Note

L'articolo Giurisdizione in tema di servizi pubblici proviene da Giustamm.

(nota a determinazione Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici n. 4/2002 del 6 marzo 2002)

Con la determinazione n. 4/2002 l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici ha chiarito alcuni aspetti inerenti il project financing, proseguendo nell’opera di interpretazione intrapresa con le precedenti pronunce n. 51/00 e n. 2/99.

In particolare la finanza di progetto viene analizzata sotto il profilo dell’acceso agli atti, della modificazione della composizione della compagine sociale dei partecipanti e dell’ambito oggettivo di applicazione di tale istituto.

Quanto al primo aspetto, viene circoscritta la possibilità di accesso alla documentazione relativa al progetto preliminare del promotore posto a base della gara di cui a primo comma, lett. a) dell’art. 37-quater della legge Merloni.

L’amministrazione appaltante deve garantire l’accesso a tutti i potenziali partecipanti sia a tale progetto, sia ai valori degli elementi necessari per la determinazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, derivanti dal piano economico-finanziario presentato dal promotore.

Quest’ultimo documento, però, poiché attiene all’ambito organizzativo e strategico dell’impresa, deve essere escluso dall’accesso.

L’interpretazione dell’Autorità si può ritenere peraltro in linea con la limitazione al diritto d’accesso introdotta, nella normativa europea sugli appalti pubblici, dalla direttiva 97/52/CE, in materia di divulgazione delle notizie relative ai concorrenti alle gare.

Detta limitazione opera qualora la comunicazione a terzi di dati della procedura d’appalto pregiudichi i legittimi interessi commerciali di particolari imprese, pubbliche o private, ovvero possa compromettere la concorrenza leale tra gli imprenditori (art. 8 § 1 dir. 93/37/CE novellato).

Dopo aver richiamato le fasi in cui si articola la procedura di finanza di progetto, l’Autorità conclude poi per l’ammissibilità della modificazione della compagine associativa del promotore sino al momento dell’indizione della procedura negoziata di cui al comma 1, lettera b) dell’art. 37-quater della legge quadro.

Infatti, è solo in quella fase del procedimento che si apre il vero “confronto concorrenziale” per l’affidamento della concessione.

Infine l’Autorità chiarisce che l’ambito soggettivo di applicazione dell’istituto in parola (così come la concessione di costruzione e gestione) comprende anche le amministrazioni appaltanti nei c.d. “settori esclusi” di cui al d.lgs. n. 158/95.

Il project financing potrà quindi essere utilizzato nei settori speciali sia in caso di realizzazione di opere che ricadono sotto la disciplina dei lavori pubblici (come disposto dalla legge), sia nel caso di altre opere sottratte dal DPCM n. 517/97 alle regole della legge Merloni (nel silenzio della legge, ma in applicazione dei principi di trasparenza, pubblicità e par condicio), sia, più specificamente, per singoli segmenti del “ciclo integrale delle acque”, cui si riferiva il quesito sottoposto all’esame dell’Autorità.

V. AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI Determinazione 6 marzo 2002 n. 4

L'articolo Accesso al progetto, variazione della compagine sociale ed ambito oggettivo di applicazione del project financing proviene da Giustamm.

NOTE AL DDL COLLEGATO INFRASTRUTTURE

Approvato dalla Camera lo scorso 13 marzo, dopo un vivace dibattito in aula, è approdato in Senato il ddl n. 2032 C “Disposizioni in materia di infrastrutture e trasporti ” (ora ddl 1246 S).

L’articolo più discusso del disegno di legge (collegato alla finanziaria 2002) riguarda naturalmente le modifiche al testo della legge quadro sui lavori pubblici “Merloni” (l. 109/94 e s.m.i.), che peraltro sono anche oggetto di proposte ad hoc presentate alla Camera da Parlamentari di maggioranza (n. 662 dell’11 giugno 2001, d’iniziativa AN e n. 1974 del 15 novembre 2001, d’iniziativa FI).1

Di seguito si evidenziano sinteticamente le principali novità introdotte dall’art. 7 (nel testo presentato dal Governo recava il numero 5) dell’articolato all’esame del Senato.

CONCESSIONARI (art. 2 l. Merloni)

I concessionari di lavori pubblici sono tenuti ad applicare i soli articoli della Merloni in materia di pubblicazione dei bandi di gara e a rispettare termini minimi per concorrere alle gare previsti dalla normativa comunitaria.

Obbligo di gara solo per l’affidamento di singole opere di urbanizzazione a scomputo d’importo superiore alla soglia comunitaria.

Facoltà di affidare a terzi il solo 30 per cento (o percentuale discrezionalmente superiore) delle opere in concessione.

COMUNICAZIONI ALL’OSSERVATORIO DEI LL.PP. (art. 4)

Comunicazioni all’Osservatorio dei LL.PP. solo per appalti sopra i 500.000 euro; note informative sintetiche annuali per lavori di importo fra 200.000 e 500.000 euro; termini per le comunicazioni raddoppiati; introdotto l’errore scusabile come esimente dalle sanzioni;

QUALIFICAZIONE (art. 8)

Obbligo di qualificazione delle imprese elevabile, dalle Regioni, per le opere di interesse regionale, a 258,228 euro (corrispondenti a 500.000.000 di lire, ossia alla II classifica ex DPR 34/2000).

Apertura ad attività diverse dall’attestazione (es. di consulenza) per le SOA, con divieto di prestarle a favore delle stesse imprese attestate.

Validità dell’attestazione SOA elevata a cinque anni con verifica, al terzo anno, del permanere dei soli requisiti di ordine generale.

CONSORZI STABILI (art. 12)

Abolito il divieto ai singoli consorziati di aderire ad altri consorzi o ATI; introdotto un meccanismo incentivante per la qualificazione.

ASSOCIAZIONI TEMPORANEE D’IMPRESA (art. 13)

Nelle ATI verticali, i lavori della categoria prevalente o delle categorie scorporate possono essere assunti anche da imprese riunite (riconoscimento delle ATI cd. “miste”).

PROGRAMMAZIONE LL.PP. (art. 14)

I lavori sotto i 200.000 euro sono esclusi dal programma triennale delle opere che le stazioni appaltanti sono tenute a predisporre ed aggiornare.

Semplificazione nella redazione del programma triennale e limitazione degli studi di fattibilità.

Non è più previsto l’ordine di priorità tra le categorie di lavori e l’ordine di priorità all’interno delle categorie stesse.

AFFIDAMENTO DI INCARICHI DI PROGETTAZIONE (art. 17)

Incarichi “fiduciari” sino ai 100.000 euro.

Tra i 100.000 euro e la soglia CE, asta o “procedure alternative” disciplinate dal regolamento.

Sopra soglia Ce si applica il d.lgs. 157/95 (o il 158/95, per i settori cd. “esclusi”).

Sistemi di realizzazione dei ll.pp. (art. 19)

Appalti integrati possibili sopra soglia CE.

In caso di utilizzo di tale sistema di realizzazione dei lavori, viene aggravata la responsabilità dell’appaltatore qualora, per errori del suo progetto, si siano verificati ritardi e oneri conseguenti alle varianti resesi necessarie.

Nelle concessioni viene eliminata ogni limitazione del prezzo, stabilito in sede di gara, per garantire al concessionario l’equilibrio economico finanziario degli investimenti e della gestione (che prima poteva essere al massimo il 50% dell’importo totale dei lavori). Inoltre scompare ogni riferimento alla durata massima delle concessioni, che nella Merloni- ter potevano essere al massimo trentennali.

CRITERI DI AGGIUDICAZIONE (art. 21)

L’articolo, in punto di valutazione dell’anomalia, recepisce i rilievi della sentenza della Corte di Giustizia CE 27/11/2001 adeguando la norma al diritto comunitario.

Possibilità di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per gli appalti CE.

LICITAZIONE PRIVATA SEMPLIFICATA (art. 23)

Adeguamento della norma al nuovo regime di qualificazione che ha sostituito l’ANC.

TRATTATIVA PRIVATA (art. 24)

Trattativa privata anche fuori dei casi previsti dal Regolamento di Contabilità di Stato (art. 41) per i lavori sino a 100.000 euro.

DISCIPLINA ECONOMICA DELLA REALIZZAZIONE DI LL.PP. (art. 26)

Reintrodotta l’anticipazione dei pagamenti (garantita con fideiussione) della stazione appaltante agli appaltatori (10% entro 15 giorni dall’inizio lavori) e di questi ai subappaltatori.

Possibilità di introdurre un “premio di acceleramento” dei lavori.

COLLAUDI E VIGILANZA (art. 28)

La possibilità di far parte di commissioni di collaudo è estesa ai funzionari amministrativi con almeno cinque anni di anzianità di servizio nella P.A.

GARANZIE E COPERTURE ASSICURATIVE (art. 30)

La cauzione provvisoria è dovuta solo sopra i 750.000 euro. Al di sotto, in caso di danni all’Amministrazione, occorre un’azione di risarcimento e l’impresa, previa segnalazione all’Autorità di vigilanza, è esclusa per sei mesi da tutti gli appalti pubblici.

Importi delle cauzioni definitive più elevati già con ribassi sopra il 10%. Per ribassi sopra il 20% incremento del 2% ad ogni ulteriore unità di sconto.

Svincoli della cauzione definitiva proporzionali ai lavori eseguiti dopo la realizzazione del 50% dei lavori.

Riscritte le regole per l’attività di validazione dei progetti.

E’ previsto che il sistema di garanzia globale di esecuzione (c.d. performance bond) per i concessionari sia obbligatorio per gli appalti superiori ai 75.000.000 di euro (145.220.250.000 lire).

DEFINIZIONE DELLE CONTROVERSIE (art. 32)

Competenza arbitrale per le sole stazioni appaltanti di cui all’art. 2, comma 2 lettera a) della legge Merloni.

PROJECT FINANCING (artt. 37-bis, 37 ter e 37 quater)

L’abolizione di termini rigidi per le procedure di project financing e una parziale ridefinizione della procedura mirano a semplificare ed incentivare il ricorso allo strumento del promotore.

Asseverazione del piano economico-finanziario anche da parte di società di revisione

Anche le Fondazioni bancarie e le Camere di commercio possono essere promotori nel p.f.

Possibilità di esperire la gara mediante appalto-concorso.

SUBAPPALTI (art.18, comma 3, legge 55/90)

La quota di lavori subappaltabili sale dal 30% al 50%.

Limitazione della normativa antimafia ai soli subappalti di importo superiore al 2% dell’appalto o superiori ai 100.000 euro. Per le forniture con posa in opera deve esserci inoltre un’incidenza di manodopera in cantiere di oltre il 50 % del valore contrattuale.

Note

L'articolo Nuove regole per i lavori pubblici proviene da Giustamm.

La sotto riportata ordinanza, sia pure in sede cautelare, affronta alcune questioni di diritto in una gara di appalto di servizi. Le questioni sono le seguenti: il prevalere delle disposizioni della lettera di invito-bando di gara della licitazione privata rispetto al capitolato allegato, l’impugnazione di atti ancorché non espressamente indicati in epigrafe al ricorso e la valutazione del ricorso incidentale e dell’interesse al suo accoglimento.

Il ricorso al T.A.R. aveva ad oggetto la gara secondo il metodo della licitazione privata per l’affidamento del servizio di cassa di una Usl. Il bando di gara prevedeva, fra le altre condizioni di ammissione alla gara, che le imprese concorrenti avessero, a pena di esclusione, almeno uno sportello in ciascuno dei comuni del bacino di utenza della azienda USL.

