1) Note sulla protezione dell’ambiente nella costituzione spagnola del 1978 – La interelazione tra ambiente e sviluppo nella carta fondamentale – 2) La protezione degli spazi naturali: la legge 4 /1989 del 27 marzo sulla conservazione degli spazi naturali della flora e fauna silvestre[2] – 2.1) Caratteristiche che devono presentare gli spazi naturali per definirsi spazi naturali protetti – 2.1.1) Classificazione – 2.1.2) I parchi nazionali – 2.1.3) La rete ecologia denominata Natura 2000 – 2.1.4) Gli spazi naturali sottoposti a regime di protezione preventiva – 2.2) L’azione della pubblica amministrazione in ordine alla pianificazione delle risorse naturali: a) La normativa di pianificazione delle risorse naturali b) Le direttive per la pianificazione delle risorse naturali – 2.3) La collaborazione e il coordinamento interamministrativi – 2.4) Sistema delle infrazioni e sanzioni

NOTE SULLA PROTEZIONE DELL’AMBIENTE NELLA COSTITUZIONE SPAGNOLA DEL 1978 – LA RELAZIONE TRA AMBIENTE E SVILUPPO

La protezione dell’ambiente, in forma generica, costituisce attualmente uno dei grandi obiettivi il cui conseguimento è pianificato da qualsiasi società che si intenda sviluppata. La finalità della tutela ambientale non solo risulta evidente nella protezione degli spazi naturali oggetto della presente esposizione ma si trova altresì riconosciuta in normative di settore in materie intimamente connesse con la protezione ambientale come le acque, le coste, l’aria, le montagne, la flora e fauna silvestri, il paesaggio e i beni materiali includendosi in tale ultima accezione il patrimonio storico artistico e quello archeologico così come quella parte della protezione ambientale che trova tutela nella normativa urbanistica.[3] Nella costituzione spagnola, questa preoccupazione per la tutela dell’ambiente, si concretizza nel titolo primo cap. III denominato “sui principi fondamentali della politica sociale ed economica” art. 45:
“chiunque ha diritto all’utilizzo dell’ambiente in maniera adeguata allo sviluppo della persona così come ha il dovere di conservarlo”
“le autorità pubbliche veglieranno per la utilizzazione razionale di tutte le risorse naturali con il fine di proteggere e migliorare la qualità della vita e difendere e conservare l’ambiente, tenendo presente la solidarietà collettiva”
“per chiunque violi il disposto della presente disposizione, nei termini che la legge ordinaria fissi, saranno previste sanzioni penali o in alternativa, amministrative così come l’obbligo di riparazione del danno causato”.[4]
Dal contenuto del comma I dell’art. 45 citato si deduce rispetto ai cittadini una relazione diritto- dovere: da un lato il diritto ad utilizzare l’ambiente in maniera adeguata e dall’altro, il dovere della sua conservazione.
Per la sua previsione nell’ambito del titolo I nella carta costituzionale, noi siamo di fronte ad un diritto che non è direttamente esercitatile davanti ai tribunali, posto che necessita (a differenza di altri diritti riconosciuti a livello costituzionale) della previsione legislativa appropriata per la sua concretizzazione e di una azione amministrativa prestazionale da parte del potere pubblico, costituendo questo il titolo abilitante perché detti poteri indirizzino la loro azione attraverso tecniche opportune sino al perseguimento della finalità di qualità della vita. Queste attività attuative possono tanto concretizzarsi nella previsione di autorizzazioni così come di divieti, limitazioni all’esercizio dei diritti, ecc. Questa aspettativa di qualità della vita[5], di carattere garantista, così come il carattere di protezione, unito all’obiettivo del progresso (di ampio respiro nel cosiddetto stato sociale) e ad uno stretto rapporto con lo sviluppo.
A questo riguardo il già citato art. 45 della costituzione va posto in connessione con altri valori costituzionali di carattere economico come la attenzione dei poteri pubblici allo sviluppo economico tutelato dall’art. 130, il contenuto dell’art. 131, che riconosce la possibilità della pianificazione dell’attività economica in generale da parte dello Stato attraverso la legge ordinaria con il fine di attendere alle necessità collettive, equilibrare e armonizzare lo sviluppo regionale e settoriale e stimolare la crescita della redditività e della ricchezza così come una corretta distribuzione delle risorse (sempre logicamente che non si trasformi in una limitazione totale della libertà e tenendo conto del disposto dell’art. 38 che riconosce la libertà d’impresa nel quadro di una economia di mercato e il compito dei poteri pubblici di garanzia e protezione dello stesso così come la difesa della produttività). Il disposto dell’art. 128 che costituzionalizza la subordinazione di tutta la ricchezza del Paese nelle sue diverse forme e qualsiasi sia la sua titolarità all’interesse generale, o la previsione dell’art. 40 che attribuisce ai poteri pubblici il compito di promuovere le condizioni favorevoli per il progresso sociale ed economico e di una distribuzione del reddito regionale e personale più equitativa.
Da quanto sopra si deduce una chiara attenzione della norma fondamentale per la crescita e lo sviluppo economico del Paese, però entrambi, in chiara forma intimamente posti in relazione con fattori qualitativi come “la protezione dell’ambiente, lo sviluppo della persona, il miglioramento della qualità della vita, la solidarietà collettiva” : tutto questo implica un concetto di sviluppo come “ecosviluppo”: come a dire la coniugazione perfetta dei fattori economici e dello sviluppo economico, come abbiamo visto, con la protezione ambientale.
Riassumendo, si intende lo sviluppo come sviluppo sostenibile, in grado di soddisfare le necessità della generazione presente però senza compromettere la capacità delle generazioni future di soddisfare le loro necessità.
Essendo lo Stato spagnolo strutturato come Stato decentrato ed organizzato in Comunità Autonome da punto di vista territoriale, occorre dar conto della sviluppo della materia ambientale all’interno di dette Comunità. Si riconosce alle Comunità Autonome, in virtù dell’art. 137 della Costituzione, autonomia nel perseguimento della loro finalità
La norma fondamentale chiarisce quali siano le materie nelle quali esse hanno competenza ai sensi degli artt. 148 e 149 della Costituzione ove si enumerano sia le competenze esclusive che quelle di base dello Stato, nonché quelle proprie delle Comunità Autonome che, in ultima istanza, saranno assunte attraverso i rispettivi Statuti Autonomi, intesi come norme fondamentali della medesime.
Venendo al tema che ci occupa, la conservazione degli spazi naturali, ai sensi dell’art. 149.1.23, la materia è riservata alla legislazione di base dello Stato[6], senza esclusione della possibilità per la Comunità Autonoma di stabilire norme addizionali di protezione.
A questo si aggiunge la facoltà riconosciuta alle stesse di gestione in materia di protezione dell’ambiente naturale ai sensi dell’art. 148.1.9, giacché gli “spazi naturali protetti”, rientrano nel carattere complesso e polimorfo che hanno i problemi relativi alla protezione ambientale, i quali “toccano i più svariati settori dell’ordinamento giuridico”7. Come punto di partenza per l’esercizio di competenze delle sopra determinate materie, si può far menzione alla norma Istituzionale Fondamentale, ed in particolare agli artt. 13.7 e 15.1.7 sugli spazi naturali protetti8.

La protezione degli spazi naturali: la legge n. 4 del 27 marzo 1989 sulla conservazione degli spazi naturali della flora e fauna silvestre 2.1) Caratteristiche che devono presentare gli spazi naturali per definirsi spazi naturali protetti – 2.1.1) Classificazione – 2.1.2) I parchi nazionali – 2.1.3) La rete ecologica Natura 2000 – 2.1.4) gli spazi naturali sottoposti a regime di protezione preventiva

La legge n. 4 del 27 marzo 1989 di conservazione degli spazi naturali della flora e della fauna silvestre9 ha come obiettivo stabilire norme di protezione, mantenimento e di miglioria delle risorse naturali e in particolare quelle che riguardano gli spazi naturali, la flora e fauna silvestre.
I principi sui quali si fonda sono “il mantenimento dei processi ecologici essenziali e dei loro sistemi vitali di base, la preservazione della diversità genetica, l’utilizzazione ordinata delle risorse garantendo uno sfruttamento controllato delle specie e degli ecosistemi, la loro ricostituzione e miglioramento e la preservazione delle varietà, caratteristiche specifiche e bellezze degli ecosistemi naturali e del paesaggio”.
Tutto questo si intende senza pregiudizio della titolarità dei medesimi.
La legge è di carattere statale e la sua osservanza è obbligatoria da parte delle comunità autonome in quei precetti che sono individuati come basilari per i motivi che saranno esposti in prosieguo.
Questa norma e le successive modificazioni della stessa sono state oggetto di impugnazione innanzi al Tribunale Costituzionale, in conseguenza della quale si ebbe una prima sentenza di incostituzionalità.
Impugnata in un primo tempo da parte di 6 Comunità Autonome ha dato luogo alla sentenza 102/1995 del 26 giugno che ha risolto anche cumulativamente otto conflitti di competenza sollevati dalle varie Comunità Autonome contro altrettante norme di carattere statale relative a specie animali oggetto di caccia e di pesca, alle sue norme di protezione concernenti le specie commercializzabili e a quella che approva il catalogo nazionale delle specie minacciate e che ha determinato la incostituzionalità di alcuni dei precetti, incidendo questi ultimi su ambiti di competenza delle Comunità Autonome.
Tenuto conto dell’importanza del suo contenuto e per il suo aspetto chiarificatore in quanto fa riferimento ad una competenza come quella dell’ambiente suddivisa tra Stato e Comunità Autonome e al cui interno si vedono individuati distinti settori dell’ordinamento giuridico che si pongono in relazione reciproca in maniera costante, faremo alcune brevi riflessioni su tali pronunzie che finiscono per determinare, tra l’altro, la competenza concorrente tra Stato e Comunità Autonome in materia di Parchi Nazionali.
L’alto Tribunale parte dell’affermazione che la legislazione di base sull’ambiente è di competenza statale, in virtù dell’art. 149 punto 1 comma 23° della Costituzione; ciò nonostante le Comunità Autonome possono stabilire “norme addizionali di protezione” e “assumere la gestione in materia di protezione dell’ambiente” (art. 148.1 IX Comma)10.
Questa suddivisione che in linea di principio può apparire curiosa si complica ulteriormente in quanto convivono distinte competenze. La sentenza indica che la disciplina degli spazi naturali che si assume come di competenza esclusiva di alcune Comunità Autonome1,1 suppone “un freno per la penetrazione delle competenze statali in materia di ambiente”, giacché queste Comunità Autonome potranno dettare norme di protezione e conservazione degli spazi naturali e realizzare l’attività di esecuzione che si stimino pertinenti sempre che rispettino la legislazione quadro statale sopra la protezione ambientale.
D’altra parte non solo ci troviamo di fronte a questo problema di competenze ma altresì con altri che si pongono in relazione profonda con lo stesso come l’ordinamento del territorio, l’agricoltura, la normativa sulla montagna, quella sulle risorse idriche, la caccia e la pesca prese a riferimento nell’art. 148.1 commi 3°-7°-8°-10° e11° della costituzione spagnola e che una volta fatti propri dalle Comunità Autonome, in virtù dei loro statuti, pongono un ulteriore problema della fissazione del riparto di competenze in materia di ambiente, giacché ci troviamo di fronte ad una materia che “da luogo ad alcune competenze tanto statali come delle autonomie, di carattere metaforicamente trasversale per incidere su altre materie incluse sotto diversi profili nello schema costituzionale delle competenze”.
Da qui la conseguenza che il Tribunale Costituzionale ha riconosciuto in più di una pronuncia che sopra uno spazio fisico determinato è possibile si esercitano differenti competenze (stc 103/1989 tra le altre), il che suppone una coesistenza di diversi livelli di competenza: per es. insieme al medio ambiente, quelli dell’ordinamento del territorio12 e dell’urbanistica, l’agricoltura e allevamento, la legislazione in materia di montagne e sfruttamento delle risorse forestali ed idrauliche, della caccia, pesca e commercio interni, tra gli altri. Tutto ciò implica una necessaria collaborazione e coordinamento in conseguenza dei quali, una volta individuata la materia concreta, sarà necessario in primo luogo individuare la competenza predominante in virtù del principio di specialità operando secondo due criteri: da un lato il criterio oggetto e dall’altro quello teleologico senza che per questo possano variare di contenuto le competenze delle Comunità Autonome secondo i loro statuti13 considerando l’ambiente come lo spazio vitale circostante dell’uomo che vive in maniera armonica ed equilibrata e nel quale i differenti elementi che lo compongono (geologici, climatici, sociali ecc.) non solo devono essere tenuti in conto in maniera individuale ma altresì come condizioni della vita degli esseri viventi essendo evidente che l’idea fondamentale della protezione dell’ambiente è l’equilibrio tra tutti questi elementi. In considerazione di quanto sopra il concetto di normativa “quadro” da fissarsi da parte dello Stato passa attraverso l’introduzione di principi minimi “senza possibilità di creare aprioristicamente una teoria che preveda un riparto di tutte le previsioni future né di anticipazione di criteri astratti non in relazione con la realtà topica”. Come conseguenza della dichiarazione di incostituzionalità si è modificato il testo della Legge 41/1997 de 5 novembre che tocca tra l’altro l’art. 22.1 nella parte in cui attribuisce la gestione dei parchi nazionali esclusivamente allo Stato. In conseguenza della modifica operata detta gestione passa ad essere congiunta tra Stato e nuovi Organi di gestione e Comunità Autonome creando con questa finalità nuovi organi di gestione e di amministrazione; d’altra parte la sentenza citata del Tribunale Costituzionale individua altresì il carattere di norma fondamentale di numerosi altri precetti.
Però le modificazioni non si fermano qui: la recente sentenza del Tribunale Costituzionale n. 194/2004 del 10 novembre 2004, risultante dai ricorsi per incostituzionalità presentati da varie Comunità Autonome contro diverse prescrizioni della l. n. 41/199714, da una nuova prospettiva alla regolamentazione dei Parchi Nazionali per quanto attiene alla gestione e finanziamento degli stessi. La gestione si riferisce solo alle Comunità Autonome dove i Parchi sono situati e i finanziamenti realizzati a carico del bilancio generale dello Stato e previo accordo con le Comunità Autonome toccate dai finanziamenti. Per quanto attiene le modalità di adeguamento, inclusa la disposizione addizionale n. 1 della legge 41/1997,15 “nel termine di diciotto mesi dell’entrata in vigore di questa legge, si sottoscriverà il corrispondente accordo di finanziamento tra Stato e le Comunità Autonome, nel cui ambito territoriale si trovi situato il parco nazionale per dare esecuzione a quanto stabilito dall’art. 22.3 della legge n. 41/198916.
Nonostante ciò la sentenza del Tribunale Costituzionale non elimina una certa attività di tutela sui parchi nazionali da parte dello Stato, dato che quest’ultimo conserva la competenza per l’approvazione del Piano Direttore dei Parchi Nazionali che stabilisce quali sono i principi basilari di conservazione e gli obblighi per tutto il territorio nazionale, piano che deve essere redatto inoltre secondo le indicazioni del Consiglio della Rete di Parchi Nazionali, in seno al quale sono rappresentante le Comunità Autonome.

Non entreremo nell’esame delle norme specifiche elaborate dalle Comunità Autonome spagnole (alcune già menzionate a titolo di es. antecedentemente) nell’esercizio della competenza legislativa fondata sui rispettivi statuti già che ciò oltrepasserebbe i limiti del presente lavoro.
Tenendo tuttavia conto del fatto che il contenuto di quanto si espone deve trovare applicazione in tutto il territorio spagnolo per il suo carattere di norma quadro si farà riferimento ad alcune norme addizionali di protezione approvate da diverse Comunità Autonome.
A questo punto restano da fare alcuni cenni di quali siano gli obiettivi perseguiti dalla legge e i principi ispiratori della medesima. Dalle esposizioni delle finalità della legge si desume già l’importanza della protezione della natura che è divenuta tanto una preoccupazione dei cittadini come dei poteri pubblici di fronte alla degradazione del patrimonio naturale che a propria volta è divenuta una delle basi della nostra cultura.
Il legislatore essendo cosciente dell’esaurimento delle risorse naturali come conseguenza di uno sfruttamento economico incontrollato e di numerose attività abusive nonché della degradazione degli spazi naturali si vede spinto a riconoscere l’importanza di una politica di conservazione di aree nelle quali, attraverso l’applicazione della norma, si sviluppa il principio costituzionale già riferito dell’art. 45 di protezione dell’ambiente, creandosi un regime giuridico delle risorse naturali senza pregiudizio dello sfruttamento razionale delle stesse in concomitanza con uno sviluppo economico.
Così la norma stabilisce una concreta protezione per determinare le zone (parchi nazionali, monumenti naturali, riserve naturali e paesaggi protetti) e allo stesso tempo prevede strumenti relativi a zone più ampie come sono le zone periferiche di protezione.
La legge non dimentica nemmeno che il principio di conservazione deve essere coniugato con lo sviluppo economico, in modo tale che lo sfruttamento delle risorse naturali sviluppi la ricchezza economica, tanto per la generalità della popolazione come specialmente in quei settori che si vedono toccati da una maggiore protezione del territorio nel quale sono situati.

2.1) Caratteristiche che devono presentare gli spazi naturali per definirsi spazi naturali protetti

In forma generale si esige da parte della legislazione che regola la materia della quale stiamo trattando che qualsiasi utilizzazione del suolo tanto per fini agricoli e forestali, come di sfruttamento economico dovrà sempre tener presente il mantenimento della ricchezza biologica così come la capacità di produzione della stessa, rispettando in ogni momento gli ecosistemi che la circondano. La politica in materia forestale tenderà ad una protezione, restaurazione, miglioramento e sfruttamento della montagna, indipendentemente dalla sua titolarità che può essere pubblica o privata tenendo in conto le caratteristiche forestali, ecologiche e socioeconomiche. Questa preoccupazione si estende anche alla pianificazione idrogeologica che dovrà realizzarsi tenendo presente le opportune previsioni sopra le necessità specifiche di ciascun bacino e di quali siano i requisiti necessari per non solo la funzione di conservazione, ma altresì la restaurazione degli spazi naturali situati al suo interno, con specifica attenzione alle zone umide.
Potranno essere dichiarati come protetti tutti quegli spazi del territorio nazionale, incluse le acque continentali e gli spazi marittimi soggetti alla giurisdizione nazionale, inclusa la zona economica esclusiva e la piattaforma continentale, che contengano elementi e sistemi naturali di speciale interesse o di valori naturali fondamentali.
Le finalità di questa protezione sono le seguenti:
la costituzione di una rete che sia rappresentativa dei principiali ecosistemi e regioni naturali.
La protezione di aree ed elementi naturali che offrano un interesse singolare tanto dal punto di vista scientifico, culturale, educativo, estetico, paesaggistico e ricreativo.
La contribuzione al mantenimento delle comunità o specie bisognose di protezione mediante la conservazione dei loro habitat.
La collaborazione a programmi internazionali di conservazione di spazi naturali e di vita silvestre dei quali la Spagna formi parte.

2.1.1) Classificazione

Tra le caratteristiche dei beni e dei valori che divengono oggetto di protezione la classificazione è la seguente:
Parchi
intesi come aree naturali che siano poco trasformate dallo sfruttamento umano o con poca popolazione che, in regione della bellezza dei loro paesaggi, la rappresentatività dei loro ecosistemi o la singolarità della loro flora e fauna o delle loro formazioni geomorfologiche, siano rappresentativi di valori ecologici, estetici, educativi e scientifici meritevoli di una attenzione preferenziale. Può limitarsi in queste aree lo sfruttamento delle risorse naturali e proibirsi tutte quelle che siano incompatibili con le finalità che hanno determinato la creazione di questo spazio naturale protetto. Saranno altresì oggetto di limitazione all’entrata di visitatori con il fine di garantirne la protezione. Per la dichiarazione di uno spazio naturale come parco sarà necessaria l’approvazione previa di un piano di organizzazione delle risorse naturali, salvo determinate circostanze17.
La dichiarazione dello stesso è realizzata con legge della Comunità Autonoma ove sia situata l’area.

Le riserve naturali
Sono spazi naturali la cui creazione ha come finalità la protezione di ecosistemi, comunità o elementi biologici che per la loro rarità, fragilità, importanza o singolarità meritano una valorizzazione speciale. Si esige la preventiva elaborazione del corrispondente piano di organizzazione delle risorse naturali18.
La sua dichiarazione viene effettuata dalla legge della Comunità Autonoma corrispondente.

Monumenti naturali
Sono considerati tali gli spazi o elementi naturali costituiti da formazioni di notoria singolarità, rarità o bellezza, che meritano essere oggetto di una protezione speciale. Possono anche essere ricompresi nei medesimi le formazioni geologiche, i giacimenti paleontologici con interesse speciale per la particolarità o importanza dei loro valori scientifici, culturali o paesaggistici. La dichiarazione degli stessi verrà attuata attraverso via regolamentare dalla Comunità Autonoma competente.

I paesaggi protetti
Sono luoghi naturali che riuniscono alcune caratteristiche di carattere estetico o culturale che rendono necessaria una speciale protezione. La dichiarazione degli stessi verrà realizzata attraverso la via regolamentare dalle Comunità Autonome competenti19. In questi spazi naturali individuati per legge, cioè i Parchi e Riserve, possono individuarsi le così denominate “Zone Periferiche di protezione”, con solo scopo di limitare e controllare insediamenti che si intendono pregiudizievoli o che provengono dall’esterno dello spazio naturale considerato. Si potranno inoltre costituire anche “Aree di influenza socio-economica” costituite dall’insieme dei confini municipali entro i quali si situa lo spazio naturale, includendovi anche la “zona periferica di protezione”

2.1.2) I Parchi Nazionali

Sono Parchi Nazionali quegli spazi che presentino speciali caratteristiche naturali alla cui conservazione si intende riconoscere un interesse generale per la Nazione in quanto rappresentativa del patrimonio naturale spagnolo. Saranno dichiarati tali dalla legge delle cortes generali, previo parere conforme delle assemblee legislative delle Comunità Autonome nel cui territorio siano localizzati. Questa dichiarazione, come d’interesse generale della Nazione, si apprezzerà in ragione del fatto che lo spazio sia rappresentativo di alcuni dei principali sistemi naturali spagnoli che vengono citati nell’allegato alla legge e che per la loro migliore conservazione necessitano della inclusione nella rete dei parchi nazionali20. Detta rete, costituita dalla totalità dei parchi che vengono dichiarati tali ha come strumento di base il piano direttore della rete dei parchi nazionali elaborato dall’Organismo Autonomo dei parchi nazionali soggetto al Ministero dell’Ambiente approvato con Reale Decreto 1803/1999 del 26 novembre, ove si fissano gli obiettivi e che contempla un programma comune di attuazione per tutti quei parchi che costituiscono l’accentuata rete e che fissa le direttrici per la pianificazione tenendo conto delle formule di finanziamento così come dei criteri per la distribuzione delle risorse. Ha invece carattere consultivo l’Organo Collegiale, il consiglio della rete dei parchi nazionali21 con una rappresentanza dell’Amministrazione Generale dello Stato e della/e Comunità Autonome interessate. Il finanziamento si realizzerà da parte di entrambe le Amministrazioni e per la gestione congiunta si costituirà una Commissione Mista di Gestione come organo di partecipazione e con la finalità si salvaguardare le norme stabilite, si costituiscono i denominati “Patronatos” nei quali partecipano e faranno parte tanto le Amministrazioni Pubbliche interessate come quelle Associazioni, Istituzioni o Organizzazioni che in una diversa o altra formula abbiamo relazioni o interessi con il parco.
Per quanto attiene la pianificazione dei Parchi Nazionali lo strumento base dell’ordinamento è rappresentato dal Piano Direttore della Rete dei Parchi Nazionali elaborato dall’Organismo autonomo Parchi Nazionali, dipendente dal Ministero dell’Ambiente approvato con R.D. 1803/1999. Esso contempla un programma di attuazione di tutti i Parchi inclusi nella rete, fissando la direttiva per la pianificazione e tenendo presenti le forme di finanziamento nonché i criteri per la distribuzione della risorse.
In modo indipendente verrà poi realizzato un Piano Direttore di Uso e Gestione22 con vigenze massima di sei anni che potrà essere oggetto di revisione alla scadenza di tale periodo o anche prima se lo si reputa opportuno e che si uniformerà alle direttive del già richiamato Piano Direttore della Rete dei Parchi Nazionali.
Come già si è detto la protezione ambientale non comporta l’abbandono dello sviluppo economico delle zone che sono oggetto di particolare protezione come nel caso dei Parchi Nazionali, il che porta a prevedere aiuti sia tecnici come economici che hanno come finalità la promozione dello sviluppo sostenibile delle popolazioni situate nei parchi e che punteranno al mantenimento di quelle attività tradizionali così come allo sviluppo di nuove forme di attività che siano compatibili e che mirino alla creazione di impiego, per il perseguimento di una migliore qualità della vita nell’ambito territoriale considerato.
La figura del condirettore conservatore ha funzione di coordinatore e amministratore delle attività che si sviluppano nel Parco.
Questi aiuti si caratterizzano per la loro ampia distribuzione individuando come beneficiari oltre alle corporazioni locali, i privati, le imprese e le istituzioni senza fine di lucro.

