La fattispecie di cui alla sentenza del Tar Piemonte si sviluppa prima dell’intervenuta abrogazione dell’art. 35, comma 5 della l. n° 448 del 2001 che pervero costituisce la norma sulla quale l’ATO fonda il suo progetto di graduale accorpamento ad un nucleo dalla stessa voluto mediante la creazione di un ATI fra i principali gestori diversi dai comuni e dai concessionari delle varie gestioni.
Tuttavia la fattispecie risulta interessante laddove il Tar Piemonte offre importanti indicazioni in ordine ai limiti della discrezionalità delle ATO durante il periodo transitorio.
All’uopo occorre ricordare che sino alla prima riforma dell’art. 113 d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, portata dall’art. 35 l. 28 dicembre 2001, n. 448, la materia, com’è noto, era disciplinata dalla l. 5 gennaio 1994, n. 36 e s.m.i., integrata dal d.lgs. 29 maggio 2999, n. 152, dalla L.R. Piemonte 20 gennaio 1997, n. 13, dalla L.R. Piemonte 29 dicembre 2000, n. 61 e dal D.M. 22 novembre 2001 del Ministro dell’Ambiente e della Tutela del Territorio.
La normativa prevedeva che i comuni e le province di ciascun ambito territoriale ottimale dovevano organizzare il servizio idrico integrato, provvedendo alla sua gestione mediante le forme, anche obbligatorie, previste dalla l. 8 giugno 1990, n. 142, come integrata dall’art. 12 l. 23 dicembre 1992, n. 498 (norme poi abrogate dall’art. 274 d.lgs. n. 267/2000 e s.m.i. come innovato dall’art. 35 d.lgs. n. 267/2000 e s.m.i.).
La disciplina del servizio idrico integrato prevedeva l’affidamento diretto della gestione del servizio a società per azioni costituite dagli Enti locali, anche senza il vincolo della proprietà maggioritaria (art. 8 l. n. 36/1994 e s.m.i.), oppure ad aziende speciali e consorzi pubblici (i consorzi intercomunali), esistenti alla data di entrata in vigore della legge n. 36 del 1994 o, sino alla scadenza della concessione a società, anche consortili, concessionarie del servizio (art. 10 l. n. 36/1994 e s.m.i.). La norma di cui all’art. 11 l. n. 3671994 e s.m.i. disciplinava i rapporti tra gli enti locali ed i gestori del servizio, attribuendo alle Regioni il compito di predisporre una convenzione tipo ed il relativo disciplinare in conformità ai criteri ed agli indirizzi previsti dalla legge del 1994.
In attuazione della l. n. 36/1994 e s.m.i. la Regione Piemonte, con la citata legge n. 13 del 1997, integrata dalla L.R. Piemonte n. 61/2000, ha individuato gli ambiti territoriali ottimali (art. 2 L.R. Piemonte n. 13/1997) ed ha istituito le Autorità d’ambito (art. 4 L.R. Piemonte n. 13/1997), definendone le competenze (art. 5, 2° comma, L.R. Piemonte n. 13/1997). In particolare spetta all’Autorità d’ambito la definizione del modello organizzativo del servizio, e l’individuazione delle forme di gestione, ivi compresa la salvaguardia degli organismi esistenti. L’art. 7 L.R. Piemonte n. 13/1997 richiama le già rammentate forme di gestione di cui alla l. n. 142/1990 e s.m.i. e, sussistendone i requisiti previsti dalla stessa Legge Regionale, provvede a salvaguardare gli organismi di gestione esistenti, aziende speciali e consorzi intercomunali.
L’art. 35 l. n. 448/2001, innovando radicalmente l’art. 113 d.lgs. n. 267/2000 e s.m.i., ha mutato le forme di gestione dei servizi pubblici locali e quindi anche del servizio idrico integrato, piegando quindi alla nuova disciplina le norme esistenti in matria di affidamento del servizio idrico integrato.
In estrema sintesi le linee portanti la prima riforma dell’art. 113 d.lgs. n. 267/2000 e s.m.i. erano date:

a) dalla netta distinzione tra le funzioni di governo, spettanti agli enti locali in forma singola o associata, e le funzioni di erogazione del servizio, che doveva essere effettuato da una società di capitali, individuata attraverso l’espletamento di gara con procedura ad evidenza pubblica. Non era dunque più possibile l’affidamento diretto a società costituite dall’ente pubblico locale, eventualmente con la partecipazioni di privati, possessori di una partecipazione di maggioranza o di minoranza;

b) dalla possibilità, pur tenendo conto delle specifiche discipline di settore, di separare la gestione (intesa come manutenzione, innovazione e potenziamento di beni) di reti, impianti ed altre dotazioni patrimoniali dalla gestione del servizio, intesa come erogazione del servizio all’utenza. Se possibile e realizzabile, la separazione comportava l’assegnazione della gestione di reti, impianti ed altre dotazioni patrimoniali o ad un soggetto di diritto privato scelto tramite gara oppure ad una società di capitali a maggioranza pubblica, affidataria diretta della gestione;

c) dalla netta separazione della proprietà delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali dalla gestione del servizio proprio per permetterne l’effettiva messa in concorrenza.

Con riferimento alla prima riforma dell’art. 113 d.lgs. n. 267/2000 e s.m.i. e con specifico riguardo alla conseguente riforma dei servizi di acquedotto, fognatura e depurazione, la Giunta Regionale della Regione Piemonte, con deliberazione 5 giugno 2003, n. 32-9528, ha provveduto ad emanare l'”Atto di indirizzo sul regime della proprietà delle infrastrutture del servizio idrico integrato”, nel quale, richiamata la struttura del sistema come delineato dalla l. n. 34/1994 e s.m.i. e dalla L.R. Piemonte n. 13/1997, ha indicato i principi portanti la nuova disciplina come innovata -conviene ribadirlo- dalla prima riforma dell’art. 113 d.lgs. n. 267/2000 e s.m.i.
La Regionale ha innanzi tutto rilevato l’erroneità di un’interpretazione che ritenga la legge n. 36 del 1994 e la legge regionale n. 13 del 1997 non toccate dalla riforma dei servizi pubblici locali o di altra interpretazione per la quale il nuovo sistema dell’art. 113 d.lgs. n. 267/2000 e s.m.i. sostituirebbe in toto la disciplina di settore.
La Giunta Regionale sostiene pertanto che anche al servizio idrico integrato dovevano essere applicati i seguenti principi:
-scelta del gestore sulla base delle procedure stabilite dalla normativa comunitaria e nazionale;
– separazione tra la proprietà delle reti e la gestione del servizio idrico integrato;
– proprietà pubblica delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali necessarie all’erogazione del servizio.
Posti siffatti enunciati, la Giunta della Regione Piemonte ha tratto specifici atti di indirizzo:

1. le reti e le infrastrutture necessarie all’erogazione del servizio non possono più essere trasferite in proprietà ai gestori del servizio, ma messi a loro disposizione affinché possano svolgere l’attività di gestione della rete e del servizio. Di conseguenza, la società a partecipazione pubblica, affidataria del servizio, se proprietaria di reti, impianti ed altre dotazioni, è obbligata a spogliarsi di tali beni (compresi quelli direttamente realizzati dalla società pubblica con fondi propri). Se i beni erano stati conferiti in concessione per la durata dell’affidamento del servizio, non si pone ovviamente il problema del trasferimento, essendo sempre rimasti nella sfera di proprietà dell’ente pubblico locale concedente;

2. l’ingresso di soci privati nella società di erogazione del servizio, se non già intervenuta prima dell’entrata in vigore della riforma del 2001, non può essere effettuata prima della separazione della proprietà delle reti dall’erogazione del servizio,

3. la proprietà delle reti, impianti e altre dotazioni necessarie per l’esercizio del servizio idrico integrato deve restare in capo agli enti pubblici locali (comuni e province) e non trasferita alla società delle infrastrutture. Ritiene la Giunta Regionale che la costituzione di una società proprietaria dei beni (in allora a maggioranza pubblica incedibile) si giustifica nei settori del trasporto pubblico locale o dell’erogazione del gas o dell’energia elettrica, laddove è possibile separare la gestione della rete dall’erogazione del servizio. Nel servizio idrico integrato la costituzione della società non si giustifica non essendovi alcun interesse sostanziale alla concentrazione in capo alla società della proprietà delle reti, impianti ed altre dotazioni;

4. la gestione della rete, intesa come manutenzione, innovazione e potenziamento dei beni, e l’erogazione del servizio devono essere unitariamente affidate allo stesso soggetto gestore, tenuto a realizzare il programma di investimenti deliberato dall’Autorità d’ambito;

5. la proprietà di reti, impianti e dotazioni deve essere attribuita esclusivamente all’ente locale nel cui territorio insistano nel caso in cui reti, impianti e dotazioni servano esclusivamente alla prestazione del servizio idrico all’interno del territorio di competenza; nel caso in cui le infrastrutture svolgano una funzione sovracomunale, si può ritenere che tra gli enti interessati si realizzi una situazione giuridica di comproprietà, tenendo conto delle quote di partecipazione a consorzi o alle società eventualmente proprietarie delle infrastrutture;

6. alle Autorità d’ambito è riservata la funzione di bandire le gare per l’affidamento del servizio idrico integrato. Il principio è per altro confermato dall’art. 2, 1° comma, D.M. 22 novembre 2001 del Ministro dell’Ambiente e della Tutela del Territorio.

L’Atto di indirizzo 5 giugno 2003, n. 32-9528 della Giunta Regionale, assunto -giova ripeterlo- con riferimento alla prima novella dell’art. 113 d.lgs. n. 26772000 e s.m.i., pur chiarendo alcuni profili della normativa con argomenti utili anche con riguardo alla recente riforma dell’art. 113, lascia insoluto un problema di non poco rilievo, che per altro non avrebbe potuto risolvere occorrendo una legge regionale.
L’ art. 14 d.l. n. 269/2003, conv. in l. n. 326/2003, ha apportato ulteriori e rilevanti innovazioni all’art. 113 d.lgs. n. 267/2000 e s.m.i. ed allo stesso art. 35 l. n. 448/2001.
Occorre rammentare quanto disposto dal 1° comma dell’art. 113 laddove si specifica che le disposizioni dell’art. 113 “sono inderogabili ed integrative delle discipline di settore”.
Il principio normativo, connotato dal requisito dell’inderogabilità, segna indubbiamente l’ambito di applicazione delle normative di settore anche per quanto attiene le forme di gestione dei servizi pubblici locali e le procedure di affidamento. Con riferimento al servizio idrico integrato, è pertanto da ritenere che gli organismi di gestione esistenti alla data di entrata in vigore dell’innovato art. 113 d.lgs. n. 267/2000 e s.m.i. possono legittimamente continuare a gestire l’erogazione del servizio, a suo tempo loro affidato secondo quanto disposto dalla l. n. 36/1994 e s.m.i e dalla L.R. Piemonte n. 134/1997, ma non possono essere affidatari -né direttamente né tramite gara ad evidenza pubblica- del servizio idrico integrato nell’interesse di soggetti diversi da comuni consorziati posto che l’affidamento dei servizi è oggi regolato dall’innovato 5° comma dell’art. 113 d.lgs. n. 267/2000 e s.m.i.
Ed è proprio la norma da ultimo richiamata che merita grande attenzione. L’erogazione del servizio avviene, è vero, secondo le discipline di settore, ma -e qui rileva l’inderogabilità della disposizione- con conferimento della titolarità del servizio o a società individuate tramite gare con procedure ad evidenza pubblica [art. 113, 5° comma – lett. a), d.lgs. n. 267/2000 e s.m.i.] oppure con affidamento diretto a società a capitale misto pubblico-privato (il cui socio privato sia scelto con procedure ad evidenza pubblica) [art. 113, 5° comma – lett. b), d.lgs. n. 267/2000 e s.m.i.] o a società a capitale interamente pubblico [art. 113, 5° comma – lett. c), d.lgs. n. 267/2000 e s.m.i.].
Le gestione degli impianti, reti ed altre dotazioni patrimoniali può essere affidata, oltre che a società di diritto privato tramite gara, a società di capitali interamente pubbliche: la norma, però, non trova applicazione nel caso di specie atteso che, come ha correttamente rilevato la Giunta Regionale nel citato Atto di indirizzo del 2003, non trova giustificazione la costituzione di una società proprietaria e gestore delle reti, impianti ed altre dotazioni patrimoniali.
Da segnalare infine l’abrogazione del 5° comma dell’art. 35 l. n. 448/2001. Che dettava una disciplina derogatoria per l’affidamento a terzi del servizio idrico integrato.
Ne consegue che anche alla luce della riforma da ultimo approvata il percorso seguito dall’ATO non risulterebbe perseguibile salvo il ricorso all’introdotta società a capitale interamente pubblico di cui all’art. 113, comma 5 lett. c) del d.lgs. n° 267/00 s.m.i.

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V. T.A.R. PIEMONTE SEZ. II – sentenza 21 febbraio 2004 e TRIBUNALE DI PAOLA – ordinanza 14 dicembre 2003, con commento dell’avv. Simona Rostagno “Nuovo riparto di giurisdizione rispetto alle vicende societarie interne dei gestori di pubblici servizi”

Note

L'articolo Limiti della discrezionalità dell’ATO nel periodo transitorio prima e dopo la riforma del 2003 proviene da Giustamm.

