing”). In particolare, Vincenzo Denicolò ha analizzato il test elaborato dalla giurisprudenza comunitaria nel caso Magill e reinterpretato nel caso Microsoft, mettendone in evidenza i punti deboli ed i rischi in termini di innovazione; Alberto Heimler ha invece sostenuto, attraverso un’analisi della casistica, che non esiste a suo avviso una differenza tra diritti di proprietà intellettuale e diritti su beni materiali tale da far meritare ai primi un trattamento diverso nell’applicazione delle regole antitrust rispetto ai secondi, concludendo che il test elaborato per il compulsory licensing (in particolare, il cosiddetto “test del nuovo prodotto”), sebbene da migliorarsi, si muove nella giusta direzione e che il grande problema ancora irrisolto nella pratica della Commissione rimane, invece, la fissazione del prezzo allorché si obblighi un’impresa in posizione dominante a contrattare o a concedere obbligatoriamente la licenza di un suo diritto di proprietà intellettuale. L’intervento di Christian Ahlborn[14] si è focalizzato sull’applicazione dell’art. 82 nei mercati ad alta tecnologia, descrivendo le peculiarità in termini di dinamiche concorrenziali che tali mercati presentano e che, a suo avviso, sembrano esser state scarsamente tenute in considerazione nella redazione delle Linee guida da parte della Commissione, determinando così significative difficoltà nel caso di applicazione ex ante da parte delle imprese.
Nella quarta sessione, infine, si è discusso dell’applicazione dell’art. 82 nei mercati regolati. Philip Marsden[15] ha incentrato il suo contributo sull’analisi delle interrelazioni tra autorità di concorrenza e autorità di regolazione, indicando i casi in cui l’azione delle autorità di regolazione dovrebbe cedere il passo a quella delle autorità di concorrenza e viceversa, e i casi in cui invece una cooperazione tra di esse sarebbe auspicabile, come ad esempio nella definizione del mercato rilevante e nella valutazione del potere di mercato di un’impresa. L’intervento di Stefania Bariatti[16] ha affrontato il tema della dominanza nel mercato televisivo caratterizzato dalla necessaria interrelazione tra concorrenza e pluralismo ed ha evidenziato gli aspetti problematici dell’applicazione, in tale settore, delle fattispecie di rifiuto di effettuare forniture e compressione dei margini (“margin squeeze”) così come delineate dalle Linee guida. Ioannis Lianos[17] e Javier Tapia[18] hanno discusso i complessi intrecci di competenze tra autorità di concorrenza, autorità di regolazione e giudici che caratterizzano i mercati regolati, fornendone un esempio pratico con l’analisi del terzo pacchetto di legislazione comunitaria sull’energia. Infine, Pieruigi Congedo[19] ha analizzato l’applicazione dell’art. 82 nei mercati regolati auspicando da parte della Commissione, per il futuro, un nuovo approccio che tenga maggiormente in considerazione le particolari necessità di tali mercati anche nel momento dell’irrogazione delle sanzioni o della scelta dei rimedi (comportamentali o strutturali) per abusi di posizione dominante.
Sembra utile riportare, di seguito, alcune conclusioni e spunti di riflessioni emersi dal convegno circa la portata innovativa delle Linee guida.
In primo luogo, è stato osservato che la Commissione non ha introdotto alcun elemento di novità con riguardo alla definizione di dominanza, limitandosi a riconfermare quanto già previsto dalla giurisprudenza comunitaria sul punto. La nozione di dominanza risulta esser dunque ancora condizione imprescindibile per l’applicazione dell’art. 82. Tale scelta viene giudicata positivamente da Siragusa dal momento che, in questo modo, si garantisce il controllo delle decisioni della Commissione da parte delle Corti comunitarie.
Sempre secondo Siragusa, con riferimento alla condizione di preclusione anticoncorrenziale (“anticompetitive foreclosure”), le Linee guida si sarebbero limitate a riproporre il test già applicato nella pratica dalla Commissione e recentemente riconfermato dal Tribunale di prima istanza nel caso Microsoft. Infatti, perché una preclusione possa esser considerata anticoncorrenziale si devono verificare due condizioni cumulative: (i) l’impresa dominante deve aver precluso il mercato ai suoi concorrenti e (ii) tale preclusione deve aver determinato un danno per i consumatori.
L’elemento di novità sembra esser rappresentato invece dall’efficiency test, previsto al paragrafo 30 delle Linee guida. Esso, peraltro, è stato oggetto di critica da parte di alcuni relatori: le Linee guida non offrono infatti alcuna definizione di efficienza ed inoltre sussistono troppe eccezioni all’applicazione di tale test che confermerebbero il largo spazio ancora lasciato alla per se rule.
Bellis prevede che l’efficiency defence avrà poche possibilità di successo: infatti, da un punto di vista logico/procedurale, la Commissione valuterà le efficienze solo una volta concluso che la supposta condotta risulta danneggiare i consumatori, rendendo in tal modo pressoché impossibile, da parte dell’impresa, giustificare il proprio comportamento attraverso l’efficiency defence.
L’efficiency test introdurrebbe, inoltre, una sorta di terzo comma all’art. 82 molto simile a quello dell’art. 81. Ciò determinerebbe un’inversione dell’onere della prova che, di fatto, creerebbe una presunzione relativa d’illegalità con riguardo al comportamento delle imprese dominanti. Tale presunzione, secondo Waelbroeck, sarebbe non solo contraria alla lettera e allo spirito dell’art. 82 (che in ciò differisce dall’art. 81), ma anche contraria all’art. 2 del Regolamento CE 1/2003 e, più in generale, al principio di effettività, dal momento che si determinerebbe una probatio diabolica a carico delle imprese.
Anche Geradin fa notare che le Linee guida prevedono test di difficile applicazione come, ad esempio, nel caso degli sconti condizionati in cui, per calcolare gli effetti di preclusione anticoncorrenziale, la Commissione promuove il cosiddetto suction effect test, basato su una complessa distinzione tra quota “non contendibile” e “contendibile” della domanda del cliente. Tale test rischia di scoraggiare le imprese nell’implementazione di politiche di sconto che potrebbero invece esser perfettamente in linea con l’art. 82, di fatto producendo, secondo Geradin, gli stessi risultati, in termini di costo e di effetti, di una per se rule.
Altro grande limite delle Linee guida, sempre secondo Geradin, è costituito dall’assenza di safe harbours come è rilevabile, ad esempio, dai paragrafi 23 e 24 delle Linee guida dove, con riferimento ai comportamenti di esclusione basati sui prezzi, si dice che: ” Onde impedire la preclusione anticoncorrenziale, la Commissione interverrà di norma soltanto quando il comportamento in questione ha già ostacolato o è atto ad ostacolare la concorrenza da parte dei concorrenti che sono considerati efficienti quanto l’impresa dominante”. Al contempo, tuttavia, la Commissione riconosce che: “In determinate circostanze un concorrente meno efficiente può anche esercitare una pressione di cui si dovrebbe tener conto se un dato comportamento basato sui prezzi determina una preclusione anticoncorrenziale”. Tale esempio sarebbe rappresentativo di una tensione: tra il desiderio della Commissione di passare da un’analisi formale (“form based approach”) ad un’analisi basata sugli effetti escludenti della condotta (“effect based approach”) e il fatto che la Commissione non vuole veder ristrette le sue possibilità di azione nei confronti delle imprese dominanti.
Inoltre, a giudizio di Siragusa, una complessiva valutazione delle Linee guida non può non tener conto (i) che queste non sono applicabili ai casi di abuso di sfruttamento, (ii) che esse non contengono alcun riferimento alle pratiche escludenti attualmente sotto osservazione nell’Indagine conoscitiva della Commissione sul settore farmaceutico e, infine, (iii) che esse non si occupano di particolari forme di abuso di posizione dominante recentemente oggetto di decisione da parte della Commissione, come ad esempio nel caso AstraZeneca. Per questi motivi le Linee guida rappresenterebbero un’occasione mancata.
In conclusione, dai vari contributi del convegno emerge un generale apprezzamento per il tentativo della Commissione di passare da un form based approach ad un effect based approach nella valutazione delle pratiche escludenti. Da parte di molti degli addetti ai lavori, tuttavia, sono stati espressi dubbi circa l’utilità delle Linee guida nell’orientare efficacemente le imprese per l’elaborazione delle loro politiche commerciali.

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[1] Office of Fair Trading, City university e IMEDIPA.
[2] Scuola superiore della pubblica amministrazione.
[3] Università di Milano, Bicocca.
[4] Università di Roma III.
[5] Commissione europea, DG Concorrenza.
[6] Autorità garante della concorrenza e del mercato.
[7] Cleary Gottlieb Steen Hamilton.
[8] Howrey LLP e Tilburg University.
[9] Free University, ULB.
[10] Van Bael and Bellis e University of Brussels.
[11] Athens University of Economics & Business e CRESSE.
[12] US Federal Trade Commission.
[13] Università di Bologna.
[14] Linklaters.
[15] Office of Fair Trading e British Institute of International Comparative Law.
[16] Università di Milano e Studio legale Chiomenti.
[17] University College, London e IMEDIPA.
[18] University College, London.
[19] Università di Roma III e Accomply.

(pubblicato il 20.3.2009)

Note

L'articolo Annotazioni a margine del convegno sui recenti sviluppi nell’applicazione dell’art. 82 del Trattato CE proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa – 2. Procedimento autorizzativo e problematiche – 3. Impianti eolici e tutela ambientale – paesaggistica, due interessi in potenziale conflitto – 4. La libera attività di produzione di energia, spunti giurisprudenziali – 5. La ragionevolezza delle moratorie sull’installazione di nuovi impianti.

1. Premessa

Considerando che la giurisprudenza amministrativa sta iniziando, ormai da qualche tempo, ad intervenire in maniera importante nel settore dell’energia eolica[1], sembra interessante tirare le somme dei “risultati” prodotti durante l’anno appena concluso.

Come noto, infatti, la giurisprudenza amministrativa in materia sta tracciando le linee, sempre più nette, di quello che dovrebbe essere l’operato delle amministrazioni e se, spesse volte, questa giurisprudenza pone mano alla “cattiva” normativa secondaria che pare reinterpretare a proprio modo la legislazione nazionale e comunitaria[2], altre volte invece i citati interventi agiscono più che altro sul piano dell’interpretazione, nel tentativo di conferire coerenza ai vari livelli normativi.

Nell’anno appena trascorso gli interventi giurisprudenziali sono apparsi piuttosto coerenti con i precedenti orientamenti ed è interessante osservare come, a seconda di dove sia l’ente giudicante, la giurisprudenza intervenga spesso “correggendo” le medesime impostazioni localizzate che non sembrano rispettare i principi generali. Così, si osserva facilmente come nelle varie regioni le pronunce si ripetano e, anche qualora le fattispecie decise non siano perfettamente coincidenti, gli interventi giurisprudenziali insistano comunque spesso sulle medesime questioni e problematiche interpretative.

Tanto premesso, ci si ripropone in questa sede di tentare di porre l’accento sui nodi più interessanti che i vari tribunali amministrativi regionali, prima, ed il Consiglio di Stato, poi, hanno cercato e cercano di chiarire per meglio inquadrare il sistema generale che regola la materia della produzione di energia da fonte eolica.

2. Procedimento autorizzativo e problematiche.

In primo luogo, in quest’ottica, appare senza dubbio di rilievo accennare ad alcune problematiche relative al procedimento autorizzativo. Come noto, infatti, l’art. 12 del d.lgs 387/2003 impone che la procedura autorizzativa sia effettuata in maniera unitaria, attraverso la convocazione di una conferenza di servizi, all’interno della quale devono essere espressi i vari pareri e rilasciati gli atti e i nulla osta necessari[3]. Tale norma ha, ovviamente, lo scopo di semplificare, razionalizzare e velocizzare la procedura, in ossequio all’incentivazione della produzione di energia c.d. pulita che è ormai un chiaro obiettivo della politica europea e, quindi, italiana. Ebbene, in quest’ottica va però osservato che l’operato delle amministrazioni locali non è sempre coerente con l’intento citato, di modo che la giurisprudenza appare più volte ribadire l’importanza del rispetto delle modalità procedurali previste dalla legislazione nazionale, le quali impongono alle amministrazioni competenti ad esprimersi nella procedura di autorizzazione, di farlo all’interno di una conferenza di servizi a cui partecipino tutte le amministrazioni in qualche modo competenti, senza aggirare o derogare arbitrariamente la disciplina.

Principalmente ciò è accaduto, durante il 2008, in seno alla giurisprudenza amministrativa pronunciata nella regione siciliana.

Così la giurisprudenza di questa regione ribadisce l’importanza del fatto che le istanze ed i progetti afferenti agli impianti di produzione di energia eolica siano esaminate all’interno del procedimento unitario di cui si è detto, senza che sia, dunque, ammissibile acquisire, per esempio, pareri espressi, seppur nei riguardi del medesimo progetto, all’interno di un procedimento differente, quale, per esempio, la V.I.A.[4]. L’esigenza di un serio contraddittorio, che appare imperniare tutto il procedimento, è infatti resa ancor più stringente in considerazione dell’importanza che l’ordinamento conferisce all’incremento della produzione di un siffatto tipo di energia[5]. E tale contraddittorio si mostra speculare alla necessità di contemperare tutti gli interessi pubblici coinvolti nel procedimento, cosicché non è permesso a nessuna delle amministrazioni coinvolte di esprimersi al di fuori della conferenza di servizi.

Riferendoci a quanto affermato dalla citata giurisprudenza, perciò, anche quando un determinato potere spetti astrattamente ad un’amministrazione, «lo stesso deve necessariamente essere esercitato all’interno della procedura di cui si è accennato [ossia della conferenza di servizi] (…). Tale potere [infatti] non [le] compete assolutamente” (…), se non nell’ambito della procedura»[6]. La lettera della legge è, del resto, inequivocabile[7] e una differente interpretazione potrebbe apparire forzarla oltre misura. Speculare è poi l’affermazione secondo cui l’amministrazione non ha l’obbligo di provvedere all’istanza presentata al di fuori della conferenza di servizi[8]

Ciò detto, sembra opportuno rilevare l’esistenza di una giurisprudenza difforme, che, seppur indirettamente, giunge ad affermare il legittimo utilizzo di un potere che sia stato esercitato al di fuori della conferenza di servizi[9]. La citata pronuncia prende le mosse, per contrastarlo, da un orientamento del C.G.A.R. Sicilia secondo cui l’amministrazione preposta alla tutela di un determinato interesse non ha l’onere di effettuare essa stessa un bilanciamento degli interessi sottesi a tutto il procedimento autorizzatorio, ma deve semplicemente valutare l’interesse che essa ha l’obbligo di tutelare, mentre il contemperamento va, invece, effettuato in seno alla conferenza di servizi[10]. Sarà dunque in questa sede che si valuterà se l’eventuale parere negativo espresso da una certa amministrazione sia o meno superabile in considerazione degli altri interessi pubblici rilevanti. Ebbene, secondo il TAR siciliano, invece, posto che nella situazione considerata la conferenza di servizi non era stata nemmeno convocata, non può ritenersi, come affermato dal giudice d’appello, che il compito della singola amministrazione si risolva nella mera comparazione dell’interesse che le sia demandato tutelare. Secondo questa impostazione, quindi, l’amministrazione «non avrebbe dovuto limitarsi ad affermare la rilevanza assoluta del bene-paesaggio [essendo in tal caso in contestazione l’operato della Sopraintendenza], paralizzando ogni altra attività e sacrificando ogni altro interesse, ma avrebbe dovuto effettuare la comparazione del primo con gli interessi sottesi alla produzione di energia da fonti rinnovabili (…) e con quelli legati all’iniziativa economica privata»[11]. E ciò proprio per il fatto che nel caso esaminato il “modulo procedimentale” seguito non era stato quello di cui al d.lgs 387/2003, non essendo in tal caso stata nemmeno convocata la conferenza di servizi prescritta.

Secondo quest’impostazione, dunque, sebbene l’atto adottato dall’amministrazione venga comunque annullato, l’illegittimità viene dichiarata con una motivazione che non nega la titolarità del potere così esercitato – ossia al di fuori della conferenza di servizi –, ma ne contesta solo l’esercizio nel merito. L’orientamento espresso si pone, perciò, in totale antinomia con l’interpretazione abbracciata dal giudice d’appello siciliano, il quale invece, come sopra ricordato, ha affermato un’inequivocabile carenza di potere delle amministrazioni che, nel procedimento volto ad ottenere un’autorizzazione unica ex d.lgs 387/2003, non si esprimano all’interno della conferenza di servizi.

3. Impianti eolici e tutela ambientale – paesaggistica, due interessi in potenziale conflitto.

Alcuni spunti interessanti poi, appaiono quelli che emergono da alcuna giurisprudenza e che riguardano, sotto vari profili, la tutela che l’ordinamento deve garantire all’ambiente. Come noto, infatti, la produzione di energia rinnovabile, se per un verso comporta essa stessa una maggiore protezione dell’ambiente (la sua produzione infatti non comporta l’immissione nell’aria di tutta una serie di sostanze nocive, come invece avviene per la produzione effettuata attraverso lo sfruttamento del petrolio), d’altro canto importa comunque il sacrificio, almeno parziale, di un certo aspetto della tutela ambientale e in primo luogo incide senza dubbio a livello paesaggistico. Al di là della grandezza dei macchinari, infatti, la necessaria presenza di vento forte comporta una limitata quantità di siti elegibili, i quali sono spesso rappresentati da luoghi non industrializzati e di particolare pregio paesaggistico. Inoltre, per le medesime considerazioni, l’allocazione avviene spesso anche in luoghi sottoposti a vincolo ex d.lgs 22 gennaio 2004 n. 42 (codice dei beni culturali e del paesaggio), di modo che anche sotto questo profilo gli interessi sottesi a tale tipo di produzione energetica spesso si scontrano con altri interessi che l’ordinamento considera rilevanti[12].

Nel tentare di risolvere queste inevitabili contrapposizioni la giurisprudenza amministrativa si è pronunciata su più questioni.

In merito interessante appare quanto affermato (ma si potrebbe dire anche confermato) con riguardo alla natura dell’autorizzazione paesaggistica[13]. Secondo l’orientamento del Consiglio di Stato, infatti, la funzione dell’autorizzazione paesaggistica non è quella di rimuovere il vincolo paesaggistico, ma invece quella di accertare in concreto la semplice compatibilità dell’intervento considerato con il mantenimento e l’integrità dei valori dei luoghi[14]. La problematica è sorta, come spesso accade, in relazione ad un atto di annullamento della Sopraintendenza che, anche sulla base dell’esistenza di un vincolo paesaggistico, aveva revocato un’autorizzazione paesaggistica sovrapponendo indebitamente le proprie valutazioni di merito a quelle già effettuate in dalla competente amministrazione regionale, senza considerare che, appunto, la mera esistenza di un vincolo non impedisce l’esercizio della discrezionalità necessaria a valutare la compatibilità paesaggistica di un impianto nella zona.

Sempre con riguardo alla “materia ambientale”, appare altresì interessante riportare quanto affermato in relazione ai “rapporti” intercorrenti tra la Valutazione d’Impatto Ambientale e la conferenza di servizi finalizzata all’assenso di un’autorizzazione unica per la realizzazione di un impianto eolico[15]. Secondo una determinata teoria, infatti, il negativo esito della valutazione suddetta precluderebbe l’autorizzazione stessa, eliminando così in capo all’amministrazione regionale l’obbligo di indire la relativa conferenza di servizi ex art. 12 d.lgs 387/2003. La citata interpretazione è stata però smentita dal TAR della Sicilia il quale – si ritiene correttamente – invece ha affermato che la conferenza citata, proprio perché dichiaratamente volta a semplificare e concludere il procedimento, ha il precipuo scopo di esaminare i progetti da ogni punto di vista e non può, quindi, ritenersi preclusa da un giudizio emesso in un procedimento differente (quello di valutazione d’impatto ambientale), di modo che il positivo esito della V.I.A. non si configura come condizione imprescindibile dell’indizione della conferenza, ma solo come un elemento da valutare in tale sede[16]. In altre parole, il procedimento di VIA va considerato parte integrante del procedimento di autorizzazione unica e, di conseguenza, va effettuato nell’ambito della conferenza di servizi all’uopo convocata[17].

4. La libera attività di produzione di energia, spunti giurisprudenziali

Passando ad altro argomento, un aspetto ancora interessante sembra rappresentato da quanto ribadito in ordine alla natura dell’attività di produzione di energia, la quale, si sa, ormai si qualifica come libera e non soggetta a privativa o a regime concessorio, non qualificabile come servizio pubblico ex artt. 112 ss. del d.lgs. 267/2000 e né riservata a favore degli enti locali[18].

Le conseguenze di questo mutamento di regime sono state ancora ribadite dalla giurisprudenza più recente.

In proposito è interessante osservare quanto affermato principalmente dalla giurisprudenza pugliese quando si è trovata a giudicare della legittima indizione di una gara, da parte di un comune, volta all’individuazione dei progetti assentibili, in applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Ebbene, secondo il TAR Puglia, il Comune non poteva bandire alcunché e, quindi, facendolo, si è illegittimamente appropriato della funzione di comparazione e selezione dei progetti che la legge attribuisce invece alla competenza della Regione, e ciò per tentare di incrementare indebitamente le proprie entrate patrimoniali, sfruttando un’apparente lacuna normativa [19]. Del resto, a detta del TAR, oltre a non spettare al Comune la scelta dei progetti assentibili, la legge prevede il divieto di ogni misura compensativa a favore delle regioni o degli enti locali, di modo che l’attività posta in essere è apparsa ulteriormente viziata[20].

Ancora interessante, con riguardo sempre alla localizzazione degli impianti eolici, appare la pronuncia relativa all’interpretazione di una disposizione regolamentare della regione Puglia (precisamente del reg. 4 ottobre 2006 n. 16) secondo la quale oltre una certa data (ormai trascorsa) è preclusa l’autorizzazione di impianti eolici nel territorio dei comuni che non si siano dotati di Piano Regolatore per l’installazione degli Impianti Eolici (PRIE)[21]. Ebbene, il tribunale regionale, accogliendo il ricorso, ha annullato la deliberazione con cui un comune, sprovvisto di PRIE, aveva localizzato un impianto eolico senza subordinare l’efficacia della localizzazione al fatto che l’autorizzazione fosse adottata prima della scadenza del termine di cui al citato regolamento regionale, applicando pedissequamente il testo normativo[22].

In merito sembra lecito chiedersi, però, se la previsione di una siffatta norma non realizzi in realtà un’ulteriore moratoria degli impianti eolici che, in quanto tale, potrebbe apparire in contrasto con i principi generali stabiliti con il d.lgs 387/2003 e, quindi, indirettamente con l’art. 117 della Costituzione. Sul punto non si può fare a meno di rilevare, infatti, che la Corte costituzionale, giudicando su una questione relativa ad una disposizione legislativa della regione Puglia con la quale si era disposta una moratoria delle autorizzazioni di impianti eolici sul territorio regionale, ha affermato che detta disposizione, incidendo su una materia di competenza concorrente, deve rispettare i principi generali stabiliti dal d.lgs 387/2003[23]. Conseguentemente, dunque, posto che il termine di 180 giorni per la conclusione del procedimento autorizzativo (di cui all’art. 12 del citato decreto legislativo) deve qualificarsi come principio fondamentale della materia, la legislazione regionale che lo estenda si pone in contrasto con l’art. 117 Cost.

Partendo da tale assunto, e considerando che la disposizione di cui al regolamento della Puglia 16/2006 ha inequivocabilmente eluso il termine, si potrebbe ipotizzare l’illegittimità, anche costituzionale, della disposizione richiamata.

In tema di tutela paesaggistica ed ambientale sembra opportuno menzionare ancora un paio di sentenze piuttosto interessanti.

La prima – ossia la sentenza del TAR Puglia 17 settembre 2008 n. 2128 –, trattando della possibilità di vietare l’installazione di impianti in alcune zone determinate, ha affermato inequivocabilmente che la classificazione di aree come sito di importanza comunitaria (S.I.C.) e zona di protezione speciale (Z.T.S.) non esclude aprioristicamente la realizzazione di impianti, ma richiede semplicemente un’accurata valutazione ambientale della condotta, secondo i criteri della discrezionalità amministrativa[24]. Secondo il TAR, infatti, l’inclusione di un’area tra i SIC e le ZPS non equivale ad imprimere all’area una condizione giuridica di inedificabilità assoluta, bensì relativa, in quanto subordinata al positivo esito della valutazione di incidenza.

La seconda delle richiamate pronunce riguarda, invece, la sentenza del Consiglio di Stato 23 luglio 2008 n. 3650[25] con la quale è stata annullata un’autorizzazione unica per il fatto che l’amministrazione regionale, pur non ritenendo necessario sottoporre il progetto a V.I.A., aveva disposto la necessità di un monitoraggio successivo all’installazione dell’impianto. In altri termini, la stessa amministrazione aveva riconosciuto il potenziale nocivo dell’impianto nei riguardi dell’avifauna, e la necessità dell’adeguato accertamento in concreto di tale incidenza, di modo che, ricostruito in tali termini lo stato di fatto, appariva manifestamente contraddittorio disporre che il suddetto riscontro avvenisse ad impianto già costruito, sopportando i costi relativi, e funzionante.

5. La ragionevolezza delle moratorie sull’installazione di nuovi impianti.

In ultimo luogo per concludere questa breve analisi, sembra interessante citare ancora una pronuncia. Si tratta dell’ordinanza del TAR Basilicata 14 aprile 2008 n. 104 con la quale l’autorità giudiziaria richiamata ha sollevato questione di legittimità costituzionale in relazione all’articolo 6 della legge regionale 26 aprile 2007 n. 9. Tale disposizione, prevedendo, in materia di impianti eolici, che «le procedure autorizzative in atto che non abbiano concluso il procedimento per l’autorizzazione unica sono sottoposte alla valutazione di sostenibilità ambientale e paesaggistica secondo quanto previsto dall’atto di indirizzo di cui alla Delib.G.R. 13 dicembre 2004, n. 2920», ha effettuato, a detta del collegio rimettente, un rinvio ricettizio ad una normativa regolamentare, dotando così la fonte formalmente secondaria della forza di legge. Il rinvio legislativo ha perciò determinato la necessità di sollevare davanti alla Corte anche la questione relativa alla richiamata Delib. G. R. 2920/2004.

Ritenendo che non sia questa la sede per analizzare l’ordinanza nei suoi molteplici aspetti, sembra però interessante riportare quanto sostenuto in merito all’asserita violazione dell’art. 3 Cost. La posizione ivi espressa appare, infatti, piuttosto condivisibile. In rapporto a siffatto parametro i giudici a quibus dubitano della ragionevolezza di alcune disposizioni dell’atto di indirizzo regionale, ovviamente rilevanti nel processo a quo. Nello specifico, si tratta di una serie di disposizioni relative agli elementi che rendono assolutamente incompatibile la costruzione di impianti eolici quasi nella totalità del territorio regionale, attraverso l’individuazione di una serie di zone nella quale non è possibile realizzarli. In particolare l’attenzione del TAR Basilicata si è concentrata sull’inedificabilità all’interno delle aree della Rete Natura 2000, ma anche in una fascia di rispetto che varia tra i 5 ed i 10 Km[26].

L’assenza di ragionevolezza si riscontra, secondo la tesi sposata, nella mancata giustificazione della norma che estende il divieto di istallazione ben oltre le zone protette dalla Rete Natura 2000, spingendosi a prevedere un divieto che può giungere fino ad aree lontane 10 Km dai siti. Questa limitazione, secondo i giudici, rende tutt’altro che semplice, se non praticamente impossibile, l’istallazione degli impianti, senza che però l’interesse pubblico sotteso alla necessità di facilitare e e razionalizzare la costruzione di tali opere (così come avvenuto ad opera del d.lgs 387/2003, in attuazione del quale le disposizioni impugnate si pongono) sia minimamente bilanciato con l’altro interesse pubblico, ossia quello alla tutela del territorio e del paesaggio.

Nell’attesa di sapere l’esito del giudizio costituzionale, quanto sostenuto nell’ordinanza richiamata appare comunque rilevante, oltre che pressoché condivisibile, in quanto sembra esplicare a pieno le modalità operative di alcune amministrazioni le quali, nonostante l’esistenza di una copiosa legislazione (comunitaria e nazionale) incentivante, nonché di una abbastanza coerente giurisprudenza, continuano a ricercare assiduamente le modalità per limitare la quantità di impianti eolici sul territorio, senza che, ci sia permesso, se ne colga il motivo reale, stante anche la nota situazione di non autonomia energetica in cui versa l’Italia.

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[1] Per un breve quadro sul tema delle fonti rinnovabili di energia si v., tra gli altri, B. Caravita di Toritto, Fonti energetiche rinnovabili ed efficienza economica in Aa. Vv., Il nuovo diritto dell’energia tra regolazione e concorrenza, Giappichelli, Torino 2007, 227 ss. Per un’indagine specifica in materia di energia eolica si cfr., invece, G. Tulumello, l’energia eolica: problemi e prospettive – L’esperienza italiana, Relazione italiana al XII Convegno di diritto amministrativo organizzato a Lecce il 25 – 27 ottobre 2007, dall’Associazione Italiana dei Giudici amministrativi tedeschi, italiani e francesi e l’Università del Salento, 1 ss.

[2] Per uno sguardo generale in materia di autorizzazione degli impianti eolici si v. L., Magnani, Procedimenti autorizzativi per la localizzazione di impianti eolici in Giurisprudenza di merito, 2008, 2366 ss.

[3] Ed, infatti, vengono spesso respinte le interpretazioni che tentano limitare la valenza “onnicomprensiva” dell’autorizzazione. Così, a titolo esemplificativo, si v. TAR, Puglia, Lecce, 5 febbraio 2008, n. 358 in www.giustizia-amministrativa.it .

[4] Del resto, a tali considerazioni va aggiunta quella di cui a TAR Sicilia, Palermo, 26 febbraio 2008, n. 267 in www.giustizia-amministrativa.it secondo cui «sul piano logico sistematico va osservato che la legge non solo parla, significativamente, di “autorizzazione unica” ma precisa che la stessa “è rilasciata … nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico”, ossia nel rispetto di tutti i possibili valori meritevoli di tutela».

[5] Si v. in primo luogo TAR Sicilia 267/2008, cit. dir. n. 3

[6] Così C.G.A.R. Sicilia, 9 dicembre 2008, n. 1005 e 1006, nonché 11 aprile 2008, n. 295 in www.giustizia-amministrativa.it, annotata da I. Impastato, Sulla vexata quaestio del “dissenso postumo” (extraconferenziale): note minime su Consiglio di Giustizia amministrativa, 9 dicembre 2008, n. 1005.

[7] l’art. 12 citato recita infatti: “(…). La costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, gli interventi di modifica, potenziamento, rifacimento totale o parziale e riattivazione, come definiti dalla normativa vigente, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all’esercizio degli impianti stessi, sono soggetti ad una autorizzazione unica, rilasciata dalla regione o dalle province delegate dalla regione, nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico, che costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico. A tal fine la Conferenza dei servizi è convocata dalla regione entro trenta giorni dal ricevimento della domanda di autorizzazione. (…).

L’autorizzazione (…) è rilasciata a seguito di un procedimento unico, al quale partecipano tutte le Amministrazioni interessate, svolto nel rispetto dei princìpi di semplificazione e con le modalità stabilite dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e integrazioni. (…). Il termine massimo per la conclusione del procedimento di cui al presente comma non può comunque essere superiore a centottanta giorni.”.

[8] Si v. ancora C.G.A.R. Sicilia 1005, 1006 e 295 del 2008, cit.

[9] Si tratta della sentenza TAR Sicilia, Palermo, 27 maggio 2008, n. 683 in www.giustizia-amministrativa.it.

[10] C.G.A.R. Sicilia 21 novembre 2007, n. 1057 in www.giustizia-amministrativa.it.

[11] Si v. ancora TAR Sicilia, 683/2008, cit., dir. n. 3.

[12] Si v. in proposito G. Tulumello, l’energia eolica: problemi e prospettive, cit. 1 ss. dall’Associazione Italiana dei Giudici amministrativi tedeschi, italiani e francesi e l’Università del Salento.

[13] Ossia uno di quegli atti che devono essere adottati in seno alla conferenza di servizi, volta all’esame dell’istanza di autorizzazione unica.

[14] Si vedano Cons. St. 8 maggio 2008, n. 2122 e 2123 in www.giustizia-amministrativa.it.

[15] Secondo le disposizioni del T.U. ambientale (d.lgs 3 aprile 2006, n. 152), infatti, per l’installazione di impianti eolici è necessario effettuare un monitoraggio ambientale (c.d. screening), il quale valuti la necessità o meno della valutazione d’impatto ambientale. La valutazione è però sempre necessaria quando l’impianto voglia essere installato in zone protette.

[16] Così ancora TAR Sicilia, 267/2008, cit.

[17] Del resto tale interpretazione appare in linea con quanto affermato dalla Corte costituzionale secondo la quale il valore primario dell’interesse paesaggistico «non legittima un primato assoluto in una ipotetica scala gerarchica dei valori costituzionali, ma origina la necessità che essi debbano sempre essere presi in considerazione nei concreti bilanciamenti operati dal legislatore ordinario e dalle pubbliche amministrazioni; in altri termini, la “primarietà” degli interessi che assurgono alla qualifica di “valori costituzionali” non può che implicare l’esigenza di una compiuta ed esplicita rappresentazione di tali interessi nei processi decisionali all’interno dei quali si esprime la discrezionalità delle scelte politiche o amministrative». Corte cost., 28 giugno 2004 n. 196, Cons. dir. n. 23 in Giur. cost. 2004, 196 ss., con nota di C. Pinella, prospettive per il condono edilizio, dove l’A. sottolinea l’approccio innovativo del tipo di bilanciamento operato dalla Corte in questa pronuncia.

[18] Si v. in proposito, prima di tutto, il d.l. 16 marzo 1999, n. 79.

[19] TAR Puglia, Bari, 1 aprile 2008, n. 709 in www.giustizia-amministrativa.it. Nello stesso senso anche TAR Puglia, Bari, 1 marzo 2008, n. 530 in www.giustizia-amministrativa.it con note di commento di L., Magnani, Procedimenti autorizzativi per la localizzazione di impianti eolici in Giurisprudenza di merito, 2008, 2366 ss. e di S. Guarino, Procedura ad evidenza pubblica e procedimento autorizzatorio per la realizzazione e gestione di impianti eolici ex art. 12 del d.lgs 29 dicembre 2003, n. 387 in Rivista giuridica dell’ambiente 2008, 846 ss.

Sulla stessa linea, poi, si v. Cons. Stato, Ad. pl. 14 ottobre 2008, n. 2849 in www.giustizia-amministrativa.it.

[20] Sembra opportuno effettuare sul punto una piccola precisazione. Se è vero che l’art. 12 del d.lgs 387/2003 prevede il divieto di misure compensative a favore delle regioni e delle province, nulla del genere però è disposto con riguardo ai comuni. Inoltre, attraverso un’indagine dei lavori preparatori relativi alle modifiche effettuate attraverso la l. finanziaria per il 2008, è possibile notare come, sebbene inizialmente il legislatore fosse intenzionato ad estendere tale divieto anche ai comuni ed alle comunità montane, la modifica non è però poi mai andata a buon fine. Ciò considerato, dunque, l’interpretazione proposta dal TAR Bari sembra, seppur condivisibile, forzatamente estensiva e difficile da sostenere.

Si v. in proposito anche S. Guarino, Procedura ad evidenza pubblica e procedimento autorizzatorio per la realizzazione e gestione di impianti eolici ex art. 12 del d.lgs 29 dicembre 2003, n. 387, cit. 854 ss., dove l’A. pone in parte l’accento sulla medesima questione da noi sollevata, anche in rapporto alle previsioni di cui all’art. 1, comma 4, lett. f) e comma 5 della l. 23 agosto 2004 n. 239, (ove si prevede che «Lo Stato e le regioni, al fine di assicurare su tutto il territorio nazionale i livelli essenziali delle prestazioni concernenti l’energia nelle sue varie forme e in condizioni di omogeneità sia con riguardo alle modalità di fruizione sia con riguardo ai criteri di formazione delle tariffe e al conseguente impatto sulla formazione dei prezzi, garantiscono: (…) l’adeguato equilibrio territoriale nella localizzazione delle infrastrutture energetiche, nei limiti consentiti dalle caratteristiche fisiche e geografiche delle singole regioni, prevedendo eventuali misure di compensazione e di riequilibrio ambientale e territoriale qualora esigenze connesse agli indirizzi strategici nazionali richiedano concentrazioni territoriali di attività, impianti e infrastrutture ad elevato impatto territoriale, con esclusione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili » e che «le regioni e gli enti locali territorialmente interessati dalla localizzazione di nuove infrastrutture energetiche ovvero dal potenziamento o trasformazione di infrastrutture esistenti hanno diritto di stipulare accordi con i soggetti proponenti che individuino misure di compensazione e riequilibrio ambientale, coerenti con gli obiettivi generali di politica energetica nazionale, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 12 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387»), sollevando dubbi sull’interpretazione proposta dalla sentenza annotata, anche in considerazione della declaratoria di incostituzionalità delle parole “con esclusione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili” – effettuata con la sentenza 14 ottobre 2005 n. 383 in Giur. Cost. 2005, 5 ss.

[21] Le disposizioni citate dispongono infatti che «i Piani Regolatori per l’installazione di Impianti Eolici (PRIE) sono finalizzati all’identificazione delle cosiddette aree non idonee ovvero quelle aree nelle quali non è consentito localizzare gli aerogeneratori, in aggiunta a quelle di cui all’art. 6, comma 3, del presente regolamento.

Ai fini della razionalizzazione e semplificazione delle procedure autorizzative di cui all’art. 12 del D.P.R. n. 387/2003 le amministrazioni comunali si dotano di Piani Regolatori relativi all’installazione di Impianti Eolici (PRIE).» (così l’art. 4, commi 1 e 2) e che «le disposizioni transitorie, di cui al presente articolo, si applicano fino all’approvazione dei PRIE ex articoli 4, 5, 6 e 7 e per un tempo massimo di 180 giorni dalla data di entrata in vigore del presente regolamento. Decorso tale termine, si potranno realizzare impianti eolici solo se le Amministrazioni Comunali saranno dotate dei suddetti PRIE.» (così l’art. 14).