2.1.3) La rete Ecologica Europea Natura 2000

La previsione di queste nuove figure legali di protezione si realizza attraverso la legge n. 62/2003 contenente strumenti fiscali; previsioni amministrative e di ordinamento sociale. La norma prevede zone di importanza comunitaria rientranti nella rete ecologica europea “Natura 2000” che include sia le zone di protezione speciale per i volatili sia le zone speciali di conservazione. Le zone speciali di conservazione sono gli spazi delimitati per garantire il mantenimento, se del caso, il ripristino di uno stato di conservazione favorevole dei tipi di habitats naturali di interesse comunitario e degli habitats delle specie di interesse comunitario, delimitati in conformità con la normativa comunitaria.
In quanto alle zone di speciale protezione per gli uccelli, questi sono rappresentati dagli spazi delimitati per la fissazione di strumenti di conservazione speciale con lo scopo di assicurare la sopravvivenza e la riproduzione a varietà di uccelli incluse nell’allegato alla norma e delle specie migratorie non incluse nel citato allegato, ma il cui passaggio sia regolare. Sono dichiarate23 zone con queste caratteristiche gli spazi che si intendono più adeguati tanto per numero quanto per superficie, per la conservazione degli spazi segnalati.
Nel caso delle specie migratorie si prendono in considerazione le necessità di protezione delle loro aree di riproduzione, di accoppiamento, di svernamento e le loro zone di riposo con particolare attenzione alle zone umide, specialmente a quelle che si intendono di importanza internazionale.
Nelle aree protette devono essere adottate misure di conservazione adeguate per evitare il deterioramento dell’habitat, così come di turbativa che possono pregiudicarle in maniera significativa. Inoltre verranno adottati strumenti per evitare il deterioramento delle zone esterne a quelle di protezione speciale24.

2.1.4) Gli spazi naturali sottoposti a regime di prevenzione preventiva

Questa protezione preventiva si attua quando l’amministrazione competente venga informata che determinate zone ben conservate siano minacciate da qualsiasi fattore di perturbazione che possa direttamente o indirettamente alterare la loro situazione di conservazione. Questa situazione può ricorrere ugualmente prima della realizzazione di studi preventivi per la definizione di un piano di risorse naturali. La normativa nel caso in cui ricorrano tali circostanze prevede l’immediato avvio della approvazione di un piano per le risorse naturali (se questo non ha già trovato inizio) così come la applicazione preventiva di alcuni dei regimi di protezione previsti per le corrispondenti categorie di spazi naturali.
Identici mezzi si adotteranno nel caso in cui, iniziata la approvazione di un piano per le risorse naturali, ricorrono le circostanze di cui sopra 25.
All’interno di questo regime di protezione preventiva si segnalano:
l’obbligazione per i titolari dei terreni di facilitare l’informazione e l’accesso ai rappresentanti dell’Amministrazione competente con il fine di verificare l’esistenza dei fattori di perturbazione.
Nel caso di conferma, non potranno realizzarsi atti che comportino trasformazione sensibile dell’assetto fisico e biologico senza parere favorevole dell’Amministrazione competente.

2.3 Le attività delle Amministrazioni Pubbliche in ordine alla pianificazione delle risorse naturali

A – I piani di ordinamento delle risorse naturali
B – Le direttive per l’ordinamento delle risorse naturali

I piani di ordinamento delle risorse naturali

Questi saranno elaborati e approvati dalle Comunità Autonome ove si ubica lo spazio naturale in questione.
Gli obiettivi perseguiti per ciascuno dei piani sono i seguenti: la definizione e determinazione dello stato di conservazione delle risorse e degli ecosistemi nell’ambito territoriale al quale ci si riferisce e i quali devono includere le limitazioni da stabilire in considerazione dello stato di conservazione dell’ambiente stesso.
La promozione dell’applicazione di tutti quei mezzi di conservazione, di mantenimento e di miglioramento delle risorse.
La formulazione di quali debbano essere i criteri che orientino le politiche settoriali ordinatorie delle attività economiche sociali tanto pubbliche come private, con lo scopo di renderle compatibili con le esigenze riferite.
Questi piani devono constare di un contenuto minimo, per es. e tra l’altro, segnalare quali attività, opere e installazioni pubbliche o private debbano essere sottomesse alla valutazione dell’impatto ambientale.
A carattere obbligatorio ed esecutivo per le materie che sono regolate nella legge e che suppongono un limite per qualsiasi altro strumento ordinatorio; nel caso di esistenza di elementi che contraddicano le finalità del Piano si deve procedere al loro adattamento e, sino a che questo non si produca, prevarrà il piano di ordinamento su quegli stessi elementi.
Nel periodo di transizione non possono realizzarsi atti che portino trasformazione nella zona e che possano rendere impossibile o in qualche caso difficoltoso il perseguimento degli obiettivi attraverso lo strumento della pianificazione. Una volta che sia iniziato il procedimento di approvazione del Piano e sino a che esso non sia effettivo non possono essere rilasciate autorizzazioni licenze o concessioni che implichino alterazione dell’assetto territoriale, senza parere favorevole dell’Amministrazione competente; un eventuale parere negativo avrà effetto solo se effettivamente si deduce che le alterazioni incidano sopra gli elementi segnalati antecedentemente.
Serva a titolo d’esempio la pianificazione adottata dalla Comunità Autonoma Andalusa con la denominazione di Piano Ambientale dell’Andalusia 2004-2010 con caratteristica di pianificazione di carattere integrativo, attraverso la quale si delinea e si struttura la politica ambientale della Regione in tale periodo.
Per la delineazione dei programmi strategici e delle direttive si prendono a riferimento le direttive e le norme di comportamento emanate dalle varie Istituzioni: Nazioni Unite, Unione Europea, ecc. con la finalità di affrontare i problemi ambientali in sede globale e non puramente regionale.
Tra gli obiettivi generali si citano:
la contribuzione allo sviluppo sostenibile dell’Andalusia, basantesi sulla sostenibilità ambientale e la integrazione della politica di tutela ambientale nel quadro delle politiche regionali;
ampliare e consolidare l’impegno dell’Andalusia nella cooperazione per dare soluzione ai problemi ambientali su scala regionale e locale;
rinforzare il carattere orizzontale della politica ambientale nella Comunità Autonoma;
contribuire al consolidamento di un modello di città sostenibile;
rendere compatibile la conservazione sostenibile dell’ambiente naturale, contribuendo al miglioramento delle condizioni socio-economiche della popolazione rurale;
conseguire una società più partecipativa e più impegnata nella conservazione delle risorse naturali con il miglioramento delle condizioni ambientali e con la ricerca di nuove proposte e alternative di sostenibilità ambientale.
Le aree di intervento sono le seguenti:
ambiente e società della conoscenza
sostenibilità dello sviluppo socio-economico
gestione integrata delle risorse idriche
sostenibilità urbana
sostenibilità dell’ambiente naturale
gestione integrata dell’ambiente naturale
educazione e partecipazione alla tutela ambientale

B – Le direttive per l’ordinamento delle risorse naturali

L’approvazione di tale direttive è di competenza governativa e si attua per via regolamentare. Le stesse vincolano il contenuto dei Piani. L’obiettivo delle stesse è la creazione e definizione di quali debbano essere i criteri e le normative generali di base che regolamentino la gestione e l’uso delle risorse naturali, in accordo con il contenuto della Legge sulla conservazione degli spazi naturali e della flora e fauna silvestri.
A queste finalità dovranno conformarsi i piani di ordinamento delle risorse naturali già citati che siano elaborati dalle comunità autonome, configurandosi essi come il gradino più alto della pianificazione ecologica e attuando come limite qualsiasi altro strumento di pianificazione. Il loro ambito di regolamentazione può essere sia una zona determinata così come tutto il territorio, per esempio, di una Comunità Autonoma.

2.4 La collaborazione ed il coordinamento amministrativo

La legge citata si fa carico della necessaria cooperazione e coordinamento che devono raggiungersi tra Stato e Comunità Autonome in una materia come quella della conservazione della natura.
A tal fine si è creata la Commissione Nazionale per la protezione della natura, organo di carattere consultivo e di cooperazione tra Amministrazioni Pubbliche in collaborazione con la quale funzionano distinti Comitati Specialistici, per es. nel caso concreto che ci occupa, il Comitato per gli Spazi Naturali Protetti, la cui finalità si fonda nella cooperazione tra gli organi rappresentativi e di gestione dei differenti spazi naturali protetti.
Questa necessità di collaborazione suppone che tutte le Amministrazioni interessate garantiscano una corretta gestione delle risorse naturali, di tal modo che, non solo si vedano beneficiate le generazioni presenti, ma si sviluppino altresì attività che non producano l’esaurimento delle risorse naturali, con il fine che si possano soddisfare altresì le necessità delle generazioni future.

2.5 Regime delle infrazioni e sanzioni

Si ritrova nelle legge come elemento imprescindibile di politica avanzata di conservazione della natura, un ampio spettro di infrazione amministrative con le corrispondenti sanzioni, senza pregiudizio di quanto dispongano al riguardo le legislazioni delle Comunità Autonome che sviluppino un sistema di protezione o di altre norme speciali che regolino determinate risorse naturali.
In tal modo le azioni o omissioni che comportino la violazione della normativa sugli spazi naturali protetti o contravvengano agli atti amministrativi emessi in loro esecuzione, saranno sanzionati in conformità con la legislazione di settore che risulti applicabile.
Si stabilisce l’obbligo per il responsabile di riparare il danno causato a parte le sanzioni penali o amministrative applicabili, essendo la riparazione l’obiettivo del risanamento dell’ambiente naturale con i mezzi possibili.
Si conferisce alle Comunità Autonome, senza pregiudizio dell’intervento dell’Amministrazione Statale quando ricorrano le condizioni per la sua competenza, la imposizione di sanzioni previste così come la possibilità di individuare ulteriori fattispecie tipiche di condotta mediante norme addizionali, avendo considerato il Tribunale Costituzionale il contenuto delle norme della legge statale come “fondamentali ed a carattere minimo”26 .
Per quanto riguarda le infrazioni se ne segnalano alcune a titolo di esempio:
la installazione di cartelli pubblicitari e di depositi di rifiuti negli spazi naturali protetti.
L’alterazione delle condizioni di uno spazio naturale protetto o di alcuni suoi elementi, mediante occupazione, realizzazione di piantagioni, abbattimenti o altre azioni.
L’autorizzazione di prodotti chimici, sostanze biologiche o l’abbandono di residui che alterino le condizioni di abitabilità degli spazi naturali protetti, creando danni ai valori propri dei medesimi.
Il campeggio in luoghi proibiti o la emissione di rumori molesti.
La esecuzione di lavori o di piantagioni senza la corrispondente autorizzazione amministrativa in quelle zone che siano soggette a qualche tipo di limitazione, ecc.

Queste infrazioni si qualificano in lievi, meno gravi e gravissime con riferimento alla loro ripercussione rispetto alla sicurezza per le persone i beni e alle circostanze del comportamento del soggetto responsabile come il suo grado di malafede, partecipazione o benefici ottenuti così come alla irreversibilità del danno o del deterioramento prodotti sulla qualità della risorsa dei beni protetti.
Sul presupposto che le infrazioni possano essere costitutive di delitto, l’amministrazione trasmetterà gli atti all’organo giurisdizionale competente e si asterrà dal proseguire qualsiasi procedimento sanzionatorio sino quando l’Autorità Giudiziale non si sarà pronunciata.
La sanzione di quest’ultima includerà la imposizione di una multa amministrativa. Se la autorità giudiziaria escluda la esistenza di un delitto l’amministrazione potrà continuare il proprio procedimento sanzionatorio basandosi, nel caso, sui fatti che la giurisdizione competente abbia considerato come provati.
Dall’altro lato la entità delle sanzioni previste potrà crescere o decrescere secondo l’importanza sociale degli interessi protetti, sino all’importo di 300.000 Euro.

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[1] Il testo fa parte di una più ampia ricerca svolta nell’ambito del Dipartimento di Diritto Amministrativo dell’Università di Granada .
[2] Questa norma ha avuto diverse modificazioni con le leggi n. 40/97 e n. 41/97, entrambe del 5 novembre e con la legge n. 15 del 1° luglio 2002 che istituisce il Parco Nazionale marittimo-terreste delle Isole Atlantiche di Galizia, la legge n. 53 del 30 dicembre 2002 contenente misure fiscali, amministrative e di ordine sociale, la legge 2 novembre 2003 sulla montagna e da ultimo con la legge n. 62 del 30 dicembre 2003.
[3] Si segnalano su questo punto, a titolo di esempio alcune norme che regolamentano, nell’ordinamento giuridico spagnolo, le materie indicate: il Regio Decreto lgv. N. 1/2001, con il quale si approva il T.U. delle acque, la l. n. 22 del 28 luglio 1988, la legge n. 16 del 25 luglio 1985 sul patrimonio storico spagnolo, il R.D. lgv. N. 1306 del 28 giugno 1986, di valutazione dell’impatto ambientale, ecc.
[4] questo concetto di ambiente è definito dal Tribubale Supremo nella decisione dell’11 maggio 1989, come un “sistema integrato da subsistemi” . A propria volta la sentenza dello steso Tribunale del 26.12.1989 considera l’ambiente naturale come un supersistema che integra gli altri. Nonostante ciò esso pare manifestarsi con un carattere più ristretto in quanto riguarda la distribuzione di competenza tra Stato e Comunità Autonoma, giacchè alcune risorse naturali hanno un trattamento specifico, di modo che ciascuno di essi può essere identificato con un determinato settore materiale di cui la costituzione ha previsto uno specifico regime di distribuzione delle competenze. Tale che si dovrebbe esaminare ciascuno caso concreto in virtù delle competenze previste da ciascuno Statuto delle Autonomie. Si segnala a titolo di esempio il caso delle concessioni di acque che scorrono integralmente nel territorio di una singola Comunità Autonoma. Questi aspetti saranno comunque esaminati oltre.
[5] Il concetto di qualità della vita appare come una priorità già nel preambolo della Costituzione, in cui si proclama la volontà della Nazione spagnola di “promuovere il progresso della cultura e dell’economia per assicurare a tutti una degna qualità di vita”.
[6] Alla quale faremo riferimento più avanti.
[7] Sentenza del Tribunale Costituzionale n. 102/1995 in Fj3
[8] Art. 13.7 Statuto di Autonomia dell’Andalusia: “La Comunità Autonoma Andalusa ha competenza esclusiva nelle seguenti materie: …spazi naturali protetti e trattamento speciale delle zone montane, senza pregiudizio di quanto disposto al n. 23, comma 1° dell’art. 149 della Costituzione” – Art. 15.1,7°: compete alla Comunità Autonoma Andalusa, nel quadro delle norme generali dello Stato, lo sviluppo legislativo e la esecuzione nelle seguenti materie”…7° tutela dell’ambiente.
[9] Non ci si occuperà del Titolo IV ove si stabiliscano i mezzi necessari per garantire la conservazione della flora e fauna silvestri, con speciale attenzione alle specie autoctone, posto che non rientrano nell’ambito della presente esposizione. E’ comunque il caso di menzionare il fatto che in questo ambito si persegue una razionalizzazione dei mezzi di protezione, con specifico riferimento alla preservazione degli habitats e si recepiscono nell’ordinamento spagnolo le direttive europee in materia, procedendosi allo stesso tempo alla creazione di un catalogo nazionale delle specie minacciate.
[10] La costituzione spagnola precisa, agli artt. 148 e 149, quali sono le competenze esclusive dello Stato, così come quelle che potranno essere assunte dalle Comunità Autonome in virtù di rispettivi statuti, nonostante si possa pensare apparentemente che si tratti di un sistema di doppia competenza, si tratta in realtà di competenze ripartite tra Stato e Comunità Autonoma che consiste in concreto in una regolamentazione di base da parte dello Stato per tutto il territorio statale, mentre lo sviluppo legislativo delle norme quadro e la loro esecuzione alla Comunità Autonoma. Il principale problema che pone tale tipo di regolamentazione è ciò che debba intendersi come normativa “di base” di competenza statale- sul punto il Tribunale Costituzionale ha risposto che non può stabilirsi “a priori” una delimitazione del concetto a livello generale, ma occorre invece riferirsi all’interesse generale che esige una uniformità legislativa da estendersi a tutto lo Stato (S.S.T.C. n. 25/93 e n. 248/88). Questa legislazione di base può imporre un minimo normativo costituente un modello generale e finalistico, il quale dovrà essere rispettato dalla legislazione delle Autonomie (S.T.C. n. 90/92).
[11] Si segnala a titolo di esempio la Comunità Autonoma Andalusa, che in virtù dell’art. 13.7 del suo istituto di autonomia determina la competenza esclusiva sugli spazi naturali protetti “senza pregiudizio di quanto disposto al n. 23 I comma dell’art. 149 della Costituzione” . In applicazione di questo precetto viene promulgata la L. n. 2 del 18.7.1989 con la quale si approva l’elenco degli spazi naturali protetti dell’Andalusia e si stabiliscono mezzi addizionali di protezione. Oltre la Comunità di cui sopra altre Comunità Autonome hanno approvato norme sulla disciplina in materia; ad es. il Paese Basco la L. n. 16 del 30.6.1994 sulla protezione del patrimonio naturale del Paese Basco, la Catalogna con L. n. 12 del 13.7.1985, il Principato delle Asturie con la L. n. 4 del 5.4.1992 sulla protezione degli spazi naturali. In pratica la stragrande maggioranza delle Comunità Autonome hanno approvato la legge regionale di competenza.
[12] A titolo di esempio con l’accordo 10.5.94 del Consiglio di Governo viene formulato il Piano Ordinatorio del Territorio dell’agglomerato urbano di Malaga come strumento di pianificazione previsto con L. n. 1/1994 di ordinamento del territorio dell’Andalusia come Piano di Ordinamento Territoriale sub-regionale. Tra gli obiettivi generali della norma merita di essere menzionata la preservazione degli spazi con valori ambientali, paesaggistici, produttivi, storici e culturali, in accordo con gli obiettivi fissati nei Piani di Ordinamento delle risorse naturali e nei Piani Direttori di uso e gestione delle aree naturali protette
[13] cfr. al riguardo SSTC n. 77/1982, n. 227/1988, n. 32/1989, n. 153/1989, n. 125/1984
[14] la norma modifica la L. n. 4/1989 di conservazione degli spazi naturali e della flora e fauna silvestri
[15] cfr. quanto riportato nella precedente nota n. 2
[16] il testo anteriore dell’art. 22.3 prima della pronunzia costituzionale recitava: “I parchi nazionali saranno finanziati a carico delle Risorse Generali dello Stato, attraverso l’Organismo Autonomo Parchi Nazionali e previo accordo con le Comunità Autonome interessate, con l’apporto che queste realizzino per detto finanziamento a favore delle risorse dell’Organismo Autonomo Parchi Nazionali
[17] A titolo di esempio sono stati dichiarati Parco i “Monti di Malaga” situati nella Comunità Autonoma Andalusa
[18] Ad es. sono considerate riserve naturali le saline di Formentera e le saline di Ibiza (Comunità delle Baleari)
[19] Nell’esercizio delle loro competenze le Comunità Autonome dispongono di nuovi strumenti di protezione come ad es. quelli previsti dalla L. 18 luglio 1989 n. 2 con la quale è stato approvato l’inventario degli Spazi Naturali Protetti dell’Andalusia e si stabiliscono norme aggiuntive di protezione come ad es. il Parco periurbano inteso come lo spazio naturale situato in prossimità dei nuclei urbani. L’istituzione del quale presuppone che esso realizzi la funzione di zona ricreativa della popolazione, indipendentemente dal fatto che lo stesso sia stato o meno creato dalla mano dell’uomo, o ancora le Riserve Naturali Concertate intendendosi con tale termine quelle aree che presentino caratteristiche che le possano rendere oggetto di una speciale protezione e per le quali i proprietari instino alla Pubblica Amministrazione un regime di protezione concertato
[20] Si segnalano a titolo di es. il Parco Nazionale di Doñana nella comunità Autonoma Andalusa, il Parco Nazionale Marittimo-Terreste nell’arcipelago di Cabrera e il Parco Nazionale di Timanfaja entrambi nella Comunità Autonoma delle Canarie
[21] La composizione ed il funzionamento tanto della Rete dei Parchi Nazionali come della Commissione Mista di Gestione e i suoi relativi Patronati sono disciplinati dal R.D. n. 1760 del 1998
[22] Questi piani saranno elaborati dall’Organo di Gestione del Parco e approvati dalla Comunità Autonoma. Nel caso in cui si tratti di parchi situati nel territorio di più Comunità Autonome, tutte queste interverranno nell’attuazione in applicazione dei principi di coordinamento e collaborazione.
[23] La dichiarazione gestione di queste zone spetterà alla Comunità Autonoma dove siano ubicate
[24] Queste misure potranno essere fissate mediante piani di gestione specifici oppure essere integrate in altri piani di sviluppo e strumenti di pianificazione
[25] Si veda quanto riportato al riguardo al punto 3.3
[26] Sentenza del Tribunale Costituzionale del 26 giugno 1995 n. 102 F.32

Note

L'articolo La protezione degli spazi naturali nell’ordinamento giuridico spagnolo: la Legge 4/1989 del 27 marzo di conservazione degli spazi naturali e della flora e fauna silvestri [1] proviene da Giustamm.

1. La Corte costituzionale, con la sentenza n. 129 del 2006, ha – tra l’altro – dichiarato l’illegittimità costituzionale del combinato disposto dell’art. 9, comma 12, e dell’art. 11, comma 3, della legge della Regione Lombardia 11 marzo 2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio), nella parte in cui non prevede l’obbligo di procedure ad evidenza pubblica per tutti i lavori, da chiunque effettuati, di importo pari o superiore alla soglia comunitaria.
Nel ricorso statale si lamentava la violazione dell’art. 117, primo comma, della Costituzione, in quanto la disciplina censurata non prevede che nell’ipotesi di realizzazione diretta, da parte del proprietario dell’area sottoposta a vincolo espropriativo, delle attrezzature e dei servizi per la cui attuazione è preordinato il detto vincolo, la scelta del contraente, per appalti che eguaglino o superino la soglia comunitaria, avvenga secondo procedure di evidenza pubblica, con conseguente “violazione delle direttive del Consiglio delle Comunità europee 92/50 del 18 giugno 1992 (Direttiva del Consiglio che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici dei servizi), 93/36 del 14 giugno 1993 (Direttiva del Consiglio che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture), 93/37 (Direttiva del Consiglio che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori) e 93/38 (Direttiva del Consiglio che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni)”.
Una disposizione di questo tipo costituisce il punto di emersione – problematico – della pluralità degli interessi, pubblici e privati, coinvolti dalla pianificazione urbanistica, e della conseguente complessità delle relazioni giuridiche che ad essa fanno capo.[1]
La norma censurata – di fronte ad una simile dialettica – segue una logica di estrema semplificazione: poiché il vincolo urbanistico, che determina un sacrificio per il diritto dominicale, è finalizzato alla creazione di attrezzature e servizi, ciò che conta, per l’interesse pubblico, è che tali opere si compiano, con il minor sacrificio possibile per il proprietario interessato.[2]
Pertanto, si prevede che all’espropriazione dell’area possa sostituirsi un accordo con l’amministrazione, in forza del quale il proprietario assume anche la gestione del relativo servizio (trasformando così un evento pregiudizievole, quale l’apposizione del vincolo urbanistico, in una inattesa utilitas di natura imprenditoriale).
Non si tiene conto, evidentemente, dei riflessi che l’attuazione della disciplina urbanistica comporta su altri interessi (pubblici) e discipline che risultano coinvolti dalle scelte di pianificazione territoriale, e dalle politiche sociali connesse.
La realizzazione delle strutture e dei servizi previsti dal disegno di pianificazione territoriale ha notevoli effetti nell’economia del relativo settore, e costituisce dunque un mercato rilevante dal punto di vista del diritto della concorrenza.[3]
D’altro canto, l’istituto della espropriazione per pubblica utilità risponde a logiche complessive di tutela dell’interesse pubblico non riducibili al profilo dell’appartenenza proprietaria, e della mera circolazione giuridica (della titolarità) del bene da un soggetto all’altro.[4]

2. La Corte di Giustizia aveva già avuto modo di pronunciarsi sulla compatibilità comunitaria della disposizione nazionale che consente all’amministrazione e al soggetto interessato di stipulare un accordo che, escludendo lo svolgimento della procedura di evidenza pubblica per la scelta del contraente, regola l’esecuzione delle opere di urbanizzazione.
La Corte di Lussemburgo, con sentenza della VI sezione, 12 luglio 2001, in causa C-399/98,[5] relativa ad una fattispecie che ora la Corte costituzionale definisce “assimilabile” a quella “configurata dalle norme regionali impugnate”, ha stabilito che il diritto comunitario osta alla normativa nazionale in materia urbanistica che, al di fuori delle procedure previste dalla direttiva sugli appalti pubblici, consenta al titolare di una concessione edilizia, o di un piano di lottizzazione approvato, la realizzazione diretta di un’opera di urbanizzazione, a scomputo totale o parziale del contributo dovuto per il rilascio della concessione, quando il valore superi la soglia comunitaria.
La Corte costituzionale osserva anzitutto che “Il principio fissato dalla Corte di giustizia è stato riversato nell’ordinamento italiano per mezzo dell’art. 2, comma 5, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (Legge quadro in materia di lavori pubblici), nel testo sostituito dall’art. 7, comma 1, della legge 1° agosto 2002, n. 166 (Disposizioni in materia di infrastrutture e trasporti), che, riferendosi agli interventi eseguiti direttamente dai privati a scomputo di contributi connessi all’attività edilizia o alla lottizzazione di aree, stabilisce che «per le singole opere d’importo superiore alla soglia comunitaria i soggetti privati sono tenuti ad affidare le stesse nel rispetto delle procedure di gara previste dalla […] direttiva 93/37/CEE».”
La Corte si limita a constatare che il principio comunitario è stato “riversato” nell’ordinamento interno per effetto di una legge dello Stato: apparentemente tralasciando di approfondire il dibattito sul titolo competenziale statale in ordine a tale recepimento,[6] ma in realtà dimostrando di ritenere la competenza statale sul punto conforme al riparto di funzioni legislative disegnato dal nuovo Titolo V della Costituzione, sul presupposto della riconduzione della fattispecie ad un preminente interesse pubblico afferente la materia della concorrenza.

