1. La Corte di giustizia in una pronuncia dell’8 marzo scorso (in causa C-45/06, Campina) ritorna su nozione e qualificazione del principio relativo all’applicazione retroattiva della norma più favorevole (o della lex mitior) in materia di sanzioni amministrative.
Apparentemente nulla di nuovo. La Corte ripete quanto già sostenuto nell’ormai celebre sentenza Berlusconi (cause riunite C-387/02, C-391/02 e C-403/02 del 3 maggio 2005). Nel caso dell’affaire Campina il contesto non è, però, quello relativo all’applicazione del principio della lex mitior alla successione di norme penali. Il caso è relativo all’applicazione, da parte del giudice nazionale, di “sanzioni amministrative” imposte da un regolamento comunitario. La Corte avrebbe potuto dunque rinviare alla regola, iscritta nel proprio diritto positivo, all’articolo 2, paragrafo 2 del regolamento CE n. 2988/95. Si è scelto invece di compiere un passo ulteriore.
I giudici comunitari riaffermano (al punto 32 della sentenza) come il principio relativo all’applicazione della sanzione più mite (considerato come principio generale e non dunque limitato alla sola materia penale) appartenga alle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri e sia, quindi, ai sensi dell’articolo 6 del Trattato UE, un “principio generale del diritto comunitario”. La Corte dice: “Si deve osservare che il principio dell’applicazione retroattiva della sanzione più lieve fa parte delle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri, cosicché esso deve essere considerato un principio generale del diritto comunitario, di cui la Corte garantisce il rispetto e che il giudice nazionale deve applicare”.
Il passaggio è assai esplicito nel sancire l’obbligo in capo al giudice nazionale di dare applicazione al riaffermato principio.
E tale riaffermazione ha una notevole valenza.
Per quanto riguarda il nostro ordinamento la netta affermazione della Corte pone dei seri problemi di adeguatezza e coordinamento.
Appare sempre più urgente provvedere ad una corretta ricostruzione del principio, e della sua applicabilità, anche nel nostro diritto sanzionatorio amministrativo.

2. Con riferimento alle sanzioni amministrative previste dal nostro ordinamento, il riconoscimento dello status e della vigenza del principio dell’applicazione retroattiva della norma più favorevole (lex mitior o favor rei in un’accezione più ampia) soffre, infatti, di una certa “schizofrenia” che è stata più volte proposta all’attenzione dei giudici sia di legittimità che costituzionali (vedi le ordinanze della Corte costituzionale n. 14 del 20 aprile 2002 e 245 del 15 luglio 2003).
L’articolo 1 della legge n. 689 del 24 novembre 1981, recante modifiche al sistema penale (che determina il quadro generale in materia di sanzioni amministrative), prevede l’applicazione di una “stretta legalità” per le sanzioni amministrative e non richiama il principio della lex mitior, il quale risulta dunque inapplicabile a meno di un richiamo espresso.
Al contempo un numero consistente di norme speciali, relative alla previsione di sanzioni amministrative, provvede a richiamare il principio in maniera chiara ed in equivoca.
E’ il caso, ad esempio, delle norme in materia di sanzioni tributarie (art. 3, d.lgs. n. 427/1997), di sanzioni valutarie (art. 23-bis del Testo unico in materia valutaria, D.p.r. n.148/1998), di responsabilità amministrativa delle persone giuridiche (art. 3, d.lgs. 231/2001) ed in materia di concessione del servizio di riscossione (art. 46 d.lgs. 112/99).
Al contempo, venendo alla disciplina dettata in materia finanziaria e bancaria, la derivazione diretta delle norme interne dal diritto comunitario non dovrebbe porre problemi per quanto riguarda l’invocabilità del principio in questione, secondo quanto espressamente ricordato dalla Corte di giustizia.

3. La Corte di cassazione (da ultimo le S.U. civili, sentenza n. 2685 del 7 febbraio 2007) ha, sulla base della citata previsione posta dalla legge n. 689/1961, ritenuto inapplicabile la regola della lex mitior tutte le volte che la sua applicazione non sia prevista, direttamente, dalla norma istitutiva delle sanzioni.
Tale disomogeneità nell’applicazione di un “principio fondamentale” appare divenire, anche alla luce della pronunzia dei giudici di Lussemburgo (che ben può costituire un elemento di novità rispetto alle precedenti pronunzie del nostro giudice delle leggi), insostenibile. Ci troviamo a cospetto di un atteggiamento dell’ordinamento palesemente non sorretto da ragionevolezza.
Tale impasse potrebbe essere superata facendo diretta applicazione del principio generale comunitario che, anche solo in quanto tale, è direttamente applicabile nel nostro ordinamento o, ove non si ritenga percorribile tale prima soluzione, interpretando l’articolo 1 della legge n. 689/1981 in maniera conforme al diritto comunitario ed alla Costituzione, la quale – e non ci sono più dubbi sull’an se non forse sul quomodo, a meno che non si tratti di invocare i famosi “controlimiti” – deve consentire alle richieste di provenienza comunitaria o del diritto dell’Unione europea più in generale, garantendone la prevalenza.
Un’ulteriore possibilità sarebbe di provvedere alla sollevazione di una questione di legittimità costituzionalità affinché il nostro giudice delle leggi possa valutare la compatibilità con la Costituzione della previsione dell’art. 1, legge n. 689/81, alla luce dell’evoluzione del quadro comunitario e del ruolo acquisito dal principio di applicazione retroattiva della norma più favorevole in materia amministrativa ed in materia di sanzioni penali.
Tale sindacato potrebbe essere ben condotto rispetto al parametro costituito dai principi di eguaglianza e di ragionevolezza, se non direttamente rispetto al parametro interposto costituito dall’art. 117 c. 1.
La residuale permanenza di sanzioni amministrative non coperte dal principio della lex mitior rappresenta, infatti, un’ipotesi di irrazionale assenza di coordinamento tra il livello comunitario ed il livello nazionale, oltre che all’interno dello stesso ordinamento nazionale, ingenerando un diseguale trattamento che, allo stato, non appare supportato da idonea giustificazione.
In limine va ricordato come proprio in materia di applicazione retroattiva della legge più favorevole abbia avuto modo di pronunciarsi, da ultimo, la Consulta, riconoscendo il valore “superiore” del principio, con le sentenze n. 393 e 394 del novembre 2006.

pubblicato il 20.2.2007

Note

L'articolo La Corte di Giustizia (C-45/06) ritorna sul principio della lex mitior, il problema italiano rimane proviene da Giustamm.

Il recente intervento di Alfonso Celotto su questa Rivista, dal titolo “Di.co e Di.co. (Dichiarazioni di convivenza e Diritto comunitario)” offre l’opportunità di aprire un dibattito che, in verità, per le implicazioni che importa anche sul piano giuridico (ed evidentemente non solo), meriterebbe studi ben più approfonditi e riflessioni ben più meditate.
A prescindere da valutazioni di altra natura, questi spunti di riflessione si pongono su di un piano squisitamente giuridico.
L’ipotesi interpretativa di Celotto parte dall’analisi del disposto di cui all’art. 9 della Carta di Nizza, secondo cui “Il diritto di sposarsi e il diritto di costituire una famiglia sono garantiti secondo le leggi nazionali che ne disciplinano l’esercizio”.
Rifiutata la lettura secondo cui la norma non prende posizione sulle diverse forme di matrimonio previste nei vari Stati comunitari, l’Autore fa discendere due conseguenze:
– la prima, che “dall’assenza di ogni riferimento normativo alla titolarità del diritto di sposarsi” deriverebbe una “netta indicazione nel senso che ai regimi familiari possono accedere non soltanto gli eterosessuali, ma anche le persone dello stesso sesso”;
– la seconda, che la previsione, accanto al diritto di sposarsi, di un diritto a costituire una famiglia, “lascia chiaramente intendere che l’Unione Europea garantisce e valorizza anche forme di unione ulteriori rispetto al matrimonio”.
L’interpretazione prospettata dall’Autore non tiene in alcun conto la Dichiarazione sulle Spiegazioni relative alla Carta dei diritti fondamentali, allegata all’Atto finale della Conferenza dei rappresentanti degli Stati membri, riunita a Bruxelles il 30 settembre 2003 per la ratifica del Trattato che adottava la Costituzione Europea.
Occorre invece ricordare che in tale Dichiarazione si precisa, in relazione al diritto di sposarsi e di costituire una famiglia di cui all’art. 9 cit., che la norma “si basa sull’art. 12 della C.E.D.U. (Convenzione Europea per i Diritti dell’Uomo) che recita “Uomini e donne, in età matrimoniale, hanno il diritto di sposarsi e di fondare una famiglia secondo le leggi nazionali che regolano l’esercizio di tale diritto”. La formulazione di questo diritto è stata aggiornata al fine di disciplinare i casi in cui le legislazioni nazionali riconoscono modi diversi dal matrimonio per costituire una famiglia. L’articolo non vieta né impone la concessione dello status matrimoniale a unioni tra persone dello stesso sesso. Questo diritto è pertanto simile a quello previsto dalla C.E.D.U., ma la sua portata può essere più estesa qualora la legislazione nazionale lo preveda”.
L’interpretazione autentica appena riportata del testo dell’art. 9 della Carta di Nizza di per se sola fa venir meno l’esigenza di ulteriori riflessioni a carattere ermeneutico, giungendo a conclusioni ben diverse da quelle prospettate da Celotto.
In queste poche righe sia però consentita un’ulteriore riflessione.
Secondo l’Autore, la circostanza che con l’art. 9 del Trattato di Nizza sia venuto meno l’utilizzo dei termini “uomini e donne”, sarebbe riprova dell’accessibilità all’istituto matrimoniale anche a persone dello stesso sesso.
Orbene, anche a voler prescindere dall’interpretazione autentica offerta dagli organismi europei, l’affermazione merita qualche censura critica. Innanzitutto pare a chi scrive che con l’art. 9 cit. si sia al più inciso in senso modificativo rispetto al precedente disposto dell’art. 12 della C.E.D.U. solo in termini di separazione del “diritto di sposarsi”, dal “diritto di costituire una famiglia”: in tale prospettiva pare deporre l’inciso dell’art. 12 “… secondo le leggi nazionali che regolano l’esercizio di tale diritto”, dal quale inequivocamente scaturiva l’unitarietà del diritto di matrimonio e di costituzione di una famiglia.
Quel diritto risulta invece scisso in due nel testo dell’art. 9 cit., laddove si lascia chiaramente intendere che una famiglia possa originare anche da forme di unione diverse da quella matrimoniale.
Il mancato riferimento nell’art. 9 agli elementi soggettivi del matrimonio, già utilizzati dall’art. 12 della C.E.D.U. non pare tuttavia di per sé in grado di determinare conseguenze in ordine all’accesso alla possibilità di contrarre matrimonio anche fra persone omosessuali.
Queste ultime – peraltro – appartengono all’uno o all’altro sesso, a prescindere dalle tendenze (“orientamenti”, come recita la Costituzione Europea) sessuali individuali, pertanto la circostanza della presenza, o meno, di un richiamo normativo ai generi maschile e femminile non aggiunge alcun elemento di qualificazione. D’altronde, a riprova della differenziazione esistente tra questioni di sesso e di tendenze sessuali depone il disposto dell’art. 21 della Carta di Nizza che richiama distintamente le due diverse possibili forme di discriminazione.
Secondo la lettura prospettata dall’Autore si potrebbe allora anche pervenire ad un paradosso estremo: l’art. 29 della Costituzione Italiana, dal momento che non richiama gli elementi soggettivi del matrimonio, né della famiglia, potrebbe interpretarsi quale norma legittimante forme di matrimonio omosessuale: conclusione ovviamente assai poco plausibile anche a voler riconoscere alle convivenze omosessuali i caratteri di società naturale.
Quanto poi alla seconda conseguenza che l’Autore fa scaturire dalla interpretazione dell’art. 9 della Carta di Nizza, ossia che famiglie possano essere costituite anche da relazioni extramatrimoniali, appare opportuno richiamare l’interpretazione autentica dell’Unione Europea in ordine all’art. 21 della Carta di Nizza, in tema di “non discriminazione”, al fine di accertare la sussistenza, per i Paesi membri, di un obbligo di riconoscimento di siffatte unioni civili.
La Dichiarazione sulle Spiegazioni cit. chiarisce che la c.d. Carta Costituzionale Europea conferisce all’Unione “la facoltà di adottare atti legislativi, compresa l’armonizzazione di disposizioni legislative e regolamentari degli Stati membri, per combattere alcune forme di discriminazione” (sesso, razza, religione, lingua, orientamenti sessuali, ecc.). “La normativa in questione può regolamentare gli interventi delle autorità degli Stati membri (come pure i rapporti fra i privati) in qualsiasi settore entro i limiti delle competenze dell’Unione. La disposizione del paragrafo 1 dell’art. 21, invece, non conferisce nessuna facoltà di emanare norme contro la discriminazione in questi settori di intervento degli Stati membri o nei rapporti fra privati, né sancisce nessun divieto assoluto di discriminazione in settori così ampi. Essa infatti tratta soltanto delle discriminazioni ad opera delle istituzioni e degli organi dell’Unione stessi nell’esercizio delle competenze conferite ai sensi di altri articoli della parti 1 e 3 della Costituzione e ad opera degli Stati membri soltanto quando danno attuazione al diritto dell’Unione”.
Del resto, è noto che tra le competenze dell’Unione Europea non rientra la disciplina dei rapporti civili.
Ne segue che non è ravvisabile alcun obbligo, da parte degli Stati membri dell’Unione, di legiferare nel senso di ammettere forme di famiglia che non siano fondate sul matrimonio.
Non par dubbio che l’art. 9 della Carta di Nizza, come rilevato, preveda due diritti: quello di sposarsi e quello di costituire una famiglia. E neanche par dubbio che tale disposizione non costituisca un’astratta petizione di principio, ma “pretenda” per essi una garanzia da parte degli Stati membri. Tuttavia la disposizione si arresta innanzi alle legislazioni nazionali alle quali espressamente rinvia in ossequio al principio di riparto di competenze della Unione rispetto a quelle dei singoli Stati.
La circostanza dunque che in taluni Paesi, come l’Italia, i due diritti in questione non siano distintamente disciplinati, ma coincidano, nel senso del riconoscimento dell’istituto familiare solo sulla base del matrimonio, non costituisce di per sé motivo di violazione dell’ordinamento europeo.
Neppure rilevanza alcuna possono assumere, alla luce dell’ordinamento europeo, eventuali problematiche in tema di libera circolazione e di ricongiungimento familiare.
Va peraltro considerato che nel recepire la direttiva 2004/38/CE del 29 aprile 2004, il D.P.C.M. 19 gennaio 2007, ha precisato il contenuto della previsione comunitaria sancendo, all’art. 3, comma 2, lett. b), che lo Stato membro ospitante, conformemente alla sua legislazione nazionale, agevola l’ingresso e il soggiorno, tra gli altri, al “partner con cui il cittadino dell’Unione abbia una relazione stabile debitamente attestata dallo Stato del cittadino dell’Unione”. Si badi che la direttiva non specificava quale dovesse essere la fonte dell’attestazione. Ed infatti l’ordinamento italiano ha sapientemente ovviato a possibili problemi di sperequazione tra cittadini dell’Unione.
Resta ferma, naturalmente, la libertà della nostra Repubblica (ed in particolare dello Stato) di provvedere a sua volta in materia di riconoscimento di forme di unioni civili, nel rispetto delle previsioni della Carta costituzionale… Ma questa è un’altra storia.

(pubblicato il 12.3.2007)

Note

L'articolo Di.co. e non Di.co. (Dichiarazioni di convivenza ed irrilevanza del Diritto comunitario) proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 1.3.2007)

Note

L'articolo Inaugurazione anno giudiziario 2007 del Tar Calabria – Sezione staccata di Reggio Calabria<br> Relazione del Presidente Luigi Passanisi proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 2.3.2007)

Note

L'articolo Inaugurazione anno giudiziario 2007 del Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise<br>Relazione del Presidente dott. Giorgio Giaccardi proviene da Giustamm.

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Note

L'articolo Inaugurazione anno giudiziario 2007 del TAR per la Puglia – Lecce<br> Relazione del Presidente Aldo Ravalli proviene da Giustamm.

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Note

L'articolo Inaugurazione anno giudiziario 2007 del TAR per l’Emilia-Romagna sezione staccata di Parma <br> Relazione del Presidente Gaetano Cicciò proviene da Giustamm.

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Note

L'articolo Inaugurazione anno giudiziario 2007 del TAR per il Piemonte – Torino<br> Relazione del Presidente Prof. Alfredo Gomez de Ayala proviene da Giustamm.

I
– INTRODUZIONE
INDIRIZZI DI SALUTO
IL PRIMO ANNO “A REGIME”: L’IMPORTANZA DI UNO
SGUARDO D’INSIEME AL “SERVIZIO” CHE RENDIAMO
IL “FILO CONDUTTORE”: COSTITUIRE UN PUNTO DI RIFERIMENTO
DI COERENZA E DI CHIAREZZA IN UN SISTEMA ECONOMICO, LEGISLATIVO
E AMMINISTRATIVO COMPLESSO

II
– IL RUOLO DEL T.A.R. DEL LAZIO
LE NUOVE COMPETENZE
LE RAGIONI DELLE NUOVE FUNZIONI – 1) RAGIONI GIURIDICHE: IL GIUDICE
NATURALE, IN PRIMO GRADO, DEGLI ATTI GENERALI E “DI REGOLAZIONE”
SU TUTTO IL TERRITORIO NAZIONALE
SEGUE – 2) RAGIONI ECONOMICHE: IL GIUDICE NATURALE, IN PRIMO GRADO,
DEL “MERCATO REGOLATO” E DELLA “NUOVA ECONOMIA”
LA RICERCA DI UN DIFFICILE EQUILIBRIO NEL SINDACATO GIURISDIZIONALE
SU AUTORITÀ “INDIPENDENTI”

III
– GIUDICE AMMINISTRATIVO E LEGISLAZIONE
IL GIUDICE AMMINISTRATIVO E LA “CRISI DELLA GENERALITÀ”
DELLE REGOLE
UN’ATTUAZIONE DEI PRINCIPI COSTITUZIONALI ATTENTA ALLE ESIGENZE
ATTUALI
SEGUE: 1) LA FUNZIONE “ATTIVA” (SE NON “CREATIVA”)
DEL GIUDICE (SOPRATTUTTO DI QUELLO AMMINISTRATIVO) IN UN SISTEMA
LACUNOSO E CONTRADDITTORIO
SEGUE: 2) UN GIUDICE AMMINISTRATIVO UNICO PER UN DESTINATARIO
UNICO DI PIÙ “LIVELLI DI REGOLE”
SEGUE: 3) QUALITÀ DELLE REGOLE E “COMPETITIVITÀ”
DEL PAESE, IN UN’OTTICA MULTIDISCIPLINARE: …
… IMPORTANZA DELLA GIURISPRUDENZA COME FATTORE DI INNOVAZIONE,
SEMPLIFICAZIONE E “SVILUPPO” DEL SISTEMA

IV
– GIUDICE AMMINISTRATIVO E PUBBLICA AMMINISTRAZIONE
IL RUOLO DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO DI “INDIRIZZO”
DI UN’AMMINISTRAZIONE COMPLESSA; …
… UN “INDIRIZZO” NON SOLO FORMALE MA SOPRATTUTTO
SOSTANZIALE
QUALITÀ DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E COMPETITIVITÀ
DEL PAESE: …
… IMPORTANZA DI UNA GIURISPRUDENZA INNOVATIVA, CHE SUPERI
LE RESISTENZE IN SEDE ATTUATIVA DELLE RIFORME

V
– GIUDICE AMMINISTRATIVO E PROCESSO
I PREGI DI UNA “LETTURA UNIFICANTE” DELLE NORME COSTITUZIONALI
SULLA GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA
LE RECENTI DECISIONI DELLA CORTE REGOLATRICE DELLA GIURISDIZIONE:
L’IMPORTANZA DEL METODO E DEI VALORI ENUNCIATI
IN FAVORE DELLA TRANSLATIO IUDICII
LA TUTELA ANTE CAUSAM
LA TUTELA CAUTELARE E I SUOI TEMPI
I RIMEDI ALTERNATIVI ALLA GIURISDIZIONE

VI
– I PROBLEMI DI SEMPRE: INNANZITUTTO, I TEMPI
IL PROBLEMA DEI TEMPI IN GENERALE
LA “CULTURA” DEI TEMPI
RAPPORTO TRA TEMPI E CONTENUTI DELLE DECISIONI: CHIAREZZA DEGLI
INDIRIZZI E DEFLAZIONE DEI TEMPI

VII
– SEGUE: MISURE ORGANIZZATIVE E RISORSE
L’IMPORTANZA DELL’ORGANIZZAZIONE
I COSTI DELL’ORGANIZZAZIONE
GLI INTERVENTI NORMATIVI RECENTI
LA SITUAZIONE PARTICOLARMENTE GRAVE DEL T.A.R. DEL LAZIO; …

… I RISULTATI OTTENUTI, NONOSTANTE TUTTO, …
… CON UN CONTENZIOSO IMPONENTE IN QUALITÀ E QUANTITÀ
…
… E L’ASSEGNAZIONE SPEREQUATA DI RISORSE

VIII
– CONCLUSIONE: L’IMPORTANZA DELLA VISIONE DEL “SISTEMA”

 

 

I – INTRODUZIONE

INDIRIZZI
DI SALUTO

Autorità, colleghi, gentili ospiti,
un sentito grazie a tutte le Autorità politiche, civili
e militari qui convenute.
Porgo un saluto deferente ai rappresentanti del nostro Organo
di autogoverno, il Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa.
Un saluto cordiale a tutti i Colleghi del Consiglio di Stato e
dei T.A.R., nonché a quelli delle altre magistrature e
ai rappresentanti delle loro Associazioni.
Desidero rivolgere un affettuoso saluto ai Presidenti emeriti
del Consiglio di Stato, i miei maestri Gabriele Pescatore, Giorgio
Crisci e Renato Laschena, e ai miei predecessori nella presidenza
del T.A.R. del Lazio, che sono presenti e che tanto lustro hanno
dato con la loro opera a questo Tribunale: Alberto de Roberto,
Mario Schinaia e Corrado Calabrò. Ai primi due va un saluto
particolare, in occasione del recente avvicendamento nel ruolo
di Presidente del Consiglio di Stato e del Consiglio di Presidenza,
saluto che estendo al neo-presidente aggiunto Paolo Salvatore.
Un saluto riconoscente ai rappresentanti dell’Accademia,
dell’Avvocatura dello Stato e del libero Foro: sanno bene
quanto io consideri insostituibile il loro apporto, in una dialettica
franca e costruttiva con il giudice amministrativo al fine di
cooperare ai grandi indirizzi di riforma e alla loro “messa
a regime”.
Sento poi l’esigenza di manifestare la mia profonda gratitudine
a tutti coloro che, con la loro quotidiana attività esercitata
spesso in condizioni disagevoli, si impegnano a rendere efficiente
questo Tribunale, offrendo, nelle aule di udienza come nelle segreterie
delle Sezioni e negli uffici di supporto, un servizio fondamentale
al Paese. La loro generosa, intelligente ed attiva collaborazione
rappresenta una risorsa preziosa, che mi consente di adempiere
ai miei doveri in un clima di diffusa condivisione verso gli obiettivi
da conseguire.
La peculiare posizione, in termini istituzionali e organizzativi,
del T.A.R. del Lazio convince dell’opportunità di
tener conto dell’opinione di tutti i soggetti comunque in
prima linea nella giustizia amministrativa, tramite le associazioni
dei magistrati e del personale amministrativo, nonché i
rappresentanti del Foro e dell’Accademia. Purtroppo, la
necessaria brevità di questa cerimonia – che contempla,
oltre alla mia relazione, gli interventi del Presidente del Consiglio
di Stato Mario Schinaia e del Vice Presidente del Consiglio di
Presidenza, prof. Pasquale Stanzione – rende impossibile,
oggi, ascoltare queste voci, nonostante l’importanza delle
questioni di cui si fanno interpreti.
In ragione di questa innegabile importanza, mi auguro che si possa
trovare una prossima occasione di incontro, che si rivelerà
sicuramente proficua e per la cui realizzazione mi dichiaro sin
d’ora pienamente disponibile.