Sul punto appare interessante osservare una disposizione del medesimo tenore è prevista, altresì, in materia di impianti fotovoltaici, dalla l.r. Puglia 21 ottobre 2008, n. 31 (si. v. l’art. 2). Si noti, però, che in merito a tale disposizione il Governo ha sollevato una questione di legittimità costituzionale (ricorso 31 dicembre 2008, n. 105 in bollettino Ufficiale della Regione Puglia 29 gennaio 2009, n. 18, 1507 ss.

[22] TAR Puglia, Lecce 6 maggio 2008, n. 1290 in www.giustizia-amministrativa.it.

[23] Si v. la sentenza Corte cost. 9 novembre 2006, n. 364 in Giur. cost. 2006 in Riv. Giur. Ambiente 2007, 304 ss., con nota di R. Tumbiolo, Impianti eolici: procedimenti autorizzativi e compatibilità ambientale.

In merito si cfr. anche TAR Puglia, Bari, 17 settembre 2008, n. 2128 in www.giustizia-amministrativa.it, dove, seppur giudicando su una norma differente del medesimo regolamento, in un obiter dictum, si esprime con una posizione molto simile a quella qui riferita.

[24] La sentenza si riferiva al già citato art. 14 del regolamento 16/2006 che, tra le altre cose, in assenza di PRIE prevede il divieto di installare impianti eolici nelle zone SIC e ZPS.

[25] In www.giustizia-amministrativa.it.

[26] In materia di impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili e moratorie si v. M. Bucello e S. Viola, Vizi (di legittimità) e virtù dei procedimenti autorizzativi di impianti da fonti rinnovabili in Ambiente e sviluppo 10/2007, 911 ss

(pubblicato l’12.3.2009)

Note

L'articolo Energia eolica: rassegna giurisprudenziale 2008. proviene da Giustamm.

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*Il presente contributo, presentato come comunicazione al Convegno di studi giuridici su “Procedura, procedimento e processo” – svoltosi presso l’Università degli studi di Urbino il 14-15 giugno 2007 – ed in corso di pubblicazione nei relativi atti, costituisce un primo parziale risultato della ricerca su “Interesse pubblico e situazioni soggettive nei servizi di pubblica utilità: il potere delle Autorità di regolazione di dirimere controversi tra soggetti privati”, finanziata dalla Regione Campania ai sensi della L.R. n. 2 del 2002»

(pubblicato il 5.3.2009)

Note

L'articolo Spunti di riflessione sull’interesse pubblico e le situazioni soggettive di utenti, gestori ed autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità (nella risoluzione ‘paragiurisdizionale’ o ‘in forma semicontenziosa’ delle controversie)* proviene da Giustamm.

1. Le importanti riforme che hanno interessato la responsabilità amministrativa hanno tre lustri di vita ed è ormai di comune rilievo il fatto che la dottrina ha mostrato e mostra, rispetto al passato, un atteggiamento radicalmente modificato nei confronti dell’istituto; più in particolare, quella amministrativistica – tradizionalmente ‘indifferente’ sia rispetto ai c.d. giudizi contabili (v. M.S. GIANNINI, Svolgimento della dottrina delle responsabilità contabili, in Studi in onore di E. Betti, V, Milano, 1962, 185 ss.) che, in generale, alle problematiche ‘contabilistiche’ – ha espresso invece un grande interesse per le tematiche di diritto sostanziale e processuale toccate dalle leggi del 1994 e del 1996, fino a proporre, per la responsabilità c.d. amministrativa-patrimoniale, nuove soluzioni «classificatorie e sistematizzanti» (pag. 13; v., ad es., F. G. SCOCA, Sguardo d’insieme sugli aspetti sostanziali e processuali della responsabilità amministrativa, in La responsabilità amministrativa e il suo processo, a cura di F.G. Scoca, Padova, 1997, 13 ss.).
Il lavoro di Massimo Occhiena si inserisce dunque nell’ancora vivacissimo dibattito dottrinale in materia (cfr., ad es., gli Atti del LI Convegno di Studi di scienza dell’amministrazione di Varenna, Milano, 2006; e, più di recente, F. FRACCHIA, Corte dei conti e tutela della finanza pubblica: problemi e prospettive, in Dir. proc. amm., 2008, 669 ss.), con il particolare merito di aver dedicato attenzione ad un argomento, quale quello della fase preliminare al giudizio dinanzi alla Corte dei conti, insufficientemente normato, poco indagato a livello dottrinale e ricco, sul piano applicativo, di problematiche risolte in modo spesso non univoco dalla giurisprudenza contabile.

2. Nell’incipit del lavoro l’Autore mette in luce proprio le «ragioni giuridiche» del «rinnovato interesse per lo studio della responsabilità amministrativa» (pag. 11 ss.), richiamando le riforme amministrative che hanno interessato l’ordinamento a partire dagli anni ’90 del secolo scorso; in questo contesto, un accento particolare viene posto sulla presenza di «una sorta di convergenza tra il principio di responsabilità ex art. 28 Cost. e quello di buona amministrazione ex art. 97 Cost.» (pag. 13).
E’, quest’ultima, un’affermazione che ritengo totalmente condivisibile e che si inserisce nel solco di un’indagine che ho svolto qualche anno fa – nell’epoca, per l’appunto, del «rinnovato interesse per lo studio della responsabilità amministrativa» – proprio con riguardo al rapporto tra Responsabilità amministrativa e principio di efficienza (Torino, 2002).
Allo stesso tempo, questa rilevata «convergenza» mi ha fatto comprendere che, nel proseguire la lettura, sarebbe stato per me molto difficile ‘lasciare a terra’ il bagaglio costituito dalle convinzioni raggiunte attraverso quella ricerca. Ma è stata proprio la presenza di tale difficoltà a suggerire che la lettura del lavoro avrebbe potuto rappresentare un’ottima occasione non solo per verificare la ‘tenuta’ di quelle convinzioni, ma anche per provare a sciogliere i dubbi originati da analisi successive e dai ben noti interventi normativi degli ultimi anni.

3. Per dimostrare come e quanto le riflessioni di Massimo Occhiena siano state utili al descritto scopo occorre innanzi tutto descrivere, seppur brevemente, le convinzioni e i dubbi ai quali ho appena fatto riferimento, iniziando dalle prime.
a) Com’è noto, la dottrina civilistica individua diverse funzioni della responsabilità civile – la prevenzione, la sanzione e la riparazione – ancorché dominante sia quella riparatoria (v. G. ALPA, Ingegneria sociale e amministrazione del danno, in La responsabilità civile, a cura di G. Alpa, M. Bessone, III ed., Milano, 2001, 6 ss.); applicando la medesima logica, mi era sembrato che la ratio sottesa alle previsioni legislative in materia di responsabilità amministrativa mettesse in maggiore luce la funzione sanzionatoria e quella di prevenzione rispetto a quella volta alla reintegrazione del patrimonio leso.
b) In secondo luogo, avevo ritenuto che proprio il prevalere della funzione preventiva e sanzionatoria dell’istituto (sulla quale, di recente, F. MERUSI, Pubblico e privato nell’istituto della responsabilità amministrativa ovvero la riforma incompiuta, in Dir. amm., 2006, 1 ss.) fosse utile per ricondurlo all’interno di un quadro sistematico coerente con le nuove regole introdotte in materia di organizzazione amministrativa, gestione delle risorse pubbliche e controllo sull’attività e sui risultati. Mi sembrava anche che, letto in quest’ottica – prettamente sostanzialista, come si vede – l’istituto fosse, ad un tempo, funzionale rispetto alla tutela della finanza pubblica – declinata attraverso il principio di buon andamento e della responsabilità dei dipendenti pubblici – e che la violazione del principio di efficienza potesse costituire, al tempo stesso, condotta antigiuridica e ‘sintomo’ della presenza di un danno erariale, ferma restando la necessità di interrogarsi sulla sussistenza dell’elemento soggettivo e sulla concreta esistenza di una lesione patrimonialmente valutabile.
c) L’indagine aveva anche posto in luce una sorta di forza espansiva della responsabilità amministrativa – così come regolata dalle leggi 19 e 20 del 1994 – rispetto alle più tradizionali ipotesi di responsabilità contabile in senso stretto, alla quale i giudici, anche quelli della Corte costituzionale (n. 72/1983), avevano comunque ritenuto applicabili le regole della prima, respingendo, per conseguenza, ogni ipotesi di responsabilità c.d. formale.
d) In una successiva ricerca, analizzando il processo contabile, hanno invece preso corpo i dubbi, condivisi da gran parte della dottrina (cfr., ad es., F. FIGORILLI, I principi sul giusto processo ed il giudizio davanti alla Corte dei Conti, in Atti del Convegno su La giurisdizione contabile. Dieci anni di attività della Corte dei conti in Umbria, Napoli, 2006, 121 ss.), sulla compatibilità di molte delle norme proprie di ognuna delle strutture processuali contabili con i principi del giusto processo. Soprattutto – al di là della costante e positiva tensione verso la ‘interpretazione costituzionalmente orientata’ delle esistenti disposizioni relative ai processi contabili – mi era sembrato particolarmente significativo il fatto che la giurisprudenza contabile si trovasse costretta, nei casi di assenza di disposizioni espresse, a ricercare le norme all’interno del codice di procedura civile o del del codice di procedura penale, sia per la fase preprocessuale che per la fase processuale vera e propria. Il che se, da un lato, poteva apparire una naturale conseguenza della c.d doppia natura – risarcitoria e sanzionatoria – della responsabilità amministrativa, dall’altro mi sembrava porsi in insanabile contrasto con l’espressione dell’art. 111 Cost. in base alla quale «il giusto processo è regolato dalla legge», espressione che ero (e sono) convinta stia a significare che tutti i principali aspetti del processo, e segnatamente i poteri istruttori e le modalità di svolgimento del contraddittorio, debbano trovare una adeguata ed espressa definizione legislativa (v., in tal senso, A. PROTO PISANI, Le tutele giurisdizionali dei diritti. Studi, Napoli, 2003, 657 ss.)

4. Esposti brevemente convinzioni e dubbi, è possibile ora descrivere l’impatto del lavoro di Occhiena rispettivamente sulle une e sugli altri.
a) Sebbene l’Autore non si sia occupato ex professo della natura della responsabilità amministrativa, sono frequenti lungo tutta l’opera i riferimenti al suo carattere risarcitorio, utilizzato per la soluzione di alcuni importanti interrogativi:
– per quanto riguarda il contenuto della denuncia di danno, è la natura risarcitoria dell’istituto a far propendere per la facoltatività dell’indicazione del nome dell’autore dell’illecito (pag. 58);
– la struttura del fatto dannoso è dato dalla sommatoria del comportamento illecito più il verificarsi dell’evento dannoso per l’erario, ai sensi dell’art. 2935, cod. civ. (pagg. 60 e 61);
– nel contrapporre, all’interno della parte dedicata all’iniziativa del procedimento preliminare, la denuncia di danno erariale all’iniziativa d’ufficio del p.m., viene affermato che il «fulcro dell’avvio del procedimento preliminare è sempre stata la denuncia di danno erariale; ciò perché il sistema originario della disciplina era finalizzato a rifondere le amministrazioni dai danni subiti a cagione della condotta antigiuridica dei propri dipendenti» (pagg. 70, 71); diversamente accade nel rito penale, le cui norme hanno invece l’obiettivo di perseguire la condotta criminosa, creando «un sistema diretto a garantire al pubblico ministero un’ampia rete informativa sui fatti criminosi». Si continua su questa linea mettendo in rilievo che le nuove fattispecie tipizzate a carattere sanzionatorio (ma anche le nuove ipotesi di danno erariale, quale il danno all’immagine) mettono in primo piano l’iniziativa del p.m. (pagg. 72, 73);
– anche la definizione del criterio per l’individuazione della sezione competente sembra rivelare la propensione dell’Autore per il profilo risarcitorio della responsabilità amministrativa, dato che viene accolto quello del foro del verificarsi del danno, respingendo quello, mutuato dall’impianto penalistico, del locus commissi delicti (pag. 93);
– l’efficacia interruttiva della prescrizione, riconosciuta dall’Autore all’invito a dedurre, viene invece negata dai sostenitori della natura sanzionatoria (pag. 160); la stessa efficacia dell’invito a dedurre a costituire in mora il presunto danneggiante, le volte in cui l’invito contenga gli elementi previsti dall’art. 1219 e 2943 c.c, viene letta come integrazione e completamento del potere di realizzare la pretesa risarcitoria dell’amministrazione danneggiata (pag. 165);
– «l’impedimento per l’amministrazione di agire direttamente in giudizio per la tutela del diritto al risarcimento del danno erariale sembra derivare da una valutazione del legislatore in ordine alla migliore modalità tecnico-giuridica per assicurare la rifusione dei danni alle amministrazioni pubbliche» ed è, quindi, correlata al migliore perseguimento dell’interesse erariale dell’ente pregiudicato dall’illecito (pag. 171).
In definitiva, queste riflessioni, insieme a quelle che, in più luoghi dell’opera, Massimo Occhiena esprime in relazione alle ipotesi sanzionatorie e tipizzate, proliferate sul piano normativo negli ultimi anni, mi inducono oggi ad impostare diversamente il problema dei ‘calibri’ assunti dalle classiche funzioni proprie di ogni fattispecie di responsabilità – riparazione, prevenzione, sanzione – all’interno della responsabilità amministrativa. Anche a voler prescindere dal fatto che quando il legislatore ‘vuole’ ipotesi sanzionatorie le introduce espressamente, è chiaro che, nell’ipotesi generale di responsabilità amministrativa c.d. atipica, si possa mettere in primario rilievo la natura risarcitoria; a questa si connette comunque una finalità sanzionatoria, percepibile, mi sembra, più sul piano ‘etico’ che sul quello giuridico, nello stesso modo in cui è presente anche una finalità sanzionatoria nella responsabilità civile.
Credo inoltre, sulla base di quanto fin qui rilevato, che il lavoro sul procedimento preliminare dimostri molto bene come il discorso sulla ‘natura della responsabilità amministrativa’ non sia affatto un discorso sterile ed inutile, rappresentando ancora oggi, in assenza di un pur auspicabile intervento normativo, l’indispensabile guida per l’individuazione e l’esatta collocazione delle tessere di un mosaico giuridico che, soprattutto sul piano preprocessuale e processuale in senso stretto, ha bisogno dell’individuazione delle proprie regole, le quali, a loro volta, possono essere diverse a seconda del punto di osservazione – quello sanzionatorio o quello risarcitorio – dal quale le vogliamo individuare.
b) Con riguardo al rapporto tra la responsabilità amministrativa e le riforme amministrative che si ispirano al principio di efficienza, mi sembrano particolarmente significative le considerazioni dell’Autore in materia di rapporto tra controllo e giurisdizione: «il rispetto dei confini tra le diverse funzioni (di controllo sulla gestione e giurisdizionale in materia di responsabilità amministrativa) attribuite alla Corte dei conti è assicurato tutte le volte in cui le notizie di danno erariale emerse nello svolgimento delle funzioni di controllo sono utilizzate per l’avvio d’ufficio del procedimento preliminare al giudizio contabile». A tale proposito l’Autore ha chiarito ulteriormente ciò che la Corte costituzionale aveva da tempo affermato (v. Corte cost., n. 29/1995), sottolineando che «l’attività di controllo non può terminare con la denunzia al pubblico ministero [ … ]». Le risultanze del controllo «devono dunque essere considerate manifestazioni di rappresentazione e, come tali, il pubblico ministero deve sommariamente valutarle al fine di delibare la sussistenza del fatto dannoso e avviare d’ufficio la procedura ante causam» (pag. 79). In sostanza, sebbene il parametro dell’efficienza possa e debba essere utilizzato sia in sede di controllo sulla gestione sia in sede di giudizio di responsabilità amministrativa, non sussiste – né potrebbe sussistere, a meno di voler vanificare ogni garanzia di difesa – alcun automatismo tra risultanze negative del controllo e responsabilità amministrativa, come invece accadrebbe se si consentisse alle prime di ‘migrare’ direttamente nella fase preprocessuale e/o processuale.
c) Con riguardo alla c.d. forza espansiva della responsabilità amministrativa, viene in rilievo la normativa di questi ultimi anni, la quale, nell’introdurre una pluralità di fattispecie di responsabilità c.d. sanzionatoria diverse rispetto alle normali e generali fattispecie di responsabilità amministrativa per danno conosciute dal giudice contabile, ha posto la necessità di indagare, sul piano sostanziale, i presupposti e le condizioni necessarie per l’integrazione della fattispecie e, sul piano formale e processuale, il tipo di procedimento ad esse applicabile nel relativo giudizio innanzi al giudice contabile.
L’analisi della giurisprudenza formatasi sulle ipotesi sanzionatorie rivela che, quando il giudice contabile si trova di fronte ad ipotesi sanzionatorie sorge, imprescindibile, l’esigenza di ricondurle nell’ambito delle regole dell’ipotesi c.d. atipica (cfr., ad es., Corte dei conti, sez. giurisd. Umbria, n. 128/2007; Corte dei conti, sez.riun. n. 12/2007, entrambe con riguardo all’art. 30, comma 15. l. 289/2002).
Più in particolare, nelle ipotesi di responsabilità amministrativa per violazione dei limiti posti all’indebitamento degli enti locali, si ritiene necessario, da un lato, che la delibera di indebitamento sia portata ad esecuzione – il che vuol dire che deve essersi verificato un danno in concreto, inteso come impoverimento dell’ente – e, dall’altro, la presenza dell’elemento soggettivo, non ammettendosi più una responsabilità senza colpa.
Sul piano processuale, poi, occorre stabilire se si tratti di un giudizio di responsabilità o di un giudizio ad istanza di parte ex art. 58 del r.d. 1038/1933. In questo secondo caso, infatti, risulterebbe evidenziata la portata sanzionatoria della norma, con il risultato di evitare la necessità della fase preprocessuale e dell’invito a dedurre, posto anche che l’iniziativa non viene espressamente riservata al p.m contabile. Al riguardo, la risposta dell’Autore è nel senso che, in assenza di una espressa disposizione che indichi i soggetti che hanno l’obbligo di denunzia, «si farà quindi applicazione delle regole e dei criteri generali [ … ] sull’individuazione dei soggetti tenuti al dovere di denuncia erariale» (pag. 51).
In definitiva, le norme dirette ad individuare i soggetti tenuti a trasmettere la notitia damni al procuratore regionale della Corte dei conti sono indispensabili non solo per il perseguimento delle ipotesi generali di responsabilità amministrativa, ma anche di quelle speciali, cioè di quelle sanzionatorie e tipizzate, alle quali si ritiene applicabile l’ordinaria procedura del giudizio di responsabilità e, dunque, la fase preprocessuale, la notificazione dell’invito a dedurre, la possibilità di applicare il procedimento monitorio, il potere di riduzione dell’addebito ed il c.d. condono contabile.
d) Il modello ricostruttivo prescelto e quella che l’Autore chiama ‘opzione terminologica’ – cioè l’uso della locuzione ‘procedimento preliminare contabile’ – insieme all’impianto dell’intera trattazione, hanno definitivamente sciolto il dubbio sulla natura della c.d. fase preprocessuale, il cui carattere procedimentale emerge con sufficiente sicurezza e completezza di argomentazione anche solo attraverso le argomentazioni contenute nel primo capitolo. Tra queste, particolarmente significative mi sembrano quelle che motivano la qualificazione in senso procedimentale con la mancanza del contraddittorio tipicamente processuale e quelle che sottolineano come la partecipazione del presunto responsabile sia «episodica, non supportata da norme che ne garantiscono l’effettività, scarsamente incisiva rispetto alle determinazioni adottate dal pubblico ministero contabile» (pag. 25).
Per conseguenza, credo possa ritenersi fugato il dubbio sulla compatibilità della fase preprocessuale rispetto ai principi del giusto processo di cui all’art. 111 Cost., e condivido l’opzione dell’Autore che rivolge l’attenzione al rispetto del diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost., essendo il contraddittorio che si realizza in quella fase di carattere c.d. ‘debole’ o ‘imperfetto’, perché, per l’appunto, non si svolge davanti ad un giudice (pag. 26).
Pur condividendo la descritta impostazione, non posso nascondere che non tutti i dubbi sulle effettive possibilità di difesa del convenuto risultano dissolti. L’Autore, con una scelta giuridicamente ineccepibile e coerente con il metodo prescelto, non ‘forza’ la sua «opzione terminologica» tentando di applicare le regole del giusto procedimento amministrativo alla fase preprocessuale. A parte l’evidente collegamento tra il dovere di agire del pubblico ministero ed il dovere di chiudere il procedimento con un provvedimento espresso (nello specifico, l’archiviazione, posto che la citazione in giudizio appartiene alla fase processuale; pag. 254) – collegamento assimilabile a quello tra obbligo di procedere ed obbligo di provvedere proprio del procedimento amministrativo – vengono infatti puntualmente spiegate, per il resto, le ragioni in base alle quali non possono applicarsi al procedimento preliminare le norme sulla partecipazione, quelle sull’accesso partecipativo endoprocedimentale, le norme sull’accesso ai documenti amministrativi (fatta eccezione per la denuncia di danno erariale; pagg. 108, 109). Tuttavia, si prosegue, la segretezza dell’istruttoria della procedura ante causam non costituisce violazione del diritto di difesa posto che si tratta di ‘istruzione primaria’ (pagg. 112, 113), non finalizzata ad introdurre prove nel processo, ma a definire i confini della domanda ex art. 112 c.p.c.
Dall’insieme di questi elementi si può desumere, allora, che, all’interno del procedimento preliminare, l’unico ‘momento’ in cui il diritto di difesa davvero si concretizza si colloca nell’invito a dedurre, la cui funzione, secondo l’Autore, non può che essere quella e solo quella di garantire la partecipazione ed il diritto di difesa del presunto responsabile (pag. 192 ss.)

5. Sono, infine, particolarmente significative le affermazioni contenute nella parte finale del lavoro, laddove si sottolinea che «ad ogni procedimento preliminare non deve corrispondere una citazione in giudizio» e si prosegue affermando che gli elementi istruttori acquisiti nella fase preprocessuale possono essere tali da non consentire «di sostenere l’accusa in giudizio con un ragionevole margine di esito favorevole» (pag. 255). Si potrebbe aggiungere, per meglio esprimere l’importante concetto sotteso dall’espressione, che gli elementi istruttori acquisiti nella fase preprocessuale possono essere tali da evidenziare l’opportunità di non sostenere l’accusa proprio perché priva di un ragionevole margine di esito favorevole. E, ancora, che il principio di doverosità proprio della fase preprocessuale deve essere interpretato nel senso della «esclusiva valutazione delle ragioni giuridiche a fondamento della domanda e del prevedibile esito della stessa. In una logica che non dovrebbe essere quella della mera repressione di comportamenti illeciti, bensì della realizzazione del diritto al ristoro dei danni in conformità alle prescrizioni normative e alla luce di una valutazione dei costi rispetto ai prevedibili benefici» (pag. 256, laddove l’Autore si riferisce a A. CORPACI, Il principio cardine del giudizio di responsabilità amministrativa: l’attribuzione del potere di azione al pubblico ministero presso la Corte dei conti, in Atti Varenna 2005, cit., 293).
In conclusione, l’analisi condotta da Massimo Occhiena permette di considerare il procedimento preliminare al giudizio dinanzi alla Corte dei conti come un vero e proprio luogo di confluenza e di ‘ponderazione comparativa’ tra natura risarcitoria della responsabilità amministrativa, economicità ed efficienza della pubblica amministrazione ed effettività della tutela degli interessi sottesi, tutti innestati, sarebbe bene non dimenticarlo, sull’unico tronco della tutela della finanza pubblica (cfr., F. FRACCHIA, Corte dei conti e tutela della finanza pubblica: problemi e prospettive, cit., 669).

(pubblicato il 31.3.2009)

Note

L'articolo Presentazione del volume<br> “Il procedimento preliminare al giudizio dinanzi alla Corte dei Conti” <br>di Massimo Occhiena<br> Napoli, Esi, 2008 proviene da Giustamm.

Paragrafo I

La responsabilità precontrattuale. Cenni storici.

Si ritiene utile un breve excursus sull’evoluzione, sia dal punto di vista legislativo, che dottrinale e giurisprudenziale, del concetto di responsabilità precontrattuale.
Il codice previgente del 1865 ,da un lato, sanciva l’assoluta libertà delle parti nell’esplicazione della loro autonomia negoziale; dall’altro, sotto l’influenza del Code Napoleon, nulla prevedeva riguardo la fase antecedente alla stipula di un contratto (l’art. 1151, corrispondente al nostro art. 2043, sanzionava solo le forme più gravi di scorrettezza precontrattuale). Da ciò derivava, in via esegetica, l’assenza di un vincolo a contrarre scaturente dall’instaurazione delle trattative o dall’avvio di un iter negoziale.
Né maggiore attenzione era devoluta al principio di buona fede: negli studi anteriori all’emanazione del Codice Civile del 1942 si nota che “mentre il problema della buona fede è stato esaminato con larghezza d’indagine per ciò che attiene a diversi istituti giuridici, e segnatamente in tema di possesso, la ricerca non è stata frequentemente condotta con specifico riguardo all’art. 1124 cod. civ. “[1].
E, per di più, se rari erano gli studi sulla buona fede in tema di esecuzione dei contratti (sulla base dell’art. 1124 citato), quasi nulla è stata l’elaborazione della buona fede in ambito di trattative precontrattuali[2].
Tuttavia l’evoluzione di pensiero, tesa verso la “nuova società industriale”, ha evidenziato la necessità, nel tempo, di “tutelare” il concetto di libertà negoziale intesa nel più ampio senso del termine, compreso il significato di “affidamento”.
Pertanto, con il codice civile del 1942, si verifica un’estensione dell’ambito di tutela: non rileva più soltanto l’interesse all’adempimento, ma, altresì, l’interesse a non essere coinvolti in inutili e dispendiose trattative (tempo utilizzato, costi delle risorse utilizzate, produzione inutilmente orientata al risultato), l’interesse a non stipulare contratti invalidi e/o inefficaci, a non subire inganni, dolosi o colposi che siano, in ordine agli stessi atti negoziali in qualsiasi grado e stato si trovino.
Il codice vigente, infatti, con due nuove norme rispetto a quello previgente, ha disciplinato la responsabilità precontrattuale agli artt. 1337 e 1338 cod. civ. che prendono in esame, rispettivamente, la violazione del canone di buona fede[3] e l’omessa comunicazione di una causa di invalidità conosciuta o conoscibile.
Va, però, precisato che l’introduzione dell’art. 1337 cod. civ., sebbene potenzialmente innovativa, concretamente non fu particolarmente apprezzata in dottrina: la buona fede precontrattuale veniva applicata in ipotesi del tutto marginali, al contrario dell’art. 1338 cod. civ., il quale ha subito trovato grande applicazione, avendo recepito le elaborazioni ottocentesche sulla responsabilità del contraente, che induce alla stipula di un contratto invalido una controparte ignara della causa d’invalidità.
Solo negli ultimi decenni, pur permanendo le difficoltà interpretative nell’individuazione del rapporto tra artt. 1337 e 1338 cod. civ., la buona fede precontrattuale si è affermata, in dottrina e nelle applicazioni giurisprudenziali, come autonomo criterio di imputazione della responsabilità, indipendentemente dalla stipula di un contratto invalido .

Paragrafo II

1) La responsabilità precontrattuale. Nozione. Ambito di applicazione.
Nel codice civile del 1942, quindi, a differenza che in quello del 1865, il legislatore fa esplicito riferimento alla responsabilità precontrattuale.
L’art. 1337 infatti, che già titola “Trattative e responsabilità precontrattuale” recita “Le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede” .
La norma, invero, sembra far coincidere la responsabilità precontrattuale con il comportamento per così dire “abusivo” tenuto da uno dei contraenti nella fase antecedente alla conclusione del contratto.
Purtuttavia, tale disposizione non sanziona la condotta illecita, né stabilisce se la violazione dell’obbligo di buona fede sia sanzionata solo nell’ipotesi di mancata conclusione del contratto oppure anche nel caso di perfezionamento dello stesso.
Al riguardo, si sono succedute tre diverse interpretazioni dell’art. 1337 c.c.

1.1) Tesi restrittiva.
Partendo dal presupposto che l’art. 1337 c.c. non sanziona la condotta precontrattuale illecita e che alla violazione di una norma imperativa deve necessariamente seguire l’actio reprimendi dello Stato di diritto, la dottrina ha letto inizialmente l’art. 1337 in combinato disposto con il successivo art. 1338 c.c. “La parte che conoscendo o dovendo conoscere l’esistenza di una causa d’invalidità del contratto, non ne ha dato notizia all’altra parte è tenuta a risarcire il danno da questa risentito per aver confidato, senza sua colpa, nella validità del contratto”; la norma, pertanto, veniva applicata alla sola ipotesi del contratto concluso ma invalido.
Il principio fondamentale espresso dal legislatore era dunque, secondo questa tesi, nel senso che le trattative devono necessariamente “scontare” un comportamento delle parti secondo buona fede e, soprattutto, secondo quella normale diligenza che le porta a significare/segnalare alla controparte eventuali impedimenti al “closing” in itinere.

1.2) Tesi intermedia.
Ulteriori elaborazioni giurisprudenziali portarono, in una fase successiva, ad applicare l’art. 1337 c.c. anche all’ipotesi di mancata conclusione del contratto ove questa fosse dipesa da un ingiustificato recesso dalle trattative.

1.3) Tesi estensiva.
Le tesi precedenti poggiavano sull’assunto che l’ambito di rilevanza della responsabilità precontrattuale fosse circoscritto all’ipotesi in cui il comportamento non conforme a buona fede avesse impedito la conclusione del contratto o avesse determinato la stipula di un contratto invalido ovvero (originariamente) inefficace. Di qui la conclusione che, dopo la stipulazione del contratto, ogni questione relativa all’osservanza degli obblighi imposti alle parti nel corso delle trattative sarebbe stata preclusa, in quanto la tutela del contraente sarebbe stata affidata, a partire da quel momento, solo alle norme in tema di invalidità e di inefficacia del contratto, la cui applicazione, pur essendo in alcuni casi ricollegata a comportamenti certamente non conformi a “buona fede”, è tuttavia subordinata alla ricorrenza di presupposti ulteriori.
Dottrina[4] e giurisprudenza[5] hanno ormai chiarito che l’ambito di rilevanza della regola posta dall’art. 1337 c.c. va ben oltre l’ipotesi della rottura ingiustificata delle trattative e assume il valore di una clausola generale, il cui contenuto non può essere predeterminato in maniera precisa, ma certamente implica un dovere di trattare in modo leale, astenendosi da comportamenti maliziosi o anche solo reticenti e fornendo alla controparte ogni dato rilevante, conosciuto o conoscibile con l’ordinaria diligenza, ai fini della stipulazione del contratto. L’esame delle norme positivamente dettate dal legislatore pone in evidenza che la violazione di tale regola comportamentale assume rilievo non solo in caso di rottura ingiustificata delle trattative (e, quindi, di mancata conclusione del contratto) o di conclusione di un contratto invalido o comunque inefficace (artt. 1338, 1398 c.c.), ma anche quando il contratto posto in essere sia valido, e tuttavia pregiudizievole per la parte vittima del comportamento scorretto (art. 1440 c.c.).
Si ritiene comunemente che il risarcimento, in caso di responsabilità precontrattuale, sia limitato al cd. “interesse negativo” e debba, pertanto, essere commisurato alle spese sostenute per le trattative rilevatesi poi inutili ed alle perdite subite per non aver usufruito di occasioni alternative di affari (non coltivate per l’affidamento nella positiva conclusione del contratto per il quale le trattative erano state avviate)[6]; è tuttavia evidente che, quando, come nell’ipotesi di cui all’art. 1440 c.c., il danno derivi da un contratto valido ed efficace ma “sconveniente”, il risarcimento, pur non potendo essere commisurato al pregiudizio derivante dalla mancata esecuzione del contratto posto in essere (il cd. interesse positivo), non può neppure essere determinato avendo riguardo all’interesse della parte vittima a non essere coinvolta nelle trattative, per la decisiva ragione che, in questo caso, il contratto è stato validamente concluso, sia pure a condizioni diverse da quelle alle quali esso sarebbe stato stipulato senza l’interferenza del comportamento scorretto.
Il risarcimento, in detta ipotesi, deve essere ragguagliato al “minor vantaggio o al maggiore aggravio economico”[7] determinato dal contegno sleale di una delle parti, salvo la prova di ulteriori danni che risultino collegati a tale comportamento “da un rapporto rigorosamente consequenziale e diretto”. Non vi è quindi motivo di ritenere che la conclusione del contratto valido ed efficace sia di ostacolo alla proposizione di un’azione risarcitoria fondata sulla violazione della regola posta dall’art. 1337 c.c. o di obblighi più specifici riconducibili a detta disposizione, sempre che, s’intende, il danno trovi il suo fondamento, non già nell’adempimento di un’obbligazione derivante dal contratto, ma nella violazione di obblighi relativi alla condotta delle parti nel corso delle trattative e prima della conclusione del contratto.
Sembra a tal punto utile, pertanto, considerare ed enumerare sinteticamente le ipotesi in cui, a nostro modesto avviso, nonostante l’avvenuta conclusione di un contratto, si possa ravvisare una responsabilità di natura precontrattuale.
Ciò si verifica, in primo luogo, nei casi in cui il contratto sia concluso, ma a condizioni diverse da quelle che si sarebbero avute se la parte non si fosse comportata in mala fede; altresì, nelle ipotesi in cui una parte approfitti dello stato di bisogno dell’altra per ottenere condizioni inique, ove non sia applicabile la normativa della rescissione per lesione per mancanza del requisito della lesione ultra dimidium; nei casi in cui non possa più agirsi con la garanzia per vizi a causa della prescrizione dell’azione; infine, nelle fattispecie in cui il contratto non sia annullabile per violenza o per dolo, ma tuttavia uno dei contraenti sia stato in mala fede e consapevole del fatto che il contratto avrebbe causato danni all’altro.
Per valutare l’ambito da applicazione dell’art. 1337 cod. civ. va fatta un’ulteriore considerazione. La norma citata, nella lettura riportata e oggi condivisa in dottrina e giurisprudenza, ridefinisce il ruolo della volontà nell’ambito contrattuale. Essa, nel generare un obbligo positivo (quello cioè di concludere il contratto e di concluderlo nel senso in cui il destinatario possa ragionevolmente intenderlo), sembra infatti individuare l’essenza del contratto non più nella volontà interna del dichiarante, ma nella dichiarazione così come può essere percepita da una persona di media diligenza.
Più specificamente, la situazione apparente prevale su quella reale ogniqualvolta la volontà manifestata all’esterno, seppur difforme da quella reale, abbia determinato l’affidamento incolpevole del destinatario.
In funzione di tutela dell’affidamento viene, quindi, affermato il principio dell’autoresponsabilità in base al quale chi emette una dichiarazione deve prevedere ciò che il destinatario della stessa possa ragionevolmente intendere, assumendo così il rischio di rimanere vincolato a quanto dichiarato seppur non corrispondente al suo interno volere[8].
Quando oramai il dibattito dottrinario e giurisprudenziale sull’esatta interpretazione della norma sembrava sopito, è intervenuta, agli inizi del 2007, la Corte Suprema che, con una decisione[9] in controtendenza, sembra ridefinire l’ambito della responsabilità precontrattuale, eliminando dall’ampio genus precedentemente delineato la fattispecie dell’art. 1440 c.c.
“Il fatto che l’accordo si sia formato a condizioni diverse da quelle che si sarebbero avute se la venditrice non avesse tenuto nei confronti degli acquirenti un comportamento contrario a buona fede, non rileva come ipotesi di responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c., perché la configurazione di tale ipotesi è preclusa dall’eventuale conclusione del contratto”.
Tale sentenza, richiamandosi fra l’altro ad una pronuncia abbastanza risalente (Cass. 16/4/1994, n. 3621) è sul punto estremamente sintetica e, alla lettura, appare priva di esplicita motivazione.
Si limita, sostanzialmente, ad affermare che la conclusione del contratto precluderebbe la ravvisabilità dell’istituto della responsabilità precontrattuale.
Premesso quanto già detto sull’ambito di applicazione dell’art. 1337, per chi scrive risulta difficoltoso commentare o contestare tale pronuncia della Suprema Corte, non conoscendo le motivazioni della stessa, e, di conseguenza, ritenendola più una regolamentazione del caso concreto, che un revirement di portata generale sulla responsabilità precontrattuale.
Si ribadisce quindi che ove il comportamento contrario alla correttezza e alla buona fede afferisca alla fase delle trattative, viene integrata la responsabilità precontrattuale anche se sia stato successivamente concluso un valido contratto. La differenza rispetto alla fattispecie di mancata conclusione del contratto si ravvisa nel quantum del risarcimento che non subirà il limite dell’interesse negativo.

Paragrafo III

1) La natura giuridica della responsabilità precontrattuale. Generalità
Nel tempo si sono succedute diverse tesi sulla natura giuridica della responsabilità precontrattuale.
La disputa, tuttavia, non è solo teorica, portando con sé evidenti conseguenze sul piano disciplinatorio in tema di prescrizione, imputabilità (il soggetto incapace potrà incorrere in culpa in contraendo solo se si accoglie la tesi della responsabilità extracontrattuale); danni risarcibili (ad esempio, inquadrando la responsabilità precontrattuale nell’ambito di quella contrattuale, potrà essere chiesta la restitutio in integrum); onere probatorio; messa in mora (l’atto specifico di messa in mora del debitore, infatti, occorrerà solo se si inquadra la responsabilità precontrattuale nell’ambito di quella contrattuale).