3. Nella fattispecie dedotta davanti alla Corte costituzionale, vi è tuttavia un ulteriore elemento caratterizzante: l’accordo si pone non solo – come nel caso esaminato dalla giurisprudenza comunitaria – come forma di scelta diretta del gestore del servizio (in luogo della procedura di evidenza pubblica), ma anche quale strumento alternativo all’espropriazione dell’area, nel senso, come precisa la stessa Corte, che la norma regionale impugnata prevede degli “accordi a titolo oneroso, dai quali derivano per le parti contraenti diritti e obblighi reciproci, che consentono al proprietario espropriando, in particolare, di mantenere la proprietà dell’area e di ottenere la gestione del servizio previsto in cambio della realizzazione diretta degli interventi necessari.”
Questo peculiare profilo non è marginale.
Già in un precedente analogo (ancorché non riferito alla violazione del parametro comunitario), la Corte costituzionale aveva affrontato il problema della fungibilità fra strumento consensuale e strumento autoritativo (ablatorio) nell’attuazione delle politiche sociali connesse alla pianificazione urbanistica del territorio.
Con la sentenza n. 135 del 1998, la Corte costituzionale aveva infatti dichiarato infondata la questione di legittimità costituzionale – sollevata con riferimento agli artt. 97, 41 e 42 della Costituzione – dell’art. 35 della legge n. 865 del 1971, nella parte in cui non prevede la possibilità, per i privati proprietari soggetti ad espropriazione delle aree incluse nei piani per l’edilizia economica e popolare, di dare esecuzione direttamente alle prescrizioni del P.E.E.P. attraverso l’accordo con il Comune interessato.[7]
Dimostrò allora la Corte come il provvedimento apparentemente meno implicato da dinamiche plurilaterali, vale a dire quello ablatorio, non sintetizza in realtà soltanto una vicenda di appartenenza proprietaria, il confronto fra un potere autoritativo ed il diritto individuale per eccellenza (come tale, disponibile dal suo titolare), definibile dai due soggetti interessati nelle forme ritenute congrue, ma in quanto strumento di politiche sociali diventa la sede infungibile ove trovano considerazione e tutela tutti i fattori coinvolti nella scelta.
Osservò in quella occasione la Corte che “Con lo strumento espropriativo, in realtà, si mira a conseguire essenzialmente una triplice finalità. In primo luogo, sottoponendo ad esproprio tutte le aree situate dentro il piano di zona ed immettendole nel proprio “patrimonio indisponibile” il comune non solo mira a realizzare effettivamente il piano, ma anche ad assicurare parità di trattamento a tutti i proprietari, eliminando la situazione di vantaggio di chi resterebbe proprietario dell’area e, costruendo, potrebbe ricavare la relativa rendita fondiaria, e la corrispondente situazione di svantaggio di chi invece percepirebbe soltanto l’indennità di esproprio. In secondo luogo, il comune, attraverso la espropriazione, può ottenere le aree ad un prezzo equo, mentre, con il sistema della compravendita, al proprietario venditore va corrisposto il maggior valore derivante da tutti i vari elementi inerenti alla posizione del terreno. Infine, e soprattutto, con la generalizzazione e l’obbligatorietà della espropriazione il comune consegue anche l’importante scopo pratico di attuare il controllo del territorio, organizzando in modo coordinato e in tempi certi la realizzazione del piano, diversamente da quanto poteva accadere con le precedenti disposizioni, che prevedevano una pluralità di soggetti esproprianti ed una pluralità di regimi giuridici delle aree interessate.”[8]
Di fronte a queste finalità, e ai valori sottostanti, l’infungibilità dello strumento autoritativo (ablatorio) apparve allora alla Corte, pur in un contesto di urbanistica (e di amministrazione) consensuale, una soluzione obbligata.[9]

4. Nella sentenza n. 129 del 2006 invece la Corte costituzionale non affronta ex professo il profilo della (compatibilità costituzionale della) sostituibilità del provvedimento espropriativo con l’accordo, forse perché tale profilo non risultava (apparentemente) implicato nella censura di violazione del parametro comunitario.[10]
Se così è, però, la Corte è andata ultra petita, allorché si è preoccupata di affermare che “Non entrano in discussione, per i profili di costituzionalità evocati nella presente questione, le modalità della cosiddetta urbanistica consensuale e perequativa, ma soltanto l’obbligo di procedere alle prescritte gare di appalto, poste a base della normativa europea citata, a tutela della trasparenza e della concorrenza, qualora l’importo delle realizzazioni superi un certo limite.”
In realtà “le modalità della cosiddetta urbanistica consensuale e perequativa” entrano in discussione, eccome: anche rimanendo sul terreno del parametro comunitario.
Come hanno osservato i commentatori della sentenza della Corte di Giustizia 12 luglio 2001 (che costituisce, per questa parte, il principale presupposto argomentativo della sentenza n. 129 del 2006 della Corte costituzionale), questa pronuncia del giudice comunitario esprime un principio destinato ad avere una “valenza assai più ampia della specifica fattispecie. Si tratta del valore degli accordi tra amministrazione e privati, che in Italia trovano il punto di riferimento principale nell’art. 11 della l. n. 241 del 1990; (…..) dopo la sentenza della Corte di Giustizia sul Progetto Scala sarà necessario verificare anche la compatibilità con il diritto comunitario della disciplina nazionale sugli accordi ex art. 11 l. n. 241 e su analoghi istituti. Con il rischio assai serio che, prevalendo anche qua una logica di assimilazione della fattispecie alla disciplina degli appalti pubblici, la portata dell’art. 11 sia drasticamente ridimensionata per l’esclusione di tutte le fattispecie a rilevanza comunitaria.”[11]
L’analisi riferita coglie certamente nel segno: anche se, più che come rischio, occorre guardare positivamente ad un ridimensionamento critico (e, più in generale, ad un uso più consapevole) dello strumento dell’accordo, per la dimostrata impossibilità di sintetizzare nello schema bilaterale tutti gli interessi coinvolti: la complessità delle istanze proprie dello Stato sociale, anche nella dimensione comunitaria, comporta una configurazione del rapporto autorità-libertà non riducibile ad una dialettica binaria.[12]
La Corte costituzionale si preoccupa invece di precisare l’estraneità al parametro evocato (e, dunque, alla portata della decisione) di questo profilo della questione, che nella fattispecie dedotta era invece ancor più evidente di quanto non lo fosse nella causa svoltasi davanti al giudice comunitario, per l’innegabile connessione con la tematica della alternatività fra strumento autoritativo e strumento consensuale già arata, con ricchezza di argomenti, dalla sentenza n. 135 del 1998.
E’ vero che la questione di legittimità costituzionale era formulata con riferimento (esclusivo) alla praticabilità dell’accordo in quanto compatibile con il paramento comunitario della concorrenza (sotto il profilo della individuazione del gestore del servizio): ma è altrettanto vero che l’effetto duplice che la norma censurata ricollega a tale accordo (prefigurato come alternativo sia al provvedimento ablatorio, sia a quello di scelta del gestore del servizio), comporta che la dichiarazione di illegittimità costituzionale ha (ancor più del richiamato precedente del giudice comunitario) una inevitabile ricaduta sui limiti dell’urbanistica (e dell’amministrazione) consensuale.
Questo sul piano degli effetti sistematici della sentenza.
Sul piano degli argomenti, invece, la Corte costituzionale aveva – pur a fronte della parsimonia dimostrata dal ricorrente nell’indicazione dei parametri del giudizio di costituzionalità – una formidabile occasione, in ragione del contenuto della norma impugnata, per collegare in chiave di sistema i princìpi affermati dalla giurisprudenza comunitaria richiamata, con la propria precedente giurisprudenza (non richiamata).
Se la sentenza della Corte di Giustizia, resa in tema di violazione di un parametro comunitario posto a tutela di interessi superindividuali,[13] aveva l’effetto di incidere sulla disciplina degli accordi fra amministrazione e privati (in materia urbanistica, ma non solo), ancor più tale effetto ha – nonostante la contraria affermazione – la dichiarazione di illegittimità costituzionale, resa in esito al riscontro della violazione del medesimo parametro, di una norma che ricollega ad un simile accordo l’effetto non solo di aggirare la procedura di evidenza pubblica, ma altresì di porsi in alternativa all’esercizio del potere autoritativo nell’attuazione del disegno pianificatorio dell’utilizzazione del territorio.

5. La sentenza n. 129 del 2006 precisa poi che “Il ricorso a procedure di evidenza pubblica per la scelta del contraente non può peraltro essere ritenuto incompatibile con gli accordi tra privati e pubblica amministrazione, giacché la possibilità che tali procedure siano svolte dagli stessi privati risulta già ammessa nell’ordinamento proprio nella fattispecie oggetto della richiamata pronuncia della Corte di giustizia e disciplinata in modo conforme dal citato art. 2, comma 5, della legge n. 109 del 1994, come sostituito dalla legge n. 166 del 2002”.
L’affermazione è da tempo pacifica: non è la natura pubblica o privata del soggetto aggiudicatore che rileva, ma la necessità che tale soggetto ricorra all’evidenza pubblica.
Un accordo fra amministrazione e privati sarebbe dunque in teoria ammissibile, purché il privato, anziché provvedere direttamente alla gestione, effettui la scelta del gestore secondo un procedimento concorsuale.
In questa accezione, tuttavia, lo strumento consensuale non ha l’effetto di determinare – in alternativa all’esercizio del potere unilaterale – un assetto di interessi mediante un accordo bilaterale, perché tale assetto conseguirà all’esperimento della procedura di evidenza pubblica, svolta dal soggetto privato ma con le stesse modalità (e con le stesse finalità) previste per la pubblica amministrazione.
Nell’alternativa prefigurata dalla Corte costituzionale l’accordo, non comportando diretta assunzione della gestione del servizio, avrebbe l’unica funzione di evitare l’espropriazione e di mantenere in capo al proprietario dell’area la titolarità del diritto dominicale: profilo del quale però la stessa Corte ha espressamente dichiarato di non doversi occupare con riferimento alla questione sottopostale.
Questa parte della motivazione non priva dunque la sentenza dell’importante significato di conferma della critica praticabilità degli accordi amministrativi, quali strumenti di produzione di effetti giuridici alternativi all’esercizio unilaterale del potere, già certificata dalla giurisprudenza comunitaria.

6. La questione, com’è noto, si è alimentata di nuovo interesse dopo che la recente riforma della disciplina del procedimento amministrativo ha, tra l’altro, operato quella che è stata definita la “rimozione della interpositio legislatoris ai fini della conclusione degli accordi sostitutivi”[14], sopprimendo dall’art. 11 della legge 241/1990 la clausola “nei casi previsti dalla legge”.
Dunque l’amministrazione potrà concludere accordi sostitutivi anche nei casi “non previsti alla legge”: il che va letto nel senso del passaggio ad un sistema di atipicità degli accordi amministrativi, che implicherebbe la sostanziale (e generale) equipollenza fra strumento provvedimentale e strumento consensuale.
Viene dunque da domandarsi se, a parte i casi di espresso divieto legislativo, esistano ancora settori di attività amministrativa riservati – in via esclusiva – alla mediazione provvedimentale.
Il tenore letterale della disposizione richiamata, nel testo riformato, sembrerebbe escluderlo, tanto che in sede di primo commento si è affermato che la modifica in esame “comporta la generale facoltà, in ogni tipo di procedimento discrezionale, di concludere un accordo con i privati sostitutivo del provvedimento finale”[15].
Questa posizione merita alcune brevi osservazioni critiche.

7. Già all’atto dell’introduzione nell’ordinamento delle figure di accordi previsti dalla legge sul procedimento, si affermò che a tale innovazione normativa non potesse ricondursi, per i limiti strutturali di tali fattispecie, l’effetto di superare la tradizionale concezione del potere amministrativo.[16]
Oggi, anche a voler dare per superate le richiamate riserve critiche, è inevitabile chiedersi se l’indicata modifica letterale sia sufficiente, o meno, a superare i limiti di sistema alla praticabilità dell’amministrazione per accordi: e, dunque, a legittimare l’affermazione della cessazione dell’attesa per la “rivoluzione” copernicana annunciata, ma non attuata, dalla l. 241 quindici anni or sono.
L’esame della giurisprudenza costituzionale, e di quella comunitaria, tende ad escludere, come già si è argomentato, una simile soluzione interpretativa, e dunque a privare di pratica rilevanza la modifica in esame.
Sotto questo profilo, sostenere che l’amministrazione per accordi è un metodo maggiormente rispondente ai tratti della funzione amministrativa nello Stato (democratico) pluriclasse, rischia di apparire un’affermazione mistificatoria, o quanto meno solo in apparenza rispondente alla realtà.[17]
Al contrario, l’accordo, per la sua struttura bilaterale, tende ad escludere dalla scelta finale le posizioni d’interesse correlate alle plurime figure soggettive coinvolte nella scelta medesima, e dunque appare strumento limitato rispetto alla garanzia costituzionale del pluralismo sociale.
Pertanto, appare forse eccessivamente ottimista la previsione secondo la quale, grazie alla modifica dell’art. 11 della legge n. 241 del 1990 operata dalla legge n. 15 del 2005, lo strumento dell’accordo, “una volta generalizzato, ridurrà di gran lunga il contenzioso amministrativo, dando luogo a rapporti fondati su atti condivisi, dotati di stabilità”[18].

8. La natura complessa delle relazioni soggette al regime amministrativo, e la conseguente struttura almeno trilaterale del rapporto giuridico amministrativo,[19] determinano al contrario la non remota possibilità che il ricorso allo strumento dell’accordo, quale figura ritenuta sempre equipollente al provvedimento, determini un incremento del contenzioso nei confronto della pubblica amministrazione ad opera dei controinteressati che si ritengono danneggiati dalla scelta consensuale, o che comunque da essa sono rimasti esclusi (il caso esaminato dalla Corte di Giustizia nella sentenza richiamata dalla Corte costituzionale è, in tal senso, emblematico).
Il fatto che il successivo comma 4-bis dell’art. 11, introdotto in sede di riforma, impone di far precedere la stipulazione di accordi sostitutivi da una “determinazione dell’organo che sarebbe competente per l’adozione del provvedimento”, e dunque da un provvedimento amministrativo che accerti la compatibilità della conclusione dell’accordo con la cura dell’interesse pubblico, se per un verso accentua la qualificazione in termini comunque provvedimentali della fattispecie, per altro verso non ha l’effetto di ampliarne il limitato orizzonte applicativo.[20]
La determinazione si pone infatti come l’atto terminale di una fase di evidenza pubblica, ovvero come un “provvedimento consentito” dal suo destinatario diretto (che stipulando l’accordo vi presta acquiescenza).[21]
Il punto, però, è proprio questo: tutte le volte che un provvedimento amministrativo ha, come nei casi sopra esaminati, una funzione complessa, che rispecchia la pluralità degli interessi implicati dall’esercizio della funzione amministrativa nell’attuale forma di Stato, il suo contenuto dispositivo non è disponibile da due soli soggetti, e come tale non è sintetizzabile in un “provvedimento consentito” da alcuni soltanto dei titolari di tali interessi.
L’accordo amministrativo, incentrato (come nel caso esaminato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 129 del 2006) esclusivamente sui profili urbanistici e su quelli proprietari della fattispecie, si muove in una logica di eccessiva semplificazione che tralascia di considerare gli effetti economici e sociali dell’attuazione delle scelte pianificatorie, ed i plurimi interessi pubblici (metaurbanistici) coinvolti da tali effetti: “Il sistema pluralistico, tuttavia, per poter funzionare, richiede una rigorosa definizione dell’area di rilevanza di ciascun interesse (..)”[22].
La deviazione, nel caso riferito, è duplice: con riferimento ai contenuti, dal momento che la norma regionale pretende di ricondurre alla nozione di urbanistica, e ai relativi poteri, ogni forma di attività incidente sul territorio, indipendentemente dalla natura dello specifico interesse ad essa sotteso;[23] e con riferimento agli strumenti, perché l’accordo riduce drasticamente l’area degli interessi oggetto del giudizio di compatibilità, impedendo la tutela di quelli – pur rilevanti – che si dispongono accanto alla dialettica fra potere urbanistico e diritto di proprietà (che rappresenta uno dei contenuti, ma non l’unico, della pianificazione territoriale, e dei relativi strumenti).
Lo Stato sociale, nella versione risultante dal recepimento della normativa di attuazione dei Trattati comunitari, comporta al contrario una complessità del rapporto autorità-libertà che risente anche della “planetarietà delle attività produttive e dei servizi” e della “frantumazione progressiva del potere amministrativo”.[24]
Davanti a questi scenari non è più attuale, e forse è illusoria, la prospettiva di un’amministrazione che possa sempre (anche nei casi “non previsti dalla legge”) accordarsi in luogo di provvedere: perché è il metodo dell’accordo, più dei suoi possibili contenuti, a risultare non compatibile con l’esigenza che la scelta discrezionale consegua a valutazioni oggettivamente e soggettivamente complesse.[25]

9. Potrebbe obiettarsi che lo strumento (consensuale od autoritativo) è neutro rispetto all’interesse pubblico, nel senso che la pubblica amministrazione, per un verso, è comunque tenuta al rispetto del principio di legalità e, per altro verso, cura l’interesse pubblico anche quando stipula accordi.
Quanto al primo profilo, se il principio di legalità si pone come limite alla stipula di accordi sostitutivi tutte le volte che l’accordo non consente – sul piano strutturale – di realizzare la ponderazione degli interessi voluta dalla legge, allora la concreta rilevanza della modifica in esame si riduce a ben poca cosa.
Va poi considerato che, come è stato di recente osservato, una delle forme di erosione del principio di legalità, tradizionalmente inteso, oltre al “moltiplicarsi delle fonti del diritto, sia sul versante comunitario che su quello interno”,[26] è data dal fenomeno per cui “sul piano sociale la comunità non obbedisce ad una tavola comune di valori, ma si scompone nella varietà di gruppi e di poteri, sicché il ruolo di certezza che il principio di legalità è chiamato a garantire non si rinviene più nella legge, come avveniva in un sistema unistrutturato, ma si sposta al livello dei princìpi e dei valori costituzionali, che divengono punti di riferimento per la loro attitudine globalizzante e stabilizzante e quindi idonei ad operare una qualche sintesi della frammentazione degli interessi nonché a ridurre l’impatto del polimorfismo dei modelli”.[27]
Quanto, invece, al secondo profilo, lo strumento consensuale è certamente neutro, rispetto al provvedimento, in relazione all’interesse pubblico di cui è attributaria la singola amministrazione: ma non rispetto all’interesse collettivo, che in un sistema improntato ad un forte pluralismo sociale non è altrettanto riducibile alla logica bilaterale dell’accordo (ancora una volta, la vicenda milanese esaminata dalla giurisprudenza comunitaria è in tal senso emblematica)[28].
Di fronte ai segnalati fattori di cambiamento che la società contemporanea presenta, e che si riflettono nell’attività dei pubblici poteri, la semplice eliminazione, ad opera del legislatore, del richiamo ai “casi previsti dalla legge”, non sembra poter produrre l’effetto di una espansione delle figure di amministrazione consensuale: la cui scarsa fortuna fin qui registrata, più che “per ragioni culturali”[29], si spiega piuttosto per gli insuperabili limiti di sistema che la giurisprudenza costituzionale e quella comunitaria hanno con efficacia rappresentato, e continuano a rappresentare.
Questo tipo di limiti non può essere rimosso con un tratto di penna, come ha fatto il legislatore statale modificando l’art. 11 della legge n. 241 del 1990: la giurisprudenza comunitaria ha dimostrato l’impraticabilità del ricorso all’accordo anche nei casi, già “previsti dalla legge”, in cui il ricorso allo strumento consensuale spezza il primato logico dei valori sullo strumento; e la giurisprudenza costituzionale ci ricorda ora che il legislatore regionale non può creare un “caso previsto dalla legge”, tutte le volte che la previsione legislativa vada ad incidere su assetti di interessi complessi, in cui entra in gioco una pluralità di interessi pubblici, non semplificabili e sintetizzabili nella disposizione bilaterale da parte di due dei soggetti coinvolti (con esclusione degli altri), in ossequio ad una malintesa concezione panurbanistica della disciplina degli usi del territorio.
L’ ordine di idee qui esposto, e già formulato in occasione della riforma del citato art. 11,[30] trova ora una significativa conferma nella sentenza n. 129 del 2006 della Corte costituzionale: che è stata resa su ricorso dello Stato avverso una legge regionale, ma che esprime un principio vincolante per la funzione legislativa in genere, e per la funzione amministrativa, in sede di applicazione dell’art. 11 della legge n. 241 del 1990 e di ogni altra disposizione che preveda la stipula di accordi amministrativi.