 

IL
PRIMO ANNO “A REGIME”: L’IMPORTANZA DI UNO SGUARDO
D’INSIEME AL “SERVIZIO” CHE RENDIAMO
A differenza del primo discorso inaugurale, stavolta ho potuto
vivere l’intero anno giudiziario come Presidente di questo
Tribunale. Le impressioni iniziali hanno avuto modo di approfondirsi
e di adeguarsi alla realtà dell’Istituto.
Resta innanzitutto confermato il “senso” che ha per
me questo lavoro: un profondo senso del “servizio”,
nell’accezione più elevata dell’espressione.
Un servizio al quale si chiede, in primo luogo, funzionalità
ed efficienza ma che non va inteso nel senso “aziendalistico”
del termine: le parti nei nostri processi sono ben più
che degli “utenti”, sono titolari di un diritto costituzionale,
consacrato nell’articolo 24 e nel principio del “giusto
processo” di cui al rinnovato articolo 111 della Costituzione.
Un servizio di cui è importante, periodicamente, “dar
conto”, evidenziando le tendenze che lo caratterizzano,
i problemi in atto e le possibili soluzioni.
Inoltre, questa esperienza mi conforta nella scelta di privilegiare,
rispetto agli elenchi di dati statistici – utili, ma non
sempre idonei a rappresentare adeguatamente la realtà della
nostra giustizia – l’analisi delle tendenze, dei problemi,
delle grandi questioni sottese all’attività che svolgiamo,
delle prospettive del sistema.
Occasioni come questa consentono di guardare alle nostre funzioni
anche da un’ottica diversa. Nel nostro lavoro quotidiano
siamo abituati a valutare, uno ad uno, i singoli casi che esaminiamo,
nella loro autonomia e nella pienezza, in ciascuno di essi, dell’esercizio
della giustizia. A questa doverosa prospettiva, si affianca, all’inizio
del nuovo anno giudiziario, la possibilità di considerare
tali casi in una visione d’insieme, come parti di un sistema
unitario; un sistema non fisso ma in continua evoluzione.

IL
“FILO CONDUTTORE”: COSTITUIRE UN PUNTO DI RIFERIMENTO
DI COERENZA E DI CHIAREZZA IN UN SISTEMA ECONOMICO, LEGISLATIVO
E AMMINISTRATIVO COMPLESSO
E allora proverei, quest’anno, a individuare un “filo
conduttore” di siffatto resoconto, che prende le mosse dalla
collocazione del T.A.R. del Lazio e della giustizia amministrativa
in generale al crocevia di importanti cambiamenti nel sistema
economico, legislativo e amministrativo. Cambiamenti che emergono,
in positivo e in negativo, anche da recenti interventi ordinamentali,
dalla legge finanziaria alle iniziative in materia di liberalizzazioni
e competitività, alle proposte di riforma dell’amministrazione
pubblica.
Questi mutamenti palesano un sistema (fisiologicamente, ma talvolta
anche patologicamente) complesso, in cui il giudice amministrativo
è uno dei protagonisti.
Con le sue pronunce, ma anche con i modi e i tempi del suo processo,
può aggiungere ulteriori elementi di complessità;
può ridurre la portata innovativa delle riforme, facendo
prevalere interpretazioni restrittive o formalistiche; può
costituire un fattore di rallentamento, se non di arresto, della
crescita. O, al contrario, può apportare un contributo
di semplificazione; può favorire l’attuazione e l’accelerazione
dei cambiamenti; può indurre, direttamente o indirettamente,
ad una loro correzione; può costituire un fattore di sviluppo,
di crescita e di “competitività”.
Mai come in questo momento, suonano attualissime le parole del
noto giurista (consigliere di Stato e Ministro della giustizia)
francese Pierre Paul Nicolas Henrion de Pansey (“De l’autorité
judiciaire en France”, 3 éd., 1827) a proposito dei
rapporti tra amministrazione e giudice amministrativo: “Juger
l’administration, c’est encore une fois administrer”.
Vale per i singoli atti amministrativi, ma vale anche per le riforme,
per le tendenze evolutive.
Occorre quindi che le nostre decisioni, nel loro insieme, assicurino
indirizzi giurisprudenziali univoci; operino una “semplificazione”
giurisprudenziale della “complicazione” legislativa;
valorizzino il tradizionale ruolo di guida e di impulso del giudice
nei confronti di una pubblica amministrazione complessa e in via
di modernizzazione.
Occorre che il processo amministrativo offra una tutela rapida
e completa, e che a tal fine si investa anche in termini organizzativi
e di risorse.

 

II
– IL RUOLO DEL T.A.R. DEL LAZIO

 

LE
NUOVE COMPETENZE
Anche il “rendiconto” di quest’anno non può
non prendere le mosse dalla peculiarità del ruolo del T.A.R.
del Lazio nell’ambito del sistema della giustizia amministrativa:
tale peculiarità si è ulteriormente accentuata nello
scorso anno, sotto due aspetti.
L’art. 3, co. 2 bis, del d.l. n. 245 del 2005, inserito
dalla legge di conversione n. 21 del 2006, ha attribuito in via
esclusiva, anche per l’emanazione di misure cautelari, al
T.A.R. del Lazio la competenza di primo grado a conoscere della
legittimità dei provvedimenti di protezione civile in tutte
le situazioni di emergenza dichiarate ai sensi dell’art.
5, co. 1, della l. n. 225 del 1992.
Il recente disegno di legge di iniziativa governativa in materia
di Autorità indipendenti prevede l’attribuzione al
T.A.R. del Lazio della competenza esclusiva a giudicare, anche
in fase cautelare, su tutti i loro provvedimenti.
Si tratta di misure che comportano un indubbio aggravio di lavoro
e di responsabilità. Un aggravio certo non richiesto ma
che risponde ad innegabili esigenze di funzionalità.
Segnalo almeno due profili che fanno emergere la necessità
di un “giudice naturale” unico, anche in primo grado,
per l’intero territorio nazionale: quello giuridico, relativo
all’attività di amministrazione generale e di normazione,
e quello economico, relativo alle esigenze del mercato.

LE
RAGIONI DELLE NUOVE FUNZIONI – 1) RAGIONI GIURIDICHE: IL GIUDICE
NATURALE, IN PRIMO GRADO, DEGLI ATTI GENERALI E “DI REGOLAZIONE”
SU TUTTO IL TERRITORIO NAZIONALE
Il T.A.R. del Lazio è, sin dal 1971, competente su tutti
gli atti che producono i loro effetti sull’intero territorio
nazionale.
È, quindi, il giudice naturale dell’attività
cd. “di regolazione”. Rientrano in questa tipologia
di provvedimenti svariati atti di natura amministrativa (i cd.
atti a efficacia generale) ma anche, per definizione, tutti gli
atti di natura normativa.
Questo tradizionale (e ormai ultratrentennale) criterio –
squisitamente “giuridico” – di attribuzione
di competenze si è arricchito di profili nuovi negli ultimi
anni, significativi dell’evoluzione del sistema, specie
nel settore delle cd. “Autorità indipendenti”.
Ad esse, infatti (secondo una linea di tendenza inaugurata dal
Consiglio di Stato nel parere sul codice delle assicurazioni e
confermata dal citato disegno di legge), è ormai riconosciuto
un potere normativo autonomo, superando la tradizionale impostazione
negativa secondo la quale l’attribuzione di un siffatto
potere era configurabile solo a fronte di soggetti dotati di rappresentatività
(Parlamento, Governo, Consigli regionali e comunali, etc.).
Si è rilevato come la legge “arretri” dal mercato,
affidando alle Autorità, in primo luogo, una competenza
regolatoria, la quale ha per scopo la stabilità, la protezione
di alcuni diritti e il “livellamento dei campi di gioco”
in settori nei quali si registrava, fino a pochi anni or sono,
il dominio di monopolisti ed ex monopolisti. Il mercato non rimane,
quindi, senza regole, ma la legge lascia spazio a norme secondarie
“speciali”, spesso dettate dalle Autorità di
regolazione, in un sistema di fonti del diritto in cui il principio
“di competenza” prende il posto, sempre più
spesso, di quello “di gerarchia”.
In primo grado, il giudice naturale di queste regole non può
che essere il T.A.R. del Lazio e le proposte attribuzioni completano
in sistema.

SEGUE
– 2) RAGIONI ECONOMICHE: IL GIUDICE NATURALE, IN
PRIMO GRADO, DEL “MERCATO REGOLATO” E DELLA “NUOVA
ECONOMIA”
Oltre alle descritte ragioni di ordine giuridico-sistematico,
militano per questo ruolo del T.A.R. del Lazio anche ragioni diverse,
“sostanziali”, più sentite dal “mondo
reale”, dai cittadini, dalle imprese, dagli operatori economici
e sociali, dal mercato.
Con la proposta concentrazione di competenze si conferma e si
completa il ruolo del T.A.R. del Lazio quale “giudice del
mercato” – come è stato chiamato – con
una visione d’insieme su tutti i provvedimenti che riguardano
la gestione dell’economia nazionale e le discipline di regolazione
e liberalizzazione.
È stato detto che il diritto pubblico dell’economia
e il mercato “hanno bisogno di un unico foro”.
Da un lato, si rileva che con sempre maggiore frequenza i soggetti
che a vario titolo partecipano al procedimento regolatorio (Authorities
e Governo) utilizzano lo stesso strumentario logico-giuridico
(come i concetti di “mercato rilevante” e di “potere
di mercato”), sicché appare necessario concentrare
dinanzi allo stesso giudice le controversie relative alla legittimità
di tutti gli atti di regolazione emanati da questi soggetti (organi
politici o autorità indipendenti), “per assicurare
una maggiore omogeneità nelle modalità di sindacato
giurisdizionale”.
D’altro lato – si aggiunge – sia le imprese
che i regolatori hanno bisogno di un unico punto di riferimento
sin dal primo grado di giudizio, al fine di garantire la certezza
del diritto nei tempi brevi imposti dal mercato. Poiché
la regolazione incide sui fattori che determinano la convenienza
economica degli investimenti e più in generale delle scelte
d’impresa, avere un unico giudice significa: per le imprese,
poter contare su precedenti giurisprudenziali coerenti, sulla
base dei quali modellare la propria condotta; per i regolatori,
uniformare i propri interventi a indirizzi interpretativi univoci.

LA
RICERCA DI UN DIFFICILE EQUILIBRIO NEL SINDACATO GIURISDIZIONALE
SU AUTORITÀ “INDIPENDENTI”
Se, come si è detto, vi sono svariate ragioni che inducono
a giustificare il peculiare ruolo del T.A.R. del Lazio nel sindacato
sulle Autorità indipendenti, e il suo completamento ad
opera dei recenti interventi, va anche detto che tale sindacato
è esso stesso peculiare.
Innanzitutto, superando dubbi pure emersi in passato, è
ormai certo che si tratta di un sindacato necessario, nonostante
la “indipendenza” (che non significa insindacabilità)
di queste Autorità. Esse adottano atti amministrativi,
non politici. Questa necessarietà è confermata anche
dalla proposta governativa di riforma prima richiamata. Anzi,
la posizione e la natura delle Authorities, meno legate al potere
politico e agli indirizzi del Governo, esaltano, in assenza di
altri parametri di riferimento, i poteri e il ruolo stesso del
giudice amministrativo.
In secondo luogo, deve essere un sindacato “equilibrato”,
ancor più che in altri settori. Si pone infatti il problema
– cui avevo già fatto cenno lo scorso anno –
di ricercare la giusta misura nel percorrere, con un esame sempre
più incisivo, territori prima mai esplorati dai giudici
del pubblico potere. La recente evoluzione degli orientamenti
in materia di sindacato della cd. discrezionalità tecnica
consente di affermare che il giudice può conoscere dei
fatti in modo pieno, sì da verificare – avvalendosi,
se del caso, del conforto della consulenza tecnica – la
logicità, la congruità, la ragionevolezza e l’adeguatezza
del provvedimento e della sua motivazione, la regolarità
del procedimento e la completezza dell’istruttoria, pur
rimanendo nel solco della nostra tradizione giuspubblicistica,
posto che la distinzione tra “cognizione piena del fatto”
e “potere di determinazione in ordine al fatto” giammai
permette all’organo giurisdizionale di esprimere proprie
autonome scelte, perché in tal caso assumerebbe egli la
titolarità del potere.
Un equilibrio – non una “timidezza”, come pure
qualcuno ebbe ad affermare – che eviti due pericoli opposti:
quello di un “sindacato debole” che possa agevolare,
come è stato detto, “fughe in avanti ad alcune autorità
animate talvolta da un eccesso di ‘ardore regolatorio’”
ovvero quello di un controllo che sconfini nel merito delle decisioni
adottate dalle Autorità, vanificando di fatto l’istituzione
di apparati di regolazione ad elevata complessità e profonda
competenza tecnica.

III
– GIUDICE AMMINISTRATIVO E LEGISLAZIONE

IL GIUDICE AMMINISTRATIVO E LA “CRISI DELLA GENERALITÀ”
DELLE REGOLE
Il descritto ruolo del T.A.R. del Lazio come “giudice dell’uniformità
giurisprudenziale” di primo grado sugli atti normativi a
efficacia generale consente di muovere ad un secondo punto di
questa trattazione.
Esso riguarda l’idea stessa della “generalità”
delle regole.
Anzi, si potrebbe dire, riguarda l’idea della “crisi
della generalità” della legislazione.
Quale è, oggi, il ruolo del giudice amministrativo che,
al primo impatto del contenzioso, deve fornire un giudizio su
regole “generali e astratte” che sempre più
spesso sembrano non possedere tali caratteri?
Quale deve essere l’atteggiamento verso una legislazione
dello Stato che sembra aver perso, da tempo, una funzione strategica
e di indirizzo, su cui oggi sarebbe invece indispensabile concentrarsi
a seguito della riforma del Titolo V?
È stato affermato (Cacciari) che l’attuale società,
per sua natura, tende a favorire la domanda di diritti, inflazionandola;
in conseguenza, la politica tende a soddisfare questa domanda
inflazionando la normativa. La risposta (politica) alla domanda
(sociale) di diritti consiste nella produzione di norme occasionale,
caotica, sovrabbondante, volta a rispondere alle istanze particolaristiche
della domanda sociale.
Se qualcuno avesse ancora dei dubbi, per fugarli basta contare
il numero dei commi dell’articolo unico della legge n. 296
del 27 dicembre 2006, la legge finanziaria per il 2007. Sono 1364:
un “numero abnorme”, come ha detto il Capo dello Stato,
che “rende sempre più difficile il rapporto tra i
cittadini e la legge”.
Per non parlare delle cd. leggi-provvedimento che intervengono
direttamente su singoli rapporti giuridici, arrivando talvolta
a travolgerli nel nome della “sovranità del legislatore”:
da quelle che revocano bandi di gara e risolvono rapporti convenzionali
in essere (il ricordato d.l. n. 245 del 2005, convertito dalla
legge n. 21 del 2006, o il d.l. n. 7 del 2007), ai numerosi esempi
di interruzione di rapporti di lavoro dirigenziale o di altre
attività continuative che vanno ben al di là del
modello anglosassone del cd. spoils system, che pure ha le sue
regole “generali e astratte”.
In un saggio recentissimo si parla (Merusi) di “legalità
‘usurpata’ dal legislatore”.

UN’ATTUAZIONE
DEI PRINCIPI COSTITUZIONALI ATTENTA ALLE ESIGENZE ATTUALI
Di fronte a questi problemi, sono allo studio dei rimedi, dal
ripensamento della legge finanziaria alla cd. delega taglia-leggi
all’avvio di una “Unità per la semplificazione”.
È il tema della “qualità della regolazione”,
la better regulation. Mi auguro che queste iniziative producano
qualche risultato, al più presto.
Ma anche noi giudici dobbiamo raccogliere l’autorevole monito
del Capo dello Stato e farci carico della questione, nei limiti
delle nostre funzioni.
Sono passati ormai cento anni da quando Ermanno U. Kantorowicz,
con lo pseudonimo di Gnaeus Flavius (il mitico redattore delle
12 Tavole), si scagliava, con la sua “Lotta per la scienza
del diritto” (il manifesto del “diritto libero”),
contro il positivismo giuridico – cioè contro le
dottrine che identificano il diritto con la legge statale, negando
che quest’ultima abbia lacune o non sappia colmarle dentro
di sé, con propri rimedi e strumenti – e denunciava
l’impotenza del diritto a seguire da presso la concretezza
e la singolarità dei casi giudiziari.
Allora, come oggi, ci si chiedeva che fare. Accelerare la produzione
di leggi e così aggiungere ulteriori norme speciali ed
eccezionali, di contingenza e d’emergenza, ovvero affidare
alla dottrina e, soprattutto, alla giurisprudenza, il compito
di trarre corollari dalle leggi già poste e, se necessario,
di integrarle e completarle dall’esterno?
Per evitare il rischio – che pure è stato profilato
– di dover scegliere tra il “volontarismo del legislatore”
e il “volontarismo del giudice” senza avere alcun
criterio per stabilire la “verità” dell’uno
o dell’altro, occorre non perdere di vista i pilastri dello
Stato di diritto, che sono anche le fondamenta della nostra Costituzione
e che “tuttora ci appaiono ciò che di meglio l’uomo
abbia saputo inventare come regola di convivenza”: la divisione
dei poteri, il principio di legalità, l’indipendenza
dei giudici, etc. (Irti).
Ma, oggi, vista la “crisi di generalità” delle
regole, assicurare un rispetto “effettivo” di questi
principi fondamentali è particolarmente difficile; richiede
equilibrio e saggezza, ma anche fermezza e coraggio. Il giudice
deve tener conto dei grandi mutamenti del quadro istituzionale
e – ove possibile – deve cercare di adeguare il proprio
ruolo.
Questa presa di coscienza assume, a mio avviso, rilievo concreto
sotto almeno tre profili: quello della (non voluta) “creatività”
del giudice, quello della combinazione della pluralità
di livelli di regole, quello della semplificazione interpretativa
di una complicazione normativa che pesa sulla competitività
del Paese.

