In relazione alla questione affrontata con la decisione in commento, si evidenzia che l’Organo giurisdizionale pugliese conferma, sia pure implicitamente, la necessità di adeguata attività istruttoria da parte della P.A., funzionale all’esatta individuazione degli autori materiali dell’abbandono o del deposito incontrollato di rifiuti sul suolo, ed alla sussistenza, in capo agli stessi, del dolo o della colpa, conseguenti al comportamento tenuto in violazione del divieto di legge.

Al riguardo, si ritiene possa tornare utile e risolutivo ricordare quanto affermato, poco tempo fa, dai Giudici amministrativi di Potenza, secondo cui: “L’ordine di sgombero di aree dai rifiuti abbandonati previsto dall’art. 14, comma 3, D. L.vo 5 febbraio 1997, n. 22, presenta carattere sanzionatorio, e non rientra nel novero delle ordinanza contingibili e urgenti; pertanto, sussiste l’obbligo dell’Amministrazione, ai sensi dell’art. 7 legge 7 agosto 1990, n. 241, di comunicare al soggetto nei cui confronti il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti, l’avvio del procedimento volto all’adozione dell’ordinanza di rimozione dei rifiuti” (T.A.R. Basilicata, Potenza, 11.12. 2001, n.873, in I T.A.R., 2002, I, 747 – A.N.A.S. c/ Comune di Marsiconuovo).

In vero, la preventiva comunicazione di avvio del procedimento amministrativo, ex art.7, l. 7.8.1990, n.241 – che garantisce la partecipazione degli interessati e la dialettica procedimentale – costituisce, ormai, principio generale dell’ordinamento giuridico (Cons. Stato, Sez. V, 22 maggio 2001, n. 2823), e, nella specie, potrebbe essere foriera di elementi istruttori, utili, se non altro, al fine di evitare che la P.A. possa emettere inutiliter l’ordine di sgombero – di natura sicuramente lesiva – nei confronti di soggetti giuridici (persone fisiche o giuridiche) privi di legittimazione. E ciò, sul rilievo che, detti soggetti, preventivamente avvisati, ben potrebbero, in sede partecipativa e/o collaborativa, ipoteticamente, fornire alla medesima P.A. vantaggiosi indizi sugli effettivi autori materiali dell’abbandono o del deposito.

In materia di ordine di bonifica di siti inquinati, v. anche:

T.A.R. Sardegna, 12 ottobre 2000, n.892; in I T.A.R. 2000, I, 5396 (A.N.A.S. c/Comune di Marrubbiu), secondo cui: “L’ordinanza contingibile e urgente in materia di rifiuti, prevista dall’art. 14, co. 3, D.L.vo 5.2.1997, n.22, costituisce una sorta di ordinanza di sgombero rivolta al responsabile dell’abbandono e agli eventuali coobbligati e sanzionata dall’esecuzione in danno, salvo rivalsa, gravando sul Comune l’onere di dimostrare che, in concreto, vi è stato un comportamento colposo, senza aggravamento di responsabilità degli obbligati oltre la soglia della colpa ordinaria, né l’imposizione di un dovere di prevenzione attiva” ;

Pretore di Terni, 2 luglio 1999, n. 595, in Archivio Civile, 1999, 1290 e in CED Cass., secondo cui: “In caso di riversamento ripetuto di rifiuti su un sito da parte di terzi ignoti, il proprietario o comunque titolare di un uso di fatto del terreno non può essere chiamato a rispondere della fattispecie di abbandono/deposito incontrollato di rifiuti sulla propria area se non viene individuato a suo carico l’elemento soggettivo del dolo o della colpa. Conseguentemente lo stesso soggetto non può essere destinatario di ordinanza sindacale di rimozione e rimessione in pristino ex art.14 e 50 D L.vo n.22/97, con sanzione penale in caso di inosservanza. In antitesi, si tratterebbe di caso di responsabilità oggettiva. Il proprietario o comunque titolare in uso di fatto del terreno può essere destinatario in tale caso della ordinanza sindacale emessa secondo i principi generali extra D. L .vo n.22/97 e sarà semmai parte lesa nel procedimento a carico dei terzi autori del fatto ove individuati” ;

Pretore di Udine, 1 luglio 1998, in Rivista Penale, 1998, pag. 899 e in CED Cass., secondo cui:“Lo scarico sulla sponda di un fiume di materiale inerte (nella specie blocchi in calcestruzzo provenienti dalla demolizione di un manufatto di proprietà del soggetto agente), effettuato mediante un unico trasporto con automezzo e, dunque, avente natura occasionale, non integra il reato di discarica abusiva di cui all’art. 51 D.L.vo n. 22/97, ma configura la violazione del divieto di abbandono di rifiuti previsto dall’art.14 dello stesso d. l.vo, punita con sanzione amministrativa dall’art. 30 del citato decreto, trattandosi di illecito commesso da un privato”.

Cass.Civ. SS.UU., 26 giugno 2001, in CED Cass., rv 547766, secondo cui: “Sussiste la giurisdizione del giudice ordinario a conoscere dell’opposizione avverso l’ordinanza-ingiunzione con cui siano irrogate cumulativamente sanzioni amministrative, pecuniarie e ripristinatorie, come previsto per la violazione di norme sullo smaltimento dei rifiuti dall’art.14, terzo comma del D. Lgs. n. 22 del 1997, trattandosi di sanzioni la cui irrogazione non è frutto di scelte discrezionali della P.A. ma è ricollegata inderogabilmente al verificarsi dei presupposti di legge”.

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V. TAR PUGLIA-BARI, SEZ. II – Sentenza 27 febbraio 2003 n. 872, CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 20 gennaio 2003 n. 168 e TAR VALLE D’AOSTA – Sentenza 20 febbraio 2003 n. 17.

Note

L'articolo Breve commento a TAR PUGLIA-BARI, SEZ. II – Sentenza 27 febbraio 2003 n. 872 proviene da Giustamm.

(commento agli artt. 33 e 34 della legge 27 dicembre 2002, n. 289)

SOMMARIO: 1. Premessa. 2. I rinnovi contrattuali. 3. Norme in materia di organici. 4. Il blocco delle assunzioni. 5. Potenziamento delle procedure di mobilità e disposizioni varie. 6. Disposizioni in materia di corso-concorso per l’accesso alla dirigenza.

1. Premessa.

Nella Relazione previsionale e programmatica per il 2003 del Ministero dell’economia e delle finanze, la necessità di un contenimento strutturale della spesa corrente veniva affidata – in prospettiva – ad un mix di misure sul fronte delle amministrazioni pubbliche, tra le quali alcuni interventi nel settore del pubblico impiego destinati ad un più ampio utilizzo dei modelli flessibili di accesso alla pubblica amministrazione, quali part-time, telelavoro e lavoro interinale, dall’incentivazione della mobilità della dirigenza pubblica da e verso il settore privato, tra pubbliche amministrazioni e all’interno delle amministrazioni di appartenenza e da ulteriori risparmi assicurati da una contrazione delle autorizzazioni di competenza dei singoli Ministeri.

In questo contesto, le disposizioni in materia di personale contenute nella legge finanziaria 2003 (artt. 33 e 34 della legge 27 dicembre 2002, n. 289), le quali richiamano alla mente analoghi interventi contenuti nelle leggi finanziarie del passato – riveduti e corretti in considerazione, forse, dei non brillanti risultati ottenuti fino ad oggi in termini di contenimento degli organici delle pubbliche amministrazioni, mobilità dei dipendenti pubblici, razionalizzazione delle pubbliche amministrazioni e soppressione degli enti inutili – prevedono ora il (solito) blocco delle assunzioni, l’obbligo di esperire le procedure di mobilità prima di procedere ad effettuare concorsi (quasi non fosse già previsto dalla attuale normativa e, comunque, doveroso per una efficace ed economica gestione delle assunzioni di personale), la ricorrente delega a riorganizzare o sopprimere gli enti ed organismi pubblici. Oltre al solito copione di ogni finanziaria, vi sono poi le disposizioni in materia di rinnovi contrattuali, di contrattazione integrativa, ed altri interventi particolari.

2. I rinnovi contrattuali.

Al comma 1 dell’art. 33 vengono determinate le risorse finanziarie destinate ad incrementare quelle già stanziate con la legge finanziaria 2002 (art. 16, comma 1, legge 28 dicembre 2001, n. 448) per i rinnovi contrattuali nelle amministrazioni che sono a carico del bilancio statale: tali incrementi, con i quali gli aumenti medi mensili complessivi nel biennio raggiungeranno il 5,6%, sono destinati anche all’incentivazione della produttività dei dipendenti.

Incrementi delle risorse destinate alla corresponsione di miglioramenti retributivi per il personale in regime di diritto pubblico – già rese disponibili dalla finanziaria 2002 (art. 16, comma 2, legge 28 dicembre 2001, n. 448) – vengono stanziati dal successivo comma 2 dell’art. 33. Si tratta del personale militare, delle forze di polizia, della carriera diplomatica e prefettizia.

Gli adeguamenti retributivi del personale in regime di diritto pubblico si aggiungono ai miglioramenti retributivi già ottenuti da gran parte di tale personale con avanzamenti di carriera o miglioramenti retributivi disposti da recenti provvedimenti legislativi, ditalchè, per una visione del quadro complessivo dell’evoluzione delle dinamiche retributive nel settore pubblico, occorre considerare anzitutto gli effetti delle recenti riforme degli ordinamenti professionali di talune categorie di tale personale, che hanno comportato miglioramenti in termini di stato giuridico (rectius: avanzamenti di carriera o qualifica) con i conseguenti effetti riflessi – cioè sensibili miglioramenti – sul trattamento economico del personale interessato. In particolare, si è assistito all’elevazione delle proprie funzioni al “rango” di funzioni dirigenziali (per il personale non dirigente della carriera prefettizia e della carriera diplomatica), con un conseguente inquadramento generalizzato in qualifiche di livello funzionale dirigenziale.

Per il personale direttivo (e dunque non dirigente) delle Forze armate , della Polizia di Stato e delle altre Forze di polizia si delinea invece, giusto quanto disposto dal medesimo comma 2 dell’art. 33, una “graduale valorizzazione dirigenziale dei trattamenti economici” : questo criterio di riconoscere miglioramenti retributivi di livello dirigenziale a chi non solo non è inquadrato in qualifiche dirigenziali, ma nemmeno svolge funzioni dirigenziali, è – a tacer d’altro – singolare, ma sicuramente il male minore se paragonato ad un possibile inquadramento anche di stato giuridico nella dirigenza del personale in questione, come operato – se ne è accennato – in altri settori.

In effetti, nel settore del pubblico impiego vi è sempre stato un perverso meccanismo che ha assicurato aumenti di retribuzione anche contenuti, compensati però con ricorrenti slittamenti alla qualifica superiore senza procedure concorsuali o con procedure selettive con minore competizione (concorsi interni ovvero concorsi pubblici con riserva per i candidati interni).

Se in passato difficilmente gli avanzamenti automatici avevano intaccato l’area dei funzionari laureati (se non estendendo lo slittamento anche a questi ultimi ), le recenti riforme degli ordinamenti professionali introdotte dalla contrattazione collettiva, hanno assicurato un veloce (e poco concorrenziale con l’esterno) avanzamento del personale contrattualizzato, con slittamenti a volte generalizzati a qualifiche più elevate, a tutto danno – in particolare – del personale laureato proveniente dalla ex carriera direttiva (ovvero inquadrato in qualifica corrispondente a seguito di concorso pubblico per laureati), che non ha più un percorso di carriera condizionato al possesso del diploma di laurea ed inevitabilmente aspira allo slittamento verso un’area “quadri” ovvero verso la dirigenza.

Il comma 4 dell’art. 33 L.F., nel porre a carico delle singole amministrazioni gli oneri derivanti dai rinnovi contrattuali per il biennio 2002-2003 del personale dei comparti degli enti pubblici non economici, delle regioni e delle autonomie locali, del Servizio sanitario nazionale, delle istituzioni ed enti di ricerca e sperimentazione, degli enti di cui all’art. 70, comma 4, del d.lgs. 165/2001 (ENEA, ASI, CNEL, ecc.), nonché gli oneri per la corresponsione dei miglioramenti economici per il personale di cui all’art. 3, comma 2, del medesimo d.lgs. 165/2001 (professori e ricercatori universitari), estende alle procedure per i rinnovi contrattuali per il personale di tali comparti e categorie i principi in materia di utilizzazione delle risorse per i rinnovi contrattuali delle amministrazioni statali – contenuti nel comma 1 dell’art. 33 – facendo obbligo ai rispettivi comitati di settore di attenervisi in sede di deliberazione degli atti di indirizzo per la contrattazione collettiva nazionale, in particolare individuando, nel quantificare le risorse necessarie all’attribuzione dei medesimi benefici economici, le quote da destinare all’incentivazione della produttività.

Il comma 5 dell’art. 33 L.F. estende alle istituzioni ed enti di ricerca l’obbligo di trasmettere i contratti integrativi sottoscritti (corredati da una apposita relazione tecnico-finanziaria riguardante gli oneri derivanti dall’applicazione della nuova classificazione del personale, certificata dai competenti organi di controllo di cui all’art. 48, comma 6, del d.lgs. 165/2001), alla Presidenza del Consiglio dei ministri – Dipartimento della funzione pubblica e al Ministero dell’economia e delle finanze, affinché ne accertino, congiuntamente, la compatibilità economico-finanziaria, ai sensi dell’articolo 40, comma 3, del d.lgs. 165/2001 medesimo .

Vengono poi previsti specifici interventi per la valorizzazione, in termini di trattamento economico:

– di talune figure professionali del Corpo nazionale dei vigili del fuoco (profili del settore aeronaviganti e specialisti sommozzatori – in prospettiva di un progressivo allineamento al personale specialista delle Forze di polizia – nonché padroni di barca, motoristi navali e comandanti di altura);

– del personale delle aree funzionali dell’amministrazione penitenziaria preposto alla direzione degli istituti penitenziari, degli ospedali psichiatrici giudiziari e dei centri di servizio sociale per adulti, al fine di compensare i rischi e le responsabilità connesse all’espletamento delle attività medesime.

3. Norme in materia di organici.

Venendo all’art. 34 L.F. (“Organici, assunzioni di personale e razionalizzazione di enti e organismi pubblici”), il comma 1 impone alle amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, e 70, comma 4, del d.lgs. 165/2001 (ad esclusione dei comuni con popolazione inferiore ai 3000 abitanti, delle Forze armate, del Corpo nazionale dei vigili del fuoco, dei Corpi di polizia, del personale della carriera diplomatica e prefettizia, dei magistrati ordinari, amministrativi e contabili, degli avvocati e procuratori dello Stato e degli ordini e collegi professionali e delle relative federazioni, nonché del comparto scuola – al quale si applicano le disposizioni di cui agli articoli 22 della legge 28 dicembre 2001, n. 448, e 23 della L.F.) di provvedere a rideterminare le dotazioni organiche alla luce:

a) dei principi di cui all’articolo 1, comma 1, del d.lgs. 165/2001 (accrescimento dell’efficienza, razionalizzazione del costo del lavoro, migliore utilizzazione delle risorse umane attraverso anche la formazione e lo sviluppo professionale dei dipendenti e l’applicazione di condizioni uniformi rispetto a quelle del lavoro privato);

b) del processo di riforma delle amministrazioni in atto ai sensi della legge 15 marzo 1997, n. 59, e successive modificazioni, della legge 6 luglio 2002, n. 137, nonché delle disposizioni relative al riordino e alla razionalizzazione di specifici settori;

c) dei processi di trasferimento di funzioni alle regioni e agli enti locali derivanti dall’attuazione della legge 15 marzo 1997, n. 59, e successive modificazioni, e dalla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3, processi comportanti una riduzione del fabbisogno di risorse umane, riduzione peraltro già attuata con precedenti provvedimenti normativi ed amministrativi in misura corrispondente al personale trasferito;

d) di quanto previsto dal capo III del titolo III della legge 28 dicembre 2001, n. 448, le cui disposizioni prevedono la trasformazione o la soppressione di enti ed organismi pubblici nonché l’esternalizzazione di talune attività, in conseguenza delle quali l’art. 36 della medesima legge dispone che le pubbliche amministrazioni apportino, con le modalità previste dai rispettivi ordinamenti, “le relative variazioni in diminuzione alle proprie dotazioni organiche” e che “Ai fini dell’individuazione delle eccedenze di personale e delle conseguenti procedure di mobilità, si applicano le vigenti disposizioni, anche di natura contrattuale.”.

In attesa dell’adozione dei provvedimenti di riduzione delle piante organiche – operazione che, ai sensi del successivo comma 2, deve essere compiuta assicurando il principio dell’invarianza della spesa e, di conseguenza, la definitiva consistenza delle dotazioni organiche rideterminate non potrà essere superiore al numero dei posti di organico complessivi vigenti alla data del 29 settembre 2002 – si prevede la c.d. “foto degli organici” già vista nel passato , con la quale si rideterminano in via provvisoria le dotazioni organiche delle amministrazioni in misura pari ai posti coperti al 31 dicembre 2002; tale rideterminazione deve comprendere anche i seguenti posti di organico:

a) i posti per i quali alla stessa data risultino in corso di espletamento procedure di reclutamento, di mobilità o di riqualificazione del personale;

b) i posti necessari per garantire gli effetti derivanti dall’applicazione dell’articolo 3, comma 7, ultimo periodo, della legge 15 luglio 2002, n. 145 ; tale comma 7 , che prevede la cessazione “una tantum” degli incarichi dirigenziali generali (art. 19, commi 3 e 4) nelle amministrazioni statali, anche ad ordinamento autonomo, si riferisce ai posti di funzione dirigenziale generale o meno (cui corrispondono altrettanti posti di organico) – lasciati indisponibili ai fini del conferimento, per assicurare l’invarianza della spesa in relazione agli incarichi di studio conferiti ai dirigenti di ufficio dirigenziale generale cui – alla cessazione ex lege dall’incarico dirigenziale generale ricoperto – non è stato né riconfermato l’incarico svolto in precedenza né conferito un incarico equivalente, ditalchè sorge spontaneo l’interrogativo non solo degli effetti dello scioglimento del ruolo unico sugli organici ma, in particolare, sulla sorte dei dirigenti che ricoprono gli incarichi di studio temporanei, che non insistono su posti definitivamente di organico ma sono istituiti appositamente dall’art. 3, comma 7, della legge 145/2002 e solo in via provvisoria, per un periodo massimo di un anno;

c) i posti di organico scaturiti dai provvedimenti di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche previsti dalla legge 6 luglio 2002, n. 137, già formalmente avviati alla data del 31 dicembre 2002;

d) i posti necessari a seguito dei provvedimenti di indisponibilità emanati in attuazione dell’articolo 52, comma 68, della legge 28 dicembre 2001, n. 448, e registrati presso l’ufficio centrale del bilancio entro la predetta data del 31 dicembre 2002: trattasi dei posti di funzione dirigenziale, anche di livello generale, resi indisponibili (ai soli fini del conferimento dell’incarico) presso ciascuna amministrazione, qualora dall’attuazione dei regolamenti previsti dagli articoli 4 e 7 del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300, derivino maggior oneri per la previsione di trattamenti economici commisurati a quelli spettanti ai soggetti preposti agli uffici di cui all’articolo 19, commi da 3 a 5, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, maggior oneri che vengono così compensati per assicurare l’invarianza della spesa.

L’obiettivo perseguito legislatore è comunque quello di ridurre ad ogni costo le piante organiche, indipendentemente dal fatto che possa emergere, nelle fasi del procedimento di rideterminazione la necessità di un pur modesto ampliamento della dotazione organica rispetto a quella attuale: ciò è testimoniato, si è detto, dal successivo comma 2 (osservanza del principio dell’invarianza della spesa con limitazione dei posti di organico rideterminati ad un numero complessivo non superiore a quello dei posti vigenti alla data del 29 settembre 2002).

4. Il blocco delle assunzioni.

I commi da 4 a 12 dell’art. 34 L.F. dispongono il blocco delle assunzioni (comma 4) e le deroghe allo stesso.

La “ratio” del blocco delle assunzioni, analoga a quella sottesa alle disposizioni sul contenimento delle assunzioni adottate nel passato, è quella di impedire, nell’ottica di un contenimento della spesa pubblica e di un riassetto dell’organizzazione amministrativa, l’assunzione di ulteriore (o più remunerato) personale – sia pure già in servizio presso pubbliche amministrazioni – a copertura di posti vacanti presso le singole amministrazioni pubbliche, onde assicurare l’invarianza non solo delle unità in servizio, ma anche, nei limiti tracciati dalla legge, della spesa complessiva per oneri di personale a tempo indeterminato, in presenza, oltretutto, di eventuali eccedenze risultanti in alcuni settori.

Per l’anno 2003 alle amministrazioni pubbliche, ivi comprese le Forze armate, i Corpi di polizia e il Corpo nazionale dei vigili del fuoco, è fatto divieto di procedere ad assunzioni di personale a tempo indeterminato, con le seguenti eccezioni:

a) assunzioni di personale relative a figure professionali non fungibili la cui consistenza organica non sia superiore all’unità; tale deroga, che concerne i cosiddetti “posti unici” di organico per i quali l’ente – nel momento in cui programma l’assunzione in deroga – deve dimostrare la non sostituibilità in relazione alla propria struttura organizzativa, va riferita ai singoli profili professionali e non alla categoria di appartenenza che può riferirsi ad una pluralità di profili;

b) assunzioni di unità appartenenti alle categorie protette;

c) assunzioni nelle Forze armate, nei Corpi di polizia e nel Corpo nazionale dei vigili del fuoco autorizzate per l’anno 2002 sulla base dei piani annuali e non ancora effettuate alla data di entrata in vigore della presente legge, nonché assunzioni connesse con la professionalizzazione delle Forze armate di cui al decreto legislativo 8 maggio 2001, n. 215, nel limite degli oneri indicati dalla legge 14 novembre 2000, n. 331;

d) assunzioni di magistrati ordinari, amministrativi e contabili, degli avvocati e procuratori dello Stato e assunzioni presso gli ordini e collegi professionali e le relative federazioni.

e) assunzioni nel comparto scuola, per il quale trovano applicazione le disposizioni di cui agli articoli 22 della legge 28 dicembre 2001, n. 448, e 23 della L.F.

Per le amministrazioni dello Stato anche ad ordinamento autonomo, le agenzie, gli enti pubblici non economici, le università e gli enti di ricerca è comunque prevista la possibilità di assumere in deroga al blocco delle assunzioni, richiedendo l’autorizzazione secondo la procedura di cui all’articolo 39, comma 3-ter, della legge 27 dicembre 1997, n. 449; tale autorizzazione, che può essere concessa per un contingente di personale complessivamente corrispondente ad una spesa annua lorda a regime pari a 220 milioni di euro, è concessa:

a) per effettive, motivate e indilazionabili esigenze di servizio rappresentate dalle amministrazioni interessate;

b) è subordinata al previo esperimento delle procedure di mobilità;

c) è concessa prioritariamente per l’immissione in servizio degli addetti a compiti connessi alla sicurezza pubblica, al rispetto degli impegni internazionali, alla difesa nazionale, al soccorso tecnico urgente, alla prevenzione e vigilanza antincendi, alla ricerca scientifica e tecnologica, al settore della giustizia e alla tutela dei beni culturali, nonché dei vincitori di concorsi espletati alla data del 29 settembre 2002 e di quelli in corso di svolgimento alla medesima data che si sono conclusi con l’approvazione della relativa graduatoria di merito entro e non oltre il 31 dicembre 2002. Per le Forze armate, i Corpi di polizia e il Corpo nazionale dei vigili del fuoco le richieste di assunzioni devono essere corredate da specifici programmi recanti anche l’indicazione delle esigenze più immediate e urgenti al fine di individuare, ove necessario, un primo contingente da autorizzare entro il 31 gennaio 2003 a valere sulle disponibilità del fondo appositamente costituito per consentire le assunzioni soggette ad autorizzazione.

Ai fini del concorso delle autonomie regionali e locali al rispetto degli obiettivi di finanza pubblica, per le amministrazioni regionali, le province e i comuni con popolazione superiore a 5.000 abitanti che abbiano rispettato le regole del patto di stabilità interno per l’anno 2002, per gli altri enti locali e per gli enti del Servizio sanitario nazionale, il comma 11 dell’art. 34 L.F. dispone che, con decreti del Presidente del Consiglio dei ministri da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge finanziaria medesima, previo accordo tra Governo, regioni e autonomie locali da concludere in sede di Conferenza unificata, siano fissati, criteri e limiti per le assunzioni a tempo indeterminato per l’anno 2003.

Tali assunzioni possono essere effettuate:

a) ” fatto salvo il ricorso alle procedure di mobilità” (rectius: previo ricorso alle procedure di mobilità?);

b) entro percentuali non superiori al 50 per cento delle cessazioni dal servizio verificatesi nel corso dell’anno 2002 (fatta eccezione per il personale infermieristico del Servizio sanitario nazionale, vista la cronica carenza di tale personale), tenuto conto, in relazione alla tipologia di enti, della dimensione demografica, dei profili professionali del personale da assumere, della essenzialità dei servizi da garantire e dell’incidenza delle spese del personale sulle entrate correnti; per gli enti del S.S.N. possono essere disposte esclusivamente assunzioni, entro i medesimi limiti, di personale appartenente al ruolo sanitario;

c) in ogni caso per una percentuale non superiore al 20 per cento per i comuni con popolazione superiore a 5.000 abitanti e le province che abbiano un rapporto dipendenti-popolazione superiore a quello previsto dall’articolo 119, comma 3, del decreto legislativo 25 febbraio 1995, n. 77, e successive modificazioni, maggiorato del 30 per cento o la cui percentuale di spesa del personale rispetto alle entrate correnti sia superiore alla media regionale per fasce demografiche.

I singoli enti locali in caso di assunzioni di personale devono autocertificare il rispetto delle disposizioni relative al patto di stabilità interno per l’anno 2002.

Fino all’emanazione dei suddetti decreti del Presidente del Consiglio dei ministri trovano applicazione le disposizioni sul blocco delle assunzioni (comma 4 dell’art. 34 L.F.).

Nei confronti delle province e dei comuni con popolazione superiore a 5.000 abitanti che non abbiano rispettato le regole del patto di stabilità interno per l’anno 2002 rimane confermata la disciplina delle assunzioni a tempo indeterminato prevista dall’articolo 19 della legge 28 dicembre 2001, n. 448 (legge finanziaria per il 2002).

In ogni caso sono consentite, previa autocertificazione degli enti, le assunzioni connesse al passaggio di funzioni e competenze alle regioni e agli enti locali il cui onere sia coperto dai trasferimenti erariali compensativi della mancata assegnazione delle unità di personale.

Sulle disposizioni in materia di assunzioni negli enti regionali e locali, pur emanate in virtù della potestà legislativa dello Stato esclusiva in materia di perequazione delle risorse finanziarie e concorrente in materia di armonizzazione dei bilanci pubblici e coordinamento della finanza pubblica, secondo le nuove disposizioni costituzionali di modifica del Titolo V (parte seconda) della Costituzione, introdotte con la legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3, è lecito aspettarsi numerose reazioni, dirette a contestare una disciplina che può apparire troppo puntuale e di dettaglio e pertanto lesiva dell’autonomia organizzativa regionale.

Altre disposizioni (commi 7, 8 e 9 dell’art. 34 L.F.) intervengono in materia di ampliamento della pianta organica e di assunzioni di vigili del Corpo nazionale dei vigili del fuoco, in deroga al blocco delle assunzioni ed alle procedure di programmazione e di approvazione delle assunzioni (comma 7), in materia di arruolamento di carabinieri in ferma quadriennale e di altro personale militare (comma 8), e di soggetti aventi titolo per l’ammissione al corso per la promozione a finanziere (comma 9).

In relazione al blocco delle assunzioni, che per l’anno 2003 rende di fatto inutilizzabili le graduatorie dei concorsi – altrimenti efficaci per due anni ai sensi dell’art. 20, comma 3, della legge 23 dicembre 1999, n. 488, e, negli enti locali, per tre anni, ai sensi dell’art. 91, comma 4, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 – si prevede la proroga di un anno dei termini di validità delle graduatorie per le assunzioni di personale presso le amministrazioni pubbliche che per l’anno 2003 sono soggette a limitazioni delle assunzioni di personale.

In tema di utilizzo delle graduatorie di concorso, va ricordato che l’art. 15, comma 7, del D.P.R. n. 487 del 1994 (Regolamento recante norme sull’accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni e le modalità di svolgimento dei concorsi, dei concorsi unici e delle altre forme di assunzione nei pubblici impieghi) consente, nel termine di validità delle graduatorie, l’utilizzo della graduatoria concorsuale solamente per la copertura dei posti per i quali il concorso è stato bandito (rimasti scoperti per rinunce o cessazioni dal servizio dei vincitori), ditalchè vi sarebbe il divieto di procedere alla copertura di ulteriori posti vacanti; tuttavia, tale divieto è stato derogato da numerose disposizioni legislative, che hanno consentito alle amministrazioni pubbliche l’utilizzo delle graduatorie concorsuali approvate in precedenza, per la copertura ordinaria di posti vacanti in organico.

E’ prevista altresì la proroga per l’anno 2003 della durata delle idoneità conseguite nelle procedure di valutazione comparativa per la copertura di posti di professore ordinario e associato di cui alla legge 3 luglio 1998, n. 210.

Altra misura in materia di personale (comma 12 dell’art. 34 L.F.) riguarda i limiti di età per il pensionamento per vecchiaia del personale di magistratura, al quale si consente di richiedere il trattenimento in servizio fino a settantacinque anni, termine prima fissato a settantadue anni (settanta quale termine ordinario, oltre la possibilità di permanere un biennio ulteriore in servizio, come consentito a tutti i dipendenti pubblici dall’art. 16 del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 503).

Il comma 13 dell’art. 34 L.F. consente alle amministrazioni di cui al comma 1 , per l’anno 2003, di procedere all’assunzione di personale a tempo determinato, o con convenzioni ovvero alla stipula di contratti di collaborazione coordinata e continuativa, nel limite del 90 per cento della spesa media annua sostenuta per le stesse finalità nel triennio 1999-2001, per cui, a differenza della finanziaria 2002 (nella quale non vi era tale limitazione di spesa), si introduce una norma che può comportare una sensibile limitazione in materia di assunzioni di personale a tempo determinato (ovvero con convenzioni o contratti di collaborazione coordinata e continuativa) per quelle amministrazioni che abbiano fatto un modesto (o magari nessun) ricorso a tali forme contrattuali nel triennio 1999-2001. Tale limitazione non trova applicazione nei confronti:

a) delle regioni e delle autonomie locali, fatta eccezione per le province e i comuni che per l’anno 2002 non abbiano rispettato le regole del patto di stabilità interno;

b) del personale infermieristico del Servizio sanitario nazionale;

c) del personale delle polizie municipali nel rispetto del patto di stabilità e dei bilanci comunali, ferme restando le piante organiche stabilite dalle regioni;

d) del comparto scuola, per il quale trovano applicazione le specifiche disposizioni di settore;

e) degli enti di ricerca, dell’Istituto superiore di sanità, dell’Agenzia spaziale italiana e delll’Ente per le nuove tecnologie, l’energia e l’ambiente, e delle scuole superiori ad ordinamento speciale, limitatamente alle assunzioni a tempo determinato i cui oneri ricadono su fondi derivanti da contratti con le istituzioni comunitarie e internazionali di cui all’articolo 5, comma 27, della legge 24 dicembre 1993, n. 537, ovvero da contratti con le imprese.

Al comma 18 dell’art. 34 L.F. si dispone la sospensione sino al 31 dicembre 2003 delle procedure di conversione in rapporti di lavoro a tempo indeterminato dei contratti di formazione e lavoro scaduti nell’anno 2002 o che scadranno nell’anno 2003, e che i rapporti in essere instaurati con il personale interessato alla predetta conversione sono prorogati al 31 dicembre 2003. La finalità di questa disposizione è quella conciliare il regime di blocco delle assunzioni per il 2003 con lo spirito di favore che la legislazione sui rapporti di formazione e lavoro manifesta verso la stabilizzazione di tali rapporti mediante loro conversione in rapporti di lavoro a tempo indeterminato al termine del periodo formativo o nei dodici mesi immediatamente successivi .

Il comma 19 dell’art. 34 L.F. consente la proroga sino al 31 dicembre 2003 dei contratti di lavoro a tempo determinato del personale in servizio presso i Ministeri della salute, della giustizia, per i beni e le attività culturali e l’Agenzia del territorio, rapporti già prorogati ai sensi dell’articolo 19, comma 1, dell’articolo 34 e dell’articolo 9, comma 24, della legge 28 dicembre 2001, n. 448 (legge finanziaria 2002).

Il successivo comma 20 proroga sino al 31 dicembre 2003 i comandi in atto del personale della società per azioni Poste italiane e dell’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato, comandi già prorogati di un anno dall’articolo 19, comma 9, della legge 28 dicembre 2001, n. 448 (legge finanziaria 2002).

5. Potenziamento delle procedure di mobilità e disposizioni varie.

Il comma 21 dell’art. 34 L.F., in relazione alle misure contenute nell’articolo medesimo, dispone che con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, su proposta del Ministro per la funzione pubblica, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, siano stabilite, anche in deroga alla normativa vigente , procedure semplificate per potenziare e accelerare i processi di mobilità, anche intercompartimentale, del personale delle pubbliche amministrazioni. Tale normativa va coordinata con le disposizioni in materia di mobilità del personale delle pubbliche amministrazioni contenute nell’art. 7, comma 1, della legge 16 gennaio 2003, n. 3 (collegato ordinamentale alla legge finanziaria 2002). Nonostante le innovazioni contenute nella L.F. 2003 e nell’art. 7, comma 1, legge 3/2003, si ravvisa la necessità di prevedere strumenti normativi o contrattuali che stabiliscano la corrispondenza tra qualifiche/aree/categorie dei vari comparti di contrattazione, o quanto meno tra i vari comparti ed il comparto Ministeri, tenuto conto delle difficoltà, che possono facilmente generare difformità di comportamenti in situazioni analoghe, che le amministrazioni pubbliche incontrano nel determinare la corrispondenza tra le posizioni funzionali dei vari ordinamenti del personale.

Nel solco tracciato già con analoghe disposizioni delle leggi finanziarie degli scorsi anni che richiedevano una progressiva riduzione del personale pubblico, il comma 22 dell’art. 34 L.F. determina per ciascuno degli anni 2004 e 2005 la riduzione percentuale del personale – non inferiore all’1 per cento rispetto a quello in servizio al 31 dicembre 2003 – che le amministrazioni dello Stato anche ad ordinamento autonomo, le agenzie e gli enti pubblici non economici con organico superiore a 200 unità sono tenuti a realizzare, a seguito del completamento degli adempimenti previsti dai commi 1 e 2 dell’art. 34 medesimo (rideterminazione delle dotazioni organiche) e previo esperimento delle procedure di mobilità, secondo le procedure di cui all’articolo 39 della legge 27 dicembre 1997, n. 449, stabilendo, altresì, per le altre amministrazioni pubbliche, l’obbligo di adeguare le proprie politiche di reclutamento di personale al principio di contenimento della spesa in coerenza con gli obiettivi fissati dai documenti di finanza pubblica.

Oltre per la costante ricerca di una progressiva riduzione del personale, la politica legislativa degli ultimi dieci anni si è caratterizzata per il consistente processo di riforma dell’organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali, spesso comportante una razionalizzazione e riduzione degli enti ed organismi pubblici.

