1.La Corte di giustizia torna ancora ad occuparsi di affidamento in house di servizi a contenuto economico e, come l’ultima volta (cfr. Asociación Nacional de Empresas Forestales, 19 aprile 2007, C-295/05, in questa Rivista, 2007, **), l’ordinamento le cui norme vengono sindacate è quello spagnolo e il contesto è quello di un servizio pubblico di livello nazionale affidato ad un operatore pubblico non locale. L’esito è tuttavia opposto a quello della precedente decisione, forse anche in ragione del fatto che in questa occasione la disciplina esaminata è suscettibile di ricadute in molti altri ordinamenti nazionali ed il caso si presenta quindi come esemplare, anziché sui generis.
La decisione non presenta profili di particolare originalità, ed anzi ricorre quasi in automatico all’usuale repertorio di postulati e corollari applicativi, concatenati meccanicamente per portare al risultato della incompatibilità della soluzione spagnola con i principi del diritto comunitario. Tuttavia, essa merita qualche commento, se non altro per avere messo punti fermi piuttosto significativi alla disciplina dei servizi postali, in vista del completamento della loro liberalizzazione, ormai molto vicino dopo il voto in prima lettura del Parlamento europeo (11 luglio 2007, relazione A6-0246/2007) sulla proposta della Commissione di modifica della direttiva 97/67 (COM (2006) 594).

2. Il rinvio pregiudiziale proveniva dalla sala del contencioso administrativo della Audiencia Nacional spagnola, adita dalla associazione confindustriale di settore in sede di impugnazione della decisione amministrativa di rigetto di impugnazione gerarchica. I ricorrenti allegavano l’incompatibilità con gli artt. 43, 49 e 86 del Trattato dell’affidamento diretto, ad opera della Ley 24/1998 del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, di servizi postali, inclusivi di raccolta, accettazione, smistamento, consegna, trattamento, instradamento, trasporto e distribuzione della posta interurbana e transfrontaliera di peso inferiore a 100 (dal gennaio 2006, 50) grammi, oltre che dei vaglia postali e delle comunicazioni per pubbliche amministrazioni, alla Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A., creata dalla Ley 14/2000 de Medidas Foscales, Administrativas y del Orden Social, interamente a capitale pubblico.
La Corte muove come d’uso dal richiamo alla propria giurisprudenza, a cominciare da Pequeña Paquetería (C-240/02, 11 marzo 2004), in cui aveva statuito che la disciplina comunitaria del servizio postale, cioè le direttive 97/67 e 2002/39, va interpretata in senso restrittivo quanto all’elenco dei servizi riservati, dato che l’obiettivo fondamentale della normativa comunitaria è quello di perseguire la progressiva liberalizzazione del settore e la sua apertura alla concorrenza, con l’eccezionale sottrazione ad essa delle prestazioni riconducibili al servizio universale, tassativamente elencate nell’art. 3, n.4 della prima delle due direttive (par. 67-69; par.46-48 delle conclusioni dell’avvocato generale Yves Bot del 20 settembre 2007). Il divieto di ampliamento della riserva di cui all’art.7 della direttiva 97/67 vale sia sul piano orizzontale, ossia in termini di servizi, sia su quello verticale, cioè per ambito di clienti.
Nella realtà spagnola, viceversa, l’ambito dei diritti esclusivi assegnati alla società a comando pubblico è facilmente riscontrabile come più ampio di quello consentito dalle norme europee (par. 80; par. 23 e 65 delle conclusioni dell’avvocato generale).
L’avvocato generale si sofferma inoltre su taluni parametri a carattere formale: ad esempio, l’oggetto sociale della Correos è conformato in modo ampio ad includere lo svolgimento di qualsiasi servizio postale, senza eccezioni (par. 50); ancora, la società dispone di margini di manovra nella gestione rispetto all’azionista totalitario pubblico, in quanto (par. 76-77) può porre fine al contratto che la lega all’amministrazione aggiudicatrice con il preavviso scritto di un mese; su di un piano più sostanziale, esso rileva anche l’avvenuto ampliamento dell’offerta di servizi da parte della Correos dopo la trasformazione in società per azioni, che ha consentito l’accesso a mercati più ampi, reso più labile il controllo statale e per converso incrementato la vocazione commerciale (par. 78-79).
Il collegio preferisce invece incentrare l’attenzione sull’assenza nella disciplina nazionale del secondo requisito Teckal: il servizio universale non costituisce la parte più importante dell’attività della Correos, che invece eroga servizi postali ad un numero indeterminato di clienti (par.59), operando in concorrenza con centinaia di altre imprese postali, al di fuori dell’ambito dei servizi riservato dalla dir. 97/67 (par.62). Ne deriva che la forma, secondo il Governo spagnolo non contrattuale, dell’accordo di collaborazione avente ad oggetto un diritto esclusivo non può valere a sottrarre all’ambito negoziale prestazioni che dovrebbero ricadere in regime concorrenziale (par. 83-84). Al più, solo un atto amministrativo unilaterale comportante obblighi unicamente per la affidataria di servizi potrebbe consentire di evitare l’applicazione della disciplina comunitaria degli appalti, ma l’accertamento della configurabilità di tale ipotesi compete al giudice nazionale (par. 85).
La Corte si spinge altresì ad un’affermazione più pregnante: non è invocabile la discrezionalità dello Stato membro ai sensi dell’art.86 n.2 del Trattato nel situare la linea divisoria tra Stato e mercato, quando, come nel settore in esame, norme europee di rango immediatamente inferiore a quelle del Trattato forniscano direttamente una definizione dei servizi riservabili (par.83). In altre parole, la supremazia del diritto europeo opera anche nel senso di consentire alle direttive di bloccare su di un dato equilibrio il rapporto tra il settore pubblico e quello privato nei servizi a contenuto economico, sottraendo agli ordinamenti statali la facoltà di alterare tale equilibrio, salvo forse che nella direzione della riduzione dell’ambito pubblico. Ogni modificazione dell’assetto deve giustificarsi comunque sia sul versante sostanziale della prevalenza dell’attività svolta (il secondo requisito Teckal), sia su quello formale del conferimento provvedimentale e non negoziale dell’attività.

3. La decisione in esame non si propone, né ha l’effetto, di modificare in senso più restrittivo i requisiti per l’affidamento di servizi in house. Questi ultimi vengono dati per scontati e richiamati, secondo l’usuale tecnica del Giudiziario europeo, come consolidati. Semmai essa ne fa un’applicazione a servizi economici di livello nazionale, non frequentissima in una casistica meno sporadicamente dedicata alle utilities locali.
Ma proprio perché incide su ambiti solo di rado toccati dalla giurisprudenza comunitaria, presenta una valenza sistematica molto rilevante, nel momento in cui non solo applica i principi Teckal, sotto specie di acquis ormai pacifico, ad un complesso di servizi derivanti da tradizionali monopoli pubblici, ma per farlo è costretta a ricostruire il rapporto tra Stato e mercato, come definito in linea di massima dal combinato disposto dei due commi dell’art.86 del Trattato, come bloccato dalle scelte normative delle direttive vigenti in materia. Proprio qui sta il contributo più importante della sentenza che si annota: se la riserva agli Stati di servizi postali non può venire ampliata oltre i limiti delle normativa europea, da interpretarsi restrittivamente come soglie o insieme di soglie, e se lo strumento di affidamento, ancorché ad un soggetto a capitale totalmente pubblico, deve presumersi privatistico e negoziale salva prova contraria, rimessa ad uno standard di valutazione che si vuole rigoroso da parte del giudice nazionale, il compromesso tra ambiti concorrenziali e riserve statali che l’art.86 voleva prudentemente lasciare aperto e dinamico, viene bloccato una volta per tutte o al più rimesso a revisioni normative europee, che ben difficilmente potranno muoversi nella direzione dell’ampliamento dell’esclusiva statale.
La materia dei servizi va insomma raggiungendo un assetto definito in termini molto puntuali, in cui residuano agli Stati spazi minimi o nulli. E mentre per le utilities locali, in origine sottratte alla invasiva permeazione del diritto legislativo ed esposte al condizionamento dei soli principi generali, l’equilibrio è stato raggiunto in prevalenza in via giurisprudenziale, sul terreno dei servizi nazionali, più direttamente vicini al cuore della concorrenza, l’interpretazione di taglio costituzionale, per principi e valori, sembra preclusa dalla vincolatività delle scelte legislative di settore, residuando alla giurisprudenza solo un ruolo perimetrale di conferma e di interpretazione normativa condotto alla stregua di uno strict standard.

(pubblicato il 27.3.2008)

Note

L'articolo nota a sentenza proviene da Giustamm.

1. Il risarcimento per equivalente tra pregiudizialità e spettanza.
Il TAR Lazio, Roma, con una recente sentenza[1], decidendo un giudizio in materia di gara per l’affidamento dei lavori di realizzazione di opera infrastrutturale ricompresa nell’ambito di operatività dell’art. 246 del decreto legislativo n. 163/06[2], previa loro riunione, ha dichiarato improcedibile il ricorso proposto dalla seconda in graduatoria tendente all’annullamento dell’aggiudicazione in favore di altra ditta e ha rigettato il ricorso per il risarcimento del danno proposto dalla medesima ricorrente dopo la stipulazione del contratto tra amministrazione e aggiudicataria.
In particolare, il TAR – rilevando che in base al disposto dell’art. 246 comma 4 d. lgs. 163/06 la sospensione o l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato e che, in tale ipotesi, il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente – ha dichiarato improcedibile tanto il ricorso di annullamento della seconda in graduatoria, quanto quello incidentale proposto dall’aggiudicataria (che si doleva della illegittima ammissione alla gara della ricorrente principale), attese l’impossibilità ex lege di conseguire la soddisfazione del bene della vita (e cioè l’affidamento dei lavori) per la ricorrente principale e la certezza per la controinteressata-ricorrente incidentale di conservare l’affidamento dei lavori (e dunque il bene della vita acquisito in gara).
Su queste premesse, il Giudice amministrativo è poi passato a esaminare il ricorso per il risarcimento del danno proposto dalla seconda classificata e – riconosciutane l’ammissibilità (costituendo lo strumento risarcitorio nella fattispecie l’unico mezzo effettivo di tutela della ricorrente) – ha rilevato che in presenza di un interesse legittimo pretensivo è soltanto la lesione al bene della vita che qualifica in termini di “ingiustizia” il danno derivante da provvedimento illegittimo e colpevole dell’amministrazione e che dunque ai fini della decisione della domanda di risarcimento fosse necessario verificare attraverso un giudizio prognostico[3] la sostanziale spettanza del bene della vita in capo alla ricorrente.
A tal fine, il TAR ha significativamente precisato che la domanda giudiziale tesa a ottenere il risarcimento del danno ingiusto derivante dalla lesione dell’interesse legittimo postula che l’accertamento istituzionalmente devoluto al giudice amministrativo debba investire piuttosto che l’isolato dato della legittimità formale e sostanziale di un singolo provvedimento il grado di fondatezza delle aspettative e delle correlative pretese che costituiscono la materia del singolo rapporto di diritto amministrativo.In ragione di ciò, il giudice ha ritenuto di potere e dovere esaminare tutti gli aspetti del rapporto a prescindere dalla prospettazione fornita dalle parti, dovendo l’accertamento giudiziale necessariamente riguardare il giudizio prognostico sull’effettiva spettanza del bene della vita al fine di valutare la sussistenza dell’ingiustizia del danno e cioè dell’elemento costitutivo fondamentale dell’illecito.
In altri termini, secondo il TAR capitolino, ferma l’osservanza del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato ex art. 112 c.p.c., nel giudizio risarcitorio relativo a interessi legittimi pretensivi alla valutazione prognostica della spettanza del bene della vita può giungersi anche attraverso l’eventuale esercizio di poteri istruttori attivabili d’ufficio, ovvero mediante l’utilizzazione di fonti di prova inerenti il rapporto controverso di cui il giudice sia a conoscenza perché comunque acquisite agli atti di quel giudizio o di un giudizio connesso.
Su queste premesse, il Giudice amministrativo, rilevando che dal ricorso incidentale dell’aggiudicataria (controinteressata nel connesso ricorso di annullamento, dichiarato improcedibile con la medesima sentenza) era possibile accertare che la ricorrente (seconda classificata) fosse priva di requisiti previsti a pena di esclusione dalla lex specialis, ha ritenuto insussistente nel caso in esame l’ingiustizia del danno e dunque l’elemento costitutivo fondamentale della fattispecie risarcitoria, poiché la ricorrente – dovendo essere esclusa dalla gara – non avrebbe mai potuto conseguire il bene della vita costituito dall’aggiudicazione dell’appalto.
Dalla sentenza emerge con nettezza la consapevole e (per certi versi) innovativa differenziazione che il Giudice ha operato tra giudizio di annullamento e giudizio di risarcimento, poiché è agevole la considerazione che il TAR sarebbe potuto pervenire allo stesso risultato (non annullamento dell’aggiudicazione e rigetto della domanda di risarcimento) muovendosi nel solco della tradizione e, dunque, decidendo prioritariamente e nel merito il ricorso tendente all’annullamento dell’aggiudicazione (dichiarandolo inammissibile in ragione della rilevata fondatezza e dunque dell’accoglimento del ricorso incidentale proposto dall’aggiudicataria)[4].
Questa eventualità non toglie rilievo alla soluzione praticata dal Giudice e anzi convince in ordine alla utilità di trarre spunto dalla dissociazione tra giudizio di annullamento e giudizio di risarcimento sottesa alla sentenza per riflettere, da un lato, sulla possibilità di un approccio “laico” al tema della pregiudiziale amministrativa che (pur nella consapevolezza della complessità e della delicatezza dell’argomento) faccia emergere anche l’eventualità che possa la stessa amministrazione trarre utilità dal suo superamento, dall’altro, sui contenuti e sulle movenze del giudizio di risarcimento per lesione di interessi legittimi pretesivi quale giudizio direttamente teso alla tutela di beni della vita coinvolti nell’esercizio della funzione amministrativa, anche al fine di verificare se e in che misura domanda di annullamento e richiesta di risarcimento diano o meno vita a modelli complementari, ovvero differenziati o addirittura separati di processo amministrativo[5].

2. Il “rovescio” (del superamento) della pregiudizialità amministrativa.
E’ nota la disputa tra i vertici delle giurisdizioni ordinaria e amministrativa in ordine alla necessità o meno del previo annullamento del provvedimento amministrativo illegittimo per accedere alla tutela risarcitoria dell’interesse legittimo.
Da un lato, il Giudice amministrativo, attraverso l’autorevole voce della Adunanza Plenaria[6] – sfidando i toni minacciosi delle Sezioni Unite della Cassazione[7] – ha di recente avvertito la necessità di esplicitare con ampiezza le ragioni che – a suo dire – militano nel senso della indefettibilità della pregiudiziale amministrativa; dall’altro, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione – dopo talune significative aperture[8] verso l’orientamento emerso in sede di giurisdizione amministrativa all’indomani della scelta del legislatore del 2000 di affidare al giudice amministrativo, nell’ambito della sua giurisdizione, anche la tutela risarcitoria[9] – hanno escluso la necessità del previo annullamento del provvedimento amministrativo illegittimo ai fini del risarcimento dei danni causati dall’amministrazione nell’esercizio della funzione.
Procedendo per approssimazioni, si può dire che l’Adunanza Plenaria (pur qualificandoli “profili problematici”) ha riposto le ragioni della pregiudizialità su una pluralità di elementi che così si possono sintetizzare:- consequenzialità della tutela risarcitoria rispetto a quella demolitoria prevista (in armonia con gli artt. 103 e 113 comma 3 Cost.) dall’art. 35 d. lgs. 80/98 commi 1, 4 e 5 e agganciata (anche in prospettiva storica) sul “compromesso solidaristico” dal quale origina l’interesse legittimo, che assegna priorità all’azione impugnatoria, attraverso la quale il giudice amministrativo non solo annulla l’atto ma conforma l’azione amministrativa “affinché si realizzi un soddisfacente equilibrio” tra l’interesse privato e gli interessi collettivi – a rafforzamento della consequenzialità, eventualità del risarcimento espressamente prevista per la giurisdizione di legittimità secondo la formulazione letterale dell’art. 35 comma 4 d. lgs. 80/98 (testo vigente)- presunzione di legittimità del provvedimento amministrativo che “si tramuta” in assoluta nell’ipotesi di omessa impugnazione nel termine di decadenza- irreclamabilità de iure dell’illegittimità del provvedimento (da ritenersi per presunzione assoluta legittimo) che impedisce la configurabilità di un “danno ingiusto”- formale inesistenza della ingiustizia del danno, che discende dalla impossibilità di comporre e superare la contraddizione legittimità (da presumersi assoluta per la maturata decadenza) – illiceità- concreta equivalenza tra giudicato che si esprime in termini di improponibilità della domanda di risarcimento e giudicato che invece la dichiari infondata nel merito per difetto della denunciata illegittimità
– impossibilità per il Giudice della giurisdizione di vincolare i Giudici speciali in ordine ai contenuti di “merito” delle loro decisioni
– necessità di sottoporre a verifica critica l’indirizzo della corte di cassazione secondo il quale l’inoppugnabilità dell’atto amministrativo concernente interessi legittimi non impedirebbe al giudice ordinario di disapplicarlo[10].
Le Sezioni Unite, invece, nelle note decisioni del giugno 2006 hanno ritenuto di dover diffusamente argomentare sulle ragioni che escludono la sussistenza della pregiudizialità amministrativa rispetto alla domanda di risarcimento danni e, anche di recente, predicano con perentorietà la incondizionata proponibilità di una domanda giudiziale di risarcimento (non solo temporalmente) del tutto sganciata dalla domanda di annullamento del provvedimento amministrativo fonte di danno[11].
Ancora per approssimazioni si può dire che le Sezioni Unite, accettata (con le pronunce del giugno 2006[12]) la regola della concentrazione della tutela (demolitoria e risarcitoria) innanzi al giudice amministrativo, avendo il legislatore del 2000 affidato “al giudice naturale della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica poteri idonei ad assicurare piena tutela, e quindi anche il potere di risarcire, sia per equivalente sia in forma specifica, il danno sofferto per l’esercizio della funzione”, hanno espressamente affrontato la problematica relativa alla possibilità di domandare al giudice amministrativo la sola tutela risarcitoria e – dato atto delle contrapposte “opinione tutta amministrativa” (per la quale l’impugnazione dell’atto nel termine di decadenza è condizione necessaria per l’accesso alla tutela risarcitoria) e “ricostruzione tutta civilistica” (fondata sulla qualificazione della pretesa risarcitoria come diritto soggettivo) – sulla scorta della sentenza della Corte Costituzionale n. 204/04[13], hanno affermato che “la conclusione da accogliere è dunque che, dopo l’irruzione nel mondo del diritto della risarcibilità – effettiva e non solo dichiarata – dell’interesse legittimo … il legislatore di fine secolo non ha inteso ridurre la tutela risarcitoria al solo profilo di completamento di quella demolitoria, ma, mentre l’ha riconosciuta con i caratteri propri del diritto al risarcimento del danno, ha ritenuto di affidare la corrispondente tutela giudiziaria al giudice amministrativo, nell’intento di rendere il conseguimento di tale tutela più agevole per il cittadino.”
In altri termini, e con specifico riferimento alle implicazioni in materia di tutela risarcitoria, le Sezioni Unite rilevano che, mentre in passato è stato il diritto soggettivo a “degradare” a interesse legittimo (cosicché occorreva che il primo riacquistasse la sua originaria consistenza attraverso l’annullamento del provvedimento che lo aveva degradato o affievolito), l’ordinamento si è ora andato evolvendo nel senso che sul piano della tutela risarcitoria non può farsi differenza tra interessi che trovano protezione diretta nell’ordinamento e interessi che trovano protezione attraverso l’intermediazione del potere amministrativo, con conseguente omologazione del bagaglio delle tutele di diritti soggettivi e interessi legittimi, che evidentemente va assicurato allo stesso modo quale che sia il giudice investito di giurisdizione, “perché nel bilanciamento tra valori rilevanti sul piano costituzionale, è da riconoscere legittimità ad una norma che mentre concentra la tutela giurisdizionale presso il giudice amministrativo, non reca pregiudizio alla tutela sostanziale delle situazioni soggettive sacrificate dall’agire illegittimo della pubblica amministrazione.”
Senza voler prendere posizione in ordine al rilevato contrasto che di recente sembra (ancor più gravemente) proporsi anche in ordine alla sorte del contratto d’appalto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione[14] e che certamente rende sempre meno percepibile l’arricchimento in termini di qualità ed effettività della tutela che dovrebbe assicurare l’attuale esistenza di una doppia giurisdizione[15], non può farsi a meno di rilevare che le ragioni rappresentate dall’Adunanza Plenaria per affermare e ribadire la necessità della pregiudizialità amministrativa non sembrano particolarmente convincenti.
Innanzitutto, per sostenere la pregiudizialità non sembrano decisivi (apparendo semmai come sintomi di debolezza) i riferimenti fatti alla consequenzialità e all’eventualità della tutela risarcitoria dispensata dal giudice amministrativo secondo la formulazione letterale dei commi 1 e 4 dell’art. 35 del d. lgs. 80/98[16], poiché l’una e l’altra espressione di per sé non consentono di affermare la certa dipendenza della tutela risarcitoria da quella di annullamento, essendo ben possibile (e verosimilmente più corretto, secondo l’analisi degli elementi costitutivi dell’illecito) ritenere che il risarcimento sia consequenziale all’accertamento dell’illegittimità (piuttosto che all’annullamento) dell’atto e che l’eventualità sia correlata alla nota teorica per la quale l’illegittimità del provvedimento è condizione non sufficiente per fare luogo al risarcimento[17].Non convince poi quella che appare una visione “ancillare” rispetto agli interessi collettivi dell’interesse legittimo[18] e che si correla peraltro all’idea di un “compromesso solidaristico” tra gli uni e l’altro che, a ben vedere, in coerenza con l’impianto costituzionale[19], dovrebbe esaltare anzichè comprimere gli ambiti e i modi di tutela dell’interesse legittimo.
Fortemente e sorprendentemente proiettata verso un passato oltremodo remoto è inoltre l’insistente riferimento alla presunzione assoluta di legittimità del provvedimento divenuto inoppugnabile[20], che – a tacer d’altro – se davvero assoluta dovrebbe valere quantomeno per la stessa amministrazione e dovrebbe dunque coerentemente condurre all’espunzione dall’ordinamento di istituti quali l’annullamento d’ufficio o la convalida (certamente cari al giudice amministrativo almeno quanto la pregiudiziale).
Se certamente maggiore considerazione (secondo quanto si dirà in prosieguo) meritano i passaggi (invero sbrigativi) sull’impossibilità di configurare un danno ingiusto in presenza di un provvedimento inoppugnabile, gli ulteriori rilievi sulle equivalenza dei giudicati di inammissibilità (per mancata impugnazione dell’atto) e di rigetto (per insussistenza di un danno ingiusto in assenza di una previa domanda di annullamento), sui limiti del potere regolatore della Corte di Cassazione quale giudice della giurisdizione e sulla verificabilità dell’indirizzo del giudice ordinario circa la disapplicabilità di atti amministrativi lesivi di interessi legittimi non sembrano assumere rilievo dirimente in ordine alla necessità o meno della pregiudizialità amministrativa, configurandosi piuttosto come forme di esercizio dialettico all’interno della disputa in atto tra i vertici delle due giurisdizioni.
Escluso, dunque, che le ragioni della pregiudizialità del giudizio di annullamento possano essere ricercate nella pur articolata elaborazione del massimo consesso della giustizia amministrativa, non può ignorarsi l’ammonimento di autorevole dottrina che ha con il consueto rigore segnalato come “i dubbi … da risolvere per una corretta soluzione del problema se sia … fondata l’azione risarcitoria per danni da provvedimnento asseritamente illegittimo ma inoppugnabile paiono i seguenti: i) l’accertamento dell’illegittimità avverrebbe in via principale o sarebbe semplicemente di una cognizione incidentale?; ii) sarebbe necessaria la disapplicazione del provvedimento o ne risulterebbe sufficiente l’accertamento dell’illegittimità? iii) la stabilità e certezza dell’azione amministrativa, salvaguardate dall’inoppugnabilità del provvedimento, resterebbero salvaguardate se si concludesse per la fondatezza (sotto questo profilo) dell’azione suddetta?”[21]
Le riflessioni che seguono si propongono di verificare se sia praticabile una soluzione per così dire “amministrativa” che possa consentire di guardare al superamento della pregiudizialità come a una evenienza comunque coerente con la peculiarità (almeno allo stato, costituzionalmente rilevante[22]) della giustizia amministrativa e dunque non ci si può ora esimere dall’affrontare i tre nodi evidenziati da Villata per verificare se essi siano suscettibili di risposte che consentano di escludere che la pregiudizialità amministrativa debba essere considerata “una esigenza di sistema”[23].

L’illustre Autore nel saggio richiamato[24], proponendosi espressamente non già di dare una soluzione al problema della pregiudizialità ma “di tentare di chiarire quali siano le questioni da necessariamente affrontare ai fini di una siffatta soluzione”[25], dopo aver richiamato la distinzione tra regole di validità e regole di comportamento[26], evidenzia che la questione in ordine alla sussistenza o meno della pregiudizialità è per così dire di merito, poiché non si tratta di decidere se sia ammissibile o meno una pretesa risarcitoria sganciata dalla domanda di annullamento del provvedimento amministrativo fonte di danno, ma di stabilire se possa essere positivamente definita (e dunque non rigettata) un’azione risarcitoria quando il provvedimento che ha causato il danno non sia stato impugnato nei termini.
Si pone infatti in questa ipotesi la necessità di verificare se l’atto precettivo quale titolo legittimante di un determinato assetto di interessi che i consociati (e la stessa amministrazione) devono osservare ed eseguire possa escludere ogni illiceità e dunque l’ingiustizia del danno[27] con conseguente inevitabile infondatezza di un’azione risarcitoria per così dire autosufficiente. Occorre, dunque, affrontare ora quel profilo problematico enucleato dalla stessa Adunanza Plenaria n. 12/07 – come si è detto – meritevole di più specifica attenzione (sbrigativamente risolto dall’autorevole consesso in senso favorevole alla pregiudizialità con considerazioni eccessivamente condizionate dalla predicata – ma inaccettabile – teorica della presunzione assoluta di legittimità del provvedimento amministrativo), per vedere se e in che misura (non tanto la presunzione di legittimità e/o l’inoppugnabilità del provvedimento, ma) la ricostruzione dello stesso quale atto precettivo che (ancorché illegittimo) è dall’ordinamento abilitato a porre (e a imporre anche in via esecutiva) la norma del caso concreto e dunque la sintesi e l’assetto degli interessi giuridicamente rilevanti possa comunque coesistere con la possibile configurazione dell’atto medesimo quale elemento costitutivo del danno ingiusto risarcibile.
In questa prospettiva, si proverà pertanto a verificare se i tre nodi problematici sopra richiamati sono suscettibili di risposte che non obblighino al riconoscimento della pregiudizialità amministrativa.
Venendo al primo profilo (incidentalità o meno dell’accertamento dell’illegittimità del provvedimento amministrativo fonte di danno), sembra possibile ritenere che la circostanza che nel ricorso per risarcimento danni (da provvedimento illegittimo) autonomo e soprattutto indipendente rispetto a quello per l’annullamento dell’atto, l’accertamento dell’illegittimità costituisca oggetto principale (e non meramente incidentale), investendo esso un fatto costitutivo della pretesa risarcitoria e non già una questione pregiudiziale in senso tecnico, non comporti di necessità la conseguenza che un siffatto accertamento debba ritenersi precluso qualora il provvedimento non sia stato impugnato nei termini e dunque avverso di esso non siano stati esperiti i rimedi specifici apprestati dall’ordinamento.[28]
Una tale conclusione sembra, infatti, dare per scontato ciò che invece tenderebbe a dimostrare (la priorità della pretesa di annullamento rispetto a quella risarcitoria e dunque l’indefettibilità della pregiudizialità amministrativa), poiché diversamente (se tra le due pretese non si assumesse alcuna propedeuticità) l’accertamento della illegittimità del provvedimento amministrativo quale fatto costitutivo della pretesa risarcitoria e dunque quale oggetto dell’autonomo e indipendente giudizio di danni non parrebbe trovare ostacoli o preclusioni di sorta, a meno che non si voglia riconnettere alla mancata impugnazione nei termini del provvedimento amministrativo l’effetto estintivo e/o dismissivo dell’interesse legittimo, configurando in tal modo un’acquiescenza del danneggiato non tanto all’atto in sé considerato (che non diviene per ciò stesso legittimo) ma all’assetto di interessi che esso ha determinato che, in quanto “accettato”, non può (non solo essere tardivamente messo in discussione, ma) nemmeno essere (criticamente) assunto quale fonte di danno ingiusto.
Tale eventualità, tuttavia, non appare praticabile, poiché quale che sia la nozione di interesse legittimo che si voglia affermare[29], nell’attuale contesto – ancor più dopo gli arresti della Corte Costituzionale del 2004 e del 2006 – è innegabile che detta (composita e complessa) situazione giuridica soggettiva sia anche assistita da tutela risarcitoria. Quest’ultima – impregiudicata la natura della corrispondente responsabilità[30] – secondo diritto positivo soggiace a specifici termini di prescrizione, di modo che l’ipotizzato effetto estintivo-dismissivo per inoppugnabilità del provvedimento amministrativo potrebbe riguardare la c.d. tutela costitutiva dell’interesse legittimo e non anche quella risarcitoria, per la quale allo stato non vi è alcun termine di decadenza[31] e in relazione alla quale dunque (in disparte quanto di seguito si dirà in ordine alla stabilità dell’assetto di interessi nascente da atto illegittimo inoppugnato) alcuna acquiescienza è giuridicamente prospettabile.
Venendo al secondo aspetto problematico (necessità della disapplicazione del provvedimento o sufficienza dell’accertamento della illegittimità), come avverte Villata, le prevalenti opinioni che escludono che in merito si possa correttamente parlare di disapplicazione[32] devono ora confrontarsi con il lucido pensiero di Greco[33] in ordine alla persistente efficacia del provvedimento (assistita da precise guarentigie legislative: artt. 21 bis, 21 ter, 21 quater, 21 octies e 21 nonies della legge 241/90) quale titolo legittimante la condotta produttiva di danni e alla conseguente necessità – in ragione di ciò – di poter ravvisare il fatto illecito e l’ingiustizia del danno solo negando al provvedimento la funzione di regolazione della fattispecie e dunque necessariamente per il tramite della disapplicazione.
L’acutezza di dette osservazioni (compiutamente articolate lungo il crinale del discrimine tra validità ed efficacia e tra annullabilità e nullità), pur stemperando l’incisività dell’assunto più volte affermato dalla Corte di Cassazione secondo il quale il diritto al risarcimento non può essere di per sé disconosciuto da ciò che concorre a determinare il danno, ovverosia la regolazione che il rapporto ha avuto sulla base del provvedimento e che la pubblica amministrazione ha mantenuto nonostante la sua illegittimità[34], non sembra inesorabilmente condurre all’affermazione della pregiudizialità amministrativa. Ed infatti, se può rinvenirsi una sorta di schizofrenia giuridica nell’ammettere che un determinato assetto di interessi prodotto dal provvedimento amministrativo possa nel contempo, per un verso, essere ritenuto immodificabile e assistito da guarentigie e, per altro verso, concepito quale fonte di danno, deve tuttavia riconoscersi che una siffatta situazione ricorre anche quando – nonostante l’annullamento del provvedimento – il risarcimento del danno (ovviamente per equivalente) costituisca l’unica forma di tutela possibile per il ricorrente, non potendo questi per sopravvenienze di fatto e/o di diritto aspirare al bene della vita ormai irrimediabilmente sacrificato da un assetto di interessi non più modificabile.Infatti, anche in tale ipotesi (che è poi quella “fisiologica” allorquando la tutela risarcitoria per equivalente segua e completi quella di annullamento) l’assetto degli interessi (e dunque la norma del caso concreto) continuerà ad essere dettato dal provvedimento illegittimo.
Certo, in tale evenienza, non si pone un problema di disapplicazione in senso tecnico poichè l’atto è comunque annullato nell’esercizio di un potere di cui il giudice amministrativo senz’altro dispone[35], ma è evidente che al di là della sua formale caducazione il provvedimento mantiene intatta la sua efficacia e ciò non impedisce che la tutela risarcitoria possa trovare ingresso, anzi quest’ultima costituisce proprio il rimedio che l’ordinamento appresta per far fronte all’impossibilità giuridica e/o materiale di intervenire sull’efficacia dell’atto (o ciò che è lo stesso sulla sintesi degli interessi da questo prodotta).Sembra, dunque, che l’efficacia dell’atto illegittimo non sia di per sé incompatibile con la sua illiceità e che – a ben vedere – quest’ultima (in presenza degli ulteriori presupposti) dà luogo al rimedio risarcitorio proprio per l’incapacità di quello costitutivo di incidere in maniera satisfattiva per il ricorrente sul piano degli effetti comunque prodotti dal provvedimento illegittimo.In altri termini, quando l’annullamento giurisdizionale del provvedimento amministrativo, attraverso i consolidati contenuti (eliminatorio, ripristinatorio e conformativo) che in esso (potenzialmente) si racchiudono[36], non è in grado di assicurare al ricorrente le utilità finali alle quali questi aspira (e cioè il bene della vita da conservare o acquisire), l’accertamento dell’illegittimità non ridonda sul piano degli effetti, che infatti – nonostante la tempestività dell’impugnazione – non saranno né rimossi nè impediti.
Di conseguenza, se – come sembra e come anche norme di settore inducono a ritenere – tra efficacia e illiceità dell’atto non vi è indefettibile alternatività, può coerentemente sostenersi che la decisione favorevole di un ricorso per risarcimento danni da provvedimento amministrativo non impugnato nel termine di decadenza non necessita della disapplicazione dell’atto lesivo, ma semplicemente – per gli aspetti qui considerati (e salva naturalmente la verifica degli ulteriori presupposti costitutivi della fattispecie risarcitoria) – dell’accertamento della sua illegittimità.
Venendo ora al terzo aspetto problematico (possibile compromissione della stabilità e certezza dell’azione amministrativa), le obiezioni che si sollevano in favore della pregiudizialità amministrativa si correlano al sorgere di un obbligo di annullamento del provvedimento ritenuto illegittimo nell’ambito dell’autonomo giudizio risarcitorio (sub specie di obbligo di conformarsi al giudicato) e alla certezza dell’amministrazione in ordine al proprio agire, evidentemente compromessa dalla possibile esposizione per lungo tempo a un’eventuale condanna risarcitoria.
Quanto alla prima obiezione[37], è possibile rilevare che l’ipotetico obbligo di annullamento del provvedimento del quale sia stata accertata l’illegittimità nel giudizio di risarcimento dei danni non sembra porsi in rapporto di necessaria consequenzialità con il giudicato che in quest’ultimo giudizio si forma.
Ed infatti, per i profili qui in esame, pur ritenendo (come appare più corretto, soprattutto in seguito alla devoluzione della cognizione al giudice amministrativo) che l’illegittimità del provvedimento fonte di danno ingiusto costituisca oggetto del giudizio risarcitorio, il relativo accertamento non obbliga l’amministrazione all’annullamento dell’atto in termini di esecuzione del giudicato, poiché questo – quanto al petitum – sarà comunque riferibile soltanto ed esclusivamente alla tutela risarcitoria e non anche a quella costitutiva, che l’interessato non ha appunto attivato.[38]
In proposito è invero noto (e autorevole) il rilievo secondo il quale alla configurazione dell’accertamento dell’illegittimità dell’atto quale oggetto principale del giudizio risarcitorio consegue l’idoneità di detto accertamento a passare in giudicato e a generare “nel nostro sistema” in capo all’amministrazione l’obbligo conformativo di annullamento, il cui adempimento il ricorrente potrebbe pretendere in sede di ottemperanza.[39]
Tuttavia, si potrebbe ritenere che – ancor più dopo l’erompere della tutela risarcitoria sul finire del secolo scorso – “nel nostro sistema” non vi sia una corrispondenza necessaria e ineluttabile tra illegittimità e annullabilità, come – sia pure sotto diversa angolazione – finisce per confermare anche la recente positivizzazione di arresti giurisprudenziali in tema di tipologie di illegittimità non caducanti[40].
In questa prospettiva, può anche essere utile ricordare che in omaggio alla prevalenza del principio dispositivo il Consiglio di Stato, quale giudice d’appello, è solito prendere atto della rinuncia al ricorso introduttivo della lite e agli effetti favorevoli della sentenza di primo grado di annullamento[41], di talchè sembra possibile sostenere che il ricorrente che abbia ritenuto di avvalersi della sola tutela risarcitoria (e abbia dunque preventivamente rinunciato a quella costitutiva) non possa in sede di ottemperanza pretendere l’annullamento dell’atto inoppugnato ancorché l’illegittimità di quest’ultimo sia stata (anche in via principale) accertata in sede di giudicato risarcitorio.
L’annullamento dell’atto amministrativo inoppugnato del quale sia stata accertata l’illegittimità in sede di giudizio risarcitorio non si presenta dunque come soluzione obbligata (e tanto meno attuativa e/o esecutiva del giudicato risarcitorio), configurandosi eventualmente (secondo le peculiarità delle differenziate fattispecie concrete) come conseguenza ed epilogo possibile di un apposito procedimento di autotutela che l’amministrazione intendesse (o dovesse, anche su istanza di terzi) avviare per verificare se oltre alla illegittimità (già accertata in sede di giudizio risarcitorio) sussistano gli ulteriori, noti presupposti per l’annullamento d’ufficio ora canonizzati nell’art. 21 nonies comma 1 l. 241/90.[42]
Del resto, non appaiono relegate nell’ambito delle eccezioni le ipotesi nelle quali (pur in presenza di accertata spettanza del bene della vita) nonostante l’annullamento giurisdizionale il ricorrente – per sopravvenienze di fatto e/o di diritto da un lato e/o per assenza di tutti gli elementi costitutivi della responsabilità risarcitoria dall’altro[43] – non sia in grado di conseguire nemmeno la tutela per equivalente, di modo non è superlfluo considerare che se l’attuale sistema tollera illegittimità non risarcibili nonostante l’ottenuto annullamento o anche positivamente ammette illegittimità senza annullamento e senza risarcimento non necessariamente rappresenta una anomalia da espungere la possibilità (giuridica) di illegittimità risarcite senza annullamento.
A diversa (e favorevole per la pregiudizialità amministrativa) conclusione non sembra condurre nemmeno la pur sacrosanta esigenza di dare all’amministrazione certezza in ordine al proprio operato.
In proposito, va innanzitutto rilevato che la tutela risarcitoria in sé considerata non mina la stabilità dell’assetto degli interessi (anzi la preserva), quanto piuttosto quella delle pubbliche finanze.[44]
Il problema potrebbe dunque essere quello del condizionamento della minaccia risarcitoria sulla qualità (e spontaneità) dell’azione amministrativa, ma in proposito – al di là della facile replica che l’esperienza di oltre un secolo di “irresponsabilità” decisamente scoraggia da un ritorno al passato e comunque non offre adeguate garanzie in termini di “buona amministrazione” – non può non considerarsi che “un’azione risarcitoria maneggiata con prudenza e sensibilità dal giudice amministrativo potrebbe … innescare un circuito virtuoso rendendo più attenta l’amministrazione al valore della legittimità dei propri provvedimenti.”[45]Né va taciuto che le stesse preoccupazioni in ordine alla certezza (e alla stabilità) dell’agire amministrativo e alla sua potenziale esposizione a responsabilità risarcitoria dovrebbero comunque (e questa volta irrimediabilmente) nutrirsi in tutte le (non poche) ipotesi in cui i ricorrenti attivino la tutela costitutiva, nella quali peraltro – secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale[46] – la “minaccia” del risarcimento dei danni può avere una durata finanche biblica, decorrendo il dies a quo per far valere la relativa pretesa dal passaggio in giudicato della sentenza di annullamento del provvedimento amministrativo che abbia causato il danno ingiusto.
A questo punto, senza pretese di completezza, pur sottolineando de iure condendo l’opportunità di soluzioni legislative che sappiano con equilibrio governare il fenomeno del dirompente ingresso delle tematiche della tutela risarcitoria nell’esercizio della funzione amministrativa[47], si ritiene di poter affermare che tutti e tre i nodi problematici affrontati sono suscettibili di risposte che non impongono la pregiudizialità amministrativa come esigenza di sistema, di modo che potrebbe essere utile abituarsi all’idea di un’azione autonoma di danni nell’ambito della giurisdizione amministrativa per provare a ricercare e a costruire talune coordinate di riferimento del processo amministrativo strumentale alla tutela risarcitoria da illegittimo esercizio della funzione amministrativa.In questa prospettiva, e con specifico riferimento alla tutela risarcitoria per equivalente degli interessi pretensivi[48], è possibile innanzitutto affermare che in talune ipotesi è la stessa disciplina di settore che – a ben vedere – esclude la pregiudizialità amministrativa.
Benvero, l’art. 246 d. lgs. 163/06 formalmente si esprime come se l’annullamento debba comunque essere chiesto, ponendosi la stipulazione del contratto come accadimento preclusivo sopravvenuto, ma non sfugge che l’applicazione data dal TAR capitolino alla disposizione in oggetto (con dispositivo di improcedibilità e non già di accoglimento della domanda di annullamento) evidenzia come sia difficile ipotizzare nelle ipotesi di operatività dell’art. 246 cit. una pregiudizialità amministrativa che costringa il ricorrente sempre e comunque all’attivazione della tutela costitutiva nel ristretto termine di decadenza, tanto più ove si consideri che il contratto potrebbe comunque essere stipulato ancor prima che siano decorsi i 60 giorni per l’impugnazione dell’aggiudicazione e dunque che il gravame potrebbe avere da subito come unica possibilità satisfattiva la tutela per equivalente: in tale evenienza, infatti, le pur comprensibili (ma non ineluttabili) ragioni che militano in favore della pregiudizialità amministrativa non sembrano avere giustificazione alcuna, risolvendosi all’evidenza in una compressione oltremodo indebita della tutela giurisdizionale del concorrente danneggiato.
Sotto altro, più significativo, profilo è interessante sottolineare come la soluzione emersa nella richiamata sentenza del TAR Lazio induce a riflettere sul fatto che il superamento della pregiudizialità amministrativa possa anche offrire alla stessa amministrazione maggiori e più articolate possibilità di tutela per meglio resistere alle pretese risarcitorie avanzate nei suoi confronti.In proposito, è utile rilevare che in un giudizio (qual è quello risarcitorio a tutela di interessi pretensivi) indefettibilmente legato alla spettanza del bene della vita (elevata a condicio sine qua non ai fini della ricorrenza dell’ingiustizia del danno), pur in assenza del ricorso incidentale della controinteressata, la stessa amministrazione, chiamata a rispondere del danno ingiusto procurato al ricorrente, per escludere la fondatezza della posizione alla quale resiste potrebbe mettere in discussione le sue precedenti determinazioni (nella richiamata decisione, la pregressa ammissione alla gara), senza ritenersi a queste vincolata una volta sgombrato il campo dalla pregiudizialità amministrativa.
Benvero, è noto l’ammonimento secondo il quale le soluzioni in materia di pregiudizialità non debbano essere condizionate da ragioni di opportunità o da divergenze culturali tra giudice ordinario e giudice amministrativo[49], ma se – come pure si riconosce – “gli elementi di dubbio prevalgono sulle certezze”, poiché comunque si tratta di delineare in un contesto magmatico le coordinate della responsabilità per esercizio illegittimo della funzione amministrativa[50] può comunque essere utile considerare che – costituendo il risarcimento una possibile risposta alla lesione di una situazione meritevole qualificata (secondo il noto giudizio prognostico) dalla effettiva spettanza del bene della vita – ragioni pratiche per garantire le peculiarità della funzione amministrativa possono cogliersi anche superando l’idea della pregiudizialità come esigenza di sistema.

