1) Note sulla protezione dell’ambiente nella costituzione spagnola del 1978 – La interelazione tra ambiente e sviluppo nella carta fondamentale – 2) La protezione degli spazi naturali: la legge 4 /1989 del 27 marzo sulla conservazione degli spazi naturali della flora e fauna silvestre[2] – 2.1) Caratteristiche che devono presentare gli spazi naturali per definirsi spazi naturali protetti – 2.1.1) Classificazione – 2.1.2) I parchi nazionali – 2.1.3) La rete ecologia denominata Natura 2000 – 2.1.4) Gli spazi naturali sottoposti a regime di protezione preventiva – 2.2) L’azione della pubblica amministrazione in ordine alla pianificazione delle risorse naturali: a) La normativa di pianificazione delle risorse naturali b) Le direttive per la pianificazione delle risorse naturali – 2.3) La collaborazione e il coordinamento interamministrativi – 2.4) Sistema delle infrazioni e sanzioni

NOTE SULLA PROTEZIONE DELL’AMBIENTE NELLA COSTITUZIONE SPAGNOLA DEL 1978 – LA RELAZIONE TRA AMBIENTE E SVILUPPO

La protezione dell’ambiente, in forma generica, costituisce attualmente uno dei grandi obiettivi il cui conseguimento è pianificato da qualsiasi società che si intenda sviluppata. La finalità della tutela ambientale non solo risulta evidente nella protezione degli spazi naturali oggetto della presente esposizione ma si trova altresì riconosciuta in normative di settore in materie intimamente connesse con la protezione ambientale come le acque, le coste, l’aria, le montagne, la flora e fauna silvestri, il paesaggio e i beni materiali includendosi in tale ultima accezione il patrimonio storico artistico e quello archeologico così come quella parte della protezione ambientale che trova tutela nella normativa urbanistica.[3] Nella costituzione spagnola, questa preoccupazione per la tutela dell’ambiente, si concretizza nel titolo primo cap. III denominato “sui principi fondamentali della politica sociale ed economica” art. 45:
“chiunque ha diritto all’utilizzo dell’ambiente in maniera adeguata allo sviluppo della persona così come ha il dovere di conservarlo”
“le autorità pubbliche veglieranno per la utilizzazione razionale di tutte le risorse naturali con il fine di proteggere e migliorare la qualità della vita e difendere e conservare l’ambiente, tenendo presente la solidarietà collettiva”
“per chiunque violi il disposto della presente disposizione, nei termini che la legge ordinaria fissi, saranno previste sanzioni penali o in alternativa, amministrative così come l’obbligo di riparazione del danno causato”.[4]
Dal contenuto del comma I dell’art. 45 citato si deduce rispetto ai cittadini una relazione diritto- dovere: da un lato il diritto ad utilizzare l’ambiente in maniera adeguata e dall’altro, il dovere della sua conservazione.
Per la sua previsione nell’ambito del titolo I nella carta costituzionale, noi siamo di fronte ad un diritto che non è direttamente esercitatile davanti ai tribunali, posto che necessita (a differenza di altri diritti riconosciuti a livello costituzionale) della previsione legislativa appropriata per la sua concretizzazione e di una azione amministrativa prestazionale da parte del potere pubblico, costituendo questo il titolo abilitante perché detti poteri indirizzino la loro azione attraverso tecniche opportune sino al perseguimento della finalità di qualità della vita. Queste attività attuative possono tanto concretizzarsi nella previsione di autorizzazioni così come di divieti, limitazioni all’esercizio dei diritti, ecc. Questa aspettativa di qualità della vita[5], di carattere garantista, così come il carattere di protezione, unito all’obiettivo del progresso (di ampio respiro nel cosiddetto stato sociale) e ad uno stretto rapporto con lo sviluppo.
A questo riguardo il già citato art. 45 della costituzione va posto in connessione con altri valori costituzionali di carattere economico come la attenzione dei poteri pubblici allo sviluppo economico tutelato dall’art. 130, il contenuto dell’art. 131, che riconosce la possibilità della pianificazione dell’attività economica in generale da parte dello Stato attraverso la legge ordinaria con il fine di attendere alle necessità collettive, equilibrare e armonizzare lo sviluppo regionale e settoriale e stimolare la crescita della redditività e della ricchezza così come una corretta distribuzione delle risorse (sempre logicamente che non si trasformi in una limitazione totale della libertà e tenendo conto del disposto dell’art. 38 che riconosce la libertà d’impresa nel quadro di una economia di mercato e il compito dei poteri pubblici di garanzia e protezione dello stesso così come la difesa della produttività). Il disposto dell’art. 128 che costituzionalizza la subordinazione di tutta la ricchezza del Paese nelle sue diverse forme e qualsiasi sia la sua titolarità all’interesse generale, o la previsione dell’art. 40 che attribuisce ai poteri pubblici il compito di promuovere le condizioni favorevoli per il progresso sociale ed economico e di una distribuzione del reddito regionale e personale più equitativa.
Da quanto sopra si deduce una chiara attenzione della norma fondamentale per la crescita e lo sviluppo economico del Paese, però entrambi, in chiara forma intimamente posti in relazione con fattori qualitativi come “la protezione dell’ambiente, lo sviluppo della persona, il miglioramento della qualità della vita, la solidarietà collettiva” : tutto questo implica un concetto di sviluppo come “ecosviluppo”: come a dire la coniugazione perfetta dei fattori economici e dello sviluppo economico, come abbiamo visto, con la protezione ambientale.
Riassumendo, si intende lo sviluppo come sviluppo sostenibile, in grado di soddisfare le necessità della generazione presente però senza compromettere la capacità delle generazioni future di soddisfare le loro necessità.
Essendo lo Stato spagnolo strutturato come Stato decentrato ed organizzato in Comunità Autonome da punto di vista territoriale, occorre dar conto della sviluppo della materia ambientale all’interno di dette Comunità. Si riconosce alle Comunità Autonome, in virtù dell’art. 137 della Costituzione, autonomia nel perseguimento della loro finalità
La norma fondamentale chiarisce quali siano le materie nelle quali esse hanno competenza ai sensi degli artt. 148 e 149 della Costituzione ove si enumerano sia le competenze esclusive che quelle di base dello Stato, nonché quelle proprie delle Comunità Autonome che, in ultima istanza, saranno assunte attraverso i rispettivi Statuti Autonomi, intesi come norme fondamentali della medesime.
Venendo al tema che ci occupa, la conservazione degli spazi naturali, ai sensi dell’art. 149.1.23, la materia è riservata alla legislazione di base dello Stato[6], senza esclusione della possibilità per la Comunità Autonoma di stabilire norme addizionali di protezione.
A questo si aggiunge la facoltà riconosciuta alle stesse di gestione in materia di protezione dell’ambiente naturale ai sensi dell’art. 148.1.9, giacché gli “spazi naturali protetti”, rientrano nel carattere complesso e polimorfo che hanno i problemi relativi alla protezione ambientale, i quali “toccano i più svariati settori dell’ordinamento giuridico”7. Come punto di partenza per l’esercizio di competenze delle sopra determinate materie, si può far menzione alla norma Istituzionale Fondamentale, ed in particolare agli artt. 13.7 e 15.1.7 sugli spazi naturali protetti8.

La protezione degli spazi naturali: la legge n. 4 del 27 marzo 1989 sulla conservazione degli spazi naturali della flora e fauna silvestre 2.1) Caratteristiche che devono presentare gli spazi naturali per definirsi spazi naturali protetti – 2.1.1) Classificazione – 2.1.2) I parchi nazionali – 2.1.3) La rete ecologica Natura 2000 – 2.1.4) gli spazi naturali sottoposti a regime di protezione preventiva

La legge n. 4 del 27 marzo 1989 di conservazione degli spazi naturali della flora e della fauna silvestre9 ha come obiettivo stabilire norme di protezione, mantenimento e di miglioria delle risorse naturali e in particolare quelle che riguardano gli spazi naturali, la flora e fauna silvestre.
I principi sui quali si fonda sono “il mantenimento dei processi ecologici essenziali e dei loro sistemi vitali di base, la preservazione della diversità genetica, l’utilizzazione ordinata delle risorse garantendo uno sfruttamento controllato delle specie e degli ecosistemi, la loro ricostituzione e miglioramento e la preservazione delle varietà, caratteristiche specifiche e bellezze degli ecosistemi naturali e del paesaggio”.
Tutto questo si intende senza pregiudizio della titolarità dei medesimi.
La legge è di carattere statale e la sua osservanza è obbligatoria da parte delle comunità autonome in quei precetti che sono individuati come basilari per i motivi che saranno esposti in prosieguo.
Questa norma e le successive modificazioni della stessa sono state oggetto di impugnazione innanzi al Tribunale Costituzionale, in conseguenza della quale si ebbe una prima sentenza di incostituzionalità.
Impugnata in un primo tempo da parte di 6 Comunità Autonome ha dato luogo alla sentenza 102/1995 del 26 giugno che ha risolto anche cumulativamente otto conflitti di competenza sollevati dalle varie Comunità Autonome contro altrettante norme di carattere statale relative a specie animali oggetto di caccia e di pesca, alle sue norme di protezione concernenti le specie commercializzabili e a quella che approva il catalogo nazionale delle specie minacciate e che ha determinato la incostituzionalità di alcuni dei precetti, incidendo questi ultimi su ambiti di competenza delle Comunità Autonome.
Tenuto conto dell’importanza del suo contenuto e per il suo aspetto chiarificatore in quanto fa riferimento ad una competenza come quella dell’ambiente suddivisa tra Stato e Comunità Autonome e al cui interno si vedono individuati distinti settori dell’ordinamento giuridico che si pongono in relazione reciproca in maniera costante, faremo alcune brevi riflessioni su tali pronunzie che finiscono per determinare, tra l’altro, la competenza concorrente tra Stato e Comunità Autonome in materia di Parchi Nazionali.
L’alto Tribunale parte dell’affermazione che la legislazione di base sull’ambiente è di competenza statale, in virtù dell’art. 149 punto 1 comma 23° della Costituzione; ciò nonostante le Comunità Autonome possono stabilire “norme addizionali di protezione” e “assumere la gestione in materia di protezione dell’ambiente” (art. 148.1 IX Comma)10.
Questa suddivisione che in linea di principio può apparire curiosa si complica ulteriormente in quanto convivono distinte competenze. La sentenza indica che la disciplina degli spazi naturali che si assume come di competenza esclusiva di alcune Comunità Autonome1,1 suppone “un freno per la penetrazione delle competenze statali in materia di ambiente”, giacché queste Comunità Autonome potranno dettare norme di protezione e conservazione degli spazi naturali e realizzare l’attività di esecuzione che si stimino pertinenti sempre che rispettino la legislazione quadro statale sopra la protezione ambientale.
D’altra parte non solo ci troviamo di fronte a questo problema di competenze ma altresì con altri che si pongono in relazione profonda con lo stesso come l’ordinamento del territorio, l’agricoltura, la normativa sulla montagna, quella sulle risorse idriche, la caccia e la pesca prese a riferimento nell’art. 148.1 commi 3°-7°-8°-10° e11° della costituzione spagnola e che una volta fatti propri dalle Comunità Autonome, in virtù dei loro statuti, pongono un ulteriore problema della fissazione del riparto di competenze in materia di ambiente, giacché ci troviamo di fronte ad una materia che “da luogo ad alcune competenze tanto statali come delle autonomie, di carattere metaforicamente trasversale per incidere su altre materie incluse sotto diversi profili nello schema costituzionale delle competenze”.
Da qui la conseguenza che il Tribunale Costituzionale ha riconosciuto in più di una pronuncia che sopra uno spazio fisico determinato è possibile si esercitano differenti competenze (stc 103/1989 tra le altre), il che suppone una coesistenza di diversi livelli di competenza: per es. insieme al medio ambiente, quelli dell’ordinamento del territorio12 e dell’urbanistica, l’agricoltura e allevamento, la legislazione in materia di montagne e sfruttamento delle risorse forestali ed idrauliche, della caccia, pesca e commercio interni, tra gli altri. Tutto ciò implica una necessaria collaborazione e coordinamento in conseguenza dei quali, una volta individuata la materia concreta, sarà necessario in primo luogo individuare la competenza predominante in virtù del principio di specialità operando secondo due criteri: da un lato il criterio oggetto e dall’altro quello teleologico senza che per questo possano variare di contenuto le competenze delle Comunità Autonome secondo i loro statuti13 considerando l’ambiente come lo spazio vitale circostante dell’uomo che vive in maniera armonica ed equilibrata e nel quale i differenti elementi che lo compongono (geologici, climatici, sociali ecc.) non solo devono essere tenuti in conto in maniera individuale ma altresì come condizioni della vita degli esseri viventi essendo evidente che l’idea fondamentale della protezione dell’ambiente è l’equilibrio tra tutti questi elementi. In considerazione di quanto sopra il concetto di normativa “quadro” da fissarsi da parte dello Stato passa attraverso l’introduzione di principi minimi “senza possibilità di creare aprioristicamente una teoria che preveda un riparto di tutte le previsioni future né di anticipazione di criteri astratti non in relazione con la realtà topica”. Come conseguenza della dichiarazione di incostituzionalità si è modificato il testo della Legge 41/1997 de 5 novembre che tocca tra l’altro l’art. 22.1 nella parte in cui attribuisce la gestione dei parchi nazionali esclusivamente allo Stato. In conseguenza della modifica operata detta gestione passa ad essere congiunta tra Stato e nuovi Organi di gestione e Comunità Autonome creando con questa finalità nuovi organi di gestione e di amministrazione; d’altra parte la sentenza citata del Tribunale Costituzionale individua altresì il carattere di norma fondamentale di numerosi altri precetti.
Però le modificazioni non si fermano qui: la recente sentenza del Tribunale Costituzionale n. 194/2004 del 10 novembre 2004, risultante dai ricorsi per incostituzionalità presentati da varie Comunità Autonome contro diverse prescrizioni della l. n. 41/199714, da una nuova prospettiva alla regolamentazione dei Parchi Nazionali per quanto attiene alla gestione e finanziamento degli stessi. La gestione si riferisce solo alle Comunità Autonome dove i Parchi sono situati e i finanziamenti realizzati a carico del bilancio generale dello Stato e previo accordo con le Comunità Autonome toccate dai finanziamenti. Per quanto attiene le modalità di adeguamento, inclusa la disposizione addizionale n. 1 della legge 41/1997,15 “nel termine di diciotto mesi dell’entrata in vigore di questa legge, si sottoscriverà il corrispondente accordo di finanziamento tra Stato e le Comunità Autonome, nel cui ambito territoriale si trovi situato il parco nazionale per dare esecuzione a quanto stabilito dall’art. 22.3 della legge n. 41/198916.
Nonostante ciò la sentenza del Tribunale Costituzionale non elimina una certa attività di tutela sui parchi nazionali da parte dello Stato, dato che quest’ultimo conserva la competenza per l’approvazione del Piano Direttore dei Parchi Nazionali che stabilisce quali sono i principi basilari di conservazione e gli obblighi per tutto il territorio nazionale, piano che deve essere redatto inoltre secondo le indicazioni del Consiglio della Rete di Parchi Nazionali, in seno al quale sono rappresentante le Comunità Autonome.

Non entreremo nell’esame delle norme specifiche elaborate dalle Comunità Autonome spagnole (alcune già menzionate a titolo di es. antecedentemente) nell’esercizio della competenza legislativa fondata sui rispettivi statuti già che ciò oltrepasserebbe i limiti del presente lavoro.
Tenendo tuttavia conto del fatto che il contenuto di quanto si espone deve trovare applicazione in tutto il territorio spagnolo per il suo carattere di norma quadro si farà riferimento ad alcune norme addizionali di protezione approvate da diverse Comunità Autonome.
A questo punto restano da fare alcuni cenni di quali siano gli obiettivi perseguiti dalla legge e i principi ispiratori della medesima. Dalle esposizioni delle finalità della legge si desume già l’importanza della protezione della natura che è divenuta tanto una preoccupazione dei cittadini come dei poteri pubblici di fronte alla degradazione del patrimonio naturale che a propria volta è divenuta una delle basi della nostra cultura.
Il legislatore essendo cosciente dell’esaurimento delle risorse naturali come conseguenza di uno sfruttamento economico incontrollato e di numerose attività abusive nonché della degradazione degli spazi naturali si vede spinto a riconoscere l’importanza di una politica di conservazione di aree nelle quali, attraverso l’applicazione della norma, si sviluppa il principio costituzionale già riferito dell’art. 45 di protezione dell’ambiente, creandosi un regime giuridico delle risorse naturali senza pregiudizio dello sfruttamento razionale delle stesse in concomitanza con uno sviluppo economico.
Così la norma stabilisce una concreta protezione per determinare le zone (parchi nazionali, monumenti naturali, riserve naturali e paesaggi protetti) e allo stesso tempo prevede strumenti relativi a zone più ampie come sono le zone periferiche di protezione.
La legge non dimentica nemmeno che il principio di conservazione deve essere coniugato con lo sviluppo economico, in modo tale che lo sfruttamento delle risorse naturali sviluppi la ricchezza economica, tanto per la generalità della popolazione come specialmente in quei settori che si vedono toccati da una maggiore protezione del territorio nel quale sono situati.

2.1) Caratteristiche che devono presentare gli spazi naturali per definirsi spazi naturali protetti

In forma generale si esige da parte della legislazione che regola la materia della quale stiamo trattando che qualsiasi utilizzazione del suolo tanto per fini agricoli e forestali, come di sfruttamento economico dovrà sempre tener presente il mantenimento della ricchezza biologica così come la capacità di produzione della stessa, rispettando in ogni momento gli ecosistemi che la circondano. La politica in materia forestale tenderà ad una protezione, restaurazione, miglioramento e sfruttamento della montagna, indipendentemente dalla sua titolarità che può essere pubblica o privata tenendo in conto le caratteristiche forestali, ecologiche e socioeconomiche. Questa preoccupazione si estende anche alla pianificazione idrogeologica che dovrà realizzarsi tenendo presente le opportune previsioni sopra le necessità specifiche di ciascun bacino e di quali siano i requisiti necessari per non solo la funzione di conservazione, ma altresì la restaurazione degli spazi naturali situati al suo interno, con specifica attenzione alle zone umide.
Potranno essere dichiarati come protetti tutti quegli spazi del territorio nazionale, incluse le acque continentali e gli spazi marittimi soggetti alla giurisdizione nazionale, inclusa la zona economica esclusiva e la piattaforma continentale, che contengano elementi e sistemi naturali di speciale interesse o di valori naturali fondamentali.
Le finalità di questa protezione sono le seguenti:
la costituzione di una rete che sia rappresentativa dei principiali ecosistemi e regioni naturali.
La protezione di aree ed elementi naturali che offrano un interesse singolare tanto dal punto di vista scientifico, culturale, educativo, estetico, paesaggistico e ricreativo.
La contribuzione al mantenimento delle comunità o specie bisognose di protezione mediante la conservazione dei loro habitat.
La collaborazione a programmi internazionali di conservazione di spazi naturali e di vita silvestre dei quali la Spagna formi parte.

2.1.1) Classificazione

Tra le caratteristiche dei beni e dei valori che divengono oggetto di protezione la classificazione è la seguente:
Parchi
intesi come aree naturali che siano poco trasformate dallo sfruttamento umano o con poca popolazione che, in regione della bellezza dei loro paesaggi, la rappresentatività dei loro ecosistemi o la singolarità della loro flora e fauna o delle loro formazioni geomorfologiche, siano rappresentativi di valori ecologici, estetici, educativi e scientifici meritevoli di una attenzione preferenziale. Può limitarsi in queste aree lo sfruttamento delle risorse naturali e proibirsi tutte quelle che siano incompatibili con le finalità che hanno determinato la creazione di questo spazio naturale protetto. Saranno altresì oggetto di limitazione all’entrata di visitatori con il fine di garantirne la protezione. Per la dichiarazione di uno spazio naturale come parco sarà necessaria l’approvazione previa di un piano di organizzazione delle risorse naturali, salvo determinate circostanze17.
La dichiarazione dello stesso è realizzata con legge della Comunità Autonoma ove sia situata l’area.

Le riserve naturali
Sono spazi naturali la cui creazione ha come finalità la protezione di ecosistemi, comunità o elementi biologici che per la loro rarità, fragilità, importanza o singolarità meritano una valorizzazione speciale. Si esige la preventiva elaborazione del corrispondente piano di organizzazione delle risorse naturali18.
La sua dichiarazione viene effettuata dalla legge della Comunità Autonoma corrispondente.

Monumenti naturali
Sono considerati tali gli spazi o elementi naturali costituiti da formazioni di notoria singolarità, rarità o bellezza, che meritano essere oggetto di una protezione speciale. Possono anche essere ricompresi nei medesimi le formazioni geologiche, i giacimenti paleontologici con interesse speciale per la particolarità o importanza dei loro valori scientifici, culturali o paesaggistici. La dichiarazione degli stessi verrà attuata attraverso via regolamentare dalla Comunità Autonoma competente.

I paesaggi protetti
Sono luoghi naturali che riuniscono alcune caratteristiche di carattere estetico o culturale che rendono necessaria una speciale protezione. La dichiarazione degli stessi verrà realizzata attraverso la via regolamentare dalle Comunità Autonome competenti19. In questi spazi naturali individuati per legge, cioè i Parchi e Riserve, possono individuarsi le così denominate “Zone Periferiche di protezione”, con solo scopo di limitare e controllare insediamenti che si intendono pregiudizievoli o che provengono dall’esterno dello spazio naturale considerato. Si potranno inoltre costituire anche “Aree di influenza socio-economica” costituite dall’insieme dei confini municipali entro i quali si situa lo spazio naturale, includendovi anche la “zona periferica di protezione”

2.1.2) I Parchi Nazionali

Sono Parchi Nazionali quegli spazi che presentino speciali caratteristiche naturali alla cui conservazione si intende riconoscere un interesse generale per la Nazione in quanto rappresentativa del patrimonio naturale spagnolo. Saranno dichiarati tali dalla legge delle cortes generali, previo parere conforme delle assemblee legislative delle Comunità Autonome nel cui territorio siano localizzati. Questa dichiarazione, come d’interesse generale della Nazione, si apprezzerà in ragione del fatto che lo spazio sia rappresentativo di alcuni dei principali sistemi naturali spagnoli che vengono citati nell’allegato alla legge e che per la loro migliore conservazione necessitano della inclusione nella rete dei parchi nazionali20. Detta rete, costituita dalla totalità dei parchi che vengono dichiarati tali ha come strumento di base il piano direttore della rete dei parchi nazionali elaborato dall’Organismo Autonomo dei parchi nazionali soggetto al Ministero dell’Ambiente approvato con Reale Decreto 1803/1999 del 26 novembre, ove si fissano gli obiettivi e che contempla un programma comune di attuazione per tutti quei parchi che costituiscono l’accentuata rete e che fissa le direttrici per la pianificazione tenendo conto delle formule di finanziamento così come dei criteri per la distribuzione delle risorse. Ha invece carattere consultivo l’Organo Collegiale, il consiglio della rete dei parchi nazionali21 con una rappresentanza dell’Amministrazione Generale dello Stato e della/e Comunità Autonome interessate. Il finanziamento si realizzerà da parte di entrambe le Amministrazioni e per la gestione congiunta si costituirà una Commissione Mista di Gestione come organo di partecipazione e con la finalità si salvaguardare le norme stabilite, si costituiscono i denominati “Patronatos” nei quali partecipano e faranno parte tanto le Amministrazioni Pubbliche interessate come quelle Associazioni, Istituzioni o Organizzazioni che in una diversa o altra formula abbiamo relazioni o interessi con il parco.
Per quanto attiene la pianificazione dei Parchi Nazionali lo strumento base dell’ordinamento è rappresentato dal Piano Direttore della Rete dei Parchi Nazionali elaborato dall’Organismo autonomo Parchi Nazionali, dipendente dal Ministero dell’Ambiente approvato con R.D. 1803/1999. Esso contempla un programma di attuazione di tutti i Parchi inclusi nella rete, fissando la direttiva per la pianificazione e tenendo presenti le forme di finanziamento nonché i criteri per la distribuzione della risorse.
In modo indipendente verrà poi realizzato un Piano Direttore di Uso e Gestione22 con vigenze massima di sei anni che potrà essere oggetto di revisione alla scadenza di tale periodo o anche prima se lo si reputa opportuno e che si uniformerà alle direttive del già richiamato Piano Direttore della Rete dei Parchi Nazionali.
Come già si è detto la protezione ambientale non comporta l’abbandono dello sviluppo economico delle zone che sono oggetto di particolare protezione come nel caso dei Parchi Nazionali, il che porta a prevedere aiuti sia tecnici come economici che hanno come finalità la promozione dello sviluppo sostenibile delle popolazioni situate nei parchi e che punteranno al mantenimento di quelle attività tradizionali così come allo sviluppo di nuove forme di attività che siano compatibili e che mirino alla creazione di impiego, per il perseguimento di una migliore qualità della vita nell’ambito territoriale considerato.
La figura del condirettore conservatore ha funzione di coordinatore e amministratore delle attività che si sviluppano nel Parco.
Questi aiuti si caratterizzano per la loro ampia distribuzione individuando come beneficiari oltre alle corporazioni locali, i privati, le imprese e le istituzioni senza fine di lucro.

2.1.3) La rete Ecologica Europea Natura 2000

La previsione di queste nuove figure legali di protezione si realizza attraverso la legge n. 62/2003 contenente strumenti fiscali; previsioni amministrative e di ordinamento sociale. La norma prevede zone di importanza comunitaria rientranti nella rete ecologica europea “Natura 2000” che include sia le zone di protezione speciale per i volatili sia le zone speciali di conservazione. Le zone speciali di conservazione sono gli spazi delimitati per garantire il mantenimento, se del caso, il ripristino di uno stato di conservazione favorevole dei tipi di habitats naturali di interesse comunitario e degli habitats delle specie di interesse comunitario, delimitati in conformità con la normativa comunitaria.
In quanto alle zone di speciale protezione per gli uccelli, questi sono rappresentati dagli spazi delimitati per la fissazione di strumenti di conservazione speciale con lo scopo di assicurare la sopravvivenza e la riproduzione a varietà di uccelli incluse nell’allegato alla norma e delle specie migratorie non incluse nel citato allegato, ma il cui passaggio sia regolare. Sono dichiarate23 zone con queste caratteristiche gli spazi che si intendono più adeguati tanto per numero quanto per superficie, per la conservazione degli spazi segnalati.
Nel caso delle specie migratorie si prendono in considerazione le necessità di protezione delle loro aree di riproduzione, di accoppiamento, di svernamento e le loro zone di riposo con particolare attenzione alle zone umide, specialmente a quelle che si intendono di importanza internazionale.
Nelle aree protette devono essere adottate misure di conservazione adeguate per evitare il deterioramento dell’habitat, così come di turbativa che possono pregiudicarle in maniera significativa. Inoltre verranno adottati strumenti per evitare il deterioramento delle zone esterne a quelle di protezione speciale24.

2.1.4) Gli spazi naturali sottoposti a regime di prevenzione preventiva

Questa protezione preventiva si attua quando l’amministrazione competente venga informata che determinate zone ben conservate siano minacciate da qualsiasi fattore di perturbazione che possa direttamente o indirettamente alterare la loro situazione di conservazione. Questa situazione può ricorrere ugualmente prima della realizzazione di studi preventivi per la definizione di un piano di risorse naturali. La normativa nel caso in cui ricorrano tali circostanze prevede l’immediato avvio della approvazione di un piano per le risorse naturali (se questo non ha già trovato inizio) così come la applicazione preventiva di alcuni dei regimi di protezione previsti per le corrispondenti categorie di spazi naturali.
Identici mezzi si adotteranno nel caso in cui, iniziata la approvazione di un piano per le risorse naturali, ricorrono le circostanze di cui sopra 25.
All’interno di questo regime di protezione preventiva si segnalano:
l’obbligazione per i titolari dei terreni di facilitare l’informazione e l’accesso ai rappresentanti dell’Amministrazione competente con il fine di verificare l’esistenza dei fattori di perturbazione.
Nel caso di conferma, non potranno realizzarsi atti che comportino trasformazione sensibile dell’assetto fisico e biologico senza parere favorevole dell’Amministrazione competente.

2.3 Le attività delle Amministrazioni Pubbliche in ordine alla pianificazione delle risorse naturali

A – I piani di ordinamento delle risorse naturali
B – Le direttive per l’ordinamento delle risorse naturali

I piani di ordinamento delle risorse naturali

Questi saranno elaborati e approvati dalle Comunità Autonome ove si ubica lo spazio naturale in questione.
Gli obiettivi perseguiti per ciascuno dei piani sono i seguenti: la definizione e determinazione dello stato di conservazione delle risorse e degli ecosistemi nell’ambito territoriale al quale ci si riferisce e i quali devono includere le limitazioni da stabilire in considerazione dello stato di conservazione dell’ambiente stesso.
La promozione dell’applicazione di tutti quei mezzi di conservazione, di mantenimento e di miglioramento delle risorse.
La formulazione di quali debbano essere i criteri che orientino le politiche settoriali ordinatorie delle attività economiche sociali tanto pubbliche come private, con lo scopo di renderle compatibili con le esigenze riferite.
Questi piani devono constare di un contenuto minimo, per es. e tra l’altro, segnalare quali attività, opere e installazioni pubbliche o private debbano essere sottomesse alla valutazione dell’impatto ambientale.
A carattere obbligatorio ed esecutivo per le materie che sono regolate nella legge e che suppongono un limite per qualsiasi altro strumento ordinatorio; nel caso di esistenza di elementi che contraddicano le finalità del Piano si deve procedere al loro adattamento e, sino a che questo non si produca, prevarrà il piano di ordinamento su quegli stessi elementi.
Nel periodo di transizione non possono realizzarsi atti che portino trasformazione nella zona e che possano rendere impossibile o in qualche caso difficoltoso il perseguimento degli obiettivi attraverso lo strumento della pianificazione. Una volta che sia iniziato il procedimento di approvazione del Piano e sino a che esso non sia effettivo non possono essere rilasciate autorizzazioni licenze o concessioni che implichino alterazione dell’assetto territoriale, senza parere favorevole dell’Amministrazione competente; un eventuale parere negativo avrà effetto solo se effettivamente si deduce che le alterazioni incidano sopra gli elementi segnalati antecedentemente.
Serva a titolo d’esempio la pianificazione adottata dalla Comunità Autonoma Andalusa con la denominazione di Piano Ambientale dell’Andalusia 2004-2010 con caratteristica di pianificazione di carattere integrativo, attraverso la quale si delinea e si struttura la politica ambientale della Regione in tale periodo.
Per la delineazione dei programmi strategici e delle direttive si prendono a riferimento le direttive e le norme di comportamento emanate dalle varie Istituzioni: Nazioni Unite, Unione Europea, ecc. con la finalità di affrontare i problemi ambientali in sede globale e non puramente regionale.
Tra gli obiettivi generali si citano:
la contribuzione allo sviluppo sostenibile dell’Andalusia, basantesi sulla sostenibilità ambientale e la integrazione della politica di tutela ambientale nel quadro delle politiche regionali;
ampliare e consolidare l’impegno dell’Andalusia nella cooperazione per dare soluzione ai problemi ambientali su scala regionale e locale;
rinforzare il carattere orizzontale della politica ambientale nella Comunità Autonoma;
contribuire al consolidamento di un modello di città sostenibile;
rendere compatibile la conservazione sostenibile dell’ambiente naturale, contribuendo al miglioramento delle condizioni socio-economiche della popolazione rurale;
conseguire una società più partecipativa e più impegnata nella conservazione delle risorse naturali con il miglioramento delle condizioni ambientali e con la ricerca di nuove proposte e alternative di sostenibilità ambientale.
Le aree di intervento sono le seguenti:
ambiente e società della conoscenza
sostenibilità dello sviluppo socio-economico
gestione integrata delle risorse idriche
sostenibilità urbana
sostenibilità dell’ambiente naturale
gestione integrata dell’ambiente naturale
educazione e partecipazione alla tutela ambientale

B – Le direttive per l’ordinamento delle risorse naturali

L’approvazione di tale direttive è di competenza governativa e si attua per via regolamentare. Le stesse vincolano il contenuto dei Piani. L’obiettivo delle stesse è la creazione e definizione di quali debbano essere i criteri e le normative generali di base che regolamentino la gestione e l’uso delle risorse naturali, in accordo con il contenuto della Legge sulla conservazione degli spazi naturali e della flora e fauna silvestri.
A queste finalità dovranno conformarsi i piani di ordinamento delle risorse naturali già citati che siano elaborati dalle comunità autonome, configurandosi essi come il gradino più alto della pianificazione ecologica e attuando come limite qualsiasi altro strumento di pianificazione. Il loro ambito di regolamentazione può essere sia una zona determinata così come tutto il territorio, per esempio, di una Comunità Autonoma.

2.4 La collaborazione ed il coordinamento amministrativo

La legge citata si fa carico della necessaria cooperazione e coordinamento che devono raggiungersi tra Stato e Comunità Autonome in una materia come quella della conservazione della natura.
A tal fine si è creata la Commissione Nazionale per la protezione della natura, organo di carattere consultivo e di cooperazione tra Amministrazioni Pubbliche in collaborazione con la quale funzionano distinti Comitati Specialistici, per es. nel caso concreto che ci occupa, il Comitato per gli Spazi Naturali Protetti, la cui finalità si fonda nella cooperazione tra gli organi rappresentativi e di gestione dei differenti spazi naturali protetti.
Questa necessità di collaborazione suppone che tutte le Amministrazioni interessate garantiscano una corretta gestione delle risorse naturali, di tal modo che, non solo si vedano beneficiate le generazioni presenti, ma si sviluppino altresì attività che non producano l’esaurimento delle risorse naturali, con il fine che si possano soddisfare altresì le necessità delle generazioni future.

2.5 Regime delle infrazioni e sanzioni

Si ritrova nelle legge come elemento imprescindibile di politica avanzata di conservazione della natura, un ampio spettro di infrazione amministrative con le corrispondenti sanzioni, senza pregiudizio di quanto dispongano al riguardo le legislazioni delle Comunità Autonome che sviluppino un sistema di protezione o di altre norme speciali che regolino determinate risorse naturali.
In tal modo le azioni o omissioni che comportino la violazione della normativa sugli spazi naturali protetti o contravvengano agli atti amministrativi emessi in loro esecuzione, saranno sanzionati in conformità con la legislazione di settore che risulti applicabile.
Si stabilisce l’obbligo per il responsabile di riparare il danno causato a parte le sanzioni penali o amministrative applicabili, essendo la riparazione l’obiettivo del risanamento dell’ambiente naturale con i mezzi possibili.
Si conferisce alle Comunità Autonome, senza pregiudizio dell’intervento dell’Amministrazione Statale quando ricorrano le condizioni per la sua competenza, la imposizione di sanzioni previste così come la possibilità di individuare ulteriori fattispecie tipiche di condotta mediante norme addizionali, avendo considerato il Tribunale Costituzionale il contenuto delle norme della legge statale come “fondamentali ed a carattere minimo”26 .
Per quanto riguarda le infrazioni se ne segnalano alcune a titolo di esempio:
la installazione di cartelli pubblicitari e di depositi di rifiuti negli spazi naturali protetti.
L’alterazione delle condizioni di uno spazio naturale protetto o di alcuni suoi elementi, mediante occupazione, realizzazione di piantagioni, abbattimenti o altre azioni.
L’autorizzazione di prodotti chimici, sostanze biologiche o l’abbandono di residui che alterino le condizioni di abitabilità degli spazi naturali protetti, creando danni ai valori propri dei medesimi.
Il campeggio in luoghi proibiti o la emissione di rumori molesti.
La esecuzione di lavori o di piantagioni senza la corrispondente autorizzazione amministrativa in quelle zone che siano soggette a qualche tipo di limitazione, ecc.

Queste infrazioni si qualificano in lievi, meno gravi e gravissime con riferimento alla loro ripercussione rispetto alla sicurezza per le persone i beni e alle circostanze del comportamento del soggetto responsabile come il suo grado di malafede, partecipazione o benefici ottenuti così come alla irreversibilità del danno o del deterioramento prodotti sulla qualità della risorsa dei beni protetti.
Sul presupposto che le infrazioni possano essere costitutive di delitto, l’amministrazione trasmetterà gli atti all’organo giurisdizionale competente e si asterrà dal proseguire qualsiasi procedimento sanzionatorio sino quando l’Autorità Giudiziale non si sarà pronunciata.
La sanzione di quest’ultima includerà la imposizione di una multa amministrativa. Se la autorità giudiziaria escluda la esistenza di un delitto l’amministrazione potrà continuare il proprio procedimento sanzionatorio basandosi, nel caso, sui fatti che la giurisdizione competente abbia considerato come provati.
Dall’altro lato la entità delle sanzioni previste potrà crescere o decrescere secondo l’importanza sociale degli interessi protetti, sino all’importo di 300.000 Euro.