SEGUE:
1) LA FUNZIONE “ATTIVA” (SE NON “CREATIVA”)
DEL GIUDICE (SOPRATTUTTO DI QUELLO AMMINISTRATIVO) IN UN SISTEMA
LACUNOSO E CONTRADDITTORIO
Il giudice è soggetto alla legge, e soltanto ad essa. Lo
dice la Costituzione; lo ribadiamo fortemente.
Ma deve anche operare delle scelte. Il giudice, in un sistema
di civil law come il nostro, non è “creatore”
delle regole, ma talvolta è costretto a divenirlo, anche
contro la sua volontà.
Perché, nell’applicare la legge, deve colmare lacune,
risolvere antinomie, sciogliere ambiguità, applicare a
casi concreti leggi che contengono enunciazioni programmatiche,
far funzionare nella vita reale affermazioni normative adottate
talvolta nel contesto di un dibattito politico o mediatico.
Insomma, deve trasformare una “disposizione sulla carta”
in una “norma”, in precetto giuridico. Che è
un modo, forse uno dei modi principali, per “avvicinare”
la legge al cittadino.
Il problema non è solo italiano, o dei sistemi con “Corti
amministrative”, ma avvertito anche in altri Paesi. Il giudice
della Corte Suprema degli Stati Uniti Stephen Breyer, nella relazione
ad un convegno su “effettività ed efficacia del sistema
di giustizia” svoltosi a Venezia nel novembre scorso, ha
affermato che “when the text is clear, you follow the text;
but when the text is not clear – and the text is never clear
in a serious case – then you look for the values, the purposes
that underline the text. Well, those purposes are very important
in the administrative law area” (“se il testo [del
dettato normativo] è chiaro, si segua il testo; ma se il
testo non è chiaro – e il testo non è mai
chiaro in una causa importante – allora si guardi ai valori,
ai principi che lo sottendono. Bene, questi principi sono molto
importanti nel settore del diritto amministrativo”).
La differenza rispetto al modello ottocentesco mi sembra sostanziale,
se si pensa che Napoleone aveva ripreso l’idea di “codice”
con l’intento opposto, introducendo regole chiare e certe,
“che si potevano solo applicare o violare”, per trasformare
i Tribunali, da creatori di un ordinamento sino ad allora formato
soltanto da editti sparsi, in mere bouches de la loi.
Ma allora, in un sistema normativo particolarmente complesso come
il nostro, il ruolo “sistematico” delle Corti, soprattutto
di quelle amministrative, si enfatizza ancorché sminuirsi.
Anche se le loro decisioni non sono “vincolanti” come
nei sistemi anglosassoni.
Questo ruolo è ancora più evidente in relazione
alla normativa secondaria, che come è noto è cospicuamente
aumentata negli anni ’90 a causa di una massiccia “delegificazione”
(il processo si è parzialmente invertito a seguito della
riforma del Titolo V). Il sindacato su tale normativa (ma anche
su quella delle Autorità indipendenti e degli Organi di
autogoverno) appartiene alla giurisdizione generale di legittimità
del giudice amministrativo, che la esamina con criteri e argomentazioni
in parte non dissimili da quelli utilizzati dalla Corte costituzionale
per le fonti di livello primario (si pensi alla disparità
di trattamento o alla irragionevolezza).
In un mondo pieno di contaminazioni culturali, vengono meno anche
i luoghi comuni che disegnano gli ordinamenti di common law come
ordinamenti “a diritto non codificato” con un “giudice
forte” e gli ordinamenti di civil law come ordinamenti “a
diritto codificato” con un “giudice debole”.
D’altro canto vi è, a mio avviso, un esempio molto
illustre di “giudice creativo” in un ordinamento “a
diritto scritto”: quello della Corte di giustizia delle
Comunità Europee, che ha trasformato una serie di norme
disorganiche, spesso nate sulla fragile base del compromesso diplomatico
e politico internazionale, in un sistema giuridico: il “diritto
dell’Unione Europea”.

SEGUE:
2) UN GIUDICE AMMINISTRATIVO UNICO PER UN DESTINATARIO
UNICO DI PIÙ “LIVELLI DI REGOLE”
Il ruolo “attivo” (se non “creativo”)
del giudice di oggi non dipende soltanto dalla quantità
e dalla cattiva qualità delle disposizioni da applicare.
Dipende anche da fattori propri di un sistema “aperto”,
pluralista, rispettoso delle autonomie locali e parte dell’ordinamento
europeo.
Alcuni recenti pareri della Sezione normativa del Consiglio di
Stato sui “codici di settore” hanno parlato di “policentrismo
normativo” come aspetto della più generale multilevel
governance: le regole non provengono più solo dal Parlamento
e dal Governo statali, ma anche dall’Europa, dalle Regioni,
dalle Province, dai Comuni, dalle Autorità indipendenti,
dagli Organi di autogoverno delle Magistrature, etc. .
Il giudice amministrativo garantisce la corretta applicazione
sia del diritto comunitario (e, in prospettiva, del diritto europeo)
che del diritto regionale, nonché dei diritti “speciali”
dei nuovi soggetti con poteri normativi.
Il nostro ruolo di interlocuzione con la Corte di giustizia è
ben noto, e ciò accade sempre più spesso anche come
giudici di primo grado, pur in mancanza dell’obbligatorietà
del rinvio pregiudiziale interpretativo ai sensi dell’art.
234 (ex art. 177), ultimo comma, del Trattato CE.
Ugualmente noto è il nostro ruolo nei confronti delle normative
regionali. In Italia queste regole, pur se di “livelli diversi”,
non vengono applicate da giudici appartenenti a “circuiti
diversi”, come accade negli stati federali, ma vi è
un giudice unico per tutto il territorio nazionale. Ciò
vale anche per il giudice amministrativo, del quale la riforma
del Titolo V ha preservato la statalità e la unicità,
pur se egli resta diffuso sul territorio e vicino ai cittadini
di ogni Regione. La scelta è stata, a mio avviso, consapevole
e saggia.
Ancora più marcato è il ruolo nei confronti dei
regolamenti emanati dalle Autorità indipendenti e dagli
Organi di autogoverno, su cui vi è un sindacato diretto
del giudice amministrativo, analogo a quello sui regolamenti statali,
che ho menzionato poco fa, con poteri di vero e proprio “giudice
delle norme”.
In Italia, quindi, vi è solo un riparto verticale con il
giudice ordinario, ma non vi sono diversi livelli orizzontali:
la nostra giurisdizione è generale e piena. È quindi
il giudice che deve combinare, nel suo ambito di giurisdizione,
tutti i livelli di regole che ricadono su un unico destinatario:
il singolo cittadino, la singola impresa, la società civile.

SEGUE:
3) QUALITÀ DELLE REGOLE E “COMPETITIVITÀ”
DEL PAESE, IN UN’OTTICA MULTIDISCIPLINARE: …
Il terzo profilo fuoriesce dal mondo del diritto.
Perché le regole “costano”, soprattutto quelle
di cattiva qualità e quelle particolarmente complesse.
Esse incidono sullo sviluppo e sulla competitività del
Paese.
Il tema è molto avvertito in Europa: la presidenza tedesca
di turno sta insistendo molto sul tema della better regulation
(vi è un programma di riduzione del 25% degli attuali oneri
amministrativi derivanti dalle norme comunitarie).
Ma vale anche per gli Stati Membri: in Olanda, oltre il 50% degli
oneri burocratici viene dall’Europa e quindi meno della
metà deriva da oneri nazionali. Da noi questa misurazione
non è stata ancora fatta, ma non oso immaginare il risultato
a carico delle norme nazionali …
Tutto ciò dimostra che la “dimensione giuridica”
non è più sufficiente per la produzione e l’applicazione
delle norme. Occorre che i giuristi lavorino insieme con chi “misura”
l’impatto delle leggi anche sulla vita reale, oltre che
sul contesto normativo: occorre interagire con economisti, statistici,
etc. .

…
IMPORTANZA DELLA GIURISPRUDENZA COME FATTORE DI INNOVAZIONE, SEMPLIFICAZIONE
E “SVILUPPO” DEL SISTEMA
Anche a questo riguardo il giudice può dare un suo contributo:
acquisendo consapevolezza dell’impatto, anche economico,
della sua funzione; fornendo, ove possibile, l’interpretazione
più semplice a regole onerose; favorendo “la certezza
del diritto nell’età dell’incertezza”
(Alpa).
Perché il servizio-giustizia, soprattutto di quella amministrativa,
se ben organizzato, può avere un ruolo di “semplificazione”
interpretativa della “complicazione” del quadro normativo
in un sistema multilivello, su cui incidono anche i processi di
globalizzazione, che possono trovare un correttivo proprio nelle
garanzie offerte dal giudice.
Il rendere più chiara e più semplice una disciplina
talvolta frammentaria e confusa segna una nuova tappa della funzione
di garanzia: in un tempo di regole complesse, la garanzia diventa
garanzia della semplificazione delle regole, perché questa
semplificazione è essenziale per la realizzazione dei diritti
di cittadinanza sociale e di libertà, anche economica.
Ciò richiede, da un lato, uno sforzo costante per una giurisprudenza
“moderna”, al passo con i tempi, anche a costo di
ribaltare indirizzi consolidati (e quindi più comodi da
seguire) ma ormai obsoleti, per andare incontro alle esigenze
dei cittadini, delle imprese, della società, dell’economia,
dello sviluppo, interpretando ove possibile in modo nuovo le regole
che non sono ancora riuscite a “mettersi al passo”.
Dall’altro, richiede che la libertà piena di ogni
giudice (in ogni sede, in ogni grado, in ogni collegio) si concilî,
attraverso opportune modalità processuali e organizzative,
con l’esigenza di “chiarezza” e di “coerenza”
degli indirizzi della giurisprudenza. Questa si persegue valorizzando
il ruolo della “nomofilachia” (nel suo significato
letterale di “garanzia dell’uniforme applicazione
della legge”) sin dal primo grado (specie per l’impatto
del cautelare).
Una nomofilachia non rigida, non immutabile, che si arricchisce
del contributo, anche innovativo, e della maggiore libertà
della giurisprudenza dei Tribunali Amministrativi nell’individuare
soluzioni originali, anche se essa va temperata dalla cautela
nell’evitare pericolose fughe in avanti.
Peraltro, non si verifica nel nostro sistema la situazione per
cui a un primo giudice tendenzialmente “progressista”
si contrappone un giudice di ultima istanza “conservatore”,
essendo ciò smentito proprio dalla circostanza che il Consiglio
di Stato, sulla base della sua lunga e prestigiosa tradizione
(ma anche di una spinta innovativa sempre dimostrata), ha spesso
compiuto il passo decisivo verso un ampliamento delle ordinarie
forme di tutela giurisdizionale.
Si può perciò affermare che il dialogo tra organi
giudicanti di ordine diverso risulta, in Italia, particolarmente
felice: anche per questo, al di là di divergenze fisiologiche
nella dialettica istituzionale, il giudice amministrativo complessivamente
considerato ha meritato e continua a meritare il rispetto e la
piena fiducia della collettività.
Tale dialogo deve avere a cuore non soltanto la coerenza degli
indirizzi tra TAR e Consiglio di Stato, ma soprattutto l’importanza
che l’uniforme applicazione della legge – sin dal
primo grado – riveste per il mondo reale. Al di là
del problema giuridico; al di là del caso concreto.

IV – GIUDICE AMMINISTRATIVO E PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

 

IL
RUOLO DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO DI “INDIRIZZO” DI
UN’AMMINISTRAZIONE COMPLESSA; …
La estrema complessità del contesto legislativo si riflette
su quello amministrativo.
Con due ulteriori fattori di “complicazione”: uno
fisiologico nelle democrazie moderne, l’altro patologico
e specifico della situazione italiana.
Il primo fattore è la “dimensione multilivello”
degli interessi pubblici, cui si accompagna la frammentazione
(e spesso la contrapposizione) degli interessi pubblici anche
all’interno dello stesso livello (statale o regionale):
non vi è più “l’interesse pubblico”,
ma diversi interessi pubblici, tutti meritevoli di tutela, in
una relazione non di gerarchia ma di equiordinazione e, talvolta,
in contrasto tra loro (ad es., ambiente, sviluppo economico, occupazione).
In questo contesto, occorrerebbe una amministrazione capace di
selezionare e ponderare i diversi interessi che emergono nel corso
del procedimento per identificare quelli capaci di divenire generali.
Vi è invece – e questo è il secondo fattore
– la condizione in cui versa la pubblica amministrazione
italiana, soprattutto dal punto di vista culturale (cultura delle
forme e non dei risultati, cultura della prudenza e non della
produttività, cultura dell’interesse di settore e
non del servizio pubblico).
In questo contesto così articolato, la sola soluzione del
caso concreto può non essere sufficiente a evitare che
il problema si riproponga, più e più volte. A detrimento
della credibilità e della tenuta del sistema.
Anche in tale ipotesi, seguendo il filo conduttore indicato all’inizio,
parte essenziale del “servizio giustizia” è
non soltanto la decisione della singola controversia ma la coerenza
e la chiarezza degli indirizzi.
Il giudice amministrativo – ovviamente nei limiti dei suoi
poteri – deve allora farsi “monitore” verso
la pubblica amministrazione, nel senso che la deve “ammonire”,
orientare per i molteplici aspetti dell’esercizio del potere
pubblico, non solo badando alla soddisfazione concreta delle esigenze
delle parti ma avendo anche riguardo alla coerenza delle sue pronunce,
per evitare di “confondere” invece che di “ammonire”.
Si tratta, d’altra parte, di una funzione non estranea alla
tradizione della giustizia amministrativa, ed anzi ben conosciuta
dagli studiosi e dagli stessi operatori. È noto, infatti,
che al giudicato amministrativo è attribuito non soltanto
un effetto meramente caducatorio o annullatorio, ma anche un effetto
conformativo, volto cioè a dare indicazioni e prescrizioni
per la riedizione del potere amministrativo necessaria per dare,
in concreto, soddisfazione all’interesse azionato dal ricorrente.
Ora, tale effetto conformativo ha, per così dire, una naturale
attitudine a diventare “direttivo”, a porsi cioè
come regola generale per i casi futuri, nei quali, in situazioni
analoghe, il potere amministrativo dovrà essere esercitato.
È quindi evidente il compito – o meglio il fine –
della giustizia nei riguardi della pubblica amministrazione: la
tutela del singolo cittadino ma, al contempo, la garanzia del
corretto funzionamento dell’amministrazione, nel suo interesse,
anche quando le viene “dato torto”: perché
la rimozione di un atto illegittimo deve aiutare a rendere legittimi
gli analoghi atti successivi.

…
UN “INDIRIZZO” NON SOLO FORMALE MA SOPRATTUTTO SOSTANZIALE
Questo compito “di indirizzo” richiede che si presti
attenzione non solo alla correttezza formale, all’astratta
rispondenza al parametro normativo, ma soprattutto alla concreta
capacità dell’attività amministrativa di perseguire
l’interesse pubblico con efficienza e trasparenza.
Il giudice amministrativo deve intendere il suo “sindacato
sulla discrezionalità” in senso moderno e “sostanzialistico”.
Occorre stare al passo con i tempi, anche se i tempi accelerano
il passo.
Occorre essere consapevoli, quando si esamina l’esercizio
della discrezionalità, che nelle democrazie moderne i cittadini
non si accontentano più di atti formalmente ossequiosi
di leggi e regolamenti, ma si chiedono se essi sono davvero “utili”,
rispondenti allo scopo o se invece impongono oneri burocratici
non necessari: si giunge in tal modo alla prevalenza della legalità
sostanziale su quella formale.
A questo deve conformarsi la discrezionalità di un’amministrazione
moderna.
A questo la deve indirizzare il sindacato di un giudice amministrativo
moderno.

QUALITÀ
DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E COMPETITIVITÀ DEL PAESE:
…
Un siffatto modo di realizzare la garanzia giurisdizionale nei
confronti del potere pubblico appare in sintonia con il ruolo
che l’amministrazione deve svolgere nel Paese e nel sistema
economico.
Il Ministro per le riforme e le innovazioni nella pubblica amministrazione
ha di recente affermato che “la competitività del
Paese è strettamente legata alla qualità dell’amministrazione,
da cui dipende la qualità dell’attuazione delle politiche
pubbliche e la qualità dei servizi resi ai cittadini e
alle imprese”. Per rispondere a tali esigenze nella complessa
macchina pubblica occorre agire congiuntamente sull’innovazione
amministrativa, sull’innovazione tecnologica e sulla valorizzazione
delle risorse umane.
In quest’ottica, si guarda con grande interesse e aspettativa
alle proposte del d.d.l. Nicolais (presentato alle Camere il 18
gennaio scorso) sui tempi del procedimento e sul danno per il
ritardo (dove la nostra giurisprudenza – Ad. Plen. n. 7/05
– è forse un po’ troppo restrittiva), alle
iniziative dell’ultimo “pacchetto liberalizzazioni”
volte a migliorare e a diffondere la cultura di sportelli unici
e conferenze di servizi, per rendere contestuale l’esame
di molteplici interessi pubblici relativi ad una singola fattispecie.
Soprattutto, è oltremodo positivo che il Governo lavori
sulla meritocrazia, sulla qualità e sulla cultura dei risultati:
dall’accordo con i sindacati sul nuovo contratto collettivo
giunge un segnale molto incoraggiante (che forse dovremmo seguire
– mutatis mutandis – anche per il personale di magistratura).

…
IMPORTANZA DI UNA GIURISPRUDENZA INNOVATIVA, CHE SUPERI LE RESISTENZE
IN SEDE ATTUATIVA DELLE RIFORME
Ma – aggiungo – anche il giudice amministrativo può
e deve fare la sua parte.
Perché è il giudice delle pubbliche amministrazioni,
che sono destinatarie e interpreti delle riforme e che possono
determinarne, nella fase attuativa, il successo o il fallimento.
La “cultura dei destinatari” delle riforme, della
loro fattibilità, è ancora agli albori qui da noi,
a differenza che nei Paesi anglosassoni, dove si dà importanza
alla cd. compliance analysis, l’“analisi dell’obbedienza”
ad una legge, la misurazione del “tasso di attuazione e
di rispetto” di una disciplina.
L’importanza di destinatari – pubblici o privati –
“recettivi” alle innovazioni è, invece, a mio
avviso fondamentale. Un Ministro della funzione pubblica, prendendo
ad esempio l’istituzione della sezione normativa del Consiglio
di Stato, ha affermato che erano stati sufficienti due commi per
riformare le sue funzioni consultive, perché in quel caso
si era trovato un destinatario recettivo, che aveva compreso l’innovazione
e saputo metterla in pratica. Troppe leggi restano invece inattuate
per inerzia, o incapacità, di coloro che sono tenuti ad
applicarle o a farle applicare.
Anche qui il giudice amministrativo può essere di ausilio,
perché, nel suo ruolo di indirizzo, può far funzionare
meglio la pubblica amministrazione e può quindi contribuire
a rendere l’economia più competitiva.
Per quanto di nostra competenza, forniremo – fin dalla fase
cautelare – tutto il contributo possibile per favorire queste
scelte coraggiose e per evitare inerzie o possibili “fughe
all’indietro” di amministrazioni o di singoli amministratori
restii al cambiamento.
Lo si è fatto già per la prima “rivoluzione
sostanziale” del diritto amministrativo, la legge n. 241/90
(la prima “rivoluzione processuale” è stata
la legge sui T.A.R. del 1971). Molti studiosi affermano che senza
la coraggiosa giurisprudenza amministrativa – cui si aggiunse
una serie di importanti pareri del Consiglio di Stato in sede
consultiva e “di indirizzo” – dei primi anni
’90, la legge n. 241 sarebbe restata in gran parte lettera
morta nella prassi amministrativa (si pensi all’avviso di
avvio del procedimento o al diritto di accesso).
Siamo pronti a farlo di nuovo.

V
– GIUDICE AMMINISTRATIVO E PROCESSO

Si può ora passare – seguendo lo stesso “filo
conduttore” – dal ruolo dei contenuti delle nostre
pronunce a quello del processo.
Come ho detto all’inizio, un “servizio-giustizia”
coerente e chiaro richiede anche un processo efficiente e una
tutela completa e “piena”.
Il nostro processo ha visto attuarsi un rafforzamento senza precedenti
della posizione dell’interesse legittimo, passando dalla
tutela di annullamento (che pure richiudeva in sé le altre
forme di tutela meno radicali) alla tutela risarcitoria, che incide
sull’intero assetto dei rapporti tra cittadino e pubblica
amministrazione.
Vorrei prendere le mosse da questo tema – tutela risarcitoria
e riparto – per poi affrontare altre questioni di interesse
per gli “utenti” del nostro servizio: la previsione
della translatio iudicii, l’estensibilità della tutela
cautelare ante causam, i pregi dell’attuale processo cautelare,
i rimedi alternativi alla giurisdizione (le cd. ADR).