3. Spunti conclusivi intorno a un giudizio amministrativo di risarcimento teso alla “ricerca” del bene che effettivamente spetta.
Venendo al secondo profilo che ci si è proposti di esaminare (le caratteristiche del giudizio amministrativo di risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi pretesivi), va innanzitutto ricordato che la decisione da cui muovono le presenti riflessioni, spaziando lungo le note coordinate della sentenza n. 500 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione del 22 luglio 1999, ha rilevato che “la circostanza che il danno derivi dalla lesione di un interesse legittimo pretensivo e non di un diritto soggettivo o di un interesse legittimo oppositivo determina che l’obbligazione risarcitoria dipende dalla verifica della sostanziale spettanza del bene della vita ed implica un giudizio prognostico” in forza del quale stabilire “se a seguito del corretto agire dell’amministrazione il bene della vita sarebbe effettivamente spettato al titolare dell’interesse.”
Su queste premesse, come si è accennato, il TAR ha poi precisato che “la domanda giudiziale volta ad ottenere il risarcimento del danno ingiusto derivante dalla lesione dell’interesse legittimo postula che l’accertamento istituzionalmente devoluto al giudice deve investire ben più che l’isolato dato della legittimità formale e sostanziale di un singolo provvedimento il grado di fondatezza delle aspettative e delle correlative pretese che costituiscono la materia del singolo rapporto di diritto amministrativo.”
Da qui la possibilità-necessità per il giudice del risarcimento di esaminare, anche a prescindere dalla prospettazione fornita dalle parti, tutti gli aspetti del rapporto per valutare la spettanza del bene della vita e con essa la sussistenza dell’ingiustizia del danno, nella quale va ravvisato l’elemento costitutivo fondamentale dell’illecito.
Sembra possibile scorgere in questa costruzione interessanti profili di novità rispetto ai precedenti arresti in materia di giudizio amministrativo risarcitorio.
La giurisprudenza amministrativa infatti, quando non rinvia al riesercizio della funzione ogni decisione in ordine alla tutela risarcitoria[51], è concorde nel ritenere che la mera illegittimità del provvedimento non è condizione sufficiente per accogliere la domanda di risarcimento [dovendo il ricorrente fornire (almeno un principio di) prova in ordine alla sussistenza degli ulteriori elementi di qualificazione dell’illecito costituiti dalla colpa, dal nesso causale e dalla positività del c.d. giudizio prognostico], ma sembra piuttosto legata a un giudizio (ancorché risarcitorio) concentrato sullo specifico atto (e/o comportamento) rappresentato dal ricorrente quale fonte di danno.
Nel caso deciso con la sentenza n. 11330/07, il TAR invece si apre completamente alla logica del rapporto e dunque allarga (anche d’ufficio[52]) l’orizzonte della propria indagine a tutti gli ulteriori (anche pregressi) atti intervenuti nella relazione di durata intercorsa tra le parti, ritenendo di poterne verificare l’intrinseca legittimità al fine di pervenire al predicato giudizio prognostico sulla effettiva spettanza del bene della vita e dunque di accertare la sussistenza o meno dell’elemento costitutivo fondamentale dell’illecito.Si coglie dunque il profilo innovativo, poiché in un siffatto giudizio risarcitorio non si tratta di accertare l’illegittimità di un atto e la ricorrenza degli ulteriori elementi costitutivi della pretesa risarcitoria, ma di costruire e ricucire – attraverso l’analisi di una pluralità di atti (e non solo di quello assunto come lesivo nella prospettazione del ricorrente) – lo svolgimento di uno specifico rapporto amministrativo per stabilire, mediante prognosi, se al suo interno siano riscontrabili gli elementi costitutivi della pretesa risarcitoria, primo fra tutti l’ingiustizia del danno sub specie di spettanza del bene della vita. E si colgono anche i possibili riflessi sulla condotta del giudice e delle parti in un processo amministrativo risarcitorio decisamente costruito sull’analisi del rapporto.
Quanto al giudice le potenzialità di una compiuta ricerca (non condizionata dalla inoppugnabilità degli atti intervenuti nel rapporto controverso) in ordine alla effettiva spettanza in capo al ricorrente del bene della vita rivendicato per equivalente si collegano alla centralità nel relativo giudizio “dell’elemento costitutivo fondamentale dell’illecito” (e dunque della fondatezza della pretesa azionata) che il giudice può e deve conoscere anche attraverso l’esercizio di poteri istruttori attivabili d’ufficio.
Quanto alle parti, innanzitutto il ricorrente (anche a non voler ipotizzare a suo carico uno specifico onere preclusivo in ordine alla dimostrazione prognostica della spettanza del bene della vita lungo l’intero rapporto oggetto di giudizio) non potrebbe non tener conto dei “poteri officiosi” esercitabili in merito dal giudice amministrativo e dunque, prudentemente, non dovrebbe riporre completo affidamento in pregresse determinazioni a lui favorevoli assunte dall’amministrazione nell’ambito del rapporto controverso, ma dovrebbe avere consapevolezza del più ampio oggetto del giudizio risarcitorio costruito sulla effettiva spettanza del bene della vita e dunque predisporsi a fornire adeguata prova contraria laddove per iniziativa del giudice (o della stessa amministrazione) venga messa in discussione l’assolutezza e l’irretrattabilità di pregresse determinazioni amministrative comunque ricomprese nella fattispecie risarcitoria.
Quanto alla amministrazione, in coerenza che i poteri officiosi riconoscibili al giudice, sembra possibile ipotizzare che essa stessa in un siffatto giudizio risarcitorio possa difendersi finanche dubitando della legittimità di sue pregresse determinazioni ove queste siano dal ricorrente assunte a presupposto e fondamento (anche implicito) della domanda di risarcimento danni.
A questo punto, pur nella consapevolezza della necessità di maggiori approfondimenti sembra possibile affermare che quando – come sovente accade nei rapporti amministrativi – viene in rilievo una relazione di durata, anche solo procedimentale, che non si esaurisce nell’atto conclusivo, il superamento della pregiudizialità amministrativa, da un lato consente al ricorrente di attivare la tutela risarcitoria anche in presenza di un provvedimento rimasto inoppugnato, dall’altro finisce per privare il ricorrente medesimo dello schermo protettivo di atti e/o provvedimenti pregressi, potendo questi (ove costituiscano elementi di qualificazione della pretesa risarcitoria e dunque siano ricompresi nel più ampio rapporto oggetto del giudizio risarcitorio) essere messi in discussione anche dalla stessa amministrazione affinché sia apprezzata con cognizione piena dal giudice amministrativo la fondatezza della domanda di risarcimento dei danni.
Ed infatti, ammessa la possibilità di illegittimità senza annullamento e sganciato l’accertamento della prima dall’indefettibile osservanza di termini di decadenza, nel giudizio risarcitorio per danni da esercizio illegittimo della funzione costruito (come si ritiene corretto, almeno in presenza di interessi pretesivi) in termini di spettanza del bene della vita l’accertamento delle illegittimità deve potersi spingersi (anche su impulso della stessa amministrazione) fino a coinvolgere tutti gli atti amministrativi che assumono (sia in termini favorevoli che pregiudizievoli per il ricorrente) rilevanza causale nella fattispecie risarcitoria.Si aprono in tal modo ulteriori, interessanti scenari in tema di processo amministrativo (certamente bisognosi di analisi e sistemazione), che peraltro – sia pure in una diversa prospettiva – finiscono per collocarsi in un orizzonte di sostanzializzazione dei rapporti amministrativi già decisamente presente nella più recente legislazione e che dunque possono essere analizzati non tanto in termini di rottura, quanto piuttosto di trasformazione evolutiva del processo amministrativo che – anche se di risarcimento – tende sempre più a porsi quale strumento di tutela della parte che ha ragione per garantire a questa tutto ciò (ma solo ciò) che effettivamente (secondo diritto) le spetta.[53]Benvero, secondo questa impostazione processo amministrativo di annullamento e processo amministrativo di risarcimento tendono a modellarsi e svilupparsi secondo diversificate coordinate, in ragione (nel secondo) della peculiare incidenza sulla condotta di giudice e parti della predicata centralità dell’analisi diretta del rapporto amministrativo oggetto di contenzioso.
Sotto questo aspetto, poiché (almeno allo stato) nel giudizio di annullamento, in assenza di ricorso incidentale, né al giudice, né all’amministrazione può consentirsi di estendere il sindacato su pregressi atti conformativi della pretesa fatta valere dal ricorrente, è ipotizzabile che la pregiudizialità amministrativa possa acquistare una rinnovata centralità nella strategia processuale nei confronti dell’amministrazione, dovendosi evidentemente ritenere che il previo giudicato di annullamento (in termini di spettanza del bene della vita) impedisca nell’eventuale, successivo giudizio di risarcimento un’analisi del rapporto amministrativo tale da mettere in discussione l’accertamento sul profilo dell’ingiustizia del danno emerso in sede di tutela costitutiva.
Tuttavia, non la si consideri una provocazione, rinnovandosi fenomeni già sperimentati nel processo amministrativo (con riferimento al legame sinergico che nel corso del tempo si è instaurato tra giurisdizione esclusiva e giurisdizione di legittimità), non può escludersi che in un futuro più o meno prossimo l’accertamento diretto del rapporto amministrativo, nei termini sopra prospettati con riferimento al processo di risarcimento, possa affermarsi e consolidarsi nello stesso processo di annullamento, in relazione al quale del resto il diritto positivo già conosce disposizioni[54] che consentono all’amministrazione di andare oltre la legittimità formale dei propri atti per dimostrare e difendere in giudizio la correttezza sostanziale delle proprie decisioni e degli assetti di interessi che queste determinano.[55]

— *** —

[1] TAR LAZIO, Sez. I 19 novembre 2007 n. 11330 (pres. De Lise, rel. Caponigro) in www.giustamm.it n. 11/07.
[2] La disposizione in oggetto, che recepisce (con talune modifiche) nel codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE l’art. 14 d. lgs n. 190/02, così dispone: 1. Nei giudizi davanti agli organi di giustizia amministrativa che comunque riguardino le procedure di progettazione, approvazione e realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi e relative attività di espropriazione, occupazione e asservimento, di cui alla parte II, titolo III, capo IV, le disposizioni di cui all’art. 23 bis legge 6 dicembre 1971 n. 1034 si applicano per quanto non espressamente previsto dai commi 2, 3, 4 del presente articolo. 2. Non occorre domanda di fissazione dell’udienza di merito, che ha luogo entro quarantacinque giorni dalla data di deposito del ricorso. 3. In sede di pronuncia del provvedimento cautelare, si tiene conto delle probabili conseguenze del provvedimento stesso per tutti gli interessi che possono essere lesi, nonché del preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell’opera, e, ai fini dell’accoglimento della domanda cautelare, si valuta anche l’irreparabilità del pregiudizio per il ricorrente, il cui interesse va comunque comparato con quello del soggetto aggiudicatore alla celere prosecuzione delle procedure. 4. La sospensione o l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente. 5. Le disposizioni del comma 4 si applicano anche alle controversie relative alle procedure di cui all’articolo 140.
Sull’articolo 14 d lgs. n. 190 del 20 agosto 2002 cfr. F. Goisis, Nota in tema di legittimità comunitaria dell’art. 14, comma 2, del d. lgs. 20 agosato 2002 n. 190, in Dir. Proc. Amm., 2003, pagg. 607 e ss. Critica detta disposizione F. Liguori, Caratteri della funzione amministrativa e norme sulla responsabilità, in Dir. e soc., 2004, pag. 503, configurandola come “caso abbastanza chiaro di contrasto tra regole di responsabilità e caratteri della funzione amministrativa, poiché la soluzione dal legislatore individuata è assai più onerosa per l’erario e rende impossibile assegnare il bene conteso a chi realmente spetta.”
[3] Com’è noto, la necessità – ai fini della risarcibilità degli interessi legittimi pretesivi – di “un giudizio prognostico, da condurre, in riferimento alla normativa di settore, sulla fondatezza o meno della istanza, onde stabilire se il pretendente fosse titolare non già di una mera aspettativa, come tale non tutelabile, bensì di una situazione suscettibile di determinare un oggettivo affidamento circa la sua conclusione positiva, e cioè di una situazione che, secondo la disciplina applicabile, era destinata, secondo un criterio di normalità, ad un esito favorevole” è stata rappresentata dalla Sezioni Unite della Corte di Cassazione con sentenza n. 500/99 (dalla quale è ripreso il su riportato passaggio). L’essenzialità di un siffatto giudizio è ribadito anche in recenti pronunce della Corte di Cassazione, come emerge dalla sentenza del TAR Lazio che si annota, la quale richiama Cass. III 3 settembre 2007 n. 18511 che ha annullato con rinvio una sentenza della Corte di appello di Venezia che aveva condannato l’amministrazione al risarcimento dei danni subiti da un imprenditore per la mancata apertura di una cava, prescindendo dalla necessaria verifica della sussistenza delle condizioni di fatto e di diritto per l’accoglimento dell’istanza di coltivazione, solo in presenza delle quali il danno si sarebbe potuto qualificare come ingiusto.
Da subito critici in ordine alla impostazione data dalle Sezioni Unite ai fini della risarcibilità degli interessi legittimi pretensivi si sono mostrati A. Orsi Battaglini – C. Marzuoli, La Cassazione sul risarcimento del danno arrecato dalla pubblica amministrazione: trasfigurazione e morte dell’interesse legittimo, in Dir pub. 1999, pag. 494 e F.G. Scoca, Risarcibilità e interesse legittimo, in Dir. pub., 2000, in part. pagg. 14 e ss., nell’importante saggio nel quale l’illustre Autore costruisce la risarcibilità dell’interesse legittimo sulla natura strumentale di detta posizione giuridica indipendentemente dalla spettanza del bene della vita, la cui soddisfazione “è piuttosto lo scopo della titolarità e dell’esercizio dell’interesse legittimo, ed è pertanto esterna rispetto alla sua definizione” (nota 40).
[4] E’ noto, infatti, e ormai sufficientemente consolidato, l’orientamento giurisprudenziale (di recente TAR Lazio – Roma III, 27.12.07 n. 14081, in www.lexitalia.it n. 12/07) secondo il quale il ricorso incidentale con il quale si deduce la carenza di legittimazione del ricorrente principale, contestandone la mancata esclusione dalla gara, va esaminato con priorità rispetto al ricorso principale, atteso che all’eventuale accoglimento del ricorso incidentale potrebbe conseguire una pronuncia in rito idonea a definire il processo per difetto di una condizione dell’azione e ciò anche quando lo stesso ricorso principale miri ad affermare l’illegittimità dell’ammissione alla medesima gara dell’aggiudicatario ricorrente incidentale.
[5] In un contesto nel quale già convivono innanzi al giudice amministrativo tecniche di tutela differenziate come, ad esempio, il rito abbreviato di cognizione, il rito accelerato ex art. 23 bis l. TAR, il rito speciale sul silenzio, quello in materia di accesso, il giudizio in materia di operazioni elettorali e nel quale dunque – anche in termini più generali – c’è da chiedersi se sia ancora possibile parlare di un processo amministrativo unitario o piuttosto si debba invece affermare l’esistenza di più processi amministrativi (rispetto ai quali si avverte anche l’esigenza di analizzare il ruolo del giudice amministrativo quale giudice naturale di una funzione amministrativa, che – pur conservando la sua specificità istituzionale – sempre con maggiore difficoltà sembra identificarsi con un’immagine unificante di amministrazione pubblica).
[6] Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 12 del 22 ottobre 2007, in Foro it., 2008, III, pagg. 1 e ss. con nota critica di A. Travi, Pregiudizialità amministrativa e confronto fra le giurisdizioni.
[7] S.U. Cass. ordd. 13 giugno 2006 nn. 13659 e 13660 in www.lexitalia.it, nonché ordd. 15 giugno 2006 n. 13911 e 28 giugno 2006 n. 14842, Cass. Sez. I 17 ottobre 2007 n. 21850 in www.lexitalia.it n. 10/07. Sulle tre ordinanze di giugno 2006 cfr. V. Fanti, La “rivoluzione” operata dalla Corte di Cassazione sulla giurisdizione amministrativa in tema di pregiudiziale in Diritto e processo amministrativo, 2007, pagg. 145 e ss.; P. Carpentieri, Il nuovo riparto della giurisdizione, in Foro amm. Tar, 2006, pagg. 2760 e ss.
[8] Cass. S.U. 23 gennaio 2006 n. 1207 in Foro it., 2006, I, pagg. 1053 e ss (con osservazioni di E. Scoditti, La tutela risarcitoria innanzi al giudice amministrativo come giurisdizione su diritti e di A. Travi, Tutela risarcitoria e riparto di giurisdizione: un nuovo intervento della Cassazione) che ha escluso dalla sua giurisdizione l’azione risarcitoria avente ad oggetto il pregiudizio derivante da un atto amministrativo definitivo per difetto di tempestiva impugnazione, essendo precluso al giudice ordinario il sindacato in via principale sull’atto o sul provvedimento amministrativo. Ancora in termini di pregiudizialità amministrativa si è espressa Cass. II, 27 marzo 2003 n. 4538 in Foro it. 2003, I, pagg. 2073 e ss. con nota critica di A. Travi, che ha respinto la domanda di risarcimento dei danni causati da un provvedimento illegittimo in mancanza di una sua previa tempestiva impugnazione.
[9] Il giudice amministrativo, investito in via generale anche della tutela risarcitoria dopo la modifica dell’art. 7 l. 1034/71 ad opera dell’art. 7 l. 205/00, salvo rare ipotesi (Tar Marche 9 aprile 2003 n. 67, in Guida al diritto, 2004 n. 15, pagg. 100 e ss.) ha da subito ragionato in termini di pregiudizialità amministrativa, affermandone la sussistenza anche con noti arresti dell’Adunanza Plenaria (oltre alla già citata decisione n. 12/07 in termini di pregiudizialità si era infatti espressa anche la decisione n. 4 del 26 marzo 2003). Qualche (timida) apertura in senso contrario dopo le richiamate ordinanze delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione del giugno 2006 si rinviene in Cons. St. V, 31 maggio 2007 n. 2822 e in C.G.A. Sicilia 18 maggio 2007 n. 386, entrambe in Urb. e app., 2007 pagg. 963 e ss. con nota di P. Lotti, La querelle infinita:pregiudiziale si, pregiudiziale no, nonché in Coins. St. V, 24 luglio 2007 n. 4136 in www.giustamm.it n. 7/07.
[10] Ricorda efficacemente A. Romano Tassone, Sui fondamenti della c.d. pregiudiziale amministrativa, in www.giustamm.it n. 6/07 “che la mancata impugnazione dell’atto amministrativo nei termini decadenziali non costituisce in capo ad esso alcuna autorità affine alla “cosa giudicata” e che “la c.d. “inoppugnabilità” è vicenda dell’interesse legittimo e non una qualità intrinseca del provvedimento amministrativo … essa … non rende intangibile (e tanto meno insindacabile) il provvedimento né ad opera della p.a. né ad opera di altri giudici (o dello stesso giudice amministrativo) in un diverso processo.”
[11] Da ultimo, Cass. S.U. ord. 7 gennaio 2008 n. 35 in www.lexitalia.it n. 1/08, in materia di azione di danni nei confronti di una Comunità Montana per esclusione da finanziamenti comunitari in agricoltura.
[12] Le espressioni riportate in seguito nel testo sono appunto riprese da S.U. Cass. ord. n. 13659 del 13 giugno 2006.
[13] Com’è noto, con detta sentenza la Corte Costituzionale, nel dichiarare l’incostituzionalità degli artt. 33 commi 1 e 2 e 34 comma 1 d. lgs. 80/98 (come sostituiti dall’art. 7 lettere a) e b) l. 205/00, ha ex professo rilevato che la dichiarazione di incostituzionalità non investe in alcun modo l’art. 7 lettera c) l. 205/00 (che sostituisce l’art. 35 d. lgs. 80/98) poiché “il potere riconosciuto al giudice amministrativo di disporre anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto non costituisce sotto alcun profilo una nuova “materia” attribuita alla sua giurisdizione, bensì uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione.” Tra i tanti commenti alla sentenza, che – come rileva A. Police, La giurisdizione amministrativa nella giurisprudenza della Corte costituzionale, in Diritto amministrativo e Corte costituzionale, AA.VV. (a cura di G. della Cananea e M. Dugato), Napoli, 2006, pag,. 491 – ha fatto dubitare della stessa sopravvivenza della giurisdizione esclusiva – cfr. F.G. Scoca, Sopravviverà la giurisdizione esclusiva?, in Giur. cost., 2004, V. Cerulli Irelli, Giurisdizione esclusiva e azione risarcitoria nella sentenza della Corte costituzionale 204 del 6 luglio 2004 (osservazioni a primissima lettura), in Dir. Proc. Amm., 2004, pagg. 820 e ss., R. Villata, Leggendo la sentenza n. 204 della Corte Costituzionale, in Dir. Proc. Amm. 2004, pagg. 832 e ss., L. Mazzarolli, Sui caratteri e i limiti della giurisdizione esclusiva: la Corte costituzionale ne ridisegna l’ambito, in Dir. Proc. Amm., 2005, pagg. 214 e ss., M. Clarich, La tribunalizzazione del giudice amministrativo evitata, in Gior. dir. amm., 2004, pagg. 969 e ss.
[14] E’ recentissimo l’inaspettato arresto di S.U. Cass. 28 dicembre 2007 n. 11465 in www.giustamm.it n. 1/08 che riserva al giudice ordinario la giurisdizione in ordine alla sorte del contratto a seguito dell’annullamento della delibera di scelta dell’altro contraente adottata all’esito di procedura di evidenza pubblica. E’ facile prevedere le ripercussioni (e le complicazioni) che la decisione produrrà in termini di effettività di tutela, soprattutto ove si consideri che essa sottende l’impossibilità per la sentenza del giudice amministrativo di riverberarsi sul contratto in assenza di una cognizione diretta (sulle sorti) di quest’ultimo da parte del giudice ordinario, che – a tacer d’altro – vanifica in maniera abbastanza plateale quella esigenza di pienezza di tutela giurisdizionale di recente più volte richiamata dalla Corte Costituzionale al fine di arricchire e/o consolidare gli strumenti di tutela del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione [il riferimento è alla già citata sentenza n. 204 del 6 luglio 2004, nonché alle successive sentenze n. 191 dell’11 maggio 2006 ancora in materia di tutela risarcitoria affidata al giudice amministrativo, n. 77 del 12 marzo 2007 sulla c.d. traslatio iudicii (in Guida al diritto, 2007 n. 13, pagg. 89 e ss con osservazioni di M. Clarich), n. 140 del 27 aprile 2007 che ritenendo conforme al criterio di riparto assunto in Costituzione l’attribuzione al giudice amministrativo della giurisdizione esclusiva in materia di controversie aventi ad oggetto le procedure e i provvedimenti relativi ad impianti di energia elettrica di cui al d.l. n. 7/02 (convertito con modificazioni con l. n. 55/02) ha significativamente affermato l’idoneità del giudice naturale della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica ad offrire piena tutela anche a diritti fondamentali costituzionalmente garantiti]. Comprensibilmente perplessi si sono mostrati i primi commenti alla sentenza consultabili in www.giustamm.it.
In generale, e a prescindere dai profili di giurisdizione (anche se con opzione orientata in favore del giudice amministrativo), per una illuminante sintesi delle diverse possibili soluzioni ermeneutiche sulla sorte del contratto d’appalto a seguito dell’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione cfr. F.G. Scoca, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, in www.giustamm.it n. 1/07.
[15] Parla convincentemente della pluralità di giurisdizioni come “valore aggiunto“ P. De Lise; Le nuove frontiere del giudice amministrativo: pregiudiziale, risarcimento traslatio, in www.giustamm.it n. 11/07, che anche in ragione di ciò nella postilla si mostra preoccupato delle conflittualità che l’Adunanza Plenaria n. 12/07 potrebbe innescare rendendo ancor più tortuosa la praticabilità (invero necessaria) di un dialogo virtuoso tra giurisdizioni. L’altrettanto recente arresto delle Sezioni Unite offre (in un ambito decisamente importante delle relazioni giuridiche) una ulteriore insidiosa testimonianza di (potenziale) incomunicabilità tra giudici appartenenti a ordini diversi, che rischia di vanificare gli ammonimenti della Corte Costituzionale circa la sussistenza di “un principio fondamentale dell’ordinamento, il quale riconosce bensì l’esistenza di una pluralità di giudici, ma la riconosce affinché venga assicurata , sulla base di distinte competenze, una più adeguata risposta alla domanda di giustizia, e non affinché sia compromessa la possibilità stessa che a tale domanda venga data risposta.” (così, corte cost. n. 77/07 cit.).
[16] L’impossibilità di risolvere il problema della pregiudizialità amministrativa sulla base del solo articolo 7 l 205/00 è stata lucidamente segnalata da A Romano Tassone, Giudice amministrativo e risarcimento del danno, già in www.giust.it n. 3/01.
[17] Dovendo com’è noto ricorrere (a tacer d’altro) l’elemento psicologico della colpa, che non poche volte concorre a dar fitta consistenza alla c.d. “rete di contenimento” della responsabilità per illegittimo esercizio della funzione. Valga, in proposito, la non episodicità di fattispecie nelle quali l’esimente dell’errore scusabile (su cui criticamente D. Vaiano, Quando arrivò non piacque: il danno da “lesione di interessi pretesivi” e la rete di contenimento giurisprudenziale; in Dir. Amm., 2004, pag. 241) consente all’amministrazione di andare esente da responsabilità risarcitoria nonostante l’illegittimità del provvedimento e la non satisfattività della tutela costitutiva.
[18] M. Clarich, La pregiudizialità amministrativa riaffermata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato: linea del Piave o effetto boomerang?, in Gior. Dir. Amm., 2008 pagg 55 e ss, che efficacemente commenta la sentenza con riferimento al metodo, allo stile e al merito, si dice (pag. 58) colpito del “repertorio concettuale” utilizzato dalla sentenza, che rievoca “le concezioni dell’interesse legittimo che, a partire da Oreste Ranelletti, considerano quest’ultimo come una situazione giuridica soggettiva nella quale l’interesse del soggetto privato riceve una tutela riflessa, indiretta, occasionale da parte di norme volte in via primaria a tutelare l’interesse pubblico.”
[19] Sul rilievo della solidarietà nello svolgimento della funzione amministrativa è d’obbligo il richiamo a G. Pastori, Pluralità e unità dell’amministrazione, in Democrazia e amministrazione. In ricordo di V. Bachelet, a cura di G. Marongiu e G.C. De Martin, Milano, 1992, pag. 98. In generale, per i riferimenti dottrinali che hanno progressivamente condotto a una più moderna e adeguata collocazione della funzione amministrativa nell’ambito della Costituzione e con riferimento all’impegnativo compito di servizio che questa (quotidianamente) assegna alla Repubblica sia consentito rinviare a G. Sorrentino, Diritti e partecipazione nell’amministrazione di risultato, Napoli, 2003.
[20] In merito si condividono in pieno i rilievi di M. Clarich, La pregiudizialità … cit., pagg. 59 e ss. che – sulla scorta di ampia, anche risalente, dottrina – evidenzia la sostanziale inadeguatezza della presunzione evocata dall’Adunanza Plenaria.
[21] Così R. Villata, Pregiudizialità amministrativa nell’azione risarcitoria per responsabilità da provvedimento?, in Dir. Proc. Amm. 2007 pag. 292.
[22] E’ utile ricordare, in proposito, l’accento posto dalla sentenza n. 204/04 al compito del giudice amministrativo di “assicurare la giustizia nell’amministrazione”, il riferimento nella sentenza n. 191/06 al giudice amministrativo quale “giudice naturale della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica”, la consapevole affermazione fatta nella sentenza n. 140/07 del giudice amministrativo quale giudice capace di assicurare piena tutela anche ai diritti fondamentali. Non può però ignorarsi a sostegno dell’unicità della giurisdizione l’ultima opera di A. Orsi Battaglini, Alla ricerca dello Stato di diritto. Per una giustizia <>, Milano 2005, sulla quale si vedano i contributi di M. Cammelli, D. Sorace, G. Silvestri, F.G. Scoca, G. Azzariti, A. Travi, G.U. Rescigno, C. Marzuoli, raccolti in ricordo del Maestro scomparso su Dir. Pubb., 2006, pagg. 1 e ss.
[23] E’ questa l’incisiva espressione adoperata in nota da G. Greco, La trasmissione dell’antigiuridicità (dell’atto amministrativo illegittimo), in Dir. Proc. Amm. 2007 pag. 357 nel suo intenso contributo a sostegno della pregiudizialità amministrativa. Dello stesso Autore, sul tema, si veda anche Inapplicabilità e disapplicazione dell’atto amministrativo nel quadro comunitario e nazionale, (note a difesa della c.d. pregiudizialità amministrativa), in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 2006, pagg. 513 e ss., ora in Scritti in onore di Vincenzo Spagnuolo Vigorita, Napoli, 2007, II, pagg. 571 e ss.
[24] Dove sono pure una analitica disamina delle posizioni espresse in dottrina sul tema della pregiudizialità e un’ampia giurisprudenza, alla quale sia consentito rinviare. Di recente, uno approfondito studio monografico sulle intricate tematiche della pregiudizialità amministrativa è stato condotto da F. Cortese, La questione della pregiudizialità amministrativa. Il risarcimento del danno da provvedimento illegittimo tra diritto sostanziale e diritto processuale, Padova, 2007.
[25] Pur confessando una qual certa inclinazione per la pregiudizialità laddove, richiamando i saggi in argomento di G. Verde (La pregiudizialità dell’annullamento nel processo amministrativo per risarcimento del danno, in Dir. Proc. Amm., 2003, pagg. 963 e ss.) e di C. Consolo, (Piccolo discorso sul riparto di giurisdizioni, il dialogo fra le corti e le esigenze dei tempi, in Dir. Proc. Amm., 2007 pagg. 632 e ss.) simpaticamente afferma “che forte potrebbe essere … la tentazione ad accogliere, per gli uni e per gli altri (gli interessi pretesivi e gli interessi oppositivi), gli argomenti che tali autori rispettivamente prospettano in favore della pregiudizialità” (così a pag. 293).
[26] In forza della quale, da un lato, chiarisce che ai fini della pregiudizialità amministrativa sono inconferenti le fattispecie di danno da ritardo o di mancata conclusione del contratto con l’aggiudicatario per difetto di copertura finanziaria, in cui la pretesa risarcitoria non si correla alla invalidità del provvedimento ma si fonda sulla violazione da parte dell’amministrazione di regole di comportamento che non incidono sul contenuto e dunque sulla validità dell’atto; dall’altro rileva che in presenza della pregiudizialità la decisione sull’azione di impugnazione si rende necessaria anche quando l’utilità finale non sia più ottenibile per il sopravvenuto mutamento della situazione di fatto e/o di diritto.
[27] Pone efficacemente in rilievo la problematicità di tali aspetti, rilevando con chiarezza che “l’efficacia del provvedimento non impugnato e inoppugnabile preclude la c.d. trasmissione dell’antigiuridicità (ovvero … la conversione della illegittimità in illiceità)” G. Greco, La trasmissione dell’antigiuridicità … cit., pag. 355.
[28] Così invece R. Villata, Op. cit., pag. 292, che trae detta conseguenza da Cass. II 27 marzo 2003 n. 4538 cit.
[29] Valgano in merito le autorevoli considerazioni di F.G. Scoca, Risarcibilità …cit., pag. 14, secondo il quale “la dottrina non è mai stata unanime nell’accettazione della figura e si è profondamente frazionata nella sua definizione concettuale; spesso si è divertita a sottolinearne i lati misteriosi piuttosto che a chiarirli” e dal quale riceviamo comunque tranquillizzanti assicurazioni circa la perenne “vitalità” della figura (pagg. 44 e ss.) anche come istituto di teoria generale del diritto (pag. 47, nota 72). Tra i più recenti contributi sulla figura dell’interesse legittimo cfr. L Iannotta, L’interesse legittimo nell’ordinamento repubblicano, in Dir. Proc. Amm., 2007, pagg. 936 e ss., che in continuità con i precedenti lavori sul tema pone in risalto “nell’ordinamento repubblicano giunto alla sua piena espansione” il compito dell’amministrazione (libera e autonoma) di provvedere al completamento della protezione e all’effettiva soddisfazione degli interessi legittimi-diritti amministrativi (in part. par. 8); nonché P.L. Portaluri, Interessi e formanti giurisprudenziali:l’anti-Ranelletti, in Urb. e App., 2007 pagg. 1463 e ss., che concepisce l’interesse legittimo come sintesi di interessi pubblici e privati, mostrando preoccupazione – a fronte del possibile superamento della pregiudizialità amministrativa – che in prospettiva evolutiva possa all’interesse pubblico toccare in sorte di essere solo “occasionalmente protetto”.
[30] Sulle diverse tipologie di responsabilità (aquiliana, contrattuale, precontrattuale, da contatto), anche per l’ulteriore dottrina cfr. F. Liguori, Caratteri della funzione … cit., pagg. 479 e ss.
[31] A. Zito, Il danno da illegittimo esercizio della funzione amministrativa. Riflessioni sulla tutela dell’interesse legittimo, Napoli, 2003, pag. 203, nell’ambito di una ricostruzione del problema della responsabilità della pubblica amministrazione per danni derivanti alla lesione di interesse legittimo che lo stesso Autore qualifica di tipo pubblicistico, ritiene che il termine per proporre le azioni a tutela del danno è quello di decadenza fissato in relazione all’interesse legittimo. F. Francario, Degradazione e pregiudizialità quali limiti all’autonomia dell’azione risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione, in Dir. Amm., 2007, pagg. 455 e ss., ammette la possibilità di esperire un’azione di risarcimento autonoma in assenza di una previa azione di annullamento purchè la tutela risarcitoria sia proposta nel termine di decadenza.
[32] A. Travi, Questioni attuali di responsabilità dell’amministrazione: giurisdizione, risarcimento dei danni, pregiudizialità, in Resp. civ. e pen., 2003, pag. 663; R. Caranta, Ancora sulla pretesa pregiudizialità tra ricorso d’annullamento e ricorso risarcitorio, in Urb e App., 2007, pag. 86; A. Vacca, La pregiudizialità amministrativa:un’analisi ontologica, in Foro amm. – TAR, 2006, pag. 4032.
[33] Si vedano i due saggi citati in precedenza.
[34] In termini, da ultimo Cass. I 17 ottobre 2007 n. 21850 in www.lexitalia.it n. 10/07. E’ del resto nota l’espressione utilizzata da G.D. Falcon (Il giudice amministrativo tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di spettanza, in Dir. proc. amm. 2001, pag. 311, nonché in La tutela dell’interesse al provvedimento, Trento, 2001, pag. 241) per spiegare la logica sottesa alla sentenza delle S.U Cass. n. 500/99: “non è la disapplicazione ma al contrario, se si vuol dire così, l’applicazione del provvedimento illegittimo che genera l’illecito.”
[35] Rileva R. Villata, Op. cit., pag. 295 che qualora si dovesse ritenere che fin quando il provvedimento è efficace non risulta configurabile l’illecito ne risulterà rafforzata la tesi della giurisprudenza amministrativa che sull’inesistenza del potere di disapplicazione fonda principalmente la motivazione della scelta operata in favore della sussistenza della pregiudizialità amministrativa.
[36] Sui quali sono sempre fondamentali gli insegnamenti di M. Nigro, Giustizia amministrativa, (a cura di E Cardi e A. Nigro), Bologna, 2002, pagg. 311 e ss.. Ancora sugli effetti della sentenza amministrativa cfr. G. Abbamonte, Sentenze di accertamento e oggetto del giudizio amministrativo di legittimità e di ottemperanza, in Scritti in onore di M.S. Giannini, Milano, 1985, pagg. 3 e ss.; E. Ferrari, La decisione giurisdizionale amministrativa: sentenza di accertamento o sentenza costitutiva?, in Dir. Proc. Amm., 1988, pagg. 563 e ss; G. Corso, Processo amministrativo di cognizione e tutela esecutiva, in Foro it., 1989, V, pagg. 421 e ss.; F. Pugliese, Note minime in tema di accertamento e di effetti della decisione amministrativa di accoglimento del ricorso, in Dir. Proc. Amm., 1993, pagg. 645 e ss. In giurisprudenza, di recente, una compiuta disamina degli effetti della sentenza di annullamento è in Cons. St. 16 ottobre 2007 n. 5409, in www.giustamm.it n. 10/07.
[37] Sulla quale insistono, come ricorda Villata, Op. cit., pag. 295, G. Greco, Inoppugnabilità e disapplicazione … cit., pag. 527, S. Giacchetti, Giurisdizione amministrativa e incertezza del diritto, sindrome di Pilato, in www.giustizia-amministrativa.it, pag. 21 e V. Gasparini Casari, Annullamento dell’atto e risarcimento del danno, in Dir. econ., 2006, pag. 816.
[38] E’ noto (A. Romano, Commentario breve alle leggi sulla giustizia amministrativa, Padova 2001, pagg. 410-411) che l’obbligo di conformarsi al giudicato del giudice ordinario ex artt. 4 e 5 l. 20.3.1865 n. 2248 all. E e 27 n. 4 r.d. 26.6.24 n. 1054 venne originariamente concepito come obbligo di annullare l’atto amministrativo che fosse stato disapplicato in quanto ritenuto non conforme a legge da parte del giudice ordinario; tuttavia, ai fini che ci occupano – a parte quanto si è sopra detto in ordine alla non ricorrenza di una ipotesi di disapplicazione – può ritenersi che la scelta del “danneggiato” di optare per la sola tutela risarcitoria possa escludere la configurabilità di un obbligo di annullamento in capo all’amministrazione sulla base delle citate norme, le quali implicano un apposito ricorso che il destinatario del giudicato risarcitorio (in ragione della sua condotta) certamente non potrebbe attivare.
Sotto altro profilo, può essere utile rilevare che la prospettiva della (possibilità di) scelta tra tutela costitutiva e tutela risarcitoria può configurasi quale terreno di sperimentazione per l’operatività e la portata rispetto al giudicato amministrativo del c.d. principio del dedotto e del deducibile, sul quale cfr. A. Romano Tassone, Sulla regola del dedotto e deducibile, in www.giustamm.it n. 6/06.
[39] In tal senso G. Greco, Inoppugnabilità … cit., pagg. 585 e 586.
[40] Il riferimento è evidentemente alle previsioni del comma 2 dell’art. 21 octies l. 241/90, in relazione al quale sia consentito rinviare anche per indicazioni di dottrina e giurisprudenza a G. Sorrentino, Spunti di riflessione per una applicazione vincolata dell’art. 21 octies della legge n. 241/90, in AA.VV. (a cura di F. Liguori), Studi sul procedimento e sul provvedimento nelle riforme del 2005, Bologna, 2007, pagg. 147 e ss.
[41] Anche la previsione “derogatoria” di cui all’art. 146 comma 13 d. lgs. 42/04 finisce per confermare la priorità del principio dispositivo.
[42] Tra i commenti sulla “nuova” disposizione cfr. D.U. Galetta, I procedimenti di riesame, in AA.VV. (a cura di V. Cerulli Irelli), La disciplina generale dell’azione amministrativa, Napoli, 2006, pagg. 393 e ss.; V. Antonelli, Annullamento d’ufficio, in La pubblica amministrazione e la sua azione. Saggi critici sulla legge n. 241/1990 riformata dalle leggi n. 15/2005 e n. 80/2005, in AA.VV. (a cura di N. Paolantonio, A. Police, A. Zito), Torino, 2005, pagg. 643 e ss.
[43] Per un caso recente, alquanto singolare, cfr. Cons.St. VI, 23 ottobre 2007 n. 5562, in Giurisdizione Amministrativa, n. 10/07, pagg. 1528-1529 (solo massima).
[44] Orbene, la doverosa considerazione di detto aspetto (com’è noto, ricorrente sia in dottrina che in giurisprudenza), in assenza di chiare indicazioni normative, non può essere assunta a ragion sufficiente per introdurre in via pretoria limitazioni e/o sbarramenti alla tutela risarcitoria.
[45] Così M. Clarich, Op. cit., pag. 61, che opportunamente rileva ancora come “il giudice amministrativo … ha tutti gli strumenti (valutazione della colpa, applicazione dell’art. 1227 c.c., prova rigorosa del danno, ecc.) per trovare soluzioni equilibrate nel caso concreto che tutelino l’interesse patrimoniale del privato danneggiato senza aggravare troppo la posizione dell’amministrazione anche in termini di overdeterrence.”
[46] Per tutte Ad. Plen. C.d.S. 9 febbraio 2006 n. 2, in Foro it., 2006 III, pagg. 188 e ss. con osservazioni di A. Travi.
[47] Una soluzione praticabile potrebbe essere quella di sottoporre a un termine breve (di prescrizione) la proponibilità dell’azione risarcitoria: termine che potrebbe essere fissato ad esempio in un anno, mutuandone la durata dall’art. 2 comma 5 l. 241/90 (come sostituito dall’art. 3 comma 6 bis d.l. 35/05, convertito con modificazioni con l. 80/05) e assumendo dunque la relativa previsione (che finisce per attribuire rilievo penalizzante alla mancata attivazione processuale dell’istante nel suddetto termine) quale soluzione di chiusura per un equo contemperamento dell’inerzia sia “pubblica” che “privata”.
[48]Diversa – com’è noto – è la posizione della giurisprudenza (sia amministrativa che ordinaria) con riferimento agli interessi oppositivi, dai quali sia consentito prescindere, in ragione dell’oggetto specifico della presente indagine. Ad ogni modo, con riferimento ad essi non possono non richiamarsi le riflessioni di F.G. Scoca, Risarcibilità … cit., pagg. 18 e 37 in ordine al mutamento di prospettiva sotteso alla sentenza n. 500/99 in ordine alla risarcibilità non già del diritto soggettivo risorto ma direttamente dell’interesse legittimo oppositivo, di E. Follieri, La diversa tutela risarcitoria degli interessi legittimi oppositivi e pretesivi, nota a Cass. III, 10 febbraio 2005 n. 2705, in Urb. e app., 2005, pagg. 922 e ss., (ma si veda anche Il modello di responsabilità per lesione di interessi legittimi nella giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo: la responsabilità amministrativa di diritto pubblico, in Dir. Proc. Amm., 2006, pagg. 18 e ss.) in ordine alla insuperabilità allo stato di una diversità di tutela tra interessi legittimi oppositivi e pretesivi, di C. Consolo, Piccolo discorso … cit., pagg. 660 e ss. in ordine alla ineluttabilità della pregiudizialità amministrativa con riferimento agli interessi oppositivi, in relazione ai quali – per l’Autore, che ripropone in argomento l’impostazione dei grandi processualisti degli anni cinquanta – si è in presenza di una azione costitutiva di annullamento, il cui mancato esercizio nel termine di decadenza determina l’impossibilità della tutela risarcitoria per l’assenza della “resurrezione” del diritto “affievolito”.
[49] M. Clarich, La pregiudizialità … cit., pag. 36; A. Travi, Pregiudizialità … cit., pag. 4.
[50] Funzione la cui missione, anche costituzionale, è innanzitutto quella di assicurare a ciascuno ciò che effettivamente spetta (per tutti, L. Iannotta, da ultimo in L’interesse legittimo … cit.) nell’esercizio quotidiano di una solidarietà che se, da un lato, esalta e non affievolisce l’interesse legittimo, dall’altro, ragionevolemente induce alla massima cautela allorquando la protezione della tutela c.d. di base (sub specie di conservazione o di acquisizione di beni della vita) si converte in tutela per equivalente pecuniario, condividendosi in proposito le perplessità espresse da F. Liguori, Caratteri … cit., pag. 492 con riferimento alla posizioni di coloro [G.D. Comporti, Amministrazione e cittadino, in Persona e Amministrazione. Privato, cittadino, utente e pubbliche amministrazioni., AA.VV. (a cura di F. Manganaro e A. Romano Tassone), Torino, 2004 pag. 41, F.P. Luiso, Pretese risarcitorie verso la pubblica amministrazione tra giudice ordinario e amministrativo, in Riv. dir. proc., 2002, pag. 53] che sembrano facilmente abituarsi alla “monetizzazione” dell’esercizio della funzione amministrativa.
[51] Tra le tante Cons. St. VI, 15 aprile 2003 n. 1945, in Urb e app., 2003 pagg. 1071 e ss. con nota di F. Manganaro, Il risarcimento del danno non si addice agli interessi legittimi, relativa a un’ipotesi di diniego di apertura di cava al cui annullamento giurisdizionale persistono ambito di discrezionalità.
[52] Sulla necessità di un ripensamento sui principi che presiedono all’istruttoria nei giudizi amministrativi M. Lipari, I principi generali dell’istruttoria dopo la l. 205 del 2000, in Dir. proc. amm., 2003, pagg. 57 e ss. Sul rilievo dell’istruttoria nel processo a tutela di interessi legittimi pretesivi D. Vaiano, Quando arrivò … cit., pagg. 252 e ss. Sul c.d. metodo acquisitivo cui si ispira il principio dispositivo in materia di istruttoria nel processo amministrativo cfr. F. Benvenuti, voce Istruzione del processo amministrativo, in Enc. Dir., vol. XXIII, Milano, 1973, pagg. 208 e ss.
[53] Secondo il noto principio chiovendiano [G. Chiovenda, Principi di diritto processuale civile, Napoli, 1912 (ristampa 1965), pag. 81], richiamato da M. Clarich, tipicità delle azioni e azione di adempimento nel processo amministrativo, in Dir. Proc. Amm., 2005, pag 582, a sostegno del principio di atipicità delle forme di tutela quale corollario del principio di effettività della tutela processuale. Per una ricostruzione anche in chiave storica della strumentalità del processo al diritto sostanziale, A. Proto Pisani, Appunti preliminari su rapporti tra diritto sostanziale e processo, in Dir. e giur.,1978, pagg. 1 e ss.
[54] Il riferimento è ancora al comma 2 dell’art. 21 octies l. 241/90, che al secondo alinea – com’è noto – con riferimento al vizio di mancata comunicazione di avvio del procedimento (finendo per dettare una regola certamente non priva di potenzialità espansive) faculta l’amministrazione a dimostrare in giudizio che il contenuto del provvedimento non sarebbe stato diverso anche se il ricorrente avesse avuto la possibilità di partecipare al procedimento prima dell’assunzione della decisione amministrativa oggetto della domanda di annullamento.
[55] In tal modo (pur tra inevitabili incertezze e immancabili contraddizioni) possono anche scorgersi nuovi interessanti ambiti di sperimentazione della praticabilità dell’auspicio espresso all’indomani della l. 205/00 da A. Romano Tassone, Giudice amministrativo … cit., secondo il quale “l’importante, ai fini della ricostruzione di un sistema armonico pur nella sua multipolarità, è che la moltiplicazione degli schemi di tutela non ne comprometta il raccordo, che la loro apparente complicazione obbedisca infine a logiche sinergiche che li rendano tutti tributari rispetto a un disegno assiologico necessariamente complesso, ma intimamente coerente.”