Una società stipulava con un’Amministrazione comunale un piano di lottizzazione (poi approvato nel maggio del 1998) finalizzato all’apertura di un centro commerciale polifunzionale dell’estensione di circa 9.000 mq. (successivamente ridotti a circa 6000 mq. nella domanda di autorizzazione), per la vendita al dettaglio di prodotti vari, ivi compresi quelli alimentari.
La società presentava quindi sia la domanda di concessione edilizia che l’istanza di autorizzazione commerciale, confermando il proprio intendimento di porre in vendita anche generi alimentari.
A distanza di poco tempo, nel dicembre 2002, il Comune adottava una variante al P.R.G. che nell’area in questione prevedeva per le “gradi strutture di vendita” una riduzione di superficie (a 5.000 mq.), nonché una limitazione del commercio ai soli prodotti non alimentari.
La società in questione impugnava tale norma e la conseguente misura di salvaguardia (determinazione dirigenziale del gennaio 2003) innanzi al TAR del Lazio. Con la sentenza n. 1667 del 23 febbraio 2004 la Sezione II bis del Tribunale di Via Flaminia ha definito il ricorso nel senso dell’accoglimento rilevando l’assenza di motivazione specifica posta a supporto del sacrificio di posizioni soggettive qualificate, riconducibili alla lottizzazione convenzionata.
Nel proprio iter argomentativo il Collegio osserva come nel volgere di un limitatissimo arco di tempo (solo quattro anni erano intercorsi tra i provvedimenti contestati e l’approvazione della lottizzazione convenzionata) il Comune aveva deciso di modificare sia l’estensione dei centri commerciali sia la qualitas dei prodotti commerciabili adducendo motivazioni incentrate non già su mutazioni demografiche e sociali (peraltro mai determinanti nell’arco di appena un quadriennio), ma su esigenze di viabilità non raffrontate con il sacrificio dell’aspettativa qualificata di parte ricorrente. Il difetto di motivazione sulle nuove determinazioni pianificatorie è stato pertanto ritenuto dal TAR in contraddizione con la preesistenza di un piano attuativo, che normalmente presuppone la “già avvenuta programmazione di dettaglio anche delle esigenze infrastrutturali del sito”.
L’impianto della decisione si pone in linea di continuità con l’indirizzo oramai pacifico in giurisprudenza, in virtù del quale la variante al P.R.G. dotata di finalità ed oggetto circoscritti ed incidente su aspettative qualificate degli interessati, originate da precedenti accordi edificatori di diritto pubblico o dall’esistenza di un piano di lottizzazione approvato e convenzionato, necessita di specifica e congrua motivazione (ex plurimis Cons. Stato, Sez. IV, 14 ottobre 1997 n. 1059; 27 maggio 2002 n. 2899; 5 luglio 2002 n. 3695; 14 dicembre 2002 n. 6917; Sez. VI, 14 gennaio 2002 n. 173; TAR Lazio, Roma, Sez. II, 19 luglio 2002 n. 6506; TAR Veneto, 16 gennaio 2002 n. 72).
Segnatamente, nella vicenda in esame il dedotto vizio viene inquadrato nella figura sintomatica della “contraddittorietà – in assenza di specifiche ragioni giustificative – di valutazioni diverse in un periodo immediatamente successivo, senza, peraltro, che risulti presa in considerazione anche l’ipotesi alternativa di un potenziamento della rete viaria”.
Il Collegio aggiunge che la classificazione delle grandi strutture di vendita operata dalla Regione Lazio rientra legittimamente, anche nella parte in cui investe, oltre alla superficie massima autorizzabile, il contenuto merceologico dell’attività commerciale, in quei “criteri di programmazione urbanistica riferiti al settore commerciale” che le Regioni devono fissare ai sensi dell’art. 6, comma 2, lett. a) del D.Lgs. n. 114 del 31 settembre 1998.
Sennonchè nel caso specifico il TAR ha escluso che potesse impedirsi la rivendita di generi alimentari, con contemporanea, drastica riduzione della superficie di vendita, posto che “Le ragioni di una scelta, che va oltre la normativa regionale in materia di tipologia delle grandi strutture di vendita, non emergono con chiarezza dalla relazione alla variante, contenente analisi degli strumenti urbanistici, della viabilità e dei flussi di traffico, in funzione della variante adottata, né comunque la limitazione, introdotta nel caso di specie, appare di per sé congrua, in quanto esistono già, nella medesima zona, strutture di vendita come quelle che la variante impugnata vorrebbe precludere”.
Anche sotto questo profilo, dunque, ad assumere rilievo è una lacuna motivazionale.
In questa sede interessa appuntare l’attenzione sulla prima censura accolta in sentenza, con la quale si è riconosciuto l’eccesso di potere per difetto di motivazione dovuto alla rilevata incisione, operata in assenza di adeguata giustificazione, di affidamenti consolidati.
Ebbene, a noi pare che sia il “presupposto” di tale obbligo di motivazione (ossia il “perché” della motivazione), rimasto in qualche modo “dentro” la penna dell’estensore, ad assurgere a “cardine” dell’intera pronuncia.
Infatti, a ben vedere, il rilevato difetto di motivazione non è che un posterius rispetto alla operatività del principio – di fatto applicato dalla sentenza in esame – della buona fede (oggettiva) della Pubblica Amministrazione, intesa alla stregua di non contraddizione (non venire contra factum proprium) con precedenti atti (nella specie, la lottizzazione convenzionata) e quindi implicante una condotta corretta in quanto volta alla tendenziale tutela dell’affidamento ingenerato nel privato (1).
Ebbene, ad avviso di chi scrive è proprio questo – la buona fede dell’Amministrazione, di fronte alla quale si staglia l’affidamento del privato ad una condotta non contraddittoria e comunque corretta – l’elemento che, per quanto mai nominato dal Collegio giudicante, impregna di sé la decisione in commento, connotandone la particolare rilevanza anche in vista degli sviluppi futuri della giurisprudenza.
Al di là dell’ormai acquisita prassi curiale di interpretare secondo buona fede gli atti amministrativi (ad esempio i bandi di gara) (2), appare oramai chiaro che il giudice amministrativo – anche in sede di annullamento e quindi al di fuori di un contesto risarcitorio – si mostra sempre più propenso a valutare in termini di correttezza sostanziale le condotte delle Amministrazioni, ritenendo per contro sempre meno appagante il vaglio meramente “cartolare” delle risultanze procedimentali (3).
Il canone della buona fede (diretto portato del principio di solidarietà sociale espresso dall’art.2 della Costituzione) viene quindi ad offrire un parametro prezioso per questo nuovo approccio giurisprudenziale inteso allo scandaglio del “rapporto” amministrativo; rapporto che deve ispirarsi al caposaldo della lealtà alla stessa stregua delle relazioni interprivate.
Il fenomeno della fairness amministrativa rimane talvolta – come nel caso in esame – in ombra, in quanto la giurisprudenza inclina a darne una lettura (conforme alla tradizione) in termini di “classico” indizio sintomatico di eccesso di potere (per difetto di motivazione e/o contraddittorietà); sennonché il dato che sembra affiorare in giurisprudenza, e che deve riguardarsi senz’altro con favore, è che la violazione del principio di correttezza (buona fede) si candidi a divenire ex se motivo di annullamento dell’atto, a prescindere dalla maggiore o minore corposità della motivazione: una condotta contraria a buona fede non perde questo suo “vizio d’origine” per il sol fatto di essere (esteriormente) motivata.
D’altro canto, come è stato osservato in un recente contributo, “nell’azione pubblica il “contatto giuridico” è dominato da due ordini di regole, da quelle del procedimento e da quelle generali che presidiano ogni contatto dei soggetti dell’attività giuridica, ossia quelle contenute negli artt. 1337 e 1338 del codice civile” (G. P. CIRILLO, Il danno da illegittimità dell’azione amministrativa e il giudizio risarcitorio. Profili sostanziali e processuali, Padova, 2001, 168). In quest’ottica è evidente che la regola generale di buona fede espressa a livello codicistico in ambito precontrattuale è essa stessa regola giuridica, idonea a determinare l‘annullamento dell’atto nel quale la condotta medesima venga a culminare (fermo restando naturalmente il risarcimento del danno, ove danno vi sia, in presenza degli elementi costitutivi dell’illecito) anche quando la P.A. si diffonda in motivazioni ampie ed articolate finalizzate a rendere recessivi gli affidamenti ingenerati.
E’ vero che una pronuncia del nostro Consiglio di Stato pubblicata alla fine del 2002 è sembrata sminuire – forse addirittura negandola in toto – l’importanza della tutela dell’affidamento nei rapporti di diritto pubblico (4); tuttavia la strada nell’opposta direzione, già additata dalle preziose sollecitazioni dottrinali (5), è oramai segnata dal diritto comunitario e dagli orientamenti legislativi che si vanno delineando con sempre maggiore nettezza.
Sotto il primo profilo è utile ricordare che la Corte di Giustizia, ancora in una recente occasione, ha avuto modo di ricordare “come da una costante giurisprudenza risulti che il principio della tutela del legittimo affidamento da parte dell’ordinamento giuridico comunitario deve essere rispettato dagli Stati membri allorché danno attuazione a normative comunitarie” (6). Esigenze imprescindibili di uniformità di trattamento impongono di ritenere tale principio pervasivo di tutto l’ordinamento, a prescindere dalla normativa (nazionale o comunitaria) applicabile in relazione alla singola fattispecie di condotta “scorretta”.
Sotto il secondo profilo è noto a chi ha la pazienza di seguire le evoluzioni ordinamentali che l’art.1 del recente disegno di legge Senato n.1281 – B (“Modifiche ed integrazioni alla legge 7 agosto 1990, n. 241, concernenti norme generali sull’azione amministrativa”), nel sostituire l’art.1, comma 1, della legge n.241/90, introduce tra i principi dell’attività amministrativa quello del “legittimo affidamento”, richiamando peraltro in modo esplicito “i principi dell’ordinamento comunitario”.
Questa importante novellazione pone fine alle dispute oggi esistenti, trasformando inequivocabilmente la violazione del principio dell’affidamento in violazione di legge senza necessità di mascherarlo da sintomo di eccesso di potere, e quindi senza necessità di ancorarlo ad una lacuna motivazionale o mascherarlo semplicisticamente da comportamento “irragionevole”.
Rimane comunque sul tappeto il problema dell’accertamento giudiziale dell’affidamento: se è assodato che una tutela in tal senso deve essere apprestata, è però altrettanto certo che detta tutela non può prescindere da una verifica effettiva circa la insorgenza dello stato di affidamento nel privato, non potendo l’ordinamento accordare giuridica protezione ad una posizione soggettiva non acclarata nella sua esistenza e consistenza. La considerazione ora esposta non è oziosa, ove si rifletta che una parte cospicua della giurisprudenza inclina a presumere l’esistenza dell’affidamento del cittadino in virtù del mero decorso del tempo, rinunciando a corroborarlo in modo più pervasivo.

Muovendo da tale angolo visuale la pronuncia qui annotata assume un pregio non trascurabile, posto che in essa i Giudici capitolini si preoccupano di individuare una serie di fattori (il tempo decorso, la stipulazione “a monte” di un piano di lottizzazione convenzionato ed approvato dal Comune, l’avvenuta presentazione della domanda di concessione edilizia e di autorizzazione commerciale) atti nel loro concatenarsi a trasformare una mera aspettativa in vero e proprio affidamento, vale a dire in posizione “qualificata” (7).
Ad ogni modo, dovendosi esprimere un giudizio in relazione all’approccio del (futuro), legislatore non si può non convenire con le autorevoli notazioni di Fabio Merusi, il quale ha osservato che il rinvio operato dalla legge ai principi “non è che cambia la natura del principio, accerta soltanto che esiste e che ha funzioni integrative delle norme di legge. Così è per il codice civile e così potrà essere per la legge sul procedimento amministrativo. Non solo, ma una recezione limitata del principio non impedisce al principio stesso di avere una portata più vasta di quella che la legge sembra codificare. Nel caso non è che la recezione del principio della tutela dell’affidamento inibisca la vigenza del più vasto principio della buona fede, comprensivo anche della tutela dell’affidamento” (così F. MERUSI, La certezza dell’azione amministrativa fra tempo e spazio, in Dir. amm., 2002, 540).

In ultima analisi, prosegue e conclude l’illustre autore (e noi con lui) “il principio della buona fede ha portata più vasta del principio della tutela dell’affidamento riconducibile alla necessaria certezza nella tutela delle aspettative che si pretende essere connaturata allo Stato di diritto” (F. MERUSI, op. loc. ult. cit.).
Di questa “portata più vasta” auspichiamo che la giurisprudenza assuma presto consapevolezza.

NOTE

1. Il principio della buona fede è tradizionalmente riconosciuto operante nel diritto civile, e quindi nelle relazioni paritarie, sotto due forme: come buona fede soggettiva e come buona fede oggettiva. La prima riceve tutela nell’ordinamento nei soli casi previsti dalla legge, mentre la seconda si impone in via generale ed automatica nell’ambito di ogni relazione rilevante per il diritto. La buona fede soggettiva viene intesa dai civilisti come uno stato psicologico in forza del quale il privato è erroneamente convinto di comportarsi in conformità del diritto, ovvero versa nell’ignoranza di ledere l’altrui diritto (si tratta quindi di una situazione psicologica di ignoranza o di errore tutelata dall’ordinamento giuridico). La buona fede oggettiva può rilevare sotto due profili; il primo è quello della coerenza o non contraddizione: si tratta di quella specifica forma di correttezza che impone al soggetto agente di non contraddire con una propria condotta una condotta precedente (“non venire contra factum proprium”). Il secondo si concretizza viceversa in un parametro astratto di comportamento ravvisabile nell’ambito di un preesistente rapporto, o comunque in presenza di un “contatto” instaurato tra due soggetti (c.d. contatto tra sfere giuridiche). Si può qui parlare di correttezza in senso lato, intendendo per tale un insieme di doveri reciproci che deve improntare ogni incontro – pur momentaneo, instabile, ed addirittura fugace – tra sfere giuridiche, anche in assenza di affidamenti nascenti da pregresse condotte che tale relazione possano avere intessuto. Su questi profili, con specifico riferimento al “contatto” tra Amministrazione e cittadino v. F. MANGANARO, Principio di buona fede e attività delle amministrazioni pubbliche, Napoli, 1995, passim; U. ALLEGRETTI, L’imparzialità amministrativa, Padova, 1965, 275; F. MERUSI, L’affidamento del cittadino, Milano, 1970, passim; A. MANTERO, Le situazioni favorevoli del privato nel rapporto amministrativo, Padova, 1979, passim. Per gli approcci civilistici al tema v. A. GALOPPINI, Appunti sulla rilevanza della regola di buona fede in materia di responsabilità extracontrattuale, in AA.VV., Studi sulla buona fede, Milano, 1975, 634; S. RODOTA’, Le fonti di integrazione del contratto, Milano, 1969, 151; C.M. BIANCA, La nozione di buona fede quale regola di comportamento contrattuale, in Riv. dir. civ., 1983, I, 210; F.D. BUSNELLI, Note in tema di buona fede ed equità, in Riv. dir. civ., 2001, I, 543; F. CARUSI, Correttezza (obblighi di), in Enc. dir., Milano, 1962, 709.

2. V. ad esempio Cons. Stato, Sez.IV, 23 gennaio 2002 n.397, ined., secondo cui “Anche il principio sancito dall’articolo 1366 c.c. (interpretazione secondo buona fede), deve essere applicato non solo con riferimento alla necessità di tutelare l’affidamento di chi è risultato aggiudicatario, ma anche nel senso di garantire l’effettiva possibilità per tutti gli interessati di partecipare alle gare, conoscendo ciò che l’amministrazione esattamente richiede, con la conseguente esigenza di interpretare il contratto privilegiando il senso che determinati termini rivestono obbiettivamente nel linguaggio comune alla maggior parte dei soggetti che operano in un particolare settore economico e che siano interessati ad entrare in contatto con l’amministrazione”

3. Già oltre trenta anni fa F. MERUSI, L’affidamento del cittadino, cit., 241, esaminando gli orientamenti della giurisprudenza in subiecta materia, notava come il giudizio del giudice amministrativo vertesse “sull’idoneità del comportamento della P.A. a determinare una situazione di affidamento, sulla “ragionevolezza” dell’affidamento asserito, sulla “ragionevole” prevalenza dell’interesse pubblico sopraggiunto rispetto alla situazione di affidamento in precedenza determinata, in altre parole su “sintomi” che hanno come punto di riferimento il parametro, per lo più inespresso, del principio di buona fede sulla base del quale abbiamo visto realizzarsi la tutela dell’affidamento”.