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[1] “Gli strumenti giuridici formali previsti per ottenere l’unificazione dei vari aspetti del rapporto giuridico uomo-natura sono costituiti dal procedimento di pianificazione urbanistica, sede nella quale i diversi interessi garantiti dall’ordinamento giuridico possono trovare la loro tutela che è misurata dal grado di tollerabilità che essi devono presentare nel confronto dell’uno con l’altro” (G. Torregrossa, Introduzione al diritto urbanistico, Milano, 1987, 3). Per la conseguente affermazione della esclusione di un modello accentratore della disciplina dei possibili usi del territorio, incentrato sul piano urbanistico e sulla sua attuazione, G. Torregrossa, Il piano regolatore generale fra mito e realtà, Studi in memoria di Franco Piga, Milano, 1992, vol. I, 969 e ss., ove l’affermazione secondo cui “continuare ad attribuire al p.r.g. il compito di fonte genetica unica della disciplina delle trasformazioni territoriali significa compiere un’operazione antistorica (…) per l’evidente contrasto con la concezione pluralistica che il sistema democratico comporta”.
[2] Di fronte ad approcci di questo tipo, è sempre attuale il fondamentale insegnamento secondo cui “Il problema della razionale utilizzazione del territorio non è quello economico di ottenere una compensazione fra vantaggi del proprietario e danni della collettività, ma quello sociale di ottenere risultati congrui rispetto all’interesse generale della collettività” (G. Torregrossa, Introduzione al diritto urbanistico, cit., 204).
[3] L’inclusione dell’attività urbanistica fra le attività economiche, in quanto “essa tende a conseguire un aumento di utilità in termini sociali dei beni su cui opera”, è affermata da L. Mazzarolli, I piani regolatori urbanistici nella teoria giuridica della pianificazione, Padova, 1966, 210.
[4] L’area delle possibili espressioni che la funzione sociale della proprietà può assumere “è costituita in termini generali dagli obiettivi di carattere economico-sociale che il diritto di proprietà è destinato a perseguire. Tali obiettivi devono essere ricostruiti sulla base delle norme che prevedono e garantiscono i diritti fondamentali dei singoli e dei gruppi, quali, ad esempio, quelli dell’eguaglianza, della salute, della tutela delle persone, del lavoro, etc., così che la ‘funzione sociale’ esprime il ‘massimo sociale’ da perseguire” (G. Torregrossa, Introduzione al diritto urbanistico, cit., 208).
[5] In Corriere Giuridico, 2002, 176, con nota di I. Nasti, Opere di urbanizzazione sopra soglia comunitaria e rispetto delle procedure di evidenza pubblica: il caso Bicocca davanti alla Corte di Giustizia. Sulle successive modifiche del diritto interno, imposte dall’esigenza di adeguamento alla sentenza comunitaria, T. Coretti, Opere di urbanizzazione a scomputo e gara nella legge 166/2002, in Urbanistica e appalti, 2003, 625
[6] Dei termini del problema dà conto T. Coretti, Opere di urbanizzazione a scomputo e gara nella legge 166/2002, cit.
[7] Corte costituzionale, sentenza 20 aprile 1998, n. 135, in Riv. giur. urb., 1998, 233, con nota di A. Perini, Verso l’urbanistica consensuale: un’occasione mancata. L’interesse pubblico fra autorità e consenso.
[8] Corte costituzionale, sentenza n. 135 del 1998, cit.
[9]“ Il procedimento disegnato, in questa fattispecie, dal legislatore per il perseguimento del pubblico interesse non appare pertanto incongruo, perché si basa su strumenti e modalità applicative che appaiono adeguati sia al canone di efficienza dell’azione amministrativa (sentenza n. 266 del 1993), sia al raggiungimento degli obiettivi prefissati; d’altra parte, procedere ad un esame più penetrante delle ragioni di questa opzione legislativa quasi inevitabilmente “comporterebbe un controllo delle scelte, lato sensu politiche, del legislatore, che è sottratto alle competenze della Corte” (sentenza n. 95 del 1966). Lo stesso giudizio di ragionevolezza porta ad escludere altresì la lesione dell’art. 42 della Costituzione, prospettata sotto il profilo che l’espropriazione prevista dalla norma impugnata è generalizzata ed obbligatoria, eccedendo così le ipotesi in cui non sia possibile assicurare altrimenti la “funzione sociale” della proprietà. Ed invero, va rilevato che, secondo la giurisprudenza costituzionale, il sacrificio degli interessi dei privati proprietari non è irragionevole tutte le volte che i motivi di interesse generale, che legittimano l’espropriazione della proprietà privata, siano tali non solo da escludere che il provvedimento ablatorio possa perseguire un interesse meramente privato, ma da postulare anche che esso miri alla “soddisfazione di effettive e specifiche esigenze rilevanti per la comunità” (sentenza n. 95 del 1966). Nel caso di specie, premesso che le opere previste sono a tutti gli effetti dichiarate di “pubblica utilità” dalla legge, i motivi di interesse generale, che possono giustificare il ricorso allo strumento espropriativo, sono essenzialmente individuabili nel soddisfacimento, per le categorie meno abbienti, della primaria necessità dell’abitazione, attraverso un nuovo regime dei suoli edificatori, sia pure limitato a parte del territorio urbano, che garantisca il loro controllo, attribuendo al comune il potere-dovere di acquisire le aree, mediante la procedura coattiva, ad un prezzo equo e in modo contestuale, così da permettere l’attuazione organica e programmata del piano, senza ritardi e discrasie. Un ulteriore motivo specifico di giustificazione del procedimento ablatorio può poi fondarsi, come ha affermato questa Corte nella sentenza n. 155 del 1995, nella circostanza che “il carattere generalizzato dell’esproprio rende i proprietari delle aree indifferenti alla destinazione delle stesse, eliminando in radice il rischio che su alcune aree piuttosto che su altre si accumuli un incremento di valore quale effetto indotto dal complessivo intervento di riqualificazione della zona”. Non senza considerare che i tempi di realizzazione del piano risulterebbero inevitabilmente frazionati qualora l’espropriazione delle aree fosse sistematicamente condizionata alle singole, eventuali inadempienze dei proprietari. Non appare quindi, per tutte queste considerazioni, palesemente arbitrario o sproporzionato il bilanciamento effettuato dal legislatore tra le finalità d’interesse generale perseguite ed il sacrificio imposto agli interessi dei privati proprietari, cosicché, sotto questi profili, non è configurabile la violazione dell’art. 42 della Costituzione. Per le stesse argomentazioni non sussiste neppure la lesione dell’art. 41 della Costituzione, prospettata sotto il profilo che la norma censurata non consentirebbe ai proprietari interessati di dare essi stessi attuazione ai programmi di edilizia economica e popolare. Ed invero, la mancata previsione normativa di strumenti sollecitatori dell’iniziativa del privato proprietario per prevenire ed evitare l’espropriazione non è incoerente, nella specie, con le scelte di politica edilizia ed urbanistica nel settore in esame, essendo demandata al legislatore ordinario la determinazione della concreta misura dell’intervento pubblico nell’economia e “spettando alla Corte costituzionale solo l’identificazione del fine sociale e della riferibilità ad esso di programmi e controlli” (sentenza n. 63 del 1991). E nella fattispecie in esame l’intervento pubblico si è spinto, nel perseguimento di un apprezzabile fine sociale, sino a prevedere una forma di espropriazione di aree generalizzata ed obbligatoria ritenuta da questa Corte non incongrua e tale comunque da precludere logicamente ogni spazio per una autonoma iniziativa economica dei privati proprietari proprio su quei suoli, che ormai non sono più di proprietà privata” (Corte cost., sentenza n. 135 del 1998, cit.).
[10] Per il precedente immediato, di sindacato – ai sensi dell’art. 117, primo comma, della Costituzione – sul rispetto del limite comunitario da parte di una legge regionale, si veda la sentenza n. 406 del 2005, in www.giustamm.it., n. 1/2006, con nota di A. Celotto, La Corte costituzionale finalmente applica il primo comma dell’art. 117 Cost. (in margine alla sent. n. 406 del 2005)
[11] E. Chiti, Il ruolo della Comunità europea nel governo del territorio, in Riv. giur. edil., 2003, II. Delle ricadute della sentenza della Corte di Giustizia sull’urbanistica consensuale, e sull’applicazione dell’artt. 11 della legge n. 241 del 1990, dà conto anche I. Nasti, Opere di urbanizzazione sopra soglia comunitaria e rispetto delle procedure di evidenza pubblica: il caso Bicocca davanti alla Corte di Giustizia, cit., 188 e ss.
[12] Sui riflessi della forma di Stato nell’attività della pubblica amministrazione sia consentito il rinvio, anche per i necessari richiami, a G.Tulumello, Vizi del procedimento di evidenza pubblica e regime dei contratti della pubblica amministrazione, in Foro Amm.vo-Consiglio di Stato, 2003, 3320 e ss.; E. Cavasino-G. Tulumello, La salute come diritto: l’effettività della tutela fra potere di organizzazione e logica della concorrenza, in Giur. It., 2005, 2000 e ss.
[13] In relazione al significato che la tutela della concorrenza assume nel contesto dell’attuale forma di Stato, osserva C. Varrone (Stato sociale e giurisdizione sui ‘diritti’ del giudice amministrativo, Napoli, 2001, 51) che “Solidarietà e concorrenza hanno sempre più assunto anche per l’influenza delle norme del Trattato, il significato di valori-guida del nuovo Stato sociale. La concorrenza, la mano invisibile del mercato, una volta sottoposta a regole in grado di eliminare le forme gravi di approfittamento, è considerata il migliore viatico per lo sviluppo produttivo, da cui solo può discendere il benessere collettivo e la possibilità di realizzare il pieno sviluppo della persona, il suo affrancarsi dal bisogno, in un contesto retto dal principio della solidarietà sociale”.
[14] A. Clarizia e G. Morbidelli, Editoriale, nella sezione dedicata alla legge 15/2005 dalla rivista www.GiustAmm.it.
[15] V. Cerulli Irelli, Osservazioni generali sulla legge di modifica della l. n. 241/90 – 2. puntata, in www.GiustAmm.it.
[16] “Si è ripresa malamente dalla legge tedesca la pseudofigura contrattuale degli accordi, senza tener conto del remoto ma sempre valido ammonimento di Mayer, e delle norme della stessa legge che palesemente contraddicono l’idea del contratto come figura del pensiero giuridico non dissociabile dall’idea di eguaglianza delle parti; non stupisce quindi il fatto che l’attesa della rivoluzione si prolunghi per questo aspetto ancora all’infinito”(F. Ledda, Elogio della forma scritto da un anticonformista, in Foro Amm.vo, 2000, 3457). In argomento, in relazione ai più recenti sviluppi, F. Trimarchi Banfi, Il diritto privato dell’amministrazione pubblica, in Dir. Amm.vo, 2004, 661.
[17] Il problema non riguarda soltanto l’attività, ma anche i soggetti. L’attuale proliferazione del modello delle società miste, attraverso le quali i pubblici poteri dovrebbero rendere compatibile con la tutela degl’interessi pubblici l’attività imprenditoriale nel settore dei servizi pubblici, evoca un antico monito rimasto inascoltato: “Era naturale che quando verso la fine del secolo le amministrazioni pubbliche cominciarono ad assumersi attività che comportavano gestioni industriali e commerciali, si avesse la sensazione di una spaventosa confusione di lingue, imposta da improvvidi novatori. Purtuttavia si apriva l’epoca che potremmo dire degli ibridi: credendo di salvare il principio che allo Stato ripugnano le imprese, il servizio delle ferrovie viene affidato ad un organo dello Stato in ‘azienda autonoma’; lo Stato non può fare il banchiere, ma chi gli vieta di conferire capitali per costituire una banca, che poi esso stesso tramite altro organo controlla? Neppure può produrre acciaio, ma chi gli vieta di divenire socio di maggioranza in una società per azioni che produce acciaio? Sarebbe scandaloso che si mettesse a competere con i grandi gruppi imprenditoriali combinando magagne, ma chi gli vieta di costituire un ente che divenga anch’esso capogruppo imprenditoriale? Oggi si sta registrando nella pubblica opinione una reazione, spesso vivace, contro questi ibridi, che si può sperare potrà dare dei frutti” (M.S. Giannini, Diritto amministrativo, voce dell’Enc. dir., vol. XII, Milano, 1964, 865).
[18] V. Cerulli Irelli, Osservazioni generali sulla legge di modifica della l. n. 241/90 – 2. puntata, cit.
[19] Su questi temi, sul versante della dimensione pubblicistica dei beni e delle attività dei privati nello Stato sociale, si svolge l’analisi di C. Varrone, Stato sociale e giurisdizione sui ‘diritti’ del giudice amministrativo, cit.S. Cassese (La crisi dello Stato, Roma-Bari, 2002, in specie 74 e ss.) propone invece la sostituzione del tradizionale “paradigma binomico tradizionale”, che a lungo ha retto la scena dei soggetti del diritto amministrativo, fondato sulla distinzione romaniana fra soggetti attivi e soggetti passivi della potestà amministrativa, con la definizione di “arena pubblica”, descrittiva dello “spazio sociale nel quale si svolgono dialogo e conflitti e che serve al trasferimento della domanda sociale al corpo politico”. Sul piano dogmatico, A. Travi (Nuovi fermenti del diritto amministrativo sul finire degli anni ’90, in Foro It., 1997, V, 168 e ss.) definisce “relazione multipolare” quella “che si instaura, in seguito al potere amministrativo, fra più soggetti in posizioni fra loro differenziate e l’amministrazione” (c. 175).
[20] L’introduzione, in sede di riforma, della “determinazione” propedeutica alla stipula dell’accordo sostitutivo, contribuisce a costruire la fattispecie in termini strutturalmente analoghi a quelli che connotano la figura degli accordi preparatori: con la differenza che, in questo secondo caso, il provvedimento segue e non precede l’accordo.
[21] In dottrina si è opportunamente rilevato come, nonostante l’inserimento nella fattispecie del momento provvedimentale rappresentato dalla determinazione, significativi limiti alla scelta dello strumento consensuale potrebbero derivare all’amministrazione, per un verso, dal fatto che “l’assetto unilaterale potrebbe (…) ritenersi insuscettibile, per sua natura, di discipline alternative” (A. de Roberto, La legge generale sull’azione amministrativa, Torino, 2005, 88); e, per altro verso, dall’essersi posto il problema “se non sia preferibile per essa conservare – in previsione di eventi che potrebbero manifestarsi in prosieguo – una maggiore ‘libertà di azione’ che solo una disciplina condotta con l’atto amministrativo unilaterale può garantire” (Id, op. cit., p. 89).
[22] G. Torregrossa, Introduzione al diritto urbanistico, cit., 5.
[23] In dottrina il criterio discretivo è stato correttamente individuato proprio con riferimento al profilo dell’interesse, nel senso che l’accertamento della natura dell’intervento, “ai fini della sua qualificazione come ‘urbanistico’, non può derivare dall’aspetto strutturale che esso presenta: non sono cioè, le caratteristiche materiali dell’insediamento, né (…) la localizzazione entro l’ambito del territorio comunale, che possono offrire gli elementi per determinarne il carattere ‘urbanistico’ e quindi la competenza regionale. Da questo punto di vista, infatti, qualunque trasformazione territoriale (…) potrebbe essere considerata urbanistica. Quello che qualifica un insediamento urbanistico è, viceversa, il collegamento con l’interesse che esso è diretto a soddisfare e solo se questo è locale potrà affermarsi che la relativa trasformazione territoriale ha natura urbanistica, mentre, in caso diverso, essa dovrà esser riferita ad altre nozioni e quindi ad altre competenze”(G. Torregrossa, Introduzione al diritto urbanistico, cit., 62).La giurisprudenza costituzionale ha, da ultimo, confermato la piena – e quasi letterale – adesione a questa tesi : “L’ambito materiale cui ricondurre le competenze relative ad attività che presentano una diretta od indiretta rilevanza in termini di impatto territoriale, va ricercato non secondo il criterio dell’elemento materiale consistente nell’incidenza delle attività in questione sul territorio, bensì attraverso la valutazione dell’elemento funzionale, nel senso della individuazione degli interessi pubblici sottesi allo svolgimento di quelle attività, rispetto ai quali l’interesse riferibile al “governo del territorio” e le connesse competenze non possono assumere carattere di esclusività, dovendo armonizzarsi e coordinarsi con la disciplina posta a tutela di tali interessi differenziati” (Corte costituzionale, sentenza n. 383 del 2005).
[24] Sono le significative espressioni utilizzate da C. Calabrò nella Relazione, pronunciata in occasione dell’Inaugurazione dell’anno giudiziario 2005 presso il T.A.R. del Lazio, in www.GiustAmm.it.), ove la considerazione che “Gli stessi valori cui la società s’informa sono molteplici, incoerenti e a volte inconciliabili: e la nostra è una società a pluralismo maturo (qualcuno pensa: anche troppo)” .
[25] “… si richiede, inoltre che l’apporto del privato (e, perciò, gli obblighi che quest’ultimo è disposto ad assumere) siano rivolti a sostenere quello stesso specifico interesse pubblico perseguito con il provvedimento unilaterale del quale prende il posto l’assetto concordato. Non è pensabile (…) che l’aiuto del privato possa concretarsi nel sostegno di un diverso pur commendevole interesse pubblico da parte dell’amministrazione in corrispettivo di un più attenuato perseguimento dell’interesse pubblico coinvolto dal provvedimento (quello che l’interessato mira a contrastare)” (A. de Roberto, La legge generale sull’azione amministrativa, cit., 92).
[26] P. Salvatore, I nuovi orizzonti del principio di legalità, in Cons. di Stato, 9/2005, II, 1620.
[27] P. Salvatore, I nuovi orizzonti del principio di legalità, cit., 1620-1621, ove il conseguente rilievo per cui “al centro della legalità si pongono i valori espressi dalla Costituzione dalle fonti equiparate, il che non è senza influenza sulle connotazioni dell’altro elemento del rapporto, l’atttività dell’Amministrazione, che tende ad essere improntata più che al rispetto di regole formali al soddisfacimento di bisogni della collettività che da adeguato risalto ai valori fondamentali di cui l’individuo è portatore. Il che inevitabilmente promuove una cultura nuova e diversa della legalità, (…) come garanzia di rispetto di valori sostanziali derivanti dalla previa conformazione, nei contenuti e negli effetti, dello svolgimento della funzione amministrativa (legalità sostanziale)”
[28] Sull’evoluzione della nozione di interesse pubblico, P. Salvatore, Le nuove prospettive del sindacato sull’eccesso di potere alla luce della riforma del Titolo V della Costituzione, in Cons. di Stato, 2002, II, 1601; S. Giacchetti, Processo amministrativo e interesse generale, in Cons. di Stato, 2002, II, 1625; G. Corso, Il diritto comunitario e le trasformazioni del diritto amministrativo italiano, in Nuove autonomie, 10/2001, pp. 495 e segg., in specie p. 516.
[29] V. Cerulli Irelli, Osservazioni generali sulla legge di modifica della l. n. 241/90 – 2. puntata, cit.
[30] G. Tulumello, Il nuovo regime di atipicità degli accordi sostitutivi: forma di Stato e limiti all’amministrazione per accordi, in www.GiustAmm.it.

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1. Saluti.
2. I “tre” punti della presente relazione.
3. Terzietà dell’attività consultiva.
4. La consulenza obbligatoria sull’attività normativa primaria.
5. La consulenza obbligatoria della attività normativa secondaria.
6. Il parere obbligatorio sui ricorsi straordinari.
7. La consulenza facoltativa del Consiglio di Stato.
8. L’attività giurisdizionale del plesso Consiglio di Stato-TAR.
9. Il nuovo confine assegnato alla giurisdizione amministrativa dalla giurisprudenza: la tutela dell’interesse pretensivo sostanziale.
10. segue: la giurisdizione amministrativa in tema di giurisdizione esclusiva dopo la decisione n. 204 del 2004 della Corte Costitituzionale.
11. Flessione delle entrate in primo grado e produttività.
12. Conclusioni

1. Saluti.
Signor Presidente della Repubblica, grazie per aver voluto anche quest’anno essere presente a questa cerimonia che è entrata a far parte, ormai, delle nostre tradizioni.
Ringrazio Lei, il Presidente della Corte Costituzionale, i Vice Presidenti del Senato e della Camera dei Deputati, i Signori Ministri, i giudici costituzionali, il Sottosegretario delegato per la Giustizia amministrativa, i Sottosegretari, i Parlamentari, il rappresentante del Sindaco, tutte le altre Autorità politiche, civili e militari che hanno voluto essere presenti a questo incontro.
Un saluto particolare e un ringraziamento ai Colleghi delle Magistrature consorelle che hanno voluto essere insieme a Noi in questa importante giornata.
Un augurio fervidissimo ai componenti laici e togati del nostro Organo di autogoverno insediatosi la scorsa primavera presenti, per la prima volta, a questa cerimonia.
Un sentito saluto, infine, ai rappresentanti dell’Accademia, del libero Foro, dell’Avvocatura dello Stato e delle altre Avvocature pubbliche, a tutti i cari Colleghi e al Personale, in servizio e in pensione, della Giustizia amministrativa.

2. I “tre” punti della presente relazione.
Passo allo svolgimento di questa mia relazione che, come al solito, farà perno su tre punti.
Parlerò, anzitutto, della funzione consultiva (la sola attribuita in via esclusiva dal Consiglio di Stato); poi dell’attività giurisdizionale che è quella che impegna insieme, nell’ambito di un unico plesso, TAR e Consiglio di Stato; farò, infine, riferimento a qualche problematica di carattere organizzativo offrendo qualche dato anche in ordine all’entità del nostro contenzioso e della produttività della nostra istituzione.

3. Terzietà dell’attività consultiva.
Prendo le mosse dall’attività consultiva.
Il Consiglio di Stato in sede consultiva è chiamato ad un ruolo che, forse, non trova corretta individuazione nel vocabolario del quale si fa uso. In sede “consultiva” il nostro Istituto non si pone, infatti – come l’espressione utilizzata per identificare l’espletamento di tale compito, potrebbe indurre a pensare – quale “fiancheggiatore” di una parte che invoca ausilio nella ricerca di un itinerario rispondente ai propri progetti, ma si colloca, invece, – come è scritto nell’art. 100 della Costituzione – in veste di organo di “giustizia nell’amministrazione”. Ciò significa che il Consiglio di Stato esprime in piena indipendenza le sue valutazioni in una posizione di assoluto distacco rispetto alla Amministrazione che chiede il parere valutando, con lo stesso “habitus” del giudice (e, perciò, con assoluta terzietà), la questione che gli viene sottoposta e gli interessi dalla stessa coinvolti.

4. La consulenza obbligatoria sull’attività normativa primaria.
Nell’ambito dell’attività consultiva del Consiglio di Stato tratterò separatamente dell’attività di consultazione obbligatoria e di quella facoltativa.

L’attività di consultazione obbligatoria – dalla quale prenderò le mosse – risulta, nell’ordinamento vigente, limitata fondamentalmente all’attività normativa statale e al ricorso straordinario.

Per quel che riguarda l’attività normativa statale va preso atto, anzitutto, dell’obbligo sempre più spesso imposto ex lege al Governo quando attende, attraverso decreti legislativi, al riordino della normativa di acquisire il parere obbligatorio del Consiglio di Stato: un intervento – quello ora ricordato – che vale ad offrire all’autorità chiamata ad emanare la futura normativa un utile contributo sia al fine del controllo del rispetto dei principi e criteri ai quali è tenuta a sottostare la fonte delegata sia della corretta formulazione, sul piano letterale e sistematico, del decreto legislativo.
Gli interventi di riassetto della normativa ai quali il Governo è stato chiamato (interventi che quest’ultimo ha assolto o va assolvendo con alacrità ed impegno) hanno condotto, durante il 2005, all’espressione di pareri su testi normativi in settori di particolare rilevanza economico-sociale, caratterizzati, fino al riassetto, da normative oscure e contraddittorie (ai testi riordinati si è dato – per la loro importanza ed estensione – il nomen di codici).
Dopo il decreto legislativo concernente la proprietà industriale, intervenuto sullo scorcio del 2004, sono stati emanati i decreti legislativi aventi ad oggetto i nuovi codici sulle assicurazioni, sulla tutela dei consumatori, sull’amministrazione digitale. Si è proceduto, inoltre, alla sistemazione in un testo unitario delle norme in materia radiotelevisiva.
E’ di questi giorni, infine, l’espressione dei pareri sul codice delle pari opportunità e sul codice dei contratti pubblici, iniziativa, quest’ultima, di grande rilievo con la quale – oltre ad offrirsi attuazione a due recenti direttive comunitarie in tema di appalti pubblici e far luogo al riordino della materia contrattuale anche sotto soglia – si formulano i principi fondamentali e i livelli minimi essenziali ai quali la legislazione regionale dovrà sottostare.
Una linea – quella del coinvolgimento del Consiglio di Stato nei riassetti governativi attuati con normative primarie del Governo – di recente confermata dalla legge 29 novembre 2005, n. 246, sulla semplificazione che prevede la obbligatoria audizione del Consiglio di Stato sui decreti legislativi da adottare sulla base delle deleghe formulate nella citata legge tra le quali si inserisce quella che prevede – previa “rivisitazione” di tutta la normativa posta in essere negli anni tra il 1860 e il 1970 [1] – la identificazione delle discipline relative a tale periodo ancora vigenti e, ove occorra, il riordino di queste ultime. [2]
Il contributo del Consiglio di Stato anche ai fini della qualità della regolazione (una valutazione che tiene conto non soltanto dei profili strettamente procedimentali ma si estende pure alla considerazione della adeguatezza ed economicità dei mezzi prescelti per la disciplina) sembra trovare conferma nel coinvolgimento dell’Istituto nel piano di semplificazione predisposto annualmente dal Governo di cui al decreto legge n. 4 del 10 gennaio 2006, convertito in legge nei giorni scorsi.

5. La consulenza obbligatoria della attività normativa secondaria.
La consulenza obbligatoria del Consiglio di Stato sulle norme regolamentari statali (governative e ministeriali) voluta dalla legge n. 400 del 1988 è venuta, negli ultimi anni (come ho già ricordato in altre occasioni) riducendosi quantitativamente in conseguenza dell’emanazione del Titolo V della Costituzione che ha prodotto il passaggio alle fonti regionali (in via di competenza concorrente o esclusiva) di molte delle attribuzioni legislative già proprie dello Stato.
Le recenti operazioni di riassetto in area statale a livello di normativa primaria (di regola con decreti legislativi) e, soprattutto, il riordino, relativo al periodo dal 1860 al 1970, voluto dalla legge di delega n. 246 del 2005, di cui poco avanti si è fatto cenno, lasciano presagire, un significativo “recupero” da parte delle fonti secondarie di nuovi spazi di azione per garantire l’integrazione e il completamento della nuova disciplina ordinaria dettata dai decreti legislativi. E’, infatti, impensabile che le fonti primarie possano far fronte da sole all’integrale riassetto di discipline spesso di sconfinata estensione.

6. Il parere obbligatorio sui ricorsi straordinari.
In tutte le relazioni degli anni precedenti ho ricordato che il ricorso straordinario – rimedio alternativo a quello innanzi al giudice amministrativo – costituisce congegno di tutela di particolare affidabilità perchè deciso, di regola, in conformità del “progetto” di soluzione della controversia offerto dal parere del Consiglio di Stato (parere che il decreto del Presidente della Repubblica richiama e fa proprio).
Non cambio, ovviamente, opinione a questo proposito anche perché questa affermazione trova conferma nel largo impiego del rimedio da parte dell’utenza (anche quest’anno la media di ricorsi introitati non ha sopportato flessioni).
Mi corre, peraltro, l’obbligo di fare cenno a taluni problemi che si sono posti in questi ultimi anni sui quali sarebbe opportuno prendessero posizione, a seconda dei casi, o il legislatore o la nostra giurisprudenza consultiva.
Pare rendersi necessario, anzitutto, un intervento legislativo per quanto attiene alla esecuzione delle decisioni del Capo dello Stato che comportano l’adempimento di obblighi da parte delle amministrazioni.
Per tutta la seconda metà del secolo da poco decorso il decreto decisorio del Capo dello Stato ha ottenuto esecuzione, in caso di mancato spontaneo adempimento in sede amministrativa, attraverso l’utilizzazione della stessa procedura prevista per l’adempimento degli obblighi scaturenti dalle sentenze rese dal giudice amministrativo (l’ottemperanza innanzi al giudice amministrativo).
La recente giurisprudenza della Cassazione (costretta a prendere posizione sull’applicabilità dell’ottemperanza al decreto decisorio del Capo dello Stato) ha ritenuto di dover tener fermo il suo antico indirizzo secondo cui tale congegno non potrebbe operare a servizio del decreto decisorio perché tale provvedimento ha carattere amministrativo e non giurisdizionale.
L’emanazione, alla prima occasione, di una norma legislativa rivolta a estendere l’ottemperanza anche al ricorso straordinario o, comunque, l’adozione di una iniziativa legislativa per dar vita ad una procedura esecutiva anche non giurisdizionale a servizio della decisione resa in sede straordinaria, può costituire soluzione capace di favorire, sulla distanza, la stessa sopravvivenza del ricorso straordinario. [3]

7. La consulenza facoltativa del Consiglio di Stato.
Vengo ora alla considerazione della attività consultiva facoltativa del Consiglio di Stato.
Debbo, anzitutto, dare atto che per il divieto di non “aggravamento” delle procedure amministrative di cui alla legge n. 241 del 1990 (un divieto che vale a trattenere le amministrazioni dalla prospettazione di quesiti ispirati ad obiettivi impropri: ad esempio, quello di riversare sull’organo consultivo la “corresponsabilità” del provvedimento da adottare etc.), la più parte dei pareri che vengono oggi avanzati implicano l’interpretazione di astratte norme in vista di porre a disposizione delle amministrazioni un affidabile punto di riferimento.

Come già ho avuto occasione di rilevare anche in anni passati la consulenza facoltativa non è offerta soltanto al Governo e ai Ministri. Hanno, infatti, chiesto e ottenuto pareri dal Consiglio di Stato i Presidenti dei due rami del Parlamento per questioni di carattere amministrativo (concernenti ad es. il personale dipendente delle Camere) le Autorità di Garanzia etc.
Anche nel 2005 il Consiglio di Stato ha continuato ad operare a servizio delle Regioni e degli enti locali che hanno chiesto il suo parere per il tramite regionale. [4]

8. L’attività giurisdizionale del plesso Consiglio di Stato-TAR.
Passo ora a qualche riflessione sulla seconda parte dedicata all’attività giurisdizionale della giustizia amministrativa.
I presidenti dei Tribunali amministrativi regionali hanno offerto, nei giorni scorsi, un quadro ricco e articolato del contenzioso nel quale resta coinvolto, in sede giurisdizionale, il giudice amministrativo: un contenzioso fondamentalmente rivolto ad assicurare – come ha ribadito anche la Corte Costituzionale nella sentenza n. 204 del 2004 sulla quale si ritornerà [5] – la tutela del soggetto (singolo e collettivo) nei confronti della amministrazione: una amministrazione meno impettita che muove, oggi – dimesso il modus operandi autoritativo e dispotico del passato – sempre più alla ricerca del consenso aprendo la procedura ad interventi partecipativi e, addirittura, ad accordi con il privato, quando sintonie tra quest’ultimo e la amministrazione lo consentano. [6]
Numerosi gli atti dell’amministrazione – come pure emerge dalle citate relazioni – suscettibili di produrre ampie ricadute in settori anche di particolare rilevanza e criticità dell’ordinamento (economia, mercato, libertà religiosa, ambiente, urbanistica, salute etc.: basti pensare sul piano esemplificativo agli atti di natura regolamentare e programmatoria, ai provvedimenti tariffari e di regolazione delle Autorità di garanzia, agli atti che deliberano opere pubbliche di interesse strategico etc.).
Non mancano, peraltro, anche piccoli provvedimenti ai quali il giudice amministrativo (garante del soggetto debole rispetto ai poteri forti) dedica cure non minori di quelle riservate agli atti caratterizzati da più ampie incidenze.