(pubblicato il 26.3.2008)

Note

L'articolo Pregiudizialità amministrativa e processo amministrativo di risarcimento (considerazioni sugli interessi legittimi pretesivi, a margine di TAR Lazio – Roma Sez. I 19.11.07 n. 11330) proviene da Giustamm.

1.- Nello studio dedicato alla rilevazione del fenomeno delle tutele differenziate, il compianto Prof. M. Nigro osservava che la giurisdizione amministrativa, in relazione al suo profilo interno: “appare come un insieme, un mosaico, di tutele differenziate”.
Precisava inoltre l’illustre Maestro che la giurisdizione amministrativa presenta solo procedure tipiche, cioè ordinate per situazioni e rapporti determinati, ed i relativi giudizi (compreso quello previsto dall’art. 27, n. 4 T.U. n. 1054/1924), essendo estremamente semplificati, sono ancor più fortemente tipizzati.
Seguendo questa impostazione, che finisce per equiparare, sotto un certo aspetto, tutela tipizzata e tutela differenziata, il giudizio per l’esecuzione del giudicato amministrativo, stante la sua tipicità, potrebbe rientrare, per questa sola circostanza, tra le forme di tutela differenziata.
Da parte loro, la restante dottrina (v. per tutti, N. Saitta) e la giurisprudenza, con riguardo al giudizio in esame, evidenziano invece, più che il dato della tipizzazione, quello della specialità del rito, in ragione del fatto che tale giudizio sarebbe modellato sullo stampo di un procedimento speciale e presenterebbe caratteri particolari che lo differenzierebbero sia da quelli dell’ordinario giudizio di cognizione sia da quelli del processo di esecuzione (come disciplinati questi ultimi dal codice di procedura civile).
In questa prospettiva, il procedimento relativo al giudizio di esecuzione di cui al citato art. 27, n. 4 rileverebbe, quindi, non come uno dei procedimenti semplicemente tipici presenti nel campo della giurisdizione amministrativa, ma quale procedimento derogatorio e speciale rispetto ad altri procedimenti considerati alla stregua di modelli ordinari e tipici.
Effettivamente, il modello procedimentale relativo al suddetto giudizio amministrativo di esecuzione presenta varie e molteplici singolarità, riscontrabili in tutte le fasi di svolgimento del giudizio, da quella di introduzione della domanda fino alla fase di emanazione della decisione.
Nella fase introduttiva, la specialità sarebbe rivelata essenzialmente dall’onere, gravante sul ricorrente, di provvedere alla previa notifica di un atto di diffida con assegnazione di un termine di almeno trenta giorni nei confronti della autorità tenuta alla esecuzione del giudicato; poi dalla facoltà di depositare direttamente il ricorso introduttivo: 1) senza la previa notifica, 2) senza l’osservanza del termine breve di decadenza ed infine senza l’onere della formulazione dei motivi aggiunti di gravame (ed ora, si può aggiungere, senza la presentazione della domanda di fissazione di udienza).
La fase successiva sarebbe caratterizzata dall’assenza di una disciplina diretta a garantire lo sviluppo del contraddittorio tra le parti sostanziali del giudizio, mentre, per la fase decisoria, la specialità sarebbe riconducibile alla previsione del rito camerale.
La presenza di tali singolarità (sostanziandosi queste ultime, come è evidente in palesi deroghe rispetto alla disciplina del procedimento relativo all’ordinario giudizio amministrativo di cognizione), potrebbe quindi costituire valido motivo di sostegno all’idea di includere anche il giudizio amministrativo di esecuzione tra i processi con rito differenziato.

2.- Per non appesantire troppo il resoconto dell’indagine che ci si propone di svolgere sulla particolare fisionomia del rito disciplinato dagli artt. 90 e 91 reg. proc. 1907 n. 642 e sulla appropriatezza di tale rito rispetto ai giudizi o alle fasi processuali nei quali vengono esercitati gli “speciali” poteri previsti dall’art. 27, n. 4 T.U. Cons. St., è opportuno, anche per la presenza di importanti contributi offerti sul punto dalla dottrina, vagliare immediatamente la consistenza della tesi secondo cui il rito del processo amministrativo di esecuzione sarebbe un rito differenziato anche rispetto al modello di giudizio civile di esecuzione.
L’indagine in tale direzione può avere, però, un valore esplicativo e sistematico se si accetta convenzionalmente di considerare ancora oggi valida la premessa che il processo amministrativo di esecuzione, alla stessa stregua del giudizio disciplinato dal codice di procedura civile, avrebbe (meglio: aveva) come scopo la realizzazione di una pretesa nascente da un titolo esecutivo tramite l’adeguamento della situazione di fatto a quella di diritto (L. Ferrara).
Se si accoglie tale premessa, si può operare un confronto tra i due modelli (quello amministrativo e quello civile), e si può anche valutare la consistenza dei rilievi critici che talvolta vengono rivolti avverso la disciplina del giudizio amministrativo di esecuzione, in ragione delle presunte deficienze che in essa sarebbero riscontrabili, rispetto al principio del contraddittorio.
Il confronto tra le due discipline – utile anche per constatare in quale misura quella amministrativa ha carattere derogatorio – non potendo avere in questa sede, per vari motivi, compiuto ed esteso svolgimento, tramite l’analitica individuazione dei tratti fisionomici del procedimento di esecuzione nel campo civile, deve essere supportato dalla preventiva dichiarazione di adesione alla opinione dottrinale secondo cui anche quel procedimento ha e deve avere struttura contraddittoria, tenuto conto, però, che nel processo di esecuzione, il contraddittorio, dovendo presidiare esigenze speciali, diverse da quelle presenti nel giudizio di cognizione, si può realizzare in forme diverse (Tarzia).
Questa premessa (cioè che nel processo esecutivo il contraddittorio è assicurato compatibilmente con le peculiarità della struttura processuale) spinge a saggiare l’ipotesi che l’atto di diffida, che il ricorrente deve notificare all’autorità tenuta alla esecuzione del giudicato amministrativo (con assegnazione a quest’ultima di un termine di almeno trenta giorni per detta esecuzione), sia non una semplice condizione di procedibilità del successivo giudizio, ma l’atto con il quale il creditore, munito di titolo (del particolare titolo costituito dal giudicato da eseguire), porta a conoscenza del suo debitore la volontà di ottenere – mediante lo svolgimento della attività, già definita dal giudicato – la realizzazione dell’interesse riconosciuto meritevole di tutela dal giudice di cognizione.
Se all’atto di diffida previsto dall’art. 90 reg. proc. 1907 n. 642 si assegna una funzione pressoché coincidente con quella svolta dall’atto di precetto nel giudizio civile di esecuzione, non è necessario uno sforzo eccessivo per considerare plausibile l’ipotesi interpretativa che ravvisa nel silenzio inerte dell’autorità tenuta ad eseguire il giudicato (protratto tale silenzio fino alla data di proposizione del ricorso per l’adempimento) un comportamento passivo interpretabile – se valutato in relazione alla presenza: di un giudicato da eseguire; di una dichiarata volontà di ottenere tale esecuzione e della particolare posizione istituzionale dell’autorità sulla quale grava l’obbligo di esecuzione – alla stregua di un comportamento dal quale emerge la sostanziale mancanza di interesse a contraddire del soggetto obbligato, sia nella fase stragiudiziale che nella minacciata, per il caso di non esecuzione del giudicato, fase giudiziale.
In questa circostanza, la previsione dell’onere, a carico dell’interessato, di procedere egualmente alla notifica del ricorso per l’esecuzione, si risolverebbe in un aggravio, avente solo una incidenza negativa sulla celere realizzazione dell’interesse ritenuto meritevole di tutela.
Se i contenuti normativi degli artt. 90 e 91 possono avere questa sistemazione, peraltro intrinsecamente coerente con il postulato che le forme di instaurazione e di sviluppo del contraddittorio possono legittimamente variare, in dipendenza della situazione da tutelare, ben si comprende su quali basi logiche potrebbe poggiare l’affermazione che la norma dell’art. 91, co. 2 del citato regolamento di procedura, nel prevedere il deposito diretto del ricorso, senza la previa notifica di quest’ultimo alla autorità amministrativa tenuta all’esecuzione del giudicato, risponde alla stessa ratio che presiede alla disciplina del contraddittorio nel giudizio di esecuzione civile, e comunque non vulnera il diritto di difesa della suddetta autorità, in considerazione del reale contenuto di tale diritto nonché della circostanza che nel giudizio di esecuzione il giudice, a garanzia del medesimo diritto, provvede d’ufficio a verificare se il contenuto del ricorso depositato presso la sua segreteria (e sul quale deve giudicare) corrisponde al contenuto dell’atto di diffida a suo tempo notificato all’autorità amministrativa.
La sostanziale coincidenza tra i principi ispiratori della disciplina dei due procedimenti (quello amministrativo e quello civile), riscontrabile nella fase in cui il principio del contraddittorio, nel giudizio di esecuzione, si manifesta come obbligo di informazione della controparte, non sembra invece suscettibile di estensione alla fase in cui il quid iuris che si pone all’interprete è rappresentato dalla individuazione della regolamentazione più adatta a disciplinare la reazione del debitore esecutato e consistente, anziché in un comportamento meramente passivo, in una dichiarazione o in un comportamento di formale o di sostanziale opposizione nei confronti del titolo dedotto dal creditore procedente e quindi di non realizzazione del comando contenuto nel giudicato.
Alla suddetta reazione, infatti, viene attribuita una diversa rilevanza, a seconda che essa provenga dal debitore esecutato o dall’autorità amministrativa.
Nell’ambito del rapporto disciplinato dal diritto privato, la descritta evenienza, in sé e per sé, è considerata priva di rilevanza e non incide sull’oggetto del giudizio di esecuzione, in quanto, in presenza del giudicato, la valutazione giuridica del comportamento inattuativo del debitore è sempre quella negativa prevista nei confronti del debitore inadempiente, a meno che quest’ultimo non proponga formale opposizione avverso la pretesa dedotta dal creditore. In questo caso, il diritto di difesa (o, meglio, di reazione), spettante al debitore esecutato, in forza del principio del contraddittorio si realizza tramite la possibilità di instaurare un diverso processo di cognizione (Verde).
La particolare disciplina del processo di esecuzione si coordina quindi alla presunzione, tipica del giudicato civile, secondo cui il debitore esecutato si può liberare soltanto con un comportamento attuativo della pretesa ex adverso dedotta, a meno che non instauri un autonomo processo di cognizione.
Diversa è la situazione se la reazione proviene dall’autorità amministrativa. In questo caso, infatti, essendo la posizione della autorità amministrativa, come è stato efficacemente osservato (B. Sassani), non quella dell’esecutato ma quella dell’esecutore, assume carattere problematico la questione se sul comportamento inattuativo di quel particolare giudicato, che è il giudicato amministrativo (M. Nigro) posto in essere da quel particolare debitore (che è l’autorità amministrativa), tramite l’esercizio – anche in fase di esecuzione – di quel particolare potere che è il potere amministrativo, debba pronunciarsi lo stesso giudice della esecuzione (nel rispetto delle regole procedimentali tipiche del relativo giudizio o di altre regole, e nell’esercizio di speciali poteri cognitori e decisori) o quella contestazione debba invece essere devoluta alla cognizione di altro giudice, a seguito della notifica, da parte del creditore, di un ordinario ricorso, la cui funzione, in questa circostanza, corrisponderebbe, più o meno, a quella dell’atto con il quale il debitore esecutato promuove un autonomo giudizio di cognizione.
Poiché comunque la prima soluzione è quella che progressivamente si è andata affermando, e poiché, come si dirà più avanti, il giudice dell’esecuzione del giudicato amministrativo è ormai giudice di tutte le questioni che interferiscono con la realizzazione dell’interesse del ricorrente coperto dal giudicato (R. Villata), sarebbe certamente un fuor di luogo insistere più di tanto nella rilevazione delle differenze che contraddistinguono le due procedure: quella relativa al giudizio di esecuzione amministrativo (classificabile ora, secondo un’attenta dottrina (F.G. Scoca), come giudizio sia di esecuzione sia di ottemperanza) e quello relativo al giudizio di esecuzione, in senso stretto, di matrice civilistica. A questo punto è più produttivo procedere all’esame delle deroghe che, secondo gli studiosi del processo amministrativo, contraddistinguono tale disciplina, allo scopo di vagliarne innanzitutto l’effettivo carattere derogatorio – soprattutto in relazione alle novità che si sono registrate sulla natura del giudizio di esecuzione e di quelle introdotte dalla legislazione del 2000 e del 2005 – per poi saggiarne, eventualmente, la compatibilità con i principi del giusto processo, tenendo conto della effettiva consistenza assunta ultimamente dagli “speciali” poteri previsti dal citato art. 27, n. 4.

3.- Ciò premesso, preme qui rilevare che le deroghe ritenute maggiormente significative sarebbero – come già rilevato – quelle relative alla modalità di instaurazione e di sviluppo del contraddittorio e quelle relative alla trattazione camerale della causa.
Per quanto riguarda quest’ultimo tratto fisionomico, si può ricordare che la dottrina è incline a ritenere che la struttura camerale dei procedimenti incidentali o accessori, che si svolgono dinanzi al giudice amministrativo, non corrisponde ad una funzione determinata, ma a mutevoli esigenze pratiche, soprattutto ad esigenze di celerità.
I procedimenti camerali autonomi riguarderebbero invece funzioni che, quando si sono manifestate per la prima volta, sarebbero apparse amministrative e non giurisdizionali.
Effettivamente, non è agevole individuare con certezza l’origine
della scelta del rito camerale per il giudizio amministrativo di esecuzione (N. Saitta). Secondo uno dei più autorevoli studiosi di diritto amministrativo (M.S. Giannini), nella scelta del rito camerale si sarebbe manifestata la volontà di mantenere una certa segretezza del giudizio, mentre altra dottrina ne rintraccia le origini nella natura, ancora oggi ambigua, del giudizio stesso (F. G. Scoca).
Probabilmente, la spiegazione da preferire è quest’ultima. Se si considera, comunque, la circostanza che la pubblicità dell’udienza non è ritenuta un tratto essenziale del processo giurisdizionale, risulta in sostanza evidente che la scelta del rito camerale, originariamente compiuta per il giudizio di esecuzione, rappresenta una operazione di tecnica processuale non caratterizzante e classificabile piuttosto fra quelle che introducono una particolare forma di rito differenziato anche al solo scopo di rendere più celere il processo.

4.- La singolarità del procedimento di esecuzione che può presentare effettivo carattere derogatorio – a differenza di quella consistente nella previsione del rito camerale o di quelle che si concretizzano in mere riduzioni strutturali del processo ordinario (introdotte per soddisfare l’esigenza di una più celere definizione del giudizio in funzione della natura della controversia trattata) – è quella recata dai citati artt. 90 e 91 r.d. 1907 n. 642, in relazione alle modalità di instaurazione e sviluppo del contraddittorio previste da tali norme per il giudizio di che trattasi.
Dalle considerazioni già svolte con riguardo ai problemi del contraddittorio nel giudizio civile di esecuzione e nell’omologo giudizio amministrativo (di esecuzione) emerge, con sufficiente evidenza, che la presenza ed il calibro della singolarità in esame non può essere etichettata indipendentemente dall’esame delle circostanze che man mano hanno segnalato il possibile carattere derogatorio della suddetta disciplina.
Da questo angolo visuale, si può rilevare che il fattore che ha maggiormente influito sull’inquadramento del procedimento di esecuzione e che ha determinato una svolta nella valutazione di tale procedimento, con riguardo sia al problema della sua collocazione fra i procedimenti speciali, sia alla questione, conseguenziale, della compatibilità del rito speciale con i principi del giusto processo, può essere fatta coincidere – con la approssimazione dovuta alla esigenza di equilibrio nella esposizione del tema – con la svolta conseguente all’inaugurazione, a livello di Adunanza Plenaria (n. 1 del 17 gennaio 1997), dell’indirizzo giurisprudenziale secondo cui al giudice dell’esecuzione, ormai appellato giudice dell’ottemperanza, sarebbe, fra l’altro, consentito di pervenire addirittura ad una interpretazione integrativa del comando posto dalla sentenza da eseguire, con la facoltà di adottare, a tale scopo, anche statuizioni analoghe a quelle che si possono emettere nell’ordinario giudizio di cognizione. E ciò in conseguenza del postulato secondo cui il giudicato amministrativo, pur mancando di vincolatività per i tratti di azione, diversi da quelli toccati dalla sentenza, non può restare senza influenza anche per i primi, anche per evitare che l’amministrazione possa eludere all’infinito il giudicato attraverso l’emanazione di atti affetti da vizi riconducibili agli aspetti non pregiudicati dalla sentenza.
Lo sviluppo di questo assunto si è concretizzato man mano nell’affermazione che il giudizio di ottemperanza costituisce, sotto un certo aspetto, una prosecuzione del giudizio amministrativo di cognizione (Calabrò).
Non è questa la sede, com’è ovvio, per verificare compiutamente il fondamento di tale assunto, essendo invece più utile rilevare che la realizzazione delle esigenze pratiche che sottostanno all’idea del “continuum” tra giudizio di cognizione e giudizio di ottemperanza (che possono essere individuate nella necessità di dare una soluzione ad effettive ragioni di giustizia; M. Clarich) ha operato in una duplice ma connessa direzione: da un lato, infatti, ha determinato la prevalenza della tesi che inclina ad ammettere la possibilità di sottoporre al sindacato del giudice dell’ottemperanza tutta l’attività occorrente per realizzare la pretesa già sottoposta al giudice della cognizione – e da quest’ultimo ritenuta meritevole di tutela – mentre dall’altro lato ha portato, non solo a tentare il superamento di ogni rigido formalismo nell’applicazione dell’art. 91 citato, ma ha dato addirittura luogo alla instaurazione della prassi di ammettere la conversione del ricorso per ottemperanza in un ricorso ordinario e viceversa.

5.- Gli interrogativi che nascono da quest’ultimo indirizzo circa la possibilità di ammettere la reciproca conversione tra l’azione di cognizione e l’azione di ottemperanza mostrano tutta la loro carica problematica se si volge lo sguardo alle notevoli differenze che, dal punto di vista formale, contraddistinguono sia i due processi sia le due azioni.
In particolare, per quanto riguarda i due processi, è utile ricordare che secondo una risalente pronuncia del Consiglio di Stato, sez. VI, n. 252 del 1950, “il contraddittorio non appare indispensabile per l’accertamento degli elementi essenziali della causa risultanti dalla semplice constatazione negativa dell’inadempimento; non è preordinato alla difesa del resistente, il quale non ha argomenti a giustificazione del proprio comportamento; non è di per sé indispensabile per la pronuncia di merito da parte dell’organo giurisdizionale”. In sostanza, conclude la citata pronuncia, “il giudizio di ottemperanza non implica una controversia nel senso proprio del termine tra l’interessato e la pubblica amministrazione, avendo al contrario, come presupposto, il riconoscimento e la concreta attuazione di interessi concorrenti, sotto un diverso profilo, all’esecuzione di una già dichiarata volontà della legge”.
Traspare, dalla riferita decisione, una lettura dei citati artt. 90 e 91 fondata sul convincimento che nel giudizio di cui all’art. 27, n. 4, non vi sarebbe (rectius, non vi sarebbe stato) alcun conflitto, non solo perché quello originario avrebbe trovato una definizione tramite la sentenza emessa nel giudizio di cognizione, ma anche perché, rispetto alla esecuzione della già dichiarata volontà della legge, gli interessi delle parti sarebbero interessi concorrenti.
La circostanza, infatti, che l’art. 88 del citato regolamento dispone che “la esecuzione si fa in via amministrativa”, autorizzerebbe a pensare, secondo una opinione risalente, che per l’amministrazione l’adempimento sarebbe un comportamento spontaneo per realizzare un proprio interesse.

6.- Oggi, sulla funzione del giudizio di ottemperanza, si registrano, come già rilevato, importanti novità sintetizzabili nel postulato che, essendo tale giudizio diretto a realizzare la tutela spettante all’interesse materiale secondo l’accertamento contenuto nella sentenza, è indifferente la circostanza che l’inottemperanza sia dovuta a comportamenti manifestamente elusivi, al rifiuto esplicito o implicito, alla emanazione di atti in violazione o elusione e così via.
La presenza di tali novità ha accreditato l’idea che trattasi ormai di un giudizio necessariamente di cognizione ed eventualmente di esecuzione (Caianiello).
Nel giudizio di ottemperanza, in definitiva, non solo non mancherebbe la fase della cognizione, ma in questa fase il giudice potrebbe svolgere una attività di accertamento e di demolizione giuridica non dissimile da quella che si compie nell’ordinario giudizio di cognizione, salvo comunque l’esercizio dei più estesi poteri di merito.
Senonché, se si sviluppa questa linea interpretativa, che ravvisa nel soddisfacimento dell’interesse sostanziale lo scopo del giudizio, tanto nel giudizio di ottemperanza quanto nell’ordinario giudizio di cognizione, la differenza tra i due giudizi si riduce al tipo di potere esercitato dal giudice per realizzare l’obiettivo comune ai due tipi di giudizio. Nel senso che, nel giudizio ordinario di cognizione, il giudice esercita poteri cassatori ed ordinatori, in dipendenza delle esigenze della tutela ivi da realizzare, mentre nel giudizio di ottemperanza vengono esercitati anche poteri “sostitutori”, sempre in ragione del tipo di tutela occorrente per conseguire, in quel giudizio, lo scopo della realizzazione concreta dell’interesse del ricorrente.

7.- Questo modo di intendere il giudizio di ottemperanza costituisce la premessa dell’ordinanza con la quale il TAR Sicilia, PA, ha sollevato la questione di legittimità costituzionale di cui infra
Nell’ordinanza del 22 gennaio 2005 n. 23, si legge infatti che il giudizio di ottemperanza “può costituire semplice giudizio esecutivo che si aggiunge al procedimento espropriativo disciplinato dal codice di procedura civile; può essere preordinato al compimento di operazioni materiali o all’adozione di atti giuridici di più stretta esecuzione della sentenza; e può essere finalizzato alla sollecitazione di attività provvedimentale amministrativa, anche di natura discrezionale, al fine del conseguimento di effetti ulteriori e diversi rispetto al provvedimento originario oggetto di impugnazione”.

8.- Così intesa la funzione del giudizio di ottemperanza, il rapporto tra giudizio ordinario di cognizione e giudizio di ottemperanza risulterebbe impostato su di uno schema non dissimile da quello che contraddistingue il rapporto che si instaura tra giudizio ordinario di cognizione e giudizio di esecuzione disciplinato dall’art. 10 della legge n. 205 del 2000.
In quest’ultimo giudizio, secondo un autorevole indirizzo dottrinario, il giudice competente (che è lo stesso giudice della cognizione), se viene richiesto di dare esecuzione al suo decisum (non passato in cosa giudicata ma non sospeso dal giudice d’appello), provvede su tale domanda esercitando i poteri propri del giudice dell’ottemperanza, senza che al ricorrente sia imposto l’onere di instaurare un nuovo ed autonomo giudizio, circostanza quest’ultima ritenuta da taluno (il riferimento è a B. Sassani) sufficiente a dimostrare come le esigenze della tutela dichiarativa e di quella, per così dire, esecutiva, nell’ambito della giurisdizione amministrativa, possono essere dedotte e soddisfatte nel medesimo processo e comunque non debbono essere necessariamente realizzate in due distinti processi.
Nella circostanza in esame, quindi, l’azione di esecuzione della sentenza, benché preordinata all’esercizio dei poteri “sensibili” di cui all’art. 27, n. 4, prescinde dall’osservanza del rito speciale di cui agli artt. 90 e 91 del reg. proc.

9.- Il fenomeno della progressiva riduzione di distanza che sarebbe ormai rilevabile (soprattutto dalla lettura della giurisprudenza) fra le due tipiche forme di tutela dell’interesse del ricorrente, esistenti nell’ambito della giurisdizione amministrativa (manifestatesi ormai in misura così evidente da poter supportare la conclusione che: “giudizio ordinario di cognizione e giudizio di ottemperanza possono tranquillamente rientrare nello stesso modulo processuale”: S. Giacchetti), non poteva non rendere più attuale il problema del rapporto tra il ricorso ordinario ed il ricorso per ottemperanza (già tendenzialmente ordinati secondo lo schema della disciplina ordinaria e della disciplina speciale) e non influire sulla soluzione di tale problema, anche attraverso l’applicazione di istituti (quale quello consistente nella possibilità di convertire il ricorso ordinario in ricorso per ottemperanza e viceversa), ritenuti particolarmente adatti ad operare come strumento di effettiva tutela nei casi in cui il pericolo della soccombenza processuale deriva talvolta da mero formalismo (P.M. Vipiana).
Senonché, proprio il riconoscimento della reciproca conversione del ricorso di mera legittimità e del ricorso per ottemperanza, se da un lato rivela una certa vicinanza tra i due ricorsi sotto l’aspetto teleologico, dall’altro finisce per sottolineare con maggiore forza la diversità della disciplina relativa al procedimento per il giudizio di ottemperanza rispetto al procedimento relativo all’ordinario giudizio di cognizione. Non solo, ma poiché tale diversità può far sorgere fondati dubbi sulla idoneità del ricorso per ottemperanza – in ragione della sua particolare disciplina – a realizzare lo scopo che esso condivide (meglio: condividerebbe) con il ricorso ordinario, è abbastanza agevole comprendere i motivi che conseguentemente hanno spinto parte della dottrina a considerare non corretta la disciplina del contraddittorio prevista dall’art. 91 co. 2, e la giurisprudenza a rimettere alla Corte Costituzionale la questione di legittimità costituzionale della suddetta norma, per violazione degli artt. 24, co. 2, e 111, co. 2, Cost..

10.- Poiché si tratta di vicenda a tutti nota, è sufficiente ricordare che il giudice remittente ha sollevato il dubbio di incostituzionalità in relazione alla rilevata non idoneità della speciale disciplina (di cui alla norma citata) rispetto all’esigenza di assicurare all’interessato la piena consapevolezza della introduzione di un articolato procedimento giurisdizionale.
Da parte sua, la Consulta (sentenza 9 dicembre 2005, n. 441) ha dichiarato la disciplina esente dal vizio denunciato in considerazione del fatto che la normativa in esame, attraverso l’imposizione alla segreteria competente dell’obbligo di effettuare la comunicazione “integrale” del ricorso depositato, realizzerebbe il valore della instaurazione del contraddittorio, con garanzie sostanziali non inferiori a quelle che vengono riconosciute alla notificazione a mezzo di ufficiale giudiziario (o messo comunale).
Secondo la Corte Costituzionale, quindi, la disciplina dell’art. 91, co. 2 (ancorché differenziata rispetto a quella dettata per l’atto che promuove l’ordinario giudizio di cognizione, prevedendo tale norma uno strumento di informazione incentrato sulla comunicazione del ricorso, da parte della segreteria, anziché sulla notificazione a mezzo di ufficiale giudiziario) supera lo scrutinio di legittimità costituzionale, in quanto essa ricade al di qua del limite di sufficienza fissato per considerare realizzato il valore indefettibile della effettività della tutela (sotto forma di realizzazione dello scopo proprio dell’atto destinato ad instaurare il contraddittorio processuale).
In sintesi, si può dire quindi che la pronuncia della Corte Costituzionale muove essenzialmente da due presupposti: 1) la presenza nel giudizio di ottemperanza delle medesime esigenze difensive che caratterizzano l’ordinario giudizio di cognizione; 2) l’idoneità dello speciale strumento informativo previsto per tale giudizio a soddisfare le suddette esigenze, e conseguentemente a superare lo scrutinio di compatibilità con il vigente ordinamento costituzionale. In sostanza, le due discipline sarebbero differenziate ma il relativo modello sarebbe unico.