Il capitolato allegato alla lettera di invito poteva dare adito, sul punto, ad una diversa interpretazione, laddove secondo la banca vincitrice, doveva intendersi che gli sportelli in questione potessero essere aperti al momento della sottoscrizione del capitolato. La impresa vincitrice della gara, infatti, non aveva, al momento della offerta uno sportello operativo in uno dei comuni del bacino di utenza della USL, avendo solo ed invece l’autorizzazione della Banca d’Italia all’apertura dello stesso, prevista ed ipotizzata al momento della stipulazione della convenzione post aggiudicazione.

Il Tar della Toscana accogliendo la domanda di sospensione del ricorrente, secondo classificato, aveva fatto particolare riferimento a tale motivo, quale indicatore del fumus boni juris.

La banca vincitrice della gara ha proposto appello sulla sospensione concessa dal TAR, sostenendo, da un lato, che il motivo era tardivo per mancata e tempestiva impugnativa del provvedimento di ammissione alla gara, impugnato solo con il provvedimento di aggiudicazione e che, comunque, la ammissione alla gara non sarebbe oggetto di impugnativa essendo stata usata una clausola di stile.

L’appellante inoltre, che aveva presentato a sua volta ricorso incidentale, volto all’esclusione della seconda classificata, aveva sostenuto che il T.A.R. doveva previamente esaminare e dare contezza dell’eventuale sussistenza del fumus del ricorso incidentale.

Il Consiglio di Stato, in sede cautelare, con una ordinanza motivata in diritto ha stabilito, confermando alcuni principi in materia di gare di appalto, quanto segue:

a) la perentoria dizione del bando prevale sulle eventuali diverse indicazioni del capitolato.

Sul punto il Consiglio di Stato conferma la giurisprudenza amministrativa secondo cui in caso di contrasto tra le prescrizioni della lettera di invito e quelle del capitolato speciale, in ordine ai requisiti di partecipazione alla gara, è necessario far riferimento alle prescrizioni contenute nella lettera di invito (cfr. T.A.R. Liguria, sezione II, 13 aprile 1999 n. 158; T.A.R. Toscana n. 898/88 e T.A.R. Friuli Venezia Giulia n. 395/1987).

b) ancorché un atto non sia formalmente indicato in epigrafe al ricorso si deve tener conto, al fine di valutare se esso sia stato impugnato o meno, del ricorso nel suo complesso, valutando i singoli motivi proposti e le censure ivi contenute.

Con tale affermazione il Consiglio di Stato aderisce alla tesi secondo la quale si deve considerare l’effettiva volontà del ricorrente, così come risulta dal ricorso stesso globalmente considerato (v. Consiglio di Stato, sez. V, 3 febbraio 1997, n. 134).

E’ noto infatti l’orientamento secondo il quale, al fine di ricomprendere nell’oggetto dell’impugnazione atti non nominati, è indispensabile che dal contesto del ricorso possa desumersi in modo chiaro ed in equivoco l’intendimento di impugnare anche provvedimenti non specificatamente menzionati nella domanda di annullamento (T.A.R. Toscana 12 luglio 2000, n. 1642) e che l’identificazione degli atti impugnati con il ricorso giurisdizionale deve essere compiuta, nell’ambito dell’officium iudicis con riferimento alla concreta volontà del ricorrente, desunta dal contesto del ricorso proposto, di conseguire la invalidazione degli atti lesivi (Consiglio di Stato sez. VI, 27 maggio 1994, n. 882).

Tutto ciò anche perché, secondo la giurisprudenza, l’oggetto del giudizio amministrativo di annullamento si determina innanzitutto in relazione ai motivi proposti (T.A.R. Sicilia Sez. I, Catania, 25 settembre 1993, n. 645).

E’ da ricordare infine come sia stato da tempo affermato che ai fini della corretta individuazione dei provvedimenti impugnati, non deve farsi esclusivo riferimento agli atti indicati nell’epigrafe del ricorso, ma occorre desumere l’effettiva volontà del ricorrente dal contesto del gravame, dall’esposizione di fatti, dal complesso delle circostanze dedotte nonché in particolar modo, dalle specifiche censure rivolte direttamente agli atti di cui si assume l’illegittimità. (Consiglio di Stato sez. V, 23 marzo 1991 n. 325; conforme Consiglio di Stato sez. V 6 marzo 1991 n. 204; T.A.R. Sicilia sez. Catania, 29 dicembre 1981 n. 656).

c) l’ammissione ad una gara del concorrente risultato vincitore va impugnata congiuntamente con l’atto di aggiudicazione, perché solo in quel momento la lesione provocata dalla illegittima ammissione diviene attuale.

Il Consiglio di Stato ha confermato l’indirizzo secondo cui il termine per l’impugnazione della ammissione alla partecipazione decorre solo dall’atto finale del procedimento di gara (Tar Sardegna 20.3.96, n. 490). Era già stato affermato in precedenza che l’asserita illegittima ammissione di una impresa ad una gara d’appalto poteva essere fatta valere da altra concorrente ove la prima risultasse aggiudicataria: solo in tale momento si verifica in concreto l’utilità di una iniziativa a salvaguardia dei propri interessi (Cons. di Stato sezione V, 6 marzo 1990, n. 262; in senso conforme recentemente Tar Lombardia sez. Brescia, 19 agosto 1999, n. 753).

d) il ricorso incidentale è accoglibile non solo se è accolto il ricorso principale ma anche se dall’accoglimento del ricorso principale non derivi l’esclusione dalla gara del ricorrente incidentale; in tale ultimo caso esso infatti appare carente di interesse dal momento che nessun vantaggio deriverebbe dal suo accoglimento per il ricorrente incidentale.

Appare infine di un certo interesse il terzo punto in discussione relativo all’esame del ricorso incidentale in caso di accoglimento del ricorso principale.

Come è noto il ricorso incidentale è esaminato solo ed in quanto il ricorso principale sia accolto. Da ciò ne deriva il carattere accessorio del ricorso incidentale che fa dunque sì che il suo accoglimento sia subordinato all’accoglimento di quello principale, tant’è che se il ricorso principale non è accolto quello incidentale diviene inammissibile per difetto di interesse.

Ma la ammissibilità del ricorso incidentale va valutata anche in ordine al motivo per il quale, viene accolto il ricorso principale.

Il ricorso incidentale era volto sostanzialmente ad escludere dalla gara i ricorrenti. La questione su cui si doveva pronunciare il Consiglio di Stato era la seguente.

Secondo l’appellato in sede cautelare, e ricorrente principale, il ricorso incidentale poteva essere esaminato a valutato solo in relazione al fatto che il ricorso principale fosse accolto in relazione a qualcuno dei motivi.

Se in ipotesi fosse accolto il motivo del ricorso principale teso all’esclusione del vincitore, lo stesso non avrebbe nessun interesse all’accoglimento dl suo ricorso incidentale, perché il risultato dell’accoglimento del ricorso incidentale sarebbe solo ed unicamente lo scorrimento della graduatoria a favore del terzo classificato; quindi non vi è in tal caso nessun interesse al suo accoglimento, perché il ricorrente incidentale, a sua volta già escluso, non ne trarrebbe vantaggio alcuno.

Poiché in sede cautelare è stato ritenuto, in sede di fumus, apparentemente fondato il motivo del ricorso principale volto all’esclusione del vincitore, nessun interesse può questi avere all’accoglimento del ricorso incidentale per oggettiva carenza di interesse.

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V. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza 29 gennaio 2002 n. 416

Note

L'articolo Il contrasto tra le prescrizioni della lettera di invito e quelle del capitolato speciale d’appalto proviene da Giustamm.

1. – Ricostruzione sistematica dei rapporti tra contratto di assunzione e atto di conferimento degli incarichi dirigenziali.

Il Tribunale di Cosenza, partendo dalla disamina complessiva del riassetto dell’accesso al ruolo dirigenziale pubblico, perviene al corretto assunto della scissione tra il momento acquisitivo dello status dirigenziale e la successiva fase attributiva delle funzioni dirigenziali, dal quale inferisce la conclusione della inesistenza di un diritto soggettivo perfetto del dirigente all’assunzione delle funzioni dirigenziali, essendo quest’ultima permeata dalla scelta discrezionale della P.A. datrice.

Richiamandosi alla dottrina che di recente si è occupata della questione (ROMANO-TASSONE, Sul contratto di lavoro del dirigente pubblico, in www.giustamm.it, pag. http://www.giustamm.it/articoli/romanotas_dirigente.htm; BATTINI, Il rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni, Padova, 2000, 664 e ss.; CASETTA, Manuale di Diritto Amministrativo – Giuffrè, 3^ edizione, 2001, pag.147; F. CARINGELLA, Corso di Diritto Amministrativo, tomo II°, pag. 997 e ss.), va evidenziato che la disciplina dell’accesso al ruolo dirigenziale introdotta dal decreto legislativo n.80/1998, come modificato dal c.d. T.U. sul pubblico impiego n.165/2001, che hanno profondamente innovato il decreto legislativo n.29/1993, prevede una netta separazione del piano della instaurazione del rapporto di lavoro da quello del conferimento di funzioni dirigenziali.

La fase determinativa del rapporto di servizio, affidata alla contrattazione, va tenuta distinta dal momento pubblicistico della preposizione all’organo mediante “incarico della funzione”, che è sempre conferito a tempo determinato (non inferiore a due anni e non superiore a sette): il contratto costituisce presupposto per il conferimento dell’incarico, ma gli effetti del contratto restano subordinati all’emanazione dell’atto amministrativo. Pertanto, mentre nel rapporto di lavoro del dirigente privato i due suindicati profili coincidono (per il dirigente privato l’instaurazione del rapporto di lavoro comporta necessariamente il conferimento di funzioni dirigenziali), nel settore pubblico tali due momenti restano rigorosamente separati.

L’accesso alla qualifica di dirigente pubblico avviene mediante concorso per esami (art.28 T.U. n.165/2001), ma non necessariamente l’assunzione alle dipendenze di un’amministrazione comporta di per sé l’attribuzione dell’incarico dirigenziale, giacchè non necessariamente tutti i dirigenti pubblici hanno la titolarità di uffici dirigenziali (allorquando ad essi non sia affidata tale titolarità, svolgono funzioni ispettive, di consulenza, studio e ricerca o altri incarichi specifici previsti dall’ordinamento: art.19, comma 10°, del decreto legislativo n. 29/93; cfr., per un richiamo puntuale a tale norma Tribunale di Potenza, ordinanza del 29.12.1999, che sarà citata in seguito).

L’effettivo conferimento di funzioni dirigenziali o incarico di direzione degli uffici dirigenziali, da tenere distinto dal contratto individuale di lavoro (concernente il momento dell’assunzione, che consegue al superamento del concorso), avviene – come detto – con un atto amministrativo, per come previsto dall’art.19 del decreto legislativo n.29/1993, commi 3° e 4°, che è del tutto autonomo rispetto alla stipulazione del contratto individuale di lavoro.

Tale atto amministrativo, con il quale vengono conferiti gli incarichi di direzione degli uffici di livello dirigenziale, viene adottato con la forma del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro competente “a dirigenti della prima fascia del ruolo” o, in misura superiore ad un terzo, a dirigenti del medesimo ruolo unico; l’incarico di direzione degli uffici di livello dirigenziale (non generale) è conferito con decreto del dirigente dell’ufficio di livello dirigenziale generale, sottoposto a controllo preventivo della Corte dei Conti, a dirigenti assegnati al suo ufficio in sede di ripartizione delle risorse umane operata dall’organo di direzione politica.

La sistemazione in termini unitari della dirigenza, attuata dal d.l.gs.vo n.80/1998, l’unificazione delle qualifiche dirigenziali e l’istituzione del ruolo unico della dirigenza avvenuta con il DPR n.150/1999 (regolamento sul ruolo unico dei dirigenti delle amministrazioni dello Stato), costituisce conferma di come la posizione di dirigente non sia più uno status permanente e riservato ai soggetti avvinti da un rapporto organico con la P.A., ma si atteggi a situazione funzionale legata al conferimento, sia a soggetti interni che a soggetti esterni, di un incarico temporaneo in una logica squisitamente fiduciaria (in questo senso: D’ALESSIO, La nuova dirigenza pubblica, pag.201).