9. Il nuovo confine assegnato alla giurisdizione amministrativa dalla giurisprudenza: la tutela dell’interesse pretensivo sostanziale.
Vorrei, però, riprendere un discorso lasciato in termini interrogativi in occasione della relazione dell’anno scorso svolta a pochi mesi di distanza dalla emanazione della sentenza n. 204 del 2004 della Corte Costituzionale: quali incidenze la detta sentenza avrebbe prodotto nell’ambito della nostra giurisdizione.
Un interrogativo, al quale, ovviamente, in quel momento, era impossibile dare una risposta con riguardo alla elaborazione giurisprudenziale perché nessuna sentenza significativa (del giudice ordinario, del giudice amministrativo e della Cassazione, giudice regolatore della giurisdizione) risultava ancora adottata.

Il quadro di riferimento di allora si è profondamente modificato: tenterò, pertanto, di offrire i corollari tratti dalla giurisprudenza amministrativa non mancando di segnalare gli ambiti nei quali si sia manifestato qualche contrasto tra la nostra giurisprudenza e quella soprattutto della Cassazione, giudice regolatore della giurisdizione.

Non si rinvengono dirette prese di posizione del giudice regolatore della giurisdizione in tema di tutela degli interessi legittimi (e, perciò, in relazione alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo).
Si è venuto affermando, a questo riguardo, dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato – facendo leva su talune proposizioni della citata sentenza n. 204 della Corte Costituzionale – [7] un orientamento rivolto a riconoscere, quando l’interesse (pretensivo) sostanziale garantito dal provvedimento non riesca ad ottenere “fisiologica” soddisfazione con l’emanazione (o la tempestiva emanazione) dell’atto vantaggioso, la riparazione per equivalente della lesione sopportata per il mancato o tardivo conseguimento dell’utilitas attesa.
Il che conduce a riconoscere cittadinanza nel giudizio amministrativo (come è detto espressamente nella sentenza n. 7 del 2005 dell’Adunanza Plenaria) ad una più vigorosa figura di interesse legittimo (pretensivo) [8] al “bene della vita”, ignota al nostro ordinamento prima della storica svolta di cui alla sentenza n. 500 del 1999 della Corte di Cassazione: un interesse legittimo capace di manifestarsi come pretesa al conseguimento, innanzi al giudice amministrativo, della riparazione per equivalente (e, perciò, in chiave patrimoniale) [9] quando non possa essere conseguita tutela in forma specifica con l’emanazione (o la tempestiva emanazione) del provvedimento. [10]

10. segue: la giurisdizione amministrativa in tema di giurisdizione esclusiva dopo la decisione n. 204 del 2004 della Corte Costitituzionale.
Anche per quel che concerne la giurisdizione esclusiva la giurisprudenza del giudice amministrativo non ha mancato di prendere posizione dopo la sentenza n. 204 del 2004 della Corte Costituzionale con orientamenti interpretativi che almeno fino alla recentissima sentenza n. 1207 del 2006 della Cassazione (sulla quale avrò occasione di ritornare) si sono sviluppati in sostanziale sintonia con la giurisprudenza del giudice ordinario e del giudice regolatore della giurisdizione.
Il punto di partenza della linea interpretativa del giudice amministrativo (condivisa dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la decisione n. 4 del 2005) è che la sentenza n. 204 del 2004 della Corte Costituzionale cit. si sia proposta di ricondurre con la dichiarazione di illegittimità parziale degli articoli 33 e 34 del decreto legislativo n. 80 del 1998 (nella formulazione di cui alla legge n. 205 del 2000), a legittimità costituzionale le dette norme che conferivano, nella originaria versione, al giudice amministrativo la potestà di conoscere di qualunque diritto soggettivo leso dall’amministrazione nelle aree dei servizi pubblici e dell’edilizia-urbanistica.
Con la pronuncia “amputatoria” della norma (art. 34 cit.) concernente la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in area urbanistica-edilizia (la soppressione della parola “comportamenti” collocata all’interno dell’art. cit.) e l’intervento “manipolativo-surrogatorio” condotto sull’art. 33 in campo di servizi pubblici (una sostituzione normativa rivolta, anch’essa, a dar vita ad un precetto di più limitata estensione rispetto a quello originario della stessa norma) si è ottenuto dalla Corte Costituzionale di ricondurre a legalità costituzionale l’attribuzione al giudice amministrativo delle liti relative a diritti soggettivi nelle due aree ora ricordate.
Dopo la pronuncia del giudice delle leggi la giurisdizione amministrativa viene chiamata a conoscere di diritti soggettivi solo quando la loro lesione possa venir ricondotta alla pubblica amministrazione nella sua veste di autorità.
In conseguenza di questa nuova regola si è ritenuto ad esempio che la tutela dei diritti vantati dal gestore del servizio pubblico verso l’amministrazione o in area urbanistica ed edilizia, la tutela della proprietà, dei diritti reali, del possesso etc. di beni immobili posti nel territorio, possano essere garantiti dal giudice amministrativo solo in quanto il vulnus sopportato dai diritti predetti risulti riconducibile all’amministrazione-autorità (e, perciò, all’adozione di provvedimenti amministrativi).

Ai fini di stabilire quando possa intendersi realizzato il presupposto voluto dalla legge (la lesione del diritto soggettivo da parte del potere) la giurisprudenza ha, ovviamente, ritenuto di dover escludere che possa considerarsi realizzata tale situazione in quelle ipotesi nelle quali l’atto amministrativo, incidente sui diritti, comprima o estingua legittimamente le dette posizioni soggettive: e ciò in quanto l’atto legittimo (ed efficace) non lede diritti ma produce secundum legem i suoi effetti e il soggetto che ha visto limitare o estinguere il suo diritto soggettivo potrà pretendere dall’Amministrazione, se spettante, solo un indennizzo per atto lecito (innanzi al giudice ordinario).
Del pari si è escluso, mancando, in questa ipotesi, la esplicazione di qualunque potere, la riparabilità da parte del giudice amministrativo di lesioni riconducibili a meri comportamenti materiali dell’amministrazione, ad azioni amministrative macroscopicamente divergenti dalla fattispecie legale (atti inesistenti o ad atti nulli ipotesi queste ultime, in cui la lesione del diritto va ricondotta a “fatti” e non ad “atti” dell’amministrazione).
Su tali presupposti si è ritenuto che la lesione del diritto soggettivo provocata dal potere pubblico si lasci ravvisare solo quando un atto amministrativo incidente sui diritti abbia esplicato, per l’efficacia che gli inerisce, secundum legem i suoi effetti compressivi o estintivi e sopraggiunga poi in conseguenza dell’annullamento dell’atto o per altra causa (ad esempio dichiarazione di pubblica utilità non seguita nei termini dagli espropri previsti) la retroattiva caducazione dell’atto e degli effetti spiegati dal provvedimento restando in campo, così, sine titulo gli interventi provocati dal potere.

Il quadro or ora ricostruito non presentava fino a qualche giorno or sono momenti di rottura con la giurisprudenza del giudice regolatore della giurisdizione: anzi qualche decisione della Corte di Cassazione suscitava l’impressione che i due orientamenti marciavano nella stessa direzione.
Si pone, peraltro, in evidente contrasto con la lettura offerta fin qui dal giudice amministrativo, nelle aree di cui agli artt. 33 e 34 del decreto legislativo n. 80 del 1998 (novellato dalla legge n. 205 del 2000 e ridisegnato dalla sentenza n. 204 del 2004 della Corte Costituzionale) una recentissima decisione delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione: la n. 1207 del 2006. [11] [12]
La citata sentenza afferma che anche del diritto leso dal potere avrebbe titolo a conoscere il giudice ordinario, giudice dei diritti soggettivi. Sarebbe solo accordata al giudice amministrativo la facoltà di scendere in campo quando la lesione del diritto sia da ricondurre ad un atto annullato (non quindi ad un atto divenuto inefficace solo ex lege in via retroattiva come ad esempio la dichiarazione di pubblica utilità non seguita dall’esproprio) e a condizione che la riparazione del diritto sia domandata dalla parte nello stesso processo nel quale l’annullamento è stato richiesto e conseguito.
Dandosi vita, così, ad un assetto che – in contrasto con la nostra giurisprudenza e con quella della Corte Costituzionale e il testuale tenore degli artt. 33 e 34 cit. che parlano ancora di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo – realizza una giurisdizione concorrente e non esclusiva del giudice amministrativo.
Una giurisdizione concorrente non solo al di fuori di ogni nostra tradizione ma contrastante con lo stesso art. 103 della Costituzione che consente deroghe alla clausola generale di riparto con attribuzione in via esclusiva del diritto soggettivo al giudice amministrativo e non attribuzione di giurisdizione in via concorrente con il giudice ordinario.
Si aggiunga a tutto questo l’affermazione, sempre della Corte di Cassazione secondo cui ai fini dell’esercizio dell’azione innanzi al giudice amministrativo andrebbe utilizzato il giudizio di ottemperanza.
Sebbene tale statuizione possa, forse, non ritenersi vincolante per il giudice amministrativo (la Corte di Cassazione, come giudice regolatore della giurisdizione può definire solo i limiti esterni della potestas decidendi delle altre giurisdizioni e non le modalità processuali con le quali il contenzioso di queste ultime viene gestito) deve rilevarsi l’assoluta inadeguatezza di un processo, come quello di ottemperanza, a porsi quale congegno chiamato a garantire la tutela dei diritti compromessi dopo l’annullamento dell’atto amministrativo.
Ed invero l’ottemperanza (processo rivolto a consentire la realizzazione di obblighi che hanno ottenuto in sede di cognizione la loro puntuale definizione) si presenta come istituto che per l’incompletezza del contraddittorio, la sommarietà dei mezzi istruttori utilizzabili, la gestione in un unico grado, la posizione dominante riservata al commissario ad acta (figura di difficile decifrazione: organo amministrativo o longa manus del giudice?) mal si presta a divenire la sede per l’accertamento dell’an e del quantum del danno provocato al diritto dalla esplicazione del potere.

11. Flessione delle entrate in primo grado e produttività.
Passo ora alla terza parte di questa esposizione: mi limiterò ad offrire solo qualche dato in relazione alla quantità degli affari conosciuti in sede consultiva e giurisdizionale nel 2005.

Per quel che riguarda l’attività consultiva obbligatoria in relazione agli atti normativi rilevo che, nell’anno 2005, risultano pervenute 112 richieste di parere su schemi di normativa primaria o regolamentare (un numero che si colloca nella media che ha preso avvio dal 2001).
Quanto ai ricorsi straordinari il loro numero ascende a 5.500 nel 2005 (un numero che eccede, di poco, la media di 4000-5000 dell’ultimo decennio, derogata solo nel 2004, con i raggiungimento della inattesa punta di 11.000 ricorsi, dovuta alla presenza di circa 6.000 impugnative seriali dei dipendenti di una amministrazione statale).
I quesiti avanzati in sede di consultazione facoltativa sono stati invece 80 (con una lieve flessione rispetto alla media del precedente decennio oscillante tra i 100-110 affari annui).
Qualche novità si lascia cogliere, invece, nell’area del contenzioso giurisdizionale.
Per quanto attiene al primo grado è dato rilevare una sensibile flessione dei ricorsi in entrata: dagli 80.000 ricorsi dell’anno 2004 si è scesi ai 62.000 ricorsi dell’anno 2005.
Quanto al numero delle uscite (le decisioni conclusive dei ricorsi) il loro numero – sempre in primo grado – resta sensibilmente maggiore di quello dei ricorsi in entrata. Risultano, infatti, definiti quasi 114.000 ricorsi (all’incirca il doppio dei ricorsi introitati).
Quanto alle cause che hanno condotto alla riduzione del contenzioso in entrata viene da pensare, oltrecchè agli effetti della sentenza n. 204 della Corte Costituzionale, all’aumento del costo del contributo unificato e alla sempre più diffusa prassi di far luogo, anche nel giudizio amministrativo, alla condanna alle spese della parte soccombente in caso di esito sfavorevole del ricorso.
Innanzi al Consiglio di Stato il numero dei ricorsi in entrata sembra aver sopportato una flessione anche se più limitata – pur in termini percentuali – rispetto al primo grado (risultano introitati nel 2005 poco più di 7.000 ricorsi rispetto ai 7.800 del 2004).
Anche di fronte al Consiglio di Stato le uscite risultano in numero superiore ai ricorsi in entrata (circa 7.500 nel 2005).
E’ evidente, peraltro, che la differenza tra le entrate e le uscite non è tale da lasciar prevedere – in entrambi i gradi – in tempi brevi, la risoluzione dell’annoso problema dell’arretrato, che rimane comunque, sempre al centro della nostra attenzione.
Non privi di interesse i dati relativi al giudizio cautelare (un intervento giurisdizionale che assorbe in misura non trascurabile l’attività degli organi della nostra giurisdizione).
Per quel che riguarda i tribunali amministrativi deve rilevarsi che su 62.000 ricorsi presentati nel 2005 circa 40.000 (e, perciò, quasi i due terzi del contenzioso complessivo) risultano accompagnati dalla richiesta di misure cautelari.
Nel giudizio d’appello avverso decisioni di primo grado ben oltre 5.500 dei 7.000 ricorsi proposti (quasi l’80%) sono stati proposti con istanze di misure cautelari.
Gli appelli contro le ordinanze cautelari adottate dai TAR non raggiungono, invece, nemmeno il 10% (risultano proposti 3.600 appelli avverso circa 30.000 ordinanze cautelari rese dai TAR).

12. Conclusioni.
Sono arrivato alla fine di questa relazione annuale sullo stato della Giustizia amministrativa, che sarà anche l’ultima che svolgo nella mia veste di Presidente del Consiglio di Stato perché tra dieci mesi lascerò il servizio per limiti di età.
Non è, quello di oggi, un commiato perché conserverò ancora nelle mie mani, per quasi un anno, il timone di questo Istituto e della Giustizia amministrativa nel suo complesso.
Non posso perdere, però, questa straordinaria occasione per esternare qualche mia convinta sensazione.
Mi considero un uomo fortunato perché raggiungerò – se Dio vorrà – 52 anni al servizio della Giustizia di cui ben 45 nei ruoli di Palazzo Spada, con una lunga presidenza al vertice dell’Istituto: una permanenza (quella dei 45 anni) credo, mai maturata da alcuno a partire dai tempi in cui Carlo Alberto dette vita, nel 1831, al Consiglio di Stato.
Gli anni di vita passati in questo Palazzo mi confermano nell’idea che la Giustizia amministrativa ha saputo evolversi al passo con i tempi e offrire sempre risposte adeguate in un ordinamento che è venuto – specie in questo ultimo mezzo secolo – sopportando tumultuose trasformazioni.
Un dato che è da ascrivere oltrecchè alle qualità culturali, professionali ed umane dei nostri Magistrati e del nostro Personale alla capacità con la quale la Giustizia amministrativa – assecondata da un Legislatore sensibile alle istanze della società civile e delle Istituzioni – ha saputo cogliere e soddisfare le esigenze via via sopravvenute coniugando insieme – sempre armoniosamente – nuovo ed antico.

Signor Presidente, Autorità, Signori e Signori, grazie di cuore della vostra partecipazione a questo incontro.

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[1] La rivisitazione sembra prescritta anche per aree precedenti al 1860 e successive al 1970. Per il primo aspetto va ricordato che il Regno d’Italia è subentrato nel 1860 allo Stato piemontese nella cui normativa è pure succeduto; per quanto attiene alla normativa successiva al 1970 va tenuto presente che la delega richiede il riordino della normativa precedente al 1970 anche se interessata da interventi posti in essere dopo tale anno.
Resta interdetto, peraltro, al legislatore delegato ogni intervento in talune “isole normative” relative al periodo 1860-1970 e dintorni in relazione a settori caratterizzati da discipline organiche (ad es. codici, testi unici) o incidenti in materie di particolare delicatezza e criticità (normative di attuazione della Costituzione, norme applicative di accordi internazionali, norme comunitarie etc.).
[2] All’attività rivolta, ai sensi della legge n. 246 del 2005, alla individuazione delle norme vigenti e al loro eventuale riassetto deve accompagnarsi anche l’adozione di esplicite proposizioni abrogative. Ove, infatti, alla scadenza dei termini di esecuzione vengano scoperte normative non riordinate, non mantenute in vita espressamente nè espressamente abrogate si determinerà la loro automatica caducazione (il c.d. “effetto ghigliottina”).
[3] Si noti che il codice di procedura civile riconosce la piena praticabilità della procedura esecutiva giurisdizionale anche nei confronti di titoli che non hanno carattere giudiziario (art. 473 cpc).
[4] Si ricordi anche l’art. 23 dello statuto siciliano che contempla la presenza di una sezione consultiva del Consiglio di Stato in Sicilia quale organo di consulenza della Regione (il Consiglio di Giustizia Amministrativa – composto da una Sezione consultiva e da una Sezione giurisdizionale del Consiglio di Stato – costituisce una vera e propria propaggine del Consiglio di Stato nella regione Siciliana).
[5] Ed è immancabilmente avvenuto sin dal 1889, l’anno di istituzione della IV Sezione di Silvio Spaventa.
[6] Il Consiglio di Stato è dunque – come ha ribadito anche la Corte costituzionale con la sentenza n.204 del 2004 cit. – in primo luogo giudice della funzione pubblica, un compito assolto con grande dignità e coraggio anche negli anni della dittatura fascista. E’ proprio in considerazione del ruolo che il Consiglio di Stato seppe assolvere anche in anni bui che la Costituzione volle la conservazione dell’Istituto nella sua strutturazione e nelle sue originarie attribuzioni.
[7] Si pensi a quella proposizione della sentenza della Corte in cui si afferma che si pongono non come materia ma come esplicazione della stessa situazione soggettiva le differenziate modalità di tutela (reintegrazione in forma specifica o per equivalente) con la quale la posizione individuale si manifesta.
[8] Il che può anche esprimersi prendendo atto dell’acquisizione al nostro ordinamento di una nuova una figura di interesse legittimo non più subalterna all’interesse pubblico perché capace di sopravvivere anche quando venga ad interrompersi l’anello che lega insieme interesse individuale e interesse pubblico e il primo di tali interessi non possa conseguire soddisfacimento insieme al parallelo interesse pubblico.
[9] La giurisprudenza della Cassazione non riconosce, per la verità, espressamente, che l’interesse legittimo riparato per equivalente resti ancora interesse legittimo: anzi se dovesse valorizzarsi qualche proposizione della sentenza n. 500 del 1999 della Cassazione dovrebbe pensarsi ad un contenzioso nel quale si configura come diritto soggettivo la pretesa al ristoro del danno patrimoniale. (Il diritto al ristoro per equivalente che prende vita dalle “ceneri” dell’interesse legittimo pretensivo non soddisfatto in forma specifica).
Non si mette in discussione, comunque, dalla Cassazione – almeno dopo la legge n. 205 del 2000 – che del diritto alla riparazione per equivalente sia unico giudice quello amministrativo (a titolo di giurisdizione esclusiva? O come giudice generale dell’interesse legittimo?).
[10] Si è peraltro esclusa la risarcibilità del ritardo nella pronuncia quando il bene della vita non venga riconosciuto al titolare dell’interesse pretensivo (v. sentenza n.7 del 2005 dell’Adunanza Plenaria).
[11] La decisione della Cassazione si riferisce solo alla materia dell’urbanistica e dell’edilizia (art. 34) ma il discorso, per la ratio che lo ispira, va esteso come relativo anche alla materia dei servizi pubblici regolati dall’art. 33.
[12] La Corte di Cassazione richiama nella sentenza n. 1207 del 2006 un brano della pronuncia della Corte Costituzionale n. 204 del 2004 nel quale si afferma che non costituisce “materia” la previsione di ulteriori forme di tutela della posizione soggettiva rimessa al giudice amministrativo (tutela anche patrimoniale dell’interesse legittimo, tutela anche in via di reintegrazione del diritto soggettivo riparabile solo per equivalente quando la sua salvaguardia risultava attribuita al giudice ordinario). Viene anche richiamata l’enigmatica formula – collocata oggi nell’art. 35, quarto comma, della legge n. 205 del 2000 – nella quale si legge che il giudice amministrativo “nell’ambito della sua giurisdizione conosce di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali”.

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1 – Un saluto ed un vivo ringraziamento per aver accolto il mio invito rivolgo, anzitutto, al rappresentante del Vescovo di Brescia, Mons. Faustino Guerrini, al Sindaco di Brescia, ai Presidenti della Giunta e del Consiglio provinciale, ai Prefetti di Cremona e di Mantova, ai rappresentanti del Prefetto di Brescia e della Corte d’Appello di Brescia, al Magnifico Rettore della nostra Università statale ed a tutte le alte Autorità civili e militari dell’Esercito, dell’Aeronautica, dei Carabinieri e della Guardia di Finanza, all’Avvocato dello Stato, ai Presidenti dei Consigli degli Ordini degli Avvocati di Bergamo, Brescia, Crema, Mantova ed al rappresentante di quello di Cremona, nonché, infine, a tutti i componenti delle Avvocature pubbliche del distretto.
Saluto, poi, cordialmente il Collega Eduardo Pugliese, presidente di Sezione presso il T.A.R. per la Campania ed oggi presente nella sua veste di rappresentante eletto nel Consiglio di Presidenza della Giustizia amministrativa insieme al Collega Giampiero Lo Presti.
Un saluto particolare indirizzo al Collega Roberto Pupilella, Segretario delegato per i T.A.R. presso il Consiglio di Stato, nonché ai Colleghi della Sezione autonoma di Bolzano del Tribunale regionale per la giustizia amministrativa per il Trentino – Alto Adige e, inoltre, all’Avv. Angela Giebelmann, iscritta all’albo degli Avvocati di Monaco di Baviera e di Brescia, che ci porta con la sua grazia, ma anche con il suo ben noto dinamismo un gradito messaggio di buon lavoro, quale componente di un’Avvocatura che si muove con sicurezza sull’intero territorio dell’Unione europea ed altrove.
Infine, porgo un saluto altrettanto cordiale nel quadro della collaborazione reciproca che, nel rispetto dei relativi ruoli, caratterizza i rapporti fra il Tribunale ed i suoi utenti a tutti i valorosi Avvocati delle quattro Province del distretto, alla folta schiera di quelli milanesi ed a quelli delle altre Province della Lombardia occidentale.
I miei Colleghi ed io siamo persuasi di non versare in errore se interpretiamo l’odierna presenza dei rappresentanti delle Istituzioni civili e militari della Repubblica, degli Enti locali, dei Colleghi della Magistratura ordinaria e di tutti coloro che sono oggi con noi come un esplicito segnale d’interesse per il ruolo assolto dalla Magistratura amministrativa in questo distretto nella sua posizione di terzietà e d’imparzialità rispetto alle parti in causa a presidio della retta applicazione delle leggi dello Stato e della Regione.