Proseguendo per questa via, il comma 23 dell’art. 34 L.F. sostituisce il comma 1 dell’art. 28 della legge 28 dicembre 2001, n. 448 (legge finanziaria 2002), recante norme in materia di trasformazione e soppressione di enti pubblici: la disposizione novellata, per le medesime finalità previste dal testo previgente (conseguimento degli obiettivi di stabilità e crescita, riduzione del complesso della spesa di funzionamento delle amministrazioni pubbliche, incremento dell’efficienza e miglioramento della qualità dei servizi) consente al Governo, fino al 30 giugno 2003, di emanare uno o più regolamenti, da emanare ai sensi dell’articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con i quali individuare gli enti e gli organismi pubblici, incluse le agenzie, vigilati dallo Stato, ritenuti indispensabili in quanto le rispettive funzioni non possono più proficuamente essere svolte da altri soggetti sia pubblici che privati, disponendone se necessario anche la trasformazione in società per azioni o in fondazioni di diritto privato, ovvero la fusione o l’accorpamento con enti o organismi che svolgono attività analoghe o complementari.

Tale individuazione si pone come doverosa, in quanto scaduto il termine del 30 giugno 2003 senza che si sia provveduto a tali adempimenti, “gli enti, gli organismi e le agenzie per i quali non sia stato adottato alcun provvedimento sono soppressi e posti in liquidazione”. Dalle operazioni di trasformazione o soppressione vengono sottratti – in aggiunta agli enti, istituti, agenzie e altri organismi pubblici già esclusi dalla legge 448/2001 – quelli che “svolgono compiti di garanzia di diritti di rilevanza costituzionale”.

Viene disposto (comma 24 dell’art. 34 L.F.) anche un differimento di ulteriori dodici mesi del termine previsto dall’articolo 18, comma 3, della legge 12 marzo 1999, n. 68 , già differito di diciotto mesi dall’articolo 19, comma 1, della legge 28 dicembre 2001, n. 448: tale termine riguarda l’entrata in vigore delle disposizioni relative all’avviamento al lavoro dei disabili nelle pubbliche amministrazioni, contenute nella legge 68/1999 di riforma del diritto al lavoro dei disabili (con la quale si è proceduto all’abrogazione della legge n. 482 del 1968). Occorre premettere che per quanto riguarda le assunzioni nelle amministrazioni pubbliche programmate ed avviate nella vigenza della legge n. 482 del 1968, la legge n. 68 del 1999 ha consentito un periodo di ultrattività delle procedure di avviamento dei soggetti iscritti nelle liste di cui alla legge n. 482 del 1968, prevedendo un lungo arco di tempo – ora ulteriormente esteso – per l’entrata in vigore del nuovo sistema di assunzione e per realizzare il passaggio tra il vecchio ed il nuovo sistema; tali assunzioni, qualora completate nei termini previsti, rientrano tra quelle fatte salve dalla legge n. 68 del 1999 pur se effettuate in numero superiore a quello consentito dalle aliquote introdotte con il nuovo sistema. Qualora le procedure di assunzione già avviate ai sensi della legge n. 482 del 1968 non si perfezionino con la sottoscrizione del contratto individuale di lavoro alla data di entrata in vigore della nuova disciplina, tutti i disabili, anche se già iscritti nelle liste di collocamento, dovranno nuovamente sottoporsi all’accertamento delle condizioni di disabilità per acquistare il diritto ad accedere al nuovo sistema per l’inserimento lavorativo, in quanto tra il vecchio sistema ed il nuovo non esiste continuità, una volta entrata in vigore la nuova disciplina.

6. Disposizioni in materia di corso-concorso per l’accesso alla dirigenza.

Non c’è pace per la disciplina per l’accesso alla dirigenza: dopo la legge 145/2002, che ha reintrodotto il corso-concorso per l’accesso alla dirigenza (per una parte dei posti disponibili), ora si interviene nuovamente per ridurre la durata del corso presso la Scuola superiore della pubblica amministrazione da quindici mesi a dodici mesi (elevando nel contempo da tre a sei mesi il periodo di applicazione presso amministrazioni pubbliche o private).

Vale allora di fare il punto sulla evoluzione della normativa sull’accesso alla dirigenza nello Stato.

Fino al 1993 la disciplina sull’accesso alla dirigenza statale, contenuta nella legge 301/1984, prevedeva la ripartizione dei posti disponibili tra tre tipologie di concorso:

a) corso-concorso per soli titoli (laurea e nove anni di carriera direttiva nelle pubbliche amministrazioni),

b) concorso speciale (nove anni di carriera direttiva nell’amministrazione che bandisce il concorso), un canale di accesso per coloro che pur privi di laurea erano comunque acceduti alla carriera direttiva dopo lunga esperienza di servizio con scrutini di merito intermedi o con concorso pubblico

c) concorso pubblico (laurea e cinque anni di carriera direttiva nelle pubbliche amministrazioni);

Ovviamente, la laurea allora richiesta corrisponde ora all’attuale laurea specialistica (oramai da sola sufficiente per l’accesso alla dirigenza con il corso-concorso di cui all’art. 28 del d.lgs. 165/2001), mentre il personale appartenente alla carriera direttiva avente titolo (ed esperienza) per l’accesso al concorso era generalmente entrato in carriera con un concorso pubblico per laureati.

Con il d.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, si cambiò il sistema di accesso, prevedendo:

a) concorso pubblico per esami (laurea e cinque anni di servizio in qualifica direttiva o corrispondente),

b) corso-concorso selettivo di formazione (laurea per l’ammissione al concorso di ammissione), consistente nel superare un concorso per l’ammissione ad un corso selettivo di formazione di due anni seguito – previo superamento di prove intermedie – da un ulteriore biennio di formazione ed applicazione presso aziende pubbliche o private o presso le amministrazioni pubbliche di destinazione: in totale quattro anni di formazione, due teorici e due sul campo, prima di essere nominati dirigenti).

Successivamente si è intervenuti più volte sulla disciplina del corso-concorso recata dall’art. 28 del d.lgs. 29/1993 e poi dall’art. 28 del d.lgs. 165/2001:

a) prima stabilendo la durata massima [54] – due anni – del corso selettivo di formazione e riducendo il periodo di applicazione da due anni a sei mesi (art. 8, del d.lgs. 10 novembre 1993, n. 470);

b) poi ritoccando l’art. 28 del d.lgs. 29/1993 con l’art. 15 del d.lgs. 23 dicembre 1993, n. 546 (per completezza si veda anche l’art. 5-bis del decreto-legge 163/1995, conv. in legge 273/1995);

c) poi ancora, sopprimendo il corso-concorso quale sistema di accesso alla dirigenza (art. 10 del d.lgs. 29 ottobre 1998, n. 387), di contro – forse meglio la “malattia” che il rimedio – consentendo l’accesso diretto alla dirigenza ai soggetti in possesso di laurea nonchè di un titolo post-universitario (diploma di specializzazione, dottorato di ricerca o altro titolo post-universitario equivalente, secondo modalità di riconoscimento disciplinate con D.P.C.M.), prevedendo a concorso di ammissione superato un successivo periodo di formazione di un anno;

d) e ancora, reintroducendo il corso-concorso, prevedendo l’accesso con la sola laurea (ora triennale) ed il possesso di uno dei seguenti titoli: laurea specialistica, diploma di specializzazione, dottorato di ricerca, o altro titolo post-universitario secondo modalità di riconoscimento disciplinate con D.P.C.M.; superato il concorso di ammissione al corso, è previsto un corso selettivo di formazione della durata di quindici mesi più un tre mesi di applicazione presso amministrazioni pubbliche o private (art. 3, comma 5, legge 145/2002).

e) infine, è arrivata la norma in commento (comma 25 dell’art. 34 L.F.), che ha ridotto il periodo di formazione a dodici mesi, elevando il periodo applicazione presso amministrazioni pubbliche o private da tre mesi a sei mesi.

Dovendo tirare le conclusioni, si è passati da un sistema – introdotto nel 1993 con il d.lgs. 29/1993 – di accesso al corso-concorso che prevedeva l’accesso con laurea specialistica ed un successivo periodo di formazione ed applicazione di ben quattro anni (corso selettivo di formazione di due anni seguito – previo superamento di prove intermedie – da un ulteriore biennio di formazione ed applicazione presso aziende pubbliche o private o presso le amministrazioni pubbliche di destinazione) ad un sistema che consente l’accesso con la laurea specialistica ma un periodo di formazione ed applicazione di soli diciotto mesi complessivi.

Sembrerebbe forse più opportuno ripensare questo meccanismo di accesso alla dirigenza prevedendo per l’ammissione – oltre la laurea specialistica – il possesso di un titolo universitario post-laurea di almeno un anno ed un periodo di applicazione presso le amministrazioni di destinazione che comprenda – prima dell’inquadramento formale nella qualifica di dirigente – l’affidamento di un incarico dirigenziale per almeno due anni, prevedendo altresì per i candidati idonei che non dovessero conseguire la nomina a dirigente per essersi collocati non utilmente nella graduatoria finale, un’immissione in ruolo nella posizione funzionale apicale per la quale l’ordinamento professionale richiede il possesso del diploma di laurea, onde non disperdere l’investimento effettuato sui partecipanti al corso-concorso in termini di formazione teorico-pratica.

Note

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SOMMARIO: 1. Introduzione 2. Premessa di metodo e definizioni 3. Il regime delle eccezioni 4. Il regime ordinario della rideterminazione definitiva della dotazione organica 5. La rideterminazione provvisoria della dotazione organica 6. Il regime delle assunzioni 7. Il regime delle assunzioni nelle regioni e nelle autonomie locali 8. Le conseguenze del contingentamento delle assunzioni 9. L’obbligo di riduzione della spesa per gli esercizî 2004 e 2005 10. Il rafforzamento dell’istituto della mobilità 11. Conclusione.

1. Introduzione.

Da qualche tempo il legislatore ha abituato gli interpreti delle disposizioni in materia di personale delle pubbliche amministrazioni a vere proprie acrobazie ermeneutiche, dovute, nella migliore delle ipotesi, alla ristrettezza dei tempi riservati alla loro elaborazione, predisposizione e stesura.

Tutto ciò per evidenziare che anche questa volta, nella formulazione dell’art. 34 della legge 27/12/2002 n. 289, il legislatore ha davvero esagerato, esibendo il possesso di una tecnica legislativa a dir poco mediocre ed involuta, caratterizzata da continui scambî ed accostamenti delle eccezioni alle regole, con ciò ingenerando evidenti sensi di confusione e di turbamento esegetico, con l’emergenza di evidenti momenti di incertezza interpretativo-applicativa.

E ciò è particolarmente grave, solo che si consideri che tale norma costituisce il baricentro su cui è stata costruita l’intera disciplina delle assunzioni di personale nelle pubbliche amministrazioni in generale, almeno per l’esercizio 2003, destinata fatalmente a consolidarsi nell’ordinamento, espressione di un sistema-paese che non può piú accollarsi spesa corrente senza che essa generi effettive utilità.

Di qui una normativa ispirata al blocco sostanziale del turn over, sia pure con eccezioni qua e la previste per singole e determinate fattispecie.

2. Premessa di metodo e definizioni.

Per cogliere la portata operativa dell’articolo 34 della legge 27/12/2002 n. 289 è imprescindibile anteporre il regime delle eccezioni contenute nel suo articolato all’enunciazione delle regole-guida indirizzate a talune delle pubbliche amministrazioni operanti nel mare magnum dei soggetti pubblici dell’ordinamento, che sono comunque interessati dalla disciplina in esame.

Solo dopo aver sgombrato il campo dalle differenze di specie, invero non poche e comunque di differente portata e connotazione, è infatti possibile tracciare un quadro delle norme applicabili alle operazioni di risistemazione delle dotazioni organiche delle pubbliche amministrazioni ed alla disciplina delle assunzioni possibili nel loro ámbito.

Per la miglior comprensione della materia, è indispensabile anteporre alla trattazione dell’argomento almeno due definizioni, la cui portata non può essere trascurata, giacché afferisce proprio a due termini del processo di programmazione delle assunzioni e del loro perfezionamento.

Il riferimento, neppure tanto velato, è all’endiadi “dotazione organica” – “contingente”.

Con il primo sintagma, ossia con “dotazione organica”, si fa riferimento, da sempre, all’estensione quali-quantitativa del fabbisogno di personale che una data pubblica amministrazione evidenzia in un determinato momento storico e del quale abbisogna per assicurare il conseguimento dei proprî fini istituzionali. Alla “dotazione organica”, in tal modo, è propria una notazione non semplice, ma almeno duplice.

In primo luogo, una connotazione di tipo organizzativo: per consentire uno standard di ottimalità della propria azione, quella data pubblica amministrazione abbisogna di un determinato quantitativo di personale a tempo indeterminato, ossia in essa definitivamente strutturato.

In secondo luogo, una connotazione tipicamente autorizzatoria: quella data pubblica amministrazione è autorizzata e quindi legittimata a procedere ad assunzioni fino a concorrenza del numero e per la tipologia dei profili contenuti nella propria dotazione organica, che, in questo modo, finisce con l’essere il titolo ed il limite all’incrementazione del proprio quantitativo di dipendenti assunti a tempo indeterminato.

La dotazione organica, con queste premesse, enuclea un’evenienza di non trascurabile importanza, giacché se correttamente intesa, la sua estensione è intimamente ed inscindibilmente connessa con l’effettività dell’azione della pubblica amministrazione in termini di buon andamento dell’azione amministrativa, assicurando, almeno in potenza, l’attualità del valore costituzionale espresso dall’art. 97 Cost.

Per contro, con il termine “contingente”, si intende il numero dei dipendenti effettivamente strutturati nell’organizzazione della pubblica amministrazione in un dato momento storico.

Il contingente, pertanto, ha una mera valenza di tipo ricognitivo, denotando e designando il numero dei dipendenti di quella data pubblica amministrazione, suddivisi per qualifica professionale e profilo economico.

Da quanto appena evidenziato si desume súbito che il contingente del personale, in condizioni di normalità, non può eccedere l’estensione quantitativa della dotazione organica, salvo il caso in cui la pubblica amministrazione abbia avviato il procedimento per la dichiarazione di messa in disponibilità di cui all’art. 33 del D.Lgs. 30/3/2001 n. 165, e per la relativa sua gestione secondo quanto previsto dal successivo art. 34.

Il richiamo al momento definitorio, com’è facilmente intuibile, non è fine a sé stesso: il legislatore, infatti, presuppone le due nozioni tutte le volte in cui discetta di determinazione della dotazione organica e della sua rideterminazione provvisoria, nella quale, sostanzialmente, intende conseguire un appiattimento del contingente su di essa, con conseguenziale eliminazione delle vacanze in organico.

3. Il regime delle eccezioni.

Il regime delle eccezioni contenute nell’art. 34 della legge 27/12/2002 n. 289 ha quale scopo immanente la deroga al generale principio di rideterminazione delle dotazioni organiche previsto in via generale per tutte le pubbliche amministrazioni menzionate dagli artt. 1, comma 2 e 70, comma 4 del D.Lgs. 30/3/2001 n. 165.

Le eccezioni contenute nella disposizione in esame operano in termini differenti in funzione della varie tipologie di situazioni evidenziate legislativamente.

In taluni casi, infatti, l’esenzione dall’applicazione della disciplina generale è assolutamente dirimente. In tali ipotesi, la singola pubblica amministrazione non incontra limiti eteronomi di sorta alla propria politica del personale, dovendosi confrontare solo e soltanto con le proprie disponibilità di bilancio.

In altre ipotesi, le eccezioni legislativamente previste non derogano interamente al principio generale, ma introducono una mera disciplina di specie e di settore ancorata a specifici presupposti normativamente stabiliti.

Quanto all’evidenziazione delle eccezioni al principio dell’obbligo della rideterminazione della dotazione enunciato dai primi tre commi dell’art. 34 della legge 27/12/2002 n. 289, l’analisi della normativa consente di enucleare le seguenti ipotesi.

In primo luogo, l’obbligo della rideterminazione della dotazione organica non si applica ai comuni la cui popolazione è inferiore ai 3.000 abitanti alla data dell’ultimo censimento regolarmente definito nei suoi dati. L’esclusione dall’obbligo de quo si desume in modo testuale dal comma 1 dell’art. 34 della legge 27/12/2002 n. 289. Gli enti de quibus, in questo modo, non sono obbligati ad eliminare le vacanze in organico conseguenziali all’operazione di rideterminazione, non incontrano i limiti previsti dal successivo comma 4, e non sono interessati dal contingentamento tipologico delle assunzioni previsto dal comma 11, analogamente ai comuni con popolazione inferiore ai 5.000 abitanti, per i quali rimane fermo l’obbligo di rideterminazione della dotazione organica al 29/9/2002.

In secondo luogo, l’obbligo della rideterminazione della dotazione organica non si applica nell’ipotesi avuta presente dal comma 10 della legge 27/12/2002 n. 289 ossia alle Forze armate, al Corpo nazionale dei vigili del fuoco, ai Corpi di polizia e al personale della carriera diplomatica e prefettizia, ámbiti a taluni dei quali, però, se non si applicano i commi 1, 2 e 3 della disposizione, sono variamente riferibili i successivi commi 4, 5 e 6.

Cosí, mentre per il personale della carriera diplomatica e prefettizia nulla vien detto, per le restanti tipologie di personale operano specifiche limitazioni di tipo quantitativo previste proprio dai commi dell’art. 34 da ultimo citato.

In terzo luogo, l’obbligo della rideterminazione della dotazione organica non si applica ai magistrati ordinari, amministrativi e contabili, agli avvocati e procuratori dello Stato e agli ordini e collegi professionali e alle relative federazioni.

In quarto luogo, la disciplina di cui ai primi sei commi dell’art. 34 della legge 27/12/2002 n. 289 non trova applicazione per il comparto scuola, la cui disciplina si rinviene nelle disposizioni di cui agli articoli 22 della legge 28/12/2001 n. 448, e 23 della legge finanziaria per il 2003.

Il regime delle eccezioni è particolarmente intenso, e per certi versi addirittura di verso contrario a quanto previsto in via ordinaria in relazione a particolari settóri del pubblico impiego, tutti variamente connotati in funzione della specifica tipologia delle prestazioni lavorative che li caratterizzano.

Cosí, uno specifico incremento della dotazione organica è legislativamente stabilito per il corpo nazionale dei vigili del fuoco, per i quali opera la clausola generale ad excludendum enunciata dall’art. 34, comma 10 della legge 27/12/2002 n. 289, sia pure nella sua forma indebolita. Per tale fattispecie, infatti, viene previsto un incremento di 230 unità dal comma 7, il quale, deve essere letto in combinato disposto con il precedente comma 4. Dalla lettura sistematica delle due disposizioni si evince che la dotazione organica cosí rideterminata può essere coperta solo dopo la sopravvenienza di un apposito decreto del Ministro dell’interno, adottato di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, che provvede alla distribuzione per profili professionali delle unità e contestualmente alla rideterminazione delle dotazioni organiche per qualifiche dirigenziali, per profili professionali, posizioni economiche e sedi di servizio, nel limite del numero dei posti dell’organico vigente come incrementato nonché nel limite dei relativi oneri complessivi previsti per fare fronte alle assunzioni, fermo restando che prima di tale momento, opera il divieto di cui al comma 3, per effetto del quale è possibile procedere ad assunzioni “di personale relativo a figure professionali non fungibili la cui consistenza organica non sia superiore all’unità, nonché quelle relative alle categorie protette” nonché alle assunzioni autorizzate per l’anno 2002 sulla base dei piani annuali e non ancora effettuate alla data dell’1/1/2003.

Un’ulteriore specifica deroga è stabilita per l’Arma dei carabinieri, per la quale i termini della deroga sono di tipo economico e non aprioristicamente quantitativo. L’art. 34, comma 8 della legge 27/12/2002 n. 289, infatti, autorizza un’ulteriore spesa entro limiti prefissati l’arruolamento di un contingente aggiuntivo di carabinieri in ferma quadriennale comunque non superiore a 560 unità.

4. Il regime ordinario della rideterminazione definitiva della dotazione organica.

Il regime previsto in via ordinaria per le pubbliche amministrazioni in genere è specificatamente enunciato dai primi sei commi dell’art. 34 della legge 27/12/2002 n. 289, ed è ulteriormente declinato dai successivi commi 11 e 12 per le regioni e per gli enti locali territoriali in generale.

Il quadro di riferimento cosí delineato è delimitato concettualmente dal comma 1, il quale impone l’obbligo di procedere alla rideterminazione delle dotazioni organiche per tutte le pubbliche amministrazioni nominativamente menzionate dagli articoli 1, comma 2, e 70, comma 4, del D.Lgs. 30/2/2001 n. 165, con esclusione dei soli comuni con popolazione inferiore a 3.000 abitanti.

Tutti i soggetti cosí coinvolti nella complessa operazione della rideterminazione delle dotazioni organiche vi devono procedere tenendo presenti specifiche indicazioni di fonte legislativa, ispirate a ben precisi nessi funzionali ormai immanenti alla pubblica amministrazione in generale ed all’organizzazione della complessa macchina dei pubblici poteri.

I paradigmi che devono guidare la rideterminazione della dotazione organica, pertanto, sono quelli desumibili dai principî indicati dall’articolo 1, comma 1, del D.Lgs. 30/3/2001 n. 165, dalla legge 15/3/1997 n. 59, dalla legge 6/72002 n. 137, e comunque dal coacervo delle disposizioni di riordino e di razionalizzazione della pubblica amministrazione, con specifico riferimento ai processi di trasferimento di funzioni alle regioni ed agli enti locali ed ai principî indicati dalla legge costituzionale 18/3/2001 n. 3, cui si aggiunge quanto già previsto dalla legge 28/12/2001 n. 448.

Ai parametri desumibili dal rinvio in termini espliciti a specifiche fonti legislative si aggiungono due ulteriori elementi di limite, costituiti dall’obbligo di assicurare il principio dell’invarianza della spesa e dal divieto che le dotazioni organiche rideterminate superino il numero dei posti di organico complessivi vigenti alla data del 29/9/2002.

Dalla lettura congiunta dei due limiti si può desumere che nel procedere alla rideterminazione della dotazione organica il vero limite legislativamente previsto è quello dell’invarianza della spesa, il quale, nei fatti, finirà con l’obbligare le singole pubbliche amministrazioni a tenere conto del divenire delle retribuzioni previste per i singoli comparti contrattuali, considerando gli índici di crescita del costo del personale normativamente stabiliti e che condizionano l’ampiezza economica dei rinnovi contrattuali in corso di espletamento, dal che si desume súbito che le dotazioni organiche che scaturiranno dal processo di rideterminazione saranno fatalmente comunque piú contenute di quelli alla data del 29/9/2002.

5. La rideterminazione provvisoria della dotazione organica.

Nelle intenzioni del legislatore, ampiamente condivisibili dal punto di vista concettuale, la rideterminazione definitiva della dotazione organica è la conclusione di un processo che inizia con la sua rideterminazione provvisoria.

La rideterminazione provvisoria della dotazione organica, cosí come prevista dall’art. 34, comma 4 della legge 27/12/2002 n. 289 altro non è che il ribaltamento e l’appiattimento del contingente del personale effettivamente assunto ed in servizio al 31/12/2002 sulla dotazione organica, con i temperamenti previsti dalla stessa disposizione.

Per effetto del complesso ordíto normativo cosí delineato, la dotazione organica provvisoriamente rideterminata, presupposto logico-giuridico per potere addivenire alla successiva rideterminazione definitiva, è pari ai posti coperti alla data del 31/12/2002, tenuto anche conto dei posti per i quali alla stessa data risultino in corso di espletamento procedure di reclutamento, di mobilità o di riqualificazione del personale.

Un’ulteriore clausola di salvaguardia consente di incrementare ulteriormente l’estensione della dotazione organica provvisoriamente rideterminata tenendo conto di una molteplicità di fattori.

In primo luogo, tenendo conto degli effetti che derivano dall’applicazione dell’articolo 3, comma 7, ultimo periodo, della legge 15/7/2002 n. 145 in materia di funzioni dirigenziali, loro conferimento e revoca.

In secondo luogo, mantenendo fermi gli effetti che derivano dai provvedimenti di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche previsti dalla legge 6/7/2002 n. 137, formalmente avviati alla data del 31/12/2002 in attuazione delle relative deleghe per la riforma dell’organizzazione del Governo e della Presidenza del Consiglio dei Ministri, nonché degli enti pubblici contenute nella legge de qua.

In terzo luogo, considerando le conseguenze dei provvedimenti di in disponibilità emanati in attuazione dell’articolo 52, comma 68, della legge 28/12/2001 n. 448, registrati presso l’ufficio centrale del bilancio entro la predetta data del 31/12/2002.

Per le Regioni e per gli enti locali territoriali la disciplina della rideterminazione provvisoria della dotazione organica introduce un variante di specie, probabilmente dovuta alla collocazione degli enti de quibus nel nuovo assetto costituzionale: la disciplina della rideterminazione della dotazione organica, infatti, è subordinata all’adozione degli specifici decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri attuativi previsti dal comma 11 dell’art. 34 piú volte richiamato.

6. Il regime delle assunzioni.

Il regime delle assunzioni determinato dall’art. 34 della legge 27/12/2002 n. 289 è particolarmente rigoroso, ed è tendenzialmente ispirato al principio del divieto del turn over per le pubbliche amministrazioni in generale, sia pure con le eccezioni che in appresso saranno evidenziate.

Il blocco del turn over è generale per le amministrazioni dello stato, come di desume de plano dal comma 4 dell’art. 34 piú volte citato.

Le eccezioni al principio sono contenute nello stesso comma 4 in esame, nel successivo comma 5, nel regime delle eccezioni già preso in esame, e nella disciplina specificatamente prevista per le Regioni e per gli enti locali territoriali.

In via generale, tutte le amministrazioni indicate degli artt. 1, comma 2 e 70, comma 4 del D.Lgs. 30/3/2001 n. 165 possono procedere ad assunzioni a tempo indeterminato senza ulteriore limitazione solo in relazione a figure professionali non fungibili la cui consistenza organica non sia superiore all’unità, nonché di personale appartenente alle categorie protette, come si desume dall’art. 34, comma 4 della legge 27/12/2002 n. 289.

Ciò, in pratica, significa che, rideterminata in via definitiva la dotazione organica, sono consentite solo assunzioni di personale che appartiene a tali categorie, tenendo conto che l’infungibilità del personale per il quale è consentita una sola assunzione deve essere riferita allo specifico profilo professionale in concreto, e non, piú genericamente, al livello giuridico o economico di inquadramento cosí come desumibile dal singolo contratto collettivo nazionale di comparto. Ciò è ribadito in modo particolarmente autorevole ed argomentato dalla nota circolare del Ministero dell’Interno n.1/2002 del 4/3/2002, nella quale viene ribadito che la nozione di infungibilità deve essere posta in relazione alla non sostituibilità, in rapporto alla struttura organizzatoria di ogni ente, talché “la deroga va riferita ai singoli profili professionali e non alla categoria di appartenenza che, ovviamente, può riferirsi ad una pluralità di profili”.

Il divieto di assunzione sancito, salvo la modestissima deroga appena evidenziata dal comma 4 è ulteriormente derogato in termini meramente economico-quantitativi dal successivo comma 5, secondo il quale per effettive, motivate e indilazionabili esigenze di servizio e previo esperimento delle procedure di mobilità, le amministrazioni dello Stato anche ad ordinamento autonomo, le agenzie, gli enti pubblici non economici, le università e gli enti di ricerca possono procedere ad assunzioni a tempo indeterminato nel limite di un contingente di personale complessivamente corrispondente ad una spesa annua lorda predeterminata legislativamente.

La deroga al divieto di assunzione a tempo indeterminato è oggetto di procedimentalizzazione dal successivo comma 6, il quale fa riferimento testuale all’art. 39, comma 3-ter, della legge 27/12/1997 n. 449, nonché ad uno specifico ordine di priorità che antepone alla generalità dei profili possibili i profili corrispondenti a personale da adibire a cómpiti connessi alla sicurezza pubblica, al rispetto degli impegni internazionali, alla difesa nazionale, al soccorso tecnico urgente, alla prevenzione e vigilanza antincendi, alla ricerca scientifica e tecnologica, al settore della giustizia e alla tutela dei beni culturali, nonché dei vincitori di concorsi espletati alla data del 29/9/2002 e di quelli in corso di svolgimento alla medesima data che si concluderanno con l’approvazione della relativa

graduatoria di merito entro e non oltre il 31/12/2002. Per le Forze armate, i Corpi di polizia e il Corpo nazionale dei vigili del fuoco le richieste di assunzioni sono corredate da specifici programmi recanti anche l’indicazione delle esigenze più immediate e urgenti al fine di individuare, ove necessario, un primo contingente da autorizzare entro il 31/1/2003 a valere sulle disponibilità del fondo di cui al comma 5.

7. Il regime delle assunzioni nelle regioni e nelle autonomie locali.

La disciplina delle assunzioni nelle regioni e negli enti locali territoriali è strettamente connessa, come del resto è accaduto anche per il 2002, al rispetto del patto di stabilità verificato nei modi e nei termini previsti dalla disciplina attuativa dell’art. 24 della legge 28/12/2001 n. 448.

Di conseguenza, tutti gli enti de quibus, fatta eccezione per i comuni la cui popolazione è inferiore ai 5.000 abitanti all’ultimo censimento definitivamente concluso, possono procedere ad assunzioni di personale a tempo indeterminato, fatte sempre salve le assunzioni per mobilità ai sensi dell’art. 30 del D.Lgs. 30/3/2001 n. 165, solo e soltanto se hanno rispettato il patto di stabilità per il 2002, mentre ogni forma di assunzione, fatte sempre salve le assunzioni per mobilità, è tassativamente preclusa nel caso in cui il patto di stabilità per il 2002 non sia stato rispettato.

Nei confronti delle province e dei comuni con popolazione superiore a 5.000 abitanti che non abbiano rispettato le regole del patto di stabilità interno per l’anno 2002, infatti, rimane confermata la disciplina delle assunzioni a tempo indeterminato prevista dall’articolo 19 della legge 28/12/2001 n. 448.

A ciò fa eccezione solo e soltanto l’ipotesi di cui al comma 4 dell’art. 34 della legge 27/12/2002 n. 289, ossia la possibilità di procedere ad assunzione di personale relativo a figure professionali non fungibili non superiori all’unità, ovvero personale appartenente alle categorie protette, fino a quando non siano stati adottati gli specifici decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri di attuazione previsti dal comma 11.

Ciò detto, il regime delle assunzioni degli enti de quibus, pertanto, può essere sintetizzato ed esemplificato nei termini che seguono.

Per gli enti locali che non hanno rispettato il patto di stabilità per l’esercizio 2002 sono consentite solo assunzioni da perfezionare mediante procedure di mobilità definite ai sensi dell’art. 30 del D.Lgs. 30/3/2001 n. 165, come si desume dal richiamo alla disciplina prevista dall’art. 19 della legge 28/12/2001, n. 448, in quanto il mero spostamento della sede lavorativa del pubblico dipendente non è suscettibile di indurre alcuna incrementazione della spesa di personale a carico della finanza pubblica allargata.

Per gli enti locali che abbiano rispettato il patto di stabilità per l’esercizio finanziario 2002, per contro, occorre distinguere fra una pluralità di ipotesi.

Cosí, in primo luogo, sono sempre ammesse le assunzioni perfezionate a séguito della procedure di mobilità, per le medesime ragioni appena evidenziate.

In secondo luogo, sono ammesse le assunzioni di personale relativo a figure professionali non fungibili non superiori all’unità, ovvero personale appartenente alle categorie protette, fino a quando non siano stati adottati gli specifici Decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri di attuazione previsti dal comma 11.

In terzo luogo, ogni ulteriore assunzione è possibile solo e soltanto successivamente all’adozione di tali provvedimenti, da emanare entro sessanta giorni computati dall’1/1/2003, previo accordo tra Governo, Regioni e autonomie locali da concludere in sede di Conferenza unificata. In tali decreti attuativi sono fissati per le amministrazioni regionali, per le province e i comuni con popolazione superiore a 5.000 abitanti che abbiano rispettato le regole del patto di stabilità interno per l’anno 2002, per gli altri enti locali e per gli enti del Servizio sanitario nazionale, criterî e limiti per le assunzioni a tempo indeterminato per l’anno 2003.

Le assunzioni de quibus, peraltro, sempre fatto salvo il ricorso alle procedure di mobilità, devono essere comunque contenute entro specifici limiti percentuali, che non possono eccedere il 50% delle cessazioni dal servizio verificatesi nel corso dell’anno 2002 tenuto conto, in relazione alla tipologia di enti, della dimensione demografica, dei profili professionali del personale da assumere, della essenzialità dei servizi da garantire e dell’incidenza delle spese del personale sulle entrate correnti. La percentuale non può comunque eccedere il 20 % per i comuni con popolazione superiore a 5.000 abitanti e le province che abbiano un rapporto dipendenti-popolazione superiore a quello previsto dall’articolo 119, comma 3, del D.Lgs. 25/2/1995 n. 77, maggiorato del 30 % o la cui percentuale di spesa del personale rispetto alle entrate correnti sia superiore alla media regionale per fasce demografiche omogenee.

Ovviamente i singoli enti locali in caso di assunzioni di personale devono autocertificare il rispetto delle disposizioni relative al patto di stabilità interno per l’anno 2002, in modo del tutto analogo a quanto già previsto per il 2001.

In diretta applicazione del principio generale enunciato dall’art. 34, comma 1, lett. a) e b), della legge 27/12/2002 n. 289, sono in ogni caso sono consentite, previa autocertificazione degli enti, le assunzioni connesse al passaggio di funzioni e competenze alle regioni e agli enti locali il cui onere sia coperto dai trasferimenti erariali compensativi della mancata assegnazione delle unità di personale.

8. Le conseguenze del contingentamento delle assunzioni.

Il contingentamento delle assunzioni nel pubblico impiego introdotto dall’art. 34 della legge 27/12/2002 n. 289 ha importanti conseguenze di ordine sistematico, che di per sé valgono a temperarne i rigori nel tempo.

In primo luogo, il comma 12 della disposizione in esame proroga di un anno termini di validità delle graduatorie per le assunzioni di personale, cosí come di un anno è estesa la durata delle idoneità conseguite nelle procedure di valutazione comparativa per la copertura di posti di professore ordinario e associato previste dalla legge 3/7/1998 n. 210.

In secondo luogo, il legislatore è intervenuto ampliando la possibilità di permanenza in servizio del personale di cui all’articolo 1 della legge 19/2/1981 n. 27, estendendolo sino al compimento del settantacinquesimo anno di età. L’ampliamento de quo riguarda, quindi, solo e soltanto per il personale appartenente ai ruoli della magistratura, con evidente divieto di interpretazione estensiva o analogica.

In terzo luogo, secondo quanto previsto del comma 12 dell’art. 34, le procedure di conversione in rapporti di lavoro a tempo indeterminato dei contratti di formazione e lavoro scaduti nell’anno 2002 o che scadranno nell’anno 2003 sono sospese sino al 31/12/2003, cosí come i rapporti in essere instaurati con il personale interessato alla predetta conversione sono prorogati al 31/12/2003.

In quarto luogo, il legislatore con il comma 13 dell’art. 34 ha mantenuto ferma la possibilità di perfezionare contratti di lavoro a tempo determinato e di collaborazioni coordinate e continuative – denominate con acronimo di derivazione avicola “co.co.co.” – nel limite del 90 % della spesa media annua sostenuta per le stesse finalità nel triennio 1999 – 2001, limitazione dalla quale è comunque esclusa l’assunzione del direttore generale nei comuni e nelle province, come si evince dal richiamo testuale nei confronti dell’art. 108 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267.