11.- Non è questa la sede per tentare un commento della richiamata sentenza della Corte Costituzionale anche in ragione del fatto che altra dottrina ha già provveduto a segnalarne le molteplici zone d’ombra (C. E. Gallo).
Qui è sufficiente procedere alla formulazione di alcune osservazioni aventi il medesimo spessore critico di semplici impressioni.
Da questo punto di vista, il primo rilievo che si può avanzare riguarda l’individuazione del fattore che ha determinato l’intervento della Corte Costituzionale in merito alla compatibilità della disciplina dell’art. 91, co. 2, reg. 1907 con gli artt. 24, comma 2, e 111, comma 2, Cost., e che, tenuto conto dell’esito ed, in particolare, della motivazione dello scrutinio di incostituzionalità, può essere rintracciato, non tanto nel carattere derogatorio della disciplina sottoposta al vaglio di costituzionalità, quanto nel dubbio che tale disciplina sia intrinsecamente carente rispetto ai principi del giusto processo.
Con evidente e non nascosta approvazione, si potrebbe quindi avanzare l’ipotesi interpretativa secondo cui, il limite principale per la libertà del legislatore di introdurre tutele differenziate, non è costituito dalla presenza nell’ordinamento di un principio di uniformità, generalmente, operativo, salve ipotesi particolari, quanto piuttosto dalla necessità, in ogni caso, di dettare una disciplina compatibile con i principi costituzionali in materia di tutela giurisdizionale, considerando la particolare destinazione del processo e quindi dei poteri che ivi vengono esercitati e delle situazioni giuridiche che ivi ricevono tutela.
A parte ciò, si può anche osservare, con riferimento alla specifica sentenza, che, se si è accettato di effettuare lo scrutinio di costituzionalità sull’art. 91, comma secondo, sottoponendo ad esame una norma che, a ben guardare, non corrisponde a quella risultante dal testo letterale del citato articolo, si sarebbe potuta anche esplorare la possibilità di accogliere la proposta interpretativa, di tale norma, avanzata da un illustre studioso (Cannada Bartoli) secondo cui l’obbligo della comunicazione nei confronti del Ministero avrebbe carattere integrativo con finalità semplicemente istruttorie.
La Corte Costituzionale, invece, nel respingere la sollevata eccezione di incostituzionalità, ha determinato la involontaria ingessatura di una norma, la cui presenza produce inconvenienti pratici che vengono superati solo mercè l’instaurazione della prassi di duplicare gli adempimenti per la introduzione della domanda giudiziale.
Questa esigenza di seguire entrambi gli iter procedimentali (quello ordinario e quello speciale) si manifesta in modo piuttosto pressante, specie quando si tratta di iniziative giudiziali di incerta qualificazione, come, ad esempio, quella ora azionabile per effetto della previsione contenuta nell’art. 21-septies, co. 1, della legge 7 agosto 1990 n. 241, come modificata ed integrata dalla legge 11 febbraio 2005 n. 15 (art. 14).
Scartata, infatti, l’idea che quest’ultima norma (nel disporre quanto stabilito al secondo comma) abbia voluto istituire una nuova ed autonoma ipotesi di giurisdizione esclusiva – con conseguente onere per il ricorrente di denunciare la nullità de qua con il rito ordinario di cognizione, come, peraltro, prospettato dubitativamente da una parte della dottrina (F. Satta), e che invece il legislatore abbia voluto semplicemente precisare (forse, più esattamente, confermare: F.G. Scoca) che il giudizio di ottemperanza può essere promosso tanto nell’ipotesi che la situazione giuridica soggettiva originaria sia un interesse legittimo quanto nell’ipotesi che si tratti di un diritto soggettivo (F. G. Scoca), senza la nascita, quindi, di una nuova situazione giuridica soggettiva diretta ad instaurare un autonomo giudizio di cognizione in sede di giurisdizione esclusiva per ottenere la dichiarazione di nullità dell’atto amministrativo in violazione o in elusione di giudicato – resta il fatto che, per effetto della sentenza della Corte Costituzionale viene consentita la utilizzazione del rito di cui agli artt. 90 e 91 reg. proc. 1907 n. 642 per instaurare un giudizio nel quale si deve compiere un accertamento piuttosto complesso (quale indubbiamente è quello relativo alla nullità per violazione o elusione del giudicato: Montedoro), in relazione allo stato patologico di un atto che non è facile individuare e che, oltre tutto, potrebbe anche toccare la sfera giuridica di terzi.
Peraltro, le osservazioni critiche formulabili avverso il modello di esercizio dell’azione di nullità dell’atto amministrativo in violazione o in elusione del giudicato, di cui al citato art. 21-septies, imperniato sulla previsione della speciale procedura di cui agli artt. 90 e 91 reg. proc., sono destinate a ricevere un indubbio sostegno dalle tesi dottrinarie che, correttamente, inclinano a ritenere che, nell’ipotesi in esame, la disposta nullità dell’atto sia funzionale essenzialmente alla tutela dell’interesse privato e non dell’interesse pubblico (A. Romano Tassone).
Nella citata previsione dell’art. 21-septies, sarebbe quindi ravvisabile una forma di tutela secondaria integrativa di quella, più consistente, già spettante al soggetto che aspira ad ottenere l’adempimento del giudicato.
In questa prospettiva, però, l’accentuazione del momento cognitorio, nel giudizio d’ottemperanza avente ad oggetto il sindacato dell’atto emesso in violazione o in elusione del giudicato, conseguente alla natura tipicamente dichiarativa dell’azione di nullità ivi esercitata, evidenzia maggiormente la stonatura dell’accoppiamento: azione di nullità ex art. 21 septies – procedura di instaurazione del giudizio, in adempimento del giudicato, disciplinato dagli artt. 90 e 91 reg. proc.
Non minori perplessità si possono manifestare con riferimento alla decisione della Corte Costituzionale di avallare la disciplina dettata dall’art. 91, comma 2 reg. proc. per le modalità di instaurazione del contraddittorio nel giudizio di ottemperanza, in relazione alla circostanza che quest’ultimo giudizio può essere promosso anche ai sensi dell’art. 35, co. 1, 2 e 4 del d. lgs. n. 80 del 1998, come novellato dall’art. 7 della legge n. 205/2000, per ottenere la quantificazione monetaria del risarcimento del danno spettante al ricorrente in forza della sentenza di condanna emessa a favore dello stesso.
Il giudizio previsto dal citato art. 35 co. 2 ed instaurabile o in caso di mancato accordo sulla somma offerta dall’amministrazione o in caso di mancata formulazione dell’offerta, non è quindi collegato ad una sentenza non eseguita, ma svolge una funzione non dissimile da quella che segue alla cosiddetta sentenza generica.
In ogni caso, la devoluzione al giudice dell’ottemperanza del compito di procedere alla quantificazione monetaria del danno sembra piuttosto trarre origine dalla particolare natura dei poteri spettanti al giudice dell’ottemperanza, specificamente adatti alla soluzione del problema della quantificazione del danno per lesione di interesse legittimo.
In sostanza, si tratta di un giudizio di cognizione, nel quale il giudice opera, potendo avvalersi dei poteri speciali di cui al citato art.27, n.4. Queste caratteristiche non sembrano, però, sufficienti a giustificare l’estensione, al giudizio de quo, del procedimento previsto per il tradizionale giudizio di ottemperanza.

12.- Proprio quest’ultima osservazione – a parte le riflessioni svolte in precedenza – consente di rilevare conclusivamente come le segnalate novità – specie quelle conseguenti ai riscontrati interventi legislativi del 2000 e del 2005 – avrebbero dovuto avere – sotto la spinta del principio di effettività della tutela e per l’influenza che quest’ultimo principio esercita sulla conformazione delle procedure, in relazione al tipo di tutela che contraddistingue i rispettivi giudizi – adeguato riscontro con riguardo alla disciplina dell’iter procedimentale relativo ai molteplici giudizi o alle molteplici fasi processuali in cui è previsto l’esercizio di poteri di cui all’art.27, n.4.
L’iter procedimentale disciplinato dagli artt.90 e 91 reg. proc., invece, non solo non è stato adeguato, ma ha anche superato lo scrutinio di costituzionalità promosso dal T.A.R. siciliano. Non sembra, quindi, eccessiva l’affermazione, in qualche modo, riepilogativa delle considerazioni fin qui svolte, che il vecchio rito formalmente sopravvive, in ragione del fatto che nella prassi, ormai, quasi unanimemente instaurata dalla giurisprudenza, il giudice suole richiedere il rispetto del rito ordinario, proprio sul presupposto che quello speciale sia intrinsecamente inidoneo ad assicurare il principio di effettività della tutela, nei suoi vari risvolti.
Il suddetto principio, infatti, ha uno spettro applicativo che va ben oltre la disciplina che “specificamente” presiede alla tutela del diritto di informazione; in conseguenza, tale principio non dovrebbe essere considerato integralmente realizzato, pur nell’ambito dello stesso modello di tutela processuale, quando, come nel caso in esame, si può riscontrare la presenza di uno strumento processuale, in punto di disciplina vigente, semplicemente idoneo a garantire nulla di più che l’acquisizione, da parte del soggetto intimato, di copia integrale dell’atto che introduce la domanda giudiziale.
E’ evidente, infatti, che la presenza di questa sola garanzia, sia forse palesemente insufficiente per considerare l’iter procedimentale di cui agli artt. 90 e 91 adeguato, rispetto ai vari giudizi od alle varie fasi processuali nei quali è previsto l’esercizio degli speciali poteri di cui all’art. 27, n. 4, specie se si assume, quale indefettibile parametro del giudizio di adeguatezza, il principio della effettività della tutela.
Nella quasi totalità delle ipotesi in cui è previsto l’esercizio dei poteri, già speciali, di cui all’art. 27, n. 4, il valore della certezza della tutela e della sua celerità recede rispetto a quello della effettività.
In ogni caso, il valore della certezza può essere realizzato senza un inutile aggravio di adempimenti.

* Relazione al convegno “La differenziazione dei riti processuali tra certezza ed effettività della tutela” – Università degli studi di Catanzaro, 18-19 ottobre 2007

(pubblicato il 20.3.2008)

Note

L'articolo L’esecuzione delle decisioni amministrative: il problema del rito “speciale” (e “ingessato”) di cui agli artt. 90 e 91 reg. proc. 1907 n. 642 e dell’esercizio dei poteri “sensibili” (e “mobili”) di cui all’art. 27, n. 4 T.U. Cons. Stato* proviene da Giustamm.

I – IL QUADRO NORMATIVO
Al fine di prospettare un’ipotesi di lavoro si rileva opportuno premettere il relativo e complessivo quadro normativo cui fa riferimento l’articolo 5, terzo comma, della L. 30 luglio 2007, n. 111 (e successive modificazioni), recante le disposizioni transitorie in materia di uffici direttivi della magistratura.

Articolo 45 D. L.vo 160/2006, come modificato dalla L. 111/2007.

1) Le funzioni direttive di cui all’art. 10, commi da 10 a 16, hanno natura temporanea e sono conferite per la durata di quattro anni, al termine dei quali il magistrato può essere confermato, per un’ulteriore sola volta, per un eguale periodo a seguito di valutazione, da parte del Consiglio superiore della magistratura, dell’attività svolta. In caso di valutazione negativa, il magistrato non può partecipare a concorsi per il conferimento di altri incarichi direttivi per cinque anni.
2) Alla scadenza del termine di cui al comma 1, il magistrato che ha esercitato funzioni direttive, in assenza di domanda per il conferimento di altra funzione, ovvero in ipotesi di reiezione della stessa, è assegnato alle funzioni non direttive nel medesimo ufficio, anche in soprannumero, da riassorbire con la prima vacanza.
3) All’atto della presa di possesso da parte del nuovo titolare della funzione direttiva, il magistrato che ha esercitato la relativa funzione, se ancora in servizio presso il medesimo ufficio, resta comunque provvisoriamente assegnato allo stesso, nelle more delle determinazioni del Consiglio superiore della magistratura, con funzioni né direttive né semidirettive.
Articolo 35 dello stesso decreto legislativo
Sotto la rubrica “limiti di età per il conferimento delle funzioni direttive”, l’articolo citato dispone che “le funzioni direttive possono essere conferite esclusivamente ai magistrati che, al momento della data della vacanza del posto messo a concorso, assicurano almeno quatto anni di servizio prima della data di collocamento a riposo”

Art. 5, co, 3, L. 111/07.
Le disposizioni in materia di temporaneità degli incarichi direttivi e semidirettivi di cui agli articoli 45 e 46 del decreto legislativo 5 aprile 2006, n. 160, come modificati dall’art 2 della presente legge, si applicano a decorrere dal centottantesimo giorno successivo alla data di entrata in vigore della presente legge e pertanto, fino al decorso del predetto termine, i magistrati che ricoprono i predetti incarichi mantengono le loro funzioni. Decorso tale periodo, coloro che hanno superato il temine massimo per il conferimento delle funzioni senza che abbiano ottenuto l’assegnazione ad altro incarico o ad altre funzioni decadono dall’incarico restando assegnati con funzioni non direttive né semidirettive nello stesso ufficio, eventualmente anche in soprannumero da riassorbire con le successive vacanze, senza variazione dell’organico complessivo della magistratura e senza oneri per lo Stato. Nei restanti casi le nuove regole in materia di limitazione della durata degli incarichi direttivi e semidirettivi si applicano alla scadenza del primo periodo successivo alla data di entrata in vigore della presente legge.

ART. 1 D. L.vo 25/1/2008.
1- In deroga agli artt. 104, 108 e 109 dell’ordinamento giudiziario approvato con regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12, e successive modificazioni, in caso di mancanza del titolare, i magistrati di cui all’art. 5, comma 3 della legge 30 luglio 2007, n. 1111, in servizio presso lo stesso ufficio, reggono il tribunale … la procura generale della Repubblica o la procura della Repubblica, per il periodo massimo di sei mesi, a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto.

II- IL PRINCIPIO DELLA TEMPORANEITA’ DEGLI INCARICHI DIRETTIVI DIFRONTE ALLA COSTITUZIONE. CONSIDERAZIONI SUGLI ARTT. 105 E 107 COST..
Con l’approvazione della Riforma in commento è stato introdotto il principio della temporaneità degli incarichi direttivi ricoperti dai giudici. Principio, invero, affatto nuovo alle esigenze della Magistratura, tanto che lo stesso era stato già inserito nella proposta di riforma del 1958, elaborata dalla relativa Associazione Nazionale.
Per i magistrati dirigenti è stata rimarcata la distinzione tra rapporto di servizio, caratterizzato dalla stabilità propria del rapporto di lavoro a tempo indeterminato ed incarico di dirigenza, cui è stata predefinita una ben precisa durata.
Nel parere espresso, ai sensi dell’art. 10 della L. 24 marzo 1958, n. 19, nel 2002 dal C.S.M. è dato leggere testualmente : “nella temporaneità dei compiti di direzione di uffici giudiziari è stato individuato lo strumento per contrastare il formarsi di centri di potere, per riaffermare concretamente la natura di “servizio” della funzione di direzione degli uffici giudiziari, per consentire l’avvicendamento non traumatico di dirigenti non rivelatisi pienamente all’altezza del compito e la piena utilizzazione di nuove energie”.
In sintesi, l’ufficio direttivo come “incarico” e non più come “status” o come posizione gerarchica stabilmente acquisita e resa potenzialmente immutabile dal riconoscimento al magistrato che è a capo dell’ufficio della prerogativa dell’inamovibilità posta a garanzia del magistrato che esercita attività giudiziaria”.
Temporaneità, pertanto, legata alla durata dell’incarico dirigenziale, assolutamente non incidente, secondo la prospettazione del C.S.M., sulla inamovibilità del magistrato, precipua garanzia a tutela del giudice nell’esercizio della funzione giudiziaria.
Invero la Corte Costituzionale nella sentenza n. 156, del 5.12.1963, ha affermato “…5. – Con riferimento infine all’art. 107 della Costituzione – e precisamente a quella parte di esso che conferisce ai magistrati la garanzia dell’inamovibilità (facente parte anche in passato del loro “stato giuridico”: v. il D. Lg. 31 maggio 1946, n. 511) – è da osservare che tale disposizione è espressamente posta a presidio soltanto della conservazione della “sede” e delle “funzioni”, nel senso tradizionale di beni facenti parte dello “stato giuridico”del magistrato (e cioè della sede e delle funzioni alle quali egli sia stato permanentemente “assegnato” ai sensi dell’art. 105 della Costituzione).
La disposizione non esclude invece la possibilità che, anche senza il consenso degli interessati, siano adottati, per esigenze del servizio, provvedimenti di modificazione della ripartizione dei magistrati fra i vari uffici dell’organo giudiziario composito al quale sono “assegnati”, come pure provvedimenti, i quali, per ragioni contingenti – volte ad assicurare la continuità e la prontezza della funzione giurisdizionale -, facciano luogo alla temporanea destinazione di un magistrato a una sede o una funzione diversa da quelle alle quali egli sia permanentemente “assegnato”. Provvedimenti, tanto i primi che i secondi, i quali – come si è visto non incidono sullo “stato” dei magistrati.
Dalla lettura di tale decisione può evincersi che la regola costituzionale della inamovibilità “è posta a presidio della conservazione della sede e delle funzioni … alle quali – il magistrato -sia stato permanentemente assegnato” (Corte. Cost. 156/1963 cit.) e che uniche eccezioni, a tale regola, possono costituzionalmente fondarsi solo su “esigenze del servizio … per ragioni contingenti”.
In tal senso, anche la decisione della Corte n. 173, del 26 novembre 1980, nella quale, con riferimento ai provvedimenti adottati per le esigenze di cui sopra, può leggersi che “… non essendo diretti a mutare stabilmente le funzioni o la sede del magistrato è di tutta evidenza che essi non possono essere condizionati neppure alla prestazione del consenso da parte dell’interessato, a garanzia della sua inamovibilità. La quale, giova ripetere, dall’art. 107 della Costituzione e nel quadro delle garanzie di indipendenza dei giudici, è espressamente posta a presidio soltanto della conservazione della “sede” e delle “funzioni”, che siano state permanentemente attribuite in seguito a decisione del Consiglio superiore”.
Nelle decisioni della Corte non vi è alcun riferimento ad un collegamento, costituzionalmente supportato, tra principio di inamovibilità e specifico “esercizio della funzione giudiziaria”, cui fa riferimento nel suo parere il C.S.M..
Del resto il primo comma dell’ art. 107 Cost. stabilisce che “I magistrati sono inamovibili” ed il successivo terzo comma dispone che “I magistrati si distinguono fra loro soltanto per diversità di funzioni”: il precetto costituzionale, che pure prevede nel medesimo articolo la diversità delle funzioni cui possono essere adibiti i magistrati, non limita il principio della inamovibilità solo ad alcune di esse, né prevede ulteriori ipotesi cui non può essere applicato il principio del primo comma.
D’altronde è stato affermato che l’art. 105 della Costituzione, nel delimitare la competenza del C.S.M., ricomprende, tra gli incarichi conferibili dallo stesso, anche quelli direttivi (Bonifacio, G. Giacobbe, La Magistratura, Commentario alla Costituzione a cura di G. Branca, Tomo II, pag. 84)
Il problema, allora, si sposta e comporta la necessità di verificare la legittimità costituzionale di incarichi conferiti per una durata limitata di tempo, in forza di specifiche norme e di conseguenti provvedimenti emessi dal Consiglio Superiore della Magistratura.
Invero, prima della riforma in commento, non esisteva un principio di temporaneità degli incarichi direttivi: di conseguenza essi venivano conferiti senza alcuna durata predeterminata.
Con l’approvazione della riforma, oggi è possibile il conferimento di incarichi direttivi aventi una durata predefinita.
In proposito, si rileva utile esaminare una diversa decisione, nella quale la Corte è stata chiamata a pronunziarsi sulla legittimità costituzionale degli artt. 2, comma 45, della legge n. 150 del 2005 e 3 del decreto legislativo 16 gennaio 2006, n. 20 (Disciplina transitoria del conferimento degli incarichi direttivi giudicanti e requirenti di legittimità, nonché di primo e secondo grado, a norma dell’articolo 2, comma 10, della legge 25 luglio 2005, n. 150). In particolare, in questo caso, la Corte ha affrontato il diverso problema della conferibilità di incarichi direttivi anche ai magistrati che avevano compiuto il sessantaseiesimo anno di età. In tale pronunzia la stessa ha ritenuto che “La scelta del legislatore di riservare l’attribuzione di incarichi direttivi ai magistrati che possano garantire un certo numero di anni di esercizio degli stessi mira a realizzare una congrua continuità nell’espletamento delle delicate funzioni direttive degli uffici giudiziari e ad evitare con ciò il conferimento degli stessi incarichi per periodi troppo brevi. Si tratta di una non irragionevole finalità di efficienza, che non può essere sindacata da questa Corte, così come non può essere sindacato il numero di anni considerato dal legislatore necessario e sufficiente per conseguire il predetto scopo”.
La Corte, per quanto sopra, ha quindi ritenuto, sia pure indirettamente (non essendo oggetto dello specifico intervento), la legittimità costituzionale del principio relativo alla durata determinata degli incarichi ed ha chiarito anche la “ratio” di tale norma.
Ben diverso, però, è il caso dei magistrati dirigenti, che, ai sensi dell’art. 105 della Costituzione, che riserva al Consiglio Superiore (secondo le norme dell’ordinamento giudiziario) il potere di adottare i provvedimenti di assunzione, assegnazione, trasferimento, promozione e disciplinari, avevano ricevuto una investitura nell’ufficio dirigenziale non soggetta ad alcun limite temporale, se non quello naturale collegato alla scadenza del rapporto di servizio o, quelli, eventuali indicati dall’art. 107 della Costituzione.
Nelle norme dell’ordinamento giudiziario, cui devono essere informati tutti i provvedimenti del Consiglio, infatti, non era ancora prevista alcuna durata al relativo incarico.
L’aver modificato tali norme e, quindi, l’inserimento nelle disposizioni sull’ordinamento giudiziario di un precetto che statuisce la temporaneità degli incarichi di direzione degli uffici giudiziari, se, quindi, può ritenersi valido principio per le nuove investiture (inserendosi come modifica dell’ordinamento giudiziario, cui il Consiglio Superiore informerà i suoi nuovi provvedimenti) è foriero di gravi dubbi di legittimità costituzionale laddove incida direttamente (come accade con la disposizione transitoria) sugli incarichi già conferiti dal Consiglio (che, uniformandosi sempre alle disposizioni dell’ordinamento giudiziario , li aveva attribuiti senza alcuna scadenza). L’interruzione di tutti gli incarichi in essere (nei casi previsti dalla norma in commento) finisce con il mortificare le relative garanzie costituzionali in quanto per un verso, si ribadisce, pone un termine agli incarichi già conferiti, in via definitiva, dal competente Consiglio, per altro, incide sulle funzioni del magistrato prescindendo assolutamente da una sua spontanea manifestazione di volontà e certamente al di là dei “motivi” e delle “garanzie di difesa” previste dall’ordinamento giudiziario.
In proposito giova rimarcare la circostanza che l’inciso “garanzie di difesa” contenuto nell’articolo 107 Cost., indirettamente, costituisce un ulteriore impedimento ad ogni automatismo nella rimozione dei magistrati, in quanto rende illegittimi tutti gli interventi incidenti sulla funzione del giudice, che non assicurino l’effettivo esercizio di tali prerogative: la rimozione automatica, ope legis, preclude al singolo ogni possibilità di difesa ed introduce una nuova causa di cessazione delle funzioni, costituzionalmente non supportata né in via di principio né in via procedimentale.
Ragionare diversamente significherebbe riconoscere al legislatore il potere di azzerare, ogni volta che lo ritenesse opportuno, una intera classe dirigente della magistratura, giustificando un improprio “spoil system”, con fondate (o, ma non è questo il caso, semplicemente asserite) esigenze di modifica dell’ordinamento giudiziario. Si ribadisce non è in contestazione il principio della durata determinata degli incarichi, quanto quello della legittimità della relativa norma transitoria, così come formulata dal legislatore.

III- L’AZZERAMENTO AUTOMATICO DEGLI UFFICI DIRETTIVI TRA BUON ANDAMENTO DELL’AMMINISTRAZIONE DELLA GIUSTIZIA (ARTT. 97 E 110 COST.) ED (IR)RAGIONEVOLEZZA DELLA INEFFICACIA AUTOMATICA ED IRRETROATTIVA DELLA DISPOSIZIONE TRANSITORIA.
1. Sotto un diverso, ma collegato, punto di vista, le disposizioni legislative in questione sembrano porsi in contrasto con i principi di imparzialità e di buon andamento dell’amministrazione della giustizia, in particolare con gli artt. 3, 97 e 110 della Costituzione, che implicano una organizzazione degli uffici sempre ispirata a canoni di ragionevolezza ed attualità nella valutazione delle esigenze amministrative.
Quanto al profilo della ragionevolezza la Corte Costituzionale ha, più volte, affermato che “Il giudizio di eguaglianza … è in sé un giudizio di ragionevolezza, vale a dire un apprezzamento di conformità tra la regola introdotta e la “causa” normativa che la deve assistere: ove la disciplina positiva si discosti dalla funzione che la stessa è chiamata a svolgere nel sistema e ometta, quindi, di operare il doveroso bilanciamento dei valori che in concreto risultano coinvolti, sarà la stessa “ragione” della norma a venir meno, introducendo una selezione di regime giuridico priva di causa giustificativa e, dunque, fondata su scelte arbitrarie che ineluttabilmente perturbano il canone dell’eguaglianza. Ogni tessuto normativo presenta, quindi, e deve anzi presentare, una “motivazione” obiettivata nel sistema, che si manifesta come entità tipizzante del tutto avulsa dai “motivi”, storicamente contingenti, che possono avere indotto il legislatore a formulare una specifica opzione: se dall’analisi di tale motivazione scaturirà la verifica di una carenza di “causa” o “ragione” della disciplina introdotta, allora e soltanto allora potrà dirsi realizzato un vizio di legittimità costituzionale della norma, proprio perché fondato sulla “irragionevole” e per ciò stesso arbitraria scelta di introdurre un regime che necessariamente finisce per omologare fra loro situazioni diverse o, al contrario, per differenziare il trattamento di situazioni analoghe” (Corte Cost. 89/1996).
Nella specie la “ratio” della norma, costituzionalmente informata, mira alla introduzione del potere/dovere per il Consiglio Superiore della Magistratura di conferire incarichi dirigenziali aventi una predeterminata durata di tempo. A tali fattispecie si deve necessariamente riferire la legislazione approvata: un magistrato incaricato temporaneamente dal C.S.M. di funzioni direttive nell’ufficio cui è chiamato a prestare la propria attività, è consapevole, sin dalla sua nomina, del limite di tempo per il quale ha ricevuto l’incarico, della possibilità di un eventuale rinnovo, dei criteri di valutazione del suo operato, il tutto inserito nel contesto Costituzionale riguardante, in generale, l’Ordinamento giudiziario (in particolare artt. 104, 105 e 107 Cost.).
Ricostruita, così, la regola introdotta (possibilità del conferimento di incarichi a termine) e la causa normativa che la deve assistere (opportunità di garantire un ricambio al vertice degli uffici giudiziari), il principio della temporaneità degli incarichi direttivi, in generale, appare coerente, anche per tale verso, oltre che per le considerazioni innanzi svolte, con le norme costituzionali da ultimo richiamate.
Differenti valutazioni, invece, devono svolgersi con riferimento alla relativa norma transitoria. Per essa, infatti è dato ricavare che tra la regola introdotta (immediata decadenza di tutti i dirigenti che abbiano già retto un ufficio per oltre otto anni) e la relativa causa normativa che la dovrebbe assistere (opportunità di garantire un ricambio al vertice degli uffici giudiziari), vi è un evidente scollamento.
L’opportunità di garantire un ricambio tra i dirigenti, se può legittimamente fondare la disposizione che attribuisce il potere di conferire incarichi a termine (e disciplinarne il relativo procedimento), non è di per sé sufficiente ad azzerare tutti gli incarichi, non temporanei, attribuiti, appunto senza limite di durata dal Consiglio prima della riforma.
La causa ispiratrice della norma non può legittimare un intervento di azzeramento di tutti gli uffici direttivi: la necessità (o opportunità che la si volesse ritenere) di evitare la creazione di immutabili centri di potere, non può comportare anche l’immediata rimozione, con disciplina che finisce con l’avere efficacia retroattiva, di tutti i dirigenti che nell’espletamento del loro incarico (si ribadisce, all’atto del conferimento, temporaneamente non limitato) avevano posto un naturale e legittimo “affidamento” sulla durata dello stesso.
Rilevano, pertanto, due profili (peraltro tra loro complementari), degni di analisi al fine di determinare la legittimità costituzionale, o non, della norma in esame:
a) retroattività della disposizione transitoria;
b) violazione dei principi generali di ragionevolezza, di affidamento e di non disparità di trattamento.
“In tali casi”, secondo quanto affermato dalla Corte Costituzionale, “il problema da affrontare riguarda non tanto la natura della legge, quanto piuttosto i limiti che la sua portata retroattiva incontra, alla luce del principio di ragionevolezza (sentenze n. 229 del 1999; n. 525 del 2000).
Infatti il divieto di retroattività della legge – pur costituendo fondamentale valore di civiltà giuridica e principio generale dell’ordinamento, cui il legislatore ordinario deve di regola attenersi – non è stato elevato a dignità costituzionale, salva, per la materia penale, la previsione dell’art. 25 della Costituzione; e quindi il legislatore, nel rispetto di tale previsione, può emanare norme con efficacia retroattiva – interpretative o innovative che siano – purché la retroattività trovi adeguata giustificazione sul piano della ragionevolezza e non contrasti con altri valori ed interessi costituzionalmente protetti (Corte Cost. n. 291, del 10 luglio – 4 agosto 2000, ex plurimis, anche le sentenze n. 397 del 1994, n. 155 del 1990, n. 13 del 1977 ed ancora, sentenze n. 432 del 1997, n. 376 del 1995, n. 153 del 1994).
La Suprema Corte di Cassazione, intervenendo sul punto, ha precisato che “…la legge nuova deve considerarsi inapplicabile (salvo che non sia espressamente disposto e non si tratti di norma processuale) ai rapporti giuridici esauriti ed a quelli sorti anteriormente ed ancora in vita al momento della sua entrata in vigore, se attraverso di essa si disconoscano gli effetti già scaturiti dal pregresso fatto generatore o si tolga efficacia alle conseguenze attuali o future di esso. Più specificamente, secondo la teoria del “fatto compiuto”, generalmente recepita in giurisprudenza e nella dottrina, la legge nuova può essere applicata ai fatti, agli status ed alle situazioni esistenti o sopravvenute alla data della sua entrata in vigore, ancorché conseguenti ad un fatto passato, quando essi devono essere presi in considerazione per se stessi, prescindendo completamente dal fatto generatore, in modo che di quest’ultimo non ne resti modificata la disciplina. Pertanto, ove lo ius superveniens incida non sul fatto generatore del diritto, ma sui suoi meri effetti, che trovano il loro normale svolgimento nel tempo, esso può essere applicato retroattivamente , con l’attribuzione ex nunc di effetti nuovi a fatti pregressi” (Cass. Sez. I, 28 aprile 1998, n. 4327, in tal senso Cass. Sez. Un. 25 maggio 1991, n. 5939).
Non vi è dubbio che la norma transitoria in esame, per quanto sopra detto, finisce con l’incidere direttamente anche sui provvedimenti generatori dei rapporti dirigenziali conferiti precedentemente alla riforma, nella specie, peraltro, tutelati anche da quanto previsto dagli artt. 105 e art. 107 Cost.
Con riferimento ai profili di ragionevolezza, affidamento e non disparità di trattamento appare di stridente antinomia la situazione di quanti, incaricati con provvedimento cronologicamente limitato, svolgeranno le loro funzioni nella consapevolezza di tale durata, avendo anche la possibilità di organizzare la propria vita professionale e familiare in funzione di tale temporaneità, di informare l’attività a principi cui saranno valutate le funzioni espletate, di ipotizzare, conformemente alle esigenze di organico, anche il proprio eventuale futuro, dopo la scadenza del termine di assegnazione e quanti, invece, si trovano a dover immediatamente lasciare l’incarico, senza peraltro nemmeno essere stati sottoposti ad alcuna valutazione per il lavoro svolto.
In tal senso è stato affermato ( Corte Cost., 525, del 15 . 22 novembre 2000) che “In questa sede occorre in particolare soffermarsi sull’affidamento del cittadino nella sicurezza giuridica; principio che, quale elemento essenziale dello Stato di diritto, non può essere leso da norme con effetti retroattivi che incidano irragionevolmente su situazioni regolate da leggi precedenti”. (v. le sentenze n. 416 del 1999 e n. 211 del 1997).
Non bisogna dimenticare, inoltre, la peculiarità della materia in questione la quale non consente di recepire integralmente quanto, in generale statuito per i pubblici dipendenti, Lo Corte Costituzionale, in proposito ha ritenuto che “Il comune dovere di imparzialità non permette, invero, di parificare i magistrati ai pubblici dipendenti, essendo dalla Costituzione riservata solo ai primi, per la natura della loro funzione, una disciplina del tutto particolare, contenuta nel Titolo IV (art. 101 e segg.); questa disciplina, da un lato, assicura una posizione peculiare, dall’altro, correlativamente, comporta l’imposizione di speciali doveri”. (Corte Cost. 19 ottobre 1982, n. 172).

2. L’azzeramento di tutta una classe dirigente senza alcun filtro valutativo comporta, per altro verso, anche gravissime disfunzioni nell’organizzazione giudiziaria in quanto incide contestualmente sull’organizzazione di numerosi uffici e, di fatto, come si dirà più diffusamente appresso, appesantisce enormemente i lavori del C.S.M., imponendogli di procedere alla tempestiva e contestuale riorganizzazione di moltissimi sedi.
In proposito la Corte Costituzionale chiamata a pronunziarsi sul cosiddetto “spoils system una tantum” che ha interessato in generale la dirigenza nella pubblica amministrazione, con decisione n. 103, del 2007, ha ritenuto che “Orbene, la norma impugnata – prevedendo un meccanismo … di cessazione automatica, ex lege e generalizzata degli incarichi dirigenziali di livello generale al momento dello spirare del termine di sessanta giorni dall’entrata in vigore della legge in esame – si pone in contrasto con gli artt. 97 e 98 della Costituzione.
La suddetta disposizione, così formulata, infatti – determinando una interruzione, appunto, automatica del rapporto di ufficio ancora in corso prima dello spirare del termine stabilito – viola, in carenza di garanzie procedimentali, gli indicati principi costituzionali e, in particolare, il principio di continuità dell’azione amministrativa che è strettamente correlato a quello di buon andamento dell’azione stessa. Le recenti leggi di riforma della pubblica amministrazione, in precedenza illustrate, hanno, infatti, disegnato un nuovo modulo di azione che misura il rispetto del canone dell’efficacia e dell’efficienza alla luce dei risultati che il dirigente deve perseguire, nel rispetto degli indirizzi posti dal vertice politico, avendo a disposizione un periodo di tempo adeguato, modulato in ragione della peculiarità della singola posizione dirigenziale e del contesto complessivo in cui la stessa è inserita. È evidente, dunque, che la previsione di una anticipata cessazione ex lege del rapporto in corso impedisce che l’attività del dirigente possa espletarsi in conformità al modello di azione sopra indicato.
A regime, per i motivi sin qui esposti, la revoca delle funzioni legittimamente conferite ai dirigenti, in questa sede presi in considerazione, può essere conseguenza soltanto di una accertata responsabilità dirigenziale in presenza di determinati presupposti e all’esito di un procedimento di garanzia puntualmente disciplinato (sentenza n. 193 del 2002).
Deve, pertanto, ritenersi necessario che – alla luce dei principi affermati dalla giurisprudenza costituzionale prima richiamata – sia comunque garantita la presenza di un momento procedimentale di confronto dialettico tra le parti, nell’ambito del quale, da un lato, l’amministrazione esterni le ragioni – connesse alle pregresse modalità di svolgimento del rapporto anche in relazione agli obiettivi programmati dalla nuova compagine governativa – per le quali ritenga di non consentirne la prosecuzione sino alla scadenza contrattualmente prevista; dall’altro, al dirigente sia assicurata la possibilità di far valere il diritto di difesa, prospettando i risultati delle proprie prestazioni e delle competenze organizzative esercitate per il raggiungimento degli obiettivi posti dall’organo politico e individuati, appunto, nel contratto a suo tempo stipulato.
L’esistenza di una preventiva fase valutativa si presenta essenziale anche per assicurare, specie dopo l’entrata in vigore della legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), come modificata dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15, il rispetto dei principi del giusto procedimento, all’esito del quale dovrà essere adottato un atto motivato che, a prescindere dalla sua natura giuridica, di diritto pubblico o di diritto privato, consenta comunque un controllo giurisdizionale. Ciò anche al fine di garantire – attraverso la esternazione delle ragioni che stanno alla base della determinazione assunta dall’organo politico – scelte trasparenti e verificabili, in grado di consentire la prosecuzione dell’attività gestoria in ossequio al precetto costituzionale della imparzialità dell’azione amministrativa…
Né può ritenersi, come sostenuto dall’Avvocatura dello Stato, che la norma in esame, data la sua natura transitoria, rinvenga la propria giustificazione nell’esigenza di consentire l’attuazione della riforma recata dalla legge n. 145 del 2002 per il tramite di un equilibrato passaggio da un sistema all’altro.
Tale legge, come è emerso dall’analisi in precedenza svolta, pur apportando modifiche alla previgente disciplina, ne ha mantenuto sostanzialmente fermo l’impianto complessivo che si regge, nei suoi aspetti qualificanti, sulla scelta dei dirigenti guidata da criteri oggettivi, sulla temporaneità dell’incarico conferito, nonché su meccanismi di revoca dell’incarico stesso in presenza di peculiari profili di responsabilità dirigenziali. Ciò rende evidente come la disposizione censurata – a differenza di quanto affermato da questa Corte, in una diversa fattispecie, con la sentenza n. 233 del 2006, in relazione ad una norma concernente la dirigenza regionale (art. 2, comma 1, della legge della Regione Abruzzo 12 agosto 2005, n. 27) dettata per «rendere immediatamente operativa la nuova disciplina» – non assolva ad alcuna funzione di disciplina transitoria volta a consentire l’attuazione di un innovativo sistema della dirigenza statale e dei rapporti di questa con gli organi politici e, dunque, ad agevolare un graduale ed armonico passaggio da uno ad altro ordinamento delle funzioni della dirigenza medesima.
9.3.— Deve, pertanto, essere dichiarata la illegittimità costituzionale dell’art. 3, comma 7, della legge n. 145 del 2002 per contrasto con gli artt. 97 e 98 della Costituzione, nella parte in cui dispone che «i predetti incarichi cessano il sessantesimo giorno dalla data di entrata in vigore della presente legge, esercitando i titolari degli stessi in tale periodo esclusivamente le attività di ordinaria amministrazione».
A ben vedere e con gli opportuni adattamenti, la motivazione su cui è fondata la decisione riportata, risulta largamente fungibile per la fattispecie in esame: cessazione automatica degli incarichi, violazione, in carenza di garanzie procedimentali, del principio di continuità dell’azione amministrativa, strettamente correlato a quello del buon andamento dell’azione stessa, impedimento per il dirigente di espletare la propria attività in conformità ai parametri di valutazione da applicarsi per la conferma dei nuovi dirigenti, mancanza di un momento procedimentale di confronto dialettico tra le parti nell’ambito del quale l’amministrazione possa esternare le ragioni per le quali non ritenga di proseguire il rapporto (si ribadisce nato senza limiti di tempo) ed il dirigente cui sia riconosciuta la possibilità di far valere il suo diritto di difesa (che, preme rimarcarlo, nel caso dei magistrati, considerate le “garanzie di difesa stabilite dall’Ordinamento giudiziario”, cui fa riferimento l’art. 107 della Costituzione, assume un rilievo ben più incisivo di quello che viene riconosciuto dalla legislazione ordinaria –L. 241/90- in generale ai cittadini), possibilità del controllo giurisdizionale del provvedimento emesso all’esito di un giusto procedimento, inefficacia del regime transitorio ad agevolare un graduale ed armonico passaggio da uno all’altro ordinamento delle funzioni della dirigenza medesima.
Ciò volendosi limitare ai principi generali e trascurando la circostanza, assolutamente non secondaria, che l’Ordinamento giudiziario è soggetto anche alle più specifiche norme costituzionali poste a garanzia dei magistrati, la cui autonomia, comunque, risulta minacciata da provvedimenti legislativi di automatica decadenza. In proposito la Corte costituzionale ha ritenuto che “la privatizzazione del rapporto di pubblico impiego … non rappresenta di per sé un pregiudizio per l’imparzialità del dipendente pubblico, posto che per questi (dirigente o no) non vi è – come accade per i magistrati – una garanzia costituzionale di autonomia da attuarsi necessariamente con legge attraverso uno stato giuridico particolare che assicuri, ad es., stabilità ed inamovibilità …” (Corte Cost. n. 11/2002).
La norma transitoria in esame, inoltre, ha comportato anche per altro verso gravi disagi nel buon andamento della pubblica amministrazione avendo gravemente appesantito l’attività del Consiglio Superiore che si è trovato nella necessità, in ristrettissimo tempo, di sostituire numerosi dirigenti. Tale circostanza è dimostrata anche dall’approvazione del Decreto Legge, con il quale è stata disposta la proroga del termine per operare le necessarie sostituzioni (Art. . 1 D. L.vo 25/1/2008). In tale senso anche il Consiglio superiore della Magistratura, nel valutare con favore l’introduzione del principio della temporaneità degli Uffici, aveva sottolineato la razionalità della riforma “… per consentire l’avvicendamento non traumatico di dirigenti non rivelatisi pienamente all’altezza del compito e la piena utilizzazione di nuove energie”.
Non si comprende quale razionalità, inspirata al principio di cui in epigrafe, possa invece essere riconosciuta alla diversa norma transitoria che comporta un automatico e “traumatico” azzeramento di numerosissimi uffici, prescindendo assolutamente da esigenze organizzative e programmatiche della Pubblica Amministrazione, nonché dalla benché minima valutazione dell’operato delle figure dirigenziali della Magistratura e dall’assoluta mancanza di efficaci disposizioni transitorie, idonee a garantire una più temperata attuazione del principio affermato, coerente con le esigenze delle riorganizzazione degli uffici e, per quanto sopra detto, con quelle dei singoli incaricati agli stessi.