1.1) Tesi della responsabilità extracontrattuale.
L’orientamento prevalente[10] in giurisprudenza, condiviso da autorevole dottrina[11], ravvisa nell’articolo 1337 c.c. un’ipotesi particolare di responsabilità extracontrattuale, che si riconnette alla violazione della regola di condotta stabilita erga omnes a tutela dell’interesse “superiore” al corretto svolgimento dell’iter di formazione del contratto e che determina, se violato, l’esistenza dell’ingiustizia del danno ai sensi dell’art. 2043 cod. civ.[12]
A favore di questo orientamento sembra deporre l’ovvia considerazione che tra le parti ancora non sussiste un rapporto contrattuale, ma solo un contatto sociale precontrattuale .
I contraenti, infatti, secondo tale tesi, sono liberi di concludere o meno il contratto in quanto giammai potrebbe ipotizzarsi l’esistenza di un obbligo a contrarre antecedente alla stipulazione dello stesso (ove non sia stato convenzionalmente pattuito).
Inoltre la responsabilità contrattuale, precisano i fautori dell’orientamento esposto, sussiste solo in caso di violazione di un’obbligazione precisa, non invece in caso di violazione di un dovere generico di condotta, come è la buona fede nella fase delle trattative.
L’obbligazione vera e propria, infatti, presuppone sempre un dovere preciso nei confronti di un soggetto determinato per la tutela dell’interesse proprio di quel determinato soggetto; l’obbligo di buona fede, invece, oltre ad essere preesistente, grava verso la generalità indeterminata dei consociati per la tutela degli interessi superiori al corretto e leale svolgimento delle trattative.
Altra fondamentale affermazione, espressa dai sostenitori della tesi extracontrattualistica, è che, mentre l’obbligazione è posta per soddisfare un peculiare interesse (l’interesse del creditore ex art. 1174 c.c.), ciò “che rileva nella responsabilità precontrattuale è un interesse alla vita di relazione, e precisamente l’interesse alla libertà negoziale. In genere i consociati devono agire con adeguata diligenza per non ledere tale interesse e, oltre, devono osservare il precetto della buona fede”.[13]
Più debole, anche se di innegabile forza suggestiva, è l’argomento che, seppure l’articolo citato non esistesse, la parte che danneggia l’altra, con l’interruzione delle trattative, dovrebbe comunque risarcire il danno in via extracontrattuale, e dunque la norma viene giustamente intesa come una specificazione dell’articolo 2043[14].
Sul piano disciplinatorio, la tesi in esame porta con sé le evidenti conseguenze proprie del modello aquiliano: dalla prescrizione quinquennale, all’ascrizione dell’onere della prova in capo al danneggiato in merito alla colpevolezza ed alla condotta illecita, alla inoperatività dei limiti posti al risarcimento dall’art. 1225 cod. civ., al diverso regime della mora (ex re ai sensi dell’art. 1219). Del pari, ai sensi dell’art. 2046, il soggetto incapace non risponderà[15].

1.2) Tesi della responsabilità contrattuale.
Parte della dottrina,[16] argomentando dal dato letterale dell’art. 1337 c.c. che usando l’espressione “parte”, fa un chiaro riferimento alla violazione di un rapporto tra soggetti determinati[17], inquadra la responsabilità precontrattuale nell’ambito di quella contrattuale. La responsabilità, secondo questo orientamento, non deriverebbe dalla violazione del generico dovere del neminem laedere di cui all’art. 2043 c.c., ma dalla violazione del vincolo che sorge inter partes a seguito del “contatto sociale qualificato” derivante dalle instaurate trattative.
La teoria del cd. “contatto sociale qualificato” è volta ad assumere nell’alveo della responsabilità contrattuale di cui all’ultima parte dell’art. 1173 c.c., tutte le ipotesi di danni derivanti dall’inadempimento degli obblighi di protezione che si collegano a contatti sociali specifici qualificati dall’ordinamento anche con clausole generali[18].
Quindi, in tale prospettiva si pone l’accento sul fatto che, sin dall’apertura delle trattative o della emissione di una proposta, viene in essere una speciale relazione che porta con sé uno specifico rischio, consistente nell’interferenza della sfera giuridica dell’una parte nella sfera di pericolo dell’altra. Sulla base di tali argomentazioni, si giunge alla conclusione che gli artt. 1337 e 1338 cod.civ. “anticipano con efficacia prodromica rispetto all’obbligazione principale la nascita delle obbligazioni di cui all’art. 1175. Trattasi, pertanto, di responsabilità contrattuale (per l’interesse negativo)”.[19]
La responsabilità precontrattuale, dunque, finirebbe per essere una responsabilità per inadempimento dell’obbligazione di comportarsi secondo buona fede nelle trattative, equipollente alla buona fede in sede di esecuzione contrattuale ex art. 1375 c.c.
Infatti, si sottolinea che storicamente la buona fede in senso oggettivo, come regola di condotta, è sorta e si è sviluppata sul terreno dei rapporti obbligatori, venendosi in tal modo a creare un’ implicazione tra buona fede e rapporto obbligatorio, “così pregnante, anche dal punto di vista semantico, che nel linguaggio romano, l’espressione fidem prestare designa l’adempimento di un’obbligazione”[20]

1.3) Tesi del “tertium genus”.
Esiste infine una terza tesi, assolutamente minoritaria,[21] che considera la responsabilità precontrattuale come un “tertium genus”, né contrattuale, né extracontrattuale.
In tal senso, si è affermato che “la nozione di buona fede precontrattuale acquista una propria autonoma rilevanza e, reciprocamente, appare difficile sul piano sistematico ricondurre coerentemente la fattispecie all’area del contratto o del fatto illecito, giacchè, per un verso, gli obblighi di condotta precontrattuale non possono riconoscersi in quelli che derivano dal contratto, mentre, per altro verso, la previsione della regola di comportamento esprime una potenzialità precettiva che non si esaurisce nel solo aspetto risarcitorio”.[22]
Oltre a portare a conseguenze nebulose sul piano del regime disciplinatorio applicabile, la tesi non è accoglibile per l’assorbente motivo che il contratto o esiste o non esiste e, in questa seconda ipotesi, la responsabilità non può che essere extracontrattuale.
La natura aquiliana dell’art. 1337 c.c., risulta quindi essere la tesi più convincente.

Paragrafo IV.

1.1) La responsabilità precontrattuale della p.a.
Evidenziato il quadro generale in cui si muove la dottrina e la giurisprudenza sul principio e sul concetto di responsabilità precontrattuale, si deve ora esaminare in quale modo tale quadro abbia inciso ed incida su quella specifica responsabilità della P.A. in relazione ai procedimenti ad evidenza pubblica.
In un primo lasso temporale il riconoscimento di una qualsiasi responsabilità a carico della P.A. per “culpa in contraendo” era stato escluso; più in particolare la tutela del privato non poteva, comunque, trovare soddisfazione laddove il giudice ordinario avrebbe dovuto conoscere dell’esercizio del potere discrezionale in capo alla stessa P.A. ,circostanza, questa, che lo avrebbe portato oltre i limiti fissati dalla giurisdizione ordinaria in violazione del principio di separazione dei poteri e di riserva di amministrazione.
Inoltre, si affermava che, essendo previsti controlli dell’attività negoziale, ed essendo tali controlli disposti nell’interesse dell’ente pubblico, non poteva sorgere nel privato alcun affidamento[23]
La qualificazione di norme di azione, assegnata ai procedimenti di scelta dei contraenti e, quindi, alla P.A., a differenza delle posizioni soggettive assegnate ai privati di mero interesse legittimo, portavano ad escludere la possibilità di una responsabilità precontrattuale della Stazione Appaltante (P.A.) che conducesse, sulla base delle regole generali di diritto, alla risarcibilità degli interessi legittimi.
D’altro canto, il peculiare assetto del riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, in relazione agli atti della P.A., non faceva che accentuare la mancanza di una più incisiva tutela, esigenza sempre più sentita.
La dicotomia diritto soggettivo / giudice ordinario, interesse legittimo / giudice amministrativo erano caratterizzate da diverse tecniche di tutela.
Il giudice amministrativo, che conosceva solo degli interessi legittimi, poteva soltanto annullare l’atto asseritamene lesivo dell’interesse legittimo, ma non anche pronunciare condanna al risarcimento degli eventuali danni patrimoniali cagionati dall’esercizio illegittimo della “funzione pubblica”. Il giudice ordinario, pur essendo titolare del potere di emettere sentenze di condanna al risarcimento dei danni, non poteva però conoscere dell’atto amministrativo, ma soltanto disapplicarlo ove ne ravvisasse l’illegittimità.
La tendenza di “modernizzazione” dei rapporti pubblico – privato, ha determinato nel corso del tempo una diversa qualificazione dell’intoccabilità dell’azione amministrativa.
Tale posizione di favore della P.A. , una volta era giustificata a tutto tondo dall’esplicarsi e dal moltiplicarsi del concetto di “interesse pubblico”, che vedeva affievoliti i diritti dei singoli a meri interessi (e per questo meno “tutelati”); successivamente, con l’epocale arresto delle Sezioni Unite del 1999, seguito dal D.Lgs. 80/’98 e dalla la L. 205/’00, si è giunti al riconoscimento “giurisdizionale” anche da parte del giudice ordinario della conoscibilità e, quindi della risarcibilità, della lesione anche dei meri interessi legittimi[24].
La giurisprudenza amministrativa, superando anch’essa la citata dicotomia diritto soggettivo – interesse legittimo, dapprima nella giurisdizione esclusiva e successivamente anche in quella di legittimità (cfr. ex ante il D.Lgs. 80/’98, post l’art. 6 della L. 205/’00 ed infine l’art. 244 del D.Lgs. 163/’06), si allinea alla giurisprudenza ordinaria, riconoscendo una tutela diretta anche a tali situazioni (cfr. in tal senso Corte Cost. Ord. n. 292/2000 in cui viene espressamente affermato: “ .. che il legislatore delegante (si riferisce alla L. Delega 59/’97 da cui scaturì in seguito il DLgs. 80/’98) intendeva rendere piena ed effettiva la tutela del cittadino nei confronti della P.A., “concentrando” – nella materia de qua – innanzi al giudice amministrativo non solo la fase del controllo di legittimità dell’azione amministrativa ma anche, ove configurabile, quella della riparazione per equivalente, ossia del danno, evitando per esso la necessità di instaurare un separato e successivo giudizio innanzi al giudice ordinario…”).
Risolta la problematica della risarcibilità degli interessi legittimi e quella della “tutela piena” concessa di fronte al giudice amministrativo, la lenta evoluzione giurisprudenziale sviluppatasi tra il 2001 ed il 2003, ed ancora sino ai giorni nostri, ha permesso altresì un riconoscimento generale della responsabilità precontrattuale della P.A., ed, in particolare, nei contratti ad evidenza pubblica.
Come meglio in avanti si evidenzierà la giurisprudenza ha, comunque, riconosciuto in capo alla P.A. un “residuo margine di potere” rispetto al privato; margine che consente di non incorrere nei vizi classici dell’atto amministrativo impugnato e che limitano, in un certo qual modo, la tutela risarcitoria laddove richiesta.

1.2) La responsabilità precontrattuale della p.a. nei procedimenti ad evidenza pubblica.
La costante ed oramai stabile giurisprudenza, individuando nel giudice amministrativo l’organo giudicante competente per le controversie in tema di risarcimento dei danni [25] ha posto in rilievo che la condotta della P.A. che rifiuti la stipula del contratto successivamente all’aggiudicazione della gara, qualora tale rifiuto sia correttamente motivato nel conseguente atto amministrativo, va inquadrata esclusivamente nella fattispecie della responsabilità precontrattuale.
Una parte minoritaria della dottrina, che vorrebbe configurare in questa fattispecie un’ipotesi di responsabilità contrattuale (gli “indizi” della volontà a contrarre, derivati dall’avvenuta aggiudicazione, li si vuol attribuire a quel “contatto sociale” tra diversi soggetti dell’ordinamento, giuridicamente qualificati dagli artt. 1337 e 1338 c.c., e che costituirebbero, pertanto, un’autonoma fonte di obbligazione – art. 1173 c.c.), non trova nessun riscontro in ambito pretorio poiché a seguito dell’aggiudicazione non si sarebbe ancora realizzato nè il “perfezionamento” del contratto, né la manifestazione della parte pubblica di non dare esecuzione allo stesso, ossia l’inadempimento.
Ciò premesso occorre, altresì, far presente che, superate le prime obiezioni di ordine ontologico che ritenevano in assoluto non applicabile la responsabilità precontrattuale alla Pubblica Amministrazione[26] e quelle che intendevano restringerne l’ambito di applicazione alla sola trattativa privata[27], la vera questione si è incentrata sulla possibilità di affermare tale responsabilità anche nella fase procedimentale della scelta del contraente della procedura ad evidenza pubblica.
L’impostazione tradizionale comporta l’articolarsi del procedimento di formazione del contratto in due serie di atti, aventi diversa natura. La prima consiste in atti amministrativi, quali la delibera a contrarre (con cui la Pubblica amministrazione decide di stipulare un determinato contratto), l’aggiudicazione, l’approvazione, aventi indole provvedimentale; la seconda serie è una sequenza di natura negoziale composta da atti privatistici. Tra le due tipologie di atti si verifica un’intersezione, costituendo la serie procedimentale amministrativa il presupposto di efficacia della seconda.[28]
Secondo tale ricostruzione si dovrebbero dissociare i due piani: quello pubblicistico, afferente la scelta del contraente, e quello privatistico, determinante la stipula del contratto. Nel procedimento pubblicistico non sarebbe possibile parlare di responsabilità precontrattuale in quanto il privato non avrebbe ancora assunto la qualità di futuro contraente, ma è solo titolare di un interesse legittimo al corretto esercizio del potere di scelta proprio della Pubblica Amministrazione. Ragion per cui in tale ipotesi difettano le condizioni strutturali per il delinearsi di trattative tra soggetti qualificabili come “parti” e di un reciproco diritto all’osservanza delle regole di buona fede.
Da ciò la giurisprudenza ne ha fatto scaturire l’applicabilità dell’art. 1337 cod. civ. solo alle condotte scorrette poste in essere dall’Amministrazione successivamente all’aggiudicazione, poiché da quel momento il soggetto si trasforma da mero partecipante alla gara in vera e propria “parte”.[29] In tale direzione si esprime Cass. n. 12313/05, secondo cui la responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione non è configurabile nel procedimento di scelta del contraente, nell’ambito del quale, “con l’aspirante alla stipulazione del contratto (cui deve riconoscersi intanto soltanto l’interesse al corretto esercizio del potere di scelta) non può configurarsi quella diretta e specifica relazione tra soggetti, consistente nello svolgimento di vere e proprie trattative, che, nella menzionata disposizione del codice civile, costituisce il presupposto dell’obbligo di comportamento secondo buona fede, valido anche per l’autorità amministrativa”.[30]
Tali posizioni di inammissibilità della responsabilità precontrattuale, relativamente ai comportamenti della P.A. prima dell’individuazione del contraente, sembrano essere messe in discussione dalla giurisprudenza più recente.
Punto importante è la contestazione del principio di assenza di trattative durante il procedimento amministrativo di designazione del contraente. Tale obiezione è chiaramente sollevata da una recente pronuncia di merito, la quale statuisce che “Nella fattispecie la Pubblica Amministrazione non solo ha tenuto un comportamentocontrario ai canoni di correttezza, ma ha colposamente violato le norme di legge e quelle previste dal bando…..Il comportamento integra gli estremi di un illecito extracontrattuale (di natura precontrattuale) idoneo a ledere la libertà negoziale della ATI attrice per averla coinvolta in una procedura di scelta del contraente, lunga e dispendiosa”.[31]
Altro approccio, che determinerebbe il superamento della preclusione della responsabilità precontrattuale in capo alla P.A., consegue al mutamento della concezione binaria dell’evidenza pubblica, che postula, come già detto, un procedimento articolato su una duplice sequenza di atti: la sequenza finalizzata alla formazione della volontà, disciplinata dal diritto privato, e quella di natura amministrativa, in cui si stagliano veri e propri provvedimenti amministrativi. In realtà tale tesi viene superata in quanto non vi sarebbero due distinte serie di atti, ma un ‘unica serie di atti operanti in una duplice dimensione: pubblicistica e privatistica (cosiddetta teoria degli atti amministrativi negoziali).
Tale teorica rende superabili gli ostacoli concettuali alla configurabilità di una responsabilità precontrattuale della P.A. nella fase dell’evidenza pubblica. Ed invero se gli atti dell’evidenza si connotano per la duplice natura amministrativa e negoziale, il procedimento pubblicistico non si colloca al di fuori delle trattative, ma ne è parte integrante, quale strumento di formazione progressiva del consenso contrattuale.[32]
In quest’ottica al privato, già titolare dell’interesse legittimo al corretto espletamento delle procedure di gara, si riconosce una contemporanea titolarità di un vero e proprio diritto soggettivo a che le trattative si svolgano nel rispetto del principio di buona fede. Dalla duplicità delle situazioni deriva, altresì, la possibilità di esercitare due differenti azioni: l’azione costitutiva a tutela dell’interesse legittimo e l’azione risarcitoria a titolo di responsabilità precontrattuale, a tutela di un diritto soggettivo.
Ulteriore prospettiva è quella di chi ritiene che il rispetto delle norme specifiche sulla selezione del contraente non escluda, anzi postuli, l’osservanza delle norme dell’ordinamento generale che statuiscono l’obbligo di correttezza e buona fede nelle trattative. Infatti pregevole dottrina afferma che“ la normale atipicità del principio di correttezza viene specificata, se non esaurita, dalle regole per la scelta del contraente che si pongono come disciplina delle trattative, poiché il comportamento della parte pubblica può risultare corretto solo ove si rispetti tale prescrizioni.
Nella valutazione della violazione dei principi relazionali di correttezza e buona fede la violazione delle norme sulla formazione dei contratti diviene indice della scorrettezza della parte pubblica”.[33]
In tal senso parrebbe istituirsi uno stretto legame fra regole di scelta del contraente e principio di correttezza precontrattuale, nel senso che la violazione delle prime non può non comportare la violazione del secondo. Tuttavia, tale automatismo viene escluso poiché la violazione delle regole pubblicistiche ha una valenza solo sintomatica, costituendo un “indice” della scorrettezza precontrattuale della parte pubblica, mentre il giudizio di illegittimità si distingue da quello sulla responsabilità.[34]
Tali osservazioni della dottrina in merito alla necessità di riconoscere la responsabilità precontrattuale nella fase antecedente all’aggiudicazione, sono state avallate dalla giurisprudenza più recente ed, in particolare, dal fondamentale arresto del Cons. Stato A.P. 5/9/2005, n. 6 il quale afferma la responsabilità precontrattuale anche durante il procedimento ad evidenza pubblica, potendo l’affidamento del privato sorgere anche durante questa fase.[35]
Dunque siffatto arresto afferma che la Pubblica Amministrazione nello svolgimento dell’attività di ricerca del contraente non deve rispettare soltanto le regole dettate nell’interesse pubblico (la cui violazione implica l’annullamento o la revoca dell’attività autoritativa), ma anche le norme di correttezza di cui all’art. 1337 cod.civ. prescritte dal diritto comune.
Tale pronuncia considera la duplice valenza della procedura ad evidenza pubblica, sia provvedimentale che fattuale, le quali però non si trovano in un rapporto di simultaneità, bensì di successione logica. Vale a dire che la valenza fattuale assume rilievo allorquando i provvedimenti emessi nell’ambito della fase dell’evidenza pubblica siano caducati. A partire da quel momento i provvedimenti vengono in rilievo come fatti, suscettibili di determinare un legittimo affidamento.
Dunque in tale importante pronuncia non si ritrova una completa adesione alla teoria dottrinale della duplice natura provvedimentale e negoziale, ma prendendo spunto da essa si sostituisce alla valenza negoziale quella fattuale. Il provvedimento viene guardato come un fatto che ingenera un affidamento.
Così concepita, la valutazione che presiede al giudizio di responsabilità precontrattuale opera in seconda battuta, al venire meno della vis provvedimentale, determinando una sorta di pregiudizialità tra il giudizio di impugnazione del provvedimento amministrativo e il giudizio risarcitorio per responsabilità precontrattuale.

1.3) Alcune fattispecie tipiche di responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione: la revoca dell’aggiudicazione e la rottura ingiustificata delle trattative.
Nell’evoluto contesto giurisprudenziale, che ritiene ormai ammissibile la responsabilità precontrattuale della P.A. anche in relazione alla fase di evidenza pubblica, si colloca la questione dell’ipotizzabilità di un’eventuale responsabilità precontrattuale in caso di revoca legittima dell’avvenuta aggiudicazione, ove tale atto di autotutela sia violativo dei principi di correttezza e buona fede.
Appare chiaro da quanto sopra esposto che vi è la possibilità che la P.A., la quale si avveda di un interesse “generale” contrario alla stipula di un contratto successivo alla procedura di evidenza pubblica ed alla relativa aggiudicazione, decidere di non concludere il contratto.
L’aggiudicazione, infatti, pur rappresentando – in quanto atto conclusivo di scelta del contraente – il momento dell’incontro delle volontà delle parti, con la conseguenza di determinare comunque l’insorgenza del diritto soggettivo dell’aggiudicatario nei confronti dell’ente, non preclude a quest’ultimo di procedere, con atto successivo adeguatamente motivato con richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico, alla revoca d’ufficio ovvero all’annullamento dell’aggiudicazione.[36]
A tal punto si deve esaminare l’an ed il quomodo della responsabilità precontrattuale a carico della stessa P.A.
Nell’ipotesi prospettata, la configurabilità della responsabilità precontrattuale implica che all’Amministrazione si applichino gli artt. 1337 e 1338 cod.civ.; la giurisprudenza individua, infatti, la necessità dell’osservanza oltre che delle regole di carattere pubblicistico, che presiedono alla scelta del contraente, altresì delle regole di correttezza e buona fede di cui allo stesso 1337 c.c., che tutelino l’affidamento del privato su “facta concludentia” (in particolare non è opponibile che il soggetto – impresa – potesse confidare dapprima sulla possibilità di divenire affidataria del contratto ed, in seguito, ad aggiudicazione intervenuta sulla disponibilità ad accedere alla stipula dello stesso contratto)[37].
E’ lecito, pertanto, affermare come la P.A. non possa e non debba rispondere di vizi come il difetto di motivazione e/o l’eccesso di potere, con le conseguenze di addebitare responsabilità di carattere contrattuale e, quindi, patrimoniali (da risarcimento) nei confronti dei terzi eventuali contraenti, laddove la stessa si è indotta a non dar corso all’esito di una gara per specifiche ragioni di interesse pubblico e su specifiche valutazioni economiche successive e, comunque, sopravvenute.[38]
L’atto, quindi, con cui si revoca l’aggiudicazione e si annulla la procedura ad evidenza pubblica risulta, sui presupposti come innanzi indicati, esente da vizi; escludendo, pertanto, che si sia verificata la lesione della pretesa sostanziale del terzo e si possa, quindi, concretizzare un’azione di tipo risarcitorio puro.
Ma se l’azione risarcitoria va esclusa, per i motivi suesposti, vi è pur sempre il rischio che vi sia un’ipotesi di responsabilità precontrattuale ai sensi del già citato art. 1337 cod. civ.
In tale situazione va verificato nel merito se mai vi possano essere addebiti alla P.A., al pari dei soggetti privati, di comportamenti scorretti nelle relazioni con i terzi nella fase prenegoziale.
Chiarendo, occorre che i comportamenti predetti – per porsi quali fatti generatori di responsabilità contrattuale – risultino contrastanti con le regole di correttezza e buona fede di cui all’art. 1337 c.c.
Ove fosse accertato, in una eventuale sede giurisdizionale (rectius: giudice amministrativo), che il comportamento adottato non trovi alcuna concreta giustificazione, si realizzerebbe la violazione del principio che impone alle parti di comportarsi secondo correttezza e buona fede anche nell’attività precontrattuale e, come sopra riportato, una responsabilità di cui al citato art. 1337 a carico della P.A. che avrebbe consentito legittimamente al terzo di confidare sulla affidabilità degli atti di gara.
Quindi, pur essendo legittimo l’esercizio del potere di revoca dell’aggiudicazione- ma ciò si può estendere anche all’ipotesi di revoca del bando di gara e di tutti gli altri atti di gara, seppur esplicati prima dell’aggiudicazione- una delle fattispecie in cui la giurisprudenza ha ravvisato responsabilità precontrattuale della P. A. consiste nel ritardo nella revoca . In una fattispecie recente decisa da TAR Lazio n. 77/2007 si è rinvenuta tale responsabilità a cagione del comportamento contrario a buona fede dell’Amministrazione, la quale aveva revocato l’aggiudicazione dopo circa cinque anni( dall’aggiudicazione definitiva), laddove l’impossibilità di dar corso al progetto avrebbe dovuto indurre la P.A. ad una immediata reazione in termini di autotutela, da esercitarsi già in sede di espletamento della gara.
Altra pronuncia significativa in quest’ambito è quella presa in esame da Cons. Stato n. 1763/2006, nella quale vicenda la revoca del bando di gara e di tutti gli atti conseguenti era avvenuta dopo quasi dieci anni dall’aggiudicazione. Dopo tre anni dall’aggiudicazione l’Amministrazione aveva reso nota al Raggruppamento aggiudicatario l’inapplicabilità della revisione dei prezzi. Da ciò ne derivava un lungo contenzioso e il rinvio da parte della P.A. della stipula del contratto di appalto alla definizione della controversia.
Trascorsi ormai nove anni dall’aggiudicazione della gara, l’Amministrazione aveva riavviato il procedimento teso alla stipula del contratto di appalto, salvo poi, procedere all’adozione del provvedimento di revoca. Tale provvedimento era ritenuto legittimo dal Giudice amministrativo per la sopravvenienza dell’impossibilità di addivenire alla realizzazione dell’opera secondo il progetto originariamente stabilito.
Ciò non ha però inciso sulla sussistenza della responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione poiché assodata la legittimità della revoca, ciò non impedisce “la necessità di un’indagine sul comportamento dell’Amministrazione nel lungo lasso di tempo intercorso dalla data dell’aggiudicazione a quella della revoca”.
A contrariis, una parte minoritaria della giurisprudenza afferma che l’eventuale illiceità della condotta pubblica presuppone il preventivo accertamento da parte del giudice dell’illegittimo esercizio del potere, che può estrinsecarsi sia nella mancata ingiustificata adozione di un provvedimento conforme alle aspettative del privato, sia nell’emanazione di un atto contra legem[39].
Più di recente lo stesso Consiglio di Stato rimettendo all’Adunanza Plenaria la questione relativa alla configurabilità della responsabilità precontrattuale in caso di omessa verifica delle disponibilità finanziarie necessarie per l’esecuzione delle opere appaltate, ha aderito all’orientamento prevalente , secondo il quale la responsabilità precontrattuale della P.A. prescinde dalla’accertamento di eventuali illegittimità procedimentali.[40]
L’Adunanza Plenaria[41], come visto nei paragrafi precedenti, ha confermato che la revoca dell’aggiudicazione per mancanza di fondi vale a mettere al riparo l’interesse pubblico dalla stipula di un contratto che l’Amministrazione non avrebbe potuto fronteggiare a causa della mancanza di disponibilità finanziaria, configurando tuttavia una responsabilità precontrattuale in capo alla P.A. in ragione dell’omessa vigilanza e coordinamento sugli impegni economici che la stessa veniva ad assumere e in ragione della tardiva comunicazione all’impresa aggiudicataria dell’avvenuta revoca dell’aggiudicazione, il che ha realizzato un radicamento dell’affidamento ingenerato.
E’, altresì, necessario precisare che la previsione dell’art. 21 quinquies l.241/90, come modificata dalla l. 15/2005 non preclude il configurarsi della responsabilità precontrattuale della P.A.
Tale previsione, come ha condivisibilmente stabilito la giurisprudenza, non elimina la necessità che la P.A. operi secondo buona fede nell’iter di formazione del contratto e di conseguenza non elimina “la possibile responsabilità per violazione del principio di buona fede nell’ambito delle trattative che conducono alla conclusione del contratto”.[42]
La norma de quo riguarda quindi le ipotesi di revoca legittima, ragion per cui si ravvisa l’ipotesi di responsabilità da fatto lecito dannoso, trattandosi perciò di indennizzo e non anche di risarcimento. Il che determina la cumulabilità e non anche l’alternatività tra indennizzo e risarcimento.[43]
Altra ipotesi, che si intende in questa sede considerare, in quanto produttiva di responsabilità precontrattuale della P.A. è quella di recesso ingiustificato dalle trattative.
Ciò determina una lesione dell’autonomia negoziale, sotto il profilo, non già della tutela dell’adempimento, ma sotto quello della tutela dell’interesse a non essere coinvolto in trattative inutili.
Se è pur vero che lo svolgimento delle trattative non comporta di per sé, alcun obbligo di conclusione del contratto, appartenendo al contraente il potere di negoziare e di recedere fino a quando il contratto non sia perfezionato, va pure riconosciuta, come fonte di responsabilità, l’aver colposamente o dolosamente indotto l’altra parte a confidare ragionevolmente nella conclusione del contratto.
“Il recesso ingiustificato dalle trattative può ravvisarsi quando la Pubblica Amministrazione revoca il proprio impegno senza alcuna ragione o adducendo ragioni pretestuose. Peraltro, la responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione può profilarsi anche quando risulta che le trattative sono state iniziate e portate avanti senza la diligente verifica della propria disponibilità a concludere il contratto, sulla base di ragioni che dovevano essere note già al momento iniziale delle trattative”[44]
Sulla base di tali considerazioni si è riconosciuta la responsabilità dell’Amministrazione e, in applicazione dell’art. 35, comma 2, D. Lgs 80/98 è stato ordinato alla stessa di richiedere all’impresa ricorrente di fornire la documentazione attestante gli oneri sostenuti in occasione delle trattative, valutando come risarcibili le spese sopportate nella fase delle trattative.
Più in generale, la giurisprudenza ha elaborato dei presupposti di tale responsabilità individuati nello stadio avanzato delle trattative, nel ragionevole affidamento nella conclusione delle trattative e nell’assenza di un giustificato motivo di recesso[45].
Fin quando le trattative non pervengano ad uno stadio avanzato, ossia ad un apprezzabile oggettivo avvicinamento all’accordo completo, vi è la pienezza della facoltà di recesso, dove per pienezza si intende dire che può essere esercitata senza dover addurre un giustificato motivo o senza che ne possa derivare una responsabilità precontrattuale.
Dunque l’indagine circa la sussistenza o meno di un giustificato motivo presuppone l’accertamento di una situazione tale da ingenerare un legittimo affidamento; il quale accertamento implica,a sua volta, lo stadio avanzato delle trattative.
Quando invece le trattative raggiungono uno stadio avanzato, determinando in tal modo un legittimo affidamento, si potrà recedere solo adducendo un giustificato motivo, tranne che la valenza oggettivamente affidante venga eliminata con specifici comportamenti della parte, volti ad avvertire la controparte dell’esistenza di ostacoli o comunque la mancanza di una volontà attuale.[46]
1.4) Quantificazione del risarcimento del danno
La misura del pregiudizio risarcibile in ambito di responsabilità precontrattuale consiste, secondo un costante ed univoco orientamento giurisprudenziale[47], nella diminuzione patrimoniale che è diretta conseguenza del comportamento del soggetto che ha violato l’obbligo della correttezza definito comunemente come: “interesse contrattualmente negativo”, e non può estendersi fino a comprendere il pregiudizio sofferto per effetto dell’omessa attuazione del contratto. Infatti, non può venire in rilievo l’interesse all’adempimento dal momento che o non vi è un contratto o vi è un contratto invalido, o vi è un contratto diverso da quello sperato.
Si possono distinguere tre tipi di interesse negativo: il primo connesso alla mancata stipula del contratto (quindi connesso alle trattative inutili); il secondo correlato all’ipotesi di stipula di un contratto invalido (ex art. 1338); l’ultimo connesso al caso di contratto valido ma sgradito, siccome concluso a condizioni diverse da quelle alle quali sarebbe stato stipulato in mancanza di scorrettezza dell’altra parte.
Nell’ipotesi di mancata stipula del contratto “… il pregiudizio risarcibile a titolo di responsabilità precontrattuale, integrato dalle conseguenze dannose della mancata stipula del contratto, deve intendersi limitato al rimborso delle spese inutilmente sopportate nel corso delle trattative svolte in vista della conclusione del contratto (danno emergente), ed al ristoro della perdita, se adeguatamente provata, di ulteriori occasioni di stipulazione con altri di contratti altrettanto o maggiormente vantaggiosi, impedite proprio dalle trattative indebitamente interrotte (lucro cessante), con esclusione del mancato guadagno che sarebbe stato realizzato con la stipulazione e l’esecuzione del contratto …”[48] .
Quindi, in coerenza con tale canone valutativo, il danno emergente comprende gli esborsi direttamente sostenuti per la partecipazione alla procedura di gara (da equipararsi alla fase delle trattative) e per la preparazione dell’esecuzione del contratto (in quanto immediatamente strumentali alla predisposizione organizzativa dell’impresa ai fini della realizzazione dei lavori appaltati).
Quanto alle voci di danno afferenti al lucro cessante, rimangono escluse dal risarcimento quelle ascrivibili al mancato conseguimento dell’utile d’impresa, in quanto riferite al c.d. “interesse positivo”. Sono a contrariis rimborsabili quelle catalogabili come perdita di chances ove il danneggiato dimostri, anche in via presuntiva, ma pur sempre sulla base di circostanze di fatto certe e puntualmente allegate, la sussistenza di un valido nesso causale tra la condotta lesiva (nella specie: revoca dell’aggiudicazione) e la ragionevole probabilità del conseguimento del vantaggio alternativo perduto (nella specie: aggiudicazione di altri appalti) e provi, conseguentemente, la sussistenza, in concreto, dei presupposti e delle condizioni del raggiungimento del risultato sperato ed impedito dalla condotta illecita (della quale il danno risarcibile deve configurarsi come conseguenza immediata e diretta).[49]
La differenza, pertanto, individuata dalla giurisprudenza circa il pregiudizio risarcibile è circoscritta nei limiti dello stretto interesse negativo che si contrappone all’interesse all’adempimento; tale tipo di responsabilità, infatti, non comporta anche il risarcimento dei danni che si sarebbero evitati e che si sarebbero conseguiti con la stipulazione ed esecuzione del contratto (danni patrimonialmente ben più consistenti e, comunque, derivanti da una responsabilità di “tipo contrattuale”).
La quantificazione del danno è riservata ai giudici di merito, fermo restando il mero controllo di logicità della Cassazione. In assenza di parametri per la determinazione del pregiudizio soccorre il criterio equitativo, il quale è applicabile ai sensi dell’art. 2056 e 1226 cod.civ. ove sia impossibile determinare il danno nel suo preciso ammontare e che è compatibile con l’art.1337 cod. civ.[50]
Si discute in dottrina se l’interesse positivo costituisca un vero e proprio limite dell’interesse negativo, ossia se quest’ultimo possa essere mai superiore al danno da lesione dell’interesse positivo o, ancora, se l’interesse positivo sia naturaliter quantitativamente superiore di quello negativo.
L’argomento principale posto a sostegno della tesi tradizionale secondo cui il danno da interesse negativo non può essere superiore a quello positivo è di carattere equitativo: appare iniquo che il danno concernente le trattative possa essere equivalente o superiore al danno derivante da un contratto perfezionato.
Altro argomento poggia sull’elemento causale, sostenendosi che se le spese sostenute in vista della conclusione di un contratto superano i vantaggi ottenibili dal contratto medesimo, esse non possono essere causalmente collegate con l’operazione negoziale.
Tuttavia la più recente dottrina sostiene che tale limitazione non trova una base normativa, e giustifica l’uso frequente in giurisprudenza di formule che sottolineano la risarcibilità “nei limiti dell’interesse negativo” con l’intento di sottolineare le difficoltà probatorie nella quantificazione del danno ed il frequente rinvio alla determinazione equitativa.[51]

1.5) L’elemento psicologico
Perché si determini un’ipotesi di responsabilità precontrattuale è su necessario e sufficiente, sotto il profilo psicologico, l’esistenza della colpa della P.A. e non anche della mala fede. In tal senso il Consiglio di Stato n. 7449 del 2004 afferma che “l’elemento soggettivo dell’illecito civile non implica la mala fede (Cass. Civ., sez. III, 10 agosto 2002, n. 12147), cioè l’intenzione di arrecare danno all’altro soggetto, essendo sufficiente la colpa, cioè la violazione di norme di regolamento, ordini o discipline ovverosia di quelle regole di condotta e di prudenza che è possibile esigere da un uomo medio (id est, dal buon padre di famiglia), che nel campo dell’azione amministrativa si identificano nell’imparzialità e nel buon andamento (postulati dall’art. 97 della Costituzione) e che concretamente, nel caso di specie, hanno riguardato quanto meno la mancata considerazione della posizione delle società costruttrici, in quanto tali con riferimento al Comune, ed in quanto locatrici nei confronti dell’Amministrazione statale”.
Per individuare il concetto di colpa della Pubblica Amministrazione non può non considerare la sentenza 500 del 1999 nella parte in cui statuisce che “l’imputazione della responsabilità, pur non potendo avvenire sulla base del mero dato obiettivo dell’illegittimità del provvedimento, deve essere estesa alla valutazione della colpa non del funzionario agente (al quale possono essere riferiti i parametri della negligenza od imperizia) ma della P.A. intesa quale apparato, che sarà configurabile nel caso in cui l’adozione e l’esecuzione dell’atto illegittimo (lesivo dell’interesse del danneggiante) sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione alle quali l’esercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi e che il giudice ordinario può valutare in quanto si pongono come limiti esterni della discrezionalità” (Cass. Sez. Un. n. 500/1999).
Tali statuizioni sono state seguite dalla successiva giurisprudenza ordinaria e amministrativa che riferiscono l’indagine dell’atteggiamento colposo non al funzionario agente, ma all’Amministrazione come apparato impersonale, il che comporta l’esclusione di canoni di indagine dell’elemento psicologico utilizzati ordinariamente per le persone fisiche. Sono, altresì, evidenti le difficoltà di individuare un elemento psicologico in capo alla persona giuridica, anziché alla persona fisica legittimata ad esprimere la volontà o ad esso legata da un vincolo di subordinazione.[52]
Parte della dottrina contesta questo dominante indirizzo giurisprudenziale affermando che vi sono ipotesi in cui la responsabilità nasce unicamente dalla condotta del funzionario agente e altre ipotesi in cui da una deficienza del complesso organizzativo. A queste eventualità vanno aggiunte quelle in cui l’illecito sia frutto del concorso di colpa fra funzionario agente e apparato.[53]
Infatti la colpa riferita alla P.A., considerata nel suo complesso come organizzazione, si configura nei casi in cui si verifichi una disorganizzazione dell’ente pubblico, ossia un’obiettiva deficienza funzionale del complesso organizzativo.
Per quanto concerne la presunzione della “colpevolezza” dell’Amministrazione e, quindi, quanto all’onere della prova, era principio pacifico che lo stesso onere debba essere diviso tra il presunto danneggiato e l’Amministrazione resistente in maniera conforme ex art. 2697 c.c. (sul primo graverebbe l’onere della prova della colpevolezza dell’apparato burocratico, sulla seconda la prova circa la sussistenza, nel caso di specie, dell’esimente dell’errore scusabile).
La più recente giurisprudenza[54], però, ritiene che non possa essere addebitato al soggetto leso “ … un particolare sforzo probatorio per suffragare la colpevolezza dell’Amministrazione, giacché in sede di giudizio può farsi ricorso a regole di comune esperienza ed alle presunzioni semplici di cui agli artt. 2727 e 2729 c.c., desunte dalle singole fattispecie …..”.
In tal senso, pertanto, il privato che si ritiene leso può invocare l’illegittimità del provvedimento impugnato con una presunzione derivante dalle circostanze idonee, comunque, a dimostrare che non si tratta di errore scusabile; spetterà a tal punto all’Amministrazione (con una sorta di capovolgimento dell’onere della prova a favore del soggetto leso e, comunque, più debole del rapporto) dimostrare che è incorsa in un errore scusabile configurabile, secondo giurisprudenza, in: “ … casi di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti o di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata ….”.