Prendendo le mosse dalla concezione funzionale dell’incarico dirigenziale, secondo cui l’incarico e l’atto che lo disciplina rappresentano il frammento di un regolamento di interessi che evidenziano una operazione unitaria cui è sottesa una medesima causa giustificativa, vale a dire l’affidamento della gestione amministrativa a soggetti in grado di condurla con efficienza, economicità ed efficacia, si deve ritenere che la qualifica di dirigente (ottenuta attraverso una selezione concorsuale) costituisce semplicemente un presupposto per lo svolgimento della funzione di direzione, che necessita della concreta assegnazione all’incarico, momento autonomo e separato rispetto all’atto attributivo della qualifica dirigenziale. In quest’ottica l’atto di assegnazione alle funzioni di direzione costituisce espressione della facoltà di scelta della P.A., che inerisce all’autonomia della stessa, delle migliori condizioni organizzative e funzionali per adempiere ai suoi scopi istituzionali; da qui l’attrazione di tale potestà nell’area della “responsabilità politica” (in questa direzione si pone Tribunale di Potenza, ordinanza del 29.12.1999 in Foro It., 2000, I, 1297, che si avrà modo di citare anche appresso ad altri fini).

Ci si trova di fronte ad un programma negoziale complessivo, che si snoda in una catena negoziale che parte dal contratto base di assunzione a tempo determinato ed arriva sino all’atto di affidamento dell’incarico dirigenziale, che si pongono – per come chiarito – su piani nettamente differenziati tra di loro.

Del resto, la scissione tra costituzione del rapporto di lavoro e conferimento dell’incarico dirigenziale si riflette anche nella vigente articolazione del trattamento retributivo del dirigente pubblico. Infatti, l’art.24 del decreto legislativo n.29/1993 prevede una retribuzione di base (stipendio tabellare; indennità integrativa speciale; retribuzione individuale di anzianita’), ossia un trattamento economico spettante al dipendente con qualifica dirigenziale in forza del rapporto organico (di lavoro) che lo lega all’amministrazione, a prescindere dallo svolgimento di funzioni dirigenziali, al quale si aggiunge il trattamento economico accessorio (indennità di posizione o di risultato), che varia in funzione della specifica posizione organizzativa dirigenziale nella quale l’Amministrazione lo ha effettivamente – e solo eventualmente – collocato con lo specifico atto di conferimento dell’incarico, del quale si è detto. La bipartizione del trattamento economico in fondamentale ed accessorio conferma, pertanto, la radicale distinzione esistente tra qualifica e posizione organizzativa (eventualmente) rivestita dal dirigente.

2. – L’esclusione di un diritto al conferimento dell’incarico dirigenziale da parte della giurisprudenza. Primo excursus dei precedenti in materia di conferimento di incarichi dirigenziali.

La netta differenza intercorrente tra qualifica dirigenziale e concreto esercizio delle funzioni di direzione, che presuppone sempre l’adozione da parte della P.A. di uno specifico atto di incarico, comportante quale logico corollario l’insussistenza di un diritto soggettivo al conferimento delle funzioni di direzione, è stata, del resto, chiaramente puntualizzata dalla giurisprudenza proprio in relazione alle controversie involgenti gli incarichi dirigenziali. In particolare, l’insussistenza di un diritto del dirigente pubblico ad ottenere un incarico dirigenziale, sia contestualmente alla revoca di uno precedente, sia in relazione al collocamento in disponibilità disciplinato dall’art.6 del DPR n.150/1999, viene ritenuta immediata conseguenza della dissociazione tra qualifica ed incarico.

In questo senso si veda: Tribunale di Potenza – ordinanza del 29.12.1999 (Ministero delle Finanze c/ Libutti in Foro It., 2000, I, 1297 e in Giust. civ., 2000, I, 915), resa a definizione di un giudizio di gravame cautelare ex art. 669 terdecies cpc, nella quale espressamente viene affermato:”dopo la riforma di cui al decreto legislativo n.29/93, come modificato dal decreto legislativo n.80/98 e n.387/98, non spetta al dirigente un diritto al posto e alle corrispondenti mansioni fuori dall’ambito delle previsioni contrattuali”. Tanto viene ritenuto quale logico corollario sistema creato dal decreto legislativo n.29/93 per la dirigenza statale, caratterizzato dal riconoscimento della necessità un rapporto fiduciario tra gli organi di governo ed i dirigenti, trattandosi di “una scelta legislativa, che inequivocabilmente esclude la configurabilità di un diritto del dirigente al posto ed alle corrispondenti mansioni fuori dall’ambito delle previsioni contrattuali”.

Proprio tale impostazione consente di qualificare l’atto di conferimento dell’incarico dirigenziale come atto di alta amministrazione, rientrante nell’ampia discrezionalità della P.A. datrice, basato su penetranti caratteri fiduciari, il che costituisce conseguenza della necessaria distinzione tra le funzioni di indirizzo politico e quelle di gestione, con conseguente inapplicabilità tanto dell’art.2103 c.c., quanto della disciplina generale sul procedimento amministrativo di cui alla legge n.241/1990 e con esclusione di ogni tutela di natura reale al dirigente privato delle funzioni.

Sempre nella citata ordinanza del 29.12.1999 dal Tribunale di Potenza si sostiene lucidamente:”A seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. 29/1993 (come successivamente modificato dal d.lgs. 80/1998 e dal d.lgs.387/1998) si è […] venuto a creare in materia di dirigenza statale un sistema che, come necessaria conseguenza e corollario della distinzione tra le funzioni di indirizzo politico-amministrativo e quelle prettamente amministrative di attuazione di tali indirizzi, è caratterizzato dal riconoscimento della necessità di un rapporto di carattere fiduciario tra gli organi di governo ed i dirigenti. Detto rapporto si inserisce nel riconoscimento della più ampia flessibilità delle determinazioni di organizzazione operativa e gestionale stabilita dall’art.2, comma 1°, lett. b), in relazione alla previsione dei poteri di organizzazione previsti dall’art. 4, dei poteri in materia di individuazione delle risorse umane e di ripartizione delle stesse tra gli uffici di livello dirigenziale generale … che vanno conferiti tenendo conto della natura e delle caratteristiche dei programmi da realizzare, delle attitudini e della capacità professionale dei singolo dirigente, e con le capacità ed i poteri del privato datore di lavoro (art. 4 comma 2°) ma senza le limitazioni per questi derivanti dalla necessità di rispettare l’art. 2103 c.c., di cui è stata espressamente sancita la inapplicabilità tanto nel caso di conferimento degli incarichi dirigenziali quanto nel caso di passaggio ad incarichi diversi. Si tratta all’evidenza di una scelta legislativa che inequivocabilmente esclude la configurabilità di un diritto del dirigente al posto ed alle corrispondenti mansioni fuori dell’ambito delle previsioni contrattuali. Ed ulteriore conferma si ricava dal fatto che, in applicazione dei suddetti principi per espressa previsione normativa (art.19, comma 10°) al dirigente addirittura può non essere affidata la titolarità di uffici dirigenziali, chiamandolo a svolgere, oltre che funzioni ispettive, di consulenza, studio e ricerca, altri incarichi specifici previsti dall’ordinamento”. Lo stesso Tribunale di Potenza, nel successivo ricorso ex art.414 c.p.c. (di riassunzione della causa per il merito), con sentenza del 26.10.2001, ha confermato quanto sostenuto in sede cautelare.

Va segnalato, ancora, nel solco di questo contesto interpretativo, come la giurisprudenza abbia espressamente accolto la tesi che qualifica in termini pubblicistici l’atto unilaterale adottato dall’Amministrazione per il conferimento di funzioni dirigenziali, classificabile quale provvedimento amministrativo in senso stretto (così, ad esempio, Tribunale di Paola, ordinanza dell’8.5.2000, in Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, n.5/2000, 933).

La fattispecie in esame si delinea in termini di fattispecie complessa, connotata dalla contaminazione di contratto e provvedimento amministrativo, nel senso che il provvedimento è l’atto di individuazione del destinatario dell’incarico e di attribuzione della titolarità dell’ufficio (ossia la fonte dell’incardinamento nell’apparato e, quindi, del rapporto organico), mentre il contratto, in chiave accessiva, disciplina gli aspetti del rapporto di servizio, regolando diritti ed obblighi delle due parti.

In definitiva, si attua una sorta di trapianto del modello del contratto accessivo a provvedimento, assai noto al diritto pubblico in materia di concessioni (in questo senso risulta orientata la direttiva del Presidente del Consiglio dei Ministri 1 luglio 1999). In linea con tale impostazione si pone anche Consiglio di Stato, sezione III, 31 maggio 1999, n.2344/97 in Cons. Stato, 1999, I, 2223, che ha sottolineato come l’attribuzione di funzioni ai dirigenti statali sia “sempre il frutto di una ponderazione latamente discrezionale, anche intuitu personae, non sindacabile in quanto attinente alle scelte organizzative dell’Amministrazione”; nonché, Consiglio di Stato, sezione III, 28 ottobre 1997, n.1411/97 (in Foro It. Rep., 1998, voce Amministrazione dello Stato, n.178), che sottolinea come il procedimento di affidamento dell’incarico rientra nell’ambito dell’attività strettamente pubblicistico dell’Amministrazione.

Circa la ampia discrezionalità che caratterizza la scelta della P.A. datrice nella individuazione del soggetto cui conferire incarichi dirigenziali, con riserva di successivi approfondimenti che verranno svolti in seguito, si veda anche Tribunale di Catania – ordinanza del 9.5.2000 (Bruno c/ Ministero delle Finanze) in cui si legge che “il rapporto di lavoro del dirigente statale è caratterizzato da un pregnante intuitu personae e dalla temporaneità dell’incarico ricevuto…… . Non sussiste un diritto del dirigente pubblico ad ottenere un nuovo incarico dirigenziale contestualmente alla revoca di un precedente”.

Sempre nello stesso univoco senso si segnala, ancora, Tribunale di Milano – ordinanza dell’11.4.2000 (Musto Umberto c/ Ministero delle Finanze), che afferma: “il dpr 29 febbraio 1999 n.150 concede all’amministrazione un ampio potere discrezionale, consentendole di non avvalersi di un determinato dipendente al fine del conferimento di un incarico dirigenziale, mettendolo a disposizione nel ruolo unico dirigenziale”.

Nella stessa direzione delle decisioni citate si pongono Cass. civ. SS.UU., 15.12.2000 n.1267 (Cuculo c/ Università della Tuscia di Viterbo +1) e Tribunale di Santa Maria Capua Vetere del 10.10.2000 (Falzarano c/ Ministero delle Finanze). In particolare, l’ordinanza del Tribunale campano si segnala per puntualizzare la distinzione tra la qualifica di dirigente della P.A. (conseguita ai sensi dell’art.28 del DPR n.165/2001) e concreto conferimento di un incarico di funzioni dirigenziali, già lucidamente colta da Tribunale di Potenza nell’ordinanza del 29.12.1999, cit..