4. Il riferimento è a Consiglio di Stato, Sez. V, 18 novembre 2002 n.6389, in Urb. e appalti, 2003, 566, ove si legge (pag.568): “Il Giudice di prime cure ha ravvisato nel contegno dell’Amministrazione appellante la violazione dell’obbligo di buona fede e dell’affidamento ingenerato nel privato in analogia a quanto prescrive l’articolo 1337 c.c., che impone a tutti i contraenti di comportarsi, nello svolgimento della fase delle trattative “secondo buona fede”. A questa conclusione il Tribunale amministrativo è pervenuto dopo aver escluso che la responsabilità possa essere correlata all’attività di autotutela (ritenuta sotto ogni profilo perfettamente legittima). La responsabilità è stata individuata nella illegittima adozione del bando e nell’altrettanto illegittima indizione della gara che avrebbero procurato un danno alla Italgas s.p.a. per le spese sostenute per partecipare alla selezione. Si sarebbe cioè ingenerato nella impresa risultata aggiudicataria in sede di gara una situazione che va oltre la semplice aspettativa, essendosi cagionati non solo l’esborso di spese per l’aggiudicazione di quel contratto, ma anche (ove adeguatamente dimostrata) la perdita di ulteriori occasioni contrattuali della stessa natura. L’intero argomento va decisamente respinto. I giudici di primo grado hanno proceduto ad una indebita commissione tra i parametri dettati dal legislatore ordinario per la risoluzione dei conflitti intersoggettivi di natura privatistica e quelli volti ad operare il controllo di legalità dell’esercizio della funzione amministrativa : compito quest’ultimo di spettanza del giudice amministrativo. Buona fede e correttezza sono infatti parametri propri ed esclusivi della autonomia privata e risultano di per sé speculari al potere riconosciuto al solo giudice civile di intervenire sul regolamento di interessi posto in essere tra i contraenti o che gli stessi avrebbero dovuto porre in essere, al fine di valutare la misura entro cui la relativa disciplina è meritevole di protezione da parte dell’ordinamento positivo. Buona fede e correttezza, in altri termini, sono parametri di comportamento dei soggetti privati alla cui stregua il giudice ordinario risolvere i conflitti intersoggettivi nascenti dal loro mancato rispetto.Un compito diverso spetta al giudice amministrativo che, come è noto, non impinge nel merito dell’attività amministrativa , ma si limita al solo controllo di legalità delle modalità con le quali essa è stata svolta in conformità ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento. Trattasi non già di un controllo di merito, ma di un controllo sub specie juris, sia pure particolarmente penetrante allorché è svolto attraverso l’utilizzazione della figura sintomatica dell’eccesso di potere, che ha ad oggetto sia la corretta ricostruzione dei presupposti di fatto posti a fondamento della disciplina dettata con il provvedimento amministrativo sia l’adeguatezza e la congruità logico-giuridica di detto provvedimento sottoposto al suo esame, ovvero la fondatezza delle ragioni di ordine formale che sono a fondamento della sua mancata adozione”.

5. Cfr. R. CARANTA, Attività contrattuale della pubblica amministrazione, buona fede e tutela dell’affidamento, in Urb. e appalti, 2003, spec.573; Id., Learning from our neighbours: public law homogeneization from bottom up, in Maastricht journ. of eur. comp. l., 1997, 220; Id., Diritto comunitario e tutela giuridica di fronte al giudice amministrativo italiano, in Riv. trim. dir. pubbl., 2000, 81; Id., La “comunitarizzazione” del diritto amministrativo: il caso della tutela dell’affidamento, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 1996, 439; in giurisprudenza v. TAR Sicilia, Sez.III Catania, 14 dicembre 1998 n. 2513, in Dir. proc. amm., 2000, 818, con nota di G. RAITI, Aspetti processuali della normativa comunitaria sulla autorizzazione dei servizi di trasporto internazionale di passeggeri a mezzo autobus in una pronuncia “evolutiva” del Tar Sicilia.

6. Corte di Giust. CE, 11 luglio 2002, in causa C-62/00, Marks & Spencers, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2002, 1122, con nota di S. ANTONIAZZI, Recenti conferme della Corte di Giustizia circa la ricostruzione di un principio fondamentale di tutela dell’affidamento nell’ordinamento comunitario, ivi, 1130. In thema v anche L. LORELLO, La tutela del legittimo affidamento tra diritto interno e diritto comunitario, Torino, 1998, passim.

7. Del pari condivisibile appare quindi l’impostazione sposata dalla Sezione V del Consiglio di Stato nella decisione 1 marzo 2003 n. 1150, là dove il fattore tempo rappresenta solo uno degli “indizi” che, assieme ad altri ricavati dalla fattispecie concreta, vengono valorizzati al fine di dimostrare la reale situazione di affidamento del cittadino (situazione che, sia detto per inciso, assume rilievo nella pronuncia in chiave di difetto di motivazione, secondo la concezione tradizionale ancor oggi dominante). A tal proposito si legge nella citata sentenza: “Con la sentenza in questa sede appellata il TAR ha ritenuto che, pur essendo decorsi 10 anni circa tra il provvedimento concessorio e il suo annullamento, non di meno non era richiesta alcuna particolare motivazione in merito all’interesse pubblico alla rimozione del manufatto da rapportarsi al pregiudizio del privato; ciò in quanto, in effetti, le opere erano state iniziate solo nel settembre del 1993, con la conseguenza che al momento dell’adozione dei precedenti provvedimenti di demolizione era decorso un periodo di tempo molto breve; e che tutto il periodo successivo era, di fatto, scarsamente rilevante, in quanto la vicenda era stata ormai posta all’esame del giudice, mentre, all’esito del ricorso, prontamente la P.A. ha dato corso al rinnovo delle procedure con puntuale acquisizione del parere della C.E.
Osserva, però, il Collegio che, al momento dell’adozione del provvedimento di annullamento del 1995, erano già stati da tempo realizzati i lavori di costruzione della rimessa e che, inoltre, si era innescata, tra interessati e Comune, una precedente vicenda contenziosa (definita con la citata sentenza di improcedibilità n. 349/2001) in quanto gli odierni appellanti, nel realizzare l’opera, non si sarebbero conformati al titolo edificatorio del 1992.
Ebbene, è da ritenere, in questa situazione, che gli interessati abbiano maturato un legittimo affidamento in merito alla realizzabilità delle opere in questione (e alla loro piena conformità alle disposizioni contenute nello strumento pianificatorio), quanto meno se e in quanto rispettosa dei limiti fissati in concessione; anzi, il fatto che la contestazione del 1994 avesse rilevato solo una eccedenza di altezza non consentita e non avesse, per contro, nulla dedotto in merito alla sussistenza dei presupposti di fatto e di diritto preordinati al rilascio del titolo edificatorio, va rivisto come elemento capace di radicare ulteriormente, nel privato, il convincimento in merito alla legittimità, sotto tali profili, del titolo stesso (salve restando, naturalmente, le problematiche relative agli eventuali abusi in sede di realizzazione delle opere, che non possono, però, indurre a ritenere l’illegittimità del titolo, al contrario, confermato nei suoi contenuti).
Con la conseguenza che gli ulteriori provvedimenti del 2002 appaiono adottati ad una distanza di tempo tale da richiedere l’idonea motivazione di cui si è detto; motivazione (tanto più necessaria allorché, come nella specie, siano passati altri sette anni prima dell’adozione, da parte dell’Amministrazione, delle iniziative demolitorie di cui si tratta) che, per ciò stesso, non può essere legata al puro e semplice ripristino della legalità, ma deve dar conto della sussistenza di un interesse pubblico attuale e concreto alla rimozione del titolo in questione (ad esempio, per significative ragioni legate alla tutela della igiene e sanità, della sicurezza, dell’ambiente etc.) e della comparazione tra tale interesse e l’entità del sacrificio imposto all’interesse del privato”.

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V. T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE II BIS – Sentenza 23 febbraio 2004, n. 1667

Note

L'articolo Disciplina di piano ed affidamento del privato proviene da Giustamm.

1] La pronuncia in rassegna riguarda la possibile applicazione, nell’ambito del territorio di un Comune privo di Piano di Zonizzazione Acustica, dei c.d. valori limite differenziali di emissione delle sorgenti sonore, disciplinati dalla Legge quadro sull’inquinamento acustico 26 ottobre 1995 n. 447, dal D.P.C.M. 1 marzo 1991 e dal D.P.C.M. 14 novembre 1997 e definiti dalla prima (art. 2, comma 3, lett. b) “con riferimento alla differenza tra il livello equivalente di rumore ambientale ed il rumore residuo”.
La controversia verteva, in particolare, sull’applicazione dei menzionati “valori limite di immissione” agli impianti ed all’attività svolta dalla società ricorrente in un’area classificata, in forza di variante allo strumento urbanistico comunale, a destinazione residenziale ed artigianale, in luogo della precedente destinazione industriale (si segnala, per inciso, che la variante in questione, anch’essa impugnata con gravame riunito al ricorso cui si riferisce la pronuncia in esame, è stata annullata da quest’ultima).
Al fine di delineare il quadro normativo di riferimento occorre, in primo luogo, rilevare che l’obbligo di classificazione acustica del territorio comunale è stato introdotto dal legislatore con la Legge quadro sull’inquinamento acustico (l. n. 447/1995), in attuazione delle cui disposizioni la Regione Lombardia ha emanato il 31 maggio 2001 la legge regionale n. 13.
In attesa che le Amministrazioni comunali provvedano agli adempimenti stabiliti dalla stessa Legge quadro, l’ art. 8 del D.P.C.M. 14.11.1997 prevede, in via transitoria, l’applicazione dei limiti assoluti di emissione di cui all’ art. 6, comma 1, del D.P.C.M. 1 marzo 1991, non attuando alcun richiamo ai valori limite differenziali di cui al comma 2 del medesimo articolo.
Secondo il T.A.R. Lombardia – Milano, in mancanza di Piano di Zonizzazione, si dovrà fare esclusivo riferimento ai valori limite assoluti dettati dal D.P.C.M. 1 marzo 1991 cit., essendo il Piano di Zonizzazione presupposto indispensabile in tema di superamento dei valori limite differenziali e “strumento necessario per individuare sia quelle aree sulle quali possono essere consentiti più elevati strumenti di rumorosità, cioè spazi necessari a garantire un adeguato abbattimento del rumore stesso in relazione alle sorgenti sonore presenti ed ai livelli di rumorosità da esse prodotte, sia le eventuali «fasce-cuscinetto» tra zone diversamente classificate”.
In definitiva il Giudice del capoluogo lombardo sembra porsi nel solco di quanto già affermato in proposito dall’ orientamento dominante della giurisprudenza amministrativa (ex multis: Consiglio di Stato, Sez. IV, 18 febbraio 2003, n. 880, T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Trieste, Sez. I, 21 dicembre 2002, n. 1069; T.A.R. Veneto – Venezia, Sez. III, 29 marzo 2002, n. 1195).
Si segnala, nondimeno, che detto orientamento, pur maggioritario, non può definirsi unanime; ed infatti il T.A.R. Toscana ha di recente sostenuto che “in assenza della pianificazione acustica, concernendo e disponendo l’art. 8 del D.P.C.M. 14.11.1997 l’applicazione del limite assoluto di cui all’art. 6, comma 1, del D.P.C.M. 1.03.1991, non risulta esclusa l’applicazione dei limiti differenziali di immissione indicati dalla nuova normativa “. (T.A.R. Toscana – Firenze, Sez. II, 24 marzo 2003, n. 39; medesima posizione era stata assunta anche dal T.A.R. Emilia Romagna – Bologna, Sez. II, 23 novembre 1999, n. 634).
D’altro canto va osservato che l’art. 4 del D.P.C.M. 14.11.1997, ovvero la “nuova normativa” cui il T.A.R. Toscana fa riferimento, individua valori limite differenziali di immissione corrispondenti a quelli definiti dal Decreto precedente.
Lo stesso T.A.R. Toscana ha del resto affermato, in momento di poco successivo, che “laddove all’art. 8 D.P.C.M. del 1997 si precisa che, in attesa della zonizzazione si applicano i limiti di cui all’art. 6, comma 1 D.P.C.M. 1.03.1991, è evidente che il Legislatore ha inteso, in mancanza di specifica dizione, sospendere l’applicabilità di tutti i limiti indicati nel Decreto del 1997, e quindi dei limiti (…) di cui all’art. 4 (valori limiti differenziali)”(T.A.R. Toscana – Firenze, Sez. II, 2 aprile 2003, n. 1206; in termini T.A.R. Toscana – Firenze, Sez. II, 22 febbraio 2002, n. 361)
Anche volendo prescindere dal subitaneo revirement del Tribunale Amministrativo toscano, il disposto normativo non sembra, in ogni caso, potersi prestare ad interpretazioni perplesse: come visto, infatti, in forza del richiamo contenuto nell’ art 8 D.P.C.M. 14.11.1997, in assenza di Piano di Zonizzazione, devono ritenersi applicabili i valori massimi assoluti di cui al comma 1 dell’art. 6 D.P.C.M. 1.03.1991, e non già i valori limite differenziali di cui al comma successivo, i quali presuppongono la suddivisione in zone acustiche del territorio comunale.
E’ lo stesso D.P.C.M. del 1997 a confermare tale assunto: l’art. 1, determinandone il campo d’applicazione, stabilisce infatti che “Il presente decreto, in attuazione dell’art. 3, comma 1, lettera a), della legge 26 ottobre 1995, n. 447, determina i valori limite di emissione, i valori limite di immissione, i valori di attenzione ed i valori di qualità, di cui all’ art. 2, comma 1, lettere e) ,f) ,g) ed h); comma 2; comma 3 lettere a) e b) – i valori limite differenziali – della stessa legge”.
Il successivo comma 2 precisa che i valori di cui al comma 1 sono riferiti alle classi di destinazione d’uso del territorio riportate nella Tabella A allegata al Decreto e adottate dai comuni ai sensi della Legge quadro.