_________________________________________
[1] C. Grassetti, L’interpretazione del negozio giuridico con particolare riguardo ai contratti, Padova, 1938, 191. L’art. 1124 cod. civ. del 1865 prevedeva “I contratti debbono essere eseguiti in buona fede ed obbligano non solo a quanto è nei medesimi espresso, ma anche a tutte le conseguenze che secondo l’equità, l’uso o la legge ne derivano”.
[2] G. M. Racca, La responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione tra autonomia e correttezza, Napoli, 2000, pag.4.
[3] Si tenga presente che gli studi sulla buona fede hanno sempre distinto tra buona fede soggettiva e oggettiva. La prima rappresenta l’elemento psicologico del soggetto che ignora di ledere l’altrui diritto; l’altra è riferita al comportamento oggettivo di correttezza nell’attività contrattuale e costituisce una esplicazione del più ampio principio di solidarietà sociale ex art. 2 Cost. L’art. 1337 c.c. estende il principio di buona fede oggettiva dalla fase dell’esecuzione del contratto alla fase delle trattative e della formazione del contratto. Secondo autorevole dottrina (Bianca), la buona fede in senso oggettivo si riporta all’idea di fondo della solidarietà, idea che con riferimento al rapporto contrattuale esprime una concreta esigenza definita di solidarietà contrattuale. In questa impostazione la buona fede si specifica in due canoni di condotta, di lealtà e di salvaguardia.Il canone di lealtà vale, secondo l’Autore citato, principalmente nella fase di formazione del contratto e nell’interpretazione dello stesso, concretizzandosi principalmente in tre comportamenti negativi: il non suscitare intenzionalmente falsi affidamenti, il non speculare su falsi affidamenti, e, ancora, il non contestare ragionevoli affidamenti ingenerati nell’altra parte. In relazione alla responsabilità precontrattuale vengono in rilievo soprattutto i primi due tipi di comportamento.Come canone di salvaguardia, la buona fede impone di attivarsi per salvaguardare l’utilità dell’altra nei limiti in cui ciò non importi un apprezzabile sacrificio per la parte medesima.L’Autore aggiunge, infine che gli obblighi tipici della fase precontrattuale possono ricondursi all’uno e all’altro aspetto (lealtà-salvaguardia). Precisamente tali obblighi sono, sotto il profilo della lealtà, gli obblighi di informazione, chiarezza e segreto, e, sotto il profilo della salvaguardia, l’obbligo di compimento degli atti necessari per la validità ed efficacia del contratto. [4] Cfr. ex multis P. Franceschetti, La responsabilità precontrattuale; P. G. Monateri, La responsabilità civile, in Trattato di Diritto Civile, diretto da R. Sacco, Torino, 1998.
[5] Cass. Civ. sez. I, n. 19024 del 29/09/2005.
[6] Cass. 30 luglio 2004, n. 14539.
[7] Cass. 30 luglio 2004, n. 14539.
[8] Francesco Caringella, “Diritto Civile. L’autonomia negoziale”.
[9] Cass. civ. sez. II, 05/02/2007, n. 2479.
[10] Solo alcune pronunce di merito si discostano da questo indirizzo, vedi Trib. Milano 6 novembre 1987, in Giur .it. 1988 I, 796.
[11]Trabucchi, Istituzioni di Diritto Civile, 1999. ; M. Bianca, Diritto Civile 3, Il Contratto, 1987, Milano; F. Gazzoni, Man. Dir. Priv., 1996; A. Cecchini, Rapporti non vincolanti e regola di correttezza, 1977, Padova; G. Pignataro, La responsabilità precontrattuale, in I contratti in generale, a cura di Cendon P., V, Il diritto privato nella giurisprudenza, 2000,Torino.
[12] Francesco Caringella – Giuseppe De Marzo, Manuale di diritto civile. III. Il contratto, Milano, 2006.
[13] C. M. Bianca, Diritto Civile, 3, Il contratto, Milano, 1987.
[14] R. Sacco, Il contratto, in Tratt. Dir. Civ.,diretto da Vassalli, Torino,1976. In realtà si potrebbe infatti obiettare facilmente che proprio l’espressa previsione con un’autonoma norma potrebbe avere attratto nell’orbita contrattuale una responsabilità che altrimenti sarebbe extracontrattuale.
[15] Sarà invece responsabile, ex art. 1426, quando il contratto dell’incapace legale risulti valido per avere il minore occultato la sua età con raggiri.
[16] Scognamiglio, “Contratti in Generale”; F. Galgano, “Diritto Civile e Commerciale”; F. Carusi, Correttezza(Obblighi di), in ED, X, 709; F. Benatti, Culpa in contraehendo, in CI, 287; L. Rovelli, La responsabilità precontrattuale, in Bessone M.(a cura di), Trattato di diritto privato, 2, Torino.
[17] Esemplificativamente vedi D’Amico, La responsabilità precontrattuale, in Trattato del contratto, diretto da Roppo, V, 2006.
[18] Francesco Caringella – Giuseppe De Marzo, Manuale di diritto civile. III. Il contratto, Milano, 2006.
[19] F. Carusi, Correttezza (Obblighi di ), in ED, X, 709.
[20] L. Rovelli, La responsabilità precontrattuale, in Bessone M.(a cura di), Trattato di Diritto Privato, XII, 2, 2000, Torino, 201-444.
[21] Castronovo, La Nuova Responsabilità Civile, 1997, Milano.
[22] V. Cuffaro, Responsabilità precontrattuale, in ED, XXXIX.
[23] Si scorge tale ragionamento ad esempio nella pronuncia, seppur risalente, della Suprema Corte in cui si legge che la culpa in contraendo della P.A. non è concepibile “perché questa nel determinarsi a contrattare coi privati usa di un libero potere discrezionale e finchè il contratto non sia approvato nei modi di legge dagli organi pubblici competenti, può sempre annullare ogni trattativa, pur quando il privato abbia prestato il suo consenso e si sia già obbligato verso di essa. Attribuire quindi una responsabilità alla Pubblica Amministrazione per culpa in contraendo significherebbe vincolarla in una sfera di attività in cui essa ha piena libertà di determinarsi secondo che li consigli o meno l’interesse pubblico da apprezzarsi naturalmente con piena discrezionalità” (Cass. Sez. U. 12/7/1951, n. 1912).Tali argomentazioni sono state contestate e superate da autorevole dottrina (M. Nigro, L’Amministrazione fra il diritto pubblico e il diritto privato: a proposito di condizioni legali, in FI, 1961).In merito all’asserto per cui nessun affidamento potrebbe insorgere in capo al privato, si è affermato che la scelta del mezzo privatistico non fa venir meno la particolare qualità dell’amministrazione, ma restringe il vigore della disciplina pubblicistica a quei profili che con tale particolare qualità sono strettamente connessi. Al di fuori di questi, il contraente privato ha ragione di attendersi che l’Amministrazione si comporti come esige il diritto dei privati.Inoltre in merito alla valutazione giudiziale che costituirebbe un’inammissibile ingerenza nella discrezionalità amministrativa, si svela l’erroneità di tale argomentazione sulla base dell’affermazione che il giudice non deve valutare se la P.A. si sia comportato da corretto amministratore, ma se si sia comportato da corretto contraente, non interferendo in tal modo nella discrezionalità amministrativa e nel perseguimento del pubblico interesse.D’altra parte, più recente dottrina afferma correttamente che la titolarità di un interesse legittimo concede una tutela ulteriore, ma ciò non consente di “ di affermare che ragione e obiettivi escludano ex jure quelli della disciplina generale introdotta con l’art. 1337 cod. civ., riconoscendo due differenti piani di tutela (G. M. Racca, La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione tra autonomia e correttezza, 2000, Napoli).
[24] Cass. Sez. U., 22 luglio 1999 n. 500.
[25]Cfr. cit. art. 244 D.Lgs. 163/’06 e, per tutte, CdS Ad. Plen., n. 6 del 5 settembre 2005.
[26] Vedi il paragrafo precedente e le critiche a tali opinioni operate dalla dottrina, poi accolte dalla giurisprudenza.
[27] La giurisprudenza, una volta ammessa l’applicabilità teorica della responsabilità precontrattuale in capo alla P.A., non ha avuto difficoltà ad ammettere la configurabilità della responsabilità precontrattuale per comportamenti antecedenti alla stipula del contratto in caso di trattativa privata.In questo modulo l’iter negoziale si caratterizza per l’assenza di un procedimento formale da osservare e quindi per la libertà di azione della Pubblica Amministrazione anche nella scelta dell’uno o dell’altro contraente, similmente a ciò che fa un contraente privato.Secondo una dottrina “ La P.A. tratta direttamente col singolo privato il quale sostanzialmente può concorrere alla predisposizione del rapporto; esso costituisce il modo più semplice di stipula dei contratti(.. ). Nella trattativa privata la discrezionalità si protrae durante tutto il corso della trattativa privata. Qui, la Pubblica Amministrazione non solo liberamente sceglie i soggetti con i quali iniziare le trattative e i sondaggi per la eventuale stipulazione del contratto, ma, poi, tratta direttamente con i singoli soggetti da essa scelti, senza essere obbligata a seguire regole predeterminate e, quindi, anche con una libertà sconosciuta alle altre forme di contrattazione” .La norma di riferimento era l’art. 92 del R.D. 827 del 1924, ai sensi della quale l’Amministrazione dopo aver interpellato più imprese p più persone, tratta con una di esse. Si dice che in questi casi la P.A. agisca iure privatorum, ossia in una posizione paritetica con il privato, ponendo in essere un’attività svincolata da ogni procedimentalizzazione.Tuttavia si deve rilevare che con la recente evoluzione normativa la trattativa privata è stata caratterizzata da allontanamento dal modello originario caratterizzato dall’assoluta libertà di forme. In questo processo ha svolto un ruolo rilevante il d.lgs. 406 del 1991 attuativo della direttiva 89/440/CE e, successivamente confermato dal Codice degli Appalti (D.Lgs. 163 del 2006)
[28] A tal proposito cfr. Cass. 15/4/1992, n. 4572 e, in dottrina, M. Nigro, op. cit.
[29]Cfr. Cass. 18/6/2005, n. 13164 che esclude la configurabilità di una responsabilità precontrattuale in relazione ad un procedimento di licitazione privata “atteso che in detto procedimento gli interessati non hanno la qualità di possibili futuri contraenti, cui si riferisce il citato articolo 1337 c.c., ma soltanto quello di partecipanti alla gara, cui è connesso l’interesse legittimo al corretto esercizio del potere di scelta da parte dell’Amministrazione, senza che possa configurarsi quella relazione specifica tra i soggetti consistenti nello svolgimento delle trattative, che nella menzionata disposizione del codice civile costituisce il presupposto dell’obbligo di comportamento secondo buona fede, valido anche per l’autorità amministrativa.”Cfr. Cass. 29/7/1987, n. 6545 ove riguardo alla procedura di licitazione privata si afferma:” Ora non soltanto in tale procedimento non sussistono ancora le parti contraenti cui si riferisce l’art. 1337, ma non può neppure- richiamando l’indirizzo giurisprudenziale che ravvisa in tale norma un’applicazione dei principi della responsabilità aquiliana – ravvisarsi nella relazione che intercorre tra i partecipanti alla gara e la P.A. una relazione specifica di contiguità , un rapporto personalizzato da cui possa farsi discendere un obbligo di buona fede dell’autorità amministrativa. La preventiva selezione dei concorrenti esplica, invero, la funzione di garantire meglio l’interesse della P.A. alla conclusione del contratto più conveniente, ma non circoscrivere la gara tra i contraenti nel senso previsto dall’art. 1337 c.c. poiché su è ancora nella fase che precede la individuazione del futuro contraente…Ed in questa fase non può discorrersi di affidamento ragionevole nella conclusione del contratto per i singoli partecipanti alla gara, i quali conoscono la propria offerta ma non quella degli altri e quindi non possono esprimere una preventiva valutazione circa l’esito vittorioso del procedimento, anche se possono augurarsi ovviamente di riuscire a prevalere sugli altri.” Cfr. Cass. 11/12/1978, n. 5831 nella parte in cui afferma “ non devono confondersi due profili nettamente diversi tra loro che attengono l’uno al rispetto da parte della P.A. delle norme che disciplinano il procedimento- in ordine alle quali non possono non profilarsi per il privato che posizioni di interesse legittimo- mentre l’altro riguarda più propriamente, durante la fase procedimentale di formazione del contratto il diritto soggettivo del privato a pretendere che l’ente si comporti, nelle trattative, secondo buona fede. Ed è la lesione di tale diritto(ad un comportamento corretto) il quale può ben coesistere con l’interesse legittimo di cui innanzi, che determina la possibilità di configurare una responsabilità precontrattuale della P.A.”
[30] Vedi anche Cass. Civ., Sez. Un., 26 maggio 1997, n. 4673.
[31] Trib. Isernia 30/12/2004, GM 2006, con nota di Bellomia. L’autore della nota sostiene una visione ampia della nozione di trattativa civilisticamente intesa. Infatti tra il partecipante alla gara e la stazione appaltante si crea un vero e proprio rapporto : pur esulando dallo schema proposta-accettazione non si fuoriesce dal concetto di trattativa, posto che la gara è pur sempre una procedura strutturalmente fatta per portare alla conclusione di un contratto.
[32] G. Chinè, La responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione nell’era della risarcibilità degli interessi legittimi, in FA TAR,2, 797.
[33] G. M. Racca, op. cit., 358.
[34] G. M Racca, op. cit., 359, la quale aggiunge che “ Si è già ricordato come solo un’interpretazione abrogatrice del principio di correttezza precontrattuale ne abbia escluso l’applicazione alle trattative della pubblica amministrazione, ove la violazione delle regole sulla selezione dei contraenti avrebbe potuto integrare un comportamento scorretto seppur senza esaurire l’atipicità del principio. L’introduzione dell’art. 1337 c.c. sulla responsabilità precontrattuale avrebbe potuto assicurare che la violazione di norme d’azione potesse rilevare in una diversa prospettiva anche come scorrettezza e, ove sussistessero tutti gli altri elementi della fattispecie, consentire il risarcimento del danno. Tale prospettiva, non solo rifiutata, ma neppur ipotizzata in passato dalla giurisprudenza, appare oggi necessaria……..”.[35] Infatti tale arresto statuisce “l’impresa non poteva non confidare, durante il procedimento di evidenza pubblica, dapprima sulla “possibilità di diventare affidataria del contratto e più tardi- ad aggiudicazione avvenuta- sulla disponibilità di un titolo che l’abilitava ad accedere alla stipula del contratto stesso. Occorre naturalmente, che i comportamenti predetti- per porsi quali generatori di responsabilità precontrattuale- risultino contrastanti con le regole di correttezza e di buona fede di cui all’art. 1337 c.c.”
[36] Cfr., tra altre, C. di St., sez. IV, n. 6331/2004; TAR Lazio – Roma, sez. I bis, n. 5766/2006.
Si deve altresì aggiungere che ai sensi dell’art. 16 R.D. 2240/93 (legge di contabilità di Stato) per le aste o le licitazioni private, il momento dell’aggiudicazione equivale a contratto. Tale affermazione è stata incisa dalla disposizione di cui all’art. 11, comma 7 s.s., del Codice dei Contratti Pubblici che scardina la coincidenza fra aggiudicazione definitiva e accettazione dell’offerta, ponendosi tali fasi in un rapporto di differenziazione e chiara successione temporale: tale norma sposta in avanti la configurabilità della responsabilità precontrattuale , posto che saranno addebitabili alla PA a titolo di culpa in contraendo anche le condotte tenute scorrettamente tra l’aggiudicazione e la formale stipulazione del contratto, non qualificabili come inadempimento, visto che il vincolo contrattuale non è ancora sorto.
[37] In tal senso cfr. CdS, Sez. IV, ord. 7-3-2005, n. 920; idem Ad. Plen. n. 6 del 5 settembre 2005.
[38] Cfr. Cds, Sez. V, 24-10-2000, n. 5710; idem Sez. V, 13-11-2002, n. 6291; idem Sez. IV, 19-03-2003, n. 1457.
[39] Cfr. Cons. Stato n. 6389/2002 in cui si afferma che l’eventuale illiceità della condotta della P.A., idonea a determinare il diritto al risarcimento del danno a favore del privato, presuppone il preventivo accertamento da parte del giudice dell’illegittimo esercizio del potere che può sostanziarsi nella mancata ingiustificata adozione di un provvedimento conforme alle aspettative del privato, sia nell’emanazione di un atto contra legem e non certamente nella considerazione di tali comportamenti alla stregua dei principi di correttezza e buona fede.
[40] Pronuncia già citata del Consiglio di Stato n. 929 del 2005.
[41] Ad.Plen. n. 6 del 2005.
[42] TAR Lazio 10/1/2007, n. 76.
[43] Di recente, poi, è intervenuto il d.l. n. 7/07 , convertito in l. 40/07, che ha aggiunto il comma 1 bis dell’art. 21 quinquies, a norma del quale:” Ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea di cui al comma 1 incida su rapporti negoziali, l’indennizzo liquidato dall’amministrazione agli interessati è parametrato al solo danno emergente e tiene contro sia dell’eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell’atto amministrativo oggetto di revoca all’interesse pubblico, sia dell’eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all’erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l’interesse pubblico”.
[44] TAR Lazio, Roma, 11/7/2006, n. 5766.
[45] Vedi Cass. 18/6/2004, n. 11438 nella parte in cui statuisce che:”siano in corso trattative; queste sono la fase anteriore alla stipulazione, in cui le parti si limitano a manifestare la propria tendenza verso il vincolo contrattuale, senza porre in essere l’atto che costituisce il vincolo stesso in forma irreversibile (l’accertamento del fatto che il vincolo contrattuale si sia o non si sia costituito,è una questio facti, devoluta al giudice di merito: Cass. 15 dicembre 2001 n. 14109); (…)3.2 le trattative siano giunte in uno stadio idoneo a far sorgere nella parte (che invoca l’altrui responsabilità) il ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto; ciò presuppone, simmetricamente, che il contratto non sia concluso;
3.3 la controparte (cui si addebita la responsabilità) interrompa le trattative senza un giustificato motivo; (..)
3.4 pur nell’ordinaria diligenza della parte (che invoca la responsabilità), non sussistano fatti idonei ad escludere il suo ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto. L’accertamento dei presupposti della responsabilità contrattuale, quali lo stadio avanzato delle trattative, il ragionevole affidamento nella conclusione del contratto, e l’assenza d’una giusta causa di recesso, e quindi la violazione dell’obbligo di buona fede, concretano accertamenti di fatto, demandati alla funzione del giudice di merito(Cass. 14 febbraio 2000 n. 1632)”
[46] Natalino Sapone, op. cit., pag. 221 s.s.
[47]Cfr. ex multis Tar Lecce n. 4921/2004 che statuisce che il risarcimento del danno è limitato c.d. interesse negativo, e cioè all’interesse che il concorrente aveva a che la procedura di gara non avesse inizio, quale diminuzione patrimoniale diretta conseguenza del comportamento del soggetto che ha violato l’obbligo di correttezza. In particolare devono essere considerate: le spese sostenute per la partecipazione alla gara, e quelle ragionevolmente effettuate a seguito dell’aggiudicazione provvisoria; la perdita di ulteriori occasioni contrattuali della stessa natura, delle quali dovrà essere fornita una ricostruzione mediante indici presuntivi ; nello stesso senso cfr. Cass. n. 12313/05 nella parte in cui afferma che “ in materia di responsabilità ex art. 1337 c.c. l’ammontare del danno va determinato tenendo conto della peculiarità dell’illecito e delle caratteristiche della responsabilità stessa, la quale nel caso di ingiustificato recesso dalle trattative, postula il coordinamento fra il principio secondo il quale il vincolo negoziale sorge solo con la stipulazione del contratto e l’altro secondo il quale le trattative debbono svolgersi correttamente. Ne consegue che nelle ipotesi di culpa in contraendo il danno risarcibile non comprende quanto la parte avrebbe ricavato dalla stipula del contratto, ma è rappresentato unicamente dalle perdite che sono derivate dall’aver fatto affidamento nella conclusione del contratto e nei mancati guadagni verificatisi in conseguenza delle altre occasioni contrattuali perdute”; nello stesso senso cfr. Cass. Civ., Sez. III, 14-02-2000, n. 1632.
[48] CdS, Sez. IV, 06-06-2008, n. 2680
[49] cfr. CdS, Sez. IV, 06-06-2008, n. 2680; idem CdS, Sez. IV, 19-03-2003, n. 1457; idem Sez. VI, 16-01-2006, n. 86; idem Sez. VI, 23-06-2006, n. 3989; idem Sez. V, 6-12-2006, n. 7194.
[50] Racca, op. cit., pag.378 s.s.
[51] Racca, op. cit. pag. 375.
[52] Vedi Consiglio di Stato, 15 febbraio 2005, n. 478; Tar. Lazio, 10 febbraio 2005 n. 1236.
[53] Salvatore Cimini, La colpa nella responsabilità civile delle Amministrazioni Pubbliche, 2008, pag.310 s.s.
[54] Cfr. CdS, Sez. VI, 25 gennaio 2008, n. 213, idem 11 maggio 2007 n. 2306, idem 9 novembre 2006 n. 6607 ed infine TAR Campania, Napoli, Sez. I, n. 6820 del 21 maggio 2008.

(pubblicato il 27.3.2009)

Note

L'articolo La responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione evoluzioni giurisprudenziali proviene da Giustamm.

1) Nell’affrontare il tema della configurazione del processo amministrativo dopo l’entrata in vigore dell’art. 20 della L. 28/1/2009, che ha convertito con modifiche il D.L. 29/11/2008 n. 185, è necessario spendere qualche parola, sia pure in maniera estremamente sintetica, sulla figura e sulle funzioni dei “commissari straordinari” deputati a curare la procedura esecutiva di progetti facenti parte del quadro strategico nazionale.
Ciò è necessario in quanto, come si legge nell’intitolazione dell’art. 20 della L. n. 2 appena richiamata, la modifica del regime del contenzioso amministrativo è simmetrica alla norma straordinaria per la velocizzazione delle procedure esecutive dei progetti facenti parte del quadro strategico nazionale.
2) Con questa premessa passiamo subito a quelle previsioni dell’art. 20 che vanno dal comma 1 al comma 7.
Riorganizzando, per così dire, la formulazione della norma diremo che il Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro competente per materia e a seguito di particolari concerti, emana appositi decreti che:
individuano gli investimenti pubblici di competenza statale, inclusi quelli di pubblica utilità, ritenuti prioritari per lo sviluppo economico del territorio nonché per le implicazioni occupazionali e i connessi riflessi sociali nel rispetto degli impegni assunti a livello internazionale[1];
fissano i tempi di tutte le fasi di realizzazione dell’investimento e il quadro finanziario dello stesso;
contengono la nomina di appositi commissari straordinari, a cui vengono assegnati vari compiti, alcuni dei quali possono riassumersi nella vigilanza sul rispetto dei tempi previsti per la realizzazione dell’investimento.
Il commissario, appena nominato, divento il vero motore che fa marciare la macchina realizzatrice dell’investimento. A tal fine il 3° comma dell’art. 20 lo dota di ampi poteri d’impulso, di stimolo, di vigilanza, di accesso a tutti i documenti posseduti dagli enti coinvolti, ma non pare che di norma possa sostituire con propri atti quelli che la normativa attribuisce alla competenza di altri organi od altri soggetti.
I poteri del commissario sono meglio individuati dal 4° comma dell’art. 20 il quale dispone che per l’espletamento dei suoi compiti, meglio precisati nel comma 3, il commissario ha, sin dal momento della nomina, con riferimento ad ogni fase dell’investimento e ad ogni atto necessario per la sua esecuzione, i poteri anche sostitutivi previsti dall’art. 13 del D.L. 25/3/1997 n. 67, convertito dalla legge 23/5/1997 n. 135, comunque applicabile per gli investimenti ivi contemplati. Resto fermo il rispetto delle disposizioni comunitarie.
Il comma 4 bis dell’art. 13 del D.L. 25/3/1997 n. 67, convertito dalla L. 135/97, dispone che per l’attuazione degli interventi i commissari straordinari provvedono “in deroga ad ogni disposizione vigente e nel rispetto comunque della normativa comunitaria sull’affidamento di appalti di lavori, servizi e forniture, della normativa in materia di tutela ambientale e paesaggistica, di tutela del patrimonio storico, artistico e monumentale nonchè dei principi generali dell’ordinamento”.
Il 4° comma dell’art. 20, nel porre i limiti al commissario, afferma che resta fermo il rispetto delle disposizioni comunitarie nonché di quanto disposto dall’art. 8, comma 1, del D.L. 112/2008, convertito con modificazioni dalla legge 6/8/2008 n. 133.
Prescindendo dal rinvio all’art. 8, comma 1, D.L. 25/6/2009, il confronto tra l’art. 20, 4° comma e l’art. 13, 4° comma, induce ad ipotizzare che il commissario incontri limiti minori di quelli previsti dall’art. 13, D.L. 67/97.
Infatti, mentre quest’ultima norma, al comma 4 bis, impone comunque ai commissari il rispetto non solo della normativa comunitaria ma anche della normativa in materia di tutela ambientale e paesaggistica, di tutela del patrimonio storico, artistico e monumentale nonché dei principi generali dell’ordinamento, il comma 4 dell’art. 20 del D.L. 185/2008 sembra imporre soltanto il rispetto delle disposizioni comunitarie.
Il 5° comma dell’art. 20 che esaminiamo consente al commissario di avvalersi degli uffici – ovvero dei mezzi del personale – di tutte le amministrazioni interessate dal progetto nonché degli uffici del soggetto, che in via ordinaria sarebbe competente per la realizzazione dell’intervento.
Il 6° comma pone un limite alle conseguenze finanziarie che possono derivare dai provvedimenti e dalle ordinanze emesse dal commissario, che non possono comportare oneri che non siano già assistiti da copertura finanziaria, giacchè si porrebbero in violazione dell’art. 81 della Costituzione e in ogni caso i provvedimenti citati non possono avere effetti peggiorativi sui saldi di finanza pubblica in quanto ciò sarebbe in contrasto con gli obiettivi correlati con il patto di stabilità con l’Unione europea.
Il 7° comma del medesimo articolo si occupa del coordinamento e della vigilanza dei commissari, che viene esercitata dal ministro competente per materia su delega del Presidente del Consiglio dei Ministri, che ha provveduto alla loro nomina.
La norma si preoccupa che da questa attività di coordinamento e di vigilanza non derivino nuovi o maggiori oneri a carico del bilancio dello Stato, cosa che di necessità avverrebbe se alle predette attività fossero addetti soggetti estranei all’amministrazione.
Coerentemente il Ministro è tenuto a utilizzare, ai fini del coordinamento e della vigilanza, le strutture ministeriali esistenti.
La norma continua disponendo che “le strutture di cui al presente comma” segnalano alla Corte dei Conti ogni ritardo riscontrato nella realizzazione dell’investimento perché, se del caso, venga esercitata l’azione di responsabilità di cui all’art. 1, L. 14/1/1994.
La dizione “le strutture di cui al presente comma” non è molto chiara. La sua voluta genericità può spiegarsi ipotizzando che alluda a tutti i soggetti e cioè al Ministro stesso e ai titolari delle strutture ministeriali o regionali vigenti, che a qualunque titolo vengano a conoscenza di ritardi nella realizzazione dell’investimento.
3) I primi setti commi dell’art. 20 delineano quindi i poteri del commissario e le sue eventuali responsabilità, portando l’attenzione da un lato sulla dotazione dei mezzi giuridici più idonei e più efficaci per assicurare il buon successo dell’intervento, derogando se necessario alle norme vigenti e colmando eventuali lacune dell’ordinamento e, dall’altro, sul contenimento della spesa pubblica, che deve mantenersi nell’ambito delle previsioni stabilite e sui rispetto dei doveri di efficacia e di efficienza di tutti gli operatori interessati, che per ogni ritardo nella realizzazione dell’investimento rischiano di essere chiamati a responsabilità davanti alla Corte dei Conti.

PARTE II
LE MODIFICHE AL PROCESSO AMMINISTRATIVO

4) I commi 8 e ss. del più volte citato art. 20 si interessano principalmente del trattamento processuale dei provvedimenti “adottati ai sensi del presente articolo”.
La dizione “della norma” lascia intendere, a nostro avviso, che le regole processuali che seguono possono essere applicabili solo ai provvedimenti disciplinati negli articoli precedenti e quindi unicamente ai provvedimenti emessi dai commissari. Non è quindi la materia che determina l’applicazione delle nuove regole procedurali, ma unicamente il tipo di provvedimenti che si ripete sono quelli disciplinati dallo stesso art. 20.
Ad analoga conclusione si perviene leggendo altri passi dell’8° comma allorchè, ad esempio, si parla del ricorso al TAR “avverso i provvedimenti emanati ai sensi del presente articolo”.
L’impianto complessivo delle nuove regole processuali è ispirato a una esasperata velocizzazione del procedimento giurisdizionale di primo grado, mentre poco o nulla si dice del grado di appello, quasi che si ipotizzasse che le parti, “sfiancate” dalla cosa, poca o nessuna voglia possano avere di ricorrere in appello.
Debbo dire che non può che esprimersi a riguardo un giudizio quantomeno perplesso giacchè si tende a scaricare sugli operatori del processo – intendo sia gli avvocati che i magistrati – la frenesia della realizzazione dell’opera, e si finisce per considerare il processo stesso come un ostacolo, che va quindi contenuto nei limiti più ristretti e tali da non intralciare la veloce riuscita dell’intervento.
Non ritengo che le norme riduttive dei termini possano essere sospettate di legittimità costituzionale, giacchè più volte la Corte ha precisato che la fissazione dei termini nel rispetto dei quali si realizza la tutela e rimessa al giudizio del legislatore, cui compete il bilanciamento degli interessi in gioco.
Venendo all’esame delle norme, esse dispongono innanzitutto che i provvedimenti dei commissari sono comunicati a tutti gli interessati a mezzo fax o posta elettronica all’indirizzo – dice la norma – da essi indicato, lasciando in questo modo intendere che vi è il preciso dovere degli interessati di rendere noto l’indirizzo di fax o di posta elettronica.
Il che pone l’interrogativo di quali possano essere le conseguenze nel caso in cui questa indicazione venga omessa o risulti imprecisa.
Nei 10 giorni successivi all’invio della comunicazione del provvedimento gli interessati hanno la possibilità di accedere agli atti del procedimento, che, quindi, secondo la dizione della norma possono essere consultati nella loro totalità in maniera diretta e informale.
Anche in questo caso resta la domanda di quali siano le conseguenze nel caso in cui – per una qualunque ragione – l’accesso non possa realizzarsi. Ma a questo si dedicherà un cenno più avanti.
Il termine per proporre il ricorso al competente TAR viene ridotto a 30 giorni, che decorrono ovviamente dalla comunicazione o dall’avvenuta conoscenza dei provvedimenti.
Cade in tal modo il baluardo dei 60 giorni, che era stato sempre mantenuto fermo per consentire l’esercizio in maniera adeguata della tutela giurisdizionale soprattutto in una materia nella quale l’elaborazione del ricorso stesso è spesso assai complessa.
Si consideri che il termine di 30 giorni sembra decorrere dalla comunicazione del provvedimento e non dalla piena conoscenza degli atti del procedimento, il cui accesso – come abbiamo visto – può avvenire entro 10 giorni sempre decorrenti dalla comunicazione del provvedimento.
Per farla breve ove l’interessato, per l’elaborazione del ricorso, dovesse utilizzare i primi 10 giorni dalla comunicazione del provvedimento per accedere agli atti, gli resterebbero solo 20 giorni per proporre il ricorso in maniera informata, dopo, cioè, che abbia potuto conoscere il contenuto degli atti della procedura. Questo termine si riduce ulteriormente se sorgono difficoltà nella consultazione degli atti, così che comunque il ricorrente farà bene a notificare il ricorso entro il termine di decadenza di 30 giorni proponendo successivamente motivi aggiunti.
Il termine per il deposito subisce una decurtazione veramente violente e si riduce a 5 giorni che decorrono non dalla notificazione del ricorso, ma dalla scadenza del termine di notificazione. Così almeno sembra, giacchè la norma dispone che il ricorso principale va depositato presso il TAR entro 5 giorni dalla scadenza del termine di notificazione e non dalla notificazione.
Ciò consentirebbe al ricorrente di disporre, per il deposito, di qualche giorno in più rispetto al momento in cui ha consegnato l’atto all’ufficiale giudiziario.
Per farla breve entro 35 giorni dalla notificazione del provvedimento chi volesse ricorrere deve:
accedere agli atti e farsene copia
predisporre e notificare il ricorso
depositarlo presso il TAR competente.
La norma ufficializza una prassi ormai consolidata presso molti TAR e cioè a dire che, in luogo della prova della notifica può essere depositata attestazione dell’ufficiale giudiziario che il ricorso è stato consegnato per le notifiche. La norma però impone che la prova delle eseguite notifiche va depositata entro 5 giorni da quando è disponibile. Questa dizione crea non poche perplessità sotto diversi profili. In primo luogo qual è il momento in cui la prova della eseguita notifica diventa disponibile? Per quanto se ne sappia non vi sono strumenti che consentano al ricorrente e alle altre parti e al giudice stesso di conoscere il momento in cui la prova è disponibile e neppure ci pare esistano strumenti obiettivi per accettarlo.
Giacchè la norma non prevede una sanzione la medesima sembra suggerire che il ricorrente si renda il più diligente possibile e si preoccupi di acquisire la prova (ritirare cioè l’originale del ricorso con la relazione di notifica o produrre la cartolina di ricevimento), provvedendo, quindi, tempestivamente al deposito.
Per le altre parti – chiamiamole controinteressate – è fissato il termine per la costituzione (10 giorni) decorrente solo dall’effettivo ricevimento della notificazione del ricorso principale. Se, quindi, il ricorso principale, tardasse per una qualunque ragione ad essere effettivamente notificato alle parti controinteressate, il termine per la costituzione si allungherebbe non sappiamo di quanto rispetto al momento in cui l’atto è stato consegnato all’ufficiale giudiziario. E ciò potrebbe dare un poco di respiro a tutte le parti del giudizio, tenuto conto che entro lo stesso termine di 10 giorni chi ne abbia interesse può proporre ricorso incidentale, che deve essere depositato con le modalità e i termini previsti per il ricorso principale. I motivi aggiunti possono essere proposti entro 10 giorni dall’accesso agli atti e vanno notificati e depositati seguendo le regole previste per il ricorso principale.
Un allungamento dei tempi della vicenda potrebbe, quindi, determinarsi se vi sia qualche difficoltà nell’accesso, tenuto conto che il termine per i motivi aggiunti decorre dall’avvenuto accesso.
Non può disconoscersi tuttavia che le parti diverse dal ricorrente possono proporre ricorso incidentale dopo e a seguito della notificazione dei motivi aggiunti. In questo caso il ricorso incidentale può essere proposto entro il termine di 10 giorni dalla notificazione dei motivi aggiunti e va depositato con le modalità previste per il ricorso principale ovvero sia entro 5 giorni dalla scadenza del termine previsto per la notificazione.
Questa eventualità rallenta l’incalzare della procedura giacchè i motivi aggiunti possono essere proposti entro 10 giorni dall’accesso agli atti che si deve presumere siano atti diversi da quelli utilizzati per il ricorso principale e dei quali si sia avuta conoscenza dopo la scadenza dei 10 giorni successivi dall’invio della comunicazione del provvedimento. L’eventualità considerata non incide tuttavia sulla previsione normativa che regola la fissazione dell’udienza per la definizione del ricorso che va fissata entro 15 giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente. La norma infatti stabilisce come punto di riferimento la costituzione dei controinteressati, che debbono quindi avere esaurito l’espletamento di ogni azione difensiva.
5) Occorre dire subito che per la fissazione dell’udienza la norma prevede che la fissazione debba avvenire entro 15 giorni che decorrono dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente.
Questo termine, che è di 10 giorni, come abbiamo già visto, decorre dalla notificazione del ricorso principale.
Il Presidente del TAR, pertanto, è chiamato ad accertare quando il ricorso è stato effettivamente notificato ai controinteressati e tenuto conto che costoro possono costituirsi entro 10 giorni, entro i successivi 15 giorni dovrà fissare l’udienza di trattazione del ricorso. In sintesi l’udienza di trattazione del ricorso dovrà fissarsi entro 25 giorni dall’avvenuta notifica ai controinteressati.
Nel caso i cui i controinteressati fossero più di uno il termine decorre a nostro avviso dall’ultima notificazione.
Da quanto detto sopra risulta evidente che il termine di 10 giorni per la costituzione delle parti controinteressate non comporta la decadenza del potere di costituirsi successivamente, giacchè il termine di 10 giorni, nel contesto della norma serve soprattutto per indicare da quando comincia a decorrere il termine di 15 giorni per la fissazione dell’udienza di trattazione del ricorso.
Per rendere più chiaro il nostro discorso i controinteressati se vogliono si costituiscono entro 10 giorni dalla notificazione del ricorso, ma il giudice, indipendentemente dalla loro effettiva costituzione, deve fissare l’udienza di trattazione del ricorso entro i 15 giorni successivi alla scadenza del termine di 10 giorni previsto per la costituzione.
Con riferimento alla fissazione dell’udienza può porsi il dubbio se il Presidente del TAR debba fissare l’udienza entro 15 giorni dalla scadenza indicata nel senso che entro 15 giorni debba intervenire sia l’atto di fissazione che lo svolgimento effettivo dell’udienza o se possa limitarsi a fare uso, entro il predetto termine, del suo potere di fissazione, ma scegliendo una data che vada oltre i predetti 15 giorni.
Il testo della norma è, sul punto, piuttosto equivoco, anche se l’insistenza sulla necessità che “il processo venga definito ad una udienza ecc.” indurrebbe a ritenere che entro i predetti 15 giorni debba avvenire tanto la fissazione che la effettiva definizione della lite.
Altre considerazioni militano, però, per la soluzione diversa, che sia cioè consentita una fissazione per una data che vada oltre i 15 giorni.
Si pensi al tempo necessario per gli avvisi di segreteria e si pensi ad deposito di documenti, allo scambio di memorie tra tutte le parti, che deve avvenire almeno 5 giorni prima dell’udienza. E si pensi al tempo necessario al collegio per studiare gli atti del processo.
La soluzione che ci sembra da accogliere è, in definitiva, nel senso che sia mantenuto il potere discrezionale del presidente di scegliere la data più prossima per la celebrazione dell’udienza, a condizione però di esercitare il potere di fissazione entro i predetti 15 giorni.
Da ultimo, a questo riguardo, vi è da chiedersi quali riflessi processuali possa avere la circostanza che l’udienza non venga fissata entro 15 giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti controinteressate e se, del pari, il processo non venga definito in questa udienza.
A mio avviso nessuna conseguenza processuale può derivare da queste eventualità, in primo luogo perché la legge non dice nulla a riguardo e in secondo luogo perché non si potrebbe di certo pensare a una invalidità che si ripercuota sulla sentenza, in quanto una simile eventualità frustrerebbe le finalità stesse della legge, che sono quelle di una quantomai veloce definizione della controversia, laddove una invalidità della sentenza aumenterebbe il contenzioso e allontanerebbe la definizione della lite.
6) L’8° comma dell’art. 20 continua imponendo al Tribunale non solo di definire – come si è visto – il processo, ma altresì di pubblicare la sentenza nella stessa udienza e di redigere la sentenza stessa nella forma semplificata “con i criteri di cui all’art. 26, 4° comma, legge 6/12/1971 n. 1034”.
Questa disposizione, a mio avviso, non è di facile interpretazione e può far luogo a dubbi di costituzionalità.
Come si è visto essa nell’imporre la redazione della sentenza informa semplificata rinvia ai criteri di cui all’art. 26, 4° comma, L. 1034/71.
L’art. 26 dispone che la decisione può essere assunta con sentenza succintamente motivata allorchè “si ravvisino la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso”.
Orbene, può benissimo accadere che nel caso che esaminiamo venga all’esame del Tribunale una questione che non presenti i caratteri espressamente elencati nel 4° comma dell’art. 26, L. 1034/71.
Come potrebbe il Tribunale decidere con sentenza succintamente motivata casi in cui non sia ravvisabile la manifesta fondatezza o infondatezza del ricorso ovvero la sua manifesta irricevibilità, inamovibilità o improcedibilità, o in mancanza di precedenti significativi?
Ma gli interrogativi continuano ancora se si considera quanto ulteriormente dispone il citato 4° comma dell’art. 26, laddove afferma che “la motivazione della sentenza può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo”. È chiaro che questa parte della disposizione si collega alla prima nel senso che un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo è possibile se la decisione è facile da adottare e la decisione è facile da adottare se appunto si ravvisa la manifesta fondatezza o infondatezza del ricorso ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità o improcedibilità.
Ma se questi presupposti non ricorrono non si vede come il giudice possa motivare la sentenza con “un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo”.
Insomma la norma sembra imporre al giudice un esercizio contratto e limitato del suo potere di decisione, venendo in tal modo a incidere sul principio costituzionale di indipendenza e di autonomia del giudice, principio che certamente comprende il libero esercizio delle sue capacità di apprezzamento e di valutazione della controversia in tutti i suoi aspetti e di estrinsecazione soddisfacente dei motivi per cui adotta la sua decisione.
Ma la norma suscita dubbi di costituzionalità anche con riferimento agli artt. 24 e 113 della Costituzione.
Le due norme costituzionali nell’affermare che la difesa è un diritto inviolabile in ogni grado e stato del procedimento e nell’affermare che la tutela giurisdizionale non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione postula che il giudice possa e debba portare la sua valutazione su tutti gli aspetti della vicenda introdotti nel giudizio dal ricorrente o dalle altre parti.
Se vengono posti limiti valutativi al giudice, quali certamente derivano dall’imposizione irragionevole di adottare una sentenza succintamente motivata, quando non ricorrono i presupposti di legge, si incide sulla pienezza della tutela, che viene ridotta in violazione dei citati artt. 24 e 113 della Costituzione e, in violazione, altresì, dell’art. 6 della CEDU.
Riteniamo che una interpretazione conforme a costituzione della norma che esaminiamo debba essere nel senso che il giudice si sforzerà di adottare sentenze redatte in forma semplificata, ma, allorchè ciò non sia possibile, potrà redigere la sentenza nella maniera consueta, rispondendo puntualmente, sia pure sinteticamente, a tutti i quesiti – ovvero ai motivi – delle parti del giudizio.
Uno spunto è offerto dalla norma stessa la quale, nel prescrivere la redazione “in forma semplificata”, fa riferimento ai “criteri di cui all’art. 26, 4° comma, L. 1034/71”.
Potrebbe allora ritenersi che il Tribunale sia chiamato non all’integrale rispetto dell’art. 26, quanto piuttosto ai criteri che esso suggerisce, che sono quelli di una motivazione snella ed essenziale, che faccia riferimento ai punti di fatto e di diritto ritenuti risolutivi.
7) Il 4° comma dell’art. 20 si preoccupa altresì che al contratto “già stipulato non possano venire conseguenze a seguito dei provvedimenti adottati dal giudice. La norma dispone a tal fine che “le misure cautelari e l’annullamento dei provvedimenti impugnati non possano comportare in alcun caso la sospensione o la caducazione degli effetti del contratto già stipulato e, in caso di annullamento degli atti della procedura, il giudice può esclusivamente disporre il risarcimento degli eventuali danni ove comprovati solo per equivalente”. Questo risarcimento non può comunque eccedere la misura del decimo dell’importo delle opere, che sarebbero state seguite se il ricorrente fosse risultato aggiudicatario in base all’offerta economica presentata in gara.
La norma precisa ulteriormente che se la parte soccombente ha agito o resistito in giudizio con malafede o colpa grave si applicano le disposizioni di cui all’art. 96 del c.p.c.
L’art. 96 richiamato usa la stessa dizione contenuta nel comma 8 che abbiamo appena descritto.
C’è da chiedersi, quindi, per quale ragione il comma 8 si sia preoccupato di ripetere quanto contenuto nell’art. 96 del c.p.c.
La spiegazione più semplice è che il legislatore abbia voluto eliminare ogni dubbio in merito al fatto che l’art. 96, pur previsto per il processo civile, si applica anche al processo amministrativo almeno sicuramente per quello che riguarda le vicende previste dall’art. 20.
Un’altra spiegazione potrebbe essere nel senso che il giudice, ove valuti che la parte soccombente ha agito o resistito in giudizio con malafede o colpa grave, debba condannarla, oltre che alle spese, al risarcimento dei danni, anche prescindendo dall’istanza dell’altra parte. Insomma avere agito o resistito in questa materia con malafede o colpa grave determinerebbe a carico della parte soccombente il pagamento, oltre che delle spese, del risarcimento del danno, che il giudice dovrebbe pronunciare a prescindere dalla richiesta che ne faccia l’altra parte.
8) L’art. 20, dopo essersi occupato, come abbiamo visto, in maniera minuziosa del primo grado del giudizio, non detta nessuna norma speciale per quel che riguarda il giudizio di appello e rinvia all’art. 23 bis della legge 6/12/1971 n. 1034, lasciando quindi invariate le regole dell’appello, come pure lascia invariate le regole della sospensione del provvedimento impugnato, negli spazi lasciai liberi dalle nuove regole.
Tuttavia anche a proposito si pone qualche dubbio. Il comma 7 dell’art. 23 bis, L. 1034/71, dispone che il termine per la proposizione dell’appello è di 30 giorni dalla notificazione e di 120 giorni dalla pubblicazione della sentenza.
La parte può, al fine di ottenere la sospensione dell’esecuzione della sentenza, proporre appello nel termine di 30 giorni dalla pubblicazione del dispositivo, con riserva dei motivi da proporre entro 30 giorni dalla notificazione ed entro 120 giorni dalla comunicazione della pubblicazione della sentenza.
Ciò posto deve ritenersi che la proposizione dell’appello finalizzato a ottenere la sospensione dell’esecuzione della sentenza debba avvenire entro 30 giorni decorrenti dall’udienza nell’ambito della quale è pubblicato il dispositivo, tenuto conto che, come abbiamo visto, non vale la disposizione secondo cui il dispositivo della sentenza è pubblicato entro 7 giorni dalla data dell’udienza mediante deposito in segreteria. La nuova disposizione che abbiamo esaminato prevede espressamente che “il dispositivo della sentenza è pubblicato in udienza, cosicchè deve ritenersi che il termine di 30 giorni decorra dall’udienza stessa”.