Inoltre, la decisione del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere risulta particolarmente interessante, in quanto resa in una controversia identica al giudizio definito con l’ordinanza del Tribunale – giudice del lavoro – di Cosenza in rassegna – e con riferimento ad argomentazioni simili a quelle oggi in esame – introdotta in via d’urgenza da un dipendente dell’Amministrazione Finanziaria, che era risultato vincitore, del concorso a 999 posti per il conferimento della qualifica di Primo Dirigente del ruolo amministrativo del Ministero delle Finanze. In quella occasione il Giudice del lavoro adito, sulla scorta di una condivisibile, corretta ed approfondita ricostruzione dei passaggi salienti della riforma dell’organizzazione del lavoro nella P.A. ha inequivocabilmente chiarito che: “l’assunzione della qualifica dirigenziale non comporta affatto l’automatico insorgere di un diritto all’incarico; la qualifica dirigenziale attribuisce semplicemente al dirigente la capacità di essere titolare di un ufficio dirigenziale, ma l’imputazione ai dirigenti di funzioni di direzione è conseguenza della loro effettiva preposizione agli uffici dirigenziali”; infatti, “anteriormente alla scelta di preposizione effettuata dall’Amministrazione il dirigente non può vantare alcun diritto soggettivo perfetto al conferimento di un incarico dirigenziale, anche se ha superato il concorso previsto dall’art.28 del decreto legislativo n.29/1993, neanche sub specie di funzione ispettiva, di consulenza, studio o ricerca (art.19, comma 10°, del D.l.vo n.29/93”. Ed ancora: “l’art.8 DPR n.150/1999 equipara i vincitori di concorso ai dirigenti in servizio; [….] il mantenimento di un incarico di funzione dirigenziale ad un dirigente in servizio, ovvero il conferimento di un incarico dirigenziale ad un vincitore di concorso, costituisce espressione di una facoltà dell’amministrazione e non di un obbligo”; “il vincitore del concorso vanta soltanto una legittima aspettativa a concorrere con ogni altro dirigente in virtù delle proprie attitudini e capacità professionale”; infine, con specifico riferimento alla tutela giurisdizionale dell’aspirante all’incarico dirigenziale:”l’eventuale violazione delle scarne regole che presiedono al conferimento degli incarichi dirigenziali, ove accertata, assai difficilmente potrà consentire al giudice di sostituirsi nella scelta alla Pubblica Amministrazione attribuendo un certo incarico all’uno piuttosto che all’altro aspirante, determinandone l’oggetto, gli obiettivi da conseguire, la durata”. Quest’ultima affermazione risulta rilevante – come si vedrà – per escludere la sussistenza del periculum in mora a sostegno della domanda cautelare proposta dal ricorrente.

Ancora, sempre nella stessa inequivoca direzione, possono citarsi: Tribunale di Roma – ordinanza del 19.2.2001 (Sassi ed altri c/ Ministero delle Finanze) che puntualizza “l’assunzione degli incarichi dirigenziali nel pubblico impiego è frutto di un procedimento complesso, che si articola in un procedimento di carattere amministrativo, espressione del potere organizzatorio della P.A., ed in un altro procedimento, di carattere civilistico, che si conclude in un contratto; ed ancora “sia il mantenimento di un incarico di funzione dirigenziale ad un dirigente già in servizio, che il conferimento di detto incarico a dirigente vincitore di concorso precedentemente indetto, costituiscono espressione di una facoltà discrezionale dell’Amministrazione e non di un obbligo, non potendo ravvisarsi alcun diritto soggettivo del dirigente di ricevere incarichi di direzione di uffici, o anche ispettivi, dall’amministrazione di originaria appartenenza”. Negli stessi esatti termini si era pronunciata, Tribunale di Roma – ordinanza del 12.10.2000 (Pecorini c/ Ministero delle Finanze), allegata anch’essa agli atti di parte resistente

Infine, quanto al pacifico principio della scissione tra qualifica ed incarico dirigenziale caratteristica della nuova disciplina della dirigenza pubblica, sul quale risulta ormai assestata la giurisprudenza di merito (per le relative indicazioni, aggiuntive rispetto ai precedenti di merito citati nella presente memoria, cfr. l’Osservatorio di giurisprudenza sul lavoro pubblico a cura di Sassani e Apicella, fasc.10/01), nell’ordinanza del 19.2.2001 del Tribunale di Roma si rileva “la qualifica dirigenziale, necessariamente conseguita mediante concorso, attribuisce semplicemente la capacità di esseri titolari di un ufficio di livello dirigenziale, mentre l’attribuzione delle funzioni di direzione (o anche dell’attività ispettiva, di studio, consulenza e ricerca) è conseguenza dell’effettiva preposizione del dirigente ad un ufficio dirigenziale ad iniziativa di ciascuna amministrazione e previa formalizzazione del rapporto”.

In ordine alla non configurabilità di un diritto soggettivo al conferimento di funzioni dirigenziali si segnala, inoltre, Tribunale di Lucca, sentenza del 6.2.2001, n.77/01 (Ferone c/ Ministero delle Finanze), che puntualizza “sia i dirigenti già in servizio nelle pubbliche amministrazioni che quelli vincitori di concorso non sono titolari di un diritto soggettivo all’attribuzione di un determinato incarico dirigenziale, che l’amministrazione ha il potere di conferire attraverso la stipula di un contratto a tempo determinato”.

Si ritiene altresì utile riportare quanto dedotto in motivazione dal Tribunale di Lucca, in composizione collegiale, nell’ordinanza n.5093 del 13.6.2000, resa su un reclamo ex art. 669 terdecies c.p.c.: “[…] il ricorrente non vanta un diritto soggettivo al conferimento del dedotto altro incarico dirigenziale, quanto piuttosto una mera, ancorché legittima, aspettativa ad essere valutato ai fini della detta nomina; aspettativa insuscettibile di tutela a mezzo del ricorso art. 700 c.p.c.. […] vale osservare che, secondo il disposto ex art. 19 del d.lgs.n.29 del 1993 (che resta la norma base per il conferimento degli incarichi dirigenziali all’esito dell’istituzione del ruolo unico dei dirigenti), è ben vero che, ai fini del conferimento, si tiene conto della natura e delle caratteristiche dei programmi da realizzare, delle attitudini e della capacità professionale del singolo dirigente, anche in relazione ai risultati conseguiti in precedenza; e tuttavia senza effetti ex art.2103 c.c.. Ciò conferma quanto dedotto dall’amministrazione reclamante in ordine al livello di fiduciarietà dell’incarico dirigenziale, tale da risultare incompatibile con l’asserita sussistenza di un diritto soggettivo all’incarico, del quale – del resto – neppure è dato di individuare la fonte [….]”.

Esclude un diritto soggettivo al conferimento dell’incarico, sia per i dirigenti in servizio che per gli stessi vincitori di concorso, Tribunale di Roma, sezione lavoro, ordinanza del 28.6.2001 (Nicosia ed altro c/ Presidenza del Consiglio dei Ministri ed altri).

La nuova normativa, quindi, pur nel rispetto dei principi indicati dall’art.2 del D.lgs. n.29/1993, ora sostituito dall’art. 2, comma 1°, del D.Lgs. n. 165/2001, ed in particolare di quelli concernenti il buon andamento e l’imparzialità dell’Amministrazione (art.97 Cost.), lascia alla Pubblica Amministrazione amplissima discrezionalità, assumendo, per l’appunto, rilevanza preminente l’interesse ad ottenere ottimali ed efficienti assetti direzionali nell’ambito dei propri uffici, mentre divengono chiaramente recessivi eventuali interessi individuali dei soggetti – nella specie non dirigente – interessati.

Risulta, altresì, utile richiamare quella giurisprudenza secondo la quale non assume alcun rilievo la posizione occupata dall’aspirante dirigente nella graduatoria dei vincitori, la quale, non può di certo essere vincolante per l’Amministrazione, tenuta, anche nel caso di specie, ad attribuire gli incarichi in base alle capacità professionali ed alle finalità istituzionali perseguite dall’ente.

Si segnalano, al riguardo: Tribunale di Brindisi, ordinanza del 26.5.2000 (Inps c/Bove in Foro It., 2001, 718), nella quale si afferma: “Anche in riferimento all’ordine della graduatoria del concorso, va osservato che l’utilizzazione della graduatoria ha un carattere potestativo e non vincolante per l’ente, e che le superiori esigenze organizzative giustificano l’assegnazione delle sedi dirigenziali in base alle capacità professionali e alle finalità istituzionali perseguite dall’ente e non in base alla posizione ottenuta in graduatoria”; Tribunale di Campobasso, ordinanza resa ex art.669 terdecies cpc del 4.9.2001, cit., inedita, (Pesce Francesca c/Ministero delle Finanze ed Agenzia delle Entrate), che puntualizza:”Né, sempre in sede di valutazione cautelare, appaiono sussistere profili di illegittimità della mancata riattribuzione di altro incarico dirigenziale alla ricorrente, essendo la scelta dei dirigenti inseriti nel ruolo unico cui conferire gli incarichi disponibili caratterizzata, ai sensi dell’art.19 d.lgs. n.165/2001, da ampia discrezionalità valutativa, dato il carattere fiduciario del rapporto, e non sussistendo quindi nell’ordinamento un “diritto al posto” del singolo dirigente”.

Nello stesso inequivoco senso, si segnalano: Tribunale di Potenza – ordinanza del 29.12.1999, cit. e Tribunale di Gorizia, ordinanza del 2.8.2000 in Lav. Giur., 2001, 565.

Facendo il punto delle svolte considerazioni è facile pervenire alla conclusione che dalla copiosa giurisprudenza appena richiamata sia agevole ricavare un consolidato e conforme indirizzo interpretativo che ritiene inconfigurabile un diritto soggettivo al conferimento di un incarico dirigenziale in capo ai vincitori di un concorso da dirigente ed, al contempo, la sussistenza di un pregnante rapporto fiduciario, che si pone come condizione indefettibile e preminente ai fini del conferimento stesso.

Va sottolineato, inoltre, che al fine del conferimento dell’incarico, i titoli eventualmente posseduti dagli aspiranti, sebbene costituiscano oggetto di valutazione, di per sé non attribuiscono alcun titolo preferenziale o prelazione al conferimento dell’incarico, tantomeno nella sede richiesta.

* * *

Chiarita la fondamentale differenza tra qualifica dirigenziale e concreto esercizio delle funzioni di direzione – per come del resto esplicitata anche dalla giurisprudenza sopra citata, il Tribunale di Cosenza, a sostegno della tesi della insussistenza di un diritto soggettivo perfetto al conferimento degli incarichi dirigenziali, richiama inoltre l’art. 5 del D.M. del 28.12.2000, commi 12° e 15°, affermando che trattasi di disposizioni regolamentari inidonee ad attribuire alcuna rilevanza alla collocazione in graduatoria; aggiungendo che il comma 15° del citato articolo 5 non dà priorità o titolo preferenziale al conferimento di incarico ai vincitori. In effetti, il comma 15° dell’art. 5 contiene una disposizione intesa a chiarire che, nella fase transitoria, cioè fino a quando rimarrà il ruolo provvisorio di tutto il personale appartenente agli ex Dipartimenti ed alla Direzione Generale degli AA.GG. e del Personale del Ministero delle Finanze, le Agenzie (Fiscali) possono conferire incarichi dirigenziali anche ai vincitori dei predetti concorsi in corso di espletamento nella fase di passaggio dai Dipartimenti alle Agenzie, quantunque non banditi dalle nuove strutture, secondo i rispettivi regolamenti di amministrazione.

In via generale, deve precisarsi che, facendo richiamo alle considerazioni svolte in precedenza, la procedura concorsuale per l’accesso alla qualifica di dirigente è disciplinata dall’art. 28 del D.Lgs. 3.2.1993, n. 29; non può, quindi, com’è ovvio, più applicarsi il DPR 10.1.1957, n. 3 (T.U. impiegati civili dello Stato), in quanto il suddetto art. 28 ha disciplinato ex novo la materia dell’accesso alle funzioni dirigenziali.

Nella nuova normativa non è dato rinvenire – come correttamente ritenuto dal Tribunale di Cosenza – alcuna disposizione dalla quale si possa far discendere l’obbligo dell’Agenzia di attribuire un incarico dirigenziale mediante la stipula del contratto individuale di lavoro (ovvero, secondo la tesi pubblicistica proposta in precedenza, un atto unilaterale di conferimento di funzioni dirigenziali, avente carattere di provvedimento amministrativo in senso stretto), e tantomeno, sussiste un obbligo per l’Amministrazione di attribuzione ad un dirigente uno specifico incarico anziché un altro, o in una sede anziché in un’altra.