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[1] Il testo fa parte di una più ampia ricerca svolta nell’ambito del Dipartimento di Diritto Amministrativo dell’Università di Granada .
[2] Questa norma ha avuto diverse modificazioni con le leggi n. 40/97 e n. 41/97, entrambe del 5 novembre e con la legge n. 15 del 1° luglio 2002 che istituisce il Parco Nazionale marittimo-terreste delle Isole Atlantiche di Galizia, la legge n. 53 del 30 dicembre 2002 contenente misure fiscali, amministrative e di ordine sociale, la legge 2 novembre 2003 sulla montagna e da ultimo con la legge n. 62 del 30 dicembre 2003.
[3] Si segnalano su questo punto, a titolo di esempio alcune norme che regolamentano, nell’ordinamento giuridico spagnolo, le materie indicate: il Regio Decreto lgv. N. 1/2001, con il quale si approva il T.U. delle acque, la l. n. 22 del 28 luglio 1988, la legge n. 16 del 25 luglio 1985 sul patrimonio storico spagnolo, il R.D. lgv. N. 1306 del 28 giugno 1986, di valutazione dell’impatto ambientale, ecc.
[4] questo concetto di ambiente è definito dal Tribubale Supremo nella decisione dell’11 maggio 1989, come un “sistema integrato da subsistemi” . A propria volta la sentenza dello steso Tribunale del 26.12.1989 considera l’ambiente naturale come un supersistema che integra gli altri. Nonostante ciò esso pare manifestarsi con un carattere più ristretto in quanto riguarda la distribuzione di competenza tra Stato e Comunità Autonoma, giacchè alcune risorse naturali hanno un trattamento specifico, di modo che ciascuno di essi può essere identificato con un determinato settore materiale di cui la costituzione ha previsto uno specifico regime di distribuzione delle competenze. Tale che si dovrebbe esaminare ciascuno caso concreto in virtù delle competenze previste da ciascuno Statuto delle Autonomie. Si segnala a titolo di esempio il caso delle concessioni di acque che scorrono integralmente nel territorio di una singola Comunità Autonoma. Questi aspetti saranno comunque esaminati oltre.
[5] Il concetto di qualità della vita appare come una priorità già nel preambolo della Costituzione, in cui si proclama la volontà della Nazione spagnola di “promuovere il progresso della cultura e dell’economia per assicurare a tutti una degna qualità di vita”.
[6] Alla quale faremo riferimento più avanti.
[7] Sentenza del Tribunale Costituzionale n. 102/1995 in Fj3
[8] Art. 13.7 Statuto di Autonomia dell’Andalusia: “La Comunità Autonoma Andalusa ha competenza esclusiva nelle seguenti materie: …spazi naturali protetti e trattamento speciale delle zone montane, senza pregiudizio di quanto disposto al n. 23, comma 1° dell’art. 149 della Costituzione” – Art. 15.1,7°: compete alla Comunità Autonoma Andalusa, nel quadro delle norme generali dello Stato, lo sviluppo legislativo e la esecuzione nelle seguenti materie”…7° tutela dell’ambiente.
[9] Non ci si occuperà del Titolo IV ove si stabiliscano i mezzi necessari per garantire la conservazione della flora e fauna silvestri, con speciale attenzione alle specie autoctone, posto che non rientrano nell’ambito della presente esposizione. E’ comunque il caso di menzionare il fatto che in questo ambito si persegue una razionalizzazione dei mezzi di protezione, con specifico riferimento alla preservazione degli habitats e si recepiscono nell’ordinamento spagnolo le direttive europee in materia, procedendosi allo stesso tempo alla creazione di un catalogo nazionale delle specie minacciate.
[10] La costituzione spagnola precisa, agli artt. 148 e 149, quali sono le competenze esclusive dello Stato, così come quelle che potranno essere assunte dalle Comunità Autonome in virtù di rispettivi statuti, nonostante si possa pensare apparentemente che si tratti di un sistema di doppia competenza, si tratta in realtà di competenze ripartite tra Stato e Comunità Autonoma che consiste in concreto in una regolamentazione di base da parte dello Stato per tutto il territorio statale, mentre lo sviluppo legislativo delle norme quadro e la loro esecuzione alla Comunità Autonoma. Il principale problema che pone tale tipo di regolamentazione è ciò che debba intendersi come normativa “di base” di competenza statale- sul punto il Tribunale Costituzionale ha risposto che non può stabilirsi “a priori” una delimitazione del concetto a livello generale, ma occorre invece riferirsi all’interesse generale che esige una uniformità legislativa da estendersi a tutto lo Stato (S.S.T.C. n. 25/93 e n. 248/88). Questa legislazione di base può imporre un minimo normativo costituente un modello generale e finalistico, il quale dovrà essere rispettato dalla legislazione delle Autonomie (S.T.C. n. 90/92).
[11] Si segnala a titolo di esempio la Comunità Autonoma Andalusa, che in virtù dell’art. 13.7 del suo istituto di autonomia determina la competenza esclusiva sugli spazi naturali protetti “senza pregiudizio di quanto disposto al n. 23 I comma dell’art. 149 della Costituzione” . In applicazione di questo precetto viene promulgata la L. n. 2 del 18.7.1989 con la quale si approva l’elenco degli spazi naturali protetti dell’Andalusia e si stabiliscono mezzi addizionali di protezione. Oltre la Comunità di cui sopra altre Comunità Autonome hanno approvato norme sulla disciplina in materia; ad es. il Paese Basco la L. n. 16 del 30.6.1994 sulla protezione del patrimonio naturale del Paese Basco, la Catalogna con L. n. 12 del 13.7.1985, il Principato delle Asturie con la L. n. 4 del 5.4.1992 sulla protezione degli spazi naturali. In pratica la stragrande maggioranza delle Comunità Autonome hanno approvato la legge regionale di competenza.
[12] A titolo di esempio con l’accordo 10.5.94 del Consiglio di Governo viene formulato il Piano Ordinatorio del Territorio dell’agglomerato urbano di Malaga come strumento di pianificazione previsto con L. n. 1/1994 di ordinamento del territorio dell’Andalusia come Piano di Ordinamento Territoriale sub-regionale. Tra gli obiettivi generali della norma merita di essere menzionata la preservazione degli spazi con valori ambientali, paesaggistici, produttivi, storici e culturali, in accordo con gli obiettivi fissati nei Piani di Ordinamento delle risorse naturali e nei Piani Direttori di uso e gestione delle aree naturali protette
[13] cfr. al riguardo SSTC n. 77/1982, n. 227/1988, n. 32/1989, n. 153/1989, n. 125/1984
[14] la norma modifica la L. n. 4/1989 di conservazione degli spazi naturali e della flora e fauna silvestri
[15] cfr. quanto riportato nella precedente nota n. 2
[16] il testo anteriore dell’art. 22.3 prima della pronunzia costituzionale recitava: “I parchi nazionali saranno finanziati a carico delle Risorse Generali dello Stato, attraverso l’Organismo Autonomo Parchi Nazionali e previo accordo con le Comunità Autonome interessate, con l’apporto che queste realizzino per detto finanziamento a favore delle risorse dell’Organismo Autonomo Parchi Nazionali
[17] A titolo di esempio sono stati dichiarati Parco i “Monti di Malaga” situati nella Comunità Autonoma Andalusa
[18] Ad es. sono considerate riserve naturali le saline di Formentera e le saline di Ibiza (Comunità delle Baleari)
[19] Nell’esercizio delle loro competenze le Comunità Autonome dispongono di nuovi strumenti di protezione come ad es. quelli previsti dalla L. 18 luglio 1989 n. 2 con la quale è stato approvato l’inventario degli Spazi Naturali Protetti dell’Andalusia e si stabiliscono norme aggiuntive di protezione come ad es. il Parco periurbano inteso come lo spazio naturale situato in prossimità dei nuclei urbani. L’istituzione del quale presuppone che esso realizzi la funzione di zona ricreativa della popolazione, indipendentemente dal fatto che lo stesso sia stato o meno creato dalla mano dell’uomo, o ancora le Riserve Naturali Concertate intendendosi con tale termine quelle aree che presentino caratteristiche che le possano rendere oggetto di una speciale protezione e per le quali i proprietari instino alla Pubblica Amministrazione un regime di protezione concertato
[20] Si segnalano a titolo di es. il Parco Nazionale di Doñana nella comunità Autonoma Andalusa, il Parco Nazionale Marittimo-Terreste nell’arcipelago di Cabrera e il Parco Nazionale di Timanfaja entrambi nella Comunità Autonoma delle Canarie
[21] La composizione ed il funzionamento tanto della Rete dei Parchi Nazionali come della Commissione Mista di Gestione e i suoi relativi Patronati sono disciplinati dal R.D. n. 1760 del 1998
[22] Questi piani saranno elaborati dall’Organo di Gestione del Parco e approvati dalla Comunità Autonoma. Nel caso in cui si tratti di parchi situati nel territorio di più Comunità Autonome, tutte queste interverranno nell’attuazione in applicazione dei principi di coordinamento e collaborazione.
[23] La dichiarazione gestione di queste zone spetterà alla Comunità Autonoma dove siano ubicate
[24] Queste misure potranno essere fissate mediante piani di gestione specifici oppure essere integrate in altri piani di sviluppo e strumenti di pianificazione
[25] Si veda quanto riportato al riguardo al punto 3.3
[26] Sentenza del Tribunale Costituzionale del 26 giugno 1995 n. 102 F.32

Note

L'articolo La protezione degli spazi naturali nell’ordinamento giuridico spagnolo: la Legge 4/1989 del 27 marzo di conservazione degli spazi naturali e della flora e fauna silvestri [1] proviene da Giustamm.

1. La Corte costituzionale, con la sentenza n. 129 del 2006, ha – tra l’altro – dichiarato l’illegittimità costituzionale del combinato disposto dell’art. 9, comma 12, e dell’art. 11, comma 3, della legge della Regione Lombardia 11 marzo 2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio), nella parte in cui non prevede l’obbligo di procedure ad evidenza pubblica per tutti i lavori, da chiunque effettuati, di importo pari o superiore alla soglia comunitaria.
Nel ricorso statale si lamentava la violazione dell’art. 117, primo comma, della Costituzione, in quanto la disciplina censurata non prevede che nell’ipotesi di realizzazione diretta, da parte del proprietario dell’area sottoposta a vincolo espropriativo, delle attrezzature e dei servizi per la cui attuazione è preordinato il detto vincolo, la scelta del contraente, per appalti che eguaglino o superino la soglia comunitaria, avvenga secondo procedure di evidenza pubblica, con conseguente “violazione delle direttive del Consiglio delle Comunità europee 92/50 del 18 giugno 1992 (Direttiva del Consiglio che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici dei servizi), 93/36 del 14 giugno 1993 (Direttiva del Consiglio che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture), 93/37 (Direttiva del Consiglio che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori) e 93/38 (Direttiva del Consiglio che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni)”.
Una disposizione di questo tipo costituisce il punto di emersione – problematico – della pluralità degli interessi, pubblici e privati, coinvolti dalla pianificazione urbanistica, e della conseguente complessità delle relazioni giuridiche che ad essa fanno capo.[1]
La norma censurata – di fronte ad una simile dialettica – segue una logica di estrema semplificazione: poiché il vincolo urbanistico, che determina un sacrificio per il diritto dominicale, è finalizzato alla creazione di attrezzature e servizi, ciò che conta, per l’interesse pubblico, è che tali opere si compiano, con il minor sacrificio possibile per il proprietario interessato.[2]
Pertanto, si prevede che all’espropriazione dell’area possa sostituirsi un accordo con l’amministrazione, in forza del quale il proprietario assume anche la gestione del relativo servizio (trasformando così un evento pregiudizievole, quale l’apposizione del vincolo urbanistico, in una inattesa utilitas di natura imprenditoriale).
Non si tiene conto, evidentemente, dei riflessi che l’attuazione della disciplina urbanistica comporta su altri interessi (pubblici) e discipline che risultano coinvolti dalle scelte di pianificazione territoriale, e dalle politiche sociali connesse.
La realizzazione delle strutture e dei servizi previsti dal disegno di pianificazione territoriale ha notevoli effetti nell’economia del relativo settore, e costituisce dunque un mercato rilevante dal punto di vista del diritto della concorrenza.[3]
D’altro canto, l’istituto della espropriazione per pubblica utilità risponde a logiche complessive di tutela dell’interesse pubblico non riducibili al profilo dell’appartenenza proprietaria, e della mera circolazione giuridica (della titolarità) del bene da un soggetto all’altro.[4]

2. La Corte di Giustizia aveva già avuto modo di pronunciarsi sulla compatibilità comunitaria della disposizione nazionale che consente all’amministrazione e al soggetto interessato di stipulare un accordo che, escludendo lo svolgimento della procedura di evidenza pubblica per la scelta del contraente, regola l’esecuzione delle opere di urbanizzazione.
La Corte di Lussemburgo, con sentenza della VI sezione, 12 luglio 2001, in causa C-399/98,[5] relativa ad una fattispecie che ora la Corte costituzionale definisce “assimilabile” a quella “configurata dalle norme regionali impugnate”, ha stabilito che il diritto comunitario osta alla normativa nazionale in materia urbanistica che, al di fuori delle procedure previste dalla direttiva sugli appalti pubblici, consenta al titolare di una concessione edilizia, o di un piano di lottizzazione approvato, la realizzazione diretta di un’opera di urbanizzazione, a scomputo totale o parziale del contributo dovuto per il rilascio della concessione, quando il valore superi la soglia comunitaria.
La Corte costituzionale osserva anzitutto che “Il principio fissato dalla Corte di giustizia è stato riversato nell’ordinamento italiano per mezzo dell’art. 2, comma 5, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (Legge quadro in materia di lavori pubblici), nel testo sostituito dall’art. 7, comma 1, della legge 1° agosto 2002, n. 166 (Disposizioni in materia di infrastrutture e trasporti), che, riferendosi agli interventi eseguiti direttamente dai privati a scomputo di contributi connessi all’attività edilizia o alla lottizzazione di aree, stabilisce che «per le singole opere d’importo superiore alla soglia comunitaria i soggetti privati sono tenuti ad affidare le stesse nel rispetto delle procedure di gara previste dalla […] direttiva 93/37/CEE».”
La Corte si limita a constatare che il principio comunitario è stato “riversato” nell’ordinamento interno per effetto di una legge dello Stato: apparentemente tralasciando di approfondire il dibattito sul titolo competenziale statale in ordine a tale recepimento,[6] ma in realtà dimostrando di ritenere la competenza statale sul punto conforme al riparto di funzioni legislative disegnato dal nuovo Titolo V della Costituzione, sul presupposto della riconduzione della fattispecie ad un preminente interesse pubblico afferente la materia della concorrenza.

3. Nella fattispecie dedotta davanti alla Corte costituzionale, vi è tuttavia un ulteriore elemento caratterizzante: l’accordo si pone non solo – come nel caso esaminato dalla giurisprudenza comunitaria – come forma di scelta diretta del gestore del servizio (in luogo della procedura di evidenza pubblica), ma anche quale strumento alternativo all’espropriazione dell’area, nel senso, come precisa la stessa Corte, che la norma regionale impugnata prevede degli “accordi a titolo oneroso, dai quali derivano per le parti contraenti diritti e obblighi reciproci, che consentono al proprietario espropriando, in particolare, di mantenere la proprietà dell’area e di ottenere la gestione del servizio previsto in cambio della realizzazione diretta degli interventi necessari.”
Questo peculiare profilo non è marginale.
Già in un precedente analogo (ancorché non riferito alla violazione del parametro comunitario), la Corte costituzionale aveva affrontato il problema della fungibilità fra strumento consensuale e strumento autoritativo (ablatorio) nell’attuazione delle politiche sociali connesse alla pianificazione urbanistica del territorio.
Con la sentenza n. 135 del 1998, la Corte costituzionale aveva infatti dichiarato infondata la questione di legittimità costituzionale – sollevata con riferimento agli artt. 97, 41 e 42 della Costituzione – dell’art. 35 della legge n. 865 del 1971, nella parte in cui non prevede la possibilità, per i privati proprietari soggetti ad espropriazione delle aree incluse nei piani per l’edilizia economica e popolare, di dare esecuzione direttamente alle prescrizioni del P.E.E.P. attraverso l’accordo con il Comune interessato.[7]
Dimostrò allora la Corte come il provvedimento apparentemente meno implicato da dinamiche plurilaterali, vale a dire quello ablatorio, non sintetizza in realtà soltanto una vicenda di appartenenza proprietaria, il confronto fra un potere autoritativo ed il diritto individuale per eccellenza (come tale, disponibile dal suo titolare), definibile dai due soggetti interessati nelle forme ritenute congrue, ma in quanto strumento di politiche sociali diventa la sede infungibile ove trovano considerazione e tutela tutti i fattori coinvolti nella scelta.
Osservò in quella occasione la Corte che “Con lo strumento espropriativo, in realtà, si mira a conseguire essenzialmente una triplice finalità. In primo luogo, sottoponendo ad esproprio tutte le aree situate dentro il piano di zona ed immettendole nel proprio “patrimonio indisponibile” il comune non solo mira a realizzare effettivamente il piano, ma anche ad assicurare parità di trattamento a tutti i proprietari, eliminando la situazione di vantaggio di chi resterebbe proprietario dell’area e, costruendo, potrebbe ricavare la relativa rendita fondiaria, e la corrispondente situazione di svantaggio di chi invece percepirebbe soltanto l’indennità di esproprio. In secondo luogo, il comune, attraverso la espropriazione, può ottenere le aree ad un prezzo equo, mentre, con il sistema della compravendita, al proprietario venditore va corrisposto il maggior valore derivante da tutti i vari elementi inerenti alla posizione del terreno. Infine, e soprattutto, con la generalizzazione e l’obbligatorietà della espropriazione il comune consegue anche l’importante scopo pratico di attuare il controllo del territorio, organizzando in modo coordinato e in tempi certi la realizzazione del piano, diversamente da quanto poteva accadere con le precedenti disposizioni, che prevedevano una pluralità di soggetti esproprianti ed una pluralità di regimi giuridici delle aree interessate.”[8]
Di fronte a queste finalità, e ai valori sottostanti, l’infungibilità dello strumento autoritativo (ablatorio) apparve allora alla Corte, pur in un contesto di urbanistica (e di amministrazione) consensuale, una soluzione obbligata.[9]

4. Nella sentenza n. 129 del 2006 invece la Corte costituzionale non affronta ex professo il profilo della (compatibilità costituzionale della) sostituibilità del provvedimento espropriativo con l’accordo, forse perché tale profilo non risultava (apparentemente) implicato nella censura di violazione del parametro comunitario.[10]
Se così è, però, la Corte è andata ultra petita, allorché si è preoccupata di affermare che “Non entrano in discussione, per i profili di costituzionalità evocati nella presente questione, le modalità della cosiddetta urbanistica consensuale e perequativa, ma soltanto l’obbligo di procedere alle prescritte gare di appalto, poste a base della normativa europea citata, a tutela della trasparenza e della concorrenza, qualora l’importo delle realizzazioni superi un certo limite.”
In realtà “le modalità della cosiddetta urbanistica consensuale e perequativa” entrano in discussione, eccome: anche rimanendo sul terreno del parametro comunitario.
Come hanno osservato i commentatori della sentenza della Corte di Giustizia 12 luglio 2001 (che costituisce, per questa parte, il principale presupposto argomentativo della sentenza n. 129 del 2006 della Corte costituzionale), questa pronuncia del giudice comunitario esprime un principio destinato ad avere una “valenza assai più ampia della specifica fattispecie. Si tratta del valore degli accordi tra amministrazione e privati, che in Italia trovano il punto di riferimento principale nell’art. 11 della l. n. 241 del 1990; (…..) dopo la sentenza della Corte di Giustizia sul Progetto Scala sarà necessario verificare anche la compatibilità con il diritto comunitario della disciplina nazionale sugli accordi ex art. 11 l. n. 241 e su analoghi istituti. Con il rischio assai serio che, prevalendo anche qua una logica di assimilazione della fattispecie alla disciplina degli appalti pubblici, la portata dell’art. 11 sia drasticamente ridimensionata per l’esclusione di tutte le fattispecie a rilevanza comunitaria.”[11]
L’analisi riferita coglie certamente nel segno: anche se, più che come rischio, occorre guardare positivamente ad un ridimensionamento critico (e, più in generale, ad un uso più consapevole) dello strumento dell’accordo, per la dimostrata impossibilità di sintetizzare nello schema bilaterale tutti gli interessi coinvolti: la complessità delle istanze proprie dello Stato sociale, anche nella dimensione comunitaria, comporta una configurazione del rapporto autorità-libertà non riducibile ad una dialettica binaria.[12]
La Corte costituzionale si preoccupa invece di precisare l’estraneità al parametro evocato (e, dunque, alla portata della decisione) di questo profilo della questione, che nella fattispecie dedotta era invece ancor più evidente di quanto non lo fosse nella causa svoltasi davanti al giudice comunitario, per l’innegabile connessione con la tematica della alternatività fra strumento autoritativo e strumento consensuale già arata, con ricchezza di argomenti, dalla sentenza n. 135 del 1998.
E’ vero che la questione di legittimità costituzionale era formulata con riferimento (esclusivo) alla praticabilità dell’accordo in quanto compatibile con il paramento comunitario della concorrenza (sotto il profilo della individuazione del gestore del servizio): ma è altrettanto vero che l’effetto duplice che la norma censurata ricollega a tale accordo (prefigurato come alternativo sia al provvedimento ablatorio, sia a quello di scelta del gestore del servizio), comporta che la dichiarazione di illegittimità costituzionale ha (ancor più del richiamato precedente del giudice comunitario) una inevitabile ricaduta sui limiti dell’urbanistica (e dell’amministrazione) consensuale.
Questo sul piano degli effetti sistematici della sentenza.
Sul piano degli argomenti, invece, la Corte costituzionale aveva – pur a fronte della parsimonia dimostrata dal ricorrente nell’indicazione dei parametri del giudizio di costituzionalità – una formidabile occasione, in ragione del contenuto della norma impugnata, per collegare in chiave di sistema i princìpi affermati dalla giurisprudenza comunitaria richiamata, con la propria precedente giurisprudenza (non richiamata).
Se la sentenza della Corte di Giustizia, resa in tema di violazione di un parametro comunitario posto a tutela di interessi superindividuali,[13] aveva l’effetto di incidere sulla disciplina degli accordi fra amministrazione e privati (in materia urbanistica, ma non solo), ancor più tale effetto ha – nonostante la contraria affermazione – la dichiarazione di illegittimità costituzionale, resa in esito al riscontro della violazione del medesimo parametro, di una norma che ricollega ad un simile accordo l’effetto non solo di aggirare la procedura di evidenza pubblica, ma altresì di porsi in alternativa all’esercizio del potere autoritativo nell’attuazione del disegno pianificatorio dell’utilizzazione del territorio.

5. La sentenza n. 129 del 2006 precisa poi che “Il ricorso a procedure di evidenza pubblica per la scelta del contraente non può peraltro essere ritenuto incompatibile con gli accordi tra privati e pubblica amministrazione, giacché la possibilità che tali procedure siano svolte dagli stessi privati risulta già ammessa nell’ordinamento proprio nella fattispecie oggetto della richiamata pronuncia della Corte di giustizia e disciplinata in modo conforme dal citato art. 2, comma 5, della legge n. 109 del 1994, come sostituito dalla legge n. 166 del 2002”.
L’affermazione è da tempo pacifica: non è la natura pubblica o privata del soggetto aggiudicatore che rileva, ma la necessità che tale soggetto ricorra all’evidenza pubblica.
Un accordo fra amministrazione e privati sarebbe dunque in teoria ammissibile, purché il privato, anziché provvedere direttamente alla gestione, effettui la scelta del gestore secondo un procedimento concorsuale.
In questa accezione, tuttavia, lo strumento consensuale non ha l’effetto di determinare – in alternativa all’esercizio del potere unilaterale – un assetto di interessi mediante un accordo bilaterale, perché tale assetto conseguirà all’esperimento della procedura di evidenza pubblica, svolta dal soggetto privato ma con le stesse modalità (e con le stesse finalità) previste per la pubblica amministrazione.
Nell’alternativa prefigurata dalla Corte costituzionale l’accordo, non comportando diretta assunzione della gestione del servizio, avrebbe l’unica funzione di evitare l’espropriazione e di mantenere in capo al proprietario dell’area la titolarità del diritto dominicale: profilo del quale però la stessa Corte ha espressamente dichiarato di non doversi occupare con riferimento alla questione sottopostale.
Questa parte della motivazione non priva dunque la sentenza dell’importante significato di conferma della critica praticabilità degli accordi amministrativi, quali strumenti di produzione di effetti giuridici alternativi all’esercizio unilaterale del potere, già certificata dalla giurisprudenza comunitaria.

6. La questione, com’è noto, si è alimentata di nuovo interesse dopo che la recente riforma della disciplina del procedimento amministrativo ha, tra l’altro, operato quella che è stata definita la “rimozione della interpositio legislatoris ai fini della conclusione degli accordi sostitutivi”[14], sopprimendo dall’art. 11 della legge 241/1990 la clausola “nei casi previsti dalla legge”.
Dunque l’amministrazione potrà concludere accordi sostitutivi anche nei casi “non previsti alla legge”: il che va letto nel senso del passaggio ad un sistema di atipicità degli accordi amministrativi, che implicherebbe la sostanziale (e generale) equipollenza fra strumento provvedimentale e strumento consensuale.
Viene dunque da domandarsi se, a parte i casi di espresso divieto legislativo, esistano ancora settori di attività amministrativa riservati – in via esclusiva – alla mediazione provvedimentale.
Il tenore letterale della disposizione richiamata, nel testo riformato, sembrerebbe escluderlo, tanto che in sede di primo commento si è affermato che la modifica in esame “comporta la generale facoltà, in ogni tipo di procedimento discrezionale, di concludere un accordo con i privati sostitutivo del provvedimento finale”[15].
Questa posizione merita alcune brevi osservazioni critiche.

7. Già all’atto dell’introduzione nell’ordinamento delle figure di accordi previsti dalla legge sul procedimento, si affermò che a tale innovazione normativa non potesse ricondursi, per i limiti strutturali di tali fattispecie, l’effetto di superare la tradizionale concezione del potere amministrativo.[16]
Oggi, anche a voler dare per superate le richiamate riserve critiche, è inevitabile chiedersi se l’indicata modifica letterale sia sufficiente, o meno, a superare i limiti di sistema alla praticabilità dell’amministrazione per accordi: e, dunque, a legittimare l’affermazione della cessazione dell’attesa per la “rivoluzione” copernicana annunciata, ma non attuata, dalla l. 241 quindici anni or sono.
L’esame della giurisprudenza costituzionale, e di quella comunitaria, tende ad escludere, come già si è argomentato, una simile soluzione interpretativa, e dunque a privare di pratica rilevanza la modifica in esame.
Sotto questo profilo, sostenere che l’amministrazione per accordi è un metodo maggiormente rispondente ai tratti della funzione amministrativa nello Stato (democratico) pluriclasse, rischia di apparire un’affermazione mistificatoria, o quanto meno solo in apparenza rispondente alla realtà.[17]
Al contrario, l’accordo, per la sua struttura bilaterale, tende ad escludere dalla scelta finale le posizioni d’interesse correlate alle plurime figure soggettive coinvolte nella scelta medesima, e dunque appare strumento limitato rispetto alla garanzia costituzionale del pluralismo sociale.
Pertanto, appare forse eccessivamente ottimista la previsione secondo la quale, grazie alla modifica dell’art. 11 della legge n. 241 del 1990 operata dalla legge n. 15 del 2005, lo strumento dell’accordo, “una volta generalizzato, ridurrà di gran lunga il contenzioso amministrativo, dando luogo a rapporti fondati su atti condivisi, dotati di stabilità”[18].

8. La natura complessa delle relazioni soggette al regime amministrativo, e la conseguente struttura almeno trilaterale del rapporto giuridico amministrativo,[19] determinano al contrario la non remota possibilità che il ricorso allo strumento dell’accordo, quale figura ritenuta sempre equipollente al provvedimento, determini un incremento del contenzioso nei confronto della pubblica amministrazione ad opera dei controinteressati che si ritengono danneggiati dalla scelta consensuale, o che comunque da essa sono rimasti esclusi (il caso esaminato dalla Corte di Giustizia nella sentenza richiamata dalla Corte costituzionale è, in tal senso, emblematico).
Il fatto che il successivo comma 4-bis dell’art. 11, introdotto in sede di riforma, impone di far precedere la stipulazione di accordi sostitutivi da una “determinazione dell’organo che sarebbe competente per l’adozione del provvedimento”, e dunque da un provvedimento amministrativo che accerti la compatibilità della conclusione dell’accordo con la cura dell’interesse pubblico, se per un verso accentua la qualificazione in termini comunque provvedimentali della fattispecie, per altro verso non ha l’effetto di ampliarne il limitato orizzonte applicativo.[20]
La determinazione si pone infatti come l’atto terminale di una fase di evidenza pubblica, ovvero come un “provvedimento consentito” dal suo destinatario diretto (che stipulando l’accordo vi presta acquiescenza).[21]
Il punto, però, è proprio questo: tutte le volte che un provvedimento amministrativo ha, come nei casi sopra esaminati, una funzione complessa, che rispecchia la pluralità degli interessi implicati dall’esercizio della funzione amministrativa nell’attuale forma di Stato, il suo contenuto dispositivo non è disponibile da due soli soggetti, e come tale non è sintetizzabile in un “provvedimento consentito” da alcuni soltanto dei titolari di tali interessi.
L’accordo amministrativo, incentrato (come nel caso esaminato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 129 del 2006) esclusivamente sui profili urbanistici e su quelli proprietari della fattispecie, si muove in una logica di eccessiva semplificazione che tralascia di considerare gli effetti economici e sociali dell’attuazione delle scelte pianificatorie, ed i plurimi interessi pubblici (metaurbanistici) coinvolti da tali effetti: “Il sistema pluralistico, tuttavia, per poter funzionare, richiede una rigorosa definizione dell’area di rilevanza di ciascun interesse (..)”[22].
La deviazione, nel caso riferito, è duplice: con riferimento ai contenuti, dal momento che la norma regionale pretende di ricondurre alla nozione di urbanistica, e ai relativi poteri, ogni forma di attività incidente sul territorio, indipendentemente dalla natura dello specifico interesse ad essa sotteso;[23] e con riferimento agli strumenti, perché l’accordo riduce drasticamente l’area degli interessi oggetto del giudizio di compatibilità, impedendo la tutela di quelli – pur rilevanti – che si dispongono accanto alla dialettica fra potere urbanistico e diritto di proprietà (che rappresenta uno dei contenuti, ma non l’unico, della pianificazione territoriale, e dei relativi strumenti).
Lo Stato sociale, nella versione risultante dal recepimento della normativa di attuazione dei Trattati comunitari, comporta al contrario una complessità del rapporto autorità-libertà che risente anche della “planetarietà delle attività produttive e dei servizi” e della “frantumazione progressiva del potere amministrativo”.[24]
Davanti a questi scenari non è più attuale, e forse è illusoria, la prospettiva di un’amministrazione che possa sempre (anche nei casi “non previsti dalla legge”) accordarsi in luogo di provvedere: perché è il metodo dell’accordo, più dei suoi possibili contenuti, a risultare non compatibile con l’esigenza che la scelta discrezionale consegua a valutazioni oggettivamente e soggettivamente complesse.[25]

9. Potrebbe obiettarsi che lo strumento (consensuale od autoritativo) è neutro rispetto all’interesse pubblico, nel senso che la pubblica amministrazione, per un verso, è comunque tenuta al rispetto del principio di legalità e, per altro verso, cura l’interesse pubblico anche quando stipula accordi.
Quanto al primo profilo, se il principio di legalità si pone come limite alla stipula di accordi sostitutivi tutte le volte che l’accordo non consente – sul piano strutturale – di realizzare la ponderazione degli interessi voluta dalla legge, allora la concreta rilevanza della modifica in esame si riduce a ben poca cosa.
Va poi considerato che, come è stato di recente osservato, una delle forme di erosione del principio di legalità, tradizionalmente inteso, oltre al “moltiplicarsi delle fonti del diritto, sia sul versante comunitario che su quello interno”,[26] è data dal fenomeno per cui “sul piano sociale la comunità non obbedisce ad una tavola comune di valori, ma si scompone nella varietà di gruppi e di poteri, sicché il ruolo di certezza che il principio di legalità è chiamato a garantire non si rinviene più nella legge, come avveniva in un sistema unistrutturato, ma si sposta al livello dei princìpi e dei valori costituzionali, che divengono punti di riferimento per la loro attitudine globalizzante e stabilizzante e quindi idonei ad operare una qualche sintesi della frammentazione degli interessi nonché a ridurre l’impatto del polimorfismo dei modelli”.[27]
Quanto, invece, al secondo profilo, lo strumento consensuale è certamente neutro, rispetto al provvedimento, in relazione all’interesse pubblico di cui è attributaria la singola amministrazione: ma non rispetto all’interesse collettivo, che in un sistema improntato ad un forte pluralismo sociale non è altrettanto riducibile alla logica bilaterale dell’accordo (ancora una volta, la vicenda milanese esaminata dalla giurisprudenza comunitaria è in tal senso emblematica)[28].
Di fronte ai segnalati fattori di cambiamento che la società contemporanea presenta, e che si riflettono nell’attività dei pubblici poteri, la semplice eliminazione, ad opera del legislatore, del richiamo ai “casi previsti dalla legge”, non sembra poter produrre l’effetto di una espansione delle figure di amministrazione consensuale: la cui scarsa fortuna fin qui registrata, più che “per ragioni culturali”[29], si spiega piuttosto per gli insuperabili limiti di sistema che la giurisprudenza costituzionale e quella comunitaria hanno con efficacia rappresentato, e continuano a rappresentare.
Questo tipo di limiti non può essere rimosso con un tratto di penna, come ha fatto il legislatore statale modificando l’art. 11 della legge n. 241 del 1990: la giurisprudenza comunitaria ha dimostrato l’impraticabilità del ricorso all’accordo anche nei casi, già “previsti dalla legge”, in cui il ricorso allo strumento consensuale spezza il primato logico dei valori sullo strumento; e la giurisprudenza costituzionale ci ricorda ora che il legislatore regionale non può creare un “caso previsto dalla legge”, tutte le volte che la previsione legislativa vada ad incidere su assetti di interessi complessi, in cui entra in gioco una pluralità di interessi pubblici, non semplificabili e sintetizzabili nella disposizione bilaterale da parte di due dei soggetti coinvolti (con esclusione degli altri), in ossequio ad una malintesa concezione panurbanistica della disciplina degli usi del territorio.
L’ ordine di idee qui esposto, e già formulato in occasione della riforma del citato art. 11,[30] trova ora una significativa conferma nella sentenza n. 129 del 2006 della Corte costituzionale: che è stata resa su ricorso dello Stato avverso una legge regionale, ma che esprime un principio vincolante per la funzione legislativa in genere, e per la funzione amministrativa, in sede di applicazione dell’art. 11 della legge n. 241 del 1990 e di ogni altra disposizione che preveda la stipula di accordi amministrativi.

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[1] “Gli strumenti giuridici formali previsti per ottenere l’unificazione dei vari aspetti del rapporto giuridico uomo-natura sono costituiti dal procedimento di pianificazione urbanistica, sede nella quale i diversi interessi garantiti dall’ordinamento giuridico possono trovare la loro tutela che è misurata dal grado di tollerabilità che essi devono presentare nel confronto dell’uno con l’altro” (G. Torregrossa, Introduzione al diritto urbanistico, Milano, 1987, 3). Per la conseguente affermazione della esclusione di un modello accentratore della disciplina dei possibili usi del territorio, incentrato sul piano urbanistico e sulla sua attuazione, G. Torregrossa, Il piano regolatore generale fra mito e realtà, Studi in memoria di Franco Piga, Milano, 1992, vol. I, 969 e ss., ove l’affermazione secondo cui “continuare ad attribuire al p.r.g. il compito di fonte genetica unica della disciplina delle trasformazioni territoriali significa compiere un’operazione antistorica (…) per l’evidente contrasto con la concezione pluralistica che il sistema democratico comporta”.
[2] Di fronte ad approcci di questo tipo, è sempre attuale il fondamentale insegnamento secondo cui “Il problema della razionale utilizzazione del territorio non è quello economico di ottenere una compensazione fra vantaggi del proprietario e danni della collettività, ma quello sociale di ottenere risultati congrui rispetto all’interesse generale della collettività” (G. Torregrossa, Introduzione al diritto urbanistico, cit., 204).
[3] L’inclusione dell’attività urbanistica fra le attività economiche, in quanto “essa tende a conseguire un aumento di utilità in termini sociali dei beni su cui opera”, è affermata da L. Mazzarolli, I piani regolatori urbanistici nella teoria giuridica della pianificazione, Padova, 1966, 210.
[4] L’area delle possibili espressioni che la funzione sociale della proprietà può assumere “è costituita in termini generali dagli obiettivi di carattere economico-sociale che il diritto di proprietà è destinato a perseguire. Tali obiettivi devono essere ricostruiti sulla base delle norme che prevedono e garantiscono i diritti fondamentali dei singoli e dei gruppi, quali, ad esempio, quelli dell’eguaglianza, della salute, della tutela delle persone, del lavoro, etc., così che la ‘funzione sociale’ esprime il ‘massimo sociale’ da perseguire” (G. Torregrossa, Introduzione al diritto urbanistico, cit., 208).
[5] In Corriere Giuridico, 2002, 176, con nota di I. Nasti, Opere di urbanizzazione sopra soglia comunitaria e rispetto delle procedure di evidenza pubblica: il caso Bicocca davanti alla Corte di Giustizia. Sulle successive modifiche del diritto interno, imposte dall’esigenza di adeguamento alla sentenza comunitaria, T. Coretti, Opere di urbanizzazione a scomputo e gara nella legge 166/2002, in Urbanistica e appalti, 2003, 625
[6] Dei termini del problema dà conto T. Coretti, Opere di urbanizzazione a scomputo e gara nella legge 166/2002, cit.
[7] Corte costituzionale, sentenza 20 aprile 1998, n. 135, in Riv. giur. urb., 1998, 233, con nota di A. Perini, Verso l’urbanistica consensuale: un’occasione mancata. L’interesse pubblico fra autorità e consenso.
[8] Corte costituzionale, sentenza n. 135 del 1998, cit.
[9]“ Il procedimento disegnato, in questa fattispecie, dal legislatore per il perseguimento del pubblico interesse non appare pertanto incongruo, perché si basa su strumenti e modalità applicative che appaiono adeguati sia al canone di efficienza dell’azione amministrativa (sentenza n. 266 del 1993), sia al raggiungimento degli obiettivi prefissati; d’altra parte, procedere ad un esame più penetrante delle ragioni di questa opzione legislativa quasi inevitabilmente “comporterebbe un controllo delle scelte, lato sensu politiche, del legislatore, che è sottratto alle competenze della Corte” (sentenza n. 95 del 1966). Lo stesso giudizio di ragionevolezza porta ad escludere altresì la lesione dell’art. 42 della Costituzione, prospettata sotto il profilo che l’espropriazione prevista dalla norma impugnata è generalizzata ed obbligatoria, eccedendo così le ipotesi in cui non sia possibile assicurare altrimenti la “funzione sociale” della proprietà. Ed invero, va rilevato che, secondo la giurisprudenza costituzionale, il sacrificio degli interessi dei privati proprietari non è irragionevole tutte le volte che i motivi di interesse generale, che legittimano l’espropriazione della proprietà privata, siano tali non solo da escludere che il provvedimento ablatorio possa perseguire un interesse meramente privato, ma da postulare anche che esso miri alla “soddisfazione di effettive e specifiche esigenze rilevanti per la comunità” (sentenza n. 95 del 1966). Nel caso di specie, premesso che le opere previste sono a tutti gli effetti dichiarate di “pubblica utilità” dalla legge, i motivi di interesse generale, che possono giustificare il ricorso allo strumento espropriativo, sono essenzialmente individuabili nel soddisfacimento, per le categorie meno abbienti, della primaria necessità dell’abitazione, attraverso un nuovo regime dei suoli edificatori, sia pure limitato a parte del territorio urbano, che garantisca il loro controllo, attribuendo al comune il potere-dovere di acquisire le aree, mediante la procedura coattiva, ad un prezzo equo e in modo contestuale, così da permettere l’attuazione organica e programmata del piano, senza ritardi e discrasie. Un ulteriore motivo specifico di giustificazione del procedimento ablatorio può poi fondarsi, come ha affermato questa Corte nella sentenza n. 155 del 1995, nella circostanza che “il carattere generalizzato dell’esproprio rende i proprietari delle aree indifferenti alla destinazione delle stesse, eliminando in radice il rischio che su alcune aree piuttosto che su altre si accumuli un incremento di valore quale effetto indotto dal complessivo intervento di riqualificazione della zona”. Non senza considerare che i tempi di realizzazione del piano risulterebbero inevitabilmente frazionati qualora l’espropriazione delle aree fosse sistematicamente condizionata alle singole, eventuali inadempienze dei proprietari. Non appare quindi, per tutte queste considerazioni, palesemente arbitrario o sproporzionato il bilanciamento effettuato dal legislatore tra le finalità d’interesse generale perseguite ed il sacrificio imposto agli interessi dei privati proprietari, cosicché, sotto questi profili, non è configurabile la violazione dell’art. 42 della Costituzione. Per le stesse argomentazioni non sussiste neppure la lesione dell’art. 41 della Costituzione, prospettata sotto il profilo che la norma censurata non consentirebbe ai proprietari interessati di dare essi stessi attuazione ai programmi di edilizia economica e popolare. Ed invero, la mancata previsione normativa di strumenti sollecitatori dell’iniziativa del privato proprietario per prevenire ed evitare l’espropriazione non è incoerente, nella specie, con le scelte di politica edilizia ed urbanistica nel settore in esame, essendo demandata al legislatore ordinario la determinazione della concreta misura dell’intervento pubblico nell’economia e “spettando alla Corte costituzionale solo l’identificazione del fine sociale e della riferibilità ad esso di programmi e controlli” (sentenza n. 63 del 1991). E nella fattispecie in esame l’intervento pubblico si è spinto, nel perseguimento di un apprezzabile fine sociale, sino a prevedere una forma di espropriazione di aree generalizzata ed obbligatoria ritenuta da questa Corte non incongrua e tale comunque da precludere logicamente ogni spazio per una autonoma iniziativa economica dei privati proprietari proprio su quei suoli, che ormai non sono più di proprietà privata” (Corte cost., sentenza n. 135 del 1998, cit.).
[10] Per il precedente immediato, di sindacato – ai sensi dell’art. 117, primo comma, della Costituzione – sul rispetto del limite comunitario da parte di una legge regionale, si veda la sentenza n. 406 del 2005, in www.giustamm.it., n. 1/2006, con nota di A. Celotto, La Corte costituzionale finalmente applica il primo comma dell’art. 117 Cost. (in margine alla sent. n. 406 del 2005)
[11] E. Chiti, Il ruolo della Comunità europea nel governo del territorio, in Riv. giur. edil., 2003, II. Delle ricadute della sentenza della Corte di Giustizia sull’urbanistica consensuale, e sull’applicazione dell’artt. 11 della legge n. 241 del 1990, dà conto anche I. Nasti, Opere di urbanizzazione sopra soglia comunitaria e rispetto delle procedure di evidenza pubblica: il caso Bicocca davanti alla Corte di Giustizia, cit., 188 e ss.
[12] Sui riflessi della forma di Stato nell’attività della pubblica amministrazione sia consentito il rinvio, anche per i necessari richiami, a G.Tulumello, Vizi del procedimento di evidenza pubblica e regime dei contratti della pubblica amministrazione, in Foro Amm.vo-Consiglio di Stato, 2003, 3320 e ss.; E. Cavasino-G. Tulumello, La salute come diritto: l’effettività della tutela fra potere di organizzazione e logica della concorrenza, in Giur. It., 2005, 2000 e ss.
[13] In relazione al significato che la tutela della concorrenza assume nel contesto dell’attuale forma di Stato, osserva C. Varrone (Stato sociale e giurisdizione sui ‘diritti’ del giudice amministrativo, Napoli, 2001, 51) che “Solidarietà e concorrenza hanno sempre più assunto anche per l’influenza delle norme del Trattato, il significato di valori-guida del nuovo Stato sociale. La concorrenza, la mano invisibile del mercato, una volta sottoposta a regole in grado di eliminare le forme gravi di approfittamento, è considerata il migliore viatico per lo sviluppo produttivo, da cui solo può discendere il benessere collettivo e la possibilità di realizzare il pieno sviluppo della persona, il suo affrancarsi dal bisogno, in un contesto retto dal principio della solidarietà sociale”.
[14] A. Clarizia e G. Morbidelli, Editoriale, nella sezione dedicata alla legge 15/2005 dalla rivista www.GiustAmm.it.
[15] V. Cerulli Irelli, Osservazioni generali sulla legge di modifica della l. n. 241/90 – 2. puntata, in www.GiustAmm.it.
[16] “Si è ripresa malamente dalla legge tedesca la pseudofigura contrattuale degli accordi, senza tener conto del remoto ma sempre valido ammonimento di Mayer, e delle norme della stessa legge che palesemente contraddicono l’idea del contratto come figura del pensiero giuridico non dissociabile dall’idea di eguaglianza delle parti; non stupisce quindi il fatto che l’attesa della rivoluzione si prolunghi per questo aspetto ancora all’infinito”(F. Ledda, Elogio della forma scritto da un anticonformista, in Foro Amm.vo, 2000, 3457). In argomento, in relazione ai più recenti sviluppi, F. Trimarchi Banfi, Il diritto privato dell’amministrazione pubblica, in Dir. Amm.vo, 2004, 661.
[17] Il problema non riguarda soltanto l’attività, ma anche i soggetti. L’attuale proliferazione del modello delle società miste, attraverso le quali i pubblici poteri dovrebbero rendere compatibile con la tutela degl’interessi pubblici l’attività imprenditoriale nel settore dei servizi pubblici, evoca un antico monito rimasto inascoltato: “Era naturale che quando verso la fine del secolo le amministrazioni pubbliche cominciarono ad assumersi attività che comportavano gestioni industriali e commerciali, si avesse la sensazione di una spaventosa confusione di lingue, imposta da improvvidi novatori. Purtuttavia si apriva l’epoca che potremmo dire degli ibridi: credendo di salvare il principio che allo Stato ripugnano le imprese, il servizio delle ferrovie viene affidato ad un organo dello Stato in ‘azienda autonoma’; lo Stato non può fare il banchiere, ma chi gli vieta di conferire capitali per costituire una banca, che poi esso stesso tramite altro organo controlla? Neppure può produrre acciaio, ma chi gli vieta di divenire socio di maggioranza in una società per azioni che produce acciaio? Sarebbe scandaloso che si mettesse a competere con i grandi gruppi imprenditoriali combinando magagne, ma chi gli vieta di costituire un ente che divenga anch’esso capogruppo imprenditoriale? Oggi si sta registrando nella pubblica opinione una reazione, spesso vivace, contro questi ibridi, che si può sperare potrà dare dei frutti” (M.S. Giannini, Diritto amministrativo, voce dell’Enc. dir., vol. XII, Milano, 1964, 865).
[18] V. Cerulli Irelli, Osservazioni generali sulla legge di modifica della l. n. 241/90 – 2. puntata, cit.
[19] Su questi temi, sul versante della dimensione pubblicistica dei beni e delle attività dei privati nello Stato sociale, si svolge l’analisi di C. Varrone, Stato sociale e giurisdizione sui ‘diritti’ del giudice amministrativo, cit.S. Cassese (La crisi dello Stato, Roma-Bari, 2002, in specie 74 e ss.) propone invece la sostituzione del tradizionale “paradigma binomico tradizionale”, che a lungo ha retto la scena dei soggetti del diritto amministrativo, fondato sulla distinzione romaniana fra soggetti attivi e soggetti passivi della potestà amministrativa, con la definizione di “arena pubblica”, descrittiva dello “spazio sociale nel quale si svolgono dialogo e conflitti e che serve al trasferimento della domanda sociale al corpo politico”. Sul piano dogmatico, A. Travi (Nuovi fermenti del diritto amministrativo sul finire degli anni ’90, in Foro It., 1997, V, 168 e ss.) definisce “relazione multipolare” quella “che si instaura, in seguito al potere amministrativo, fra più soggetti in posizioni fra loro differenziate e l’amministrazione” (c. 175).
[20] L’introduzione, in sede di riforma, della “determinazione” propedeutica alla stipula dell’accordo sostitutivo, contribuisce a costruire la fattispecie in termini strutturalmente analoghi a quelli che connotano la figura degli accordi preparatori: con la differenza che, in questo secondo caso, il provvedimento segue e non precede l’accordo.
[21] In dottrina si è opportunamente rilevato come, nonostante l’inserimento nella fattispecie del momento provvedimentale rappresentato dalla determinazione, significativi limiti alla scelta dello strumento consensuale potrebbero derivare all’amministrazione, per un verso, dal fatto che “l’assetto unilaterale potrebbe (…) ritenersi insuscettibile, per sua natura, di discipline alternative” (A. de Roberto, La legge generale sull’azione amministrativa, Torino, 2005, 88); e, per altro verso, dall’essersi posto il problema “se non sia preferibile per essa conservare – in previsione di eventi che potrebbero manifestarsi in prosieguo – una maggiore ‘libertà di azione’ che solo una disciplina condotta con l’atto amministrativo unilaterale può garantire” (Id, op. cit., p. 89).
[22] G. Torregrossa, Introduzione al diritto urbanistico, cit., 5.
[23] In dottrina il criterio discretivo è stato correttamente individuato proprio con riferimento al profilo dell’interesse, nel senso che l’accertamento della natura dell’intervento, “ai fini della sua qualificazione come ‘urbanistico’, non può derivare dall’aspetto strutturale che esso presenta: non sono cioè, le caratteristiche materiali dell’insediamento, né (…) la localizzazione entro l’ambito del territorio comunale, che possono offrire gli elementi per determinarne il carattere ‘urbanistico’ e quindi la competenza regionale. Da questo punto di vista, infatti, qualunque trasformazione territoriale (…) potrebbe essere considerata urbanistica. Quello che qualifica un insediamento urbanistico è, viceversa, il collegamento con l’interesse che esso è diretto a soddisfare e solo se questo è locale potrà affermarsi che la relativa trasformazione territoriale ha natura urbanistica, mentre, in caso diverso, essa dovrà esser riferita ad altre nozioni e quindi ad altre competenze”(G. Torregrossa, Introduzione al diritto urbanistico, cit., 62).La giurisprudenza costituzionale ha, da ultimo, confermato la piena – e quasi letterale – adesione a questa tesi : “L’ambito materiale cui ricondurre le competenze relative ad attività che presentano una diretta od indiretta rilevanza in termini di impatto territoriale, va ricercato non secondo il criterio dell’elemento materiale consistente nell’incidenza delle attività in questione sul territorio, bensì attraverso la valutazione dell’elemento funzionale, nel senso della individuazione degli interessi pubblici sottesi allo svolgimento di quelle attività, rispetto ai quali l’interesse riferibile al “governo del territorio” e le connesse competenze non possono assumere carattere di esclusività, dovendo armonizzarsi e coordinarsi con la disciplina posta a tutela di tali interessi differenziati” (Corte costituzionale, sentenza n. 383 del 2005).
[24] Sono le significative espressioni utilizzate da C. Calabrò nella Relazione, pronunciata in occasione dell’Inaugurazione dell’anno giudiziario 2005 presso il T.A.R. del Lazio, in www.GiustAmm.it.), ove la considerazione che “Gli stessi valori cui la società s’informa sono molteplici, incoerenti e a volte inconciliabili: e la nostra è una società a pluralismo maturo (qualcuno pensa: anche troppo)” .
[25] “… si richiede, inoltre che l’apporto del privato (e, perciò, gli obblighi che quest’ultimo è disposto ad assumere) siano rivolti a sostenere quello stesso specifico interesse pubblico perseguito con il provvedimento unilaterale del quale prende il posto l’assetto concordato. Non è pensabile (…) che l’aiuto del privato possa concretarsi nel sostegno di un diverso pur commendevole interesse pubblico da parte dell’amministrazione in corrispettivo di un più attenuato perseguimento dell’interesse pubblico coinvolto dal provvedimento (quello che l’interessato mira a contrastare)” (A. de Roberto, La legge generale sull’azione amministrativa, cit., 92).
[26] P. Salvatore, I nuovi orizzonti del principio di legalità, in Cons. di Stato, 9/2005, II, 1620.
[27] P. Salvatore, I nuovi orizzonti del principio di legalità, cit., 1620-1621, ove il conseguente rilievo per cui “al centro della legalità si pongono i valori espressi dalla Costituzione dalle fonti equiparate, il che non è senza influenza sulle connotazioni dell’altro elemento del rapporto, l’atttività dell’Amministrazione, che tende ad essere improntata più che al rispetto di regole formali al soddisfacimento di bisogni della collettività che da adeguato risalto ai valori fondamentali di cui l’individuo è portatore. Il che inevitabilmente promuove una cultura nuova e diversa della legalità, (…) come garanzia di rispetto di valori sostanziali derivanti dalla previa conformazione, nei contenuti e negli effetti, dello svolgimento della funzione amministrativa (legalità sostanziale)”
[28] Sull’evoluzione della nozione di interesse pubblico, P. Salvatore, Le nuove prospettive del sindacato sull’eccesso di potere alla luce della riforma del Titolo V della Costituzione, in Cons. di Stato, 2002, II, 1601; S. Giacchetti, Processo amministrativo e interesse generale, in Cons. di Stato, 2002, II, 1625; G. Corso, Il diritto comunitario e le trasformazioni del diritto amministrativo italiano, in Nuove autonomie, 10/2001, pp. 495 e segg., in specie p. 516.
[29] V. Cerulli Irelli, Osservazioni generali sulla legge di modifica della l. n. 241/90 – 2. puntata, cit.
[30] G. Tulumello, Il nuovo regime di atipicità degli accordi sostitutivi: forma di Stato e limiti all’amministrazione per accordi, in www.GiustAmm.it.