I
PREGI DI UNA “LETTURA UNIFICANTE” DELLE NORME COSTITUZIONALI
SULLA GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA
Una lettura moderna e “unificante” delle norme costituzionali
sulla giustizia amministrativa (Pajno) consente di individuare
nell’art. 24 Cost., come parte integrante del diritto alla
tutela giurisdizionale, anche il diritto alla sua concentrazione.
Tale lettura, coerente con il nuovo art. 111 Cost. e con il principio
della ragionevole durata del processo, configura un sistema volto
ad assicurare una tutela tempestiva, piena e completa a tutte
le situazioni soggettive vantate dal cittadino nei confronti dei
poteri pubblici.
La stessa lettura induce a ritenere che l’art. 103 Cost.
sancisca la differenza fra i diversi ambiti di tutela giurisdizionale
tra giudice ordinario e giudice amministrativo e la indifferenza
fra le tecniche di tutela necessarie a tal fine, la cui identificazione
è rimessa alla discrezionalità del legislatore.
In quest’ottica, l’art. 113, terzo comma, Cost., attribuendo
alla legge – e soltanto ad essa – l’indicazione
del giudice dotato del potere di annullamento dell’atto,
evidenzia che non esiste un monopolio, da parte dei diversi giudici,
delle varie tecniche di tutela giurisdizionale adoperate.
Ne consegue che non esistono effetti tipici o “necessari”
dell’annullamento, potendo essere modellati, al di là
della mera caducazione, dal legislatore (anche con la configurazione
di poteri sostitutivi o risarcitori) a seconda delle esigenze
delle varie fattispecie.

LE
RECENTI DECISIONI DELLA CORTE REGOLATRICE DELLA GIURISDIZIONE:
L’IMPORTANZA DEL METODO E DEI VALORI ENUNCIATI
Di questa “lettura unificante” sembra aver preso atto
la Cassazione con le tre note ordinanze del giugno scorso in materia
di riparto di giurisdizione sulla tutela risarcitoria per lesione
degli interessi legittimi.
Con tali pronunce, la suprema Corte – seguendo la strada
tracciata dalla Consulta con le sentenze n. 204 del 2004 e n.
191 del 2006 – ha propiziato un chiarimento importante sul
punto.
È questo il problema oggi forse più rilevante per
i giudici amministrativi. Ne ha già parlato, pochi giorni
fa, il presidente Schinaia: condivido pienamente le sue parole
di “attento ottimismo”. Bene ha fatto il Presidente
del Consiglio di Stato a indicare le prospettive di un necessario
approfondimento, per il quale ci sentiamo tutti impegnati.
Così come andrebbe accolta con favore una presa di posizione
del legislatore.
Io qui voglio soltanto accennare a due aspetti, per così
dire, collaterali ma pregiudiziali: uno di metodo e l’altro
di principio, di scelta di valori, di priorità di lavoro.
Quanto al primo aspetto, le sentenze muovono da lontano, operano
una dettagliata ricostruzione delle questioni, con attenti e precisi
richiami al passato, anche remoto. Danno conto di tutte le esigenze,
di tutte le ragioni, di tutte le posizioni, anche di quelle più
estreme – da una parte e dall’altra – e non
condivisibili, ma dalle quali si può comunque imparare
qualcosa.
Quando si tratta di operare una svolta storica, di tracciare un
indirizzo giurisprudenziale che deve durare negli anni, è
bene fare così; e alla Cassazione deve andare la nostra
considerazione in primo luogo per il metodo seguito, per l’attenzione
dimostrata, per gli approfondimenti sistematici effettuati, per
i rapporti tra diverse giurisdizioni di recente ripresi e portati
a frutto.
In particolare, con queste pronunce si compie un passo avanti
importante in quell’opera di “dialogo” costruttivo
tra noi e la Magistratura ordinaria (il giudice finale della giurisdizione)
che – come ho già sostenuto – avrebbe potuto
stemperare molti dei contrasti che avevano portato ad adire la
Corte costituzionale e, comunque, contribuire ad attuare uniformemente
i suoi dicta interpretativi.
Quanto al secondo aspetto, oltre al metodo usato ciò che
mi colpisce di più di queste pronunce è la “scelta
delle priorità”. È il fatto che, prima ancora
delle questioni del riparto, si mette al centro di tutto la tutela
del cittadino.
Ci si attendeva (da più parti si temeva) una pronuncia
sul riparto. Una pronuncia che dicesse “che cosa è
mio e che cosa è tuo”. Sono giunte decisioni che
– pur facendo indubbiamente chiarezza su molti profili controversi
sul riparto tra giurisdizioni – considerano tale questione
come secondaria rispetto alla tutela del cittadino.
Sono giunte delle decisioni di un giudice civile che nega, di
fatto, la propria giurisdizione in molti casi, in nome del principio
(con base costituzionale) di concentrazione e di celerità
della tutela dinanzi al giudice amministrativo.
Ma che la riafferma, sempre in nome della difesa del cittadino,
sulla base di una “norma di chiusura” – l’art.
2 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. E, reinterpretato e
“modernizzato” alla luce della “lettura unificante”
degli articoli 24 e 113 della Costituzione sopra accennata –
che attribuisce al giudice ordinario il potere-dovere di assicurare
la pienezza della tutela, quando la giurisdizione competente non
riesca a concedere una tutela piena (anche sul piano risarcitorio)
all’interesse legittimo.

IN
FAVORE DELLA TRANSLATIO IUDICII
Questo tipo di “lettura unificante” delle norme costituzionali
sulla giustizia amministrativa consente una rappresentazione meno
“separata” e “divisa” del sistema di tutela
giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione.
Ma, allora, il fatto che la Cassazione, anche superando contrasti
interni e precedenti recenti, abbia riaffermato la centralità
del criterio di riparto per situazioni soggettive ed escluso ipotesi
di “doppio binario” non può risolversi nella
perdita o nella messa in pericolo di quelle esigenze di concentrazione
della tutela giurisdizionale che sono direttamente connesse agli
artt. 24, 111 e 113 Cost. .
In questa prospettiva, va salutato con favore il superamento,
con una recente sentenza delle Sezioni Unite (22 febbraio 2007,
n. 4109) del principio che sinora ha escluso la translatio iudicii
per le questioni di giurisdizione. Si consente, così, la
prosecuzione del giudizio dinanzi al giudice dotato del potere
di decidere la controversia.
Anche questo costituisce un modo di evitare la dispersione del
potere giurisdizionale, ponendo come esigenza primaria la tutela
rapida ed effettiva del cittadino, al di là delle ripartizioni
formali, che devono essere utili solo per fare chiarezza, non
per ritardare la tutela.

LA
TUTELA ANTE CAUSAM
Un’altra innovazione “forte” – che per
la verità non viene dal legislatore nazionale ma dalla
giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunità
Europee – è quella della tutela cautelare ante causam.
Si tratta di un problema con il quale stiamo imparando a fare
i conti a partire dalla sua introduzione nel recente codice dei
contratti pubblici (d.lgs. n. 163 del 12 aprile 2006).
Si tratta, come ho detto, di una tutela imposta dall’Europa
per il solo settore degli appalti, ma occorrerà considerare
la sua estensione generalizzata.
Di ciò facciamo espressa richiesta al legislatore, perché
non si può consentire di conservare un rito speciale, una
“tutela rafforzata” – soprattutto nella fase
forse più sensibile, quella cautelare – soltanto
per limitate materie come i contratti pubblici.

LA
TUTELA CAUTELARE E I SUOI TEMPI
Sui “tempi rapidissimi” della nostra tutela cautelare,
consentitemi una ulteriore considerazione, che ribadisce quanto
avevo già detto l’anno scorso.
Anche se due ricorsi su tre contengono un’istanza cautelare
(il che sconfina nel patologico: a fronte di oltre 12.000 ricorsi
proposti, le istanze cautelari sono più di 8.000), noi
siamo in grado di decidere praticamente in tempo reale le sospensive
ordinarie, non soltanto nei casi più urgenti o rilevanti
ma per tutti.
Le richieste di tutela cautelare provvisoria vengono sempre decise
ad horas (compresa quella di due giorni fa sui compensi al festival
di Sanremo).
Le istanze ordinarie sono decise comunque ad dies, poiché
sono portate di regola alla prima camera di consiglio successiva
al deposito del ricorso. Quando necessario, sono anche fissate
camere di consiglio straordinarie.
Alla luce di questi dati di fatto, che avevo enunciato sin dallo
scorso anno, non può non sorprendere l’accusa di
rapidità “eccessiva” che talvolta ci è
stata mossa. Siamo pronti a subire tutti gli attacchi, a fare
tesoro delle critiche, che però non accettiamo quando dimostriamo
rapidità ed efficienza per tutti.
Va infatti considerato che una tutela cautelare “sana”,
che sia attenta agli indirizzi più radicati della giurisprudenza
e soprattutto si muova in coerenza con essi, può fornire
una anticipazione ragionevole degli effetti del processo e una
tutela a volte pienamente satisfattoria in tempi rapidissimi.

I
RIMEDI ALTERNATIVI ALLA GIURISDIZIONE
Un aspetto virtuoso del servizio giustizia che, invece, nel nostro
Paese stenta a mettere radici è quello dei rimedi alternativi
alla giurisdizione, fra cui le cd. Alternative Dispute Resolutions
(ADR), su cui oggi l’Unione Europea insiste molto.
Si tratta di esperienze che – per ragioni spesso differenti
tra loro e tra i vari Paesi – vedono tutte la presenza,
accanto a forme di tutela caratterizzate dall’intervento
del giudice, di riti alternativi e di tecniche di risoluzione
stragiudiziale delle controversie.
L’idea di fondo è che la giurisdizione va considerata
come una vera e propria “risorsa”; come tale, non
illimitata, ma da riservare alle questioni che non possono essere
risolte efficacemente, celermente e più economicamente
con altri rimedi. Pertanto, nell’interesse del cittadino,
occorre introdurre rimedi di tutela che ne assicurino la soddisfazione
“a prescindere dall’intervento del giudice”.
L’Unione Europea sta incoraggiando il ricorso a siffatti
rimedi. Tra le ragioni del successo che queste iniziative stanno
riscuotendo negli altri ordinamenti vi sono la tempestiva risoluzione
delle controversie, l’opportunità di una risoluzione
elastica e nel dominio delle parti, con la ricerca di soluzioni
improntate all’equità in senso lato, la specializzazione
del soggetto chiamato a dirimere le controversie o l’utilizzazione
di esperti per sciogliere nodi di natura tecnica, l’esigenza,
infine, di deflazionare il carico del contenzioso attribuito ad
un giudice sempre più spesso chiamato in causa dai cittadini.
Nel nostro ordinamento, tali rimedi non mancano, almeno sulla
carta.
E non mi riferisco soltanto alla giustizia arbitrale, ma soprattutto
a quei rimedi “generali” e di ampia accessibilità
che erano stati inseriti, con molte speranze, in un’amministrazione
diversa da quella di oggi, e che andrebbero ripresi e adeguati:
i ricorsi gerarchici. Non tanto quelli propri – ormai superati
insieme con il modello “piramidale” di amministrazione
per il quale erano sorti – bensì quelli cd. impropri.
Ma, soprattutto, occorre guardare al ricorso straordinario al
Capo dello Stato, che la legge stessa considera come “rimedio
alternativo” e che presenta il valore aggiunto dell’economicità
e dell’unicità del grado di giudizio.
Vanno poi ricordati i rimedi fondati sulla “specialità”,
che pure esistono nel nostro sistema e che dovrebbero essere valorizzati:
dai ricorsi al difensore civico a quelli alla Commissione per
l’accesso, ai ricorsi interni alle Autorità indipendenti.
Per tutti questi (con la sola eccezione del ricorso straordinario,
che viene già deciso, con la terzietà propria del
giudice, dal Consiglio di Stato) vi è bisogno principalmente
di un elemento, senza il quale sembra difficile ripetere il successo
delle ADR negli altri Paesi: una maggiore terzietà rispetto
alle amministrazioni interessate, per incoraggiare il cittadino
che oggi, invece, si vede quasi sempre confermare la scelta negativa
dell’ufficio competente, “tanto poi si può
andare al T.A.R. …”.
Più serietà e più fiducia nel rimedio, a
cominciare dai soggetti tenuti a gestirlo.
Con una cautela: i rimedi alternativi sono preferibili ai riti
speciali. Creare, dinanzi allo stesso giudice che dovrebbe comunque
decidere, procedure “disegnate” sulla materia della
lite può, se si eccede, condurre a rallentamenti della
definizione delle cause da parte del medesimo giudice. Prevedere
diciassette riti diversi dinanzi al giudice civile che resta sempre
lo stesso mi sembra, francamente, un paradosso. Per ciò
che riguarda noi, a parte i riti “accelerati” ex art.
23-bis della legge n. 1034 del 1971, abbiamo solo pochi riti speciali,
soprattutto in materia di silenzio e di accesso: la nostra giurisprudenza
ha cercato di aumentarne l’integrazione con il rito principale,
e il legislatore ha dimostrato di adeguarsi prontamente.
Tornando alle ADR in senso proprio, si ribadisce la necessità
di un investimento serio su di loro, accompagnato da misure che
rafforzino la terzietà dei rimedi e da iniziative di formazione
dei loro responsabili.
Questo – non costoso – investimento potrebbe condurre
a risultati rilevanti per la nostra giustizia, amministrativa
e non.
Noi non ci sentiremo “svalutati” se si rafforzeranno
le alternative al nostro lavoro. Anzi, ci sentiremo trattati come
una risorsa preziosa, non illimitata e da preservare.

VI – I PROBLEMI DI SEMPRE: INNANZITUTTO, I TEMPI

 

IL
PROBLEMA DEI TEMPI IN GENERALE
Passo ora ai problemi della nostra giustizia. I principali sono.
Ancora una volta, quello dei tempi e quello delle risorse.
Su questi temi si rischia davvero di essere ripetitivi, ma non
posso evitare di parlarne.
Comincio dal primo.
Il problema non è certo soltanto italiano, se la candidata
alla Presidenza della Repubblica d’oltralpe, Ségolène
Royal, ha di recente elogiato, di ritorno da un suo viaggio in
Cina, i tempi della giustizia cinese, ritenuta più rapida
di quella francese per i suoi “méthodes expéditives”.
Ma, se Parigi piange, l’Italia certo non ride!
Già l’anno scorso richiamavo un rapporto della Banca
Mondiale (Doing business 2004, WB 2004, che compara 145 diversi
Paesi), secondo cui uno dei principali freni allo sviluppo produttivo
dell’Italia è dato dalla lentezza dei processi, che
produce incertezza negli scambi e scoraggiamento negli investitori.
Questo – si osservava – è particolarmente vero
per il giudice amministrativo perché, come detto prima,
anche noi siamo un fattore di competitività del sistema-Paese.
I tempi della nostra giustizia sono certamente meno drammatici
di quella ordinaria.
Il rito accelerato introdotto dalla legge n. 205 del 2000 per
alcune controversie (dagli appalti ai provvedimenti delle Autorità
indipendenti, dalle privatizzazioni ai provvedimenti di nomina
adottati dal Consiglio dei Ministri) dimostra di funzionare bene:
di regola, è sufficiente qualche mese per giungere alla
decisione di primo grado.
Il contenzioso ordinario segna il passo, ma funzionerebbe anch’esso
bene, con il nuovo regime processuale, se non vi fosse l’ingente
arretrato creatosi prima della riforma. I dati confermano che
la produttività aumenta, a carico delle limitate (e sempre
decrescenti) risorse esistenti.
Ma i nostri sforzi, comunque, non bastano di fronte agli oltre
160.000 ricorsi pendenti dinanzi a questo TAR e alla possibilità
di definirne, in tutto, poco meno di 16.000 l’anno (di cui
oltre l’80% è “azzerato” dai ricorsi
in arrivo).
Come ho già detto l’anno scorso, non si può
pensare seriamente di smaltire questo arretrato con misure ordinarie.
Si può discutere sulle modalità, si può ragionare
sulla necessità di istituire sezioni-stralcio o rinvenire
altri rimedi. Occorre anche tenere ben presente che in molti casi
si tratta di un arretrato “apparente”, meramente cartaceo,
costituito da ricorsi per i quali le parti hanno perso ogni interesse
a seguito della successiva attività dell’amministrazione
o per il semplice decorso del tempo.
Ed è un peccato, poiché la legge n. 205, a regime,
potrebbe consentire finalmente un funzionamento efficiente dell’intero
sistema-giustizia amministrativa.
È quindi importante farsi carico del problema, perché
questo peso può minare seriamente la credibilità
della giustizia amministrativa e, più in generale, quella
del Paese.
Per evitare di essere esclusivamente ripetitivo su un problema
che, purtroppo, si ripresenta tutti gli anni, provo a fornire
due ulteriori elementi di riflessione.

LA
“CULTURA” DEI TEMPI
Il primo spunto può apparire un po’ troppo “in
prospettiva” ma occorre comunque, a mio avviso, metterlo
in campo adesso.
Il problema dei tempi del processo amministrativo è connesso
– a differenza di quanto accade per la giustizia ordinaria
– con il problema dei tempi della pubblica amministrazione
.
Ed è un problema culturale, oltre che funzionale.
La dimensione-tempo riassume, come ha affermato di recente il
Ministro Amato, tutte le disfunzioni della pubblica amministrazione.
Occorre, quindi, chiedersi se si possa rimediare a tali disfunzioni
semplicemente “tagliando” le procedure, imponendo
all’amministrazione una scelta in tempi brevi, qualunque
essa sia.
Ho molti dubbi a dare una risposta positiva, pur se essa può
essere suggestiva.
L’amministrazione, come il giudice, ha bisogno di tempo
per operare scelte credibili, almeno nei settori di maggiore delicatezza.
Ha bisogno di tempo, e non di fretta, per vagliare i diversi interessi
pubblici che sottendono ad una singola scelta, e per contemperarli
con quelli dei privati, dei cittadini e delle imprese.
Questi tempi devono essere ragionevoli. Solo allora si può
esigere che siano certi. La semplice riduzione “sulla carta”
dei tempi non porta a nulla. Occorre quantificare, caso per caso,
le necessità. E lavorare sugli operatori, sulla loro formazione,
sulla loro professionalità, sulla loro dedizione al risultato
piuttosto che alle forme.
Occorre una “cultura” dei tempi connessa con la cultura
dei risultati. Per gli amministratori pubblici ma anche per i
giudici dell’amministrazione. Una cultura che non può
che arricchirsi degli apporti multidisciplinari cui facevo cenno
prima, di cui noi siamo molto carenti non avendo alcuna tradizione
delle facoltà di “law and economics” così
diffuse nell’esperienza anglosassone.

RAPPORTO
TRA TEMPI E CONTENUTI DELLE DECISIONI: CHIAREZZA DEGLI INDIRIZZI
E DEFLAZIONE DEI TEMPI
Il secondo spunto si richiama, ancora una volta, al nostro filo
conduttore iniziale.
Il problema dei tempi si risolve anche attraverso i contenuti
delle decisioni, gli indirizzi giurisprudenziali.
Una maggiore certezza sugli indirizzi, sulla loro “tenuta”
e coerenza determina certamente una deflazione del contenzioso,
specie se accompagnata da un più coraggioso ricorso alla
condanna alle spese e da un comportamento responsabile della classe
forense.
E qui occorre un richiamo a tutti, soprattutto a quegli avvocati
che, facendo commistione tra il diritto di difesa e la temerarietà
della lite, propongono cinquanta ricorsi identici tra loro invece
di uno solo, magari con la speranza che collegi diversi li decidano
in modo diverso. O che prolungano irragionevolmente cause dall’esito
probabilmente scontato (o che sarebbe tale alla luce dei suddetti
indirizzi più “stabili”) e, come è accaduto
qui al T.A.R. del Lazio, al momento in cui un ricorso presentato
molti anni fa era stato finalmente messo in discussione, ne chiedono
la cancellazione dal ruolo “per approfondimenti”!

VII – SEGUE: MISURE ORGANIZZATIVE E RISORSE

L’IMPORTANZA
DELL’ORGANIZZAZIONE
La qualità delle pronunce e l’effettività
del nostro processo sono cruciali; danno senso alla nostra vita
e al nostro lavoro. Ma non bastano.
Come è stato detto (Cassese), la giustizia è un
sistema in cui la domanda cresce con la qualità dell’offerta.
E oggi, vista la massa di lavoro, non ci si può permettere
una qualità mediamente buona delle pronunce (come è,
nonostante tutto, quella resa dalle Corti italiane) senza considerare
come altrettanto decisivo l’aspetto quantitativo.
Occorrono anche una buona organizzazione e risorse adeguate ai
bisogni.
Nei giorni scorsi, in occasione delle relazioni di apertura dell’anno
giudiziario presso la Cassazione e le Corti d’appello, è
stato affermato che l’equazione “più mezzi
uguale più efficienza” va esaminata con attenzione
e spirito critico. Perché non sempre è esatta. Se
un’amministrazione pubblica, o un’azienda privata,
si trovano ad affrontare una contingenza difficile, non possono
limitarsi a chiedere più risorse. Si guardano dentro, si
slanciano in avanti, si riorganizzano, rinunciano a qualcosa,
si ripensano e finalmente ripartono.
Non si possono non condividere, in linea di principio, queste
affermazioni. E allora dico subito che non mancano le iniziative
organizzative volte a migliorare il nostro servizio anche indipendentemente
da modifiche ordinamentali o dall’aumento di risorse.
Seguendo l’esempio delle Sezioni unite civili della Cassazione,
anche noi stiamo cercando di migliorare le soluzioni organizzative
a legislazione e a organico vigente.
Ad esempio, sulla base di significative esperienze della IV Sezione
del Consiglio di Stato, lavorando sulla preparazione delle assegnazioni
alle udienze, cercando di trovare e di accorpare le cause seriali
che si possono decidere con un’unica pronuncia ovvero riproducendo
un’unica sentenza-pilota, o infine pensando a “udienze
tematiche” e ad un uso più incisivo dell’informatica.
Il Consiglio di Presidenza sta ora rilanciando strutture centrali
importanti, che da noi di fatto non erano curate da magistrati,
come l’ufficio del Massimario.