In ogni caso, va rilevato che i modi di conferimento degli incarichi dirigenziali sono solo ed esclusivamente quelli (stipulazione di apposito contratto e atto formale di conferimento) espressamente indicati dall’art. 19 del decreto legislativo n.29/1993 (in terminis, cfr. Tribunale di Potenza – ordinanza del 29.12.1999, cit.). In particolare, l’art.19, comma 1°, del decreto legislativo n.29/1993 indica chiaramente i parametri ai quali l’Amministrazione deve informare la propria scelta fiduciaria di affidamento dell’incarico, sicchè risultano facilmente superabili i rilievi critici di parte ricorrente in mancanza (e presunta violazione) di criteri nella scelta dei dirigenti da preporre agli incarichi: è già la legge a porre direttamente ed esaustivamente i criteri che presiedono alla scelta e l’Amministrazione resistente certamente non avrebbe potuto predisporre parametri diversi.

A fronte della scelta fiduciaria che la legge commette all’Amministrazione, dunque, risulta lampante come nessun diritto possa vantare il dirigente riguardo all’assegnazione di un incarico dirigenziale.

Né appare fondatamente prospettabile la tesi secondo cui l’obbligo dell’amministrazione di conferire l’incarico dirigenziale sussisterebbe per i dirigenti vincitori di concorso, riguardo ai quali la valutazione di idoneità sarebbe stata effettuata a monte, in sede concorsuale, con la conseguenza che il vincitore di concorso avrebbe diritto all’attribuzione dell’incarico dirigenziale, il quale prescinderebbe dalla necessità per l’Amministrazione di adottare un formale provvedimento “di nomina nella qualifica dirigenziale”.

A ben vedere siffatta tesi sembra provare troppo e risulta priva di qualsiasi fondatamente normativo, per come risulta dalle seguenti considerazioni:

1. – manca del tutto una norma alla quale far risalire tale fantomatico obbligo dell’Amministrazione correlato ad un diritto del dirigente. Il richiamo al comma 15° dell’art.5 del DM 28.12.2000 risulta, come precisato dallo stesso Tribunale di Cosenza, risulta a tal fine del tutto inconferente, per come si è avuto modo di chiarire in precedenza, avuto riguardo alla finalità sottesa da tale disposizione. A ben vedere, se si esamina la disciplina legale, sotto questo profilo nessuna differenza può rinvenirsi tra la posizione dei dirigenti già in servizio e quella dei dirigenti vincitori di concorso. Pur con una formulazione non lineare, l’art. 8, comma 2°, del DPR 26.2.1999 n.150 (regolamento recante modalità per la tenuta del ruolo unico dirigenziale) dispone che ciascuna Amministrazione può confermare l’incarico al dirigente in servizio ovvero conferirlo al vincitore di concorso nel termine di novanta giorni dall’entrata in vigore del regolamento. Non esiste affatto, dunque, una “riserva” di incarichi o, in via subordinata, il riconoscimento di un titolo preferenziale, per i vincitori di concorso, trovando piuttosto conferma che tra dirigenti in servizio e partecipanti ai concorsi in atto nessuna distinzione può delinearsi: per entrambi il concreto esercizio delle funzioni dirigenziali necessita di un apposito atto di incarico, rimesso alla discrezionalità dell’Amministrazione.

Tali conclusioni trovano confermano, del resto, nell’esegesi dell’art.28, comma 5°, del decreto legislativo n.29/1993, relativo all’accesso alla qualifica dirigenziale, il quale prevede che ai vincitori di concorso, sino al conferimento del primo incarico, spetta il trattamento economico appositamente determinato dai contratti collettivi (ossia quello di base). E’ lo stesso legislatore, dunque, ad aver previsto espressamente la possibilità che al vincitore del concorso non venga affidato uno specifico incarico dirigenziale.

2. – non fondata si presenta, inoltre, l’assunto concernente l’asserita configurabilità di un diritto al conferimento dell’incarico per il solo vincitore del concorso, risultando pacifico che al dirigente già in servizio non spetta un diritto alla conferma dell’incarico già svolto, o un diritto all’assegnazione di un nuovo incarico (cfr. la giurisprudenza sopra citata in proposito). Dal punto di vista logico (ma non anche da quello normativo, come si è visto), semmai, potrebbe sostenersi la tesi esattamente contraria, di un ipotetico diritto al mantenimento dell’incarico da parte del dirigente che già lo svolge, salve la fattispecie di revoca ex art.21 del decreto legislativo n.29/1993.

3. – sostenere, infine, che la valutazione di idoneità all’incarico sia stata effettuata “a monte”, in sede concorsuale, significa nella buona sostanza negare in radice il presupposto sul quale si fonda l’attuale assetto della dirigenza pubblica: la più volte richiamata distinzione tra qualifica dirigenziale e incarico di direzione. Di contro, come si è già rilevato, la selezione concorsuale è diretta alla sola attribuzione della qualifica, che costituisce semplicemente il presupposto per l’ulteriore valutazione che l’Amministrazione deve compiere ai fini dell’assegnazione dell’incarico (art.19, comma 1°, cit.).

L’insussistenza di un obbligo di fonte legale o negoziale dell’Amministrazione (Agenzia delle Entrate) di conferire un incarico dirigenziale mediante la stipula di un contratto individuale di lavoro (ovvero mediante l’adozione di un provvedimento amministrativo ad hoc) risulta chiaramente affermata dalla giurisprudenza di merito, citata in precedenza.

Al riguardo, ad abundantiam si reputa opportuno segnalare, in aggiunta ai precedenti citati, anche una recente ordinanza del Tribunale di Roma del 30.10.2001, inedita, intervenuta su un ricorso ex art.700 c.p.c., proposto da un dipendente dichiarato vincitore del citato concorso a 999 posti, nella quale si legge: “Il riconoscimento della qualifica dirigenziale all’esito del superamento del concorso è situazione giuridica diversa dal conferimento di incarico, affidato alla scelta discrezionale dell’Amministrazione, scelta che deve essere ispirata a criteri e finalità che non riguardano la procedura concorsuale di accesso alla qualifica, alla quale rimane estraneo l’elemento fiduciario che, invece, concorre nella scelta dell’affidamento dell’incarico”

In proposito, la stessa valutazione dei requisiti e dei titoli di cui è in possesso l’aspirante all’incarico dirigenziale, può essere decisiva per il conferimento o meno dell’incarico e per l’assegnazione ad un incarico piuttosto che ad un altro, nel rispetto in ogni caso del principio di buon andamento della Pubblica Amministrazione previsto dall’art.97 della Costituzione.

Va, inoltre, evidenziato come il potere di organizzazione degli Uffici rientri nell’attività privatistica della P.A., in conformità alle previsioni di cui al decreto legislativo n.29/1993, in base al quale le determinazioni per l’organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti lavoro sono assunti dagli organi preposti alla gestione preposti alla gestione con le capacità ed i poteri dei privato datore di lavoro ai sensi dell’art. 4 del medesimo Decreto legislativo n.29/1993. In altri termini, tutti gli atti gestionali attinenti al rapporto di lavoro emessi dall’Amministrazione sono sottoposti al regime di diritto privato, poiché è la stessa legge ad attribuire agli organi amministrativi preposti all’organizzazione del lavoro dei pubblici dipendenti le capacità ed i poteri del privato datore di lavoro (art.4, comma 2°, del decreto legislativo n.29/1993), secondo determinazioni che devono rispettare le leggi e gli atti organizzativi (a carattere generale) di cui all’art.2, comma 1°, del decreto legislativo n.29/1993. Da ciò deriva l’inapplicabilità ad essi dei vizi di legittimità secondo le categorie proprie dell’atto amministrativo, fra cui quelli attinenti a presunte violazioni della legge n.241/1990, che risultano incompatibili con l’essenza degli atti di diritto privato, caratterizzati dall’assoluta parità fra le parti.

Sulla questione, che si avrà modo di approfondire in seguito, con riserva di ulteriori richiami giurisprudenziali al fine di evidenziare l’erroneità della tesi secondo cui sarebbe rilevante, per gli atti di conferimento di incarichi dirigenziali, “il requisito della trasparenza e dell’imparzialità ai quali l’Amministrazione datrice di lavoro è vincolata anche ai sensi della legge n.241/1990”, si cfr., chiaramente: Tribunale di La Spezia – ordinanza del 26 aprile 1999 (Cantrigliani c/ Comune di Levanto in Giust. civ. 1999, I, 2189); Tar Toscana – sezione I – 18 giugno 1999, n.497 (Stamati c/ Ministero della Giustizia); Tribunale di Catania – ordinanza del 9.5.2000 (Bruno c/ Ministero delle Finanze); Tribunale di Milano – ordinanza dell’11.4.2000, cit. (Musto c/Ministero delle Finanze), relativa ad una fattispecie in tema di mancato conferimento di incarico dirigenziale e revoca implicita del precedente incarico, nella quale espressamente viene affermato: “a seguito della contrattualizzazione dei rapporti di lavoro e l’unificazione normativa dei poteri datoriali sotto il regime del diritto privato, la P.A. esplica un’attività privatistica sia quando si vincola attraverso i contratti collettivi, sia quando determina unilateralmente il funzionamento delle strutture organizzative dei vari uffici”.

In ordine al profilo della contrarietà del comportamento dell’Agenzia ai doveri di correttezza e buona fede, sul quale il Giudice del lavoro adito non si è soffermato, deve rimarcarsi che, nel caso sottoposto al suo esame, nessun comportamento dell’Amministrazione può essere ritenuto contrario a correttezza e buona fede, ove si consideri che per il conferimento di un incarico dirigenziale la P.A. datrice deve operare scelte fondate sulla natura e sulle caratteristiche dei programmi da realizzare nonché sulle capacità professionali dei candidati.

Del resto, quanto prospettato al riguardo dal ricorrente nel libello di lite non offriva alcuno appiglio per poter ritenere violati da parte dell’Agenzia siffatti canoni comportamentali, né individuava elementi idonei in ordine alle circostanze che possano comprovare la carenza nei soggetti cui l’Amministrazione ha conferito gli incarichi dirigenziali pretesi dal ricorrente dei requisiti di professionalità richiesti dalle norme di fonte legale e contrattuale per poter ritenere irragionevole e contraria ai principi di correttezza e buona fede la scelta datoriale. In sostanza, le doglianze del ricorrente attenevano esclusivamente alla valutazione oggettiva dei risultati professionali dallo stesso conseguiti (a pag. 1,2,3,4 del ricorso introduttivo, in cui viene fatta una sorta di cronistoria della curriculum professionale del ricorrente), ossia al giudizio assolutamente discrezionale della P.A. dipendente dalle sue scelte organizzative (in questi termini, cfr, Tribunale di Napoli, ordinanza del 12.6.2001 – Spera c/ Ministero delle Finanze, inedita).

Tale profilo è stato, inoltre, opportunamente messo in luce dalla recente Tribunale di Trento – ordinanza (inedita) dell’8.11.2001 (Ragusa c/Agenzia delle Entrate), nella quale chiaramente si afferma “deve essere chiaro …. che gli intenti riorganizzativi ed i programmi di ristrutturazione e di ridefinizione dei compiti e delle funzioni che sono a monte dell’attribuzione di altro ufficio …. sono al di fuori di ogni possibilità di sindacato da parte del giudice”, ed ancora “la contrattualizzazione del rapporto di pubblico impiego anche del personale dirigenziale ha comportato una più ampia flessibilità nell’individuazione del modello più funzionale di organizzazione operativa e gestionale e l’introduzione, in un ambito in precedenza assai rigido, di una elevata discrezionalità nell’individuazione delle risorse umane e nella ripartizione delle stesse tra gli uffici di livello dirigenziale generale”.