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1. Saluti.
2. I “tre” punti della presente relazione.
3. Terzietà dell’attività consultiva.
4. La consulenza obbligatoria sull’attività normativa primaria.
5. La consulenza obbligatoria della attività normativa secondaria.
6. Il parere obbligatorio sui ricorsi straordinari.
7. La consulenza facoltativa del Consiglio di Stato.
8. L’attività giurisdizionale del plesso Consiglio di Stato-TAR.
9. Il nuovo confine assegnato alla giurisdizione amministrativa dalla giurisprudenza: la tutela dell’interesse pretensivo sostanziale.
10. segue: la giurisdizione amministrativa in tema di giurisdizione esclusiva dopo la decisione n. 204 del 2004 della Corte Costitituzionale.
11. Flessione delle entrate in primo grado e produttività.
12. Conclusioni

1. Saluti.
Signor Presidente della Repubblica, grazie per aver voluto anche quest’anno essere presente a questa cerimonia che è entrata a far parte, ormai, delle nostre tradizioni.
Ringrazio Lei, il Presidente della Corte Costituzionale, i Vice Presidenti del Senato e della Camera dei Deputati, i Signori Ministri, i giudici costituzionali, il Sottosegretario delegato per la Giustizia amministrativa, i Sottosegretari, i Parlamentari, il rappresentante del Sindaco, tutte le altre Autorità politiche, civili e militari che hanno voluto essere presenti a questo incontro.
Un saluto particolare e un ringraziamento ai Colleghi delle Magistrature consorelle che hanno voluto essere insieme a Noi in questa importante giornata.
Un augurio fervidissimo ai componenti laici e togati del nostro Organo di autogoverno insediatosi la scorsa primavera presenti, per la prima volta, a questa cerimonia.
Un sentito saluto, infine, ai rappresentanti dell’Accademia, del libero Foro, dell’Avvocatura dello Stato e delle altre Avvocature pubbliche, a tutti i cari Colleghi e al Personale, in servizio e in pensione, della Giustizia amministrativa.

2. I “tre” punti della presente relazione.
Passo allo svolgimento di questa mia relazione che, come al solito, farà perno su tre punti.
Parlerò, anzitutto, della funzione consultiva (la sola attribuita in via esclusiva dal Consiglio di Stato); poi dell’attività giurisdizionale che è quella che impegna insieme, nell’ambito di un unico plesso, TAR e Consiglio di Stato; farò, infine, riferimento a qualche problematica di carattere organizzativo offrendo qualche dato anche in ordine all’entità del nostro contenzioso e della produttività della nostra istituzione.

3. Terzietà dell’attività consultiva.
Prendo le mosse dall’attività consultiva.
Il Consiglio di Stato in sede consultiva è chiamato ad un ruolo che, forse, non trova corretta individuazione nel vocabolario del quale si fa uso. In sede “consultiva” il nostro Istituto non si pone, infatti – come l’espressione utilizzata per identificare l’espletamento di tale compito, potrebbe indurre a pensare – quale “fiancheggiatore” di una parte che invoca ausilio nella ricerca di un itinerario rispondente ai propri progetti, ma si colloca, invece, – come è scritto nell’art. 100 della Costituzione – in veste di organo di “giustizia nell’amministrazione”. Ciò significa che il Consiglio di Stato esprime in piena indipendenza le sue valutazioni in una posizione di assoluto distacco rispetto alla Amministrazione che chiede il parere valutando, con lo stesso “habitus” del giudice (e, perciò, con assoluta terzietà), la questione che gli viene sottoposta e gli interessi dalla stessa coinvolti.

4. La consulenza obbligatoria sull’attività normativa primaria.
Nell’ambito dell’attività consultiva del Consiglio di Stato tratterò separatamente dell’attività di consultazione obbligatoria e di quella facoltativa.

L’attività di consultazione obbligatoria – dalla quale prenderò le mosse – risulta, nell’ordinamento vigente, limitata fondamentalmente all’attività normativa statale e al ricorso straordinario.

Per quel che riguarda l’attività normativa statale va preso atto, anzitutto, dell’obbligo sempre più spesso imposto ex lege al Governo quando attende, attraverso decreti legislativi, al riordino della normativa di acquisire il parere obbligatorio del Consiglio di Stato: un intervento – quello ora ricordato – che vale ad offrire all’autorità chiamata ad emanare la futura normativa un utile contributo sia al fine del controllo del rispetto dei principi e criteri ai quali è tenuta a sottostare la fonte delegata sia della corretta formulazione, sul piano letterale e sistematico, del decreto legislativo.
Gli interventi di riassetto della normativa ai quali il Governo è stato chiamato (interventi che quest’ultimo ha assolto o va assolvendo con alacrità ed impegno) hanno condotto, durante il 2005, all’espressione di pareri su testi normativi in settori di particolare rilevanza economico-sociale, caratterizzati, fino al riassetto, da normative oscure e contraddittorie (ai testi riordinati si è dato – per la loro importanza ed estensione – il nomen di codici).
Dopo il decreto legislativo concernente la proprietà industriale, intervenuto sullo scorcio del 2004, sono stati emanati i decreti legislativi aventi ad oggetto i nuovi codici sulle assicurazioni, sulla tutela dei consumatori, sull’amministrazione digitale. Si è proceduto, inoltre, alla sistemazione in un testo unitario delle norme in materia radiotelevisiva.
E’ di questi giorni, infine, l’espressione dei pareri sul codice delle pari opportunità e sul codice dei contratti pubblici, iniziativa, quest’ultima, di grande rilievo con la quale – oltre ad offrirsi attuazione a due recenti direttive comunitarie in tema di appalti pubblici e far luogo al riordino della materia contrattuale anche sotto soglia – si formulano i principi fondamentali e i livelli minimi essenziali ai quali la legislazione regionale dovrà sottostare.
Una linea – quella del coinvolgimento del Consiglio di Stato nei riassetti governativi attuati con normative primarie del Governo – di recente confermata dalla legge 29 novembre 2005, n. 246, sulla semplificazione che prevede la obbligatoria audizione del Consiglio di Stato sui decreti legislativi da adottare sulla base delle deleghe formulate nella citata legge tra le quali si inserisce quella che prevede – previa “rivisitazione” di tutta la normativa posta in essere negli anni tra il 1860 e il 1970 [1] – la identificazione delle discipline relative a tale periodo ancora vigenti e, ove occorra, il riordino di queste ultime. [2]
Il contributo del Consiglio di Stato anche ai fini della qualità della regolazione (una valutazione che tiene conto non soltanto dei profili strettamente procedimentali ma si estende pure alla considerazione della adeguatezza ed economicità dei mezzi prescelti per la disciplina) sembra trovare conferma nel coinvolgimento dell’Istituto nel piano di semplificazione predisposto annualmente dal Governo di cui al decreto legge n. 4 del 10 gennaio 2006, convertito in legge nei giorni scorsi.

5. La consulenza obbligatoria della attività normativa secondaria.
La consulenza obbligatoria del Consiglio di Stato sulle norme regolamentari statali (governative e ministeriali) voluta dalla legge n. 400 del 1988 è venuta, negli ultimi anni (come ho già ricordato in altre occasioni) riducendosi quantitativamente in conseguenza dell’emanazione del Titolo V della Costituzione che ha prodotto il passaggio alle fonti regionali (in via di competenza concorrente o esclusiva) di molte delle attribuzioni legislative già proprie dello Stato.
Le recenti operazioni di riassetto in area statale a livello di normativa primaria (di regola con decreti legislativi) e, soprattutto, il riordino, relativo al periodo dal 1860 al 1970, voluto dalla legge di delega n. 246 del 2005, di cui poco avanti si è fatto cenno, lasciano presagire, un significativo “recupero” da parte delle fonti secondarie di nuovi spazi di azione per garantire l’integrazione e il completamento della nuova disciplina ordinaria dettata dai decreti legislativi. E’, infatti, impensabile che le fonti primarie possano far fronte da sole all’integrale riassetto di discipline spesso di sconfinata estensione.

6. Il parere obbligatorio sui ricorsi straordinari.
In tutte le relazioni degli anni precedenti ho ricordato che il ricorso straordinario – rimedio alternativo a quello innanzi al giudice amministrativo – costituisce congegno di tutela di particolare affidabilità perchè deciso, di regola, in conformità del “progetto” di soluzione della controversia offerto dal parere del Consiglio di Stato (parere che il decreto del Presidente della Repubblica richiama e fa proprio).
Non cambio, ovviamente, opinione a questo proposito anche perché questa affermazione trova conferma nel largo impiego del rimedio da parte dell’utenza (anche quest’anno la media di ricorsi introitati non ha sopportato flessioni).
Mi corre, peraltro, l’obbligo di fare cenno a taluni problemi che si sono posti in questi ultimi anni sui quali sarebbe opportuno prendessero posizione, a seconda dei casi, o il legislatore o la nostra giurisprudenza consultiva.
Pare rendersi necessario, anzitutto, un intervento legislativo per quanto attiene alla esecuzione delle decisioni del Capo dello Stato che comportano l’adempimento di obblighi da parte delle amministrazioni.
Per tutta la seconda metà del secolo da poco decorso il decreto decisorio del Capo dello Stato ha ottenuto esecuzione, in caso di mancato spontaneo adempimento in sede amministrativa, attraverso l’utilizzazione della stessa procedura prevista per l’adempimento degli obblighi scaturenti dalle sentenze rese dal giudice amministrativo (l’ottemperanza innanzi al giudice amministrativo).
La recente giurisprudenza della Cassazione (costretta a prendere posizione sull’applicabilità dell’ottemperanza al decreto decisorio del Capo dello Stato) ha ritenuto di dover tener fermo il suo antico indirizzo secondo cui tale congegno non potrebbe operare a servizio del decreto decisorio perché tale provvedimento ha carattere amministrativo e non giurisdizionale.
L’emanazione, alla prima occasione, di una norma legislativa rivolta a estendere l’ottemperanza anche al ricorso straordinario o, comunque, l’adozione di una iniziativa legislativa per dar vita ad una procedura esecutiva anche non giurisdizionale a servizio della decisione resa in sede straordinaria, può costituire soluzione capace di favorire, sulla distanza, la stessa sopravvivenza del ricorso straordinario. [3]

7. La consulenza facoltativa del Consiglio di Stato.
Vengo ora alla considerazione della attività consultiva facoltativa del Consiglio di Stato.
Debbo, anzitutto, dare atto che per il divieto di non “aggravamento” delle procedure amministrative di cui alla legge n. 241 del 1990 (un divieto che vale a trattenere le amministrazioni dalla prospettazione di quesiti ispirati ad obiettivi impropri: ad esempio, quello di riversare sull’organo consultivo la “corresponsabilità” del provvedimento da adottare etc.), la più parte dei pareri che vengono oggi avanzati implicano l’interpretazione di astratte norme in vista di porre a disposizione delle amministrazioni un affidabile punto di riferimento.

Come già ho avuto occasione di rilevare anche in anni passati la consulenza facoltativa non è offerta soltanto al Governo e ai Ministri. Hanno, infatti, chiesto e ottenuto pareri dal Consiglio di Stato i Presidenti dei due rami del Parlamento per questioni di carattere amministrativo (concernenti ad es. il personale dipendente delle Camere) le Autorità di Garanzia etc.
Anche nel 2005 il Consiglio di Stato ha continuato ad operare a servizio delle Regioni e degli enti locali che hanno chiesto il suo parere per il tramite regionale. [4]

8. L’attività giurisdizionale del plesso Consiglio di Stato-TAR.
Passo ora a qualche riflessione sulla seconda parte dedicata all’attività giurisdizionale della giustizia amministrativa.
I presidenti dei Tribunali amministrativi regionali hanno offerto, nei giorni scorsi, un quadro ricco e articolato del contenzioso nel quale resta coinvolto, in sede giurisdizionale, il giudice amministrativo: un contenzioso fondamentalmente rivolto ad assicurare – come ha ribadito anche la Corte Costituzionale nella sentenza n. 204 del 2004 sulla quale si ritornerà [5] – la tutela del soggetto (singolo e collettivo) nei confronti della amministrazione: una amministrazione meno impettita che muove, oggi – dimesso il modus operandi autoritativo e dispotico del passato – sempre più alla ricerca del consenso aprendo la procedura ad interventi partecipativi e, addirittura, ad accordi con il privato, quando sintonie tra quest’ultimo e la amministrazione lo consentano. [6]
Numerosi gli atti dell’amministrazione – come pure emerge dalle citate relazioni – suscettibili di produrre ampie ricadute in settori anche di particolare rilevanza e criticità dell’ordinamento (economia, mercato, libertà religiosa, ambiente, urbanistica, salute etc.: basti pensare sul piano esemplificativo agli atti di natura regolamentare e programmatoria, ai provvedimenti tariffari e di regolazione delle Autorità di garanzia, agli atti che deliberano opere pubbliche di interesse strategico etc.).
Non mancano, peraltro, anche piccoli provvedimenti ai quali il giudice amministrativo (garante del soggetto debole rispetto ai poteri forti) dedica cure non minori di quelle riservate agli atti caratterizzati da più ampie incidenze.

9. Il nuovo confine assegnato alla giurisdizione amministrativa dalla giurisprudenza: la tutela dell’interesse pretensivo sostanziale.
Vorrei, però, riprendere un discorso lasciato in termini interrogativi in occasione della relazione dell’anno scorso svolta a pochi mesi di distanza dalla emanazione della sentenza n. 204 del 2004 della Corte Costituzionale: quali incidenze la detta sentenza avrebbe prodotto nell’ambito della nostra giurisdizione.
Un interrogativo, al quale, ovviamente, in quel momento, era impossibile dare una risposta con riguardo alla elaborazione giurisprudenziale perché nessuna sentenza significativa (del giudice ordinario, del giudice amministrativo e della Cassazione, giudice regolatore della giurisdizione) risultava ancora adottata.

Il quadro di riferimento di allora si è profondamente modificato: tenterò, pertanto, di offrire i corollari tratti dalla giurisprudenza amministrativa non mancando di segnalare gli ambiti nei quali si sia manifestato qualche contrasto tra la nostra giurisprudenza e quella soprattutto della Cassazione, giudice regolatore della giurisdizione.

Non si rinvengono dirette prese di posizione del giudice regolatore della giurisdizione in tema di tutela degli interessi legittimi (e, perciò, in relazione alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo).
Si è venuto affermando, a questo riguardo, dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato – facendo leva su talune proposizioni della citata sentenza n. 204 della Corte Costituzionale – [7] un orientamento rivolto a riconoscere, quando l’interesse (pretensivo) sostanziale garantito dal provvedimento non riesca ad ottenere “fisiologica” soddisfazione con l’emanazione (o la tempestiva emanazione) dell’atto vantaggioso, la riparazione per equivalente della lesione sopportata per il mancato o tardivo conseguimento dell’utilitas attesa.
Il che conduce a riconoscere cittadinanza nel giudizio amministrativo (come è detto espressamente nella sentenza n. 7 del 2005 dell’Adunanza Plenaria) ad una più vigorosa figura di interesse legittimo (pretensivo) [8] al “bene della vita”, ignota al nostro ordinamento prima della storica svolta di cui alla sentenza n. 500 del 1999 della Corte di Cassazione: un interesse legittimo capace di manifestarsi come pretesa al conseguimento, innanzi al giudice amministrativo, della riparazione per equivalente (e, perciò, in chiave patrimoniale) [9] quando non possa essere conseguita tutela in forma specifica con l’emanazione (o la tempestiva emanazione) del provvedimento. [10]

10. segue: la giurisdizione amministrativa in tema di giurisdizione esclusiva dopo la decisione n. 204 del 2004 della Corte Costitituzionale.
Anche per quel che concerne la giurisdizione esclusiva la giurisprudenza del giudice amministrativo non ha mancato di prendere posizione dopo la sentenza n. 204 del 2004 della Corte Costituzionale con orientamenti interpretativi che almeno fino alla recentissima sentenza n. 1207 del 2006 della Cassazione (sulla quale avrò occasione di ritornare) si sono sviluppati in sostanziale sintonia con la giurisprudenza del giudice ordinario e del giudice regolatore della giurisdizione.
Il punto di partenza della linea interpretativa del giudice amministrativo (condivisa dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la decisione n. 4 del 2005) è che la sentenza n. 204 del 2004 della Corte Costituzionale cit. si sia proposta di ricondurre con la dichiarazione di illegittimità parziale degli articoli 33 e 34 del decreto legislativo n. 80 del 1998 (nella formulazione di cui alla legge n. 205 del 2000), a legittimità costituzionale le dette norme che conferivano, nella originaria versione, al giudice amministrativo la potestà di conoscere di qualunque diritto soggettivo leso dall’amministrazione nelle aree dei servizi pubblici e dell’edilizia-urbanistica.
Con la pronuncia “amputatoria” della norma (art. 34 cit.) concernente la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in area urbanistica-edilizia (la soppressione della parola “comportamenti” collocata all’interno dell’art. cit.) e l’intervento “manipolativo-surrogatorio” condotto sull’art. 33 in campo di servizi pubblici (una sostituzione normativa rivolta, anch’essa, a dar vita ad un precetto di più limitata estensione rispetto a quello originario della stessa norma) si è ottenuto dalla Corte Costituzionale di ricondurre a legalità costituzionale l’attribuzione al giudice amministrativo delle liti relative a diritti soggettivi nelle due aree ora ricordate.
Dopo la pronuncia del giudice delle leggi la giurisdizione amministrativa viene chiamata a conoscere di diritti soggettivi solo quando la loro lesione possa venir ricondotta alla pubblica amministrazione nella sua veste di autorità.
In conseguenza di questa nuova regola si è ritenuto ad esempio che la tutela dei diritti vantati dal gestore del servizio pubblico verso l’amministrazione o in area urbanistica ed edilizia, la tutela della proprietà, dei diritti reali, del possesso etc. di beni immobili posti nel territorio, possano essere garantiti dal giudice amministrativo solo in quanto il vulnus sopportato dai diritti predetti risulti riconducibile all’amministrazione-autorità (e, perciò, all’adozione di provvedimenti amministrativi).

Ai fini di stabilire quando possa intendersi realizzato il presupposto voluto dalla legge (la lesione del diritto soggettivo da parte del potere) la giurisprudenza ha, ovviamente, ritenuto di dover escludere che possa considerarsi realizzata tale situazione in quelle ipotesi nelle quali l’atto amministrativo, incidente sui diritti, comprima o estingua legittimamente le dette posizioni soggettive: e ciò in quanto l’atto legittimo (ed efficace) non lede diritti ma produce secundum legem i suoi effetti e il soggetto che ha visto limitare o estinguere il suo diritto soggettivo potrà pretendere dall’Amministrazione, se spettante, solo un indennizzo per atto lecito (innanzi al giudice ordinario).
Del pari si è escluso, mancando, in questa ipotesi, la esplicazione di qualunque potere, la riparabilità da parte del giudice amministrativo di lesioni riconducibili a meri comportamenti materiali dell’amministrazione, ad azioni amministrative macroscopicamente divergenti dalla fattispecie legale (atti inesistenti o ad atti nulli ipotesi queste ultime, in cui la lesione del diritto va ricondotta a “fatti” e non ad “atti” dell’amministrazione).
Su tali presupposti si è ritenuto che la lesione del diritto soggettivo provocata dal potere pubblico si lasci ravvisare solo quando un atto amministrativo incidente sui diritti abbia esplicato, per l’efficacia che gli inerisce, secundum legem i suoi effetti compressivi o estintivi e sopraggiunga poi in conseguenza dell’annullamento dell’atto o per altra causa (ad esempio dichiarazione di pubblica utilità non seguita nei termini dagli espropri previsti) la retroattiva caducazione dell’atto e degli effetti spiegati dal provvedimento restando in campo, così, sine titulo gli interventi provocati dal potere.

Il quadro or ora ricostruito non presentava fino a qualche giorno or sono momenti di rottura con la giurisprudenza del giudice regolatore della giurisdizione: anzi qualche decisione della Corte di Cassazione suscitava l’impressione che i due orientamenti marciavano nella stessa direzione.
Si pone, peraltro, in evidente contrasto con la lettura offerta fin qui dal giudice amministrativo, nelle aree di cui agli artt. 33 e 34 del decreto legislativo n. 80 del 1998 (novellato dalla legge n. 205 del 2000 e ridisegnato dalla sentenza n. 204 del 2004 della Corte Costituzionale) una recentissima decisione delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione: la n. 1207 del 2006. [11] [12]
La citata sentenza afferma che anche del diritto leso dal potere avrebbe titolo a conoscere il giudice ordinario, giudice dei diritti soggettivi. Sarebbe solo accordata al giudice amministrativo la facoltà di scendere in campo quando la lesione del diritto sia da ricondurre ad un atto annullato (non quindi ad un atto divenuto inefficace solo ex lege in via retroattiva come ad esempio la dichiarazione di pubblica utilità non seguita dall’esproprio) e a condizione che la riparazione del diritto sia domandata dalla parte nello stesso processo nel quale l’annullamento è stato richiesto e conseguito.
Dandosi vita, così, ad un assetto che – in contrasto con la nostra giurisprudenza e con quella della Corte Costituzionale e il testuale tenore degli artt. 33 e 34 cit. che parlano ancora di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo – realizza una giurisdizione concorrente e non esclusiva del giudice amministrativo.
Una giurisdizione concorrente non solo al di fuori di ogni nostra tradizione ma contrastante con lo stesso art. 103 della Costituzione che consente deroghe alla clausola generale di riparto con attribuzione in via esclusiva del diritto soggettivo al giudice amministrativo e non attribuzione di giurisdizione in via concorrente con il giudice ordinario.
Si aggiunga a tutto questo l’affermazione, sempre della Corte di Cassazione secondo cui ai fini dell’esercizio dell’azione innanzi al giudice amministrativo andrebbe utilizzato il giudizio di ottemperanza.
Sebbene tale statuizione possa, forse, non ritenersi vincolante per il giudice amministrativo (la Corte di Cassazione, come giudice regolatore della giurisdizione può definire solo i limiti esterni della potestas decidendi delle altre giurisdizioni e non le modalità processuali con le quali il contenzioso di queste ultime viene gestito) deve rilevarsi l’assoluta inadeguatezza di un processo, come quello di ottemperanza, a porsi quale congegno chiamato a garantire la tutela dei diritti compromessi dopo l’annullamento dell’atto amministrativo.
Ed invero l’ottemperanza (processo rivolto a consentire la realizzazione di obblighi che hanno ottenuto in sede di cognizione la loro puntuale definizione) si presenta come istituto che per l’incompletezza del contraddittorio, la sommarietà dei mezzi istruttori utilizzabili, la gestione in un unico grado, la posizione dominante riservata al commissario ad acta (figura di difficile decifrazione: organo amministrativo o longa manus del giudice?) mal si presta a divenire la sede per l’accertamento dell’an e del quantum del danno provocato al diritto dalla esplicazione del potere.

11. Flessione delle entrate in primo grado e produttività.
Passo ora alla terza parte di questa esposizione: mi limiterò ad offrire solo qualche dato in relazione alla quantità degli affari conosciuti in sede consultiva e giurisdizionale nel 2005.

Per quel che riguarda l’attività consultiva obbligatoria in relazione agli atti normativi rilevo che, nell’anno 2005, risultano pervenute 112 richieste di parere su schemi di normativa primaria o regolamentare (un numero che si colloca nella media che ha preso avvio dal 2001).
Quanto ai ricorsi straordinari il loro numero ascende a 5.500 nel 2005 (un numero che eccede, di poco, la media di 4000-5000 dell’ultimo decennio, derogata solo nel 2004, con i raggiungimento della inattesa punta di 11.000 ricorsi, dovuta alla presenza di circa 6.000 impugnative seriali dei dipendenti di una amministrazione statale).
I quesiti avanzati in sede di consultazione facoltativa sono stati invece 80 (con una lieve flessione rispetto alla media del precedente decennio oscillante tra i 100-110 affari annui).
Qualche novità si lascia cogliere, invece, nell’area del contenzioso giurisdizionale.
Per quanto attiene al primo grado è dato rilevare una sensibile flessione dei ricorsi in entrata: dagli 80.000 ricorsi dell’anno 2004 si è scesi ai 62.000 ricorsi dell’anno 2005.
Quanto al numero delle uscite (le decisioni conclusive dei ricorsi) il loro numero – sempre in primo grado – resta sensibilmente maggiore di quello dei ricorsi in entrata. Risultano, infatti, definiti quasi 114.000 ricorsi (all’incirca il doppio dei ricorsi introitati).
Quanto alle cause che hanno condotto alla riduzione del contenzioso in entrata viene da pensare, oltrecchè agli effetti della sentenza n. 204 della Corte Costituzionale, all’aumento del costo del contributo unificato e alla sempre più diffusa prassi di far luogo, anche nel giudizio amministrativo, alla condanna alle spese della parte soccombente in caso di esito sfavorevole del ricorso.
Innanzi al Consiglio di Stato il numero dei ricorsi in entrata sembra aver sopportato una flessione anche se più limitata – pur in termini percentuali – rispetto al primo grado (risultano introitati nel 2005 poco più di 7.000 ricorsi rispetto ai 7.800 del 2004).
Anche di fronte al Consiglio di Stato le uscite risultano in numero superiore ai ricorsi in entrata (circa 7.500 nel 2005).
E’ evidente, peraltro, che la differenza tra le entrate e le uscite non è tale da lasciar prevedere – in entrambi i gradi – in tempi brevi, la risoluzione dell’annoso problema dell’arretrato, che rimane comunque, sempre al centro della nostra attenzione.
Non privi di interesse i dati relativi al giudizio cautelare (un intervento giurisdizionale che assorbe in misura non trascurabile l’attività degli organi della nostra giurisdizione).
Per quel che riguarda i tribunali amministrativi deve rilevarsi che su 62.000 ricorsi presentati nel 2005 circa 40.000 (e, perciò, quasi i due terzi del contenzioso complessivo) risultano accompagnati dalla richiesta di misure cautelari.
Nel giudizio d’appello avverso decisioni di primo grado ben oltre 5.500 dei 7.000 ricorsi proposti (quasi l’80%) sono stati proposti con istanze di misure cautelari.
Gli appelli contro le ordinanze cautelari adottate dai TAR non raggiungono, invece, nemmeno il 10% (risultano proposti 3.600 appelli avverso circa 30.000 ordinanze cautelari rese dai TAR).

12. Conclusioni.
Sono arrivato alla fine di questa relazione annuale sullo stato della Giustizia amministrativa, che sarà anche l’ultima che svolgo nella mia veste di Presidente del Consiglio di Stato perché tra dieci mesi lascerò il servizio per limiti di età.
Non è, quello di oggi, un commiato perché conserverò ancora nelle mie mani, per quasi un anno, il timone di questo Istituto e della Giustizia amministrativa nel suo complesso.
Non posso perdere, però, questa straordinaria occasione per esternare qualche mia convinta sensazione.
Mi considero un uomo fortunato perché raggiungerò – se Dio vorrà – 52 anni al servizio della Giustizia di cui ben 45 nei ruoli di Palazzo Spada, con una lunga presidenza al vertice dell’Istituto: una permanenza (quella dei 45 anni) credo, mai maturata da alcuno a partire dai tempi in cui Carlo Alberto dette vita, nel 1831, al Consiglio di Stato.
Gli anni di vita passati in questo Palazzo mi confermano nell’idea che la Giustizia amministrativa ha saputo evolversi al passo con i tempi e offrire sempre risposte adeguate in un ordinamento che è venuto – specie in questo ultimo mezzo secolo – sopportando tumultuose trasformazioni.
Un dato che è da ascrivere oltrecchè alle qualità culturali, professionali ed umane dei nostri Magistrati e del nostro Personale alla capacità con la quale la Giustizia amministrativa – assecondata da un Legislatore sensibile alle istanze della società civile e delle Istituzioni – ha saputo cogliere e soddisfare le esigenze via via sopravvenute coniugando insieme – sempre armoniosamente – nuovo ed antico.

Signor Presidente, Autorità, Signori e Signori, grazie di cuore della vostra partecipazione a questo incontro.

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[1] La rivisitazione sembra prescritta anche per aree precedenti al 1860 e successive al 1970. Per il primo aspetto va ricordato che il Regno d’Italia è subentrato nel 1860 allo Stato piemontese nella cui normativa è pure succeduto; per quanto attiene alla normativa successiva al 1970 va tenuto presente che la delega richiede il riordino della normativa precedente al 1970 anche se interessata da interventi posti in essere dopo tale anno.
Resta interdetto, peraltro, al legislatore delegato ogni intervento in talune “isole normative” relative al periodo 1860-1970 e dintorni in relazione a settori caratterizzati da discipline organiche (ad es. codici, testi unici) o incidenti in materie di particolare delicatezza e criticità (normative di attuazione della Costituzione, norme applicative di accordi internazionali, norme comunitarie etc.).
[2] All’attività rivolta, ai sensi della legge n. 246 del 2005, alla individuazione delle norme vigenti e al loro eventuale riassetto deve accompagnarsi anche l’adozione di esplicite proposizioni abrogative. Ove, infatti, alla scadenza dei termini di esecuzione vengano scoperte normative non riordinate, non mantenute in vita espressamente nè espressamente abrogate si determinerà la loro automatica caducazione (il c.d. “effetto ghigliottina”).
[3] Si noti che il codice di procedura civile riconosce la piena praticabilità della procedura esecutiva giurisdizionale anche nei confronti di titoli che non hanno carattere giudiziario (art. 473 cpc).
[4] Si ricordi anche l’art. 23 dello statuto siciliano che contempla la presenza di una sezione consultiva del Consiglio di Stato in Sicilia quale organo di consulenza della Regione (il Consiglio di Giustizia Amministrativa – composto da una Sezione consultiva e da una Sezione giurisdizionale del Consiglio di Stato – costituisce una vera e propria propaggine del Consiglio di Stato nella regione Siciliana).
[5] Ed è immancabilmente avvenuto sin dal 1889, l’anno di istituzione della IV Sezione di Silvio Spaventa.
[6] Il Consiglio di Stato è dunque – come ha ribadito anche la Corte costituzionale con la sentenza n.204 del 2004 cit. – in primo luogo giudice della funzione pubblica, un compito assolto con grande dignità e coraggio anche negli anni della dittatura fascista. E’ proprio in considerazione del ruolo che il Consiglio di Stato seppe assolvere anche in anni bui che la Costituzione volle la conservazione dell’Istituto nella sua strutturazione e nelle sue originarie attribuzioni.
[7] Si pensi a quella proposizione della sentenza della Corte in cui si afferma che si pongono non come materia ma come esplicazione della stessa situazione soggettiva le differenziate modalità di tutela (reintegrazione in forma specifica o per equivalente) con la quale la posizione individuale si manifesta.
[8] Il che può anche esprimersi prendendo atto dell’acquisizione al nostro ordinamento di una nuova una figura di interesse legittimo non più subalterna all’interesse pubblico perché capace di sopravvivere anche quando venga ad interrompersi l’anello che lega insieme interesse individuale e interesse pubblico e il primo di tali interessi non possa conseguire soddisfacimento insieme al parallelo interesse pubblico.
[9] La giurisprudenza della Cassazione non riconosce, per la verità, espressamente, che l’interesse legittimo riparato per equivalente resti ancora interesse legittimo: anzi se dovesse valorizzarsi qualche proposizione della sentenza n. 500 del 1999 della Cassazione dovrebbe pensarsi ad un contenzioso nel quale si configura come diritto soggettivo la pretesa al ristoro del danno patrimoniale. (Il diritto al ristoro per equivalente che prende vita dalle “ceneri” dell’interesse legittimo pretensivo non soddisfatto in forma specifica).
Non si mette in discussione, comunque, dalla Cassazione – almeno dopo la legge n. 205 del 2000 – che del diritto alla riparazione per equivalente sia unico giudice quello amministrativo (a titolo di giurisdizione esclusiva? O come giudice generale dell’interesse legittimo?).
[10] Si è peraltro esclusa la risarcibilità del ritardo nella pronuncia quando il bene della vita non venga riconosciuto al titolare dell’interesse pretensivo (v. sentenza n.7 del 2005 dell’Adunanza Plenaria).
[11] La decisione della Cassazione si riferisce solo alla materia dell’urbanistica e dell’edilizia (art. 34) ma il discorso, per la ratio che lo ispira, va esteso come relativo anche alla materia dei servizi pubblici regolati dall’art. 33.
[12] La Corte di Cassazione richiama nella sentenza n. 1207 del 2006 un brano della pronuncia della Corte Costituzionale n. 204 del 2004 nel quale si afferma che non costituisce “materia” la previsione di ulteriori forme di tutela della posizione soggettiva rimessa al giudice amministrativo (tutela anche patrimoniale dell’interesse legittimo, tutela anche in via di reintegrazione del diritto soggettivo riparabile solo per equivalente quando la sua salvaguardia risultava attribuita al giudice ordinario). Viene anche richiamata l’enigmatica formula – collocata oggi nell’art. 35, quarto comma, della legge n. 205 del 2000 – nella quale si legge che il giudice amministrativo “nell’ambito della sua giurisdizione conosce di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali”.

Note

L'articolo Relazione del Presidente Alberto de Roberto sullo stato della Giustizia amministrativa<br> Palazzo Spada – 9 marzo 2006 proviene da Giustamm.