La limitazione appena evidenziata, peraltro, non opera per tutta una serie di ipotesi, prima fra tutte quella rappresentata dalle Regioni e dagli enti locali territoriali che abbiano rispettato nel 2002 il patto di stabilità nei modi e nei termini previsti per tale esercizio finanziario. Da ciò si evince súbito che il limite del 90 % della spesa riferita al triennio 1999 – 2001 opera per soli enti locali territoriali che tale patto non abbiano rispettato. Anche per questi ultimi, peraltro, il limite de quo non opera, cosí come previsto dal comma 17 dell’art. 34, per le assunzioni di personale delle polizie municipali nel rispetto del patto di stabilità e dei bilancî comunali, ferme restando le piante organiche stabilite dalle regioni. La deroga alla limitazione, e pertanto il ritorno alla disciplina generale delle assunzioni a tempo determinato, indipendentemente dallo stato di virtuosità del bilancio dell’ente locale è da porre in stretta relazione con il processo di devoluzione delle funzioni connesse alla polizia locale in atto a livello parlamentare e già anticipato in talune Regioni.

In quinto luogo, con il comma 21 dell’art. 34, il legislatore è intervenuto nei confronti della mobilità di personale, istituto nevralgico per garantire la circolazione di dipendenti nel pubblico impiego, prevedendo che con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge, e quindi dall’1/1/2003, su proposta del Ministro per la funzione pubblica, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, vengano stabilite, anche in deroga alla normativa vigente, procedure semplificate per potenziare e accelerare i processi di mobilità, anche intercompartimentale, del personale delle pubbliche amministrazioni, sia pure non in relazione all’istituto disciplinato dall’art. 30, ma in stretta connessione con più ampi processi di ricollocazione del personale in presenza di riorganizzazioni e messa in disponibilità.

9. L’obbligo di riduzione della spesa per gli esercizî 2004 e 2005.

Dopo aver posto regole in materia di dotazioni organiche e di procedure di reclutamento di personale operanti nell’esercizio 2003, il legislatore non poteva non pregiudicare anche gli esercizî finanziarî successivi, per l’ovvia ragione che la politica di programmazione del reclutamento del personale è strettamente connesso con il rispetto degli obblighi internazionali che discendono dall’appartenenza all’Unione Europea, e quindi con il correlativo patto di stabilità.

Proprio per queste ragioni di squisita indole sistematica e di politica economica insieme, le amministrazioni dello Stato anche ad ordinamento autonomo, le agenzie e gli enti pubblici non economici con organico superiore a 200 unità sono tenuti a realizzare una riduzione del personale non inferiore all’1 % rispetto a quello in servizio al 31/12/2003 secondo le procedure di cui all’articolo 39 della legge 27/12/1997 n. 449, e successive modificazioni ed integrazioni.

La riduzione del personale, in questo modo, non può che transitare attraverso complesse operazioni di razionalizzazione del funzionamento dei relativi apparati burocratici, avendo sempre presenti i principî esplicitamente enunciati dai commi 1 e 2 dell’art. 34 della legge 27/12/2002 n. 289 nonché la priorità del ricorso alle procedure di mobilità, anche intercompartimentali, per la cui semplificazione il governo è stato deputato ad intervenire nei modi previsti dall’ultimo comma dell’art. 34 stesso.

In questa direzione il legislatore è intervenuto da ultimo con l’art. 34 bis del D.Lgs. 30/3/2001 n. 165, introdotto dall’art. 7, comma 1 della legge 16/1/2003 n. 3, che contiene disposizioni in materia di mobilità del personale.

10. Il rafforzamento dell’istituto della mobilità.

Nella direzione del rafforzamento del principio dell’effettivo contenimento della spesa di personale a carico della finanza pubblica allargata, ossia dell’insieme della spesa che incombe sui bilancî delle pubbliche amministrazioni comunque, mediatamente o immediatamente, finanziate da pubblico danaro, si è definitivamente orientato il legislatore introducendo nel D.Lgs. 30/3/2001 n. 165 l’art. 34 bis, norma che individua un preciso percorso propedeutico all’indizione delle prove concorsuali necessarie per addivenire all’assunzione stabilizzata di personale a tempo indeterminato.

La ragione dell’intervento legislativo è evidente. Mediante le procedure di mobilità da ultimo delineate dal legislatore, infatti, non viene alterata la consistenza complessiva della spesa di personale gravante sulla cosiddetta “finanza pubblica allargata” definita nei termini sopra evidenziati, consentendo di consolidare un regime di minori spese stabilizzate.

E’ quindi immediatamente intuitivo che anteporre alle assunzioni ex novo mediante pubblico concorso il previo esperimento delle procedure di mobilità consente di verificare l’utile e proficuo impiego di risorse di personale in disponibilità presso altre pubbliche amministrazioni, perché in esubero rispetto alle dotazioni organiche degli enti di originaria provenienza.

La mobilità avuta presente dal legislatore non si sovrappone all’istituto disciplinato dall’art. 30 del D.Lgs. 30/372001 n. 165, né lo contraddice: piuttosto, le due fattispecie si completano a vicenda operando congiuntamente in ámbiti differenti, ancorché non irrelati, come è dimostrato dal fatto che l’istituto disciplinato dall’art. 34 bis non impinge affatto nella possibilità che la pubblica amministrazione possa avviare sempre e comunque assunzioni per mobilità, per le quali, giova rammentarlo, non sussistono limiti neppure in caso di mancato rispetto del patto di stabilità interno, quando ciò sia previsto come nel caso degli enti locali territoriali..

Dall’esame testuale dell’art. 34 bis del D.Lgs. 30/3/2001 n. 165, infatti, si desume che la novelle legislativa trova applicazione solo nel caso in cui la pubblica amministrazione intenda procedere ad un’assunzione ex novo, come è comprovato dal continuo riferimento all’ipotesi della bandizione del concorso contenuta nei commi 1 e 2, e non alla circolazione dei dipendenti pubblici dall’una all’altra amministrazione ai sensi dell’art. 30 del D.Lgs. 30/3/2001 n. 165.

Ed a questo proposito vale la pena di rammentare che alle due tipologie di mobilità è comunque sottesa la medesima ratio, giacché in entrambi i casi l’assunzione cosí perfezionata esclude per sua natura la creazione di nuova spesa a carico della finanza pubblica allargata.

La procedura delineata legislativamente, fatta salva la normativa in materia di programmazione triennale delle assunzioni di cui dall’art. 39 della legge 27/12/1997 n. 449, prevede, sotto la comminatoria della nullità dell’assunzione eventualmente comunque disposta, che le pubbliche amministrazioni, fatta eccezione per le fattispecie nominate dall’art. 3 del D.Lgs. 30/3/2001 n. 165, prima di avviare le procedure di assunzione di personale, comunichino ai soggetti di cui all’art. 34, commi 2 e 3, l’area, il livello e la sede di destinazione per i quali si intende bandire il concorso nonché, se necessario, le funzioni e le eventuali specifiche idoneità richieste.

Scritta in questo modo, la disposizione de qua individua una vera e propria condizione di procedibilità della bandizione del pubblico concorso, enucleando un presupposto di diritto che, se non concretizzato, rende illegittimo il provvedimento dirigenziale di reclutamento, e conseguentemente nulla di diritto l’assunzione che ciò nondimeno fosse stata comunque disposta.

Piú in dettaglio, la norma prevede che a séguito dell’avvenuta comunicazione propedeutica alla bandizione del pubblico concorso, il Dipartimento della funzione pubblica, di concerto con il Ministero dell’economia e delle finanze e le strutture regionali e provinciali di cui all’articolo 34, comma 3, del D.Lgs. 30/3/2001 n. 65, provveda, entro quindici giorni dalla comunicazione, ad assegnare il personale collocato in disponibilità ai sensi degli articoli 33 e 34, ovvero interessato ai processi di mobilità previsti dalle leggi e dai contratti collettivi.

Il riferimento alle ipotesi in cui la provvista di personale provenga non solo dalla previa dichiarazione di disponibilità di cui agli artt. 33 e 34 del D.Lgs. 30/3/2001 n. 165, ma anche all’avvenuto collocamento in disponibilità in forza di specifiche normative di settore configura un tipico esempio di rinvio mobile ai casi espressamente previsti e quindi specificatamente normati. In questo senso, la disposizione del comma 2 dell’art. 34 bis non ha effetti novativi per l’ordinamento, ma portata meramente dichiarativa, di volta in volta resa esplicita secondo la tecnica del combinato disposto.

Il legislatore ha completato la disciplina della fattispecie cosí introdotta prevedendo un caso di silenzio-assenso nei confronti della possibilità di bandire il pubblico concorso, per effetto del quale la pubblica amministrazione può procedere comunque all’avvio della procedura concorsuale qualora siano decorsi due mesi dall’avvenuta comunicazione di cui al comma 1, ed entro tale termine decadenziale non sia intervenuta l’assegnazione di personale da parte degli enti preposti.

11. Conclusione.

L’esame della normativa in materia di assunzioni per l’anno 2003, destinata al consolidamento nel tempo in relazione alla ratio che la sorregge, evidenzia, sia pure nel quadro di una tecnica legislativa approssimativa, uno stretto ancoraggio della normativa ad una realtà sostanziale alla quale è e deve essere proprio l’accorto monitoraggio e controllo della spesa di personale.

Il quadro di riferimento, in questo modo, determina un importante circolo virtuoso, che dà forza al principio del necessario presidio della spesa corrente, nella sua componente più onerosa, portando a coerenza gli impegni del paese verso le istituzioni europee.

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Documenti correlati:

M. ROSSI, Disposizioni in materia di personale nella legge finanziaria 2003 (commento agli artt. 33 e 34 della legge 27 dicembre 2002, n. 289).

L. OLIVERI, La disciplina a tutela del personale posto in mobilità, ai sensi della legge 3/2003*.

Note

L'articolo Il regime delle assunzioni nel pubblico impiego alla luce della legge 27/12/2002 n. 289 e della legge 16/1/2003 n. 3 fra restrizioni e rafforzamento dell’istituto della mobilità. proviene da Giustamm.

1.- Il fatto.

I primi di maggio del 1996 l’Assessorato Turismo, Comunicazione e Trasporti della Regione Sicilia approva con decreto all’uopo (297/XV TUR), contestualmente provvedendo al relativo finanziamento (ex art.2 della Legge Regionale 69.95), un progetto inteso alla realizzazione di una palestra polifunzionale nel Comune di Palermo (più precisamente, in contrada “Uditore”), nell’ambito del noto programma sportivo “Universiadi” previsto per il successivo 1997.

L’approvazione del progetto in parola viene esplicitamente assunta equivalere a dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dell’opera finanziata, con contestuale fissazione dei termini di inizio (data del decreto medesimo) e fine espropri (5 anni dalla adozione del ridetto decreto).

Passa qualche giorno e, in data 31 maggio 1996, interviene una delibera immediatamente esecutiva della Giunta Municipale del Comune di Palermo (n.1344) – affissa all’albo pretorio dal 2 al 16 giugno successivi – con la quale:

si prende atto del precedente decreto assessoriale di approvazione del progetto afferente alla nota palestra, e dei pareri favorevoli che ne hanno costituito il presupposto;

si approva lo schema di bando di gara per l’affidamento dell’opera pubblica autorizzandosi contestualmente l’Ufficio contratti del Comune a porre in essere tutti gli adempimenti per l’esperimento della gara medesima;

più in specie, si confermano i termini per l’inizio e l’ultimazione dei necessari espropri siccome fissati nel noto decreto assessoriale e, ad un tempo, si fissano i termini di inizio (3 mesi dalla data di esecutività del decreto giuntale) e di ultimazione (12 mesi dall’inizio) dei lavori di costruzione della nota palestra.

Passa ancora qualche mese e, nel torrido agosto siciliano, il Dirigente del Servizio espropriazioni del Comune di Palermo ordina l’occupazione temporanea e d’urgenza del suolo sede dell’edificando opus sportivo. A fine ottobre, poi, si addiviene alla immissione in possesso del fondo ed alla redazione del relativo stato di consistenza.

Tanto la procedura di esproprio quanto la concreta realizzazione della palestra trovano esito nei termini fissati, rispettivamente, nel decreto assessoriale (regionale) di inizio e nella successiva delibera giuntale (comunale) di fine maggio del 1996.

Si giunge al fatidico “2000”. A novembre, spenti ormai i clamori di fine millennio i proprietari espropriati – che già (?) a settembre avevano attaccato, con separato ricorso, la delibera di Giunta Municipale del 31 maggio 1996 con cui il Comune aveva a suo tempo provveduto ad integrare il primigenio decreto assessoriale fissando (anche) i termini iniziale e finale dei lavori di costruzione della palestra de qua, “dimenticati” dalla Regione – in un rigurgito di orgoglio dominicale convengono innanzi al Tar peloritano tanto l’Assessorato regionale quanto la civica Amministrazione di Palermo invocando un risarcimento dei danni asseritamente patiti in conseguenza della intervenuta occupazione sine titulo del relativo terreno, sul quale si erge ormai da circa un quadriennio la menzionata palestra polifunzionale.

L’espropriazione non si sarebbe in effetti, a loro dire, mai fisiologicamente realizzata, difettando nella originaria determinazione assessoriale di approvazione del progetto d’opera pubblica – rilevante anche quale dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza “implicita” dell’opera stessa – quei termini di inizio ed ultimazione lavori (oltrechè espropri) dipoi esplicitamente fissati con delibera all’uopo dalla Giunta Municipale di Palermo, ritenuta nondimeno priva di competenza in relazione a tale specifico incombente.

Nella resistenza delle Amministrazioni intimate, eccipienti il pieno rispetto dell’art.13 della legge 2359 del 1865 in materia di fissazione dei termini di espropri e lavori in seno alla dichiarazione di pubblica utilità di un’opera pubblica, si pronuncia il Tar Palermo con sentenza dell’ottobre 2001, confermando in primis la propria potestas iudicandi con riguardo ad una controversia sostanzialmente “espropriativa” (oltrechè risarcitoria), in virtù dei (sopravvenuti) articoli 34 e 35 del decreto legislativo 80.98 siccome modificati dal successivo art.7 della legge 205.00.

Secondo il Collegio di prime cure, la domanda risarcitoria interposta dagli espropriati è inammissibile; essi, al cospetto della irreversibile trasformazione del proprio fondo, e stante la impossibilità di una restituzione del medesimo, fronteggiando una occupazione ventilata come “usurpativa” – perché fondantesi su una illegittima dichiarazione di pubblica utilità (asseritamente non recante i termini di inizio ed ultimazione lavori) – hanno tuttavia omesso di impugnare tempestivamente gli atti del procedimento espropriativo, non potendo pertanto invocare alcun ristoro risarcitorio.

Stando al ragionamento dei giudici amministrativi palermitani, esplicitamente discostantisi sul punto dalla giurisprudenza della Cassazione richiamata dai ricorrenti, il fatto che non siano stati tempestivamente impugnati gli atti – assunti come illegittimi – di una procedura espropriativa e, più in specie, la dichiarazione di pubblica utilità (per asserita mancata fissazione dei termini di inizio ed ultimazione lavori, oltrechè di quelli concernenti gli espropri) è situazione non equiparabile a quella di inesistente ovvero annullata (perché tempestivamente impugnata) dichiarazione di pubblica utilità medesima.

Solo in quest’ultima evenienza è infatti ammissibile avanzare una domanda risarcitoria, mentre nella opposta ipotesi di difetto di rituale attacco demolitorio nei termini, non potrebbe invocarsi dal g.a. la disapplicazione di un provvedimento (la ridetta dichiarazione di pubblica utilità) asseritamente assunto in carenza di potere, ma in realtà capace di pienamente degradare il diritto dominicale del privato ad interesse legittimo.

Ancora, secondo il Tar Palermo il fatto che al g.a. – tanto in sede di giurisdizione esclusiva quanto di legittimità – sia stato legislativamente attribuito il potere di erogare tutela risarcitoria al privato che ne faccia istanza non esclude la mera “consequenzialità” di tale tutela, onde – come peraltro confermato dalla recente decisione della IV Sezione del Consiglio di Stato n.1684.01 – solo il previo accertamento della illegittimità dell’atto tempestivamente impugnato è idonea a dischiudere le porte del risarcimento del danno.

Gli espropriati, destinatari di una pronuncia di inammissibilità, ben lungi dal gettare la spugna, spiccano allora appello innanzi al Consiglio di Giustizia palermitano ribadendo la propria tesi imperniantesi sulla asserita violazione ex parte publica (Assessorato) dell’art.13 della legge 2359 del 1865, stante la mancata, coeva fissazione – in sede di dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dell’opera pubblica edificanda – tanto dei termini (iniziali e finali) concernenti gli espropri quanto di quelli concernenti i lavori (questi ultimi, come ormai noto, successivamente fissati con delibera di giunta municipale).

Precisano che, ove la giurisdizione fosse rimasta al g.o., lo stesso per costante giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione (per tutte, Sezioni Unite, n.460.99) li avrebbe assunti affatto privi di interesse alla impugnativa degli atti del procedimento espropriativo, stante la evidente carenze di potere “in concreto” in capo alla p.a. quale diretto precipitato proprio della mancata apposizione dei termini di inizio e fine lavori nell’economia letterale della dichiarazione di pubblica utilità, capace come tale di autorizzare una disapplicazione dei provvedimenti adottati dall’Amministrazione, all’evidenza nient’altro che nulli (e non già meramente annullabili).

Il fatto che, medio tempore, il legislatore del 1998 e quindi – con maggior precisione – quello del 2000 abbiano affidato al g.a. la materia espropriativa non potrebbe assumersi circostanza idonea a mutare i termini della questione, implicando la necessità in ogni caso del previo, tempestivo attacco in sede demolitoria degli atti che compendiano il procedimento espropriativo, onde dipoi ottenere il risarcimento del patito pregiudizio da occupazione detitolata ed espropriazione “sostanziale”.

Anzi, il vertersi in materia devoluta alla giurisdizione esclusiva del g.a. implica per gli appellanti una analoga tutela dei diritti soggettivi del privato espropriato, ben potendo il neoinvestito g.a. seguire le medesime guide lines pretorie già a suo tempo abbracciate dal g.o. disapplicando gli atti nulli (nel caso di specie, la dichiarazione di pubblica utilità) e ad un tempo garantendo al privato ricorrente, nel contesto di un unico processo, la tutela risarcitoria pur in difetto di previamente (e tempestivamente) invocata tutela demolitoria.

A ragionare diversamente, ancora secondo gli appellanti, dovrebbe registrarsi una patente violazione – operata dalla novella disciplina tanto del decreto legislativo 80.98 quanto della successiva legge 205.00 – degli articoli 3, 24, 113 e 42 Cost., stante la irragionevole disparità di trattamento tra chi ha ricevuto dal g.o. tutela “disapplicativo-risarcitoria” immediata e diretta e chi, pur avendo subito una espropriazione nulla anteriormente alla ridetta novella, si trovi a dover comunque tempestivamente chiedere al giudice ex novo dichiarato competente (il g.a.) la demolizione dei provvedimenti espropriativi, funzionale al successivo risarcimento del danno.

Gli appellanti concludono pertanto per l’invocato risarcimento del danno e, in mero subordine, per la declaratoria di non manifesta infondatezza della questione di costituzionalità della nuova disciplina processuale, nei termini testè indicati (segnatamente, difetto di una disciplina transitoria con riferimento ad espropri consumati anteriormente al trapasso della giurisdizione dal g.o. al g.a.), con contestuale sospensione del processo e rinvio degli atti al Giudice delle Leggi.

Per le Amministrazioni resistenti e già vittoriose in prime cure, neanche a dirlo, il ricorso in appello è inammissibile ed infondato. In primis, come rileva il Comune di Palermo, gli espropriati appellanti solo nel settembre 2001, e per giunta con separato ricorso, hanno impugnato – tardivamente – la delibera di Giunta di più d’un quinquennio addietro con la quale si era provveduto da parte del Comune medesimo non solo a confermare i termini di inizio e fine espropri già previsti nel decreto assessoriale, ma financo a fissare i termini di inizio e fine lavori.

In sostanza non si ravviserebbe veruna carenza di potere espropriativo in capo alla p.a. procedente, stante la intervenuta fissazione del range temporale concernente anche la concreta realizzazione della nota palestra (oltrechè l’esproprio del relativo terreno “di insistenza”), rintracciabile nella menzionata delibera di Giunta del 31 maggio 1996, impugnata dagli appellanti solo nel 2001 (la civica amministrazione peloritana non manca nondimeno, in via meramente tuzioristica, di invocare in subordine la rivalsa nei confronti dell’Assessorato per la denegata eventualità di una condanna al risarcimento dei danni lagnati dagli appellanti).

Il Consiglio di Giustizia adito, nel rammentare la propria precedente ordinanza n.588 del 15 novembre 2001 – con la quale aveva già provveduto a chiedere lumi alla Plenaria in ordine alla nota questione della presunta pregiudizialità tra l’azione di annullamento e quella di risarcimento dei danni (la seconda non sarebbe utilmente spiccabile, secondo lo stesso Consiglio di Giustizia, senza aver prima tempestivamente ed utilmente esperito la prima) – “ritenta” la carta della remissione all’Adunanza, peraltro con riferimento ad un caso pur esso investente (come nella precedente ipotesi) una richiesta risarcitoria rapportata ad una procedura espropriativa.

La fattispecie contenziosa, lo si rammenterà, venne vagliata ed all’esito dipanata dal Supremo Consesso Amministrativo in via soprassessoria, per difetto di rilevanza in concreto della questione ai fini della decisione dell’appello nel caso di specie (si rinvia sul punto a Adunanza Plenaria, decisione n.8 del 20 dicembre 2002 con commento, su queste medesime colonne, di chi scrive: Prima l’annullamento e poi il risarcimento ? Il non liquet della Plenaria, di prossima pubblicazione nell’Annuario Consiglio di Stato – Decisioni in Adunanza Plenaria dell’anno 2002).

In occasione del “grande ritorno” della nota questione allo scandaglio del Supremo Consesso, gli appellanti espropriati, sconfitti in prime cure, insistono in particolare sulla presunta incostituzionalità tanto del decreto legislativo 80.98 quanto della successiva legge 205.00, laddove lascerebbero totalmente privo di tutela giurisdizionale il diritto soggettivo di proprietà leso – anteriormente alla relativa entrata in vigore – da un’azione amministrativa dispiegatasi in carenza di potere (asserita violazione degli articoli 24, 113 e 42 Cost. oltreché – è da intendersi – dello stesso art.3 Cost., venendo ad essere trattate in modo disomogeneo sotto il profilo della tutela giurisdizionale situazioni in sostanza omogenee, a seconda che il processo sia stato intentato prima o dopo l’entrata in vigore della nota “novella” sulla giurisdizione esclusiva al g.a. in materia di espropri).

Affermano, in particolare, di muovere al giudice degli interessi, e per esso alla sua massima istanza decisionale, non già una domanda di accertamento della illegittimità degli atti della procedura espropriativa quanto piuttosto, e ben più in radice, una declaratoria di illiceità dell’azione pubblica per carenza di potestas agendi in capo alla stessa, stante il difetto, in seno alla dichiarazione di pubblica utilità, della indicazione dei termini (e specie di quello finale) relativi ai lavori di realizzazione della plurimenzionata palestra.

Assunto il solo art.34 del decreto legislativo 80.98 quale norma di riferimento per l’attribuzione al g.a. della giurisdizione – esclusiva – in materia espropriativa, ed esclusa nel caso di specie la operatività dell’art.23.bis novellato (dall’art.4 della legge 205.00) della legge 1034.71, i privati destinatari del potere ablativo puntualizzano come ad essere stato conculcato sia stato un loro diritto soggettivo, il risarcimento della cui lesione non potrebbe atteggiarsi a diritto patrimoniale “consequenziale” nel senso della necessità in ogni caso del previo annullamento dell’atto amministrativo, quand’anche cioè quest’ultimo sia stato adottato in carenza di potere e, come tale, si sia visto privo della propria capacità “degradatoria” della posizione soggettiva vantata.

Diversamente opinando, nessun senso avrebbe per gli appellanti l’attribuzione al g.a. di una potestas iudicandi “esclusiva” anche sui “comportamenti” oltrechè sui “provvedimenti” pubblici; anzi, il passaggio della giurisdizione dall’AGO al g.a. sortirebbe il deprecabile effetto di “spuntare” in qualche modo la tutela risarcitoria dei soggetti espropriati non iure, come tali costretti in ogni caso ad impugnare nei termini un provvedimento pur nullo (e non già meramente annullabile) per riscontrata carenza di potere (nella specie, “in concreto”).

Peraltro, nel caso di specie la p.a. avrebbe perpetrato, nella veste dei diversi organi che ne hanno sostanzialmente espresso la dinamica operativa (Assessorato regionale e Giunta comunale), un illecito “bifronte”:

– commissivo, per aver portato ad esecuzione uno pseudo-provvedimento (la dichiarazione di p.u., ind. ed urgenza) reso in carenza di potere (mancavano i termini relativi ai lavori di cui all’art.13 della legge 2359 del 1865);

– ed omissivo, per non aver provveduto l’Assessorato a sollecitare ed il Comune ad adottare una delibera, resa in sede di autotutela, capace di abbattere la precedente determinazione comunale (impugnata al Tar dopo 5 anni, con autonomo ricorso, dai medesimi appellanti) giusta la quale la Giunta – organo incompetente nel caso di specie – aveva provveduto a fissare i termini di inizio ed ultimazione lavori, “dimenticati” in sede regionale.

Dopo aver richiamato, additandola come asseritamente favorevole alle relative ragioni, la recente pronuncia della IV Sezione del Consiglio di Stato n.3819 del 9 luglio 2002, ancora i ricorrenti invocano dall’Adunanza – sotto ulteriore profilo – una sospensione del processo in corso ed una remissione degli atti alla Corte costituzionale per presunta violazione degli articoli 24, 113 e 42 Cost..

Norma incriminata, stavolta, è l’art.45 comma 18° del decreto legislativo 80.98, essendo stata irragionevolmente prevista solo con riferimento all’ex “pubblico impiego” (cfr precedente comma 17°) una fase di transizione nel passaggio della potestà giurisdizionale dal g.a. al g.o., senza che analoga previsione abbia interessato il contemporaneo transito in senso opposto, dal g.o. al g.a. (giurisdizione esclusiva), delle controversie in materia di urbanistica, espropriazione e connesso risarcimento danni, pur attinenti a “questioni” pregiudizievoli anteriori al 30 giugno 1998 (si tratta peraltro di questione “nuova”, come l’Adunanza non tarda ad evidenziare nel contesto della propria narrativa in punto di fatto).

Resistono con successo le Amministrazioni appellate, e all’Adunanza non resta che provvedere tosto al deposito del dispositivo di rigetto dell’appello, dopo aver qualificato la controversia come collocabile nella casella normativa di cui all’art.23.bis comma 1° lettera b) della legge 1034.71 (c.d. rito accelerato).

2.- La decisione della Plenaria.

L’interesse, come è ovvio, si concentra tutto nel corredo motivazionale della decisione chiosata, movente dal più autentico petitum avanzato dagli appellanti già ricorrenti in prime cure; una istanza di tutela imperniatesi – sulla scia di molteplici, analoghe iniziative giurisdizionali in passato tradizionalmente promosse innanzi al g.o. – sulla richiesta di risarcimento dei danni patiti in conseguenza di una attività pubblica espropriativa asseritamente dispiegata in carenza di potere (palesandosi la dichiarazione di pubblica utilità priva dei noti termini di inizio ed ultimazione lavori), prescindendo conseguentemente dalla impugnativa degli atti ablativi assunti, del resto, come nulli e “non degradatori”, piuttosto che come annullabili.

In sostanza, puntualizza il Supremo Consesso Amministrativo, le parti private destinatarie del potere espropriativo gli chiedono – né più né meno di come avrebbero fatto in passato (prima del noto trapasso di giurisdizione) al g.o. – di disapplicare atti amministrativi nulli perché adottati in carenza di potere (non tempestivamente impugnati e previamente annullati), e conseguentemente di provvedere in via immediata e diretta al risarcimento del danno dai medesimi patito.

L’Adunanza non può pertanto omettere di far menzione del celebre contrasto che ha – nel preterito – opposto la Cassazione a Sezioni Unite (giudice della giurisdizione) al Consiglio di Stato; la prima – differentemente dal secondo – propensa ad assumere la sussistenza di una carenza di potere (con connessa potestas iudicandi del g.o.) non già solo nei casi di mancata attribuzione del medesimo, in “astratto”, alla p.a. da parte del legislatore, ma financo, e vieppiù, nelle ipotesi in cui il ridetto potere pubblico, pur attribuito in astratto all’Amministrazione, fosse in “concreto” privo di taluni dei presupposti per il relativo esercizio, perdendo in queste evenienze la propria capacità “degradatoria” del diritto soggettivo ad interesse legittimo.

Ricordata in particolare, a titolo esemplificativo delle due opposte opzioni ermeneutiche, la decisione delle Sezioni Unite n.4116 del 17 giugno 1988 e quella del Consiglio di Stato, Sezione, IV, del 30 novembre 1992, il Collegio si sofferma quindi su quella inveteratamente abbracciata dal Giudice Amministrativo d’appello ed intesa a ritenere nulli i soli atti e provvedimenti amministrativi adottati in carenza di potere “astrattamente” intesa (difetto di attribuzione del ridetto potere ad opera del legislatore), veicolando, per converso, sui binari della illegittimità-annullabilità (e della connessa necessità di tempestiva impugnazione nei termini da parte del privato che se ne assuma leso) quelle determinazioni pubbliche comunque espressione di un potere legalmente deferito all’Amministrazione, e nondimeno prive di un qualunque “concreto” presupposto di legittima adozione.

Una convinzione, si puntualizza, recentissimamente confermata dalla stessa Adunanza in seno alla già rammentata decisione n.8 del 2002, laddove proprio l’atto declaratorio della pubblica utilità di un’opera pubblica – pacificamente fondante l’ulteriore potere espropriativo – è stato additato, quand’anche privo della fissazione d’una durata massima del procedimento espropriativo, non già nullo ma meramente annullabile (e come tale necessario oggetto di tempestiva impugnazione innanzi al g.a.).

Il Collegio, dopo aver ribadito pienamente (e brevemente, al fine di evitare tediose ripetizioni, peraltro in difetto di argomentazioni tali da sospingere ad una rimeditazione dell’argumentum) la posizione esplicitata sul punto nel precedente in parola (n.8 del 2002), prende quindi a confermare la giustezza delle statuizioni del Tar Palermo impugnate, a cominciare dalla affermazione della potestas iudicandi del g.a. con riferimento ad un catalogo di controversie, quelle espropriative e connesse risarcitorie, pienamente rientranti nell’ambito della materia “urbanistica”, con conseguente operatività degli articoli 34 e 35 (novellati) del decreto legislativo 80.98.

“Del pari legittimamente”, prosegue il Supremo Consesso Amministrativo, il Tar Palermo – nel richiamare la pronuncia del Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Siciliana n.296 del 14 giugno 2001 – ha ribadito la propria giurisdizione sulla controversia risarcitoria de qua a mente dell’art.7 comma 3° della legge 1034.71 (siccome novellato dall’art.7 della legge 205.00), stando al quale sono attribuite al giudice amministrativo tutte le domande di risarcimento del danno rientranti nell’ambito della propria giurisdizione, è da intendersi tanto di legittimità, quanto esclusiva, quanto di merito (ammesso che quest’ultima effettivamente compendi un tertium genus rispetto alle prime due).

“Senza fondamento”, insiste l’Adunanza, gli appellanti avrebbero contestato questa opzione ermeneutica abbracciata dal Tar in prime cure; opzione sulla scorta della quale la domanda risarcitoria avanzata dalle parti private medesime è stata dichiarata inammissibile per non essere stata la stessa preceduta da una tempestiva richiesta di annullamento degli atti espropriativi, alla volta di una improbabile tutela “autonomamente risarcitoria”.

Si tratta del passaggio “chiave” della decisione, l’Adunanza dichiarando expressis verbis di approvare, sotto il profilo giuridico, un decisum di prime cure che ha provveduto a dichiarare inammissibile una domanda risarcitoria autonomamente proposta in connessione con una fattispecie espropriativa, (deferita come tale alla giurisdizione esclusiva del g.a.) senza una previa, tempestiva impugnazione dell’atto illegittimo additato come elemento dal quale è poi gemmato il subito danno.

“E’ all’evidenza insostenibile”, prosegue il Collegio, che si predichi nell’ambito della giurisdizione esclusiva la inconfigurabilità di atti autoritativi “degradatori” (e, con essi, degli interessi legittimi che vi si giustappongono), sostenendo la sola isolabilità di situazioni giuridiche soggettive tutelabili “come un diritto soggettivo pieno”; proprio la VI Sezione anzi, in una sua recente decisione (n.426 del 2003), ha sostenuto come il fatto che ci si trovi al cospetto di una controversia affidata alla giurisdizione esclusiva del g.a. non implichi il relativo inesorabile vertere su di un diritto soggettivo, potendo l’iniziativa giurisdizionale essere intesa, all’opposto, a salvaguardare un interesse legittimo.

In questa ultima evenienza, puntualizza il Supremo Consesso Amministrativo plaudendo al conforme decisum di prime cure:

a) i poteri del giudice amministrativo al quale si chiede tutela, ancorché in sede di giurisdizione esclusiva, non sono i medesimi spendibili nell’evenienza in cui si invochi protezione per un diritto soggettivo;

b) è necessario esperire una previa azione di annullamento onde poter ammissibilmente invocare il risarcimento del danno per lesione inferta al detto interesse;

c) l’eventuale azione risarcitoria autonomamente intrapresa è destinata a gonfiare la non modesta schiera di decisioni di inammissibilità dei ricorsi giurisdizionali innanzi al Tar.

Né potrebbe, precisa il Collegio stigmatizzando le difese degli appellanti privati espropriati, sostenersi – come pure quelli avevano fatto, peraltro solo nella memoria conclusiva innanzi alla Plenaria – che ci si trovi nel caso di specie dinanzi ad un mero comportamento illecito dell’Amministrazione (commissivo ed omissivo nel senso precisato in punto di fatto: esecuzione di una dichiarazione di p.u. regionale illegittima e mancata adozione di un provvedimento di autotutela comunale capace di elidere la solo successiva fissazione da parte dell’Amministrazione municipale dei termini concernenti i “lavori”, in un primo momento caduti nell’oblio assessoriale).

A ragionare in tal modo, non vi sarebbe episodio amministrativo, nel contesto della giurisdizione esclusiva come di quella di legittimità, non riconducibile ad un surrettizio “comportamento” della p.a., sub specie attizia; il vero è che dinanzi a provvedimenti autoritativi si configurano interessi legittimi anche se il potere giurisdizionale del g.a. si connota in senso “esclusivo”, con conseguente necessità del previo attacco ed annullamento in sede demolitoria dell’atto illegittimo dannoso onde, successivamente, spiccare azione risarcitoria “conseguente”.

Viene quindi “cassata” dall’Adunanza l’ipotesi del possibile difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in materia di risarcimento del danno espropriativo – ventilata solo in memoria finale dagli appellanti, peraltro con l’apparente consenso della controparte pubblica – sulla scorta della asserita non riconducibilità della materia degli espropri a quella dell’urbanistica scolpita nell’art.34 del decreto legislativo 80.98.

E’ sufficiente al Collegio ben interpretare la decisione della IV Sezione n.3819 del 2002, richiamata dagli appellanti medesimi a suffragio della ridetta opzione ermeneutica pro-AGO, rammentando come la stessa abbia effettivamente attribuito al giudice ordinario la potestas iudicandi, ma con riferimento al solo caso di occupazione dei terreni privati operata in assoluto difetto di una dichiarazione di pubblica utilità (sine titulo), e non già in presenza di una dichiarazione pur sussistente, e nondimeno viziata per mancata indicazione dei termini di cui all’art.13 della legge 2359 del 1865.