Opportunamente il Tribunale di Cosenza confuta il costrutto difensivo del ricorrente, superando le eccezioni dallo stesso sollevate, che si limitavano a far valere (presunte) violazioni procedimentali che avrebbero viziato il conferimento dell’incarico ai controinteressati, senza peraltro chiarire da dove e che in termini derivasse il suo diritto al conferimento dell’incarico di direzione.

Per tale via deve ritenersi che il Tribunale adito rifiuti la concezione di tipo pubblicistico nella gestione del rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, che allo stato attuale della legislazione non è più sostenibile, alla luce delle innovazioni normative introdotte dal D.Lgs. del 31.3.1998, n.80 e riprodotte nel D.Lgs. del 30.3.2001, n.165. In virtù delle previsioni contenute nel decreto n.80/1998, la disciplina del lavoro prestato alle dipendenze della P.A. (anche per le qualifiche dirigenziali) da pubblicistica è divenuta privatistica, sia dal punto dì vista sostanziale che processuale. Ne deriva che tutti gli atti inerenti al singolo rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, eccezion fatta per limitati generalissimi atti di organizzazione, non sono più configurabili come atti amministrativi, ma come atti di diritto privato a tutti gli effetti.

A sostegno della tesi appena prospettata è possibile osservare che l’art.4, comma 2°, del D.lgs. n.29/1993 (novellato dal D.lgs. n.80/1998), ora sostituito dall’art. 5, comma 2°, del T.U. n.165/2001, stabilisce che nell’ambito delle leggi e degli atti organizzativi di cui all’art.2, comma 1° (dello stesso D.Lgs.), “le determinazioni per l’organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione del rapporto di lavoro sono assunte dagli organi preposti alla gestione con la capacità ed i poteri del privato datore di lavoro”. Risulta, quindi, sostenibile la tesi secondo la quale la qualifica di “atti amministrativi” andrebbe limitata ai soli atti previsti dall’art. 2 del D.Lgs n. 29/93, ora sostituito dall’art. 2, comma 1°, del D.Lgs. n. 165/2001. Tra questi vi sono compresi quelli che “definiscono le linee fondamentali dell’organizzazione degli uffici”, e tali non possono certo qualificarsi gli atti dì conferimento o revoca di singoli incarichi dirigenziali, riconducibili invece agli atti “inerenti alla gestione dei rapporti dei rapporti di lavoro” di cui al citato art. 4, comma 2°, del D.Lgs. n. 29/93, ora sostituito dall’art. 5, comma 2°, del D.Lgs. n.165/2001.

In definitiva, deve osservarsi, richiamando testualmente quanto affermato dalla citata ordinanza del Tribunale di Milano del 10.4.2000, che “la qualificazione come provvedimentale dell’attività di organizzazione del personale e dei mezzi necessari al funzionamento degli apparati non ha più basi nel diritto positivo con la c.d. seconda privatizzazione, operato dal decreto legislativo n.396/1997; i poteri gestionali sia nel pubblico che nel privato rispondono ad uno schema normativamente unificante che è quello dei poteri privati”. “La privatizzazione del rapporto lavoro non consente più al datore di lavoro P.A. il modulo autoritativo del quale è espressione il potere di autotutela, perché l’Amministrazione agisce nella gestione dei rapporti di lavoro con i poteri e le capacità del privato datore di lavoro”: Tribunale di Genova – ordinanza del 19.8.1999 (Gamenara c/ Ministero della Pubblica Istruzione in Giust. civ., 2000, I, 2427).

Ciò posto, si rileva come nell’organizzazione degli Uffici è, per l’appunto, ricompreso il potere inerente al conferimento di incarichi dirigenziali. Infatti, in relazione all’attività inerente agli atti di gestione del rapporto dì lavoro in ambito pubblico non può più parlarsi di procedimento amministrativo o di provvedimento (finale) amministrativo; ne deriva la sottrazione della materia al regime proprio del diritto amministrativo e il suo rientrare in un ambito strettamente privatistico.

Da qui inevitabili ricadute, prima fra tutte quella della non applicabilità della disciplina dettata in tema di procedimento amministrativo dalla legge n.241/1990, invocata a sproposito dal ricorrente a sostegno della mancata motivazione dell’atto di conferimento dell’incarico dirigenziale ad altri soggetti.

Al riguardo, fermi i richiami ai precedenti citati prima, si reputa opportuno ulteriormente puntualizzare che la tesi secondo cui la natura negoziale delle determinazioni datoriali esclude, in generale, l’applicabilità della previsione della disciplina di diritto pubblico, che afferisce a procedimenti amministrativi destinati a concludersi con provvedimenti amministrativi trova conforto in altri significativi riferimenti a precedenti specifici sul punto.

In particolare, si segnala che l’interpretazione proposta trova espresso riconoscimento nell’orientamento seguito dalla giurisprudenza dei giudici di merito, che sta andando consolidandosi, pur in mancanza di precedenti specifici di legittimità: cfr., Tribunale di Napoli – ordinanza del 12.6.2001, inedita, cit., nella quale si legge “va rilevata la piena idoneità del diritto privato di regolare i vari momenti della gestione del rapporto di lavoro alle dipendenze della P.A., anche in sede di affidamento dell’incarico di dirigente, e la conseguente inutilizzabilità dei criteri propri del diritto amministrativo”. Quanto alla insussistenza dell’obbligo di motivazione dell’atto di conferimento dell’incarico dirigenziale, l’ordinanza del 12.6.2001 del Tribunale di Napoli ha precisato: “l’atto di cui discute è un atto di gestione del rapporto e non un atto amministrativo e, pertanto, non sussiste l’obbligo generale di motivazione di cui alla legge citata”. La motivazione, dunque, sarà doverosa solo qualora una disposizione legislativa o una previsione contrattuale sancissero espressamente tale obbligo per alcuni specifici atti gestionali; in tale evenienza l’obbligo di motivazione non avrà comunque fonte nella legge n.241/1990, ma nella normativa lavoristica di settore.

Come opportunamente precisa il giudice del lavoro di Napoli occorre tenere nettamente separati l’obbligo di comunicazione dei motivi, contestuale all’adozione dell’atto, dall’onere della prova a carico del datore di lavoro in caso di contestazione. Proprio partendo da tale corretto rilievo, il Tribunale di Napoli perviene alla conclusione che “a fronte dell’allegazione di un vizio di omessa o irragionevole motivazione della decisione adottata il datore di lavoro deve fornire la prova della conformità della propria scelta ai criteri previsti”.

Nella controversia definita con l’ordinanza in rassegna, avendo il ricorrente omesso ogni allegazione di specifiche circostanze, sia pure in termini di fumus boni juris, in ordine alla dedotta deviazione dai criteri di scelta, l’Amministrazione è esentata dall’onere di offrire una prova dettagliata della ragionevolezza del proprio operato, essendo sufficienti le motivazioni addotte dall’Amministrazione e comunicate al ricorrente: in questo senso, cfr. ancora espressamente la già citata ordinanza del Tribunale di Napoli del 12.6.2001.

Può, quindi, pervenirsi alla seguente conclusione: con la privatizzazione del rapporto di lavoro pubblico e con la devoluzione all’a.g.o. del relativo contenzioso l’obbligo di motivazione sia sostanzialmente venuto meno, ovvero al più differito alla fase giurisdizionale, non essendo più contestuale all’atto.

Tra le altre decisioni che uniformemente escludono l’applicabilità della disciplina della legge proc. amm. agli atti di conferimento di incarico si segnalano: Cass. SS.UU., 5.12.2000, n.1251 (in CED Cassazione, Rv 542438); Cass. SS.UU., 19.1.2001, n.10 (in CED Cassazione, Rv 543345); Tribunale di Udine, ordinanza del 28.8.2000 (in Giust. civ., 2001, I, 1382); Pretura Napoli, ordinanza 11.12.1998 (in Giust. civ., 1999, 3167 e in www.cipa.net./contenzioso/giurisprudenza/rapporto-lavoro), Tribunale di Milano – ordinanza del 23.5.2000 (Musto c/ Ministero delle Finanze), resa in una fattispecie in tema di mancato affidamento di incarico dirigenziale, in cui si legge “dev’essere esclusa l’applicabilità della legge n. 241/1990 agli atti di gestione del rapporto di lavoro presso le pubbliche amministrazioni, che hanno natura privatistica e sono sottoposti al regime del diritto privato”.

Giungono alle medesime conclusioni: Tribunale di Milano, ordinanza del 10.4.2000, cit.; Tribunale di Napoli, 20.6.2000 (Del Vecchio c/Comune di Napoli, in Foro It. 2001, I, 718, in tema di mutamento della sede del dirigente), in cui chiaramente si afferma:”la prima fondamentale conclusione da rassegnare è dunque che nessun atto di gestione del rapporto di pubblico impiego, espressione qual è della capacità di diritto comune dello Stato, può ritenersi espressione di potestà amministrativa: nessun atto di gestione del rapporto di pubblico impiego può essere correttamente e formalmente qualificato come provvedimento amministrativo”, ed ancora, si legge sempre nella medesima decisione:”..la lettura in termini strettamente contrattuali delle vicende inerenti il rapporto di pubblico impiego, comporta un’ineludibile conseguenza interpretativa: la generale inapplicabilità dell’intera normativa sul procedimento amministrativo. Tale soluzione risulta insuperabile una volta ricondotte le vicende del rapporto lavorativo di che trattasi nell’alveo generale dei rapporti di diritto privato ed una volta evidenziato che, secondo la lettera del citato art.4, la stessa assunzione da parte della pubblica amministrazione delle determinazioni organizzative e delle misure di gestione avviene “con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro”. La legge n.241 non è dunque applicabile ai rapporti di lavoro con le pubbliche amministrazioni attinente come è alla sola “attività amministrativa” (art.1), id est all’attività propriamente provvedimentale posta in essere dall’amministrazione”; Tribunale di Catania, ordinanza del 9.5.2000, cit.: “le disposizioni degli artt.7 e 8 della legge n.241/1990 non sono più compatibili con la natura privata del rapporto di lavoro dei dipendenti dello Stato” (in Giust. civ. 2000, I, 3032, riguardo agli atti di conferimento e revoca degli incarichi dirigenziali); Tar Campania, Napoli, sezione IV, 17.11.1999, n. 2984 (in Giust. civ. 2000, I, 3033, in materia di sospensione cautelare); Tar Toscana, sezione I, 18 giugno 1999, n. 497, cit, puntualizza:”a seguito della privatizzazione del rapporto di lavoro subordinato alle dipendenze delle pubbliche Amministrazioni l’atto di trasferimento di un dipendente è espressione di un potere contrattuale ed è qualificabile in termini di negozio giuridico unilaterale che comporta l’applicazione del regime giuridico degli atti privati e non di quello dei provvedimenti amministrativi; ne consegue l’inapplicabilità delle disposizioni della legge n.241/1990 sull’obbligo di dare avviso di inizio del procedimento, che sono incompatibili con l’essenza degli atti di diritto privato, caratterizzati dall’assoluta parità fra le parti”; Tribunale di Grosseto – ordinanza del 23.2.1999 (Tassone c/ Ministero della P.I., in Giust. civ. 1999, 2543); Pretura di Venezia – ordinanza del 21.4.1999 (Bottan c/ Comune di Jesolo in Giust. civ. 1999, 2190); Pretura di Napoli – ordinanza del 24.3.1999 (Tramontano c/Ipsema).