1 – Un saluto ed un vivo ringraziamento per aver accolto il mio invito rivolgo, anzitutto, al rappresentante del Vescovo di Brescia, Mons. Faustino Guerrini, al Sindaco di Brescia, ai Presidenti della Giunta e del Consiglio provinciale, ai Prefetti di Cremona e di Mantova, ai rappresentanti del Prefetto di Brescia e della Corte d’Appello di Brescia, al Magnifico Rettore della nostra Università statale ed a tutte le alte Autorità civili e militari dell’Esercito, dell’Aeronautica, dei Carabinieri e della Guardia di Finanza, all’Avvocato dello Stato, ai Presidenti dei Consigli degli Ordini degli Avvocati di Bergamo, Brescia, Crema, Mantova ed al rappresentante di quello di Cremona, nonché, infine, a tutti i componenti delle Avvocature pubbliche del distretto.
Saluto, poi, cordialmente il Collega Eduardo Pugliese, presidente di Sezione presso il T.A.R. per la Campania ed oggi presente nella sua veste di rappresentante eletto nel Consiglio di Presidenza della Giustizia amministrativa insieme al Collega Giampiero Lo Presti.
Un saluto particolare indirizzo al Collega Roberto Pupilella, Segretario delegato per i T.A.R. presso il Consiglio di Stato, nonché ai Colleghi della Sezione autonoma di Bolzano del Tribunale regionale per la giustizia amministrativa per il Trentino – Alto Adige e, inoltre, all’Avv. Angela Giebelmann, iscritta all’albo degli Avvocati di Monaco di Baviera e di Brescia, che ci porta con la sua grazia, ma anche con il suo ben noto dinamismo un gradito messaggio di buon lavoro, quale componente di un’Avvocatura che si muove con sicurezza sull’intero territorio dell’Unione europea ed altrove.
Infine, porgo un saluto altrettanto cordiale nel quadro della collaborazione reciproca che, nel rispetto dei relativi ruoli, caratterizza i rapporti fra il Tribunale ed i suoi utenti a tutti i valorosi Avvocati delle quattro Province del distretto, alla folta schiera di quelli milanesi ed a quelli delle altre Province della Lombardia occidentale.
I miei Colleghi ed io siamo persuasi di non versare in errore se interpretiamo l’odierna presenza dei rappresentanti delle Istituzioni civili e militari della Repubblica, degli Enti locali, dei Colleghi della Magistratura ordinaria e di tutti coloro che sono oggi con noi come un esplicito segnale d’interesse per il ruolo assolto dalla Magistratura amministrativa in questo distretto nella sua posizione di terzietà e d’imparzialità rispetto alle parti in causa a presidio della retta applicazione delle leggi dello Stato e della Regione.

2 – Ho ora l’onore di rendere conto dell’attività giurisdizionale svolta nel corso dello scorso anno e di segnalare le luci e le ombre che ne hanno contrassegnato l’espletamento.
Occorre, credo, porre subito in luce un fenomeno che, da oltre tre anni, contrassegna la gestione della giustizia amministrativa, ma nel contempo anche lo sforzo cui le Prefetture e le Questure del distretto sono sottoposte per la definizione delle domande di legalizzazione del lavoro sommerso avanzate da cittadini extracomunitari della più svariata origine in esecuzione della L. Bossi – Fini e successivamente di quelle di rilascio o di rinnovo dei permessi di soggiorno avanzate da quanti siano già stati regolarizzati o il cui ingresso nel territorio nazionale sia stato comunque già autorizzato ad altro titolo.
Si tratta di una vicenda certamente non transeunte, che si traduce in una abnorme pressione sulla nostra struttura se si pensa che l’elevato numero delle cause introdotte contro i provvedimenti emessi, sempre associate a richieste di misure cautelari, esigono una rapida trattazione per garantire la necessaria tutela provvisoria durante il tempo necessario per l’istruttoria e per la successiva definizione delle relative cause nel merito.
Per questo aspetto la Corte costituzionale, che pure è duramente impegnata in aree diverse da quelle del rinvio pregiudiziale, non sembra aver tenuto in debito conto nella predisposizione dei propri ruoli d’udienza del rischio di potenziale cedimento delle strutture organizzative locali, di cui sono oggettiva espressione le lunghe attese da parte dei richiedenti i titoli di soggiorno prima di conseguire una risposta, ma anche le difficoltà dell’Avvocatura dello Stato e, infine, delle struttura giurisdizionali: il che, se sembra in parte giustificato per la mole del contenzioso pendente davanti alla Corte, è, tuttavia, aggravato dal fatto che, se si eccettua la sentenza 18.2.2005, n. 78, la Corte ha osservato in materia un atteggiamento rigorosamente formale nella valutazione della rilevanza delle questioni sottopostele in materia non soltanto da parte di numerosi T.A.R., ma anche dello stesso Consiglio di Stato.
Un cenno al riguardo con la malinconica percezione, tuttavia, di una reale sconfitta si coglie nella conferenza alla stampa del Presidente Annibale Marini dello scorso 9 febbraio, quando ha sottolineato l’insufficiente diffusione delle tecniche d’instaurazione del giudizio incidentale ed il fatto che il processo costituzionale è stato fatto girare a vuoto per una elevata percentuale delle controversie all’esame, pari al 38%.
Eppure il rispetto dovuto alla nostra Corte non impedisce di osservare che le norme della legge Bossi –Fini sia per la parte relativa alla legalizzazione del lavoro sommerso sia per quella di riforma del D.Lgs. 25.7.1998, n. 286 fanno palesemente obbligo a tutti i competenti Uffici delle Prefetture e delle Questure di provvedere sulle richieste loro avanzate sulla base di meri sillogismi rispetto ai quali il fatto sotteso dalla premessa maggiore e dunque l’attualità di una reale ed effettiva pericolosità sociale resta per lo più assente: il che significa che per quanti attendevano l’indicazione dei legittimi sentieri da percorrere prima nella competente sede amministrativa e successivamente in quella giurisdizionale è mancata, e manca tuttora la possibilità di istruire e definire legittimamente vicende altrimenti destinate a protrarsi nel tempo ed a vieppiù moltiplicarsi, rendendo inattendibile ogni ipotesi di lavoro.
Se dunque ancora con la recente ordinanza 9 -13 gennaio 2006, n. 8 la Corte persiste nel visto atteggiamento, avendo dichiarato inammissibili le questioni sollevate in ordine all’art. 1, 8° comma, lett. a) del D.L. 9.9.2002, n. 195, convertito, con modificazioni, nella L. 9.10.2002, n. 222, da parte del T.A.R. per il Veneto e del T.A.R. per il Trentino Alto Adige, la Sezione non nutre grandi speranze in merito all’identica questione, sollevata nell’ordinanza 19.4.2005, n. 381 e peraltro meditatamente motivata dall’estensore Mauro Pedron, pertinente i dubbi di violazione dei principi di ragionevolezza e di parità di trattamento alla luce dell’inidoneità dell’accompagnamento coattivo a distinguere fra di loro ai fini della pericolosità sociale i cittadini stranieri colpiti da un decreto di espulsione.
Altrettanto può dirsi per la pressochè coeva ordinanza 7.6.2005, n. 561, puntualmente redatta dal Collega Gianluca Morri in ordine ad analoghi dubbi di legittimità costituzionale relativamente agli artt. 4, 3° comma e 5, 5° comma del D.Lgs. 25.7.1998, n. 286 con riguardo all’esigenza di accertare l’attuale pericolosità sociale degli stranieri prima di negare loro il rinnovo dei permessi di soggiorno.
Se questo messaggio potesse pervenire alla Corte, ma il congiuntivo utilizzato è inevitabilmente quello della irrealtà, vorrei limitari a ricordate le parole dei delegati della città di Sagunto, quando nel corso della seconda guerra punica ammonivano al cospetto del Senato romano: “Dum Romae consulitur, Saguntum expugnatur”.
Per altro verso mi pare non contestabile che i cittadini extracomunitari, che vivono sovente ai margini delle nostre comunità, quali moderni pariah di una società opulenta., non debbano ricevere nel territorio della Repubblica né da parte delle Amministrazioni, né da parte della giurisdizione lo sbrigativo trattamento, che trova menzione nell’antico brocardo: In vili veste nemo tractatur honeste.
3 – Passando ora ad illustrare qualche pronuncia della Sezione nelle materie in cui il ruolo del Giudice amministrativo è nel contempo quello di un Giudice comunitario ricordo, anzitutto, la sentenza 18.3.2005, n. 168, in cui è stata scritta l’ultima parola per la bella penna del Collega Stefano Mielli alla risalente vicenda nella quale una società a capitale pubblico bresciana aveva lamentato nei confronti dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici la violazione dell’art. 30, n. 1 della direttiva 14.6.1993, n. 93/37, che attribuisce alle Stazioni appaltanti la facoltà di scelta del criterio d’aggiudicazione e, cioè, tra quello al prezzo più basso, fatto proprio per note ragioni dall’art. 21 della L. 11.2.1994, n. 109, e quello dell’offerta più vantaggiosa. Dopo la sentenza 7.10.2004, in causa C-247/2002, con cui la Corte del Lussemburgo ha dichiarato la disciplina nazionale in contrasto con il ridetto art. 30, n. 1 della direttiva, a seguito di rinvio pregiudiziale della Sezione, è stata conseguentemente disapplicata la norma nazionale in favore di quella comunitaria..
Altra questione di singolare ed attuale rilevanza concerne la prassi del cosiddetto affidamento diretto da parte dei Comuni alle società costituite a seguito dell’estinzione dei precedenti Consorzi per la gestione degli impianti di distribuzione del gas metano. In quest’occasione, ricordando che la questione era stata rinviata alla Corte di Giustizia da parte della Sezione con ordinanza 14.5.2003, n. 681 e che la Corte si è pronunciata con una sentenza di tutto rilievo in quanto pronunciata dalla Grande Sezione il 21.7.2005 in causa 231/2003, sono stati assai pregevolmente ripresi dall’estensore Francesco Gambato Spisani nella sentenza 5.12.2005, n. 1250 i termini dell’istituto dell’affidamento in house, i cui presupposti debbono essere puntualmente rispettati ai fini della dimostrazione del concetto del “controllo analogo”, alla cui stregua soltanto restano recessivi i principi fondamentali di diritto comunitario di concorrenza, non discriminazione e trasparenza.
Un diverso principio d’ispirazione del pari comunitaria, quello di precauzione, ha trovato, poi, applicazione con la sentenza 11.4.2005, n. 304 in una vicenda concernente la verifica d’impatto ambientale relativa alla trasformazione di un impianto di trattamento di rifiuti, conclusasi con esito positivo, ma condizionato a puntuali prescrizioni per la delocalizzazione di alcune strutture per la protezione dal rischio di possibile esondazione del vicino torrente.
In proposito si trattava di garantire un elevato livello di tutela ambientale con l’adozione delle migliori tecnologie disponibili e su questo aspetto erano pervenuti ad opposte conclusioni alcuni qualificati studi prodotti in giudizio dalla parte ricorrente in contrasto con le previsioni del Piano per l’Assetto Idrogeologico predisposto dall’Autorità di Bacino per il fiume Po, che non escludeva all’opposto eventi di piena con tempi di ritorno inferiori od uguali a 50 anni: in tal caso il principio di precauzione, ben evidenziato nell’ampia ed articolata motivazione redatta dal Collega Stefano Tenca, ha consentito di affermare che, fermo restando il controllo in sede giurisdizionale di ragionevolezza e proporzionalità delle statuizioni assunte dalle Autorità statali e regionali contestate in giudizio, la responsabilità della decisione finale, con cui il bene primario della sicurezza e dell’integrità dell’ambiente di una collettività deve essere garantito in relazione alla percentuale di rischio tollerabile, non può essere surrogata da una consulenza tecnica d’ufficio, competendo esclusivamente alla Pubblica Amministrazione al suo più alto livello politico – amministrativo nel quadro della riserva ad essa spettante.
In tema di distribuzione del gas metano segnalo, poi, le sentenze 25.1.2005, n. 36 e 13.12.2005, n. 1295, redatte con grande chiarezza dai Colleghi Gianluca Morri e Federica Tondin, con cui, sulla scia di una giurisprudenza della Sezione risalente alla sentenza 12.11.2001, n. 891, peraltro non condivisa dal Consiglio di Stato, è stata confermata la lettura del D.Lgs 23.5.2000, n. 164 in tema di disciplina del periodo transitorio prima della completa liberalizzazione del settore in attuazione della direttiva comunitaria 98/30 CEE, autorizzando la disdetta delle pregresse concessioni alle date di volta in volta stabilite nei relativi disciplinari: con tali pronunce è stata richiamata l’interpretazione autentica data all’art. 15, 5° comma del ricordato D.Lgs. dall’art, 1, comma 69 della L. 23.8.2004, n. 239 in senso conforme a quella originariamente data alla stessa norma dalla Sezione, con cui era stata autorizzata l’anticipata apertura al mercato da parte dei Comuni in un settore rimasto per lunghi anni escluso dall’area della libera concorrenza.
Sul piano dell’ordinamento nazionale è stata data applicazione ad una norma apparentemente scevra di grande impatto sull’Amministrazione e, cioè, all’art. 2, 1° comma della L. 7.8.1990, n. 241 sul procedimento amministrativo, che fa obbligo di una sua conclusione con provvedimento espresso: ciò è avvenuto con due sentenze rispettivamente in data 30.3.2005, n. 243 e 23.11.2005, n. 1217 ai fini di definire due domande di risarcimento del danno in tema di procedure d’appalto avanzate da soggetti, che avevano ottenuto l’annullamento in sede giurisdizionale delle aggiudicazioni pronunciate in favore di terzi, ma non erano riusciti successivamente a conseguire l’aggiudicazione: in tal caso l’obbligo di conclusione del procedimento di gara, cui entrambe le Amministrazioni si erano per diverse ragioni sottratte, è stato riaffermato ai fini della verifica in sede virtuale della spettanza o meno dell’aggiudicazione a loro favore e dunque della fondatezza della domanda di un risarcimento del danno per lucro cessante e danno emergente ovvero di quella riconoscibile per chance perduta oppure a solo titolo di responsabilità precontrattuale.
Quale effetto diretto delle sentenze della Corte costituzionale 6.7.2004, n. 204 e 28.7.2004, n. 281, con cui è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 33, 1° comma e 34, 1° e 2° comma del D.Lgs. 31.3.1998, n. 80, come sostituiti dall’art. 7 della L. 21.7.2000, n. 205 in applicazione dell’art. 103, 1° comma della Costituzione, ha trovato malauguratamente nuova linfa nella giurisprudenza la questione del riparto della giurisdizione tra Giudice ordinario ed amministrativo.
Alla restituzione al Giudice amministrativo del solo ruolo di Giudice del potere e dunque pressochè esclusivamente di quello di tutore degli interessi legittimi hanno fatto seguito da più parti sentenze declinatorie della giurisdizione, come quella della Sezione 26.1.2005, n. 53 in tema di occupazione acquisitiva rispetto alla quale il Consiglio di Stato ha espresso opposto avviso con la decisione 30.8.2005, n. 4 dell’Adunanza plenaria, che sembra a sua volta contraddetta dalla recentissima pronuncia 23.1.2006, n. 1207 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, nonchè quella 27.6.2005, n. 673 in materia di inadempimento di obblighi contrattuali sottesi ad una concessione per la gestione di un impianto di depurazione nella Provincia di Brescia.
Come è agevole constatare e ancora più facile prevedere le controversie in tema di giurisdizione sono dunque destinate a moltiplicarsi e l’area del confronto resta, tuttavia, quella “selva selvaggia ed aspra e forte” destinata a rendere ancora più ardua la via per quanti richiedano giustizia all’una o all’altra giurisdizione, il che fa quasi paradossalmente rimpiangere, come ricordava Zanobini nel suo manuale sulla giustizia amministrativa, l’omologo ed assai più razionale ordinamento del Regno delle Due Sicilie, dove il criterio di enumerazione delle materie egregiamente assolveva il compito d’indicare a priori il riparto della giurisdizione in luogo di quell’ineffabile ectoplasma rappresentato dall’interesse legittimo.
Infine, mi sia consentita la citazione, si è registrata presso la Sezione una procedura ante causam in materia d’appalti, definita sulla base degli artt. 669 e seguenti del codice di procedura civile. In merito vorrei soltanto ricordare agli Avvocati presenti: 1) che è prossima l’emanazione di una modifica della direttiva generale ricorsi 21.12.1989, n. 665/CEE, che prevede un notevole rafforzamento di questo mezzo di tutela urgente; che la Corte di Giustizia con la sentenza 11.1.2005, in C-C/26/03 Stadt Halle, ha stabilito che deve essere accordata una piena tutela giurisdizionale in qualunque fase della procedura ed anche prima che essa sia formalmente aperta; che, infine, il primo richiamo a questa forma di tutela nell’ordinamento nazionale figura all’art. 245, 3° comma dello schema di T.U. sugli appalti, di cui al comunicato della Presidenza del Consiglio del 13.1 u.s con espresso riferimento al miglioramento della tutela giurisdizionale e precontenziosa.
In linea generale una parola di speranza per una migliore interazione con il diritto comunitario e quello internazionale di genesi pattizia ci viene dalla relazione già citata del Presidente della Corte costituzionale, quando rende esplicito il rifiuto di trincerarsi dietro la “calda linearità delle dottrine consegnateci dal passato” e la disponibilità ad accettare la sfida di un mutamento a buon diritto definito epocale, entrando a farne parte senza rinnegare l’identità nazionale. In tale accezione è chiaro, credo, l’implicito richiamo all’art. 117, 1° comma della Costituzione, che stabilisce che la potestà legislativa dello Stato e delle Regioni è esercitata anche nel rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali e dunque anche di quelli scaturenti dalla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali.

4 – Venendo ora più da vicino all’attività svolta a Brescia lo scorso anno devo premettere che, anche per le considerazioni generali che ho premesso, la gestione del processo cautelare ha richiesto un severo impegno sia per i Collegi giudicanti sia per il personale di Segreteria, che hanno congiuntamente fatto fronte per le rispettive incombenze ad una pressione costante nel tempo per evitare l’accumulo di un pesante arretrato e dunque il pericolo della ingestibilità del sistema di giustizia cautelare.
Debbo, peraltro, sottolineare che, ad onta delle oggettive difficoltà, l’obbligo di motivazione in sede cautelare non è stato mai eluso con ricorso alle vuote formule di un recente passato sul convinto rilievo che non debba andare dispersa l’esperienza giuridica maturata in questa sede nel contraddittorio delle parti anche ai fini di un’auspicabile composizione stragiudiziale delle liti.
Quanto ai termini dell’attività svolta nello scorso anno dalla Sezione posso dire che sono stati depositati 1.792 ricorsi, cui vanno aggiunte 91 memorie con motivi aggiunti, assimilabili ad autonomi ricorsi: rispetto al precedente anno, in cui sono stati depositati 2.207 ricorsi, si è registrato in effetti un decremento, ma si tratta del deposito più elevato in assoluto rispetto a quelli degli anni passati, fatta eccezione solo per quello del 2004.
Le ordinanze cautelari emesse sono state 1709, delle quali 551 d’accoglimento e 549 di reiezione, previa acquisizione di elementi istruttori a mezzo di 311 ordinanze collegiali; i decreti cautelari urgenti emessi in sede monocratica sono stati 177, di cui 143 di provvisorio accoglimento e 34 di reiezione.
Le camere di consiglio sono state 42 e le udienze pubbliche di discussione 39.
Non è mancata in sede cautelare l’applicazione dell’art. 9 della L. 205 del 2000 con la definizione immediata nel merito di tutte le controversie che sono apparse palesemente fondate o infondate ovvero irricevibili, inammissibili ovvero improcedibili: il numero delle sentenze emesse nella stessa camera di consiglio fissata per l’esame della domanda cautelare è stato, tuttavia, intenzionalmente contenuto nel numero ed è pari a sole 64 pronunce, poiché tutti i singoli Collegi giudicanti hanno costantemente evitato di decidere inaudita altera parte, provvedendo solo sulla richiesta di misure cautelari nel difetto di costituzione delle Amministrazioni e, se del caso, con riserva di riesame dopo l’acquisizione di elementi istruttori.
La fragilità della struttura ad onta degli sforzi compiuti si misura peraltro trasparentemente con riguardo alle sentenze di merito emesse a seguito di pubblica udienza. Queste ultime sono state complessivamente 506, di cui 35 per difetto di giurisdizione, alle quali si uniscono 232 sentenze in rito e 89 ordinanze collegiali istruttorie.
E’ dunque innegabile che, sotto questo profilo, la domanda di giustizia di merito sia rimasta largamente inevasa e di ciò non posso che trarre spunto per richiamare la possibilità, peraltro costantemente negata da parte del precedente Consiglio di presidenza, di dar corso all’istituto dell’applicazione prevista dalle leggi sulla magistratura ordinaria con assegnazione alla Sezione di Magistrati in servizio presso sedi viciniori, in cui il carico di lavoro è largamente inferiore a quello che si registra nel distretto.
A fianco delle pubbliche udienze è proseguita la prassi, che ritengo solitaria nel panorama nazionale, di associare a ciascuna udienza pubblica una distinta udienza camerale con la duplice finalità di definire in sede collegiale sia istanze istruttorie, ivi comprese quelle di consulenza tecnica d’ufficio sia direttamente nel merito tutte quelle diverse controversie che, ai sensi di quanto previsto dall’art. 9 della L. 21.7.2000, n. 205, appaiano mature per essere decise con motivazione abbreviata.
A seguito di dette udienze, che sono state 39, sono state emesse complessivamente 296 sentenze, precedute da 142 ordinanze presidenziali istruttorie.
La possibilità di redigere sentenze concisamente redatte, ha dunque consentito d’incrementare il numero complessivo delle pronunce definitive, posto il numero di quelle emesse a seguito di pubblica udienza aumenta di circa il 50%, consentendo di raggiungere il numero di 999 sentenze complessivamente depositate.
Le perenzioni, le cessazioni della materia del contendere e le estinzioni dei processi dichiarate nel 2005 con decreto presidenziale sono state, infine, 583.
Tuttavia, l’eccezionale produttività dei singoli relatori e l’impegno correlativo del personale di Segreteria, cui va il mio vivo ringraziamento, non hanno consentito l’abbattimento del pendente arretrato, aumentato tra l’altro, a 11.862 ricorsi rispetto agli 11.467 dello scorso anno, il che altro non manifesta se non l’esistenza di problemi strutturali strettamente connessi con l’avaro organico riservato alla Sezione staccata, che pur avendo registrato un deposito di ricorsi pari a pressochè il 50% di quello della sede di Milano, può contare soltanto su 7 Magistrati, ivi compreso chi vi parla, mentre a Milano sono oggi in servizio 20 Colleghi.
In attesa della totale informatizzazione del sistema della giustizia amministrativa, per la quale sono in corso esperimenti pilota, continua, poi, l’efficiente gestione del nostro sito Internet, che ho ragione di credere continuerà ad operare anche in futuro, non sovrapponendosi a quello in fase di divenire in sede nazionale. Un grazie particolare ai gestori di questo sito, che ne sono nel contempo gli attenti custodi, trattandosi di strumento che ha visto la luce con la loro diretta ed indispensabile collaborazione.
Concludendo la mia relazione posso solo dire che, nell’espletamento dei nostri compiti, tutti noi contiamo sulla necessaria collaborazione da parte dei difensori delle parti private, dello Stato e delle altre strutture pubbliche, ma confidiamo comunque sempre nella loro comprensione per le nostre difficoltà, soprattutto perché, operando in un mondo di essenziale relatività ed in progressiva, rapida trasformazione, ben sappiamo, come ammoniva Alessandro Manzoni “che la ragione ed il torto non si dividono mai con un taglio così netto che ogni parte abbia soltanto dell’una e dell’altro”.
E’ dunque con queste riflessioni finali che ringrazio tutti i presenti per la loro attenzione.

Note

L'articolo Inaugurazione anno giudiziario 2006 del Tar Lomabardia – Sezione staccata di Brescia – Relazione del Presidente Francesco Mariuzzo proviene da Giustamm.

1. – Anche a nome dei colleghi ringrazio i presenti per aver accolto il nostro invito a partecipare alla cerimonia inaugurale del nuovo anno giudiziario, alla quale intendiamo conservare il carattere di sobrietà di quelle precedenti e, come nelle altre occasioni, li invito ad intervenire, dopo la mia breve relazione sull’attività svolta dal Tribunale nel corso dell’anno 2005, con le osservazioni, le proposte ed anche i rilievi critici che riterranno di formulare; ad essi dedicheremo, come nel passato, la dovuta attenzione nella consapevolezza che la collaborazione di coloro che, a vario titolo, operano nell’ambito di questa struttura è essenziale per assicurare alla stessa un livello adeguato di funzionalità.
Desidero anche ringraziare il Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa per aver designato come Suo rappresentante in questa cerimonia uno dei più autorevoli Suoi componenti, il Pres. Giuseppe Barbagallo, al quale sono personalmente legato da una lunghissima comunanza di lavoro nella IV Sezione del Consiglio di Stato e da un’antica e profonda amicizia.
Sono pertanto lieto ed onorato di averlo fra noi in questa occasione, nella speranza che dalla mia relazione possa trarre elementi che gli consentano di confermare il giudizio positivo che, nei confronti di questo T.A.R. e del personale che vi opera, espresse anni or sono, in occasione di un’altra visita svolta nella qualità di Segretario generale del Consiglio di Stato.

2. – Nello svolgimento della mia relazione mi atterrò allo schema seguito nello scorso anno, nel senso che esporrò quanto è stato fatto nel 2005 e quanto ci ripromettiamo di fare nell’anno in corso; indicherò inoltre quali sono i problemi funzionali ed organizzativi che a nostro avviso devono essere risolti con priorità per assicurare un livello adeguato di funzionalità alla struttura di cui ho la responsabilità.
Il numero dei ricorsi introitati nel 2005 (2.052) registra una flessione rispetto a quelli relativi al biennio precedente (2.155 nel 2003 e 2.822 nel 2004) che, come cercherò di chiarire in seguito, non è conseguente ad una minore litigiosità, ma esclusivamente ad una progressiva e continua erosione della giurisdizione del giudice amministrativo per effetto di scelte legislative e di pronunce del giudice delle leggi e del giudice della giurisdizione.
In ogni caso il numero dei ricorsi definiti nel corso dell’anno 2005 (n. 5.697) è circa tre volte superiore a quello dei ricorsi introitati, il che ha determinato una ulteriore sensibile riduzione dei ricorsi pendenti (pari attualmente a n. 13.614 rispetto ai 17.114 del 2004), che risulta rispettoso dell’impegno, che assumemmo in occasione dell’inaugurazione dell’anno giudiziario 2004, di procedere alla completa eliminazione dell’arretrato nell’arco di un quinquennio.
Anche per questo aspetto facciamo affidamento sulla collaborazione della classe forense, che riceve gli avvisi di udienza in tempo utile per farci conoscere se medio tempore sono intervenute cause di estinzione dei giudizi definibili a mezzo di decreto presidenziale, onde consentirci di inserire nei ruoli ricorsi, anche recentissimi, per i quali sussiste un effettivo interesse ad una sollecita decisione.
Dei ricorsi proposti nel corso del 2005 le percentuali maggiori riguardano, nell’ordine, la materia dell’edilizia e dell’urbanistica (n. 776), del pubblico impiego (418), nonostante i ridotti ambiti nei quali è stata relegata la giurisdizione dapprima esclusiva del giudice amministrativo, delle autorizzazioni di polizia (n. 283), della sanità (n. 119) e degli appalti (n. 110).
I rimanenti ricorsi sono variamente distribuiti fra le altre voci significative agli effetti della ricognizione che mensilmente effettuiamo per conto dell’ISTAT.
Ancora elevato risulta il numero dei ricorsi proposti per ottenere l’ottemperanza al giudicato o a sentenza, specie nel settore della sanità, e generalmente conseguenti alla difficoltà per le strutture pubbliche, operanti in detto settore, di reperire le necessarie fonti di finanziamento. Per buona parte detti ricorsi hanno per oggetto debiti patrimoniali della P.A. riconosciuti dal giudice ordinario e da tempo costituiscono lo strumento verso il quale si orienta la preferenza dei creditori rispetto al processo di esecuzione civile.
Per quanto invece riguarda i ricorsi ancora pendenti al 31 dicembre 2005 essi attengono, in ordine decrescente, ai settori dell’edilizia e dell’urbanistica (n. 5.289, ma n. 6.052 al 31 dicembre 2004), del pubblico impiego (3.680, ma al 31 dicembre 2004 erano 5.240), della sanità (n. 569, ma n. 776 nel 2004), degli appalti (n. 324, ma n. 342 nel 2004), dell’industria, commercio ed artigianato (n. 445, ma n. 584 nel 2004) e a quello dell’istruzione (n. 329, ma n. 380 nel 2004).

3. – Fin qui il discorso sui ricorsi introitati e su quelli pendenti.
Per quanto invece riguarda le decisioni emesse nell’anno decorso, n. 5.697 sono quelle che hanno definitivamente concluso il giudizio in primo grado, con un decremento di circa il 10% rispetto al consuntivo dell’anno precedente (n. 6.239), che per il T.A.R. della Puglia – Sede di Bari costituì, sul piano della produttività, il risultato di maggior spicco ottenuto dalla data della sua istituzione.
Tale decremento, al quale ci ripromettiamo di porre immediato rimedio nell’anno in corso, non dipende da un minore impegno dei magistrati e del personale amministrativo, che anche da parte di quest’ultimo è sempre stato elevatissimo, ma dal fatto che per ragioni diverse nell’anno decorso la struttura, e in particolare la I Sezione, non hanno potuto disporre di due magistrati.
Le ordinanze emesse su istanza di sospensione cautelare degli effetti degli atti impugnati sono state 921, cioè un numero inferiore di oltre il 20% rispetto a quello relativo al 2004 (n. 1.206), e che accentua il già segnalato regresso rispetto ai dati afferenti agli anni 1998-2002.
Ciò è dovuto alla prassi, che abbiamo instaurato da qualche anno, di decidere immediatamente con sentenza ricorsi di particolare rilevanza ed urgenza, che erano stati portati in camera di consiglio solo per una pronuncia cautelare, ove il thema decidendum e i principi di diritto applicabili siano di agevole individuazione e non sussistano particolari esigenze istruttorie.
Questo modus procedendi ci ha consentito di definire con immediatezza, con sentenza in rito o nel merito, n. 470 ricorsi introitati nel corso del 2005 e recanti l’istanza di sospensione temporanea degli effetti degli atti impugnati, che altrimenti dopo la pronuncia cautelare, positiva o negativa che fosse, sarebbero finiti negli archivi in attesa di una fissazione dell’udienza di discussione che, realisticamente, non sarebbe intervenuta prima di un biennio.
E’ quanto abbiamo fatto nelle controversie afferenti soprattutto la materia concorsuale, anche di livello universitario, quella scolastica, il fermo amministrativo, le autorizzazioni di polizia, ecc., definendo in un arco temporale ridottissimo, con sentenze in rito o nel merito adottate nella sede cautelare, i numerosi ricorsi proposti nelle suddette materie.
Siamo intenzionati a continuare ad utilizzare in misura sempre più ampia lo strumento della sentenza con motivazione c.d. semplificata, che poi non è affatto tale, almeno per quanto riguarda l’esperienza del Tribunale barese, in tutti i casi nei quali essa risulti compatibile con il carico di lavoro già prefissato per le singole udienze e a condizione che le parti in causa, effettivamente interessate ad una immediata decisione, abbiano l’accortezza di chiedere la fissazione della camera di consiglio solo dopo aver acquisito e depositato in giudizio la necessaria documentazione.

4. – Nel quadro giurisprudenziale sopra sinteticamente rappresentato assume un rilievo allarmante il numero sempre crescente delle sentenze dichiarative del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, che costituisce uno degli aspetti più significativi della crisi profonda che da anni caratterizza il nostro sistema giudiziario in conseguenza di scelte legislative non sempre attente agli effetti che da esse sarebbero derivate sul piano non solo della funzionalità delle strutture ma della stessa certezza del diritto, e di pronunce giurisdizionali non sempre condivisibili in tema di riparto di competenze fra i diversi giudici operanti all’interno del sistema.
Nella relazione dell’anno scorso ebbi modo di segnalare, con riferimento alla casistica giurisprudenziale e alla esperienza operativa non solo pugliesi, le conseguenze più immediate che derivavano dal continuo e sovente contraddittorio trasferimento da un giudice all’altro della competenza a dirimere le controversie su interi blocchi di materie, sovente motivato da discutibili preoccupazioni di ordine sistematico.
E cioè la drastica riduzione del contenzioso presso il giudice amministrativo e il patologico aumento del carico di lavoro per un giudice già oberato, quello ordinario, al quale nuove competenze vengono progressivamente assegnate; il prolungamento oltre i limiti del tollerabile dei tempi di definizione delle controversie nella nuova sede giurisdizionale prescelta; la perdita sul piano operativo di un bagaglio di esperienze e di conoscenze professionali faticosamente acquisito nel corso di un trentennio da intere generazioni di magistrati ed avvocati amministrativisti, che avevano concorso alla elaborazione di un sistema di regole che, nell’assenza di un codice di rito del quale in effetti nessun operatore del diritto ha finora avvertito la mancanza, è stato capace di assicurare la funzionalità del processo amministrativo pur nella nota carenza di adeguati strumenti operativi; la obiettiva difficoltà che in moltissimi casi il foro, anche il più esperto, incontra nell’individuare quale è il giudice – ordinario, amministrativo, tributario, contabile, ecc. – al quale la materia del contendere deve o avrebbe dovuto essere sottoposta e che è comprovata anche dalla inusuale frequenza con la quale, negli ultimi tempi, viene dedotta dai resistenti l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione, che sarebbe riduttivo interpretare come mero espediente difensivo preordinato a fini dilatori, atteso che la stessa testimonia invece, quanto meno nella stragrande maggioranza dei casi, una situazione di obiettiva incertezza che è presente, ed in misura massiccia, anche nel giudicante.

5. – Sul piano operativo, che è quello al quale siamo tutti particolarmente interessati, la situazione si è ulteriormente e pesantemente aggravata per effetto della sentenza n. 204 del 6 luglio 2004, con la quale il giudice delle leggi ha restituito al giudice ordinario competenze, in materia di pubblici servizi e di edilizia ed urbanistica, che gli artt. 33 e 34 del D.L.vo 31 marzo 1998 n. 80, nel testo sostituito dall’art. 7 L. 21 luglio 2000 n. 205, avevano assegnato alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e che ha suscitato vivaci polemiche, non ancora sopite, fra gli studiosi e gli operatori del diritto in ordine non solo ai poteri di cui la Corte cost. ha ritenuto di poter fare uso nel codificare il criterio di riparto della giurisdizione nelle suddette materie, ma anche al metodo seguito per arrivare a determinate conclusioni, nella indifferenza per quanto, anche in un recente passato, essa stessa aveva affermato in ordine ai limiti che il suo sindacato incontra a fronte del potere sovrano del Parlamento.
Che si tratti di una sentenza-legge non sembra possa dubitarsi, atteso che essa non si limita ad un intervento demolitorio della disciplina vigente ma alla parte destruens aggiunge una parte costruens che colma il vuoto determinato dalla prima con una integrale riscrittura, nel primo dei tre capi di dispositivo, del precedente testo normativo.
E’ parimenti indubbio che non si tratta di una sentenza meramente additiva, per essa intendendosi quella che non crea una nuova norma, ma si limita ad enucleare dal sistema una regola già esistente, la cui applicazione consente di colmare con immediatezza una lacuna riscontrata nella disciplina della materia, in tal modo conferendo alla pronuncia adottata capacità autoapplicativa. Si tratta, invece, di una sentenza c.d. sostitutiva, che i cultori di diritto costituzionale generalmente ritengono ammissibile, e non invasiva di spazi riservati al legislatore, solo quando la soluzione adottata dalla Corte appare, almeno ad essa, l’unica praticabile e quindi, “a rime obbligate”, secondo la felice espressione di Crisafulli.
Il che non è certamente la situazione che ricorre nel caso in esame, atteso che soluzione alternativa, e conforme alle indicazioni emergenti dalla giurisprudenza della stessa Corte (ma in questo caso da essa considerata tamquam non esset), era quella di enunciare il principio al quale il legislatore avrebbe dovuto attenersi in sede di riformulazione del testo legislativo e nel rispetto degli ambiti che ad esso in ogni caso residuano anche dopo la declaratoria di incostituzionalità.
Che non si tratta neppure di un atto di supplenza, giustificato da inerzia o omissione del legislatore ordinario, è comprovato dal fatto che oggetto del sindacato di legittimità costituzionale è una normativa recentissima, con la quale il legislatore aveva ritenuto di affidare alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi.
Che la sentenza n. 204 costituisca la conferma dell’intreccio fra criteri giuridici e criteri politici che, come rilevato da attenti studiosi del diritto costituzionale, ispira le valutazioni più recenti della Corte cost. e che caratterizza la sua attività, intesa a “giurisdizionalizzare la politica dentro le forme del processo e nel contempo a politicizzare la giurisdizione attraverso la natura politica delle questioni affrontate e gli effetti politici delle sue decisioni” (Celotto) è fatto parimenti incontestabile.
Partendo da questa premessa è stato affermato, e l’osservazione sembra del tutto condivisibile, che “dietro la sentenza n. 204 deve essere letta una chiara volontà politica della Corte cost. di non limitarsi ad indicare il principio costituzionalmente corretto a cui deve ispirarsi il riparto di giurisdizione, ma di voler mettere fine alla pluriennale catena di modificazioni legislative sul punto, con una sentenza-legge”.
Il problema, che ora si pone all’interprete e all’operatore del diritto, è verificare se esiste una norma che consente al giudice delle leggi questo tipo di operazioni e quali sono i risultati ai quali esse conducono.
Il risultato più immediato che emerge dalla lettura della decisione della Corte è la perdita, da parte del giudice amministrativo, della giurisdizione esclusiva nelle controversie afferenti alla materia dei pubblici servizi e la ripartizione delle stesse fra giudice amministrativo e giudice ordinario a seconda della natura giuridica della posizione soggettiva coinvolta, cioè interesse legittimo o diritto soggettivo. La premessa da cui parte il giudice delle leggi nel suo argomentare è infatti che l’art. 103, co. 1, Cost. non avrebbe attribuito al legislatore ordinario una assoluta discrezionalità nell’individuare le particolari materie da affidare alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, atteso che tale potere incontra pur sempre il limite costituito dalle situazioni soggettive coinvolte, che ex art. 102 costituiscono il fondamentale criterio di riparto della giurisdizione fra i due giudici, e non può fondarsi solo sul dato oggettivo delle materie specie quando, come nel caso dei pubblici servizi, l’interesse pubblico al loro governo è (così si afferma) “estremamente generico”.
Corollario obbligato di tale premessa è che le controversie in materia di pubblici servizi appartengono non più alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, che è stata sostanzialmente cancellata nonostante il chiaro disposto dell’art. 103 Cost., ma alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo nei limiti in cui esse coinvolgano posizioni qualificabili come interessi legittimi ed incise da atti o provvedimenti emessi dall’Amministrazione nell’esercizio di poteri autoritativi.
All’indomani della pubblicazione della sentenza n. 204 da parte di qualche commentatore è stato avanzato il dubbio che la decisione della Corte possa essere stata condizionata, sotto il profilo ideologico e psicologico, dal rilievo del giudice remittente in ordine allo “smisurato ampliamento” della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo realizzato ad opera del D.L.vo n. 80 del 31 marzo 1998 e della L. n. 205 del 21 luglio 2000.
Se la sensazione fosse esatta ci sarebbe da chiedere se il denunciato “smisurato ampliamento” era in grado di compensare e/o neutralizzare almeno in parte lo “smisurato decremento” che la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ha subito negli ultimi anni per effetto del trasferimento al giudice ordinario del contenzioso in materia di pubblico impiego, dell’assegnazione allo stesso delle controversie in tema di sanzioni amministrative, che pure costituiscono esempio di scuola di provvedimenti adottati nell’esercizio di quei poteri autoritativi sui quali il giudice delle leggi fonda il criterio di riparto, e di espulsione dello straniero dal territorio nazionale.
Ma soprattutto, e questa volta sotto il profilo del comune buon senso, ci sarebbe da chiedere se la caccia continua a nuove competenze o al recupero di competenze perdute possa essere ragionevolmente condotta da un giudice, quello ordinario, che certamente per fatti non a lui addebitabili non è allo stato in grado di fronteggiare in tempi fisiologici il carico di lavoro ordinario che attualmente pesa sulle sue spalle, come è comprovato dai risultati che, sul versante dell’efficienza del nostro sistema giudiziario, si sono avuti dopo che il giudice amministrativo è stato espropriato della giurisdizione esclusiva in tema di pubblico impiego.
In ogni caso appare anacronistico riproporre la dicotomia diritto-interesse come obbligatorio e razionale criterio di riparto della giurisdizione in presenza di un quadro evolutivo nel quale la differenziazione fra le due posizioni soggettive appare sempre più evanescente, atteso che l’interesse legittimo è definitivamente uscito dalla originaria dimensione meramente oppositiva per assumere una dimensione pretensiva e, dopo la L. n. 241, addirittura partecipativa, e dall’altro lato l’esercizio dei più significativi diritti soggettivi, anche di rilevanza costituzionale, è soggetto al placet dei pubblici poteri, sicchè anch’essi tendono a proporsi come mero potere di pretendere il legittimo esercizio di una pubblica potestà, secondo lo schema tipico dell’interesse legittimo.
In sostanza, come è stato acutamente osservato (Giacchetti), abbiamo diritti soggettivi, alcuni anche di rilievo costituzionale, che di fatto e de jure sono trattati come interessi legittimi (si pensi al contenzioso elettorale) e, all’opposto, interessi legittimi che di fatto operano alla stessa stregua dei diritti soggettivi in quanto con il sistema in espansione dell’istituto del silenzio assenso sono in grado di autorealizzarsi prescindendo da qualsiasi intervento della P.A.
In ogni caso, e il rilievo è assorbente sotto il profilo funzionale e operativo, che è quello che a noi maggiormente interessa, la reviviscenza del criterio di riparto della giurisdizione fondato su situazioni soggettive comporta che la loro tutela potrà realizzarsi solo dopo due distinti giudicati ciascuno dei quali intervenuto a conclusione di diversi gradi di giudizio e che potrebbero anche risultare contraddittori fra di loro, senza che l’ordinamento preveda un mezzo per comporre l’eventuale contrasto.
C’è quindi da chiedersi se in presenza di un sistema giudiziario in profonda crisi per ragioni diverse, che in questa sede non è necessario analizzare, e che comunque si caratterizza per il cronico ritardo degli organismi chiamati al suum cuique tribuere, ci si può consentire il lusso di impegnare foro e magistratura in una preliminare e defatigante ricerca del giudice al quale il cittadino può utilmente rivolgersi quanto meno per prospettargli le proprie ragioni, rinunciando al criterio di riparto della giurisdizione fondato sul blocco di materie, che prevede invece un giudice unico con giurisdizione piena, che consente al ricorrente, una volta imboccata la corretta via giurisdizionale, di percorrerla fino in fondo ed in tempi ragionevoli, criterio che costituisce il modello da tempo adottato e collaudato in altri paesi europei e che anche per questa ragione nel nostro paese dovrebbe essere incoraggiato, soprattutto in un’epoca di progressivo dissolvimento degli ordinamenti nazionali in un ordinamento europeo notoriamente indifferente alle sottili distinzioni alle quali noi siamo invece adusi.
Nei confronti del criterio di riparto della giurisdizione per gruppi di materie il giudice delle leggi ha invece espresso nella sentenza n. 204 un giudizio sostanzialmente sfavorevole in quanto contrastante con la regola codificata nell’art. 102 Cost., che affida al giudice ordinario la cognizione piena delle controversie che coinvolgono posizioni di diritto soggettivo, e si è chiesto, anche in questo caso recependo i dubbi prospettati dal giudice remittente, come possa logicamente giustificarsi un ampliamento della giurisdizione amministrativa in un momento storico in cui il modello autoritativo sta progressivamente cedendo il passo a quello negoziale, quindi privatistico e da sempre soggetto al sindacato del giudice ordinario.
L’intero ragionamento si fonda, come è agevole notare, sul presupposto della coincidenza e della interscambiabilità fra modello privatistico e modello negoziale che non è condivisibile almeno per quanto riguarda l’attività negoziale svolta dalla P.A., atteso che quest’ultima, come è stato osservato da qualificati studiosi della materia:
a) soggettivamente non è espressione di autonomia privata, la quale presuppone la libertà del soggetto di regolare i propri interessi se e come crede, di agire se e quando lo voglia, ma di discrezionalità amministrativa, che comporta il potere – dovere di agire nel rispetto dei principi codificati dall’art. 97 Cost. e a tutela dell’interesse pubblico, il quale non muta a seconda che la sua realizzazione sia affidata allo strumento autoritativo ovvero a quello negoziale,
b) oggettivamente non attiene a situazioni disponibili,
c) formalmente deve esprimersi, a pena di nullità, mediante negozi solenni,
d) funzionalmente deve essere posta in essere a tutela di un ben individuato interesse pubblico, che può trascendere quello delle parti,
e) strutturalmente è di regola doppiata da un procedimento amministrativo di evidenza pubblica.
Ma soprattutto il rilievo principale, che può muoversi al tessuto argomentativo sul quale si fonda la decisione del giudice delle leggi, è di non aver adeguatamente considerato la profonda evoluzione che nel tempo ha interessato il diritto amministrativo, che non è più il diritto degli atti amministrativi ma degli atti dell’Amministrazione, indipendentemente dalla veste pubblicistica o pattizia che assumono e dalla qualificazione giuridica delle posizioni soggettive sulle quali incidono.
Il giudice naturale di detti atti è quindi quello amministrativo, al quale spetta ex art. 103 Cost. verificare se gli stessi sono stati adottati non solo nel rispetto dei limiti esterni connessi all’osservanza delle norme imperative e delle posizioni dei terzi, e se possono quindi ritenersi formalmente corretti, ma anche in coerenza con la loro finalizzazione interna all’interesse della collettività, atteso che l’intera attività della P.A., in qualsiasi forma sia svolta, costituisce pur sempre esercizio di una funzione ed è sempre finalizzata alla tutela dell’interesse generale.
Data la premessa, la conseguenza che da essa è ragionevole desumere è che in ogni caso in cui il legislatore ordinario, nell’esercizio di una valutazione di carattere squisitamente politico, collega il governo di una determinata materia ad un particolare interesse pubblico, il sindacato sul corretto esercizio di tale interesse generale e sulla tutela che contestualmente deve essere garantita al confliggente interesse privato, comunque giuridicamente qualificato, deve ritenersi appartenente alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in quanto dal legislatore costituente (art. 103) considerato giudice naturale di detto tipo di controversie.
E’ infatti sulla presenza di un ben individuabile ed apprezzabile interesse pubblico – che non spetta al giudice delle leggi verificare e definire specifico o generico – che il legislatore del 1923 fondò l’istituzione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (intendo riferirmi agli artt. 8 e 16 R.D. 30 dicembre 1923 n. 2840, poi trasfusi nell’art. 29 T.U. 26 giugno 1924 n. 1054), e non sull’inestricabile intreccio fra diritti soggettivi e interessi legittimi che caratterizzerebbe il contenzioso afferente determinate materie e nel quale il giudice remittente individua il presupposto giustificativo, almeno fino al 1998, della contestata giurisdizione speciale.
Il che è quanto meno inesatto atteso che, come ha dimostrato la dottrina pubblicistica più attenta e, in particolare, Ledda, nei lavori della Commissione reale nominata per la riforma della giustizia amministrativa (le cui conclusioni furono poi trasfuse nel cit. R.D. n. 2840 del 1923) nessun commissario, e tanto meno Scialoia, Codacci Pisanelli e Schanzer, indicarono nel suddetto “inestricabile nodo gordiano di diritti e di interessi” – secondo la pittoresca definizione del giudice remittente, ma richiamata anche dal giudice delle leggi – la ragione che giustificava l’istituzione di una giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ma al contrario sostennero l’opportunità di affidare ad un unico giudice, quello amministrativo, la giurisdizione piena per tutte le materie al cui governo fosse preordinato un obiettivo e specifico interesse pubblico e al fine di assicurare la giustizia nell’Amministrazione.
Essendo questa la ragione della scelta, successivamente recepita dall’art. 29 T.U. n. 1054 del 1924 e, in prosieguo di tempo, dell’art. 103 Cost., è evidente che l’affidamento al giudice amministrativo della cognizione piena delle diverse posizioni giuridiche coinvolte nella controversia costituisce corollario obbligato della stessa, alla quale si accompagna sul piano sistematico l’irrilevanza della copresenza di diritti e di interessi a fronte degli atti, autoritativi o negoziali, con i quali l’Amministrazione provvede e, sul piano pratico, la palese convenienza per le parti in causa di affidare ad un solo giudice la tutela delle loro ragioni.
Aggiungasi che il criterio di riparto della giurisdizione fondato sulla materia del contendere, nei confronti della quale la sent. n. 204 dimostra un non celato disfavore, è quello sul quale si fonda, senza obiezioni di sorta, la giurisdizione del giudice tributario, nonché quella della Corte dei conti non solo nella materia contabile ma anche in quella pensionistica, che non è stata affatto trasferita al giudice ordinario, in coerenza con la natura giuridica delle posizioni dedotte in giudizio, dopo la intervenuta privatizzazione del rapporto d’impiego pubblico.