IV- CONCLUSIONI: VERSO UNA DECISIONE DEL GIUDICE COSTITUZIONALE.
Le considerazioni finora svolte rappresentano solo degli argomenti di riflessione sui quali, probabilmente, in futuro sarà chiamata a pronunziarsi la Corte Costituzionale, in considerazione dei numerosi ricorsi proposti da magistrati dirigenti, destinatari della disposizione transitoria in commento.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio ha respinto le numerose istanze cautelari, proposte avverso il provvedimento con il quale erano messi in disponibilità i relativi uffici dirigenziali, interessati all’immediato rinnovo. Decisioni, queste, assolutamente prevedibili, considerato che il provvedimento impugnato non era idoneo a generare direttamente un pregiudizio grave ed irreparabile, atteso che la rimozione dei magistrati (ed il relativo pregiudizio grave ed irreparabile) sarà la conseguenza dei successivi provvedimenti di nomina.
Nelle relative udienze, come è dato evincere dal quotidiano “il Sole 24 Ore” del 25.1.2008, sono già trapelati i “Forti dubbi di costituzionalità” della disposizione transitoria.
L’auspicato intervento della Corte (ove si realizzerà) sarà l’occasione per una rivisitazione di alcun principi fondanti l’intero assetto della Magistratura e non potrà che contribuire, nel corso della ricorrenza del sessantesimo anno della Carta Costituzionale, a rinsaldare, nel rispetto delle reciproche prerogative, i rapporti tra diversi poteri dello Stato.

(pubblicato il 21.3.2008)

Note

L'articolo Il regime transitorio in tema di temporaneità degli incarichi direttivi dei magistrati: dubbi sulla legittimità costituzionale proviene da Giustamm.

Note a margine della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 4 marzo 2008, n. 862.

Sommario: 1. Profili organizzativo – aziendali. 2. I principi di efficienza, efficacia ed economicità nella legge sul procedimento amministrativo

1. La decisione della V Sezione del Consiglio di Stato del 4 marzo 2008, si segnala per il richiamo esplicito al criterio (al contempo giuridico- aziendale) con il quale è stata risolta una questione concernente il delicato problema della configurabilità della legittimità delle operazioni concorsuali, allorché dal verbale redatto subito dopo la seduta, risulti con certezza, l’attribuzione del punteggio a ciascun candidato, in tal modo salvaguardando in uno la par condicio fra i candidati ed i principi di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa.
Affrontare questo tema diventa urgente alla luce dei cambiamenti in atto nella pubblica amministrazione. L’intero sistema, infatti, evolve rapidamente e gli utenti (cittadini, imprese, gruppi di interesse, organizzazioni non governative, ecc.) non solo si articolano in una eterogeneità più ampia di quella tradizionale, ma acquisiscono anche potere decisionale diretto, che esercitano esprimendo consenso e legittimazione[1].
Negli ultimi venti anni, in tutti i paesi occidentali si sono sviluppati tentativi di riforma dell’amministrazione pubblica, finalizzati da un lato, a recuperare risorse per contribuire ai risanamenti dei bilanci e, dall’altro, a modificare le politiche pubbliche in una prospettiva non solo di miglioramento dell’efficacia dell’azione amministrativa, ma anche del ruolo strategico delle amministrazioni.
Da quest’ultimo punto di vista, alcuni governi hanno intrapreso un cambiamento delle finalità e dei modelli operativi con il passaggio da un’amministrazione pubblica, fondata sulla stabilità delle regole legali ed amministrative e sull’uniformità dei trattamenti dei rapporti di impiego, ad un’amministrazione orientata anche a forme di regolazione degli aspetti economici e di conduzione manageriale.[2]
Con questo tipo di scelta, l’amministrazione pubblica non è più considerata come un’unica organizzazione con strutture, regole e metodi di conduzione uniformi, ma piuttosto come composta da più organizzazioni con proprie strategie di prodotto/servizio, anche in competizione tra loro e con problemi di efficienza e di efficacia organizzativa. In questo modo, si ha un incremento dell’autonomia delle amministrazioni, una differenziazione nei metodi di lavoro, nella gestione delle risorse umane, nell’implementazione dei contenuti e dei metodi della contrattazione collettiva.
La varietà dei cambiamenti che stanno investendo l’organizzazione delle pubbliche amministrazioni, si manifesta in modo sempre più evidente non solo nel diverso grado di realizzazione ma anche nei criteri seguiti che si presentano, col progredire delle sperimentazioni, con una notevole quanto crescente differenziazione[3].
Dal punto di vista organizzativo – aziendale, la necessità di soddisfare le crescenti aspettative dei cittadini nei riguardi della pubblica amministrazione e l’affermarsi di una cultura politica e amministrativa centrata sul massimo rispetto dei diritti della persona hanno il loro presupposto in una struttura pubblica in grado di tenere il passo con il contesto che la circonda[4]. Ciò è ancora più necessario in una situazione come quella enucleata in sentenza, che richiede efficienza, flessibilità, competitività, capacità di adattarsi all’innovazione. Per l’impresa del settore privato sono disponibili indicatori prevalentemente economici in grado di misurare la capacità di produrre valore, dal punto di vista dei clienti, degli azionisti e di quanti altri detengono un interesse specifico nei suoi confronti. Lo stesso paradigma, però, non può essere applicato alle organizzazioni pubbliche, per le quali è indispensabile considerare una molteplicità di logiche diverse. Nelle istituzioni pubbliche possono in effetti delinearsi profili di valutazione di uno stesso risultato che conducono a conclusioni contraddittorie. La capacità di produrre valore pubblico per l’insieme degli interlocutori rilevanti deve esprimersi sia in termini economici e di soddisfazione degli utenti, come le imprese private, sia come capacità di realizzare gli obiettivi stabiliti dal potere politico e di rispondere positivamente alle aspettative della società civile[5]. In tale quadro si comprendono l’importanza e la centralità per le amministrazioni di un’azione orientata a cercare reali benefici per la comunità, capovolgendo alla radice l’autoreferenzialità dell’istituzione e mettendo al centro i cittadini e i corpi sociali[6]. In questo senso il concetto di valore pubblico assume il suo significato originario, riacquista quello spessore politico in grado di fare la differenza tra un sistema di matrice burocratica e un reale governo dinamico della res publica. Creare valore pubblico è, in altre parole, un processo che prevede una profonda trasformazione dei metodi di lavoro e delle persone appartenenti alla macchina pubblica. E’ indispensabile attaccare le immobilità burocratiche dell’apparato pubblico, modificare la filosofia alla base della programmazione amministrativa, estirpare alla radice un modus agendi fondamentalmente inefficace[7].
La capacità di amministrare correttamente un sistema di regole stabili e di agire nell’ambito di precise attribuzioni di compiti non sono più sufficienti. La logica del perseguire risultati concreti richiede maggiore autonomia nell’identificare le soluzioni possibili nell’ambito del sistema normativo, maggiore progettualità, maggiore trasversalità nell’affrontare e nel risolvere le diverse e numerose problematiche. Vieppiù, occorre sottolineare che il concetto di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa non può essere solamente di natura valoriale, perché assumerebbe connotazioni di carattere ideologico e dunque unilaterali, ma va ricondotta a un modello operativo al cui interno ogni attore possa attribuire alle diverse situazioni il significato culturale e ideale che più ritiene opportuno. In altri termini, il concetto di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa connessa al public value, non si misura in base alla natura dell’azione pubblica, ma in base alla capacità dell’attore pubblico di essere efficace, efficiente ed economico nel condurre le azioni pubbliche, a prescindere dal loro orientamento[8].
Il successo dell’azione pubblica dipende dalla capacità di un’organizzazione di coordinare e realizzare simultaneamente tre condizioni:
• produrre risultati oggettivamente validi per i soggetti politici, per i cittadini e per gli stakeholders (occorre che l’azione pubblica sia giudicata desiderabile da parte di un gruppo di destinatari e che rientri in una qualche visione di ciò che legittimamente compete all’intervento pubblico);
• intraprendere iniziative sostenibili dal punto di vista organizzativo;
• essere legittimata e godere di sostegno esterno (deve sapere attrarre il sostegno degli attori rilevanti).
Questi tre elementi costituiscono il “triangolo strategico”, da cui si desume che una politica pubblica si realizza, in condizioni di efficacia ed efficienza, se l’istituzione che la promuove è in grado di formulare strategie che tengano conto contemporaneamente e in modo coordinato dei tre obiettivi[9].
Nel quadro complessivo della situazione si colloca il New Public Management[10] che, più che un modello unitario di riferimento, si preferisce considerare un movimento culturale al quale fanno capo diverse scuole di pensiero ed esperienze empiriche rivolte alla modernizzazione della pubblica amministrazione[11].
Il N.P.M. ha finito per raccogliere scuole e contributi di diversa provenienza che si propongano di innovare il Settore Pubblico attraverso un’applicazione dei criteri di conduzione manageriale e proponendo il Cittadino Utente al centro dell’attuazione, sostituendo alla cultura dell’adempimento quello del risultato, rendendo più flessibile e meno burocratica l’organizzazione delle aziende e amministrazioni pubbliche e l’area pubblica di tutta una serie di compiti e funzioni non attinenti al pubblico e soprattutto realizzando un decentramento dello stato centrale in funzione locale[12].
Nel complesso la ricerca aziendalistica sulle amministrazioni pubbliche, nonostante alcuni elementi di debolezza, appare in linea con le tendenze emergenti nel mondo scientifico internazionale. Pur nel pluralismo che la caratterizza, la frontiera degli studi sull’azienda pubblica punta in direzione di un modello di pubblica amministrazione condiviso, connotabile come orizzontale, pluralista, orientato al servizio. Partendo da tali elementi di una visione condivisa, è possibile ipotizzare uno scenario in cui l’amministrazione pubblica si configura come una struttura pluralistica stratificata su base non gerarchica, dove nessun sottosistema domina sull’altro secondo gerarchie predefinite in maniera formale e ognuno ha la possibilità di interagire liberamente con gli altri in modo diretto e non mediato da luoghi e attività del sistema che non generano valore per l’utente finale.
In tale contesto, un’importanza cruciale è rivestita dal sistema informativo, il quale, grazie all’evoluzione delle nuove tecnologie dell’informazione[13], consente di minimizzare i costi di coordinamento e collegamento tra le parti, e facilitare i processi di creazione di conoscenza[14].
Così delimitato il thema decidendi, possiamo ipotizzare che si vada istituzionalizzando, un contratto fra privato e pubblico che, in quanto comportamento diffuso, sfugge ad un intervento limitatore ma amplia costantemente, approfittando delle turbolenze ambientali, il proprio ambito di operatività.
In questo caso, la destrutturazione del tradizionale apparato burocratico – amministrativo attraverso il consolidarsi del principio di aziendalizzazione nella pubblica amministrazione (introduzione dei principi di efficacia, efficienza ed economicità), gioca a favore di un rinnovamento organizzativo nel quale vecchie posizioni non più redditizie vengono abbandonate mentre ne vengono affermate altre più vantaggiose. Tutto questo offre indubbiamente nuove possibilità al cambiamento organizzativo e rafforza le componenti metodologiche che sottolineano la validità, se non la preminenza, dei modelli di azione organizzativa.[15]

2. La decisione della V Sezione Consiglio di Stato che si annota, in vero, è estremamente interessante soprattutto nella parte in cui si afferma:“ in tema di concorsi pubblici, la circostanza che la commissione giudicatrice non adempia la formalità della pubblicità del voto assegnato al termine di ciascuna seduta di prova (orale o pratica che sia), non pregiudica di per sé la legittimità delle operazioni concorsuali, allorché dal verbale redatto subito dopo la seduta, risulti, con certezza, l’attribuzione del punteggio a ciascun candidato. In tal modo, difatti, vengono salvaguardate contestualmente la par condicio fra i candidati ed i principi di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa”.
Economicità ed efficacia dell’azione amministrativa, sulla scia dell’influenza del diritto comunitario e del generale processo di aziendalizzazione della pubblica amministrazione, diventano l’idea/forza nel’ottica del conseguimento del risultato. Questi criteri, per un verso vengono assunti a regole dell’attività amministrativa (art. 1 l. n. 241/90); per l’altro, sono canoni dell’attività di controllo (art. 1 lett. b) d. lgs. N. 286/1999. Inoltre, verificare i risultati serve ad attribuire, conferire, revocare incarichi dirigenziali (artt. 20 e 21 d. lgs. n. 165/2001.
Queste brevi riflessioni sono tese a sottolineare l’importanza della valorizzazione di questi canoni dell’attività amministrativa (economicità, efficienza ed efficacia) intesi come sono declinazioni dei principi – presidiati sul piano costituzionale – di buon andamento e di imparzialità della pubblica amministrazione.
Orbene, l’efficienza (principio che guida il risultato, il quale è previsto di volta in volta dalla norma) all’interno delle pubbliche amministrazioni non può, naturalmente, prescindere dall’osservanza del principio del buon andamento sancito nell’art. 97 della Costituzione[16]. Di conseguenza si può anche considerare l’efficienza amministrativa, relativa alle modalità di amministrazione e di gestione su tutti i procedimenti nei quali il ruolo principale appartiene alla pubblica amministrazione[17]. Essa, tra l’altro, ha l’obbligo di pervenire ad un risultato predeterminato in conformità anche ai principi di efficacia e di economicità[18].
Attualmente l’orientamento più recente tende a riconoscere valore giuridico al principio di buon andamento che può identificarsi oggi con l’efficienza della azione dell’amministrazione, e quindi la sua corrispondenza con l’interesse pubblico affidato alle cure dell’amministrazione stessa[19].
Attualmente l’orientamento più recente tende a riconoscere valore giuridico al principio di buon andamento che può identificarsi oggi con l’efficienza della azione dell’amministrazione, e quindi la sua corrispondenza con l’interesse pubblico affidato alle cure dell’amministrazione stessa (20). Spetta, in vero, all’amministrazione pubblica la cura concreta degli interessi della collettività; da qui il principio di buon andamento racchiude una funzione ed una finalità ben delineate, afferendo in buona sostanza ai rapporti con i cittadini (21). La pubblica amministrazione, in effetti, esercita un potere strettamente connesso con il pubblico interesse; essa ha l’obbligo – per statuto costituzionale – di garantire l’osservanza del principio del buon andamento dell’azione amministrativa; deve operare, in altri termini, per i diritti dei cittadini, per soddisfare ed attuare l’interesse pubblico: questo è rivolto verso la collettività e non soltanto verso il singolo cittadino (22).
Segnatamente, il buon andamento – attualmente inteso – afferisce dunque al rapporto più favorevole sussistente tra i mezzi impiegati nel perseguimento di alcuni risultati fissati secondo gli obiettivi da raggiungere e il risultato cui concretamente si perviene; risalta, anche in questo caso, il suo rapporto con l’efficienza (23). Una parte della dottrina e della giurisprudenza sembrano concordi nel ritenere che il principio del buon andamento rappresenti efficienza ed efficacia (24) e che da esse discenda pari dignità e riconoscimento dei diritti, sub specie diritti sociali. Il principio di buon andamento, pertanto, assume una connotazione nella scienza giuridica secondo la quale l’amministrazione ha l’obbligo di operare ed esplicare la propria azione, perché i diritti vengano massimamente e unitariamente garantiti su tutto il territorio nazionale.

Le pubbliche amministrazioni hanno altresì l’obbligo di porre in atto un ragionevole bilanciamento dei benefici per i diversi soggetti coinvolti, nella valutazione dell’interesse pubblico, (e nel rispetto del principio di legalità messo in ombra dai principi aziendalistici di ispirazione comunitaria tra cui l’ efficienza) (25); l’attività amministrativa posta in essere risulterà più efficiente e più efficace in proporzione al maggiore equilibrio tra queste componenti (26).
Si sostiene che i nuovi imperativi sia ideologici che organizzativi di provenienza comunitaria, (ossia il primato del mercato e della concorrenza), la privatizzazione del settore economico pubblico, la stabilità della moneta e dei prezzi, il contenimento del debito e della spesa pubblica, la riduzione della pressione fiscale sulle imprese, la flessibilità del lavoro e minori garanzie per i lavoratori hanno imposto, tra l’altro, la riorganizzazione istituzionale dei Paesi membri dell’U.E., a partire dal suo apparato amministrativo essenziale per il buon andamento del singolo sistema-paese, deve rispettare i criteri indicati dalla Commissione e sottoposta al controllo della Corte europea di giustizia ossia l’efficienza, l’efficacia e l’economicità (27).
Risulta, in verità, difficile proporre una definizione esaustiva dell’efficienza, (a meno che non si mutui sic et simpliciter l’analisi che di essa propongono le scienze aziendali) in special modo ove si tratti di efficienza della pubblica amministrazione. Essa, in via di prima approssimazione, potrebbe definirsi come capacità di produrre un dato effetto, in vista del raggiungimento di certi risultati. Si potrebbe affermare come il risultato sia l’unico termine non destinato a cambiare in altre definizioni sull’efficienza; resta indubbio, tuttavia, che l’efficienza mette in relazione il risultato con la capacità di realizzarlo.
Il concetto di efficienza è stato, in origine, oggetto di interesse e di impiego da parte degli economisti; l’efficienza, infatti, rappresentava un tempo per gli economisti il criterio principale da rispettare per svolgere una attività economica.
Attualmente, il processo di riforma della pubblica amministrazione sollecita, invece, ad assegnare un significato meno restrittivo al principio in parola ((28). Sembra necessario, a tal punto, proporre insieme all’efficienza, una definizione di efficacia e di economicità posto che i principi che essi postulano, “originati” insieme ad altri dal principio di buon andamento, hanno assunto di recente un marcato rilievo (29). L’effettività giuridica di tali principi è manifesta perché il legislatore ha stabilito che l’economicità, l’efficacia e l’efficienza (30) debbano caratterizzare l’azione dell’amministrazione: invero l’art. 1 della legge sul procedimento amministrativo si riferisce in modo esplicito alla economicità e all’efficacia.
Il riferimento ai canoni di efficacia, efficienza ed economicità collocato in apertura della legge che più di ogni altra si pone come ‘disciplina organica’, generale e fondamentale dei modi di agire dell’amministrazione come criteri guida dell’azione amministrativa “è divenuto costante ed immancabile in tutti i più importanti interventi del legislatore in materia, dopo esser stato a lungo dibattuto dalla dottrina e recepito dalla giurisprudenza contabile, costituzionale e amministrativa”. Del resto, diverse delle più recenti innovazioni introdotte dal legislatore, “informano dei nuovi principi tutti gli ambiti dell’azione amministrativa e configurano un quadro strutturale e funzionale sistematicamente e organicamente connotato in termini di managerialità, se non addirittura di aziendalismo. Sicchè può ben dirsi che il principio di buon andamento, cui deve informarsi l’attività della p.a. è finalmente giunto ad una specificazione del suo significato, ricondotto oggi per l’appunto ai criteri di economicità, efficacia ed efficienza” (31).
Sussiste, viceversa, la questione nel definire se anche il giudice amministrativo, in sede di sindacato giurisdizionale – al di là dell’amministrazione in sede di autotutela o di ricorso amministrativo ordinario – possa eseguire il controllo sull’inosservanza di tali principi. Le decisioni del giudice amministrativo negli ultimi anni, diversamente dalla sentenza dalla quale prendono spunto queste brevi note- hanno riguardato aspetti relativi sostanzialmente all’efficacia dell’uso di strumenti ai fini dei risultati, ovvero aspetti di controllo economico circa i costi e i benefici della decisione amministrativa. Sul punto è stato osservato che i principi di celerità, di snellezza del procedimento, di efficienza, di efficacia, di economicità, per citare solo quelli che con maggiore frequenza ed enfasi sono richiamati dalle norme, operano come canoni integrativi del parametro di legittimità dell’azione amministrativa e richiedono, quindi, che il giudizio non sia solo un giudizio di corrispondenza fra norma ed atto, ma anche un giudizio di idoneità.
In special modo, ad esempio, nella fattispecie dei pubblici appalti diverse sentenze concernono l’economicità ed il non aggravamento dell’azione. A tal proposito va evidenziato che tale fattispecie è regolamentata in buona parte dal diritto comunitario, che tutela in modo particolare il principio di economicità.
Il nostro ordinamento ha da sempre previsto condizioni generali informate all’economicità ed all’efficacia dell’agire amministrativo, e pure il carattere del sindacato di legittimità come giudizio di corrispondenza tra norma ed atto non ha consentito che esse potessero funzionare sempre da canoni di integrazione del parametro di legittimità dell’azione della pubblica amministrazione. Sembra verosimile che la legge sul procedimento amministrativo ed il diritto comunitario abbiano contribuito intanto a rimuovere tale concezione; in secondo luogo ad inserire nel sindacato del giudice amministrativo un elastico giudizio di corrispondenza tra giudizio e risultati che tenga in considerazione anche i principi di efficienza, efficacia ed economicità (32). La natura di tali principi non è assoluta: laddove la necessità di conseguire superiori interessi pubblici venga in contrasto con le esigenze di efficienza, efficacia ed economicità, esse vengono sovente sacrificate. Accanto alla necessità di economicità dell’azione amministrativa si allinea l’esigenza di non aggravamento del procedimento amministrativo che, in via generale, tende ad impedire infruttuosi carichi dell’azione amministrativa e gli effetti che ne potrebbero conseguire.
Nel caso preso in esame dalla decisione della Sezione V del Consiglio di Stato, par condicio, efficienza ed efficacia sono principi che devono essere salvaguardati. Questa regola – è auspicabile – venga rispettata sempre, incondizionatamente, dalla pubblica amministrazione, soprattutto nelle procedure concorsuali (ma anche negli appalti pubblici e così via). Questa importante affermazione finale espressa dal giudice amministrativo è in perfetta sintonia, dunque, con i principi di buon andamento e imparzialità (art. 97 Cost.); essa valorizza pure l’art. 1 della legge sul procedimento amministrativo.
Ciò si esprime dicendo che il buon andamento si risolve nella efficienza e nella efficacia della azione amministrativa, intendendo per efficienza il minimo costo a parità di prestazioni e per efficacia la miglior prestazione a parità di costo.
Il caso ideale implicherebbe la realizzazione e la coesistenza di tali condizioni; con riferimento al risultato, sembra fondamentale la determinazione degli obiettivi da perseguire, delle finalità da concretizzare ed in special modo delle motivazioni; da esse si possono evincere la necessità e l’utilità del risultato.

— *** —

[1] Sebbene il lavoro sia frutto di un progetto unitario, il paragrafo n. 1 è da attribuire a U. Comite; il paragrafo n. 2 a Renato Rolli.
[2] Anselmi L., Percorsi aziendali per le pubbliche amministrazioni, Torino, 2003
[3] Dell’Aringa C., Della Rocca G., (a cura di), Razionalizzazione e relazioni industriali nella pubblica amministrazione, F. Angeli, Milano, 2001.
[4] Adinolfi P., (2005), L’aziendalizzazione delle pubbliche amministrazioni. Teoria e pratica a confronto, Azienda Pubblica, Maggioli, Rimini
[5] Barile S., Golinelli C.M., (2003) Modalità e limiti dell’azione di governo del territorio in ottica sistemica, Competizione globale e sviluppo locale tra Etica e Innovazione, Atti del XXV Convegno AIDEA (4-5 novembre 2002), Giuffrè, Milano
[6] Borgonovi E., (1994), Soggetti pubblici e soggetti privati nel governo delle attività economiche, Azienda Pubblica, Giuffrè Milano. Atti del Secondo Convegno Nazionale di Azienda Pubblica, Privatizzazione e ristrutturazione dell’intervento pubblico in Italia, Università di TorVergata, Roma 5-6 maggio
[7] Bianchi M., (2003), Riforma/controriforma. Il sistema di rinnovamento quale strumento di verifica delle tendenze evolutive del cambiamento della P.A., Azienda Pubblica, Maggioli, Rimini
[8] Borgonovi E., (2005), Principi e sistemi aziendali per le amministrazioni pubbliche, Egea, Milano
[9] Farneti G., Pozzoli S., (a cura di ) (2006), I principi di reporting per le pubbliche amministrazioni, F. Angeli, Milano
[10] Si vedano ex aliis, Gasparre A., Giorgetti G., (2005), La riconfigurazione dei processi organizzativi e strategici nel sistema integrato di interventi e servizi sociali: pubblico e non profit nella riforma del welfare, La riconfigurazione dei processi decisionali nel quadro evolutivo della competizione, Atti del XXVII Convegno AIDEA (7-8- ottobre 2004), Giappichelli, Torino; Gentile L., Coros C., (2006), Altri rendiconti. Percorsi di elaborazione e di comunicazione del bilancio sociale nella Pubblica Amministrazione Locale, Quaderni Monografici della Rivista Italiana di Ragioneria e di Economia Aziendale, Roma
[11] Barzelay M. (2001), The new public management, University of California Press, Berkeley
[12] Mussari R., (1997), Il controllo esterno nel nuovo modello di ente locale, in Farneti G., Vagnoni E., (a cura di), I controlli nelle pubbliche amministrazioni, Maggioli, Rimini
[13] Adinolfi P. (2005), Il mito dell’azienda. L’innovazione gestionale e organizzativa nelle amministrazioni pubbliche, McGraw-Hill, Milano
[14] Database e sistemi di controllo distribuiti, standard dinamici, groupware, sistemi esperti basati sulla conoscenza, supportati da software di simulazione, modellizzazione e prototipazione, interfaccia utente-amministrazione, sistemi di controllo intelligenti.
[15] Amendola O., Esposito A., Nota G., (2000), Un caso di applicazione della simulazione a supporto di un intervento di reingegnerizzazione di processo nei servizi pubblici,Azienda Pubblica, Maggioli, Rimini
[16] Mele R. (1994), La gestione delle aziende pubbliche. Principi e tecniche innovative, Maggioli, Rimini
[17] Sulle semplificazioni cfr.V. CERULLI IRELLI, F. LUCIANI, La semplificazione dell’azione amministrativa, in Dir. amm. 2000, p. 617 e segg; sull’amministrazione di risultato, nella letteratura giuridica, si veda A. ROMANO TASSONE, Sulla formula “amministrazione per risultati”, in Scritti in onore di E. Casetta, II, Napoli, 2001, p. 813, ss.; L. IANNOTTA, Merito, discrezionalità e risultato nelle decisioni amministrative (l’arte di amministrare), in Dir. proc. amm. n. 1/2005, p. 3 e segg.; L. IANNOTTA, Previsione e realizzazione del risultato nella pubblica amministrazione: dagli interessi ai beni, in Diritto amm, n. 1/1999, p.57; Id, Principio di legalità e amministrazione di risultato, in PINELLI C. (a cura di), Amministrazione e legalità, atti del Convegno di Macerata, 21-22 maggio 1999, Milano,2000; Id. (a cura di), Economia, diritto e politica nell’amministrazione di risultato, Torino, 2003; M. CAMMELLI, Amministrazione di risultato, in Innovazione del diritto amministrativo e riforma dell’amministrazione, in Annuario 2002 dell’AIPDA, Milano, 2003, p. 107, ss., ivi anche G. CORSO, Amministrazione di risultati, p. 127,ss.; M.R. SPASIANO, Funzione amministrativa e legalità di risultato, Torino, 2003; AA.VV., Principio di legalità e amministrazione di risultati (a cura di M. IMMORDINO e A. POLICE) Torino, 2004.
[18] M. CAMMELLI, Amministrazione di risultato, cit, p. 109.
[19] La dottrina ricorda come “benché infatti non siano mancate in vario tempo iniziative per la realizzazione sia di traguardi di imparzialità e giustizia nell’amministrazione che di efficienza, solo con il “Rapporto Giannini” -che è del 1979- si è avuta una proposta di riordino a tutto tondo, rivolta a porre rimedio alla “situazione di grave disfunzionamento delle amministrazioni pubbliche” e ispirata dunque in prevalenza ad obiettivi “aziendalistici” adatti ad uno “stato industriale avanzato”. Ma anche a seguito di questo poderoso sforzo, la situazione di ristagno è continuata, di modo che è giustificato dire, seppure con tutta la sommarietà (ma non per questo l’infondatezza) di un giudizio d’insieme che il quarantennio ha visto una marcata insensibilità del legislatore per un a riforma dell’amministrazione in direzione dei due valori costituzionali dell’imparzialità e del buon andamento”. Così U. ALLEGRETTI, Imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione, in Dig. dis. pubbl.. p. 137.
[20] Cfr. G. CORSO, Manuale di diritto amministrativo, Torino, 2003, p. 35.
[21] Sul punto, L. MERCATI, Responsabilità amministrativa e principio di efficienza, Torino, 2002; la relazione con il ruolo dirigenziale è messa in luce da L. TORCHIA, La responsabilità dirigenziale, Milano, 2000.
[22] Cfr. A. CERRI, Istituzioni di diritto pubblico, II ed. 2002, p. 226, ss. ed ivi la bibliografia richiamata.
[23] G. CORSO, Ult. op. cit, p. 180. Anche la giurisprudenza talvolta ha inteso far emergere l’imparzialità ed il buon andamento intesi nel senso della funzionalità, affinché essi diventino guida “per intere interpretazioni o applicazioni più avanzate del sistema”. Cfr. U. ALLEGRETTI, Amministrazione pubblica e Costituzione, cit. p. 93.
[24] La Costituzione rappresenta una “guida preziosa” in quanto stante la compresenza di una diversità di valori “impone alla nostra amministrazione al tempo stesso la democraticità e l’imparzialità come l’efficienza – sembra che la sua ispirazione sia molto precisa: il valore supremo è la democrazia e con essa l’imparzialità. L’efficacia e l’efficienza – in conformità d’altronde con la loro natura strumentale (efficacia per quali fini ?) – sono subordinate a quel valore primario”. Così U. ALLEGRETTI, Amministrazione pubblica e costituzione, p. 194.
[25] Sul punto, ampiamente le relazioni al Convegno di Macerata (introdotto da C. Pinelli e concluso da A. Romano), pubblicate nel Volume Amministrazione e legalità, a cura di C. Pinelli, Milano, 2000.
[26] La crisi del principio di legalità riveste un duplice profilo; sia del primato della legge in generale, sia dal punto di vista dell’ambito di applicazione del principio. Sul punto, F. G. SCOCA, Attività amministrativa, in Enc. dir., Agg., VI, Milano, 2002, p. 87. Per una visione del principio di legalità che “costituisce l’unico e vero principio generale dell’azione amministrativa che in sé racchiude ed è felice sintesi di tutti gli altri”, A. POLICE, Principi generali dell’attività amministrativa, in AA.VV., La pubblica amministrazione e la sua azione. Saggi critici sulla legge n. 241/1990 riformata dalle leggi n. 15/2005 e n. 80/2005, (a cura di N. PAOLANTONIO, A. POLICE, A. ZITO), Torino, 2005, p. 50.
[27] In questi termini, C. AMIRANTE, Lo Stato e il costituzionalismo, in AA.VV., Diritto pubblico (a cura dello stesso A.), Torino, 2008, p. 72.
[28] …che si può rinvenire in rapporto ai fini “che il processo democratico e l’esigenza di giustizia e imparzialità postulano. E’ vero anche che la democrazia dell’amministrazione non può essere disgiunta dall’utilità sociale dei servizi che essa dovrebbe apprestare: cioè a dire dall’efficienza; in effetti la vera concezione dell’amministrazione, secondo la Costituzione, si impernia sui suoi compiti , le funzioni che questa reclama dallo Stato, perché sono essi, in definitiva, la traduzione normativa dei bisogni popolari”. U. ALLEGRETTI, Amministrazione pubblica e costituzione, cit., p. 194.
[29] Si veda Corte cost., sent., n. 40 del 1998 sulla connessione del principio del buon andamento, struttura degli apparati, articolazione degli uffici e esercizio dei poteri amministrativi.
[30] Segnatamente il principio di economicità prevede per la pubblica amministrazione l’obbligo di utilizzare in maniera congrua le risorse di cui essa può disporre (rapporto tra risorse impiegate e risultati ottenuti). Inoltre il principio di efficacia comporta che l’amministrazione agisca in modo idoneo rispetto al risultato da conseguire (rapporto tra risultati ottenuti ed obiettivi prestabiliti). Infine, il principio di efficienza esige che, riguardo all’azione della pubblica amministrazione i vantaggi da essa conseguiti siano superiori ai costi (bilancio costi-benefici). Se è vero che l’efficienza consiste nell’ottenere il risultato impiegando il minimo dei mezzi possibili, l’efficacia è espressa dal concreto del risultato prefissato, mentre l’economicità si realizza riducendo al minimo i costi sostenuti, al fine di produrre i risultati prestabiliti.
[31] Così E. BONELLI, La pubblica amministrazione e la tutela delle posizioni soggettive, in AA.VV., Diritto pubblico, (a cura di C. AMIRANTE), Torino, 2008, p. 367.
[32] Diffusamente si veda anche per i richiami di giurisprudenza, A. SANDULLI, Il procedimento, in Trattato di diritto amministrativo,(a cura di S. CASSESE), Tomo II, Parte generale, Milano, 2003, p. 1086-1087.

V. ANCHE CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V – Sentenza 4 marzo 2008 n. 862

(pubblicato il 28.3.2008)

Note

L'articolo Efficienza, efficacia ed economicità: ‘percorsi aziendali’ per la pubblica amministrazione proviene da Giustamm.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

(pubblicato il 25.3.2008)

Note

L'articolo La disciplina delle associazioni temporanee di impresa dopo il decreto correttivo 113/07 proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Il giudicato a formazione progressiva; 2. Giudizio di ottemperanza e nullità e/o inefficacia del contratto; 3. La sospensione del giudizio e gli artt. 295 e 34 c.p.c.; 4. Interesse strumentale e nullità-inefficacia del contratto; 5. Invalidità derivata e nullità-inefficacia del contratto; 6. Giudice ordinario e disapplicazione; 7. Autotutela e risoluzione secondo il diritto comunitario.

1. A brevissima distanza dalla sentenza con cui le Sezioni unite hanno riservato al g.o. la giurisdizione sull’invalidità del contratto “ad evidenza pubblica” [1], il Consiglio di Stato torna sull’argomento, a proposito del caso Alitalia-Volare, in una decisione che si distingue per la sua essenzialità e, al contempo, per la profondità e puntualità delle riflessioni.
Vi ritroviamo anzitutto l’analisi completa del giudicato con cui la medesima sezione VI aveva annullato il provvedimento di scelta di Alitalia come acquirente di Volare. Il giudice dell’ottemperanza ha esercitato il suo potere cognitivo per definire quale fosse l’effetto conformativo della sentenza. Grazie a questo accertamento (e solo grazie ad esso), ha potuto incardinare correttamente la c.d. formazione progressiva del giudicato nella sfera di effetti che la precedente sentenza aveva, in sé, già definito. La VI sezione ha chiarito che, tra le righe della precedente motivazione, il Consiglio aveva fissato un principio valido per il caso di specie: autentica regola del caso concreto ex art. 2909 c.c.: ossia, dato che il Commissario aveva sin dal bando autolimitato la propria discrezionalità imponendosi la redazione di alcuni sottocriteri aggiuntivi, era obbligatorio definirli, e ciò nel rispetto dei canoni di trasparenza e par condicio. Sicché, stando al giudicato stesso, non era affatto possibile, dopo l’annullamento, ripartire dal bando per effettuare la scelta “senza sottocriteri”. I criteri insomma erano necessari e, dal momento che quelli iniziali erano certamente inutilizzabili per esser stati redatti dopo la conoscenza (possibile) delle offerte, il giudicato stesso richiedeva che il commissario bandisse una gara del tutto nuova.
Si noti ancora, non è stato fatto del concetto di giudicato a formazione progressiva un uso esorbitante, come talvolta si è dovuto constatare, col pericolo di rendere il giudice di ottemperanza anche giudice di legittimità su fette di attività amministrativa incontestabilmente nuove; bensì si è “svelato”, grazie alla cognizione che il giudizio di esecuzione può ben esprimere, quel dictum che il giudicato già conteneva in sé, adeguandolo ai contegni posteriori dell’amministrazione.

2. Il profilo che più interessa, comunque, è quello della cognizione che il giudice ha esercitato sul contratto. Confermando quanto avevamo immaginato possibile solo qualche settimana fa in questa rivista [2], il Consiglio di Stato spiega la sua giurisdizione anche per quanto attiene alla validità del contratto. La fattispecie concreta è esemplare del fatto che, pur riservando al g.o. l’accertamento principale sulla validità ed efficacia del contratto, il g.a. non esce affatto dalla scena. Anzi, egli può esercitare i poteri di cui lo munisce il giudizio di ottemperanza persino per andare “al di sopra” del contratto, se necessario. Il Consiglio di Stato, nella sua giurisdizione di legittimità (ossia con la sentenza il cui giudicato è stato fatto valere con la domanda di ottemperanza [3]) aveva chiarito che la domanda volta a far dichiarare nullo e/o inefficace il contratto era inammissibile per difetto di giurisdizione. Ma questo (correttamente) non ha impedito alla stessa sezione, in sede di giurisdizione (di merito) di ottemperanza, di conoscere incidenter tantum della validità del contratto. L’effetto conformativo del giudicato obbligava a celebrare una nuova gara e l’esecuzione giudiziale, a sua volta, esigeva che fosse ordinato di avviarla. Tale decisione era sì ostacolata dall’esistenza di un contratto già stipulato con Alitalia. Tuttavia, ai sensi dell’art. 5 della l. T.A.R., il giudice amministrativo ha affrontato incidentalmente (e senza effetto di giudicato) la questione della natura e degli effetti del contratto e, quindi, lo ha giudicato nullo e/o inefficace (in linea con l’orientamento che sembra ormai decisamente prevalente). Infine, avvalendosi di tutte le prerogative della giurisdizione di merito, si è sostituito all’amministrazione ed ha ordinato di rinnovare l’intero procedimento. Tutto ciò, ovviamente, assumendo che un contratto nullo e/o inefficace non potesse essere d’alcun impedimento.

3. Una volta resi alla sentenza i suoi meriti, è compito di una nota, ancorché scritta “a prima lettura”, di andare più a fondo. O perlomeno di tentarlo.
Questo caso ci dimostra che la convivenza delle due giurisdizioni è ben possibile. I passi successivi richiederanno anche maggiore sintonia tra i due giudici, ordinario e amministrativo. Possiamo trarre uno spunto, lì dove la sentenza fa cenno alla pendenza di un giudizio davanti al giudice civile. Supponiamo che tale giudizio abbia ad oggetto proprio una domanda rivolta alla declaratoria di nullità del contratto e chiediamoci allora se ciò possa influire sulla condotta del giudice dell’ottemperanza. Va subito precisato che non conosciamo i dettagli della vicenda e che dunque le nostre osservazioni dovranno esser valutate come aventi solo un valore generale.
Tuttavia, esaminiamo il quesito.
Esso pone all’attenzione dell’interprete l’art. 295 c.p.c., che prevede la sospensione necessaria del processo da parte del giudice, in ogni caso in cui egli stesso o altro giudice deve risolvere una controversia, dalla cui definizione dipende la decisione della causa. La norma è applicabile anche al processo amministrativo e fa sì che il giudice debba pronunciare la sospensione se dalla decisione presa in altro giudizio, pendente in sede civile ad esempio, dipenda la soluzione, con effetto di giudicato, di una questione che sia pregiudiziale in senso giuridico rispetto alla questione che egli deve dirimere. Il fine della norma è immanente all’ordinamento, attua il principio di economia processuale, manifesta lo sfavore verso il simultaneus processus e mira ad impedire la formazione di giudicati contrastanti [4].
Ebbene, se il giudice dell’ottemperanza è chiamato ad adottare misure che presuppongono l’accertamento dell’inefficacia e/o nullità del contratto, gli è concesso di compiere l’accertamento in via incidentale e senza passaggio in cosa giudicata. Tuttavia, se pende davanti al giudice civile causa per l’accertamento della medesima vicenda, siamo di fronte ad una cognizione, quest’ultima, che è pregiudiziale in senso tecnico e che porta alla formazione di un giudicato sul punto. Sicché potrebbe ben esser sostenuto che il giudice dell’ottemperanza, se è pendente il giudizio civile, debba sospendere il giudizio in attesa della formazione del giudicato sull’invalidità e/o inefficacia.
Si potrebbe, in verità, obiettare che nel caso deciso dalla sezione VI saremmo al di fuori del pericolo di giudicati contrastanti. Il giudizio di ottemperanza, infatti, non è destinato a formare un vero e proprio giudicato, bensì serve ad attuare un giudicato già esistente. E se il giudicato esistente è dichiaratamente estraneo all’accertamento sull’invalidità-inefficacia del contratto (come accaduto proprio nel nostro caso) a fortiori l’esecuzione di quest’ultimo non dovrebbe poter contrastare col giudicato civile.
Quest’ultima obiezione, però, ci sembra a sua volta validamente confutabile. In primo luogo, essa eccede in formalismo, lì dove trascura che le misure esecutive del giudice dell’ottemperanza sono concretamente in contrasto con la permanenza del rapporto contrattuale. E’ la stessa ragion d’essere del c.d. giudicato a formazione progressiva che rende possibile il contrasto tra il giudicato amministrativo e quello civile. E’ molto dubbio che possa esser davvero vincolante nei confronti del contraente privato l’ordine di avviare una nuova gara, se si attende nel processo civile già pendente una risposta definitiva sulla permanenza o caducazione del contratto. In secondo luogo, anche per il processo amministrativo è valido il principio desumibile dall’art. 34 c.p.c., il quale esprime una preferenza per il giudice che ha la competenza a conoscere con effetto di giudicato una determinata controversia rispetto al giudice che ha competenza a conoscerla incidenter tantum e senza passaggio in cosa giudicata. Questo principio fa sì che un accertamento incidentale sulla invalidità-inefficacia del contratto debba lasciare il passo ad un accertamento principale e destinato ad acquisire l’effetto di giudicato sulla medesima questione [5].