2] La controversia definita dalla sentenza qui analizzata affronta, altresì, la questione relativa ai limiti entro i quali il Sindaco può adottare ordinanze contingibili ed urgenti di cui all’art. 9 della medesima Legge 447/95.
Il comma 1 della menzionata disposizione prevede, in particolare, che “qualora sia richiesto da eccezionali ed urgenti necessità di tutela della salute pubblica o dell’ambiente, il sindaco, il presidente della provincia, il presidente della giunta regionale, il prefetto, il Ministro dell’ambiente, secondo quanto previsto dall’articolo 8 della legge 3 marzo 1987, n. 59, e il Presidente del Consiglio dei ministri, nell’ambito delle rispettive competenze, con provvedimento motivato, possono ordinare il ricorso temporaneo a speciali forme di contenimento o di abbattimento delle emissioni sonore, inclusa l’inibitoria parziale o totale di determinate attività”.
Dallo stesso tenore letterale di siffatta norma allora si ricava che il potere attribuito alla Pubblica Amministrazione risulta limitato da un duplice ordine di elementi: a) la necessità che l’ordinanza sia diretta alla tutela della salute pubblica e b) il carattere temporaneo delle misure assunte.
Nella controversia di specie, il Giudice Amministrativo ha escluso la sussistenza di un concreto pericolo di danno per la salute pubblica, “oltretutto da escludere in considerazione della destinazione industriale della zona circostante”.
Ulteriormente, il provvedimento in esame prescrive l’adozione di misure definitive, “senza stabilire alcun termine temporale di efficacia delle stesse”.
A tal proposito il Consiglio di Stato ha avuto modo di osservare, proprio con riferimento ad un’ordinanza ex art. 9 L. 447/95, che “l’adozione di ordinanze contingibili ed urgenti è consentita solo in presenza di situazioni di grave pericolo di danno, sempre che non si possa provvedere altrimenti e purché l’efficacia di tali ordinanze non sia superiore a sei mesi”.(Consiglio di Stato, Sez. IV, 3 settembre 2001, n. 4627)
Più in generale, con riferimento all’adozione di ordinanze contingibili ed urgenti, lo stesso Consiglio di Stato ne afferma l’illegittimità “quando il provvedimento, in relazione al suo scopo, rivesta il carattere della continuità e stabilità di effetti, eccedendo la finalità del momento, ed appaia destinato a regolare stabilmente una situazione o un assetto di interessi (…).” (Cons. Stato, sez. IV, 22 febbraio 2001, n. 995; in termini, ex multis: T.A.R. Toscana – Firenze, Sez. II, 15 maggio 2000, n. 836; T.A.R. Lombardia – Brescia, 11 giugno 1997 n. 672; T.A.R. Lazio, Sez. II, 7 giugno 1982 n. 629)

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V. T.A.R. LOMBARDIA – MILANO SEZ. I, sentenza 1 MARZO 2004 N. 813

Note

L'articolo Mancata adozione del Piano di Zonizzazione Acustica e limiti differenziali di rumorosita’ proviene da Giustamm.

La sentenza è estremamente interessante perché esclude la fungibilità della comunicazione dell’avvio della procedura con la pubblicazione su un mezzo di diffusione di pubblicità legale, quale il bollettino ufficiale della regione, secondo quanto previsto dalla legge regionale della Lombardia n. 52 del 1982.
In particolare, gli artt. 2 e 3 di tale legge stabiliscono che le domande di autorizzazione alla costruzione di nuove linee, corredate da una relazione illustrativa delle caratteristiche tecniche degli impianti e da una corografia, vanno presentate al servizio del genio civile competente per territorio; quindi, il servizio del genio civile competente provvede alla pubblicazione sul bollettino ufficiale della regione
di un avviso contenente per estratto il testo della domanda di autorizzazione, i dati tecnici dell’impianto progettato, nonché l’indicazione del luogo ove le
osservazioni ed opposizioni devono essere presentate. Contemporaneamente alla pubblicazione sul bollettino ufficiale della Regione il competente servizio del genio civile dispone l’affissione dell’avviso e della relativa corografia per trenta giorni consecutivi all’albo pretorio dei comuni nel cui territorio è prevista la costruzione dell’impianto progettato.
Ciò che la sentenza non dice è che, sempre a norma dell’art. 3 della legge regionale, entro trenta giorni dall’avvenuta pubblicazione dell’avviso sul bollettino ufficiale della Regione, “chiunque vi abbia interesse può presentare al servizio del genio civile osservazioni ed opposizioni”.
E’ senz’altro vero, quindi, che il procedimento in questione è destinato alla produzione di un atto puntuale, vale a dire di un’autorizzazione con la quale, peraltro, ai sensi dell’art. 8 della legge regionale, viene dichiarata la pubblica utilità dell’opera; tuttavia, la pubblicazione sul bollettino regionale assolve alla precipua funzione – discrezionalmente individuata dal legislatore regionale in materia indubbiamente riservata alla sua competenza – di consentire a “chiunque vi abbia interesse” di presentare osservazioni ed opposizioni.
Si assiste quindi ad una curiosa commistione di istituti, che partecipano sia della ratio della procedura ablatoria – posto che l’autorizzazione alla installazione delle linee elettriche contiene anche la dichiarazione di pubblica utilità – sia di quella della adozione di atti di pianificazione generale: evidente è la simiglianza della funzione di pubblicità notizia qui esaminata a quella stabilita sin dalla legge urbanistica del 1942 per la formazione degli strumenti di pianificazione comunale, procedura, quest’ultima, assunta non a caso dalla dottrina a paradigma di disciplina recante garanzie di partecipazione dei privati prima dell’avvento della legge 241 del 1990.
Questa commistione, che non esitiamo a definire conflittuale, viene dal Consiglio di Stato risolta in senso garantistico per il cittadino, con l’osservazione che “un sistema di pubblicità volto ad informare la collettività nel suo complesso non costituisce, sul piano formale come su quello sostanziale, un equipollente della comunicazione individuale da indirizzarsi nei confronti dei soggetti direttamente incisi dall’esplicarsi dell’azione amministrativa di stampo ablatorio”. Come a dire che, quando sono incise situazioni soggettive a mezzo di procedure finalizzate alla compressione o estinzione di diritti dominicali, anche la pubblicità notizia funzionale all’esercizio di prerogative partecipative – quale indubbiamente è quella contemplata dalla ricordata legge regionale lombarda – non vale ad escludere l’obbligo dell’amministrazione di effettuare la comunicazione personale.
Tesi che si risolve, in fin dei conti, in un enunciato invero convergente con il comune sentire: i soggetti che rischiano di essere spogliati della proprietà o gravati da una servitù pubblica permanente non possono essere privati delle garanzie partecipative sulla base della presunzione, assai cedevole, che essi leggano quotidianamente il bollettino regionale o ispezionino con altrettali frequenza e cura l’albo pretorio comunale.
Altrettanto condivisibile, del resto, è l’affermazione che il procedimento di autorizzazione per la realizzazione della linea elettrica non può confondersi con quello destinato all’adozione di atti a contenuto generale, sol perché la disciplina speciale contempla un meccanismo di pubblicità notizia funzionale ad esigenze partecipative. E’ infatti indiscutibile che prevale, nell’economia della disciplina procedimentale, il momento autorizzativo, vale a dire l’attenzione per l’effetto finale accrescitivo di status in capo al richiedente, mentre la circostanza che l’autorizzazione medesima produca anche l’effetto della dichiarazione di pubblica utilità altro non è che un’apprezzabile forma di semplificazione, ampiamente recepita anche dalla legislazione nazionale (si pensi, fra tutte, alle norme in materia di licenze individuali per le reti di telecomunicazioni).
A quanto rilevato dal Consiglio di Stato potrebbe aggiungersi che l’istituto della pubblicazione contemplato dalla legge regionale lombarda è contenuto in un corpus normativo che precede di otto anni la legge generale sul procedimento, contenente a sua volta l’innovativo istituto della comunicazione personale agli interessati dell’avvio della procedura: e che pertanto il legislatore regionale aveva evidentemente ritenuto di esaurire con la previsione della facoltà per gli interessati di produrre osservazioni ed opposizioni ogni adempimento in materia di salvaguardia delle posizioni deboli a fronte di iniziative private strumentali alla realizzazioni di strutture a rete di interesse pubblico.
Previsione indubbiamente apprezzabile, ma senz’altro recessiva di fronte alla ben più solida guarentigia rappresentata dall’avviso personale di cui all’art. 7 della legge 241.

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V. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – sentenza 8 marzo 2004

Note

L'articolo La comunicazione personale prevale sempre sulla pubblicità notizia proviene da Giustamm.

Importante ed innovativa l’affermazione di cui alla sentenza annotata, secondo cui “la funzione di cui all’art. 7 della legge n. 241 del 1990 non può dirsi adempiuta tutte le volte che in ogni modo l’interessato abbia avuto notizia dell’inizio del procedimento, occorrendo che il soggetto sia messo in condizioni di far valere le proprie ragioni prima che la determinazione in itinere sia assunta, come emerge inequivocabilmente dall’art. 10 della medesima legge n. 241/1990”.
E’ infatti noto l’orientamento consolidato secondo cui l’esigenza di informazione del destinatario dell’azione amministrativa, che si realizza attraverso la comunicazione di avvio del procedimento e l’instaurazione del contraddittorio, non sussiste ogniqualvolta lo stesso destinatario ne sia già informato, ossia allorché il procedimento consegna ad una sua istanza o gli siano di fatto noti i suoi elementi salienti, oppure sia una conseguenza necessaria di altri procedimenti o atti già conosciuti, in guisa che “le norme in materia di partecipazione al procedimento amministrativo non vanno applicate necessariamente e formalmente, ma debbono essere interpretate in base a un criterio di realistica valutazione sull’effettiva conoscenza o conoscibilità di una sequenza e dei suoi probabili effetti lesivi” (Cons. Stato, V, 30 settembre 2002 n. 5058), in Foro Amm. CdS, 2002).
E, ancora: “poiché l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento amministrativo è strumentale ad esigenze di conoscenza effettiva e, conseguentemente, di partecipazione all’azione amministrativa da parte del cittadino nella cui sfera giuridica l’atto conclusivo è destinato ad incidere – in modo che egli sia in grado d’influire sul contenuto del provvedimento – l’omissione di tale formalità non vizia il procedimento tutte le volte in cui la conoscenza sia comunque intervenuta, sì da ritenere già raggiunto in concreto lo scopo cui tende siffatta comunicazione” (Cons. Stato, IV, 30 settembre 2002 n. 5003, in Riv. giur. Polizia, 2003, 1, 100).
Nella specie, in esito a procedura ad evidenza pubblica, era intervenuta l’aggiudicazione definitiva sicché, afferma correttamente la decisione, “l’Amministrazione, innanzi tutto avrebbe dovuto procedere all’annullamento del provvedimento, con determinazione motivata circa le ragioni di pubblico interesse che la inducevano ad un atto pregiudizievole per l’aggiudicataria, non senza aver provveduto ad informarla dell’avvio del procedimento”.
Il Tar aveva ritenuto che l’impresa lesa dal provvedimento di riesame sarebbe stata comunque in condizione di far conoscere alla stazione appaltante i propri rilievi critici grazie alla convocazione per assistere al rinnovo delle operazioni di aggiudicazione.
Di là dal fatto che l’affermazione è comunque scorretta, in ragione dell’altrettanto noto principio secondo cui la comunicazione dell’avvio del procedimento non può giungere a conoscenza dell’interessato a ridosso della data di assunzione del provvedimento finale (nella specie questo spatium si riduceva a soli tre giorni), il Consiglio di Stato afferma – a quanto consta per la prima volta – che la funzione della comunicazione è quella di porre l’interessato nella condizione di esercitare le proprie prerogative partecipative prima che la determinazione in itinere sia assunta e, quindi – pare di capire – prima che l’amministrazione abbia palesato, nella sostanza, che la determinazione di autoannullare il provvedimento favorevole sia ormai definitivamente presa.
Nella specie l’impresa era stata convocata per assistere alla ripetizione delle operazioni di aggiudicazione; ma è proprio questo che il Consiglio di Stato ha ritenuto illegittimo: prima di convocare le concorrenti alla seduta pubblica per rinnovare la fase procedimentale di scelta del contraente, l’amministrazione avrebbe dovuto, per proprio conto, informare della volontà di ritiro l’interessata, valutarne i contributi partecipativi, apprezzare l’ipotetico interesse pubblico all’annullamento dell’atto, e quindi decidere se autoannullare l’originaria aggiudicazione oppure no.
Queste decisive operazioni sono state pretermesse dalla decisione di disporre senz’altro il rinnovo elle operazioni di aggiudicazione, così sostanzialmente vanificandosi non solo le garanzie partecipative dell’impresa, ma gli stessi principi sull’autotutela.
La sentenza, al proposito, correla correttamente il primo capo della decisione al secondo, ove si ribadisce che non v’è luogo ad autoannullare atti ipoteticamente illegittimi allorché dal rinnovo della procedura l’esito finale sarebbe il medesimo.
Quel che merita sottolineare, comunque, è l’apertura data dal Consiglio di Stato al principio di partecipazione, inteso non certamente in modo formale, ma in vista di una effettiva e sostanziale garanzia della sfera soggettiva del privato sin dalla fase incoativa della funzione amministrativa.

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V. Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza 15 marzo 2004 n. 1272

Note

L'articolo La conoscenza della pendenza del procedimento non esclude l’obbligo di comunicazione dell’avvio proviene da Giustamm.

Pensavo che, dopo la devoluzione al giudice ordinario delle controversie in materia di pubblico impiego, gli unici atti autoritativi da impugnare nei termini di decadenza fossero quelli adottati nelle procedure concorsuali per la prima assunzione. L’interesse legittimo, invece, torna alla ribalta anche nelle liti sui rapporti a tempo determinato: in quelle situazioni cioè, invero odiose, in cui l’amministrazione utilizza per mesi o anni personale con continuità, assoggettandolo alle regole della subordinazione, insomma dando luogo a tutti i presupposti per la costituzione del rapporto di lavoro, e poi se ne libera alla scadenza di uno dei molti, reiterati, contratti precari
Un’altra situazione odiosa è che se la medesima controversia fosse intercorsa con un datore di lavoro privato il sig. Catanzaro, oggi, sarebbe assunto a tempo indeterminato.
Si capisce allora quanta importanza pratica assuma la critica di parte minimale della dottrina – cui umilmente mi unisco – che dell’interesse legittimo, della distinzione tra atti paritetici ed autoritari, dei dialoghi col potere e di quant’altro ne ha abbastanza.
E intanto il sig. Catanzaro è in cerca di altra occupazione …

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Consiglio di Stato, Sezione VI, sentenza 10 marzo 2004 n. 1203

Note

L'articolo Postilla a Consiglio di Stato, Sezione VI, sentenza 10 marzo 2004 n. 1203 proviene da Giustamm.

Cade ancora una volta la barriera fra contratto e attività amministrativa prodromica sia pure per un percorso argomentativo differente rispetto a quello che ha condotto all’affermarsi di un recente orientamento giurisprudenziale in merito alla caducazione del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione di contratto con committente pubblico.
Sotto questo profilo, occorre ricordare che le norme imperative di azione non negano di per sé effetto al contratto concluso.
E la giurisprudenza ha dimostrato di nutrire pochi dubbi in tal senso, allorchè il contratto conseguente alla serie procedimentale consista appunto in un contratto di società. Escludono infatti il potere del Giudice Amministrativo di procedere alla caducazione del contratto di società a seguito dell’annullamento degli atti prodromici inerenti la scelta del socio: Cons. Stato, V, 3 settembre 2001 n° 4586, in Cons. Stato 2001, I, p. 1949 ss, ivi, pp. 1953 – 1954; Cons. Stato V, 22 maggio 2001 n° 2835, Ibid., I, p. 1197 ss; Cons. Stato V, 19 settembre 2000 n° 4850, in Id. 2000, I, p. 2011 ss; contra, Tar Puglia – Lecce, II, 19 gennaio 2000 n° 108, in Tar 2000, I, p. 1509 ss; Tar Puglia – Lecce II 22 maggio 1999 n° 355, in Id. 1999, I, p. 2863 ss. (peraltro espressamente cassate sul punto dalle ultime due sentenze del Consiglio di Stato prima citate).
Il grimaldello del superamento di tale tradizionale barriera è ancora una volta lo strumento della giurisdizione esclusiva che come tale comporta l’attribuzione al Giudice di un potere di indagine trasversale, che per l’individuazione della materia in via di globalità (servizio pubblico) permette di superare anche il tradizionale confine fra atto e contratto.
E in tale prospettiva si pone la sentenza del Tribunale di Paola destinata sicuramente a fare discutere.