6. – Sul piano più propriamente operativo un ulteriore rilievo che chi ha la responsabilità finale del funzionamento della struttura giudiziaria alla quale è preposto ritiene doveroso muovere alla sent. n. 204 è la omessa considerazione da parte del giudice delle leggi degli effetti pratici che la sua decisione avrebbe avuto sui processi in corso.
Nella succitata sentenza manca infatti persino il rituale invito della Corte al legislatore affinché intervenga con sollecitudine, con misure idonee a neutralizzare la retroattività della sua pronuncia, al fine di renderla inapplicabile al contenzioso pendente, in analogia a quanto si è preoccupata di fare in altre occasioni (dec. 24 aprile 1996 n. 131).
Si tratta di problema di rilevante impatto sul piano operativo atteso che il Consiglio di Stato (IV Sez,, 5 ottobre 2004 n. 6489) ha già affermato, correttamente, che la verifica della sussistenza della giurisdizione dopo l’intervento demolitorio della Corte cost. “deve essere condotta alla stregua dei parametri introdotti dal giudice delle leggi”.
Dal loro canto le SS.UU. della S.C., con sentenza 6 maggio 2002 n. 6487, avevano già precisato che “il principio ex art. 5 Cod. proc. civ., secondo cui la giurisdizione si determina con riguardo alla legge vigente al momento della proposizione della domanda, non opera quando la norma, che detta i criteri determinativi della giurisdizione, è successivamente dichiarata costituzionalmente illegittima, in quanto l’efficacia retroattiva che assiste tale tipo di pronunce della Corte cost. preclude che la norma dichiarata illegittima possa essere assunta a canone di valutazione di situazioni o di rapporti anteriori alla pronuncia di incostituzionalità, salvo il limite dei rapporti esauriti al momento della pubblicazione della sentenza”.
La conseguenza pratica di tali affermazioni di principio, del tutto condivisibili sul piano teorico, è che noi ora stiamo rimpacchettando i fascicoli di causa che dopo l’entrata in vigore dell’art. 7 L. 21 luglio 2000 n. 205 avevamo ricevuto dal giudice ordinario, per restituirli al mittente, e che i ricorrenti hanno dovuto attendere cinque anni per apprendere che nel proporre il ricorso lo avevano correttamente indirizzato all’organo giurisdizionale competente e che pertanto devono ricominciare daccapo, mettendosi in coda alla fila di coloro che attendono da tempo di poter esporre al giudice ordinario le loro ragioni.
Se il nuovo sistema di giustizia amministrativa, che emerge dalla sentenza della Corte cost., può ritenersi costruito nel segno della ragionevolezza è conclusione che lascio a chi ha la pazienza di ascoltarmi.

7. – E’ indubbio che alla continua e progressiva erosione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, a vantaggio di quella del giudice ordinario, hanno notevolmente contribuito negli ultimi tempi anche le decisioni delle SS.UU. della Cassazione, in funzione di giudice della giurisdizione, alcune delle quali quanto meno opinabili.
E’ il caso, da ultimo, della ord. n. 1207 del 23 gennaio 2006 con la quale, in palese contrasto con la stessa sent. n. 204 della Corte cost. – che ha esplicitamente riconosciuto al giudice amministrativo il potere di disporre il risarcimento del danno ingiusto arrecato dall’ Amministrazione al privato, in quanto “non nuova materia” attribuita alla sua giurisdizione, ma “strumento di tutela ulteriore rispetto a quello classico demolitorio e/o conformativo, da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della P.A.” – si è ritenuto di attribuire alla giurisdizione del giudice ordinario la cognizione dell’istanza risarcitoria non proposta contestualmente al ricorso amministrativo, ma successivamente all’intervenuto annullamento da parte del giudice amministrativo del provvedimento che innanzi a lui era stato impugnato.
A giustificazione di tale conclusione è stata addotta, con formulazione di non cartesiana chiarezza, la mancanza nel caso in esame di “connessione legale fra tutela demolitoria e tutela risarcitoria”, ancorché quest’ultima fosse stata richiesta proprio sul presupposto dell’intervenuto annullamento da parte del giudice amministrativo del provvedimento generatore del pregiudizio sofferto dall’istante.
Si tratta di argomentazione alla quale ha replicato, con la recente sentenza n. 2 del 9 febbraio 2006, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la quale ha giustamente osservato che la scelta di un momento successivo, per prospettare la domanda conseguenziale di risarcimento del danno, non giustifica una diversa competenza giurisdizionale né sul piano testuale, giacchè gli artt. 7 novellato della L. 6 dicembre 1971 n. 1034 e 34, co. 1, D.L.vo 31 marzo 1998 n. 80 non introducono una prescrizione di contestualità fra sindacato di legittimità e cognizione degli effetti di natura patrimoniale, né tanto meno sul piano logico-sistematico, perchè in via di principio è inaccettabile la tesi che lascia al ricorrente la scelta del giudice competente, proponendo insieme o distintamente le due domande, senza che mutino i presupposti di fatto e di diritto sui quali si fondano.
In questa situazione di aperto contrasto fra i massimi organi della giustizia ordinaria ed amministrativa, che non costituisce un episodio isolato ma ricorrente nella più recente esperienza giudiziaria e che investe in via immediata e diretta un disegno palesemente preordinato a sottrarre a larga parte della giurisdizione del giudice amministrativo il connotato non solo della esclusività ma anche della pienezza, sembra giunto il momento di provvedere finalmente e con immediatezza alle riforme necessarie per la istituzione del giudice dei conflitti, sul modello di quanto è stato da tempo fatto in altri paesi europei, al quale affidare, in composizione paritetica, il compito di individuare, in caso di contrasto fra le parti in causa, il giudice legittimato a definire la controversia.

8. – Ritengo a questo punto di dover concludere, avendo già troppo abusato della Vostra cortesia.
Ma consentitemi, in chiusura, di manifestare pubblicamente ai colleghi la mia profonda gratitudine per la collaborazione che mi hanno assicurato nel corso del 2005: ad essi si devono i risultati positivi che anche nel decorso anno si sono ottenuti sul piano non solo della produttività e della riduzione dell’arretrato, ma anche della tempestività nel deposito delle decisioni, tranne limitate eccezioni generalmente riconducibili a cause di forza maggiore.
Ma soprattutto mi corre l’obbligo di dare ancora una volta pubblica testimonianza della collaborazione, leale ed altamente qualificata, che anche nel corso del 2005 mi ha offerto il personale amministrativo, nella quasi totalità delle sue componenti, e del ruolo fondamentale che esso ha continuato a svolgere per assicurare funzionalità alla struttura, nonostante siano stati sistematicamente elusi tutti gli impegni presi nelle diverse sedi per assicurare, soprattutto ai dipendenti che a distanza di circa 20 anni risultano ancora inquadrati nelle qualifiche più basse, un trattamento giuridico ed economico corrispondente sia alle mansioni effettivamente svolte e generalmente superiori a quelle proprie della qualifica funzionale rivestita che al giudizio di idoneità ottenuto a conclusione degli esami per l’accesso alla qualifica superiore.

9. – Vi ringrazio per la cortese attenzione e dichiaro aperto l’anno giudiziario 2006.

Note

L'articolo Inaugurazione anno giudiziario 2006 del Tar Puglia – Relazione del Presidente Gennaro Ferrari proviene da Giustamm.

Questo incontro con le Autorità che rappresentano la comunità lombarda ai suoi più alti livelli politici, giudiziari, amministrativi e religiosi vuole essere, tramite loro, un incontro con la collettività dei cittadini che vada aldilà di una formalità rituale ed assuma i caratteri di un doveroso rendiconto finalizzato a consentire una pubblica verifica dei risultati del nostro impegno di lavoro al servizio della comunità, anche nell’intento di esaminare insieme i più importanti aspetti positivi e negativi dell’organizzazione giudiziaria amministrativa nella quale operiamo.
Con il vostro permesso mi consentirò anche di farvi partecipi di qualche considerazione sulla giustizia amministrativa in generale in questo momento di cambiamenti continui con l’intento di sollecitare una comune ed aperta riflessione sulle scelte legislative ed amministrative che interessano il nostro campo di attività.

2.- La mancata definizione durante l’anno appena concluso di nuove procedure concorsuali per l’immissione di altri magistrati nei ruoli ancora parzialmente scoperti della magistratura amministrativa non ha consentito che durante l’anno 2005 l’organico previsto per il nostro tribunale venisse, se non integralmente, almeno più ampiamente coperto. Il conseguente disagio, che non permette di affrontare con adeguata efficienza la richiesta di giustizia proveniente dai cittadini, è stato, però, più contenuto rispetto agli anni precedenti per effetto della circostanza che, se non altro, non si è dovuto lamentare l’anno scorso quel vorticoso turn-over di magistrati cui questo tribunale soggiace abitualmente ogni volta che si presenta la possibilità di disporre trasferimenti ad altre sedi. Mi rendo conto che le cause di questi ricorrenti trasferimenti dipendono, talvolta, da considerazioni obbiettive e, più spesso, da interessi personali di cui i responsabili dell’organizzazione della nostra struttura devono comunque tenere adeguatamente conto; continuo a ritenere, però, che la previsione di un obbligatorio periodo di permanenza nella sede, sia essa di prima nomina o di assegnazione per trasferimento o promozione, periodo che potrebbe essere quantomeno di tre anni (che è la stessa durata temporale di permanenza obbligatoria che la legge espressamente prevede, sia pure solo per i presidenti di T.A.R.) potrebbe essere ragionevolmente imposta in sede regolamentare dal Consiglio di Presidenza della giustizia amministrativa nell’esercizio di un potere e nel perseguimento di finalità organizzatorie di valore preminente rispetto alle aspirazioni personali degli interessati.
Per quasi tutto l’anno abbiamo potuto contare, in conclusione, sull’apporto di 20 magistrati (essendo il 21° rimasto ancora fuori ruolo, perché assegnato ad altro incarico), anche se attualmente il numero è sceso a 19, dopo che al cons. Leo sono state assegnate le funzioni di presidente di una sezione interna presso il T.A.R. di Catania.
Mi auguro che nel corso di quest’anno il completamento delle procedure concorsuali in atto consenta di acquisire nuovo personale di magistratura in quantità adeguata al lavoro che grava su questo Tribunale ed alla ben nota importanza della sede.
Mi auguro anche che il Consiglio di Presidenza, al fine di non ulteriormente ridurre le potenzialità produttive della nostra struttura, voglia tenere adeguatamente conto di alcuni aspetti propri dell’organizzazione della giustizia amministrativa, ed in particolare del fatto che è consentito un accentuato pendolarismo dei giudici, i quali sono anche esonerati dall’obbligo di rispettare un orario d’ufficio, il che consente che la loro attività lavorativa venga svolta principalmente nei rispettivi luoghi di abitazione. E’ per questi motivi che l’intenzione recentemente emersa di imporre una riduzione del carico di lavoro a pretesa tutela della cosiddetta “genitorialità” si presenta, a mio avviso, come una forzatura della normativa in materia, totalmente disancorata dalle concrete finalità perseguite dalla legislazione a tutela della maternità e sembra tradursi piuttosto in un privilegio di categoria, difficilmente giustificato se rapportato alla ridotta produttività del sistema ed ancor meno accettabile se si pensa che tali benefici vengono ritenuti compatibili con lo svolgimento di attività extragiudiziarie. Sarebbe opportuna, forse, una maggiore considerazione per il carattere sinallagmatico del rapporto che ci lega allo Stato.
Non credo di indulgere ad un malinteso spirito di corpo se a questo punto sento, invece, il dovere di ringraziare i presidenti delle sezioni e tutti i magistrati di questo tribunale per il lavoro svolto con dedizione e capacità, lavoro tradottosi in una produzione quantitativamente elevata e meritevole di sincero apprezzamento.
Insieme a loro desidero formalmente dare atto della collaborazione fornita dal personale di segreteria, guidato con persistente entusiasmo e grande capacità dalla segretaria generale dott.ssa Briccarello. Anche a livello di segreteria non sono mancate, però, alcune difficoltà, conseguenti al numero troppo esiguo di persone in servizio presso i nostri uffici. Anche dopo l’istituzione della quarta sezione, infatti, il numero degli addetti alle segreterie è rimasto irragionevolmente immutato, così come purtroppo avviene in occasione di analoghi cambiamenti strutturali anche presso gli altri tribunali, con il risultato che l’aumento del numero delle sezioni crea abitualmente problemi organizzativi interni di difficile soluzione. A ciò si aggiunga, poi, che accade, talora, che le regole necessariamente elastiche del lavoro di gruppo, soprattutto in strutture numericamente ridotte come la nostra, fatichino a coordinarsi con il persistente rigore della interpretazione dei mansionari, ostinatamente difesi nella loro letteralità sia a livello individuale sia a livello sindacale, forse per una visione un poco sclerotizzata delle norme che regolano l’impiego presso le pubbliche amministrazioni, nelle quali fatica ad infiltrarsi la necessaria duttilità, nonostante i declamati effetti e vantaggi della privatizzazione del rapporto di pubblico impiego. Di qui non infrequenti disarmonie, che inevitabilmente si riflettono sul pieno utilizzo delle potenzialità della struttura.
Ed alla fine sembra giusto chiedersi se, in attesa di più adeguate proporzioni fra la struttura amministrativa e quella magistratuale, non sarebbe forse opportuno rimeditare la stessa diffusa propensione ad aumentare il numero delle sezioni interne, anche al fine di verificare se alla loro moltiplicazione corrisponda effettivamente un proporzionale aumento della produttività o se non si tratti invece di un modo per attutire i malcontenti che serpeggiano all’interno di un sistema giudiziario ancora diviso in due tronconi disomogenei.

3.- Sottopongo ora alla vostra considerazione alcuni dati statistici, limitatamente alle sezioni milanesi di questo tribunale amministrativo, in quanto la sezione staccata di Brescia illustrerà autonomamente in altra occasione i risultati della propria attività.
Ritengo di poter dire che anche quest’anno il nostro impegno abbia dato risultati sufficientemente confortevoli, anche se il lavoro arretrato continua ad essere numericamente elevato, benché non debba trascurarsi il fatto che, in realtà, gran parte delle controversie non definite sopravvivono a sé stesse più come pratiche inevase che come liti ancora attuali.
I ricorsi pendenti alla data del 1° gennaio 2005 erano 32.855; nel corso dell’anno ne sono sopraggiunti n. 3.676 e ne sono stati definiti n. 5.856. La pendenza alla fine dell’anno trascorso risulta, quindi, di n. 30.675 ricorsi.
Ciò ha comportato una riduzione percentuale dell’arretrato del 6,6 % circa.
A questo risultato si è pervenuti attraverso il deposito di n. 2.300 sentenze definitive, delle quali 556 rese in forma semplificata, e di n. 3.359 decreti presidenziali.
Sono state emanate inoltre n. 198 ordinanze collegiali e n. 95 ordinanze presidenziali, nonché ben 2.933 ordinanze cautelari.
I decreti cautelari monocratici emessi sono stati 245, dei quali 134 di accoglimento e 111 di rigetto.
Sono stati emanati, infine, 10 decreti ingiuntivi.
Una sola ordinanza di rimessione degli atti alla Corte costituzionale. E’ l’ordinanza n. 160, con la quale il collegio giudicante della III sezione ha sottoposto al giudizio della Corte costituzionale la questione di costituzionalità dell’art. 3 c. 1 della legge 19 febbraio 1991, n. 27 nella parte in cui esclude, durante il periodo della astensione obbligatoria dal lavoro per maternità e puerperio, la corresponsione dell’indennità giudiziaria alle donne magistrato prevista, invece. per le lavoratrici addette alle cancellerie ed alle segreterie giudiziarie, dove la novità della questione (sotto altri profili già ritenuta infondata dalla Corte costituzionale) deriva dal fatto che la sospettata disparità di trattamento sarebbe la conseguenza del contrasto fra la previsione legislativa contestata ed i contratti collettivi che regolano i dipendenti delle cancellerie e delle segreterie giudiziarie. Si tratta nei fatti di una evidente disparità di trattamento che è alla ricerca di argomenti che consentano di superare le difficoltà formali che si frappongono all’accoglimento della questione, difficoltà derivanti dalla considerazione che sembra improbabile si possa attribuire al contratto di lavoro dei dipendenti delle cancellerie e segreterie giudiziarie l’effetto di creare una disparità di trattamento capace di determinare l’illegittimità costituzionale di una norma di legge. La questione, dunque, indubbiamente non priva di un suo sostanziale fondamento, sembra destinata a trovare la sua soluzione più corretta in un apposito ed auspicabile intervento legislativo.

4.- L’esame di questi dati induce innanzitutto a richiamare l’attenzione sulla imprevista e sensibile riduzione della litigiosità. La tendenza ad un suo costante aumento, che aveva portato dai 3.982 ricorsi del 2002, ai 4.042 ricorsi del 2003 fino ai 5.365 ricorsi del 2004 ha subito una brusca contrazione nel 2005 a soli 3.676 ricorsi, con una riduzione rispetto all’anno precedente superiore al 32 %.
Sfuggono alla possibilità di una nostra analisi le cause di questo imprevisto fenomeno, che sembra si sia verificato più o meno in tutti i tribunali amministrativi.
Mi limito ad osservare che le sopravvenienze relative alle materie che maggiormente assorbono l’impegno lavorativo del tribunale hanno riguardato il contenzioso relativo alla immigrazione clandestina e sua regolarizzazione, la materia dell’edilizia e dell’urbanistica, i contratti della pubblica amministrazione, i ricorsi contro provvedimenti dell’Autorità dell’energia elettrica e del gas e quelli in materia di commercio e problemi ad esso connessi.
Fa piacere richiamare l’attenzione sul numero relativamente elevato dei ricorsi sopraggiunti nel 2005 che si è riusciti a definire nel corso dello stesso anno. Si tratta di ben 593 ricorsi, pari al 16,2% delle sopravvenienze annuali. E’ una conferma della utilità degli strumenti processuali forniti dalla legge 21 luglio 2000, n. 205 ed in particolare della sentenza in forma semplificata, alla quale si è fatto ricorso senza risparmio di energie ogni qualvolta ciò risultasse possibile e utile ai fini di una corretta soluzione delle controversie.
Sempre molto e mi permetterei di dire troppo elevato il numero delle istanze cautelari proposte. A mantenere alto questo numero, e forse addirittura ad incrementarlo, può essere stata anche da un lato proprio l’introduzione della “sentenza breve”, l’accesso alla quale presuppone appunto l’istanza cautelare, e dall’altro lato la pressoché assoluta e generalizzata resistenza dei giudici amministrativi ad applicare già in sede cautelare la condanna al pagamento delle spese processuali, che pure è espressamente prevista dalla normativa vigente e che, quando concretamente non inopportuna, sarebbe forse giusto disporre più diffusamente di fronte ad istanze assolutamente infondate come quelle che troppo frequentemente vengono presentate.
Quanto ai decreti cautelari presidenziali, il cui numero –come si è visto- è rimasto sostanzialmente invariato, va sottolineato con compiacimento come l’organizzazione in atto consenta di regola la loro emissione lo stesso giorno del deposito della richiesta in segreteria: un traguardo temporale impensato rispetto ad altri tempi, che comprova la piena utilizzazione ed utilità dei nuovi strumenti processuali e tecnici messi a disposizione degli organi giudiziari.
Sottolineo con soddisfazione che questi provvedimenti hanno continuato ad essere in concreto motivati facendo pressoché esclusivo riferimento alla sussistenza di un danno grave ed irreparabile, escludendo valutazioni approfondite sulla fondatezza del ricorso. Tale mia soddisfazione si fonda sulla considerazione che, a ben vedere, la funzione di tali provvedimenti è soltanto quella di accertare se l’attesa al massimo di una diecina di giorni, quanti ne occorrono di regola perché l’istanza cautelare possa essere portata all’esame del collegio, possa essere fonte di un pregiudizio così grave da rendere necessario un intervento immediato, quasi inevitabilmente destinato, però, a comprimere totalmente o parzialmente l’esercizio pieno del diritto di difesa. Anche per quest’ultima ragione una valutazione del genere non può che essere incentrata pressoché esclusivamente sull’elemento danno, da verificare ovviamente alla luce di tutti gli interessi in gioco, per cui un approfondimento che pretendesse di valutare in forma circostanziata il merito della causa suonerebbe in effetti soltanto come una invasione individuale del presidente sulla competenza collegiale ed un condizionamento obbiettivo delle future scelte del collegio, come tale da evitare ed evitato. Il che, oltretutto, sottrae al pericolo di indebite sovraesposizioni personali, rispettando al contempo l’autonomia e la libertà del giudizio, che il legislatore vuole preferibilmente collegiale.
Sottolineo anche quest’anno questa mia personale predilezione e, quindi, questo rispetto per la collegialità delle decisioni perché in questo momento sembra che stia emergendo all’interno della magistratura amministrativa la tendenza ad esaltare la figura del giudice monocratico, almeno per le cause minori (come se poi davvero ne esistessero e non fosse invece vero che tutti i ricorsi sono importanti, se il valore lo si fa dipendere, come si deve, dal personale interesse del ricorrente), senza pensare che una volta introdotta questa regola essa tenderebbe ineluttabilmente ad estendersi oltre gli eventuali limiti originariamente previsti, sempre in nome dell’efficienza –naturalmente- salvo poi trovarsi esposti alla garanzia senza dubbio minore di un giudice singolo, cui potrebbe poi anche seguire, quasi inevitabilmente, una indecorosa caccia al giudice preferito. Senza dire che anche dal punto di vista dell’efficienza la scelta del giudice monocratico potrebbe risultare alla fine scarsamente utile, perché chiaramente ciò che ritarda la definizione dei giudizi non è certo il tempo richiesto dalla discussione collegiale. Per questo mi sembra giusto manifestare questa mia personale contrarietà verso il giudice singolo e la preferenza per una collegialità, che ritengo vada fin da ora rispettata anche dalle decisioni monocratiche cautelari.
Sempre in tema di decisioni monocratiche va sottolineato come a Milano non siano stati richiesti decreti presidenziale cautelari “ante causam”, verso i quali continuo a tenere fermo il mio personale orientamento negativo per ragioni cui penso di dovere accennare, sia pure soltanto brevemente.
Innanzitutto va ricordato che la nostra Corte costituzionale, con sentenza 10 maggio 2002, n. 179, ha ritenuto che il sistema di tutela cautelare previsto dall’ordinamento processuale amministrativo italiano sia del tutto sufficiente a garantire una tutela piena e costituzionalmente corretta. Ne deriva che, prima di dare attuazione alle decisioni della Corte di giustizia della comunità europea che hanno affermato l’esigenza che negli ordinamenti nazionali vi sia la possibilità di ricorrere al giudice a fini cautelari anche prima e senza che sia stato instaurato un giudizio, sembra opportuno e possibile, anche per il rispetto dovuto alle valutazioni fatte dalla nostra Corte costituzionale, verificare in concreto se nell’ordinamento nazionale e nel caso su cui si è chiamati a decidere sussista veramente un vuoto di tutela cautelare che necessiti di un immediato superamento e se tale eventuale vuoto possa poi essere colmato mediante semplici interventi interpretativi quali quelli che sono consentiti a livello giurisdizionale.
Credo che entrambe le verifiche portino ad una valutazione conclusiva negativa.
Quanto alla necessità di dare applicazione al nuovo istituto di origine comunitaria va detto che il tempo necessario per chiedere al giudice in forma motivata un intervento immediato non si differenzia da quello richiesto per la stesura di un ricorso sia pure sommario, sempre suscettibile poi di una successiva integrazione dei motivi. Non vi è, dunque, di regola una ragione pratica che giustifichi una duplicazione di istituti giuridici.
Quanto poi alla trasfusione della normativa procedurale dettata per l’art. 700 c. p. c. all’interno del processo amministrativo essa mi sembra tale da richiedere uno sforzo creativo che, a mio giudizio, va aldilà dei poteri che un giudice italiano può correttamente esercitare.
Queste sommarie considerazioni, che non mi pare opportuno approfondire ulteriormente in questa sede, mi convincono che alla base della presunta esigenza di una tutela “ante causam” si collochi una insufficiente lettura delle norme nazionali, dalla quale è derivata una divergente valutazione da parte della Corte costituzionale italiana da un lato e della Corte di giustizia delle comunità europee dall’altra, divergenza di lettura dietro la quale si intravede anche una invasione comunitaria delle competenze nazionali in materia processuale, cui non sarebbe quindi nemmeno giusto indulgere senza un vero e concreto bisogno.
Per questo, dunque, credo che in attesa dei necessari chiarimenti normativi sarebbe inopportuno dare corso ad interpretazioni di dubbio bisogno e di difficile inserimento nel vigente sistema processuale.
Voglio concludere queste considerazioni sul lavoro svolto e su alcuni aspetti riguardanti il metodo cui il tribunale si è rifatto nello svolgimento della sua attività richiamando l’attenzione sul numero veramente enorme di ricorsi proposti da cittadini extracomunitari contro i provvedimenti di vario genere assunti nei loro confronti dalla prefetture e dalle questure lombarde.
Nel corso del 2005 una sezione di questo tribunale, vale a dire un quarto delle strutture lavorative disponibili, ha lavorato pressoché esclusivamente per l’esame delle istanze di sospensione relative a questi ricorsi, così garantendo per tutti i ricorsi e senza ritardi quantomeno un primo sommario esame in sede giudiziaria. In tale occasione si è cercato, poi, relativamente a quei ricorsi che non potevano essere definiti con sentenza in forma semplificata, di effettuare la valutazione interinale dei singoli casi con l’approfondimento necessario al fine di ridurre al minimo –per quanto possibile- l’eventualità che la futura sentenza possa discostarsi dalla decisione cautelare assunta. L’impressione che abbiamo ricevuto da questa esperienza è che molto gioverebbe un potenziamento delle strutture amministrative addette a questo ramo di attività al fine di consentire un miglioramento dei tempi e della qualità dell’attività amministrativa; il che si tradurrebbe in un alleggerimento ed in uno sveltimento anche della nostra attività giudiziaria.

5.- Non mi sembrerebbe giusto concludere questo incontro dedicato all’esame dello stato della giustizia amministrativa sia pure nell’ambito limitato della regione Lombardia senza richiamare l’attenzione su alcune recenti innovazioni legislative in materia di azione amministrativa e di giustizia amministrativa aventi portata generale e che mi sembra dovrebbero suscitare serie preoccupazioni in chiunque abbia a cuore le sorti di un equilibrato sistema normativo degno di uno stato di diritto. Si tratta, infatti, di norme destinate a diminuire notevolmente il grado o a modificare sostanzialmente le forme della tutela riservata ai cittadini di fronte alla pubblica amministrazione, a porre le premesse per poco auspicabili interferenze dei giudici nell’azione amministrativa ed anche –forse- ad alterare significativamente la gerarchia dei valori propri della nostra civiltà giuridica.
Le ragioni di queste preoccupazioni, accompagnate anche da un grave sconcerto per un modo spesso approssimativo di legiferare, non sono meno serie (ed anzi sono forse tanto più gravi) per il fatto che la recente normativa sulla quale mi soffermerò sembra recepire, adeguandovisi, quella moda, che autorevoli studiosi hanno già qualificato come “smania di privatizzazione”, che tende a diventare di uso comune e che, di conseguenza, spesso non è adeguatamente vigilata, ma semmai acriticamente condivisa.
Penso a norme che si ispirano a principi che già erano emersi nel progetto di riforma costituzionale elaborato dalla commissione bicamerale e che dunque non sono il frutto di occasionali o improvvise distrazioni. Su di esse, quindi, vale la pena di soffermarsi, ispirate come sono al diffuso convincimento, all’opinione o, meglio, all’illusione che un certo sacrificio della legalità possa consentire un graduale recupero dell’efficienza delle amministrazioni.
Mi riferisco ancora una volta all’art. 14 del d. lgs. 20 agosto 2002, n. 190, emanato in attuazione della legge 21 dicembre 2001, n. 443, riguardante la realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi strategici e di interesse nazionale, cui avevo già fatto cenno nella relazione dell’anno scorso: una norma che consente, una volta che l’amministrazione abbia stipulato il contratto con l’aggiudicatario dei lavori, che il contratto rimanga ugualmente produttivo di tutti i suoi effetti nonostante la sospensione o l’annullamento giurisdizionale della aggiudicazione, rimanendo a carico dell’amministrazione solo l’obbligo di risarcire i danni.
Una norma di questo genere può essere così sinteticamente riassunta: l’amministrazione pubblica è svincolata dall’obbligo di rispettare nei fatti la legalità. Tutto questo per la sottaciuta convinzione che il costo della legalità sia eccessivo. E così, invece di curarsi di rendere possibile una celere definizione del contenzioso, che non intralci più di tanto l’azione amministrativa, si svuota di contenuto la necessaria carica di effettività che deve avere il processo amministrativo e si sostituisce la correzione della illegittima condotta dell’amministrazione con una taumaturgica somma di denaro.
Un’altra norma più recente si inserisce su questo filone normativo: è l’art. 21 octies comma 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241 nel testo recentemente modificato dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15. Stabilite le norme sul procedimento e sulla forma degli atti, che rimangono ferme, la norma esclude l’annullabilità del provvedimento che le violi qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Sostanzialmente alle stesse conclusioni si perviene, poi, anche quando ad essere violate siano le norme che prescrivono la comunicazione dell’avvio del procedimento (con buona pace, naturalmente, della declamata partecipazione). E’ chiaro che in questo modo si sgombera il campo da eccezioni del tutto formali, sentite come meri intralci sulla strada di una efficiente azione amministrativa. E’ altrettanto chiaro, però, che in questo modo –come la dottrina più sensibile non ha mancato di rilevare subito- l’interesse a dare garanzia ed effettività al principio di legalità dell’azione amministrativa, sanzionandone la violazione sul piano dell’efficacia, non è più considerato così primario ed assoluto come lo si riteneva finora, a conferma che il principio di legalità va riscuotendo sempre minori simpatie. Senza dire che nel contempo si erode il principio della riserva amministrativa, spingendo il giudice verso valutazioni sul merito dell’azione amministrativa, attribuendogli il compito di stabilire se nel caso in esame la decisione dell’amministrazione avrebbe potuto essere diversa o meno.
Il dubbio più grave è, però, che sulla via della prevalenza dei dati di ordine economico, che non costituiscono un valore, rispetto alla legalità, che è invece un valore vero e proprio o comunque un qualcosa che si avvicina al mondo dei valori, si possa ritenere di essersi già avviati con la previsione della risarcibilità della lesione degli interessi legittimi, introdotta dalla legge 21 luglio 2000, n. 205.
Vero è, però –e qui sta la ragione dell’attenzione che dedico a queste norme- che forse il rischio della monetizzazione della legalità dell’azione amministrativa più che direttamente da tale legge possa derivare dalla interpretazione che pare voglia dare di essa chi vuol vedere nel risarcimento per equivalente un puro e semplice surrogato della legalità e non solo un rimedio estremo, da riservare a quelle situazioni nelle quali la legalità nella sua effettività non sia più integralmente recuperabile.
L’auspicio che credo di poter ragionevolmente formulare è che il travaso del diritto amministrativo nel diritto civile o viceversa, anche o, meglio, proprio perché sta diventando una moda, non trascuri le peculiarità della pubblica amministrazione e non dimentichi che, almeno finora, nell’ordinamento – ma oso credere anche nel sentire comune- il senso della legalità è un valore in sé.
Meriterebbe, quindi, di essere ricordato, valutato e magari anche completato l’orientamento che il Consiglio di Stato ha manifestato dapprima, sia pure in forma quasi incidentale, in un paio di sentenze della IV sezione (la n. 2280/2002 e la n. 950/2004), che hanno trovato poi una più approfondita conferma nella decisione dell’Adunanza plenaria n. 2 del 20 aprile 2005, sentenze nelle quali viene affermato il carattere sussidiario della tutela risarcitoria rispetto alla reintegrazione in forma specifica. Tale affermazione viene fatta discendere dal principio della necessaria effettività della tutela del cittadino e da quest’ultima si deduce che perché sia consentito l’accesso al mero risarcimento per equivalente occorre che il ricorrente abbia espressamente limitato la propria domanda a detta modalità risarcitoria.
Sviluppando e mettendo meglio a fuoco queste considerazioni della plenaria e coordinando in un più equilibrato rapporto l’esigenza di effettività della corretta azione amministrativa con l’esigenza di effettività della tutela del cittadino si potrebbe pervenire alla conclusione che la prima non può essere rimessa all’iniziativa e quindi all’interesse del privato e si potrebbe concludere, facendo un passo avanti sulla strada solo delineata dal Consiglio di Stato, affermando che il privato cittadino non ha una libera scelta fra le varie forme di risarcimento, ma deve prima, in conformità all’interesse generale, prendere tutte le iniziative necessarie per un ripristino effettivo della legalità, e solo in un secondo momento e come “extrema ratio” accedere al risarcimento per equivalente, da intendersi dunque come limitato ai soli casi di obbiettivo, impossibile ripristino di una legalità sostanziale.

6.- Siamo stati lieti di avere posto anche quest’anno a disposizione della Scuola di specializzazione per le professioni legali istituita dall’Università di Pavia e dalla libera Università Bocconi i nostri uffici perché potessero essere frequentati dai giovani laureati in conformità alle esigenze sempre nuove dei nostri tempi e della nostra società.
Ha preso contatto con noi ora anche l’Università cattolica di Milano per una iniziativa analoga, che sarà presto sottoposta all’approvazione del Consiglio di Presidenza della giustizia amministrativa.
Nei limiti modesti entro i quali ci sarà consentito di concorrere agli sforzi di rinnovamento e di adeguamento che la scuola persegue saremo sempre lieti di dedicare un po’ del nostro tempo per lavorare insieme a quei giovani laureati che vorranno approfondire i problemi del diritto e del processo amministrativo, ai quali va conclusivamente il nostro augurio più cordiale.

7.- A questo punto non mi resta che ringraziare tutti per la gradita presenza e per la benevola attenzione prestata e dichiarare quindi aperto l’anno giudiziario 2006 per il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia.

Note

L'articolo INAUGURAZIONE ANNO GIUDIZIARIO 2006 T.A.R. MILANO<br> RELAZIONE DEL PRESIDENTE:EZIO MARIA BARBIERI<br> <i>(Milano,27 gennaio 2006)</i> proviene da Giustamm.