2 – Ho ora l’onore di rendere conto dell’attività giurisdizionale svolta nel corso dello scorso anno e di segnalare le luci e le ombre che ne hanno contrassegnato l’espletamento.
Occorre, credo, porre subito in luce un fenomeno che, da oltre tre anni, contrassegna la gestione della giustizia amministrativa, ma nel contempo anche lo sforzo cui le Prefetture e le Questure del distretto sono sottoposte per la definizione delle domande di legalizzazione del lavoro sommerso avanzate da cittadini extracomunitari della più svariata origine in esecuzione della L. Bossi – Fini e successivamente di quelle di rilascio o di rinnovo dei permessi di soggiorno avanzate da quanti siano già stati regolarizzati o il cui ingresso nel territorio nazionale sia stato comunque già autorizzato ad altro titolo.
Si tratta di una vicenda certamente non transeunte, che si traduce in una abnorme pressione sulla nostra struttura se si pensa che l’elevato numero delle cause introdotte contro i provvedimenti emessi, sempre associate a richieste di misure cautelari, esigono una rapida trattazione per garantire la necessaria tutela provvisoria durante il tempo necessario per l’istruttoria e per la successiva definizione delle relative cause nel merito.
Per questo aspetto la Corte costituzionale, che pure è duramente impegnata in aree diverse da quelle del rinvio pregiudiziale, non sembra aver tenuto in debito conto nella predisposizione dei propri ruoli d’udienza del rischio di potenziale cedimento delle strutture organizzative locali, di cui sono oggettiva espressione le lunghe attese da parte dei richiedenti i titoli di soggiorno prima di conseguire una risposta, ma anche le difficoltà dell’Avvocatura dello Stato e, infine, delle struttura giurisdizionali: il che, se sembra in parte giustificato per la mole del contenzioso pendente davanti alla Corte, è, tuttavia, aggravato dal fatto che, se si eccettua la sentenza 18.2.2005, n. 78, la Corte ha osservato in materia un atteggiamento rigorosamente formale nella valutazione della rilevanza delle questioni sottopostele in materia non soltanto da parte di numerosi T.A.R., ma anche dello stesso Consiglio di Stato.
Un cenno al riguardo con la malinconica percezione, tuttavia, di una reale sconfitta si coglie nella conferenza alla stampa del Presidente Annibale Marini dello scorso 9 febbraio, quando ha sottolineato l’insufficiente diffusione delle tecniche d’instaurazione del giudizio incidentale ed il fatto che il processo costituzionale è stato fatto girare a vuoto per una elevata percentuale delle controversie all’esame, pari al 38%.
Eppure il rispetto dovuto alla nostra Corte non impedisce di osservare che le norme della legge Bossi –Fini sia per la parte relativa alla legalizzazione del lavoro sommerso sia per quella di riforma del D.Lgs. 25.7.1998, n. 286 fanno palesemente obbligo a tutti i competenti Uffici delle Prefetture e delle Questure di provvedere sulle richieste loro avanzate sulla base di meri sillogismi rispetto ai quali il fatto sotteso dalla premessa maggiore e dunque l’attualità di una reale ed effettiva pericolosità sociale resta per lo più assente: il che significa che per quanti attendevano l’indicazione dei legittimi sentieri da percorrere prima nella competente sede amministrativa e successivamente in quella giurisdizionale è mancata, e manca tuttora la possibilità di istruire e definire legittimamente vicende altrimenti destinate a protrarsi nel tempo ed a vieppiù moltiplicarsi, rendendo inattendibile ogni ipotesi di lavoro.
Se dunque ancora con la recente ordinanza 9 -13 gennaio 2006, n. 8 la Corte persiste nel visto atteggiamento, avendo dichiarato inammissibili le questioni sollevate in ordine all’art. 1, 8° comma, lett. a) del D.L. 9.9.2002, n. 195, convertito, con modificazioni, nella L. 9.10.2002, n. 222, da parte del T.A.R. per il Veneto e del T.A.R. per il Trentino Alto Adige, la Sezione non nutre grandi speranze in merito all’identica questione, sollevata nell’ordinanza 19.4.2005, n. 381 e peraltro meditatamente motivata dall’estensore Mauro Pedron, pertinente i dubbi di violazione dei principi di ragionevolezza e di parità di trattamento alla luce dell’inidoneità dell’accompagnamento coattivo a distinguere fra di loro ai fini della pericolosità sociale i cittadini stranieri colpiti da un decreto di espulsione.
Altrettanto può dirsi per la pressochè coeva ordinanza 7.6.2005, n. 561, puntualmente redatta dal Collega Gianluca Morri in ordine ad analoghi dubbi di legittimità costituzionale relativamente agli artt. 4, 3° comma e 5, 5° comma del D.Lgs. 25.7.1998, n. 286 con riguardo all’esigenza di accertare l’attuale pericolosità sociale degli stranieri prima di negare loro il rinnovo dei permessi di soggiorno.
Se questo messaggio potesse pervenire alla Corte, ma il congiuntivo utilizzato è inevitabilmente quello della irrealtà, vorrei limitari a ricordate le parole dei delegati della città di Sagunto, quando nel corso della seconda guerra punica ammonivano al cospetto del Senato romano: “Dum Romae consulitur, Saguntum expugnatur”.
Per altro verso mi pare non contestabile che i cittadini extracomunitari, che vivono sovente ai margini delle nostre comunità, quali moderni pariah di una società opulenta., non debbano ricevere nel territorio della Repubblica né da parte delle Amministrazioni, né da parte della giurisdizione lo sbrigativo trattamento, che trova menzione nell’antico brocardo: In vili veste nemo tractatur honeste.
3 – Passando ora ad illustrare qualche pronuncia della Sezione nelle materie in cui il ruolo del Giudice amministrativo è nel contempo quello di un Giudice comunitario ricordo, anzitutto, la sentenza 18.3.2005, n. 168, in cui è stata scritta l’ultima parola per la bella penna del Collega Stefano Mielli alla risalente vicenda nella quale una società a capitale pubblico bresciana aveva lamentato nei confronti dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici la violazione dell’art. 30, n. 1 della direttiva 14.6.1993, n. 93/37, che attribuisce alle Stazioni appaltanti la facoltà di scelta del criterio d’aggiudicazione e, cioè, tra quello al prezzo più basso, fatto proprio per note ragioni dall’art. 21 della L. 11.2.1994, n. 109, e quello dell’offerta più vantaggiosa. Dopo la sentenza 7.10.2004, in causa C-247/2002, con cui la Corte del Lussemburgo ha dichiarato la disciplina nazionale in contrasto con il ridetto art. 30, n. 1 della direttiva, a seguito di rinvio pregiudiziale della Sezione, è stata conseguentemente disapplicata la norma nazionale in favore di quella comunitaria..
Altra questione di singolare ed attuale rilevanza concerne la prassi del cosiddetto affidamento diretto da parte dei Comuni alle società costituite a seguito dell’estinzione dei precedenti Consorzi per la gestione degli impianti di distribuzione del gas metano. In quest’occasione, ricordando che la questione era stata rinviata alla Corte di Giustizia da parte della Sezione con ordinanza 14.5.2003, n. 681 e che la Corte si è pronunciata con una sentenza di tutto rilievo in quanto pronunciata dalla Grande Sezione il 21.7.2005 in causa 231/2003, sono stati assai pregevolmente ripresi dall’estensore Francesco Gambato Spisani nella sentenza 5.12.2005, n. 1250 i termini dell’istituto dell’affidamento in house, i cui presupposti debbono essere puntualmente rispettati ai fini della dimostrazione del concetto del “controllo analogo”, alla cui stregua soltanto restano recessivi i principi fondamentali di diritto comunitario di concorrenza, non discriminazione e trasparenza.
Un diverso principio d’ispirazione del pari comunitaria, quello di precauzione, ha trovato, poi, applicazione con la sentenza 11.4.2005, n. 304 in una vicenda concernente la verifica d’impatto ambientale relativa alla trasformazione di un impianto di trattamento di rifiuti, conclusasi con esito positivo, ma condizionato a puntuali prescrizioni per la delocalizzazione di alcune strutture per la protezione dal rischio di possibile esondazione del vicino torrente.
In proposito si trattava di garantire un elevato livello di tutela ambientale con l’adozione delle migliori tecnologie disponibili e su questo aspetto erano pervenuti ad opposte conclusioni alcuni qualificati studi prodotti in giudizio dalla parte ricorrente in contrasto con le previsioni del Piano per l’Assetto Idrogeologico predisposto dall’Autorità di Bacino per il fiume Po, che non escludeva all’opposto eventi di piena con tempi di ritorno inferiori od uguali a 50 anni: in tal caso il principio di precauzione, ben evidenziato nell’ampia ed articolata motivazione redatta dal Collega Stefano Tenca, ha consentito di affermare che, fermo restando il controllo in sede giurisdizionale di ragionevolezza e proporzionalità delle statuizioni assunte dalle Autorità statali e regionali contestate in giudizio, la responsabilità della decisione finale, con cui il bene primario della sicurezza e dell’integrità dell’ambiente di una collettività deve essere garantito in relazione alla percentuale di rischio tollerabile, non può essere surrogata da una consulenza tecnica d’ufficio, competendo esclusivamente alla Pubblica Amministrazione al suo più alto livello politico – amministrativo nel quadro della riserva ad essa spettante.
In tema di distribuzione del gas metano segnalo, poi, le sentenze 25.1.2005, n. 36 e 13.12.2005, n. 1295, redatte con grande chiarezza dai Colleghi Gianluca Morri e Federica Tondin, con cui, sulla scia di una giurisprudenza della Sezione risalente alla sentenza 12.11.2001, n. 891, peraltro non condivisa dal Consiglio di Stato, è stata confermata la lettura del D.Lgs 23.5.2000, n. 164 in tema di disciplina del periodo transitorio prima della completa liberalizzazione del settore in attuazione della direttiva comunitaria 98/30 CEE, autorizzando la disdetta delle pregresse concessioni alle date di volta in volta stabilite nei relativi disciplinari: con tali pronunce è stata richiamata l’interpretazione autentica data all’art. 15, 5° comma del ricordato D.Lgs. dall’art, 1, comma 69 della L. 23.8.2004, n. 239 in senso conforme a quella originariamente data alla stessa norma dalla Sezione, con cui era stata autorizzata l’anticipata apertura al mercato da parte dei Comuni in un settore rimasto per lunghi anni escluso dall’area della libera concorrenza.
Sul piano dell’ordinamento nazionale è stata data applicazione ad una norma apparentemente scevra di grande impatto sull’Amministrazione e, cioè, all’art. 2, 1° comma della L. 7.8.1990, n. 241 sul procedimento amministrativo, che fa obbligo di una sua conclusione con provvedimento espresso: ciò è avvenuto con due sentenze rispettivamente in data 30.3.2005, n. 243 e 23.11.2005, n. 1217 ai fini di definire due domande di risarcimento del danno in tema di procedure d’appalto avanzate da soggetti, che avevano ottenuto l’annullamento in sede giurisdizionale delle aggiudicazioni pronunciate in favore di terzi, ma non erano riusciti successivamente a conseguire l’aggiudicazione: in tal caso l’obbligo di conclusione del procedimento di gara, cui entrambe le Amministrazioni si erano per diverse ragioni sottratte, è stato riaffermato ai fini della verifica in sede virtuale della spettanza o meno dell’aggiudicazione a loro favore e dunque della fondatezza della domanda di un risarcimento del danno per lucro cessante e danno emergente ovvero di quella riconoscibile per chance perduta oppure a solo titolo di responsabilità precontrattuale.
Quale effetto diretto delle sentenze della Corte costituzionale 6.7.2004, n. 204 e 28.7.2004, n. 281, con cui è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 33, 1° comma e 34, 1° e 2° comma del D.Lgs. 31.3.1998, n. 80, come sostituiti dall’art. 7 della L. 21.7.2000, n. 205 in applicazione dell’art. 103, 1° comma della Costituzione, ha trovato malauguratamente nuova linfa nella giurisprudenza la questione del riparto della giurisdizione tra Giudice ordinario ed amministrativo.
Alla restituzione al Giudice amministrativo del solo ruolo di Giudice del potere e dunque pressochè esclusivamente di quello di tutore degli interessi legittimi hanno fatto seguito da più parti sentenze declinatorie della giurisdizione, come quella della Sezione 26.1.2005, n. 53 in tema di occupazione acquisitiva rispetto alla quale il Consiglio di Stato ha espresso opposto avviso con la decisione 30.8.2005, n. 4 dell’Adunanza plenaria, che sembra a sua volta contraddetta dalla recentissima pronuncia 23.1.2006, n. 1207 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, nonchè quella 27.6.2005, n. 673 in materia di inadempimento di obblighi contrattuali sottesi ad una concessione per la gestione di un impianto di depurazione nella Provincia di Brescia.
Come è agevole constatare e ancora più facile prevedere le controversie in tema di giurisdizione sono dunque destinate a moltiplicarsi e l’area del confronto resta, tuttavia, quella “selva selvaggia ed aspra e forte” destinata a rendere ancora più ardua la via per quanti richiedano giustizia all’una o all’altra giurisdizione, il che fa quasi paradossalmente rimpiangere, come ricordava Zanobini nel suo manuale sulla giustizia amministrativa, l’omologo ed assai più razionale ordinamento del Regno delle Due Sicilie, dove il criterio di enumerazione delle materie egregiamente assolveva il compito d’indicare a priori il riparto della giurisdizione in luogo di quell’ineffabile ectoplasma rappresentato dall’interesse legittimo.
Infine, mi sia consentita la citazione, si è registrata presso la Sezione una procedura ante causam in materia d’appalti, definita sulla base degli artt. 669 e seguenti del codice di procedura civile. In merito vorrei soltanto ricordare agli Avvocati presenti: 1) che è prossima l’emanazione di una modifica della direttiva generale ricorsi 21.12.1989, n. 665/CEE, che prevede un notevole rafforzamento di questo mezzo di tutela urgente; che la Corte di Giustizia con la sentenza 11.1.2005, in C-C/26/03 Stadt Halle, ha stabilito che deve essere accordata una piena tutela giurisdizionale in qualunque fase della procedura ed anche prima che essa sia formalmente aperta; che, infine, il primo richiamo a questa forma di tutela nell’ordinamento nazionale figura all’art. 245, 3° comma dello schema di T.U. sugli appalti, di cui al comunicato della Presidenza del Consiglio del 13.1 u.s con espresso riferimento al miglioramento della tutela giurisdizionale e precontenziosa.
In linea generale una parola di speranza per una migliore interazione con il diritto comunitario e quello internazionale di genesi pattizia ci viene dalla relazione già citata del Presidente della Corte costituzionale, quando rende esplicito il rifiuto di trincerarsi dietro la “calda linearità delle dottrine consegnateci dal passato” e la disponibilità ad accettare la sfida di un mutamento a buon diritto definito epocale, entrando a farne parte senza rinnegare l’identità nazionale. In tale accezione è chiaro, credo, l’implicito richiamo all’art. 117, 1° comma della Costituzione, che stabilisce che la potestà legislativa dello Stato e delle Regioni è esercitata anche nel rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali e dunque anche di quelli scaturenti dalla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali.

4 – Venendo ora più da vicino all’attività svolta a Brescia lo scorso anno devo premettere che, anche per le considerazioni generali che ho premesso, la gestione del processo cautelare ha richiesto un severo impegno sia per i Collegi giudicanti sia per il personale di Segreteria, che hanno congiuntamente fatto fronte per le rispettive incombenze ad una pressione costante nel tempo per evitare l’accumulo di un pesante arretrato e dunque il pericolo della ingestibilità del sistema di giustizia cautelare.
Debbo, peraltro, sottolineare che, ad onta delle oggettive difficoltà, l’obbligo di motivazione in sede cautelare non è stato mai eluso con ricorso alle vuote formule di un recente passato sul convinto rilievo che non debba andare dispersa l’esperienza giuridica maturata in questa sede nel contraddittorio delle parti anche ai fini di un’auspicabile composizione stragiudiziale delle liti.
Quanto ai termini dell’attività svolta nello scorso anno dalla Sezione posso dire che sono stati depositati 1.792 ricorsi, cui vanno aggiunte 91 memorie con motivi aggiunti, assimilabili ad autonomi ricorsi: rispetto al precedente anno, in cui sono stati depositati 2.207 ricorsi, si è registrato in effetti un decremento, ma si tratta del deposito più elevato in assoluto rispetto a quelli degli anni passati, fatta eccezione solo per quello del 2004.
Le ordinanze cautelari emesse sono state 1709, delle quali 551 d’accoglimento e 549 di reiezione, previa acquisizione di elementi istruttori a mezzo di 311 ordinanze collegiali; i decreti cautelari urgenti emessi in sede monocratica sono stati 177, di cui 143 di provvisorio accoglimento e 34 di reiezione.
Le camere di consiglio sono state 42 e le udienze pubbliche di discussione 39.
Non è mancata in sede cautelare l’applicazione dell’art. 9 della L. 205 del 2000 con la definizione immediata nel merito di tutte le controversie che sono apparse palesemente fondate o infondate ovvero irricevibili, inammissibili ovvero improcedibili: il numero delle sentenze emesse nella stessa camera di consiglio fissata per l’esame della domanda cautelare è stato, tuttavia, intenzionalmente contenuto nel numero ed è pari a sole 64 pronunce, poiché tutti i singoli Collegi giudicanti hanno costantemente evitato di decidere inaudita altera parte, provvedendo solo sulla richiesta di misure cautelari nel difetto di costituzione delle Amministrazioni e, se del caso, con riserva di riesame dopo l’acquisizione di elementi istruttori.
La fragilità della struttura ad onta degli sforzi compiuti si misura peraltro trasparentemente con riguardo alle sentenze di merito emesse a seguito di pubblica udienza. Queste ultime sono state complessivamente 506, di cui 35 per difetto di giurisdizione, alle quali si uniscono 232 sentenze in rito e 89 ordinanze collegiali istruttorie.
E’ dunque innegabile che, sotto questo profilo, la domanda di giustizia di merito sia rimasta largamente inevasa e di ciò non posso che trarre spunto per richiamare la possibilità, peraltro costantemente negata da parte del precedente Consiglio di presidenza, di dar corso all’istituto dell’applicazione prevista dalle leggi sulla magistratura ordinaria con assegnazione alla Sezione di Magistrati in servizio presso sedi viciniori, in cui il carico di lavoro è largamente inferiore a quello che si registra nel distretto.
A fianco delle pubbliche udienze è proseguita la prassi, che ritengo solitaria nel panorama nazionale, di associare a ciascuna udienza pubblica una distinta udienza camerale con la duplice finalità di definire in sede collegiale sia istanze istruttorie, ivi comprese quelle di consulenza tecnica d’ufficio sia direttamente nel merito tutte quelle diverse controversie che, ai sensi di quanto previsto dall’art. 9 della L. 21.7.2000, n. 205, appaiano mature per essere decise con motivazione abbreviata.
A seguito di dette udienze, che sono state 39, sono state emesse complessivamente 296 sentenze, precedute da 142 ordinanze presidenziali istruttorie.
La possibilità di redigere sentenze concisamente redatte, ha dunque consentito d’incrementare il numero complessivo delle pronunce definitive, posto il numero di quelle emesse a seguito di pubblica udienza aumenta di circa il 50%, consentendo di raggiungere il numero di 999 sentenze complessivamente depositate.
Le perenzioni, le cessazioni della materia del contendere e le estinzioni dei processi dichiarate nel 2005 con decreto presidenziale sono state, infine, 583.
Tuttavia, l’eccezionale produttività dei singoli relatori e l’impegno correlativo del personale di Segreteria, cui va il mio vivo ringraziamento, non hanno consentito l’abbattimento del pendente arretrato, aumentato tra l’altro, a 11.862 ricorsi rispetto agli 11.467 dello scorso anno, il che altro non manifesta se non l’esistenza di problemi strutturali strettamente connessi con l’avaro organico riservato alla Sezione staccata, che pur avendo registrato un deposito di ricorsi pari a pressochè il 50% di quello della sede di Milano, può contare soltanto su 7 Magistrati, ivi compreso chi vi parla, mentre a Milano sono oggi in servizio 20 Colleghi.
In attesa della totale informatizzazione del sistema della giustizia amministrativa, per la quale sono in corso esperimenti pilota, continua, poi, l’efficiente gestione del nostro sito Internet, che ho ragione di credere continuerà ad operare anche in futuro, non sovrapponendosi a quello in fase di divenire in sede nazionale. Un grazie particolare ai gestori di questo sito, che ne sono nel contempo gli attenti custodi, trattandosi di strumento che ha visto la luce con la loro diretta ed indispensabile collaborazione.
Concludendo la mia relazione posso solo dire che, nell’espletamento dei nostri compiti, tutti noi contiamo sulla necessaria collaborazione da parte dei difensori delle parti private, dello Stato e delle altre strutture pubbliche, ma confidiamo comunque sempre nella loro comprensione per le nostre difficoltà, soprattutto perché, operando in un mondo di essenziale relatività ed in progressiva, rapida trasformazione, ben sappiamo, come ammoniva Alessandro Manzoni “che la ragione ed il torto non si dividono mai con un taglio così netto che ogni parte abbia soltanto dell’una e dell’altro”.
E’ dunque con queste riflessioni finali che ringrazio tutti i presenti per la loro attenzione.

Note

L'articolo Inaugurazione anno giudiziario 2006 del Tar Lomabardia – Sezione staccata di Brescia – Relazione del Presidente Francesco Mariuzzo proviene da Giustamm.

1. – Anche a nome dei colleghi ringrazio i presenti per aver accolto il nostro invito a partecipare alla cerimonia inaugurale del nuovo anno giudiziario, alla quale intendiamo conservare il carattere di sobrietà di quelle precedenti e, come nelle altre occasioni, li invito ad intervenire, dopo la mia breve relazione sull’attività svolta dal Tribunale nel corso dell’anno 2005, con le osservazioni, le proposte ed anche i rilievi critici che riterranno di formulare; ad essi dedicheremo, come nel passato, la dovuta attenzione nella consapevolezza che la collaborazione di coloro che, a vario titolo, operano nell’ambito di questa struttura è essenziale per assicurare alla stessa un livello adeguato di funzionalità.
Desidero anche ringraziare il Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa per aver designato come Suo rappresentante in questa cerimonia uno dei più autorevoli Suoi componenti, il Pres. Giuseppe Barbagallo, al quale sono personalmente legato da una lunghissima comunanza di lavoro nella IV Sezione del Consiglio di Stato e da un’antica e profonda amicizia.
Sono pertanto lieto ed onorato di averlo fra noi in questa occasione, nella speranza che dalla mia relazione possa trarre elementi che gli consentano di confermare il giudizio positivo che, nei confronti di questo T.A.R. e del personale che vi opera, espresse anni or sono, in occasione di un’altra visita svolta nella qualità di Segretario generale del Consiglio di Stato.

2. – Nello svolgimento della mia relazione mi atterrò allo schema seguito nello scorso anno, nel senso che esporrò quanto è stato fatto nel 2005 e quanto ci ripromettiamo di fare nell’anno in corso; indicherò inoltre quali sono i problemi funzionali ed organizzativi che a nostro avviso devono essere risolti con priorità per assicurare un livello adeguato di funzionalità alla struttura di cui ho la responsabilità.
Il numero dei ricorsi introitati nel 2005 (2.052) registra una flessione rispetto a quelli relativi al biennio precedente (2.155 nel 2003 e 2.822 nel 2004) che, come cercherò di chiarire in seguito, non è conseguente ad una minore litigiosità, ma esclusivamente ad una progressiva e continua erosione della giurisdizione del giudice amministrativo per effetto di scelte legislative e di pronunce del giudice delle leggi e del giudice della giurisdizione.
In ogni caso il numero dei ricorsi definiti nel corso dell’anno 2005 (n. 5.697) è circa tre volte superiore a quello dei ricorsi introitati, il che ha determinato una ulteriore sensibile riduzione dei ricorsi pendenti (pari attualmente a n. 13.614 rispetto ai 17.114 del 2004), che risulta rispettoso dell’impegno, che assumemmo in occasione dell’inaugurazione dell’anno giudiziario 2004, di procedere alla completa eliminazione dell’arretrato nell’arco di un quinquennio.
Anche per questo aspetto facciamo affidamento sulla collaborazione della classe forense, che riceve gli avvisi di udienza in tempo utile per farci conoscere se medio tempore sono intervenute cause di estinzione dei giudizi definibili a mezzo di decreto presidenziale, onde consentirci di inserire nei ruoli ricorsi, anche recentissimi, per i quali sussiste un effettivo interesse ad una sollecita decisione.
Dei ricorsi proposti nel corso del 2005 le percentuali maggiori riguardano, nell’ordine, la materia dell’edilizia e dell’urbanistica (n. 776), del pubblico impiego (418), nonostante i ridotti ambiti nei quali è stata relegata la giurisdizione dapprima esclusiva del giudice amministrativo, delle autorizzazioni di polizia (n. 283), della sanità (n. 119) e degli appalti (n. 110).
I rimanenti ricorsi sono variamente distribuiti fra le altre voci significative agli effetti della ricognizione che mensilmente effettuiamo per conto dell’ISTAT.
Ancora elevato risulta il numero dei ricorsi proposti per ottenere l’ottemperanza al giudicato o a sentenza, specie nel settore della sanità, e generalmente conseguenti alla difficoltà per le strutture pubbliche, operanti in detto settore, di reperire le necessarie fonti di finanziamento. Per buona parte detti ricorsi hanno per oggetto debiti patrimoniali della P.A. riconosciuti dal giudice ordinario e da tempo costituiscono lo strumento verso il quale si orienta la preferenza dei creditori rispetto al processo di esecuzione civile.
Per quanto invece riguarda i ricorsi ancora pendenti al 31 dicembre 2005 essi attengono, in ordine decrescente, ai settori dell’edilizia e dell’urbanistica (n. 5.289, ma n. 6.052 al 31 dicembre 2004), del pubblico impiego (3.680, ma al 31 dicembre 2004 erano 5.240), della sanità (n. 569, ma n. 776 nel 2004), degli appalti (n. 324, ma n. 342 nel 2004), dell’industria, commercio ed artigianato (n. 445, ma n. 584 nel 2004) e a quello dell’istruzione (n. 329, ma n. 380 nel 2004).

3. – Fin qui il discorso sui ricorsi introitati e su quelli pendenti.
Per quanto invece riguarda le decisioni emesse nell’anno decorso, n. 5.697 sono quelle che hanno definitivamente concluso il giudizio in primo grado, con un decremento di circa il 10% rispetto al consuntivo dell’anno precedente (n. 6.239), che per il T.A.R. della Puglia – Sede di Bari costituì, sul piano della produttività, il risultato di maggior spicco ottenuto dalla data della sua istituzione.
Tale decremento, al quale ci ripromettiamo di porre immediato rimedio nell’anno in corso, non dipende da un minore impegno dei magistrati e del personale amministrativo, che anche da parte di quest’ultimo è sempre stato elevatissimo, ma dal fatto che per ragioni diverse nell’anno decorso la struttura, e in particolare la I Sezione, non hanno potuto disporre di due magistrati.
Le ordinanze emesse su istanza di sospensione cautelare degli effetti degli atti impugnati sono state 921, cioè un numero inferiore di oltre il 20% rispetto a quello relativo al 2004 (n. 1.206), e che accentua il già segnalato regresso rispetto ai dati afferenti agli anni 1998-2002.
Ciò è dovuto alla prassi, che abbiamo instaurato da qualche anno, di decidere immediatamente con sentenza ricorsi di particolare rilevanza ed urgenza, che erano stati portati in camera di consiglio solo per una pronuncia cautelare, ove il thema decidendum e i principi di diritto applicabili siano di agevole individuazione e non sussistano particolari esigenze istruttorie.
Questo modus procedendi ci ha consentito di definire con immediatezza, con sentenza in rito o nel merito, n. 470 ricorsi introitati nel corso del 2005 e recanti l’istanza di sospensione temporanea degli effetti degli atti impugnati, che altrimenti dopo la pronuncia cautelare, positiva o negativa che fosse, sarebbero finiti negli archivi in attesa di una fissazione dell’udienza di discussione che, realisticamente, non sarebbe intervenuta prima di un biennio.
E’ quanto abbiamo fatto nelle controversie afferenti soprattutto la materia concorsuale, anche di livello universitario, quella scolastica, il fermo amministrativo, le autorizzazioni di polizia, ecc., definendo in un arco temporale ridottissimo, con sentenze in rito o nel merito adottate nella sede cautelare, i numerosi ricorsi proposti nelle suddette materie.
Siamo intenzionati a continuare ad utilizzare in misura sempre più ampia lo strumento della sentenza con motivazione c.d. semplificata, che poi non è affatto tale, almeno per quanto riguarda l’esperienza del Tribunale barese, in tutti i casi nei quali essa risulti compatibile con il carico di lavoro già prefissato per le singole udienze e a condizione che le parti in causa, effettivamente interessate ad una immediata decisione, abbiano l’accortezza di chiedere la fissazione della camera di consiglio solo dopo aver acquisito e depositato in giudizio la necessaria documentazione.