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[1] L’art. 20 precisa che per quanto riguarda gli interventi di competenza regionale si provvede con decreto del Presidente della Giunta Regionale, ovvero dei Presidenti delle Provincie autonome di Trento e Bolzano.

(pubblicato il 23.3.2009)

Note

L'articolo Il processo amministrativo nell’art. 20 della l. 2/2009<br> (prime riflessioni) proviene da Giustamm.

Le nuove disposizioni sulla “superaccelerazione” del processo amministrativo dettate dall’art. 20 co. 8 e 8-bis del dl. n. 185 del 2008, convertito, con modificazioni e integrazioni, nella l. n. 2 del 29 gennaio 2009, per i ricorsi avverso gli atti relativi agli investimenti pubblici e di pubblica utilità “adottati ai sensi” dello stesso articolo costituiscono uno dei peggiori esempi di cattiva qualità della regolazione e di ingiustificata violazione dei principi costituzionali e comunitari a tutela di una garanzia piena ed effettiva delle posizioni giuridiche soggettive lese dagli atti e comportamenti illegittimi delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti comunque tenuti a rispettarne le medesime regole di azione.

In un sistema di giustizia amministrativa che già prevede un rito speciale abbreviato per le materie di maggiore interesse economico e in particolare per la realizzazione delle opere e dei servizi pubblici e di pubblica utilità, tale da garantire, in un quadro di giusta collaborazione tra giudici e avvocati, la soluzione in tempi estremamente rapidi delle controversie (spesso in meno di due anni si definiscono i due gradi di giudizio e comunque in pochissimi mesi si può chiudere il giudizio di merito di primo grado), assicurando al tempo stesso un equo contemperamento dei diversi interessi pubblici e privati coinvolti, attraverso il concorso di strumenti come la tutela cautelare provvisoria, la decisione in forma semplificata, la fissazione immediata dell’udienza di merito e il maggior rigore imposto per la concessione delle misure cautelari soprassessorie (in relazione ad un bilanciamento particolarmente attento dell’interesse del ricorrente con quelli delle altre parti interessate e in particolare con l’interesse pubblico alla sollecita realizzazione dell’opera o del servizio), appare assai difficile comprendere le ragioni per introdurre un nuovo rito superaccelerato, che sembra pertanto ispirato all’unico e neanche troppo celato obiettivo di scoraggiare ogni forma di azione giurisdizionale.

Le regole processuali introdotte dal co. 8 dell’art. 20 del dl. n. 185 cit. hanno suscitato come noto una reazione immediata nel mondo giuridico, che trova conferma nei primi interventi sull’apposito forum di discussione aperto (da chi scrive) su questa Rivista all’immediato indomani della sua approvazione, nell’utopistico auspicio di offrire un contributo affinché (almeno) in sede di conversione il legislatore potesse operare una più attenta e ponderata riflessione sulla portata e sugli effetti delle nuove disposizioni e/o ne risolvesse alcune evidenti difficoltà applicative (commenti e interventi di N. Paolantonio, G. Tulumello, M. P. Chiti, F. Volpe, A. Bartolini, C. Contaldi La Grotteria e G. F. Ferrari).

Il risultato, come si dirà, è stato diametralmente opposto, ché i rilievi espressi su alcuni difetti del decreto (omesso richiamo allo standstill period e previsione di un tetto massimo per la tutela risarcitoria) o sulle possibilità di aggirarne i termini iugulatori (quanto meno per l’azione di puro risarcimento, che la Cassazione riconosce esperibile in via autonoma nei tempi ordinari della prescrizione) hanno avuto come unico esito quello di indurre il Parlamento ad aggravare la forza antigarantista delle nuove misure di velocizzazione processuale.

Prima di passare all’esame delle singole disposizioni del nuovo rito, è essenziale un rapidissimo richiamo alle principali regole espresse dalla Direttiva n. 66 del 2007 del Parlamento e del Consiglio dell’Unione Europea, intervenuta a modificare e integrare le Direttive nn. 89/665 e 92/13, aventi rispettivamente ad oggetto le procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici nei settori ordinari e speciali, per migliorare l’efficacia di dette procedure.

Prima di valutare la compatibilità comunitaria e costituzionale delle nuove disposizioni “salva contratti pubblici” occorre infatti sinteticamente ricordare quali sono i limiti oltre i quali l’ordinamento comunitario non consente agli Stati membri di “ridurre” le possibilità di tutela contro la violazione delle regole sulla concorrenza.

In particolare, rispondendo ad un’esigenza già rappresentata dalla Corte di Giustizia (sent. Alcatel, in C-81/98, pt. 33), la nuova Direttiva (come da chi scrive più volte sottolineato anche in riferimento alla “proposta” n. 2006/0066[1]) mira a garantire un migliore funzionamento delle Direttive (“classica” e “speciale”) in materia di appalti pubblici (2004/18 e 2004/17), rafforzando i meccanismi esistenti per assicurarne l’effettiva applicazione, in particolare nella fase in cui le violazioni possono ancora essere sanate (cfr. considerando 3).

La Direttiva si basa invero su una valutazione d’impatto approfondita, che espone due problemi principali: la mancanza di ricorsi efficaci contro la prassi degli affidamenti diretti illegittimi di appalti pubblici e la stipula affrettata dei contratti di appalto da parte dei soggetti aggiudicatori, che privano di fatto gli operatori economici della possibilità di proporre ricorsi efficaci prima della conclusione del contratto (cfr. parere del Comitato economico e sociale europeo sulla proposta di Direttiva, COM (2006) 195 def. INT/318, pt. 2.2 e considerando 4 della Direttiva). Ne consegue che essa non ritiene “efficace” una tutela di carattere meramente risarcitorio (che del resto l’art. 2 della Direttiva pone solo al terzo posto tra le diverse forme di tutela e l’art. 2 sexies considera expressis verbis inidonea a valere come sanzione alternativa alla cessazione di effetti del contratto).

In quest’ottica, gli organi europei individuano alcune condizioni minime che gli Stati membri devono osservare per impedire che gli atti assunti in violazione delle regole primarie sull’affidamento degli appalti pubblici raggiungano comunque il loro effetto.

Le principali innovazioni della nuova Direttiva consistono pertanto:
nell’introduzione di un termine sospensivo (cd. standstill period) minimo (di 10 giorni dalla conoscenza del contenuto illegittimo della decisione, legata ad una relazione sintetica dei motivi pertinenti che l’hanno determinata: considerando 4 -7 e art. 2 bis) tra la decisione di aggiudicare un appalto e la conclusione del contratto, in modo da offrire a chiunque ritenga di aver subito un pregiudizio di valutare (cognita causa) l’opportunità di presentare ricorso; la deroga alla sospensione è ammessa soltanto quando il termine sospensivo sia palesemente inutile (es. del concorrente unico), ovvero nei casi di urgenza estrema non imputabile alle stazioni appaltanti o infine nei casi di contratti basati su un accordo quadro o su un sistema dinamico di acquisizione: ma in quest’ultimo caso, quando l’appalto è pari o superiore alle soglie di rilevanza comunitaria, gli Stati membri devono assicurare che il contratto resti privo di effetti quando siano state violate le disposizioni più specificamente dirette a garantire un effettivo confronto concorrenziale (considerando 8 e 9 e art. 2 ter); si segnala peraltro che un termine siffatto era stato già opportunamente introdotto (per una volta in anticipo rispetto all’ordinamento europeo) dall’art. 11 del d.lgs. n. 163 del 2006 (il nostro Codice dei contratti pubblici), con l’espressa precisazione che la deroga, ammessa peraltro per ragioni di estrema urgenza e dunque in ipotesi ulteriore rispetto a quelle rigorosamente contemplate dalla Direttiva, non opera nei contratti relativi agli insediamenti produttivi e alle infrastrutture strategiche, per i quali l’art. 246 del Codice dispone che l’annullamento dell’aggiudicazione non possa avere effetti sul contratto già stipulato;
nell’introduzione di un ulteriore termine sospensivo per la stipula del contratto, operante tra la proposizione di un ricorso e la decisione (cautelare o sul merito) da parte dell’organo indipendente chiamato a pronunciarsi su di esso (considerando 12 e art. 2 co. 3);
nell’invito a rafforzare la tutela efficace per incoraggiare ad utilizzare la procedura d’urgenza prima della conclusione del contratto (considerando 28);
nella prescrizione che il contratto eventualmente già stipulato prima della decisione di annullamento dell’aggiudicazione si considera privo di effetti se il soggetto aggiudicatore ha aggiudicato un appalto in via diretta fuori dei casi consentiti dalle Direttive 17 e 18, ovvero non ha rispettato il termine sospensivo minimo, qualora tale violazione abbia impedito all’offerente di avvalersi di mezzi di ricorso efficaci prima della stipula del contratto, quando tale violazione si aggiunge ad una violazione delle Direttive 17 e 18 che abbia influito sulle opportunità del medesimo offerente di ottenere l’appalto o ancora quando il termine sospensivo sia stato derogato per appalti basati su un accordo quadro o su un sistema dinamico di acquisizione (considerando 13, 14 e 18 e artt. 2, co. 7 e 2 quinquies); la regola dell’inefficacia del contratto ha valenza assoluta e generale e può essere derogata, in via eccezionale, soltanto dall’organo indipendente di ricorso quando quest’ultimo, dopo aver esaminato tutti gli aspetti pertinenti, rileva che il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale (che possono essere rappresentate da interessi economici soltanto se, in circostanze eccezionali, la privazione di effetti conduce a conseguenze sproporzionate e comunque mai per interessi economici legati al contratto in questione) impone che gli effetti del contratto siano mantenuti (considerando 22-24 e art. 2 quinquies), fermo peraltro l’obbligo di prevedere l’applicazione di sanzioni alternative (anche pecuniarie) a carico della stazione appaltante, non identificabili col mero risarcimento del danno (considerando 19 e 21 e art. 2 sexies); si segnala quindi che la deroga deve essere giustificata di volta in volta dal giudice per interessi evidentemente primari rispetto a quello alla tutela della concorrenza e non può essere in ogni caso stabilita in via preventiva e generalizzata dagli ordinamenti nazionali sulla base di scelte delle stesse amministrazioni; e che in ogni caso la stazione appaltante che abbia illegittimamente stipulato il contratto in violazione delle surrichiamate disposizioni deve essere assoggettata a sanzioni diverse e ulteriori rispetto al mero risarcimento del danno (che tanto meno può essere quindi circoscritto entro un tetto legislativamente prefissato);
nell’affermazione della necessità di termini di prescrizione e di decadenza per garantire la certezza giuridica (considerando 25 e 27 e art. 2 septies), in una con la previsione di termini minimi per proporre di ricorso, diversi per i ricorsi sugli atti che non incidono sul contratto (dieci o quindici dalla conoscenza del contenuto illegittimo dell’atto: art 2 quater) e per i ricorsi diretti a far venir meno gli effetti del contratto (trenta giorni dalla comunicazione motivata dell’aggiudicazione o, in difetto, sei mesi dalla stipula di quest’ultimo: art. 2 septies); si segnala peraltro che il Comitato economico e sociale nel richiamato parere sulla proposta di Direttiva ha evidenziato l’esigenza che i legislatori nazionali tengano conto del problema della possibile notevole distonia tra giorni civili e giorni lavorativi, che in taluni casi può tradursi in una riduzione eccessiva dei termini di ricorso;
la previsione della possibilità di subordinare il risarcimento del danno al previo annullamento dell’aggiudicazione (artt. 6 e 7, co. 2): si segnala quindi l’infondatezza delle giustificazioni invocate dalle Sezioni unite della Corte di cassazione nella nota sentenza n. 30254 del 23 dicembre 2008 a sostegno della asserita incompatibilità comunitaria della pregiudiziale di annullamento.

Il confronto tra le regole sopra richiamate (in particolare le prime cinque) e il testo dell’art. 20, co. 8 e 8 bis del dl. 185, convertito, con modificazioni, dalla l. 2 del 2009 mostra già prima facie come il secondo si ponga in netta antitesi con le prime e, più in generale, con i principi costituzionali e comunitari a garanzia di una tutela piena ed effettiva contro la violazione delle disposizioni volte ad assicurare il rispetto delle regole sulla concorrenza.

Le nuove disposizioni presentano moltissime illogicità e le incertezze (per non dire oscurità) interpretative, ulteriormente aggravate dalla legge di conversione, che, già di per sé, costituiscono un insormontabile ostacolo alla soddisfazione delle irrinunciabili esigenze di certezza del quadro normativo di riferimento[2], che rappresenta il primo presupposto per una tutela effettiva delle posizioni giuridiche, oltre ad incidere in termini estremamente gravi sulla stessa competitività del Paese. Il quadro che si presenta all’operatore è senza enfasi inaccettabile: l’incertezza investe infatti ogni singolo passaggio del testo normativo, toccando lo stesso esatto significato delle sue disposizioni, i rapporti con il rito speciale disegnato dagli artt. 23 bis l. n. 1034 del 1971 e 245 d.lgs. n. 163 del 2006 e con l’azione risarcitoria autonoma prospettata dalla più recente giurisprudenza della Corte di cassazione, le concrete modalità di svolgimento del processo, nonché, ma in realtà in primis, lo stesso ambito di applicazione del nuovo rito.

Il generico riferimento ai “provvedimenti adottati ai sensi del presente articolo”, invero, per un verso, ha fatto giustamente riflettere, sia pure in via di mera ipotesi teorica, sull’applicabilità del nuovo rito ai provvedimenti di aggiudicazione assunti dalle stazioni appaltanti “solerti”, che non rientrano a stretto rigore tra tali provvedimenti, anche se sono comunque assunti in attuazione del medesimo articolo (C. Contaldi La Grotteria, cit.) e, per l’altro, ha indotto a segnalare come l’ambito applicativo delle nuove disposizioni sia in realtà molto più ampio delle procedure di affidamento degli appalti relativi agli investimenti considerati dall’art. 20, per estendersi ad ogni atto ivi contemplato, da quelli di individuazione degli stessi investimenti a quelli di localizzazione delle opere e di conseguente espropriazione delle aree interessate (R. De Nictolis, in Urbanistica e appalti, n. 3 del2009).

Una cosa comunque è purtroppo indiscutibilmente certa: le nuove disposizioni riducono drasticamente i termini di impugnazione e l’utilità della decisione; quindi, riducono drasticamente la tutela, in gravissima e inaccettabile controtendenza con la ratio ispiratrice delle Direttive comunitarie e con le esigenze di effettività di quest’ultima ripetutamente invocate dalla Corte costituzionale e dalla Corte di cassazione.

Le nuove disposizioni configurano invero un’area di atti, genericamente relativi ad “investimenti” pubblici o di pubblica utilità (anche se, in riferimento al risarcimento, la legge di conversione parla soltanto di “opere”, ciò che sembrerebbe – condizionale assolutamente d’obbligo – escluderne l’applicabilità ai servizi e alle forniture[3], si tratta quindi, come è agevole constatare, di un’area ben più ampia delle cd. infrastrutture strategiche alle quali, dal 1992, il nostro legislatore cerca di garantire una speciale “resistenza” ai ricorsi), la concreta individuazione dei quali è peraltro rimessa alla scelta sostanzialmente discrezionale delle stesse amministrazioni interessate (si tratta, in buona sostanza, di atti di alta amministrazione), i cui effetti, indipendentemente dalla gravità dei vizi dai quali possono essere afflitti, sono assolutamente “blindati”, resistendo anche al sindacato giurisdizionale.

In netto contrasto con i principi ispiratori della Direttiva 2007/66 e con le regole (sopra ricordate), introdotte da quest’ultima per assicurare una tutela effettiva contro la violazione delle Direttive 17 e 18 del 2004 in una fase anteriore alla stipula del contratto, i contratti diretti all’attuazione degli investimenti contemplati dalla nuova manovra 2008 non soltanto non sono minimamente incisi nella loro efficacia dall’eventuale sospensione[4] e/o annullamento degli atti amministrativi presupposti – e dunque, ciò che aggrava ulteriormente la vicenda, neppure dalla eventuale illegittimità della individuazione (a monte) dell’investimento come “strategico” – ma, per evitare il “rischio” che un operatore particolarmente solerte, assistito da un avvocato particolarmente efficiente, possa adire il giudice ed ottenere una tutela almeno cautelare prima del decorso dello standstill period, sono espressamente sottratti all’osservanza di tale periodo minimo di sospensione (sic!!).

La previsione, combinata con quella che elude il termine minimo per agire al fine di far dichiarare l’inefficacia di un contratto stipulato in violazione delle norme sulla concorrenza – termine che, si ricorda, l’art. 2 septies della Direttiva fissa in 30 gg. dalla conoscenza della comunicazione dell’avviso del contenuto illegittimo dell’atto, attraverso l’indicazione delle informazioni minime necessarie e una sintetica relazione dei motivi della decisione o, in difetto, in sei mesi dalla stipula del contratto – è in manifesto contrasto con le garanzie imposte in sede comunitaria e costituzionale. Queste ultime, non soltanto per contenuto proprio, in relazione agli artt. 24 e 113 Cost., ma anche attraverso l’espresso richiamo al diritto comunitario operato dal nuovo art. 117, co. 1, Cost.

In un attento commento all’art. 20 (R. De Nictolis, cit.) ho letto che il termine previsto per la notifica del ricorso principale – 30 gg. dalla conoscenza, anche informatica (e dunque, allo stato, senza prova certa di ricezione), dell’atto, salvi ulteriori 10 gg. per i motivi aggiunti – sarebbe coerente con l’ordinamento comunitario e costituzionale. A sostegno di tale assunto, si richiamano la sentenza della Corte costituzionale (10 novembre 1999 n. 427) sul cd. decreto salva cantieri del 1997 (dl. n. 67/1997 conv. in l. n. 135 del 1997) e il termine minimo di 10 gg. indicato dall’art 2 quater della stessa Direttiva 66 per i ricorsi diversi da quelli diretti a far cadere il contratto. L’A. (che pure, in conclusione, correttamente riscontra l’incompatibilità comunitaria delle nuove disposizioni sotto i profili concernenti l’abolizione dello standstill period e la resistenza incondizionata del contratto all’annullamento degli atti di aggiudicazione) trascura però di considerare, per un verso, il fondamentale passaggio della direttiva che impone la piena conoscenza del contenuto illegittimo dell’atto (che si riversa anche sulla compatibilità costituzionale di un termine che decorra dalla mera conoscenza, con l’omissione addirittura dell’aggettivo “piena” dell’atto lesivo) e, per l’altro, la circostanza, non meno fondamentale, che i termini di questo ricorso devono essere posti a confronto con quelli dell’art. 2 septies e non dell’art. 2 quater della Direttiva, quanto meno nei casi in cui l’atto impugnato è suscettibile di condurre, senza ulteriori passaggi, alla stipula del contratto. A ciò si aggiunga che la Direttiva impone, come si è visto, un ulteriore standstill period tra la presentazione del ricorso e la decisione, almeno cautelare, su di esso, che, ancora una volta, il nostro legislatore omette. Mentre il più volte richiamato parere del Comitato economico e sociale sulla proposta di Direttiva aveva manifestato l’esigenza di tener conto del possibile divario tra giorni civili e giorni lavorativi, con la conseguente necessità di valutare la congruità dei termini a difesa anche alla luce di tale circostanza.

In questa luce, è assai difficile affermare la ragionevolezza dei termini concessi agli operatori economici illegittimamente privati della possibilità di aggiudicarsi un appalto o (come si è visto) ai proprietari illegittimamente espropriati o a qualsiasi altro portatore di un interesse leso dai nuovi atti “ricorso-resistenti” dall’art. 20, co. 8.

Le incertezze interpretative e le incompatibilità comunitarie emergono in tutta la loro gravità già dai primi passaggi.

Nella formula risultante a seguito della legge di conversione, il ricorso avverso gli atti adottati ai sensi dello stesso articolo deve essere notificato entro 30 gg. dalla relativa comunicazione ai soggetti interessati a mezzo fax o con posta elettronica all’indirizzo da essi indicato, o dall’avvenuta conoscenza, comunque acquisita. Fermo che, come ripetutamente sottolineato, la Direttiva identifica la conoscenza dell’atto idonea a far decorrere i termini di ricorso con quella del suo contenuto motivazionale (con conseguente inidoneità della mera notizia della decisione lesiva, considerata dalla predetta disposizione nazionale, a costituire un valido dies a quo per una tutela “efficace”[5]), gli strumenti di comunicazione individuati dalla norma in commento non appaiono, allo stato, adeguati a fornire una piena garanzia della data effettiva di ricezione (facilmente alterabile tanto nel primo che nel secondo caso), a tacere del fatto che soltanto in sede di partecipazione ad un gara gli interessati indicano il loro indirizzo, a meno di leggere proprio in tale previsione una volontà riduttiva dell’ambito di applicazione del nuovo rito. Non è del resto sempre chiaro chi sono gli interessati destinatari delle comunicazioni degli atti esterni alle procedure di gara, ivi compresi gli affidamenti diretti.

Il primo ostacolo può essere parzialmente ridimensionato dalla previsione sull’accesso che, ai sensi dello stesso co. 8, “è consentito entro dieci giorni dall’invio della comunicazione del provvedimento” (con la conseguenza che il contenuto motivazionale del provvedimento è in questo modo facilmente acquisibile). La disposizione non brilla certamente per chiarezza ed univocità di significato. Il senso più coerente sembra quello che gli interessati hanno diritto a recarsi direttamente e immediatamente presso gli uffici dell’Amministrazione/stazione appaltante senza alcuna previa richiesta e che questi devono essere sempre pronti a mettere a loro disposizione gli atti del procedimento. La natura processuale della norma implica che restano, evidentemente, salvi i limiti all’accesso relativi al tipo di atti di cui viene richiesta l’ostensione (da conciliare anche con le posizioni restrittive assunte dalla Corte di giustizia nella sentenza del 12 febbraio 2008 in C-450/06). Nascono però varie questioni, che ovviamente il legislatore si è ben guardato dal prevedere e dal risolvere: quid juris se l’amministrazione rifiuta l’accesso? Si seguono i tempi ordinari del ricorso sull’accesso e il ricorrente ha in sostanza solo dieci giorni per difendersi con i motivi aggiunti (v. subito infra)?; che tempi ha l’Amministrazione per rilasciare la copia dei documenti richiesti, riducendo per l’effetto il tempo di conoscenza consapevole alla stregua della quale “valutare”, come indicato dalla Direttiva, l’opportunità di proporre ricorso e di articolarne i motivi?; ancora, che natura ha il termine di cui si tratta: il mancato esercizio del diritto di accesso implica decadenza dalla possibilità di richiedere gli atti in corso di causa? In un attento e autorevole commento (R. De Nictolis, cit.), si è affermato che l’interessato che non si sia attivato per accedere tempestivamente agli atti perderebbe addirittura la possibilità di proporre motivi aggiunti. La soluzione mi sembra sinceramente eccessiva, soprattutto in quanto la disposizione non prevede in modo chiaro una siffatta limitazione del diritto di difesa. All’opposto, l’espressa previsione della possibilità di proporre motivi aggiunti, da notificare entro un termine di soli 10 giorni (civili) dalla conoscenza del vizio sembra espressamente ammettere che il ricorrente possa integrare le censure originariamente proposte “al buio” a seguito della produzione dei documenti da parte dell’amministrazione resistente e/o delle altre parti costituite.

A quest’ultimo riguardo, merita infatti sottolineare che il legislatore non prevede alcuna deroga agli oneri di adempimenti documentali imposti dalla l. TAR nei confronti della parte resistente, che, pertanto, non ne è assolutamente esonerata.

In riferimento al profilo appena considerato non si può infine non denunciare un’altra grave “peculiarità” delle nuove disposizioni: l’art. 20, co. 8 sottolinea, invero, per la prima volta in modo espresso, che in caso di mala fede o colpa grave del soccombente si applica l’art. 96 del c.p.c.. In buona sostanza, il legislatore ha avuto espressamente cura di “ammonire” gli interessati (fortuna che, almeno in teoria, la regola vale anche per l’amministrazione resistente) che, oltre alle spese per l’assistenza legale (presumibilmente aggravate dalla ristrettezza dei tempi a disposizione dell’avvocato) e a quelle ordinariamente previste in caso di soccombenza, potrebbe essere chiamato a rispondere per la cd. “lite temeraria”. C’è da auspicare che la regola non valga anche per il “ricorrente al buio”, già ingiustamente gravato dall’onere di versare 2000 euro di contributo unificato. Ma si dovrebbe a mio avviso parimenti escludere che chi, nella speranza di riuscire a precedere la stipula del contratto, è stato costretto dal nuovo sistema iugulatorio a proporre comunque un ricorso “al buio” – e, pertanto, a versare il suddetto oneroso contributo oltre all’onorario di un avvocato costretto a lavorare in condizioni di massima urgenza – nel caso in cui, dopo aver potuto attentamente visionare tutti gli atti e magari verificare che potrebbe avere agito senza effettivo fondamento, cerchi comunque di perseguire nell’azione ormai intentata (e nella quale ha già profuso un serio impegno economico), sia esposto ad una condanna per lite temeraria.

Appare a questo punto ultroneo evidenziare che la denunciata eccessiva contrazione dei termini a difesa sarebbe ancora più grave (e all’evidenza costituzionalmente e comunitariamente incompatibile) se il richiamato termine di 10 gg. per la proposizione dei motivi aggiunti potesse intendersi riferito anche all’impugnazione degli atti connessi a quello oggetto del ricorso principale, rispetto ai quali non vi sarebbe neppure il termine per l’accesso! La tecnica legislativa è ancora una volta assolutamente criticabile, in quanto priva gli interessati della necessaria chiarezza del quadro processuale nel quale devono muoversi.

Analoga incertezza si riscontra sulle forme della notificazione: incomprensibilmente, nel restringere a soli 5 giorni dal termine ultimo per la notifica quello per il deposito del ricorso, il legislatore, mentre opportunamente consente il deposito della mera attestazione dell’ufficiale giudiziario di aver ricevuto l’atto da notificare (aderendo così alla posizione recentemente assunta sul punto dalla giurisprudenza: Cons. Stato, sez. VI, 13 maggio 2008 n. 2218), omette ogni riferimento agli strumenti alternativi della notifica attraverso i messi comunali o in via diretta a mezzo posta. Di nuovo: cosa significa questa omissione? Una mera svista o una volontà di circoscrivere le modalità di notifica dei ricorsi art. 20? Anche se la seconda ipotesi appare all’evidenza inaccettabile, un accorto legale avrà evidentemente qualche preoccupazione a utilizzare mezzi di notifica diversi dall’Ufficiale giudiziario. E si troverà quindi esposto alla duplice, ma purtroppo assai reale difficoltà di ottenerne l’attestazione di avvenuta consegna e di vigilare quotidianamente sul “rientro” dell’atto notificato, dalla disponibilità del quale il legislatore del 2008/2009 (vero “genio” della costruzione di un percorso a ostacoli) fa decorrere un ulteriore termine di decadenza dall’azione.

Ma le anomalie della presentazione dei ricorsi de quibus non sono finite: il termine per il deposito non è legato, secondo la regola generale, all’ultima notifica effettuata, ma, senza alcun criterio logico, a quello (di 30 gg. per il ricorso principale e di 10 gg. per i motivi aggiunti) previsto per la relativa notifica. Si tratta di una previsione assolutamente irrazionale, se si considera, per un verso, la sua antinomia con i termini superaccelerati di ogni altra fase processuale e, per l’altro, i problemi che potrebbe in astratto creare con il termine (25 gg dalla notifica del ricorso principale) indicato dallo stesso articolo per la fissazione dell’udienza di merito. Di nuovo, la previsione sembra piuttosto frutto di un autore poco addentro al sistema processuale amministrativo.

La contrazione dei termini a difesa investe in modo se possibile ancora più grave le altre parti interessate (che devono costituirsi entro 10 gg. dalla notifica del ricorso principale) e, soprattutto il ricorrente incidentale (che deve notificare il proprio ricorso entro il medesimo termine di dieci giorni dalla notifica del ricorso principale: non è peraltro chiaro se e che termini abbia per l’accesso, che, in astratto, se il ricorrente incidentale è destinatario della comunicazione di cui al primo periodo del co. 8[6], potrebbero essere coincidenti con quelli del ricorrente principale). Il Consiglio di Stato ha, ancora recentemente, ricordato che il principio di parità delle armi nel processo enunciato dall’art. 6 CEDU e ripreso dall’art. 111 Cost. impone che le parti abbiano gli stessi termini per svolgere le proprie difese (V, 2 febbraio 2009 n 558). Le nuove disposizioni sono perciò anche sotto questo profilo ictu oculi incompatibilmente con l’ordinamento costituzionale ed europeo.

Prima di proseguire con l’analisi delle disposizioni sullo svolgimento del processo, merita fin da ora fermare l’attenzione sul vero “pezzo forte” della nuova disciplina sugli atti “ricorso-resistenti”: l’espressa e drastica previsione, nello stesso co. 8, che “le misure cautelari e l’annullamento degli atti impugnati non possono comportare, in alcun caso, la sospensione o la caducazione del contratto già stipulato e, in caso di annullamento degli atti della procedura (inciso aggiunto dalla legge di conversione), il giudice può esclusivamente disporre il risarcimento degli eventuali danni, ove comprovati, solo per equivalente”; aggravata, in sede di conversione, dalla precisazione che “il risarcimento per equivalente del danno comprovato non può comunque eccedere la misura del decimo dell’importo delle opere che sarebbero state eseguite se il ricorrente fosse risultato aggiudicatario, in base all’offerta economica presentata in gara” e che “per la stipulazione dei contratti ai sensi del presente non si applica il termine di trenta giorni previsto dall’art. 11, co. 10, del codice dei contratti pubblici” (il più volte richiamato standstill period).

Il disegno complessivo è, come già anticipato, estremamente preoccupante.
Come immediatamente segnalato da un attento commentatore con un giusto tono di allarme (G. Tulumello, cit.) e in parte già denunciato da chi scrive nel lontano 1993, in riferimento alle analoghe previsioni della legge obiettivo[7], la funzione del giudice diventa in questo quadro quella, assai modesta, di chiudere il processo ad ogni costo, socializzando i costi dell’attività provvedimentale illegittima con un doppio onere economico per la collettività.