Autorità, Signore, Signori,

1.- Adempio anche quest’anno al gradito dovere, in occasione della cerimonia di apertura dell’anno giudiziario presso la Sede di Palermo del Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, di presentare la relazione sull’attività svolta e sull’andamento della Giustizia amministrativa in questa circoscrizione giudiziaria nel decorso anno 2005.

É questa ormai una consuetudine che, per determinazione del Consiglio di Presidenza della Giustizia amministrativa, si inserisce a pieno titolo nel contesto delle analoghe iniziative da più tempo praticate presso altre Magistrature, al condivisibile fine di fornire, oltre che agli addetti ai lavori anche all’opinione pubblica, la più ampia informazione sull’andamento e sulle prospettive di questo settore della giustizia, divenuto sempre più fenomeno di massa, così nel Paese come nella nostra realtà territoriale.

L’anno che si è appena concluso è quello che ha segnato un fondamentale “giro di boa” – se mi è consentita l’espressione – nell’attività dei tribunali amministrativi regionali, che hanno ormai compiuto trentadue anni dalla loro entrata in funzione.

Non è certamente un periodo particolarmente lungo nella complessiva storia del Paese, ma è certamente significativo e rilevante, essendo stato caratterizzato da una sempre più diffusa esigenza di giustizia da parte dei cittadini anche nei rapporti con la pubblica amministrazione, strettamente collegata ad una crescita di coscienza civile e di consapevolezza di diritti e doveri cui l’opera dei “nuovi” giudici amministrativi diffusi sull’intero territorio nazionale ha dato un contributo non indifferente. Contributo, mi sento di potere affermare, che continuerà ad avere un ruolofondamentale nel nuovo contesto ordinamentale che va delineandosi dopo le più recenti riforme costituzionali, caratterizzato da una trasformazione profonda della struttura stessa dello Stato, tendente ad un federalismo che vede sempre più affermarsi i centri decisionali regionali e locali ed affievolirsi, fino talora a venir meno, le tradizionali forme di controllo tipiche della precedente struttura statuale tendenzialmente accentratrice.

I nuovi modelli organizzativi che vanno delineandosi, ispirati ai principi del federalismo solidale, della sussidiarietà e quant’altro, postulano invero la presenza attiva di una giurisdizione speciale e specializzata, quale è quella amministrativa, che il più rapidamente ed efficacemente possibile sia in grado di assicurare al cittadino, ovunque residente ed operante, una tutela effettiva nei confronti di qualsivoglia eventuale prevaricazione dei pubblici poteri onde perseguire l’obbiettivo di una costante osservanza del principio di legalità anche attraverso la legittimità dell’azione amministrativa ed, al contempo, della realizzazione, quanto meno tendenziale, di condizioni di pari opportunità per tutti.

Pur nella consapevolezza dei consistenti limiti oggettivi che si frappongono in concreto alla nostra opera – cui accennerò tra poco – ritengo che il Giudice amministrativo non si sottrarrà anche per l’avvenire a questo fondamentale impegno civile al servizio del Popolo Italiano, nel cui nome è chiamato a pronunciare.

Desidero innanzi tutto rivolgere un deferente saluto al Signor Presidente della Repubblica, Carlo Azeglio Ciampi, che impersona l’unità nazionale ed assolve, pur in questi ultimi mesi del suo mandato, con grande equilibrio ed autorevolezza all’altissimo ruolo di garante della Costituzione e degli assetti ordinamentali in questa consacrati. Al saluto unisco l’auspicio che, pur nel mutare dei ruoli, possa continuare ad essere assicurato anche negli anni a venire alla comunità nazionale il contributo di competenza, di saggezza, di esperienza, che il Presidente Ciampi può ancora offrire.

Un particolare saluto a S.Em. Rev.ma il Sig. Cardinale Salvatore De Giorgi, Arcivescovo Metropolita di Palermo, che manifesta sempre una grande attenzione per la nostra attività.

Un caloroso saluto e un sentito ringraziamento, anche a nome dell’Ufficio, a tutti gli intervenuti – rappresentanti dei vari settori delle Istituzioni, delle Magistrature, del Foro, dell’Università, della Dottrina giuridica e dell’Informazione – che, con la loro presenza, dimostrano l’attenzione e l’interesse con cui le componenti della Società – e non soltanto gli (strettamente) addetti ai lavori – seguono l’attività della Giustizia amministrativa.

Un particolare saluto al Presidente del Consiglio di Stato, Alberto de Roberto, cui mi legano antichi sentimenti di stima ed amicizia, che con grande prestigio e competenza onora la carica di vertice della Giustizia Amministrativa italiana.

Un cordiale saluto anche al nostro Organo di autogoverno, il Consiglio di Presidenza della Giustizia amministrativa, presente alla odierna cerimonia con una autorevole rappresentanza.

Un particolare saluto al Foro di Palermo e della Sicilia occidentale tutta – in questa espressione ricomprendo anche l’Avvocatura dello Stato e le Avvocature degli enti pubblici – qui largamente presente, che vanta una lunga brillante tradizione anche nel settore amministrativo e che ha sempre contribuito in modo determinante all’evoluzione giurisprudenziale.

Un cordiale saluto ai Colleghi tutti, del Consiglio di Stato, del Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana e dei Tribunali amministrativi regionali, ed alle rispettive Associazioni; un particolare saluto e ringraziamento al Personale di segreteria ed amministrativo della Giustizia amministrativa, che condivide con encomiabile spirito di servizio il nostro quotidiano impegno, ed ai rappresentanti sindacali, che sempre hanno dimostrato grande equilibrio e collaborazione.

Un pensiero affettuoso e riconoscente verso i Presidenti che mi hanno preceduto: in particolare, fra i più antichi, il Presidente emerito del Consiglio di Stato Giorgio Crisci ed il Presidente emerito della Corte Costituzionale Riccardo Chieppa, che ho avuto la fortuna di avere come maestri nei primi anni della mia attività; fra i più recenti, i Presidenti Guglielmo Serio e Giovanni Castiglione.

Un commosso ricordo per quanti, al servizio della Repubblica nelle sue varie articolazioni, hanno sacrificato la vita nell’adempimento del dovere per la difesa della legge e delle istituzioni, della civile convivenza e della sicurezza dei cittadini.

Un pensiero riconoscente ai nostri connazionali, militari e civili, impegnati in varie parti del mondo in missioni di pace e di sostegno umanitario in favore delle popolazioni meno fortunate: missioni connotate sovente da rischi elevati, affrontati con coraggio e determinazione, come dimostrano le dolorose vicende dei Caduti in Iraq.

2. – Alcuni eventi significativi hanno riguardato questa Sede nel corso dell’anno 2005 (due di segno positivo ed uno di segno negativo), che desidero ricordare brevemente nell’ordine in cui si sono verificati.

2.1. – Il primo – certamente positivo – è dato dall’entrata in funzione, presso questa Sede, della terza Sezione interna, che ha iniziato ad operare dal 1° aprile 2005.

Ciò è stato reso possibile, finalmente, dal raggiungimento del numero minimo di Magistrati allo scopo necessario, per effetto della assegnazione (dal 1° gennaio 2005) di cinque Referendari di nuova nomina disposta dal Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa in esito all’ultimo concorso espletato nell’anno 2004, che – tenuto conto del contestuale trasferimento ad altre Sedi di tre Magistrati precedentemente qui in servizio – ha portato l’organico di fatto del Personale di Magistratura, a Palermo, a 16 unità (compreso chi vi parla), pur a fronte di un organico di diritto previsto in complessive 18 unità, oltre il presidente titolare (fino ad oggi mai coperto interamente).

Come è noto, le funzioni di Presidente della neo-istituita terza Sezione interna sono state conferite dal Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa al Consigliere Nicolò Monteleone, che nei tre anni precedenti ha esercitato analoghe funzioni presso il T.A.R. della Campania, Sede di Napoli, ove ha presieduto la quarta Sezione interna, dopo avere operato per parecchi anni come magistrato presso questo Ufficio in entrambe le Sezioni, riscuotendo unanime apprezzamento.

L’entrata in funzione della terza Sezione interna ha consentito un incremento del numero di cause trattate ed una più articolata e complessivamente più funzionale ripartizione dei ricorsi per “materia” fra le tre Sezioni qui operanti, pur in presenza di rilevanti difficoltà strutturali ed organizzative, cui si farà cenno più oltre.

2.2. – Il secondo evento – negativo – è costituito dalla proditoria aggressione di cui, nello scorso mese di settembre 2005, è stato oggetto il Collega Calogero Adamo, Presidente della seconda Sezione interna presso questa Sede; che si è risolta, fortunatamente, senza gravi conseguenze di ordine permanente a danno del Magistrato, grazie al coraggioso e pronto intervento del conducente dell’autovettura di servizio e di alcuni elementi delle Forze dell’ordine, che hanno neutralizzato e tratto in arresto l’aggressore.

Al di là dell’ovvia deplorazione del gesto criminale (in atto, alla cognizione della competente Autorità Giudiziaria penale) perpetrato nei confronti di un Magistrato che si è sempre distinto per senso dello Stato e spirito di servizio, oltre che per le elevate e unanimemente riconosciute ed apprezzate qualità professionali, che è tornato a profondere nell’esercizio delle funzioni appena pochi giorni dopo il deprecato episodio, l’evento ha posto in evidenza come anche gli operatori della giurisdizione amministrativa possano essere esposti a gravi rischi in relazione alle attività esercitate.

Devo dare atto della sensibilità manifestata nell’occasione dai responsabili dell’ordine e della sicurezza pubblica di questa Provincia – in primo luogo il Sig. Prefetto di Palermo dott. Giosuè Marino ed i vertici delle Forze dell’ordine, che ringrazio ancora una volta -, i quali hanno dedicato grande attenzione, nell’esercizio delle rispettive funzioni istituzionali, alle problematiche evidenziatesi, ponendo in essere ogni iniziativa, pur nella limitatezza dei mezzi a disposizione, al fine di garantire che l’attività giurisdizionale amministrativa continui ad esercitarsi nel massimo di sicurezza possibile.

2.3. – Il terzo evento – quest’ultimo fortunatamente, positivo – è rappresentato dall’ XI Convegno di diritto amministrativo promosso dall’Associazione dei Giudici amministrativi dell’Unione Europea, che ha avuto luogo, nell’ottobre 2005, nella nostra Città, nel prestigioso Castello Utveggio, sede del Centro di Studi e Ricerche Direzionali – CERISDI -, grazie alla disponibilità sempre manifestata verso i temi culturali e di studio dai suoi vertici, il compianto Presidente Rev. Prof. Ennio Pintacuda, recentemente scomparso, ed il vice-Presidente Prof. Guglielmo Serio, Presidente onorario del Consiglio di Stato e già Presidente di questo Tribunale amministrativo e Presidente del Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana.

Il Convegno ha trattato il tema dei concetti giuridici a contenuto indeterminato e la giurisdizione amministrativa, sulla base di tre articolate relazioni svolte da magistrati amministrativi dei Paesi partecipanti: per l’Italia l’impegnativo compito è stato assolto da un valoroso Magistrato di questa Sede, il Consigliere Salvatore Veneziano, e questa scelta è stata motivo di compiacimento per l’intero Tribunale amministrativo regionale della Sicilia.

Il Convegno ha avuto ampia risonanza anche nei Paesi di provenienza dei partecipanti, che non hanno mancato di esternare la loro soddisfazione e per il livello scientifico dei lavori e per la cordiale accoglienza loro riservata, nel solco della tradizione di ospitalità tipica della nostra terra.

3. – Nello scorso anno giudiziario 2005 è proseguito il processo di progressiva entrata a regime delle innovazioni introdotte nel settore della Giustizia amministrativa con la legge 21 luglio 2000, n. 205, legge che, com’è noto, ha ampiamente modificato il campo d’azione assegnato alla giurisdizione amministrativa: la quale, già privata di taluni settori di contenzioso concernente il c.d. pubblico impiego (precisamente quello riguardante le categorie di personale contrattualizzate, epperò non più dipendenti pubblici nel senso tradizionale del termine, ma piuttosto dipendenti della pubblica amministrazione con rapporto disciplinato da istituti di diritto privato del lavoro), si era vista attribuire nuovi e più rilevanti ed impegnativi spazi di intervento, attraverso il superamento del tradizionale riparto di giurisdizione fondato sulla secolare dicotomia “diritti soggettivi” – “interessi legittimi”, integrato dall’attribuzione di competenza per materie o per “blocchi di materie” nei rilevanti settori dei servizi pubblici e dell’urbanistica ed edilizia.

Ed invero, dopo l’ inversione di tendenza nell’assestamento e consolidamento – sia giurisprudenziale che dottrinario – di tali innovazioni verificatasi nel corso del 2004, in conseguenza della sentenza della Corte Costituzionale n. 204 del 6 luglio 2004, alla quale ha fatto seguito la pronunzia n. 281 del 28 luglio 2004 relativa ai contenziosi instaurati nella vigenza dell’originario art. 34 del D.Lgs. n. 80/1998, ed ancora dallo stesso disciplinati per quanto attiene ai profili di giurisdizione, si sono in qualche misura consolidati e stabilizzati gli orientamenti da queste pronunce emersi.

Si ricorderà certamente che la sentenza n. 204/2004 ha dichiarato la parziale incostituzionalità degli artt. 33 e 34 del D.Lgs. n. 80 del 1998, come sostituiti dall’art. 7 della l. n. 205 del 2000, ritenendo costituzionalmente illegittima l’attribuzione al giudice amministrativo, nelle materie dei servizi pubblici e dell’urbanistica ed edilizia, di giurisdizione anche sui diritti soggettivi in ambiti nei quali non venga in rilievo il concreto esercizio di pubbliche potestà; la sentenza n. 281/2004 ha, poi, dichiarato la parziale incostituzionalità dell’originario art. 34 del D.Lgs. n. 80/1998 per la parte in cui, eccedendo dai limiti della delega, non si è limitato ad estendere la giurisdizione amministrativa ai diritti patrimoniali conseguenziali, ivi compreso quello al risarcimento del danno. L’effetto, combinato, di entrambe le pronunzie costituzionali è stato quello di provocare un rilevante ridimensionamento degli ambiti di giurisdizione esclusiva attribuiti al giudice amministrativo nelle materie dei servizi pubblici e dell’urbanistica ed edilizia, quali sino a quel momento erano venuti a delinearsi.

Nella relazione di inaugurazione dello scorso anno giudiziario si era posto in evidenza, indipendentemente da qualsiasi valutazione, in particolare, della sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004 – sia per quanto riguarda la tecnica di intervento “ortopedico” sul testo normativo all’esame, sostanzialmente “riscritto” dalla Corte, che per quanto riguarda i presupposti storico-giuridici dai quali essa muove e la individuazione esatta dei suoi stessi effetti – come tale pronuncia potesse introdurre nuovi elementi di incertezza in un ambito – quello dell’accesso dei cittadini alla tutela giurisdizionale – di rilievo costituzionale e di sicuro impatto nei confronti della percezione comune dei rapporti tra le istituzioni ed i cittadini stessi.

É innegabile, infatti, come i dubbi e le incertezze nella individuazione del giudice competente, e le connesse pronunzie declinatorie del giudice erroneamente adito, possano costituire un ulteriore fattore di allungamento dei tempi della giustizia e, quindi, una ulteriore remora alla concreta realizzazione del principio costituzionale della effettività della tutela giurisdizionale, con evidenti riflessi negativi sulla già compromessa immagine del servizio giustizia presso i cittadini direttamente interessati e, più in generale, presso tutta l’opinione pubblica.

La situazione, tuttavia, tende progressivamente a chiarirsi, in quanto il panorama giurisprudenziale degli ultimi mesi dell’anno 2004 e dell’intero 2005 è stato caratterizzato da numerose pronunzie di rivisitazione, alla luce della citata sentenza costituzionale n. 204 del 2004, degli approdi ai quali la stessa giurisprudenza era pervenuta successivamente ai citati interventi di riforma.

E ciò anche con riguardo ai giudizi pendenti, per effetto di un consolidato orientamento giurisprudenziale della Corte di Cassazione secondo il quale le pronunzie della Corte Costituzionale producono effetti retroattivi sui giudizi pendenti anche ai fini della determinazione della giurisdizione competente (fra tante, SS.UU. , 6 maggio 2002, n. 6487).

4. – Pur nella consapevolezza della persistente fluidità della materia – ed a mero titolo esemplificativo della molteplicità dei profili di dubbio ed incertezza, con riferimento ad ipotesi ricorrenti – può sin d’ora darsi atto che, per effetto della sostanziale riscrittura dell’art. 33 del D.Lgs. n. 80/1998, sembra essersi consolidato, nel corso del 2005, l’indirizzo interpretativo secondo cui risultano sottratte alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie relative ai diritti meramente patrimoniali vantati nei confronti del Servizio Sanitario Nazionale dai soggetti accreditati per l’erogazione delle prestazioni sanitarie e farmaceutiche ai cittadini, mentre continuano a permanere nell’ambito della giurisdizione amministrativa le controversie relative agli atti con i quali le amministrazioni preposte indirettamente incidano su tali diritti patrimoniali attraverso la determinazione autoritativa della “quantità” di prestazioni sanitarie concretamente erogabili da ciascun soggetto accreditato (mi riferisco ai provvedimenti di determinazione dei c.d. budgets annuali delle strutture accreditate con il S.S.N.).

Sul punto, l’uso del condizionale è consigliato da una doverosa prudenza discendente dalla consapevolezza della necessità di attendere l’ulteriore, auspicabilmente definitivo consolidamento degli orientamenti giurisprudenziali attraverso, anche, le pronunzie del giudice d’appello ed eventualmente della Corte di Cassazione, quale giudice della giurisdizione; questo Tribunale, comunque, sin dall’indomani del manifestarsi dell’orientamento in tema da parte del Giudice delle leggi,si è indirizzato nei sensi sopra delineati, con sentenza n. 1543 del 16 luglio 2004, in tema di controversie relative ai diritti meramente patrimoniali dei soggetti accreditati, e con sentenze nn. 2128 e seguenti del 30 settembre 2004, in tema di determinazione dei budgets annuali. Su questa linea ha continuato al orientarsi la giurisprudenza del Tribunale nel corso del 2005.

4.- 1. – Egualmente, può rilevarsi che, per effetto della eliminazione del termine “comportamenti” dal testo dell’art. 34 del D.Lgs. n. 80/1998, la giurisprudenza ha già dovuto sottoporre a revisione gli approdi ai quali era pervenuta a proposito delle controversie relative ai fenomeni di c.d. “accessione invertita” (genericamente intesi quali ipotesi di realizzazione di un’opera pubblica su area privata non legittimamente acquisita attraverso un regolare procedimento espropriativo), nella duplice caratterizzazione dell’oc-cupazione acquisitiva (connotata dalla esistenza di una valida dichiarazione di pubblica utilità) e della occupazione usurpativa (connotata, invece, dall’assenza o dall’intervenuto annullamento della dichiarazione di pubblica utilità).

Su questa tematica il giudice amministrativo aveva abbastanza pacificamente, e rapidamente, riconosciuto la sussistenza della propria giurisdizione a conoscere le domande risarcitorie discendenti da ipotesi di occupazione acquisitiva, mentre qualche margine di incertezza residuava per le ipotesi di occupazione usurpativa, nelle quali questo Tribunale aveva affermato la sussistenza della giurisdizione amministrativa in consapevole, e motivato, dissenso dagli orientamenti del Consiglio di Stato e della Corte di Cassazione (sentenza n. 829 del 14 maggio 2004, in una fattispecie relativa ad opere di urbanizzazione realizzate in dichiarata assenza di qualsivoglia procedura espropriativa).

Successivamente alla citata pronunzia di incostituzionalità n. 204/2004, mentre appaiono essere venute meno le considerazioni logico-giuridiche che supportavano l’orientamento “dissenziente” a proposito della occupazione “usurpativa” (sul punto T.A.R. Emilia Romagna – Parma, n. 330/2004), questo Tribunale ha avuto modo di pronunziarsi nel senso di denegare la giurisdizione in una ipotesi di occupazione acquisitiva (sentenza n. 2422 del 29 ottobre 2004 e successive: fra le più recenti si ricorda la n. 1255 del 19 luglio 2005 ), a fronte di qualche pronunzia di altro Tribunale di segno opposto (T.A.R. Puglia, Bari n. 4181/2004) e di una pronunzia del Consiglio di Stato (sez. IV, n. 6329/2004) che declina la giurisdizione in una fattispecie che sembra avere tutte le caratteristiche della occupazione acquisitiva, ma che viene invece qualificata come usurpativa: pronunce, queste ultime, che appaiono comunque superate dall’evoluzione successiva della giurisprudenza.

Ad aiutare l’interprete a trovare un qualche punto fermo a proposito dell’art. 34 del D.Lgs. n. 80/1998 è, fortunatamente, già intervenuta la Corte di Cassazione, la quale mostra di ritenere nuovamente ricomprese nella giurisdizione dell’Autorità Giudiziaria Ordinaria le controversie relative ad azioni possessorie proposte nei confronti della Pubblica Amministrazione (SS.UU., ord. n. 21099 del 4 novembre 2004), nonché quelle relative alle ipotesi di c.d. “accessione invertita” (SS.UU., ordd. n. 21944 del 22 novembre 2004 e n. 22892 del 7 dicembre 2004, seguite, nel 2005, da altre pronunce essenzialmente confermative).

4.2. – É altresì venuto praticamente meno, a seguito della più volte ricordata sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004, il filone dei ricorsi per ingiunzione, ai sensi dell’art. 8 della legge 205/2000, che fino al citato intervento della Corte venivano proposti innanzi a questo T.A.R. in ragione di svariate migliaia l’anno nei confronti delle Aziende USL da parte di soggetti creditori per prestazioni (prevalentemente, di farmaci e presidi sanitari) effettuate in favore di assistiti del Servizio sanitario nazionale.
Tale fenomeno (ripetutamente segnalato, per la sua imponente dimensione finanziaria, all’attenzione degli Organi competenti nelle relazioni per l’inaugurazione degli anni giudiziari 2003,2004,2005), ancorché allo stato esaurito, ha lasciato tuttavia un”onda lunga”, costituita da parecchie centinaia di ricorsi in opposizione a decreti ingiuntivi (circa settecento), proposti dalle Aziende USL, e dai ricorsi contenenti istanze di provvisionale che sono state accolte (oltre un migliaio): ricorsi, tutti, che bisognerà definire.

Nel corso del 2005 sono stati esitati circa quattrocento dei predetti ricorsi in opposizione, e quelli residui (tranne un gruppo, per i quali non è stata finora presentata domanda di fissazione d’udienza, e che sembrano avviati alla perenzione) sono già iscritti a ruolo per le udienze dei primi mesi del 2006.
Si passerà successivamente a portare in udienza quelli per i quali è stata accolta l’istanza di provvisionale.

É doveroso evidenziare che i predetti ricorsi in opposizione a decreti ingiuntivi sono stati iscritti a ruolo in aggiunta all’ordinario carico di lavoro dei Magistrati, grazie alla disponibilità e allo spirito di servizio sempre manifestato dagli stessi e dal personale di segreteria.

Alla stessa “onda lunga” cui ho accennato si connette altresì l’elevato numero di ricorsi per ottemperanza proposti per ottenere il pieno adempimento, da parte di alcune AUSL, di decreti ingiuntivi emessi nei confronti delle stesse, ed i cui giudizi non di rado si sono conclusi con declaratoria di cessazione della materia del contendere.

5. – Dopo avere evidenziato quelli che possono definirsi profili di ridimensionamento, ma non di soppressione, della nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo discendenti dalle sentenze nn.204 e 281 del 2004 della Corte Costituzionale, non può tuttavia, sottacersi come tali pronunzie abbiano una sensibile rilevanza in “positivo” per la giurisdizione amministrativa, laddove riconoscono in linea di principio la legittimità costituzionale di nuove attribuzioni di giurisdizione esclusiva, estesa ai diritti soggettivi, con l’unico limite della necessaria sussistenza dell’esercizio di pubbliche potestà nella materia, ed affermano esplicitamente – e quindi sostanzialmente consolidano – la legittimità costituzionale dell’attribuzione al giudice amministrativo di un generale potere risarcitorio, operata dall’art. 35 del D.Lgs. n. 80/1998, come sostituito dall’art. 7 della l. n. 205/2000.

Con riferimento al primo profilo, la sentenza n. 204/2004 ha, infatti, espressamente fatto salva la facoltà del legislatore ordinario di estendere gli ambiti di giurisdizione esclusiva ad eventuali nuove materie, senza alcun limite di ordine “quantitativo”, a condizione della sussistenza dell’esercizio di pubbliche potestà incidenti anche su posizioni di diritto soggettivo; con riferimento al secondo profilo, la medesima sentenza n. 204 – così come, sia pur più limitatamente, anche la successiva n. 281 – ha espressamente fatto salvo il potere del giudice amministrativo di disporre il risarcimento del danno conseguente all’annullamento degli atti amministrativi, quale forma di tutela, ulteriore rispetto a quella demolitoria, da utilizzare per rendere pienamente giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione.

E ciò in esplicito riconoscimento della piena dignità di giudice riconosciuta dalla Costituzione al Giudice amministrativo ed in attuazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale, anche amministrativa, affermato dall’art. 24 della Costituzione.

Di tali profili mostra già di avere piena consapevolezza la stessa Corte di Cassazione (SS.UU. ord. 17 novembre 2004, n. 21710, in specifica applicazione dell’art. 34 del D.Lgs. n. 80 del 1998, nel testo risultante dalla sentenza della Corte costituzionale n. 281 del 2004), che attribuisce alla competenza del giudice amministrativo una azione con la quale si deducevano vizi del procedimento amministrativo, così facendo valere posizioni d’interesse legittimo tutelabili dinanzi al giudice amministrativo, e contestualmente si introducevano pretese di risarcimento in forma specifica, o per equivalente, conseguenziali alla denunciata illegittimità degli atti amministrativi.

Si conferma così la concentrazione nell’unica sede della giurisdizione amministrativa sia del giudizio di legittimità che di quello sul risarcimento dei danni conseguenti, venendo così meno definitivamente la necessità, propria del precedente sistema, di dovere instaurare due diversi giudizi, l’uno giustapposto all’altro, per potere conseguire lo stesso risultato.

Elemento caratterizzante di tale tipo di contenzioso è il riconoscimento della risarcibilità del danno derivante dalla lesione, oltre che dei diritti soggettivi, anche degli interessi legittimi, laddove questi ultimi non riescano ad ottenere una tutela, per così dire, “fisiologica”, attraverso l’annullamento dell’atto illegittimo.

Se tale principio risulta ormai acquisito, fin dalla fondamentale svolta segnata, in giurisprudenza, dalla sent. 500/1999 delle SS.UU. della Corte di Cassazione, era sorta un’ampia e articolata problematica per quanto attiene alla concreta attuazione della tutela risarcitoria demandata alla giurisdizione amministrativa, diretta conseguenza dell’espandersi di quest’ultima ad un campo di intervento del tutto nuovo rispetto a quelli tradizionali.

In questo contesto, segnato nella fase iniziale da non poche incertezze, si va consolidando un orientamento che trae le mosse dalla fondamentale decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 26 marzo 2003 (cui la questione era stata rimessa dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, in sede di esame dell’appello avverso una sentenza di questo Tribunale, Sede di Palermo), che, confermando la pronuncia appellata, ha affermato il principio della necessità di una previa declaratoria di illegittimità di un atto della Pubblica Amministrazione – e quindi, dell’impugnazione di tale atto – perché possa introdursi un’azione risarcitoria nei confronti dell’Amministrazione medesima.

6.- In occasione delle inaugurazioni degli ultimi tre anni giudiziari era stata segnalata una norma processuale, nel filone di quelle della legge 205/2000 volte a preordinare corsie “preferenziali” per la trattazione e la definizione di determinate tipologie di controversie: precisamente, l’art. 14 del D.Lvo 20 agosto 2002, n. 190, recante norme di attuazione della legge n. 443/2001, per la realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi strategici e di interesse nazionale.

Nei confronti della previsione, contenuta nel 2° c. di detto articolo e concernente l’esclusione, dagli effetti dell’applicazione della medesima, della reintegrazione in forma specifica, sostituita esclusivamente dal risarcimento per equivalente, erano state formulate riserve, per l’ipotizzabile sorgere di fenomeni distorsivi, con imprevedibili ricadute (di segno negativo) sulla finanza pubblica.

Deve tuttavia confermarsi quanto già rilevato negli anni scorsi, e cioè che tale norma, in pochi casi applicata presso questa Sede limitatamente al versante processuale (fissazione d’ufficio dell’udienza, termini abbreviati), non ha finora avuto occasione di concreta applicazione sul versante risarcitorio.

7. – Vanno altresì riproposte le riserve già più volte formulate nei confronti del decreto legge 19 agosto 2003, n. 220, convertito con legge 17 ottobre 2003, n. 280 “Disposizioni urgenti in materia di giustizia sportiva” – c.d. decreto “salva calcio” -, che per un verso ha delimitato (in buona sostanza, significativamente ridotto) l’ambito di intervento in tale materia degli organi della giurisdizione statale rispetto a quelli dell’ordinamento sportivo, fondamentalmente con il riconoscimento dell’autonomia di quest’ultimo e con la riserva ad esso delle questioni concernenti l’osservanza e l’applicazione delle proprie norme regolamentari, organizzative e statutarie nonché l’applicazione delle sanzioni disciplinari (art. 2), e con l’attribuzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (per vero, ormai residuale) delle controversie aventi ad oggetto atti del C.O.N.I. e delle Federazioni sportive esulanti da quelle sopra menzionate (art. 3, primo comma); e per altro verso, incidendo rilevantemente sulla materia processuale, ha concentrato nel solo T.A.R. del Lazio, sede di Roma, “in via esclusiva”, la competenza in primo grado a decidere le controversie concernenti la legittimità di atti degli organismi operanti nel contesto dell’ordinamento sportivo nazionale: in certo senso “blindando” tale riserva di competenza mediante la previsione della rilevabilità d’ufficio della carenza di potere decisorio dei T.A.R. periferici (in deroga al principio generale, sancito dalla legge sui T.A.R. e confermato dalla legge 205/2000, per cui la incompetenza territoriale del giudice amministrativo di primo grado non può essere rilevata d’ufficio dal giudice adito ma va proposta con eccezione di parte, nei limiti temporali e con le modalità decisorie nella stessa legge previste).

Di tale normativa, si ritiene di dover ancora una volta rilevare come la stessa comporti un’ulteriore deroga al principio della competenza territoriale dei T.A.R. periferici, in tutti i casi in cui non vengano in questione atti di organi centrali dell’ordinamento sportivo: ciò che potrebbe far sorgere qualche dubbio circa la conformità al dettato dell’art. 125 della Costituzione, che prevede l’istituzione di organi di giustizia amministrativa di primo grado in ambito regionale: col che potrebbe realizzarsi un “vulnus” della scelta del Costituente di decentrare sul piano territoriale la giurisdizione amministrativa di primo grado, per renderne più agevole l’accesso al cittadino. “Vulnus” peraltro già più volte verificatosi, con l’attribuzione di competenze funzionali inderogabili al T.A.R. del Lazio – Sede di Roma – in determinate materie: ricordo i provvedimenti del Consiglio Superiore della Magistratura in tema di “status” dei magistrati ordinari; i provvedimenti delle Autorità indipendenti, ed altre ipotesi di minore rilievo.

Continuare a praticare siffatte scelte normative finirebbe con il concentrare nell’unica sede di Roma il primo ed il secondo grado di giudizio su talune materie ad esclusiva discrezione del legislatore ordinario, probabilmente in violazione, avuto riguardo alla norma costituzionale poc’anzi citata, anche del principio del “giudice naturale”. Senza dire che tale tendenza sembra porsi in contrasto con le opzioni federaliste ripetutamente enunciate dalla maggior parte degli schieramenti politici ed ora contenute nelle recenti modifiche in tal senso apportate nell’organizzazione costituzionale dello Stato.

8. – Un cenno merita altresì, per la potenziale incidenza sull’ambito della giurisdizione amministrativa in rapporto a quella del giudice ordinario, l’ orientamento della giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione in tema di concorsi interni nell’ambito della Pubblica Amministrazione.

L’art. 63, quarto comma, del D.Lvo 165/2001, recante le norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, e che ha recepito le disposizioni contenute nel D.Lvo 29/1993 e successive modificazioni, nel devolvere al giudice ordinario tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro contrattualizzato alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, ha fatto salva la cognizione del giudice amministrativo sulle controversie “in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni”. La norma era stata dapprima interpretata dalla Corte di Cassazione nel senso che la riserva residuale al giudice amministrativo in materia di procedure concorsuali concernesse esclusivamente quelle strumentali alla costituzione del rapporto di lavoro e non riguardasse i casi in cui il concorso fosse diretto non già ad assumere, ma a promuovere personale già in servizio, o comunque a modificarne lo “status”. Sennonché, tale orientamento è stato ora rivisto dalla Corte di Cassazione, con sentenza delle Sezioni Unite n. 15403 del 15 ottobre 2003, successivamente precisata con sentenza delle stesse SS.UU. n. 18886 del 10 dicembre 2003, secondo cui la riserva al giudice amministrativo in materia di procedure concorsuali, prevista dall’art. 63, quarto comma, del D.Lvo 165/2001, deve ritenersi comprensiva anche di talune tipologie di controversie concernenti le prove selettive dirette a permettere l’accesso del personale già assunto ad una fascia o area superiore: in altre parole, i concorsi interni.

Tale orientamento innovativo della giurisprudenza della Cassazione, ulteriormente confermato dalle medesime SS.UU. con ord. 26 maggio 2004, n. 10183 e successive pronunce dello stesso segno, risulta recepito anche dal giudice amministrativo (per tutte, vedasi Consiglio di Stato, Sez. IV n. 6942/2004, Sez.V n. 6560/2004) ed ha determinato il “ritorno” al giudice amministrativo di un non irrilevante numero di controversie che negli anni precedenti sembrava destinato ad essere deciso dal giudice ordinario: il che ha già comportato e comporterà un ampliamento, sicuramente significativo, dell’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo in materia di procedure concorsuali, attesa anche la tendenza delle Amministrazioni, specie quelle degli enti locali, ad un’applicazione estensiva delle norme che consentono il ricorso a procedure di concorso interno per la copertura dei posti vacanti.

9. – Prima di passare all’esame dell’attuale stato complessivo della giustizia amministrativa, sembra opportuno dare brevemente conto di taluni fra i più significativi indirizzi della giurisprudenza di questo Tribunale amministrativo regionale – Sede di Palermo – quali è dato cogliere dalle pronunce rese nel corso dell’anno 2005.

9.1.- In tema di giurisdizione, come già accennato, ci si è ormai definitivamente adeguati al noto indirizzo della giurisprudenza costituzionale (Corte cost., n. 204 del 6 luglio 2004 e successive, cit.), declinandosi, ad esempio, la giurisdizione in favore del giudice ordinario nelle ipotesi di occupazione usurpativa riconducibile a mero comportamento dell’Amministrazione (cfr., fra le più recenti, sent. n. 6320 del 25 novembre 2005).

Altrettanto dicasi per le controversie relative a diritti patrimoniali nei confronti del Servizio sanitario nazionale (si rinvia in argomento a quanto riferito “supra”, § 4).

Sempre avuto riguardo all’aspetto della giurisdizione, in materia di ammissione ai benefici finanziari per attività economiche e, correlativamente, avverso provvedimenti di revoca di tali benefici, ci si è attenuti alla giurisprudenza della Cassazione, secondo cui rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario le controversie concernenti provvedimenti di revoca di contributi e benefici che trovano la loro causa in una qualche inadempienza del beneficiario, mentre restano riservate al giudice amministrativo quelle in ordine ai provvedimenti in autotutela incidenti sul momento genetico della concessione dei benefici in parola.

Conseguentemente, ad esempio, si è ritenuto che le controversie inerenti il recupero dei finanziamenti di provenienza pubblica sono devolute al giudice amministrativo solo se la ripetizione è disposta per rinnovata valutazione dell’interesse pubblico sotteso alla primitiva erogazione o per vizi propri dell’atto che la dispone, mentre spetta all’A.G.O. nel caso in cui il recupero derivi da inadempimento da parte del beneficiario degli obblighi impostigli dalla legge o dallo stesso provvedimento di attribuzione del beneficio, e quindi, in generale, dalla disciplina regolatrice del rapporto (cfr. sent. n. 1255 del 19 luglio 2005).

Ancora con riferimento all’aspetto della giurisdizione è stato evidenziato come una associazione ONLUS non riconosciuta non può farsi rientrare nella nozione a contenuto sostanziale di “organismo di diritto pubblico”, di derivazione comunitaria, introdotta nel nostro ordinamento, per la prima volta, ad opera della Direttiva 89/440/CE ed ancorata a precisi parametri di qualificazione individuati dalla Corte di Giustizia CE con la decisione 15 gennaio 1998 (causa C- 44/96). Nel caso specifico, si è declinata la giurisdizione dopo avere anche considerato che l’organismo in questione non potesse farsi rientrare nell’ambito soggettivo di applicazione della L.R. 2 agosto 2002, n. 7, e cioè tra i soggetti tenuti all’applicazione della disciplina sui lavori pubblici, trattandosi di opera assistita da finanziamento pubblico non superiore al 50% del costo della stessa e non inserita in una “programmazione regionale di finanziamento” (art. 1 della L.R. 19 maggio 2003, n. 7): cfr. sentt. n. 6309 del 25 novembre 2005 e n. 7468 del 14 dicembre 2005.

Si è ritenuto il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo anche in ipotesi di controversie concernenti recuperi di somme a titolo di contributi INPS scaturenti da verbali di accertamento redatti da funzionari dell’Istituto nei confronti dei soggetti ricorrenti, trattandosi di materia rientrante nella cognizione del giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro.

Si è altresì ritenuto che la giurisdizione in ordine alle controversie relative al rapporto del funzionario onorario vada determinata con riguardo alla sostanziale posizione (di diritto soggettivo o di interesse legittimo) fatta valere in giudizio, con la conseguente devoluzione al giudice ordinario della controversia promossa dall’ente per conseguire, ai sensi dell’art. 2033 c.c., il recupero di somme versate senza titolo al detto funzionario, trattandosi di pretesa relativa a posizione di diritto soggettivo dell’ente medesimo. (cfr. sent. n. 4990 del 9 novembre 2005).

9.2.- In materia di pubblici appalti di lavori e servizi, premesso che trattasi di settore che si caratterizza per un nutrito contenzioso, molto complesso e sfaccettato per il sommarsi di problematiche sia processuali sia sostanziali, queste ultime a loro volta connesse ad una normativa assai frammentaria e di tutt’altro che agevole ed univoca interpretazione, anche per la stratificazione ed il sovrapporsi di direttive comunitarie, norme statali e norme regionali, va ricordato che le relative controversie rientrano nell’ambito di applicazione delle procedure cosiddette “accelerate” di cui all’art. 4 della legge 205/2000: ciò che, se da un lato comporta un impegno assai elevato per i collegi giudicanti (specie perché la formazione del ruolo delle udienze pubbliche finisce in buona sostanza per essere sottratto alla disponibilità dell’Ufficio, divenendo pressoché vincolata per quanto attiene alle cause in parola), dall’altro ha l’innegabile pregio di consentire la definizione delle controversie in tempi normalmente assai brevi, mediamente, presso questa Sede, fra i sei e gli otto mesi e comunque quasi mai oltre l’anno dalla proposizione del ricorso.

La complessità della materia ha determinato talora, anche presso questo T.A.R., qualche oscillazione in giurisprudenza fra le Sezioni ed i Collegi giudicanti.

Va segnalato, ad esempio, che con alcune recenti pronunzie (cfr. sentt. n. 977/2005 e n. 1401/2005), andandosi in contrario avviso rispetto alle conclusioni di altri collegi, si è ritenuto che, nel caso in cui il bando di gara (al pari del bando tipo regionale) preveda il ricorso al “sorteggio” in presenza di offerte uguali, debba ritenersi preclusa la possibilità di verificare, in sede di gara, la disponibilità delle imprese presenti a formulare un’offerta migliorativa (ai sensi dell’art. 77 del regolamento di Contabilità di Stato), per due ordini di ragioni:
– l’individuazione, quale criterio di aggiudicazione finale, del mero sorteggio potrebbe aver disincentivato la partecipazione alla seduta di gara di talune imprese che hanno presentato offerta, inducendo in esse la convinzione della superfluità della presenza fisica del proprio legale rappresentante, così ledendo la par condicio che deve essere garantita a tutte le imprese;
– dovendosi applicare, negli appalti con importo a base d’asta inferiore alla soglia comunitaria, il sistema di esclusione automatica delle offerte anomale, l’esperimento di miglioria spesso può condurre all’aberrante risultato dell’aggiudicazione ad una offerta di importo pari od inferiore a quello di altre offerte legittimamente escluse in quanto al di sopra della soglia di anomalia e che, quindi, se presentata originariamente, sarebbe stata per tale ragione essa stessa esclusa.

Va rilevato comunque che il riferito orientamento è stato tenuto in conto dal Legislatore regionale che, con la recentissima legge in materia di appalti n. 16 del 29 novembre 2005, ha previsto che “in presenza di offerte uguali, si procede immediatamente al sorteggio”, eliminando così in radice ogni possibilità di contrasto giurisprudenziale.