Inoltre, illuminante appare, in proposito, il richiamo alla già citata ordinanza del Tribunale di Trento dell’8.11.2001, in cui si legge:”la violazione degli artt.3 e 7 della legge n. 241/1990 presupporrebbe infine che negli atti di conferimento e di revoca degli incarichi dirigenziali fosse ravvisabile un profilo di natura (anche) pubblicistica, profilo che si è talvolta ritenuto di ricostruire ma che si scontra con dato letterale dell’art. 5 del D.lgs.vo n. 165/2001, per cui anche nei confronti dei dirigenti pubblici le misure inerenti alla gestione dei rapporti lavoro sono assunte dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro. Come ha affermato la Cassazione, il conferimento dell’incarico ai dirigenti si iscrive in quest’area gestionale e costituisce esso medesimo esercizio di un potere privato, perché presuppone già compiute dai competenti organi di indirizzo le scelte organizzative di tipo strutturale, identificative dell’ufficio alla cui copertura il conferimento stesso è destinato (in questo senso, Cass. SS.UU. 11.6.2001, n.7859″; Cass. sez. lavoro, 7 aprile 1999, n.3373 (in Giust. civ., 1999, I, 2997, con nota di Noviello); Pretura di Bari ordinanze del 2.11.1998 e 16.12.1998 (in Il lavoro nella P.A., 1999, II, 376) ove si afferma che “la gestione dei rapporti di lavoro con le Pubbliche Amministrazioni, dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. n.29/93 non si attua più attraverso atti amministrativi, i quali sono strettamente connessi all’esplicazione di una potestà amministrativa, ma attraverso atti di gestione paragonabili a quelli di un qualsiasi altro datore di lavoro”.

La tesi qui sostenuta viene enunciata in modo deciso dall’ordinanza per così dire capostipite in subiecta materia: si tratta della già citata Tribunale di La Spezia, in composizione collegiale, ordinanza del 26.4.1999, resa in analoga fattispecie, nella quale espressamente si legge:”Il D.Lgs. 3 febbraio 1993, n.29, come modificato dal D.Lgs. 31 marzo 1998, n.80 ha sostanzialmente attribuito a tutti gli atti dell’amministrazione, direttamente o indirettamente connessi alla gestione del rapporto di lavoro natura privatistica. Si tratta, quindi, di atti non più qualificabili come provvedimenti amministrativi, ma equiparabili a tutti gli effetti a quelli emessi da un datore di lavoro privato, soggetti pertanto al regime del diritto civile; rimangono invece qualificabili come atti amministrativi soltanto gli atti con cui vengono delineate le linee fondamentali dell’organizzazione degli uffici (atti aventi funzioni di indirizzo politico-amministrativo, di definizione degli obiettivi e dei programmi da attuare, di individuazione e ripartizione delle risorse”. Prosegue il Tribunale di La Spezia: “Non può infatti negarsi come la designazione di un dipendente quale titolare di un determinato settore (…) configuri un atto a carattere organizzativo dell’organo a ciò preposto (…), connesso alla gestione di rapporti di lavoro, come tale avente la natura di atto privatistico secondo quanto previsto dall’art. 4, comma 2°, del D.Lgs. n. 29 del 1993, come sostituito dal D.Lgs, n.80 del 1998. Va ribadito che tutti gli atti gestionali attinenti al rapporto di lavoro emessi dall’amministrazione sono oramai sottoposti al regime del diritto privato, poiché è la stessa legge ad attribuire agli organi amministrativi preposti all’organizzazione del lavoro dei pubblici dipendenti la capacità ed i poteri del privato datore di lavoro (art.4, comma 2, cit.) secondo determinazioni che devono rispettare le leggi e gli atti organizzativi (a carattere generale) di cui all’art.2, comma 1°, del citato D.Lgs. n.29 del 1993. Ne deriva che non appaiono pertinenti le (…) considerazioni in ordine alla sussistenza di presunti vizi di legittimità dell’atto secondo le categorie proprie del diritto amministrativo, tra cui quelle attinenti alla detta violazione degli artt. 7 e 8 della legge n. 241 del 1990 che disciplinano il provvedimento amministrativo”.

Per l’inapplicabilità della disposizioni di cui alla legge n.241 del 1990 agli atti gestionali in materia lavoristica si è espressa la dottrina maggioritaria: cfr., Tenore, Apicella, Corte di Cassazione e Consiglio di Stato in contrasto sulla natura attizia o contrattuale delle determinazioni datoriali nel rapporto di pubblico impiego, nota a Cons. Stato, Ad. Gen., 10.6.1999, n.9, in Foro Amm., 1999, 2166 ss.; Liso, La privatizzazione dei rapporti di lavoro, in Il lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, Commentario, 239 ss.; Corpaci, La magistratura amministrativa nel nuovo regime contrattuale, in Il lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche. I contratti collettivi di comparto. Commentario diretto da Carinci, Milano, 1997, I, 67 ss.; M.T. Carinci, Gli atti di gestione del datore di lavoro pubblico privatizzato sono atti privatistici, non amministrativi, in Riv. it. dir. lav., 2000, II, 655. Da ultimo, sull’argomento, Tenore, La devoluzione al giudice ordinario del contenzioso sul pubblico impiego in Noviello, Sordi, Apicella, Tenore, Le nuove controversie sul pubblico impiego privatizzato e gli uffici del contenzioso, 2^ edizione, Milano, 2001, 91 ss. e 101; per ulteriori spunti ed indicazioni in linea con la tesi sopra prospettata, contenente un’ampia rassegna degli orientamenti della giurisprudenza e delle posizioni dottrinali in ordine alla tutela giurisdizionale del dirigente pubblico, si rimanda all’Osservatorio di giurisprudenza sul lavoro pubblico a cura di Sassani e Apicella, in Giust. civ., 2001, I, 1400, fasc. 10/01.

Tale orientamento, che esprime piena consapevolezza del mutato rapporto tra amministrazione e lavoratore pubblico, già evidenziata nel vigore del precedente regime normativo da numerose decisioni della giurisprudenza amministrativa (cfr., TAR Toscana 26.3.1998, n.103, in Giur. it., 1998, III, 2190; TAR Lombardia-Brescia, 2.2.1998, n.43, in TAR, 1998, I, 1315; TAR Lazio-Latina 11.11.1997, n.1031, in TAR 1997, I, 4295; TAR Sicilia-Catania 7.6.1997, n.1288 in TAR 1997, I, 3428 e in Guida al diritto, 1997, n.30, 75 con nota di Mezzacapo; TAR Lazio-Roma, sez.I, 25.5.1998, n.1789, in Foro amm., 1999, 473; TAR Lazio-Latina, 15.10.1997, n. 97; TAR Lazio-Roma, Sez. III, ord. 5.5.1997, n. 985; per una vasta rassegna della giurisprudenza amministrativa relativa al conferimento di incarichi dirigenziali v. Tribunale di Potenza, ordinanza del 29.12.1999, cit., in Foro It., 2000, I, 1297), e dalla dottrina prevalente (cfr., oltre agli autori già citati, anche Santoro-Passarelli; Persiani, Liso, Zoli, Talamo e D’Antona), ha ricevuto autorevole avallo dalla Corte Costituzionale con la decisione del 16.10.1997, n. 309.

La Consulta, infatti, ha chiaramente evidenziato come, mentre resta affidata alla legge ed alla potestà amministrativa (nell’ambito di regole previamente poste dalla stessa pubblica amministrazione) solamente l’organizzazione nel suo nucleo essenziale, per tutti quei profili che non siano connessi al momento esclusivamente pubblico dell’azione amministrativa il rapporto di lavoro viene attratto nell’orbita della disciplina civilistica.

Tale interpretazione giurisprudenziale è stata poi confermata dalla stessa Corte Costituzionale, di recente, con la sentenza n.275 del 23.7.2001 (in Osservatorio di giurisprudenza sul lavoro pubblico, a cura di Sassani e Apicella, fasc.11/2001) e con la sentenza 11.6.2001, n.7859 delle SS.UU. (anch’essa nell’Osservatorio, cit., fasc. 10/2001 – Veltro c/ Barone e A.s.l. n.3 “Centro Molise” di Campobasso ed altri), espressamente richiamata dalla recentissima ordinanza resa ex art.700 c.p.c. dal Tribunale di Trento dell’8.11.2001, cit. (Ragusa c/ Agenzia delle Entrate).

Secondo le SS.UU. (n.7859/2001) il conferimento di incarichi dirigenziali si inscrive nell’area gestionale cui fa riferimento l’art.5, comma 2, del D.Lgs. n.165/2001, e costituisce esercizio di potere privato, atteso che “le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro sono assunte dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro”. Secondo le SS.UU. tale conferimento “costituirebbe esso medesimo esercizio di un potere privato, perché presuppone già compiute dai competenti organi di indirizzo le scelte organizzative di tipo strutturale, identificative dell’ufficio alla cui copertura il conferimento stesso è destinato”.

Facendo il punto del discorso svolto deve pervenirsi alla seguente logica conclusione: non essendo, alla luce di tutti i rilievi proposti, più qualificabili in termini di provvedimento amministrativo gli atti di gestione del rapporto di lavoro presso le pubbliche amministrazioni, gli stessi non sono, quindi, assoggettabili alla disciplina generale anteriore alla privatizzazione e, di conseguenza, all’obbligo di motivazione di cui all’art. 3 della legge n. 241/1990, come ribadito dalla recentissima citata ordinanza del Tribunale di Napoli del 12.6.2001 (Spera c/ Finanze), nel solco, solo per citarne alcune tra le tante già riportate, della precedenti Tribunale di Napoli, sentenza del 20.6.2000 (Del Vecchio c/ Comune di Napoli, in Foro It., 2001, 718 ss., allegata al fascicolo di parte resistente) e Pretura di Napoli – ordinanza dell’11.12.1998 (La Macchia c/ Comune di Napoli); Tribunale di Roma – ordinanza del 12.10.2000 (Pecorini c/ Ministero delle Finanze).

Alla luce delle disposizioni dell’art. 23 del D.Lgs. n. 29/93, regolanti il ruolo unico dei dirigenti statali e del relativo regolamento adottato con il D.P.R. n.150 del 26.2.1999, l’Amministrazione può, tenuto conto delle proprie esigenze organizzative e delle nuove dinamiche nascenti dalla c.d. privatizzazione del pubblico impiego, ritenere di non doversi avvalere di un determinato dipendente al fine del conferimento di un incarico dirigenziale.

Di conseguenza, risulta chiaro che il citato D.P.R. n. 150/99 ha riconosciuto al datore di lavoro pubblico ampia discrezionalità nella scelta dei soggetti ai quali conferire incarichi dirigenziali, escludendo, pertanto, sia in capo ai dirigenti già in servizio che ai dirigenti vincitori di concorso l’esistenza di un diritto soggettivo all’incarico e ponendo l’accento sul carattere fiduciario dello stesso. Difatti, “a prescindere (…) dalla natura pubblica o privata dell’atto in questione, a ben vedere, il vero problema del caso di specie è quello di stabilire se il provvedimento datoriale … abbia leso in qualche modo un diritto … connesso al rapporto di lavoro e tutelato dalla legge o dal contratto vigente fra le parti” (cfr., ordinanza del 26.4.1999 del Tribunale di La Spezia, cit.).

In ogni caso «rispetto alla scelta discrezionale [dell’Amministrazione], la posizione giuridica soggettiva [del ricorrente…], così come quella di qualsiasi altro dipendente […], non può in alcun modo atteggiarsi come diritto soggettivo (al conseguimento di quelle funzioni). La legge è chiara nello stabilire che [… all’amministrazione] è attribuita un’ampia facoltà discrezionale in proposito, senza imporle alcun obbligo giuridico” (ibidem).

Tuttavia, a seguito della nuova normativa in tema di ruolo unico della dirigenza, “il dato normativo si è limitato a delineare un’opzione organizzativa rimessa alla valutazione del [… datore di lavoro] rispetto alla quale l’interesse del dipendente ad essere designato è di mero fatto, come tale giuridicamente non tutelabile” (ibidem).