Assolutamente singolare – dato il momento in cui interviene “a gamba tesa” nel dibattito sulla effettività della tutela risarcitoria per la lesione degli interessi legittimi – appare peraltro la limitazione ex lege della misura del danno risarcibile (che fa pensare ai numerosi interventi della CEDU sui limiti alla tutela dei diritti dei proprietari illecitamente privati dei propri beni e fa prevedere facili reazioni degli organi comunitari ed europei). Come giustamente evidenziato dai primi, attenti, commentatori delle nuove disposizioni (G. Tulumello e A. Bartolini, cit.) infatti, il legislatore esclude in questo modo la risarcibilità del danno patrimoniale subìto dall’impresa illegittimamente esclusa o pretermessa per un’area diversa dal mancato utile d’impresa (si pensi alle ricadute pregiudizievoli sul sistema della qualificazione, specie in relazione agli appalti relativi ad infrastrutture strategiche), nonché per ogni altra eventuale forma di danno non patrimoniale direttamente conseguenti alla illegittima attività provvedimentale. Senza considerare l’obiettiva difficoltà di comprovare il danno subito nei tempi irragionevolmente ridotti fissati dalle nuove disposizioni in riferimento ad un’azione di mero risarcimento e la correlata inconciliabilità di tale azione con la decisione in forma semplificata (sul punto si leggano i lucidi rilievi espressi nelle sentenze del Consiglio di Stato, sez. VI, 25 gennaio 2008 n. 213 e sez. V, 11 dicembre 2007 n. 6408).
Ciò mentre, come vale la pena ricordare che il legislatore nazionale, in materia di appalti, è sottoposto ai principi europei di responsabilità, ed in particolare alla giurisprudenza della Corte di Giustizia secondo cui la quantificazione del danno deve tener conto del principio di adeguatezza, così che il ristoro sia adeguato al danno subito, in modo da garantire l’effettività della tutela dei diritti dei soggetti lesi. Di modo che, alla luce del principio di effettività e soprattutto di adeguatezza del danno, la quantificazione del risarcimento deve tener conto anche del lucro cessante ed in particolar modo (specie nelle controversie di natura economica e commerciale) delle occasioni di profitto sfumate (Corte giust. CE, 5 marzo 1996, C-46/93 e C-48/93, Brasserie du pêcheur e Factortame Ltd, punti 82 ed 86-88).
Siamo, pertanto, in presenza di una disposizione che, oltre a porsi in chiaro contrasto con la Direttiva 2007/66, disattende anche i principi comunitari in materia di responsabilità.
Il problema è, evidentemente, aggravato dalla circostanza che l’azione risarcitoria diventa in questi giudizi sostanzialmente l’unica forma di tutela, con tutti i dubbi di legittimità costituzionale già ripetutamente espressi da chi scrive in precedenti occasioni[8], la cui fondatezza appare del resto inequivocabilmente confermata anche dalla più recente giurisprudenza costituzionale (C. cost., 24 ottobre 2008, n. 351).

Confrontando la predetta abdicazione alla reintegrazione in forma specifica con le deroghe eccezionalmente ammesse dall’art. 2 quinquies co. 3 della Direttiva 66 alla regola della cessazione degli effetti del contratto (deroghe che peraltro, come sopra sottolineato, non sono ammesse in via preventiva e generale, non investono lo standstill period e impongono comunque l’applicazione di sanzioni alternative ulteriori al risarcimento del danno), torna essenziale la domanda: qual è per il nostro legislatore l’interesse generale prevalente in nome del quale soltanto la Direttiva consente – in via del tutto eccezionale e con limiti ben precisi – la deroga alla regola di caducazione del contratto per violazione di norme fondamentali a tutela della concorrenza?

Purtroppo la risposta più immediata sembrerebbe: dimenticare la legalità: il peggiore sviluppo di alcune tendenze – giustamente criticate e fortunatamente ridimensionate e sostanzialmente superate – della prevalenza del risultato anche sulla legalità.

Negli ultimi anni avevo spesso auspicato e sollecitato un intervento del legislatore sui temi della giustizia, ma le disposizioni in commento non lasciano molte speranze.

Fortunatamente esiste, a monte, un ordinamento comunitario, che, come ho cercato di illustrare in apertura, esclude la possibilità di derogare allo standstill period per ipotesi come quella configurata dall’articolo in commento; e, analogamente, esclude una clausola generalizzata e preventiva di “salvezza del contratto” stipulato in contrasto con le norme fondamentali sulla concorrenza. Non resta che auspicare, ancora una volta, un sollecito intervento degli organi comunitari e/o della Corte costituzionale.

Da ultimo, ma non ultimo, prima di passare all’esegesi delle altre disposizioni dell’art. 20, co. 8, merita richiamare l’attenzione sull’inciso “in caso di annullamento degli atti della procedura”, introdotto dalla legge di conversione prima della frase “il giudice può esclusivamente disporre il risarcimento (omissis)”.

Come mi è già sembrato opportuno segnalare (Il legislatore dà nuovi spunti al dibattito sulla ‘pregiudiziale’? (riflessioni a margine della legge n. 2 del 2009, di conversione del d.l. n. 185 del 2008), in questa Rivista, 20 febbraio 2009), l’aggiunta non è certamente casuale, dopo il chiaro e fermo monito della Corte di cassazione sulla impossibilità di subordinare il risarcimento dei danni derivanti dalla lesione di interessi legittimi all’azione pregiudiziale di annullamento. Dopo la sentenza delle Sezioni unite n. 30254 del 23 dicembre 2008, chi sarebbe stato così pazzo da fare un ricorso iugulatorio, deciso “in forma semplificata” per avere solo il risarcimento (peraltro parziale) se aveva a disposizione i termini ordinari di prescrizione?

E subito il legislatore è corso in aiuto dei suoi atti ricorso-resistenti, precisando la necessità del previo annullamento.

L’intento del legislatore di affermare (o, per meglio dire, “ricordare”) in modo esplicito la regola della pregiudiziale – in un sistema che peraltro non ha mai previsto una regola contraria appare invero assolutamente chiaro quando si consideri che, anche in sede di prima lettura delle nuove disposizioni, era stata prospettata la possibilità di eludere le nuove regole processuali per i giudizi di mero risarcimento, utilizzando la diversa strada dell’azione risarcitoria autonoma disegnata dalla Cassazione. Da ciò l’immediata reazione del nostro legislatore, che, nel fondato timore che, almeno per il mero risarcimento per equivalente, gli interessati potessero fruire di un rito ordinario e di congrui termini a difesa (e quindi non lasciarsi scoraggiare dai mille ostacoli frapposti dal dl. 185), ha prontamente sottolineato che, in ogni caso, l’azione risarcitoria per i danni derivanti dagli atti art. 20 è subordinata al loro previo annullamento.

Vi sono però a questo punto valide ragioni per sostenere che la regola della pregiudiziale indubitabilmente affermata nel suddetto inciso valga anche oltre i limiti del suddetto articolo, operando come norma interpretativa delle vigenti norme processuali. In tal senso spinge la duplice considerazione che l’ordinamento non prevede come si è detto disposizioni in senso contrario (si ricorda infatti che l’art. 7, co. 3 della l. TAR, come modificato dalla l. n. 205 del 2000, equipara all’opposto significativamente il risarcimento del danno agli “altri diritti patrimoniali consequenziali”: espressione tradizionalmente riferita alla decisione di annullamento) e che la suddetta regola sarebbe assai difficilmente giustificabile se dovesse diversamente leggersi in termini di deroga ad un opposto principio generale, incomprensibilmente imposta dal legislatore proprio in riferimento a giudizi nei quali il risarcimento diventa spesso l’unica forma di tutela. La stessa Corte di cassazione ha dovuto del resto dar conto delle molte ipotesi in cui anche l’ordinamento civile afferma la necessità dell’annullamento pregiudiziale, mentre, come si è visto, la Direttiva 66 riconosce in modo esplicito la compatibilità delle previsioni nazionali in tal senso con l’ordinamento comunitario e la Corte costituzionale (sent. 351/2008, cit.) quella con la Costituzione.
>A conclusioni diverse si deve invece giungere per l’ambito di operatività della fissazione di un tetto massimo al risarcimento, chiaramente circoscritto ai nuovi investimenti ricorso-resistenti: vedrei quindi assai male una sentenza che lo invocasse in altri giudizi, soprattutto dopo i recenti moniti della Cassazione sul diniego di giustizia.

Torniamo ora a concentrare l’attenzione sulle numerose oscurità e carenze delle nuove norme processuali, che, ad ogni lettura del testo normativo, emergono in termini più gravi

Si è già detto dei dubbi ermeneutici destati dalla disciplina dell’accesso e della notificazione; e di quelli sulla comunicazione. Come è stato giustamente sottolineato (R. De Nictolis, cit.), l’incertezza su quest’ultimo punto è aggravata dalla circostanza che il legislatore non ha previsto alcun termine per la comunicazione degli atti “ricorso-resistenti”, disciplinandone (in modo peraltro inadeguato per le molteplici ragioni già esposte) soltanto la forma. Per l’aggiudicazione, soccorre peraltro a tale carenza l’art. 79, co. 5, lett. a), del Codice dei contratti pubblici, che, come noto, impone alla stazione appaltante di comunicare di ufficio l’aggiudicazione, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni, oltre che all’aggiudicatario, al concorrente che segue in graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, nonché a coloro la cui offerta sia stata esclusa, se hanno proposto impugnazione avverso l’esclusione, o sono in termini per proporre impugnazione.

Si è del pari già segnalata l’anomalia della previsione che fa decorrere il termine di cinque giorni per il deposito del ricorso non già dalla data dell’ultima notificazione, bensì dalla data di scadenza del termine per la relativa notifica, i.e. trentacinque giorni dalla comunicazione del provvedimento. Ma quid juris se la prova dell’eseguita notifica è disponibile prima del 35 ° giorno? E soprattutto, come si concilia la disposizione che “autonomizza” il termine di deposito dalla data della notifica con i nuovi (e ridotti) termini perentori per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente e per la proposizione del ricorso incidentale, da depositare entro i successivi 5 gg., che potrebbero in astratto precedere il deposito del ricorso principale?

Ma non basta. L’art. 20 co. 8 prosegue, disponendo che l’udienza è fissata d’ufficio entro 15 gg dalla scadenza del termine fissato per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente e quindi 25 giorni dopo la notifica del ricorso. Che magari non è stato ancora depositato (sic!). Di fronte alla scarsezza della tecnica legislativa, soccorrerà, ancora una volta, il “buon senso”, anche perché, diversamente dai termini imposti alle parti, quelli per i giudici sono considerati, come noto, meramente ordinatori. A quest’ultimo riguardo, la stessa attenta dottrina ha anzi segnalato che la legge fa letteralmente riferimento alla fissazione dell’udienza (che quindi non richiede apposita istanza) e non anche alla sua celebrazione (anche se è logico pensare ad una mera imperfezione terminologica).

L’accelerazione dei tempi di definizione del processo crea ulteriori delicati problemi applicativi, anche e soprattutto per l’impatto sull’adeguato esercizio del diritto di difesa delle parti.

E vero che il termine non è perentorio e presumibilmente non sarà rispettato in modo rigido. Ma se i giudici volesse osservarlo con il rigore che il legislatore sembrerebbe richiedere, quali problemi concreti sorgerebbero? Il calendario delle udienze non consente sempre la possibilità di fissare in un momento prossimo alla scadenza dei 15 gg., che peraltro, si insiste, sono indipendenti dalla data di deposito. Ecco solo alcuni possibili problemi pratici che vengono prima facie in evidenza: se è imminente un periodo di “festività” (pensiamo solo a quello natalizio), per rientrare nei 15 gg. il Presidente dovrà anticipare ulteriormente l’udienza, così riducendo ulteriormente il diritto di difesa? i TAR che non hanno udienze settimanali dovranno rivedere il loro calendario? si applica la sospensione feriale (nel silenzio parrebbe di si)? E ancora: se il ricorso (o anche solo la prova delle avvenute notifiche) è stato depositato nell’imminenza della scadenza del termine, il Presidente può correttamente procrastinarne la discussione o deve inserirlo comunque sul ruolo, imponendo al collegio giudicante di studiare ad horas questioni che potrebbero essere estremamente complesse, per deciderle immediatamente e “in forma semplificata”?

Ma vi è molto di più. Il legislatore tace sui termini di deposito dei documenti e delle eventuali memorie? Non sono ammessi depositi? Forse l’accesso copre tutto, ma non è chiaro e, soprattutto, non sarebbe giusto. Comunque l’accesso non assorbe evidentemente il deposito dei documenti da parte dei controinteressati e dello stesso ricorrente, al quale nessuna disposizione prescrive di depositare tutti i documenti unitamente al ricorso. Sono profili estremamente importanti del processo, che non possono assolutamente essere lasciati alla libera (ancorché valida) interpretazione dei singoli collegi giudicanti.

E ancora: la data dell’udienza deve essere formalmente comunicata alle parti costituite? La risposta non può che essere affermativa. Ma di nuovo il legislatore manca di chiarire se tale comunicazione debba avvenire con un congruo (si fa per dire) margine di anticipo e quali modalità possano essere utilizzate? Basta il fax o la posta elettronica? O si seguono le regole dei riti in camera di consiglio? La carenza del testo normativo sul punto è di estrema gravità, tanto più se si considera che si tratta della disciplina delle controversie su investimenti che vengono dichiarati così importanti da giustificare la deroga ai più basilari diritti di difesa (!!).

Il rinvio esplicito all’art. 23 bis della l. TAR e all’art. 246 del codice dei contratti pubblici (che vedono dunque estendere il proprio ambito di applicazione a tutti gli atti ex art. 20 dl 185) induce peraltro a ritenere:
a) l’ammissibilità della tutela cautelare, che vedrà peraltro prevedibilmente un larghissimo uso del decreto provvisorio (difficilmente recettivo nel descritto contesto normativo), mentre i tempi di trattazione del merito escludono l’utilità dell’appello avverso la decisione sulle misure cautelari in senso stretto (si ricorda infatti che la cautela ordinaria è identificata dall’art. 23 bis proprio nella fissazione del merito);
b) l’ammissibilità dell’intervento, esperibile fino alla celebrazione dell’udienza.

L’omesso richiamo all’art. 245 fa invece temere che il legislatore abbia inteso escludere anche la tutela cautelare ante causam: ciò che peraltro si porrebbe in insanabile contrasto con la nota pronuncia di condanna emessa dalla Corte di giustizia nei confronti dell’Italia il 29 aprile 2004[9].

Seri problemi si pongono poi in riferimento al regolamento di competenza: le nuove disposizioni non contengono infatti una previsione analoga a quella dell’art. 245 del codice dei contratti sulla inderogabilità della competenza territoriale, né affidano i nuovi ricorsi alla competenza funzionale del TAR del Lazio. Ne consegue che per rispettare la regola del giudice naturale precostituito ex lege, la concentrazione del giudizio non può impedire l’esperibilità del ricorso per regolamento di competenza, i cui tempi sono però ictu oculi inconciliabili con la scansione temporale del processo disegnata dall’art. 20, co 8.

Passando ai presupposti per la decisione, merita poi segnalare che il legislatore limita il richiamo all’art. 26 l. TAR, ai criteri di redazione della sentenza in forma semplificata: la disposizione recita infatti semplicemente che: “la sentenza è redatta in forma semplificata, con i criteri di cui all’art. 26, quarto comma della l. 6 dicembre 1971 n. 1034”. Si tratta quindi di un giudizio immediato ex lege, che prescinde da qualsiasi previa valutazione della manifesta inammissibilità, fondatezza o infondatezza del ricorso, costringendo il collegio a ad assumere in tempi estremamente rapidi decisioni che potrebbero essere estremamente complesse, pubblicando il dispositivo già in udienza (e dunque, anche senza l’obbligo di leggerlo, depositandolo prima della chiusura del relativo verbale). Anche se si farà quindi prevedibilmente largo uso del rinvio ad eventuali precedenti conformi e della pratica dell’assorbimento dei motivi, tanto l’uno che gli altri dovranno essere peraltro sapientemente dosati, senza trascurare l’esigenza di una costante riflessione sul quadro normativo di riferimento anche alla luce delle circostanze fattuali possibilmente diverse e di un’attenta considerazione dell’effettivo interesse delle parti, anche ai fini della tutela risarcitoria, al fine di non incorrerebbe nel vizio di omessa pronuncia (cfr. il monito espresso in tal senso da R. De Nictolis, cit.).

Diversamente dal giudizio immediato disciplinato dagli artt. 21 e 26 l. TAR, quello disegnato dall’art. 20 dl. n. 185 quindi, si celebra in pubblica udienza, non deve essere preceduto dalla informazione delle parti, prescinde dalla complessità della controversia ed è soggetto al rispetto dei diversi termini a difesa fissati dallo stesso art. 20, co. 8 (i quali peraltro, merita segnalare, sono più ampi di quelli, erroneamente tarati sulla decisione cautelare[10], che secondo una criticabile chiave di lettura, consentono la decisione semplificata assunta nella camera di consiglio fissata per quest’ultima).

Ferma la pacifica possibilità (che in caso di accoglimento diventa necessità) di differire la decisione per disporre l’eventuale integrazione del contraddittorio (dal momento che il legislatore non ha modificato le regole generali di ammissibilità del ricorso sul punto della notifica ai controinteressati) non sembra peraltro che l’organo giudicante sia stato privato dei suoi (ordinari) poteri istruttori, con conseguente possibilità di differire la decisione anche per l’acquisizione degli strumenti probatori compatibili con il tipo di pronuncia, nonché, laddove occorra, per quella di una c.t.u..

E’ peraltro da ritenere che se la causa sia matura per la decisione sulla legittimità dei provvedimenti, mentre necessita di approfondimento istruttorio soltanto sui profili risarcitori, il giudice possa emettere in via immediata sentenza parziale sulle prime questioni e ordinanza istruttoria per i profili risarcitori, rinviando ad altra udienza la definizione di detti profili con separata sentenza (negli stessi sensi R. De Nictolis, cit., che propone però una soluzione più rigida sull’istruttoria).

Ma ecco la “chicca” finale: nessuna disposizione regola il giudizio in appello, che potrà quindi seguire i termini (brevi, ma sicuramente più “congrui”) stabiliti dall’art. 23 bis: si delinea così un’altra triste conferma della paventata chiave di lettura della manovra in commento.

L’inapplicabilità dello standstill period e l’inidoneità della decisione di sospensione/annullamento ad incidere sul contratto già stipulato, implicano, come sottolineato anche da altri commentatori, che il giudizio immediato conserva la sua funzione e la sua utilità pratica, solo:
a) quando vengono impugnati provvedimenti anteriori all’aggiudicazione, sicché, non essendovi ancora un contratto stipulato, la tutela annullatoria riprende la sua piena utilità pratica;
b) quando la stazione appaltante, con opportuno self-restraint, non si avvale della facoltà di stipulare immediatamente il contratto, sicché il giudizio viene instaurato e deinito, quando il contratto non è ancora stipulato.

Un ambito, come si vede, estremamente ristretto e perfettamente compatibile con il rito disegnato dall’art. 23 bis, che, come autorevolmente sottolineato anche dal Presidente Giovannini nella pregevole Relazione tenuta al TAR del Lazio il 26 febbraio 2009 per l’apertura dell’anno giudiziario, leggibile in www.giustizia-amministrativa.it, è perfettamente idoneo a garantire una tutela rapida e una sollecita definizione dei giudizi.

Il legislatore (a meno di pensare a un’altra gravissima “svista”) ne ha piena coscienza, tanto che gli affida l’appello, ma introduce un nuovo rito superaccelerato (di primo grado) per gli investimenti che vuole sostanzialmente consentire all’Amministrazione di sottrarre ad un pieno ed effettivo controllo giurisdizionale e detta norme dirette a scoraggiare ab origine qualsiasi azione, caducatoria o risarcitoria, rendendo estremamente difficile l’esperimento di un valido giudizio di primo grado: ecco perché le nuove norme sembrano soprattutto contenere un monito: prova a ricorrere se – in questo quadro – ne hai ancora la forza e il coraggio !!!

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(* Testo rielaborato della Relazione tenuta al Convegno dell’IGI del 26 febbraio 2009)

[1] La nuova tutela giurisdizionale in tema di contratti pubblici (note a margine degli artt. 244-246 del Codice de Lise), in www.federalismi.it.
[2] Si ricorda a tale proposito che la Corte europea dei diritti dell’uomo ha chiaramente sottolineato come il principio di legalità, inteso in senso sostanziale, e non meramente formale, si traduca in un preciso parametro di qualità della legge, imponendo che questa sia sufficientemente accessibile, precisa e chiara (sent. 30 maggio 2000, in causa 31524/96, Belvedere Alberghiera s.r.l. c. Italia, cit., par. 57).
[3] Il “rischio” di un’applicazione estesa anche a questi ultimi è paventato da R. De Nictolis, in Urbanistica e appalti, Osservatorio n. 1 del 2009.
[4] A questo specifico riguardo non si può mancare di notare che il riferimento alla “sospensione”, se operato da un legislatore più rigoroso, potrebbe essere letto come norma implicitamente attributiva al giudice amministrativo della giurisdizione sulla sorte del contratto.
[5] L. Ferrara, Motivazione ed impugnabilità degli atti amministrativi, in Atti del Convegno L’impugnabilità degli atti amministrativi, Giornate di Studio in onore di E. Cannada-Bartoli, 13-14 giugno 2008, Siena, in www.giustamm.it; S. De Paolis e B. Rinaldi, Piena conoscenza ed effettività della tutela: riflessioni e attualità del pensiero dei maestri, ibidem; sul punto si ricorda Cons. Stato, Sez. VI, 8 febbraio 2007, n. 522, in Foro amm.-C.d.S., 2007, 2, 602, la pronuncia afferma la mera facoltà di impugnazione del provvedimento qualora l’amministrazione non abbia provveduto alla comunicazione della motivazione, il destinatario può scegliere di impugnare immediatamente l’atto e articolare successivamente i motivi aggiunti o attendere di conoscerne la motivazione per valutare l’opportunità di agire in giudizio.
[6] Si ricorda infatti che l’art. 79, co. 5, lett. a), del codice dei contratti pubblici impone alla stazione appaltante di comunicare di ufficio l’aggiudicazione, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni, oltre che all’aggiudicatario, al concorrente che segue in graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, nonché a coloro la cui offerta sia stata esclusa, se hanno proposto impugnazione avverso l’esclusione, o sono in termini per proporre impugnazione.
[7] Brevi riflessioni su alcune recenti tendenze all’incertezza del diritto, in Rass. Parl. n. 1 del 2003.
[8] Tra le più recenti, Osservazioni conclusive al Convegno del 18 maggio 2007, Università degli Studi Roma Tre, Il ruolo del giudice nelle magistrature supreme, in Foro amm.-TAR, suppl. al fasc. n. 7-8 del 2007 e in questa Rivista e ivi ulteriori rinvii.
[9] Su cui cfr. le osservazioni di M. P. Chiti e di chi scrive in M. A. Sandulli (a cura di), Le nuove frontiere della giustizia amministrativa, in Foro amm.-TAR, Quaderno n. 1 del 2004
[10] M. Sinisi, La disciplina della decisione in forma semplificata, la garanzia del contraddittorio e il giusto processo. Profili di dubbia legittimità,.in Foro amm.-TAR, 2008, 413 ss., nonché amplius, E. Follieri, Il contraddittorio in posizioni di parità nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm. 2006, 499.

(pubblicato il 3.3.2009)

Note

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Sommario: 1. Premessa e quadro normativo di origine. 2. Dalla c.d. legge Marzano alla legge finanziaria per il 2008. 3. Gli effetti dell’art. 23 bis. 3.1. Le modalità di affidamento del servizio. 3.2. Gli ambiti ottimali. 3.3. Il periodo transitorio. 4. La sentenza del T.A.R. Lombardia, Brescia, 20 febbraio 2009, n. 322 (ancora sul periodo transitorio). 5. Le altre questioni aperte. Rinvio.


1. Premessa e quadro normativo di origine.

Con queste note cerchiamo di fare il punto su alcuni aspetti della disciplina dell’affidamento del servizio di distribuzione del gas tenendo conto sia delle norme di settore che della nuova regolamentazione dei servizi pubblici locali introdotta dall’art. 23 bis del d.l. 25 giugno 2008, n.112, convertito nella legge 6 agosto 2008, n. 133.
Si tratta, come al solito, di un compito difficile, tanto per la frammentarietà che, da un certo momento in avanti, ha caratterizzato gli interventi legislativi concernenti la distribuzione del gas quanto per le caratteristiche della recente riscrittura della disciplina dei servizi pubblici locali. Il testo dell’art. 23 bis del d.l. 112/08 è stato infatti elaborato, come ormai è consuetudine, con una pessima tecnica legislativa ed è destinato a porre una congerie di problemi interpretativi i quali andranno a sommarsi alle difficoltà applicative che già di per sé paiono caratterizzare la nuova disciplina.[2]
Recentemente è stata peraltro diffusa la bozza di regolamento previsto dal comma 10 dell’art. 23 bis il quale, ad una primissima lettura, sembra complicare ancor più le cose, aumentando le perplessità che già il testo legislativo suscitava.[3]
Proviamo, sia pur brevemente, a ricostruire il quadro normativo.
Il d.lgs. 164/00 distingue, come sappiamo, le attività di vendita e di distribuzione del gas.
La prima è attività liberalizzata, sottoposta esclusivamente ad autorizzazione amministrativa, mentre la seconda è attività di pubblico servizio, soggetta al regime giuridico proprio dei servizi pubblici locali ed in particolare di quei servizi che, con terminologia legislativa successiva, sono qualificati come aventi “rilevanza economica”.
Il decreto aveva tuttavia la particolarità di contenere una disciplina organica della materia, tale da essere sostanzialmente autosufficiente e da attraversare indenne i rivolgimenti provocati dai reiterati interventi legislativi concernenti la disciplina generale dei servizi pubblici locali.[4] Questi infatti, sino all’art. 23 bis del d.l. 112/08, facevano comunque salve, entro determinati limiti, le norme di settore. Così è accaduto, ad esempio, con l’art. 35 della legge 448/01 e, successivamente, con il d.l. 269/03 e dalla legge 305/03 (finanziaria 2004) che ci hanno consegnato l’ultima versione, vigente sicuramente sino all’entrata in vigore del recente art. 23 bis e, nelle parti tuttora da stabilire, visto il meccanismo di abrogazione tacita adottato dall’art. 23 bis, anche per il futuro. L’art. 113 escludeva poi espressamente dal campo della sua applicazione “i settori disciplinati dai decreti legislativi 16 marzo 1999, n. 79 e 23 maggio 2000, n. 164”, ovvero l’energia elettrica e la distribuzione del gas.
Il c.d. decreto Letta rispondeva ad un disegno coerente, imperniato sui seguenti punti:
a)la previsione di una durata degli affidamenti, pari a 12 anni, che potesse costituire un punto di equilibrio tra le esigenze di tutela della concorrenza, evitando le concessioni ultratrentennali di antica memoria, e quelle di ammortamento degli investimenti da parte del gestore;[5]
b)la previsione della gara pubblica quale unica forma di affidamento del servizio, escludendo tutte le altre forme di affidamento diretto già previste, nonostante non fosse ancora fiorita la successiva immensa letteratura sull’in house, dalla legge 142/90, ivi compresa quella della società mista;
c)la previsione di un periodo transitorio entro il quale le varie forme di affidamento assentite senza procedura di gara dovessero aver fine e di un ulteriore e diverso periodo entro il quale dovevano andare comunque a scadere le concessioni affidate con gara pubblica, ad evitare anche per queste durate eccessivamente lunghe ed inammissibili. Per i primi, ovvero per gli affidamenti senza gara, il termine era stato individuato al 31.12.2005, con un prolungamento che nella sua massima estensione arrivava a 5 anni nel caso in cui gli affidatari diretti avessero posto in essere (comma 7, art. 15 del decreto) una serie di iniziative volte sia alla crescita dimensionale delle aziende che alla loro apertura al capitale privato. L’obiettivo era molto chiaro. Si trattava di individuare un termine ragionevole da attribuire agli affidatari diretti affinché potessero rafforzarsi, crescere ed assumere livelli dimensionali e patrimoniali adeguati per poter competere, al termine di tale periodo, liberamente sul mercato con gli altri operatori. Il termine di durata delle concessioni affidate con gara pubblica veniva convenuto in 12 anni a decorrere dall’entrata in vigore del decreto, individuando la scadenza al 31.12.2012.[6]

2. Dalla c.d. Legge Marzano del 2004 alla legge finanziaria per il 2008.

Le prime complicazioni sono cominciate quando ci si stava approssimando alla scadenza del periodo transitorio. Si ricorderà che la c.d. legge Marzano (legge 23 agosto 2004, n. 239, art. 1, comma 69) aveva introdotto una disposizione[7] che veniva letta in tre modi diversi:
– proroga al 31.12.2007, con facoltà di incremento discrezionale di un anno e applicazione degli ulteriori termini di prolungamento di cui all’art. 15, comma 7 (così Circolare Ministero Attività Produttive prot. 2355 del 10 novembre 2004), fermo restando che la non cumulabilità delle proroghe di cui al comma 7 derivante dall’abrogazione del comma 8 dell’art. 15 del decreto Letta, si applica solo ex nunc e non impedisce di fruirne a chi già abbia maturato i relativi presupposti;
– proroga al 31.12.2007 con ulteriore possibile proroga di un anno, ma con eslcusione di quelle di cui al comma 7 dell’art. 15;
– proroga al 31.12.2007 come termine massimo di estensione delle fattispecie di cui al comma 7 dell’art. 15, fermo il restando il termine ordinario del 31.12.2005.
Tre diverse interpretazioni da cui poteva derivare una scadenza massima degli affidamenti (stiamo sempre parlando di quelli senza gara essendo rimasto fermo per gli altri il termine del 2012), nel 2013 nel primo caso, alla data del 31.12.2008 nel secondo ed alla data del 31.12.2007 nel terzo.[8] Il Ministero, con la citata circolare, scelse la prima di tali soluzioni interpretative, ma fu immediatamente corretto dal Consiglio di Stato, che ritenne il termine del 31.12.2007 una “data barriera”, oltre il quale non si sarebbe potuti andare, salva l’ipotesi eccezionale della proroga annuale discrezionalmente disposta per motivi di pubblico interesse e salvo il caso degli affidamenti effettuati con gara di cui al comma 9 dell’art. 15 del d.lgs. 164/00.[9]
Il quadro si è ancora modificato, in un primo momento, con il decreto mille proroghe del 2005 e poi nell’ordine, con il collegato alla finanziaria 2008, con la stessa legge finanziaria 2008 e, in ultimo, con il citato art. 23 bis del d.l. 112/08.
Il c.d. decreto mille proroghe (d.l. 273/05, convertito nella legge 23 febbraio 2006, n. 61), ha prorogato i termini del periodo transitorio al 31.12.2007, con prolungamento automatico al 31.12.2009 nel caso si verificasse una delle condizioni di cui al comma 7 dell’art. 15 del decreto Letta. Si sottolinea “automatico” poiché anche sul punto vi erano stati contrasti, discutendosi se il prolungamento dovesse essere o meno rimesso alla valutazione discrezionale dell’ente affidante.[10] Resta ferma la possibile proroga annuale discrezionale da parte dei Comuni già prevista dalla legge Marzano.
Il collegato alla legge finanziaria per il 2008 (d.l. 1 ottobre 2007, n. 159, convertito nella l. 29 novembre 2007, n. 222, art. 46 bis) ha introdotto alcune rilevanti novità, prevedendo innanzitutto che “i Ministri dello sviluppo economico e per gli affari regionali e le autonomie locali, sentita la Conferenza unificata e su parere dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas, individuano entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto i criteri di gara e di valutazione dell’offerta per l’affidamento del servizio di distribuzione di gas previsto dall’articolo 14, comma 1, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, tenendo conto in maniera adeguata, oltre che delle condizioni economiche offerte, e in particolare di quelle a vantaggio dei consumatori, degli standard qualitativi e di sicurezza del servizio, dei piani di investimento e di sviluppo delle reti e degli impianti.”
Il comma successivo prevedeva che “i Ministri dello sviluppo economico e per gli affari regionali e le autonomie locali, su proposta dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas e sentita la Conferenza unificata, determinano gli ambiti territoriali minimi per lo svolgimento delle gare per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas, a partire da quelli tariffari, secondo l’identificazione di bacini ottimali di utenza, in base a criteri di efficienza e riduzione dei costi, e determinano misure per l’incentivazione delle relative operazioni di aggregazione.”
Il terzo comma, infine, prevedeva che “al fine di incentivare le operazioni di aggregazione di cui al comma 2, i termini del 31 dicembre 2007 e del 31 dicembre 2009 stabiliti dall’articolo 23, comma 1, del decreto-legge 30 dicembre 2005, n. 273, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 febbraio 2006, n. 51, sono prorogati di due anni.”
La legge finanziaria del 2008 (legge 24 dicembre 2007, n. 244, art.2, comma 175°), a distanza di due mesi, ha modificato il testo dell’articolo, sostituendo, per quanto ci riguarda, il comma 3 con il seguente: “al fine di incentivare le operazioni di aggregazione di cui al comma 2, la gara per l’affidamento del servizio di distribuzione di gas è bandita per ciascun bacino ottimale di utenza entro due anni dall’individuazione del relativo ambito territoriale, che deve avvenire entro un anno dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”.
La novità di maggior rilievo di tali disposizioni è costituita dalla introduzione, anche per il settore del gas, dei bacini territoriali ottimali per l’affidamento del servizio.[11] Una spinta consistente per la realizzazione di tali ambiti è venuta dagli operatori, preoccupati in particolare di evitare l’avvio presso che contestuale di una innumerevole quantità di gare bandite su scala esclusivamente comunale. L’unificazione di territori più ampi di quello comunale viene poi giustificata anche sotto il profilo di una maggiore efficienza gestionale, di un incentivo alla crescita dimensionale delle imprese e della miglior selezione dei concorrenti chiamati a svolgere il servizio su di una scala maggiormente adeguata sotto il profilo industriale.
Non si è tuttavia mancato da più parti di rilevare come, mentre nella gestione del servizio idrico integrato ed in quella dei rifiuti la delimitazione degli ambiti è connessa a ragioni di carattere tecnico (i bacini idrografici nel primo caso, le potenzialità degli impianti nell’altro) e ciò ancorché nelle relative scelte siano tutt’altro che ininfluenti le ragioni di carattere amministrativo, nel settore della distribuzione del gas queste – unitamente a quelle di opportunità imprenditoriale – assumono un peso preponderante.
Proprio in ordine a tali profili, alcune perplessità sono state manifestate dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato con il parere AS427 dell’8.11.07 reso sull’art. 46 bis del d.l. 159/07 da inserirsi mediante legge di conversione: “l’Autorità invita a riconsiderare la stessa desiderabilità della definizione autoritativa degli ambiti produttivi del servizio di gestione delle reti di gas, in quanto ciò equivale a una configurazione, per via amministrativa, del mercato dal lato della domanda. Infatti, l’Autorità ritiene che definire ambiti territoriali minimi “in base a criteri di efficienza e riduzione dei costi” per via esogena e autoritativa implica l’oneroso compito di acquisire informazioni e dati su tali aspetti in condizioni di asimmetria informativa del regolatore rispetto a realtà tecnico-economiche locali. Inoltre, tali asimmetrie potrebbero favorire la definizione di ambiti che non riproducono strettamente le esigenze tecniche e di riduzione dei costi riscontrabili sul mercato, ma finiscono per rispondere, ad esempio, a esigenze di mera semplificazione amministrativa che, in realtà, non esauriscono gli obiettivi di efficienza sottesi alla riforma. Da questo punto di vista, il legislatore, nel valutare la desiderabilità di configurare autoritativamente il mercato, dovrebbe soppesare i costi dell’attuale frammentazione delle concessioni messe a gara e quelli connessi alla regolazione del processo di riaccorpamento”.
L’Autorità invitava a valutare se agli inconvenienti che derivano dall’avvio in contemporanea delle gare potesse sopperirsi diversamente, ad esempio attraverso la previsione di un bando tipo su scala nazionale.
Sempre a proposito degli ambiti, un problema interpretativo era sorto in ordine al tenore letterale dell’art. 46 bis del d.l. 159/07 che contemporaneamente parlava di “ambiti territoriali minimi” e di “bacini ottimali di utenza”, mettendo insieme due nozioni non necessariamente sovrapponibili, poiché non è detto che i primi, soprattutto se legati agli ambiti tariffari, coincidano con i secondi.[12] Tra le varie interpretazioni, vi era quella di chi riteneva che spettasse ai Ministri per lo sviluppo economico e gli affari regionali, su proposta della AEEG, sentita la Conferenza unificata, la definizione degli ambiti minimi, mentre gli enti locali sarebbero poi stati liberi di bandire le gare sulla base di più ampi bacini ottimali di utenza.[13]
L’AEEG, con deliberazione ARG gas 9/08 del 2 aprile 2008[14] ha avviato il “procedimento per la formazione di provvedimenti in materia di proposte per l’individuazione degli ambiti territoriali minimi per lo svolgimento delle gare per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas”. In data 3 giugno 2008 l’Autorità ha reso noto un documento di consultazione (DCO 15/08)[15] contenente alcune proposte di delimitazione degli ambiti minimi.
Tornando alle novità introdotte dal collegato alla legge finanziaria 2008 e, poi, dalla stessa legge finanziaria, nel passaggio dal primo alla seconda è stata modificata, come si è visto, la disposizione del comma 3 dell’art. 46 bis del d.l. 159/07, eliminando l’ennesima proroga automatica del periodo transitorio.
La nuova disposizione prevede viceversa il termine di un anno dall’entrata in vigore della legge di conversione del decreto per l’individuazione degli ambiti e di due anni da tale individuazione per bandire le gare.
Una rilevante questione insorta a proposito dell’interpretazione di queste norme è consistita in ciò: se gli enti locali, in attesa che della individuazione degli ambiti, potessero o meno, là dove le concessioni fossero venute nel frattempo in scadenza, e sempre che non intendessero valersi della proroga annuale, bandire le gare per l’affidamento del servizio o se viceversa, “l’art. 46-bis determina una ‘moratoria’ nella materia che qui interessa, al fine di pervenire ad una organizzazione sovracomunale del servizio pubblico di distribuzione del gas”.[16]
I sostenitori di quest’ultima tesi ritenevano che una diversa soluzione, che consentisse medio tempore ai comuni di bandire le gare, avrebbe frustrato la volontà del legislatore. Le gare, pertanto, non avrebbero potuto essere indette prima che si fosse proceduto tanto all’individuazione degli ambiti, quanto alla determinazione dei criteri di cui al primo comma dell’art. 46 bis.[17]
Di diverso avviso, come è noto, è stata la giurisprudenza amministrativa che si è espressa sull’argomento con alcune decisioni del TAR Brescia, il cui orientamento ha avuto sinora conferma dal Consiglio di Stato in sede cautelare: “non appare sostenibile la tesi del blocco delle gare fino alla creazione degli ambiti territoriali minimi. La disciplina dell’art. 46-bis del decreto legge 159/2007 contenente ‘disposizioni in materia di concorrenza e qualità dei servizi essenziali nel settore della distribuzione del gas’, nel testo successivo alle modifiche introdotte dalla l. finanziaria 2008, deve essere interpretata nel senso che in mancanza dei parametri e degli incentivi individuati dall’AEEG si deve presumere che ogni singolo comune dotato di un’idonea rete di distribuzione identificata come ambito tariffario costituisca attualmente il bacino ottimale di utenza e quindi l’ambito territoriale minimo per lo svolgimento delle gare.
In primo luogo infatti le soluzioni tecniche individuate dall’AEEG potrebbero non comportare un vincolo di gestione associata per tutti i comuni. Inoltre per l’individuazione degli ambiti e l’indizione delle gare sono previsti soltanto termini ordinatori e manca del tutto un termine finale certo per la cessazione delle gestioni attuali, il che si pone in diretto contrasto con i principi comunitari. Non vi è poi alcuna necessità pratica per cui si debba evitare lo svolgimento di gare a livello comunale in attesa della definizione degli ambiti territoriali minimi. Il procedimento di aggregazione può infatti avere luogo anche dopo che siano subentrati i nuovi gestori, tanto più se si considera che nelle gestioni associate potrebbero operare, almeno temporaneamente, più gestori.”[18]
La preoccupazione del giudice amministrativo è quella di evitare che il posticipo delle gare alla avvenuta identificazione degli ambiti e dei criteri di cui al comma 1 dell’art. 46 bis equivalga ad un rinvio a tempo indeterminato dell’introduzione di meccanismi concorrenziali, in violazione dei principi comunitari.[19]
Il TAR prende poi posizione sui limiti e sui pregi dell’introduzione degli ambiti, riprendendo le osservazioni dell’AGCM con il citato parere AS427 dell’8.11.07: “la creazione di bacini ottimali di utenza può soddisfare l’esigenza di razionalizzazione della rete per quanto riguarda la programmazione degli investimenti, la riduzione dei costi per gli utenti e il raggiungimento di livelli minimi di qualità del servizio. Si tratta di obiettivi che in astratto sono compatibili con il diritto comunitario, in quanto possono assumere la dignità di ragioni imperative di interesse generale. La previsione di gare riferite a un ambito territoriale minimo è parimenti compatibile quando costituisce la conseguenza dell’individuazione di un bacino ottimale. Il sacrificio del principio di concorrenza (nella forma della libera prestazione di servizi e della libertà di stabilimento garantite dal diritto comunitario) deve però essere rigorosamente proporzionale all’utilità pubblica.”
Il T.A.R. si preoccupa anche di trovare “un punto di equilibrio” tra la tutela della concorrenza e le esigenze organizzative che sono alla base della previsione degli ambiti. La sentenza richiama l’intento legislativo di voler incentivare le aggregazioni, cui fanno espresso riferimento i commi 2 e 3 dell’art. 46 bis. Le aggregazioni incentivate, continua il T.A.R., non possono essere né del tutto coattive, né del tutto facoltative. In realtà avvalendosi di questo ossimoro il giudice amministrativo intende individuare un parametro di legittimità delle scelte amministrative che si andranno a compiere: “tenendo conto dei principi del diritto comunitario, l’obbligo di aderire a un ambito sovracomunale si giustifica solo se la gestione associata comporta maggiori benefici di quella singola”.
Il T.A.R. spiega con precisione cosa intende dire: “il compito di individuare i parametri tecnici dell’efficienza della gestione associata è attribuito all’AEEG, che in effetti ha già iniziato una procedura di consultazione con la deliberazione n. 9 del 4 febbraio 2008. Il punto più complesso della procedura consiste nel passaggio, espressamente previsto nel comma 2 dell’art. 46-bis del D.L. 159/2007, dagli attuali ambiti tariffari ai bacini ottimali, che dovrebbero poi costituire gli ambiti territoriali minimi per lo svolgimento delle gare.[…] l’ambito tariffario è formato dall’insieme delle località servite attraverso il medesimo impianto di distribuzione (peraltro nel caso di gestione associata l’ambito tariffario può coincidere con l’insieme delle località servite attraverso più impianti di distribuzione da uno o anche più esercenti). Sulla base di questo criterio, secondo quanto riferito dalla deliberazione dell’AEEG n. 9/2008, sono stati individuati a livello nazionale circa 2.150 ambiti tariffari. Poiché le tariffe dipendono in misura rilevante dalle dimensioni e dalle condizioni dell’impianto, la formazione di bacini ottimali presuppone la dimostrazione che la gestione associata non determina perdita di efficienza nel servizio e neppure aumento dei costi per gli utenti o diminuzione dei canoni per i comuni. In sintesi i parametri individuati dall’AEEG saranno vincolanti nei limiti di tale dimostrazione, perché diversamente non sarebbe giustificabile l’estensione a un comune di una disciplina meno vantaggiosa di quella che potrebbe ottenere affidando il servizio in modo autonomo. Per ristabilire la convenienza della gestione associata potranno peraltro intervenire le misure di incentivazione puntualmente definite dall’AEEG. In mancanza dei parametri e degli incentivi individuati dall’AEEG si deve presumere che ogni singolo comune dotato di un’idonea rete di distribuzione identificata come ambito tariffario costituisca attualmente il bacino ottimale di utenza e quindi l’ambito territoriale minimo per lo svolgimento delle gare.”
Poco resta da aggiungere alla chiarezza di tale presa di posizione. Sotto il profilo giuridico, una adeguata motivazione in ordine al raggiungimento degli obiettivi di efficienza e riduzione dei costi costituirà condizione di legittimità delle scelte relative alla formazione degli ambiti.
Nella vigenza dell’art. 46 bis a questi principi avrebbe dovuto attenersi l’AEEG, cui era demandata la formulazione di una proposta. Nel futuro, come vedremo, non è ancora chiaro né se gli ambiti restano una forma associativa necessaria, né se permangono le competenze amministrative in capo allo stato o se viceversa queste sono demandate alle regioni e agli enti locali. Quale che sia la soluzione, occorre comunque tener conto che l’efficienza e la riduzione dei costi costituiscono vincoli che trovano origine nella necessità di contenere e ben circoscrivere l’effetto limitativo della concorrenza che l’istituzione degli ambiti determina.