Sempre in materia di appalti, la recente sentenza n. 1416 del 17 novembre 2005 ha confermato l’orientamento, consolidato in giurisprudenza, secondo cui è possibile il contemporaneo accoglimento del ricorso principale e del ricorso incidentale, con l’effetto peraltro che né il soggetto ordinariamente aggiudicatario (ricorrente incidentale), né il soggetto aspirante alla aggiudicazione in via di subentro (ricorrente principale), ottengono l’affidamento della concessione. Tale (discutibile) conseguenza viene dalla giurisprudenza maggioritaria correlata all’interesse “strumentale” alla ripetizione della stessa gara da parte dell’Amministrazione, alla quale entrambi i contendenti potrebbero nuovamente partecipare, ma con quali effetti dirompenti per l’interesse pubblico alla sollecita realizzazione di una data opera è facile immaginare.

Ancora in tema di appalti, è stato ritenuto che qualora l’amministrazione abbia indetto una gara di appalto, ma, erroneamente, non abbia previsto la necessaria copertura finanziaria per far fronte ai futuri obblighi contrattuali, deve ritenersi legittimo il provvedimento, adottato in autotutela dalla medesima P.A., di annullamento degli atti di indizione della stessa gara, atteso che, in una simile situazione, l’amministrazione intimata non avrebbe potuto stipulare il relativo contratto, e l’unico strumento a disposizione per rimediare all’erronea indizione della procedura concorsuale non può che essere l’annullamento degli atti illegittimi, a prescindere dal rilievo che può assumere, ad altri fini, ad es. risarcitori, tale complessivo comportamento. (cfr. sent. n. 560 del 18 aprile 2005).

9.3.- Abbastanza frequenti i ricorsi in materia di nulla osta paesaggistici, avverso il diniego di N.O. paesaggistico, opposto dalle Soprintendenze ai BB.CC.AA. in ordine a progetti di fabbricati ricadenti in zone sottoposte a vincolo, o in ordine alle domande di concessione in sanatoria per fabbricati costruiti abusivamente.

Le problematiche connesse ai provvedimenti delle Soprintendenze si sono evidenziate particolarmente pregnanti nei casi di diniego del N.O. in ordine a progetti di costruzione di impianti eolici di produzione di energia elettrica, per la rilevanza dei contrapposti interessi in gioco, entrambi pubblici: quello alla salvaguardia del paesaggio (valore costituzionalmente riconosciuto: art. 9 Cost.) e quello alla utilizzazione di energie rinnovabili e “pulite”, per i riflessi positivi che possono derivarne alla salvaguardia dell’ambiente, e proprio per questo oggetto di una normativa statale di incentivazione. Su tale specifica tematica vanno segnalate le sentenze n. 150 del 4 febbraio 2005 e n. 1671 del 28 settembre 2005, con cui si è affermato che nella valutazione della compatibilità paesaggistica degli interventi sul territorio, in un sistema pluralistico quale quello introdotto dalla Costituzione repubblicana, l’amministrazione preposta alla tutela dei valori paesaggistici deve valutare la compatibilità dell’attività autorizzanda rispetto al vincolo, ponendo in comparazione detti valori con gli interessi antagonisti, nella ricerca di una soluzione necessariamente comparativa della dialettica fra le esigenze dell’impresa e quelle afferenti valori non economici, tutte rilevanti in sede di esercizio del potere amministrativo di autorizzazione di attività imprenditoriali.

9.4.- Altra materia da ricordare è quella della realizzazione di impianti di trasmissione per telefonia in cui vengono a contrapporsi rilevanti interessi pubblici: da un lato quello dello sviluppo delle reti di telecomunicazioni, in particolare per la telefonia cellulare, dall’altro quello alla tutela della salute dei singoli e delle collettività dai pericoli dell’inquinamento elettromagnetico. Di qui i frequenti provvedimenti di Amministrazioni comunali, volti a variamente limitare la realizzazione degli impianti in parola, provvedimenti puntualmente impugnati dalle società concessionarie, le quali invocano l’applicazione della normativa speciale di cui al D.lg. 1 agosto 2003, n. 259 (codice delle comunicazioni elettroniche), ed in particolare dell’art. 86 dello stesso, ai sensi del 3 c. del quale le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione “sono assimilate ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria,… pur restando di proprietà dei rispettivi operatori”.

Chiamato ripetutamente a pronunciarsi in sede cautelare su ricorsi in tale materia, il Tribunale si è in linea generale conformato al prevalente orientamento della giurisprudenza amministrativa, secondo cui anche dopo l’entrata in vigore della legge 22 febbraio 2001, n. 36, che all’art. 8, sesto comma, attribuisce ai comuni il potere di “minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi magnetici”, l’ente locale non è legittimato a prevedere limiti generalizzati di esposizione diversi da quelli stabiliti dallo Stato né ad introdurre una deroga a tali limiti, in tema di impianti di telefonia mobile.

9.5.- In materia di diritto accesso, la giurisprudenza di questo TAR non si discosta da quella prevalente. In particolare, con ordinanza n. 448 del 14 dicembre 2005, si esclude una richiesta di accesso a tutti gli atti di un pubblico appalto finalizzata, nella sua genericità, ad un inammissibile, esplorativo “controllo generalizzato” dell’azione amministrativa senza alcuna correlazione con gli atti impugnati e con le censure dedotte nel precedente, connesso ricorso giurisdizionale.

Ancora, è stata ritenuta inammissibile una azione proposta ai sensi dell’art. 25 della legge 241 del 1990 al fine di ottenere l’accesso nei confronti di atti emessi dal commissario ad acta nominato in sede di esecuzione del giudicato, atteso che tali atti non sono in alcun modo riferibili all’amministrazione ed essi, conseguentemente, esulano dalla definizione normativa di atto amministrativo accessibile di cui all’art. 22 della stessa legge n. 241/1990. L’inammissibilità, in tale ipotesi, sussiste sia sotto il profilo soggettivo (il commissario ad acta non è una pubblica amministrazione, né un soggetto ad essa equiparato), sia sotto il profilo oggettivo (la richiesta non concerne documenti ed attività qualificabili, quantomeno in senso oggettivo e funzionale, come amministrative e riconducibili all’apparato amministrativo): cfr.sent. n. 5000 del 9 novembre 2005.

9.6.- Qualche novità di rilievo si registra nella materia dei ricorsi contro il silenzio della Pubblica Amministrazione, previsti dall’art. 2 della legge 21 luglio 2000, n. 205, in relazione alle modifiche apportate, al testo originario dell’art. 2, c. 5, della l. 7 agosto 1990, 241, dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15, e successivamente sostituito dall’art. 3, c. 6-bis, del D.L. 14 marzo 2005, n. 35, nel testo risultante dalla legge di conversione 14 maggio 2005, n. 80.
Dispone la soprindicata norma, nel testo ora vigente che: “Salvi i casi di silenzio assenso, decorsi i termini di cui ai commi 2 o 3, il ricorso avverso il silenzio dell’amministrazione, ai sensi dell’articolo 21-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, può essere proposto anche senza necessità di diffida all’amministrazione inadempiente, fintanto che perdura l’inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei termini di cui ai predetti commi 2 o 3. Il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza. È fatta salva la riproponibilità dell’istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti”.

La giurisprudenza di questo Tribunale amministrativo, in linea peraltro con l’orientamento del Consiglio di Stato sin dalla fondamentale (in materia) decisione dell’Adunanza Plenaria n. 1 del 9 gennaio 2002, ha ritenuto che il giudizio sul silenzio serbato dall’amministrazione ha natura di accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere con atto espresso, ma non di verifica della fondatezza della pretesa sostanziale del ricorrente, nemmeno nel caso di atti vincolati o di atti di discrezionalità limitata, e conseguentemente, il giudice non può sostituirsi all’amministrazione ma può solo ordinare alla stessa di provvedere o nominare in caso di inerzia un commissario ad acta (cfr. T.A.R. Sicilia – Palermo, n. 1035 del 14 giugno 2004 e n. 1674 del 28 settembre 2005; nella stessa direzione la Sezione staccata di Catania, con sent. n. 1725 del 17 ottobre 2005, che ha ritenuto che il giudice amministrativo, in buona sostanza, non disponendo nella specie di giurisdizione estesa al merito, può accertare la fondatezza della pretesa solo nel caso essa attenga ad attività vincolata della P.A., ma non quando si verta nell’ambito di potestà discrezionali).

Tanto più che il testo normativo sopra riportato, quale risulta dalle ultime modifiche, prevedendo che il giudice amministrativo possa conoscere della fondatezza dell’istanza, sembra confermare la necessità della spettanza allo stesso giudice della giurisdizione volta a conoscere della controversia sostanziale cui inerisce il silenzio censurato.

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana in s.g., per contro, in riforma della ricordata sentenza del T.A.R. – Palermo n. 1035 del 2004, con la recente decisione n. 726 del 4 novembre 2005 ha ritenuto che le riferite ultime modifiche della previsione dell’art. 2, c. 5, della legge n. 241/1990 abbiano introdotto una nuova ipotesi di giurisdizione di merito, sicché il giudice amministrativo ben può accertare la fondatezza sostanziale delle pretese sia nel caso che attengano a un’attività vincolata della P.A., sia quando attengano all’esercizio di una potestà discrezionale, indipendentemente dalla circostanza che si proceda con rito camerale (in ciò andando in contrario avviso rispetto al Consiglio di Stato che, pur nella vigenza della precedente disciplina normativa, aveva considerato il rito speciale di cui all’articolo 21-bis della legge 1034/71, introdotto dall’art. 2 della legge 205/2000, non compatibile con le controversie che solo apparentemente abbiano per oggetto una situazione di inerzia, come nelle ipotesi dei giudizi incentrati sull’accertamento di pretese patrimoniali costitutive di diritti soggettivi attribuiti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo: (C. St., VI, n. 4632/2004).

Indipendentemente da ogni considerazione, che in questa sede sarebbe impropria e comunque affrettata, circa un certo eccesso di creatività che sembra caratterizzare la riferita ultima interpretazione del C.G.A., è auspicabile che in una materia così delicata, che investe – o può investire – una molteplicità di relazioni fra cittadini ed amministrazione, intervenga in tempi brevi, onde evitare possibili orientamenti contrastanti in giurisprudenza, una pronuncia chiarificatrice dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ovvero una risolutiva interpretazione autentica da parte del legislatore.

10.– Passando agli aspetti concreti dell’attuale stato complessivo della giustizia amministrativa non può non segnalarsi ancora una volta come questo rimanga caratterizzato, a tutt’oggi, da un notevole arretrato, anche se con una leggera tendenza alla riduzione: tendenza, questa, determinata non tanto da un decremento del complessivo tasso di litigiosità amministrativa – che, anzi, negli ultimi anni, dopo un “trend” leggermente in discesa, ha ripreso a puntare verso l’alto (si rinvia, per i dettagli, all’ultima “ Analisi della attività della Giustizia amministrativa nel 2004”, curata da Carlo e Silvia Talice, in Rass. Cons. Stato 2005, II, 1119 segg.) – quanto da un complessivo incremento della produttività, in termini decisori, del sistema di Giustizia amministrativa.

Risultano in atto pendenti circa 820.000 ricorsi presso i vari TT.AA.RR. e circa 31.000 ricorsi presso il Consiglio di Stato (compreso in questo dato anche il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana): il che non rappresenta certo una situazione confortante.

Le cause del fenomeno – che si proietta ovviamente, anche sulla nostra sede, – sono molteplici, e basterà solo accennarvi: la inadeguata considerazione, all’atto della istituzione dei TT.AA.RR., nel 1971, dell’effetto espansivo che, sull’andamento generale del contenzioso, avrebbe determinato il più agevole accesso alla tutela giurisdizionale, in conseguenza della diffusione sul territorio del giudice amministrativo di primo grado; la non felice scelta di “congelare” i ricorsi proposti nel periodo intercorrente fra l’entrata in vigore della legge n. 1034 del 1971 e l’effettiva attivazione dei neoistituiti Tribunali (per circa due anni i fascicoli si accumularono presso le cancellerie dei giudici civili, che poi li riversarono nelle segreterie dei TT.AA.RR. nei primi mesi del 1974); la progressivamente più ampia sfera di intervento dei poteri pubblici nella vita sociale, che ha comportato sempre più numerose occasioni di incontro (o, peggio, di “scontro”) fra cittadini ed organi amministrativi, incrementando la conflittualità, che oggi vede in primo piano, accanto alla categoria tradizionale degli “interessi oppositivi”, quella, sempre crescente, dei c.d. “interessi pretensivi”, di chi, cioè, mira a conseguire, anche attraverso una pronuncia giurisdizionale, un qualche ampliamento della propria sfera giuridica.

Purtroppo a ciò ha contribuito – e continua a contribuire – il proliferare di normative ( primarie e secondarie, nazionali, regionali e locali) sempre più frammentarie, imprecise quanto a formulazione tecnica, oscure sotto il profilo linguistico, spesso farraginose e contraddittorie nei contenuti: con buona pace degli intenti semplificatori e chiarificatori ripetutamente enunciati nelle più autorevoli sedi, rimasti puntualmente senza riscontro nella realtà.

Ancora, non può farsi a meno di rilevare, quale concausa dell’accrescimento del contenzioso, il progressivo deterioramento della “qualità” dell’azione amministrativa conseguente al diffondersi di fenomeni non certamente di segno positivo (reclutamento di personale senza adeguata selezione, ampliamento del “precariato” e della conseguente insicurezza e demotivazione dei lavoratori della Pubblica Amministrazione, generalizzato decentramento di funzioni verso enti e strutture, spesso di incerta natura giuridica, non adeguatamente attrezzati, anche sul piano culturale, per svolgerle al meglio).

Aggiungasi, altresì, che non sempre le amministrazioni pubbliche, specialmente quelle di minori dimensioni, informano la loro attività all’esigenza di prevenire, in quanto possibile, la conflittualità con gli amministrati, ad esempio con una adeguata utilizzazione degli strumenti partecipativi che pure l’ordinamento oggi appresta a tal fine, preferendo di fatto – forse per malintese esigenze di cautela (“ a scanso di responsabilità”, come suol dirsi) – l’instaurazione di contenziosi giurisdizionali (nei quali spesso trascurano anche di essere presenti, non costituendosi in giudizio e venendo meno sovente all’obbligo di collaborazione istruttoria con il giudice amministrativo, costretto non infrequentemente ad applicare, ai fini probatori, l’art. 116, 2° c., C.P.C.), onde conseguire una pronuncia giurisdizionale purchessia dietro la quale “trincerarsi”.

Come ho avuto occasione di osservare anche in precedenti analoghe occasioni, il fenomeno si presenta particolarmente vistoso – in questa Regione – per taluni settori dell’attività pubblica, quali l’urbanistica, l’edilizia, la tutela ambientale, la spesa sanitaria.

10.1.- A tutto questo si aggiunge, e ne costituisce certo una delle cause principali, l’insufficienza di strutture che ha caratterizzato il settore della Giustizia amministrativa, segnato da croniche e tuttora vistose carenze di organico di personale, sia di magistratura che, soprattutto, di segreteria e collaborazione.

Detto tutto questo, bisogna doverosamente evidenziare anche taluni elementi positivi che, già manifestatisi negli ultimi anni, si sono ulteriormente consolidati nel 2005.

La favorevole inversione di tendenza per quanto attiene alle dotazioni di supporto, già segnalata nelle precedenti relazioni, è infatti proseguita anche in quest’ultimo anno, attraverso la progressiva attivazione ed utilizzazione di strumenti informatici sia collettivi che individuali.

É ormai realizzata ed a regime la rete INTRANET della Giustizia amministrativa, grazie alla quale i magistrati amministrativi sono posti in grado, tra l’altro, di accedere direttamente ad una serie di banche dati costantemente aggiornate, oltre che di interconnettersi fra di loro e con gli uffici della propria giurisdizione nell’intero territorio nazionale.

Quanto al sistema informativo nazionale collegato ad INTERNET (nel sito istituzionale accessibile www.giustizia-amministrativa.it ) – che consente di avere notizia, in tempo reale contestualmente alla pubblicazione, delle pronunce del Giudice amministrativo, nonché dei dati pubblici concernenti i singoli ricorsi, dei calendari delle adunanze, dei collegi etc., ne va segnalata la riattivazione, dopo un momento di “stasi” registratosi lo scorso anno, per effetto di una norma del Codice della “privacy”, in base alla quale gli atti dei processi possono essere accessibili in rete solo da chi vi abbia un reale interesse . Sono state infatti attivate le necessarie soluzioni tecniche per filtrare opportunamente gli accessi in relazione alla posizione degli utenti.

É innegabile che l’operatività del sistema comporta una notevole riduzione dei tempi che, in precedenza, sia gli operatori (avvocati, pubbliche amministrazioni) che le segreterie dei vari Uffici giurisdizionali erano costretti a dedicare all’informazione sullo stato e sull’andamento dei ricorsi.

Si è in attesa della realizzazione di quel sistema integrato che, come previsto, consentirà di trasmettere e ricevere documenti “on line”, approntando veri e propri fascicoli “virtuali”, nella prospettiva di un processo essenzialmente gestito per via telematica.

10.2.- Non può tuttavia sottacersi come l’ulteriore sviluppo del sistema “ Giustizia amministrativa “ sia stato e sia fortemente condizionato – in negativo – dalla cronica e perdurante penuria di mezzi finanziari a disposizione.

Finora, purtroppo, si è dovuta registrare una situazione finanziaria tutt’altroche positiva per il settore della giustizia amministrativa. Ed invero, rispetto alla spesa globale dello Stato, quella per la giustizia amministrativa (Consiglio di Stato e TT.AA.RR.) si attestava, nel decorso esercizio finanziario, intorno allo 0,026% della spesa globale dello Stato (170.875.982 euro), sui 654.486.845.915 di spesa complessiva statale (cfr. C.e S. Talice “Analisi dell’attività della G.A., cit., 1134 segg.) : un’entità insignificante nel contesto del bilancio dello Stato, peraltro ampiamente compensata dalle entrate tributarie riferibili al settore (gettito del contributo unificato di iscrizione a ruolo delle cause; imposte pagate dal personale in servizio ed in quiescenza, dai professionisti e loro collaboratori e dagli operatori dell’indotto).

La situazione finanziaria si è vieppiù deteriorata negli ultimi tempi: gli ulteriori “giri di vite” sulla spesa pubblica, effettuati in maniera indiscriminata anche sul già magro bilancio della giustizia amministrativa, hanno avuto ricadute negative sulla spesa per l’ordinario funzionamento dei servizi, con l’effetto di ritardare anche l’assunzione di nuovi magistrati vincitori di concorso, essenziali per tamponare i vuoti di organico.

L’insufficienza di disponibilità finanziarie è suscettibile di porre ancora più in crisi l’intero sistema della Giustizia amministrativa, con evidenti riflessi negativi, quanto meno in termini temporali, sul proseguimento dei programmi di potenziamento strutturale ed operativo.

10.3.- Con riferimento all’aspetto delle risorse finanziarie non può tuttavia non segnalarsi una certa recentissima inversione di tendenza, che può cogliersi nelle previsioni in materia contenute nella legge finanziaria 2006 (legge 23 dicembre 2005, n. 266).
Verosimilmente tenendo presente l’appello che il Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa, con un o.d.g. del 19 luglio 2005, aveva rivolto alle competenti Sedi istituzionali per un ampliamento delle risorse finanziarie a disposizione del bilancio autonomo della giustizia amministrativa, il Legislatore ha previsto, all’art. 1, c. 47 della legge finanziaria 2006, una assegnazione aggiuntiva di 17.000.000 di euro per le “esigenze di funzionamento del Consiglio di Stato e dei TT.AA.RR.”, oltre alla devoluzione, allo stesso bilancio della giustizia amministrativa, anche del gettito specifico del contributo unificato dovuto per la proposizione dei ricorsi giurisdizionali (stimato in 2.200.000 euro): di tal che il bilancio complessivo per l’esercizio in corso (2006) dovrebbe contare su entrate complessive per 185.400.000euro, con un incremento di circa 13.000.000 di euro rispetto alle risorse complessive assegnate al comparto nel precedente esercizio 2005.

11. – Passando ad esporre brevemente la situazione esistente presso questo Tribunale amministrativo, devo innanzitutto segnalare che il complessivo carico di lavoro del T.A.R. – Sicilia (sede di Palermo e sezione staccata di Catania), risultante di n. 6.808 nuovi ricorsi depositati nell’anno 2005 (pari al 10,98% dell’intero carico di lavoro di tutti i TT.AA.RR. della Repubblica: vedi tabella allegata “A/1-2-3”) pone il T.A.R.–Sicilia al 3° posto della graduatoria nazionale, dopo il T.A.R. – Lazio e il T.A.R.– Campania, con un decremento del 42,02 % stimato rispetto all’anno precedente. (ed un decremento del 35,98 nell’arco del periodo 2000/05).

Si sintetizza la specifica situazione esistente al 31 dicembre 2005 presso questa Sede di Palermo, fino al 31 marzo 2005 ordinata su due Sezioni interne e, dal 1° aprile 2005, su tre Sezioni.

Mi limiterò a segnalare gli aspetti più significativi, lasciando a chi desideri farlo un più approfondito esame della esposizione analitica dei dati contenuti nelle tabelle allegate alla relazione.

Risultano iscritti a ruolo nel 2005, n. 3.214 procedimenti, che, rispetto ai 5.488 iscritti a ruolo nell’anno precedente, registrano un decremento delle sopravvenienze pari al 41,43% (cfr. tab. B.-1).

Tuttavia, in relazione anche al numero di procedimenti esauriti nel corso dell’anno 2005, (8722 esauriti contro 3214 sopravvenuti – cfr. tab. D),si registra, alla fine del periodo considerato, un decremento netto, rispetto all’anno precedente, del numero complessivo dei ricorsi pendenti di 5.508 unità (quantificabile in termini percentuali nel dato complessivo – 14,21 rispetto alla pendenza dell’anno precedente).

Il totale dei procedimenti pendenti, al 1° gennaio 2006, risulta essere di 33.242 unità.

Nello specifico si rileva un incremento di ricorsi in materia:
-) di “Agricoltura, foreste, caccia e pesca” (+ 35,29 %),
-) di “Industria, commercio e artigianato” (+73,53 %),
-) di “Lavori pubblici” (+ 9,64%)
-) di “Istruzione, antichità etc.” (+ 33,90%)
-) di “Pubblico Impiego” (+ 95,32%)
-) di “Elezioni” (+ 37,50%);
Decremento, invece per i ricorsi in materia:
-) di “Credito e assicurazioni” (-100%)
-) di “Edilizia e urbanistica” (– 3,28%),
-) di “Igiene, sanità ed ecologia” (-96,81%),
-) di “Attività (varie) della Pubblica amministrazione” (-9,52 %),
-) di “Altre Materie” (P.S., leva, tributaria, etc.) (– 4,79%),
-) di “Ottemperanza al giudicato” (-49,38%).

Nelle materie rimanenti il numero di ricorsi non si discosta significativamente da quello dell’anno precedente.

Per una visione complessiva del fenomeno si rinvia all’allegata tab. C.

Da segnalare è un significativo decremento del numero dei ricorsi per ottemperanza al giudicato – passati dai 320 del 2004 ai 162 del 2005 (-49,38%), che evidenzia una attenuazione della “tradizionale” tendenza delle Amministrazioni a sottrarsi il più possibile, almeno in termini temporali, al “dictum” giudiziario, con ulteriore aggravio per i cittadini e, in definitiva, per le stesse Amministrazioni esposte a condanne alle spese e commissariamenti: evidentemente l’indirizzo seguito dalla giurisprudenza del TAR Sicilia, di nominare commissari ad acta nei casi di inadempimento, condannare alle spese processuali le strutture amministrative inadempienti, nonché di trasmettere periodicamente alla Procura Regionale della Corte dei Conti, per le eventuali iniziative di competenza sul versante delle responsabilità, le pronunce di accoglimento di ricorsi per ottemperanza, comincia a dare i suoi frutti.

Sono state tenute nel corso dell’anno 2005 65 udienze pubbliche e 176 adunanze camerali, per un totale di 2.417 procedimenti trattati in udienza pubblica e 3.180 in adunanze camerali (di cui 2.552 concernenti misure cautelari).

Sono stati conclusi con sentenza definitiva 2.713 procedimenti, con 2704 sentenze, delle quali 438 emesse, nella forma di sentenze c.d. “brevi”, in sede di esame, in camera di consiglio, di istanze di misure cautelari.

Giova evidenziare che l’utilizzo di tale nuovo strumento processuale introdotto dalla legge 205/2000 ha consentito, presso questa Sede, di portare a rapida definizione (mediamente, dal deposito del ricorso alla pubblicazione della sentenza, non più di 60 – 90 giorni) il 16,19% del contenzioso di nuovo impianto.

Va segnalato che, nel corso dell’anno di riferimento (2005), sono state gravate di appello 121 sentenze (pari al 4,7% del totale).

Sono stati trattati complessivamente 6.127 procedimenti riconducibili alle tipologie previste dagli artt. 3, 8, 9, della L. 205/2000 (cfr. tabella “B”, quadri 11, 12 e 13), tutti definiti con pronuncia in forma di decreto monocratico.

A seguito dei mutati orientamenti in materia di giurisdizione indotti dalla più volte ricordata sent. n. 204/2004 della Corte Costituzionale, è praticamente cessato, come ho già accennata all’inizio, il fenomeno dei decreti ingiuntivi, concernenti spese a carico del servizio sanitario che,specie nel 2002, nel 2003 e nel 2004, sino alla pubblicazione nel mese di luglio della sentenza n. 204/2004 della Corte Costituzionale, già ricordata, era stato caratterizzato da un elevato numero di richieste, in conseguenza dei cronici ritardi nella liquidazione, da parte delle competenti A.U.S.L., dei crediti per spese farmaceutiche, centri clinici convenzionati con il S.S.N. e quant’altro.

A partire dalla già citata sentenza n. 1543 del 6 luglio 2004 questo Tribunale ha declinato la giurisdizione in materia e ciò ha determinato la sostanziale cessazione del fenomeno.

In materia sanitaria, comunque, ho già ricordato che questo Tribunale amministrativo, anche successivamente alla nota sentenza costituzionale n. 204 del 6 luglio 2004, ha ritenuto la propria giurisdizione in tema di determinazione dei “budgets” annuali (sentt. n.2128 e segg. del 30 settembre 2004) riconoscendo il carattere autoritativo dei provvedimenti di fissazione dei tetti di spesa delle strutture sanitarie, avuto anche riguardo ai particolari vincoli finanziari ed amministrativi che circoscrivono l’astratta fase di negoziazione normativamente prevista.

Particolare attenzione è stata dedicata anche alla individuazione dei ricorsi ultradecennali, agli effetti di cui al comma 2 dell’art. 9 della L. 205/2000.

Utilizzando lo strumento della contrattazione decentrata, progetti finalizzati di interesse locale, già portati a definizione, hanno consentito l’emissione nel 2005 di ben 5.876 decreti di perenzione, nel contesto di un totale di 6.019 decreti decisori (dei quali ad oggi opposti soltanto 12.).

Sono stati adottati 317 provvedimenti istruttori collegiali (nella forma di sentenze od ordinanze) e 38 ordinanze istruttorie presidenziali, oltre ad ulteriori 236 decreti presidenziali di vario contenuto processuale.

Si è mantenuta sostanzialmente sui livelli dell’anno precedente l’utilizzazione del mezzo istruttorio della consulenza tecnica d’ufficio (la cui ammissibilità nel processo amministrativo è stata generalizzata dalla legge 205/2000), con il relativo aggravio di adempimenti sia a carico dei magistrati delegati che delle Segreterie giurisdizionali.

I dati concernenti il numero degli affari assegnati complessivamente ai magistrati ed il numero dei provvedimenti dagli stessi depositati sono analiticamente descritti nei quadri 18 e 19 dell’allegata tabella “B”.

Va evidenziato, al riguardo, come tutti i magistrati abbiano continuato a dimostrare la più ampia disponibilità a superare i limiti di carico di lavoro previsti, dando prova di elevato spirito di servizio e di grande senso dello Stato.

Analogo riconoscimento è dovuto a tutto il personale di segreteria e collaborazione che, pur in numero assai sparuto, ha sempre fronteggiato le esigenze dell’Ufficio con grande dedizione ed efficienza.

12.- La situazione degli organici presso questa sede continua ad essere deficitaria.

Per quanto concerne il personale di Magistratura, come già riferito in precedenza (cfr.§ 2.1.), la situazione è leggermente migliorata rispetto a quella del passato, tant’è che si è resa possibile l’attivazione della terza Sezione interna, che ha preso a funzionare il 1° aprile 2005.

Non si è ancora potuto realizzare tuttavia, il completamento dell’organico di Magistrati previsto per la Sede di Palermo, che dovrebbe contare su complessive 18 unità, oltre il Presidente titolare: e l’effettiva copertura dell’organico si profila di non rapida realizzazione, attesi anche i tempi medi delle procedure concorsuali e l’esito delle medesime, che finora ha frequentemente registrato un numero di vincitori inferiore ai posti messi a concorso.

Quanto alla struttura di segreteria della nuova Sezione, mi corre l’obbligo di sottolineare che la perdurante carenza di personale amministrativo e di collaborazione – ne accennerò fra poco – ha posto e pone seri problemi al riguardo, essendosi dovuto inevitabilmente sottrarre operatori alle due preesistenti strutture di segreteria giurisdizionale per realizzarne una terza, a supporto, appunto, della nuova Sezione: con inevitabili ricadute negative sulla complessiva efficienza dei servizi, finora assicurati per l’impegno e lo spirito di sacrificio degli operatori. Non può escludersi tuttavia, perdurando la attuale situazione di grave carenza di personale, che possano fra non molto porsi seri problemi di mantenimento dello “standard” di rendimento dell’Ufficio: che, al momento, ha raggiunto, a prezzo di uno sforzo non comune di tutti gli operatori (magistrati e personale di segreteria), risultati elevatissimi, non a lungo ulteriormente perseguibili con le risorse disponibili.

Ed invero la situazione, per quanto concerne il personale di Segreteria e collaborazione, è tutt’altro che confortante, ove si consideri che, su scala nazionale, nel nostro settore, il rapporto attuale tra tale categoria di personale e quello di magistratura è di appena 1,5/1,9 addetti per magistrato: ben al di sotto di quello esistente presso le altre magistrature e, comunque, lontano dal rapporto minimo di cinque unità di collaborazione per ogni unità di magistratura, ritenuto accettabile dalle più recenti analisi di efficienza del settore.

Questa Sede non fa eccezione alla regola generale, dal momento che la pianta organica attualmente in vigore prevede appena 33 unità suddivise fra le varie aree professionali (la situazione del personale addetto ai Servizi giurisdizionali risulta dal quadro 17 dell’allegata tabella B).

Siffatta dotazione organica, già di per se inadeguata alle attuali necessità siccome determinata in epoca non recente, è stata nel tempo incisa negativamente dalla mancata sostituzione di varie unità di personale collocate a riposo o cessate dal servizio negli ultimi anni, nonché da ulteriori recenti depauperamenti conseguenti al trasferimento ad altri uffici per mobilità interna al settore.

In particolare, negli ultimi mesi dello scorso anno questo Ufficio ha perduto il dirigente amministrativo con funzioni di Segretario generale, che è transitato nella Magistratura della Corte dei Conti avendo vinto il concorso relativo, nonché tre funzionari di area direttiva, uno dei quali con qualifica apicale, che non sono stati a tutt’oggi sostituiti.

La conseguenza – paradossale – di una tale situazione è che la disponibilità complessiva di personale di segreteria e di collaborazione, presso questa Sede, era ben maggiore (superando di più di dieci unità quella attuale) in epoca anteriore all’ampliamento delle competenze ed alla accelerazione delle procedure introdotte con le innovazioni legislative concernenti la giurisdizione amministrativa (basti pensare alla l. 205/2000 ed alle norme sul procedimento amministrativo, recentemente modificate), che hanno inciso pesantemente anche sul lavoro delle strutture di supporto del settore.

Più volte questa Presidenza ha posto con forza il problema all’attenzione degli Organi di vertice della Giustizia amministrativa,: purtroppo fino ad oggi senza successo.

Non resta quindi che sollecitare ulteriormente un rapido adeguamento della dotazione organica della Sede di Palermo che, rispetto alla previsione in atto, andrebbe incrementata, a giudizio di questa Presidenza, di non meno del 50%, da ripartire proporzionalmente nelle varie posizioni funzionali.

Non mi nascondo, tuttavia, con realismo, come, alla stregua delle più recenti teorizzazioni sul blocco del “turn over” e sulla riduzione generalizzata del personale del comparto pubblico, una tale aspettativa sia tutt’altro che realistica.

Nella relazione concernente l’anno precedente con riferimento al problema della dotazione di personale di segreteria e collaborazione si era colto un modesto segnale positivo. La legge finanziaria per il 2004 (L. 24 dicembre 2003, n. 350), all’art. 3, c. 71, aveva previsto infatti che, per sopperire a straordinarie esigenze di supporto amministrativo, il Consiglio di Stato, i Tribunali Amministrativi Regionali, la Corte dei Conti e l’Avvocatura dello Stato potessero avvalersi, su base volontaria, nel limite complessivo di 300 unità, del personale del CONI, e di altri enti pubblici interessati da procedure di liquidazione o soppressione, nonché del personale dell’Agenzia del demanio che ha esercitato l’opzione per il passaggio ad altra Amministrazione.

Un aspetto positivo della disposizione era che l’assegnazione del personale in questione agli organi della Giustizia Amministrativa, della Corte dei Conti e dell’Avvocatura dello Stato avrebbe potuto essere disposta “anche in soprannumero ed in deroga alle vigenti disposizioni legislative e contrattuali in materia di mobilità”, in tal modo consentendo, tra l’altro, di superare i limiti discendenti delle piante organiche in atto vigenti, finora opposti come ostacolo insormontabile, da parte dell’Amministrazione centrale, ad ogni richiesta di ampliamento.

Purtroppo, nel settore della Giustizia amministrativa la norma in parola è rimasta inspiegabilmente inattuata, per difficoltà burocratiche diverse, di volta in volta opposte alle ripetute richieste di chiarimenti rivolte alle strutture centrali, cui sono state in più occasioni segnalate le esigenze di questa Sede di una più congrua dotazione di personale di collaborazione.

É stata, viceversa, data pronta attuazione, anche nel settore considerato, alla norma contenuta nella successiva legge finanziaria 2005 (art.1, c. 93 della l. 30 dicembre 2004, n.311) che ha imposto a tutte le Amministrazioni dello Stato – compresa quella della Giustizia amministrativa – una riduzione non inferiore al 5% della spesa complessiva relativa al numero dei posti in organico: con il risultato di rendere sempre più evanescente la prospettiva di incrementare le scarse dotazioni esistenti.

Per ultimo, è da segnalare che il D.L. 10 gennaio 2006, n. 4, concernente “misure urgenti in materia di organizzazione e funzionamento della pubblica amministrazione” (in attesa di conversione), all’art. 3, c.1., prevede, per il personale non dirigente dell’Amministrazione dello Stato in posizione di comando o fuori – ruolo, la possibilità di essere trasferito a domanda nei ruoli delle Amministrazioni dello Stato in cui presta servizio (alla data del 30 settembre 2005) nei limiti dei posti disponibili della dotazione organica complessiva.

Fermo restando che l’applicazione della norma, se convertita, presuppone la verifica delle eventuali disponibilità complessive di organico, va ricordato che situazioni del tipo nella stessa norma contemplate sono presenti anche nel comparto “giustizia amministrativa”: ove, ad esempio, prestano servizio, da parecchi anni, in posizione di comando, alcune unità di personale provenienti dalla soppressa Amministrazione autonoma delle Poste e Telecomunicazioni, che andrebbero quanto prima immesse nei ruoli.

É da augurarsi che, laddove la disposizione entri a far parte stabilmente del compendio normativo, non se ne paralizzi di fatto l’operatività con interpretazioni bizantineggianti, purtroppo ancora non infrequenti in materia.

Per concludere sull’argomento del personale di collaborazione, va dato atto alla Regione siciliana di essersi data carico del problema delle carenze strutturali degli organi giurisdizionali, ordinari e speciali, operanti in Sicilia, con l’approvazione di un disegno di legge, predisposto dal Governo della Regione, contenente provvedimenti di sostegno dell’attività giurisdizionale realizzantisi con l’assegnazione, senza alcun onere finanziario per le Amministrazioni statali destinatarie, di contingenti di personale di collaborazione nonché di attrezzature strumentali in comodato [1].

Purtroppo l’iniziativa è stata bloccata da una impugnativa del Commissario dello Stato, fondata su motivazioni nel cui merito non ritengo di immorare per doveroso rispetto nei confronti dalla Corte costituzionale che sarà chiamata a valutarle, auspicabilmente in tempi brevi.

13.- In conclusione malgrado i notevoli risultati conseguiti il carico di lavoro cui bisogna far fronte presso questa Sede rimane ingente: e ciò in presenza di un ancora inadeguato organico di personale in servizio, sia di Magistratura che di Segreteria. In tale situazione continua ad essere tutt’altro che agevole cercare di contemperare l’esigenza di venire in qualche modo incontro alle pressanti richieste delle parti volte ad una sollecita trattazione degli affari per i quali esistono obiettive ragioni di urgenza, con quella di osservare i criteri sui carichi di lavoro dei Magistrati fissati nelle deliberazioni adottate al riguardo dal Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa (da ultimo, in data 18 dicembre 2003), e con quella, non meno pressante, di osservare i ristretti termini temporali introdotti per una serie di ipotesi contenziose previste dalla l. 205/2000 e successive integrazioni.

Il protrarsi di queste condizioni non agevolerà certamente la riduzione del carico dei ricorsi pendenti in attesa di giudizio, con grave nocumento per l’ordinato esercizio della giurisdizione amministrativa ed ulteriori esposizioni a censure e sanzioni presso le competenti sedi, sia europee che nazionali, a causa dell’ eccessiva durata dei processi.

A quest’ultimo riguardo ritengo debba essere segnalato il recente indirizzo delle SS.UU. della Corte di Cassazione, secondo cui, con riferimento al tema del risarcimento del danno (sent. n.28507 del 23 dicembre 2005), il principio della ragionevole durata del processo, applicato all’attività giurisdizionale amministrativa, fa sì che la lesione del diritto corrispondente va ritenuta sussistente anche per le cause proposte dinanzi al giudice amministrativo, senza che sulla valutazione del periodo di tempo decorso dalla instaurazione del processo possa incidere, quale esimente del ritardo, la mancata o tardiva presentazione della c.d. “istanza di prelievo”, nella (condivisibile) considerazione che la presenza – o meno – di attività sollecitatorie delle parti non sospende né differisce il dovere dello Stato di pronunciare sulla domanda, né comporta il trasferimento sulle parti medesime della responsabilità connessa al superamento del termine ragionevole per la definizione del giudizio.

Di tal che, continuando a permanere le attuali vistose carenze di strutture e mezzi, potrà giungersi al paradossale risultato che le risorse non impiegate per migliorare il servizio giurisdizionale dovranno essere destinate, forse in misura anche maggiore, a risarcire i danni per i ritardi nella definizione dei processi!

14. – Non mi stancherò di sottolineare ancora una volta – a costo di essere ripetitivo, ma il tema lo merita – come l’area territoriale nella quale opera questo Tribunale, caratterizzata, come è ben noto, da elevati indici di criminalità mafiosa, che tende ad estendere i propri “interessi” verso settori dell’attività amministrativa di notevole rilevanza economica (quali le opere pubbliche, le pubbliche forniture, gli interventi sul territorio, segnatamente quelli in materia ecologica ed ambientale, etc.), comporta la necessità di “standards” di efficienza aggiuntiva rispetto a quelli normalmente ritenuti sufficienti in aree territoriali meno esposte al rischio del crimine organizzato.

Il che postula che la risposta dello Stato in questo territorio, anche attraverso i propri organi di giurisdizione amministrativa nei settori di competenza, deve essere rapida e qualitativamente e quantitativamente adeguata, onde contribuire ad alimentare la fiducia dei cittadini e degli operatori economici nella efficienza della giustizia ( non soltanto quella repressiva penale ma anche quella, in qualche misura preventiva, amministrativa) epperò a contenere ed auspicabilmente eliminare spazi alternativi che una poco efficace risposta giudiziaria può oggettivamente dischiudere a poteri illegali.

Non può quindi che ribadirsi l’auspicio, che è anche una pressante richiesta, affinché gli Organi Legislativi e di Governo rivolgano una maggiore attenzione ai problemi di questo settore della giustizia, onde far si che possa concretamente realizzarsi anche nel processo amministrativo il principio, ora espressamente enunciato in Costituzione (art. 111), della “ragionevole durata”, nella consapevolezza che ritardare giustizia equivale, sovente, a denegarla.

Tabelle di riferimento
Tabella
A1. A2, A 3
• Tabella
B
• Tabella
C
• Tabella
D
• Tabella
E
• Tabella
F

Note

L'articolo Inaugurazione dell’anno giudiziario TAR Sicilia Palermo proviene da Giustamm.