4. Queste riflessioni, d’altra parte, ci convincono ancor più del fatto che la sentenza delle Sezioni unite non può esser letta (e soprattutto non può essere “applicata”) come se consistesse nella “occupazione” di un territorio sottratto al processo amministrativo. Non siamo tanto davanti ad una controversia di incerta appartenenza giurisdizionale, quanto ad un settore di confine, nel quale le due giurisdizioni (ciascuna per il suo ambito e con le sue funzioni) vengono a combaciare, sì da rendere necessario un coordinamento. Del resto, non è forse l’evidenza pubblica, con le due fasi, procedimentale e negoziale, un punto d’incontro tra diritto amministrativo e diritto privato?
Quel che adesso diventa molto importante, nell’interesse di tutti (giudice amministrativo compreso) è che la Corte di cassazione ci dica qual è la condizione del contratto che ha seguìto un procedimento di gara illegittimo. E che lo faccia tenendo conto delle differenti situazioni-tipo che possono ricorrere in concreto.
Solleviamo qui, sinteticamente, alcuni aspetti problematici.
Supponiamo che il binomio nullità-inefficacia del contratto finisca col prevalere sulla tesi tradizionale a favore dell’annullabilità [6]. Fermo ciò, è anzitutto da stabilire se questo esito possa aversi in tutti i casi o solo in alcuni. Certamente esso dovrebbe aversi nei casi in cui il ricorrente che ha ottenuto l’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione ha anche acquisito il riconoscimento della sua pretesa ad essere, egli, l’aggiudicatario in luogo del contraente non legittimo. E’ quantomeno dubbio però se ciò accada anche in quelli in cui il ricorrente ha fatto valere solo un interesse strumentale. In breve, ci chiediamo se sia sempre possibile mantenere in capo al giudice dell’ottemperanza il potere di ordinare misure basate sull’incidentale dichiarazione di nullità-inefficacia del contratto, anche quando il vizio di legittimità sia tale da imporre all’amministrazione non l’aggiudicazione al ricorrente bensì l’indizione di una nuova gara.
Questo primo quesito tende ad alimentarsi direttamente dalla “forza” del contratto e si sostanzia nella difficoltà di ammettere che l’interesse strumentale che, in fondo, mira solo a sollecitare l’apertura di un nuovo procedimento da parte di chi coltiva unicamente una chance di futura vittoria, possa prevalere sulla stabilità della pretesa di chi ha già concluso il contratto con l’amministrazione. L’accertamento incidentale di nullità-inefficacia travolgerebbe sì il contratto, ma produrrebbe un effetto “minore”, consistente nell’avvio di un nuovo procedimento. Per non dire delle complicazioni che nascono dalle prestazioni già eseguite e dalla difficoltà di immaginare un sistema (probabilmente impossibile, nei fatti) di retrocessione del sinallagma contrattuale. Però questa riflessione (condotta, ne siamo consapevoli, sul filo di un certo pragmatismo) non è che uno dei sintomi della pluralità di interessi che sono coinvolti in questo tipo di vicende e della necessità di ovviare al conflitto con una sintesi che sia equilibrata rispetto ai principi dell’ordinamento. Sicché, piuttosto che sacrificare l’effettività della tutela giurisdizionale degli interessi e diritti contro l’amministrazione sancendo l’intangibilità del contratto, sembra preferibile attingere ai detti principi per trovare una soluzione mediana. Ancora una volta, vale il richiamo alla regola secondo cui, in caso di annullamento di atti che manifestano la volontà di un’organizzazione avente personalità giuridica, vanno salvaguardati i diritti che i terzi hanno acquistato in buona fede con i successivi negozi. Questo precetto è stato già valorizzato, sia in dottrina, sia in giurisprudenza e potrebbe esser richiamato per dare la giusta dimensione all’interesse legittimo strumentale [7]. La buona fede, insomma, dovrebbe poter essere un limite anche nei confronti del giudice dell’ottemperanza.

5. La natura dell’interesse, però, si manifesta anche per un profilo diverso, che, questa volta, appare più saldamente ancorato al piano dogmatico.
Ci si deve chiedere se, ai fini della nullità-inefficacia del contratto (ed ai fini dei conseguenti poteri di accertamento incidentale del g.a.), tutti i vizi di legittimità siano eguali. In particolare, dobbiamo domandarci se la medesima forza che riconosciamo ai vizi che colpiscono direttamente l’atto di aggiudicazione sia parimenti individuabile nei vizi endo-procedimentali. Questi ultimi, infatti, agiscono mediante il sistema dell’invalidità derivata. Non sono vizi dell’aggiudicazione, ma si comunicano ad essa. Dal momento che una delle formule che hanno avuto maggior successo in questi ultimi anni è quella della caducazione automatica del contratto (quasi a richiamare il nesso atto presupposto-atto presupponente o quello civilistico tra i negozi collegati, con tutte le difficoltà di inquadramento che ne derivano e che lasciamo alla saggezza della Corte Suprema), possiamo davvero dire che un vizio endo-procedimentale, per via di invalidità derivata, abbia la forza necessaria a far venir meno, con il “piedistallo” dell’aggiudicazione, anche il contratto che su questa si regge? Il quesito, lo comprendiamo, non é da poco, e sarebbe atto di presunzione pensare di risolverlo con questa nota. Tuttavia, suonerebbe, ancora una volta, come un depotenziamento eccessivo del canone di effettività una costruzione che circoscrivesse la nullità-inefficacia al caso dei vizi che colpiscono direttamente la scelta finale dell’aggiudicatario. E, non va dimenticato, una parte dei vizi endo-procedimentali potrebbero esser messi comunque fuori gioco grazie al congegno dell’art. 21 octies.
Del resto, se il nesso di invalidità derivata convince sul piano dell’efficacia giuridica, il venir meno del provvedimento di aggiudicazione è integrale, al pari di quando il vizio di legittimità tocca quest’ultimo direttamente e senza interposizioni di sorta. Soprattutto, la tesi della c.d. caducazione automatica potrebbe mantenere salda la sua intima connessione logica: se cade l’aggiudicazione, cade anche il contratto, sia il vizio strettamente legato alla aggiudicazione ovvero anticipato ad atti precedenti e interni al procedimento. Anche se, forse, una difficoltà maggiore potrebbe avvertirsi qualora si condividesse la tesi della nullità del contratto, come conseguenza della violazione di norme imperative (vale a dire, delle norme dell’evidenza pubblica).
Giunti a questo punto, però, non possiamo fare a meno di rammentare che in questo, come negli altri problemi dell’interpretazione giuridica, si tratta pur sempre di ordinare interessi in potenziale conflitto. Sicché il profilo assiologico ci dovrebbe impedire di far di tutta l’erba un fascio. Riesce difficile pensare che il contratto venga meno, inesorabilmente, ogniqualvolta sia stata commessa una qualsiasi illegittimità che abbia forza invalidante del procedimento. Vedremo, dunque, se la Cassazione vorrà introdurre distinzioni in argomento e se il giudice dell’ottemperanza ne resterà condizionato. Il punto è che, per sostenere con adeguatezza la tesi della c.d. caducazione automatica o della radicale nullità del contratto, dovrebbe quantomeno configurarsi un vizio di legittimità che abbia un collegamento sostanziale con l’aggiudicazione e che abbia così l’attitudine a privare il contratto di ogni effetto. Se invece l’illegittimità del procedimento non ha alcuna diretta pertinenza con l’aggiudicazione e con la scelta del contraente, né è ammantato dal rilievo speciale che assume il diritto comunitario (v. infra, par. 7), riesce quantomeno difficile continuare a sostenere la conseguenza della nullità-inefficacia: questo significherebbe quantomeno sottovalutare lo spazio che l’ordinamento attribuisce alla categoria dell’annullabilità in diritto privato e, probabilmente, trascurare l’importanza che il medesimo ordinamento, insieme con l’interesse allo svolgimento sicuro dei traffici, sicuramente conferiscono al principio di stabilità del contratto ex art. 1372 c.c.
Il nostro caso può esser d’aiuto. L’illegittimità ha colpito un atto endo-procedimentale: i sottocriteri sono stati redatti tardivamente, quando già si poteva conoscere il contenuto delle offerte (già aperte), sicché era venuta meno la necessaria trasparenza e la garanzia della par condicio. L’irritualità che ha inficiato la scelta della commissione è, qui, una invalidità che attiene sì al modus operandi, ma che si riflette su una determinazione endo-procedimentale (i sottocriteri, appunto) la quale incide direttamente sul tipo di scelta del contraente. Esiste ed è apprezzabile un nesso tra l’illegittimità e la scelta del contraente. E così è convincente la decisione del giudice di procedere all’accertamento incidentale di nullità-inefficacia del contratto.
Prendiamo adesso un altro esempio, che ci appare differente. Recentemente, il T.A.R. del Lazio, rivedendo con ampia motivazione un precedente orientamento che aveva influenzato la prassi in materia, ha affermato che, anche nelle procedure di gara relative ai settori speciali, la prima seduta deve essere pubblica, col necessario preavviso a tutti i partecipanti [8]. Dunque, ha configurato un’illegittimità che, in primo luogo, ha rilievo esclusivamente endo-procedimentale e che, in secondo luogo, non ha alcun collegamento possibile con la deliberazione della commissione relativa alla valutazione delle offerte ed alla scelta dell’aggiudicatario. Il vizio in esame rileva in sé, unicamente per il fatto che vi è un interesse generale a che il contegno della commissione avvenga col presidio di una speciale pubblicità. La distanza che corre tra esso e l’aggiudicazione è dunque molto ampia. Se, in casi simili, l’annullamento dell’aggiudicazione, per invalidità derivata, avesse luogo quando ormai il contratto fosse stato già stipulato, l’affermazione della tesi della nullità-inefficacia del contratto apparirebbe (si conceda l’impropria definizione) quantomeno “sovrabbondante”.

6. Il tema dei rapporti tra procedimento e contratto è sicuramente destinato ad accrescere la misura dell’intervento del g.o.. Ciò non tanto, come si è tentato di dimostrare, a causa di una riduzione degli spazi del processo amministrativo, ma per il semplice fatto che il contenzioso in questo campo è molto diffuso e frequente e che la sentenza delle Sezioni unite molto probabilmente susciterà l’attenzione su nuovi sviluppi della tutela giurisdizionale.
Mi sembra di particolare interesse, una volta che la Cassazione avrà definito quale sia la condizione del contratto in caso di annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione, verificare che sorte incontrerà il contratto quando non vi sia stata l’impugnazione nel processo amministrativo e nondimeno venga posta davanti al g.o. la questione della illegittimità dell’aggiudicazione. Qui i ruoli si ribaltano. Il g.o., al cospetto di azioni di adempimento, di risoluzione, di recesso per giusta causa, potrebbe trovarsi a dover valutare in via incidentale (e senza efficacia di giudicato) la legittimità del procedimento ad evidenza pubblica e del provvedimento di aggiudicazione.
L’istituto che dovrebbe richiamarsi è, quindi, quello disciplinato dall’art.5 L.A.C., che conferisce al g.o. il potere-dovere di disapplicare gli atti illegittimi. Gli effetti che ne derivano potrebbe essere davvero dirompenti. Il tema è sicuramente complesso e presenta molte incertezze, fors’anche sull’an della disapplicazione. Proprio per questo, però, merita un ariflessione.
Per via della tesi del petitum sostanziale siamo abituati a confinare la disapplicazione in un ambito che è innaturale rispetto alla ragion d’essere ed alle origini dell’istituto: il g.o. infatti tende a disapplicare solo quando c’è carenza di potere. Dunque, disapplica il provvedimento se esso … non è un vero provvedimento [9]. Il tema che abbiamo prospettato, però, non riguarda interessi oppositivi, bensì pretensivi. Pertanto, ad esso non si addice la teoria del petitum sostanziale, né esso pone un problema di riparto. Piuttosto, il tema richiama un utilizzo che potremmo dire “genuino” della disapplicazione: il g.o. deve risolvere una controversia in tema di diritti soggettivi derivanti da un contratto e tuttavia viene dedotta da una delle parti una questione incidentale, non principale, relativa all’illegittimità di un provvedimento, i cui effetti (se è corretta la tesi della nullità-inefficacia) incidono sulla materia del contendere (ad esempio, per verificare la fondatezza di una domanda di adempimento o di risarcimento del danno, o la sussistenza di una causa di risoluzione o di una giusta causa di recesso e simili) [10]. Sicché, se il giudice decidesse la controversia come se il provvedimento di aggiudicazione non esistesse, come la logica della disapplicazione presuppone, dovrebbe chiarirsi quale sia la sorte del contratto e quale esito potrà avere la causa civile. Tra le varie ricostruzioni sulla nullità-inefficacia, forse è proprio quella della caducazione automatica che potrebbe dar linfa a questo tipo di ragionamento [11].
Si potrebbe forse obiettare che qui non si può invocare la disapplicazione, perché l’oggetto della controversia assorbe altrimenti in sé anche la questione della legittimità del provvedimento antecedente. L’accertamento sulla legittimità dell’aggiudicazione sarebbe, insomma, principale e non incidentale nella controversia. Ma dire ciò equivarrebbe a far saltare il corretto riparto, qual è stato definito dalle stesse Sezioni unite. Proprio la Cassazione ha chiarito infatti che la controversia sulla validità ed efficacia del contratto concerne diritti soggettivi e non copre, col suo giudicato, la cognizione sulla legittimità del provvedimento conclusivo dell’evidenza pubblica.
Piuttosto, queste proiezioni consigliano cautela quando il problema è affrontato nell’altro contesto: quando l’aggiudicazione viene annullata dal g.a.. Insomma, dovrà con grande attenzione verificarsi se, davvero, tutte le invalidità endoprocedimentali siano in grado di far scaturire la nullità-inefficacia del contratto. La disapplicazione del g.o. potrebbe così diventare una sorta di cartina di tornasole con la quale devono confrontarsi le tesi più recenti della giurisprudenza amministrativa in tema di invalidità dei contratti pubblici.

7. Infine, negare l’operato della disapplicazione del g.o. in questi casi potrebbe apparire addirittura non in sintonia con le linee di tendenza che il diritto comunitario sta esprimendo in tema di autotutela, vista come conseguenza di un’illegittimità del procedimento che abbia una rilevanza anche comunitaria.
E’ sempre rimesso alla discrezionalità dell’amministrazione di ponderare tutti i presupposti che possono giustificare un atto di autotutela sotto il nomen dell’annullamento d’ufficio (art. 21 nonies l. n. 241 del 1990). Questo vale, però, per l’illegittimità di diritto comune e nazionale. Quando invece essa discende dalla violazione di una norma comunitaria, il grado assunto da quest’ultima nell’ordine delle fonti e l’effetto utile dello stesso diritto comunitario comportano obblighi ben più stringenti a carico delle amministrazioni; tali che addirittura può dirsi che l’atto illegittimo venga qui sottoposto ad un obbligo (imposto alla P.A.) di autotutela decisoria, perdendo così la sua naturale stabilità ed efficacia. L’atto amministrativo nazionale in contrasto col diritto comunitario continua a restare un atto illegittimo (e dunque efficace sino al suo annullamento) e non rientra nella categoria dell’atto nullo ex art. 21 septies l. n. 241 del 1990 [12]. Tuttavia, la Corte di giustizia ha affermato e poi autorevolmente ribadito il principio secondo il quale se un atto amministrativo è in contrasto col diritto comunitario, l’amministrazione deve ritirarlo in autotutela. Tale regola vale persino nel caso in cui il provvedimento amministrativo sia divenuto definitivo per effetto di una decisione del giudice di ultima istanza che si sia basata su un’interpretazione erronea del diritto comunitario e senza che sia stata sollevata questione pregiudiziale comunitaria [13]. Nemmeno il giudicato nazionale insomma è di ostacolo all’obbligo della P.A. di riesaminare la decisione amministrativa presa, sempre che il diritto nazionale gli riconosca un simile potere.
Si aggiunga che l’amministrazione, al cospetto di violazioni del diritto comunitario, non soltanto è tenuta ad esercitare i suoi poteri di autotutela rispetto all’atto amministrativo di affidamento, ma sembra che debba anche, nei procedimenti di gara, spingersi sino alla risoluzione del relativo contratto. Tale principio è stato affermato in relazione al caso in cui il giudice comunitario abbia condiviso l’illegittimità comunitaria di un atto amministrativo di aggiudicazione contestato dalla Commissione ex art. 226 CE. Si è precisato che, trattandosi dell’inadempimento fatto valere direttamente dalla Commissione, non può valere a salvaguardare la stabilità ed efficacia del contratto la speciale facoltà concessa agli Stati membri dall’art. 2, n. 6, secondo comma, della direttiva 89/665, e consistente nel concedere norme nazionali che sostituiscono alla tutela che conduce all’annullamento del contratto una tutela meramente risarcitoria. Qui l’unica possibile (e dovuta) conseguenza dell’accertamento dell’illegittimità dell’affidamento sta invece nella inesorabile e obbligatoria risoluzione del contratto [14].
Sintetizzando allora le sensazioni che si sono volute trasmettere al lettore con questa nota, potremmo concludere così: a) sentiremo ancora parlare molto di illegittimità del procedimento ed invalidità del contratto; b) c’è spazio ed è anzi necessaria la presenza di entrambi i giudici, ordinario ed amministrativo; c) c’è un grande bisogno di chiarezza sulla precisa condizione di invalidità e/o inefficacia del contratto ed il giudice ordinario dovrà anche definire il rilievo possibile di questa patologia negoziale nelle controversie che non siano state precedute da annullamenti nel processo amministrativo; d) c’è anche bisogno, infine, di collaborazione tra le giurisdizioni nella definizione delle singole controversie.

———-

[1] Cass., sez. un., n. 27169 del 2007.
[2] Ci si riferisce a Le Sezioni unite rivendicano a sé il contratto, ma non bloccano il giudizio di ottemperanza, in nota alla citata sent. n. 27169 del 1007.
[3] Cons. Stato, sez. VI, 25 settembre 2007, n. 4956.
[4] Tra le numerose sentenze, cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 novembre 2004, n. 7536; Cons. Stato, sez. IV, 8 settembre 2005, n. 4636; Cons. Stato, sez. IV, 26 aprile 2006, n. 2290; Cons. Stato, sez. VI, 6 luglio 2006, n. 4271.
[5] Per un’applicazione dell’art. 34 c.p.c. anche nei rapporti tra g.o. e g.a. cfr. Cass., sez. un., 5 maggio 2003, n. 6767. Per un richiamo all’art. 34 anche nel processo amministrativo, cfr. Cons. Stato, sez. IV, 2 maggio 2007, n. 1920.
[6] Possiamo così sintetizzare il quadro della giurisprudenza in argomento: la giurisprudenza, a seconda dei casi, ha affermato: che il contratto è radicalmente nullo (Cons. Stato, sez. V, n. 1218 del 2003; Id. n. 6281, n. 2002); che il contratto è comunque inefficace per via di una sorta di “caducazione automatica” che segue all’annullamento dell’aggiudicazione, dal quale discenderebbe o il venir meno della legittimazione a contrarre o il venir meno di uno dei presupposti di efficacia (Cons. Stato, sez. V, n. 41 del 2007; Id., sez. IV, n. 6666 del 2003; Id., sez. VI, n. 2992 del 2003); che il contratto è inefficace, salva l’inopponibilità dell’inefficacia ai terzi di buona fede che abbiano acquisito diritti provenienti da esso (Cons. Stato, sez. V, n. 1591 del 2006; Id., n. 5194 del 2005; Id. n. 7346 del 2004; Id., n. 3465 del 2004). La stessa Corte di cassazione è intervenuta sul tema e, sia pure non senza qualche oscillazione, sembra da ultimo avere abbandonato la strada dell’annullabilità (sostenuta ad es. da Cass. n. 11247 del 2002), ritenendo che l’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione travolge il contratto ed ogni suo effetto (Cass., sez. un., n. 24658 del 2007).
[7] Per la giurisprudenza che ha applicato la regola di salvezza degli acquisti dei terzi in buona fede, v. la precedente nota 5. In dottrina, cfr. G. GRECO I contratti dell’amministrazione tra diritto pubblico e privato, Milano, 1986, 130 e ss.; nonché sia concesso anche richiamare F. CINTIOLI Annullamento dell’aggiudicazione, buona fede e metodo giuridico, Dir. form., 2003, 1445 e ss.
[8] T.A.R. Lazio, sez. III ter, 27 dicembre 2007, n. 14081.
[9] Cfr. V. CAIANIELLO, Manuale di diritto processuale amministrativo, Torino, 2003, 125 e ss.
[10] L’insegnamento classico infatti spiega che davanti al g.o. la disapplicazione ha spazio nelle controversie tra privati quando la sorte del rapporto fosse legata ad un previo provvedimento amministrativo, nonché nelle controversie tra P.A. e privato nelle quali il provvedimento avesse un rilievo perlopiù incidentale o comunque presupposto rispetto alla questione controversa. Su questi profili generali, cfr. E. CANNADA BARTOLI, L’inapplicabilità degli atti amministrativi, Milano, 1950.
[11] Va ricordato che, secondo la giurisprudenza civile, l’inoppugnabilità del provvedimento a causa della sua mancata impugnazione (diversamente dal caso in cui si sia formato un giudicato amministrativo di rigetto sul merito) non è di ostacolo all’esercizio del potere di disapplicazione da parte del g.o.; v. ex plurimis, Cass., sez. II, 15 febbraio 2007, n. 3390, Giust. civ. Mass., 2007, 2; Id., sez. I, 19 ottobre 2006, n. 22492, Giust. civ. Mass., 2006, 10.
[12] Cons. Stato, sez. VI, 22 novembre 2006, n. 6831.
[13] Corte di giustizia, grande sezione, 12 febbraio 2008, causa C-2/06; Id., 13 gennaio 2004, causa C-453/00.
[14] Corte di giustizia, sez. II, 18 luglio 2007, causa C-503/2004.

(pubblicato il 19.3.2008)

Note

L'articolo Il caso Alitalia-Volare: ancora su invalidità del contratto e giudizio di ottemperanza proviene da Giustamm.

1. Premesse – 2. La soglia di anomalia nell’art.121 dello schema di regolamento con offerte uguali – 3. Le criticità della novella recata dall’art.121 dello schema di regolamento – 4. La soglia di anomalia nella legislazione siciliana con offerte uguali – 4.1 Il caso singolare di una gara con n.218 offerte e n.5 valori di ribasso – 5. Conclusioni.

1. Premesse

Come è noto agli operatori dei contratti pubblici, il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso è un argomento tra quelli più frequentemente rivisitati dal legislatore, sia al fine di rendere tecnicamente corretta la scelta dell’aggiudicatario sia, e forse ancor di più, per eliminare o ostacolare la possibilità di alterare i risultati della gara.
Anche lo schema del nuovo regolamento, all’art.121 si è incaricato di apportare alcune innovazioni all’algoritmo per il calcolo delle offerte anomale qualora siano presenti offerte uguali, tuttavia senza compiere una modifica completa ed armonica e non senza qualche perplessità sotto il profilo della chiarezza; mentre una sistemazione decisamente più compiuta è operata, sullo stesso punto, dalla legge regionale siciliana (cfr. legge 21 agosto 2007, n.20), tuttavia anche questa caratterizzata da qualche carenza di non secondaria importanza.
Sulle offerte uguali non è poi mancata un’indicazione operativa della stessa Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, come nel seguito ed in sintesi riportata.
Prima di esaminare le criticità introdotte dall’art.121 in commento e, come detto, in qualche misura, dalla legge siciliana, vale prima richiamare i punti base del criterio in parola.
Il criterio del prezzo più basso di cui all’art.86, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006, compresa la facoltà di esclusione automatica, ancora esercitabile per i contratti sotto le soglie comunitarie (cfr. artt.122 e 124 del Codice), riprende la pressoché medesima formulazione dell’art.21, comma 1-bis, della legge n.109/94, recante il metodo di valutazione della c.d. soglia di anomalia. [1]
Tale soglia rappresenta come noto un valore di ribasso delimitante due classi di offerte: una prima classe di offerte inferiori a detta soglia, da considerare di norma subito accettabili ai fini dell’aggiudicazione; una seconda classe di offerte superiori, da considerare sospette di non congruità ma non meno suscettibili di aggiudicazione.
Infatti, una volta valutata detta soglia di anomalia, l’aggiudicazione è operata a favore dell’offerta di massimo ribasso pur superiore alla soglia di anomalia, alla sola condizione di ottenere un esito favorevole alla c.d. verifica di congruità dell’offerta medesima.
Tale verifica di congruità è deputata, appunto, a bilanciare la perdita operata dal Codice di qualunque pregiudizio sul valore del ribasso di aggiudicazione (cfr. art.113 del Codice sulla garanzia fideiussoria: nessun limite al ribasso di aggiudicazione, salvo un aumento più che proporzionale dell’entità della garanzia di buona esecuzione del contratto), pregiudizio invece presente nella legge n.109/94 la quale, al disotto della soglia comunitaria, prevedeva l’obbligo della esclusione automatica delle offerte anomale; esclusione divenuta nel codice solo facoltativa sottosoglia (cfr. art.122 e art. 124 del codice) e forse di prossima definitiva eliminazione per volere della Corte di giustizia europea.
Un esempio potrà chiarire la metodologia di cui all’art.86, comma 1, del D.Lgs. n.163/2006.
Sia data una serie di ribassi disposti come nella serie seguente[2]:

25% – 24% – 23% – 18% – 15% – 14% – 13% -12% -11% -10% – 9%
si computa il totale delle offerte: pari a 11
si computa il 10 % del totale delle offerte (cosi dette ali[3]) pari a 1,1 con arrotondamento all’unità superiore: 2
si opera l’esclusione fittizia di 4 offerte: le due migliori di 25 % e 24 % e le due peggiori di 10 % e 9 %
si considera la serie dopo il taglio delle ali composta da: 23% – 18% – 15% – 14% – 13% -12% -11%
si valuta la semplice media delle offerte rimaste: (23+18+15+14+13+12+11):7 = 15,1 %
si calcolano gli scarti “semplici” dei ribassi che superano la media:
25-15,1=9,9 ; 24-15,1=8,9 ; 23-15,1=7,9 ; 18-15,1=2,9
si calcola la media degli scarti semplici: (9,9+8,9+7,9+2,9): 4 = 7,4 %
infine si ottiene la soglia di anomalia sommando le due medie: 15,1 % + 7,4 = 22,5 %
Le offerte sospette di anomalia, definite anormalmente basse dal Codice, sono quelle superiori al 22,5 % e perciò: 25 % – 24 % – 23 %, per le quali vi è l’obbligo della verifica di congruità: se l’offerta pari al 25 % risultasse congrua questa sarebbe dichiarata aggiudicataria. Diversamente, scartata l’offerta del prezzo più basso, si sottopone a verifica l’offerta appena inferiore e così via fino a individuare un’offerta congrua; la procedura si interrompe al raggiungimento della soglia di anomalia. La prima offerta al disotto della soglia è da considerare attendibile ovvero, con la necessaria motivazione, si può sottoporre anch’essa alla verifica di congruità ai sensi di quanto dispone il comma 3, dell’art. 86, del Codice.

2. La soglia di anomalia nell’art.121 dello schema di regolamento con offerte uguali

Il comma 1, primo periodo, dell’art.121 dello schema del nuovo regolamento, ai fini della individuazione della soglia di anomalia di cui all’art. 86, comma 1, del Codice, prescrive di prendere in considerazione distintamente nei loro singoli valori le offerte aventi un uguale ribasso, sia per il calcolo della media aritmetica, sia per il calcolo dello scarto medio aritmetico.
Alla comprensione dell’espressione “prendere in considerazione distintamente le offerte uguali”, apparentemente di dubbia utilità se non addirittura forviante, torneremo dopo l’esame del secondo e successivo periodo.
Il secondo periodo del comma 1, sempre con riferimento alle offerte di uguale valore, chiarisce: qualora nell’effettuare il calcolo del 10 % di cui all’art.86, comma 1, del Codice, siano presenti una o più offerte di uguale valore rispetto a quelle da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia.
Con tale secondo periodo si introduce dunque una seconda causa di esclusione fittizia, cioè di tutte quelle offerte il cui valore risulta identico a offerte da escludere in quanto comprese all’interno delle ali (ala superiore o inferiore).
In tale interessante innovazione si rinviene un principio dettato dal Consiglio di Stato, Sez. V, n.3068, del 3.06.2002, secondo il quale le offerte da escludere con il taglio delle ali sono da intendere non solo dal punto di vista numerico – leggasi quantità delle offerte da escludere fittiziamente – ma anche sotto il profilo logico: infatti se ai fini del calcolo della media sono ritenute ininfluenti e forvianti i valori delle offerte entro le ali, ciò non può non valere anche per le altre eventuali offerte di valore uguale ad esse, ma collocate tra le ali.
Come dire: se vi sono offerte uguali in valore a quelle delle ali, queste vanno altresì escluse.
Appare utile fare ricorso ad un esempio.
Sia data la seguente serie di ribassi (in percentuale), tra i quali figurano quattro valori di ribasso collocati a cavallo dell’ala superiore: 25 % – 25 %– 25 % – 25% – 15 %– 14 % – 13 % – 12 % – 11% – 10% – 9%.
Applicando l’algoritmo dell’art.86, comma 1, del codice, si ha:
numero totale delle offerte: 11
calcolo dell’ampiezza delle ali: 10 % del totale delle offerte, pari a 1,1
arrotondamento della ampiezza delle ali all’intero superiore: 2
la esclusione fittizia delle ali ha riguardato: le due migliori offerte (25 % e 25 %) e le due peggiori (10 % e 9 %), oltre alle offerte di valore uguale rispetto a quelle da escludere fittiziamente (ancora 25 % e 25 %);
serie dopo il taglio delle ali: 15% – 14% – 13% -12% -11%
la media delle offerte rimaste è pari a: (15+14+13+12+11) : 5 = 13 %
gli scarti semplici dei ribassi superiori alla media sono valutati: 15 – 13 = 2 %; 14 – 13 = 1 %;
la media degli scarti semplici è pari a: ( 2 + 1 ) : 2 = 1,5 %
la soglia di anomalia è dunque pari alla media più lo scarto medio: 13 + 1,5 = 14,5 %

Nell’esempio si può notare il mancato conteggio degli scarti semplici per i due valori uguali, del 25 %, proprio in applicazione di quanto disposto dal secondo periodo in commento: le offerte uguali sono altresì da accantonare ai fini del calcolo della soglia di anomalia. La migliore offerta non sospetta di anomalia è pertanto quella che presenta il ribasso del 14%.
Tornando al primo periodo del comma 1, dell’art.121, del nuovo regolamento, è evidente il contrasto con quanto disposto nel secondo periodo sopra esaminato, a meno di non ricorrere alla seguente lettura.
“Prendere in considerazione distintamente le offerte uguali” deve riferirsi in primo luogo al conteggio del numero totale delle offerte da cui, come visto, consegue l’ampiezza delle ali. In secondo luogo, l’espressione si giustifica in quanto i singoli valori delle offerte uguali si riflettono in ogni caso sulla media aritmetica e sullo scarto medio aritmetico. D’altro canto, la prescrizione, in quanto posta quale incipit del comma e dell’articolo, va riferita, alle offerte di uguale valore non da escludere o accantonare: ossia, per le offerte comprese tra le ali, la norma non nutre riserve sui valori di offerte uguali.
Infine, la seconda esclusione fittizia delle offerte di valore uguale, a cavallo delle ali, in conformità al disposto del secondo periodo dell’art.121, si applica anche qualora, all’interno delle ali, vi sia un solo valore ripetuto nella serie ordinata dei ribassi, come ad esempio: 25 % – 24 % – 24 % – 18% – 15% – 14% – 13% -12% -11% -10% – 9%. Dopo le esclusioni fittizie si ottiene: 18% – 15% – 14% – 13% -12% -11% .

3. Le criticità della novella recata dall’art.121 dello schema di regolamento

L’art.121 della bozza di Regolamento generale, non dà soluzione ai problemi posti dalla presenza nella gara di offerte uguali, anzi si presenta del tutto incompleta.
Un primo punto da rilevare è la mancanza di una regola – arrotondamento o troncamento – per indicare quante cifre dopo la virgola debbano essere considerate ai fini di ritenere coincidenti i valori delle offerte, come invece opportunamente ha disposto la norma siciliana. Infatti, non sono infrequenti le gare nelle quali la differenziazione dei ribassi è affidata a quattro, cinque e anche sei e sette cifre dopo la virgola.
Sul punto, l’Autorità, con deliberazione n. 114 del 10.07.2002, ha evidenziato la necessità di indicare nel bando di gara la disciplina sulle modalità di calcolo delle medie, prevedendo, nel disciplinare di gara e nella lettera di invito una indicazione del seguente contenuto: “le medie sono calcolate fino alla terza cifra decimale arrotondata all’unità superiore qualora la quarta cifra decimale sia pari o superiore a cinque..”, o, comunque, fissando il numero di decimali e le modalità di arrotondamento. Nella stessa citata deliberazione l’Autorità ha aggiunto, per i casi ove il bando di gara non preveda esplicita disciplina, l’impossibilità di porre limiti alle offerte proposte dai concorrenti; con la conseguenza di valutare la media con un numero di cifre decimali pari al maggior numero di cifre proposto dai concorrenti più uno.
Vi è poi una fattispecie più frequente di gare con offerte di uguale valore cui non è data soluzione, fattispecie nella quale i valori sono collocati tutti tra le ali, come si evidenzia nell’esempio seguente:

serie decrescente: 25% – 24% – 23% – 22% – 18% – 18% – 18% -12% -11% -10% – 9%
totale offerte: 11
calcolo delle c.d. ali: 10 % del totale delle offerte pari a 1,1
arrotondamento ali all’intero superiore: pari a 2
esclusione fittizia di 4 offerte: due migliori (25 % e 24 %) e due peggiori (10 % e 9 %)
serie dopo il taglio delle ali: 23%-22%-18%-18%-18%-12% -11%
media delle offerte rimaste: (23+22+18+18+18+12+11) : 7 = 17,4 %
calcolo degli scarti semplici dei ribassi che superano la media: 25-17,4; 24-17,4; 23-17,4; 22-17,4; 18-17,4; 18-17,4; 18-17,4;
calcolo della media degli scarti semplici: (7,6+6,6+5,6+4,6+0,6+0,6+0,6) : 7 = 3,7 %
calcolo della soglia di anomalia: 17,4 % + 3,7 = 21,1 %

Le offerte anormalmente basse risultano: 25% – 24% – 23% – 22% per le quali vi è l’obbligo della verifica di congruità.
Se si è adottata nel bando l’esclusione automatica, ben intesi sottosoglia, l’aggiudicazione cade a favore del valore ripetuto di ribasso con due conseguenze: la prima di lasciare la gara alle sorti del gruppo di offerte condizionanti; la seconda, nella impossibilità di scegliere il soggetto aggiudicatario se non attraverso il sorteggio tra le offerte di uguale valore.
Fino a giungere al caso limite di offerte uguali in tutto il campo interno alle ali: in tal caso l’aggiudicazione, con la esclusione automatica, cadrebbe sempre sul primo valore dell’ala superiore, rendendosi con ciò particolarmente semplice la previsione del ribasso di aggiudicazione.
Analogamente, qualora nella gara si avessero offerte tutte dello stesso valore: il valore della media sarebbe coincidente con il valore unico delle offerte, attesa la mancanza degli scarti semplici per effetto di quanto disposto dal secondo periodo del comma 1. In tal caso, tuttavia, non potrebbe non procedersi, in via di autotutela, all’annullamento della gara.
Si comprende da ultimo come il criterio introdotto dall’art.121, vada altresì in crisi qualora vi siano due o più gruppi di offerte di uguale valore, come si verifica, ad esempio, quando, dopo le esclusioni fittizie, le offerte si riducano a poche unità con le quali calcolare la media, gli scarti e la soglia.

4. La soglia di anomalia nella legislazione siciliana con offerte uguali

Il criterio di aggiudicazione automatica sottosoglia, introdotto dalla regione siciliana con la legge 29.11.2005, n.16 e legge 21.08.2007, n.20 – di modifica della l.r. n.7 del 2.08.2002 -, è caratterizzato dalla esclusione fittizia complessiva del 50 % delle offerte in gara (anziché del 20 % dell’art.86, comma 1, del Codice) e dal sorteggio di un numero compreso tra 11 e 40 deputato a stabilire la grandezza percentuale relativa delle due ali da tagliare. Tale grandezza risulta quindi variabile e non fissa al 10% per ciascuna ala (cfr. art. 86 comma 1, del Codice).
Con la stessa serie decrescente avanti esaminata: 25% – 24% – 23% – 18% – 15% – 14% – 13% -12% -11% -10% – 9% si ha:

totale delle offerte: 11
si sorteggia un numero compreso tra 11 e 40: supponiamo 35
le ampiezze delle ali sono valutate facendo il 35 % del totale delle offerte: 35 x 11 / 100 = 3,85 offerte
il valore 3,85 offerte deve essere ridotto delle cifre decimali cioè: 3 offerte
primo taglio offerte di minor ribasso da eliminare: 3
serie dopo il primo taglio: 25% – 24% – 23% – 18% – 15% – 14% – 13% -12%
secondo taglio offerte di maggior ribasso da eliminare: 50 (numero fisso) – 35 (numero sorteggiato) = 15 %
il 15 % del totale delle offerte: 15 x 11 /100 = 1,65 offerte
il valore 1,65 offerte è ridotto delle cifre decimali cioè: 1 offerta
secondo taglio offerte di maggior ribasso da eliminare: 1
serie dopo il secondo taglio: 24% – 23% – 18% – 15% – 14% – 13% -12%
media offerte rimaste: (24+23+18+15+14+13+12) : 7 = 17 %

con offerta aggiudicataria individuata per difetto alla media: nel caso in esame cade a favore del 15 %. La norma siciliana prevede inoltre la esclusione delle offerte uguali qualora risultino aggiudicatarie.
Dipendendo l’ampiezza relativa delle ali dal sorteggio, il taglio delle offerte più elevate della serie decrescente, può essere talora grande quando viene sorteggiato il numero 11, magari in concomitanza a valori massimi piccoli; altre volte piccolo se viene sorteggiato 40 in combinazione con offerte massime di valore elevato.
Altre volte il primo taglio delle ali può risultare addirittura nullo quando le offerte sono pari ad un numero compreso da 5 a 9: infatti se il sorteggio dà 40, la seconda aliquota è pari al 10 % (50 – 40) e dunque pari a 0,5 o al massimo 0,9, entrambi valori da ridurre a zero per via della soppressione dei decimali. Nel Codice, l’inconveniente è evitato dall’arrotondamento all’unità superiore.
Il criterio di aggiudicazione si allontana dunque dal concetto statistico di eliminare equamente le offerte estreme largamente e palesemente disancorate dai valori medi[4] come nella impostazione sottointesa dalla legge n.109/94 e dal Codice.
Per cui il sorteggio, immaginato per il comprensibile fine di rendere più difficilmente prevedibile l’esito della gara, nega il modello statistico legato al taglio del 10 % fisso delle offerte; in breve sembra esporre di più e casualmente la S.A. o a ribassi troppo elevati o a ribassi troppo contenuti.
In tale ottica casuale della scelta, nella quale si tralascia – per tradizione siciliana e salvo l’ultima modifica di cui in appresso – il valore medio dello scarto, non si comprende del tutto l’aver riprodotto nella norma la inapplicabilità dell’automatismo nelle gare con meno di cinque offerte.
Il criterio, è da osservare, non risulterebbe particolarmente incisivo rispetto a quello nazionale qualora l’obiettivo fosse quello di scoraggiare le gare con numero considerevole di partecipanti e ribassi attestati su valori sostanzialmente costanti.
Il metodo è stato di recente integrato – cfr. legge del 21 agosto 2007 n.20 – con l’aggiunta al valore della media calcolata come nell’esempio, dello scarto medio aritmetico delle sole offerte, superiori alla media, rimanenti dopo la esclusione fittizia, qualora il numero sorteggiato sia compreso tra 11 e 24.
Tale modifica è verosimilmente volta a innalzare il valore del ribasso di aggiudicazione quando il taglio operato nella parte superiore della serie è molto ampio (ad esempio 50 – 11 = 40 % delle offerte da eliminare fittiziamente).[5]

4.1 Il caso singolare di una gara con n.218 offerte e n.5 valori di ribasso

Nelle fattispecie descritte al n.4 si inquadra il caso paradossale di una gara svoltasi nel mese di ottobre 2007, con la seguente distribuzione dei ribassi:
n.1 offerta pari a 7,321 %; n.8 offerte pari a 7,320 %; n.23 offerte pari a 7,319 %; n.136 offerte pari a 7,318 %; n.50 offerte pari a 7,317 %; con importo a base di gara pari a € 886.059,82.[6]
Applicando l’algoritmo visto, l’aggiudicatario dovrebbe essere sorteggiato tra numero 110 offerte pari a 7,318 % e il secondo classificato tra numero 109 offerte pari a 7,318 %.
Sorgerebbe tuttavia il problema di come attribuire la collocazione relativa dei ribassi uguali nell’ambito della serie decrescente, atteso il troncamento dopo la quarta cifra dalla virgola.
Si dovrebbe procedere, in tal caso, ad un sorteggio preliminare al fine di associare a ciascun valore dell’elenco delle offerte uguali, un soggetto offerente; in alternativa, la collocazione delle offerte nella detta serie, si potrebbe svolgere prima del troncamento, ma ciò sarebbe in contraddizione con le ragioni stesse poste a base del troncamento.
Inoltre, pur non operando subito il troncamento, cioè prima del calcolo della media e degli scarti, la differenziazione dei valori l’uno dall’altro non è assicurata.