Trascorrendo alfine dalle pur emblematiche enunciazioni di principio alla fattispecie concreta sottoposta al relativo scandaglio, l’Adunanza afferma come incontestato tra le parti il pieno rispetto dal parte della p.a. espropriante tanto dei termini – fissati dall’Assessorato e successivamente confermati dalla giunta municipale peloritana – per le ablazioni quanto di quelli – “dimenticati” dall’Assessorato e “ripescati” dal Comune – concernenti l’inizio e l’ultimazione dei lavori di realizzazione dell’opus sportivo.

E’ proprio dalla deliberazione giuntale di fissazione dei termini sui lavori datata 31 maggio 1996, tardivamente impugnata con separato ricorso dagli appellanti, che il Supremo Consesso prende le mosse per affermare – nella sostanza – come la ventilata incompetenza in capo all’Amministrazione municipale non avrebbe potuto che ridondare in illegittimità – annullabilità, e non già in radicale nullità, della ridetta delibera.

I privati espropriati avrebbero allora dovuto, pregiudizialmente rispetto alla domanda di risarcimento del danno, impugnare tosto (nei noti termini di decadenza) la delibera comunale tacciata di incompetenza, e ciò “….secondo un consolidato indirizzo” del Consiglio che l’Adunanza dichiara esplicitamente di ribadire, “…riconoscendone la fondatezza per la sua piena aderenza alla ratio della riforma, culminata con la legge 205 del 2000…” con la quale il legislatore ha attribuito, non a caso, al g.a. la cognizione “anche sul risarcimento del danno”, senza alcuna distinzione tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione esclusiva.

Il conforto alla ridetta presa di posizione viene ritratto da due recenti decisioni a Sezioni semplici, una della IV (n.952 del 2002) e l’altra, più recente, della VI (n.3338 del 2002), stando alle quali essendo stata “…concentrata presso il giudice amministrativo la tutela impugnatoria dell’atto illegittimo e quella risarcitoria…” che significativamente l’Adunanza definisce “conseguente”, “…non è possibile l’accertamento incidentale da parte del giudice amministrativo della illegittimità dell’atto non impugnato nei termini decadenziali al solo fine di un giudizio risarcitorio…”, onde, pur potendo l’azione risarcitoria essere proposta “…sia unitamente all’azione di annullamento che in via autonoma…”, essa può predicarsi ammissibile solo a condizione “…che sia impugnato tempestivamente il provvedimento illegittimo e che sia coltivato con successo il relativo giudizio di annullamento…”, non essendo consentito al g.a. “…di poter disapplicare atti amministrativi non regolamentari”, ovverosia che non abbiano la normativa natura di regolamenti.

Operate queste dirompenti affermazioni, il Supremo Consesso riconosce ad abundantiam – stante in ogni caso l’intempestivo attacco sferrato alla relativa delibera – la competenza della Giunta Municipale palermitana a disporre, integrando la precedente determinazione assessoriale, i termini di inizio ed ultimazione lavori, compendiando il Comune in questione l’ente destinatario del progetto finanziato in sede regionale.

Del resto, prosegue il Collegio, una volta avuta contezza nel corso dell’udienza del 5 giugno 2001 – e per bocca dell’Avvocatura comunale – del provvedimento, fino ad allora asseritamente sconosciuto, con il quale a suo tempo (31 maggio 1996) la Giunta palermitana aveva fissato i ben noti termini afferenti ai lavori, la difesa degli appellanti avrebbe dovuto – previa richiesta di un termine all’uopo – impugnare tempestivamente il detto provvedimento avvalendosi dei motivi aggiunti, siccome previsti dall’art.21 comma 1° della legge 1034.71 novellato dalla legge n.205.00.

Ed invero, puntualizza significativamente l’Adunanza, possono essere attaccati attraverso il semplificatorio strumento dei motivi aggiunti non già solo i provvedimenti ulteriori adottati, in pendenza di un ricorso, tra dall’Amministrazione e concernenti le medesime parti (pubblica e privata), ma anche quelli che, ferma la ridetta connessione soggettiva e oggettiva, appartengano al passato ma siano stati conosciuti dalla parte interessata ad attaccarli (quella privata) nel corso del giudizio.

Il fatto che l’impugnativa della delibera del 1996 sia stata spiccata dai privati espropriati, ancorché (a quanto pare) nei termini rispetto alla intervenuta conoscenza sopravvenuta, in separato ed autonomo giudizio innanzi al Tar Palermo piuttosto che avvalendosi dei motivi aggiunti appare pertanto al Collegio circostanza capace di escludere l’ammissibilità dell’azione risarcitoria intentata in un processo (quello originario) che è e resta comunque diverso da quello nell’economia del quale si è provveduto ad attaccare (in via successiva e peraltro sotto il mero e formale profilo dell’incompetenza) il provvedimento assunto come lesivo, quale che potrà essere l’esito di questo ulteriore ed autonomo giudizio demolitorio.

Non resta, al Collegio, che incorniciare la manifesta infondatezza della questione di costituzionalità sollevata dalle parti private ed appuntantesi sull’art.45 comma 18° del decreto legislativo 80.98, laddove non sono state escluse dal trasferimento alla cognizione del g.a. – similmente a quanto è accaduto, alla stregua del precedente comma 17° ed in materia di ex “pubblico impiego” trasferito al g.o., per le questioni afferenti al rapporto di lavoro anteriori al 30 giugno 1998 – tutte quelle controversie pur intentate dopo l’entrata in vigore del ridetto decreto legislativo, e tuttavia concernenti diritti soggettivi lesi da procedure espropriative anteriormente alla operatività precettiva (data di entrata in vigore) in parola (appunto, il 30 giugno 1998).

In realtà, precisa l’Adunanza, al di là della sostanziale genericità con la quale si è censurata la potenziale frizione della norma denunciata con gli articoli 24, 113 e 42 Cost., gli appellanti parrebbero avere inteso più correttamente orientare l’attenzione del Supremo Consesso prima, e del Giudice delle Leggi poi, verso una presunta irragionevole disparità di trattamento e connessa violazione dell’art.3 comma 1° Cost tra il “trapasso” del pubblico impiego dal g.o. al g.a., legato al momento in cui la questione controversa è sorta, e quello dell’urbanistica, esproprio, servizi pubblici e relative questioni risarcitorie – all’opposto – dal g.o. al g.a., legato al momento di concreta instaurazione della controversia.

Si è trattato peraltro, conclude l’Adunanza di una scelta discrezionale del legislatore, come tale incensurabile, avendo il medesimo ritenuto – solo con riferimento al c.d. “pubblico impiego” privatizzato (e non anche in relazione alle materie ex novo attribuite alla giurisdizione esclusiva del g.a., ivi compresa quella risarcitoria) – di derogare all’art.5 del cpc sulla c.d. perpetuatio jurisdictionis, ricollegando il passaggio delle consegne dal g.a. al g.o. non già al momento di primigenia instaurazione del giudizio, quanto piuttosto a quello di concreto radicarsi della causa petendi, necessariamente posteriore al 30 giugno 1998 anche al fine di gettare un salvagente all’AGO, prevedibilmente a rischio di annegamento tra i flutti del contenzioso lavoristico pubblico neoattribuitogli.

3.- Spunti di riflessione.

Dinanzi a questa “storica” pronuncia, a lungo attesa da chi – indefesso pellegrino – percorre i difficili sentieri del diritto amministrativo sostanziale e processuale, gemmano spontanee (e salvo approfondimenti) considerazioni “a caldo” di carattere storicistico, quasi ci si trovasse al cospetto di una sorta di chiusura di ciclo o, il che è lo stesso, di quadratura del cerchio.

Viene voglia allora di rammentare come la disapplicazione ed il risarcimento del danno, quantomeno innanzi all’AGO, siano sempre stati “mezzi parenti”.

Con l’avvento della legge abolitrice del contenzioso amministrativo – siamo all’indomani della nota svolta “liberale” di cui alla legge 2248 del 1865 all.E – il g.o. può solo disapplicare l’atto amministrativo. E in un primo momento lo fa sovente, accoppiando al tamquam non esset del provvedimento pronunce risarcitorie a favore del privato che ne abbia invocato la tutela (l’unica ammissibile a quei tempi).

Viene poi l’epoca dei rimorsi; impossibile continuare a dire che l’atto è come se non ci fosse, erogando il ristoro del danno, senza smentire al tempo stesso lo stesso concetto di Amministrazione come quid ontologicamente diverso rispetto alla giurisdizione. Montesquieu fa scuola, ed il g.o. prende ad arretrare dinanzi al provvedimento amministrativo dannoso, utilizzando l’unico strumento a sua disposizione, il “diniego di risarcimento”.

Di qui le note preoccupazioni “spaventiane” sulla scarsa tutela garantita alla sempre più ampia sfera degli “affari non compresi” (art.3), il cui perimetro si allarga pericolosamente a tutto svantaggio dei più nobili “diritti” (art.2), presidiati da una tutela risarcitoria via via palesantesi come meramente formale.

La storia nota che segue è la nascita del Consiglio di Stato e la sua successiva (e, in un primo momento, faticosa) attestazione nel novero delle giurisdizioni, quale garante degli “interessi”, giustapposti ai c.d. diritti. Dopo mille disavventure, si giunge al 1949, quando le Sezioni Unite, Supremo giudice della giurisdizione, affermano che la carenza di potere implica diritti soggettivi e potere disapplicatorio del g.o., mentre l’illegittimo esercizio della potestà va associato ad interessi legittimi e potere demolitorio del g.a. medesimo, fatti salvi i casi (allora parvi) di giurisdizione esclusiva.

In questa mutata prospettiva difatti, ce lo hanno insegnato i più illustri tra i processualamministrativisti, se il g.o. potesse continuare a disapplicare nei medesimi termini in cui faceva ante-1889, la stessa impalcatura diadica delle giurisdizione dovrebbe conseguentemente assumersi in discussione, se non proprio scardinata.

Ecco allora che il g.o. può disapplicare laddove vesta la “divisa” penale, o nel caso di mere liti tra privati “interessate” da atti amministativi, ovvero ancora al cospetto dell’esercizio ex parte publica di un potere non conferitole dalla legge (carenza di potere in astratto); diversamente opinando, e ventilando un potere disapplicativo generale ai sensi dei pur vigenti articoli 4 e 5 della vecchia legge unitaria, con contestuale risarcimento del danno, quand’anche in presenza di atti meramente “illegittimi” (seppure fondati su un potere legalmente attribuito all’Amministrazione), si finirebbe col negare quella stessa giurisdizione del g.a. a lungo invocata dai giuristi di fine XIX secolo ed alfine introdotta nel sistema.

In sostanza, il g.o. non disapplica (e non risarcisce) in presenza di atti illegittimi-annullabili (a differenza di quanto accade al cospetto di atti illeciti-nulli per carenza di potere) semplicemente perché non ha il potere giurisdizionale che lo autorizza a farlo, appartenendo il detto potere al giudice amministrativo.

E quest’ultimo ? Lui disapplica ?

Giammai potrebbe. Consentire al g.a. di disapplicare un provvedimento illegittimo e risarcire coevamente il danno comporterebbe vanificare la sussistenza dei ben noti termini di impugnativa del provvedimento, cristallizzati dapprima nell’art.28 del t.u.n.638 del 1907, poi nell’art.12 del r.d. 2840 del 1923, quindi nell’art.36 del t.u. 1054 del 1924 e, infine, nell’art.21 della legge 1034.71.

Certo, un discorso particolare va fatto per la giurisdizione esclusiva; potendosi configurare tanto diritti quanto interessi, il problema che – specie in materia di pubblico impiego – il legislatore ha ritenuto di risolvere “facendolo uscire dalla porta” dell’attribuzione ad un unico giudice (per l’appunto, quello amministrativo) di tutte le controversie afferenti ad una certa “materia”, “rientra dalla finestra” dei concreti poteri del g.a.: al cospetto di interessi legittimi lo stesso soffrirà i medesimi limiti disapplicativi di cui alla giurisdizione di legittimità, dovendo il ricorrente privato necessariamente impugnare il provvedimento nei termini di legge invocandone la demolizione; dinanzi a diritti soggettivi la carenza di potere, a rigore, potrebbe giustificare la disapplicazione anche del Tar (e del Consiglio di Stato), salvo poi vedere che debba realmente intendersi per “carenza di potere” (solo in astratto ? Anche in concreto?).

E sì perché a lungo – come non manca di rammentare la dotta pronuncia in chiosa – se per Piazza Cavour, giudice della giurisdizione, la p.a. è da ritenersi carente di potere non già solo quando nessuna norma di legge le attribuisca il detto potere, ma anche allorché la stessa venga, anche in via sopravvenuta, a trovarsi in difetto di uno dei presupposti per il relativo esercizio (tipico proprio il caso della scadenza dei termini per espropri e lavori siccome fissati in sede di dichiarazione di pubblica utilità ex art.13 della legge 2359 del 1865); per la non lontana Piazza Capo di Ferro solo la prima ipotesi è realmente idonea a fondare il potere disapplicativo (e contestuale risarcitorio del giudice ordinario), mentre la seconda – c.d. carenza di potere in concreto – è più verosimilmente da ricondursi al binario della “illegittimità – demolibilità nei termini” del provvedimento o, detto altrimenti, alla giurisdizione del g.a.

E’ questo lo stato dell’arte quando, nel corso degli anni 90’

– il g.a. amministrativo da un lato prende a disapplicare i regolamenti contrari alle leggi e, seppure timidamente, gli atti amministrativi (specie generali) contrari alle disposizioni sopranazionali;

– la Corte di Cassazione (e quindi il g.o. nella sua massima espressione) dall’altro decide che gli interessi legittimi anche pretensivi sono passibili di tutela risarcitoria delle relative, eventuali lesioni (sentenza n.500.99), potendo l’AGO risarcire disapplicando il provvedimento amministrativo “illegittimo” che, per parte sua, non costituisce automatica dimostrazione di colpa pubblica.

E’ in specie quest’ultima affermazione a giganteggiare consentendo al g.o., adito all’uopo dal privato, di tornare in qualche modo, e per autorevolissima via pretoria, sulle medesime posizioni di potere detenute prima dell’avvento del Consiglio di Stato (1889), nel vigore della nota L.A.C.

Interviene allora il legislatore (che già nel 1998, in veste delegata, aveva ampliato la giurisdizione esclusiva del g.a., estendendola tra le altre alle materie dei servizi pubblici e dell’urbanistica, quest’ultima in qualche modo riferibile anche agli espropri, e devolvendo ad un tempo il vecchio “pubblico impiego” ormai privatizzato al g.o.); con la legge 205.00, viene sostituita la prima parte dell’art.7 comma 3° legge 1034.71, onde, con disposizione a detta dei più anodina, il Tar “…nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali”.

Ecco allora il quadro che segue;

a) nelle materie in cui non sussiste né giurisdizione esclusiva del g.a., né giurisdizione esclusiva del g.o., occorre guardare al “faro” del ’49, e verificare se v’è o meno carenza di potere (salvo poi constatare il noto contrasto tra il relativo atteggiarsi meramente “astratto”, ovvero puntualmente “concreto”), con gli effetti disapplicativi e risarcitori summenzionati;

b) nelle materie di giurisdizione esclusiva attribuite al g.o. questi può disapplicare e risarcire;

c) nelle materie di giurisdizione esclusiva del g.a., ed in quelle nelle quali, sempre guardando al 1949, lo stesso ha giurisdizione di legittimità, vige il nuovo art.7 della legge Tar, tutto da interpretare in termini di possibile disapplicazione e risarcimento del danno anche a prescindere dalla tempestiva impugnazione dell’atto.

E’ la nota questione della c.d. pregiudiziale amministrativa che l’Adunanza in epigrafe, sulla scorta del – per vero, difficilmente contestabile novello dato normativo – risolve escludendo in radice la possibilità per il g.a. di disapplicare un provvedimento autoritativo e “degradatorio”, tanto in sede di giurisdizione esclusiva che di legittimità, allorché ci si trovi dinanzi ad interessi legittimi (e non già a diritti soggettivi, circostanza peraltro ventilabile solo con riferimento ai pur rilevantissimi casi di giurisdizione esclusiva).

Non si prende posizione qui sulla figura dell’interesse legittimo non tanto e non solo perché lo si è fatto in un lavoro di imminente pubblicazione ed al quale sia consentito sin d’ora rinviare (“Dall’interesse legittimo al diritto condizionato”), quanto piuttosto perché, a veder bene, il dato normativo appare inequivocabilmente sospingere l’interprete verso i più estremi (e coerenti) precipitati esegetici dell’opzione abbracciata dal Supremo Consesso Amministrativo, suggerendo la necessità di una previa impugnativa dell’atto amministrativo financo nel caso in cui, dinanzi al g.a., si faccia valere un diritto soggettivo fronteggiante una autentica carenza di potere; con conseguente elisione della stessa necessità di verificare se dell’una o dell’altra figura realmente si discorra nel singolo caso di specie.

Congiurano in questa direzione – a testimonianza della bontà ermeneutica che assiste l’iter motivazionale dell’Adunanza – quantomeno due emergenze che affiorano dal diritto positivo.

A) Se l’interpretazione letterale ha un senso, e lo ha – preponderante – almeno fino al permanere in vigore nel sistema dell’art.12 delle Preleggi, il Tar ed il Consiglio di Stato conoscono, nell’ambito della relativa giurisdizione, “anche” (è evidenziato in seno alla pronuncia chiosata) di tutte le questioni relative all’”eventuale” risarcimento del danno (pur in forma specifica), ed agli “altri” diritti patrimoniali consequenziali.

Altrimenti detto, in seno alla medesima giurisdizione esclusiva, ed al cospetto di un atto adottato in carenza di potere, “anche” il risarcimento del danno è garantito al privato (oltre, è evidente, all’annullamento del ridetto atto); un risarcimento che, peraltro, non è certo, ma meramente “eventuale”, e rientra – quale species – nel genus dei diritti patrimoniali “consequenziali”, come dimostra ancora la particella “altri”.

B) Restano pur sempre in vigore, fino a diversa opzione parlamentare o governativa all’uopo:

– l’art.21 comma 1° della legge 1034.71 (sul punto non inciso dalla novella del 2000), “norma di procedura” (cfr il Titolo III della legge, che lo annovera) secondo il cui chiaro disposto, senza distinzioni tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione esclusiva, “il ricorso deve essere notificato…all’organo che ha emesso l’atto impugnato….entro il termine di 60 giorni da quello in cui l’interessato ne abbia ricevuto la notifica o ne abbia comunque avuta piena conoscenza…”;

– l’art.36 comma 1° del r.d. 1054.24 (anch’esso non coinvolto nella recente riforma), seconda (dopo l’art.35) delle disposizioni dedicate al “procedimento innanzi al Consiglio di Stato” (cfr.il Titolo III, capo II del provvedimento in parola) onde, anche in questo caso senza distinzioni tra le ipotesi di giurisdizione esclusiva o di “mera legittimità”, “fuori dei casi nei quali i termini siano fissati dalle leggi speciali, relative alla materia del ricorso, il termine per ricorrere al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale è di giorni 60 dalla data in cui la decisione amministrativa sia stata notificata….o dalla data in cui risulti che l’interessato ne ha avuta piena cognizione”.

Piaccia o no il dato normativo menzionato, nel relativo combinarsi, depone nell’unico senso esegetico possibile, ribadito (e non poteva del resto essere altrimenti) dalla Plenaria con la pronuncia in epigrafe: quando il soggetto chiamato ad erogare tutela, anche risarcitoria, è il giudice amministrativo, e c’è di mezzo un atto adottato dall’Amministrazione – in presenza o in carenza di potere, coinvolgente diritti o interessi (ammesso che tale distinzione abbia ancora il noto senso) – il ridetto provvedimento va impugnato nei termini, potendosi eventualmente (ed al più) ammettere un’azione risarcitoria autonoma solo successivamente a tale tempestivo gravame.

Nel diverso caso in cui il provvedimento lesivo sia stato conosciuto a posteriori rispetto alla spiccata azione risarcitoria, dovrà poi essere tosto attivato lo strumento dei motivi aggiunti nel medesimo processo, stante la accessorietà (“anche”), la eventualità e la consequenzialità della tutela risarcitoria rispetto a quella demolitoria.

Assodato ormai come solo un intervento ex professo del legislatore, non registratosi in occasione della nota “miniriforma” del 2000, potrebbe definitivamente sganciare l’azione risarcitoria dalla previa, tempestiva azione demolitoria “rivisitando” gli articoli 21 della legge TAR e 36 del t.u. sul CDS, oltrechè rimettendo mano all’art.7 della ridetta legge 1034.71, resta da vedere quale ruolo residui in capo alle Sezioni unite della Cassazione, che tale disancoramento avevano autorevolmente ventilato in via pretoria con la celebre pronuncia n.500 del 1999, dando l’abbrivio alla girandola delle novità sul punto.

Quelle Sezioni Unite che a tutt’oggi (e sin dal 1877) compendiano il c.d. giudice “dei conflitti” (ovvero della giurisdizione), ed alle cui pronunce “regolatorie” della potestas iudicandi il Consiglio di Stato non potrebbe comunque abdicare, come ha recentemente rammentato il Presidente De Roberto nel noto discorso del 14 marzo 2003 sullo stato della giustizia amministrativa innanzi alle più alte cariche dello Stato.

Orbene alla Corte residua primariamente, sulla scorta del dato positivo di riferimento nelle attuali coordinate spazio-temporali, delimitare i confini delle materie di giurisdizione esclusiva, tanto del giudice ordinario quanto di quello amministrativo, restando pur sempre fermo che, una volta deciso che è quest’ultimo a dover dipanare le controversie afferenti ad una data materia (siccome individuata dalla Corte regolatrice), per invocarne il risarcimento del danno non potrà che provvedersi alla tempestiva impugnazione degli atti e provvedimenti coinvolti nel “problema amministrativo” di volta in volta considerato.

Residua, ancora, laddove non si riscontri la “esclusività”della potestas iudicandi in capo all’uno o all’altro giudice, stabilire a chi dei due (g.a. o g.o.) spetti sciogliere la singola vertenza, verosimilmente sulla scorta del collaudato criterio del c.d. petitum sostanziale (in sostanza, la causa petendi).

In queste ipotesi, sarà con ogni probabilità il doppio binario “carenza – illegittimo esercizio” del potere a guidare la Suprema Corte nell’opera di identificazione del giudice competente che, ove compendiantesi nel g.o., autorizzerà una disapplicazione dell’atto pur in difetto di una previa, tempestiva impugnazione del medesimo.

Ove, all’opposto, venga additato il g.a. quale concreto titolare della potestas iudicandi, scatteranno le disposizioni di legge sopra menzionate “imponenti” il previo attacco demolitorio, nei termini decadenziali, del provvedimento, quale domanda principale rispetto a quella, “accessoria”, di risarcimento del danno.

Una situazione che non dovrebbe far poi luogo a troppi inconvenienti, non già solo per i precipitati di certezza giuridica che ne discendono, mai poco commendevoli – mette conto rammentarlo – in presenza di un interesse pubblico comunque da perseguire (pur senza pretermettere, in termini di salvaguardia, quello privato concomitante); ma anche perché, per riprendere ancora le recenti parole del Presidente del Consiglio di Stato, non consta che nel corso dei decenni l’Istituto, e con esso la giustizia amministrativa tutta – pur nella indubbia esiguità/originalità delle tecniche di tutela adottate – abbiano mal svolto il ruolo, legislativamente tributatogli, di garanti delle posizioni giuridiche soggettive affidate alla relativa cura giurisdizionale.

Non sarà, insomma, il neoacquisito potere risarcitorio a scalfire – semmai, anzi implementandola – questa inveterata vocazione tuzioristica.

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V. CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA – Sentenza 26 marzo 2003 n. 4

Note

L'articolo Per l’Adunanza, ormai è chiaro: il G.A. non “risarcisce disapplicando”, ma “demolisce risarcendo” proviene da Giustamm.

Con la sentenza in rassegna, il T.A.R. Lazio ha definito due annosi giudizi amministrativi, instaurati rispettivamente nel 1987 e nel 1988, aventi ad oggetto la questione dell’ astensione e ricusazione nei concorsi pubblici, per grave inimicizia tra candidato e componente della commissione di concorso.

E’ opportuna una breve ricostruzione della vicenda che ha dato luogo alla pronuncia in commento.

Con D.M. 24.5.1984, pubblicato in GURI n. 213 del 3.8.1984, il Ministero della Pubblica Istruzione indiceva concorso pubblico per posti di professore universitario di prima fascia – gruppo n.234 “anestesia e chirurgia orale”.

Partecipava al suddetto confronto pubblico il ricorrente, il quale, tuttavia, essendo venuto a conoscenza che tra i componenti della commissione giudicatrice v’era, tra gli altri, un membro con cui – in conseguenza di un’antica e perdurante inimicizia (foriera anche di alterchi e denunce penali) – sussistevano pessimi rapporti personali, produceva, nei confronti di tale membro, atto di diffida e istanza di ricusazione, con invito a dimettersi e ad astenersi da qualsivoglia attività valutativa nei suoi confronti.

Detta istanza di ricusazione, respinta dal Ministero nel 1985, veniva tempestivamente impugnata, in sede giurisdizionale, dal ricusante.

In pendenza del menzionato giudizio amministrativo, la P.A. espletava il concorso pubblico e provvedeva alla nomina dei vincitori.

Il ricusante, giudicato non idoneo, impugnava, con autonomo e nuovo ricorso giurisdizionale, anche gli atti concorsuali e la relativa graduatoria finale, limitatamente alla determinazioni di interesse.

I Giudici amministrativi del Lazio hanno ritenuto, previa riunione dei ricorsi, di accogliere entrambe le impugnazioni.

Nel percorso motivazionale a base della decisione annotata, il T.A.R. Lazio ha, innanzitutto, osservato che gli elementi di fatto posti a presidio delle ragioni della tempestiva istanza di ricusazione, erano assistiti da puntualità ed obiettività, ed hanno, pertanto, sostanzialmente, censurato il comportamento del componente della commissione che, proprio alla stregua di detti elementi, “… avrebbe dovuto prendere atto, realisticamente e lealmente, della posizione di incompatibilità nella quale si trovava…”; e ciò in disparte le valutazioni di merito da esprimere successivamente.

A sostegno della propria affermazione, il Collegio ha anche chiarito che, sicuramente, un’inimicizia grave, antica e consolidata (come quella esistente ed acclarata nella fattispecie sindacata) avrebbe inciso negativamente sui due requisiti – la serenità d’animo e l’imparzialità – che devono, invece, necessariamente e pienamente sussistere per un corretto e legittimo esercizio del potere di giudizio nelle procedure concorsuali.

I Giudici romani hanno altresì aggiunto – fornendo pressoché la nozione – che la serenità d’animo e l’imparzialità sono due qualità e posizioni psicologiche “…consustanziali …” (nel linguaggio della teologia: che ha una sola e medesima natura e sostanza, con riferimento alle tre persone della Trinità) della funzione giudicante che, nei soggetti chiamati a svolgere detta delicata funzione, proprio per l’intima appartenenza agli stessi, non possono difettare, nemmeno in via solo temporanea.

Il Tribunale adìto, da ultimo, ha ritenuto infondate anche le eccezioni sollevate dai controinteressati, secondo cui il lungo torno di tempo decorso dall’approvazione degli atti concorsuali e dalla nomina dei vincitori, non legittimava la nomina di una nuova commissione, atteso che, quest’ultima, non avrebbe potuto assicurare l’osservanza di metro di giudizio identico a quello osservato dalla commissione operante quindici anni addietro, o, quanto meno, simile a quello rispettato dall’originario organo collegiale perfetto.

Sul punto, il T.A.R Lazio, con calibrato esercizio della funzione e/o del sindacato giurisdizionale, ha evidenziato l’inammissibilità della censura per difetto di interesse, nella precipua preoccupazione di non adottare decisioni tali da determinare lesioni in relazione a situazioni giuridiche soggettive ormai da tempo consolidate.

A tale statuizione, è pervenuto effettuando una duplice considerazione:

a) nel concorso i cui atti erano stati gravati, la maggior parte dei posti disponibili erano rimasti “scoperti”, sicché l’eventuale giudizio di idoneità in favore del ricorrente espresso dalla nuova commissione, non avrebbe potuto cagionare pregiudizi di sorta nei confronti degli altri candidati, precedentemente nominati vincitori;

b) il decorso di un lungo lasso di tempo dalla tempestiva impugnazione di un atto amministrativo illegittimo, non può paralizzare il “… c.d. effetto ripristinatorio della sentenza del giudice amministrativo…”, sul rilievo che l’utilità che dall’annullamento deve derivare al beneficiario dello stesso, consiste, sostanzialmente, nel ricondurlo nella situazione di spettanza, con la rimozione di ogni impedimento al soddisfacimento dell’interesse fatto valere.

La decisione annotata è da condividere. Nel corredo motivazionale della stessa si dà ampiamente atto del fatto che, in relazione ai delicati compiti che la commissione giudicatrice del concorso sottoposto a sindacato giurisdizionale era chiamata a svolgere, il componente ricusato poteva essere sospettato di parzialità nell’esercizio del suo potere di giudizio, in considerazione degli oggettivi riscontri emersi, in sede processuale, in ordine:

– al perdurare e, quindi, all’attualità e reciprocità della stato di inimicizia (1);

– alla circostanza secondo cui non si trattava di una situazione di inimicizia contingente, ma derivante da pregressi conflittuali rapporti, nonché da ragioni di evidente rancore e avversione, connessi, tra l’altro, a rapporti estranei alla procedura concorsuale (2);

– alla conseguente oggettiva verosimiglianza dell’insussistenza dei due requisiti, in capo al componente ricusato, della serenità d’animo, e dell’imparzialità; circostanza questa di per sé sola idonea e sufficiente a far avvertire al suddetto componente, la necessità (3) di astenersi, per l’evidente incompatibilità nella funzione pubblica da esercitare.

Si osserva, da ultimo, che anche la statuizione del T.A.R. Lazio, afferente la nomina di una nuova commissione giudicatrice, per procedere alla rivalutazione dei titoli del ricorrente (4), appare condivisibile, se si considera che non può ipoteticamente escludersi, a priori, che, nella specie, l’esito dell’intera procedura concorsuale possa essere stato anche influenzato da considerazioni di ordine soggettivo del componente ricusato, connesse proprio con il suo stato di incompatibilità.

Al riguardo, si soggiunge che, in vero, l’assenza di serenità d’animo e di imparzialità, potrebbe aver prodotto effetti tali da dare luogo non soltanto ad un giudizio immotivatamente ed eccessivamente critico e/o sfavorevole nei confronti del ricorrente, ma anche ad una valutazione eccessivamente ed immotivatamente indulgente in favore degli altri candidati.

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(1) Sui casi di astensione e ricusazione, per inimicizia, nei concorsi pubblici v. in generale Cons. Stato, Sez. VI, 25 gennaio 1974, n. 36, in CED Cass., secondo cui: “In tema di ricusazione di un membro di commissione giudicatrice di un concorso, per uno stato di inimicizia grave, è da tener presente che la dimostrazione della sua attualità (necessaria, insieme alla reciprocità, a qualificare la inimicizia stessa) assume toni di particolare delicatezza trovandosi ad incidere su un oggetto di straordinaria evanescenza qual è un atteggiamento psicologico, e va condotta, di conseguenza, con strumenti induttivi e con prove indirette che tengono ad un tempo conto delle possibili manifestazioni obiettive di tale sentimento, e del carattere del soggetto nei limiti in cui e’ dato desumere dagli atti in causa; deve, pertanto, ritenersi sussistente il detto requisito dell’ attualità dell’inimicizia, nonostante la lontananza del fatto da cui essa è sorta, allorchè dalla condotta delle parti sia dato desumere che essa non fu il frutto di una situazione impulsiva e comunque legata a situazioni contingenti, ma di una scelta di fondo, destinata a condizionare anche in futuro il contegno degli interessati”.

(2) T.A.R. Bologna, Sez. II, 1 settembre 1992, n. 431, in I T.A.R. 1992, I, 4412, secondo cui: “La grave inimicizia, che è causa di incompatibilità, può costituire un motivo di ricusazione purché sia oggettivamente riscontrato”.

(3) T.A.R. Valle D’Aosta, 10 ottobre 1979, in Foro amm., 1980, 1016, secondo cui: “Nei concorsi a pubblici impieghi, una situazione di inimicizia grave tra un candidato ed un componente della commissione giudicatrice, comporta la necessità dell’astensione del componente”.

(4) T.A.R. Emilia Romagna, Sez. Parma, 21 novembre 2002, n.853, inedita per quanto consta.

(5) Cons. Stato, Sez. VI, 8 aprile 2000, n. 2045, in Foro amm., 2000, 1354, secondo cui:”Non costituiscono l’ipotesi di grave inimicizia prevista quale causa d’incompatibilità alle funzioni di componente di una commissione di concorso a ricercatore universitario (nei sensi dell’art.51, c.p.c.), le manifestazioni di disistima espresse in ambito professionale e didattico, in quanto atteggiamenti non illeciti nei rapporti scientifici, accademici e lavorativi e tali da non intaccare l’imparzialità dell’organo valutativo”.

(6) Cons. Stato, Sez. VI, 10 maggio 1990, n. 512, in CED Cass., secondo cui:”Il vizio di composizione della commissione esaminatrice derivante dalla grave inimicizia tra i commissari e un candidato può essere fatto valere – ancorché sia stata proposta istanza di ricusazione non accolta – solo in sede di impugnazione dei risultati dell’esame, restando l’interesse del candidato, fino alla conclusione della procedura, un interesse eventuale, privo dei connotati della immediatezza e concretezza, che costituiscono il presupposto dell’azione processuale”.

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V. TAR LAZIO, SEZ. I Sentenza 26 febbraio 2003 n. 1551

Note

L'articolo Sulla “grave inimicizia” nei concorsi pubblici proviene da Giustamm.

Nel corso di una gara per l’aggiudicazione di lavori pubblici, un profilo di particolare delicatezza è quello relativo alla procedura di verifica dei requisiti di cui all’art. 10, comma 1-quater, legge n. 109/94.

Un rilievo importante assume, nell’ambito di tale procedura, l’applicazione delle sanzioni previste qualora le imprese sorteggiate non forniscano alcuna prova del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, o comunque presentino una documentazione sulla base della quale non risultino confermate le dichiarazioni rese in sede di gara in allegato all’offerta.

Precisamente, in tali eventualità la norma sopracitata prevede che “i soggetti aggiudicatori procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’art. 4, comma 7 nonché per l’applicazione delle misure sanzionatorie di cui all’art. 8, comma 7”.

Occorre premettere che tale fattispecie trova specifica applicazione nelle gare per l’affidamento di lavori pubblici di importo inferiore a € 150.000, alle quali possono partecipare, oltre alle imprese in possesso dell’attestato S.O.A., anche tutte quelle imprese che siano comunque in possesso dei requisiti di capacità tecnico-organizzativa indicati all’art. 28 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34. Le imprese sorteggiate nel corso della gara sono chiamate a presentare, nel termine perentorio di 10 gg. dalla richiesta, tutta una serie di documenti indicati nel bando di gara (o l’attestato S.O.A. se lo possiedono) necessari a comprovare il possesso dei requisiti di carattere speciale previsti dalla normativa vigente e dallo stesso bando per la partecipazione all’appalto.