3.Gli effetti dell’art. 23 bis.

Senza poter affrontare in questa sede gli innumerevoli problemi interpretativi posti dalla nuova disciplina, ci sforzeremo di comprendere ciò che resta e ciò che si modifica, alla luce delle nuove disposizioni, della disciplina speciale finora vigente in materia di distribuzione del gas. Ovviamente tratteremo solo alcune delle numerose problematiche che pure sotto questo profilo vengono in considerazione.

3.1. Le modalità di affidamento del servizio.

Il punto di partenza di questa riflessione è dato dalla previsione dell’ultima parte del comma 1 dell’art.23 bis, là dove si stabilisce che “le disposizioni contenute nel presente articolo si applicano a tutti i servizi pubblici locali e prevalgono sulle discipline di settore con esse incompatibili”. Ciò vuol dire che anche alla distribuzione del gas si applicano le modalità di affidamento del servizio disciplinate dall’art. 23 bis e pertanto, sia il regime ordinario dell’affidamento tramite “procedure competitive ad evidenza pubblica” (comma 2), che la deroga di cui al comma 3, per il quale “in deroga alle modalità di affidamento ordinario di cui al comma 2, per situazioni che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato, l’affidamento può avvenire nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria”.
Nonostante che il testo normativo sia recente, molto si è già scritto, anche nei primi commenti, su questa disposizione. Si è parlato di detipicizzazione delle forme di gestione dei servizi pubblici locali.[20] Il legislatore sarebbe infatti ricorso ad una formula generica che, con la tecnica della clausola generale, sarebbe idonea a ricomprendere tutti quei meccanismi ritenuti compatibili con il diritto comunitario. Un prima verifica di detta compatibilità risiederebbe nel parere obbligatorio – ma non vincolante – dell’AGCM e delle Autorità di regolazione del settore. Una seconda verifica resta quella giurisdizionale.
La ricostruzione è indubbiamente esatta. Ci eravamo tuttavia permessi di osservare che l’opzione legislativa, in un contesto in cui la giurisprudenza sia nazionale che comunitaria stavano già facendo, non senza incertezze, uno sforzo di tipizzazione delle fattispecie, sembra avere più i caratteri della resa che quelli della scelta consapevole di una detipicizzazione delle forme di gestione. L’esigenza che in dottrina ed in giurisprudenza si avvertiva non era infatti quella di aprire ad altre possibili forme, diverse da quelle tipiche, che facessero fatica a trovare cittadinanza nell’ordinamento, ma al contrario di mettere a fuoco ed affinare le caratteristiche di quelle tipiche, a partire dall’affidamento in house. Queste peraltro, per la natura sostanzialistica del diritto comunitario, somigliano anch’esse più alle clausole generali che ai nostri tradizionali istituti giuridici, incorporando un inevitabile tasso di detipicità che deriva dalla loro sovraordinazione rispetto agli ordinamenti interni e dalla necessità di ricomprendere in un’unica formula esperienze nazionali diverse tra di loro. In tale contesto, quindi, rimandare sic et simpliciter ai “principi della disciplina comunitaria” è una scelta che lascia il tempo che trova, spostando semplicemente il problema.
La lettura delle prime bozze di regolamento conferma la fondatezza di queste considerazioni. Gli affidamenti in deroga vengono infatti identificati in primo luogo con l’in house, riportando quindi i termini della discussione nel punto in cui si collocavano prima dell’intervento legislativo, fatta salva la scelta di fondo di rendere eccezionali tali forme di affidamento rispetto alla gara ad evidenza pubblica.
Incerti erano i limiti di legittimità degli affidamenti in favore delle società miste, oggetto di un lunghissimo dibattito dottrinale e giurisprudenziale il cui ultimo approdo prima dell’entrata in vigore dell’art. 23 bis è racchiuso nella decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 3 marzo 2008, n.1.[21] Incerti restano tali limiti dopo l’art. 23 bis. Vista la rilevanza del fenomeno e l’indeterminatezza del legislatore, era naturale che, con l’approvazione del nuovo testo legislativo, ci si chiedesse se tale modello si collocasse nel secondo o nel terzo comma dell’art. 23 bis. Ci si è chiesti in particolare se la società mista il cui socio privato sia stato scelto con procedura di gara ad evidenza pubblica possa configurarsi come una forma di affidamento del servizio effettuato “mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato che istituisce la Comunità europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici” (art. 23 bis, comma 2).[22]
Ovviamente l’interrogativo trascina con sé tutti gli altri che hanno accompagnato il dibattito sulle società miste, con particolare riguardo alle ulteriori cautele che deve accompagnare il modello, chiedendosi se ed in che limiti questo debba avere ad esempio le caratteristiche scolpite dal noto parere del Consiglio di Stato, Sez. II, 18 aprile 2007, n. 456, ovvero che “la società sia costituita appositamente per l’erogazione di uno o più servizi determinati, da rendere almeno in via prevalente a favore dell’autorità pubblica che procede alla costituzione, attraverso una gara che miri non soltanto alla scelta del socio privato, ma anche – tramite la definizione dello specifico servizio da svolgere in partenariato con l’amministrazione e delle modalità di collaborazione con essa – allo stesso affidamento dell’attività da svolgere e che limiti, nel tempo, il rapporto di partenariato, prevedendo allo scadere una nuova gara”.[23] Ci si è chiesti pertanto se, con queste caratteristiche, la società mista rientri nelle forme di affidamento ordinario, mentre la loro assenza dovrebbe confinarla nell’ambito della deroga di cui al terzo comma.
Questa è la convinzione apertamente manifestata nella segnalazione al Governo e Parlamento resa ex art. comma 7, lett. e) ed f) del decreto legislativo n.163/06 dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici del 26 novembre 2008[24] e questa è la scelta che emerge dalla citata bozza di regolamento attuativo.
Merita comunque di osservarsi che di questo si discuteva prima dell’introduzione dell’art. 23 bis e di questo continua a discutersi, essendo solo mutato il tavolo attorno al quale questa discussione viene svolta.
L’essenziale novità della nuova disciplina giuridica sta in ciò, che alcune forme di affidamento, pur nei limiti in cui queste sono consentite dal diritto comunitario, sono ammesse solo in via eccezionale, in presenza di particolari presupposti che “non permettono un efficace ed utile ricorso al mercato” (art. 23 bis, comma 3).
Quali che siano le soluzioni interpretative dell’art. 23 bis, tornando alla distribuzione del gas, ciò che appare difficilmente evitabile è il venir meno della regola, codificata dal c.d. decreto Letta, per la quale l’unica modalità di affidamento consentita per tale servizio era la gara pubblica. Ciò è quanto consegue dalla prevalenza della nuova disciplina generale su quelle di settore.
Ancorché in via eccezionale e derogatoria dovrebbe pertanto tornare ad ammettersi la gestione in house e – in via ordinaria o eccezionale a seconda dell’interpretazione che si darà delle nuove disposizioni – quella a mezzo di società mista.
Una diversa soluzione, per la verità, sembra ventilata nella richiamata segnalazione dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, là dove si afferma che “a parere di questa Autorità, l’armonizzazione tra la disciplina generale e quella settoriale, sicuramente auspicabile sotto il profilo dell’obbligo di apertura del mercato alla concorrenza non può tuttavia prescindere dalle peculiarità dei singoli mercati settoriali e dalle loro dinamiche industriali in corso e, soprattutto, non dovrebbe determinare l’abrogazione delle discipline compatibili con le finalità pro concorrenziali enunciate nel comma 1 dell’articolo 23 bis, in tutti i casi in cui la normativa di settore abbia già provveduto ad introdurre, nel proprio ambito di applicazione, un sistema che garantisca un grado di apertura del mercato ed un livello di concorrenza fra gli operatori analogo o superiore a quello indicato dall’art. 23 bis”.
Tale auspicio appare tuttavia difficilmente conciliabile con il diritto positivo, poiché il regolamento non potrà dettare una disciplina in contrasto con quella legislativa. Ci troviamo insomma di fronte ad una delle innumerevoli aporie che contraddistingue il nuovo intervento del legislatore che, mosso dalla dichiarata finalità di assicurare una maggiore concorrenzialità, finisce per restringerla proprio in quei settori in cui si era pervenuti, quanto meno sotto il profilo giuridico, ad uno stadio più avanzato.
Una conferma di ciò sembra trarsi dalla citata bozza di regolamento attuativo, il cui art. 1 stabilisce che “il presente regolamento […], si applica ai servizi pubblici locali di rilevanza economica, di seguito denominati ‘servizi pubblici locali.”[25] Il comma 2 elenca le forme di affidamento, senza alcuna distinzione in ordine al tipo di servizio.
In senso contrario si potrebbe ragionare ove si considerasse l’art. 14 della citata bozza che, nell’elencare le disposizioni abrogate, non fa alcun riferimento al d.lgs. 164/00. Qui siamo tuttavia in presenza di una vera e propria mancata attuazione della delega, poiché il comma 10, lett. d) demanda al regolamento il compito di “armonizzare la nuova disciplina e quella di settore applicabile ai diversi servizi pubblici locali, individuando le norme applicabili in via generale per l’affidamento di tutti i servizi pubblici locali di rilevanza economica in materia di rifiuti, trasporti, energia elettrica e gas, nonché in materia di acqua.” Il regolamento non fa nulla di tutto ciò, limitandosi a dichiarare abrogate poche disposizioni dell’art. 113 del d.lgs. 267/00 e del d.lgs. 152/06. Queste lacune, quand’anche l’attuale versione del regolamento venisse confermata, non paiono tuttavia sufficienti a limitare la portata della previsione legislativa di cui alla seconda parte del comma 1 dell’art. 23 bis che ha la forza di determinare una abrogazione implicita delle disposizioni incompatibili con le nuove norme.

3.2. Gli ambiti ottimali.

L’art. 23 bis, comma 7, stabilisce che “le regioni e gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze e d’intesa con la Conferenza Unificata di cui all’art. 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e successive modificazioni, possono definire, nel rispetto delle normative settoriali, i bacini di gara per i diversi servizi, in maniera da consentire lo sfruttamento delle economie di scala e di scopo e favorire una maggiore efficienza ed efficacia nell’espletamento dei servizi […].”
Ad una prima lettura della norma, ci si è chiesti quale fosse la sorte dei bacini ottimali che, nelle previsioni dell’art. 46 bis del d.l. 159/07 avrebbero dovuto essere individuati con decreto interministeriale su proposta dell’AEEG, sentita la Conferenza Unificata. Considerato che le disposizioni introdotte dall’art. 23 bis prevalgono sulle discipline di settore, una prima interpretazione ha ritenuto abrogato, in parte qua, l’art. 46 bis, con l’attribuzione della competenza alla individuazione degli ambiti, per tutti i servizi pubblici locali di rilevanza economica, alle regioni e agli enti locali.[26]
A questa interpretazione se ne è contrapposta un’altra, la quale fa leva sull’inciso, contenuto nel comma 7, concernente il rispetto delle normative di settore. Queste includerebbero anche tutte le disposizioni organizzative ed attributive di competenza in tema di associazione necessaria nella gestione dei servizi pubblici locali e così dicasi per la disciplina degli ambiti territoriali ottimali in materia di servizio idrico integrato, per quella relativa alla gestione dei rifiuti e per quella concernente la distribuzione del gas. Lo spazio di operatività del comma 7 dell’art. 23 bis resterebbe così confinato in buona sostanza, come si è fatto notare, al solo servizio di trasporto pubblico locale.[27]
L’argomento meriterebbe un maggiore approfondimento, anche sotto il profilo costituzionale, dovendosi rinvenire una giustificazione alla circostanza per cui una competenza amministrativa che negli altri servizi pubblici a rilevanza economica viene attribuita alle regioni e agli enti locali, nella distribuzione del gas resta viceversa allo stato. La seconda interpretazione non appare poi convincente anche sul piano sistematico, riuscendo difficile comprendere il senso di una previsione inserita in un testo legislativo che ambisce ad una disciplina generale dei servizi pubblici locali la quale viene ad esser derogata per la maggior parte di questi servizi.
Questa interpretazione sembra tuttavia destinata a prevalere, almeno stando alla bozza di regolamento sinora elaborata. L’art. 7 è rubricato “gestione dei servizi pubblici in forma associata”. Si tratta, come è stato giustamente fatto notare,[28] di cosa diversa dalle forme obbligatorie di associazione degli enti locali all’interno di un A.T.O. Non a caso la norma regolamentare si riferisce ai comuni con popolazione “pari o inferiore ai tremila/cinquemila abitanti”. Essa costituisce attuazione del comma 10, lett. b) dell’art. 23 bis[29] e non ha viceversa a che fare con la previsione del comma 7.
L’ultimo capoverso, tuttavia, stabilisce che “restano ferme le forme associate previste dalle relative discipline di settore vigenti alla data di entrata in vigore del presente regolamento”. Tale norma, per la sua testuale formulazione, nonostante sia inserita in un articolo che si occupa delle forme di associazione volontaria dei piccoli comuni, appare idonea a ricomprendere tutte le forme associate previste dalle discipline di settore, sia volontarie che necessitate. Peraltro, il richiamo delle discipline di settore ha senso soprattutto in relazione alle seconde poiché è a queste che le discipline di settore si riferiscono (v. art. 148 e art. 200 d.lgs. 152/06 rispettivamente per la gestione del servizio idrico integrato e per quella dei rifiuti), mentre la gestione associata su base volontaria dei servizi pubblici locali era ed è prevista in via generale dal Capo V, Titolo II, del d.lgs. 267/00 (T.U.E.L.).
Ci si potrebbe chiedere a quest’ultimo proposito se una disciplina speciale introdotta per mezzo di un regolamento statale possa realmente derogare alle norme del TUEL le quali, oltre a non prevedere le limitazioni stabilite dal comma 7 della bozza di regolamento[30], attribuiscono buona parte di queste competenze alle regioni, come si evince dall’art. 33 del decreto legislativo.
Le perplessità non sono fugate dal fatto che si tratti di un regolamento di delegificazione e ciò sia in considerazione della genericità dei principi stabiliti dall’art. 23 bis, che contiene la delega, sia per l’esistenza di una norma, che giustamente si è ricordato essere dai più ed a torto dimenticata[31], ovvero del comma 4 dell’art. 1 del d.lgs. 267/00, per il quale “le leggi della Repubblica non possono introdurre deroghe al presente testo unico se non mediante espressa modificazione delle sue disposizioni”. Si tratta tuttavia di una questione che non può essere trattata in questa sede.

3.3. Il periodo transitorio.

Si è già trattato dell’orientamento del T.A.R. Brescia in ordine alla scadenza degli affidamenti. Sulla base di quest’orientamento, non ritenendosi che l’art. 46 bis del d.l. 159/07 importi un differimento obbligatorio del termine per l’indizione delle gare, le scadenze restano quelle stabilite dall’art. 23 del d.l. 30 dicembre 2006, n. 273, convertito nella legge 23 febbraio 2006, n. 51, ovvero:
 31.12.2007, con proroga automatica al 31.12.2009 nel caso ricorra una delle condizioni di cui al comma 7 dell’art. del d.lgs. 164/00, salva la facoltà degli enti locali di prorogare ulteriormente di un anno tali termini “per comprovate e motivate ragioni di pubblico interesse” (art. 23, comma 2, del citato decreto legge);
 31.12.2012 per gli affidamenti e le concessioni disposti mediante gara, sempre che gli stessi non scadano autonomamente prima di tale data (comma 9 dell’art. 15 del d.lgs. 164/00, espressamente fatto salvo dal comma 3 dell’art. 23 del d.l. 273/06)
L’ormai noto art. 23 bis, al comma 10, lett. e), demanda al regolamento il compito di “disciplinare, per i settori diversi da quello idrico, fermo restando il limite massimo stabilito dall’ordinamento di ciascun settore per la cessazione degli affidamenti effettuati con procedure diverse dall’evidenza pubblica o da quella di cui al comma 3, la fase transitoria, ai fini del progressivo allineamento delle gestioni in essere alle disposizioni di cui al presente articolo, prevedendo tempi differenziati e che gli affidamenti diretti in essere debbano cessare alla scadenza, con esclusione di ogni proroga o rinnovo”.
Questa disposizione deve essere coordinata con quella del comma 9, ultima parte, dell’art. 23 bis, per il quale “in ogni caso entro il 31 dicembre 2010 per l’affidamento dei servizi si procede mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica”.
Anche qui siamo in presenza di una norma dal significato oscuro. Essa è posta in un capoverso concernente i limiti di operatività dei soggetti affidatari diretti della gestione di pubblici servizi, per i quali si prevede non possano “acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, né svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati, né direttamente, né tramite loro controllanti o altre società che siano da essi controllate o partecipate, né partecipando a gare”. E’ fatta eccezione per “la prima gara svolta per l’affidamento, mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, dello specifico servizio loro affidato.” Il capoverso prosegue poi con il periodo di cui stiamo trattando.
Alcuni interpreti hanno pertanto ritenuto che il termine del 31 dicembre 2010 si riferisse a questa possibilità o fosse comunque connesso con questa disciplina, dovendo tuttavia riconoscere che in questo modo la previsione sarebbe priva di senso logico o al più prospetterebbe scenari del tutto inverosimili. [32] Si finisce quindi per interpretare la disposizione legislativa quale apposizione di un termine finale di scadenza degli affidamenti in essere disposti senza procedure ad evidenza pubblica, rinunciando a qualsiasi coordinamento sistematico con il comma in cui è inserita. Secondo questa versione, quindi, tutte le gestioni in essere affidate senza procedura ad evidenza pubblica, ove non dovessero scadere autonomamente prima di tale data, cesserebbero comunque ope legis il 31.12.2010.
Questa sembra essere l’interpretazione fatta propria dal regolamento. La bozza attualmente in circolazione stabilisce infatti, all’art. 9, che “gli enti affidanti prevedono tempi differenziati per allineare progressivamente alla data del 31 dicembre 2010, prevista dall’articolo 23 bis, comma 9, le gestioni in essere all’entrata in vigore del medesimo articolo affidate con procedure diverse da quelle di cui all’articolo 2, comma 1, lettere a) e b). Resta fermo il limite massimo stabilito dall’ordinamento di ciascun settore, con riguardo alla fase transitoria, qualora antecedente al 31 dicembre 2010.”
Molto vi sarebbe da dire, sia sull’interpretazione del comma 9 dell’art. 23 bis che sulle previsioni del regolamento, ma non è questa la sede. Ci limitiamo pertanto ad osservare che, se il regolamento dovesse essere approvato nell’attuale versione, per quanto attiene alla distribuzione del gas non si giungerebbe ad un risultato diverso da quello attualmente previsto dalla disciplina di settore, che, escludendo il differimento nelle more della individuazione degli ambiti e sommando la facoltà di proroga annuale discrezionale di cui al comma 3 dell’art. 23 del d.l. 273/06, stabiliva di fatto come termine massimo di scadenza del periodo transitorio il 31.12.2010.
Qualche perplessità potrebbe nutrirsi in apparenza sulla persistente vigenza della citata facoltà di proroga da parte degli enti locali, posto che il comma 3 dell’art. 9 del regolamento stabilisce che “è esclusa ogni proroga o rinnovo di affidamenti diretti in essere alla data di entrata in vigore dell’articolo 23-bis.” Tale previsione appare tuttavia avere le caratteristiche di un divieto posto agli enti affidanti, mentre non sembra in grado di incidere sulla normativa di settore previgente. Il meccanismo in altri termini dovrebbe essere il seguente: tutti gli affidamenti disposti senza procedura ad evidenza pubblica scadono nel termine massimo del 31.12.2010; ove tuttavia la disciplina di settore preveda un termine più breve gli affidamenti scadono entro tale termine. Tutta la normativa di settore che stabilisce termini di scadenza anteriori al 31.12.2010 è quindi fatta salva e non si capirebbe come mai questa salvezza non dovrebbe operare per una norma che, anziché stabilire ope legis una scadenza al 31.12.2010, rimette tale scelta alla motivata decisione degli enti affidanti. Resta inteso che, se tale facoltà non è esercitata, la scadenza degli affidamenti del servizio di distribuzione del gas resta quella del 31.12.2009.
Resta anche fermo il termine del 31.12.2012 per le concessioni e gli affidamenti disposti con gara. Nella bozza di regolamento, infatti, la delega di cui al comma 10, lett. h) dell’art. 23 bis non viene in buona sostanza esercitata. Questa prevedeva infatti che il regolamento dovesse stabilire “nella disciplina degli affidamenti idonee forme di ammortamento degli investimenti e una durata degli affidamenti strettamente proporzionale e mai superiore ai tempi di recupero degli investimenti”. Il regolamento se la cava con una clausola generale, ripetitiva della legge e per di più facendo salve le norme di settore. Stabilisce infatti l’art. 3, comma 2, lett. h) che il bando “indica, ferme restando le relative discipline di settore, la durata dell’affidamento commisurata alla tipologia e alla rilevanza degli investimenti in immobilizzazioni materiali previsti nei capitolati di gara a carico del soggetto gestore. In ogni caso la durata dell’affidamento non può essere superiore al periodo di ammortamento dei suddetti investimenti”.
In conclusione, e se non abbiamo errato, (nel qual caso, visto il groviglio di norme, potremmo avere qualche attenuante), con l’art. 23 bis e con la bozza di regolamento sinora elaborata tutta l’attuale disciplina del periodo transitorio per quanto attiene alla distribuzione del gas, nella versione che risulta dalla interpretazione fornita dal giudice amministrativo con le citate decisioni del T.A.R. Brescia e del Consiglio di Stato[33] è fatta salva. Ciò salvo quanto andremo appena a trattare in ordine ad un ulteriore e recentissimo intervento giurisprudenziale.

4. La sentenza del T.A.R. Lombardia, Brescia, 20 febbraio 2009, n. 322 (ancora sul periodo transitorio).

Sul quadro appena descritto è intervenuta appena il mese scorso un’ulteriore pronuncia del T.A.R. Brescia,[34] ancora una volta in prima linea sulle vicende giuridiche relative al servizio di distribuzione del gas.
E’ bene ripercorrere sinteticamente il fatto da cui origina questa decisione. Alla società ricorrente era stata rilasciata nel 1970 una concessione per la distribuzione del gas della durata di 25 anni, successivamente prorogata, a fronte dell’impegno all’estensione della rete, di altri 25 anni e scadente pertanto nel 2020. Nel 2007 il comune decide di porre fine alla concessione con effetto dal 31 dicembre dello stesso anno.
Successivamente all’adozione della delibera è entrato in vigore il d.l. 273/95 che, come si è visto, ha prorogato il termine di scadenza degli affidamenti al 31.12.2007 con prolungamento sino al 31.12.2009 nel caso in cui ricorra una delle condizioni di cui al comma 7 dell’art. 15 del d.lgs. 164/00. Il T.A.R., con decisione n. 582/08[35], prende nota del fatto che “il rapporto in questione deve ritenersi prorogato sino alla scadenza di tale periodo, così come modificato dallo jus superveniens”.
Nel frattempo, tuttavia, il medesimo T.A.R. Brescia, in un giudizio relativo ad un caso del tutto identico, aveva rimesso, con ordinanza n. 963 del 4.8.2006,[36] alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee, per il tramite di un rinvio pregiudiziale, una questione di compatibilità con il diritto comunitario sia dell’art. 23 del d.l. 273/05 che dell’art. 15 del d.lgs. 164/00.
L’argomentazione essenziale dell’ordinanza di rinvio è in estrema sintesi la seguente: un rinvio automatico, che prescinde da qualsiasi valutazione specifica dell’interesse pubblico, produce gli stessi effetti discriminatori ex artt. 43 e 49 del Trattato CE propri di un affidamento diretto del servizio, effettuato in assenza degli indispensabili criteri di trasparenza e concorrenzialità affermati dalla giurisprudenza comunitaria in tema di rilascio delle concessioni.
L’ordinanza richiama la decisione della Corte di Giustizia 21 luglio 2005, C 231/03, Coname,[37] che aveva censurato l’affidamento da parte di un comune, senza alcuna procedura competitiva, del servizio di manutenzione, conduzione e sorveglianza della rete gas ad una società partecipata. “Quello che differenzia il caso trattato nella sentenza della Corte di Giustizia del 21 luglio 2005 C-231/03 rispetto alla presente controversia” dice il TAR “è il fatto che in quest’ultima non vi è un nuovo affidamento del servizio di distribuzione ma il prolungamento, per effetto di una norma nazionale, di una concessione già esistente che in origine non era stata preceduta da una procedura trasparente. Tuttavia non sembra che questa differenza consenta di ritenere inapplicabili i principi comunitari richiamati nella citata sentenza della Corte di Giustizia. In entrambe le fattispecie è garantita a un soggetto una situazione di vantaggio rispetto ai concorrenti, e di conseguenza è vanificato l’obiettivo di un mercato comune aperto alla concorrenza. Per il tempo corrispondente alla proroga il rapporto di cui la legge nazionale dispone la prosecuzione contrasta quindi con i principi comunitari come un rapporto costituito ex novo.”
“L’art. 15 commi 5 e 7 del d.lgs. 164/2000”, prosegue il T.A.R. “ha salvaguardato la posizione degli attuali concessionari dei monopoli legali della distribuzione del gas fino al 31 dicembre 2005. Con l’art 23 del d.l. 273/2005 è stata invece disposta […] una proroga generalizzata dal 31 dicembre 2005 al 31 dicembre 2007.
Il fatto che la proroga riguardi indistintamente tutti i concessionari non offre elementi precisi per individuare le esigenze a cui il legislatore nazionale ha voluto provvedere. Non sono prese in considerazione situazioni di disagio localizzate in particolari aree geografiche, rispetto alle quali sia necessario mantenere invariate le modalità della distribuzione, né si distingue tra i concessionari per individuare sulla base di parametri certi i soggetti che potrebbero risentire in modo eccessivamente penalizzante della fine anticipata della gestione del monopolio. In realtà l’art. 23 del d.l. 273/2005 dispone una proroga del periodo transitorio come se l’intero sistema della distribuzione in Italia richiedesse un rallentamento del percorso di apertura alle regole del mercato.”[38]
Il giudice amministrativo lombardo revoca poi in dubbio la compatibilità con il diritto comunitario delle stesse proroghe previste dall’ormai noto art. 15 del d.lgs. 164/06 e ciò va detto – nonostante che l’ordinanza contenga una accurata ricognizione dei profili non solo giuridici ma anche tecnici relativi al mercato del gas – avviene con motivazioni che appaiono molto meno convincenti.
Il T.A.R. prende anche in considerazione gli effetti frenanti che la mancata contendibilità della distribuzione del gas realizza sul processo di liberalizzazione delle vendite, così come disciplinato dalla Direttiva 2003/55 CE, richiamando analisi di mercato effettuate dell’AEEG e dell’AGCM[39], nonché dalla medesima Commissione europea,[40] e paventa un possibile contrasto con la stessa normativa comunitaria in tema di fornitura.
Ciò che tuttavia sembra permeare le argomentazioni del T.A.R. è la convinzione di fondo per cui, mentre il legislatore persegue l’obiettivo di far sì che “le imprese di distribuzione acquistino sufficiente ‘massa critica’ per rimanere con successo sul mercato”, al contrario “dovrebbe essere il mercato stesso e non il legislatore a premiare i soggetti che meglio riescono a organizzarsi”.
Quest’assunto, in termini così netti, appare francamente eccesivo e non condivisibile, come peraltro emergerà dalla decisione della Corte di Giustizia.[41]
La Corte esclude in primo luogo che possa esservi un contrasto tra la disciplina interna delle proroghe degli affidamenti concernenti la distribuzione con la disciplina comunitaria sulla vendita del gas. Queste peraltro erano la conclusioni categoriche dell’Avvocato Generale: “ritengo che l’interpretazione di tale disposizione [l’art. 23 della Direttiva 2003/55, invocato dal T.A.R., n.d.a.], suggerita dal giudice a quo non sia corretta con riferimento ai contratti di distribuzione di gas naturale. Tale articolo ha infatti come obiettivo la sola fornitura, e non anche la distribuzione del gas naturale. Ciò significa che da tale disposizione non si può dedurre alcun obbligo a carico degli Stati membri di porre fine ai contratti di distribuzione rilasciati in assenza di una procedura di gara. Infatti, come ha giustamente rilevato la Commissione, il termine del 1° luglio 2007, che si applica al contratto di fornitura, non può essere esteso ai contratti di distribuzione, a meno di non volersi sostituire al legislatore comunitario.”
Non ha dubbi, viceversa, l’Avvocato Generale sull’effetto restrittivo della concorrenza, in rapporto agli artt. 43 e 49 del Trattato, che il prolungamento del periodo transitorio determina. Egli aderisce sul punto al ragionamento del T.A.R. ed osserva che, sebbene la nota giurisprudenza sulle concessioni abbia riguardo al momento del rilascio delle stesse e non alla loro estinzione anticipata, ciò non di meno l’intervento del legislatore italiano “produce lo stesso effetto del rinnovo di una concessione”. Peraltro, prosegue, anche nel caso in cui non dovesse convenirsi con questo ragionamento, è fuor di dubbio che la proroga del periodo transitorio costituisce un ostacolo alla libertà di stabilimento ed alla libertà di prestazione di servizi.
Queste implicano “in ogni caso l’apertura alla concorrenza delle concessioni esistenti, originariamente rilasciate in violazione delle regole del Trattato. Tali concessioni, concluse generalmente per un periodo estremamente lungo, mantengono gli operatori storici in una posizione privilegiata. Esse ostacolano soprattutto i nuovi operatori sul mercato. Ai potenziali operatori degli altri Stati membri viene impedito, durante tutto il periodo della concessione rilasciata in violazione del diritto comunitario, di accedere al mercato pertinente. Tali concessioni rappresentano, per loro stessa natura e per le loro caratteristiche intrinseche, un freno all’accesso al mercato rilevante, in quanto proteggono le posizioni acquisite dagli operatori nazionali.”
Ciò chiarito, ricorda tuttavia l’Avvocato Generale che “i provvedimenti nazionali restrittivi dell’esercizio delle libertà fondamentali garantite dal Trattato possono essere giustificati solo se soddisfano quattro condizioni, ovvero: se si applicano in modo non discriminatorio, se rispondono a motivi imperiosi di interesse pubblico, se sono idonei a garantire il conseguimento dello scopo perseguito e non vanno oltre quanto necessario per il raggiungimento di questo”.
Tra i motivi di interesse pubblico un posto di primo piano occupa anche la certezza del diritto, invocata, nel caso di specie, dalla parte ricorrente innanzi al giudice nazionale unitamente alla tutela dell’affidamento. La certezza del diritto assume particolare rilievo allorquando vengono in considerazione concessioni rilasciate prima che si formasse l’orientamento giurisprudenziale comunitario che richiede, anche per il rilascio delle concessioni, procedure competitive ad evidenza pubblica, il quale può farsi risalire alla citata sentenza Telaustria del 2005. “In realtà, dice sempre l’Avvocato Generale, “mi pare che la tutela della stabilità dei rapporti giuridici legittimamente instaurati trovi largo riscontro nel quadro delle concessioni di servizio pubblico concluse prima della pronuncia della sentenza Telaustria e Telefonadress, citata, tanto da giustificare disposizioni transitorie per definire un termine ragionevole entro il quale conformarsi al diritto comunitario.
In tali circostanze e alla luce delle conseguenze negative che derivano da una giurisprudenza di questo tipo avente carattere retroattivo, in particolare per i concessionari che hanno effettuato rilevanti investimenti sulla base della conclusione di un contratto a lungo termine, l’adozione di disposizioni transitorie, aventi lo scopo di limitare il pregiudizio recato alle situazioni contrattuali in essere e quindi di rispettare il principio della certezza del diritto, può costituire una ragione imperativa di interesse generale.”
Citando infine altra giurisprudenza comunitaria, l’Avvocato Generale ricorda come in casi simili la Corte di Giustizia abbia stabilito che «la disciplina comunitaria di cui è causa riserva alle autorità nazionali competenti un margine di valutazione sufficientemente ampio, tale da consentire loro di applicare detta disciplina conformemente alle esigenze di tutela dei diritti fondamentali», allora «gli Stati membri […] sono comunque tenuti, per quanto possibile, ad applicare tali discipline nel rispetto delle esigenze ricordate»[42] Sulla base di ciò egli così conclude: “riguardo alle concessioni di servizi e in attesa di un intervento del legislatore comunitario in questo ambito specifico, si può ritenere che gli Stati membri dispongano di un sufficiente margine di discrezionalità tale da autorizzarli a tenere conto delle esigenze legate alla certezza del diritto nel quadro dell’applicazione del principio di un’apertura minima alla concorrenza di tali contratti. Spetterà tuttavia al giudice nazionale valutare se le condizioni per la concessione di un periodo transitorio rispondano a criteri obiettivi, trasparenti e non discriminatori e se i provvedimenti di cui trattasi siano proporzionali allo scopo perseguito.”
A queste conclusioni si è allineata la Corte, la quale ha rimesso la questione al giudice nazionale.
Essa ripercorre le argomentazioni dell’Avvocato Generale e, pur confermando la natura di ostacolo alla libera concorrenza della disciplina sulla proroga degli affidamenti, ribadisce che la certezza del diritto è principio che trova pieno fondamento nel diritto comunitario[43] e non manca di rilevare che, nel caso oggetto della controversia, la concessione era stata rilasciata nel 1984, quando ancora i noti orientamenti giurisprudenziali comunitari sul rilascio delle concessioni non si erano certo formati. Inoltre, prosegue, occorre pure tener conto del fatto “che la concessione rilasciata nel 1984 doveva produrre effetti fino al 2029. Pertanto, la sua risoluzione anticipata in forza del d.l. 273/2005, in seguito alla quale il Comune […] dovrà aprire alla concorrenza l’attribuzione di una nuova concessione, si inserisce in un’ottica di maggior rispetto del diritto comunitario.” Come dire che, pur in presenza della necessità di salvaguardare, entro certi limiti, gli assetti contrattuali in essere, il legislatore nazionale non è rimasto insensibile alle esigenze comunitarie di apertura dei mercati, avendo pur sempre effettuato un contemperamento degli opposti interessi.
La Corte conclude quindi affermando che “gli artt. 43 CE, 49 CE e 86, n. 1, CE non ostano a che una normativa di uno Stato membro, come quella in questione nella causa principale, preveda il prolungamento, alle condizioni da essa fissate, della durata del periodo transitorio al termine del quale deve cessare anticipatamente una concessione di distribuzione del gas naturale come quella in questione nella causa principale, purché tale prolungamento possa essere considerato necessario al fine di permettere alle parti del contratto di sciogliere i rispettivi rapporti contrattuali a condizioni accettabili sia dal punto di vista delle esigenze del servizio pubblico, sia dal punto di vista economico.”
A fronte di questa decisione ci si sarebbe potuti attendere che le pur pasticciate norme italiane avessero superato il vaglio comunitario e che la proroga ex lege degli affidamenti venisse dichiarata legittima.
Il T.A.R. Brescia, viceversa, si prende, per così dire, tutto il potere di decisione riservatogli dalla Corte di Giustizia e, prescindendo dalle proroghe di cui all’art. 15 del d.lgs. 164/00, non rilevanti nel caso di specie, dichiara viceversa la contrarietà al diritto comunitario di quella di cui all’art. 23, comma 1, del d.l. 273/05, disapplicando le relative disposizioni.
Il T.A.R. ripercorre le argomentazioni della Corte di Giustizia, evidenziando i passaggi ove questa ribadisce – come diversamente non potrebbe fare – la natura anticoncorrenziale del sistema delle proroghe, per poi soffermarsi su quelle che, per il giudice comunitario, possono costituire le eventuali giustificazioni.
Qui la motivazione della sentenza assume una curvatura che obiettivamente non pare coincidere del tutto con quella propria della Corte. Osserva infatti il T.A.R. che, seppure la certezza del diritto può costituire una causa legittima di deroga alla regola del confronto competitivo, “i due principi non si collocano”, tuttavia, “in posizione perfettamente equiordinata, dal momento che il primo esprime la scelta di libertà, basilari e fondanti, trasfuse nel Trattato dell’Unione, le quali debbono spiegarsi nella loro ampia portata, mentre il secondo limita l’operatività del primo per salvaguardare l’affidamento dei cittadini e delle imprese nella certezza dei rapporti giuridici, ma solo nella misura in cui ciò si rivela strettamente necessario”.
Trattasi indubbiamente di una considerazione giusta, che appartiene al bagaglio dei principi affermati dalla giurisprudenza comunitaria, ma non è un caso che il T.A.R., al fine di suffragarla, debba ricorrere alla citazione di altre decisioni della Corte di Giustizia, non rinvenendo spunti in questo senso all’interno della scarna motivazione della sentenza del 17 luglio 2008.
Ciò premesso, il T.A.R. passa a decidere la questione che gli è stata rimessa, andando a verificare se effettivamente nel caso di specie può dirsi formato un legittimo affidamento del ricorrente sulla durata della concessione a suo tempo rilasciatagli, tanto da far prevalere, al fine di assicurare detta tutela, il principio di certezza del diritto.
Esso ripercorre innanzitutto il quadro giuridico a partire dal decreto Letta sino alla c.d. legge Marzano, nella interpretazione che di questa è infine prevalsa in giurisprudenza, riassumibile, come si è visto precedentemente, nella formula della “data- barriera” del 31.12.2007. La conseguenza di tale legge, dice il T.A.R., è che “la scadenza ‘naturale’ del periodo transitorio resta fissata al 31.12.2005, decorsi cinque anni dal 31.12.2000, mentre con le ipotesi di proroga – non cumulabili tra di loro [per l’abrogazione del comma 8 dell’art. 15, n.d.a.] – esso termina comunque entro il 31.12.2007. Ritiene il Collegio che il legislatore – con le citate disposizioni – abbia congruamente comparato le esigenze di apertura del mercato con la posizione dei gestori uscenti, titolari di concessioni di lunga durata”.
Quanto alla tutela dell’affidamento, il giudice amministrativo effettua una lunga carrellata delle disposizioni vigenti prima del d.lgs. 164/00 e comunque al momento del rilascio della concessione per cui è causa, risalendo all’art. 267 del T.U. sulla finanza locale del 14 settembre 1931 per affermare che, a prescindere dal successivo maturare degli orientamenti comunitari, già nel diritto interno il principio del rilascio con gara delle concessioni era consolidato. Nessun affidamento avrebbe potuto quindi nutrire il ricorrente sulla legittimità della sua posizione contrattuale.
Consegue da tutto ciò che le disposizioni di cui al d.l. 273/05 che hanno introdotto la proroga automatica sino al 31.12.2007 e, in presenza delle condizioni di cui all’art. 15 del d.lgs. 164/00, sino al 2009, devono essere disapplicate. Il 31.12.2007 sarebbe quindi, in base a questa ricostruzione, il termine ultimo di ammissibilità della proroga delle concessioni in essere rilasciate senza procedura di gara ad evidenza pubblica.
Nonostante il sentimento di favor che possa nutrirsi per l’apertura dei mercati, questa decisione suscita obiettive perplessità. La forzatura, anche rispetto alla decisione della Corte, appare evidente. Si ha la sensazione che il giudice comunitario, su di un tema molto delicato qual è quello dell’estinzione anticipata delle concessioni in essere, si sia mosso con una cautela maggiore del giudice amministrativo italiano.
E’ indubbiamente vero che una proroga ope legis generalizzata appare sotto molti profili censurabile e difficilmente si abbina con quelle strette ragioni di pubblico interesse che dovrebbero specificatamente motivare tali scelte. E’anche vero tuttavia che, in termini pratici, le disposizioni originarie del d.lgs. 164/00 prevedevano un prolungamento degli affidamenti che, al verificarsi di tutti i presupposti di cui al comma 7 dell’art. 15, cumulabili sino alla modifica introdotta nel 2004, sarebbero potuti giungere sino al 31.12.2010.
In assenza di puntuali disposizioni comunitarie ed in un contesto in cui la stessa Corte di Giustizia lascia agli stati un adeguato margine di discrezionalità, è difficile che una valutazione come quella effettuata dal T.A.R. Brescia, là dove ritiene che la proroga quinquennale realizzi un equo contemperamento degli interessi, possa configurarsi nei termini di un giudizio di legittimità piuttosto che di merito. Si rischia in questo modo di sovrapporre alla discrezionalità degli stati quella del giudice.
Ciò senza nulla togliere alla pessima qualità degli interventi del nostro legislatore, fonte di una perenne ambiguità che lo stesso Avvocato Generale nelle conclusioni della causa precedentemente citata non ha mancato di richiamare.
Diverso ci appare il giudizio da formularsi sulla posizione espressa dal medesimo Tribunale Amministrativo in ordine alla portata dell’art. 46 bis del d.lgs. 159/07. Il differimento delle gare alla avvenuta individuazione degli ambiti, in quel caso, come rilevato esattamente dal T.A.R., sarebbe stato legato alla decorrenza di termini meramente ordinatori,[44] e la prospettiva di un rinvio sine die appariva molto più concreta. Il problema, peraltro, sembra ora superato poiché, come si è visto nel precedente paragrafo, indipendentemente dalla sorte degli ambiti e del soggetto competente a promuoverli, stando all’art. 23 bis ed alla bozza di regolamento attuativo, la loro istituzione non sembra più incidere sul termine per l’indizione delle gare, vista l’inderogabilità della scadenza del 31.12.2010.