4. – Nel quadro giurisprudenziale sopra sinteticamente rappresentato assume un rilievo allarmante il numero sempre crescente delle sentenze dichiarative del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, che costituisce uno degli aspetti più significativi della crisi profonda che da anni caratterizza il nostro sistema giudiziario in conseguenza di scelte legislative non sempre attente agli effetti che da esse sarebbero derivate sul piano non solo della funzionalità delle strutture ma della stessa certezza del diritto, e di pronunce giurisdizionali non sempre condivisibili in tema di riparto di competenze fra i diversi giudici operanti all’interno del sistema.
Nella relazione dell’anno scorso ebbi modo di segnalare, con riferimento alla casistica giurisprudenziale e alla esperienza operativa non solo pugliesi, le conseguenze più immediate che derivavano dal continuo e sovente contraddittorio trasferimento da un giudice all’altro della competenza a dirimere le controversie su interi blocchi di materie, sovente motivato da discutibili preoccupazioni di ordine sistematico.
E cioè la drastica riduzione del contenzioso presso il giudice amministrativo e il patologico aumento del carico di lavoro per un giudice già oberato, quello ordinario, al quale nuove competenze vengono progressivamente assegnate; il prolungamento oltre i limiti del tollerabile dei tempi di definizione delle controversie nella nuova sede giurisdizionale prescelta; la perdita sul piano operativo di un bagaglio di esperienze e di conoscenze professionali faticosamente acquisito nel corso di un trentennio da intere generazioni di magistrati ed avvocati amministrativisti, che avevano concorso alla elaborazione di un sistema di regole che, nell’assenza di un codice di rito del quale in effetti nessun operatore del diritto ha finora avvertito la mancanza, è stato capace di assicurare la funzionalità del processo amministrativo pur nella nota carenza di adeguati strumenti operativi; la obiettiva difficoltà che in moltissimi casi il foro, anche il più esperto, incontra nell’individuare quale è il giudice – ordinario, amministrativo, tributario, contabile, ecc. – al quale la materia del contendere deve o avrebbe dovuto essere sottoposta e che è comprovata anche dalla inusuale frequenza con la quale, negli ultimi tempi, viene dedotta dai resistenti l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione, che sarebbe riduttivo interpretare come mero espediente difensivo preordinato a fini dilatori, atteso che la stessa testimonia invece, quanto meno nella stragrande maggioranza dei casi, una situazione di obiettiva incertezza che è presente, ed in misura massiccia, anche nel giudicante.

5. – Sul piano operativo, che è quello al quale siamo tutti particolarmente interessati, la situazione si è ulteriormente e pesantemente aggravata per effetto della sentenza n. 204 del 6 luglio 2004, con la quale il giudice delle leggi ha restituito al giudice ordinario competenze, in materia di pubblici servizi e di edilizia ed urbanistica, che gli artt. 33 e 34 del D.L.vo 31 marzo 1998 n. 80, nel testo sostituito dall’art. 7 L. 21 luglio 2000 n. 205, avevano assegnato alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e che ha suscitato vivaci polemiche, non ancora sopite, fra gli studiosi e gli operatori del diritto in ordine non solo ai poteri di cui la Corte cost. ha ritenuto di poter fare uso nel codificare il criterio di riparto della giurisdizione nelle suddette materie, ma anche al metodo seguito per arrivare a determinate conclusioni, nella indifferenza per quanto, anche in un recente passato, essa stessa aveva affermato in ordine ai limiti che il suo sindacato incontra a fronte del potere sovrano del Parlamento.
Che si tratti di una sentenza-legge non sembra possa dubitarsi, atteso che essa non si limita ad un intervento demolitorio della disciplina vigente ma alla parte destruens aggiunge una parte costruens che colma il vuoto determinato dalla prima con una integrale riscrittura, nel primo dei tre capi di dispositivo, del precedente testo normativo.
E’ parimenti indubbio che non si tratta di una sentenza meramente additiva, per essa intendendosi quella che non crea una nuova norma, ma si limita ad enucleare dal sistema una regola già esistente, la cui applicazione consente di colmare con immediatezza una lacuna riscontrata nella disciplina della materia, in tal modo conferendo alla pronuncia adottata capacità autoapplicativa. Si tratta, invece, di una sentenza c.d. sostitutiva, che i cultori di diritto costituzionale generalmente ritengono ammissibile, e non invasiva di spazi riservati al legislatore, solo quando la soluzione adottata dalla Corte appare, almeno ad essa, l’unica praticabile e quindi, “a rime obbligate”, secondo la felice espressione di Crisafulli.
Il che non è certamente la situazione che ricorre nel caso in esame, atteso che soluzione alternativa, e conforme alle indicazioni emergenti dalla giurisprudenza della stessa Corte (ma in questo caso da essa considerata tamquam non esset), era quella di enunciare il principio al quale il legislatore avrebbe dovuto attenersi in sede di riformulazione del testo legislativo e nel rispetto degli ambiti che ad esso in ogni caso residuano anche dopo la declaratoria di incostituzionalità.
Che non si tratta neppure di un atto di supplenza, giustificato da inerzia o omissione del legislatore ordinario, è comprovato dal fatto che oggetto del sindacato di legittimità costituzionale è una normativa recentissima, con la quale il legislatore aveva ritenuto di affidare alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi.
Che la sentenza n. 204 costituisca la conferma dell’intreccio fra criteri giuridici e criteri politici che, come rilevato da attenti studiosi del diritto costituzionale, ispira le valutazioni più recenti della Corte cost. e che caratterizza la sua attività, intesa a “giurisdizionalizzare la politica dentro le forme del processo e nel contempo a politicizzare la giurisdizione attraverso la natura politica delle questioni affrontate e gli effetti politici delle sue decisioni” (Celotto) è fatto parimenti incontestabile.
Partendo da questa premessa è stato affermato, e l’osservazione sembra del tutto condivisibile, che “dietro la sentenza n. 204 deve essere letta una chiara volontà politica della Corte cost. di non limitarsi ad indicare il principio costituzionalmente corretto a cui deve ispirarsi il riparto di giurisdizione, ma di voler mettere fine alla pluriennale catena di modificazioni legislative sul punto, con una sentenza-legge”.
Il problema, che ora si pone all’interprete e all’operatore del diritto, è verificare se esiste una norma che consente al giudice delle leggi questo tipo di operazioni e quali sono i risultati ai quali esse conducono.
Il risultato più immediato che emerge dalla lettura della decisione della Corte è la perdita, da parte del giudice amministrativo, della giurisdizione esclusiva nelle controversie afferenti alla materia dei pubblici servizi e la ripartizione delle stesse fra giudice amministrativo e giudice ordinario a seconda della natura giuridica della posizione soggettiva coinvolta, cioè interesse legittimo o diritto soggettivo. La premessa da cui parte il giudice delle leggi nel suo argomentare è infatti che l’art. 103, co. 1, Cost. non avrebbe attribuito al legislatore ordinario una assoluta discrezionalità nell’individuare le particolari materie da affidare alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, atteso che tale potere incontra pur sempre il limite costituito dalle situazioni soggettive coinvolte, che ex art. 102 costituiscono il fondamentale criterio di riparto della giurisdizione fra i due giudici, e non può fondarsi solo sul dato oggettivo delle materie specie quando, come nel caso dei pubblici servizi, l’interesse pubblico al loro governo è (così si afferma) “estremamente generico”.
Corollario obbligato di tale premessa è che le controversie in materia di pubblici servizi appartengono non più alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, che è stata sostanzialmente cancellata nonostante il chiaro disposto dell’art. 103 Cost., ma alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo nei limiti in cui esse coinvolgano posizioni qualificabili come interessi legittimi ed incise da atti o provvedimenti emessi dall’Amministrazione nell’esercizio di poteri autoritativi.
All’indomani della pubblicazione della sentenza n. 204 da parte di qualche commentatore è stato avanzato il dubbio che la decisione della Corte possa essere stata condizionata, sotto il profilo ideologico e psicologico, dal rilievo del giudice remittente in ordine allo “smisurato ampliamento” della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo realizzato ad opera del D.L.vo n. 80 del 31 marzo 1998 e della L. n. 205 del 21 luglio 2000.
Se la sensazione fosse esatta ci sarebbe da chiedere se il denunciato “smisurato ampliamento” era in grado di compensare e/o neutralizzare almeno in parte lo “smisurato decremento” che la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ha subito negli ultimi anni per effetto del trasferimento al giudice ordinario del contenzioso in materia di pubblico impiego, dell’assegnazione allo stesso delle controversie in tema di sanzioni amministrative, che pure costituiscono esempio di scuola di provvedimenti adottati nell’esercizio di quei poteri autoritativi sui quali il giudice delle leggi fonda il criterio di riparto, e di espulsione dello straniero dal territorio nazionale.
Ma soprattutto, e questa volta sotto il profilo del comune buon senso, ci sarebbe da chiedere se la caccia continua a nuove competenze o al recupero di competenze perdute possa essere ragionevolmente condotta da un giudice, quello ordinario, che certamente per fatti non a lui addebitabili non è allo stato in grado di fronteggiare in tempi fisiologici il carico di lavoro ordinario che attualmente pesa sulle sue spalle, come è comprovato dai risultati che, sul versante dell’efficienza del nostro sistema giudiziario, si sono avuti dopo che il giudice amministrativo è stato espropriato della giurisdizione esclusiva in tema di pubblico impiego.
In ogni caso appare anacronistico riproporre la dicotomia diritto-interesse come obbligatorio e razionale criterio di riparto della giurisdizione in presenza di un quadro evolutivo nel quale la differenziazione fra le due posizioni soggettive appare sempre più evanescente, atteso che l’interesse legittimo è definitivamente uscito dalla originaria dimensione meramente oppositiva per assumere una dimensione pretensiva e, dopo la L. n. 241, addirittura partecipativa, e dall’altro lato l’esercizio dei più significativi diritti soggettivi, anche di rilevanza costituzionale, è soggetto al placet dei pubblici poteri, sicchè anch’essi tendono a proporsi come mero potere di pretendere il legittimo esercizio di una pubblica potestà, secondo lo schema tipico dell’interesse legittimo.
In sostanza, come è stato acutamente osservato (Giacchetti), abbiamo diritti soggettivi, alcuni anche di rilievo costituzionale, che di fatto e de jure sono trattati come interessi legittimi (si pensi al contenzioso elettorale) e, all’opposto, interessi legittimi che di fatto operano alla stessa stregua dei diritti soggettivi in quanto con il sistema in espansione dell’istituto del silenzio assenso sono in grado di autorealizzarsi prescindendo da qualsiasi intervento della P.A.
In ogni caso, e il rilievo è assorbente sotto il profilo funzionale e operativo, che è quello che a noi maggiormente interessa, la reviviscenza del criterio di riparto della giurisdizione fondato su situazioni soggettive comporta che la loro tutela potrà realizzarsi solo dopo due distinti giudicati ciascuno dei quali intervenuto a conclusione di diversi gradi di giudizio e che potrebbero anche risultare contraddittori fra di loro, senza che l’ordinamento preveda un mezzo per comporre l’eventuale contrasto.
C’è quindi da chiedersi se in presenza di un sistema giudiziario in profonda crisi per ragioni diverse, che in questa sede non è necessario analizzare, e che comunque si caratterizza per il cronico ritardo degli organismi chiamati al suum cuique tribuere, ci si può consentire il lusso di impegnare foro e magistratura in una preliminare e defatigante ricerca del giudice al quale il cittadino può utilmente rivolgersi quanto meno per prospettargli le proprie ragioni, rinunciando al criterio di riparto della giurisdizione fondato sul blocco di materie, che prevede invece un giudice unico con giurisdizione piena, che consente al ricorrente, una volta imboccata la corretta via giurisdizionale, di percorrerla fino in fondo ed in tempi ragionevoli, criterio che costituisce il modello da tempo adottato e collaudato in altri paesi europei e che anche per questa ragione nel nostro paese dovrebbe essere incoraggiato, soprattutto in un’epoca di progressivo dissolvimento degli ordinamenti nazionali in un ordinamento europeo notoriamente indifferente alle sottili distinzioni alle quali noi siamo invece adusi.
Nei confronti del criterio di riparto della giurisdizione per gruppi di materie il giudice delle leggi ha invece espresso nella sentenza n. 204 un giudizio sostanzialmente sfavorevole in quanto contrastante con la regola codificata nell’art. 102 Cost., che affida al giudice ordinario la cognizione piena delle controversie che coinvolgono posizioni di diritto soggettivo, e si è chiesto, anche in questo caso recependo i dubbi prospettati dal giudice remittente, come possa logicamente giustificarsi un ampliamento della giurisdizione amministrativa in un momento storico in cui il modello autoritativo sta progressivamente cedendo il passo a quello negoziale, quindi privatistico e da sempre soggetto al sindacato del giudice ordinario.
L’intero ragionamento si fonda, come è agevole notare, sul presupposto della coincidenza e della interscambiabilità fra modello privatistico e modello negoziale che non è condivisibile almeno per quanto riguarda l’attività negoziale svolta dalla P.A., atteso che quest’ultima, come è stato osservato da qualificati studiosi della materia:
a) soggettivamente non è espressione di autonomia privata, la quale presuppone la libertà del soggetto di regolare i propri interessi se e come crede, di agire se e quando lo voglia, ma di discrezionalità amministrativa, che comporta il potere – dovere di agire nel rispetto dei principi codificati dall’art. 97 Cost. e a tutela dell’interesse pubblico, il quale non muta a seconda che la sua realizzazione sia affidata allo strumento autoritativo ovvero a quello negoziale,
b) oggettivamente non attiene a situazioni disponibili,
c) formalmente deve esprimersi, a pena di nullità, mediante negozi solenni,
d) funzionalmente deve essere posta in essere a tutela di un ben individuato interesse pubblico, che può trascendere quello delle parti,
e) strutturalmente è di regola doppiata da un procedimento amministrativo di evidenza pubblica.
Ma soprattutto il rilievo principale, che può muoversi al tessuto argomentativo sul quale si fonda la decisione del giudice delle leggi, è di non aver adeguatamente considerato la profonda evoluzione che nel tempo ha interessato il diritto amministrativo, che non è più il diritto degli atti amministrativi ma degli atti dell’Amministrazione, indipendentemente dalla veste pubblicistica o pattizia che assumono e dalla qualificazione giuridica delle posizioni soggettive sulle quali incidono.
Il giudice naturale di detti atti è quindi quello amministrativo, al quale spetta ex art. 103 Cost. verificare se gli stessi sono stati adottati non solo nel rispetto dei limiti esterni connessi all’osservanza delle norme imperative e delle posizioni dei terzi, e se possono quindi ritenersi formalmente corretti, ma anche in coerenza con la loro finalizzazione interna all’interesse della collettività, atteso che l’intera attività della P.A., in qualsiasi forma sia svolta, costituisce pur sempre esercizio di una funzione ed è sempre finalizzata alla tutela dell’interesse generale.
Data la premessa, la conseguenza che da essa è ragionevole desumere è che in ogni caso in cui il legislatore ordinario, nell’esercizio di una valutazione di carattere squisitamente politico, collega il governo di una determinata materia ad un particolare interesse pubblico, il sindacato sul corretto esercizio di tale interesse generale e sulla tutela che contestualmente deve essere garantita al confliggente interesse privato, comunque giuridicamente qualificato, deve ritenersi appartenente alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in quanto dal legislatore costituente (art. 103) considerato giudice naturale di detto tipo di controversie.
E’ infatti sulla presenza di un ben individuabile ed apprezzabile interesse pubblico – che non spetta al giudice delle leggi verificare e definire specifico o generico – che il legislatore del 1923 fondò l’istituzione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (intendo riferirmi agli artt. 8 e 16 R.D. 30 dicembre 1923 n. 2840, poi trasfusi nell’art. 29 T.U. 26 giugno 1924 n. 1054), e non sull’inestricabile intreccio fra diritti soggettivi e interessi legittimi che caratterizzerebbe il contenzioso afferente determinate materie e nel quale il giudice remittente individua il presupposto giustificativo, almeno fino al 1998, della contestata giurisdizione speciale.
Il che è quanto meno inesatto atteso che, come ha dimostrato la dottrina pubblicistica più attenta e, in particolare, Ledda, nei lavori della Commissione reale nominata per la riforma della giustizia amministrativa (le cui conclusioni furono poi trasfuse nel cit. R.D. n. 2840 del 1923) nessun commissario, e tanto meno Scialoia, Codacci Pisanelli e Schanzer, indicarono nel suddetto “inestricabile nodo gordiano di diritti e di interessi” – secondo la pittoresca definizione del giudice remittente, ma richiamata anche dal giudice delle leggi – la ragione che giustificava l’istituzione di una giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ma al contrario sostennero l’opportunità di affidare ad un unico giudice, quello amministrativo, la giurisdizione piena per tutte le materie al cui governo fosse preordinato un obiettivo e specifico interesse pubblico e al fine di assicurare la giustizia nell’Amministrazione.
Essendo questa la ragione della scelta, successivamente recepita dall’art. 29 T.U. n. 1054 del 1924 e, in prosieguo di tempo, dell’art. 103 Cost., è evidente che l’affidamento al giudice amministrativo della cognizione piena delle diverse posizioni giuridiche coinvolte nella controversia costituisce corollario obbligato della stessa, alla quale si accompagna sul piano sistematico l’irrilevanza della copresenza di diritti e di interessi a fronte degli atti, autoritativi o negoziali, con i quali l’Amministrazione provvede e, sul piano pratico, la palese convenienza per le parti in causa di affidare ad un solo giudice la tutela delle loro ragioni.
Aggiungasi che il criterio di riparto della giurisdizione fondato sulla materia del contendere, nei confronti della quale la sent. n. 204 dimostra un non celato disfavore, è quello sul quale si fonda, senza obiezioni di sorta, la giurisdizione del giudice tributario, nonché quella della Corte dei conti non solo nella materia contabile ma anche in quella pensionistica, che non è stata affatto trasferita al giudice ordinario, in coerenza con la natura giuridica delle posizioni dedotte in giudizio, dopo la intervenuta privatizzazione del rapporto d’impiego pubblico.

6. – Sul piano più propriamente operativo un ulteriore rilievo che chi ha la responsabilità finale del funzionamento della struttura giudiziaria alla quale è preposto ritiene doveroso muovere alla sent. n. 204 è la omessa considerazione da parte del giudice delle leggi degli effetti pratici che la sua decisione avrebbe avuto sui processi in corso.
Nella succitata sentenza manca infatti persino il rituale invito della Corte al legislatore affinché intervenga con sollecitudine, con misure idonee a neutralizzare la retroattività della sua pronuncia, al fine di renderla inapplicabile al contenzioso pendente, in analogia a quanto si è preoccupata di fare in altre occasioni (dec. 24 aprile 1996 n. 131).
Si tratta di problema di rilevante impatto sul piano operativo atteso che il Consiglio di Stato (IV Sez,, 5 ottobre 2004 n. 6489) ha già affermato, correttamente, che la verifica della sussistenza della giurisdizione dopo l’intervento demolitorio della Corte cost. “deve essere condotta alla stregua dei parametri introdotti dal giudice delle leggi”.
Dal loro canto le SS.UU. della S.C., con sentenza 6 maggio 2002 n. 6487, avevano già precisato che “il principio ex art. 5 Cod. proc. civ., secondo cui la giurisdizione si determina con riguardo alla legge vigente al momento della proposizione della domanda, non opera quando la norma, che detta i criteri determinativi della giurisdizione, è successivamente dichiarata costituzionalmente illegittima, in quanto l’efficacia retroattiva che assiste tale tipo di pronunce della Corte cost. preclude che la norma dichiarata illegittima possa essere assunta a canone di valutazione di situazioni o di rapporti anteriori alla pronuncia di incostituzionalità, salvo il limite dei rapporti esauriti al momento della pubblicazione della sentenza”.
La conseguenza pratica di tali affermazioni di principio, del tutto condivisibili sul piano teorico, è che noi ora stiamo rimpacchettando i fascicoli di causa che dopo l’entrata in vigore dell’art. 7 L. 21 luglio 2000 n. 205 avevamo ricevuto dal giudice ordinario, per restituirli al mittente, e che i ricorrenti hanno dovuto attendere cinque anni per apprendere che nel proporre il ricorso lo avevano correttamente indirizzato all’organo giurisdizionale competente e che pertanto devono ricominciare daccapo, mettendosi in coda alla fila di coloro che attendono da tempo di poter esporre al giudice ordinario le loro ragioni.
Se il nuovo sistema di giustizia amministrativa, che emerge dalla sentenza della Corte cost., può ritenersi costruito nel segno della ragionevolezza è conclusione che lascio a chi ha la pazienza di ascoltarmi.

7. – E’ indubbio che alla continua e progressiva erosione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, a vantaggio di quella del giudice ordinario, hanno notevolmente contribuito negli ultimi tempi anche le decisioni delle SS.UU. della Cassazione, in funzione di giudice della giurisdizione, alcune delle quali quanto meno opinabili.
E’ il caso, da ultimo, della ord. n. 1207 del 23 gennaio 2006 con la quale, in palese contrasto con la stessa sent. n. 204 della Corte cost. – che ha esplicitamente riconosciuto al giudice amministrativo il potere di disporre il risarcimento del danno ingiusto arrecato dall’ Amministrazione al privato, in quanto “non nuova materia” attribuita alla sua giurisdizione, ma “strumento di tutela ulteriore rispetto a quello classico demolitorio e/o conformativo, da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della P.A.” – si è ritenuto di attribuire alla giurisdizione del giudice ordinario la cognizione dell’istanza risarcitoria non proposta contestualmente al ricorso amministrativo, ma successivamente all’intervenuto annullamento da parte del giudice amministrativo del provvedimento che innanzi a lui era stato impugnato.
A giustificazione di tale conclusione è stata addotta, con formulazione di non cartesiana chiarezza, la mancanza nel caso in esame di “connessione legale fra tutela demolitoria e tutela risarcitoria”, ancorché quest’ultima fosse stata richiesta proprio sul presupposto dell’intervenuto annullamento da parte del giudice amministrativo del provvedimento generatore del pregiudizio sofferto dall’istante.
Si tratta di argomentazione alla quale ha replicato, con la recente sentenza n. 2 del 9 febbraio 2006, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la quale ha giustamente osservato che la scelta di un momento successivo, per prospettare la domanda conseguenziale di risarcimento del danno, non giustifica una diversa competenza giurisdizionale né sul piano testuale, giacchè gli artt. 7 novellato della L. 6 dicembre 1971 n. 1034 e 34, co. 1, D.L.vo 31 marzo 1998 n. 80 non introducono una prescrizione di contestualità fra sindacato di legittimità e cognizione degli effetti di natura patrimoniale, né tanto meno sul piano logico-sistematico, perchè in via di principio è inaccettabile la tesi che lascia al ricorrente la scelta del giudice competente, proponendo insieme o distintamente le due domande, senza che mutino i presupposti di fatto e di diritto sui quali si fondano.
In questa situazione di aperto contrasto fra i massimi organi della giustizia ordinaria ed amministrativa, che non costituisce un episodio isolato ma ricorrente nella più recente esperienza giudiziaria e che investe in via immediata e diretta un disegno palesemente preordinato a sottrarre a larga parte della giurisdizione del giudice amministrativo il connotato non solo della esclusività ma anche della pienezza, sembra giunto il momento di provvedere finalmente e con immediatezza alle riforme necessarie per la istituzione del giudice dei conflitti, sul modello di quanto è stato da tempo fatto in altri paesi europei, al quale affidare, in composizione paritetica, il compito di individuare, in caso di contrasto fra le parti in causa, il giudice legittimato a definire la controversia.

8. – Ritengo a questo punto di dover concludere, avendo già troppo abusato della Vostra cortesia.
Ma consentitemi, in chiusura, di manifestare pubblicamente ai colleghi la mia profonda gratitudine per la collaborazione che mi hanno assicurato nel corso del 2005: ad essi si devono i risultati positivi che anche nel decorso anno si sono ottenuti sul piano non solo della produttività e della riduzione dell’arretrato, ma anche della tempestività nel deposito delle decisioni, tranne limitate eccezioni generalmente riconducibili a cause di forza maggiore.
Ma soprattutto mi corre l’obbligo di dare ancora una volta pubblica testimonianza della collaborazione, leale ed altamente qualificata, che anche nel corso del 2005 mi ha offerto il personale amministrativo, nella quasi totalità delle sue componenti, e del ruolo fondamentale che esso ha continuato a svolgere per assicurare funzionalità alla struttura, nonostante siano stati sistematicamente elusi tutti gli impegni presi nelle diverse sedi per assicurare, soprattutto ai dipendenti che a distanza di circa 20 anni risultano ancora inquadrati nelle qualifiche più basse, un trattamento giuridico ed economico corrispondente sia alle mansioni effettivamente svolte e generalmente superiori a quelle proprie della qualifica funzionale rivestita che al giudizio di idoneità ottenuto a conclusione degli esami per l’accesso alla qualifica superiore.

9. – Vi ringrazio per la cortese attenzione e dichiaro aperto l’anno giudiziario 2006.

Note

L'articolo Inaugurazione anno giudiziario 2006 del Tar Puglia – Relazione del Presidente Gennaro Ferrari proviene da Giustamm.

Questo incontro con le Autorità che rappresentano la comunità lombarda ai suoi più alti livelli politici, giudiziari, amministrativi e religiosi vuole essere, tramite loro, un incontro con la collettività dei cittadini che vada aldilà di una formalità rituale ed assuma i caratteri di un doveroso rendiconto finalizzato a consentire una pubblica verifica dei risultati del nostro impegno di lavoro al servizio della comunità, anche nell’intento di esaminare insieme i più importanti aspetti positivi e negativi dell’organizzazione giudiziaria amministrativa nella quale operiamo.
Con il vostro permesso mi consentirò anche di farvi partecipi di qualche considerazione sulla giustizia amministrativa in generale in questo momento di cambiamenti continui con l’intento di sollecitare una comune ed aperta riflessione sulle scelte legislative ed amministrative che interessano il nostro campo di attività.