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V. TRIBUNALE DI PAOLA – ordinanza 14 dicembre 2003 e T.A.R. PIEMONTE SEZ. II – sentenza 21 febbraio 2004

Note

L'articolo Nuovo riparto di giurisdizione rispetto alle vicende societarie interne dei gestori di pubblici servizi proviene da Giustamm.

La sentenza in epigrafe merita di essere segnalata perché interviene (anche) su questioni di grande attualità.

1) In ordine all’affermazione secondo cui la mancanza della data nella procura speciale non costituisce motivo di invalidità, il tribunale lucano si è adeguato ad un consolidato orientamento giurisprudenziale. Invero, si ritiene che la specifica indicazione della data di conferimento del mandato sia necessaria, ai sensi dell’art.6, r.d. 17 agosto 1907 n.642, solo quando questo sia stato conferito con atto separato (Cons. Stato, sez. V, 28 settembre 1989 n.565, in Foro amm. 1989, 2389; T.A.R. Calabria, Catanzaro, 14 ottobre 1991 n.645, in Tar 1991, I, 4491).
Anche di recente il Consiglio di Stato ha ribadito che, nel ricorso giurisdizionale amministrativo, l’indicazione della data esatta di conferimento della procura alla lite era necessaria, ai sensi dell’art. 6, r.d. n.642 del 1907, solo quando il mandato speciale poteva esser rilasciato con apposito e separato atto, ma diviene superflua nel caso di mandato apposto in calce o a margine del ricorso stesso ai sensi dell’art. 83, c.p.c., per il quale non sono prescritte formalità atte a dimostrarne il conferimento in data anteriore alla notificazione dell’atto introduttivo del giudizio, ferme restando sia la sostanziale superfluità di una siffatta cautela, sia la verifica della sussistenza di tutti gli indizi necessari per dimostrare l’esistenza della procura in data anteriore alla notificazione (Cons. Stato, sez. V, 17 aprile 2002 n.2013, in Foro amm. CDS 2002, 931; ma v. anche: Cons. Stato, sez. V, 17 maggio 1996 n.566, ivi 1996, 1535).

2) Quanto alla questione relativa all’impugnabilità di una clausola illegittima del bando di gara o della lettera di invito per l’affidamento di un appalto pubblico, il tribunale lucano accoglie i risultati cui, da ultimo, è approdata la giurisprudenza del Consiglio di Stato. L’affermazione rispecchia la tesi espressa in Cons. Stato, sez. VI, 3 aprile 2003 n.1716 (in Foro amm. CDS 2003, 1346), che, a sua volta, si riannoda alla ormai nota decisione dell’Adunanza Plenaria n.1 del 2003 (Cons. Stato, ad. plen., 29 gennaio 2003 n.1, in Foro amm. CDS 2003, 66; entrambe le sentenze sono puntualmente menzionate nella sentenza).

3) Riguardo alla terza massima, è pacifico che la partecipazione ad una gara pubblica senza riserve non implica acquiescenza alle prescrizioni contemplate nella lex specialis ritenute illegittime. Sul punto, oltre alle pronunce ricordate dal Collegio lucano, si può rinviare a Cons. Stato, sez. VI, 6 maggio 1997 n.693, in Cons. Stato 1997, I, 773; T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 24 giugno 2000 n. 2634, in Ragiusan 2000, (197), 147; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 1 febbraio 1999 n.38, in Foro amm. 2000, 161; T.A.R. Piemonte, sez. II, 10 luglio 1997 n.369, ivi 1998, 785; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 18 febbraio 1995 n.40, ivi 1995, 1051.

4) Di notevole rilievo è la tesi, sancita in modo molto fermo, secondo cui, nelle controversie in materia di pubblici servizi, il giudice amministrativo è giudice anche del contratto.
Senonché, in argomento, sussistono due orientamenti contrastanti: per un primo, l’ampia espressione utilizzata dall’art.33 comma 2 lett. b), d.lg. 31 marzo 1998 n.80, comporta l’estensione della cognizione del giudice amministrativo anche alla fase successiva a quella dell’espletamento della gara tesa all’affidamento del servizio pubblico (T.A.R. Lombardia, Brescia, 15 maggio 2003 n.699, in Foro amm. TAR 2003, 1516, riguardo ad un appalto del servizio di trasporto scolastico. Dello stesso tribunale, cfr. T.A.R. Lombardia, Brescia, 23 aprile 2003 n.801, in Foro amm. TAR 2002, 1191).
Con riferimento proprio all’esercizio di servizi di raccolta e smaltimento rifiuti, si è, più volte, pronunciato il T.A.R. Campania, ammettendo la sussistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 5 aprile 2002 n.1888, in Foro amm. TAR 2002, 1346; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 28 dicembre 1999 n.3396, in Ragiusan 2000 (193-194), 154; nonché la recentissima T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 3 marzo 2004 n.2593, in questa Rivista).
Da parte sua, il Consiglio di Stato, confermando gli assunti di un’altra decisione del T.A.R. Campania (T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 18 luglio 2002 n.4238), ha sostenuto che l’esemplificazione di cui all’art.33 comma 2 lett. b), d.lg. n.80 del 1998, non lascia dubbi sulla giurisdizione, in quanto non assume alcun rilievo la questione se il gestore sia (o non) concessionario di un pubblico servizio, poiché nessun riferimento si rinviene, in seno alla previsione normativa, al rapporto di concessione» (Cons. Stato, sez. V, 12 novembre 2003 n.7236, in questa Rivista).
Tuttavia, esiste un altro orientamento che risolve la questione in modo opposto. Prima una sentenza della Sesta Sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto, allo scopo di assicurare un’interpretazione costituzionalmente compatibile dell’art.33, d.lg. n.80 del 1998, che la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo riguarda esclusivamente le controversie afferenti alla fase (d’evidenza pubblica e, quindi, correlata ad interessi generali) dell’aggiudicazione dell’appalto (Cons. Stato, sez. VI, 26 giugno 2003 n.3850).
Dello stesso avviso, è stata poi una sentenza della Quinta Sezione, per la quale la cognizione delle controversie concernenti l’esecuzione dei contratti, aventi per oggetto un appalto di un pubblico servizio, rimane devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario (Cons. Stato, sez. V, 30 giugno 2003 n.3868).

5) Anche sull’ultima problematica affrontata dai giudici lucani, ovverosia quella di stabilire le conseguenze che la declaratoria di illegittimità degli atti di gara di un appalto pubblico produce sul contratto stipulato, è in atto un vivace dibattito.
Per la sentenza in epigrafe, “la declaratoria di nullità del contratto si impone, quale conseguenza dell’illegittimità dei presupposti atti di gara ivi compresa l’aggiudicazione, per violazione di norme imperative, tale natura rivestendo le norme di azione con cui l’amministrazione disciplina il procedimento di evidenza pubblica”. In questo senso, cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 25 luglio 2003 n.10090; T.A.R. Campania, Napoli, sez.I, 29 maggio 2002 n.3177, in Foro amm. TAR 2002, 2579, sul dibattito suscitato da quest’ultima pronuncia: P. Carpentieri, Aggiudicazione e contratto, in www.giustizia-amministrativa.it; V. Cerulli Irelli, L’annullamento dell’aggiudicazione e la sorte del contratto, in Giorn. dir. amm. 2002, 1195; M. Monteduro, Illegittimità del procedimento ad evidenza pubblica e nullità del contratto di appalto ex art.1418 comma 1, c.c.: una radicale “svolta” della giurisprudenza tra luci ed ombre, in Foro amm. TAR 2002, 2591. Inoltre, cfr. T.R.G.A. Bolzano 12 febbraio 2003 n.48, in Foro amm. TAR 2003, 461; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 28 gennaio 2003 n.394, ivi 2003, 266.
Per gli altri indirizzi giurisprudenziali in argomento, si rinvia ad una recente sentenza del Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. IV, 27 ottobre 2003 n.6666).

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T.A.R. BASILICATA – sentenza 4 marzo 2004 n.126

Note

L'articolo Osservazioni a T.A.R. BASILICATA – sentenza 4 marzo 2004 n.126 proviene da Giustamm.

I – La colpa della p.a. danneggiante. II – Colpa ed errore. – III Casistica. – IV Il problema della prova. – V. Inerzia del privato e colpa della p.a..

Nell’anno IV d.c. (“dopo cassazione”, n. 500) provvedimenti, ricorsi e sentenze si stanno adeguando ad un al nuovo protagonista del giudizio amministrativo: il risarcimento. Danni, colpa e nesso di casualità cambiano il modo di chiedere e rendere giustizia.
Vediamo come, parlando dell’elemento soggettivo, cioe’ della colpa di chi ha sbagliato.
I – Senza colpa, non vi e’ risarcimento. Fino al 1999, quando si litigava su interessi oppositivi, la colpa scaturiva ex se dall’accertata illegittimita’ del provvedimento: il giudice ordinario, adito da chi aveva impugnato un esproprio ottenendone l’annullamento, collegava in modo automatico la colpa all’adozione dell’atto illegittimo.
Se il ricorrente non vantava un interesse oppositivo, scattava invece il dogma dell’irrisarcibilita’.
Dal 1999, superati gli ostacoli al risarcimento, passa in prima linea l’accertamento della colpa dell’amministrazione.
Per accertare tale colpa e’ necessario qualcosa in più della verifica dell’illegittimità: occorre un’indagine sul funzionamento dell’apparato nel senso che vi è colpa ogni qualvolta il provvedimento illegittimo violi regole di imparzialità, correttezza e di buona amministrazione, cioè i limiti esterni della discrezionalità.
Si dirà: ma questi tre elementi sono già esclusi dall’illegittimità dell’atto (come osserva Cons. Stato, V, 4239/2001). E’ vero, ma l’accertamento deve essere condotto non tanto per trovare un eccesso di potere, ma per capire perché l’amministrazione ha sbagliato.
Non conta quindi l’elemento soggettivo, l’opinione del singolo funzionario agente: se l’amministrazione sbaglia, occorre verificare se l’apparato poteva funzionare (colpa) e non ha funzionato (illegittimità).
Quindi la parte litigante, dismessi i panni del ricorrente ed assunti quelli dell’attore, non è tenuta a dimostrare il comportamento colposo del singolo funzionario. Basta che dimostri che l’apparato ha violato regole di comune prudenza “dando luogo ad attività provvedimentale negligente o imprudente, sia nella violazione di leggi o regolamenti alla cui osservanza la stessa p.a. è vincolata, dovendo osservare i principi di legalità, di imparzialità e di buon andamento previsti dall’articolo 97 della Costituzione” (Cass. 24 maggio 1991 n. 5883, sul sequestro di un’ingente somma di denaro, effettuato da finanzieri di frontiera, danni conseguenti).
Una volta ampliata la risarcibilita’, diventa necessario verificare l’esistenza della colpa.
Non basta quindi che vi sia stata una colpa, ma occorre valutare la diligenza che, mancando, ha causato la violazione commessa dall’amministrazione. Quest’indagine non varia a seconda del livello su cui opera: l’ufficio tecnico di qualsiasi ente locale incorre in colpa (Cons. Stato, IV, 3169/2001) se il Comune occupa un’area senza la procedura ex lege 241/90. In questo caso, la colpa può essere desunta da: a) ampiezza delle valutazioni discrezionali rimesse all’organo; b) precedenti di giurisprudenza, c) condizioni concrete, e d) apporto eventualmente dato dai privati nel procedimento. La logica è la stessa che opera a livello sovranazionale nell’accertamento della colpa degli Stati che violino il trattato UE, perchè gli elementi da valutare sono gli stessi. Un birraio (Brasserie du pêcheur, causa C-46/93) ed una società di pescarecci (Factortame, causa C-48/93) hanno ottenuto risarcimenti dai loro governi perche’ la gran Bretagna e la Germania avevano violato il diritto comunitario: a) in modo intenzionale (non involontario), b) con inescusabile errore di diritto e, c) senza il concorso di comportamenti di altra istituzione comunitaria (Corte di giustizia punti 43 e 56 della sentenza 5.3.1996).
L’analogia della sentenza comunitaria rispetto alle argomentazioni del Consiglio di Stato sono evidenti.
Ma v’e’ di piu’. Invano il governo tedesco ha cercato di evitare responsabilità, nella causa C-424/97 (Haim, decisa con sentenza 4/7/2000), eccependo che l’autorita’ che avrebbe dovuto provvedere non disponeva delle competenze, cognizioni o mezzi necessari. Per la Corte di Giustizia si tratta di argomenti inconferenti. Eppure, sono le stesse argomentazioni che si leggono nelle difese legali di un qualsiasi Comune incappato in una richiesta di danni innanzi i nostri TAR: anch’esse sono inutili ad evitare condanne a risarcimenti.
Quindi, per principio generale non vi e’ colpa se la violazione è l’effetto di un errore scusabile dell’autorità; vi e’ colpa se la violazione appare grave ed avviene in un contesto di dubbia diligenza e perizia.
Traducendo questi argomenti nella quotidianita’ del processo, avremo un ricorrente che deve prima dimostrare l’illegittimita’ dell’operato della p.a.; deve poi dimostrare la colpa per ottenere un risarcimento.
Ma come si fa ad essere ragionevolmente sicuri della colpa della p.a.? E, viceversa, come fa l’amministrazione ad allontanare da se’ lo spettro della colpa, dopo che il giudice le ha annullato un provvedimento?