5. Le altre questioni aperte. Rinvio.

Non possiamo trattare, nell’economia di queste note, delle altre questioni aperte in materia di distribuzione del gas, anche perché ciascuna di esse richiederebbe un approfondimento persino maggiore di quello che abbiamo dedicato agli altri profili. Ci limitiamo ad enumerarne solo un paio.
La prima, estremamente problematica, attiene alla proprietà delle reti. Già nelle prime interpretazioni dell’art. 23 bis si fronteggiano due tesi: da un lato quanti asseriscono che le nuove norme importano la necessaria proprietà pubblica, sino a ritenere tuttora vigente la previsione sull’obbligo dello scorporo di cui all’art. 35, comma 9, della l. 448/01[45] e dall’altro quanti considerano questa non solo una conclusione errata sul piano interpretativo, ma una soluzione “eccessiva e non proporzionata rispetto alla doverosa esigenza di mantenere le dotazioni patrimoniali vincolate all’esercizio del servizio pubblico.”[46]
Va annotato a questo proposito quanto rilevato in tutti i rapporti e le relazioni degli operatori del settore (gli unici, per la verità, in possesso di dati e informazioni attendibili al riguardo – il che è emblematico delle difficoltà in cui versano al contrario gli enti locali per i quali occorrerà porsi seriamente un problema di strumenti per il controllo dei servizi), ovvero che l’80% della rete è oggi di proprietà delle società che gestiscono il servizio.[47] Una condizione, questa, tale da rendere assai problematica, quale che sia l’interpretazione giuridica, una retrocessione delle dotazioni patrimoniali in favore degli enti.
Altra questione che ci risulta tuttora indefinita attiene alla facoltà dei comuni, prevista dall’art. 46 bis del d.l. 159/07, di richiedere, in attesa delle nuove gare, un incremento del canone di concessione fino al 10% del VRD.[48] L’indeterminatezza della norma, sommata alle preoccupazioni che muove ogni previsione che importa esborsi di carattere economico, ha aperto una congerie di problematiche: a) se la misura possa essere richiesta anche là dove il canone non è mai stato corrisposto; b) se il canone debba considerarsi il corrispettivo del godimento delle reti, nel qual caso dovrebbe essere escluso là dove queste sono di proprietà de gestore o se al contrario esso sia dovuto per il solo fatto dell’affidamento del servizio; c) se l’incremento possa essere recuperato in tariffa; d) se esso sia dovuto solo in caso di avvenuta scadenza delle concessioni e nelle more delle nuove gare o se viceversa sia dovuto, sino a che intervengano i nuovi affidamenti, per tutti i rapporti in essere a decorrere del 1 gennaio 2008.
Poco possiamo dire in questa sede, se non che, nonostante l’esplicito riferimento a dei termini per l’indizione delle nuove gare che non paiono, questi sì, essere più vigenti,[49] non sembrano esservi ragioni per cui la norma debba ritenersi abrogata. Per il resto non possiamo che rinviare ad altro approfondimento, evidenziando in ogni caso anche qui l’urgenza di una chiarificazione, prima che il decorso del tempo la renda inutile.

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[1] Testo rielaborato e aggiornato della relazione al Convegno ANCI Toscana “Distribuzione del gas. Come migliorare il servizio offerto a cittadini e imprese”, Firenze 14 novembre 2008.
[2] Per i primi commenti, v. L. AMMANNATI, Frammenti di una “riforma” dei servizi pubblici locali, in Amministrazione in cammino, rivista on line, www.amministrazioneincammino.luiss.it; G. BASSI, La riforma dei servizi pubblici locali. Vincoli e opportunità dell’apertura del mercato, Maggioli, Rimini, 2008; S. COLOMBARI, La disciplina dei servizi pubblici locali: carattere integrativo e non riformatore dell’art. 23 bis del d.l. 112/2008, in questa Rivista, 31 ottobre 2008; L. CUOCOLO, I servizi pubblici locali tra novità legislative e iniziative degli enti territoriali, in Diritto dei servizi pubblici, rivista on line, www.dirittodeiservizipubblici.it, 30 dicembre 2008; R. DE NICTOLIS, La riforma dei servizi pubblici locali, in Urbanistica e appalti, 2008, pgg. 1109 e ss.; C. TESSAROLO, Appalti, concessioni di servizi e art. 23 bis, nella stessa Rivista, 13 gennaio 2009. Per un riferimento a tale novità legislativa, sia consentito anche il rinvio a G. SCARAFIOCCA, Servizi pubblici e competenze regionali. Il caso di una proposta di legge regionale toscana, in questa Rivista, 9 settembre 2008.
[3] Si tratta della bozza predisposta dal Ministero per i rapporti con le Regioni. Ne dà conto Il Sole 24 ore del 28 febbraio 2009, Norme e Tributi, pg. 25. Il testo del regolamento è pubblicato all’indirizzo www.ilSole24ore.com/norme ed in www.dirittodeiservizipubblici.it
[4] Il decreto è stato definito come “un buon esempio per comprendere come i nuovi principi di derivazione comunitaria siano venuti a modificare profondamente il regime dei servizi pubblici locali vigente in Italia” (R. VILLATA, Pubblici servizi, Giuffrè, Milano, 2008, pg.363).
[5] Va detto che il termine di durata degli affidamenti è sempre stato considerato eccessivamente breve dalle imprese del settore, che lo ritengono insufficiente ai fini dell’ammortamento degli investimenti. Non è un caso che queste, molto critiche nei confronti dell’art. 23 bis del d.l. 112/08 e di solito tendenti a giudicare favorevolmente il sistema consolidatosi negli anni di vigenza del c.d. decreto Letta, colgono tuttavia l’occasione della riforma per richiedere – in sede regolamentare – un allungamento del termine. V. ad es. l’intervento del Presidente di ANIGAS al Convegno su “Le reti di distribuzione del gas in Italia: l’impatto della riforma sul quadro normativo e regolatorio del settore”, Roma, 26 febbraio 2009, in www.anigas.it
[6] Consideravamo in un nostro precedente contributo (G. SCARAFIOCCA, Servizi pubblici e competenze regionali, cit.), come il modello del c.d. decreto Letta coincidesse con l’impostazione del disegno di legge n. 7042 della XIII legislatura che intendeva dettare regole simili per tutti i servizi pubblici locali aventi ad oggetto l’erogazione dell’energia, con esclusione di quella elettrica, la distribuzione del gas, il servizio idrico, la gestione dei rifiuti ed il trasporto pubblico locale, coincidenti in buona sostanza con le più importanti tipologie di quelli che poi verranno definiti servizi pubblici a rilevanza industriale (art. 113 TUEL, come novellato dall’art.35, l. 448/01) e successivamente a rilevanza economica (art. 113 TUEL, come novellato dal d.l. 269/03 e dalla legge 305/03).
E’ evidente che tali interventi legislativi successivi non sono affatto indifferenti. Al contrario, il passaggio da una individuazione tipologica dei servizi di maggiore impatto concorrenziale al perfezionamento di definizioni a carattere generale ha costituito un modo di rendere maggiormente coerente il linguaggio del legislatore nazionale con il diritto comunitario. Ciò che si intende qui sottolineare è tuttavia la coerenza di un modello, costituito dalla individuazione di un obiettivo (l’affidamento con gara) e da un percorso temporale per la sua realizzazione, che non si ritrova più nella legislazione successiva. Tale coerenza era propria anche del decreto Letta e saranno proprio gli interventi successivi a comprometterne la portata e tra questi, da ultimo, come avremo modo di vedere, proprio l’art. 23 bis del d.l.112/08.
[7] La disposizione era la seguente: “il periodo transitorio di cui al citato articolo 15, comma 5” (del d.lgs. 164/00, n.d.a.), “termina entro il 31 dicembre 2007, fatta salva la facoltà per l’ente locale affidante o concedente di prorogare, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, per un anno la durata del periodo transitorio, qualora vengano ravvisate motivazioni di pubblico interesse. Nei casi previsti dall’articolo 15, comma 9, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, il periodo transitorio non può comunque terminare oltre il 31 dicembre 2012. È abrogato il comma 8 dell’articolo 15 dello stesso decreto legislativo n. 164 del 2000”.
[8] V. per questo riassunto, G. NICOLETTI, Il servizio di distribuzione del gas: periodo transitorio e riscatti. Una nuova puntata della telenovela, Diritto dei servizi pubblici, rivista on line, www.dirittodeiservizipubblici.it, 30 novembre 2005.
[9] Cons. Stato, Sez. VI, 7 novembre 2005, nn. 6187 e 6189.
[10] Si era affermato in alcune decisioni della V Sezione del Consiglio di Stato che “il comma 7 dell’art. 15 del D.Lgs. n. 164/2000, lungi dal contemplare una facoltà (rectius, un diritto potestativo) liberamente esercitabile dall’ente locale, configuri piuttosto una vera e propria potestà amministrativa incidente sulla durata di una concessione traslativa, condizionata, da un lato, alla preventiva verifica tecnico-discrezionale in ordine al ricorrere delle condizioni legittimanti ivi previste ed avente ad oggetto, dall’altro, una determinazione, tipicamente discrezionale, implicante una scelta ponderata circa la concessione degli incrementi in parola” (Cons. Stato, Sez. V, 19 luglio 2005, nn. 3815 e 3816).
Di segno opposto sono le decisioni della VI Sezione citate nella nota precedente: “a differenza della proroga prevista dalla legge n. 239/2004 per motivi di interesse pubblico, avente carattere eminentemente discrezionale, la proroga di cui all’art. 15 comma 7 del d.lgs. n. 164/2004, non è il frutto dell’esercizio di una facoltà dell’ente locale, ma è legata a presupposti tipizzati, che garantiscono un automatica prosecuzione del rapporto,salvo che l’ente locale non motivi in modo specifico sulla effettiva necessità di procedere ad una liberalizzazione immediata.
L’intento del regime di proroga di cui all’art. 15 comma 7 citato è – come ben evidenziato nell’atto di appello – quello di proteggere gli investimenti effettuati dalle gestioni più importanti, assicurando alle stesse un congruo periodo di esercizio, che non ritardi tuttavia eccessivamente la già disposta liberalizzazione del settore.
In ogni caso è evidente che gli incrementi di cui all’art. 15 comma 7 citato non sono il risultato di una negoziazione fra il Comune ed il concessionario,né costituiscono una concessione a titolo grazioso, ma concretano un’aspettativa tutelata del concessionario che non può essere negata se non valutando la sua posizione, il sacrificio ed i danni che deriverebbero dalla mancata concessione del prolungamento del periodo transitorio, nonché la necessità e le effettive ragioni, per l’amministrazione, di procedere ad un’immediata liberalizzazione.
In sostanza non può affermarsi […] nell’applicazione dell’art. 15 comma 7 alcuna cieca prevalenza dell’interesse pubblico sulla posizione dei concessionari.”
Su queste vicende, v. P. ATI, Distribuzione del gas e decreto mille proroghe, in Diritto dei servizi pubblici, rivista on line, www.dirittodeiservizipubblici.it, 1 febbraio 2006; A. PETRINA, Il processo di liberalizzazione del servizio pubblico di distribuzione del gas,nella stessa Rivista, 29 maggio 2006; S. SILEONI, Distribuzione del gas. Al via le gare?, nella stessa Rivista, 20 novembre 2006.
[11] Su tali ulteriori modifiche legislative, v. L. AMMANNATI, E’ davvero un miraggio una disciplina a regime per il gas?, A proposito delle vicissitudini della distribuzione locale, in Astrid, Rassegna, rivista elettronica, 20.03.2008, http://194.185.200.102/rassegna/28-03-2008/Ammannati_distribuzione_gas_2008.pdf; G. CAIA, Concorrenza e qualità nel servizio pubblico di distribuzione del gas: le gare per l’affidamento in ambiti territoriali minimi, in questa Rivista, 15 luglio 2008; G. NICOLETTI, Distribuzione del gas: riprende la telenovela, in Diritto dei servizi pubblici, rivista on line, www.dirittodeiservizipubblici.it, 8 gennaio 2008; ID., Le gare per la concessione del servizio di distribuzione del gas: un aggiornamento, nella stessa Rivista, 21 febbraio 2008;
[12] v. L. AMMANNATI, E’ davvero un miraggio, cit.; G. NICOLETTI, Le gare, cit.
[13] G. NICOLETTI, op. ult. cit.
[14] Pubblicato su www.autorita.energia.it il 15 febbraio 2008.
[15] Pubblicato sul Bollettino n. 2/08 e rinvenibile sempre sul sito www.autorita.energia.it
[16] Così G. CAIA, Concorrenza e qualità nel servizio pubblico di distribuzione del gas: le gare per l’affidamento in ambiti territoriali minimi, in questa Rivista, 15.07.2008.
[17] “Si deve ritenere che fino all’individuazione nazionale dei criteri di gara e di valutazione dell’offerta e fino alla individuazione, parimenti nazionale, degli ambiti territoriali minimi per lo svolgimento delle gare, con le conseguenti operazioni di aggregazione, non si possa procedere da parte dei Comuni ad alcun nuovo affidamento del servizio pubblico di distribuzione del gas e ciò nonostante singole concessioni vengano a scadenza secondo i termini di legge quali stabiliti dall’art. 15, comma 5° e 7° del d.lgs. n. 164 del 2000 e successive modifiche ed integrazioni” (G. CAIA, op. ult. cit.).
[18] T.A.R. Lombardia, Brescia, 27 maggio 2008, n.566. Il passo citato è tratto dalla massima riportata in www.dirittodeiservizipubblici.it; Nello stesso senso, T.A.R. Lombardia, Brescia, ordinanza 23 maggio 2008, n. 410 e, successivamente, T.A.R. Brescia, 16 giugno 2008, n. 662; T.A.R. Brescia, 16 giugno 2008, n. 732; T.A.R. Brescia, ordinanza 4 luglio 2008, n. 523. Quest’ultima è stata confermata dal Consiglio di Stato che – seppure in sede cautelare – ha espressamente motivato ritenendo che “l’interpretazione comunitariamente orientata dall’art. 46 bis della legge n. 244/2007 impedisce di accogliere la tesi della prorogatio sine die degli affidamenti diretti in essere nelle more della definizione delle procedure relative ai bacini ottimali d’utenza, con correlativa paralisi di ogni procedura competitiva” (Cons. Stato, 30 settembre 2008, n.5213). Tutte le decisioni citate sono consultabili su www.dirittodeiservizipubblici.it, oltre che su www.giustizia-amministrativa.it
[19] Sulla possibilità di indire subito le gare, v. anche G. NICOLETTI, Distribuzione del gas: si possono indire le gare?, in Diritto dei servizi pubblici, rivista on line, www.dirittodeiservizipubblici.it, 13 gennaio 2009.
[20] G. BASSI, La riforma dei servizi pubblici locali, cit.
[21] Vedila in Foro Amm. C.d.S., 2008, 740 e ss. con ampia nota di C. ACOCELLA E F. LIGUORI, Questioni (vere e false) in tema di società miste e in house dopo la pronuncia della Plenaria, cui si rimanda per ogni ulteriore riferimento.
[22] Per una considerazione in tal senso nei primi commenti, v. S. COLOMBARI, La disciplina dei servizi pubblici locali, cit.
[23] Questa giurisprudenza si sforza di tradurre nel diritto interno i principi comunitari del Partnariato Pubblico Privato (PPP) di cui alla nota Comunicazione interpretativa della Commissione del 5 febbraio 2008 n. C (2007)6661.
[24] In http://massimario.avcp.it/cgi-bin/showdoc.pl?id=3631
[25] Salvo escludere, al comma successivo, con una disposizione che, come molte delle altre contenute in tale testo normativo, non possono essere qui commentate, “i servizi strumentali all’attività o al funzionamento degli enti affidanti.”
[26] In questo senso, ad es. L. AMMANNATI, Frammenti di una “riforma”, cit.
[27] L. CUOCOLO, I servizi pubblici locali, cit.
[28] G. BASSI, Op. cit.
[29] Il quale demanda al regolamento il compito di “prevedere, in attuazione dei principi di proporzionalità e di adeguatezza di cui all’articolo 118 della Costituzione, che i comuni con un limitato numero di residenti possano svolgere le funzioni relative alla gestione dei servizi pubblici locali in forma associata”.
[30] Le maggiori restrizioni riguardano sia il limite degli abitanti, là dove l’art. 33 del TUEL parla genericamente di “comuni di minore dimensione demografica” che le forme di gestione, stabilendo il regolamento che “per un esercizio idoneo e coerente con gli obiettivi di ciascun comune, la gestione associata di cui al comma 1 è svolta di norma mediante lo strumento della convenzione prevista dall’articolo 30 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, e successive modificazioni.” Salva la necessità di interpretare cosa voglia dire “di norma”, resta comunque il fatto che il TUEL non impone alcuna preferenza tra le varie forme di cooperazione tra enti locali da esso disciplinate (art. 30 e ss.).
[31] S. COLOMBARI, La disciplina dei servizi pubblici locali, cit.
[32] G. BASSI, Op. cit., pg. 292 e ss. Le alternative prospettate dall’Autore sono due: a) che gli affidamenti diretti in deroga alle procedure ad evidenza pubblica siano destinati a sparire dopo il 31.12.2010; b) che la possibilità per gli affidatari diretti di partecipare alle “prime gare” sia limitata a quelle bandite entro il 31.12.2010. Entrambe le prospettive, come l’Autore stesso riconosce, sono prive di plausibilità.
[33] V. nota 18.
[34] Consultabile, tra l’altro, in www.dirittodeiservizipubblici.it
[35] In www.giustizia-amministrativa.it
[36] In www.giustizia-amministrativa.it
[37] In questa Rivista, n. 7/04, con nota di G. PISTORIO, Una discriminazione occulta dietro l’affidamento diretto della concessione di pubblico servizio. L’applicabilità alle concessioni di pubblici servizi dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, trasparenza, mutuo riconoscimento e proporzionalità è un dato acquisito nel diritto comunitario che ha trovato riconoscimento legislativo anche nell’ordinamento interno (art. 30 d.lgs. 163/06) e che non necessita certo di essere qui ribadito. V. comunque al riguardo Corte di Giustizia CE, 7 dicembre 2000, C-324/98, Telaustria; Corte di Giustizia CE, 21 luglio 2005, C-321/03, Coname, cit.; Corte di Giustizia CE, 13 ottobre 2005, C- 458/03, Parking Brixen; Corte di Giustizia CE, 6 aprile 2006, C- 410/04, ANAV; Corte di Giustizia CE, 13 settembre 2007, C- 260/04, Commissione c. Italia; tutte rinvenibili, oltre che sulle numerose riviste dove sono state commentate, sul sito http://curia.europa.eu.it. V. anche la nota Comunicazione interpretativa della Commissione sule concessioni nel diritto comunitario COM(2005) 569.
[38] Il T.A.R. esclude anche che l’illegittimità della proroga generalizzata possa essere controbilanciata dalla conferma della possibilità di riscatto anticipato ribadita, come è noto, dall’art.1, comma 69 della l. 239/04:
“tale facoltà sorge quando siano stati raggiunti dei limiti minimi di durata del rapporto (decorrenza di un terzo del tempo complessivo della concessione, purché siano trascorsi almeno dieci anni dall’inizio effettivo, oppure superamento dei primi venti anni di durata della concessione) e deve essere esercitata secondo precise scansioni temporali (ossia al raggiungimento della durata minima sopra indicata e sempre con il preavviso di un anno). Qualora i comuni non utilizzino la facoltà di riscatto alla data utile possono esercitarla solo dopo cinque anni, e cosi in seguito a intervalli di cinque anni.
In conseguenza di queste restrizioni la facoltà di riscatto non bilancia efficacemente la proroga automatica prevista dall’art. 23 del d.l. 273/2005. Considerando l’intervallo quinquennale e l’obbligo di preavviso, la possibilità di esercitare il riscatto prima della fine del periodo transitorio appare in effetti alquanto limitata. La proroga del periodo transitorio altera quindi i rapporti di forza tra i comuni e i concessionari a favore di questi ultimi anche in presenza della facoltà di riscatto.”
[39] Nell’ordinanza si richiamano in particolare un’indagine svolta dalla AEEG in forma congiunta con l’AGCM e presentata in data 17giugno 2004, nonché una ulteriore indagine della AEEG sul mercato della vendita del gas ai clienti finali del 15 febbraio 2006. Questi documenti sono rinvenibili sul sito della AEEG, www.autorita.energia.it .
[40] Relazione della Commissione al Consiglio e al Parlamento COM(2005) 568 del 15 novembre 2005.
[41] Corte di Giustizia CE, Sez. II, 17 luglio 2008, C- 347/06, ASM Brescia, in http://curia.europa.eu.it. V, anche sul medesimo sito le conclusioni dell’Avvocato Generale, M. Poires Maduro.
[42] Corte di Giustizia, 13 luglio 1989, C-5/88, Wachauf., reperibile sul sito http://curia.europa.eu.it.
[43] La Corte cita le seguenti decisioni: sentenza 21 settembre 1983, cause riunite 205/82 215/82, Deutsche Milchkontor e a.; sentenza 27 settembre 1979, C- 230/78, Eridania – Zuccherifici nazionali e Società italiana per l’industria degli zuccheri, tutte reperibili sul sito indicato nella nota precedente.
[44] T.A.R. Brescia, 566/08, cit.
[45] G. BASSI, Op. cit., pg. 257.
[46] S. COLOMBARI, La disciplina dei servizi pubblici locali, cit. L’Autore, in un precedente scritto, parlava di “mito” della necessaria proprietà pubblica: v. Transizione amministrativa verso il mercato nella distribuzione del gas naturale: durata delle concessioni, riscatti e gare, in questa Rivista.
[47] V. l’intervento del Presidente di ANIGAS citato alla nota n. 5.
[48] Sul punto, v. G. CAIA, Concorrenza e qualità, cit.; I. BRUGNETTINI, G. NICOLETTI, Le problematiche legate al riconoscimento del “canone” nelle concessioni del servizio di distribuzione gas all’Ente Locale concedente da parte dei Gestori in ottemperanza a quanto previsto nella Finanziaria 2008, in Diritto dei Servizi Pubblici, rivista on line, 13 novembre 2008, www.dirittodeiservizipubblici.it
[49] La previsione è contenuta nel comma 4 dell’art. 46 bis, il quale fa riferimento ai “comuni interessati alle nuove gare di cui al comma 3”. Il comma 3 stabiliva a sua volta che le nuove gare dovessero essere bandite per ciascun bacino ottimale “entro due anni dall’individuazione del relativo ambito territoriale, che deve avvenire entro un anno dall’entrata in vigore della presente legge”.

(pubblicato il 31.3.2009)

Note

L'articolo Il servizio di distribuzione del gas dopo l’art. 23 bis del d.l. 112/08<br> (alla luce delle prime bozze del regolamento e delle più recenti decisioni giurisprudenziali)[1] proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 30.3.2009)

Note

L'articolo Appalti elettronici e aste on-line nell’impianto normativo e nelle esperienze concrete proviene da Giustamm.

Il 23 Marzo 2009, presso la Residenza di Ripetta in Roma, si è svolta una tavola rotonda sugli arbitrati nel settore degli appalti pubblici. Obiettivo dell’incontro è stato quello di valutare se si possa ancora riconoscere utilità allo strumento degli arbitrati, a fronte del divieto di utilizzo, da parte della p.a., di tale istituto, sancito dall’art. 3, co. 19, l. 244/2007 (legge finanziaria 2008) e fatto oggetto di una serie di proroghe (l’ultima delle quali contenuta nel d.l. 30 dicembre 2008, n. 207, c.d. mille proroghe, convertito nella l. 27 febbraio 2009, n. 14).
Il convegno è stato introdotto da Luigi Giampaolino, Presidente dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici ( Cfr. vedi introduzione pubblicata a parte)
Il Presidente, dopo aver evidenziato la funzione dell’arbitrato come strumento alternativo di risoluzione delle controversie, ha invitato a riflettere sull’opportunità di conservare e rafforzare il sistema del “doppio binario”, giudiziario e stragiudiziale. In particolare, secondo Giampaolino, occorrerebbe: favorire l’arbitrato amministrato rivedendone i costi e i tempi; prevedere, per tutti gli arbitrati, una composizione dell’organo secondo l’importanza e la complessità della controversia; introdurre una nuova disciplina della Camera Arbitrale chiamando a farne parte, oltre che i rappresentanti delle istituzioni, i rappresentanti degli altri interessi in gioco, sia pubblici che privati.
E’ intervenuto il coordinatore dei lavori, Donato Bruno, Presidente della Commissione affari istituzionali della Camera dei Deputati. Il Presidente ha sottolineato come, dai dati forniti dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici nel 2007, risulti evidente la soccombenza delle Pubbliche Amministrazioni in quasi tutti i giudizi arbitrali, sia amministrati che liberi, e l’addebito delle spese connesse al funzionamento del giudizio a carico perlopiù delle stazioni appaltanti. Nonostante tali aspetti problematici, Bruno ha affermato che l’abolizione tout court dell’arbitrato, disposta dalla legge finanziaria per il 2008 (legge 244/2007), non appare un rimedio soddisfacente e al contrario rischia di creare gravi danni alle imprese.
Ha preso la parola, successivamente, Cesare Trevisani, Vice presidente per le Infrastrutture, logistica e mobilità di Confindustria, il quale ha sostenuto la necessità di confermare l’istituto dell’arbitrato, posto che la sua abolizione danneggerebbe le imprese, costrette a subire i lunghi tempi della giustizia civile. Al riguardo, il relatore, ha posto l’accento sulla circostanza che gli istituti bancari sarebbero poco propense a concedere credito alle imprese, a fronte dei rischi connessi ai lunghi tempi del contenzioso. Trevisani ha altresì formulato proposte volte a migliorare il funzionamento dell’arbitrato consistenti, in particolare, nel rendere obbligatoria la clausola arbitrale nei contratti pubblici, confermare il pre-contenzioso, incidere sulle procedure di gara privilegiando il dialogo competitivo e le offerte economicamente più vantaggiose.
Il convegno è proseguito con la relazione di Guido Alpa, Professore ordinario di diritto privato all’Università “La Sapienza” di Roma e Presidente del Consiglio Nazionale Forense. Secondo il Prof. Alpa deve ritenersi “singolare” il divieto generalizzato di utilizzo dell’arbitrato da parte della p.a., ai sensi dell’art.3, co.19 l. 244/2007, che sembra in contrasto con il diritto comunitario nonchè con l’ordinamento costituzionale interno, poichè priva il privato della possibilità di ottenere una risoluzione celere delle controversie. Alla luce di tali considerazioni il relatore ritiene opportuna l’abrogazione del citato divieto, tenuto conto che il giudizio arbitrale giova a tutti: alle imprese, che necessitano di certezze che la giustizia civile non è in grado di assicurare, alla collettività, alla p.a., ed in ultimo all’immagine del Paese.
Successivamente, Franco Gaetano Scoca, Professore ordinario di Diritto Amministrativo presso l’Università “La Sapienza” di Roma, dopo aver tracciato un quadro evolutivo della normativa sull’arbitrato, con le contraddizioni e problematiche correlate ha prospettato soluzioni de iure condendo. In particolare, secondo il relatore, occorrerebbe mantenere l’arbitrato nell’unica forma dell’arbitrato amministrato, lasciando tuttavia alle parti la nomina del terzo arbitro, garantendo ampia libertà delle forme, ed eliminando prescrizioni e preclusioni oggi vigenti.
È poi intervenuto alla tavola rotonda, Luigi Grillo, Presidente della Commissione Affari Costituzionali della Camera dei Deputati, il quale, in linea con i precedenti interventi, ha sostenuto la necessità di conservare e “migliorare con serietà” l’istituto dell’arbitrato, proponendo di ridurre i costi del giudizio, ripartendoli tra p.a. ed imprese.
Ha concluso i lavori Carlo Deodato, Capo dell’ufficio legislativo presso il Ministero per la Pubblica Amministrazione ed Innovazione, il quale, nel riferire la posizione del Ministro Renato Brunetta sul tema oggetto del convegno, ha sottolineato come la rilevata soccombenza della p.a. nei giudizi arbitrali sia indice di “una macroscopica inefficienza della p.a.” nella esecuzione dei contratti e nella gestione dell’arbitrato, superabili, ad es., garantendo maggiore trasparenza nella scelta degli arbitri. Rilevi critici sono stati espressi inoltre riguardo all’attuale tessuto normativo, tenuto conto, in particolare, delle incertezze derivanti dalle proroghe all’applicazione del divieto di cui all’art. 3, l. 244/2007, l’ultima delle quali è contenuta nella citata l. 14/2009.
In conclusione, dal convegno è emersa da parte di tutti i relatori la necessità di conservare l’istituto dell’arbitrato, ferma restando l’esigenza di provvedere ad una razionale revisione dello stesso.
È chiaro dunque che “gli arbitrati servono ancora”.

(pubblicato il 24.3.2009)

Note

L'articolo “ARBITRATI: SERVONO ANCORA? E A CHI?”<br> Resoconto della tavola rotonda svoltasi presso l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici<br>di lavori servizi e forniture in Roma, 23 Marzo 2009. proviene da Giustamm.