I
COSTI DELL’ORGANIZZAZIONE
Ma questi ed altri accorgimenti organizzativi sono destinati all’insuccesso
se le risorse non si adeguano, anzi continuano a diminuire.
Il lavoro sui fascicoli da accorpare e da “trattare”,
ad esempio, non è facile e richiede un grande sforzo da
parte delle segreterie. Così come la trattazione delle
cause seriali.
Un esempio concreto per tutti. Nel novembre scorso ho tenuto due
udienze straordinarie (per le quali ringrazio ancora i colleghi
che volontariamente hanno affrontato questo onere), smaltendo
di colpo – in aggiunta al carico mensile ordinario –
circa 400 ricorsi per ciascuna. Avrei voluto ancora ripetere l’esperienza,
ma non è stato sinora possibile perché non ho potuto
distogliere il poco personale disponibile dagli impegni delle
udienze ordinarie. Dai commessi che spostano i fascicoli al personale
di segreteria che cura gli adempimenti di cancelleria: per tutti
costoro il singolo ricorso seriale comporta esattamente lo stesso
carico di lavoro del ricorso che segna grandi svolte giurisprudenziali.
Insomma, anche il lavoro sull’organizzazione – che
siamo pronti a proseguire e a incoraggiare – richiede risorse.
E queste, occorre dirlo con franchezza, sono drammaticamente carenti,
soprattutto al TAR del Lazio.

GLI
INTERVENTI NORMATIVI RECENTI
Certo, qualcosa si muove.
Prendo atto che di alcune misure contenute nella legge finanziaria
per il 2007 (legge 27 dicembre 2006, n. 296, commi 1307, 1308
e 1309), che ha previsto – per tutta la giustizia amministrativa!
– un aumento di organico di cinquanta unità di personale
di segreteria (peraltro, interamente autofinanziato con l’incremento
del contributo unificato per le cause di maggiore valore economico).
Ma ricordo che un rafforzamento di dimensioni più ampie
era stato previsto, con un consenso bipartisan, nella primavera
del 2001, alla fine della XIII legislatura, come “copertura”
della riforma di cui alla l. n. 205 del 2000. L’intervento
non riuscì ad arrivare all’approvazione finale in
seconda lettura per un soffio. Poi, però, non se ne è
fatto più nulla.
Nel frattempo, nel 2005 sono sopraggiunte le riduzioni forzate
di organico e, con la finanziaria per il 2006, il blocco delle
assunzioni è stato esteso anche al personale di magistratura.
I benefici della finanziaria 2007 recano, quindi, misure che compensano
solo in parte i più gravi pregiudizi arrecati dalle leggi
degli anni precedenti. Perché le riduzioni e i blocchi
delle assunzioni, se certo sono il segno di una situazione di
emergenza della finanza pubblica, vanno calibrati caso per caso.
Misure come queste trovano un fondamento per le amministrazioni
che occorre ristrutturare profondamente, a causa dei processi
di trasferimento alle Regioni e della esternalizzazione di svariate
funzioni. Ma risultano oggettivamente inspiegabili per un sistema
come la giustizia, che non è interessato da nessuno di
tali fenomeni (certo non la regionalizzazione, ma neppure una
politica credibile sulle ADR) e in cui, anzi, la domanda continua
a crescere, soprattutto in complessità.
In Germania, per una popolazione superiore alla nostra di meno
del 20%, i giudici amministrativi federali sono circa 2.600 e
il rapporto tra i giudici e gli impiegati di cancelleria è
di uno a otto; da noi i giudici sono meno di 500 e il rapporto
con gli impiegati non arriva neppure a uno a due.
Dobbiamo proprio rassegnarci a queste differenze abissali?

LA
TUTELA ANTE CAUSAM
Un’altra innovazione “forte” – che per
la verità non viene dal legislatore nazionale ma dalla
giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunità
Europee – è quella della tutela cautelare ante causam.
Si tratta di un problema con il quale stiamo imparando a fare
i conti a partire dalla sua introduzione nel recente codice dei
contratti pubblici (d.lgs. n. 163 del 12 aprile 2006).
Si tratta, come ho detto, di una tutela imposta dall’Europa
per il solo settore degli appalti, ma occorrerà considerare
la sua estensione generalizzata.
Di ciò facciamo espressa richiesta al legislatore, perché
non si può consentire di conservare un rito speciale, una
“tutela rafforzata” – soprattutto nella fase
forse più sensibile, quella cautelare – soltanto
per limitate materie come i contratti pubblici.

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Note

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Nel momento in cui mi accingo a dare inizio a questa mia relazione di apertura dell’anno giudiziario 2007, nel porgere il mio sentito saluto e ringraziamento a tutti coloro, alle autorità civili, militari, religiose, agli operatori che professionalmente a vario titolo si dedicano al diritto amministrativo, docenti universitari, avvocati, colleghi