5. Conclusioni

Lo schema del nuovo regolamento di esecuzione e attuazione del Codice, con i criteri introdotti dal comma 1, dell’art.121, prevede una soluzione incompleta e non priva di difficoltà applicative.
In sostanza le offerte uguali, se non da accantonare perché a cavallo delle ali, nei termini precisati, non vengono percepite dalla norma come turbativa della gara. Inoltre si rende necessario il sorteggio per la classificazione delle offerte stesse, classificazione necessaria sia per la disciplina dell’avvicendamento dell’aggiudicatario prevista dal Codice o, più semplicemente, per i controlli sul primo e secondo classificato (cfr. art.48 del Codice), sia qualora debba effettuarsi la verifica di congruità tra le offerte uguali nel regime soprasoglia o qualora si abbiano in gara meno di cinque offerte; circostanze, queste ultime, fonti di non poche difficoltà per il responsabile del procedimento, quando questi deve condurre la verifica di congruità di più offerte uguali.
La relazione del Ministero delle Infrastrutture, di accompagnamento allo schema di regolamento di esecuzione e di attuazione del D.Lgs. n.163/2006, a proposito dell’art. 119 – numero dell’articolo prima della revisione del testo operata a seguito dei rilievi del Consiglio di Stato -, non chiarisce il dettato del comma 1; in proposito si legge: “il comma 1 è stato introdotto per eliminare ogni dubbio in relazione al calcolo della soglia di anomalia.” Come del resto mancano rilievi sul comma 1, dell’art.121, nel parere reso dal Consiglio di Stato in sede consultiva.[7]
In conclusione, l’indifferenza del primo periodo, primo comma, dell’art.121, alle offerte uguali, quando il numero di tali valori sia tale da escludere mere coincidenze, non appare condivisibile.
Quanto alla norma siciliana, pur se questa si presenta organica e compiuta, è da rilevare la scarsa efficacia quando vi siano in gara un numero elevato di offerte di uguale ribasso, superiori al 50 % (cfr. gara in 4.1): l’aggiudicazione cadrebbe sempre sul valore ricorrente, con sorteggio del primo e del secondo classificato tra le offerte con pari ribasso.
La norma sembra dunque tollerare le offerte con ribasso uguale in quanto non ne prevede l’esclusione, qualunque sia la loro incidenza numerica sul numero totale delle offerte.
Infatti, l’art.1-bis 4, dell’ultimo provvedimento di modifica recita: “ … nel caso di presentazione alla gara di più offerte aventi identico ribasso, l’esclusione fittizia … non può essere superiore in termini numerici al 50 % delle offerte presentate, non rilevando a tal fine l’ipotesi in cui le offerte presentino un identico ribasso e si collochino a cavallo delle due soglie di esclusione…”.
Con la seguente conseguenza: in una gara con tutti valori uguali, tranne eventualmente i ribassi collocati numericamente alle estremità della serie, destinati ad essere eliminati fittiziamente, il valore dell’offerta aggiudicataria e della seconda classificata – da individuarsi per legge con due distinti sorteggi – sarebbe il risultato di un facile condizionamento, inevitabile per la s.a., senza concorrenza e senza la possibilità, come sembra, di annullare la gara. Per tacere dell’appesantimento dovuto ai sorteggi.

———-

[1] Cfr. L. Miconi, Metodi per individuare le offerte anomale, la classificazione delle offerte, ecc., in giustamm.it.
[2] I valori di ribasso sono limitati alla parte intera dell’offerta, per mera semplicità di esposizione.
[3] Per ala si intende il luogo delle offerte laterali della serie.
[4] Cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 18.06.2001, n.3216.
[5] La preoccupazione appare in effetti fondata se si considerano i ribassi di aggiudicazione raggruppati per le singole regioni e pubblicati nella relazione al Parlamento per l’anno 2006: nella regione Sicilia il valore medio del ribasso di aggiudicazione è pari all’11, 8 %, variabile tra il 9,2 % e il 15,4 %.
[6] Gara composta da n. 218 offerte ripartite secondo gruppi di valore del ribasso percentuale:
– 7,321 (%)
– 7,320-7,320-7,320-7,320-7,320-7,320-7,320-7,320 (%)
– 7,319-7,319-7,319-7,319-7,319-7,319-7,319-7,319-7,319-7,319-7,319- 7,319-7,319-7,319-
7,319 – 7,319-7,319-7,319-7,319-7,319-7,319-7,319-7,319-7,319-7,319-7,319 (%)
-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318 -7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318 -7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318 -7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318 (%)
– 7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317 – 7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317- 7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317 (%)
[7] Consiglio di Stato, Sezione Consultiva per gli Atti Normativi, prot. 3262/2007 del 17.09.2007: nel parere si richiama solo l’opportunità di sostituire la parola escludere, riferita alle offerte uguali, con la parola accantonare. Il rilievo è stato accolto nella revisione del testo del regolamento.

(pubblicato il 20.3.2008)

Note

L'articolo Offerte uguali e soglia di anomalia proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Premessa; 2. L’origine del dialogo competitivo: il Pimlico School case ed i PFI; 3. La procedura del dialogo competitivo nella direttiva 2004/18/CE: specialità e presupposti applicativi; 3.1. La particolare complessità dell’appalto; 3.2. (segue) Situazione di impossibilità oggettiva ed inadeguatezza delle altre procedure; 3.3. (segue) Complessità tecnica; 3.4. (segue) Complessità giuridica o finanziaria; 4. Svolgimento della procedura; 4.1. Bando di gara e documento descrittivo, selezione degli operatori economici, criteri di aggiudicazione; 4.2. La fase del dialogo e la tutela della riservatezza; 4.3. La presentazione delle offerte finali e l’aggiudicazione dell’appalto; 5. Regime applicabile nei settori speciali; 6. L’istituto del dialogo competitivo nelle esperienze europee; 7. Il recepimento del dialogo competitivo nell’ordinamento italiano: l’art. 58 del D.Lgs. 163/2006 ed il Regolamento di attuazione; 7.1 L’art. 58 del D.Lgs. 163/2006: presupposti ed ambito applicativo; 7.2 La fase consultiva; 7.3 Lo svolgimento della procedura; 7.4 L’applicazione del dialogo competitivo nei settori speciali; 7.5 Il Regolamento di attuazione del Codice dei contratti pubblici; 8. Aspetti critici del dialogo competitivo ai sensi dell’art. 58 del D.Lgs. 163/2006; 8.1 La specificazione dei criteri prima della presentazione delle offerte: la procedura di infrazione relativa al comma 13 dell’art. 58; 8.2 L’ambito di applicazione oggettivo; 8.3 Incertezza e difficoltà applicative; 9. Conclusioni.

1. Premessa
Le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE[1], oltre a raccogliere il frastagliato corpus normativo in materia di appalti in un vero e proprio testo unico, hanno introdotto istituti innovativi, volti a semplificare e modernizzare. Fra tali istituti, spicca la procedura di aggiudicazione denominata “dialogo competitivo”, disciplinata all’art. 29 della direttiva 2004/18/CE. In termini inediti rispetto alle preesistenti procedure aperta, ristretta e negoziata, il dialogo competitivo consente alle amministrazioni aggiudicatrici di individuare i mezzi più idonei a realizzare progetti particolarmente complessi, interloquendo con gli operatori del mercato, ai quali la parte pubblica rappresenta le proprie esigenze e necessità ottenendo, in riposta, soluzioni tecniche, giuridiche e finanziarie[2].
La direttiva 2004/18/CE (di seguito anche la “direttiva”) ha attribuito agli Stati membri la facoltà di recepire la procedura di dialogo competitivo. Sul punto, i legislatori nazionali godono della massima discrezionalità, come si evince dal combinato disposto del considerando 16 e dell’art. 29, primo paragrafo[3]. Tuttavia, seppur liberi con riferimento all’an del recepimento, gli Stati membri non lo sono con riguardo al quomodo, nel senso che, ove effettivamente operato, il recepimento deve essere conforme alla disciplina dettata dalla direttiva all’art. 29[4]. Si tratta, quindi, di una procedura di aggiudicazione che non doveva necessariamente costituire oggetto di recepimento negli ordinamenti nazionali, ma che veniva comunque armonizzata nei suoi contenuti essenziali. A tale recepimento, fra gli altri, hanno provveduto Regno Unito, Francia, Germania ed Italia. In particolare, la procedura in esame è stata introdotta nel nostro ordinamento con l’art. 58 del D.Lgs. 163/2006[5] (di seguito anche il “Codice dei contratti pubblici”).
Orbene, il dialogo competitivo suscita taluni interrogativi che attengono alla concreta portata ed alla sua utile applicazione.
Si osserva, infatti, che l’originaria istanza di flessibilità, che ha determinato l’introduzione dell’istituto in esame, è stata coniugata dal legislatore comunitario entro una procedura articolata per fasi, caratterizzate da specifici requisiti e limiti applicativi. Alla luce di siffatte caratteristiche procedurali, che nel prosieguo formeranno oggetto di specifica trattazione, al termine di questo lavoro si cercherà di rispondere a due interrogativi. Si verificherà, innanzitutto, se l’istituto in parola sia stato correttamente recepito dal legislatore italiano. Si cercherà, inoltre, di definire l’ambito applicativo del dialogo competitivo, verificando, in particolare, se sia possibile ricorrere a tale procedura per l’affidamento di “contratti complessi” nella specie non solo di appalti, ma anche di concessioni e di finanza di progetto. Infine, si considererà se il dialogo competitivo presenti rigidità o difficoltà applicative che possano contraddire la ratio di semplificazione ed efficienza che sta alla base della sua stessa codificazione.

2. L’origine del dialogo competitivo: il Pimlico School case ed i PFI.
In sede comunitaria, l’introduzione del dialogo competitivo è giunta in risposta alla diffusa convinzione che le direttive classiche in materia di appalti[6] non garantissero la flessibilità necessaria per la realizzazione di taluni progetti. Invero, un simile giudizio si giustificava in special modo con riguardo ai contratti particolarmente complessi, giacché il ricorso alle procedure negoziate con preventiva pubblicazione di un bando di gara era (ed è) ammesso, come noto, solo in via eccezionale, qualora ricorrano le condizioni stabilite al riguardo dalle direttive[7]. Tale convinzione era particolarmente avvertita nel Regno Unito, ove si rinviene la matrice della procedura in esame, la quale è riconducibile nell’ambito dei Private Finance Initiatives (“PFI”), consistenti in particolari forme di Public-Private-Partnerships (“PPP”) invalse nell’ordinamento britannico[8].
Le esigenze che hanno determinato la codificazione del competitive dialogue sono emerse, in particolare, nel corso della procedura di infrazione aperta dalla Commissione europea nei confronti del Regno Unito, relativamente al c.d. Pimlico School case. Il caso di specie aveva ad oggetto un progetto di ristrutturazione di un edificio scolastico, che le autorità aggiudicatici inglesi intendevano affidare, nell’ambito di un PFI, mediante procedura negoziata. Intervenuta al riguardo, la Commissione europea ha ritenuto che nel caso de quo non sussistessero i presupposti per ricorrere alla suddetta procedura, posto che il PFI non presentava rischi ulteriori rispetto a quelli che connotano, generalmente, i contratti d’appalto[9]. In seguito alle conclusioni raggiunte dalla Commissione nel Pimlico School case, il ricorso alla procedura negoziata nei contratti di PFI risultava, pertanto, di dubbia ammissibilità o, quantomeno, di difficoltosa valutazione.
Consapevoli di tali difficoltà applicative, durante i lavori preparatori della direttiva le autorità britanniche si sono adoperate al fine di assicurare l’introduzione di una procedura di aggiudicazione che fosse non soltanto flessibile, ma anche (e soprattutto) applicabile ai PFI[10]. Le circostanze che hanno condotto alla formulazione dell’art. 29 della direttiva dimostrano, quindi, che il dialogo competitivo é sorto proprio con riferimento a contratti complessi configuranti PFI/PPP. Ulteriore conferma di ciò deriva, a posteriori, anche dalle modalità attraverso le quali l’istituto in parola è stato recepito nell’ordinamento britannico, ove il dialogo competitivo risulta dichiaratamente applicabile anche ai PFI[11].

3. La procedura del dialogo competitivo nella direttiva 2004/18/CE: specialità e presupposti applicativi.

Le istanze di semplificazione e flessibilità emerse nel Pimlico school case sono state, dunque, condivise dal legislatore comunitario e recepite nel testo dell’art. 29 della direttiva. La nuova disciplina intende garantire, nell’ambito dell’intero svolgimento della procedura, il rispetto di principi quali la parità di trattamento, la trasparenza, la confidenzialità, nonché, naturalmente, quello della concorrenza, cercando al contempo di conciliarli con la ricordata esigenza di flessibilità[12]. Al riguardo, non sembra esservi dubbio che, in caso di conflitto fra le istanze di flessibilità e di concorrenza, debba essere quest’ultima a prevalere, in accordo con il tenore dei lavori preparatori della direttiva[13] e con gli insegnamenti della giurisprudenza comunitaria[14].
Sempre a titolo preliminare, occorre osservare che il dialogo competitivo rappresenta una procedura a carattere speciale[15]. Invero, come si vedrà meglio tra breve, il ricorso alla procedura in esame è ammesso solo qualora sussistano i presupposti sostanziali e le condizioni procedurali definiti dal legislatore comunitario. In quest’ottica, dunque, assume un preciso rilievo l’art. 28 della direttiva, il quale, nel prevedere le procedure utilizzabili per l’aggiudicazione degli appalti, dispone che il ricorso al dialogo competitivo è consentito soltanto «[a]lle condizioni specifiche espressamente previste all’art. 29».

• 3.1 La particolare complessità dell’appalto
Il fondamentale presupposto che consente di ricorrere al dialogo competitivo, è individuato chiaramente dal considerando 31 e dall’art. 29 della direttiva, i quali precisano, sin dai rispettivi incipit, che la procedura in parola potrà applicarsi soltanto qualora gli appalti in questione siano «particolarmente complessi». La particolare complessità dell’appalto rappresenta, quindi, la prima condizione di applicabilità della procedura. Essa risulta, peraltro, così generica da necessitare di qualche precisazione.
Sul punto, la stessa direttiva viene in soccorso dell’interprete e fornisce alcuni chiarimenti. In primo luogo, l’art. 1, paragrafo 11, lettera c), dispone che il presupposto in parola deve considerarsi realizzato «quando l’amministrazione aggiudicatrice non è oggettivamente in grado di definire, conformemente all’art. 23, paragrafo 3, lettere b), c) o d), i mezzi tecnici atti a soddisfare le sue necessità o i suoi obiettivi[16], e/o non è oggettivamente in grado di specificare l’impostazione giuridica e/o finanziaria di un progetto». Inoltre, il considerando 31 menziona alcuni casi ai quali, concretamente, la definizione di “particolare complessità” può applicarsi. Si tratta, ad esempio, dell’esecuzione di importanti progetti di infrastruttura di trasporti integrati, di grandi reti informatiche, o di progetti che comportano un finanziamento complesso e strutturato, di cui non è possibile stabilire in anticipo l’impostazione finanziaria e giuridica.

• 3.2 (segue) Situazione di impossibilità oggettiva ed inadeguatezza delle altre procedure
Il combinato disposto del considerando 31 e dell’art. 1, paragrafo 11, lettera c), consente di definire il concetto di “particolare complessità” del progetto in maniera più precisa. In effetti, esso si caratterizza per una particolare condizione – quella di impossibilità oggettiva (di definire i mezzi o di individuare le soluzioni più idonee) – che deve sussistere in capo all’amministrazione aggiudicatrice. Non si tratta, neppure in questo caso, di una nozione del tutto indeterminata. Il considerando, infatti, precisa che le amministrazioni aggiudicatrici devono trovarsi nella situazione di impossibilità oggettiva «non per carenze loro imputabili». Ne consegue che sull’amministrazione aggiudicatrice grava un’obbligazione di diligenza: il ricorso al dialogo competitivo sarà consentito soltanto qualora essa non possa ragionevolmente individuare i mezzi tecnici necessari, ovvero stabilire l’impostazione giuridico-finanziaria del progetto[17].
Dalla lettura del considerando 31, inoltre, si evince la necessità di un ulteriore presupposto di applicabilità, vale a dire l’inidoneità delle normali procedure di gara. Infatti, con formula sostanzialmente ribadita al primo paragrafo dell’art. 29, il considerando dispone che l’amministrazione aggiudicatrice possa avvalersi del dialogo competitivo «nella misura in cui il ricorso a procedure aperte o ristrette non consenta di aggiudicare detti appalti».
Così circoscritto, dunque, il ricorso al dialogo competitivo risulta possibile soltanto per appalti che presentano complessità di tipo tecnico, giuridico o finanziario ragionevolmente insuperabili da parte di un’amministrazione aggiudicatrice (diligente), che non possa cioè esperire utilmente altre procedure di aggiudicazione[18].

• 3.3 (segue) Complessità tecnica
Ai sensi del considerando 31, la complessità dell’appalto può consistere nell’impossibilità, per l’amministrazione aggiudicatrice, di definire i mezzi atti a soddisfare le proprie esigenze o di valutare ciò che il mercato può offrire in termini di soluzioni tecniche. Di conseguenza, la complessità tecnica del progetto è astrattamente configurabile in due diversi tipi di situazioni, nelle quali la condizione d’impossibilità oggettiva si manifesta in capo all’amministrazione aggiudicatrice in momenti logicamente distinti.
Si può pensare, in primo luogo, all’ipotesi in cui l’amministrazione aggiudicatrice non sia in grado di stabilire quale, tra le varie soluzioni ipotizzabili, sia la più idonea a soddisfare le esigenze che giustificano l’appalto. In secondo luogo, il requisito in oggetto potrebbe verificarsi qualora l’amministrazione, avendo già optato per una determinata soluzione, non sia in grado di specificare i mezzi tecnici da utilizzare per realizzarla.
Tuttavia, non sembra che la seconda ipotesi possa “automaticamente” condurre ad una valutazione di complessità tecnica dell’appalto. In effetti, una rilevante innovazione introdotta dalla direttiva consente di formulare le specifiche tecniche in termini di funzionalità o di prestazioni, ricorrendo ad uno dei metodi previsti dall’art. 23, paragrafo 3, lettere b), c), e d)[19]. Da tale opportunità, consegue che l’impossibilità, per l’amministrazione aggiudicatrice, di specificare i mezzi tecnici adeguati alle proprie esigenze, avvalendosi degli strumenti previsti dall’Allegato VI, punti da 2 a 5 (norme, omologazioni tecniche europee, etc.), non è sufficiente affinché l’appalto possa essere considerato «particolarmente complesso» ai sensi dell’art. 1, paragrafo 11, lettera c).

• 3.4 (segue) Complessità giuridica o finanziaria
Questo peculiare tipo di complessità, parimenti delineato nel considerando 31, sussiste con riferimento a quei progetti che comportano un finanziamento strutturato, e per i quali non è possibile stabilire in anticipo l’impostazione finanziaria e giuridica. Si pensi, ad esempio, all’ipotesi in cui le amministrazioni aggiudicatrici non siano in grado di prevedere se gli operatori privati saranno disposti ad accettare un rischio economico tale da configurare una concessione. Sul punto, la Commissione ha espresso la convinzione che, in siffatte circostanze, il ricorso al dialogo competitivo consentirebbe il rispetto delle esigenze procedurali, a prescindere dalla qualificazione del contratto in termini di appalto pubblico o di concessione[20].
Tale posizione sembra costituire, da un lato, una risposta alle incertezze manifestate da parte degli operatori economici con riguardo alla «[…] necessità di portare avanti il dialogo competitivo anche se, una volta iniziata la procedura, si scopra che il progetto in questione si qualifica come concessione»[21]. D’altro canto, ancor più delicata sarebbe l’opposta situazione, in cui verrebbe a trovarsi l’amministrazione aggiudicatrice qualora essa, avendo deciso di non esperire una procedura d’appalto in virtù del ricordato elemento di rischio economico, dovesse realizzare al termine della procedura che il contratto si configura non già quale concessione, ma come appalto[22].
È appena il caso di osservare che le ipotesi di complessità giuridico-finanziaria potranno verificarsi con maggiore facilità qualora la realizzazione del progetto renda necessaria o auspicabile la partecipazione di capitali privati[23]. Al riguardo, giova osservare che pronunciandosi in merito ai PPP qualificabili come appalti pubblici, il Parlamento Europeo ha espresso la convinzione che «si possa presumere la “complessità giuridica e finanziaria” in presenza di caratteristiche tipiche dei PPP quali il concetto di ciclo di vita e di trasferimento a lungo termine del rischio a operatori privati»[24]. Un rilievo particolare assume, a tal proposito, la possibilità di utilizzare il dialogo competitivo nell’ambito della finanza di progetto: possibilità che nel nostro ordinamento – come si dirà più avanti – è oggetto di dibattito da parte della dottrina.

4. Svolgimento della procedura
La disciplina codificata all’art. 29 della direttiva configura una procedura che si svolge in più fasi[25]. Sebbene siano logicamente distinguibili tra loro, le suddette fasi ruotano intorno al momento centrale e caratteristico del dialogo competitivo, ovvero il dialogo stricto sensu inteso. In effetti, come si vedrà meglio tra breve, la prima parte della procedura termina con l’inizio del vero e proprio dialogo, laddove la fine del dialogo stesso segna il passaggio al momento conclusivo della procedura, volto a consentire l’aggiudicazione dell’appalto.

• 4.1 Bando di gara e documento descrittivo, selezione degli operatori economici, criteri di aggiudicazione
L’art. 29 prevede, al secondo paragrafo, la pubblicazione di un bando di gara mediante il quale le amministrazioni aggiudicatrici definiscono e rendono note «le loro necessità e le loro esigenze». A tal fine, le amministrazioni possono altresì avvalersi di un «documento descrittivo». È evidente che, una volta fissate, in tal modo, le proprie necessità ed esigenze, l’amministrazione non potrà più discostarsene durante lo svolgimento della procedura, pena la violazione dei principi di parità di trattamento e trasparenza[26].
La selezione dei candidati che saranno invitati a partecipare al dialogo deve effettuarsi in conformità alle disposizioni pertinenti degli articoli da 44 a 52[27]. Conseguentemente, il bando di gara potrà stabilire dei livelli minimi di capacità – beninteso, «connessi e proporzionati all’oggetto dell’appalto»[28] – che gli operatori devono possedere. In particolare, qualora il dialogo competitivo sia giustificato dalla complessità tecnica dell’appalto, le amministrazioni aggiudicatrici potranno stabilire degli standards relativi alla capacità tecnica degli operatori che siano tali da soddisfare le necessità ed esigenze del caso. Inoltre, la direttiva consente all’amministrazione aggiudicatrice di invitare al dialogo un numero limitato di partecipanti[29], nonché di ridurre gradualmente il numero delle soluzioni da discutere nel corso del dialogo stesso[30]. In entrambi i casi, peraltro, il legislatore comunitario ha previsto alcune cautele per assicurare il rispetto del principio di trasparenza. Così, nella prima ipotesi, l’amministrazione aggiudicatrice dovrà includere nel bando di gara i criteri obiettivi e non discriminatori che saranno utilizzati per selezionare i candidati, oltre al numero minimo e, se del caso, massimo di candidati che prevede di invitare. Analogamente, nella seconda ipotesi, l’amministrazione aggiudicatrice dovrà indicare nel bando, o nel documento descrittivo, l’intenzione di avvalersi della possibilità prevista dall’art. 29, paragrafo 4. In entrambi i casi, tuttavia, i candidati partecipanti non potranno essere meno di tre[31].
In materia di scelta dei criteri di aggiudicazione dell’appalto, il carattere “speciale” della procedura in esame ha reso opportuna la previsione di disposizioni derogatorie. In effetti, l’art. 29 chiarisce che nel contesto del dialogo competitivo, l’unico criterio sulla base del quale l’amministrazione potrà aggiudicare l’appalto è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa[32]. Al riguardo, è utile sottolineare come la chiara scelta per il criterio di aggiudicazione più articolato, fra quelli previsti dalle direttive in materia (i.e. l’offerta economicamente più vantaggiosa)[33], è ben coerente con una procedura che, per definizione, postula un progetto particolarmente complesso e l’incertezza della stessa amministrazione quanto alle soluzioni da adottare: proprio tali caratteristiche rendono necessaria, infatti, l’applicazione di un criterio sufficientemente duttile nella comparazione delle offerte. D’altra parte, la summenzionata previsione derogatoria è da ritenere si sia resa necessaria anche per evitare che dubbi potessero derivare in proposito, alla luce della giurisprudenza della Corte di Giustizia, che, con la sentenza Sintesi, ha di recente affermato l’incompatibilità col diritto comunitario di una normativa nazionale «[…] la quale, ai fini dell’aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici mediante procedure di gara aperte o ristrette, imponga, in termini generali ed astratti, alle amministrazioni aggiudicatici di ricorrere unicamente al criterio del prezzo più basso»[34]. Se, quindi, uno ed uno solo doveva essere il criterio di aggiudicazione da utilizzare per il dialogo competitivo, tale scelta doveva essere assunta dal legislatore comunitario.
Da ultimo, si segnala che ai fini di una scelta trasparente dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la ponderazione relativa dei criteri di aggiudicazione[35] dovrà figurare nel bando di gara o nel documento descrittivo, nonché nell’invito a partecipare al dialogo[36]. Soltanto qualora l’indicazione di questa valutazione comparativa risulti impossibile, l’amministrazione aggiudicatrice potrà stabilire, in luogo della ponderazione stessa, l’ordine decrescente d’importanza dei criteri scelti[37].

• 4.2 La fase del dialogo e la tutela della riservatezza
Una volta scaduto il termine per la presentazione delle domande di partecipazione[38], l’amministrazione aggiudicatrice procede a selezionarle secondo le modalità che si sono descritte ed invia ai candidati prescelti un invito a partecipare al dialogo. Tale invito deve essere conforme alle disposizioni dell’art. 40, ed in particolar modo a quelle specificamente previste per la procedura di dialogo competitivo[39]. Si conclude così la fase preliminare della procedura in esame, che prelude al vero e proprio dialogo tra amministrazione aggiudicatrice ed operatori selezionati. Durante i lavori preparatori della direttiva, la Commissione ha espresso con fermezza la sua opinione circa la portata da attribuire a tale dialogo, respingendo un emendamento volto a limitare ai soli aspetti non economici le negoziazioni che ne costituiscono l’essenza[40]. La fase del dialogo risulta, quindi, essere quella che più profondamente caratterizza la procedura in esame. Essa ha l’obiettivo di individuare e definire i mezzi più idonei a soddisfare le necessità dell’amministrazione: in particolare, durante il dialogo, questa può discutere con gli operatori selezionati «tutti gli aspetti dell’appalto»[41].
L’articolo 29, paragrafo 3, disciplina lo svolgimento del dialogo soltanto per grandi linee. Tuttavia, la discrezionalità di cui godono le amministrazioni in questa fase trova un limite rilevante nella necessità di preservare la parità di trattamento dei partecipanti[42]. Tale precetto generale si specifica, in particolare, nel divieto di «rivelare agli altri partecipanti le soluzioni proposte né altre informazioni riservate comunicate dal candidato partecipante al dialogo senza l’accordo di quest’ultimo»[43]. Ne consegue, in buona sostanza, che il dialogo dovrà svolgersi individualmente con i partecipanti selezionati, sulla base delle idee e delle soluzioni di ciascun operatore economico.
Una rilevante conseguenza derivante da tale modalità di svolgimento è che, salvo il consenso della parte interessata, non sussiste il pericolo di “cherry picking”, ovvero di illegittima utilizzazione delle idee e soluzioni di un partecipante da parte di un altro. Tale risultato non è affatto casuale: nell’ambito dei lavoratori preparatori, si è attribuito grande rilievo alla necessità di scongiurare il menzionato pericolo[44]. Più in generale, in quel contesto è emersa l’esigenza di «[…] rafforzare la riservatezza dei dati trasmessi dagli operatori economici»[45]. Al riguardo, occorre rilevare che la confidenzialità della procedura è altresì protetta dalla disposizione che regola in via generale la materia, vale a dire l’art. 6 della direttiva[46]. É dunque evidente lo sforzo profuso dal legislatore comunitario al fine di garantire, nel contesto della procedura di dialogo competitivo, un’adeguata protezione delle idee che non costituiscono l’oggetto di diritti di proprietà industriale[47]. Nondimeno, non si può escludere che agli occhi degli operatori del settore, le citate cautele possano apparire ancora insufficienti a garantire la riservatezza delle informazioni sensibili[48].
Da ultimo, occorre osservare che l’art. 29, paragrafo 8, consente alle amministrazioni aggiudicatrici di prevedere «premi o pagamenti ai partecipanti al dialogo». La decisione sull’an e sul quantum di tale “compenso” è lasciata peraltro alle amministrazioni aggiudicatrici, le quali, avvalendosi di tale facoltà, potrebbero alleviare gli oneri sostenuti dagli operatori economici per partecipare al dialogo[49].

• 4.3 La presentazione delle offerte finali e l’aggiudicazione dell’appalto
Prescindendo qui dall’ipotesi – pur prospettata in dottrina[50] e contemplata dal legislatore italiano[51] in sede di recepimento della direttiva – in cui la procedura si arresta durante il dialogo vero e proprio, senza che segua l’aggiudicazione dell’appalto, si deve osservare che l’amministrazione aggiudicatrice prosegue il dialogo sino all’individuazione della soluzione (o eventualmente delle soluzioni) che essa reputa in grado di soddisfare le sue necessità[52]. Successivamente, l’amministrazione aggiudicatrice dichiara concluso il dialogo e ne informa i partecipanti, invitandoli a presentare le loro «[…] offerte finali in base alla o alle soluzioni presentate e specificate nella fase del dialogo. Tali offerte devono contenere tutti gli elementi richiesti e necessari per l’esecuzione del progetto»[53]. In linea di principio, l’offerta finale presentata da ciascun partecipante si fonderà esclusivamente sulla soluzione proposta dallo stesso operatore. Tuttavia, non può escludersi, ai sensi dell’art. 29, paragrafo 3, terzo alinea, la possibilità che l’amministrazione aggiudicatrice domandi ai partecipanti di fondare le offerte finali su una soluzione comune: beninteso, con l’accordo degli operatori interessati.
A partire dalla chiusura della fase di dialogo, ogni ulteriore possibilità di negoziazione cessa di esistere. Piuttosto, ai sensi dell’art. 29, paragrafo 6, secondo alinea, l’amministrazione aggiudicatrice potrà richiedere che le offerte finali siano «[…] chiarite, precisate e perfezionate. Tuttavia tali precisazioni, chiarimenti, perfezionamenti o complementi non possono avere l’effetto di modificare gli elementi fondamentali dell’offerta o dell’appalto quale posto in gara la cui variazione rischi di falsare la concorrenza o di avere un effetto discriminatorio»[54]. Il margine di manovra di cui godono le amministrazioni aggiudicatrici dopo la presentazione delle offerte finali è, di conseguenza, piuttosto limitato. D’altra parte, se non fosse così, il severo dettato dell’articolo 24 della direttiva, in materia di varianti, sarebbe facilmente aggirato, con palese violazione del considerando 31, secondo il quale la procedura in esame «non deve essere utilizzata in modo che limiti o distorca la concorrenza, in particolare mediante modifiche di elementi sostanziali delle offerte o imponendo elementi nuovi sostanziali all’offerente scelto ovvero coinvolgendo qualsiasi altro offerente che non sia quello che ha presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa».
Lo stesso considerando, inoltre, deve guidare l’interpretazione dell’art. 29, paragrafo 7. Infatti, ai sensi di tale disposizione, una volta individuata, sulla base dei criteri pubblicati nel bando di gara e nel documento descrittivo, l’offerta economicamente più vantaggiosa, l’amministrazione aggiudicatrice potrà richiedere all’offerente di precisarne alcuni aspetti ovvero di confermare gli impegni che ivi figurano, «a condizione che ciò non abbia l’effetto di modificare elementi fondamentali dell’offerta o dell’appalto quale posto in gara, falsare la concorrenza o comportare discriminazioni»[55]. Ancora una volta, dunque, non si tratterà di negoziazioni con il singolo operatore economico, ma di semplici richieste di chiarimenti o di una “conferma” degli impegni già assunti nell’offerta finale.

5. Regime applicabile nei settori speciali
Contrariamente alla direttiva “classica”, la direttiva 2004/17/CE[56] (di seguito la “direttiva settori speciali”), nel disciplinare le procedure di aggiudicazione esperibili nei predetti settori, non menziona il dialogo competitivo. In particolare, ai sensi dell’art. 40, «[g]li enti aggiudicatori possono scegliere una delle procedure di cui all’art. 1, paragrafo 9, lettere a), b) o c) […]»: rinvio che conduce, segnatamente, alla definizione delle procedure aperta, ristretta e negoziata. Durante l’iter legislativo della direttiva settori speciali, tale omissione non è stata oggetto di particolari dibattiti. In effetti, nell’ambito dei lavori preparatori, non risultano – con l’eccezione di un timido tentativo[57] – istanze dirette a includere il dialogo competitivo tra le procedure disciplinate dalla direttiva.
Al fine di giustificare la mancata previsione del dialogo competitivo nei settori speciali, si è rilevato, in modo invero non del tutto condivisibile, come la procedura in esame sarebbe stata difficilmente utilizzabile in settori (quali per l’appunto quelli c.d. ex esclusi) nei quali la concorrenza non è ancora sufficientemente sviluppata. Si è notato, inoltre, che i menzionati settori richiederebbero il ricorso a strumenti di più agile applicazione, sotto il profilo procedurale, di quanto non sia il dialogo competitivo[58]. Tale esigenza di “semplicità” potrebbe essere sufficientemente soddisfatta mediante il ricorso alle procedure negoziate con pubblicazione del bando di gara, che, lo si ricorda, risultano applicabili ai settori esclusi ai sensi sia della nuova che della “vecchia”[59] direttiva settori speciali.
Tuttavia, da quanto precede non consegue che, in via di principio, il dialogo competitivo sia vietato ovvero assolutamente non applicabile nell’ambito dei settori speciali. Tale conclusione appare non condivisibile già su di un piano generale, dal momento che proprio nei settori speciali è assai frequente l’esigenza di individuare procedure competitive e trasparenti per affidamenti estremamente complessi sul piano tecnico, gestionale e finanziario (si pensi alle infrastrutture ferroviarie o a quelle energetiche, a mero titolo di esempio). E ciò anche per evitare di invocare la specificità o complessità (che spesso si tende poi a presentare come unicità dell’opera o del prestatore) dei singoli affidamenti, quali cause di giustificazione del mancato ricorso alle procedure competitive. D’altro canto, le stesse vigenti disposizioni consentono di risolvere in modo positivo la questione, poiché, pur nel silenzio della direttiva settori speciali, sarebbe comunque possibile, per un’amministrazione aggiudicatrice che abbia optato per una procedura negoziata con preventiva pubblicazione del bando di gara, stabilire nel capitolato d’oneri che la procedura si svolgerà proprio secondo quanto previsto dalla direttiva 2004/18/CE in materia di dialogo competitivo.
Ad ogni buon conto, come si vedrà tra breve, il problema dell’astratta utilizzabilità del dialogo competitivo nell’ambito dei settori speciali risulta essere stata superata, almeno nel nostro ordinamento, con il D.Lgs. 163/2006[60].

6. L’istituto del dialogo competitivo nelle esperienze europee
Come accennato in premessa, fra i Paesi membri dell’UE che si sono avvalsi della facoltà di recepire l’art. 29 della direttiva, vi sono Francia, Germania e Regno Unito.
Invero, la Francia ha introdotto la procedura del dialogo competitivo sin dal Code des marchés publics del 2004[61]. Le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE hanno ricevuto attuazione nel 2006, mediante l’emanazione del nuovo Code des marchés publics[62], il quale reca la disciplina del dialogue compétitif all’art. 36. La norma definisce la procedura in parola come «la procédure dans laquelle le pouvoir adjudicateur conduit un dialogue avec les candidats admis à y participer en vue de définir ou de développer une ou plusieurs solutions de nature à répondre à ses besoins et sur la base de laquelle ou desquelles les participants au dialogue seront invités à remettre une offre».
Ai sensi del Code des marchés publics, il ricorso alla procedura è ammissibile solo qualora il singolo affidamento sia considerato ad oggetto complesso. Ciò si verifica qualora (i) l’amministrazione aggiudicatrice non è in grado di definire autonomamente ed a priori i mezzi tecnici idonei a soddisfare i propri bisogni e/o (ii) l’amministrazione aggiudicatrice non è oggettivamente in grado di stabilire le modalità giuridiche o finanziarie di realizzazione di un progetto. La sussistenza di tali condizioni non è richiesta per l’applicazione del dialogo competitivo rispetto a contratti di lavori il cui valore sia compreso tra 206.000 euro e 5.150.000 euro[63].
La Germania ha recepito la procedura di dialogo competitivo all’art. 101 del Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (la “Legge contro le restrizioni alla concorrenza”)[64] nonché all’art. 6 del “Regolamento in materia di contratti pubblici” (Vergabeverordnung). Anche alla luce di tali disposizioni, il dialogo competitivo risulta applicabile a contratti complessi, ossia contratti rispetto ai quali le amministrazioni aggiudicatrici non siano in grado di definire i mezzi tecnici o le modalità giuridico-finanziarie di realizzazione del progetto.
Per quanto concerne, infine, il Regno Unito, è necessario fare riferimento alle Public Contracts Regulations introdotte nel 2006, le quali definiscono il dialogo competitivo alla stregua di quanto prevede l’art. 1, comma 11, lett. c) della direttiva[65], disciplinando inoltre una dettagliata procedura dalla quale emerge chiaramente il carattere eccezionale dell’istituto rispetto ad altre forme di cooperazione[66]. Il quadro normativo di riferimento è completato dalle linee guida pubblicate dall’Office for Government and Commerce, le quali specificano i criteri di applicazione della procedura in esame[67].