Oggetto del presente lavoro non è una disamina dei concreti meccanismi di verifica della documentazione prodotta a comprova di quanto dichiarato dalle imprese sorteggiate, quanto piuttosto quello di individuare i presupposti al cui verificarsi si ricollega la sanzione dell’ escussione della cauzione provvisoria.

Spesso le stazioni appaltanti si vedono chiedere la rinuncia all’escussione della cauzione provvisoria da parte di imprese che, pur non avendo comprovato il possesso dei requisiti dichiarati, con le modalità ed i tempi indicati nell’art. 10, comma 1-quater e nei bandi di gara, e quindi legittimamente escluse, dimostrino successivamente che tale inadempimento è comunque imputabile ad un comportamento assunto in buona fede, senza cioè la volontà e consapevolezza di sottrarsi all’obbligo di legge.

E’ il caso, ad es. di un’impresa che ometta di presentare parte della documentazione necessaria a comprovare il possesso dei requisiti dichiarati in quanto, per mero errore materiale, non ha allegato uno o più certificati di esecuzione dei lavori di cui pure era in possesso al momento della presentazione dell’offerta, ovvero presenti la documentazione in forma diversa da quella richiesta (ad es. attraverso dichiarazioni veritiere ma rese con modalità difformi da quelle previste dalla legge). O ancora, il caso dell’impresa che ritenga adeguata la documentazione già in possesso della stazione appaltante ed acquisita in una gara precedente, senza tenere conto, erroneamente, che parte della stessa documentazione non è più idonea per quanto riguarda il limite temporale del quinquennio antecedente la pubblicazione del bando, omettendo così di presentare ulteriore documentazione integrativa attestante il possesso dei requisiti comunque maturati ed in possesso da parte della stessa impresa.

In questi casi, la tesi che viene prospettata è che l’impresa deve essere esclusa dalla gara ma la stazione appaltante non dovrebbe procedere all’escussione della cauzione provvisoria o procedere alla sua restituzione qualora l’avesse già incamerata, sul presupposto dell’accertata buona fede dell’impresa.

L’elemento psicologico dell’impresa, pertanto, assumerebbe un rilievo decisivo ai fini dell’applicazione della suddetta sanzione.

Tale argomentazione, tuttavia, non sembra poggiare su basi solide.

E’ assai dubbio, infatti, che possa essere attribuito rilevanza alla eventuale buona fede dell’impresa resasi responsabile della violazione dell’obbligo normativo onde verificare se procedere o meno all’escussione della cauzione provvisoria.

La lettera dell’art. 10, comma 1-quater legge n. 109/94, come è evidente, non consente alcuna interpretazione estensiva in merito all’obbligo della stazione appaltante a far seguire, al provvedimento di esclusione dalla gara quello relativo all’escussione della cauzione provvisoria.

Nel diritto positivo non esiste altra disposizione che consente di derogare agli adempimenti previsti dalla norma sopracitata a carico delle stazioni appaltanti.

L’Autorità di Vigilanza LL.PP., con l’atto di regolazione n. 15/2000, afferma il principio per cui gli effetti delle sanzioni di cui all’art. 10, comma 1-quater possono subire un’attenuazione solo nell’ipotesi in cui la mancata comprova del possesso dei requisiti dichiarati dall’impresa in gara sia dovuta a cause comunque non imputabili all’impresa stessa, e cioè a circostanze esterne che in qualche modo hanno impedito, oggettivamente, all’impresa di fornire le adeguate giustificazioni relative ai requisiti richiesti, o hanno causato un ritardo rispetto al termine perentorio fissato dalla legge, nella presentazione di tali giustificazioni (si fa riferimento, sostanzialmente, alle ipotesi di caso fortuito e forza maggiore).

A tale situazione è equiparato il caso in cui la mancata comprova riguardi i requisiti di carattere generale (e non quelli di capacità tecnico-organizzativa e/o economico-finanziaria) ed il caso in cui sia la stazione appaltante ad incorrere in un errore nel ritenere non provato il possesso dei requisiti richiesti.

Per tutto il resto l’Autorità conferma l’automatismo tra esclusione dalla gara ed escussione della cauzione a prescindere da quella che può essere stata o meno la buona fede dell’impresa, ribadendo il dettato letterale dell’art. 10 comma 1-quater.

Quanto alla elaborazione giurisprudenziale, esiste una giurisprudenza costante che conferma la necessità da parte della stazione appaltante di far seguire all’esclusione dalla gara, nell’ipotesi di mancata comprova dei requisiti di carattere speciale, il provvedimento di escussione della cauzione provvisoria, senza che a tal fine abbia rilievo la buona fede o meno dell’impresa, accertata evidentemente in una fase successiva a quella dell’ esclusione.

Vedasi in proposito Tar Toscana, sez. I, sentenza n. 2273 del 6 novembre 2000, Tar Veneto, sez. 3-Venezia, sentenza n. 3264 del luglio 2002, e ancora Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 6768 del 9 dicembre 2002.

In quest’ultima sentenza in particolare, si afferma che ” il legislatore ha assegnato rilevanza oggettiva all’omessa attestazione dei requisiti di partecipazione nelle forme prescritte dall’art.10 comma 1 quater L. n.109/94 e che, quindi, il relativo inadempimento non tollera ulteriori indagini da parte dell’Amministrazione in ordine all’elemento psicologico (se questo sia, cioè, dovuto a dolo o colpa dell’impresa) ed alla gravità della violazione”. Si ribadisce, così il “carattere immediatamente precettivo e vincolante dell’univoca formulazione letterale” dell’art. 10, comma 1-quater, legge 109/94 giungendo alla conclusione che “il comportamento dell’Amministrazione dinanzi al rilievo dell’inosservanza dell’obbligo imposto ai concorrenti sorteggiati ex art. 10, comma 1-quater legge 109/94, non ha alcun contenuto discrezionale e si rivela, anzi, strettamente vincolato alla verifica dell’inadempimento in parola, senza che assuma rilievo il carattere psicologico della violazione”.

La giurisprudenza sopra richiamata, quindi, conferma l’assenza di ogni facoltà o comunque potere discrezionale in capo alla stazione appaltante in ordine all’applicazione di entrambe le sanzioni previste dall’art. 10, comma 1-quater, per le imprese che non forniscono alcuna prova o una prova non adeguata del possesso dei requisiti prescritti per la partecipazione alla gara, e cioè la denuncia all’Autorità e l’escussione della cauzione provvisoria.

In altri termini, l’applicazione delle stesse sanzioni discende quale effetto automatico ed oggettivo dell’accertamento dell’inadempimento dell’impresa rispetto all’obbligo di fornire la comprova del possesso dei requisiti e senza che su tale effetto automatico abbia rilievo l’ eventuale buona fede all’impresa, salvo il caso eccezionale delle ipotesi di caso fortuito e forza maggiore, o le altre ipotesi, altrettanto eccezionali, di errori macroscopici da parte della stazione appaltante che proceda alla verifica dei requisiti generali in luogo di quelli speciali o che comunque si sbagli nella valutazione dei documenti presentati a comprova di quanto dichiarato. Tale conclusione del resto è l’unica che trova, come si è detto, un sostegno normativo positivo

D’altra parte, oltre al dato letterale dell’art. 10 comma 1-quater, vi sono altre considerazioni che fanno propendere per un’applicazione automatica delle conseguenze previste in caso di mancata prova dei requisiti dichiarati dall’impresa.

La cauzione provvisoria ha come scopo quello di garantire la “serietà ed affidabilità dell’offerta” (Autorità di Vigilanza LL.PP. – Atto di regolazione n. 15/2000), mirando ad evitare la partecipazione alle gare per l’aggiudicazione di appalti di lavori pubblici di soggetti sforniti dei necessari requisiti, con conseguente grave pregiudizio per la serietà e la regolarità del sistema delle procedure di selezione” (Consiglio di Stato, V sez., 9 dicembre 2002, n. 6768, in questa Rivista n. 2-2003).

E’ evidente che tale serietà ed affidabilità deve essere valutata al momento della gara, nell’ambito della procedura di verifica ed entro il limite temporale fissato dall’art. 10, comma 1-quater: per cui, qualora l’impresa sorteggiata non fornisca, entro i limiti procedurali e temporali previsti, adeguata dimostrazione dell’effettivo possesso dei requisiti dichiarati, ciò comporta la necessità di escludere l’offerta, in quanto evidentemente ritenuta non seria ed affidabile e quindi l’automatica applicazione delle sanzioni correlate, vale a dire la denuncia all’Autorità e l’escussione della cauzione. Su tale automatismo, espressamente previsto dalla norma, non incide l’eventuale buona fede dell’impresa resasi inadempiente rispetto all’obbligo prescritto: l’inadempimento dell’impresa, infatti, incide di per sé, in modo oggettivo, sulla serietà e affidabilità dell’offerta, che comunque in quella fase, cioè nella fase di gara, non presenta tali caratteristiche e che per tale motivo viene esclusa.

La cauzione provvisoria in tal senso, assume una duplice valenza. Da un lato, occorre tenere presente che la stazione appaltante, nell’espletamento della gara, ha comunque ha preso in considerazione l’offerta, ha avviato una procedura preliminare di ammissione alla gara, valutando le dichiarazioni sostitutive, ha posto in essere una procedura di verifica, articolata su più fasi quali il sorteggio, la richiesta della documentazione a comprova di quanto dichiarato, l’esame e valutazione dei documenti forniti, il provvedimento di esclusione ecc.

Ora è chiaro che tali passaggi procedurali comportano un consistente impegno temporale e materiale per la stazione appaltante e per la Commissione di gara, a fronte del quale la cauzione provvisoria rappresenta in primo luogo una forma di ristoro di tale impegno, che altrimenti non verrebbe in nessun modo tutelato nei confronti di offerte poco serie, o meglio come tali valutate e riconosciute nella fase di gara e quindi meritevoli di esclusione.

Dall’altro lato, la cauzione provvisoria rappresenta, nel contempo, anche la garanzia a favore dell’amministrazione che l’impresa partecipante alla gara valuti attentamente, con scrupolo e serietà, l’attendibilità dell’offerta che intende presentare, anche sotto il profilo della regolarità formale della documentazione in suo possesso e da esibire qualora risulti poi sorteggiata in gara, in modo da non arrecare alcun pregiudizio al complesso meccanismo di selezione ed aggiudicazione, magari solo indirettamente influendo in qualche modo sull’esito finale, in particolare attraverso il meccanismo delle medie per la valutazione delle offerte anomale.

L’escussione della cauzione, pertanto, è il sacrificio che l’impresa deve sostenere non solo nell’ipotesi di un comportamento doloso, cioè posto in essere con la volontà di sottrarsi agli obblighi di legge, ma anche nel caso di una negligenza commessa in buona fede per non aver valutato con sufficiente attenzione e scrupolo l’attendibilità dell’offerta nel suo complesso, anche sotto il profilo formale della documentazione comprovante il possesso dei requisiti richiesti, e quindi per non essersi astenuta dal presentare un’offerta che comunque, nella fase di verifica prevista dalla legge, si è rilevata inaffidabile e che oltretutto, qualora fosse stata sorteggiata, avrebbe comunque influito sull’esito finale della gara.

Da quanto sopra emerge con evidenza il carattere preventivo dell’efficacia della cauzione provvisoria, finalizzata cioè a garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta in una fase antecedente a quella della apertura e valutazione delle buste contenenti le offerte economiche: da qui l’obbligo di procedere all’escussione della stessa immediatamente dopo aver constatato l’inadempimento da parte dell’impresa rispetto alla comprova del possesso dei requisiti dichiarati.

Non c’è spazio pertanto per valutazioni successive da parte dell’Amministrazione appaltante circa la riconducibilità dell’inadempimento ad un comportamento doloso o meno dell’impresa nè potrebbe essere altrimenti: una tale eventualità, infatti, significherebbe compromettere le necessarie garanzie di imparzialità e di certezza giuridica che presiedono alla procedura di gara, aprendo la strada a potenziali e complessi contenziosi che vedrebbero contrapposte alle ragioni dell’Amministrazione quelle delle imprese escluse, nel tentativo da parte di quest’ultime di far emergere in qualche modo la propria buona fede allo scopo di giustificare l’inadempimento all’obbligo di legge ed evitare così le correlate sanzioni.

Tali argomentazioni del resto sono stati ripresi dalla più recente giurisprudenza, laddove si afferma “Se, invero, la disposizione in esame risulta preordinata ad evitare la partecipazione alle gare per l’aggiudicazione di appalti di lavori pubblici di soggetti sforniti dei necessari requisiti, con conseguente, grave nocumento per la serietà e la regolarità del sistema delle procedure di selezione, non v’è dubbio che l’efficacia preventiva appena illustrata risulta garantita esclusivamente dalla serietà e rigidità delle conseguente sanzionatorie connesse alla violazione in questione. La riconosciuta funzione preventiva sarebbe, viceversa, grandemente diminuita se si ammettesse, ……………….. l’esclusione della sanzione in questione nelle ipotesi in cui la prova sia stata offerta, in buona fede, con modalità difformi da quelle prescritte. Il riconoscimento di valore “scriminante” alle circostanze allegate dalla ricorrente a giustificazione del suo inadempimento, infatti, oltre a non essere sostenuto da alcun sostegno normativo positivo, determinerebbe (con l’evidente eccezione delle ipotesi di caso fortuito e forza maggiore), una grave incertezza in ordine ai presupposti della potestà sanzionatoria in questione e finirebbe per vanificare le finalità della disposizione esaminata” (Cons. Stato, V sez., sent. n. 6768 del 9 dicembre 2002).

E’ appena il caso poi di evidenziare come l’operatore che disponesse la rinuncia all’escussione della cauzione provvisoria – al di fuori delle ipotesi ricordate del caso fortuito o forza maggiore, o di macroscopici errori da parte della stazione appaltante – potrebbe essere riconosciuto responsabile di danno erariale per il mancato introito della somma garantita.

L’elemento psicologico, e quindi la riconducibilità o meno dell’inadempimento da parte dell’impresa a buona fede, assume invece rilievo in una fase successiva a quella della gara e cioè in sede di irrogazione delle ulteriori sanzioni previste dall’art. 10, comma 1-quater, da parte dell’Autorità di Vigilanza sui LL.PP.. Non c’è dubbio, infatti che in tale fase l’Autorità ben può tenere conto del comportamento dell’impresa sotto il profilo soggettivo, e cioè della volontà o meno dell’impresa di sottrarsi agli adempimenti prescritti per legge, e quindi graduare l’entità delle sanzioni e, nei casi più evidenti, giungere all’archiviazione. (v. sempre Autorità di Vigilanza sui LL.PP., Atto di regolazione n. 15/2000).

Si tratta tuttavia di valutazioni che nulla a che vedere hanno con la fase della gara, non finalizzate cioè a garantire quella serietà e attendibilità dell’offerta nel momento in cui essa viene esaminata dalla commissione aggiudicatrice a cui è invece preordinata la cauzione provvisoria.

Occorre perciò distinguere tra le singole procedure di gara, rispetto alle quali la serietà e affidabilità dell’offerta incidono sul corretto svolgimento delle stesse procedure e la fase successiva alla gara in cui si valuta l’offerta rispetto anche all’elemento psicologico dell’impresa e che incide sulla serietà dell’impresa nel suo complesso, come soggetto dotato perciò di affidabilità e quindi autorizzato a partecipare alle gare.

Nelle prime assume un fondamentale rilievo la cauzione provvisoria, e proprio l’automatismo dell’escussione sancito dalla legge contribuisce a rafforzarne la finalità; nella seconda, invece, acquista rilievo l’aspetto psicologico, laddove si tratta di valutare l’impresa complessivamente, quale soggetto qualificato a presentare offerte nelle pubbliche gare, e non con riferimento alla specifica procedura, rispetto alla quale è risultata inadempiente all’obbligo di legge.

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Documenti correlati:

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 9 dicembre 2002 n. 6768

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 21 gennaio 2002 n. 350

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 15 maggio 2001 n. 3183

TAR LAZIO, SEZ. II – Sentenza 25 luglio 2002 n. 6742

TAR CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. I – Sentenza 11 febbraio 2002 n. 785

TAR MARCHE – Sentenza 2 settembre 2002 n. 985

TAR BASILICATA – Sentenza 12 marzo 2001 n. 157

TAR PUGLIA, SEZ. I – sentenza 4 aprile 2000 n. 1401

TAR FRIULI VENEZIA GIULIA – Sentenza n. 1046/99

AUTORITA’ DI VIGILANZA SUI LL.PP. – determinazione n. 15/2000 “Natura dei termini per gli adempimenti previsti per i soggetti ammessi alle gare ed ulteriori questioni interpretative relative all’applicazione dell’art. 10, comma 1 quater della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni”(S.O. n. 80 del 25.5.2000)

P. GRASSO, Le innovazioni introdotte dalla cd. “Merloni ter” in materia di cauzione provvisoria.

M. ALESIO, Una prima pronuncia in materia di verifiche a campione (nota a TAR Piemonte, Sez. II, sent. 22 gennaio 2000, n. 69)

ID., Verifiche a campione nei pubblici appalti: il problema della natura dei termini (nota a TAR Lombardia-Milano, Sez. III, ordinanza 23 novembre 2000 n. 3841)

ID., Verifiche a campione nei pubblici appalti: panorama degli orientamenti giurisprudenziali

Note

L'articolo Art. 10 comma 1-quater legge n. 109/94: escussione della cauzione provvisoria e rilevanza dell’eventuale buona fede dell’impresa proviene da Giustamm.

Il dibattito aperto sulle eventuali influenze dell’articolo 24 della legge finanziaria 2003 sulle procedure in economia trova uno snodo fondamentale nella corretta accezione di procedure in economia, in rapporto alla trattativa privata.

Sebbene la dottrina e la giurisprudenza maggioritarie abbiano marcato ben chiare linee differenziali tra le due fattispecie, parte della dottrina considera procedure in economia ed in particolare il cottimo fiduciario e la trattativa privata come istituti equivalenti, oppure il primo come specie della seconda.

Ora, tale avviso non appare condivisibile, alla luce della ricostruzione complessiva delle procedure in economia, rinvenibile in particolare nella giurisprudenza maggioritaria.

Una recente pronuncia, Corte Conti Sezione controllo, 13 luglio 1998, n. 92, definisce il cottimo fiduciario come una particolare procedura per l’acquisizione di beni e servizi caratterizzata dal rapporto diretto intercorrente tra il competente funzionario dell’amministrazione e il privato contraente, derogatorio rispetto alle normali procedure dell’evidenza pubblica, non essendo tra l’altro previsto un decreto approvativo del contratto stipulato; pertanto, in mancanza appunto di un formale decreto di approvazione, gli atti di cottimo fiduciario non sono sottoposti a controllo preventivo di legittimità ai sensi dell’art. 3 comma 1 lett. G) l. n. 20 del 1994.

Tale sentenza riassume, a ben vedere, gli elementi considerati peculiari dell’acquisizione in economia di beni e servizi mediante cottimo fiduciario:

1)la particolarità della procedura, derogatoria rispetto alle normali procedure;

2)la sussistenza di un rapporto diretto intercorrente tra il funzionario incaricato dall’amministrazione e l’imprenditore;

3)la mancanza di un atto di approvazione del contratto stipulato tra funzionario ed imprenditore e la carenza di un controllo di legittimità sul contratto medesimo, proprio in virtù della mancanza dell’approvazione.

Questi elementi sono il discrimine concreto tra procedure in economia mediante cottimo fiduciario e trattativa privata, come si vedrà meglio di seguito.

Ma, ancora, vi sono dati normativi molto chiari dai quali non può che desumersi un rapporto di distinzione tra procedure in economia e trattativa privata, lungi dal configurare una relazione di specie a genere.

Storicamente le procedure in economia hanno sempre avuto un canale di disciplina assolutamente peculiare, affatto connesso alla trattativa privata.

Si veda il regio decreto 2440/1923, che disciplina la trattativa privata all’articolo 6, mentre si occupa delle procedure in economia nel successivo articolo 8: chiaro segno che le due fattispecie sono cosa distinta tra loro. Tanto che mentre la disciplina della trattativa privata si completa, poi, con l’articolo 41 del regio decreto 827/1924, la disciplina delle procedure in economia era deomandata dagli speciali regolamenti previsti dall’articolo 8 citato, nonché, per gli enti locali, dall’articolo 293 del regio decreto 343/1934.

In effetti, fino alla vigenza del Dpr 384/2001 la disciplina delle procedure in economia è stata demandata alla potestà regolamentare di ciascuna singola amministrazione. Il Dpr 384/2001, quale norma di delegificazione e semplificazione della materia è intervenuto proprio per disboscare la grandissima quantità di regolamenti, riconducendo la disciplina ad unità e consentendo alle amministrazioni di diversificare solo l’elencazione delle voci dei beni e dei servizi acquisibili, mediante il provvedimento amministrativo (e non regolamentare) previsto dal suo articolo 2 [1].

Ancora oggi, dunque, la disciplina delle procedure in economia è peculiare e si differenzia dalle acquisizioni ordinarie, contenuta invece nel regio decreto 827/1924, e nei decreti legislativi 358/1992 e 157/1995.

La diversità della natura delle procedure in economia e della disciplina è stata prevista e confermata, ancora, ad esempio, dall’articolo 10 del Dpr 573/1994, che aveva disposto che “entro tre mesi dalla pubblicazione del presente regolamento, con successivo regolamento governativo, emanato, su proposta del Ministro del tesoro ai sensi dell’articolo 17 della legge 23 agosto 1988, n. 400, si determinano i criteri omogenei ed i limiti per il ricorso all’acquisto di beni e servizi in economia da parte delle amministrazioni di cui all’art. 1, comma 4, del presente regolamento”.

Insomma, la legislazione ha trattato la fattispecie delle procedure in economia sempre in modo del tutto distinto rispetto alle procedure ordinarie. Se così non fosse, non vi sarebbe ragione alcuna dell’esistenza di norme specifiche relative alla materia.

Queste sole considerazioni possono bastare a fugare ogni dubbio rispetto all’asserito rapporto di genere a specie tra trattativa privata e procedure in economia.

L’istituto del procedimento di spesa in economia si caratterizza per essere un sistema di acquisizione di prestazioni contrattuali specifico e peculiare perchè alternativo a quello ordinario delle gare pubbliche e, dunque, differente anche dalla trattativa privata, nonostante le acquisizioni in economia per cottimo fiduciario avvengano mediante trattativa privata, spesso preceduta da gara ufficiosa.

Il sistema di acquisizione in economia si è sempre caratterizzato per due elementi sostanziali:

1) il limite massimo della spesa;

2) la definizione precisa delle prestazioni acquisibili mediante detta procedura. Non a caso l’articolo 8, comma 1, del r.d. 2440/1923, nel disciplinare in linea generale i servizi e le forniture in economia, si riferisce a quelle che “per loro natura” debbono acquisirsi secondo queste modalità.

L’articolo 41 del r.d. 827/1924, invece, si riferisce ai presupposti, ricorrendo i quali, è possibile utilizzare il sistema della trattativa privata, anche al di là degli oggetti e del limite di importo eventualmente previsto per le acquisizioni in economia. Lo stesso vale per gli articoli 9 e 17 del D.lgs 358/1992 e 7, 10 e 22, del D.lgs 157/1995.

Pertanto, la differenza che ricorre tra il sistema in economia e la trattativa privata è la seguente:

a) acquisizioni in economia: è un sistema di acquisizione di prestazioni, nell’ambito del quale la responsabilità per la loro corretta esecuzione non è dell’ente-persona giuridica, bensì del responsabile designato dall’ente, dipendente dell’ente medesimo, al quale, però, risponde come fosse un soggetto terzo. Detto responsabile, inoltre, pur agendo in nome dell’amministrazione è il diretto interlocutore ed il diretto e personale responsabile nei confronti del prestatore di beni o di servizi, che viene individuato dal primo mediante trattativa privata, purchè la prestazione rientri nei limiti di valore e nell’ambito degli oggetti definiti da apposito regolamento e si dimostri che detti oggetti siano per loro natura suscettibili di acquisizione in economia. Ad esito della procedura in economia, pertanto, non sorge un rapporto obbligatorio tra il contraente terzo (cottimista) e l’ente, in quanto è il dirigente ad acquisire direttamente il bene o la fornitura, rispondendo di questa sua attività all’ente di appartenenza e stipulando sotto la sua personale responsabilità i contratti con i soggetti dai quali si approvvigiona di beni o servizi, nelle forme dell’amministrazione diretta o del cottimo fiduciario;

b) trattativa privata: è un sistema di gara, assolutamente slegato da limiti di valore (anche in vigenza dell’articolo 24 della legge 289/2002) o di oggetti, ma solo soggetto alla verifica del determinarsi dei presupposti che la legge impone per il suo utilizzo, nell’ambito delle ordinarie procedure di acquisizione. Inella trattativa privata nell’ambito delle procedure ordinarie di acquisizione di beni e servizi agisce direttamente l’ente-persona giuridica come soggetto che acquisisce la prestazione contrattuale e non vi sono limiti di oggetto o di valore (a meno che norme particolari non lo prevedano, come il caso dell’articolo 24 della legge 109/1994).

Pertanto:

1)la trattativa privata è un metodo di individuazione del contraente, derogatorio rispetto ai metodi ad evidenza pubblica garantita e, pertanto, utilizzato anche nelle procedure in economia, nelle quali l’evidenza pubblica è attenuata perchè fornitore o prestatore di servizio non è il terzo imprenditore cottimista, ma il funzionario incaricato;

2)le procedure in economia sono un sistema di acquisizione di beni e servizi nel quale l’ente agisce utilizzando proprie risorse e proprio personale, nella classica accezione di ogni attività svolta in economia (accezione analoga si dava ai servizi pubblici gestibili in economia nell’articolo 113 del D.lgs 267/2000 prima della modifica apportata dall’articolo 35 della legge 44/2001; tale accezione è, oggi, riferita ai servizi pubblici locali privi di natura indistriale di cui all’articolo 113-bis, del testo unico).

Quando il legislatore, dunque, disciplina la trattativa privata, si riferisce al metodo di individuazione del contraente, nell’ambito delle procedure ordinarie, senza che ciò abbia influenza sulle procedure in economia.

La diversità tra le modalità di acquisizione in economia ed i sistemi ordinari è stata sottolineata spesso dalla giurisprudenza, come Corte dei conti, Sezione Controllo, 12 gennaio 1989, n. 2058, secondo la quale i servizi in economia sono disciplinati nella legge di contabilità generale dello Stato da norme distinte da quelle relative ai contratti della p. a. e ad essi, per la peculiare natura, caratterizzata dall’affidamento alla diretta responsabilità del funzionario incaricato, non sono in particolare applicabili le disposizioni concernenti l’approvazione dei contratti.

Inoltre, il Consiglio di stato (Adunanza Generale, 12 aprile 1979, n. 5/79) ha ritenuto che la gestione dei servizi in economia costituisce deroga al sistema della stipulazione dei contratti; pertanto essa va consentita solo per i servizi che per loro natura non tollerino il ricorso alle normali procedure contrattuali.

Ancora, la Corte dei conti Sicilia, Sezione giurisdizionale, 5 giugno 1996, n. 173 ha stabilito che il cottimo, forma tipica di esecuzione dei lavori in economia, si sostanzia nel fatto che l’ufficio competente stabilisce direttamente, sotto la sua responsabilità, accordi con ditte di fiducia, senza che necessiti esperire una gara per la scelta del cottimista e senza che occorra per il perfezionamento del contratto la sua approvazione, tanto che dal punto di vista formale gli atti di cottimo fiduciario rientrano nei contratti affidati per trattativa privata anche se sussiste la possibilità che siano preceduti da gare ufficiose.

Secondo la Corte Conti Sezione controllo, 10 giugno 1992, n. 39 le cautele con cui l’ordinamento ha voluto circoscrivere il ricorso a forme discrezionali di scelta dell’appaltatore, in considerazione del loro carattere derogatorio, appaiono ancor più necessarie nel caso del cottimo fiduciario, giacché le modalità di aggiudicazione proprie di tale istituto non sono assistite dalle garanzie che accompagnano invece il procedimento di aggiudicazione mediante trattativa privata ordinaria; il ricorso al cottimo non comporta infatti la sottoposizione dello schema di contratto agli organi consultivi, nè l’approvazione da parte dell’organo sovraordinato a quello che ha stipulato; anche il controllo preventivo di legittimità, inoltre, e’ attenuato, restando circoscritto all’atto autorizzativo senza investire il contenuto del contratto come si verifica invece nel caso della trattativa.

Altre decisioni specificano sempre sulla stessa linea le interpretazioni giurisprudenziali. Il regolamento che disciplina i lavori, le provviste ed i servizi da eseguire in economia presso gli uffici dell’avvocatura dello Stato, ai sensi dell’art. 8 r.d. 18 novembre 1923 n. 2440, non può consentire il ricorso all’esecuzione in economia in tutte le ipotesi nelle quali si ritenga inopportuno o difficoltoso il ricorso alle normali forme di contrattazione, occorrendo a quel fine che sussistano elementi oggettivi, conseguenti alle caratteristiche delle opere da compiere, che rendano irrealizzabile o praticamente antieconomico per lo Stato o nocivo per la funzionalità dei servizi il ricorso alla normale contrattazione, quali ad esempio la qualità della prestazione, le sue modalità di esecuzione, la limitatezza del servizio nel tempo, l’esiguità della spesa, l’urgenza. Cons. Stato (Ad. Gen.), 27 gennaio 1994, n. 6.

Il regolamento per la gestione di servizi in economia può prevedere il ricorso a tale forma di gestione non solo nei casi in cui sia praticamente impossibile provvedere all’aggiudicazione dei contratti mediante asta pubblica o licitazione privata, ma anche quando esistano elementi oggettivi, circa l’attività da svolgere,che rendano antieconomico e nocivo per la funzionalità dei servizi il normale sistema contrattuale. Cons. Stato (Ad. Gen.), 11 marzo 1993, n. 23.

Il ricorso alla gestione dei servizi in economia non va limitato ai soli casi nei quali sia praticamente impossibile provvedere all’aggiudicazione dei contratti mediante asta pubblica o licitazione privata, ma può essere ammesso ogni qualvolta esistano elementi oggettivi, circa l’attività da svolgere, che rendano antieconomico e nocivo per la funzionalità dei servizi il normale sistema contrattuale. Cons. Stato (Ad. Gen.), 12 aprile 1979, n. 5/79.

Il cottimo fiduciario, in particolare, è una procedura di acquisizione in economia, il cui svolgimento viene poi descritto meglio dall’articolo 5 del Dpr 384/2001, ed è:

1)sia il modo col quale il responsabile dell’ente rende, sotto la sua responsabilità, all’ente di appartenenza la prestazione, consistente nell’acquisizione di un servizio o di un bene, in modo da rispettare i fini e gli obiettivi prescritti dall’amministrazione;

2)sia la procedura di individuazione del contraente, da parte del responsabile dell’ente.

Non a caso la dottrina, ed in particolare quella che ha analizzato l’istituto del cottimo nei lavori pubblici, ha sempre evidenziato come il cottimo fiduciario possa essere nella sostanza accostato ad un vero e proprio appalto, acquisito mediante trattativa privata.

La differenza, tuttavia, con l’appalto consiste nel fatto che anche nel cottimo fiduciario il soggetto che risponde all’ente non è l’imprenditore: questo, infatti, è soltanto il soggetto di cui si avvale il responsabile dell’ente per rendere esso responsabile stesso la prestazione all’ente.

La procedura del cottimo fiduciario, espletata entro i limiti di valore e di materia previsti dal regolamento, consente, quindi, al responsabile dell’ente di assicurare la realizzazione del servizio o l’utilizzo di un bene ricorrendo all’apporto di un soggetto terzo, che fornisce i beni, o i servizi che i mezzi dell’ente non consentono di realizzare direttamente.

Anche quando i servizi o i beni sono acquisiti tramite cottimo fiduciario, il rischio dell’esecuzione nei confronti dell’amministrazione non è dell’imprenditore che stipula il contratto, ma sempre del responsabile che agisce nei confronti dell’ente di appartenenza come se fosse lui stesso il fornitore o il prestatore di servizio. Alla fine dei conti, l’imprenditore terzo è come fosse un subappaltatore del responsabile, ed in questo senso il richiamo all’istituto del cottimo appare corretto e la fattispecie più chiara. In altre parole, il rapporto viene percepito come cottimo dall’amministrazione alla quale appartiene il responsabile; tra questo e il cottimista intercorre, invece, un rapporto di compravendita o di espletamento di servizio.

A ben vedere, è proprio questa situazione che evidenzia il minor pregio delle tesi che negano una diversità del ruolo del funzionario e dell’amministrazione nel cottimo, riconducendo comunque il rapporto contrattuale stipulato dal funzionario alla sfera giuridica dell’ente.

Infatti, si sostiene che poiché il responsabile agisce come organo, comunque parte del contratto rimane l’ente.

Ma questa interpretazione non regge, in primo luogo alla luce della copiosa giurisprudenza citata prima e, soprattutto, con la corretta ricostruzione della fattispecie.

Nelle ordinarie procedure di acquisizione di beni e servizi, l’ente stabilisce di avvalersi di un imprenditore esterno, cui affidare l’incarico di organizzare quanto occorre per la resa della prestazione richiesta. L’ente, dunque, non agisce per nulla allo scopo di fornire il bene o prestare il servizio, ma decide di ricorrere ad un imprenditore esterno. Pertanto, l’ente negozia con detto imprenditore, ovviamente per il tramite del dirigente o responsabile che lo impersonifica, secondo le disposizioni di legge. L’ente è il committente, l’imprenditore l’altra parte contrattuale.

Nelle procedure in economia, al contrario, l’ente decide di agire per il tramite dei propri uffici. Non intende contrattare con un imprenditore, ma si avvale di risorse proprie. Ed incarica il responsabile di provvedere, utilizzando tali risorse. Scatta una fictio iuris, per effetto della quale il responsabile quando non possa direttamente rendere la prestazione (il che accade sostanzialmente sempre per le forniture), può rivolgersi ad un imprenditore. Poiché il responsabile rende la prestazione all’ente nell’ambito delle sue personali responsabilità di dipendente, il fenomeno delle acquisizioni in economia esclude che l’imprenditore al quale si rivolge il responsabile contratti con l’ente, ma prevede che contratti con il responsabile stesso, che risponde lui personalmente nei confronti dell’ente. Non si verifica, dunque, uno dei presupposti fondamentali perchè vi sia appalto: l’organizzazione dei mezzi a rischio dell’imprenditore. Il rischio, infatti, ricade sul responsabile.

Non è il normale rischio connesso alla responsabilità contrattuale incombente sempre e comunque sul funzionario pubblico che stipula, ma un rischio di impresa vero e proprio, che pretende necessariamente la scissione tra il ruolo di funzionario che impersona l’ente e il ruolo di funzionario che rende la prestazione imprenditoriale all’ente. Tale ultima situazione, prevista dal sistema di acquisizione in economia, impone che sia il funzionario a contrattare sotto la propria responsabilità con l’imprenditore nell’ambito del cottimo fiduciario, perchè se così non fosse allora le procedure in economia sarebbero esattamente la stessa cosa delle procedure ordinarie. Ma così non è, perchè come si è visto sopra la legislazione è diversa, l’istituto è diversamente trattato dalla giurisprudenza. E proprio la personale e diretta responsabilità del funzionario determina la non sottoposizione (nello Stato) dei contratti conseguenti ai cottimi alle procedure di approvazione e controllo, in quanto si tratta di contratti non facenti capo all’amministrazione, ma personalmente al funzionario. Il quale, dunque, agisce non come organo dell’ente, ma nell’interesse dell’ente.