II – Colpa ed errore.
Un sistema valido per verificare l’esistenza della colpa e’ il controllo sulla scusabilita’ dell’errore.
Attingendo dal diritto penale, l’errore e’ scusabile se si e’ al di sotto di un livello obiettivo di “sforzo diligente esigibile” (c.d. concezione normativa della colpevolezza, art. 43 c.p.: evento preveduto e non voluto). La diligenza che esclude la colpa prescinde dalla cattiva volontà del soggetto: prescinde cioe’ dalla volonta’ (volonta’ che, prima del 1988, era esaltata dalla concezione psicologica della colpa). La svolta del 1988 coincide con la vittoria ottenuta da un contadino di Cingoli, che aveva arato e livellato il proprio fondo senza titolo edilizio. Investita della vicenda, la Corte Costituzionale (364/1988) ha preso atto che in materia edilizia vi e’ una tale sovrapposizione di norme da renderne possibile l’ignoranza. Si e’ quindi esclusa la colpevolezza, ammettendo l’ignoranza della legge penale.
Grazie a questo principio, in tema di responsabilita’ civile anche la pubblica amministrazione può utilizzare il concetto di “errore non rimproverabile” ex art. 5 cod. pen.. Altri esempi non mancano: nel febbraio 2004 la Cassazione civile ha qualificato scusabile l’errore di una Regione che aveva erroneamente classificato un prodotto come “rifiuto” (sez. III, 9 febbraio 2004 n. 2424) costringendo il privato ad un oneroso smaltimento. E’ noto infatti che su questa nozione di “rifiuto” le norme si contraddicono: di qui l’orientamento della Cassazione che considera scusabile l’errore riportandosi idealmente alla situazione ex antea, cioè ponendosi nella stessa posizione in cui si trovava il soggetto agente, allorché incorse in errore.
Quindi: dopo aver ottenuto l’annullamento e dimostrato la colpa, occorre verificare se l’amministrazione fosse incorsa in un errore scusabile.
III – La casistica.
Il ragionamento sin qui svolto e’ corroborato da casi concreti. C’e’ chi ha ammesso la scusabilità dell’errore, escludendo la colpa della p.a. anche se il provvedimento e’ stato annullato, quando l’amministrazione abbia operato:
A – sulla base di una equivoca formulazione legislativa della norma applicata (Tar Puglia, Bari, Sezione II, 18 luglio 2002 n. 3399, in tema di appalti);
B – su indirizzi giurisprudenziali oscillanti (Cons. Stato, sez. VI, 3 aprile 2003 n. 1716, su appalti di opere pubbliche);
C – per la natura complessa delle questioni trattate, per la successione nelle more di più interventi normativi sul tema, ed i non univoci orientamenti emersi in materia (Tar Puglia, Lecce, sez. I, 23 gennaio 2003 n. 260, su antenne per telefonia mobile);
D – a causa di un’equivoca formulazione legislativa della norma applicata, o per indirizzi giurisprudenziali oscillanti, ovvero ancora per la particolare complessità della fattispecie esaminata (Tar Catania, sez. I, 25 novembre 2002, n. 2261, in materia di appalti);
E – in ragione della particolare complessita` della fattispecie esaminata (Cons. Stato, sez. V, 6 agosto 2001, n. 4239, su un diniego di concessione edilizia; Cons. Stato, sez. IV, 14 giugno 2001, n. 3169 in tema di espropriazione per pubblica utilità; T.A.R. Napoli, sez. II, 7 febbraio 2002, n. 733, in tema di appalti; T.A.R. Sardegna 23 febbraio 2000, n. 171, in edilizia);
F – a causa della carenza della documentazione presentata da parte del soggetto istante o dell’assenza di riferimenti giurisprudenziali specifici (Cons. Stato, sez. VI, 4 novembre 2002 n. 6000 in tema di appalti ed offerte anomale);
G – per essere la P.A. tenuta ad eseguire la sentenza del giudice di primo grado, riformata in appello: anzi, in questo caso, non solo non c’è colpa della P.A., perché non c’è negligenza, ma si e’ negato l’elemento oggettivo dell’illecito, sotto il profilo dell’antigiuridicità della condotta causativa del danno (Cons. Stato, sez. V, 18 ottobre 2002 n. 5789 in materia di mancata esecuzione del contratto);
H – in presenza di problematiche ermeneutiche di non pacifica ne’ agevole soluzione, se l’amministrazione abbia dimostrato rimarchevole diligenza, prudenza e ponderazione nell’assumere le proprie determinazioni, deliberando anche l’acquisizione del parere di un esperto per sciogliere le perplessità indotte dalla lettera della legge (Tar Brescia, 6 maggio 2003, n. 494, in tema appalti ed anomalia delle offerte);
I – per essersi la P.A. adeguata all’interpretazione della norma, in quel momento dominante in sede giurisprudenziale (Cassazione, sez. III civile, sentenza 9 febbraio 2004 n. 2424, in materia di responsabilità della P.A. per diffusione di informazioni inesatte sulla nozione di “rifiuto”).
Viceversa, emerge la colpa dell’amministrazione, perché sono violati principi di imparzialità, correttezza e buona amministrazione, allorche’:
1) l’amministrazione non osservi una clausola del bando chiara, precisa, testuale, priva di complessità tecnica, con un comportamento che non poteva trovare alcuna giustificazione nel soggettivismo interpretativo (Tar Puglia, Bari, sez. II, sentenza 18 luglio 2002 n. 3399, in materia di appalti);
2) si sia proceduto all’aggiudicazione di un appalto a trattativa privata, in violazione delle regole dell’evidenza pubblica: anzi, in questo caso il g.a. ha ritenuto sussistente un ipotesi di colpa grave della p.a. ex art. 2236 cod. civ., equiparando la prestazione del soggetto pubblico a quella di un professionsita (Tar Napoli, sez. I, 20 maggio 2003 n. 5868);
3) non si sia osservata una circolare ministeriale e si sia omessa la verifica della possibilità di attivarsi in sede di autotutela, suggerita con ordinanza sospensiva da parte del g.a. (Tar Lazio, sez. II, sentenza 3 luglio 2002 n. 6115);
4) si sia incorsi in violazioni gravi; quando le procedure da adottare utilizzando una media diligenza sono conoscibili; in caso di mancata diligenza nell’effettuazione dell’istruttoria (Tar Marche, 20 gennaio 2003, n. 9, ancora in tema di appalto);
5) erroneamente si sia ritenuto ammissibile il ricorso all’art. 15 D.Lgs. n. 358 del 1992 (appalti di forniture) sanando un’offerta incompleta, pur a fronte di espressa comminatoria d’esclusione nel bando (Tar Marche, 20 gennaio 2003, n. 9);
6) si sia adottato un comportamento alquanto semplicistico, poiché l’errore sarebbe stato facilmente evitabile se fosse stata effettuata un’attenta lettura di una nota di chiarimenti prodotta dal ricorrente, in cui tutti gli elementi dell’offerta fossero stati resi con la dovuta e richiesta chiarezza (Tar Marche, 11 aprile 2003, n. 218);
7) si sia ammesso a partecipare ad una gara pubblica un’impresa che avrebbe dovuto essere esclusa per un’inosservanza non formale relativa alla presentazione della domanda di partecipazione, esplicitamente sanzionata con l’esclusione dalla gara (Tar Latina, 16 giugno 2003 n. 616);
8) si sia respinta la domanda diretta ad ottenere il cambio di destinazione d’uso di un immobile, pur in presenza del parere favorevole al rilascio espresso dal legale dell’amministrazione (Tar Abruzzo, 25 febbraio 2003 n. 54);
9) la normativa non presenti particolari difficoltà d’interpretazione, specialmente ove si consideri che sulla questione dedotta in giudizio era intervenuta una circolare ministeriale (Cons. Stato, sez. V, 1 marzo 2003 n. 1133 in tema di appalto);
10) ad oltre un decennio dall’entrata in vigore della l. r. sarda 22 agosto 1990 n. 40, l’amministrazione abbia adottato un provvedimento di chiusura di una struttura sanitaria senza consentire alla ricorrente di partecipare al procedimento (Tar Sardegna, 28 gennaio 2003 n. 128, sull’autorizzazione all’esercizio di prestazioni radiodiagnostiche);
11) si sia violata una norma paradigmatica di tutti i procedimenti espropriativi, che costituisce presidio del proprietario del terreno a non essere assoggettato alla potestà espropriativi a tempo indeterminato, in ossequio al dettato costituzionale (art. 42 comma 3) (Tar Lazio, Latina, 26 maggio 2003 n. 569).
In ambedue questi orientamenti si e’ giudicato di amministrazioni che hanno mal funzionato (giudizio sulla legittimita’ del’atto), approfondendo il giudizio sulla possibilita’ che le stesse amministrazioni avessero potuto ben funzionare (giudizio sulla colpa e sulla scusabilita’ dell’errore).

IV – Il problema della prova.
Torniamo ora al rapporto tra illegittimità e colpa.
L’illegittimità fa ottenere l’annullamento, tutelando il cittadino da un uso del potere che non rispetti le regole. Per ottenere un’utilitas maggiore, ossia il risarcimento del danno, occorre un quid pluris: la colpa della p.a.. Ma come dimostrare la colpa?
Il privato parte avvantaggiato, perché avendo ottenuto l’annullamento per illegittimita’ dell’atto, puo’ giovarsi di presunzioni: un atto illegittimo e’ un indizio (grave, preciso e concordante) della colpa dell’amministrazione. Contro questa presunzione, spetta all’ente pubblico resistente dimostrare di essere incorso in errore scusabile. Cioe’ in un errore derivante da fattori particolari correlati, ad esempio, alla formulazione incerta delle norme applicate, alle oscillazioni interpretative della giurisprudenza, alla rilevante complessità del fatto oppure a comportamenti di altri soggetti (Cons. Stato V, 4239/2001 in tema di diniego di concessione edilizia).
Quindi, sorge un problema di onere della prova, che non grava sul privato (che gia’ ha dovuto dimostrare l’illegittimita’ del provvedimento amministrativo), bensì sull’amministrazione, che deve detergersi dalla situazione sfavorevole derivante dall’accertata illegittimita’.
Perche’ proprio l’amministrazione deve fornire la prova di non aver sbagliato per colpa? Perche’ opera il principio di “vicinanza” (Cass. Sez. Un. 30.10.2001 n. 13533): ognuno deve provare cio’ che appartiene alla propria sfera di azione, sicche’ e’ la p.a. a dover dimostrare la propria diligenza.
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Vediamo ora come tutto ciò incide sui problemi quotidiani di amministratori, giudici e avvocati.
Innanzitutto cambiera’ il modo di scrivere i ricorsi (o parte di essi), per affrontare i problemi del risarcimento del danno. Dopo aver focalizzato i motivi di diritto, il ricorrente potra’ elencare gli elementi che rendevano inescusabile l’errore: abbondanza di giurisprudenza (leggeremo nei ricorsi: “bastava dare uno sguardo alle riviste per rendersi conto che…..”), intuitivita’ della soluzione (“il buon senso avrebbe aiutato …..”), prassi consolidate in altre amministrazioni (“bastava una telefonata o una e-mail …..”), contraddittorio ex lege 241 (“io, privato, te l’avevo detto …..”). Sono tutti elementi che apporteranno colore ai ricorsi di legittimita’.
Ma – a monte – cambiera’ anche il modo di scrivere i provvedimenti, ad esempio adottando cautele lessicali, con un fiorire di “sembra …”, “appare preferibile ….”, “valutate le opposte posizioni ….” “considerata la novità della questione….”, al fine di dimostrare cautela ed ampia ponderazione. Ci sarà più spazio, nelle procedure, per pareri esterni e conferenze di servizi, stando tuttavia ben attenti alle opinioni dissenzienti, spesso piu’ convincenti di una immotivata decisione della maggioranza.
Particolare rilievo riacquisterà la prassi (circolari, direttive, risoluzioni), che non serve ad evitare illegittimità, ma può essere utile ad arginare responsabilità. Del resto, chi non ricorda la Circolare Gasparri 4.12.1990 n. 58245, che all’indomani della legge 241/1990 elencava le varie giustificazioni per non incorrere in omissione di atti di ufficio?
Saranno anche rilevanti le valutazioni sulla capacita’ e produttività del personale, gli elementi forniti dall’auditing interno, le relazioni, i giudizi sui dirigenti, le eventuali lamentele per disservizi, la statistica della litigiosita’: elementi tutti che potrebbero far distinguere tra mera illegittimita’ (non risarcibile) e illegittimita’ accoppiata a negligenza (risarcibile).
Avranno anche spazio le certificazioni di qualita’, cioe’ i dati sull’efficienza in astratto di un ramo dell’amministrazione. Avanzeranno infine le tecniche di valutazione del rischio, cioè quelle scienze che fino ad oggi sono applicate da chi deve assicurare il rischio stesso. Gia’, perche’ fino ad oggi non risultano dati sul rating delle amministrazioni, sulla loro pericolosita’, sulle somme sborsate per risarcire i danni ai cittadini. Dati che invece sarebbero utili alla stessa amministrazione per meglio organizzarsi e per sbagliare, se proprio capita, almeno non per negligenza (e quindi senza risarcimento).
E le sentenze? Anche loro cambieranno e stanno gia’ cambiando: non sono piu’ asettiche, ma coerenti al convincimento del giudice che riconosce il risarcimento. Ed infatti gia’ oggi vi sono espressioni critiche nei confronti di chi appone alle auto le cosiddette “ganasce fiscali” ad una Renault (TAR Bari, I, 3000/2003 che esige una motivazione “congrua”, “evidente”); giudizi espliciti (“comportamento sorprendente”) su un comando militare che non valuta i rischi di una separazione personale del coniuge cui si nega il trasferimento (TAR Pescara 22.5.2003 n. 536 http://www.giustit.ipzs.it/cgi-bin2/db2www/giust/giust_searcholnf.mac/dispositivo?codgiur=3253&visualizza=1); vi sono espressioni quali “nonostante”, “senza alcun motivo” (TAR Lecce, II, 5259/2003), ed infine si calcola l’imprudenza dell’amministrazione con una scala graduata che valuta anche la facilita’ ed il basso costo di accertamenti sui fatti dedotti dalla parte (TAR Bari, II, 5033/2003). Quest’ultima sentenza parla anche di aggressione al diritto di proprieta’ (il Comune aveva demolito in fretta un manufatto edilizio abusivo), giungendo a stabilire in 516 euro (equitativamente) il danno per andirivieni amministrativi del ricorrente tra gli uffici.
E non solo le sentenze risentono dei problemi del risarcimento, ma anche l’attivita’ istruttoria: si pensi all’ordinanza della VI Sezione del Consiglio di Stato 4460/2003, che designa un consulente per la verifica dei danni subiti per ritardo nell’attivita’ edilizia, sottolineando che l’amministrazione aveva “se non distorto, quanto meno trasfigurato” la raffigurazione della realta’ posta alla base del provvedimento impugnato (e, ovviamente, annullato in altro capo della sentenza).
Tra qualche anno, come per epoche passate gia’ e’ stato fatto (G. Barbagallo http://www.giustizia-amministrativa.it/documentazione/studi_contributi/stile.htm), sara’ opportuna un’indagine sullo stile giudiziario degli atti (sentenze e ricorsi) a cavallo del XX secolo: sara’ un modo originale di misurare la ricaduta della L. 205/2000.
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V. Inerzia del privato e colpa della p.a.
Fin qui le responsabilita’ che possono scaturire da un provvedimento. Ma cosa accade nel caso di ritardi ed omissioni? Lo chiarisce la sentenza n. 61 del 2004 del Tar Parma, che affronta il problema del danno da ritardo.
Il caso è comune: dapprima sette anni di attesa per ottenere una concessione edilizia e realizzare un edificio produttivo; poi, il ricorso per ottenere il risarcimento di maggiori costi, perdita di guadagno e di immagine.
L’omissione esiste – sottolinea il TAR – ma il Comune non paga, perchè il privato non e’ stato diligente e non ha sollecitato l’amministrazione a provvedere. Male ha fatto, nel caso oggetto di lite, l’amministrazione ad accantonare, senza esaminarla, una domanda di concessione edilizia temporaneamente in contrasto con il PRG adottato. Ma ancor peggio si e’ comportato il privato, che non ha sollecitato l’amministrazione quando e’ venuta meno, decaduto il vincolo, la causa di inedificabilita’ del suolo.
La vicenda fa emergere un doppio tipo di procedimenti amministrativi. Uno, volto ad ottenere la dichiarazione di illegittimita’ di atti o comportamenti; l’altro, rafforzato, volto ad ottenere il risarcimento del danno.
Il procedimento normale, in edilizia, resta cadenzato sui 60 giorni: decorso tale termine si forma un silenzio. Ma in aggiunta ai casi di impugnativa del silenzio vi e’, a carico del privato, l’onere di incalzare l’amministrazione per ottenere il rilascio di specifici provvedimenti.
L’amministrazione quindi puo’ restare rilassata, senza incorrere in colpa, perche’ – osserva il TAR – al suo comportamento inerte potrebbe corrispondere un’implicita acquiescenza da parte del privato (che non ha piu’ voglia o risorse per eseguire l’opera).
Solo la diffida a provvedere da parte del privato puo’ eliminare ogni dubbio sulla serieta’ ed attualita’ dell’interesse del privato.
Non basta quindi il ritardo o l’inattivita’ della p.a.: occorre un comportamento incalzante del privato per generare colpa della p.a.. Viceversa, l’inattività del privato può apparire come acquiescenza e dunque indurre l’amministrazione in errore scusabile.
Questo orientamento puo’ contare su alcuni precedenti: il Consiglio di Stato (sez. V, decisione del 14 gennaio 2003 n. 87), ha risarcito il danno da ritardo se già precedentemente era stata accertata l’illegittimità di un silenzio-rifiuto. Anche il Tar Lecce (sez. I, 16.11.1999 n. 1179) ha ammesso il risarcimento per l’illegittimo ritardo nel rilascio di una concessione edilizia per la costruzione di un albergo, perchè il ritardo era aggravato da numerosi solleciti dell’interessato e da successive iniziative giudiziarie.
Il TAR Parma aggiunge ora una nuova tipologia ai comportamenti delle pubbliche amministrazioni: l’inerzia consensuale. In modo implicito si afferma che se il privato non si da’ da fare, non contesta il silenzio, non sollecita l’amministrazione, non vi è il risarcimento. Il buon andamento della P.A. non solleva il privato dall’onere di sollecitare la P.A.
Come si vede, con l’ingresso del risarcimento cambiano modi di pensare e di operare, di scrivere ricorsi e provvedimenti, di interpretare silenzi e pretese verso l’amministrazione.