Con il presidente Lucia Tosti, i consiglieri e il personale tutto di questo Tribunale rivolgo ai signori presenti un “grazie” sincero, per avere dedicato questa mattina ad ascoltare una sintesi del nostro lavoro.
La gratitudine si estende agli invitati che, assenti per altri impegni, hanno tuttavia voluto inviarci un messaggio di partecipazione.
Riceviamo con affetto gli auguri del Presidente Alberto De Roberto, anch’egli impegnato altrove, per il lavoro che ci aspetta; ci ha guidato, consigliato e trasmesso il suo ottimismo in questi ultimi anni, e lo farà per il prossimo.
Un ringraziamento al Presidente della Provincia di Cagliari, che ci ha concesso di ambientare la cerimonia in quest’aula, memoria e simbolo della sintesi tra la fiera autonomia dell’Isola e la sua consolidata appartenenza all’Italia.
Come componenti d’un organo dello Stato al servizio dei Sardi, siamo onorati di render conto del nostro operare in una sede tanto prestigiosa.
Speriamo di ritrovarci qui, come nei due passati, anche negli anni a venire, e di presentare un consuntivo della Giustizia amministrativa sempre più soddisfacente, com’è sino ad ora accaduto per i tempi di attesa delle decisioni e – mi auguro – per i loro contenuti.
Un caloroso benvenuto alle Autorità che rappresentano lo Stato Italiano, nelle sue diverse articolazioni civili e militari, la Regione Sardegna, le Province e i Comuni dell’Isola, le altre pubbliche istituzioni.
Un saluto affettuoso ai colleghi delle magistrature consorelle.
Assai gradita la presenza degli Avvocati, dello Stato, degli Enti e del libero foro.
Cordiale accoglienza merita il Consigliere Riccio, qui in veste di segretario del nostro organo di autogoverno; all’amico Francesco ci rivolgiamo per le tante necessità del nostro Ufficio, e continueremo a contare sulla sua capacità e disponibilità.
La vostra presenza indica un interesse per questo settore della Giustizia; che ha perso, nel tempo, ogni carattere di specialità, in parallelo con l’espandersi degli interventi pubblici, in buona parte privi dei tradizionali connotati di autoritarietà.
Gestione del territorio, servizi, finanziamenti, programmi di sviluppo, sono i compiti attuali della Pubblica amministrazione. Interessano tutti i cittadini, e generano conflitti, in parte inevitabili. Siamo incaricati di risolverli, ma auspichiamo che progressivamente si riducano, seguendo una tendenza in atto da pochi anni.
E soprattutto, che si riducano per un miglioramento dei rapporti tra cittadino e potere.

Le materie trattate risultano dal riparto degli affari tra le due Sezioni di questo T.A.R., secondo il prospetto riportato in appendice (tavola 1).
Dominanti – per numeri, rilevanza economica e complessità – le controversie sugli appalti pubblici, affidate alla prima sezione.
Tutte le tipologie, incluse nella nozione (tipicamente Amministrativistica) di appalto pubblico, e quindi le procedure finalizzate non solo alla realizzazione di opere, ma anche ad acquisti di beni o erogazioni di servizi, hanno in comune l’elevato interesse delle imprese a stipulare contratti con Amministrazioni pubbliche; il che – in una con la complessità della normativa – acuisce la spinta ad impugnare ogni risultato non favorevole.
Impatto non minore hanno le questioni legate all’uso e controllo del territorio, di spettanza della seconda sezione; che si occupa di edilizia, urbanistica, ambiente ed espropriazioni per pubblica utilità.
Entrambe le “materie” interessano precipuamente gli operatori economici; la seconda però copre un vasto spazio di aspettative del cittadino non imprenditore.
Le relative controversie rifluiscono in maniera consistente su interessi primari (ambiente, qualità dei servizi, infrastrutture), ed incidono pesantemente sulla finanza pubblica, e sulla economia in generale.
Meno importante da un punto di vista numerico, ma con impatto immediato sulla pretesa partecipativa del cittadino alle istituzioni democratiche, la materia elettorale; forse una minor fiducia sulla correttezza delle procedure induce una elevata conflittualità, anche per elezioni in piccoli comuni.
L’incidenza delle controversie sugli interessi pubblici e privati è quasi sempre nel complesso negativa, e segue il principio che associa alle guerre danni anche per il vincitore; la soluzione ottimale è: ridurle al minimo.
I conflitti nel pubblico impiego spettano oggi in prevalenza al Giudice del lavoro, ma resta un consistente arretrato, affidato a noi dalla norma transitoria. A regime, restiamo titolari della giurisdizione per i concorsi pubblici (salvo che per un certo tipo di concorsi interni) e per le categorie non privatizzate.
Speriamo, in pochi anni, di eliminare le pendenze; stiamo riuscendo a non fossilizzare in archivio le nuove controversie; in buon numero si risolvono in tempi accettabili, e in certi casi brevissimi (come dimostrano le cifre riportate al punto c) del prossimo capitolo).

Perché siano più chiare, le cifre sono esposte secondo l’ordine progressivo della vicenda giudiziaria, dal deposito del ricorso alla sua definizione. Consideriamo gli ultimi tre anni di attività, ma riportiamo nei grafici periodi più lunghi; le osservazioni per il passato meno recente sono contenute nelle precedenti relazioni, e mi pare superfluo ripeterle.
Altre cifre, riguardanti il giudizio cautelare e particolari tipologie di decisioni, sono riportate nel successivo capitolo.
a)Ricorsi depositati.
Nel 2005 sono stati depositati 1246 ricorsi, quasi un minimo storico; per trovare un numero più basso occorre risalire al 1982. Nel 2003 i nuovi ricorsi erano 1714 e 1356 nel 2004. Ciò conferma una decisa tendenza alla riduzione delle controversie. Le ragioni sono in parte ascrivibili al rinnovato sistema di riparto tra le giurisdizioni; le sentenze della Corte Costituzionale intervenute nel 2004 (n. 204 del 6 luglio e n. 281 del 28 luglio) hanno ulteriormente ridotto le nostre competenze, nelle materie di giurisdizione esclusiva, dichiarando in parte illegittimi gli art. 33 e 34 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, come sostituiti dall’art. 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205. Inoltre, i crescenti costi della Giustizia costituiscono un deterrente, quanto meno per le cause di minore rilevanza economica.
Sebbene decrescente, il numero dei nuovi ricorsi pare ancora lontano da una conflittualità fisiologica. E comunque, dalla possibilità di farvi fronte con la dovuta tempestività, considerando naturalmente l’arretrato, ancora molto consistente.
Sono indicate nella relazione del 2005 (cap. 8. punto 5) le ipotetiche (ed utopiche) possibilità per eliminare questa anomalia dell’ordinamento, che oltretutto conduce lo Stato a soccombere nei giudizi istaurati ai sensi della legge 24 marzo 2001 n. 89 (legge Pinto).
Sono invece intervenute nuove norme (auspicate, sempre in quella relazione, al cap.8, punto 4), mirate a ridurre le cause di annullamento degli atti amministrativi; tentativo di evitare che difetti formali o comunque marginali travolgano scelte e risultati validi nella sostanza.
Difficile dire se queste nuove leggi (14 maggio 2005 n.80 e 11 febbraio 2005 n.15) avranno davvero un effetto deflativo sul contenzioso; sembrano in realtà coprire casi marginali, ed anzi la loro complessa articolazione potrebbe esser causa di ulteriori conflitti.
b) Pendenze
Nel 2005 la riduzione dell’arretrato è stata consistente; siamo passati da 13.294 a 11.886 cause pendenti, con un saldo attivo di 1.408. E’ confermato un andamento decisamente crescente del recupero: l’arretrato era diminuito di 394 unità per il 2002, 408 per il 2003, 845 per il 2004.
Se il numero dei nuovi ricorsi dovesse restare stabile, sarebbe forse possibile, con le attuali strutture, farvi fronte senza creare nuovi arretrati, anzi riducendo quelli attuali.
Si tenga conto però che il numero dei ricorsi definiti è maggiore di quelli introitati anche per effetto di meccanismi che presuppongono la giacenza di cause molto vecchie, e per le quali le probabilità di estinzione sono assai maggiori. In particolare, la perenzione decennale, introdotta con l’art. 9 della legge 21 luglio 2000 n. 205, comporta la definizione di un consistente numero di cause per le quali non c’è nuova istanza sottoscritta anche dalla parte personalmente.
Nel 2005 sono stati dichiarati perenti 965 ricorsi di cui 902 ai sensi di tale norma (nel 2004 sono stati 735 su 804 perenzioni), cifre che si portano all’attivo della produzione, ma che dimostrano invece una grave e consolidata incapacità a fronteggiare con la tempestività dovuta il contenzioso affidatoci.
Da una indagine, condotta sui ricorsi depositati nel 1994 (ben 3.010), è risultato che negli anni 2004 e 2005 sono stati emanati rispettivamente 114 e 681 decreti di perenzione, a fronte di circa 330 istanze di fissazione; ciò significa che oltre 1100 ricorsi, sui 3010 presentati nel 1994, sono rimasti inevasi per più di un decennio, e di questi, meno di un terzo hanno finalmente ottenuto (o sono sul punto di ottenere) una decisione effettiva, in virtù del fatto che – se c’è la regolare istanza a firma congiunta – ad essi viene data precedenza nella fissazione.
Negli anni 1995 e 1996 sono stati depositati ricorsi in numero ancor maggiore (3152 e 3552), prima che iniziasse una tendenza discendente; avremo quindi un probabile incremento delle perenzioni, almeno nei prossimi due anni.
Non possiamo esser soddisfatti di questi esiti, come non può esserlo il Giudice penale per la prescrizione dei reati. Rappresentano pur sempre una sconfitta per la Giustizia.
Purtroppo, molte cause continueranno a morire di vecchiaia, e mai sapremo quanti ricorrenti, sfiduciati, hanno abbandonato la speranza di ottenere da noi una risposta, cui avevano certo interesse all’epoca del ricorso.
c) Ricorsi definiti.
Per quanto detto al precedente paragrafo, non possiamo considerare il numero complessivo dei ricorsi definiti come significativo di un incremento della produttività.
Sono state invero concluse 2.654 cause pendenti.
Escludendo le 965 perenzioni, abbiamo effettivamente definito 1.689 ricorsi; risultato incoraggiante, se lo confrontiamo col numero dei ricorsi depositati (1.246).
Il numero di ricorsi definiti non coincide con quello delle decisioni, alcune delle quali riguardano più ricorsi riuniti, ed altre non li definiscono (decisioni istruttorie, di interruzione del processo, parziali).
Più indicativo del lavoro svolto è il numero delle sentenze depositate nel 2005.
Aver depositato 1575 sentenze è un dato che dimostra l’impegno dei Magistrati, e di tutto il personale amministrativo, alacremente operativo nelle numerose attività che consentono di giungere alla conclusione di un ricorso.
Il compiuto assetto organizzativo, a due anni dalla istituzione della seconda Sezione, ha consentito un sensibile incremento, rispetto agli anni precedenti (1298 sentenze nell’anno 2003, 1168 nell’anno 2004), sia delle sentenze in genere sia, tra queste, delle decisioni in forma semplificata, rese in sede di esame di istanze cautelari, e quindi immediatamente dopo il deposito del ricorso (117, rispetto alle 76 del 2003, e 65 del 2004); risultato ottenuto con lo stesso numero di Magistrati.
Mi sembra significativo anche il numero di ricorsi definiti in tempi brevissimi.
Dei 1246 ricorsi depositati nel 2005, 252 (oltre un quinto) sono stati già definiti. Tra questi, 53 nella materia degli appalti pubblici.
Già nella relazione dell’anno scorso era stata evidenziata la definizione di 250 ricorsi dello stesso anno 2004, sui 1356 depositati (quasi il 20%); circa 60 riguardavano appalti pubblici.
Questi dati – per un verso confortanti e dovuti alle regole sulle precedenze nelle fissazioni, stabilite per legge – preoccupano sotto il profilo della disparità di trattamento. I ricorsi nelle materie non privilegiate sono destinati ad attese, rese più lunghe anche a causa delle indicate priorità.
d) Prospettive
Le cifre di quest’anno rafforzano la convinzione che i tempi di attesa per una decisione di questo Giudice saranno progressivamente minori nel futuro; resta comunque l’amarezza per i ricorsi, ancora numerosi, in attesa di una definizione che, se giungerà tardi, potrebbe essere inutile. Ribadisco che il diritto ad una decisione in tempi ragionevoli, oltre che garantito dalla nostra Costituzione (artt. 24 e 111, letti alla luce del principio di effettività della tutela) e, più esplicitamente, da norme sovranazionali (Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo, art. 6, paragrafo 1), costituisce irrinunciabile esigenza di civiltà giuridica. Regole e valori che imporrebbero una risposta molto più rapida alle istanze di Giustizia rivolte a questo Tribunale.
Mi sembra quindi doveroso insistere ancora sulla vecchia proposta, perché sia istituita una sezione staccata del Tribunale a Sassari; gli argomenti di ordine finanziario, indicati come ostativi al progetto, dovrebbero essere confrontati non solo con le particolari esigenze di una Regione che più volte ha lamentato, e con ragione, una attenzione non adeguata per le infrastrutture e i servizi che dipendono dallo Stato; ma con i potenziali costi che conseguono ai ritardi.
E’ recentissima la sentenza con cui la Cassazione, annullando il decreto della Corte di Appello cagliaritana, riconosce che il diritto alla riparazione del danno, causato dalla eccessiva durata del processo (nella specie, presso questo Tribunale), presuppone soltanto la oggettiva mancanza di una conclusione entro tempi ragionevoli (Cass. Civ., I sez., 12 ottobre 2005, n.19802). Ha quindi negato rilevanza alla mancata presentazione di istanza di prelievo da parte del ricorrente, così confermando una più rigorosa tendenza, modificativa della opposta tesi sostenuta dalla stessa Corte in precedenti decisioni (Cass. Civ., I sez., 1 dicembre 2004, n. 22503 e 17 aprile 2003, n. 6180).
Se le centinaia di ricorrenti che ne hanno titolo chiedessero i danni, la nuova Sezione costerebbe forse meno della spesa associata ai ritardi. Senza contare il risultato più importante: affermare in concreto un valore – la effettiva tutela dei diritti – fondante della nostra civiltà.

a) Le ordinanze cautelari
Nel 2005 questo Tribunale ha emanato 525 provvedimenti cautelari, di cui 55 monocratici e 470 collegiali, a fronte di 656 domande cautelari.
E’ dunque confermato l’andamento decrescente delle domande rispetto al 2003 (1013), domande quasi pari a quelle del 2004 (636). Peraltro in percentuale, se l’anno scorso è stato superato il limite del 50% di ricorsi senza domande di sospensiva, quest’anno sono un po’ più del 50% i ricorsi con domanda di sospensiva.
E’ aumentato il numero delle sentenze rese in sede di esame delle istanze cautelari, (117, rispetto alle 65 del 2004); a dimostrare che il ragionevole carico di affari per le camere di consiglio consente ai Magistrati quel maggiore approfondimento, necessario per definire nel merito le questioni.
Poche, in verità, le istanze cautelari accolte: 139, ossia meno della metà di quelle respinte (297, oltre a 34 con dispositivi vari). Molte di quelle accolte riguardano le materie indicate nell’art. 23 bis della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, introdotto dall’art. 4 della legge 21 luglio 2000 n. 205; quasi tutti sono in realtà accoglimenti parziali, perché quella norma si limita, sussistendo i presupposti del pregiudizio grave e della apparente fondatezza del ricorso, a prevedere una fissazione di udienza a brevissimo termine, riservando le misure cautelari in senso proprio ai (rari) casi di “estrema gravità ed urgenza” (art. 23 bis, comma 4°).
Si verifica, in sostanza, una ipotesi di affidamento al Collegio del potere di fissazione anticipata, normalmente spettante al Presidente, in sede di decisione delle istanze di “prelievo”. Con la conseguenza che, almeno nel periodo immediatamente successivo al deposito del ricorso, il Presidente non dovrebbe poter decidere su tali istanze; se lo facesse, userebbe dei poteri del Collegio.
Questo sistema, finalizzato a rendere eccezionali gli interventi cautelari che si frappongano alla realizzazione di opere pubbliche, o all’affidamento di servizi e forniture per l’amministrazione (oltre ad ipotesi più particolari), finisce con l’imporre al ricorrente la domanda di sospensiva, per ottenere almeno il vantaggio della precedenza.
Questo spiega il persistere di una elevata quantità di istanze cautelari nelle suddette materie; del tutto sproporzionata, rispetto alle materie “ordinarie”.
b)Le istruttorie, ed altre tipologie di decisioni
Per un immediato confronto, indichiamo tra parentesi le cifre per il 2004.
Sono stati trattati, ed in massima parte definiti, con decreto presidenziale complessivamente 1039 (949) procedimenti riconducibili alle tipologie previste dagli articoli 3, 8 e 9 della l. 205/2000; fra questi 34 (86) decreti ingiuntivi. Una particolare attenzione è stata dedicata alla individuazione dei ricorsi ultradecennali; sono stati emanati 902 (735) decreti (dei citati 1039), ai sensi dell’articolo 9 capoverso della legge 205/00.
Quattro ricorsi sono stati inviati ad altri T.A.R. per ragioni di competenza, avendo le parti aderito; sei ricorsi sono stati trasmessi alla Corte Costituzionale.
Sono state adottate n. 90 (111) decisioni collegiali di varia natura, di cui 77 istruttorie; e n. 5 (14) ordinanze istruttorie presidenziali, oltre ad ulteriori decreti presidenziali di vario contenuto processuale.

a) Prima sezione
Ancora prevalenti le controversie in materia di appalti pubblici; e noi restiamo convinti che la quantità di contenzioso sia riducibile, poiché dipende in buona parte dalla inadeguatezza delle strutture amministrative a gestire materie così complesse, governate da regole in continua evoluzione e collocate su una articolata scala gerarchica, che va dalla normativa europea ai regolamenti degli enti locali.
Riproponiamo quindi la ipotesi di un intervento regionale, sul piano organizzativo, al fine di concentrare la gestione di queste procedure in uffici costituiti da funzionari adeguatamente preparati a questi compiti.
La materia è all’esame del Consiglio Regionale, e ci sembra opportuno che il problema venga posto alla attenzione di tale Organo, oggi dotato di ampie competenze legislative.
Ragioni della proposta, e possibilità di attuarla, sono indicate nella precedente relazione, al cap. 4, lett. A).
Le previsioni, nello stesso capitolo e paragrafo, fatte l’anno scorso sull’incremento numerico delle domande di risarcimento, specie nella materia degli appalti pubblici, hanno trovato un moderato riscontro nei numeri, ancora piuttosto modesti.
Sono stati comunque analizzati e definiti i presupposti e le condizioni necessari perché sia affermata la responsabilità della pubblica amministrazione per i danni conseguenti alla emanazione di un atto illegittimo.
Una prima decisione (n. 328 del 14 marzo 2005, estensore Maggio), in adesione ad una tesi che può dirsi consolidata (e sfavorevole per l’amministrazione) ha stabilito – sempre in materia di appalti pubblici – che il termine di prescrizione decorre dal passaggio in giudicato della sentenza che annulla l’atto illegittimo; è quindi possibile che vengano proposte domande di risarcimento riguardanti vicende molto antiche, laddove il giudizio sulla impugnazione dell’atto lesivo sia stato definito dopo molti anni. Nella fattispecie esaminata, si trattava di un pubblico incanto bandito nel 1995, e la società ricorrente ha ottenuto l’annullamento della propria esclusione dalla gara con sentenza (davvero tempestiva) di questo Tribunale 19/4/1996 n° 619; la decisione di conferma in appello è però intervenuta solo nel 2001, per cui la domanda di risarcimento, proposta nel 2004 (nove anni dopo la emanazione dell’atto lesivo), è stata ritenuta in termini.
La stessa sentenza n. 328 ha poi affrontato il delicato problema dell’elemento soggettivo. Com’è noto, la più recente elaborazione giurisprudenziale rifiuta di associare ad ogni illegittimità la colpa dell’amministrazione; nel caso esaminato, sulla scia della giurisprudenza comunitaria, la Sezione ha ritenuto accettabile “il criterio della comprensibilità della portata precettiva della disposizione inosservata, della univocità e chiarezza della sua interpretazione”. Se dunque sono violate regole certe e chiare, l’amministrazione risponde dei danni; se invece la soluzione adottata – anche se poi giudicata illegittima – poteva ragionevolmente apparire corretta al momento della emanazione dell’atto lesivo, la colpa va esclusa.
Sulla base di tale principio, superate le questioni sull’onere della prova – spettando al Giudice la valutazione della condotta, quale risulta anche dalla pregiudiziale decisione di annullamento – questo Tribunale ha respinto non solo il ricorso deciso con la menzionata sentenza n. 328, ma anche altra domanda di risarcimento contro Ente Nazionale per le Strade, con la sentenza n. 1982/05 (estensore Atzeni).
La Sezione si è anche occupata delle modifiche alla normativa sul procedimento (legge 7 agosto 1990, n. 241), introdotte con le leggi 11 febbraio 2005, n. 15, e 14 maggio 2005, n. 80.
La sentenza 2 agosto 2005 n. 1733, in applicazione dell’art. 21 octies della legge 241/90, (introdotto dalla L. 15/2005), ha respinto un ricorso contro l’annullamento in autotutela di una aggiudicazione per la fornitura di servizi, viziato perchè l’aggiudicataria non era stata coinvolta nel relativo procedimento. Accertata la fondatezza delle ragioni (gli operatori proposti dalla ricorrente non possedevano i titoli professionali richiesti dal bando) che imponevano l’annullamento d’ufficio, e ritenuto quindi che il contraddittorio non avrebbe potuto fornire alcun utile contributo alla scelta della Stazione appaltante, il semplice errore formale è stato giudicato non rilevante.
Sempre in tema, va segnalata la sentenza n. 2547 del 28 dicembre 2005 su ricorso 611/05; in quella fattispecie la ricorrente censurava la omessa verifica di anomalia dell’offerta per l’aggiudicataria, obbligatoria stante la misura del ribasso.
In corso di giudizio la stazione appaltante ha avviato il procedimento di verifica, utilizzando la possibilità di adottare uno degli atti di secondo grado elencati all’art. 21 nonies della legge 241/90, ivi compresa la convalida del provvedimento; ed ha quindi sostenuto la cessazione della materia del contendere, essendo così soddisfatto l’interesse strumentale della ricorrente.
La tesi non è stata però condivisa dalla Sezione, che ha giudicato attuale l’interesse a che fosse annullata l’aggiudicazione in favore della controinteressata, poiché ne sarebbe conseguita, oltre alla chance di aggiudicazione definitiva, anche una possibilità di affidamento provvisorio del servizio, esclusa se l’aggiudicazione fosse rimasta in essere.
Interessante poi l’ordinanza n. 64 del 12 ottobre 2005, relativa all’istituzione del parco del Gennargentu.
La questione della conformità a Costituzione della legge istitutiva, nella parte relativa al coinvolgimento degli enti locali interessati alla sua delimitazione, era stata già sollevata dal Tribunale con ordinanza n. 50 in data 12 maggio 2000; ma la Corte Costituzionale ha imposto nuovo esame della questione, alla luce delle modifiche al titolo Quinto della Costituzione intervenute nel frattempo. Con l’ordinanza n. 64 il Tribunale, ricostruito il nuovo sistema delle autonomie locali e richiamato il principio di sussidiarietà, ulteriormente sottolinea il ruolo degli enti locali nella gestione del proprio territorio.
b) Seconda sezione
Nel corso dell’anno è stato affrontato, con impegno prioritario, il problema dei ricorsi pendenti da gran tempo, che nella suddivisione delle materie gravano in numero più consistente sulla Sezione. Anche nella valutazione delle istanze di prelievo si è privilegiata la scelta di quelle riferite a tali ricorsi. Ciò ha comportato per la Sezione un lavoro talvolta ripetitivo, con decisioni che hanno fatto propri, ribadendoli, orientamenti della giurisprudenza ormai consolidati, in tema di inquadramento, differenze retributive, riconoscimento di mansioni superiori, cause di servizio e simili (si segnala per la sua rilevanza la sentenza n. 885/2005 sulle assunzioni di categorie protette) .
Si è trattato di una scelta consapevole, volta a privilegiare il diritto ad una risposta definitiva a favore di chi da più tempo era in attesa di giustizia con un bilanciamento, ci si augura equo, rispetto a questioni rilevanti di maggiore attualità.
A tale proposito per le materie affidate alla seconda Sezione il dato sulle decisioni di improcedibilità, che ha subito nel complesso un forte incremento (da 157 a 296) come sarà ricordato a breve , merita una precisazione.
In molte controversie anche recenti, infatti, specialmente in materia urbanistica ed edilizia (ad esempio nel contenzioso sulla telefonia, nel campo delle concessioni rilasciate a terzi, per alcuni provvedimenti della regione) si è verificato che l’amministrazione, molto spesso recependo le indicazioni contenute in decisioni cautelari motivate anche nel fumus, ha emendato i vizi del provvedimento od ha recepito le osservazioni prospettate nei ricorsi, sicchè numerose pronunce di rito sono comunque indicative di un interesse soddisfatto, più che di un interesse ormai non più attuale alla decisione finale: attraverso il servizio reso da tutti noi si è raggiunto indirettamente l’obiettivo del contemperamento degli interessi ed il fine di una giustizia sostanziale, che talvolta può non apparire, se si prende in considerazione il mero dato numerico. Gli interventi di Amministrazioni locali ed anche dell’amministrazione regionale successivi alla proposizione dei ricorsi ed all’avvio della fase cautelare, evidenziano in misura sempre maggiore, nelle materie affidate alla Sezione, “la naturale condizione del processo amministrativo che è quella di trovarsi inserito – in funzione correttiva ed orientativa- nel flusso dell’attività amministrativa quale momento intermedio tra l’esercizio del potere passato e l’esercizio futuro della relativa potestà”.
Un esempio in tal senso è la decisione n. 16/2006, pubblicata all’inizio dell’anno ma andata in decisione nel mese di ottobre 2005, in cui è stata affrontata la questione dei rapporti tra atti esecutivi di cautelari propulsive, adottati anche in sede di ottemperanza, e limiti del potere di riesame e rinnovazione dopo la sentenza di annullamento nel merito.
Questo processo di continua interazione, se alcune volte ha determinato la rapida soluzione della controversia, in altre occasioni ha invece aggravato il carico di lavoro dei colleghi, poiché lo strumento della impugnazione di nuovi atti con motivi aggiunti, nel contesto di un processo aperto, ha determinato spesso la decisione, con un’unica pronuncia, di questioni estremamente complesse ed articolate relative a procedimenti amministrativi evolutisi in parallelo alle iniziative contenziose. Anche in questo caso il semplice dato numerico delle decisioni rese non rende appieno giustizia dell’impegno spesso profuso.
Sempre in materia di improcedibilità, si segnala la sentenza n. 2218/05 contro il Consorzio per il nucleo industriale dell’Oristanese per la localizzazione di un impianto di rifiuti solidi urbani, e la decisione n. 1657 del 15 luglio 2005, in cui si è, sia pure indirettamente, affrontato il problema dei limiti di compatibilità di impianti eolici con le norme di salvaguardia della legge regionale n. 8 del 2004.
Le questioni connesse con l’applicazione della nuova legge sono all’attenzione della Sezione che ha già fissato alcuni ricorsi pilota e molti dei problemi connessi, in special modo in tema di urbanistica e paesaggio, dovrebbero trovare soluzione nei primi mesi del 2006.
In materia di accesso, invece, si è dovuto riscontrare il persistere nelle amministrazioni di un comportamento dilatorio, già segnalato nella precedente relazione, quasi che il ricorso alla giustizia amministrativa per ottenere i documenti non fosse il segno di un cattivo funzionamento dell’apparato, ma un passaggio doveroso e dispendioso, nella maggior parte dei casi inutile. Tale comportamento, pur sanzionato con la condanna alle spese, appare ormai inspiegabile, quando non ci si trovi in presenza di fattispecie peculiari, in special modo dopo la recente riforma della legge 241/90, diretta ad esaltare la fase della collaborazione tra privato e pubblica amministrazione, in funzione deflattiva del contenzioso.
Si segnalano comunque nella materia, che occupa costantemente la Sezione, la decisione n. 331 del 14/3/2005 in cui si è affermato il diritto di accesso a documenti relativi ad attività di pubblico interesse svolta da società private (Poste s.p.a), la n. 2391/2005, in cui si è definito in senso restrittivo il concetto di detenzione di atti, la n. 2037 del 14 ottobre 2005 in materia di rapporto tra diritto di accesso e tutela della privacy.
Analoghe considerazioni in merito al comportamento delle pubbliche amministrazioni possono essere svolte per il procedimento speciale sul silenzio: l’amministrazione attende la notifica del ricorso, od addirittura la fissazione della camera di consiglio per adottare la determinazione richiesta, anche in questo caso con inutile dispendio di energie per l’apparato giustizia, in quanto generalmente il privato impugnerà con separato ricorso il provvedimento tardivamente ottenuto, sicché la pronuncia di improcedibilità sancisce la sconfitta di tutta l’organizzazione pubblica a discapito dei privati.
Si vuole affermare con un certo disappunto che talvolta si è posti nell’impossibilità di rendere un servizio efficace e tempestivo – tenuto conto che tali procedimenti hanno la precedenza nella fissazione e comportano un complessivo aggravio per la Sezione – anche a causa di ingiustificati inadempimenti che moltiplicano l’utilizzo di strumenti predisposti dal legislatore a ben altri fini.
E’ quindi intenzione della Sezione applicare rigorosamente la regola che impone di condannare alle spese le parti soccombenti, salvo che le amministrazioni giustifichino in modo adeguato le ragioni del ritardo nel provvedere.
In ogni caso va segnalata su tali procedimenti la sentenza n. 2092 del 4 novembre 2005 che ha negato la giurisdizione del Giudice amministrativo in ipotesi di pretesa sostanziale ricadente nella giurisdizione del giudice ordinario, anche alla luce delle recentissime modifiche dell’art. 2 della 241/90, introdotte dall’articolo 3 del D.L. 14 marzo 2005, n. 35 convertito, con modificazioni, in legge 14 maggio 2005, n. 80.
Sempre in materia di riparto, si è affermata la giurisdizione del Giudice amministrativo in una fattispecie del tutto peculiare relativa ai poteri di nomina di rappresentanti regionali in società a partecipazione pubblica (con la sentenza n. 1920 del 21/9/2005) , mentre la si è negata con la sentenza 1462/05 su ricorso del CTM in materia di rimborso dei costi sostenuti per agevolazioni tariffarie nei trasporti su gomma, facendo applicazione dei principi enunciati dalla Corte Costituzionale nella citata sentenza n. 204/2004.
Quanto alle decisioni interlocutorie, deve darsi atto che la risposta del Foro alla richiesta di arricchire i ricorsi in materia di urbanistica, di edilizia e di paesaggio, con ampia documentazione esplicativa è stata in generale immediata e soddisfacente ed ha consentito in numerosi casi una decisione cautelare propulsiva sufficiente alla soluzione della controversia, o comunque una rapida decisione nel merito. Resta invece irrisolto il problema della carenza documentale nei ricorsi di vecchia data, per i quali talvolta, nonostante la vetustà, è indispensabile procedere ad una integrazione istruttoria per comprendere quanto meno gli esatti termini della questione, se non in alcuni casi per acquisire gli essenziali atti impugnati. Questo inconveniente determina un ulteriore, ma inevitabile ritardo nella decisione di tali ricorsi, per i quali, si ribadisce balza evidente il contrasto tra la riaffermata dichiarazione di interesse attuale e la scarsità di collaborazione delle parti.
In merito alle specifiche materie di competenza, la Sezione è stata fortemente impegnata nel corso dell’anno, e lo sarà in parte anche nel prossimo, nella decisione di un vasto contenzioso elettorale, che ha condotto a pronunce di notevole rilevanza per la molteplicità delle questioni in rito ed in merito affrontate. Basti ricordare la ponderosa sentenza n. 1582/2005 sulle elezioni del Consiglio Regionale e, di recente, la sentenza n. 2183 del 28/11/2005 in materia di decorrenza del termine di deposito del ricorso elettorale, e la sentenza n. 2075 del 27/10/2005 che ha affrontato la questione, nuova, delle modalità di raccolta di voto nelle case di riposo.
La materia degli annullamenti di nulla osta paesaggistici è ancora in evoluzione; sono stati decisi, come preannunciato, quasi tutti i ricorsi risalenti con cautelare accolta, con una prevalente conferma della decisione resa a suo tempo in tale fase, ma hanno trovato soluzione anche alcune controversie nuove e si sono rielaborate, sulla base delle decisioni d’appello in materia, questioni già note ed altre involgenti la nuova disciplina del testo unico. Si tratta di una materia tuttora di attualità, come dimostrato dalla presentazione di numerosi nuovi ricorsi, anche per l’interazione tra giudice di primo grado e giudice d’appello e per l’oggettiva delicatezza del tema trattato. Si indicano solo le decisioni più significative tra le tante, ognuna delle quali ha però una propria peculiarità: la sentenza n.1099/2005, sui termini entro cui effettuare il controllo; la sentenza n. 1387/2005 sul principio della cogestione del vincolo; la sentenza n. 1986/2005 sulla disapplicazione del regolamento ministeriale ritenuto in contrasto con la legge 241/90; la sentenza n. 898 del 4 maggio 2005 sui limiti del potere di sospensione cautelare da parte del Ministero, argomento ripreso di recente con riferimento al nuovo testo unico e trattato in una decisione di prossima pubblicazione sul ricorso 683/2005.
Segnalo, infine, molte decisioni sul rapporto tra piani di lottizzazione, opere di urbanizzazione e compatibilità paesaggistica, anche con riferimento alla persistenza dell’interesse alla decisione sul merito, nonostante l’entrata in vigore della legge regionale n. 8/2004: particolarmente significativa la sentenza di recente pubblicazione (n. 8/06) ma decisa nella camera di consiglio del 12 ottobre 2005.
In materia urbanistico-edilizia va ricordata la sentenza n. 778/2005, su ricorso del comune di Tortolì contro la Regione ed il Consorzio Industriale Tortolì-Arbatax, nella quale si sono affrontati i delicati, articolati e complessi problemi dei limiti del potere di introdurre varianti “interne” ai piani industriali gia approvati e della competenza generale all’adozione di tali piani nella regione Sardegna. Ancora va ricordato l’ampio gruppo di sentenze sui ricorsi contro il Comune di Bosa (sent. n. 2015/2005 e altre) aventi ad oggetto i limiti del potere di rettifica dell’oblazione; la sentenza n. 2126 del 15/11/05 su ricorso di privati contro il Comune di Arzachena, in materia di asservimento di cubature e limiti temporali dell’obbligazione propter rem.
Quanto alla tormentata materia degli espropri e della conseguente richiesta di risarcimento del danno, la Sezione ha in più occasioni ribadito l’orientamento secondo cui i privati devono ricevere l’avviso di avvio del procedimento anteriormente alla dichiarazione di pubblica utilità (tra le tante n. 308 del 14/3/05 e 776 del 18/4/05); in questo filone si differenzia solo apparentemente la recente decisione sui ricorsi 575 e 576/2005 sul piano per gli accessi al mare del comune di Olbia.
In materia di risarcimento, collegato all’espropriazione, ci si è adeguati alla giurisprudenza prevalente e concorde, declinando la giurisdizione in numerose decisioni su controversie risarcitorie pure, senza che fosse richiesto l’annullamento di atti e senza adozione del decreto di espropriazione nei termini indicati nella dichiarazione di pubblica utilità (tra le tante, sentenza n. 967/2005 ).
Sarà sciolta a breve la riserva su questione simile andata in decisione dopo che l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha espresso un differenziato orientamento sul tema. E’ questione di estremo rilievo destinata a trovare ormai rapida soluzione.
Altra questione di grande rilevanza in via di risoluzione è quella posta recentissimamente in tema di ottemperanza ad un giudicato, diretta alla restituzione del bene, in cui l’amministrazione ha chiesto, in una sorta di riconvenzionale, l’applicazione dell’ art. 43 del T. U. sugli espropri.
Sempre in tema di istanze risarcitorie, anche se connesse ad altre materie, si è affrontato compiutamente il problema nella sentenza n. 537/2005, con riferimento alla esclusione di colpa nei confronti dell’amministrazione in caso di questione complessa e di non agevole interpretazione e, nella sentenza n. 2027/2005, sotto il profilo della rilevanza del comportamento tenuto dall’interessato.
Nel campo della sanità, che più di altri ha subito uno svuotamento dopo la citata sentenza n. 204 della Corte Costituzionale, sembra di rilievo la decisione sul ricorso 3199/96, in materia di superamento del tetto finanziario.
Per le farmacie, si segnalano un primo gruppo di decisioni relative alla pianta organica nel comune di Cagliari ed alla definizione delle zone carenti del servizio (n. 1100/2005 ed altre simili) in cui sono stati affrontati delicati problemi posti dall’interferenza tra due procedimenti, entrambi diretti a garantire un servizio efficiente; e la sentenza n. 1388/2005 sulla pianta organica del Comune di Nuoro e sui problemi connessi a domande di trasferimento di sede.
Nel campo dell’ottemperanza si è ribadito con recenti decisioni, in fattispecie che presentavano spiccate peculiarità, che l’amministrazione deve procedere all’esecuzione ora per allora (sentenze nn. 2036/2005 e 2431/05).

Nel 2005 i rapporti tra sentenze di accoglimento (362) e di rigetto (398), sono sostanzialmente analoghi al 2004 (rispettivamente 352 e 453).
Per le altre tipologie, si nota un consistente incremento di pronunce che negano la giurisdizione (256, a fronte delle 55 nel 2004); come per l’anno precedente, dovute in massima parte alla decisione della Corte Costituzionale 6 luglio 2004 n. 204.
Anche le decisioni in rito sono aumentate, a dimostrazione di un impegno della Segreteria, che ha individuato e preparato i fascicoli delle cause per le quali non era necessaria una decisione nel merito. Così le pronunce di improcedibilità sono passate dalle 157 del 2004 alle 302 del 2005, quelle di inammissibilità da 52 a 68, quelle per cessata materia del contendere da 112 a 149.
Questo impegno è tanto più apprezzabile, se consideriamo che molte energie sono state spese nel tentativo, purtroppo non riuscito, di attivare il nuovo sistema informatico. Difficoltà tecniche, in particolare nella trasmissione dei dati, ci hanno costretto a rinunciare, per ora, ad utilizzare un apparato che dovrebbe, a regime, rendere ancor più efficiente l’intera organizzazione della giustizia amministrativa.

Nelle precedenti relazioni sono state trattate e analizzate diverse questioni, attinenti al significato del nostro lavoro, alla adeguatezza del servizio da noi svolto, alle prospettive di miglioramento.
Siamo tutti, magistrati e personale amministrativo di questo Tribunale, sensibili alla esigenza di realizzare un rapporto di fiducia col cittadino che chiede giustizia nei confronti del potere.
Non abbiamo nascosto le pecche, che generano rimostranze giustissime; speriamo di aver fatto, per quanto ci compete, ogni sforzo per ridurre gli inconvenienti, e comunque per segnalarli ai diversi organismi che hanno poteri di intervento sulla nostra organizzazione e sulla gestione delle strutture, nonché al Legislatore, dalle cui scelte dipende in grande misura il funzionamento della Giustizia.
Del tutto inadeguati sono, ancora oggi e malgrado i recuperi sopra evidenziati (cap. 2, lett. c), i tempi di risposta, specie per i ricorsi non considerati da norme speciali acceleratorie.
Sulle ragioni dei ritardi mi sono soffermato sin dalla prima relazione, svolta in coincidenza con la mia nomina, nel febbraio 2003 (ivi, da pagina 15); così sui possibili rimedi (da pagina 18).
Anche nella relazione dello scorso anno il problema dei ritardi è stato messo nel rilievo che merita; è ormai generale convinzione che una Giustizia troppo lenta vale una Giustizia negata.
Tuttavia, si è anche osservato che la lentezza non è l’unico male possibile; è forse peggiore una Giustizia ingiusta.
Va rimarcato che la lentezza dipende da noi molto meno che la correttezza, ponderazione e saggezza nel decidere.
Sappiamo che, dovendo e volendo perseguire questi valori, non ci è consentita alcuna approssimazione.
Sono quindi contrario ad immolare la qualità delle decisioni sull’altare della velocità; è meglio pensarci bene, piuttosto che decidere in fretta.
Restano dunque due sole possibilità per un servizio tempestivo: potenziare le strutture, o fare in modo che diminuisca il contenzioso.
Entrambe difficili da realizzare, La prima, per ragioni anzitutto economiche, ma anche di reclutamento e di organizzazione; la seconda pure improbabile, ma ottenibile operando su più fronti. Soprattutto, strutturando l’Amministrazione in modo che provveda con trasparenza, ascoltando prima gli interessati e con attenzione maggiore alla esigenza di legittimità. E, ancor prima, realizzando un sistema normativo più lineare, per semplicità e chiarezza.
Parlamento e Governo da molti anni dimostrano attenzione al problema. Privatizzazione, partecipazione del privato ai procedimenti, rielaborazioni di norme per settori, attribuzione della giurisdizione per materie, sono tutti interventi che vanno nella direzione giusta. Anche le norme sulle competenze dei dirigenti, sulla responsabilità civile dell’Amministrazione, e gli sforzi sulla formazione dei funzionari ‘pubblici vanno apprezzati e condivisi.
Ad oggi, tuttavia, non è dato vedere risultati significativi.
I magistrati amministrativi sono in numero davvero esiguo, e pochissimi i funzionari che li assistono. Non possono dunque affrontare con la dovuta tempestività un numero di affari rimasto comunque assai elevato, e soprattutto il ciclopico peso degli arretrati.
Come struttura organizzativa, mi sento di sostenere che stiamo dando molto, e ricevendo poco.
Continueremo a chiedere, per un verso, semplificazioni legislative e sistemi deflativi del contenzioso, per altro verso potenziamento degli organici e delle strutture; in particolare, una integrazione (del tipo “sezioni stralcio”) degli organici, anche transitoria, che renda possibile affrontare il problema delle giacenze di archivio.
Ringrazio i signori presenti per l’attenzione, e dichiaro aperto l’anno giudiziario per il 2006.

Note

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