Che, poi, il sistema gestionale pubblico, improntato sulla responsabilità di risultato, abbia reso di fatto la prestazione dei dirigenti in sé equivalente a quella che rende il responsabile delle procedure in economia è osservazione corretta, ma non sufficiente ad eliminare dalle procedure in economia la connotazione di sistema diverso da quello ordinario.

C’è, in ultimo, da ricordare uno degli aspetti peculiari del sistema, visto prima: le procedure in economia permettono l’acquisizione di servizi e forniture che per loro natura sono acquisibili secondo tale sistema.

Deve trattarsi, allora, di prestazioni richiedibili alle strutture dell’ente e da queste effettuabili. Altrimenti, non si tratta di acquisizioni in economia, ma di un sistema, patologico, di aggiramento della normativa per procedere a svolgere trattative private mascherate da cottimi fiduciari.

Per esemplificare, è possibile acquisire in economia la stampa di depliant, brochure e manifesti, oltre che limitati spazi pubblicitari, nell’ambito dell’organizzazione di una manifestazione teatrale, ricorrendo ai cottimi laddove occorra la prestazione di un imprenditore, per esempio se l’ente non disponga dei macchinari per la stampa.

Cosa diversa è, invece, una campagna pubblicitaria relativa non ad una singola manifestazione, ma ad un intero programma, su scala territoriale che vada oltre i confini territoriali dell’ente, con interventi di comunicazione basati su interventi di creativi su media nazionali. In questo caso è piuttosto evidente che l’ente, a meno di disporre oltre che della tipografia, anche di creativi pubblicitari, giornalisti e canali di diffusione radio televisiva, non possa affatto provvedere in economia e debba scegliere direttamente di procedere con affidamento dell’appalto di servizi ad un imprenditore.

Pertanto, anche se la soglia di acquisizione delle forniture e dei servizi in economia possa essere teoricamente piuttosto alta, in base al Dpr 384/2001 (e comunque anche 50.000 euro è una cifra ragguardevole) la procedura in economia non è di per sé legittima e possibile sol che si rispetti il limite finanziario. Occorre che l’oggetto dell’acquisizione sia per sua natura acquisibile in economia, secondo le accezioni individuate dalla giurisprudenza citata prima.

In mancanza di ciò, il ricorso alle procedure in economia è di dubbia legittimità, ma non certo perchè è entrato in vigore l’articolo 24 della legge 289/2002.

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[1] Nell’intento di estendere il disboscamento dei regolamenti, il Dpr consente alle altre amministrazioni, compresi gli enti locali, di applicare direttamente le sue previsioni. In merito, vedasi L. Oliveri, La disciplina delle acquisizioni dei beni e dei servizi in economia, ed. Halley, Matelica, 2001.

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Documenti correlati:

L. OLIVERI, Le procedure in economia non sono state abrogate o intaccate dalla legge finanziaria per il 2003.

ID., Problemi di costituzionalità dell’articolo 24 della legge 289/2002

D. SCERBO, L’acquisizione di beni e servizi secondo la disciplina prevista dall’art. 24 della legge finanziaria 2003.

P. MONEA e E. IORIO, Commento dell’art. 24 della legge finanziaria 2003*.

S. GLINIANSKI, Analogie e differenze tra la trattativa privata ed il cottimo fiduciario alla luce dell’art.24, comma 5, della l. 27.12.2003, n. 289 (finanziaria per l’anno 2003).

Note

L'articolo La differenza intercorrente tra la trattativa privata e le procedure in economia proviene da Giustamm.

Signor Presidente della Corte dei conti, Signor Presidente della Sezione giurisdizionale, Signori Componenti del Collegio, Autorità, Colleghi, Signore e Signori,

per la seconda volta e dopo quindici mesi di diretta ed impegnativa esperienza, il Procuratore regionale della Corte dei conti per l’Abruzzo riferisce sull’esercizio della funzione giurisdizionale nella Regione Abruzzo, illustrandone l’attività svolta nel corso dell’anno 2002, nel segno di una continuità che, a sua volta, riafferma la contiguità tra l’iniziativa pubblica per il recupero del danno alla pubblica finanza ed i suoi riflessi correttivi sull’azione amministrativa degli enti pubblici.

Il timoniere del vascello che solcava i mari in tempi lontani veniva ammonito a non volgere lo sguardo indietro, per non smarrire i punti fermi della rotta.

Tuttavia, il riferire sulla trascorsa attività della Sezione giurisdizionale e sulle iniziative della Procura regionale, non rappresenta una rassegna dell’impegno giudiziario trascorso, pur diligentemente profuso, e nemmeno una commemorativa esibizione di risultati, ma assume piuttosto il compito di offrire una verifica pubblica sullo stato della giustizia amministrativo-contabile nella nostra Regione e, soprattutto, di delineare per il futuro le iniziative giudiziarie nell’ambito delle attribuzioni deferite alla magistratura contabile.

Rientra tra gli adempimenti del ministero pubblico quello di sottoporre l’esito delle funzioni giustiziali alla comunità dei cittadini che, d’altra parte, egli stesso rappresenta nel processo ai sensi dell’art. 101 Cost., ed alla quale, come in uno specchio, rende conto del proprio operato.

Se il giudice è soggetto soltanto alla legge, il ministero pubblico non può non avvertire nell’espletamento delle proprie funzioni la necessità del raccordo con la società civile, con le sue tensioni e con le sue esigenze di sicurezza e di certezza, anche al fine di restituire in tutta pienezza all’attività amministrativa – negli aspetti della spesa pubblica e della tutela del patrimonio pubblico – il rigore e la correttezza tecnica e deontologica che i cittadini si attendono.

Ciò è tanto più indispensabile nella presente congiuntura, caratterizzata da traversie e difficoltà che incidono direttamente sull’economia pubblica e privata e sulle aspettative d’impresa e di lavoro, cosicché ogni dilapidazione od appropriazione di risorse pubbliche, impoverendo la collettività, preclude o gravemente compromette la destinazione per esse prevista.

Perciò, principalmente in momenti di crisi – qual è quello attuale – che non consentono di attingere ad una finanza statale resa più rigida dai vincoli comunitari, dal peso del debito pubblico preesistente e dalla situazione economica internazionale, le funzioni della Corte dei conti, nel controllo e nella giurisdizione, vanno esercitate inflessibilmente, a suggello del principio di solidarietà.

A presidio di questo, la Corte dei conti, per la sua lunga storia, può assicurare neutralità e senso delle istituzioni, avendo di mira il ruolo che gli artt. 101 e 103 della Costituzione le assegnano.

Abbiamo già enunciato, lo scorso anno, l’esigenza che al diritto di cittadinanza corrisponda un forte ed affidato sentimento della giustizia, quale presupposto di coesione democratica.

Le regole, infatti, veicolano i valori della società civile e la garantiscono contro il rischio di sfiducia, di distacco, di destrutturazione, mentre, attraverso la trasparenza, l’autonomia, la professionalità e, soggiungo, la serena indipendenza del controllo giurisdizionale, esse prevengono il rischio di fragilità dell’ordinamento della società democratica.

Contro le devianze di natura economica e finanziaria che attentino comunque alla finanza pubblica ed alle pubbliche risorse, l’azione di responsabilità amministrativa e contabile costituisce, ormai, uno strumento di garanzia dell’ordinamento esercitato con le procedure tipiche di una giurisdizione esclusiva e fondato sui principi di legalità, efficienza, efficacia ed economicità nei quali si traduce quello costituzionalmente sancito del buon andamento della pubblica amministrazione.

D’altra parte, la responsabilità per danni nel quadro della normativa contabile si presenta con caratteri diversi dall’azione di danno civile ed in una direzione finalizzata anche alla prevenzione delle condotte pregiudizievoli per l’amministrazione, tenuto conto che ne costituiscono presupposto necessario la gravità della colpa imputabile all’agente, così come la parziarietà dell’addebito e l’intrasmissibilità dell’obbligazione risarcitoria agli eredi, salvo che per le ipotesi di dolo e di illecito arricchimento. Conseguentemente, le iniziative della Procura regionale presentano una combinazione di finalità restitutorie e di deterrenza, rese oggi sicuramente più difficoltose dalle carenze del sistema dei controlli con efficacia sanzionatoria.

Al riguardo, esprimiamo l’auspicio che la percezione di siffatta esigenza sia ben presente per il futuro al legislatore regionale.

LA PROSPETTIVA DELLA DEVOLUZIONE.

Un’intensa aspettativa di innovazioni costituzionali e le conseguenti tensioni tra le istituzioni più direttamente coinvolte nelle riforme recate dalle modifiche del Tit. V della Costituzione, adottate nel 2001 con la legge costituzionale n. 3, hanno caratterizzato il corso dell’anno appena finito, con un elevatissimo numero di ricorsi per conflitto di attribuzioni depositati presso la Corte Costituzionale.

Esimendoci da premature, quanto inopportune, premonizioni, il fenomeno appare comunque significativo, rivelando l’urgenza che la nuova ed ampia dislocazione di competenze venga quanto prima risolta in sede legislativa, per prevenire che la pur auspicata rivilitalizzazione dell’istituto regionale risulti frutto d’un diffuso antagonismo, anziché d’un ponderato, costruttivo e rappresentativo processo normativo, quale solo nel Parlamento può trovare espressione fisiologica e condivisa.

Nondimeno, questa fase di attesa – per non dire d’allerta – viene qui rievocata anche in relazione agli effetti dilatori che essa ha comportato per l’adozione degli Statuti regionali, dei quali continuiamo ad auspicare l’imminente approvazione.

Orbene, come è stato sottolineato nella precedente relazione, la Corte dei conti, nella consapevolezza delle responsabilità che le incombono nell’ordinamento, apprezza la disciplina che la bozza del nuovo Statuto regionale ha recepito per l’intero sistema dei controlli, tanto esterni, quanto interni.

E ciò, essendo chiaro a chiunque, ma in modo pressante a chi esercita funzioni giurisdizionali di correzione, che l’inesistenza ovvero la scarsa efficacia dei controlli non può che produrre, e di fatto produce, elusioni e trasgressioni di natura tale da riflettersi con immediatezza sull’entità delle risorse disponibili per gli enti pubblici. Ne risulterebbe vulnerato il principio di sussidiarietà e favorite quelle tendenze alla trasgressiva amministrazione, che a sua volta rappresenterebbero il prodromo della dissoluzione delle relazioni istituzionali e del rapporto fiduciario con gli operatori e con i cittadini.

Sarebbe certamente questo il peggior contributo per il progresso economico e sociale della collettività regionale, che deve affrontare una diffusa crisi industriale proprio nella fase della revisione degli ordinamenti comunitari, dai quali potrebbe provenire, invece, un forte contributo per il consolidamento del modello di sviluppo, contrastando le ricorrenti crisi di crescita economica.

Va, inoltre, ricordato che, una volta introdotta nel sistema di governo locale la separazione tra le responsabilità degli organi di direzione politica e d’indirizzo e quelle della dirigenza amministrativa, appare indifferibile, ed anzi prioritario, il promuovere e valorizzare la formazione in Abruzzo d’una classe dirigente all’altezza dei compiti ed in grado di perseguire con effettività ed autonomia gli obiettivi posti in sede politica.

Il recupero di una effettiva cultura dirigenziale passa sicuramente attraverso la formazione universitaria e specialistica. Essa va, tuttavia, ulteriormente stimolata mediante strumenti idonei d’aggiornamento e di confronto professionale, alla cui efficacia deve concorrere la consapevolezza, a tutti i livelli, dell’utilità di una formazione permanente per corrispondere all’esigenze di una società in continua evoluzione, anche sul piano dei metodi amministrativi e delle tecnologie di supporto.

2. GLI INTERVENTI NORMATIVI NEL 2002.

Nel corso dell’anno 2002 alcune innovazioni e perfezionamenti normativi hanno significativamente introdotto istituti e formule organizzative di considerevole rilievo e che non mancheranno di proiettare conseguenze per la gestione del patrimonio e della finanza pubblica, ed ancor più sull’evoluzione del modo di concepirne l’appartenenza, l’utilizzazione ed i controlli.

Ci limitiamo ad una breve rassegna cronologica.

a) La legge 15 giugno 2002, n. 112, ha, tra l’altro, disciplinato l’istituzione della società per azioni “Patrimonio dello Stato s.p.a.” per la valorizzazione, gestione ed alienazione del patrimonio dello Stato, nel rispetto dei requisiti e delle finalità propri dei beni pubblici.

La funzione di smobilizzare quella che, si avviava a divenire una vera e propria manomorta pubblica, non può che essere apprezzata, ancorché i temi che essa comporterà meriteranno grande attenzione, e ciò sia per l’indefettibile neutralità delle procedure, sia per il riguardo dovuto a beni avvertiti come valori civili, artistici, paesistici, storici da parte delle comunità.

Nemmeno può sfuggire che la previsione, recentemente estesa alle altre entità territoriali, potrà positivamente operare non solo per l’aspetto delle alienazioni, ma altresì per la valorizzazione ed ogni possibile sinergia di utilizzazione.

Ulteriore previsione della stessa legge, ancorché per ora soltanto di marginale interesse per le comunità locali, è costituita dall’istituzione della Società per il finanziamento delle infrastrutture, la cui natura di società finanziaria a capitale pubblico va considerata ai fini dell’affermazione della sottoposizione a questa giurisdizione nell’ambito dei principi correntemente condivisi in materia di danno erariale.

Sull’argomento non v’è da aggiungere altro, se non che l’estensione della formula della cartolarizzazione dei crediti pubblici, correlata con le predette innovazioni, va considerata – almeno per ora – preclusa agli enti pubblici non espressamente previsti, mentre la legge finanziaria 2003 (art. 84) nel consentire la privatizzazione del patrimonio immobiliare delle regioni, degli enti locali e degli altri enti pubblici, ne ha autorizzato anche la cartolarizzazione.

b) La legge 31 ottobre 2002, n. 246, di conversione del decreto legge 6 settembre 2002, n. 194 e recante misure urgenti per il controllo, la trasparenza ed il contenimento della spesa pubblica, si segnala per una portata innovativa di grande momento, in quanto rappresenta il punto storico d’equilibrio tanto tra i poteri costituzionali concretamente ripartiti tra Parlamento e Governo, da una parte, e tra ministri all’interno del Governo, dall’altra, con riflessi direttamente ricadenti sull’art. 81 della Costituzione.

In sostanza, l’esaurimento dei fondi assegnati dalle leggi di spesa ne comporterà automaticamente la sospensione applicativa, salva espressa integrazione della rispettiva provvista finanziaria, sotto la vigilanza degli organi periferici del Ministero dell’economia e delle finanze.

Al riguardo, si è ritenuto da questa Procura regionale d’investire il predetto Dicastero, onde acquisire tempestivamente le segnalazioni delle inadempienze e dei travalicamenti di spesa, stante la loro natura evidentemente dannosa anche in base alle nuove disposizioni integrative emanate con la legge finanziaria 2003.

c) Ugualmente si segnala il d.l.vo 9 ottobre 2002, n. 231, recante l’attuazione della direttiva 2000/35/CE relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali e che trova applicazione all’intero settore pubblico per i contratti conclusi successivamente all’8 agosto 2002.

Il provvedimento rende stringenti le disposizioni a tutela dei creditori della pubblica amministrazione e, in assenza di termini contrattuali fissati con forma scritta e concordati presso il Ministero delle attività produttive, stabilisce la decorrenza di interessi moratori a termini brevi dall’adempimento.

Siffatta disciplina rappresenta un forte richiamo all’esigenza di ponderate previsioni di bilancio e ad un puntuale adempimento degli impegni di spesa da parte dei centri di responsabilità, con la conseguenza che, ogni qualvolta risulteranno disattesi i criteri di sana amministrazione, la corresponsione di interessi moratori comporterà, insieme con il giudizio di dannosità della condotta, l’attivazione delle iniziative risarcitorie del caso.

d) Il regolamento governativo concernente le gestioni dei consegnatari e dei cassieri delle Amministrazioni dello Stato, emanato con d.P.R. 4 settembre 2002, n. 254, con il quale è stata aggiornata la materia anche in funzione dell’opportunità di concentrare e programmare gli acquisti di beni e servizi, ha recepito le linee della responsabilità amministrativa e contabile espresse dalla giurisprudenza.

e) Per quanto non ascrivibile propriamente alla categoria degli atti normativi, va richiamata in questa sede la direttiva del Presidente del Consiglio dei ministri 30 settembre 2002, con la quale, per promuovere negli enti pubblici istituzionali il contenimento delle spese per consumi “intermedi”, e cioè concernenti le attività strumentali di tutte le pubbliche amministrazioni, viene perseguito, a decorrere dall’esercizio 2003, un contenimento degli stanziamenti relativi non inferiore al 10%.

Tale direttiva, applicabile per effetto dell’art. 32, legge 28 dicembre 2001, n. 488, a tutti gli enti pubblici con l’obiettivo di favorire il ricorso accentrato alle convenzioni CONSIP, è ulteriormente rafforzata dall’obbligo di motivazione per i provvedimenti di spesa che se ne discostino.

Peraltro, la legge finanziaria 2003 ha ulteriormente ed esaurientemente disciplinato la materia come si dirà più avanti.

Nella linea dell’indirizzo politico-amministrativo si collocano i principi (“postulati”) in materia di armonizzazione delle regole tecnico-applicative e delle procedure contabili correlate alla presentazione dei bilanci degli enti locali territoriali, suggeriti dall’Osservatorio per la finanza e la contabilità del Ministero dell’interno, peraltro con specifico riferimento alla previsione di cui all’art. 151 D.L.vo 18 agosto 2000, n. 267 (T.U. dell’ordinamento degli enti locali).

g) Ultima in ordine di tempo, la legge 27 dicembre 2002, n. 289, (legge finanziaria), mentre ha rafforzato l’efficacia precettiva delle procedure centralizzate in materia d’acquisti di beni e servizi fino a sancire la nullità dei contratti stipulati in violazione delle stesse procedure, ha espressamente previsto la responsabilità amministrativa a titolo personale sulle discendenti obbligazioni a carico di chi ha disposto gli acquisti.

Considerata l’espressa valenza di norma di principio e coordinamento per le Regioni, la disciplina introduce un forte elemento di calmierazione dei prezzi, contraendo gli spazi di discrezionalità amministrativa e rafforzando le sanzioni in sede giurisdizionale.

Per quanto concerne, invece, la salvaguardia del patto di stabilità, opportunamente il sistema sanzionatorio individuato dalla legge finanziaria rimane prevalentemente all’interno dei vincoli di spesa dalla stessa previsti, operando come limite delle facoltà amministrative (art. 29). Peraltro, è prevista una responsabilità personale per omissione di informazioni sul mancato rispetto del patto di stabilità a carico dei Collegi dei revisori delle Province e dei Comuni maggiori, che, dovrà essere azionata presso questa giurisdizione a cura del Ministero dell’Interno. I contenuti di siffatta responsabilità non potranno che essere rapportati, secondo i principi, alla colpa grave o al dolo dei revisori, così come al pregiudizio direttamente derivato per l’Ente per effetto dell’omissione delle comunicazioni.

Per quanto riguarda gli enti territoriali, risulta confermato l’obbligo di trasmissione alla Procura regionale dei provvedimenti di riconoscimento di debiti assunti in elusione dell’obbligo di razionalizzazione delle spese (art. 23).

Riveste, poi, grande rilievo per questa giurisdizione l’art. 30, comma 15, della stessa legge che, con la finalità di rafforzare i vincoli strutturali per la salvaguardia del patto di stabilità – cruciali sia per l’osservanza del trattato di Maastricht, sia per non sacrificare oltre misura la propensione allo sviluppo –, vieta l’indebitamento degli enti locali per finanziare spese diverse da quelle d’investimento e sancisce la nullità degli atti e dei contratti con i quali la disposizione sia stata trasgredita.

Per la predetta ipotesi, la norma prevede altresì l’irrogazione d’una pena pecuniaria a carico degli amministratori tra cinque e venti volte l’indennità di carica, da applicarsi dalla Sezione giurisdizionale della Corte dei conti.

Ove si ricordi che la presente comminazione di sanzioni pecuniarie è stata preceduta, per i dissesti finanziari imputabili agli amministratori, dalla previsione dell’ineleggibilità, va osservato che nell’attuale strumentario coercitivo di questa giurisdizione è sempre maggiormente presente una componente non riconducibile ad un carattere meramente risarcitorio dell’azione pubblica, la quale va colorandosi di poteri tipicamente sanzionatori.

E’ da approfondire tuttavia se, anche indipendentemente dal carattere formale conferito alla specifica responsabilità, la natura afflittiva della richiamata pena pecuniaria presupponga necessariamente un vaglio preventivo ed un preliminare contraddittorio, secondo la procedura sancita per le iniziative della Procura regionale dall’art. 5, legge 14 gennaio 1994, n. 19, e per i presupposti di imputabilità previsti dall’art. 1, legge 14 gennaio 1994, n. 20, nel testo attualmente vigente.

* * *

A conclusione della rassegna delle innovazioni normative ci limitiamo a ricordare due pronunce della Corte costituzionale che, per la loro provenienza, assumono valenza di alto rilievo e di autorevole conferma della prassi procedurale adottata dalla Procura regionale.

La sentenza 20–26.11.2002, n. 477, nel dichiarare l’illegittimità del combinato disposto dell’art. 149 cod. proc. civ. e dell’art. 4, comma 3, legge 20 novembre 1982, n. 890, ha fornito ulteriore sostegno alla già adottata scelta di richiedere agli ufficiali giudiziari la notifica a mezzo del servizio postale degli inviti a produrre deduzioni, che la Procura regionale invia agli intimati per contestazioni e per promuoverne le difese.

E ciò, per meglio preservare la riservatezza delle persone.

La seconda conferma è scaturita dalla sentenza 20.11. – 4.12.2002, n. 513, che ha riaffermato il carattere procedimentale pre-processuale del ricordato invito a produrre deduzioni, eppertanto, la sua inidoneità a conferire alle persone invitate la qualità di parte, con tutte le conseguenze anche sul derivante rapporto con la Procura regionale nella fase antecedente all’eventuale giudizio.

3. ATTIVITÀ DELLA SEZIONE GIURISDIZIONALE PER L’ABRUZZO.

L’intensificazione delle iniziative risarcitorie ha comportato per la Sezione giurisdizionale un consistente aumento del carico di lavoro, senza per questo ridurre l’impegno, già segnalato nella precedente relazione, nel settore della giurisdizione pensionistica.

Invero proficua è risultata l’istituzione del giudice unico delle pensioni, introdotta dalla legge 21 luglio 2000, n. 205, così come l’entrata a regime delle disposizioni di semplificazione in tale materia con l’ampio ricorso alla procedura della decisione semplificata quale esito della Camera di consiglio, la cui collegialità appare appropriata garanzia a fronte della delibazione sommaria prevista per tale procedimento.

Il consistente raggruppamento del contenzioso per fattispecie consimili ha ulteriormente comportato un’elevata incentivazione della produzione giurisdizionale.

All’abbattimento dell’arretrato pensionistico, peraltro, ha fatto riscontro un consistente introito di nuovi ricorsi.

Al riguardo, occorre evidenziare che il processo pensionistico presenta, nelle varie articolazioni e tecniche d’accertamento, complessi problemi ricostruttivi di ordine procedimentale, di stato giuridico e diagnostico, cosicché la relativa dialettica processuale non può che manifestarsi ordinariamente quale effetto del confronto operato dal giudice, con l’ausilio del contributo recato dalle parti fino all’udienza, di modo che, come per tutti i giudizi, l’esito non può ritenersi acquisito se non successivamente al dibattimento.

La consistente produzione nella materia fa ritenere perciò soddisfatta l’esigenza di risposta giustiziale in termini ragionevoli; ogni ingiustificato ritardo rientrerebbe, infatti, nella previsione di equa riparazione di cui alla legge 24 marzo 2001, n. 89.

Nel rinviare alle tabelle allegate alla presente relazione per le attività giurisdizionali nella materia pensionistica, si ricorda soltanto che nel corso dell’anno 2002 sono state depositate nella stessa materia n. 356 sentenze di accoglimento, n. 571 sentenze di rigetto e n. 108 ordinanze istruttorie.

In materia di responsabilità amministrativo-contabile, la Sezione giurisdizionale ha complessivamente pronunciato n. 18 sentenze oltre ad una ordinanza esecutiva su procedimento monitorio.

Le pronunce di condanna sono state n. 14 inclusive della predetta ordinanza; quelle di assoluzione n. 5.

Sono state altresì rese n. 10 ordinanze inclusive di quelle autorizzative di sequestri conservativi.

Le condanne pronunciate dalla Sezione giurisdizionale ammontano ad € 1.433.146,77 ed i sequestri sono stati autorizzati per € 345.096,16.

Per quanto attiene ai conti giudiziali compilati d’ufficio, e cioè a carico di agenti contabili impossibilitati o renitenti, risulta tuttora indefettibile, con conseguente esposizione all’eventuale giudizio di responsabilità, l’iscrizione a ruolo per il giudizio prescritta dall’art. 34 del R.D. 13 agosto 1933, n. 1038.

* * *

I temi più rilevanti della responsabilità esaminati dalla Sezione possono essere sommariamente riepilogati come segue.

Fenomenologie di concussione o di corruzione.

Una serie di sentenze di condanna ha preso in esame fenomeni diffusi di concussione e di corruzione.

Alcuni comportamenti dei componenti pro tempore della Giunta e del Consiglio comunale del Comune di Pescara, a suo tempo imputati per la percezione di indebite elargizioni con riferimento ad un’estesa e vessatoria strumentalizzazione delle pubbliche potestà, sono stati giudicati fonte di danno per l’Ente; essi hanno comportato, nel contesto di ben quattro giudizi, non soltanto la solidale condanna in misura pari alle “tangenti” ricevute, ma altresì quella al risarcimento del pregiudizio per l’immagine dell’Amministrazione comunale, in misura corrispondente agli oneri comunque gravanti sull’ente per il recupero del prestigio, efficienza, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa.

Favoritismi ed illegali donazioni hanno comportato la condanna di un vice presidente dell’ex U.S.L. di Pescara, sulla base del principio della sicura traslazione del relativo importo sul costo delle forniture, nonché la condanna al pregiudizio derivato per l’immagine ed il prestigio dell’Ente.

Ugualmente compiacenti favoritismi hanno, poi, comportato la condanna d’un dipendente della Camera di commercio di Chieti, per omissione delle pubblicazioni di titoli di credito protestati nel bollettino ufficiale dei protesti cambiari, con ciò alterando il sistema di pubblicità posto a base dell’affidamento del mercato e degli operatori economici.

Il danno è stato, peraltro, quantificato con riferimento alle spese conseguentemente subite dall’Ente, oltrechè al pregiudizio per la sua immagine.

Violazione del principio di buon andamento amministrativo.

L’incuria gestionale e l’inosservanza del principio di buona organizzazione hanno costituito motivo di censura della condotta di un sindaco pro tempore per l’omessa chiamata in garanzia dell’impresa assicuratrice, da cui è derivato un danno per il Comune di Silvi, condannato direttamente per il risarcimento d’un sinistro.

Violazione dello stesso principio è stata riscontrata nel ricorso a professionalità esterne, di fatto tradotte in forme atipiche di assunzione mercè l’inserimento nella struttura amministrativa del Comune di Campotosto, attuata da alcuni componenti della Giunta all’epoca in carica in favore di uno studio commerciale, prima, e di un professionista, poi.

L’arbitrario affidamento in appalto d’una farmacia comunale, per di più prevedendo canoni progressivamente meno onerosi per il gestore, ha comportato la condanna per alcuni componenti pro tempore della Giunta di Pescasseroli al danno corrispondentemente derivato per l’Ente.

Ad analoga condanna è pervenuta la Sezione a carico d’un messo notificatore del Comune di Celano, per aver consapevolmente omesso di notificare tempestivamente un avviso d’accertamento tributario, con conseguente perdita del credito da parte dello Stato.

Appropriazioni di somme.

Sul piano della sanzione restitutoria per appropriazioni di somme distratte da versamenti nelle casse di enti pubblici, è stata pronunciata la condanna nei confronti d’un dipendente dell’ex Ufficio del Registro di Teramo, che ometteva di compilare gli ordini d’incasso dei titoli, conseguentemente sottraendoli dalle registrazioni informatiche.

Analogamente in un contesto di sistematiche contraffazioni e surrettizie interposizioni personali nei versamenti, un delegato ACI di Avezzano è stato condannato al risarcimento in favore dell’Ente delle somme sottratte ed al danno per l’immagine.

Una prolungata ed illecita attività volta a cospicue sottrazioni di fondi in danno del Consiglio regionale dell’Ordine dei giornalisti d’Abruzzo ha prodotto la condanna del responsabile, riaffermandosi in tale circostanza la natura pubblica dei fondi esistenti, in ragione delle funzioni esercitate, presso gli Organi ed i Collegi professionali. Nella condanna è stata ricompresa la lesione per il buon nome dell’Ordine regionale.

Dall’appropriazione di somme e comunque da ammanchi nei versamenti delle giocate del Lotto è derivata la corrispondente condanna per un ricevitore di Pescara.

Uguale condanna è stata pronunciata per ammanchi nella gestione della cassa del Comune di Teramo, con sottrazione di somme per spese d’ufficio e buoni pasto.

* * *

Va segnalata la frequenza con la quale, su richiesta della Procura regionale, la Sezione giurisdizionale ha pronunciato condanne per il pregiudizio derivato per l’immagine degli enti pubblici. Nell’era della comunicazione, qual è la presente, esso si ricollega alla perdita di prestigio, tipica della tradizionale configurazione del danno al bene immateriale della personalità e correlata alla natura della trasgressione, così come alla rappresentatività del ruolo e delle funzioni rivestite dai responsabili. Peraltro, il risarcimento è altresì dimensionato al costo reale delle risorse impegnate dall’ente per il ripristino del proprio credito presso l’utenza e per gli oneri sostenuti adottando nuove misure di riorganizzazione e di controllo.

4. ATTIVITA’ DELLA PROCURA REGIONALE PER L’ABRUZZO.

La Procura regionale ha iniziato l’anno 2002 in pienezza d’organico, anche sul versante del personale amministrativo.

A seguito dell’attività di radicale riorganizzazione sistemica e professionale, personalmente diretta, è stata compiutamente attivata la filiera informatica in continuità con la Procura generale e sono stati riordinati e razionalizzati i servizi.

L’ampliamento della disponibilità di locali, che ha anche trovato sensibile attenzione presso il competente assessorato regionale in attesa della prevista futura, nuova dislocazione degli uffici, ha consentito di realizzare condizioni di lavoro ottimali, cui si è contribuito con misure interne di riassegnazione del personale e che richiederanno, ormai, limitati ritocchi d’assestamento, in vista di garantire per tutti i magistrati le migliori potenzialità di lavoro istruttorio.

Va considerato il primo risultato consistente nel totale abbattimento dell’arretrato di pressocchè 2000 assegnazioni istruttorie, nonché nella quadruplicazione degli atti di iniziativa.

Inoltre, € 52.576,95 sono stati recuperati per effetto dell’intervento monitorio esercitato in corso di istruttoria e, pertanto, senza necessità di esperire apposita azione risarcitoria, con ciò evidenziandone l’efficacia anche sul piano deontologico ed ai fini dell’accelerato e non coattivo recupero dei crediti erariali.

Tra i 46 atti di iniziativa risarcitoria, di promozione di giudizi contabili e di interventi in giudizi ad istanza di parte, si richiamano quelli di maggiore significatività emessi dalla Procura regionale nell’anno 2002, senza, ovviamente, rievocare gli atti di citazione che hanno già trovato risposta nelle sentenze della Sezione giurisdizionale, eppertanto precedentemente ed implicitamente ricordati.

Il compendio delle richieste di condanna avanzate dalla Procura regionale nel corso dell’anno 2002 ammonta ad € 39.979.013,63.

Si evidenzia, al riguardo, il rilievo assunto da alcuni indirizzi istruttori, quali quelli volti all’accertamento di condotte omissive riflesse sul degrado di strutture ed immobili di proprietà pubblica, realizzate spesso con elevato impiego di risorse della collettività, frequentemente in mancanza d’una cultura della manutenzione e dell’investimento immobiliare, ed, inoltre, quelli rivolti a privilegiare il funzionamento di strutture private, specialmente nel settore della sanità, con grave pregiudizio della finanza pubblica.

Si fornisce una sintesi delle iniziative più indicative del contesto di trasgressività.

Un dipendente dell’INPS di Chieti è stato citato in giudizio per violazioni, consistenti prevalentemente in liquidazioni di indennità ed assegni non dovuti o erroneamente compilati al fine di conseguire, con la restituzione dei titoli, l’indebita, corrispondente appropriazione. Esito, questo, ottenuto anche con alterazioni dei dati informatici, dal che non può non scaturire anche un giudizio di inadeguatezza delle procedure di controllo interno.

Per il consistente aumento del compenso, deliberato dall’ex Istituto autonomo case popolari di Chieti in favore del presidente del Collegio dei revisori ed in misura eccedente i limiti stabiliti, i componenti del Consiglio di amministrazione sono stati chiamati a risarcire il danno, consistente in un’erogazione decisa nei confronti della persona preposta al controllo della gestione finanziaria.

Il collasso strutturale di un edificio dell’edilizia popolare in Pescara ha comportato la citazione in giudizio dei collaudatori delle opere di ristrutturazione.

In relazione ad ammanchi di rilevante entità nella gestione delle entrate riscosse per vendita di biglietti museali presso l’ex Soprintendenza per i beni ambientali, architettonici, artistici e storici dell’Aquila, sono stati convenuti in giudizio il dipendente infedele e, in via sussidiaria, altri dipendenti dell’ente, cui è stato addebitato il difetto di vigilanza.

Nell’ambito dello stesso Ente è stato poi riscontrato un improvvido acquisto di decine di apparecchi telefonici cellulari, nella cui capillare distribuzione, poi revocata, è stato riscontrato un episodio di dilapidazione di risorse.

Presso l’I.P.S.I.A. dell’Aquila sono stati distratti consistenti fondi mediante vari artifizi, cosicché i responsabili sono stati convenuti anche presso questa giurisdizione per il consistente danno arrecato all’Istituto.

Un caso esemplare di reiterati conferimenti di incarichi, supplenze, consulenze ed infine di impiego a favore di persona accreditata da falso titolo professionale e presso vari enti ed istituti della Provincia di Teramo ha prodotto un’istanza risarcitoria motivata dalla considerazione che il presupposto del titolo di studio superiore e dell’abilitazione professionale rappresenta un requisito essenziale per un vaglio di reale utilità della corrispettività delle prestazioni.

Il principio per cui la responsabilità per danni è azionabile in presenza dell’inserimento d’un professionista nell’esercizio di una pubblica funzione ha trovato applicazione nel caso di una consulenza tecnica d’ufficio prestata ad un collegio arbitrale in modo non coerente con il mandato e con contenuti omissivi.

Per effetto di introiti inferiori all’ammontare dei tagliandi venduti per il servizio di parcheggio a pagamento di Pescara, si è proceduto a promuovere giudizio di conto, stante la veste di agente contabile ricoperta dal concessionario e la pertinenza pubblica dei fondi materialmente riscossi.

La delicata materia dei debiti fuori bilancio ha fornito motivo per convenire in giudizio alcuni responsabili del Comune di Giulianova per consapevole, ritardato adempimento di obbligazioni e per omesso adeguamento organizzativo.

Una fattispecie concernente indebito rimborso di spese legali, per la parte aggravata dal tardivo adempimento dell’avente titolo, ha comportato la chiamata in giudizio dei responsabili nel Comune di Campotosto.