7. Il recepimento del dialogo competitivo nell’ordinamento italiano: l’art. 58 del D.Lgs. 163/2006 ed il Regolamento di attuazione

7.1 L’art. 58 del D.Lgs. 163/2006: presupposti ed ambito applicativo
Come accennato in premessa, ai sensi del considerando 16 e dell’art. 29 della direttiva, l’ordinamento comunitario ha attribuito agli Stati membri la mera facoltà di recepire la procedura di dialogo competitivo. Tuttavia, qualora uno Stato membro abbia inteso esercitare tale facoltà, esso è obbligato a dare attuazione alla procedura in esame nei termini stabiliti dall’art. 29, illustrati nei precedenti paragrafi[68].
Alla luce di tale chiarimento, è dunque possibile verificare se, introducendo il dialogo competitivo nel nostro ordinamento mediante l’art. 58 del D.Lgs. 163/2006 (c.d. Codice dei contratti pubblici), l’Italia si sia correttamente avvalsa della facoltà attribuita dall’art. 29, mediante una puntuale attuazione alla direttiva.
Innanzitutto, al fine di definire l’ambito oggettivo di applicazione dell’art. 58, giova precisare che la norma figura nel Titolo I (riguardante i contratti di rilevanza comunitaria) della Parte II del Codice, dedicata ai contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei settori ordinari.
Riproducendo in maniera quasi letterale l’art. 29 della direttiva, l’art. 58 stabilisce che il ricorso al dialogo competitivo è ammesso nel caso di «appalti particolarmente complessi», rispetto ai quali le amministrazioni aggiudicatici hanno la facoltà di esperire la procedura in parola «qualora ritengano che il ricorso alla procedura aperta o ristretta non permetta l’aggiudicazione dell’appalto». La definizione di «particolare complessità» data dall’art. 1, paragrafo 11, della direttiva è poi adottata anche nel contesto nazionale[69]. Peraltro, a titolo esemplificativo, l’art. 58 aggiunge, in termini innovativi rispetto al testo comunitario, che «[p]ossono, secondo le circostanze concrete, essere considerati particolarmente complessi gli appalti per i quali la stazione appaltante non dispone, a causa di fattori oggettivi ad essa non imputabili, di studi in merito all’identificazione e quantificazione dei propri bisogni o all’individuazione dei mezzi strumentali al soddisfacimento dei predetti bisogni, alle caratteristiche funzionali, tecniche, gestionali ed economico-finanziarie degli stessi e all’analisi dello stato di fatto e di diritto di ogni intervento nelle sue eventuali componenti storico-artistiche, architettoniche, paesaggistiche, nonché sulle componenti di sostenibilità ambientale, socio-economiche, amministrative e tecniche»[70]. In ogni caso, la discrezionalità attribuita alla stazione appaltante circa l’esperibilità della procedura è controbilanciata dall’obbligo di motivazione in ordine alla sussistenza dei relativi requisiti di ammissibilità[71]. Siffatto obbligo costituisce un ulteriore elemento di novità introdotto dal legislatore italiano, non essendo invece previsto dall’art. 29 della direttiva.

7.2 La fase consultiva
Rileva, poi, quanto disposto con il “secondo decreto correttivo” al Codice dei contratti[72], con l’inserimento di un passaggio endoprocedimentale di carattere consultivo. Il decreto ha così previsto che il ricorso al dialogo competitivo per i “lavori” è consentito soltanto previo parere del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici, ad esclusione dei lavori relativi ad infrastrutture strategiche[73] (disciplinati nella Parte II, Titolo III, Capo IV del Codice). Per i lavori relativi ai “beni culturali” (disciplinati nella Parte II, Titolo IV, Capo II del Codice) è altresì richiesto il parere del Consiglio Superiore dei Beni Culturali. Entrambi i suddetti pareri devono essere resi nei trenta giorni dalla richiesta ed, in caso di silenzio, l’Amministrazione può comunque procedere[74].

7.3 Lo svolgimento della procedura
Ai sensi dell’art. 58, lo svolgimento della procedura rispecchia fedelmente lo schema delineato dal legislatore comunitario. Di conseguenza, per quanto riguarda le disposizioni volte a garantire i principi di trasparenza e pubblicità della procedura[75], parità di trattamento dei partecipanti[76] e tutela della riservatezza[77], è sufficiente rinviare a quanto già detto a proposito della direttiva. Anche il legislatore italiano, inoltre, ha ritenuto opportuno precisare che la procedura può articolarsi in più fasi, volte a ridurre progressivamente il numero delle soluzioni da discutere durante il dialogo[78], e che questo può avere ad oggetto tutti gli aspetti dell’appalto[79].
La durata della procedura non è rigidamente predeterminata. L’art. 58, comma 10, stabilisce, infatti, che il dialogo continua sino a quando le stazioni appaltanti non siano in grado di individuare soluzioni che possano soddisfare le loro necessità e obiettivi. Peraltro, come si è anticipato, il legislatore italiano ha specificamente considerato l’ipotesi in cui nessuna delle soluzioni prospettate sia adeguata a soddisfare le suddette necessità. In tal caso, le stazioni appaltanti sono tenute ad informare immediatamente, e con provvedimento motivato, i partecipanti, ai quali non spetta alcun indennizzo o risarcimento, salvo che non siano stati previsti specificamente premi o incentivi ai sensi dell’art. 58, comma 17[80]. Nella diversa ipotesi in cui siano individuate soluzioni soddisfacenti, la conclusione del dialogo e l’invito a presentare le offerte avvengono secondo le modalità descritte con riferimento all’art. 29 della direttiva[81].
Tuttavia, anche in questa ipotesi il testo nazionale si spinge un poco più in là rispetto al “modello” comunitario. È previsto, infatti, che prima della presentazione delle offerte, le stazioni appaltanti specifichino ulteriormente i criteri di valutazione già indicati nel bando o nel documento descrittivo, «in relazione alle peculiarità della soluzione o delle soluzioni individuate»[82].
Recependo integralmente la corrispondente disposizione della direttiva, l’art. 58 prevede che, su richiesta delle stazioni appaltanti, le offerte possano essere chiarite, precisate e perfezionate, a condizione di non determinare modifiche di elementi fondamentali dell’offerta o dell’appalto, la cui variazione rischi di falsare la concorrenza o avere un effetto discriminatorio[83]. L’appalto viene, quindi, assegnato sulla base del (solo) criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. L’operatore interessato può essere invitato a precisare ulteriormente gli aspetti della sua offerta o a confermare gli impegni in essa figuranti, salvo che ciò, secondo il consueto caveat, produca le note conseguenze in termini di modifica degli elementi fondamentali dell’offerta o dell’appalto, o di violazione dei principi di concorrenza e parità di trattamento[84].

7.4 L’applicazione del dialogo competitivo nei settori speciali
Un cenno merita, infine, l’art. 220 del D.Lgs. 163/2006. Con tale disposizione, il legislatore italiano ha, infatti, espressamente risolto, in senso positivo, la possibilità di fare ricorso alla procedura in oggetto nell’ambito dei settori speciali.
Come precedentemente indicato[85], tale possibilità risultava comunque argomentabile, sia pure a livello interpretativo, nonostante la mancata indicazione del dialogo competitivo fra le procedure applicabili ai sensi della direttiva 2004/17/CE. Opportunamente, comunque, l’art. 220, che si colloca nella parte III del Codice (dedicata, per l’appunto, agli appalti nei settori speciali), ha previsto in modo puntuale che gli enti aggiudicatori possano «affidare i lavori, le forniture o i servizi mediante procedure aperte, ristrette o negoziate ovvero mediante dialogo competitivo».

7.5 Il Regolamento di attuazione del Codice dei contratti pubblici
L’art. 5 del D.Lgs. 163/2006 ha demandato allo Stato la potestà regolamentare per definire la disciplina esecutiva e attuativa del Codice dei contratti pubblici. Nell’esercizio di tale potestà, è stato dunque emanato il Regolamento d’attuazione del Codice, alla cui entrata in vigore è condizionata l’applicabilità dell’art. 58. Ai sensi dell’art. 253, comma 1-quater del D.Lgs. 163/2006, infatti, l’art. 58 può trovare applicazione con riferimento alle procedure i cui bandi o avvisi sono stati pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del Regolamento di attuazione del Codice dei contratti pubblici (di seguito, anche il “Regolamento”).
La disciplina esecutiva della procedura di dialogo competitivo è contenuta nell’art. 113 del Regolamento[86], il quale, al primo comma, specifica la nozione di “lavoro complesso” mediante un rinvio alla definizione al riguardo contenuta nell’art. 3 del Regolamento. Quest’ultima disposizione considera come dotati del requisito di complessità “le opere e gli impianti caratterizzati dalla presenza in modo rilevante di almeno due dei seguenti elementi: 1. utilizzo di materiali e componenti innovativi; 2. processi produttivi innovativi o di alta precisione dimensionale e qualitativa; 3. esecuzione in luoghi che presentano difficoltà logistica o particolari problematiche geotecniche, idrauliche, geologiche e ambientali; 4. complessità di funzionamento d’uso o necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità; 5. esecuzione in ambienti aggressivi; 6. necessità di prevedere dotazioni impiantistiche non usuali”[87].
In tema di ammissione alla procedura, la disposizione prosegue stabilendo che il bando indica i requisiti di qualificazione di cui all’art. 40 del Codice dei contratti, nonché i requisiti per i progettisti previsti dalla parte II, titolo I, capo IV (relativo ai “Servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”) del Codice. Gli operatori economici devono possedere i predetti requisiti progettuali ovvero possono avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nella proposta, o partecipare in raggruppamento con i soggetti qualificati per la progettazione[88].
Ai sensi dell’art. 113, co. 4, ai candidati ammessi al dialogo viene assegnato un termine per presentare “una o più proposte, corredate da uno studio di fattibilità con la relativa previsione di costo”. La stazione appaltante ha facoltà di richiedere ai candidati delle “soluzioni migliorative rispetto alle proposte”. Sulla base della soluzione o delle soluzioni prescelte, la stazione appaltante inserisce il relativo studio di fattibilità nella programmazione triennale dei lavori pubblici.
Le offerte finali devono essere corredate dal progetto preliminare dell’opera e dal capitolato speciale prestazionale. Sarà il soggetto aggiudicatario del dialogo a dover provvedere alla progettazione definitiva ed esecutiva e all’esecuzione dell’opera[89].
L’art. 113 contiene, infine, una precisazione attinente al premio che le stazioni appaltanti possono prevedere per incentivare la partecipazione al dialogo[90]. Al riguardo, precisa che, qualora il pagamento del premio sia previsto nel bando o nel documento descrittivo, con il pagamento stesso la stazione appaltante acquista la proprietà del progetto preliminare presentato dal soggetto aggiudicatario[91].

8. Aspetti critici del dialogo competitivo ai sensi dell’art. 58 del D.Lgs. 163/2006
La procedura sopra descritta costituisce, come si è visto, il risultato di un recepimento che il legislatore nazionale ha operato con un duplice obiettivo: da una parte, predisporre un testo fedele allo spirito ed alla lettera della direttiva; dall’altra, integrare, nei limiti del possibile, elementi migliorativi e di chiarimento. Tuttavia, nonostante l’encomiabile sforzo profuso dal legislatore italiano, alcuni aspetti del recepimento risultano discutibili, e ciò in particolare sotto tre profili: la possibilità, accordata alle stazioni appaltanti, di specificare i criteri di valutazione ai sensi del comma 13 dell’art. 58, l’ambito oggettivo di applicazione del dialogo competitivo ed, infine, l’indeterminatezza di alcuni requisiti previsti dall’art. 58.

8.1 La specificazione dei criteri prima della presentazione delle offerte: la procedura di infrazione relativa al comma 13 dell’art. 58
Come indicato in sede di descrizione della procedura[92], ai sensi dell’art. 58, co. 13, prima della presentazione delle offerte le stazioni appaltanti specificano i criteri di valutazione di cui all’art. 83, co. 2, indicati nel bando o nel documento descrittivo, “in relazione alle peculiarità della soluzione o delle soluzioni individuate ai sensi del comma 10”[93]. La disposizione prevede esplicitamente che la specificazione dei criteri debba essere svolta “nel rispetto dei principi di concorrenza e non discriminazione”[94].
La norma qui riportata costituisce oggetto di censura, nell’ambito di una più ampia procedura di infrazione avviata dalla Commissione europea nei confronti dell’Italia con riguardo proprio al Codice dei contratti pubblici[95].
Fra i vari profili di incompatibilità del Codice con le direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE, la Commissione si è specificamente soffermata sul disposto dei commi 13 e 15 dell’art. 58 del D.Lgs. 163/2006. Al riguardo, ha rilevato che, stabilendo il comma 15 che le offerte sono valutate sulla base dei criteri fissati nel bando di gara o nel documento descrittivo “e di quelli fissati ai sensi del comma 13”, ai sensi di quest’ultima disposizione la stazione appaltante può introdurre criteri nuovi ed ulteriori rispetto a quelli già fissati nel bando di gara e nel documento descrittivo.
Così disponendo, secondo la Commissione, l’art. 58 co. 13 si pone in violazione del principio per il quale i criteri di aggiudicazione devono essere stabiliti prima dell’inizio della fase di dialogo, risultando dunque previamente noti alle imprese partecipanti alla procedura (art. 40, par. 5 della direttiva 2004/18/CE).

• 8.2 L’ambito di applicazione oggettivo
Va ricordato anzitutto che, sulla base dell’art. 29 della direttiva ed anteriormente alla definitiva codificazione del D.Lgs. 163/2006, l’applicazione del dialogo competitivo alle concessioni ed ai PPP era ritenuta tanto auspicabile quanto incerta.
Con specifico riferimento alle concessioni di lavori pubblici, si osservava che, sebbene l’art. 29 si riferisse ai soli «appalti particolarmente complessi», il dialogo competitivo avrebbe potuto essere applicato anche alle concessioni di lavori pubblici, considerato che, a parte la diversa natura del corrispettivo, esse presentano le medesime caratteristiche di un appalto pubblico di lavori[96]. Alla luce di simili considerazioni, si riteneva che le amministrazioni concedenti avrebbero potuto legittimamente utilizzare la procedura del dialogo competitivo con riferimento a concessioni particolarmente complesse, o nei casi in cui fosse stato difficoltoso valutare preliminarmente l’opportunità di qualificare un contratto come appalto piuttosto che come concessione[97]. Come si è visto, tale interpretazione corrispondeva, in sostanza, alla posizione della Commissione europea.
Tuttavia, de jure condito, sembra doversi ritenere che il legislatore italiano abbia inteso circoscrivere il dialogo competitivo alla sola materia degli appalti, con esclusione delle concessioni[98]. Ciò si evince dal dato letterale, e segnatamente dall’art. 30 del D.Lgs. 163/2006, il quale non richiama espressamente il dialogo competitivo fra gli istituti applicabili in materia di concessioni di servizi[99], e dall’art. 144, il quale stabilisce che «le stazioni appaltanti affidano le concessioni di lavori pubblici con procedura aperta o ristretta […]», omettendo di menzionare la procedura di dialogo competitivo[100].
La non applicabilità del dialogo competitivo alle concessioni potrebbe essere, tuttavia, un problema solo apparente. Si è osservato, in proposito, che la procedura in commento costituisce un sistema di scelta del contraente più regolamentato e più rigido rispetto alla libertà che caratterizza gli affidamenti di concessioni secondo la normativa comunitaria. Come chiarito dalla Comunicazione interpretativa sulle concessioni nel diritto comunitario[101], infatti, «il concedente è libero di scegliere la procedura più appropriata e, in particolare, di esperire una procedura negoziata». La minore complessità (e, dunque, la maggiore flessibilità) che connota i meccanismi di affidamento delle concessioni renderebbe, dunque, non necessaria l’applicazione del dialogo competitivo in questa materia.
Per quanto attiene ai PPP, il ricorso al dialogo competitivo dovrebbe essere considerato ammissibile alla luce della ratio che ha determinato l’introduzione dell’istituto in esame nel testo della direttiva. Tale interpretazione ben si sposa, del resto, con la linea suggerita dal Parlamento europeo[102] e dalla Commissione europea. Quest’ultima, in particolare, ha esplicitamente auspicato l’adozione della procedura di dialogo competitivo per la selezione del soggetto privato nell’ambito dei PPP[103].
Tale indicazione è stato peraltro rinnovata anche nella recente Comunicazione sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai parternariati pubblici-privati istituzionalizzati (PPPI)[104]. Con questa nuova iniziativa di soft law in materia di contratti pubblici, la Commissione individua nel dialogo competitivo la procedura più appropriata per la costituzione delle società pubblico-private e la contestuale assegnazione alle stesse di contratti pubblici. Secondo la Commissione, infatti, la flessibilità del nuovo istituto consente alle pubbliche amministrazioni di svolgere entrambe le attività (ossia l’individuazione del socio privato e l’assegnazione del contratto) nell’ambito della medesima procedura, con conseguenti vantaggi in termini di minor durata e costi complessivi della gara, nonché di maggiore coerenza ed idoneità delle soluzioni così individuate per i problemi complessi fronteggiati[105].
Nel nostro ordinamento, peraltro, già anteriormente all’approvazione del D.Lgs. 163/2006, la possibilità di fare ricorso al dialogo competitivo era già stata avallata dai giudici amministrativi[106], con particolare riferimento ad iniziative di project financing.
Al fine di verificare quale sia la posizione assunta dal legislatore italiano sul punto, in sede di formulazione del Codice dei contratti pubblici, si deve fare riferimento all’art. 152 del D.Lgs. 163/2006, norma che definisce la disciplina comune applicabile in materia di promotore finanziario e società di progetto. Dall’esame di questa disposizione emerge, innanzitutto, che l’art. 58 del Codice non figura tra le disposizioni che, ai sensi dell’art. 152, comma 1, sono applicabili alla suddetta materia. Nondimeno, la possibilità di avvalersi del dialogo competitivo potrebbe fondarsi sull’art. 152, comma 2. Conformemente a tale disposizione, infatti, le disposizioni del Titolo I della Parte II del D.Lgs. 163/2006 (fra le quali vi è l’art. 58), si applicano «in quanto non incompatibili» con le previsioni di cui all’art. 152 e seguenti del Codice[107].
Così disponendo, l’art. 152, comma 2, non esclude a priori la compatibilità tra finanza di progetto e dialogo competitivo.
In proposito, occorre considerare che le due procedure in esame presentano differenze “strutturali” particolarmente rilevanti. A titolo esemplificativo, si può ricordare che l’amministrazione aggiudicatrice, ai sensi degli art. art. 153-154 del Codice dei contratti pubblici, valuta preliminarmente la proposta del promotore, successivamente messa a base di gara ai sensi dell’art. 155. Tale fase preliminare, funzionale all’individuazione della proposta di pubblico interesse, non sussiste nell’ambito del dialogo competitivo, nel quale, come si è visto, l’amministrazione aggiudicatrice si limita a pubblicare un bando di gara in cui rende note le proprie necessità ed i propri obiettivi[108]. Differenze strutturali fra le due procedure emergono anche con riferimento all’oggetto della gara pubblica: nella finanza di progetto, questo è ravvisabile nella proposta del promotore, laddove nel dialogo competitivo, oggetto della gara potrà essere il risultato della combinazione degli elementi migliori contenuti nelle singole proposte dei partecipanti[109].
Tali differenze potrebbero consentire di definire i rapporti fra l’art. 58 e l’art. 152 e seguenti in termini di alternatività, nel senso che qualora la pubblica amministrazione abbia indetto una procedura ai sensi dell’art. 152 e seguenti del Codice, avrebbe individuato un iter ben diverso da quello disciplinato dall’art. 58.
Il menzionato rapporto di alternatività non dovrebbe, invece, portare a negare l’applicabilità del dialogo competitivo in materia di project financing, ove sussistano i presupposti di cui all’art. 58. Tale conclusione, oltre ad essere ammissibile ai sensi del Codice dei contratti, consentirebbe di definire l’ambito di applicazione del dialogo competitivo in accordo con l’originaria ratio dell’istituto ai sensi dell’art. 29 della direttiva[110].
8.3 Incertezza e difficoltà applicative
L’istituto del dialogo competitivo presenta un ulteriore, rilevante interrogativo, insito nell’incertezza relativa ai tempi del suo svolgimento e circa la portata di taluni requisiti applicativi.
In primo luogo, come si è visto, l’art. 58, comma 10, del Codice non permette di predeterminare con sicurezza la durata della procedura. La fase del dialogo, infatti, prosegue sino a quando la stazione appaltante non è in grado di individuare la soluzione, o le soluzioni, che possano soddisfare le sue necessità. Evidentemente, la difficoltà di formulare previsioni di durata, già insita in ogni procedura ad evidenza pubblica, è ancor più rilevante per la procedura di dialogo competitivo, che presuppone un progetto assai complesso e l’incertezza dell’amministrazione quanto alle soluzioni adottabili. Tuttavia, una volta ammessa la possibilità, in mancanza di soluzioni soddisfacenti, di chiudere il dialogo senza addivenire all’aggiudicazione dell’appalto, sarebbe stato forse coerente prevedere un termine massimo di durata del dialogo vero e proprio. E questo, da una parte, per il dovuto riguardo all’interesse degli operatori del settore[111], e, dall’altra, per evitare che la durata della procedura dipenda da valutazioni rimesse alla discrezionalità pressoché illimitata della stazione appaltante.
In secondo luogo, il dialogo competitivo, pur richiedendo adempimenti procedurali meno gravosi di quelli previsti ai sensi dell’art. 152 e seguenti del Codice, si combina con presupposti applicativi che si prestano ad interpretazioni necessariamente discrezionali. Di fronte alla difficoltà di definire il concetto di «contratto particolarmente complesso», o di individuare il confine tra richiesta di chiarimenti e prosecuzione delle negoziazioni, le amministrazioni potrebbero essere indotte ad utilizzare il dialogo competitivo ben al di là dei limiti consentiti dal D.Lgs. 163/2006, ingenerando in tal modo questioni di legittimità circa il proprio operato. All’opposto, qualora nella prassi si opti per un’interpretazione restrittiva con riferimento a siffatti aspetti, vi è il rischio che l’istituto in esame diventi, di fatto, un’inutile variante della procedura negoziata.
Simili osservazioni inducono a ritenere che, in sede applicativa, la procedura di dialogo competitivo potrebbe non caratterizzarsi, come auspicato all’atto della sua codificazione in sede comunitaria, per una riduzione del rischio amministrativo connesso alla proposizione di ricorsi giurisdizionali avverso l’operato della pubblica amministrazione. Anzi, le incertezze sin qui ravvisate potrebbero costituire un grave disincentivo alla partecipazione dei concorrenti, i quali si troverebbero a dover fronteggiare i costi relativi alla procedura ed il rischio connesso all’eventuale contestazione dell’operato dell’amministrazione. Questo sfavorevole scenario, naturalmente, potrebbe modificarsi anche alla luce della concreta attuazione che le amministrazioni daranno alla facoltà di cui all’art. 58, comma 17, del Codice, in materia di premi e pagamenti.

9. Conclusioni
La ricostruzione sin qui svolta consente di affermare che, mediante l’art. 58 del Codice dei contratti pubblici, il legislatore italiano ha dato attuazione all’istituto del dialogo competitivo in termini rispondenti all’art. 29 della direttiva, salvo (beninteso) il profilo di incompatibilità censurato dalla Commissione in relazione ai commi 13 e 15 dell’art. 58[112]. Per paradosso, infatti, proprio la menzionata procedura di infrazione consente di ritenere che, ad eccezione del profilo di incompatibilità riscontrato, le restanti previsioni dell’art. 58 risultano conformi all’art. 29 della direttiva. Si osserva, peraltro, che la critica mossa all’attuale formulazione dell’art. 58 pare superabile mediante l’abrogazione del passaggio controverso del comma 15 e del comma 13, ossia attraverso un intervento di carattere del tutto marginale rispetto al generale impianto dell’art. 58.
In sede di attuazione dell’art. 29, le scelte del legislatore italiano si confermano, dunque, apprezzabili anche considerando che, ad esempio, il Codice dei contratti ha positivamente sciolto uno dei dubbi posti dalla disciplina comunitaria, in merito all’applicabilità dell’istituto anche nell’ambito dei settori speciali[113].
Se, dunque, è possibile valutare in termini complessivamente soddisfacenti la trasposizione data all’art. 29 della direttiva, maggiori incertezze sembrano doversi individuare nella effettiva utilizzabilità della procedura nell’ordinamento italiano (se non, addirittura, più in generale nei Paesi membri). Come si è avuto modo di verificare, infatti, il dialogo competitivo presenta alcuni “limiti originari”, risalenti cioè alla stessa disciplina introdotta dal legislatore comunitario. Ci si riferisce, in particolare, all’indeterminatezza che connota la durata ed i presupposti applicativi stessi della procedura. Tali elementi di “flessibilità”, ovvero di indeterminatezza, se erroneamente applicati, potrebbero determinare il pratico insuccesso della procedura. E ciò in quanto le pubbliche amministrazioni potrebbero scoraggiare la partecipazione dei privati, non definendo in termini chiari i propri obiettivi e non negoziando, con essi, entro termini ragionevoli e con modalità efficienti: i privati non avrebbero, infatti, alcun reale interesse nell’avviare un dialogo – evidentemente oneroso – con amministrazioni che non siano in grado di dare credibilità alla effettiva realizzazione degli interventi ipotizzati.
Per evitare un simile esito, sarebbe dunque auspicabile un più puntuale intervento da parte del legislatore o del regolatore (si pensi, ad esempio, al ruolo che potrebbero assumere le Autorità nazionali competenti in materia, fra le quali l’Autorità italiana per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture[114]) anche nella individuazione di best practices idonee a guidare l’operato della pubblica amministrazione – specie di quelle meno strutturate – nell’applicazione dell’art. 58 del Codice dei contratti. Tale intervento ben avrebbe potuto trovare ulteriore spazio, ad esempio, in occasione dell’emanazione del Regolamento di attuazione (ai sensi dell’art. 5 del D.Lgs. 163/2006), il quale invece, presentando i sopra menzionati contenuti, non appare del tutto risolutivo dei quesiti attinenti alle modalità di applicazione della procedura.
La maggiore definizione degli aspetti sostanziali e procedurali fin qui esaminati, ed allo stato incerti, rappresenta, in definitiva, l’ultimo tassello mancante al fine di garantire il corretto e funzionale svolgimento del dialogo competitivo, nel rispetto dei principi di riservatezza e della parità di trattamento tra tutti i soggetti partecipanti alla procedura[115]. Proprio la definitiva “maturazione” di questo nuovo istituto potrebbe avere un positivo impatto nell’attirare capitali privati, così da assicurare la disponibilità delle sempre maggiori risorse che si rendono necessarie nella realizzazione di interventi di interesse pubblico ma che essendo spesso particolarmente complessi proprio del dialogo competitivo potrebbero, in effetti, beneficiare in termini di più agevole e flessibile strutturazione giuridico-finanziaria dell’intervento.

— *** —

(*) Partner, Grimaldi e Associati, Roma – Milano – Bruxelles – francesco.sciaudone@grimaldieassociati.com.

Per la visualizzazione delle note clicca
qui

(pubblicato il 10.3.2008)

Note

L'articolo Il dialogo competitivo tra diritto comunitario ed ordinamento italiano proviene da Giustamm.

1. Nel settore degli appalti pubblici, tradizionalmente, la domanda pubblica (la parte di spesa pubblica diretta all’acquisto di beni e servizi necessari per il funzionamento delle varie strutture pubbliche e per l’accrescimento delle dotazioni infrastrutturali del Paese) è stata considerata quale fattore di sostegno del reddito e dei livelli occupazionali sicché la prassi applicativa ed interpretativa della legislazione, anche se di derivazione comunitaria, è stata spesso volta più alla tutela del sistema esistente, piuttosto che all’apertura dei mercati.
I bisogni che l’amministrazione si prefigge di soddisfare tramite l’utilizzo dei contratti pubblici sono, generalmente, il mantenimento delle dotazioni infrastrutturali, l’erogazione dei servizi alla comunità e all’organizzazione pubblica, obiettivi di politica macroeconomica, obiettivi di politica sociale, obiettivi di riequilibrio territoriale, obiettivi di politica industriale.
Ma il mercato degli appalti pubblici richiede che l’interesse economico dell’amministrazione si confronti con il momento concorrenziale tra privati. Non vi è dubbio, infatti, che l’attività amministrativa nel settore degli appalti possa provocare distorsioni della concorrenza ed un non corretto funzionamento del mercato.
Si tratta di un settore strategico dell’economia, il cui rilancio e la cui efficienza dipendono proprio dall’intensificarsi della concorrenza e dall’ampliamento dello spazio per l’esplicarsi dei meccanismi di mercato in un contesto di trasparenza ed economicità.
Nasce quindi l’esigenza non soltanto di garantire il buon andamento della pubblica amministrazione ma, soprattutto, di stimolare e di verificare una reale concorrenza che deve realizzarsi attraverso la domanda pubblica. In altre parole, la domanda pubblica deve essere tale che ad essa possano rispondere più soggetti in modo da assicurare che la libera concorrenza consenta il raggiungimento di un livello di efficienza dei mercati tendenzialmente ottimale.

2. Ed è a questo punto che rileva come questione centrale, quella del ruolo dei poteri pubblici in un’economia di mercato, che devono garantire, da un lato, il buon funzionamento del mercato e il rispetto delle regole del gioco da parte di tutti e, dall’altro, salvaguardare l’interesse generale, in particolare la soddisfazione dei bisogni essenziali dei cittadini.
L’adozione nel settore degli appalti pubblici della normativa di derivazione comunitaria e, quindi, dei principi di concorrenzialità e di mercato fa avvertire oggi, ed in modo più chiaro, l’esigenza di individuare meccanismi che in questo settore assicurino la libera competizione tra le imprese.
Le direttive ed il Codice dei contratti prevedono che la fase dell’affidamento dei contratti devono essere informate e subordinate al rispetto dei principi del Trattato ed in particolare ai principi della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, nonché ai principi che ne derivano, quali i principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e di trasparenza.
La natura prevalente e cogente e generale di tali principi si ricava anche dalla circostanza che essi, anche grazie alla giurisprudenza della Corte di Giustizia, si applicano anche agli appalti sotto soglia comunitaria.
Ma come si garantiscono tali principi?
Si devono considerare in particolare tre aspetti:
1) anzitutto, la qualità della domanda : la domanda deve essere definita attraverso la individuazione delle prestazioni che deve fornire l’appaltatore piuttosto che attraverso la descrizione del prodotto. In tal modo, le imprese potranno sviluppare l’innovazione.
2) l’efficacia e la correttezza delle procedure che sono il meccanismo con il quale il committente pubblico chiede la risposta del mercato.
3) infine, come si valutano le risposte (i criteri di aggiudicazione) del mercato. Ciò significa saper individuare il criterio più efficiente per la scelta dell’offerta.
Su questi tre aspetti, la pubblica amministrazione deve operare per creare un mercato competitivo e di qualità nel quale il sistema delle imprese può crescere e rafforzarsi.
Per quanto riguarda il primo aspetto, e cioè la qualità della domanda, se si esamina la questione sul piano dell’evoluzione delle norme, la prima volta che il legislatore ha posto al centro dell’intero sistema la qualità della domanda più sul piano prestazionale che oggettuale è stato con la legge 109/94 e le norme di attuazione della legge 109/94; per la prima volta il legislatore stabilì dettagliatamente una serie di elementi che dovevano caratterizzare i progetti.
Quelle regole sono state riprese e rafforzate nell’allegato XXI del Codice per la legge obiettivo e nel regolamento di attuazione del Codice, di prossima pubblicazione.
E’ importante sottolineare quanto previsto nell’articolo 68 del Codice circa le specifiche tecniche degli appalti: occorre garantire che esse siano formulate in termini di prestazioni o di requisiti funzionali onde consentire parità di accesso agli offerenti e non creare ostacoli alla apertura dei mercati alla concorrenza. In questo modo si stimolano le imprese del settore a concorrere ad individuare gli scopi sostanziali dell’operazione economica complessiva, suggerendo soluzioni nuove ed originali.
Il legislatore ha fatto, quindi, la sua parte, adesso spetta alla PA fare la propria facendo crescere la propria capacità, nel senso di attrezzarsi per stimolare il mercato ad operare bene.
Significa sviluppare le capacità di coordinamento e di controllo affidando, se del caso, la fase progettuale al mercato o comunque dialogando con esso: sfruttare le capacità del mondo imprenditoriale privato che, operando in più settori, ha un know-how più completo.
Per quanto riguarda il secondo aspetto, le procedure, è necessario che le amministrazioni, fin dalla fase iniziale diretta a decidere se aggiudicare e quindi nella predisposizione del bando e della scelta della procedura di aggiudicazione, non adottino provvedimenti che ledono il mercato, per esempio accorpando in un’unica gara pluralità di attività diverse provocando, così, una concentrazione dell’offerta.
Circa le procedure di aggiudicazione, è da tenere presente che le nuove procedure previste dal Codice, quali il dialogo competitivo, sono certamente volte ad ampliare gli spazi di scelta dell’amministrazione, consentendo di utilizzare al meglio le possibilità offerte dal mercato: come ha ritenuto il Consiglio di Stato nel parere reso sul Codice dei contratti, si afferma un “modello di amministrazione capace di motivare le scelte dei metodi di gara, considerando le peculiarità delle diverse situazioni di fatto e dotata della tecnicità necessaria per attuare una propria politica degli appalti”.
Il terzo aspetto (i criteri di aggiudicazione) riguarda come operare per scegliere soggetti che garantiscono l’efficienza della risposta. Ciò significa affrontare in modo nuovo l’individuazione del criterio di aggiudicazione (criterio del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa). In particolare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa: scopo di questo ultimo criterio è proprio quello di incentivare i concorrenti alla ricerca sia di soluzioni tecniche idonee ad elevare gli standard qualitativi e tecnologici fissati dai progetti predisposti dalle stazioni appaltanti e sia di procedimenti produttivi che riducano costi e tempi di esecuzione.

3. E l’Autorità che presiedo è chiamata dal Codice a vigilare che le amministrazioni operino nel rispetto e nell’attuazione dei principi di concorrenza nei tre momenti sopra richiamati e quindi verificare sotto questo profilo l’attività delle stazioni appaltanti, anche alla luce della complessità delle nuove procedure messe in campo dal Codice dei contratti (articolo 6, comma 5 del Codice).
Si deve rammentare che, nell’interpretazione della Corte Costituzionale sin dalla sentenza n. 14 del 2004 ed ora nella sentenza n. 401/2007, la concorrenza deve essere intesa non solo in senso statico, come garanzia di interventi di regolazione e di ripristino, ma anche in senso dinamico per l’adozione di misure pubbliche volte a consentire un sufficiente sviluppo del mercato ed instaurare assetti concorrenziali.
E’ stato osservato che i poteri già attribuiti all’Autorità dovrebbero oggi essere intesi soprattutto come poteri a favore del mercato, iniziando da quelli conferiti alle amministrazioni appaltanti nella predisposizione, ad esempio, dei bandi e nelle procedure di aggiudicazione.
La vigilanza dell’Autorità, pertanto, non deve limitarsi più soltanto al riscontro dell’atto e delle procedure, secondo il criterio della stretta legalità, in relazione ai requisiti per essi previsti, ma deve verificare che, a mezzo di essi, siano conseguiti i detti scopi.
Il settore dei contratti pubblici di lavori, forniture e servizi, pertanto, è un settore del mercato il quale ha la necessità di essere presidiato da un’Autorità indipendente, dal momento che occorre garantire la corretta immissione e gestione di pubbliche risorse e la parità di accesso ad essa di tutti gli operatori.
Ciò, solo un’Autorità, nel significato che questo termine ha assunto nel nostro ordinamento, può garantirlo.
Peraltro, fu proprio l’Autorità per il mercato che auspicò la costituzione di un’Autorità per gli appalti.
Né può essere un’agenzia che presuppone una dipendenza, sia pure di funzione, da un’amministrazione e che, peraltro, atteso il nostro ordinamento pluri-istituzionale, dovrebbe dar luogo a diverse agenzie, nelle varie regioni.
Con la presenza di una Autorità nel settore tutti i soggetti possono rapportarsi ad un’unica Autorità decidente nel settore degli appalti.
Peraltro, a far ritenere che nel settore degli appalti di lavori, servizi e forniture, occorra un’Autorità amministrativa indipendente giovano tre considerazioni.
La prima: la realizzazione di lavori, l’acquisizione di servizi o di forniture coinvolge tutte le strutture operative della Repubblica e quindi anche gli organi del Governo che presiedono a settori di pubblica amministrazione. A queste strutture e a questi organi, in quanto tali o collegati con agenzie con funzioni strumentali, non è conferibile una funzione di effettiva garanzia.
La seconda: nessuna componente della Repubblica, enti locali, Regioni, Stato, in quanto paritariamente ordinate, può esercitare un’attività di regolazione che deve concretizzarsi in soluzioni univoche dei problemi, in interventi interpretativi che eliminino il rischio di una incertezza diffusa.
La terza considerazione nasce da un dato della realtà. Le regole comunitarie intervengono nelle procedure ad evidenza pubblica degli appalti in funzione di garanzia a che siano osservate le regole del mercato. Può dirsi che esse siano strumentali non alla regolarità o all’efficienza dell’azione amministrativa, ma degli interessi del mercato e, per esso, e, prevalentemente, degli operatori privati. Perciò la garanzia della loro osservanza non può che essere apprestata da un organismo terzo rispetto alla competizione che si attua nel mercato e nella quale si inseriscono, come elementi che possono incidere su dette regole, le strutture operative pubbliche.
E qui appare, altresì anche l’altra funzione dell’Autorità: quella di essere, in un sistema pluri-istituzionale, un centro unitario di cura di un interesse sul quale possono confluire vari centri decisionali.

4. E a monte di tutto questo, o, per meglio dire, a conclusione ed a raccolta di queste funzioni, la fondamentale funzione della regolazione, nella quale confluisce ed assume il suo più alto valore la vigilanza; si attua la funzione unitaria; trova rimedio e adattamento la iper-regolamentazione che può presentarsi come una pesante e multiforme limitazione – se non una vera e propria costrizione – del mercato, in più un pericolo di ingessamento, una fonte, da un lato di incertezze, dall’altro di pesanti ostacoli.
Norme ed indicazioni comunitarie, leggi e regolamenti statali, leggi e regolamenti regionali, statuti e regolamenti comunali e provinciali, un diffuso pronunciamento di giudici che doppia talvolta le procedure e le attività amministrative, minandole nell’efficacia e nell’effettività, possono assumere il ruolo di onere molto pesante per le imprese ed ostacoli invadenti per il mercato.
Da qui la necessità di una semplificazione dell’apparato normativo di comandi coercitivi e la necessità invece di una regolazione intesa come guida degli operatori del settore, che sorga dal mercato, che si configuri con il concorso di protagonisti pubblici e privati di questo, che si versi in una più semplice e duttile strumentazione.
L’Autorità, inoltre, avrà cura di assicurare un costante monitoraggio sull’effettivo conformarsi delle amministrazioni a modelli operativi procedurali ed organizzativi che siano adeguati alla massima apertura del mercato, poiché intende svolgere non solo interventi mirati ad arginare le patologie del sistema ma, soprattutto, diretti all’individuazioni di soluzioni che evitino tali patologie per il futuro.
Ma, al di là del dato istituzionale e normativo, e perciò ordina mentale, resta la realtà effettuale: il mercato dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture è un mercato che in Italia è stimato essere circa il 12% del PIL. Da qui la necessità che la prima voce sia quella degli operatori del settore.
Ed è per questo che mi è gradito dare la parola agli intervenienti di questa tavola rotonda.

(pubblicato il 10.3.2008)

Note

L'articolo Il mercato dei contratti pubblici proviene da Giustamm.