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Nel momento in cui mi accingo a dare inizio a questa mia relazione di apertura dell’anno giudiziario 2007, nel porgere il mio sentito saluto e ringraziamento a tutti coloro, alle autorità civili, militari, religiose, agli operatori che professionalmente a vario titolo si dedicano al diritto amministrativo, docenti universitari, avvocati, colleghi delle altre Magistrature, dirigenti e funzionari delle pubbliche amministrazioni, cultori della materia, nonché ai rappresentanti degli organi di governo dell’Istituto che io in questa Regione rappresento, hanno avuto la cortesia di accogliere il nostro invito ad essere presenti qui, oggi, in questa bellissima sala (non cesserò mai di ringraziare abbastanza chi ci ospita, la Camera di Commercio di Trieste), in questo momento, ripeto, in cui mi ritrovo qui, davanti a tutti voi, non posso fare a meno di ricordare a me stesso e a chi, tra i presenti, ha avuto la bontà di essere qui anche nelle analoghe precedenti occasioni, che questa è ormai la terza volta che ho l’onore di celebrare l’inizio dell’anno giudiziario amministrativo in questa città e in questa Regione, la quale, come molti dei presenti ricorderanno d’avermi sentito dire, anche se io ho la mia normale residenza nella capitale, dove vivo da oltre cinquant’anni, mi è sempre stata particolarmente cara, sia per ragioni di famiglia che per antica elezione, non avendo mai mancato, molto prima che per un graditissimo gioco del destino, questa terra divenisse anche il mio luogo di lavoro, di venire quassù a trascorrere periodi di vacanza, sia al mare (Lignano) che in montagna (Forni di Sopra).
Dopo questa apertura forse un po’ sentimentale (che però mi è servita per alleggerire l’impatto e l’emozione iniziale che mi dà sempre il parlare in pubblico), è giunto il momento di passare allo svolgimento della mia relazione, la quale, come al solito, si articolerà in tre parti distinte, avendo, a), come attacco, un resoconto di dati statistici, noiosi solo apparentemente, in realtà utili ed interessantissimi, b), come corpo centrale, un commento sulle pronunce che ritengo più significative emesse nell’anno trascorso e sulle particolarità che presenta la vita amministrativa di questa Regione così come viene vista nell’ottica del giudice amministrativo che qui opera, e, c), infine, come conclusione, un esame sulle maggiori novità e tendenze del processo amministrativo venute in luce nell’ultimo anno.
Prima però, me lo concederete, desidero rivolgere un saluto particolare a quattro persone, e cioè a quattro colleghi ai quali, a vario titolo, mi legano particolari rapporti di stima ed amicizia e che, in tempi recentissimi, hanno visto, per varie ragioni, realizzarsi determinanti cambiamenti nella loro vita: alludo in primis al Presidente del Consiglio di Stato di ieri, Alberto de Roberto, che è stato, in anni molto lontani, purtroppo, il mio primo Presidente e il mio primo maestro di diritto amministrativo, il quale ora, per ineludibili esigenze anagrafiche, ha lasciato l’Istituto dopo quasi cinquant’anni di gloriosa appartenenza, e , poi, al Presidente del Consiglio di Stato di oggi, Mario Schinaia, che ho cominciato a conoscere ad a stimare dai tempi in cui, credo agli inizi degli anni ‘90, venne a presiedere il TAR del Lazio nel quale io ho avuto la ventura di lavorare per vent’anni circa, ed al quale esprimo l’augurio di riuscire, nel pur non lungo periodo di Presidenza che gli è concesso (sempre per le solite questioni anagrafiche), a fare tutte le cose che so che vuole e può fare per il bene dell’Istituto.
Il terzo collega poi, che ha visto da poco cambiare radicalmente la sua vita è il Presidente Enzo Di Sciascio, al quale, lasciato il natio mare adriatico per andare… ahimè per lui, …dalla parte opposta d’Italia, a Genova, a presiedere una Sezione del locale Tribunale amministrativo, auguro di cuore due cose: in primo luogo di buon lavoro sull’altro mare, cosa di cui non dubito, ben conoscendo la capacità, professionalità e serietà dell’uomo, e, poi, di poter al più presto ottenere una sede diversa e un po’ più vicina a casa…
Un quarto saluto, infine, e la cosa, egoisticamente, mi fa particolarmente piacere, devo al collega Lorenzo Stevanato, che conosco e stimo da anni, il quale, lasciata Venezia… per dar spazio al figlio, si accinge a prestare la sua opera di magistrato qui Trieste risolvendo brillantemente il grave problema che aveva creato due mesi fa la partenza del Presidente Di Sciascio…
E veniamo dunque alle statistiche.
Seguendo il metodo già utilizzato l’anno scorso (e che si ispira alle ormai collaudatissime, dopo un’esperienza più che trentennale, relazioni complessive sull’attività del giudice amministrativo ogni anno pubblicate dall’indistruttibile ex collega Carlo Talice) nulla vi sarebbe da dire, a prima vista, sul numero di ricorsi introitati nel 2006 essendo risultato questo praticamente uguale a quello del 2005 (606 contro 602).
Per contro, il dato appare abbastanza significativo se si tiene conto che la tendenza generale, a quanto risulta dai dati che si stanno evidenziando con riguardo agli altri Tribunali, si muove decisamente verso un’accentuazione del calo di contenzioso già segnalato l’anno scorso, accentuazione che assume connotati preoccupanti in alcuni casi, come ad es. in Puglia (ove la riduzione dei ricorsi depositati si attesta sul 10%, e, ancor più, in Umbria, ove è lo stesso Presidente Lignani, che qui saluto, a lamentare una contrazione del 13% (rispetto ai 563 ricorsi introitati nel 2005). Resta tutta da stabilire, a questo punto, quale sia la ragione per la quale questa nostra Regione, in controtendenza rispetto al resto del paese, non registri una contrazione nella domanda di giustizia amministrativa, contrazione che certamente in via generale non pare più possibile giustificare, dopo oltre un quinquennio, né con il venir meno del pubblico impiego civile né con l’avvento dei motivi aggiunti che non vengono più considerati e numerati come ricorsi autonomi: si sarebbe piuttosto indotti a pensare ad un problema economico di costi per le categorie meno abbienti, con riserva di verificare, fra un anno, se il fenomeno si renderà evidente anche qui a Trieste, specialmente ora che la legge finanziaria (comma 1307 L. n. 296/06) non contenta degli aumenti apportati al cosiddetto contributo unificato dall’art. 21 del D.L. n. 223/06, fissandolo di norma in 500 euro, ha preso di mira i ricorsi ex art. 23 bis L. n. 1034/71 (e cioè i ricorsi per i quali è prevista una corsia preferenziale in ragione della loro ritenuta ex lege particolare importanza), raddoppiando in via generale il contributo stesso (1000 euro), salvo quadruplicarlo addirittura nel caso di affidamento di lavori, servizi e forniture, oltre che di provvedimenti delle cosiddette Autorità (2000 euro).
E’ da dire che In proposito si sono subito fronteggiate da parte degli operatori interessati due opposte correnti di pensiero, dai più ritenendosi irrazionale e quindi sospetta di incostituzionalità la costosa novella ora introdotta, tale da indurre molti a rinunciare a possibili ricorsi, mentre altri, più possibilisti, pensano che dopo una frenata iniziale, il ritmo dei ricorsi tornerà ad essere quello di sempre, tenuto conto che in materia di appalti i valori economici in gioco sono di solito piuttosto alti e quindi capaci di assorbire l’impatto negativo costituito dal maggior costo ora introdotto.
Personalmente ritengo che vi sia un po’ di verità in entrambe le posizioni; da un lato infatti ritengo che se è vero che normalmente gli appalti muovono interessi economici rilevanti, è anche vero che vi sono anche casi in cui ciò non avviene, ed allora sembrerebbe più giusto prevedere una qualche proporzione, come del resto costituisce una regola in via generale in materia, tra il contributo da corrispondere e il valore della lite (ad esempio fissando una soglia di valore della base d’asta al di sopra della quale far scattare il contributo di 2000 euro). Da un altro lato, poi, sono anch’io convinto che, in buona misura, dopo qualche perplessità iniziale, gli operatori economici che normalmente costituiscono la platea dei “clienti” del giudice amministrativo, si rassegneranno ai maggiori costi e non per questo rinunceranno a chiedere giustizia. Fra un anno, comunque tireremo le somme, anche tenendo conto che, a quanto risulta, si intende rimettere la questione al giudice delle leggi: a mio giudizio senza molte speranze, peraltro, essendo presumibile che la Corte non farà fatica a ritenere insindacabile quella che verrà qualificata come una scelta rimessa al potere discrezionale del legislatore.
Devo poi a questo punto ricordare che anche quest’anno risulta confermato il basso tasso di litigiosità del contenzioso amministrativo in questa Regione (che rimane dello 0,05, superato come l’anno scorso solo dal Piemonte, 0,04), ma di ciò non dico nulla, non potendo che confermare quello che già ebbi modo di dire nelle precedenti relazioni sulla sostanziale buona efficienza delle amministrazioni come causa principale del fenomeno (la cui evidenza, come sempre, balza agli occhi con in confronto con altre realtà regionali, ove il tasso di litigiosità arriva a quozienti fino a quattro volte superiori e anche più).
Interessante appare a questo punto vedere come si distribuiscono tra le varie materie i ricorsi che sono stati presentati nel corso del 2006, naturalmente facendo il confronto con l’anno precedente.
Un primo rilievo concerne proprio il settore degli appalti di cui ci siamo occupati poc’anzi, dato che il 2006 ha segnato un fortissimo inatteso incremento di tal tipo di ricorsi (in gran parte, devo dire, attinenti a servizi, meno alle forniture e ancor meno ai lavori), dato che dai 53 del 2005 si è saltati ad 85, con un incremento di ben il 60%. Il fenomeno è tutto da spiegare, dato che modestia mi impone di non dar peso alla celerità con la quale da qualche tempo tali ricorsi vengono portati a decisione (in ossequio del resto a quanto impone la legge), e dovrà essere verificato fra un anno, ammesso e non concesso (e anche questo sarà da vedere) che la quadruplicazione del contributo possa alterare i dati posti a confronto…
Da segnalare anche il calo dei ricorsi presentati nella delicata materia che riguarda gli extracomunitari, calo che peraltro (da 96 ad 82) non mi pare particolarmente significativo in sé, salva conferma di una nuova tendenza da verificare anche questa fra un anno: in definitiva questo tipo di ricorsi continua a rappresentare, e non solo da un punto di vista quantitativo, uno dei settori più difficili e delicati della nostra attività giurisdizionale, difficoltà e delicatezza alle quali poi, per soprammercato, occorre aggiungere l’incongruenza normativa, già negli anni scorsi segnalata, data dal fatto che su questa stessa materia sono competenti due giudici diversi, l’amministrativo sui permessi di soggiorno e l’ordinario sugli atti di allontanamento, incongruenza che appare in tutta la sua evidenza se si considera che nella sostanza la fattispecie è unica, le pronunce dell’un giudice riguardano anche le competenze dell’altro, il rischio di giudizi contrastanti all’insaputa l’uno dell’altro è immanente: vanamente la questione è stata portata alla Corte Costituzionale dal TAR Puglia, sicchè ora c’è solo da sperare in una resipiscenza del legislatore, il quale, risulta, proprio in queste settimane, per mano del Ministro dell’Interno, sta appunto mettendo a punto una riforma del testo unico del 1998 sull’immigrazione.
Poco da dire sulle altre materie, se non per accennare al fatto che prosegue la tendenza ad una certa diminuzione del contenzioso per ciò che attiene l’urbanistica e soprattutto l’edilizia (da 142 a 125, numero che peraltro rimane assai consistente), mentre continua anche l’agonia del pubblico impiego (in calo da 50 a 44).
Dolenti note dovrei purtroppo rilevare con riguardo alla produttività del Tribunale, visto che si passa dalle 1093 decisioni del 2005 alle 813 del 2006, con una differenza numerica di ben 280.
Ma il dato va letto nella sua realtà, tenendo conto cioè da un lato che il risultato del 2005 appare particolarmente ed eccezionalmente gonfio perché il sottoscritto era stato estensore di oltre 150 decisioni sostanzialmente uguali, il che nel 2006 è avvenuto in misura molto inferiore, e dall’altro, che su tale sbilancio ha influito in modo determinante la diminuzione delle decisioni per decreto (perenzioni, c.m.c., ecc.), dovuto a ragioni non dipendenti dalla buona volontà dei giudici, sceso da 476 a 288.
In sostanza, dunque, posso affermare che la produttività del nostro piccolo tribunale è diminuita soltanto in modo apparente, come dimostrato da ultimo dal fatto che ciascun magistrato ha pienamente rispettato (ed anzi in qualche misura superato i criteri previsti dal Consiglio di presidenza (100-120 decisioni effettive all’anno). Con la precisazione, ciò che costituisce il frutto di una delle più positive innovazioni portate dalla riforma del 2000, che ben 71 sono le decisioni in forma breve emesse direttamente in sede di esame cautelare ( con un leggero calo, non particolarmente rilevante, rispetto all’anno precedente, che ne aveva registrate 82).
Un segnale positivoviene poi dalla differenza tra ricorsi entrati nell’anno (606, come detto) e ricorsi smaltiti nello stesso periodo, che sono stati 843, con la conseguenza che l’arretratoda recuperare scende ulteriormente, proseguendo una tendenza che ormai dura da anni, qui a Trieste come in tutta Italia (anche se noi non possiamo proclamare i risultati trionfalistici più o meno veridici di altri tribunali) dai 3076 segnalati un anno fa a 2839. Non mi soffermo ora sul fatto già in precedenza segnalato, che l’arretrato in senso proprio, quello cioè fatto di ricorsi veramente in attesa di pronuncia, potrà essere al massimo non più di un decimo della cifra in questione; per l’anno in corso, cercherò di dimostrare quanto dico ponendo a ruolo di verifica il maggior numero possibile di ricorsi, con l’aiuto della segreteria, dato che le esperienze degli anni scorsi mi insegnano che la percentuale di fascicoli ormai senza vita che emergono dai ruoli di verifica sfiora l’80%.E ciò nonostante l’automatismo della perenzione decennale introdotto con la riforma del 2000.
Un’ultima osservazione la vorrei riservare al numero delle cause che nell’anno trascorso hanno avuto esito favorevole: avevamo visto, negli anni scorsi, che qui Trieste, come del resto in tutti i tribunali che operano in regioni con basso tasso di litigiosità, prevalgono nettamente le decisioni di rigetto su quelle di accoglimento: la tendenza sembra ora rallentare, perché se nel 2005 avevamo avuto appena il 38% di accoglimenti (rapporto che si calcola sulla base da un lato dei ricorsi totalmente o in parte accolti e dall’altro dei ricorsi respinti o dichiarati inammissibili, escluse dal calcolo le decisioni di improcedibilità o perenzione) nel 2006 il risultato si è attestato sul valore di 46%, ma da questo, in attesa di conferme o meno l’anno prossimo, non vorrei per ora trarre particolari conclusioni.
Esaurito l’esame delle statistiche, passo ora a fare un rapido richiamo di quelle che mi sembrano essere state nell’anno trascorso le pronunce più significative.
Penso di poter dire con una certa sicurezza, a conferma, diremo così, di natura “qualitativa” dell’incremento quantitativo verificato nell’anno appena trascorso al quale si è prima fatto riferimento, che il settore di lavoro forse più ricco di problematiche talora di non agevole soluzione e comunque sempre stimolanti e interessanti è stato quello degli appalti, che segna anche, in corrispondenza con il notevole numero di ricorsi presentati (85, il più numeroso insieme a quello che riguarda gli extracomunitari) il maggior numero di pronunce, visto che per prassi consolidata, oltre che per volontà di legge, tale ricorsi vengono discussi nel merito di regola nel giro di tre o quattro mesi al massimo dal deposito.
Senza voler pretendere di ricordarli qui analiticamente, mi limito ad osservare che di gran lunga prevalenti tra gli appalti sono quelli di servizi (di pulizia, di vigilanza, ecc.) e di forniture (in particolar modo alle aziende sanitarie, e, per esse, al Centro Servizi Condivisi, ente regionale di coordinamento delle esigenze di tutti (o quasi tutti) i soggetti pubblici operatori sanitari nella Regione.
Alcune pronunce comunque, mi pare meritino di essere richiamate: in primo luogo vorrei ricordare che questo Tribunale ha continuato a tenere una linea molto rigorosa (dopo la sent. n. 986/05) con riguardo al cosiddetto affidamento in house di servizi da parte di comuni, laddove si è affermato che dei tre requisiti che secondo i principi comunitari e le sentenze in proposito emesse dalla Corte di Giustizia Europea (recepiti, com’è noto, dall’art. 113 del T.U. n. 267/00), e cioè “controllo analogo” da parte degli enti a quello di cui essi dispongono nei confronti dei propri servizi, partecipazione interamente pubblica delle società affidatarie e attività di queste prevalentemente per conto dell’ente o degli enti che le controllano, il primo di questi, che assume contorni particolarmente delicati nel caso in cui, come sempre a quanto risulta accade, l’ente sia titolare soltanto di una esigua minoranza del pacchetto azionario della società nei cui confronti si intende procedere mediante affidamento diretto senza gara, va accertato con assoluto rigore, essendo ormai concordemente affermato in giurisprudenza che il fatto di essere soci di maggioranza non assicura un controllo sufficiente secondo la ratio a tutela della concorrenza, data la notevole autonomia che la legge assicura agli amministratori. Né con questo ci siamo posti in contrasto con noi stessi e cioè con quanto deciso nel corso del 2005 con la sent. n. 634, dato che in quel caso, appunto, si era ritenuto, eccezionalmente, che il comune interessato disponesse di un “controllo analogo” in forza di una specifica convenzione a tal fine sottoscritta con la società. E non si dica che con questo sistema sarebbe semplice evitare di incorrere in illegittimo affidamento, perché non credo che gli amministratori della società siano facilmente disponibili a rinunciare ai propri poteri e alla propria autonomia nei confronti di un socio al limite titolare di percentuali anche irrisorie del capitale sociale.
Da segnalare, anche, la sent. n. 170/06, con la quale si è escluso che un decreto penale non opposto possa costituire di per sé “un’infrazione debitamente accertata”, come tale sufficiente, ai sensi dell’art. 75 del DPR 554/99 ad escludere una impresa da una gara d’appalto, in mancanza di una valutazione, discrezionale, della gravità dell’illecito commesso, da parte della stazione appaltante.
Interessante è poi la sent. n. 803 avente ad oggetto una furibonda lotta per la conquista del servizio di vigilanza e custodia degli immobili di proprietà del Comune di Trieste, con la quale si è affermato, tra l’altro, in armonia con i principi comunitari in tema di concorrenza e con le disposizioni in tal senso impartite dal ministero dell’Interno con apposite circolari, che le cosiddette “tariffe di legalità” non possono considerarsi tassativamente vincolanti, nelle pubbliche gare, nei livelli minimi ivi fissati (salva naturalmente l’eventuale verifica di anomalia).
Di particolare interesse, più per ragioni d’ordine processuale che sostanziale, ma da ricordare qui perchè attinente ad un appalto, è la sent. n. 514, con la quale , in presenza di due soli partecipanti in gara, si è ribadito il principio, già affermato dal C.d.S. (cfr. V Sez. 7.4.2006 n. 1877), in base al quale, in presenza tanto di un ricorso principale quanto di un ricorso incidentale volti entrambi a contestare l’illegittima ammissione alla gara dell’avversario, si è affermato che l’eventuale esclusione di uno di essi, determinata dall’accoglimento di uno dei contrapposti gravami, non fa venir meno l’interesse dell’altro all’esame del ricorso proposto che, se accolto a sua volta, determinerebbe la rinnovazione dell’intera procedura, con un’ulteriore chance di aggiudicazione, dal momento che si potrebbero rimuovere, nella nuova offerta, le illegittimità riscontrate in quella originaria (come nella specie si è appunto disposto).
Ancora un’altra pronuncia in materia di appalti, ma rilevante soprattutto sotto il profilo dei limiti della giurisdizione del g.a. in materia, da ricordare qui è la n. 526, con la quale si è ritenuta la giurisdizione in una controversia concernente la verifica ex post dei requisiti dichiarati congiuntamente alla domanda di partecipazione ex D.L.vo n. 445/00, nel presupposto che il relativo accertamento, pur se previsto nella convenzione conseguente alla aggiudicazione, riguarda una fase della procedura antecedente rispetto alla aggiudicazione, ed è quindi tale da incidere sulla legittimità di questa, prima ancora di costituire causa di risoluzione del contratto.Ancora, si può ricordare una pronuncia con la quale si è escluso che si possa legittimamente escludere da una gara un impresa per il solo fatto dell’esistenza di un contenzioso pendente (n. 349).
Si può poi ricordare la pronuncia n. 624, con la quale si è ritenuto che una concorrente illegittimamente esclusa da una procedura avesse titolo ad un risarcimento danni da quantificare, in base alle possibili chances di vittoria, riferite queste in relazione al numero di partecipanti (in concreto si è riconosciuto il diritto ad un importo pari al 10% della base d’asta diviso il numero dei partecipanti).
Ancora un cenno, sempre in materia di appalti, merita la sent. n. 709, con la quale si è affermato che il limite massimo di ribasso consentito sulle prestazioni rese dai professionisti allo stato e agli altri enti pubblici a pena di nullità di ogni clausola contraria (art. 17, comma 14 quater L. n. 109/94 e art. 4, comma 12 bis, D.L n. 65/89 conv. in L. n. 155/89: si veda oggi art. 92 Codice appalti approvato con D.L. n. 163/96, ma si veda anche, in direzione opposta, l’art. 2 del D.L. 4 luglio 2006 n. 223…sopravvenuto, peraltro, rispetto alla vicenda che qui interessa), non vale in via immediata anche per le somme riferite al rimborso spese ( e sul punto peraltro la giurisprudenza del C.d.S. è alquanto ondivaga), ma che per consentire legittimamente il superamento del suddetto limite di percentuale di ribasso (salva anche qui verifica di eventuale anomalia) occorre che il bando lo preveda espressamente, onde consentire a tutti i concorrenti di regolarsi al meglio.
Cambiando a questo punto materia, e venendo all’urbanistica ed edilizia, possiamo innanzi tutto segnalare alcune pronunce sulla vexata quaestio degli impianti di telefonia mobile: in attesa della risposta della Corte Costituzionale sulle ordinanze nn. 38 e 39/05 con le quali si era ritenuta non immune da taluni vizi di costituzionalità la L.R. n. 28/04 per essersi appropriata della disciplina in materia tentando di racchiuderla all’interno nella propria competenza esclusiva in materia urbanistica, sono numerosi i casi in cui si è dovuto constatare la tenacia con la quale molti comuni, pur in presenza dei pareri favorevoli dell’ARPA e dell’ASS, posti dalla legge, sia comunitaria, che statale che regionale, a presidio della salute, non se ne accontentano, e, con giustificazioni le più varie, d’ordine ambientale, paesistico o prettamente urbanistico, tentano di opporsi all’inevitabile proliferare di tali impianti: ne ricordiamo solo alcune, con le quali si è ritenuto inconferente il rigetto delle domande di concessione dovuto a divieti indifferenziati per intere zone (ad es. residenziali), ovvero ad asseriti impatti di tipo ambientale –paesistico in zone non vincolate, ovvero ancora alla presenza di edifici al servizio ( e quindi soltanto pertinenziali, come tali non qualificabili come siti sensibili) di strutture ospedaliere: nn. 196, 483, 651, 655 e 656).
Sempre in tema di edilizia e urbanistica, vorrei poi ricordare la pronuncia n. 426, con la quale, in presenza di un regolamento edilizio che genericamente indicava come non computabili ai fini della volumetria assentibile ad un edificio ad uso residenziale “i balconi, i poggioli, i terrazzi, le pensiline, i porticati, le logge, le gallerie, le tettoie…”. si è ritenuto che previsione di spazi aperti, disposti su più piani sfruttando il forte pendio esistente fra due strade vicine, ad uso parcheggio, ivi compresa una rampa d’accesso, possa essere legittimamente considerata come volumetria non computabile nei limiti dei parcheggi voluti dalla legge come pertinenziali ed obbligatori (un mq. ogni 10 mc), e non anche per gli spazi ulteriori, e cioè per parcheggi da utilizzare in aggiunta a fini non pertinenziali e cioè speculativi.
Infine, posso qui ricordare, se pur la fattispecie riguardi più le problematiche concernenti la risarcibilità degli interessi legittimi che non l’urbanistica-edilizia, la pronuncia n. 205, con la quale si è esclusa la risarcibilità per equivalente per un diniego di concessione edilizia a suo tempo annullato dal TAR nel caso in cui l’interessato risulti non aver voluto utilizzare la concessione in esecuzione della sentenza assentitagli (e cioè il risarcimento in forma specifica).
A proposito di azioni di risarcimento danni, da segnalare la sent. n. 478, con la quale si è ritenuta azionabile la domanda risarcitoria per lesione di un interesse legittimo (nella specie diniego di dispensa dal servizio militare) pur in assenza di annullamento in sede giurisdizionale, ai cui effetti si è ritenuto equiparato l’annullamento in autotutela operato dalla stessa P.A. nel corso del giudizio di impugnazione.
Passando ora al delicato contenzioso che riguarda gli extracomunitari, devo in primo luogo con rammarico rilevare quella che mi pare si possa definire come insensibilità della Corte Costituzionale, la quale ha sbrigativamente liquidato due nostre ordinanze del 2005 (nn. 22 e 32), con le quali si era tentato di mettere in luce l’irrazionalità e dubbia costituzionalità da un lato, in generale, delle disposizioni concernenti i vari regimi di revoca delle espulsioni unitariamente considerate, e dall’altro, in particolare, della previsione di revoca automatica in caso di commissione di determinati reati senza previa valutazione della pericolosità sociale dell’interessato, dicendo che il TAR non è competente in quanto privo di giurisdizione sulle espulsioni (n. 431/06). Inutilmente si era cercato di dimostrare che i presupposti della espulsione sono gli stessi che comportano diniego di permesso di soggiorno, e ancor più inutilmente il TAR Lecce aveva tentato di mettere in luce l’incongruenza di un sistema che affida la cognizione di una medesima fattispecie all’uno o all’altro giudice a seconda se si tratti di diniego di permesso di soggiorno ovvero di espulsione, dato che la Corte ha liquidato la questione con due righe dicendo che l’espulsione bene va al g.o. perché concerne problemi di libertà personale (240/06). Senza un cenno non solo alla natura della situazione soggettiva tutelata, che è indubbiamente di interesse legittimo (e quindi di competenza del G.A., come insegna la stessa Corte con la celeberrima 204/04), ma, soprattutto, sull’assurdo per cui mentre un TAR può affermare che un determinato diniego di soggiorno è perfettamente legittimo, sulla base di certi presupposti, il g.o. può benissimo dire esattamente il contrario sulla base di quegli stessi presupposti: o viceversa…
C’è solo da sperare che il disegno di legge di riforma della Bossi-Fini che sta per approdare al Parlamento prenda atto di queste assurdità che la Corte non vuole vedere.
Per non dire di quell’altra amenità riscontrabile nella suddetta materia, amenità per la quale il soggetto che entra in Italia e chiede il riconoscimento dello status di rifugiato, qualora la commissione competente respinga la sua domanda (dal che scatta l’obbligo di allentamento dal territorio nazionale) non può chiedere all’A.G.O. (ovviamente competente sempre perché si tratta di libertà personale), e qui sta l’amenità, una misura cautelare, bensì deve rivolgersi al prefetto per avere un permesso di soggiorno provvisorio in attesa della pronuncia del giudice nel merito: sicchè al prefetto in sostanza viene affidata una competenza di natura squisitamente giurisdizionale, e questa, francamente, non si era mai vista…(art. 1 ter D.L.vo n 416/89, nel testo introdotto nel 2002 dalla Bossi-Fini): con la precisazione che sarebbe inutile per il giudice amministrativo, adito nei confronti… dell’atto giurisdizionale del prefetto, chiamare in causa la Corte, la quale direbbe senza dubbio che semmai spetta all’A.G.O. sollevare la questione…
Per chiudere l’argomento in materia di dinieghi (di rinnovo) di permessi di soggiorno, si possono ricordare alcune fra le tante pronunce in merito (si è detto che è questa, insieme agli appalti, la materia numericamente più ricca del contenzioso innanzi a questo TAR), fra le quali si devono segnalare (se pur, devo dire, mi pare di aver notato nel complesso, quanto meno con riguardo ai provvedimenti più recenti, e la cosa mi fa molto piacere, una maggior cura ed attenzione da parte delle questure interessate, rispetto a quanto rilevato nelle relazioni degli anni scorsi), gli ancora numerosi casi di accoglimento dovuti a vizi formali (mancato avvio del procedimento, ora arricchito dalla nuova figura del preannuncio di provvedimento negativo in caso di procedimento a domanda: nn. 13, 70, 343, 346 quest’ultima particolarmente significativa perché si è affermata l’irrilevanza del pur erroneo richiamo all’art. 7 anziché all’art. 10 bis della L. n. 241/90, ovvero a difetto o erroneità di istruttoria (n. 47). Da ricordare sono poi la n. 345 ( con la quale si è escluso che possa legittimamente essere respinta una domanda di rinnovo di permesso di soggiorno sol perché presentata oltre il termine previsto; e, infine, le decc. n. 2, 516 e 641 con le quali si è ribadita la non automaticità del provvedimenti di rigetto in caso di condanne ante Bossi-Fini secondo i saggi criteri interpretativi da tempo inutilmente dettati dallo stesso Ministero, occorrendo all’uopo una specifica valutazione (secondo quanto del resto dice anche l’art. 5 D.L.vo n. 286/989) sulla condotta successivamente tenuta dall’interessato, al fine di accertarne l’avvenuto inserimento ovvero il permanere di una eventuale situazione di pericolosità sociale.
Per concludere questo forse non troppo breve esame delle pronunce rese nell’anno trascorso, vorrei ricordarne alcune altre in varie materie che mi sembrano degne di nota.
Alludo in primo luogo ad un gruppo di ordinanze (una per tutte, la n. 22) con le quali si è rimesso al vaglio della Corte Costituzionale l’art. 104, comma 1, T.U. n. 1265/34 nel testo introdotto dall’art. 2 L. n. 362/91, nella parte in cui, condizionando la possibilità di istituire, nei comuni inferiori a 12.500 abitanti, una farmacia in deroga al criterio generale demografico, con il limite di 3000 metri di distanza dalla farmacia più vicina, al verificarsi soltanto di presupposti oggettivi quali sono quelli legati alle condizioni topografiche e di viabilità, sembra porsi in contrasto con il diritto alla salute garantito dall’art. 32 della Cost.
Ancora, e la vorrei ricordare perché pare sia sollevando una certa sorpresa e anche qualche polemica, con una decisione che risale al 2006, anche se pubblicata quest’anno (n. 50/07), si è annullata una delibera regionale che stabiliva in via generale che il rapporto ottimale medico (di medicina generale) -popolazione va definito in un medico ogni 1.300 residenti o frazione di 1300 superiore a 650, illegittimamente disancorandosi dal parametro 1000 viceversa previsto dalla legislazione e contrattazione nazionale.
Infine, e anche qui mi risulta che la nostra pronuncia abbia avuto una certa pubblicità, ricordo la dec. n. 645, che ha ritenuto pienamente legittimo un atto prefettizio di annullamento di un …improvvido provvedimento adottato da un Sindaco in qualità di ufficiale di governo che imponeva un generale obbligo di rispetto delle norme che fanno divieto di comparire mascherati in luogo pubblico, espressamente includendo tra i “mezzi proibiti, atti a rendere difficoltoso il riconoscimento della persona, anche “il velo islamico” che copre i volti femminili
A questo punto, prima di passare, come gli anni scorsi, a svolgere qualche considerazione sullo stato di salute della Giustizia Amministrativa, non posso non soffermarmi brevemente sulla recentissima approvazione da parte del Consiglio Regionale della lungamente attesa nuova legge urbanistica, il cui testo ho potuto avere in anteprima grazie alla cortesia del dirigente responsabile della competente struttura regionale, il dott. Danese, che qui ringrazio.
Con riserva naturalmente, com’è proprio di chi fa il mestiere di giudice, di verificare sul campo la rispondenza al mutare dei tempi delle innovazioni introdotte rispetto alla ormai vetusta L. n. 52/91 (che viene integralmente abrogata), posso qui sottolineare quelle novità che mi paiono più evidenti.
Innanzi tutto credo di poter esprimere apprezzamento per la pressocchè totale rinuncia ad una disciplina di dettaglio dell’attività edilizia, dato che il rinvio contenuto nei pochi articoli della parte II alla normativa statale di cui al DPR n. 380/01 vale sicuramente ad alleggerire l’interprete dalla fatica di una doppia lettura, con conseguente facilitazione del compito.
Lo stesso può dirsi con riguardo al Paesaggio (parte III), anche qui il legislatore regionale rimettendosi in sostanza alle disposizioni contenute nel D.L.vo n. 42/04.
Con curiosità attendiamo poi che venga emanato il Piano territoriale Regionale, in corso di elaborazione in base alla L.R. n. 30/05, ora riassorbita, che dovrà sostituire il vecchio PURG del 1978 e che costituirà l’ossatura fondamentale delle finalità strategiche di interesse sovracomunale in armonia alle quali dovrà poi essere realizzata la pianificazione urbanistica propriamente detta, integralmente affidata ai comuni ovvero ad unioni di comuni, senza più interventi pianificatori delle province.
Con riguardo alla pianificazione comunale è da segnalare la scomparsa del tradizionale strumento offerto dal piano regolatore generale, o meglio, la sua scissione in due distinti livelli di pianificazione (non so con quanto vantaggio per la semplicità…): al posto del PRG compaiono infatti due distinti strumenti, il piano strutturale comunale (PSC), al quale spetta di tracciare le linee fondamentali della pianificazione comunale in armonia con le finalità strategiche del PTR, e il POC, piano operativo comunale, al quale spetta invece tracciare in concreto la volontà pianificatoria del Comune. Quanto al PSC, la procedura si fonda, oltre alla scontata pubblicazione degli atti aperta agli interessati per la presentazione di osservazioni ed opposizioni, su due elementi caratterizzanti, la conferenza di pianificazione (una conferenza di servizi, in sostanza, sostitutiva di nulla, osta, autorizzazioni, assensi e altri atti autorizzativi), a mezzo della quale tutte le autorità pubbliche interessate sono chiamate a pronunciarsi sulla proposta di piano, e l’intesa di pianificazione, mediante la quale Comune e Regione concordano sul rispetto da parte del progetto di piano delle finalità del sovraordinato PTR.
Mi limito a osservare che non vi è traccia nell’articolato di ciò che possa accadere in caso di dissensi, e di quale sia l’autorità chiamata a risolvere i problemi che dai dissensi possono sorgere, né si rinviene un rinvio neppure implicito all’art. 14 quater della L. n. 241/90. Si vedrà, in via interpretativa, e forse i dubbi saranno risolti dal previsto regolamento, che speriamo venga al più presto varato.
Va aggiunto poi che, in coerenza con l’impostazione generale cui si ispira la nuova legge, e come si sottolinea nella relazione che l’accompagna, l’intervento della Regione è ulteriormente limitato rispetto alla disciplina precedente, spettando ad essa soltanto la verifica del rispetto delle risorse essenziali tracciate nel PTR. Perciò si spiega perché, una volta raggiunta l’intesa con la Regione sul punto, il PSC viene approvato direttamente dal Comune ed inviato alla Regione per la pubblicazione sul BUR, previa conferma, salva, soltanto, naturalmente, la restituzione degli atti al Comune in caso di mancato rispetto dell’intesa.
Un’ulteriore prova della grande autonomia concessa ai Comuni dalla legge è poi data dal fatto che una volta entrato in vigore il PTR di cui si è detto, che costituisce in sostanza l’unico vincolo imposto dalla Regione, ai comuni vengono concessi addirittura due anni (aumentati a tre in caso di pianificazione di più comuni associati) non solo per adeguarsi, ma addirittura per essere tenuti al rispetto delle prescrizioni ivi contenute: solo dopo il suddetto termine, infatti, viene imposto di sospendere ogni determinazione sulle domande di rilascio di permessi di costruire (ora si chiameranno così, anche se la norma pudicamente parla di titoli abilitativi edilizi) che siano in contrasto con le previsioni del PTR: e questo francamente, mi pare troppo…perché teoricamente potrebbe consentire di vanificare totalmente i contenuti del PTR, e cioè di quel poco che di regionale resta nella pianificazione urbanistica.
La seconda metà di quello che prima era il PRG si chiama ora POC, piano operativo comunale, al quale spetta, sulla base delle linee tracciate dal PSC (alquanto generiche, per la verità, consistendo, sul piano strettamente urbanistico, soltanto nell’indicare gli ambiti territoriali urbanizzati e quelli che urbanizzati non sono nonché la rete delle infrastrutture) di procedere alla vera e propria pianificazione, e cioè a ripartire il territorio in zone omogenee, a fissare le norme tecniche d’attuazione, a stabilire gli standard, a individuare le aree per le infrastrutture e i servizi pubblici, a imporre i vincoli preordinati all’esproprio, a rinviare ove occorra la pianificazione di dettaglio: sembra dunque il POC il vero piano regolatore, e mentre, e la cosa si spiega, lo stesso viene approvato dal Comune e inviato al BUR senza passare per la Regione, non si spiega invece perché non siano previste le misure di salvaguardia, che mi sembrerebbero molto più appropriate a questo strumento che non al PSC, per il quale soltanto sono invece previste.
A valle dei POC, infine sono previsti, come in precedenza, i piani particolareggiati di attuazione comunali (PAC, di iniziativa pubblica o privata).
Infine, due parole sulla introduzione, anche in Friuli-Venezia Giulia, sulla scorta di esperienze già tentate in anni recenti da altre regioni (Veneto, ad esempio) degli istituti della perequazione urbanistica e della compensazione urbanistica.
Si sa bene quanto sia tormentato, e, sostanzialmente, mai risolto, il problema della quantificazione, in termini economici, dello jus aedificandi, e più ancora il problema della perequazione fra proprietari, al fine di evitare la disparità di trattamento evidente e apportatrice di gravi malumori politici e sociali che si viene a creare a seconda se il suddetto jus aedificandi venga o meno riconosciuto in sede pianificatoria.
E’ noto come sia fallito, sotto i colpi della Corte Costituzionale (n. 5/80) il sistema introdotto nel 1977 dalla cosiddetta Bucalossi, fondato sull’avocazione alla mano pubblica dello jus aedificandi che poi veniva graziosamente concesso ai proprietari dietro corresponsione di un contributo: sistema che peraltro se valeva a esonerare i comuni dagli oneri di urbanizzazione, non risolveva però il problema della disparità di trattamento, perché il contributo inevitabilmente veniva scaricato sugli acquirenti. E’ noto altresì come non abbia avuto seguito, per ragioni squisitamente politiche, la coraggiosa ed intelligente proposta della Commissione Sandulli, insediata dopo la sentenza della Corte che aveva dichiarato l’illegittimità costituzionale della Bucalossi nella parte in cui non riconosceva lo jus aedificandi ai proprietari avocandolo alla mano pubblica. Tale proposta, infatti, muovendo dal presupposto che la Corte aveva dichiarato l’incostituzionalità della sottrazione al proprietario del diritto di costruire non in assoluto, ma soltanto con riferimento alla duplice circostanza per cui da una lato la normativa vigente attribuiva al proprietario il potere di costruire in tema di edilizia privata e, dall’altro, che vi sono aree per loro natura vocate alla edificazione in quanto poste in zone già interessate allo sviluppo edilizio, consisteva nell’integrale avocazione ai comuni del diritto di costruire con successiva alienazione del medesimo a mezzo di pubbliche aste, salvo diritto di prelazione dei proprietari, ai quali viene riconosciuto di norma il solo valore agricolo in caso di espropriazione.
Continua così la sperequazione tra proprietari fortunati e proprietari che si devono accontentare di un indennizzo il quale, se pur non più rapportato al solo valore agricolo (per le aree vocate all’edificabilità nel senso che si è visto), bensì calcolato in base ad un complesso meccanismo, solo in parte tiene conto (anche per ovvie esigenze di bilancio, esse pure coperte da garanzia costituzionale, tanto è vero che la Corte Costituzionale non ha mai sollevato serie obiezioni sul punto) del valore venale dell’area: siamo dunque al compromesso (alludo naturalmente all’art. 5 bis del D.L. n. 333/92 e, ora, all’art. 37 del D.L.vo n. 327/01).
Ben venga dunque una innovazione normativa che tenti di risolvere a monte il problema prevedendo, in sede di pianificazione, meccanismi tali da consentire uguale trattamento a tutti i proprietari, e cioè una suddivisione fra i medesimi di diritti ed oneri tale da assicurare, sul piano delle ricadute economiche, la realizzazione di una sostanziale indifferenza tra l’essere o il non essere proprietari di un area edificabile ovvero destinata a espropriazione o anche, il che lo stesso, a vincolo di inedificabilità.
A quel che ho capito, lo strumento principale per il raggiungimento dell’obiettivo della perequazione urbanistica è la compensazione, e cioè il trasferimento su altra area, posta a disposizione dal Comune, dello ius aedificandi eventualmente sacrificato, ove occorra, su di un determinato sito, realizzare servizi: in altre parole il proprietario, privato dello ius aedificandi, viene compensato con l’attribuzione di un bene alternativo che viene definito “credito edilizio”, e cioè da un diritto di costruire indipendente dalla proprietà del suolo, da utilizzare altrove, in luogo, modalità e tempi da concordare con il Comune.
L’idea pare intelligente e coraggiosa anche se dovrà essere verificata nei suoi effetti (anche se a quel che so, in Lombardia e in Veneto e anche in altre regioni risulta da tempo praticata utilmente): l’unico dubbio è che forse sarebbe bene che sul punto, in luogo di iniziative di singole regioni, intervenisse una normativa statale, al fine di fugare ogni dubbio, dubbio che da parte di una certa dottrina è stato posto, in ordine alla competenza delle regioni di porre norme di legge che in qualche misura incidono sullo statuto della proprietà privata.
Mi avvio così all’ultima parte di questa mia relazione, conclusione la quale, come già negli anni scorsi, si appunterà su alcune considerazioni sulle più recenti novità che riguardano, durante dell’anno trascorso, lo stato della giustizia amministrativa.
Come accaduto anche negli anni scorsi, le problematiche in ordine allo stato della Giustizia Amministrativa si incentrano inevitabilmente sui problemi di riparto di giurisdizione, secondo le linee di evoluzione che partono dalla demarcazione tracciata dalla Corte Costituzionale nella ben nota sent. n. 204/04.
Nelle precedenti relazioni si era parlato a lungo di questa sentenza, della severa interpretazione dell’art. 103 Cost. in essa contenuta, dei limiti in cui la giurisdizione amministrativa deve essere contenuta per essere in sintonia con la predetta norma costituzionale, limiti costituiti dal fatto che in tanto si può parlare di giurisdizione amministrativa fin tanto che la P.A. agisce come autorità, con esclusione quindi non soltanto delle controversie di natura esclusivamente patrimoniale, ma anche di quelle sui “comportamenti”, espressione questa, che, per la sua equivocità, ha ingenerato molti più dubbi di quanti se ne siano voluti risolvere, specialmente, ma non soltanto, con riguardo alla sostanzialmente inestricabile querelle che, prendendo le mosse dalla cosiddetta “accessione invertita” pretoriamente costruita dalla Cassazione sin dal 1983, ora divide la stessa Cassazione e il Consiglio di Stato su ciò che si deve intendere, al di là di una fumosa, incerta e a volte fantasiosa terminologia con la quale si tentano di distinguere i casi di “occupazione usurpativa” da un lato, e di “occupazione appropriativa o acquisitiva”, dall’altro, per comportamenti afferenti all’esercizio del potere, di competenza del g.a., e comportamenti viceversa in carenza di potere, e quindi da rimettere al g.o.
Se pur su tale distinzione, in astratto, mostrino d’essere formalmente tutti d’accordo, autorevoli contributi dottrinari hanno di recente posto in luce con ruvida franchezza l’insolubilità sostanziale del problema di riparto che si è così configurato, elencando una lunghissima serie di distinte fattispecie nelle quali è (talora o sempre) estremamente arduo e forse addirittura concettualmente impossibile, senza parteggiare per l’una o per l’altra …delle parti in causa, che sono ovviamente le SS.UU. e l’ A.P. del Cons. Stato, pervenire a conclusioni definitive e del tutto convincenti sull’appartenenza delle singole fattispecie alla prima ovvero alla seconda delle due categorie individuate. Ecco un elenco di casi “visitati” dalla dottrina e dalla giurisprudenza, elenco, certamente non completo, che riproduco soltanto per dimostrare la complessità del problema:

1) valida ed efficace dichiarazione di pubblica utilità non seguita da un formale provvedimento di occupazione d’urgenza;

2) valida ed efficace dichiarazione di pubblica utilità seguita da un formale provvedimento di occupazione d’urgenza illegittimo e annullato dal g.a.;

3) dichiarazione di pubblica utilità illegittima e annullata, congiuntamente al provvedimento di occupazione , dal g.a.;

4) dichiarazione di pubblica utilità accertata inesistente o nulla ed annullamento in via derivata del provvedimento di occupazione;

5) dichiarazione di pubblica utilità illegittima (ma non impugnata) seguita da provvedimento di occupazione impugnato e annullato per vizi autonomi;

6) dichiarazione di pubblica utilità illegittima (ma non impugnata) seguita da provvedimento di occupazione scaduto;

7) dichiarazione di pubblica utilità valida ed efficace seguita da provvedimento espropriativo emanato oltre il termine;

8) dichiarazione di pubblica utilità priva dei termini di inizio e fine lavori ed espropriazioni;

9) dichiarazione di pubblica utilità illegittima, annullata e seguita da atti ablatori;

10) occupazione di mero fatto perché non collegabile ad alcun provvedimento ablatorio.

11) e via discorrendo…
Ma se la sent. n. 204/04, nella parte in cui aveva escluso la compatibilità con l’art. 103 della Costituzione dell’affidamento al g.a. di interi blocchi di materie quali i servizi pubblici e l’urbanistica e l’edilizia, aveva accolto integralmente le motivazioni delle ordinanze rimessele da giudici ordinari, è accaduto anche che la Corte, del tutto imprevedibilmente, io penso, abbia comunque fatta salva l’attribuzione al g.a. della competenza a giudicare sulle azioni per risarcimento di danno ingiusto per lesione di interessi legittimi, affermando, com’è noto, che il relativo potere “non costituisce sotto alcun profilo una nuova “materia” attribuita alla sua giurisdizione, bensì uno strumento di tutela ulteriore rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione”, il tutto in piena esplicazione dell’art. 24 Cost., in base al quale le situazioni soggettive devolute alla cognizione del g.a. non possono non avere piena tutela.

Veniva così smentita la giurisprudenza della Cassazione che aveva sempre detto che l’azione risarcitoria, anche di interessi legittimi, è posta a tutela di diritti soggettivi, come tali recta via di competenza del g.o., come affermato anche nella famosissima sent. n. 500/99, che pure finalmente riconosceva la risarcibilità degli interessi legittimi (salva naturalmente la giurisdizione esclusiva prevista dagli artt. 33, 34 35 del D.L.vo n. 80/98, allora vigente e della cui incostituzionalità del resto il g.o. e la dottrina “civilistica” non avevano mai dubitato).
Non c’ è quindi molto da meravigliarsi se la Cassazione, evidentemente sentendosi in qualche modo tradita dalla Corte Costituzionale, nel tentativo di riappropriarsi, quanto meno in parte, della competenza in materia, abbia partorito, agli inizi del 2006, con un’ordinanza di un paio di paginette (n. 1207) che tanto fecero arrabbiare l’allora nostro Presidente de Roberto in occasione dell’inaugurazione dell’anno giudiziario 2006, la tesi singolare secondo la quale, fermo restando che si può chiedere al g.a. il risarcimento danni contestualmente all’azione di annullamento (ma nella via del giudizio di ottemperanza, chissà perché), l’interessato può comunque limitarsi a chiedere al g.a. solo l’annullamento e in seguito, separatamente, il risarcimento del danno davanti al g.o., giudice naturale dei diritti.
In pratica si afferma l’inedito principio per cui il cittadino può scegliersi il giudice a suo piacimento, a seconda del momento e dell’occasione, e ciò nonostante il fatto che la Corte Costituzionale avesse dichiaratamente sancito che l’azione risarcitoria non costituisce una nuova materia di giurisdizione su diritti, bensì solo si configura come un completamento della tutela delle situazioni soggettive affidate dalla Carta Costituzionale al g.a., al quale quindi tale competenza non può ragionevolmente essere sottratta.
Non tardava molto la risposta del C.d.S., il quale, con la A.P. n. 2/06, aveva buon gioco ad affermare la propria competenza a conoscere delle domande risarcitorie conseguenti ad annullamento di atti autoritativi anche se proposte successivamente e separatamente ai ricorsi volti ad ottenere l’annullamento degli atti suddetti.
Uno spiraglio che getta un po’ di luce sulla aggrovigliata matassa, ( ciò che ad un tempo vale come tentativo di pacificazione fra i due contendenti), occorre dire è venuto poco dopo dalla stessa Corte Costituzionale, la quale (sent. n. 191/06), nell’esaminare i dubbi di costituzionalità sollevati, in scia alla 204/04, con riguardo all’art. 53 del Testo Unico delle disposizioni in materia di espropriazione per p.u. (D.L.vo n. 327/01, nella parte in cui devolve al g.a. la cognizione sulle controversie “relative ai comportamenti delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti ad esse equiparati”, anziché stroncare la norma nella sua interezza come, francamente, ci si sarebbe aspettati dopo la 204/04 (tanto è vero che molti interpreti, sia in giurisprudenza che in dottrina, avevano dato per morto il suddetto art 53 senza che quindi fosse in sostanza necessario spedirlo alla Corte), si è coraggiosamente addentrata nel difficile tentativo di operare (o meglio, di proporre) una distinzione (accennata ma rimasta a ben vedere inespressa nella 204/04), e cioè in sostanza riprendendo quella linea interpretativa che era fatta propria dalla giurisprudenza dell’A.P. del Consiglio di Stato nel corso del 2005 e da una certa dottrina, tra comportamenti riconducibili all’esercizio dei pubblici poteri, come tali assoggettabili alla giurisdizione esclusiva del g.a., e comportamenti viceversa posti in essere in via di mero fatto o in carenza di potere, e cioè de plano rimessi al g.o. Ora, se certamente non spetta al giudice delle leggi fissare il discrimine fra fattispecie a fini di riparto di giurisdizione (e per questo si è usato un attimo fa il verbo “proporre”), è comunque certo che di fatto la sentenza della Corte in esame, con la autorevolezza che in generale non può non spettarle anche se si pronuncia incidenter tantum al di là del sindacato di conformità delle leggi ai parametri costituzionali, ma pur sempre in funzione della individuazione del preciso significato da attribuire alle norme al fine di metterne a fuoco l’eventuale incompatibilità costituzionale, non ha potuto fare a meno di fornire una chiave di lettura interpretativa utile ad avviare verso una possibile via di soluzione del problema che si è sopra accennato: e tale chiave di lettura si può leggere, nella motivazione, laddove la Corte precisa che nella “ipotesi in cui i comportamenti causativi di danno ingiustocostituiscono esecuzione di atti o provvedimenti amministrativi (dichiarazioni di pubblica utilità e/o di indifferibilità e d’urgenza) e sono quindi riconducibili all’esercizio del pubblico potere dell’amministrazione, la norma (che li affida al g.a., nota dello scrivente) si sottrae alla censura di illegittimità costituzionale, costituendo, anche tali comportamenti, esercizio, anche se viziato di illegittimità, della funzione pubblica della pubblica amministrazione”. Orbene, sin dai primi commenti non si è mancato di osservare come la Corte Costituzionale, (pur lasciando all’interprete delle leggi, in primis ovviamente alla Cassazione, il compito di incasellare nell’una o nell’altra delle due distinte categorie di comportamenti descritti la pluralità di varianti che si possono verificare e delle quali si è fornito un elenco certamente non tassativo) in sostanza, forse pentita del rigore estremo (e della sbrigatività, occorre dire), con la quale si era sbarazzata dei “comportamenti” di cui all’art. 34 del D.l.vo n. 80/98, considerandoli tutti, indistintamente, in materia di edilizia e urbanistica, al di fuori della portata del g.a., ora, espressamente, presumibilmente dopo aver meditato su talune pronunce dell’A.P. del Consiglio di Stato, e segnatamente della n. 4 e della n. 9, fa salva la legittima giurisdizione amministrativa nei casi in cui i comportamenti “costituiscano esecuzione di atti o provvedimenti amministrativi”, e quindi non sono posti in essere in carenza di potere ovvero in via di mero fatto.
La Cassazione non ha tardato a reagire al nuovo arresto del giudice delle leggi, con la conseguenza che si è dovuto ammettere che mentre in precedenza, cioè dopo la 204/04, la giurisdizione del g.o. copriva indifferentemente sia le occupazioni cosiddette usurpative (mancanza o inefficacia di dichiarazione di pubblica utilità) che quelle acquisitive o appropriative (mancato decreto di esproprio in presenza di una dichiarazione di pubblica utilità valida ed efficace), ora invece occorre una più attenta lettura delle singole fattispecie (delle quali prima si è fornito un parziale elenco) al fine di stabilire se si sia o meno in presenza di comportamenti esecutivi di atti o provvedimenti amministrativi ovvero di comportamentiin carenza di potere o di mero fatto.
La questione è aperta, se ne vedranno gli sviluppi nell’anno appena iniziato, ma è sintomatico che nella annuale rassegna sulla propria giurisprudenza pubblicata il mese scorso dalla Corte di cassazione si ammetta scopertamente che “ le precisazioni contenute nella sentenza n. 191 hanno “scardinato” (sic) il sistema di riparto precedente, che “la possibilità del giudice ordinario di conoscere di comportamenti resta teorica e marginale, attesa la non impossibile riconducibilità dell’operare amministrativo all’esercizio del potere”, e che “la Consulta ha avvalorato un orientamento mai sopito nella giurisprudenza amministrativa (si veda la sent. n. 4/05 dell’A.P.)”, con la conseguenza che con riguardo alle occupazioni appropriative, “…la presenza di una dichiarazione di pubblica utilità permette di ricondurre l’ingerenza dell’amministrazione nella sfera privata all’esercizio del potere, e quindi alla giurisdizione del giudice amministrativo: il tutto, osservo, con riferimento ad una pronuncia del Consiglio di Stato, la ricordata A.P. n. 4/05, la quale pure non ha mancato di suscitare forti dubbi da parte di un’autorevole dottrina amministrativistica, (per non dire che è stata addirittura seguita da pronunce contrarie di altri giudici amministrativi) in ragione del fatto di aver ritenuto controversia riconducibile all’esplicazione del pubblico potere quella introdotta da una domanda risarcitoriaa seguito della sopravvenuta inefficacia di un atto di occupazione d’urgenza, il tutto a mezzo di una (ardita) equiparazione tra la suddetta inefficacia ex lege dell’atto di occupazione e il suo eventuale annullamento (nella specie ovviamente non richiesto).
Inutile dire, peraltro, che difficilmente la Cassazione (e non dico qui se a torto o a ragione, devo confessare che, almeno per me questi problemi sono estremamente difficili, ma non solo per me, visti i dubbi cui si è fatto cenno sulla A.P. n. 4/05), abbandonerà la vecchia concezione per cui spettano al g.o. i casi di cosiddetta carenza di potere in concreto, come ad es. avviene se il provvedimento di espropriazione viene emesso in relazione ad un fondo la cui dichiarazione di p.u. debba considerarsi mai avvenuta o venuta meno per mancanza o sopravvenuta scadenza del termine di efficacia: ma qui la Cassazione dovrà meditare, come sottolinea una certa dottrina, sulla portata della novella introdotta dall’art. 21 septies della L. n. 241/90, il quale, laddove parla di nullità degli atti amministrativi, raccordando tale nullità al difetto assoluto di attribuzione, sembra voler far riferimento alla sola carenza di potere in astratto, e non già a quella in concreto…
Viene a questo punto spontaneo osservare che proprio da questa messa a fuoco, da parte della Cassazione, della ineluttabilità delle prese di posizione della Corte Costituzionale a favore del g.a. , e cioè con la 204/04 nella parte in cui considera la tutela risarcitoria come complementare rispetto a quella demolitoria ex artt. 24 e 103 spettanti al g.a., e con la 191/06, ove si prospettano larghi spazi di competenza del g.a. in tema di comportamenti ove comunque riconducibili all’attività autoritativa della P.A., si può partire per accostarsi al clamoroso, triplice arresto delle SS.UU. del giugno scorso, con il quale si è sferrata una controffensiva che non esiterei a definire micidiale nel tentativo di riconquistare gli spazi perduti nei confronti del g.a., tentando un’operazione che se dovesse venire accettata e consolidarsi farebbe venir meno il pilastro stesso su cui si regge la giustizia amministrativa, e cioè il giudizio di annullamento: muoia Sansone con tutti filistei.
Inaudito innanzi tutto è il modo: tre ordinanze (nn. 13659, 13660 e 13911), occasionate naturalmente da vicende diverse, con collegi, presidenti ed estensori diversi, ma con contenuto motivazionale praticamente identico, costituiscono evidentemente frutto di un lungo e premeditato lavoro di preparazione allo scopo di convincere i lettori della unitarietà e granitica saldezza d’intenti dell’intera Corte regolatrice, quasi per buttare a mare la chiave di ritorno verso l’eventualità di possibili ripensamenti: ma è chiaro soltanto che questo vistoso sbarramento difensivo vale soltanto a nascondere l’intima consapevolezza della audacia ed assoluta opinabilità e discutibilità della tesi propugnata, oltre che, io credo, della sua intrinseca debolezza, mancando alla Cassazione, come si accennerà, lo strumento per garantire l’osservanza del proprio arresto.
Sulla tesi propugnata dalla Corte regolatrice non mi dilungo, perché è nota, dato che consiste, una volta necessariamente abbandonato l’inguardabile e insostenibile tentativo di far convivere le due diverse giurisdizioni a seconda del momento di presentazione della domanda, con o separatamente rispetto all’azione di annullamento, nell’ammettere finalmente l’azione di risarcimento danni provocati dagli atti amministrativi sempre e soltanto davanti al g.a., ma, in cauda venenum, ciò si ammette nei limiti del solo normale termine prescrizionale, e cioè anche senza preventiva impugnazione dell’atto asseritamente lesivo nell’ordinario termine di decadenza: partendo dal presupposto che il venir meno del cosiddetto dogma della irrisarcibilità degli interessi legittimi avrebbe del pari fatto venir meno anche il presupposto su cui si reggeva la pregiudizialità amministrativa prima della sent. n. 500/99, e cioè avrebbe fatto venir meno la necessità, non essendo allora ritenuto l’interesse legittimo ex sé risarcibile, che per potersi dar vita ad una azione risarcitoria fosse necessario ottenere l’annullamento dell’atto che aveva degradato ad interesse l’eventuale diritto sottostante.
Si tratta di una conclusione la quale, pur assumendo le vesti paludate del ragionamento giuridico, in realtà mira ad infliggere al sistema secolare della giustizia amministrativa, la quale, come la terra intorno al sole, si incentra sull’annullamento degli atti illegittimi, un colpo che, se andasse a buon fine, sarebbe mortale.
Come infatti è stato immediatamente percepito dalla giurisprudenza e dalla dottrina (ricordo qui quel che ha lucidamente detto la sent. 14 luglio 2006 n. 3710 del TAR Lecce, la prima forse, in ordine di tempo, che si è pronunciata dopo le tre ordinanze sorelle di cui stiamo parlando), la chirurgica separazione che si vuole operare tra azione d’annullamento e azione risarcitoria, rendendo la prima superflua al fine della soddisfazione dell’interesse del privato, comporta il permanere in vita degli atti in ipotesi illegittimi e fa quindi venir meno quella essenziale funzione di controllo sull’ attività delle pubbliche amministrazioni che si esercita mediante l’azione di annullamento, attraverso la quale soltanto può accertarsi se l’interesse pubblico, cui la detta attività e finalizzata, sia stato perseguito utilmente e correttamente: in sostanza si verrebbe a generalizzare quell’indebolimento di garanzia di rispetto dei principi di cui all’art. 97 della Costituzione nello svolgimento della attività della p.a. che si è con legge realizzato nel settore del pubblico impiego, attraverso lo strumento della privatizzazione del rapporto, divenuto essenzialmente fonte soltanto di diritti ed obblighi e praticamente sottratto a qualunque sindacato sull’attività discrezionale della P.A. di natura organizzatoria che sta a monte del rapporto di pubblico impiego e (nomine, promozioni, trasferimenti).
In sostanza quindi è lo stesso interesse legittimo a venir meno, una volta perduta la sua funzione, che è quella di convivere in simbiosi con l’interesse pubblico e che si realizza nel chiedere al giudice amministrativo di verificarne la consistenza e possibile soddisfazione mediante il sindacato sul corretto esercizio del potere finalizzato al soddisfacimento dell’interesse pubblico.
Il giudice amministrativo dovrebbe dunque cambiare mestiere, diverrebbe giudice di quel particolare diritto che è il diritto al risarcimento del danno da illiceità di atti amministrativi, i quali, pur se illegittimi, continuerebbero a vivere tranquillamente con pregiudizio dell’interesse pubblico e con immeritati vantaggi per i soggetti che ne beneficiano, i quali, quindi, neppure più sarebbero controinteressati davanti al g.a.