2.- La mancata definizione durante l’anno appena concluso di nuove procedure concorsuali per l’immissione di altri magistrati nei ruoli ancora parzialmente scoperti della magistratura amministrativa non ha consentito che durante l’anno 2005 l’organico previsto per il nostro tribunale venisse, se non integralmente, almeno più ampiamente coperto. Il conseguente disagio, che non permette di affrontare con adeguata efficienza la richiesta di giustizia proveniente dai cittadini, è stato, però, più contenuto rispetto agli anni precedenti per effetto della circostanza che, se non altro, non si è dovuto lamentare l’anno scorso quel vorticoso turn-over di magistrati cui questo tribunale soggiace abitualmente ogni volta che si presenta la possibilità di disporre trasferimenti ad altre sedi. Mi rendo conto che le cause di questi ricorrenti trasferimenti dipendono, talvolta, da considerazioni obbiettive e, più spesso, da interessi personali di cui i responsabili dell’organizzazione della nostra struttura devono comunque tenere adeguatamente conto; continuo a ritenere, però, che la previsione di un obbligatorio periodo di permanenza nella sede, sia essa di prima nomina o di assegnazione per trasferimento o promozione, periodo che potrebbe essere quantomeno di tre anni (che è la stessa durata temporale di permanenza obbligatoria che la legge espressamente prevede, sia pure solo per i presidenti di T.A.R.) potrebbe essere ragionevolmente imposta in sede regolamentare dal Consiglio di Presidenza della giustizia amministrativa nell’esercizio di un potere e nel perseguimento di finalità organizzatorie di valore preminente rispetto alle aspirazioni personali degli interessati.
Per quasi tutto l’anno abbiamo potuto contare, in conclusione, sull’apporto di 20 magistrati (essendo il 21° rimasto ancora fuori ruolo, perché assegnato ad altro incarico), anche se attualmente il numero è sceso a 19, dopo che al cons. Leo sono state assegnate le funzioni di presidente di una sezione interna presso il T.A.R. di Catania.
Mi auguro che nel corso di quest’anno il completamento delle procedure concorsuali in atto consenta di acquisire nuovo personale di magistratura in quantità adeguata al lavoro che grava su questo Tribunale ed alla ben nota importanza della sede.
Mi auguro anche che il Consiglio di Presidenza, al fine di non ulteriormente ridurre le potenzialità produttive della nostra struttura, voglia tenere adeguatamente conto di alcuni aspetti propri dell’organizzazione della giustizia amministrativa, ed in particolare del fatto che è consentito un accentuato pendolarismo dei giudici, i quali sono anche esonerati dall’obbligo di rispettare un orario d’ufficio, il che consente che la loro attività lavorativa venga svolta principalmente nei rispettivi luoghi di abitazione. E’ per questi motivi che l’intenzione recentemente emersa di imporre una riduzione del carico di lavoro a pretesa tutela della cosiddetta “genitorialità” si presenta, a mio avviso, come una forzatura della normativa in materia, totalmente disancorata dalle concrete finalità perseguite dalla legislazione a tutela della maternità e sembra tradursi piuttosto in un privilegio di categoria, difficilmente giustificato se rapportato alla ridotta produttività del sistema ed ancor meno accettabile se si pensa che tali benefici vengono ritenuti compatibili con lo svolgimento di attività extragiudiziarie. Sarebbe opportuna, forse, una maggiore considerazione per il carattere sinallagmatico del rapporto che ci lega allo Stato.
Non credo di indulgere ad un malinteso spirito di corpo se a questo punto sento, invece, il dovere di ringraziare i presidenti delle sezioni e tutti i magistrati di questo tribunale per il lavoro svolto con dedizione e capacità, lavoro tradottosi in una produzione quantitativamente elevata e meritevole di sincero apprezzamento.
Insieme a loro desidero formalmente dare atto della collaborazione fornita dal personale di segreteria, guidato con persistente entusiasmo e grande capacità dalla segretaria generale dott.ssa Briccarello. Anche a livello di segreteria non sono mancate, però, alcune difficoltà, conseguenti al numero troppo esiguo di persone in servizio presso i nostri uffici. Anche dopo l’istituzione della quarta sezione, infatti, il numero degli addetti alle segreterie è rimasto irragionevolmente immutato, così come purtroppo avviene in occasione di analoghi cambiamenti strutturali anche presso gli altri tribunali, con il risultato che l’aumento del numero delle sezioni crea abitualmente problemi organizzativi interni di difficile soluzione. A ciò si aggiunga, poi, che accade, talora, che le regole necessariamente elastiche del lavoro di gruppo, soprattutto in strutture numericamente ridotte come la nostra, fatichino a coordinarsi con il persistente rigore della interpretazione dei mansionari, ostinatamente difesi nella loro letteralità sia a livello individuale sia a livello sindacale, forse per una visione un poco sclerotizzata delle norme che regolano l’impiego presso le pubbliche amministrazioni, nelle quali fatica ad infiltrarsi la necessaria duttilità, nonostante i declamati effetti e vantaggi della privatizzazione del rapporto di pubblico impiego. Di qui non infrequenti disarmonie, che inevitabilmente si riflettono sul pieno utilizzo delle potenzialità della struttura.
Ed alla fine sembra giusto chiedersi se, in attesa di più adeguate proporzioni fra la struttura amministrativa e quella magistratuale, non sarebbe forse opportuno rimeditare la stessa diffusa propensione ad aumentare il numero delle sezioni interne, anche al fine di verificare se alla loro moltiplicazione corrisponda effettivamente un proporzionale aumento della produttività o se non si tratti invece di un modo per attutire i malcontenti che serpeggiano all’interno di un sistema giudiziario ancora diviso in due tronconi disomogenei.

3.- Sottopongo ora alla vostra considerazione alcuni dati statistici, limitatamente alle sezioni milanesi di questo tribunale amministrativo, in quanto la sezione staccata di Brescia illustrerà autonomamente in altra occasione i risultati della propria attività.
Ritengo di poter dire che anche quest’anno il nostro impegno abbia dato risultati sufficientemente confortevoli, anche se il lavoro arretrato continua ad essere numericamente elevato, benché non debba trascurarsi il fatto che, in realtà, gran parte delle controversie non definite sopravvivono a sé stesse più come pratiche inevase che come liti ancora attuali.
I ricorsi pendenti alla data del 1° gennaio 2005 erano 32.855; nel corso dell’anno ne sono sopraggiunti n. 3.676 e ne sono stati definiti n. 5.856. La pendenza alla fine dell’anno trascorso risulta, quindi, di n. 30.675 ricorsi.
Ciò ha comportato una riduzione percentuale dell’arretrato del 6,6 % circa.
A questo risultato si è pervenuti attraverso il deposito di n. 2.300 sentenze definitive, delle quali 556 rese in forma semplificata, e di n. 3.359 decreti presidenziali.
Sono state emanate inoltre n. 198 ordinanze collegiali e n. 95 ordinanze presidenziali, nonché ben 2.933 ordinanze cautelari.
I decreti cautelari monocratici emessi sono stati 245, dei quali 134 di accoglimento e 111 di rigetto.
Sono stati emanati, infine, 10 decreti ingiuntivi.
Una sola ordinanza di rimessione degli atti alla Corte costituzionale. E’ l’ordinanza n. 160, con la quale il collegio giudicante della III sezione ha sottoposto al giudizio della Corte costituzionale la questione di costituzionalità dell’art. 3 c. 1 della legge 19 febbraio 1991, n. 27 nella parte in cui esclude, durante il periodo della astensione obbligatoria dal lavoro per maternità e puerperio, la corresponsione dell’indennità giudiziaria alle donne magistrato prevista, invece. per le lavoratrici addette alle cancellerie ed alle segreterie giudiziarie, dove la novità della questione (sotto altri profili già ritenuta infondata dalla Corte costituzionale) deriva dal fatto che la sospettata disparità di trattamento sarebbe la conseguenza del contrasto fra la previsione legislativa contestata ed i contratti collettivi che regolano i dipendenti delle cancellerie e delle segreterie giudiziarie. Si tratta nei fatti di una evidente disparità di trattamento che è alla ricerca di argomenti che consentano di superare le difficoltà formali che si frappongono all’accoglimento della questione, difficoltà derivanti dalla considerazione che sembra improbabile si possa attribuire al contratto di lavoro dei dipendenti delle cancellerie e segreterie giudiziarie l’effetto di creare una disparità di trattamento capace di determinare l’illegittimità costituzionale di una norma di legge. La questione, dunque, indubbiamente non priva di un suo sostanziale fondamento, sembra destinata a trovare la sua soluzione più corretta in un apposito ed auspicabile intervento legislativo.

4.- L’esame di questi dati induce innanzitutto a richiamare l’attenzione sulla imprevista e sensibile riduzione della litigiosità. La tendenza ad un suo costante aumento, che aveva portato dai 3.982 ricorsi del 2002, ai 4.042 ricorsi del 2003 fino ai 5.365 ricorsi del 2004 ha subito una brusca contrazione nel 2005 a soli 3.676 ricorsi, con una riduzione rispetto all’anno precedente superiore al 32 %.
Sfuggono alla possibilità di una nostra analisi le cause di questo imprevisto fenomeno, che sembra si sia verificato più o meno in tutti i tribunali amministrativi.
Mi limito ad osservare che le sopravvenienze relative alle materie che maggiormente assorbono l’impegno lavorativo del tribunale hanno riguardato il contenzioso relativo alla immigrazione clandestina e sua regolarizzazione, la materia dell’edilizia e dell’urbanistica, i contratti della pubblica amministrazione, i ricorsi contro provvedimenti dell’Autorità dell’energia elettrica e del gas e quelli in materia di commercio e problemi ad esso connessi.
Fa piacere richiamare l’attenzione sul numero relativamente elevato dei ricorsi sopraggiunti nel 2005 che si è riusciti a definire nel corso dello stesso anno. Si tratta di ben 593 ricorsi, pari al 16,2% delle sopravvenienze annuali. E’ una conferma della utilità degli strumenti processuali forniti dalla legge 21 luglio 2000, n. 205 ed in particolare della sentenza in forma semplificata, alla quale si è fatto ricorso senza risparmio di energie ogni qualvolta ciò risultasse possibile e utile ai fini di una corretta soluzione delle controversie.
Sempre molto e mi permetterei di dire troppo elevato il numero delle istanze cautelari proposte. A mantenere alto questo numero, e forse addirittura ad incrementarlo, può essere stata anche da un lato proprio l’introduzione della “sentenza breve”, l’accesso alla quale presuppone appunto l’istanza cautelare, e dall’altro lato la pressoché assoluta e generalizzata resistenza dei giudici amministrativi ad applicare già in sede cautelare la condanna al pagamento delle spese processuali, che pure è espressamente prevista dalla normativa vigente e che, quando concretamente non inopportuna, sarebbe forse giusto disporre più diffusamente di fronte ad istanze assolutamente infondate come quelle che troppo frequentemente vengono presentate.
Quanto ai decreti cautelari presidenziali, il cui numero –come si è visto- è rimasto sostanzialmente invariato, va sottolineato con compiacimento come l’organizzazione in atto consenta di regola la loro emissione lo stesso giorno del deposito della richiesta in segreteria: un traguardo temporale impensato rispetto ad altri tempi, che comprova la piena utilizzazione ed utilità dei nuovi strumenti processuali e tecnici messi a disposizione degli organi giudiziari.
Sottolineo con soddisfazione che questi provvedimenti hanno continuato ad essere in concreto motivati facendo pressoché esclusivo riferimento alla sussistenza di un danno grave ed irreparabile, escludendo valutazioni approfondite sulla fondatezza del ricorso. Tale mia soddisfazione si fonda sulla considerazione che, a ben vedere, la funzione di tali provvedimenti è soltanto quella di accertare se l’attesa al massimo di una diecina di giorni, quanti ne occorrono di regola perché l’istanza cautelare possa essere portata all’esame del collegio, possa essere fonte di un pregiudizio così grave da rendere necessario un intervento immediato, quasi inevitabilmente destinato, però, a comprimere totalmente o parzialmente l’esercizio pieno del diritto di difesa. Anche per quest’ultima ragione una valutazione del genere non può che essere incentrata pressoché esclusivamente sull’elemento danno, da verificare ovviamente alla luce di tutti gli interessi in gioco, per cui un approfondimento che pretendesse di valutare in forma circostanziata il merito della causa suonerebbe in effetti soltanto come una invasione individuale del presidente sulla competenza collegiale ed un condizionamento obbiettivo delle future scelte del collegio, come tale da evitare ed evitato. Il che, oltretutto, sottrae al pericolo di indebite sovraesposizioni personali, rispettando al contempo l’autonomia e la libertà del giudizio, che il legislatore vuole preferibilmente collegiale.
Sottolineo anche quest’anno questa mia personale predilezione e, quindi, questo rispetto per la collegialità delle decisioni perché in questo momento sembra che stia emergendo all’interno della magistratura amministrativa la tendenza ad esaltare la figura del giudice monocratico, almeno per le cause minori (come se poi davvero ne esistessero e non fosse invece vero che tutti i ricorsi sono importanti, se il valore lo si fa dipendere, come si deve, dal personale interesse del ricorrente), senza pensare che una volta introdotta questa regola essa tenderebbe ineluttabilmente ad estendersi oltre gli eventuali limiti originariamente previsti, sempre in nome dell’efficienza –naturalmente- salvo poi trovarsi esposti alla garanzia senza dubbio minore di un giudice singolo, cui potrebbe poi anche seguire, quasi inevitabilmente, una indecorosa caccia al giudice preferito. Senza dire che anche dal punto di vista dell’efficienza la scelta del giudice monocratico potrebbe risultare alla fine scarsamente utile, perché chiaramente ciò che ritarda la definizione dei giudizi non è certo il tempo richiesto dalla discussione collegiale. Per questo mi sembra giusto manifestare questa mia personale contrarietà verso il giudice singolo e la preferenza per una collegialità, che ritengo vada fin da ora rispettata anche dalle decisioni monocratiche cautelari.
Sempre in tema di decisioni monocratiche va sottolineato come a Milano non siano stati richiesti decreti presidenziale cautelari “ante causam”, verso i quali continuo a tenere fermo il mio personale orientamento negativo per ragioni cui penso di dovere accennare, sia pure soltanto brevemente.
Innanzitutto va ricordato che la nostra Corte costituzionale, con sentenza 10 maggio 2002, n. 179, ha ritenuto che il sistema di tutela cautelare previsto dall’ordinamento processuale amministrativo italiano sia del tutto sufficiente a garantire una tutela piena e costituzionalmente corretta. Ne deriva che, prima di dare attuazione alle decisioni della Corte di giustizia della comunità europea che hanno affermato l’esigenza che negli ordinamenti nazionali vi sia la possibilità di ricorrere al giudice a fini cautelari anche prima e senza che sia stato instaurato un giudizio, sembra opportuno e possibile, anche per il rispetto dovuto alle valutazioni fatte dalla nostra Corte costituzionale, verificare in concreto se nell’ordinamento nazionale e nel caso su cui si è chiamati a decidere sussista veramente un vuoto di tutela cautelare che necessiti di un immediato superamento e se tale eventuale vuoto possa poi essere colmato mediante semplici interventi interpretativi quali quelli che sono consentiti a livello giurisdizionale.
Credo che entrambe le verifiche portino ad una valutazione conclusiva negativa.
Quanto alla necessità di dare applicazione al nuovo istituto di origine comunitaria va detto che il tempo necessario per chiedere al giudice in forma motivata un intervento immediato non si differenzia da quello richiesto per la stesura di un ricorso sia pure sommario, sempre suscettibile poi di una successiva integrazione dei motivi. Non vi è, dunque, di regola una ragione pratica che giustifichi una duplicazione di istituti giuridici.
Quanto poi alla trasfusione della normativa procedurale dettata per l’art. 700 c. p. c. all’interno del processo amministrativo essa mi sembra tale da richiedere uno sforzo creativo che, a mio giudizio, va aldilà dei poteri che un giudice italiano può correttamente esercitare.
Queste sommarie considerazioni, che non mi pare opportuno approfondire ulteriormente in questa sede, mi convincono che alla base della presunta esigenza di una tutela “ante causam” si collochi una insufficiente lettura delle norme nazionali, dalla quale è derivata una divergente valutazione da parte della Corte costituzionale italiana da un lato e della Corte di giustizia delle comunità europee dall’altra, divergenza di lettura dietro la quale si intravede anche una invasione comunitaria delle competenze nazionali in materia processuale, cui non sarebbe quindi nemmeno giusto indulgere senza un vero e concreto bisogno.
Per questo, dunque, credo che in attesa dei necessari chiarimenti normativi sarebbe inopportuno dare corso ad interpretazioni di dubbio bisogno e di difficile inserimento nel vigente sistema processuale.
Voglio concludere queste considerazioni sul lavoro svolto e su alcuni aspetti riguardanti il metodo cui il tribunale si è rifatto nello svolgimento della sua attività richiamando l’attenzione sul numero veramente enorme di ricorsi proposti da cittadini extracomunitari contro i provvedimenti di vario genere assunti nei loro confronti dalla prefetture e dalle questure lombarde.
Nel corso del 2005 una sezione di questo tribunale, vale a dire un quarto delle strutture lavorative disponibili, ha lavorato pressoché esclusivamente per l’esame delle istanze di sospensione relative a questi ricorsi, così garantendo per tutti i ricorsi e senza ritardi quantomeno un primo sommario esame in sede giudiziaria. In tale occasione si è cercato, poi, relativamente a quei ricorsi che non potevano essere definiti con sentenza in forma semplificata, di effettuare la valutazione interinale dei singoli casi con l’approfondimento necessario al fine di ridurre al minimo –per quanto possibile- l’eventualità che la futura sentenza possa discostarsi dalla decisione cautelare assunta. L’impressione che abbiamo ricevuto da questa esperienza è che molto gioverebbe un potenziamento delle strutture amministrative addette a questo ramo di attività al fine di consentire un miglioramento dei tempi e della qualità dell’attività amministrativa; il che si tradurrebbe in un alleggerimento ed in uno sveltimento anche della nostra attività giudiziaria.

5.- Non mi sembrerebbe giusto concludere questo incontro dedicato all’esame dello stato della giustizia amministrativa sia pure nell’ambito limitato della regione Lombardia senza richiamare l’attenzione su alcune recenti innovazioni legislative in materia di azione amministrativa e di giustizia amministrativa aventi portata generale e che mi sembra dovrebbero suscitare serie preoccupazioni in chiunque abbia a cuore le sorti di un equilibrato sistema normativo degno di uno stato di diritto. Si tratta, infatti, di norme destinate a diminuire notevolmente il grado o a modificare sostanzialmente le forme della tutela riservata ai cittadini di fronte alla pubblica amministrazione, a porre le premesse per poco auspicabili interferenze dei giudici nell’azione amministrativa ed anche –forse- ad alterare significativamente la gerarchia dei valori propri della nostra civiltà giuridica.
Le ragioni di queste preoccupazioni, accompagnate anche da un grave sconcerto per un modo spesso approssimativo di legiferare, non sono meno serie (ed anzi sono forse tanto più gravi) per il fatto che la recente normativa sulla quale mi soffermerò sembra recepire, adeguandovisi, quella moda, che autorevoli studiosi hanno già qualificato come “smania di privatizzazione”, che tende a diventare di uso comune e che, di conseguenza, spesso non è adeguatamente vigilata, ma semmai acriticamente condivisa.
Penso a norme che si ispirano a principi che già erano emersi nel progetto di riforma costituzionale elaborato dalla commissione bicamerale e che dunque non sono il frutto di occasionali o improvvise distrazioni. Su di esse, quindi, vale la pena di soffermarsi, ispirate come sono al diffuso convincimento, all’opinione o, meglio, all’illusione che un certo sacrificio della legalità possa consentire un graduale recupero dell’efficienza delle amministrazioni.
Mi riferisco ancora una volta all’art. 14 del d. lgs. 20 agosto 2002, n. 190, emanato in attuazione della legge 21 dicembre 2001, n. 443, riguardante la realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi strategici e di interesse nazionale, cui avevo già fatto cenno nella relazione dell’anno scorso: una norma che consente, una volta che l’amministrazione abbia stipulato il contratto con l’aggiudicatario dei lavori, che il contratto rimanga ugualmente produttivo di tutti i suoi effetti nonostante la sospensione o l’annullamento giurisdizionale della aggiudicazione, rimanendo a carico dell’amministrazione solo l’obbligo di risarcire i danni.
Una norma di questo genere può essere così sinteticamente riassunta: l’amministrazione pubblica è svincolata dall’obbligo di rispettare nei fatti la legalità. Tutto questo per la sottaciuta convinzione che il costo della legalità sia eccessivo. E così, invece di curarsi di rendere possibile una celere definizione del contenzioso, che non intralci più di tanto l’azione amministrativa, si svuota di contenuto la necessaria carica di effettività che deve avere il processo amministrativo e si sostituisce la correzione della illegittima condotta dell’amministrazione con una taumaturgica somma di denaro.
Un’altra norma più recente si inserisce su questo filone normativo: è l’art. 21 octies comma 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241 nel testo recentemente modificato dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15. Stabilite le norme sul procedimento e sulla forma degli atti, che rimangono ferme, la norma esclude l’annullabilità del provvedimento che le violi qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Sostanzialmente alle stesse conclusioni si perviene, poi, anche quando ad essere violate siano le norme che prescrivono la comunicazione dell’avvio del procedimento (con buona pace, naturalmente, della declamata partecipazione). E’ chiaro che in questo modo si sgombera il campo da eccezioni del tutto formali, sentite come meri intralci sulla strada di una efficiente azione amministrativa. E’ altrettanto chiaro, però, che in questo modo –come la dottrina più sensibile non ha mancato di rilevare subito- l’interesse a dare garanzia ed effettività al principio di legalità dell’azione amministrativa, sanzionandone la violazione sul piano dell’efficacia, non è più considerato così primario ed assoluto come lo si riteneva finora, a conferma che il principio di legalità va riscuotendo sempre minori simpatie. Senza dire che nel contempo si erode il principio della riserva amministrativa, spingendo il giudice verso valutazioni sul merito dell’azione amministrativa, attribuendogli il compito di stabilire se nel caso in esame la decisione dell’amministrazione avrebbe potuto essere diversa o meno.
Il dubbio più grave è, però, che sulla via della prevalenza dei dati di ordine economico, che non costituiscono un valore, rispetto alla legalità, che è invece un valore vero e proprio o comunque un qualcosa che si avvicina al mondo dei valori, si possa ritenere di essersi già avviati con la previsione della risarcibilità della lesione degli interessi legittimi, introdotta dalla legge 21 luglio 2000, n. 205.
Vero è, però –e qui sta la ragione dell’attenzione che dedico a queste norme- che forse il rischio della monetizzazione della legalità dell’azione amministrativa più che direttamente da tale legge possa derivare dalla interpretazione che pare voglia dare di essa chi vuol vedere nel risarcimento per equivalente un puro e semplice surrogato della legalità e non solo un rimedio estremo, da riservare a quelle situazioni nelle quali la legalità nella sua effettività non sia più integralmente recuperabile.
L’auspicio che credo di poter ragionevolmente formulare è che il travaso del diritto amministrativo nel diritto civile o viceversa, anche o, meglio, proprio perché sta diventando una moda, non trascuri le peculiarità della pubblica amministrazione e non dimentichi che, almeno finora, nell’ordinamento – ma oso credere anche nel sentire comune- il senso della legalità è un valore in sé.
Meriterebbe, quindi, di essere ricordato, valutato e magari anche completato l’orientamento che il Consiglio di Stato ha manifestato dapprima, sia pure in forma quasi incidentale, in un paio di sentenze della IV sezione (la n. 2280/2002 e la n. 950/2004), che hanno trovato poi una più approfondita conferma nella decisione dell’Adunanza plenaria n. 2 del 20 aprile 2005, sentenze nelle quali viene affermato il carattere sussidiario della tutela risarcitoria rispetto alla reintegrazione in forma specifica. Tale affermazione viene fatta discendere dal principio della necessaria effettività della tutela del cittadino e da quest’ultima si deduce che perché sia consentito l’accesso al mero risarcimento per equivalente occorre che il ricorrente abbia espressamente limitato la propria domanda a detta modalità risarcitoria.
Sviluppando e mettendo meglio a fuoco queste considerazioni della plenaria e coordinando in un più equilibrato rapporto l’esigenza di effettività della corretta azione amministrativa con l’esigenza di effettività della tutela del cittadino si potrebbe pervenire alla conclusione che la prima non può essere rimessa all’iniziativa e quindi all’interesse del privato e si potrebbe concludere, facendo un passo avanti sulla strada solo delineata dal Consiglio di Stato, affermando che il privato cittadino non ha una libera scelta fra le varie forme di risarcimento, ma deve prima, in conformità all’interesse generale, prendere tutte le iniziative necessarie per un ripristino effettivo della legalità, e solo in un secondo momento e come “extrema ratio” accedere al risarcimento per equivalente, da intendersi dunque come limitato ai soli casi di obbiettivo, impossibile ripristino di una legalità sostanziale.

6.- Siamo stati lieti di avere posto anche quest’anno a disposizione della Scuola di specializzazione per le professioni legali istituita dall’Università di Pavia e dalla libera Università Bocconi i nostri uffici perché potessero essere frequentati dai giovani laureati in conformità alle esigenze sempre nuove dei nostri tempi e della nostra società.
Ha preso contatto con noi ora anche l’Università cattolica di Milano per una iniziativa analoga, che sarà presto sottoposta all’approvazione del Consiglio di Presidenza della giustizia amministrativa.
Nei limiti modesti entro i quali ci sarà consentito di concorrere agli sforzi di rinnovamento e di adeguamento che la scuola persegue saremo sempre lieti di dedicare un po’ del nostro tempo per lavorare insieme a quei giovani laureati che vorranno approfondire i problemi del diritto e del processo amministrativo, ai quali va conclusivamente il nostro augurio più cordiale.

7.- A questo punto non mi resta che ringraziare tutti per la gradita presenza e per la benevola attenzione prestata e dichiarare quindi aperto l’anno giudiziario 2006 per il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia.

Note

L'articolo INAUGURAZIONE ANNO GIUDIZIARIO 2006 T.A.R. MILANO<br> RELAZIONE DEL PRESIDENTE:EZIO MARIA BARBIERI<br> <i>(Milano,27 gennaio 2006)</i> proviene da Giustamm.