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V. CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. III CIVILE – sentenza 9 febbraio 2004 n. 2424 e TAR Parma, sentenza, 26 febbraio 2004, n. 61

Su ambedue le sentenze, si veda la nota che segue “L’amministrazione paga, se c’e’ colpa”, cui si aggiunga, sul tema del risarcimento danni ottenibili dalla p.a., TAR CAMPANIA – NAPOLI, SEZ. I – sentenza 30 gennaio 2004 con commento del dott. Carlo Tangari “Natura giuridica contrattuale o extracontrattuale della responsabilità della pubblica Amministrazione”; Cirillo G.P. “Il danno da illegittimità dell’azione amministrativa e il giudizio risarcitorio”; Id., L’ annullamento dell’atto amministrativo e il giudizio sull’antigiuridicità ingiusta dell’illecito derivante dall’illegittimo esercizio dell’azione amministrativa. Commento ad Adunanza Plenaria n. 4/2003;
Rossetti, M. Accertamento e liquidazione del danno; (dicembre 2003); Taglienti, C., Il risarcimento del danno con particolare riferimento alle tecniche di liquidazione;
Volpe, C. Profili di effettività nella disciplina processuale del risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi (relazione svolta il 4 aprile 2003 al convegno su “L’effettività dell’ordinamento amministrativo”, Bari 4 e 5 aprile 2003).

Note

L'articolo L’amministrazione paga, se c’e’ colpa. proviene da Giustamm.

1. Premessa

La sentenza in epigrafe s’inscrive, con profili del tutto peculiari, nel ricco filone giurisprudenziale relativo al controverso inquadramento della responsabilità della p.a. da lesione di interessi legittimi sub specie contrattuale o extracontrattuale.
Rifuggendo dalla piana adesione all’uno o all’altro indirizzo interpretativo, il decisum in commento demanda la risoluzione della vexata quaestio alla verifica del caso concreto, ponendosi nel solco tracciato dalla recente pronuncia del Consiglio di Stato che ha privilegiato la soluzione empirica per ricondurre la responsabilità dell’amministrazione su binari contrattuali o extracontrattuali al fine di valorizzare le peculiarità della relazione cittadino-p.a. di volta in volta esaminata.

Preliminarmente all’analisi degli specifici contributi apportati dalla pronuncia in oggetto, giova ricostruire sinteticamente l’evoluzione degli orientamenti che si sono succeduti in subiecta materia.

2. Tesi della responsabilità extracontrattuale.

Con la storica pronuncia del 22 luglio 1999 n. 500, le Sezioni Unite della Cassazione, abbattendo il dogma dell’irrisarcibilità dell’interesse legittimo su cui si era pietrificata la giurisprudenza precedente, hanno modellato la responsabilità della p.a. sullo schema tipico dell’art. 2043.
Anzi, l’ingresso sulla scena risarcitoria dell’interesse legittimo muoveva proprio dalla lettura ampliata dell’art. 2043 c.c. intesa a ricomprendere non soltanto la lesione di diritti soggettivi assoluti, ma di tutti i danni cagionati sine iure, ivi compreso l’interesse legittimo, quante volte dalla lesione di detto interesse derivi un’ingiusta vulnerazione del patrimonio.
Nella dimensione aquiliana, il privato danneggiato dall’attività provvedimentale illegittima della p.A. può pretendere il ristoro del pregiudizio ingiustamente patito offrendo la prova rigorosa della sussistenza di tutti gli elementi costitutivi dell’illecito scolpito dall’art. 2043.
E in particolare, – è questo uno dei tratti maggiormente innovativi della citata pronuncia –dell’elemento soggettivo doloso o colposo dell’amministrazione danneggiante.
A fronte del consolidato orientamento tradizionale, a mente del quale l’illegittimità del provvedimento amministrativo veniva considerata elemento necessario e sufficiente per concretare in re ipsa il requisito colposo ex art. 2043 c.c., la Corte afferma espressamente che «l’imputazione non potrà più avvenire sulla base del mero dato obiettivo della illegittimità dell’azione amministrativa, ma il giudice dovrà svolgere una più penetrante indagine, non limitata al solo accertamento dell’illegittimità del provvedimento in relazione alla normativa ad esso applicabile, bensì estesa anche alla valutazione della colpa, non del funzionario agente (da riferirsi ai parametri della negligenza o imperizia), ma della p.a. intesa come apparato, che sarà configurabile nel caso in cui l’adozione e l’esecuzione dell’atto illegittimo (lesivo dell’interesse del danneggiato) sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione alle quali l’esercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi e che il giudice ordinario può valutare, in quanto si pongono come limiti esterni alla discrezionalità».
Si è, dunque, passati da una presunzione assoluta, invincibile, di colpa della pubblica amministrazione, ogni qualvolta si sia in presenza di un provvedimento illegittimo, alla necessità che il privato dimostri il carattere colposo dell’attimìvità amministrativa concretatasi nell’adozione dell’atto illegittimo.
Ciò sia in ossequio al modello risarcitorio aquiliano – che prevede a carico del danneggiato l’onus probandi degli elementi costitutivi dell’illecito subito – sia all’evidente fine di limitare la copiosa messe di richieste risarcitorie che sarebbe inevitabilmente derivata dall’accoglimento dell’equazione illegittimità (provvedimentale)-risarcibilità.
Nell’elaborazione successiva alla pronuncia del ’99, la fisionomia “aquiliana” della responsabilità pubblica ha cominciato tuttavia a palesare crepe sempre più vistose.
Si è censurata, in particolare, la riconduzione dell’attività provvedimentale illegittima della p.a. al generico divieto del neminem laedere gravante sulla generalità dei consociati nei confronti di un terzo qualunque, che disconosce funditus la relazione “procedimentale” instaurata con l’avvio del procedimento amministrativo finalizzato all’adozione del provvedimento finale.
Ulteriori perplessità promanano dal gravoso onere probatorio che incombe sul privato, costretto a provare in concreto la colpa o il dolo della p.a. senza arrestarsi alla mera illegittimità dell’atto.
Commodus discessus dalle asperità probatorie della responsabilità aquiliana si è rivelata, pertanto, la strada della responsabilità contrattuale, nell’ambito della quale è il debitore a dover dimostrare che la causa dell’illecito non è a lui imputabile per sottrarsi all’obbligo risarcitorio.

3. Tesi della responsabilità contrattuale.

In particolare, la considerazione del privato e dell’Amministrazione coinvolti nella vicenda procedimentale alla stessa stregua delle parti di un rapporto contrattuale ha mosso taluni autori ad individuare la sussistenza a carico dei predetti soggetti di veri e propri “obblighi di protezione”.

Tali obblighi, ricondotti all’art. 1173 c.c. come obbligazioni derivanti da ogni “atto o fatto idoneo a produrle in conformità con l’ordinamento giuridico”, e la cui violazione determina una responsabilità di tipo contrattuale da inadempimento, costituiscono emblematica testimonianza della sempre maggiore contiguità tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale.
Pur in assenza di una specifica previsione contrattuale, l’instaurazione di un “contatto sociale qualificato” tra amministrazione e privato con l’avvio del procedimento genera obblighi di protezione che, in stretta analogia con le trattative precontrattuali, si caratterizza per l’assenza di obblighi primari di adempimento di una specifica prestazione.
Più precisamente, nel momento in cui una pubblica amministrazione avvia un procedimento amministrativo d’ufficio, bandisce un concorso o una gara pubblica, ovvero si attiva su istanza di parte, sorge una relazione giuridica che lega i soggetti coinvolti e deve conformarsi al principio di correttezza e buona fede.

Il “contatto” procedimentale, una volta innestato nell’ambito del rapporto amministrativo, caratterizzato da sviluppi istruttori e da un’ampia dialettica tra le parti sostanziali, impone al soggetto pubblico un preciso onere di diligenza, che lo rende garante del corretto sviluppo del procedimento e della sua legittima conclusione.
La misura della diligenza è definita dalle regole che governano il procedimento amministrativo ed è attualizzata in funzione del concreto nesso tra le parti originato dall’iter provvedimentale e dal suo stato di attuazione.
La responsabilità da contatto si presta, in sostanza, a dare “asilo” a tutte quelle fattispecie di danno di difficile inquadramento sistematico in quanto “ai confini tra contatto e torto”. Ad essa sarebbero riconducibili ipotesi in cui “la forma giuridica del torto extracontrattuale appare insufficiente in quanto annega in una troppo generica responsabilità del passante o del chiunque” e, nello stesso tempo, manca “il cuore del rapporto obbligatorio ma anche il suo requisito impreteribile, la prestazione”: si pensi alla stessa responsabilità precontrattuale o, tanto per fare degli esempi, alla responsabilità del medico di una struttura pubblica nei confronti del paziente.
Detta ricostruzione è stata fatta propria dalla recente decisione della Quinta sezione del Consiglio di Stato, 6 agosto 2001 n. 4239, che ha vagliato approfonditamente le prospettive offerte dalla teoria del “contatto sociale”.
Si è sostenuto, in particolare, che il qualificato rapporto, proprio degli interessi pretensivi, tra richiedente e amministrazione consentirebbe una “parziale assimilazione tra la responsabilità contrattuale e quella conseguente all’adozione di atti amministrativi illegittimi”.
In tale prospettiva si dà, dunque, la stura ad un nuovo genus di responsabilità conseguente all’adozione di provvedimenti illegittimi che presenterebbe una fisionomia sui generis, non riducibile al modello aquiliano dell’art. 2043 c.c. né alle altre ipotesi di responsabilità benché condivida alcuni aspetti della responsabilità precontrattuale e della responsabilità per inadempimento di obbligazioni. Ciò sul rilievo del procedimento amministrativo concepito come “rapporto complesso da cui derivano aspettative ed affidamenti di consistenza diversa, ma certamente protetti dall’ordinamento, anche in relazione alla loro componente patrimoniale.

A tale stregua, addirittura, l’obbligazione di “rispetto e protezione” gravante sull’amministrazione viene a configurarsi in termini assai più articolati e pregnanti rispetto a quelli che incombono sul contraente nella fase antecedente alla stipulazione del contratto, in quanto “il rapporto che lega amministrazione e privato nel procedimento amministrativo è assai più ricco di contenuti” rispetto a quelli che caratterizzano le trattative precontrattuali tra privati ex art. 1337, essendo la p.A. “tenuta non solo a comportarsi secondo buona fede ma anche a conformarsi ai principi di economicità, efficacia, di pubblicità, di non aggravamento richiamati dall’art. 1 della l. n. 241/90”.

Ed invero, “la responsabilità aquiliana”, di cui la responsabilità precontrattuale costituisce species ai sensi dell’orientamento maggioritario, “presuppone, di regola, una lesione dall’esterno della posizione giuridica della parte interessata, ossia derivante da condotte di soggetti non legati da una precedente relazione giuridica, mentre la vicenda procedimentale destinata a concludersi con il provvedimento che amplia la sfera giuridica del privato è caratterizzata dallo svolgimento di un complesso rapporto amministrativo, nel quale sono individuabili particolari obblighi di comportamento del soggetto pubblico”.
Valga a tal uopo rammentare la previsione da parte dell’art. 2 della l. n. 241/90 del dovere gravante sull’Amministrazione di concludere il procedimento con un provvedimento espresso e motivato a cui pare necessariamente dover corrispondere una posizione di vero e proprio diritto soggettivo in capo al destinatario.
Ciò soprattutto se si pone mente alla rinnovata formulazione dell’art. 328 c.p. in tema di omissione di atti d’ufficio e alle significative modifiche concepite dal disegno di legge della riforma di detta legge, che avallano ulteriormente l’irrefrenabile marcia di avvicinamento del diritto amministrativo verso il diritto civile.

Detta rimodulazione del rapporto fra cittadino e p.a., che risente chiaramente della nuova visione democratica dell’esercizio del pubblico potere, allontana chiaramente la responsabilità dell’amministrazione dall’alveo dell’art. 2043 c.c., ricalcando più da vicino gli stilemi della responsabilità contrattuale da inadempimento.

A suffragare ulteriormente tale assunto concorre la considerazione che la responsabilità della pubblica amministrazione (ad es. per mancata aggiudicazione dell’appalto) non può essere assimilata al generico divieto di causare danni ingiusti, nella cui violazione si sostanzia la responsabilità extracontrattuale, e neppure alla particolare figura di danno extracontrattuale costituito dalla responsabilità precontrattuale sancita dall’articolo 1337 del codice civile; apparendo la gara piuttosto assimilabile, pur con tutte le differenze che in dettaglio d’analisi possono essere rilevate, all’offerta al pubblico prevista dall’articolo 1336 del codice civile, ossia a una proposta contrattuale completa, che fa sorgere il contratto non appena un soggetto qualsiasi vi aderisca .
In tal senso si colloca il recente e fondamentale arresto della Suprema Corte, a mente della quale “il fenomeno, tradizionalmente noto come lesione dell’interesse legittimo, costituisce in realtà inadempimento alle regole di svolgimento dell’azione amministrativa, ed integra una responsabilità che è molto più vicina alla responsabilità contrattuale nella misura in cui si rivela insoddisfacente, e inadatto a risolvere con coerenza i problemi applicativi dopo la pronuncia n. 500/99 delle Sezioni Unite della Cassazione, il modello, finora utilizzato, che fa capo all’art. 2043 c.c., con le relative conseguenze di accertamento della colpa”.