Un vero stravolgimento del sistema.

Stravolgimento del sistema che peraltro, come è stato subito sottolineato da dottrina e giurisprudenza, appare non solo totalmente privo di basi giuridico-concettuali e normative, ma anche a ben vedere velleitario, destinato cioè a non aver nessun esito concreto, dato che ad esso, salva una improbabile adesione espressa del legislatore, non potrebbe dare applicazione se non lo stesso g.a., al quale viene riconosciuta la giurisdizione, con la conseguenza che alla Cassazione, e per essa alle Sezioni Unite, manca lo strumento tipico per indurre all’obbedienza gli eventuali giudici dissidenti, strumento che è dato dalla sottrazione ex imperio della lite al g.a. (per attribuirla, naturalmente, al g.o).
Con la precisazione, poi, che una volta che le SS.UU. hanno ammesso, bontà loro, che spetta al g.a. la giurisdizione in materia, non si riesce a comprendere come siano giunte a concludere nel senso di poter ritenere che potesse costituire un problema di riparto di giurisdizione, sul quale le SS.UU. sono competenti ex art. 111 della Cost. e dell’ 362 c.p.c., con riguardo ai cosiddetti limiti esterni della giurisdizione amministrativa, quello che invece riguarda soltanto un modus procedendi del giudice amministrativo ben all’interno dello spazio giurisdizionale pur contestualmente consentitogli, quale appare luminosamente essere la scelta in ordine al fatto se il risarcimento danni possa o non possa essere accordato anche senza previo annullamento dell’atto: si dice che se il g.a. rifiuta di concedere la tutela risarcitoria autonoma rifiuta di esercitare la propria giurisdizione e quindi la relativa pronuncia è sindacabile per motivi attinenti alla giurisdizione, mentre in realtà, come è stato detto giustamente, in tal caso il g.a. non rifiuta affatto di esercitare la propria giurisdizione, dato che si limita a rigettare la domanda nel merito per mancanza di un presupposto essenziale, e cioè l’antigiuridicità dell’atto, antigiuridicità che può essere resa operativa soltanto mediante il suo annullamento, con la conseguenza che in realtà ciò che le SS.UU. imputano al g.a. è una violazione di legge, sulla quale alla Corte regolatrice non è dato costituzionalmente pronunciarsi nei confronti del g.a.
E’ stata infatti la stessa Cassazione, in numerose circostanze, ciò che ora si dimentica, e non solo il Consiglio di Stato (per tutte, con l’A.P. n. 4/03) a dire, autorevolmente, ponendosi in consapevole contrasto con la n. 500/99, che “…sul piano dei principi propri dell’ordinamento amministrativo, è affidata, nei casi di attribuzione di potere provvedimentale, alla potestà disciplinatrice e ordinatrice dell’Amministrazione la creazione della regola del caso concreto… alla quale tutti, compresa la stessa Amministrazione, devono adeguare la propria condotta, indipendentemente dalla sua conformità a legge (cosiddetta dissociazione tra validità ed efficacia dell’atto) fino a quando l’invalidità non sia accertata secondo le procedure previste::” (e cioè mediante annullamento da richiedersi al g.a. nei termini perentori ben noti). Continua poi la Cassazione affermando che “in assenza della rimozione dell’atto, il permanere della produzione degli effetti è conforme alla volontà della legge, e la necessaria coerenza dell’ordinamento impedisce di valutare in termini di danno ingiusto gli effetti medesimi…”, e che “ il giudice (ordinario, del resto, soltanto, e non quello amministrativo) neppure può disapplicare l’atto, perchè la disapplicazione può operare solo quando la valutazione di illegittimità del medesimo debba avvenire in via incidentale, ossia quando l’atto non assume rilievo come causa della lesione del diritto del privato, ma come mero antecedente, sicchè la questione della sua legittimità viene a prospettarsi come pregiudiziale in senso tecnico e non principale…”.
La sentenza della Cassazione conclude affermando che poiché “l’antigiuridicità, quale elemento costitutivo della fattispecie attributiva del diritto al risarcimento del danno ai sensi dell’art. 2043 c.c., non può essere accertata in via incidentale (e se non lo può il g.o. tanto meno lo può il g.a.),e senza l’efficacia del giudicato…ne segue che ove l’accertamento in via principale sia precluso nel giudizio risarcitorio (per giudicato, decadenza, transazione)…la domanda risarcitoria deve essere rigettata perchè il fatto produttivo di danno non è suscettibile di essere qualificato come illecito”(Sez. II, 4538/03).
La chiarezza e intrinseca logicità del ragionamento qui riportato (del resto condivisa dalla stessa Corte Costituzionale sin dal 1998, ord.za n. 165/98, allorchè la questione di costituzionalità posta in forza della (allora) ritenuta irrisarcibilità degli interessi legittimi era stata dichiarata inammissibile perché nella specie mancava l’annullamento dell’atto), esime da qualunque commento, senza necessità di soffermarsi a lungo sulle numerose altre obiezioni, tutte di solido spessore, che sono state opposte alle traumatiche conclusioni che sono state raggiunte dalle “tre sorelle” del giugno dell’anno scorso, che qui posso solo sinteticamente ricordare:

1) viene frustrato completamente il principio di certezza che il breve termine di decadenza previsto saggiamente dall’ordinamento ( e vanamente più volte attaccato innanzi alla Corte Costituzionale) assicura a vantaggio sia dell’agire dell’ Amministrazione che degli interessi della generalità dei cittadini;

2) si ignora che l’art. 7 comma 3 della L. n. 1034/71, nel testo introdotto dall’art. 7 L. n. 205/00, attribuisce specificamente all’azione risarcitoria per lesione di interessi legittimi la natura di azione a tutela di un diritto patrimoniale consequenziale (come già del resto la norma delegante da cui erano nati gli artt. 33, 34, 35 del Dl.vo n. 80/98, e cioè l’art. 11, comma 4 della L. n. 59/97): e a che cosa può essere consequenziale tale azione se non all’annullamento dell’atto, che costituisce la fondamentale azione esercitabile innanzi al g.a.?;

3) anche ammesso, e non concesso, che si possa superare la suddetta natura inautonoma dell’azione risarcitoria da lesione di interessi legittimi, che dire della illogica disarticolazione che si viene a realizzare tra risarcimento in forma specifica, inestricabilmente condizionato dall’annullamento dell’atto (e di ciò nulla dicono “le tre sorelle”), risultando invece abbandonato al suo destino il solo risarcimento per equivalente?

4) e che dire del fatto che si continua in sostanza a identificare nell’azione di risarcimento un’azione a tutela di diritti, regalando così al g.a. una nuova, inattesa materia di giurisdizione esclusiva, ignorando completamente l’insegnamento della sent. n. 204/04 della Corte Costituzionale che invece aveva espressamente parlato di “uno strumento di tutela ulteriore rispetto a quello classico demolitorio” e cioè a quest’ultimo strettamente connesso e complementare, escludendo quindi che l’azione di risarcimento di lesione di interessi legittimi potesse considerarsi frutto dell’attribuzione di una nuova materia e cioè potesse costituire un’azione autonoma e distinta da quella di annullamento?.

5) ancora, non si è pensato che l’Amministrazione chiamata in causa ad anni dall’adozione dell’atto, vedendosi brutalizzata da una condanna a risarcire i danni per un atto ritenuto illecito ma ancora vivo e vegeto, potrebbe essere indotta, ove ritenga di dover far venir meno definitivamente una fonte di danni, ad annullare l’atto in autotutela, con buona pace degli eventuali controinteressati che nel frattempo dell’atto abbiano beneficiato in buona fede?

6) Infine, non si è tenuto conto del fatto che l’art. 13 della L. n. 142/92, il quale ha da Bruxelles importato in Italia il virus da cui sarebbe poi derivata la morte del cosiddetto “dogma” della irrisarcibilità degli interessi legittimi, prevedeva espressamente che il risarcimento (al g.o., allora) poteva essere richiesto soltanto previo annullamento dell’atto (da parte del g.a), e che la pregiudizialità così espressamente sancita può ritenersi tuttora normativamente operante, tenuto conto che l’art. 7 L. n. 205/00, ultimo comma, nell’abrogare l’art. 13 suddetto e ogni altra disposizione “che prevede la devoluzione al g.o. delle controversie sul risarcimento del danno conseguente all’annullamento degli atti amministrativi” mirava soltanto, horribile dictu, a togliere la giurisdizione in materia al g.o., ferma restando pacificamente la consequenzialità dell’azione all’annullamento rispetto all’annullamento dell’atto?
In conclusione, e lo dico con amarezza, non si può evitare di scorgere nell’atteggiamento dell’organo supremo dell’ordinamento del giudice ordinario una precostituita e direi dolorosa diffidenza e ostilità ( o si tratta di gelosia) nei confronti del g.a., ostilità e diffidenza che hanno radici lontane ma che ora sembrano particolarmente acuite, anche se, come accennavo, l’operazione eseguita dalle tre sorelle di giugno appare in sostanza solo velleitaria, visto che in pratica la sanzione prevista…dovrebbe essere applicata a se stesso dallo stesso colpevole, e cioè dal g.a. all’interno della propria giurisdizione: e io credo che il suicidio non avverrà.
Ostilità e diffidenza che invece si rivelano meno velleitarie e più concretamente foriere di preoccupazione in un altro recente arresto delle SS.UU., la n. 21291/05, con il quale, in sede di esame di ricorso proposto per sentire affermare il difetto di giurisdizione del giudice contabile per aver la Corte dei Conti pronunciato sulla legittimità di un atto amministrativo invadendo il campo del G.A., si è affermato che “l’illegittimità dell’atto amministrativo, nel giudizio di danno erariale, rappresenta soltanto uno degli elementi della più complessa fattispecie di responsabilità contabile, con la conseguenza che risulta irrilevante l’eventuale accertamento di legittimità dell’atto operata dal g.a.”
Ora, è vero che il giudicato amministrativo di rigetto può essere più o meno incisivo a seconda delle censure proposte e respinte (potendosi passare da un superficiale difetto di motivazione cartolare ad un ben più penetrante accertamento di legittimo esercizio del potere), con la conseguenza che in determinati casi può ammettersi che il giudice della responsabilità per danno all’erario possa non sentirsi vincolato da una sentenza del g.a. che ha accertato la legittimità dell’atto (o meglio la non illegittimità alla luce delle censure dedotte) nel momento in cui deve pronunciarsi sull’eventuale responsabilità del funzionario agente; ma da questo a dire sbrigativamente che la sentenza del g.a. è irrilevante, mi pare che corra una certa distanza…e con una certa amara ironia non è si è mancato di osservare che forse le SS.UU. sarebbero state meno sbrigative se si fosse trattato di un giudicato civile anziché amministrativo…

Inevitabilmente l’arresto delle SS.UU qui ricordato non può non indurmi a ricordare una recentissima pronuncia della Sezione Giurisdizionale della Corte dei Conti di questa nostra Regione, n. 885 del 27 dicembre 2006, concernente una vicenda identica ma speculare rispetto a quella esaminata dalla Cassazione, e cioè un caso in cui alcuni funzionari, chiamati a rispondere di danno erariale a causa di una condanna a risarcire i danni subiti da un’impresa la quale aveva vittoriosamente adito il nostro Tribunale Amministrativo (sent. n. 45/99) con un ricorso avverso l’aggiudicazione a terzi di un appalto di lavori, si sono visti assolvere semplicemente perché la Corte dei Conti ha consapevolmente ritenuto di poter tranquillamente e radicalmente disattendere l’assunto del TAR a giudizio del quale la P.A., erroneamente interpretando una clausola del capitolato speciale d’appalto, definita chiara nella suddetta sentenza, aveva ammesso alla gara delle imprese che invece avrebbero dovuto essere escluse per non aver allegato alla domanda, contrariamente a quanto prescritto, un documento prescritto a pena di esclusione (nella specie il piano per le misure di sicurezza fisica dei lavoratori).
E’ accaduto infatti che la Corte dei Conti, passata in giudicato la sentenza del TAR di annullamento, seguita poi, consequenzialmente, da altra pronuncia di accoglimento della domanda risarcitoria (n. 410/04, alla quale la P.A. ha ottemperato liquidando i danni all’impresa ricorrente), chiamata a pronunciarsi a seguito di citazione in giudizio da parte della Procura Regionale dei funzionari responsabili, disattendendo in toto la pronuncia del TAR e la conseguente, corretta, conforme richiesta di condanna della Procura stessa, ha fornito una sua propria del tutto autonoma interpretazione della fattispecie, non solo ignorando completamente le conclusioni alle quali era pervenuto il TAR, ma anzi affermando che bene avevano fatto i funzionari chiamati in giudizio ad interpretare il bando nel senso che il documento di cui sopra non doveva affatto essere presentato a pena di esclusione congiuntamente all’offerta, essendo sufficiente che venisse esibito (dal vincitore della gara) prima dell’inizio lavori.
Ora, quel che si vuole qui osservare, non è tanto il fatto che la Corte dei Conti di Trieste abbia ritenuto del tutto irrilevante e priva di qualunque efficacia una sentenza passata in giudicato del giudice costituzionalmente preposto al sindacato di legittimità degli atti amministrativi: nel mondo del diritto tutto è opinabile, un bravo manipolatore di norme fa diventare bianco quello che è nero e viceversa, e non dubito che non mancherebbero argomenti per sostenere la separatezza ed autonomia reciproca dei due giudizi (quello amministrativo e quello di responsabilità) anche se l’oggetto è identico, sicchè un medesimo atto ritenuto illegittimo per violazione di legge dal g.a. possa essere ritenuto più che legittimo dal giudice della responsabilità: si è visto sopra l’argomentare della Cassazione, anche se in quel caso il g.a. aveva fatto salvo l’atto, che pur poteva, in ipotesi ragionevolmente, essere comunque illegittimo per altri vizi non denunciati dinnanzi al TAR, mentre qui il TAR aveva accertato un vizio di violazione di legge (la lex specialis di gara), viceversa frontalmente smentito dalla Corte dei Conti.
Quello che francamente mi ha lasciato perplesso è che la pronuncia del giudice della responsabilità rivela di non essersi neppure implicitamente posta il problema pregiudiziale di valutare se per caso la sentenza del TAR, regolarmente passata in giudicato, potesse costituire un qualche sia pur a tutto concedere superabile ostacolo ad una diversa e radicalmente opposta conclusione in ordine alla interpretazione da dare a quella stessa norma del bando di gara che il TAR aveva ritenuto violata dalla P.A.
In pratica la Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti di questa nostra Regione si è travestita da giudice d’appello (ritenendosi legittimata a sostituirsi a quello costituzionalmente previsto nella figura del Consiglio di Stato, con sede a Roma, a proposito del quale con manifesto rammarico si dice che nella specie è stato inutilmente chiamato in causa a suo tempo per fare giustizia, dato che l’atto d’appello è stato dichiarato inammissibile per tardività), e ha tranquillamente riformato la sentenza del TAR affermando che i funzionari addetti non avevano affatto violato la legge di gara e che bene avevano fatto a non escludere quelle imprese dalla gara.
Concludo dicendo che se tutto ciò è possibile, se cioè è giuridicamente ammissibile che su di uno stesso atto possano esservi due giudici diversi e che le relative pronunce possano essere non solo diverse (il che può anche spiegarsi, come si è visto, ove gli approcci siano analogamente diversi), ma addirittura intrinsecamente incompatibili, come nel caso,vuol dire che c’è qualche cosa che non va nel sistema, e che occorre un intervento chiarificatore del legislatore.
Senza contare poi che i giudici di un unico atto possono addirittura essere tre, a quello amministrativo e a quello contabile potendosi aggiungere l’ordinario, ove la domanda risarcitoria del titolare dell’interesse legittimo leso venga estesa anche ai funzionari: è il caso di cui alla prima delle tre sorelle di giugno, l’ ordinanza n. 13659, che nel dispositivo rimette al g.a. l’azione risarcitoria nei confronti della P.A., e per lo stesso atto, al g.o. nei confronti dei funzionari, agenti per conto della P.A. con buona pace per l’unitarietà del giudizio (salvaguardata invece, spavaldamente, dal C.d.S., VI, con la contemporanea sent. n. 3981 del 23 giugno 2006 , nella quale, in forza appunto di comprensibili ragioni sistematiche che impongono di individuare un unico giudice per fattispecie di responsabilità solidale, si è affermato che la domanda risarcitoria nei confronti della P.A. si estende anche alla domanda proposta nei confronti dei funzionari agenti).
Dovrebbe dunque intervenire il legislatore, sia per far fronte alle incongruenze che si sono viste poc’anzi (per non dire del doppio giudice previsto per gli extracomunitari, come si detto in precedenza), e sia, in definitiva, per modificare la struttura dell’organo di vertice della cassazione cui spetta (art. 111 della Costituzione) stabilire i limiti della giurisdizione cui si devono attenere i diversi ordini (ordinario, amministrativo, contabile e tributario), dato che non appare rispondente ad un elementare principio di imparzialità il fatto che sui limiti dei poteri giurisdizionali del giudice amministrativo debba pronunciarsi un organo composto di soli giudici ordinari: ciò poteva andar bene nel 1877, quando la matura giurisdizionale del Consiglio di Stato era di là da venire, e non a caso nei confronti del Consiglio di Stato si parlava allora di questioni di competenza, e non già di giurisdizione, ma non ora, specialmente dopo che la Costituzione del 1948, come sottolineato anche dalla pur tutt’altro che morbida sent. n. 204/04, riconosce al Consiglio di Stato (e ai TTAARR) piena dignità di giudice, al pari del giudice ordinario.
Conclusa così, forse con qualche sfumatura polemica, di cui chiedo scusa ma è colpa dell’amore che nutro per il mio lavoro, la mia relazione annuale,

posso (finalmente…)

dichiarare aperto l’anno giudiziario amministrativo 2007.

Grazie

Trieste, febbraio 2007

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Note

L'articolo Inaugurazione anno giudiziario 2007 del Tar Friuli Venezia Giulia<br> Relazione del Presidente Vincenzo Borea proviene da Giustamm.

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