Un caso di oneroso degrado per abbandono dell’opera e per abusiva adibizione a discarica si ritrova nel campo sportivo del Comune di Pescosansonesco, successivamente recuperato all’uso ordinario con dispendio di mezzi finanziari, e con conseguente chiamata in giudizio del responsabile.

Un’esemplare fattispecie di collaborazione giudiziaria con l’Ufficio del Pubblico Ministero di Pescara ha consentito di configurare responsabilità per indebita remunerazione di servizi resi da una clinica privata, in dipendenza d’irregolari accordi negoziali e di altre condotte anche omissive dalle quali è derivato rilevante danno per le risorse regionali destinate alla sanità pubblica.

L’inadeguatezza d’un progetto di recupero del centro storico di Frisa e gli oneri derivati hanno comportato la chiamata in giudizio del progettista incaricato.

Di speciale rilievo la chiamata in giudizio di responsabili del Parco nazionale d’Abruzzo per una variegata congerie di irregolarità, fino a vere e proprie illegittimità, dalle quali è derivata una gravosa situazione gestionale ed ordinamentale ed ugualmente onerosi obblighi di risanamento, che si riflettono direttamente sul contesto sociale ed economico del territorio.

Infine, un ricorso proposto in appello contro una assoluzione per intervenuta prescrizione sembrava poter collaudare, per così dire, sul campo l’applicazione della legge 27 marzo 2001, n. 97, nelle correlazioni tra tempestività delle comunicazioni dell’avvenuto esercizio d’iniziative del pubblico ministero penale, ex art. 129 disp. att. cod. proc. pen., e le disposizioni di cui all’art. 7, della legge n. 97 citata, che in vista dell’eventuale riapertura dei termini per l’azione risarcitoria presso la Corte dei conti a decorrere dal passaggio in giudicato della sentenza pronunciata sui delitti previsti dal Capo I, del Titolo II del Libro II del Codice penale. Peraltro siffatta impostazione risulta disattesa in sede dalla sentenza che ha statuito sull’appello. Non è peraltro escluso che la prospettata interpretazione possa essere riproposta come questione di massima.

* * *

Pende tuttora davanti alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione il regolamento di giurisdizione sollevato da un Consorzio nei confronti dell’azione risarcitoria promossa dalla Procura regionale con riferimento ad uno sperpero finanziario del quale è apparsa ampia eco sugli organi d’opinione.

Nondimeno, l’esigenza di garantire la conservazione delle risorse finanziarie pubbliche permane in tutta l’importanza derivante dalla sempre maggior diffusione delle forme privatistiche di gestione presso la Regione e gli enti pubblici territoriali, quanto meno con riferimento alle partecipazioni maggioritarie detenute dagli enti pubblici nelle società per azioni ed a responsabilità limitata esercenti public utilities, ossia sistemi strategici o singoli servizi pubblici.

E’ innegabile che siffatta tendenza vada al passo con i tempi, pur se il proliferare d’organi d’amministrazione e dei compensi corrisposti ha destato qualche perplessità, tanto più che anche queste forme gestionali vanno manifestando rigidità e diseconomie.

Pertanto, la Procura regionale, in armonia con principi ampiamente consolidati nella giurisprudenza della Corte regolatrice, ha promosso e continuerà a promuovere il giudizio per resa del conto previsto dal R.D. 13 agosto 1933, n. 1038, nei confronti di tutte le persone giuridiche a maggioranza pubblica, in quanto aventi come scopo sociale l’esercizio in forma privatistica di compiti e funzioni di pubblico interesse.

La tutela della finanza pubblica richiede, infatti, che pur giovandosi delle più razionali ed economiche formule organizzative delle strutture industriali e commerciali proprie delle persone giuridiche private, la collettività debba comunque essere garantita circa la permanenza delle risorse strutturali ad esse destinate, trattandosi di profili attinenti ad obblighi non diversi da quelli cui sono tenute le pubbliche amministrazioni.

D’altra parte, il criterio risulta già sancito per gli enti locali dall’art. 93, comma 2, del D.L.vo 18 agosto 2000, n. 267.

* * *

La molteplicità delle iniziative in corso, con riferimento alle violazioni accertate presso le varie amministrazioni ed enti, statali e locali, non può essere in questa sede anticipata se non per linee generali, in omaggio all’obbligo di riservatezza.

Si fa, pertanto, cenno soltanto alle istruttorie concernenti opere pubbliche non precedute da adeguata progettazione, ai danni derivati da imperizia e rifluiti in dispendiose bonifiche idrauliche ed ambientali, ai ritardi nella realizzazione d’infrastrutture essenziali per il miglioramento delle condizioni di vivibilità e del traffico, al ricorso dispendioso alle consulenze ed agli apporti professionali da parte degli enti pubblici anche negli uffici di staff, all’indebita corresponsione di rimborsi per spese legali, alle responsabilità discendenti dalla concessione dell’equa riparazione ex legge n. 89 del 2001, all’impropria utilizzazione di fondi dell’Unione Europea.

Proseguirà, come per il passato, l’attività di individuazione degli sperperi e delle appropriazioni indebite, con specifico riguardo a quelli favoriti dalle violazioni del principio costituzionale di buon andamento dell’amministrazione, inclusi i danni derivanti da disservizi, così come da carenze organizzative dei controlli, avvalendosi anche dell’utile apporto conoscitivo che gli organi di stampa ed i singoli cittadini continuano a far pervenire.

Costituisce una innovativa area di indagini, correlata alle recenti discipline sui poteri della giustizia amministrativa, il risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi, in quanto imputabile agli amministratori, dirigenti e dipendenti.

L’intervenuta attivazione della più ampia collaborazione con le altre giurisdizioni, preannunciata nella precedente relazione, ha già iniziato a produrre i frutti auspicati, tenuto conto che dagli organi del pubblico ministero penale pervengono le comunicazioni previste dall’art. 129, comma 3, disp. att. cod. proc. pen.

Con pari tempestività, giungono dal Tribunale amministrativo regionale le pronunce dalle quali possono evincersi pregiudizi per le amministrazioni, tanto in relazione a condotte censurabili anche sul piano del danno economico e finanziario, quanto per la nomina di commissari ad acta.

Per tali ultimi profili va segnalata anche la collaborazione positivamente attivata con l’Ufficio del Difensore civico regionale.

5. CONCLUSIONI

La durezza dei tempi, che si ripercuote con prospettive di sacrificio per molti posti di lavoro e che ha trovato nelle limitazioni imposte nella recente legge finanziaria una radicale proiezione d’austerità quale da molti anni non si verificava, conferisce all’azione della Procura regionale, così come degli Organi che con essa più direttamente collaborano, un mandato rafforzato.

Esprimiamo viva gratitudine al Presidente della Corte dei conti ed al Componente del Consiglio di Presidenza per il magistero ed i sentimenti di amicizia che oggi ci testimoniano.

Sulla strada del mantenimento del rigore finanziario, va posto in risalto l’apprezzato contributo collaborativo che l’Autorità giudiziaria ordinaria ha fornito nelle acquisizioni di informazioni e documentazioni per il proseguimento degli interventi sanzionatori penali anche sul piano autonomo ed incisivo del recupero del danno arrecato alla finanza pubblica.

Al Corpo della Guardia di finanza, che il recente potenziamento ordinamentale ha professionalmente rafforzato e la cui articolazione organizzativa aderisce con sempre maggiore efficienza alle necessità istruttorie di questa giurisdizione, va un convinto ringraziamento, nella prospettiva d’una collaborazione ancora più stretta ed efficace.

L’Arma dei Carabinieri, che è stata investita anche nelle materie specialistiche della tutela della finanza pubblica fornendo un importante contributo per il radicamento di numerosi giudizi, merita un vivo riconoscimento.

Esprimo un grato apprezzamento nei confronti degli Uffici territoriali del Governo, della Polizia di Stato e delle altre Autorità ed Istituzioni il cui impegno e sostegno hanno agevolato le attività della Procura regionale.

Un vivo saluto rivolgo ai rappresentanti dell’Avvocatura, per il contributo che la professione offre, con dignità e rispetto, nella comune, operosa e dialettica missione di garanzia nell’attuazione delle istanze di giustizia.

Infine, esprimo il convincimento che, in una prospettiva di sempre maggiore affinamento professionale, il personale amministrativo operante nella giurisdizione della Corte dei conti concorre con un indispensabile contributo ai fini dell’incisività delle funzioni istituzionali.

In questa circostanza intendo richiamare, interpretando l’unanime sentimento, l’esempio di fedeltà al mandato di rappresentanza istituzionale, spinto fino al sacrificio della vita, offerto dal sindaco di Torino del Sangro.

Nel ringraziare tutte le Autorità e le Rappresentanze intervenute all’odierna rassegna delle attività giurisdizionali della Corte dei conti per la Regione Abruzzo, Le chiedo, signor Presidente, di dichiarare aperto a nome del Popolo italiano l’anno giudiziario 2003.

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Documenti correlati:

V. APICELLA, Inaugurazione dell’anno giudiziario 2003 della Corte dei conti.

C. CALABRÒ, Inaugurazione dell’anno giudiziario 2003 del T.A.R. Lazio.

M. PISCHEDDA, Inaugurazione dell’anno giudiziario della Corte dei conti – Sezione Piemonte

C. GALTIERI, Inaugurazione dell’anno giudiziario della Corte dei conti – Sezione Toscana.

N. LEONE, Inaugurazione dell’anno giudiziario della Corte dei conti – Sezione Calabria.

Note

L'articolo Inaugurazione dell’anno giudiziario della Corte dei conti – Sezione Abruzzo proviene da Giustamm.

Non è senza un po’ di emozione che mi accingo a svolgere la relazione per l’apertura dell’anno giudiziario della Sezione giurisdizionale della Corte dei conti per la Toscana, perché il bilancio dell’attività svolta nel corso del 2002 dipende in buona parte dal personale impegno con cui ho cercato, con l’ausilio dei colleghi e del personale amministrativo, di impostare e perseguire gli obiettivi della Procura regionale.

Prima però di esaminare più nel dettaglio l’attività della Sezione giurisdizionale e della Procura regionale, ritengo doveroso ricordare sinteticamente i risultati complessivi dell’attività della Sezione regionale del controllo, sia perché per essa non sono previste cerimonie formali di rappresentazione di tali risultati, sia perché il loro carattere positivo merita di essere portato a conoscenza.

Attività di controllo e di referto.

La Sezione regionale di controllo per la Toscana ha svolto il proprio programma di controllo, approvato con la delibera 20 novembre 2001 n. 6, nel solco delle indicazioni contenute nel programma adottato dalle Sezioni Riunite della Corte dei conti con la deliberazione 5 novembre 2001 n. 38, e finalizzato ad elaborare un referto annuale sulla gestione regionale, volto a verificare l’attuazione delle leggi di principio e di programma, anche sulla base del bilancio e del rendiconto, ed a completare le indagini in materia di sanità e di trasporti pubblici locali.

L’attività della Sezione si è articolata su tre aree tematiche, relative, rispettivamente, alle Amministrazioni periferiche dello Stato, all’Amministrazione regionale ed alle Amministrazioni pubbliche operanti nella Regione.

Amministrazioni periferiche dello Stato

Per quanto attiene alla prima area, che comprende il controllo sulla gestione delle Amministrazioni dello Stato aventi sede nella Regione ed il controllo preventivo e successivo sulla legittimità di talune categorie di atti, gli esiti si possono così riassumere.

Oggetto di particolare attenzione sono stati, oltre al settore relativo ai provvedimenti di quiescenza del personale civile e militare, le verifiche di regolarità delle contabilità delle Sezioni di tesoreria e la vigilanza sulla presentazione dei rendiconti amministrativi da parte dei funzionari delegati.

Per quanto attiene, in particolare, al settore pensionistico, è proseguito il lavoro di smaltimento dell’arretrato, che, ove il processo avviato non subisca interruzioni o rallentamenti a causa di sopravvenute difficoltà, dovrebbe condurre, nel giro di due o tre anni – come già prospettato nella relazione dello scorso anno – alla totale eliminazione dell’arretrato stesso ed al raggiungimento, quindi, di un obiettivo di tempestività. che costituisce un traguardo tanto significativo quanto difficile.

Infatti, occorre considerare che dei 3.572 decreti pervenuti al 31 dicembre 2002 – cui debbono essere aggiunti i 3.337 che costituivano il numero dei provvedimenti non ancora esaminati al 31 dicembre 2001, ne sono stati esaminati ben 4.567 (dei quali 215 sono stati restituiti all’Amministrazione con rilievo e 1491 con lettera). I provvedimenti ancora da esaminare, al termine del 2002, sono quindi 2.342, con un decremento di circa il 30% rispetto alla fine del 2001. Nello stesso settore pensionistico sono da ricordare tre deliberazioni di ricusazione del visto per provvedimenti ritenuti in contrasto con la normativa vigente.

La Sezione ha, inoltre, esercitato l’attività di vigilanza sugli oltre 2.800 rendiconti amministrativi presentati dai 140 funzionari delegati – cui si sono aggiunti nel 2002 oltre 2.000 posizioni contabili relative ad aperture di credito in favore di delegati periferici delle Agenzie del Ministero dell’economia – e quella di validazione di 120 contabilità mensili delle Sezioni di tesoreria provinciale dello Stato.

Regione Toscana

L’attività nei confronti dell’Amministrazione regionale – svolta nel segno della continuità rispetto a quella già svolta negli scorsi anni – è stata articolata in una valutazione degli andamenti gestionali complessivi, emersi dai dati del rendiconto, e in analisi di settore che hanno coperto l’intero arco di attività dell’amministrazione regionale.

Preliminare all’esercizio del controllo è stata la riclassificazione del rendiconto regionale per funzioni-obiettivo e centri di responsabilità, sulla base dei criteri contenuti nella nuova legge regionale di contabilità 6 agosto 2001 n. 36, con l’utilizzo degli indicatori finanziari ormai consolidati, e l’avvio di un percorso orientato all’elaborazione di un sistema di indicatori economici per le valutazioni di prodotto e di impatto.

Altamente positiva deve essere considerata, a questo proposito, la collaborazione con l’Amministrazione regionale, al fine di adottare uno schema di classificazione possibilmente omogeneo e condiviso, suscettibile, in prospettiva, di consentire i necessari raccordi con la contabilità economica nazionale.

Il referto sull’attività della Regione ha avuto ad oggetto: a) l’analisi delle politiche di bilancio, con riferimento, sul fronte delle entrate, alla prima attuazione del processo di riforma fiscale in senso federalista avviato con il D. Lgs. n. 56/2000, e sul fronte delle spese alla politica di risanamento della finanza pubblica con specifico riguardo al patto di stabilità interno; b) l’utilizzazione dei fondi comunitari, per quanto attiene sia alla chiusura delle attività finanziate nel periodo 1994-1999, sia all’avvio del nuovo ciclo di programmazione 2000-2005; c) l’analisi funzionale delle politiche regionali di intervento sulla base del programma di governo e degli strumenti di programmazione, con particolare riguardo alle politiche di sostegno alle attività produttive, a quelle relative al territorio, compresa la tutela ambientale e la difesa del suolo, e a quelle relative ai servizi alla persona; d) l’analisi della struttura regionale e dei costi di funzionamento, con la verifica anche del funzionamento dei sistemi di valutazione e dei servizi di controllo interno.

Il referto generale è stato presentato ufficialmente il 14 gennaio 2003 con un’audizione davanti all’Ufficio di presidenza del Consiglio regionale, ed ha avuto positivi echi, per la metodologia ed i risultati dell’analisi effettuata, anche sulla stampa sia di informazione sia finanziaria.

Amministrazioni pubbliche operanti nella Regione

Nell’esercizio della propria attività di controllo sulla gestione nei confronti delle amministrazioni pubbliche operanti nella Regione (Enti strumentali della Regione, Enti locali territoriali e loro Enti strumentali, altri Enti autonomi ed Università) la Sezione ha completato l’indagine sul conto del patrimonio, avviata nel corso del 2001, e sulla base delle informazioni di carattere generale, comunicate dalla totalità dei 397 Enti oggetto di monitoraggio, ha redatto uno specifico referto, approvato con deliberazione 19 marzo 2002 n. 1 e presentato ufficialmente ai rappresentanti degli enti il 17 aprile 2002. A completamento di tale indagine la Sezione, nel corso del corrente esercizio, si è proposta di verificare l’attività di dismissione del patrimonio immobiliare della Regione, delle Aziende ASL, delle Aziende ATER e dei Comuni, nonché del patrimonio agricolo-forestale della Regione.

Sempre nel corso del 2002, la Sezione del controllo ha completato, approvando i relativi referti con deliberazioni 10 maggio 2002 n. 2 e 11 luglio 2002 n. 3, le indagini trasversali in materia di trasporti pubblici locali e di sanità, trasmettendoli ai Presidenti del Consiglio e della Giunta regionale, nonché agli Assessori rispettivamente competenti.

Giurisdizione pensionistica

L’attività della Sezione giurisdizionale nella materia pensionistica è proseguita, nel 2002, nel segno positivo già iniziato nel precedente anno, di una graduale, considerevole riduzione dell’arretrato.

Infatti, il carico complessivo di circa 5800 ricorsi pendenti al 31 dicembre 2001 si è ridotto ai 4270 ricorsi pendenti al 31 dicembre 2002, malgrado nel corso dell’anno siano stati proposti oltre 1000 nuovi ricorsi. Risultano definiti 743 ricorsi con sentenza di accoglimento, 1108 ricorsi con sentenze di rigetto e adottate 230 ordinanze istruttorie.

Il mantenimento di questa linea di tendenza dovrebbe quindi consentire – in assenza di elementi perturbatori – la totale eliminazione dell’arretrato nello spazio di circa tre anni.

Desidero rimarcare questo risultato, estremamente positivo, per due ragioni.

La prima è quella dell’alto livello, non solo quantitativo, ma anche qualitativo, della risposta alla domanda di giustizia individuale di persone appartenenti ad una categoria che, a torto o a ragione. si considera ingiustamente trascurata o che come tale viene considerata dalla pubblica opinione e rappresentata dai mezzi di comunicazione di massa.

La seconda – da tenere in particolare considerazione – è che il risultato così ampiamente positivo è stato raggiunto pur con risorse strumentali a dir poco inadeguate e in presenza di una riduzione del numero di magistrati in servizio presso la Sezione, e quindi, con un impegno che ben può essere definito straordinario del suo Presidente e dei suoi componenti.

Giurisdizione nelle materie di contabilità pubblica

Nel corso del 2002 nella materia della responsabilità sono state emesse 22 sentenze, di cui 17 di accoglimento della domanda risarcitoria della Procura regionale, cui deve aggiungersi un’ordinanza emessa in sede monitoria sostanzialmente satisfattiva della pretesa risarcitoria, e 5 sentenze di rigetto della domanda – di cui 4 per ritenuta insussistenza di un danno risarcibile ed una per ritenuta insussistenza della colpa grave da parte dei soggetti citati in giudizio.

La Sezione ha poi adottato un’ordinanza istruttoria su un giudizio instaurato ad istanza di un Comune nei confronti del concessionario dell’Esattoria comunale, dopo che il Comune stesso, ignorando la specifica competenza giurisdizionale della Corte dei conti in materia, aveva adito il giudice ordinario.

L’importo complessivo delle condanne ammonta a € 1.130.546,86. Per una di esse, di importo peraltro limitato, è già avvenuto l’integrale recupero spontaneo della somma.

E’ stato inoltre chiesto ed ottenuto un provvedimento cautelare per € 2.787,74.

La Sezione giurisdizionale ha esaminato fattispecie riguardanti sia situazioni e comportamenti già esaminati in sede penale, sia danni derivanti dalla condanna dell’Amministrazione a risarcire terzi lesi dall’azione o dal comportamento dei propri funzionari, sia comportamenti di amministratori e dipendenti direttamente produttivi di effetti negativi sulle risorse pubbliche.

Tra i primi sono da segnalare episodi di abuso d’ufficio, truffa, sottrazione di valori.

Tra i secondi sono da ricordare episodi relativi a debiti fuori bilancio per obblighi risarcitori derivanti da procedimenti espropriativi non tempestivamente definiti, a ordinazione di forniture senza previa adozione dei necessari provvedimenti, a risarcimenti per lesioni derivanti da intempestive, incomplete od errate prestazioni sanitarie. Tipologie di danno già esaminate dalla Sezione lo scorso anno, relative ad eventi che si avvengono con frequenza presso le strutture pubbliche, favoriti dall’assenza di una cultura – invocata da più parti – volta a migliorare le procedure, con interventi che assumano come punto di partenza il carattere ripetitivo di determinati errori, disattenzioni, sottovalutazioni, negligenze, per analizzarne le cause e individuarne i rimedi.

Occorre infatti considerare che molte attività dei soggetti che operano nelle strutture pubbliche sono svolte senza una previa adeguata valutazione dei rischi che le caratterizzano, rischi la cui consistenza può essere adeguatamente ridotta in base ad una maggiore attenzione alla procedimentalizzazione delle attività stesse: molti errori causativi di danni possono essere evitati “costruendo” manuali delle procedure e sistemi di verifica nei quali sia tenuto in considerazione il possibile verificarsi degli eventi negativi più frequenti.

Tra i fatti dannosi derivanti da non corretta attività amministrativa sono comprese fattispecie di illegittimi inquadramenti di personale, di irregolare ordinazione di spese, di conferimento di incarichi ingiustificati, di definizione transattiva del contenzioso relativo alla revoca di concessioni edilizie illegittimamente rilasciate, di comportamenti antisindacali caratterizzati da manifesta volontà prevaricante, di vistose irregolarità nella gestione di denaro o beni di pertinenza dell’Amministrazione e nella gestione delle fatture e delle merci presso un Circolo ufficiali.

Tra le sentenze di condanna una riveste particolare significatività, pur nella limitatezza del quantum. Il giudizio verteva sull’appropriazione di somme di pertinenza di un Ente pubblico, per il quale, patteggiata la pena in sede penale, il convenuto aveva concordato in via transattiva la restituzione della somma capitale corrispondente agli importi in contestazione. La Sezione giurisdizionale, accogliendo la tesi della Procura regionale, ha pronunziato sentenza di condanna al pagamento sia della rivalutazione monetaria e degli interessi dovuti sulla somma capitale sia delle spese processuali, affermando che il funzionario avrebbe potuto e dovuto paralizzare l’azione in sede di invito a dedurre, e che il silenzio da lui invece mantenuto aveva violato il principio di lealtà e probità. Il segnalato carattere significativo di questa sentenza consiste da un lato nell’affermazione – che deve essere considerata un monito per tutte le Amministrazioni – che il completo risarcimento del danno subito dalla struttura pubblica può aversi solo tenendo conto anche della rivalutazione e degli interessi, dall’altro nell’affermazione dell’obbligo di lealtà e probità in sede processuale, anche per gli evidenti connessi profili di economia processuale.

A completamento di questa rapida rassegna dell’attività giudiziaria della Sezione giurisdizionale per la regione Toscana nella materia della responsabilità ritengo opportuno ricordare anche talune pronunzie adottate dalle Sezioni centrali della Corte dei conti sugli appelli proposti contro le sentenze di primo grado.

Di queste sentenze 4 si sono concluse con conferma della condanna pronunziata in primo grado, una con pronunzia di abbandono degli appelli delle parti private e, quindi, anch’essa con conferma sostanziale della condanna di primo grado, 2 con assoluzione dei convenuti già condannati ed una con affermazione della giurisdizione della Corte dei conti sui progettisti di opera pubblica, affermazione, questa, portata all’esame delle Sezioni Unite della Corte di cassazione.

Altra sentenza, di conferma della sentenza di rigetto della domanda risarcitoria, meritevole di segnalazione per il rilievo che alla vicenda è stato dato dalla stampa, riguarda l’attività del concessionario della riscossione per l’ambito di Firenze, attività caratterizzata da numerose ed evidenti irregolarità, sottoposte anche al vaglio della magistratura penale, che peraltro ha assolto tutti gli imputati dai reati configurati dalla Procura della Repubblica in relazione alle predette irregolarità.

Nel delineare lo scenario che si prospetta all’attività della Procura regionale per il 2003, tra le tante modifiche normative che hanno interessato attività sia delle Amministrazioni pubbliche, sia della Corte dei conti, ritengo opportuno limitarmi a segnalare, evitando più approfondite e dettagliate analisi che sono estranee a questa sede, tre disposizioni della legge 27 dicembre 2002 n. 289 (finanziaria 2003).

La prima, contenuta nell’art. 23 quinto comma, dispone che i provvedimenti di riconoscimento di debito posti in essere dalle amministrazioni pubbliche sono trasmessi, oltre che agli organi di controllo, alla competente Procura della corte dei conti.

La disposizione conferma un obbligo già da tempo segnalato dalla Procura generale e dalle Procure regionali, obbligo in verità adempiuto spesso in passato dai Comitati regionali di controllo, talvolta dai rappresentanti di gruppi politici di minoranza e da associazioni di cittadini, meno spesso dagli organi rappresentativi delle Amministrazioni, soprattutto locali.

Il riconoscimento di debito, infatti, costituisce una patologia consistente e frequente in molte amministrazioni, derivante, il più delle volte, dall’inosservanza delle procedure di spesa, che può alterare in misura rilevante l’equilibrio finanziario.

Per evitare che la disposizione acquisti nel tempo le connotazioni delle “grida” di manzoniana memoria, e, soprattutto ad evitare che l’adempimento dell’obbligo determini negativi effetti sulla funzionalità della Procura regionale, invito fin d’ora le Amministrazioni, nel trasmettere i provvedimenti in questione, a corredarli di dettagliate relazioni in ordine ai singoli debiti riconosciuti, e di tutti gli atti e documenti relativi e degli elementi già indicati nelle Istruzioni al riguardo emanate dal Procuratore generale nel 1998 e indirizzate a tutte le Pubbliche amministrazioni.

La seconda disposizione, contenuta nell’art. 24 quinto comma, dispone che, in tema di attività contrattuale delle amministrazioni aggiudicatrici, anche nelle ipotesi in cui la vigente normativa consente la trattativa privata, vi si possa far ricorso solo in casi eccezionali e motivati, previo esperimento di una documentata indagine di mercato, dandone comunicazione alla Sezione regionale della Corte dei conti, da individuare, evidentemente, nella Sezione regionale di controllo.

Si tratta di un adempimento che, nelle intenzioni del Legislatore, dovrebbe consentire il monitoraggio di un aspetto dell’attività contrattuale particolarmente rilevante, perché connesso alla scarsa cultura della programmazione della spesa e, quindi, alla mancata realizzazione delle economie di scala, come messo in rilievo anche dalla Commissione dell’Unione europea. Aspetto che da un lato determina sensazioni ed effetti negativi nel mercato, dall’altro può favorire comportamenti deviati, com’è reso spesso evidente dalle cronache giudiziarie.

La terza disposizione, contenuta nell’art. 30 quindicesimo comma, sancisce la nullità degli atti e contratti con i quali gli Enti territoriali finanziano con l’indebitamento spese diverse da quelle di investimento, disponendo che le sezioni giurisdizionali regionali della Corte dei conti possono irrogare agli amministratori che hanno adottato le relative delibere la condanna ad una sanzione pecuniaria pari ad un minimo di 5 e fino ad un massimo di 20 volte l’indennità di carica percepita al momento di commissione della violazione.

Una segnalazione doverosa, infine, deve essere fatta per una disposizione contenuta nell’art. 1 quarto comma lett. f) dell’ancor più recente L. 16 gennaio 2003, n. 3 (disposizioni ordinamentali in materia di pubblica amministrazione), che impone all’istituito Alto Commissario per la prevenzione e il contrasto della corruzione e delle altre forme di illecito all’interno della pubblica amministrazione, di fare rapporto all’Autorità giudiziaria ed alla Corte dei conti nei casi previsti dalla legge.

Anche questo anno, dunque, inizia con un maggiore coinvolgimento delle Sezioni della Corte dei conti e della Procura regionale per la Toscana, pur restando immutate, ed anzi, per taluni aspetti ridotte le risorse umane e strumentali.

Ricordo al proposito che il decentramento dell’attività inquirente e giurisdizionale della Corte dei conti è avvenuto, in massima parte ad iniziare dal 1993/4, “a costo zero”, senza, cioè alcun incremento delle dotazioni organiche, utilizzando in prevalenza locali ed attrezzature già in uso alle Delegazioni regionali, competenti per il controllo sulle Amministrazioni periferiche dello Stato.

Attività della Procura regionale

Oltre ai dati risultanti dall’attività della Sezione giurisdizionale, la rappresentazione dell’attività della Procura regionale nel corso del 2002 non può prescindere dall’indicazione delle citazioni depositate e per le quali non si è ancora svolta la pubblica udienza o per le quali non risulta ancora depositata la sentenza. Tra queste ricordo le fattispecie relative al conferimento di incarichi di consulenza a professionisti legali e tecnici, ad irregolarità nella gestione di servizi cimiteriali, allo svolgimento di un referendum consultivo per la fusione di Comuni in violazione delle norme contenute nella Costituzione e nella legge regionale in materia, alla definizione transattiva del contenzioso insorto per la mancata tempestiva disdetta di un contratto di locazione, ai danni a paziente derivanti da ritardato intervento medico in ambito ospedaliero, alla sottrazione di somme di funzionamento dell’Amministrazione, al peculato per uso indebito di linee telefoniche ad alto costo.

Numerose altre istruttorie sono state espletate, su fatti che rivestono maggior rilievo, per quanto attiene sia all’entità del danno sia agli interessi coinvolti, con conseguente emissione di inviti a dedurre e audizione degli interessati, ma non essendo stato ancora adottato il conclusivo atto di citazione, ometto di indicarne anche la sola materia, per doveroso riserbo e riguardo ai possibili convenuti.

Accanto all’attività così sinteticamente indicata, desidero anche quest’anno ricordare gli aspetti meno “visibili”, ma ugualmente rilevanti, sul fronte dell’impegno dell’Ufficio e dei risultati sostanziali conseguiti in favore della collettività ed in conformità ai fini istituzionali.

Infatti, a fronte del limitato numero delle citazioni depositate (19), si debbono registrare non solo 909 richieste istruttorie, 101 inviti a dedurre e 25 audizioni, ma anche 2.985 archiviazioni in sede di esame preliminare o a seguito di istruttoria, per insussistenza delle condizioni necessarie per promuovere l’azione di responsabilità.

L’alto numero delle archiviazioni non deve sorprendere, per tre ordini di ragioni.

Il primo è da porre in relazione all’attività di verifica di tutti i fascicoli istruttori pendenti presso la Procura regionale, fin dal momento della sua costituzione nel 1993, compito che impegnerà ancora per non poco tempo tutta la già ridotta struttura.

Il secondo è diretta conseguenza – come già ricordato lo scorso anno – del nuovo sistema della responsabilità che da un lato consente di perseguire solo i comportamenti caratterizzati da dolo o colpa grave, e dall’altro preclude, in via di principio, qualsiasi valutazione sul “merito” delle scelte amministrative.

Il terzo è da porre in relazione all’uso strumentale da parte di privati – molto frequente invero – dell’esposto alla Procura regionale come mezzo per esercitare una forma di pressione psicologica sull’Amministrazione.

E’ evidente come anche una sommaria delibazione delle fattispecie che non raggiungono la soglia di rilevanza necessaria per l’avvio di istruttorie formali assorbe in maniera rilevante l’attività dei magistrati e determina un consistente aggravio anche dell’attività amministrativa relativa (protocollazione, fascicolazione, comunicazione di archiviazione), sottraendo parte delle già scarse energie a funzioni più consistenti e rilevanti.

Il numero dei fascicoli pendenti, determinato da ragioni storiche connesse alle stesse già ricordate modalità del decentramento dell’attività inquirente, è sceso nel corso del 2002 da oltre 10.700 – numero inferiore solo a quello della Procura regionale per il Lazio, dotata di ben altra entità di magistrati e di personale amministrativo – a circa 9.200, con conferma, quindi, di una tendenza che dovrebbe consentire entro breve tempo di concentrare l’attenzione sui fatti più attuali e rilevanti. Tutto ciò pur restando praticamente immutata, rispetto all’anno precedente, l’entità dei fascicoli aperti nel corso del 2002, di poco inferiore a 1.500.

Il risultato, che ritengo positivo, è stato raggiunto con una necessariamente lunga, lenta e faticosa fase di riorganizzazione, non ancora ultimata, che ha visto la partecipazione attiva, consapevole e consistente di tutto il personale, al quale ritengo in questa sede di dover esprimere pubblicamente il ringraziamento mio personale e dell’Istituto.

La risposta della Procura regionale all’esigenza di giustizia, molte volte a me ed ai colleghi rappresentata personalmente da rappresentanti delle Istituzioni o dagli esponenti, non ha potuto essere caratterizzata dalla tempestività voluta, ma ritengo che la maggiore, più intensa ed organizzata applicazione potrà condurre, in tempi relativamente brevi, a raggiungere più elevati livelli di rapidità, funzionalità ed efficienza. E’ evidente come l’applicazione, anche solo temporanea, di ulteriori risorse qualificate consentirebbe di abbreviare i tempi ed aumentare, anche in termini quantitativi, la risposta operativa dell’Ufficio.

Lo scorso anno, nell’esprimere le prime valutazioni sui fenomeni in esame presso la Procura regionale, avevo sottolineato l’esigenza di una più consistente e puntuale osservanza dell’obbligo di denunzia da parte di chi vi è direttamente tenuto, ed una maggiore collaborazione degli organi istituzionali che comunque, nell’espletamento delle proprie attività, vengano a conoscenza di fatti da cui è derivato un danno effettivo ed attuale alle risorse pubbliche.

Comparando i dati degli ultimi due anni debbo peraltro rilevare due aspetti che ritengo di sottoporre alla riflessione di tutti coloro, presenti o assenti, che rappresentano le pubbliche amministrazioni.

Il primo, relativo alle materie, attiene all’incremento, sia pur non particolarmente rilevante ma comunque significativo, delle denunzie e segnalazioni relative alla gestione del bilancio ed all’attività contrattuale, a quelle relative ai riflessi negativi dell’attività contenziosa, alla realizzazione di opere pubbliche, all’attività di verifica, ispettiva o di controllo, ed alla diminuzione delle denunzie per incidenti a mezzi di trasporto dell’Amministrazione, che comunque continuano a rappresentare oltre il 40% in totale delle denunzie. Segno evidente, quest’ultimo, che non sempre il fenomeno del “danno erariale”, e cioè del distorto ed inefficiente uso delle risorse finanziarie pubbliche viene correttamente percepito, in tutte le sue possibili manifestazioni, presso la maggioranza delle Pubbliche amministrazioni.

Il secondo attiene alla provenienza delle denunzie e segnalazioni: mentre le denunzie provenienti da Amministrazioni statali si mantengono su una percentuale prossima al 70% del totale (anche se oltre il 50% di esse è rappresentata dai ricordati incidenti), risultano aumentate le denunzie provenienti dagli Enti locali e da componenti dei loro organi politici e le segnalazioni di privati, indizio di una accresciuta considerazione dell’esigenza di rispettare le regole della “buona amministrazione”.

Nella maggior parte dei casi, peraltro, si tratta di segnalazioni estremamente sintetiche, insufficientemente documentate, indice, questo, di una scarsa propensione all’attivazione ed all’utilizzazione di servizi ispettivi interni. E’ evidente che un maggior livello di definizione delle denunzie provenienti dagli organi qualificati, e l’allegazione dei risultati delle indagini interne – pur doverose tutte le volte che si ritenga essersi verificato un danno alle risorse pubbliche – può consentire un più rapido e mirato avvio delle indagini ed un maggiore livello di efficienza nell’attività della Procura regionale.