Nella sostanziale rimeditazione dell’indirizzo consolidatosi a seguito della storica svolta del ’99, la Cassazione ha imperniato le ragioni del suo nuovo approdo interpretativo sulle inderogabili garanzie procedimentali introdotte dalla legge n. 241 e sulla rinnovata configurazione del rapporto fra amministrazione e cittadino su basi paritetiche.
A tal uopo si sostiene che l’interesse legittimo, pretensivo o oppositivo che sia, sganciato dall’interesse al bene della vita nell’ambito del cui collegamento si delinea il modello di responsabilità aquiliana ex art. 2043 c.c., è interesse a partecipare al procedimento, a vederlo concluso tempestivamente e senza aggravamenti, a poter accedere ai documenti in possesso dell’amministrazione, a veder prese in esame le osservazioni presentate, a vedere motivata la decisione che vanifica l’aspettativa.
Tale orientamento ha trovato immediata proiezione nella giurisprudenza amministrativa, che, chiamata a pronunciarsi su una domanda di risarcimento del danno provocato dalla Soprintendenza per i beni ambientali che aveva annullato, per vizi di merito, il nulla osta paesistico rilasciato dalla Regione, ha rilevato che “allorché il privato sia titolare di un interesse legittimo di natura pretensiva, il contatto che si stabilisce fra lui e l’Amministrazione dà vita ad una relazione giuridica di tipo relativo, nel cui ambito il diritto al risarcimento del danno ingiusto, derivante dall’adozione di provvedimenti illegittimi, presenta una fisionomia sui generis, non riducibile al modello aquiliano dell’art. 2043 del codice civile, in quanto, al contrario, caratterizzata da alcuni tratti della responsabilità precontrattuale e di quella per inadempimento delle obbligazioni”.

Alla stregua di tali considerazioni, appare evidente che l’amministrazione pubblica appaltante non possa rispondere nei confronti del partecipante alla stregua di un mero passante, secondo lo schema tipico della responsabilità extracontrattuale, ma debba – al contrario – ristorare i pregiudizi arrecati ex art. 1218 c.c..

La declinazione della responsabilità della p.a. in termini di inadempimento ex art. 1218 c.c. si riverbera in modo assai incisivo sulla disciplina applicabile al rapporto obbligatorio tra cittadino e p.a., anzitutto alleggerendo l’onere probatorio del danneggiato (che non soggiace più alla rigorosa dimostrazione di tutti i requisiti costituitivi dell’illecito aquiliano) e allungando i termini di prescrizione (da cinque a dieci anni). In relazione alla quantificazione del danno, poi, gli interessi decorrono a far data dalla domanda giudiziale e non dal momento della commissione dell’illecito.
Ma, soprattutto, l’individuazione del danno risarcibile si ricollega all’inadempimento dei doveri prestazionali che si configurano per la p.a. nel corso del procedimento, a prescindere dal giudizio prognostico sulla spettanza del provvedimento.
Ed infatti, la garanzia del diritto alla correttezza prescinde dal riconoscimento dell’interesse materiale perseguito; l’amministrazione deve assicurare che il suo comportamento si realizzi secondo buona fede e in tempi ragionevoli, senza che ciò rilevi direttamente sul contenuto favorevole o sfavorevole dei suoi provvedimenti.
Tale ricostruzione, pur suggestiva, sconta talune imperfezioni logico-giuridiche.
Per quanto il rapporto amministrativo sia indiscutibilmente sottoposto ad una profonda evoluzione normativa, che ne evidenzia la progressiva convergenza verso schemi tratti da altri settori dell’ordinamento, stante altresì la penetrante influenza del diritto comunitario con la crescente attenuazione della rigida alternativa tra il diritto civile ed il diritto amministrativo, non può tuttavia ritenersi tale processo di assimilazione già completamente maturato nel diritto positivo.
Il diniego illegittimo di un provvedimento ampliativo non può essere sempre qualificato come inadempimento dell’obbligo (contrattuale) all’adozione di un atto conforme all’interesse del richiedente.
Anche in assenza di momenti di discrezionalità, l’attività amministrativa risulta caratterizzata dal collegamento con l’interesse pubblico (modernamente inteso come ponderazione e sintesi dei vari interessi privati coinvolti) e non rappresenta mero adempimento di un obbligo puntuale verso il creditore privato.
Non può peraltro sostenersi che, per il solo fatto di aver violato una norma procedimentale, l’amministrazione debba essere chiamata a risarcire un danno ulteriore rispetto all’interesse negativo, anche a fronte di pretese del tutto infondate.
Segnatamente, nell’ipotesi di mancata osservanza del termine finale del procedimento, suscettibile di arrecare pregiudizio anche al soggetto che abbia richiesto un provvedimento favorevole che non avrebbe potuto essere legittimamente rilasciato, l’entità del risarcimento non può corrispondere integralmente al bene della vita finale anelato dal richiedente.
In altri termini, appare di tutta evidenza che la sussistenza dell’illecito impone pur sempre di valutare la “consistenza” dell’aspettativa del soggetto ed il grado di protezione di cui questa in concreto è meritevole.
Non si può, infatti, sottacere che gli illustrati interessi procedimentali hanno carattere essenzialmente formale, essendo collegati solo mediatamente all’utilitas concreta sottesa all’interesse legittimo.
Difettando, dunque, la vulnerazione di un’utilitas concreta per effetto del comportamento illegittimo dell’amministrazione, non vi è spazio per un danno patrimoniale da risarcire.
Si pensi all’ipotesi in cui viene impedita la partecipazione al procedimento a colui che ha titolo a prendervi parte in ottica semplicemente collaborativi, senza che dall’esito del procedimento derivi un effetto diretto nella sfera giuridico-patrimoniale. Per converso, la violazione procedimentale è fonte di danno risarcibile ove, oltre a tale trasgressione della normativa, si dimostri la lesione sostanziale dell’interesse materiale (così, ad esempio, sussiste il diritto al risarcimento del danno se si prova che l’annullamento in via amministrativa di una concessione edilizia, oltre ad essere avvenuto in assenza di comunicazione dell’avvio del procedimento ex art. 7 della legge 241/90 al titolare della concessione, è sostanzialmente ingiusto visto che la concessione in precedenza rilasciata è conforme alla normativa urbanistica) .
Nella suesposta prospettiva, il danno ristorabile finisce per essere “banalizzato” nelle perdite economiche subite in conseguenza della violazione dei doveri di buona fede e correttezza perpetrata dal contraente pubblico nell’iter procedimentale, senza aver riguardo all’effettiva fondatezza dell’aspirazione del privato al bene della vita.
Orbene, detta ricostruzione della responsabilità della p.a., “meritoria laddove consente di ristorare in via equitativa il pregiudizio anche nelle ipotesi in cui non si riesca a provare la spettanza dell’utilità finale, non può certo condurre ad un abbattimento della portata rimediale della tutela ristoratoria, precludendo al privato di invocare, dimostrandolo anche con riguardo al quantum, il risarcimento del danno pieno, subito per effetto del mancato conseguimento del bene della vita”.

4. Tesi della responsabilità precontrattuale.

Altra linea interpretativa, sviluppando l’opinione di una autorevole dottrina, sostiene, poi, che la responsabilità dell’amministrazione per il rifiuto illegittimo di un provvedimento ampliativo presenti, almeno in alcuni ambiti, maggiori analogie con le ipotesi di responsabilità precontrattuale.
Ciò, muovendo dall’assimilazione del procedimento amministrativo alla fase formativa del contratto, essendo la relazione tra le parti preordinata all’adozione dell’atto conclusivo provvedimentale e soggetta ai doveri di correttezza e di buona fede che regolano la fase delle trattative negoziali per tutelare gli affidamenti incolpevoli dei soggetti coinvolti nel procedimento.
Accogliendo siffatta prospettiva, le conclusioni in tema di definizione dell’elemento soggettivo dell’illecito (e del relativo onere probatorio) possono mutare in modo apprezzabile.
È vero che la responsabilità precontrattuale è tuttora ricondotta dalla giurisprudenza al genus della responsabilità aquiliana , ma l’elemento soggettivo di tale forma di responsabilità si risolve, in definitiva, nell’accertamento della violazione di regole obiettive concernenti il rispetto dei criteri della correttezza e della buona fede; donde, anche l’inserimento sistematico nell’ambito della responsabilità precontrattuale potrebbe agevolare l’assolvimento dell’onere probatorio concernente l’elemento della colpa dell’amministrazione.
Rimane, tuttavia, al pettine il nodo relativo all’entità del risarcimento concretamente spettante al privato leso nel suo affidamento dalle scorrettezze procedimentali della p.a.. Ciò in quanto la misura del ristoro invocabile per la lesione della “libertà negoziale” nella fase precontrattuale rimane comunque limitata al c.d. interesse negativo, identificandosi il danno emergente con le spese sostenute per partecipare al procedimento concorsuale, in difetto di prova della perdita dell’occasione di partecipare ad altri procedimenti analoghi .
Anche in tal caso, dunque, all’agevolazione probatoria del cittadino nella dimostrazione dell’illecito della p.a. corrisponde una significativa deminutio dell’area del risarcibile. E comunque, siamo sempre al cospetto di un danno alternativo o – secondo taluni – complementare a quello afferente al “bene della vita” anelato dal privato all’esito del procedimento.

5. Considerazioni conclusive.

Le riflessioni finora svolte testimoniano con evidenza la problematica reductio ad unitatem del complesso fenomeno della responsabilità della p.a. per lesione di interessi legittimi e la disgregazione concettuale che impera nelle interpretazioni dottrinali e giurisprudenziali.
È facile prevedere che la multiformità delle fattispecie che coinvolgono cittadino e p.a. conduca all’elaborazione di ulteriori modelli di responsabilità, stanti oltretutto i fervidi spunti che promanano dalla riflessione giuscivilistica.
Nè appare allo stato opportuno ingessare il ragionamento su una soluzione rigida e unitaria, specie in considerazione del progressivo rarefarsi, nell’esperienza privatistica, della secca dicotomia tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale e dell’emersione di continui profili intermedi di responsabilità civile.
La peculiarità del caso di specie consiste nel fatto che l’illegittimità su cui si fonda la pretesa risarcitoria delle ricorrenti – consiste nell’aver dato esecuzione alla sentenza di primo grado, poi annullata in appello.
È evidente che in queste condizioni la condotta del danneggiante è in radice inidonea ad integrare la fattispecie di illecita lesione di una posizione soggettiva delle ricorrenti, non essendo imputabile all’amministrazione, a titolo di colpa, l’aver ottemperato alla sentenza (esecutiva) di primo grado (nella parte) non sospesa in appello dal Consiglio di Stato.
Ciò in disparte, il Collegio napoletano ritiene che “a circa tre anni dalla nota pronuncia n. 500 del 1999 delle Sezioni Unite della Cassazione, dopo vari tentativi di riconfigurazione della natura della responsabilità civile della p.a. da lesione di interessi legittimi pretesivi (responsabilità da contatto sociale qualificato, responsabilità da violazione dell’obbligo di correttezza, responsabilità “mista”, contrattuale quanto al regime dell’imputazione e/o della prova dell’elemento soggettivo, responsabilità di tipo precontrattuale etc.), sembra più persuasiva la posizione, elastica e pragmatica, di recente assunta in talune pronunce del Consiglio di Stato (sez. VI, 15 aprile 2003 n. 1945), volta a valorizzare la specificità della fattispecie e della domanda di parte, nell’ambito del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato. Nel senso che non importa tanto stabilire in astratto e in generale quale sia la natura della responsabilità civile della p.a. per lesione dell’interesse legittimo dell’impresa che partecipa a una gara di evidenza pubblica per il conseguimento di un appalto, ma è importante e rilevante soprattutto bene definire, in concreto, che tipo di lesione lamenta il ricorrente in relazione a quale tipo di domanda di tutela, se la scorrettezza procedurale dell’amministrazione in relazione al ristoro della connessa perdita di chance (o della lesione della propria “libertà contrattuale”), oppure l’indebita aggiudicazione ad altro soggetto, in relazione alla rivendicazione della spettanza a sé dell’appalto, quale bene della vita finale avuto di mira.
Nel primo caso la configurazione della responsabilità obbedirebbe a criteri “quasi contrattuali” o precontrattuali. Nel secondo caso tornerebbe, invece, nel suo pieno vigore il modello aquiliano di cui agli articolo 2043 e ss. del codice civile, secondo lo schema prefigurato dalla menzionata pronuncia della Cassazione del 1999”.
Con riguardo all’elemento soggettivo, si ribadisce l’orientamento secondo il quale vale ad escludere la colpevolezza “la ricorrenza di un errore scusabile della p.a. nell’interpretazione delle norme, ovvero (il che è lo stesso concetto espresso in positivo) occorre che sia stata posta in essere una violazione grave e manifesta di norme o dei canoni non scritti di logicità e imparzialità costituenti il criterio deontologico interno dell’azione amministrativa (tesi che riecheggia, per certi aspetti, il modello della responsabilità comunitaria, degli Stati membri o delle istituzioni comunitarie: cfr., ad es., Corte di giustizia CE, sentenza 19 novembre 1991 in cause C 6/90 e C 9/90 – caso Francovich – e, più di recente, 4 luglio 2000 in causa C 424/97, Salomone Haim)”.
In conclusione, il decisum in epigrafe, apprezzabile per aver assegnato primazia assoluta al caso concreto per dirimere la querelle relativa all’effettiva natura della responsabilità della p.a., non sopisce del tutto le incertezze interpretative tuttora imperanti.
Più in generale, a parere di chi scrive, le ragioni di tali inceretezze risiedono nella complicata attagliabilità di categorie di derivazione prettamente civilistica nel tessuto giuspubblicistico della responsabilità amministrativa.
L’analisi della lesione di interessi legittimi (o diritti soggettivi) da attività provvedimentale della p.a. mercè il ricorso a concetti di stretto conio civilistico quali “responsabilità contrattuale”, “extracontrattuale” e “contatto sociale” si appalesa in concreto operazione improba al cospetto delle profonde differenze che caratterizzano i due rami dell’ordinamento.
Specie se si considera che, benchè tutte le ultime riforme e i più recenti indirizzi interpretativi tendano verso una sostanziale parità tra il contraente privato e quello pubblico, la nicchia di discrezionalità e di autoritatività tuttora residuante nell’attività di quest’ultimo osta inevitabilmente ad una importazione pedissequa delle categorie privatistiche nella responsabilità pubblica.
Tale ineliminata disparità ontologica fra cittadino e p.a. costituisce, peraltro, l’ostacolo più significativo destinato a frapporsi alla sospirata equiparazione fra diritto soggettivo e interesse legittimo, la cui integrale risarcibilità non può che arrendersi davanti al potere discrezionale (puro) dell’autorità amministrativa.
Ciò sia che si acceda ad una ricostruzione in chiave extracontrattuale della p.a., sia che si abbracci l’opzione contrattuale e le sue variegate articolazioni.

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V. T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZ. I – sentenza 30 gennaio 2004 n. 1138

Note

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