Positivamente deve essere valutato anche l’incremento delle segnalazioni che pervengono dalle Procure della Repubblica, fatto che ritengo di dover interpretare come segnale di una rinnovata, maggiore attenzione ai negativi effetti economici di taluni reati, e come manifestazione di quella propensione ad una maggiore, più intensa collaborazione, nel senso da me auspicato nella relazione di apertura del precedente anno giudiziario. Collaborazione di cui desidero sia ritenuta espressione anche l’avvenuta segnalazione, da parte di questa Procura regionale ad una Procura della Repubblica, di fatti nei quali, pur non evidenziandosi danni concreti già verificatisi, e quindi, mancando i presupposti per l’esercizio dell’azione di responsabilità, sono stati individuati profili di possibile rilievo penale.

Altrettanto positivamente ritengo di dover valutare l’avvio di un flusso informativo da parte sia dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici per le anomalie riscontrate in appalti eseguiti in Toscana, sia del Tribunale amministrativo regionale, che, in base alla legge n. 205 del 2000, di riforma della giustizia amministrativa, ha competenza a pronunziare condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni in una serie di materie di particolare rilievo, soprattutto nell’ambito degli Enti locali. E’ evidente che la condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni, anche in sede di giurisdizione amministrativa, in quanto fatto suscettibile di valutazione sotto il profilo delle responsabilità personali dei funzionari che hanno adottato gli atti, determina la necessità della conoscenza del fatto stesso da parte della Procura regionale.

Un dato che mi limito a riportare, non essendo in grado di valutarne la significatività, è quello relativo alla mancanza di denunzie e segnalazioni da parte dei difensori civici.

Come già ho avuto modo di affermare lo scorso anno, l’efficacia dell’attività di una Procura regionale, non può essere però valutata soltanto con i dati numerici degli atti di citazione depositati o delle sentenze emesse dalla Sezione giurisdizionale in materia di responsabilità.

Tra i risultati “silenziosi” ai quali attribuisco particolare significato, prescindendo dai valori economici in gioco, ritengo di doverne ricordare due.

Il primo attiene ad un episodio relativo alla violazione della normativa sulla tesoreria unica da parte di un importante Istituto bancario, esercente il servizio di tesoreria di una Provincia, violazione che ha comportato l’accertamento di un danno erariale per aggravio di interessi, prontamente risarcito dopo la notificazione dell’invito a dedurre, con un comportamento che costituisce al tempo stesso segno evidente di riconoscimento della fondatezza della contestazione, e di rispetto e sensibilità nei confronti delle Istituzioni.

Il secondo attiene al comportamento di un Ente locale che, avendo avuto notizia che la Procura regionale si stava attivando, per il tramite delle strutture centrali dello Stato, per verificare l’avvenuta restituzione di fondi residui di finanziamenti finalizzati, concessi da oltre un decennio, ha prontamente adempiuto all’obbligo di restituzione.

Ho ritenuto di dover segnalare questi due episodi perché desidero da un lato porre in rilievo come si possa conseguire il risultato di un maggiore livello di attenzione e tutela delle risorse pubbliche anche solo in fase istruttoria, senza necessità di esercizio dell’azione di responsabilità, dall’altro perché lo svolgersi “in silenzio” di questa attività, come pure il doveroso riserbo che ha caratterizzato l’attività istruttoria alla quale ho prima fatto riferimento, costituisce evidente conferma di quanto avevo affermato lo scorso anno, assicurando che l’attività della Procura regionale sarebbe stata improntata ad “assoluta imparzialità, evitando di fare da cassa di risonanza a meri contrasti politici o ad incomprensioni tra uffici o nell’ambito degli uffici”.

In numerose altre occasioni, a fronte dell’impossibilità di esercizio dell’azione di responsabilità, per assenza dei presupposti normativamente indicati, ma in presenza comunque di danno alle risorse pubbliche, è stata richiamata l’attenzione dell’Amministrazione danneggiata sull’esigenza di adottare misure organizzative e di monitoraggio idonee a prevenire il ripetersi degli episodi dannosi e di dotarsi di strumenti di verifica imparziali ed automatici delle attività a maggior rischio.

E’ un invito che rinnovo in questa sede, a rendere effettivo e proficuo il funzionamento dei servizi di controllo interno e dei servizi ispettivi, la cui attività deve essere tesa non soltanto all’accertamento, verifica e misurazione di quanto è già avvenuto, con particolare riguardo ai risultati ed agli effetti negativi, ma, come le norme generali e di settore indicano, anche allo studio ed al suggerimento delle misure necessarie a migliorare il grado di funzionalità e di sicurezza degli apparati amministrativi, sotto il profilo sia del rapporto costi-benefici, sia dell’impedimento di azioni errate e di comportamenti anomali.

L’attività delle Procure regionali e quella delle Sezioni giurisdizionali in materia di responsabilità, peraltro, può essere frustrata dalla mancata esecuzione delle sentenze di condanna.

E’ questo un fenomeno che ha caratterizzato un lungo periodo della storia delle nostre Istituzioni, favorito da meccanismi complessi e inadeguati e dalla contiguità, o talvolta perfino dalla connivenza proprio di chi avrebbe dovuto curare l’esecuzione della sentenza.

Il D.P.R. 24 giugno 1998 n. 260 – che ha dettato nuove disposizioni volte alla semplificazione dei procedimenti di esecuzione delle decisioni di condanna e risarcimento di danno erariale, attribuendo la relativa competenza alle singole amministrazioni od enti titolari del credito, ed imponendo l’obbligo di specifiche comunicazioni al Procuratore regionale – risulta ancora in buona parte inattuato, anche nella Regione Toscana.

Ricordo al riguardo che la mancata esecuzione delle sentenze di condanna determina la responsabilità di coloro che hanno omesso di adottare tempestivamente le procedure dirette alla riscossione del credito dell’Amministrazione.

Le prime sentenze di condanna della Sezione giurisdizionale per la Regione Toscana sono state emesse nel 1994, per cui richiamo sul punto l’attenzione delle Amministrazioni e dei funzionari interessati, invitandoli a provvedere tempestivamente agli adempimenti necessari.

L’ambiente e il clima nel quale ha operato la Procura regionale della Corte dei conti nel corso del 2002 è positivamente mutato, per il migliorato livello quantitativo e qualitativo dei rapporti con tutte le strutture pubbliche, nel senso da me auspicato lo scorso anno.

L’appello lanciato al termine del mio discorso per l’apertura dell’anno giudiziario 2002 è stato accolto in genere con favore, e di questo debbo ringraziare tutti i rappresentanti delle Istituzioni, molti dei quali, con la loro presenza personale a questa cerimonia, confermano la maggiore attenzione alla Corte dei conti e la maggiore consistenza del rapporto collaborativo instaurato.

Un particolare, vivo ringraziamento ritengo doveroso al Corpo della Guardia di finanza – la cui puntuale e sempre attenta collaborazione incontra il solo limite delle risorse disponibili – all’Arma dei Carabinieri, alla Polizia di Stato, al Corpo forestale dello Stato, ai Corpi di polizia municipale

Un ringraziamento altrettanto sentito debbo esprimere all’Ispettorato generale di finanza della Ragioneria generale dello Stato, al Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria ed alla sua articolazione territoriale in Toscana, alle Prefetture, per l’intensa, proficua collaborazione prestata con altissimi livelli di professionalità.

A tutte queste Istituzioni la Procura regionale conferma la propria incondizionata disponibilità ad approfondire insieme quegli aspetti relativi alla responsabilità che, per il loro carattere di novità o di particolare complessità, esulano dagli ordinari profili di operatività e conoscenza.

Una disponibilità che ritengo di dover esprimere, a livello informativo, anche a tutte le Istituzioni scolastiche, nelle quali deve trovare spazio anche l’orientamento dei giovani al rispetto ed al buon utilizzo delle risorse della collettività.

Un ringraziamento particolarmente intenso mio personale e dei colleghi va a tutti i colleghi appartenenti all’Ordine giudiziario, che nel trascorso anno sono stati destinatari di una consistente serie di richieste di notizie ed atti relative a procedimenti anche non recenti, necessari per la definizione delle istruttorie pendenti presso questa Procura regionale. A questa fase di rapporti fondati prevalentemente sulla richiesta di informazioni seguiranno nel corso di quest’anno personali contatti sia per l’esame dei fascicoli penali, in loco ove possibile e necessario, sia, mi auguro, per la valutazione della possibilità – già da me prospettata lo scorso anno – di azioni congiunte o quantomeno coordinate, soprattutto per quanto attiene alla richiesta di misure cautelari, per consentire un maggior livello di effettività delle condanne.

Il protrarsi di quella fase di riorganizzazione dell’Ufficio della Procura regionale alla quale ho già accennato non mi consente di fare programmi dettagliati e quantificabili degli obiettivi che potranno essere raggiunti nel corso di quest’anno, obiettivi che sono da porre in relazione all’entità delle risorse umane e strumentali di cui l’Ufficio dispone. Risorse che già insufficienti, sono state ulteriormente incise in senso negativo dalle drastiche riduzioni – comuni a tutte le strutture pubbliche – dei fondi a disposizione nel bilancio della Corte dei conti.

Il tema della limitatezza delle risorse destinate al “pianeta giustizia” nel bilancio del 2003 è stato ampiamente trattato in tutte le aule giudiziarie nelle quali si sono tenute le cerimonie di apertura dell’anno giudiziario.

Non ritengo di aggiungere considerazioni a considerazioni già molto efficacemente espresse, lamentazioni a lamentazioni molto autorevolmente già rappresentate, a cui gli organi di comunicazione hanno dato ampio risalto, e che hann riscosso consensi pressoché unanimi da parte di tutti i settori della società civile.

Una sola, modesta e provocatoria considerazione mi sia consentita.

Se veramente la funzionalità delle strutture giudiziarie, di quelle ordinarie, di quelle amministrative, di quelle tributarie, di quelle contabili – come anche la funzionalità di importanti strutture dell’Amministrazione pubblica – stanno veramente a cuore di consistenti settori della società, non sarebbe inopportuno che a queste manifestazioni di interesse seguisse un impegno concreto.

Non mi riferisco in via diretta ai contratti di sponsorizzazione, agli accordi di collaborazione ed alle convenzioni previste da recenti norme che disciplinano l’attività delle pubbliche amministrazioni in genere e degli enti locali in particolare.

Ma nella nostra società in cui associazioni di categoria destinano risorse considerevoli per la realizzazione di manifestazioni di interesse collettivo o per affermare la loro solidarietà in situazioni di pubblica necessità, in una situazione conclamata di estrema limitatezza delle risorse destinate al “pianeta giustizia”, costituirebbe un segnale di reale partecipazione ed interesse ad un migliore funzionamento anche delle strutture giudiziarie trovare forme assolutamente trasparenti e neutre di intervento per sopperire, almeno in parte, alle esigenze di professionalità e di mezzi che affliggono queste strutture.

Le difficoltà personalmente incontrate in questo primo anno di titolarità della Procura regionale non hanno inciso sull’entusiasmo che ha caratterizzato l’avvio di un’attività per me almeno parzialmente nuova, e di rapporti che mi auspico potranno in breve tempo determinare effetti positivi non solo ed immediatamente sulla funzionalità delle strutture pubbliche, ma soprattutto, in una prospettiva molto prossima, su quella imparzialità, correttezza e trasparenza dell’Amministrazione che deve sempre costituire il traguardo, da “costruire” giorno per giorno da parte di chi riveste un ruolo nelle Istituzioni pubbliche, per guadagnare, mantenere ed accrescere la fiducia dei cittadini nei confronti delle stesse Istituzioni.

Con questo spirito, che sento da moltissimi dei presenti fortemente condiviso, Le chiedo, signor Presidente, ringraziando per l’attenzione Lei, il Collegio e tutti i presenti, di dichiarare aperto, in nome del popolo italiano, l’anno giudiziario 2003 della Sezione giurisdizionale della Corte dei conti per la Toscana.

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N. LEONE, Inaugurazione dell’anno giudiziario della Corte dei conti – Sezione Calabria.

M. PISCHEDDA, Inaugurazione dell’anno giudiziario della Corte dei conti – Sezione Piemonte.

G. PALUMBI, Inaugurazione dell’anno giudiziario della Corte dei conti – Sezione Abruzzo.

Note

L'articolo Inaugurazione dell’anno giudiziario della Corte dei conti – Sezione Toscana proviene da Giustamm.

1 – Desidero rivolgere, anzitutto, il più cordiale e grato saluto al rappresentante del Vescovo di Brescia, ai rappresentanti del Parlamento e del Consiglio regionale, al Sindaco ed al Vice Sindaco di Brescia, al Presidente della Giunta provinciale, ai Prefetti di Bergamo e di Cremona, al Presidente della Corte d’Appello di Brescia, al Presidente del Tribunale, al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale dei Minorenni, ai Vice Prefetti di Brescia e di Mantova ed a tutte le altre, alte Autorità civili e militari qui convenute, all’Avvocato dello Stato, al Presidente del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Brescia, nonché, infine, a tutti i rappresentanti delle Avvocature pubbliche e a tutti gli Avvocati delle quattro Province del nostro distretto, oltre alla folta schiera di Avvocati milanesi. Un cordiale saluto porgo anche ai due Avvocati del foro di Monaco di Baviera, che esercitano la loro attività professionale anche a Brescia e che hanno accettato il mio invito ad essere con noi in questa occasione.

Saluto, poi, molto cordialmente, oltre al dott. Ezio Maria Barbieri, Presidente del nostro T.A.R., il Collega Sergio Conti, che è presente nella sua duplice veste di Magistrato della Sezione sin dalla data del suo primo ingresso in carriera e di rappresentante eletto del Consiglio della Giustizia amministrativa, che assolve con rinnovata composizione l’onere non lieve di governare la struttura giudiziaria in tutto il Paese.

Un saluto altrettanto cordiale rivolgo al dott. Roberto Pupilella, che rappresenta in questa sede l’Associazione nazionale dei Magistrati amministrativi.

Una così affollata e qualificata assemblea testimonia l’elevato interesse per i problemi della giustizia amministrativa nel distretto della Corte d’Appello di Brescia e conferisce nel contempo lustro e solennità all’apertura dell’anno giudiziario amministrativo, che trova ingresso per la prima volta in quest’aula per volontà dell’Organo di autogoverno della nostra Magistratura.

L’inaugurazione di oggi, che riprende il modello delle cerimonie già svoltesi davanti alla Corte di Cassazione e alle Corti d’Appello, non intende tuttavia risolversi nell’apertura di uno scontato cahier des doleances, ma si propone di rendere edotti i rappresentanti delle pubbliche Amministrazioni e tutti gli Avvocati, prima che del lavoro svolto dalla Sezione nello scorso anno, di alcune riflessioni inerenti più propriamente la gestione del contenzioso.

Il vero è, infatti, che, dopo l’attribuzione al Giudice ordinario del blocco del pubblico impiego a decorrere dal 1.7.1998, hanno fatto seguito per la giustizia amministrativa alcune straordinarie e per taluni aspetti dirompenti riforme, che ne hanno profondamente mutato il volto e che hanno progressivamente avvicinato l’esercizio della giurisdizione a quella del processo disciplinato dal codice di procedura civile.

Rispetto ai vetusti schemi del passato regime processuale nel quadro dei quali restava centrale l’azione d’impugnazione, quale strumento di reazione nei confronti dell’esercizio del potere, le nuove, rilevanti materie di giurisdizione esclusiva aprono orizzonti nuovi e prospettive tuttora parzialmente inesplorate per l’esercizio della giurisdizione, non vigendo per le stesse se non marginalmente la precedente regola del riparto della giurisdizione sulla scorta delle posizioni soggettive ed essendo venuta meno la sconfortante cogestione delle stesse controversie in applicazione del più moderno disegno della concentrazione di tutte le domande proponibili davanti ad un solo Giudice.

In proposito è, peraltro, frutto di una mera constatazione il fatto che, rispetto ad un organico di magistratura assai avaro, l’approfondimento delle nuove materie congiuntamente popolate da diritti soggettivi e da interessi legittimi, nonché l’ormai ineludibile esperimento dell’istruzione probatoria e di consulenze tecniche d’ufficio rappresentano sia per i Giudici sia per gli Avvocati un quid novi totalmente diverso rispetto al previgente processo di natura prettamente, se non esclusivamente cartolare: all’aumento del lavoro discendente dalla novella legislativa si associa, poi, il difetto di ogni puntuale disciplina ad hoc, il che rende meno agevole la proposizione e la successiva definizione delle domande proposte, ivi comprese quelle di risarcimento del danno, che sempre più numerose vengono avanzate in associazione a quelle di accertamento o d’impugnazione di provvedimenti amministrativi.

A fronte di questo inaspettato panorama processuale, certo nuovo anche per la maggioranza degli avvocati amministrativisti, si apre dunque una serie di non secondari problemi anche d’ordine applicativo, di cui non s’intravedono oggi spiragli di possibile, prossima soluzione legislativa in un quadro politico generale contrassegnato negli anni dalla disattenzione per i reali temi della giustizia in generale e di quella nei confronti dell’Amministrazione in particolare.

E tuttavia, di fronte al severo rodaggio indotto da una novella legislativa che pare sopravanzare le stesse attese della cultura del settore è percepibile qualche incertezza sia da parte dei Giudici sia degli Avvocati, che appaiono talvolta egualmente restii ad abbandonare gli antichi, ben collaudati schemi processuali ed a far propri concordi e con animo intrepido i versi del sommo poeta: “Per correr miglior acque alza le vele omai la navicella de lo mio ingegno, che lascia dietro a sé mar sì crudele”.

Eppure gli strumenti a disposizione per la nascita di una giurisdizione amministrativa piena, quale dovrebbe essere prefigurabile in virtù dell’avanzamento di schemi privatistici e contrattuali e del correlativo depotenziamento dell’attività provvedimentale della pubblica Amministrazione, non sono assenti nell’ordinamento, soprattutto se si considera che, dopo la novellazione dell’art. 111 della Costituzione, sono stati recepiti al più alto livello i principi enunciati nella Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali.

E’, infatti, in primis il diritto al giusto processo che deve ormai trovare compiuta applicazione davanti ad ogni Tribunale della Repubblica non soltanto nell’accezione della sua ragionevole durata, ma del diritto ad un giudice terzo, indipendente ed imparziale rispetto a tutte le parti in causa, del diritto alla parità delle armi sul piano probatorio e, infine, della pretesa a che la tutela giurisdizionale sia reale ed effettiva, quale eminente postulato di ogni avanzata società democratica.

In questa situazione di non facile trapasso dal vecchio al nuovo ordinamento sostanziale e processuale il primo problema che si prospetta agli operatori del processo pare individuabile nella necessità di dimostrare a quanti avanzano da più parti dubbi al riguardo che la tutela dei diritti soggettivi prima affidata alle cure del Giudice ordinario può e deve avere identico spessore anche davanti a quello amministrativo.

In questa direzione di marcia sarà certo decisivo lo sforzo di parametrare l’area occupata dalla riserva amministrativa per la quale resta esperibile il solo sindacato di legittimità nel rispetto del generalissimo principio della divisione dei poteri: il che non potrà non comportare tuttavia che, al di là dei confini che saranno stati tracciati, ogni diversa vicenda amministrativa potrà e dovrà dare ingresso a giudizi costitutivi e d’accertamento, che tengano conto dell’effettiva consistenza delle posizioni soggettive di volta in volta coinvolte, loro assicurando sia sul piano cautelare sia su quello della definizione del merito l’esercizio di un’effettiva tutela giurisdizionale.

Problemi del tipo considerato possono frequentemente presentarsi nella materia dell’edilizia, che tanta parte occupa nel nostro contenzioso e che resta sostanzialmente fedele attuazione delle vincolanti previsioni stabilite in sede di pianificazione generale o attuativa, nei servizi pubblici, la cui definizione tarda tuttavia a divenire concetto condiviso dalla Corte di Cassazione e dal Consiglio di Stato, ma anche in sede di gare d’appalto, nelle quali altrettanto evidente appare il profilarsi di pretese di adempimento nei confronti della pubblica Amministrazione nella sua veste di dispensatrice di contratti pertinenti servizi, forniture e lavori pubblici.

In materia di procedure ad evidenza pubblica non pare, peraltro, infondata la sensazione che le stazioni appaltanti gestiscano talvolta le singole gare, definendo discrezionalmente requisiti e presupposti di partecipazione in modo diverso o formalmente aggravato rispetto alle previsioni delle norme nazionali o sovranazionali che ne regolano lo svolgimento con frequente violazione del principio di proporzionalità di diretta derivazione comunitaria.

Anche per questo aspetto segnalo che, in forza del canone di tipicità che governa il diritto amministrativo, la discrezionalità non può essere riconosciuta al di là di una norma che la codifichi, indicando i fini d’interesse pubblico da perseguire: d’altra parte, vorrei soggiungere, l’aggravamento delle procedure che viene indotto rischia non infrequentemente di risolversi in una sorta di camicia di Nesso per la stessa pubblica Amministrazione, distolta dal suo scopo primario d’individuare nelle gare d’appalto l’offerta migliore al prezzo più conveniente.

3 – Passando ad una breve rassegna delle difficoltà presenti sul piano dell’organizzazione giudiziaria viene certo in rilievo il fragile radicamento sul territorio del Giudice amministrativo, ma anche il fatto che lo stesso non riesca a pervenire a regole di reclutamento diverse e in ogni caso sufficientemente agili da consentire la copertura degli stessi scarsi posti d’organico vacanti: questo rilievo, aggiungo, vale in modo particolare per la Sezione di Brescia, che ha visto progressivamente diminuire nel tempo il numero dei propri Giudici, mantenendo pressochè inalterato quello degli addetti alla Segreteria: pare dunque scontata la conclusione che, se il problema non potrà essere rapidamente avviato a soluzione, ciò non soltanto precluderà ogni richiesta d’incremento delle esistenti dotazioni organiche, ma indubiterà la stessa capacità di autogoverno della Magistratura amministrativa nel far fronte a questa primaria esigenza.

Quanto all’esercizio della giurisdizione segnalo che, anche nello scorso anno, hanno trovato attuazione le novelle introdotte dalla L. 21.7.2000, n. 205 sia nella gestione del processo cautelare sia in sede di merito con particolare riguardo alle azioni di risarcimento del danno, esteso dalla legge ad ogni ipotesi di esercizio dell’attività amministrativa dopo la storica sentenza n. 500 del 1999 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione.

Quanto alla fase cautelare è il caso di ricordare che alla previgente ed esclusiva possibilità di sospendere l’atto amministrativo impugnato, quale espressione del confronto fra l’esercizio di due distinte imperatività secondo la felice immagine di Feliciano Benvenuti, la nuova legge ha apportato una robusta modifica, attribuendo al Giudice amministrativo la scelta della misura di volta in volta più appropriata per mantenere la res adhuc integra fino alla definizione nel merito della controversia.

Da ciò necessariamente consegue che, sia pure con un intervento che si realizza ancora soltanto post causam, in violazione peraltro delle norme comunitarie, la possibilità d’interventi incisivi e rapidi si è certamente accresciuta, pervenendo al livello che, nel processo davanti al Giudice ordinario, questi esercita nella sede dei procedimenti sommari e in particolare nell’ipotesi delineata dall’art. 700 del codice di procedura civile.

A questo proposito resta soltanto da precisare che pare espressione di una meditata riflessione l’aver consentito l’anticipazione in sede monocratica di misure cautelari urgenti, il che non soltanto corrisponde a quell’idea di effettività della giustizia che ci proviene d’Oltralpe, che tende a privilegiare ogni possibilità di reintegrazione piena rispetto al mero risarcimento per equivalente, ma contemporaneamente manifesta l’esigenza che la stessa pubblica Amministrazione rifletta attentamente sul da farsi, prima d’imprimere una svolta decisiva ed irrevocabile alle proprie procedure.

La scelta solitaria di procedere senza soverchi indugi, instaurando una vicenda che divenga potenzialmente insensibile per ragioni di fatto o di diritto alla pronuncia del Giudice anche nella stessa fase cautelare, non è, infatti, priva di rischi ai fini della responsabilità ex lege aquilia, che possa essere successivamente accertata all’esito del giudizio di merito con conseguente non prevedibile aggravio sul piano finanziario.

Per quanto concerne l’obbligo ormai indeclinabile di una motivazione sul fumus e sul danno in sede cautelare esso non è stato eluso dai vari Collegi giudicanti della Sezione, quale espressione dell’esigenza che non vada dispersa l’esperienza giuridica maturata nel contraddittorio delle parti, ma anche del convincimento che la controversia non si nutre né per la parte ricorrente, né per l’Amministrazione soltanto con i provvedimenti del Giudice, ma prosegue nei contatti fra i difensori delle parti, cui la valorizzazione delle indicazioni desumibili dalle motivazioni addotte a sostegno dell’accoglimento o della reiezione delle richieste può essere d’ausilio per un’auspicabile composizione stragiudiziale secondo l’antico schema dell’aliquid datum, aliquid retentum.

Relativamente alla sede del merito tutti i ricorsi proposti nelle materie previste dall’art. 4 della L. n. 205 del 2000 sono stati tempestivamente fissati in presenza di domanda incidentale accolta, mentre per gli altri è stato seguito il criterio di una loro equilibrata graduazione con gli altri ricorsi pendenti ai fini dell’eventuale priorità da riconoscere nella fissazione della discussione.

Quanto allo svolta impressa dalla Corte di Cassazione al remoto problema della risarcibilità degli interessi legittimi appare possibile affermare che, da una parte, le domande affacciate in concorso con un’azione d’impugnazione sembrano ancora per lo più espressione di una mera clausola di stile.

La Sezione ha reso palese al riguardo il proprio orientamento, disattendendo nel merito ogni domanda di risarcimento risultata carente sul piano probatorio, come pure ogni richiesta di consulenza tecnica d’ufficio avanzata a supporto della prima, egualmente priva di qualsivoglia principio di prova.

In caso, invece, d’accoglimento delle stesse domande i singoli Collegi giudicanti hanno proceduto al relativo accertamento e alla conseguente condanna, individuando, ben al di là di ogni valutazione equitativa, gli estremi del danno emergente e del lucro cessante ovvero della responsabilità per chance perduta ovvero di quella precontrattuale a carico della pubblica Amministrazione, quali emergenti dalla previa, approfondita analisi, se del caso anche soltanto a fini virtuali, della vicenda amministrativa dedotta in giudizio.

Non è anche mancata l’applicazione dell’orientamento della Suprema Corte in ordine alla ricerca dell’elemento soggettivo della colpa, come è recentemente emerso in occasione dell’accoglimento di un’impugnazione, ma nel contempo di reiezione su tale fondamento della concorrente domanda di risarcimento del danno.

4 – Venendo ora all’esposizione della lavoro svolto nello scorso anno dalla Sezione va premesso che essa può contare soltanto su sei giudici, ivi compreso il presidente della stessa, mentre il dott. Conti resta esonerato di parte rilevante del suo lavoro in relazione alle funzioni elettive che svolge in seno al Consiglio di Presidenza.

In presenza di organico così ridotto, certamente insufficiente se si considera che la giurisdizione della Sezione staccata si estende sulle Province di Bergamo, Brescia, Cremona e Mantova, sono stati depositati nel 2002 1361 ricorsi, cui vanno aggiunte 94 memorie con motivi aggiunti, ormai assimilabili ad autonomi ricorsi, visto che investono atti e provvedimenti collegati a quelli originariamente impugnati: tenuto conto, tuttavia, dei ricorsi collettivi si perviene ad un numero di 2965 persone che si sono rivolte in via giurisdizionale alla Sezione.

Per quanto concerne le ordinanze cautelari il loro numero è stato di 1028, rispetto alle quali 295 sono state d’accoglimento e 425 di reiezione, previa acquisizione di elementi istruttori a mezzo di 117 ordinanze collegiali; a questi provvedimenti vanno, poi, aggiunti 112 decreti cautelari urgenti emessi in sede monocratica, di cui 100 sono stati di provvisorio accoglimento, salva ratifica da parte del Collegio, e 12 di reiezione.

Dai dati in nostro possesso emerge che gli appelli avanzati avverso le stesse ordinanze collegiali sono stati soltanto 52, di cui 27 sono stati respinti e 18 accolti.

L’impegno profuso nella definizione di un così elevato numero di domande cautelari, solo di poco inferiore a quello dei ricorsi depositati, è stato rilevante e dimostra la persistente vitalità della fase incidentale nel processo amministrativo. Colgo l’occasione, al riguardo, per ringraziare i Colleghi per non aver fatto mai mancare attenzione e sollecitudine sia nelle cause più impegnative sia in quelle di più modesto spessore giuridico: il tutto nel corso di 42 camere di consiglio.

Non è, infine, mancata in sede cautelare l’applicazione dell’art. 9 della L. 205 del 2000 con la definizione immediata nel merito di tutte le controversie che sono apparse mature per la decisione e palesemente fondate o infondate ovvero irricevibili, inammissibili ovvero improcedibili: il numero delle relative sentenze, pari ad 85, appare contenuto per un duplice ordine di ragioni, che segnalo ai rappresentanti delle Amministrazioni ed ai legali presenti.

Da una parte, i singoli Collegi giudicanti hanno evitato di decidere inaudita altera parte, provvedendo ad emettere solo misure cautelari in luogo delle sentenze ogni volta che le Amministrazioni resistenti non si fossero costituite in giudizio; dall’altra, anche di fronte ad un’effettiva contumacia dell’Amministrazione si è optato, soprattutto in caso di piccole realtà locali, per l’acquisizione di elementi istruttori, disponendo poi l’iscrizione delle stesse cause, previa emissione delle eventuali misure cautelari, nei ruoli delle successive udienze camerali.

Relativamente alle sentenze di merito è proseguita anche nello scorso anno la positiva prassi del cosiddetto “doppio binario”, che ha consentito di introitare in 40 pubbliche udienze e previa acquisizione di elementi istruttori a mezzo di 425 ordinanze presidenziali complessivamente 505 ricorsi, dei quali 173 sono stati accolti e 223 respinti con 92 dichiarazioni di cessazione della materia del contendere.

A fianco delle pubbliche udienze è stata poi pressochè costantemente abbinata una distinta udienza camerale di merito, nel cui ruolo sono state iscritte cause di pronta definizione, la cui individuazione è avvenuta sia in esito alle singole camere di consiglio sia all’esame delle istanze di prelievo.

A seguito di dette udienze, che sono state 38 e che sono state attivate sempre in base al ricordato art. 9, sono state emesse complessivamente 337 sentenze, delle quali 113 sono state di accoglimento e 81 di reiezione, mentre tutte le altre sono state di definizione in rito.

Sfruttando dunque l’archetipo processuale suindicato è stato notevolmente incrementato il numero complessivo delle pronunce definitive, posto che la percentuale di queste ultime assomma quasi il 40% di quelle depositate a seguito di pubblica udienza.

La L. 205 del 2000 non ha fornito, peraltro, alla giurisdizione amministrativa nuovi e più agili strumenti processuali, ma ha consentito anche un generale riordino dei nostri archivi, facendo affiorare un numero assai rilevante di remoti ricorsi, per i quali i ricorrenti non hanno manifestato alcun interesse all’ulteriore trattazione nel merito. Le perenzioni, che sono state pronunciate nel 2002 con decreto presidenziale sono state, infatti, 1110. Il numero totale delle definizioni intervenute nel corso dell’anno ha assommato, quindi, ben 2284 pronunce definitive, il che rappresenta non soltanto un assai apprezzabile risultato rispetto a quello del 2001, in cui le sentenze sono state 1668, ivi includendo anche i decreti di perenzione, ma ha permesso di ridurre per la prima volta ed in modo consistente l’arretrato pendente, che è passato dai 12176 ricorsi del 2001 agli 11296 ricorsi al 31.12.2002.

Pur enunciando con legittima soddisfazione il lavoro svolto dalla Sezione, per il quale esprimo gratitudine, oltre che ai Colleghi, anche al personale di Segreteria, che ha mostrato diligenza e motivazione di fronte ad un indubbio lavoro aggiuntivo, non posso dissimulare la mia persuasione che le così numerose perenzioni soltanto in parte esprimano il venir meno per fatti esterni al processo della materia del contendere, evidenziando all’opposto la persistente incapacità della struttura giudiziaria di far fronte con tempestività al numero dei ricorsi proposti nel corso degli anni dalla sua istituzione.

Da ciò discende dunque il corollario che anche la giurisdizione amministrativa al pari di quelle civile, penale e contabile presenta un’organizzazione inadeguata rispetto alla domanda di giustizia nei confronti della pubblica Amministrazione e che, quindi, anch’essa assomma i suoi mali a quelli degli altri ordini giurisdizionali sotto la lente della Corte europea per i diritti dell’uomo di Strasburgo ed ora, dopo la legge Pinto, anche delle Corti d’Appello.

Un motivo di reale compiacimento, tuttavia, cui ritengo possano associarsi i difensori delle parti in giudizio, traggo invece dalla ormai acquisita, piena funzionalità del sito Internet della Sezione, che assicura sia la trasparenza sul piano informatico dei singoli fascicoli, che possono essere dunque consultati direttamente anche dai vari studi professionali, sia il costante aggiornamento dell’archivio delle varie pronunce emesse: credo, infatti, senza tema di smentite che la Sezione sia forse l’unica in Italia a pubblicare tutte le ordinanze cautelari sul proprio sito Internet immediatamente dopo il loro deposito, vale a dire nel tardo pomeriggio dello stesso giorno della relativa camera di consiglio, mentre l’inserimento delle sentenze è regolarmente effettuato nel grande sito della giustizia amministrativa, cui si accede direttamente attraverso un link ad hoc sempre dal nostro sito.

Ulteriori link consentono, poi, agli Avvocati di collegarsi con le banche dati nazionali, ivi comprese quelle della Camera dei deputati e del Senato, oltre che con quelle delle giurisdizioni superiori e delle Corti sovranazionali di Strasburgo e del Lussemburgo.

Ripeto dunque al riguardo quanto constatavo lo scorso anno, rilevando che, con costi contenuti, è stata sensibilmente migliorata la funzionalità delle attrezzature informatiche in nostro possesso, conseguendo nel contempo due positivi risultati: quello di esonerare gli studi professionali dall’onere di accessi alla Sezione, ora limitati solo alla richiesta di copie autentiche per le notifiche e non meno importante quello di snellire il lavoro del personale amministrativo quanto al rilascio di copia di tutte le ordinanze emesse, visto che il loro testo è scaricabile direttamente via Internet.

Per tutte le svolte considerazioni, con cui ho dato conto delle luci e delle ombre del quadro complessivo, credo di poter fondatamente affermare che la Sezione, quale presidio di legalità neutro, autonomo ed imparziale nel distretto, ha svolto il proprio dovere e continuerà ad assolverlo anche in futuro valorizzando tutte le forze disponibili per raccogliere identici, positivi risultati anche nel 2003.

Grazie a tutti per la loro attenzione.

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Documenti correlati:

V. APICELLA, Inaugurazione dell’anno giudiziario 2003 della Corte dei conti.

C. CALABRÒ, Inaugurazione dell’anno giudiziario 2003 del T.A.R. Lazio.

G. FERRARI, Inaugurazione dell’anno giudiziario 2003 del T.A.R. Puglia.

G. GIALLOMBARDO, Inaugurazione dell’anno giudiziario 2003 del T.A.R. Sicilia.

C. GALTIERI, Inaugurazione dell’anno giudiziario della Corte dei conti – Sezione Toscana.

N. LEONE, Inaugurazione dell’anno giudiziario della Corte dei conti – Sezione Calabria.

M. PISCHEDDA, Inaugurazione dell’anno giudiziario della Corte dei conti – Sezione Piemonte.

G. PALUMBI, Inaugurazione dell’anno giudiziario della Corte dei conti – Sezione Abruzzo.

Note

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