* * *

Profilo sul quale il Tribunale di Cosenza ha evitato di dilungarsi concerne la doglianza di parte ricorrente, relativa al mancato espletamento dell’interpello previsto dal comma 2° dell’art. 24, del regolamento dell’Agenzia, relativo alla copertura provvisoria di posizioni dirigenziali,

Al riguardo, va sottolineato che la fattispecie in questione non rientra affatto nell’ipotesi del comma 2° di detto articolo, ma in quella di cui al comma 1°, che non prevede il cennato interpello, ma solo una specifica valutazione dell’idoneità del candidato a ricoprire provvisoriamente l’incarico.

L’applicabilità del comma 1° dell’art. 24 del Regolamento dell’Agenzia si ricava dal fatto che le posizioni dirigenziali dell’Ufficio di Cosenza erano già previste dal D.M. n. 700/1996 e che le stesse sono quindi da ritenersi riconducibili tra quelle vacanti all’atto dell’avvio dell’Agenzia, avvenuto il 1° gennaio 2001. Alla medesima conclusione si perviene considerando che il comma 2°, volto a disciplinare le vacanze sopravvenute nei primi tre anni di funzionamento dell’Agenzia, non può che riferirsi ad un Ufficio in cui preesisteva un titolare che ha lasciato l’incarico (per collocamento a riposo, recesso od altra causa). Nella controversia sottoposta all’esame del Tribunale di Cosenza, invece, in cui è fuori discussione che si controverta sulla copertura provvisoria delle posizioni dirigenziali del neo-costituito Ufficio di Cosenza, e non poteva, quindi, che trovare applicazione il comma 1° del cennato art.24, trattandosi di posizioni dirigenziali nascenti con l’attivazione del nuovo Ufficio Locale e non di posizioni in precedenza coperte e rimaste vacanti.

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TRIBUNALE DI COSENZA, SEZ. II CIVILE – Ordinanza 25 febbraio 2002

Note

L'articolo Conseguimento della qualifica dirigenziale ed attribuzione delle relative funzioni proviene da Giustamm.

Qualche mese fa, commentando sulle questa Rivista telematica il testo del disegno di legge di iniziativa governativa (Atto Camera n. 1696) di riforma della dirigenza statale, iniziammo le nostre riflessioni con l’auspicio che l’intento del Governo di intervenire sulla materia costituisse un’occasione da non sprecare per porre rimedio alle annose problematiche della dirigenza pubblica.

Purtroppo, nell’esaminare il testo del provvedimento legislativo in questione approvato dalla Camera dei deputati il 23 gennaio 2002 (Atto Senato n. 1052), abbiamo motivo di ritenere che, almeno per il momento, l’occasione è stata in gran parte sprecata e non resta che apportare un contributo di riflessioni critiche che, lo auspichiamo nuovamente, si rivelino utili nel dibattito parlamentare che sta per avere inizio al Senato.

In realtà il provvedimento approvato dalla Camera è frutto di un dibattito parlamentare dai toni sostenuti ed il testo che ne è scaturito contiene rilevanti modifiche rispetto al testo presentato dal Governo, molte delle quali – ed in questo chi scrive rivendica un ruolo facilmente profetico – saranno fonte di problemi difficilmente risolvibili in assenza di ulteriori interventi del Legislatore.

Il provvedimento, sia chiaro, contiene anche elementi innovativi dalle connotazioni positive sui quali, per agevolarne in qualche modo il successivo “passaggio” parlamentare, non ci soffermeremo diffusamente.

Molti, al contrario, sono i punti oscuri del testo e ciò sia a ragione di una stesura tecnica che risente di una scarsa comprensione della realtà che la norma intende regolare, sia di scelte non condivisibili nel merito per ragioni che, in parte, abbiamo già esplicitato nel precedente intervento.

Il primo dei “punti dolenti” del provvedimento è la disposizione contenuta nell’art. 2 in materia di delega di funzioni dei dirigenti.

Sulla necessità ed opportunità di una previsione legislativa “ad hoc” per quanto concerne la possibilità per i dirigenti pubblici di delegare le proprie funzioni ad altri, qualificati soggetti non si può non convenire e gli argomenti a favore sarebbero molteplici.

Ed è proprio sotto tale profilo che non è dato di comprendere il motivo per cui la norma consente la delega di parte delle attribuzioni di cui all’art. 17 del Decreto Legislativo n. 165/2001 soltanto per “specifiche e comprovate ragioni di servizio” e “per un periodo di tempo determinato”.

In altri termini, la previsione generale della delegabilità di alcune funzioni preventivamente individuate dovrebbe costituire un normale “metodo di lavoro” dei dirigenti, la cui connotazione “manageriale” non può essere vulnerata dalla quotidiana necessità di sottoscrivere una enorme mole di atti dei quali non si è in grado, in massima parte, di valutarne compiutamente il merito ed i contenuti di dettaglio e ciò non soltanto per obiettiva mancanza del tempo necessario.

D’altro canto la previsione nei contratti collettivi dei vari “comparti” della definizione di funzioni indennizzabili per i dipendenti rivestenti determinate posizioni organizzative ed i modelli organizzativi “per processo” hanno già da tempo aperto la strada al superamento di una lettura eccessivamente rigida del comma 2 dell’art. 4 del Dec. Lg.vo n. 165/2001, laddove l’adozione, anche con procedure informatizzate, di provvedimenti ricorrenti, dovuti o comunque rientranti nell’ordinaria amministrazione, potrebbe efficacemente essere affidata in via permanente a funzionari di posizione apicale che ben potrebbero e dovrebbero identificarsi nei quadri intermedi che il Legislatore intende denominare “vicedirigenti”.

La totale riscrittura dei commi 1 e 2 dell’art. 19 del Dec. Lg.vo n. 165/2001, operata dall’art. 3 del d.d.l., contiene due innovazioni sulle quali ci siamo già soffermati nel nostro precedente intervento.

L’abolizione del principio della rotazione degli incarichi dirigenziali costituisce un’innovazione sicuramente positiva, stante l’uso fuorviante e strumentale che ne hanno fatto le amministrazioni a danno di taluni dirigenti che, è bene precisarlo, sono anch’essi dei lavoratori e – come tali – hanno diritto al medesimo livello di tutela degli altri lavoratori pubblici.

Il contratto collettivo dell’area dirigenziale statale e degli enti pubblici non economici sottoscritto il 5 aprile 2001, peraltro, è decisamente orientato ad affermare tale principio.

Non può dirsi altrettanto, ed in parte per lo stesso ordine di motivi, per le nuove modalità di conferimento degli incarichi dirigenziali che, a differenza di quanto avviene ora, saranno conferiti con provvedimento amministrativo unilaterale (e non più con “atto bilaterale di natura privatistica” ex art. 13, c.2, C.C.N.L. 5.4.2001), cui accede un contratto individuale il quale contiene la sola indicazione del trattamento economico.

Al di là delle obiettive ragioni di tutela della posizione lavorativa del dirigente, è opportuno ribadire l’incoerenza della disposizione con il principio della responsabilità del dirigente per i risultati conseguiti, che pure viene ulteriormente rafforzato dal d.d.l. in esame.

Nell’attuale quadro normativo di riferimento la definizione negoziale dell’oggetto dell’incarico e degli obiettivi da conseguire costituisce momento fondamentale di sintesi delle caratteristiche dell’incarico stesso. Il dirigente perciò, accettando l’incarico con la manifestazione del proprio consenso alla formazione dell’atto negoziale, assume su di se l’onere – e la relativa responsabilità – di perseguire gli obiettivi prefissati e propri di quello specifico incarico.

D’altro canto, la graduazione degli incarichi dirigenziali e la variabilità della componente accessoria del trattamento economico sono indici ben precisi del principio generale, desumibile dal sistema, secondo cui nessun incarico dirigenziale può ritenersi uguale all’altro.

Ove venisse confermato dal Senato il “ritorno” all’attribuzione dell’incarico dirigenziale con provvedimento amministrativo unilaterale, la responsabilità dei dirigenti per mancato conseguimento degli obiettivi sarebbe difficilmente invocabile dalle amministrazioni, in quanto il dirigente interessato potrebbe agevolmente dimostrare che l’incarico in questione gli è stato conferito dall’amministrazione motu proprio e, quindi, senza alcuna condivisione da parte sua degli obiettivi e delle risorse disponibili, anche con richiamo alla “possibilità” originaria della prestazione richiestagli (cfr. art. 1346 Cod. Civ.).

Peraltro la previsione di un contratto avente ad oggetto la sola determinazione del trattamento economico si rivela una mera finzione, laddove il trattamento economico fondamentale ed accessorio è stabilito in modo inderogabile, ancorché in melius, nei contratti collettivi (nazionali ed integrativi) ai sensi dell’art. 45, c. 1, del D. L.vo n. 165/2001.

Sugli interventi rafforzativi dello spoyl system relativi alla cessazione degli incarichi dirigenziali di prima fascia alla data di entrata in vigore della legge ci si può opportunamente astenere da considerazioni che investono il livello squisitamente “politico” della questione, pur sottolineando la non condivisione dell’estensione della previsione, ancorché in via transitoria ed in una forma estremamente “morbida”, agli incarichi dirigenziali di seconda fascia, si badi bene, delle sole amministrazioni dello Stato.

Al riguardo, è opportuno un richiamo al titolo del d.d.l., che contiene inequivocabilmente disposizioni per il riordino della dirigenza “statale”, nonché alla previsione contenuta nell’art. 3, c.6, del testo licenziato dalla Camera, la quale prevede una valutazione dei risultati conseguiti dai dirigenti di livello non generale da parte di una apposita commissione “nominata dal Ministro”, per cui non sembrano sussistere dubbi di sorta sull’applicabilità delle previsioni normative in questione al soli dirigenti delle amministrazioni dello Stato.

Due ultime riflessioni (estremamente) critiche non possono non svolgersi su altri due aspetti caratterizzanti l’impianto del d.d.l. in esame.

Sull’istituzione della vicedirigenza si è registrata, anche nel dibattito parlamentare e dottrinario che è seguito alla presentazione del d.d.l. governativo, una forte convergenza di idee.

Purtroppo il testo risultante dai numerosi interventi emendativi soffre di una formulazione tecnica incoerente che prelude ad un’applicazione pratica oltremodo problematica e foriera di un ponderoso e variegato contenzioso giudiziale.

Due i punti particolarmente critici contenuti nel comma 3 dell’art. 7.

L’inquadramento del personale ministeriale, ma anche delle altre amministrazioni pubbliche stante la previsione successiva, appartenente alle posizioni ordinamentali C 2) e C 3) (ex ottava e nona qualifica funzionale), è subordinato al possesso, tra l’altro, del requisito consistente nell’aver “svolto funzioni delegate dai dirigenti” (!).

E’ del tutto evidente che prendere a base di un inquadramento sicuramente più favorevole, anche sotto il profilo economico, una circostanza del tutto indefinita, e che peraltro deve essersi già verificata, sembrerebbe sovvertire i più ovvi e consolidati principi generali di ragionevolezza, in base ai quali i criteri di avanzamento in carriera devono essere determinati precedentemente al loro svolgimento finalizzato al conseguimento di una condizione di vantaggio o comunque più favorevole.

Nel caso di specie, al contrario, viene valorizzato la svolgimento, già avvenuto, di non ben definite “funzioni delegate dai dirigenti”, senza indicare né una generale tipologia di riferimento di tali “funzioni”, né riferimenti temporali precisi in ordine allo svolgimento di tali compiti.

Se la norma dovesse malauguratamente conservare tale formulazione, è ragionevole ipotizzare uno scenario in cui una casistica praticamente sterminata potrebbe rientrare integralmente, anche per effetto di interventi giurisprudenziali giustamente orientati alla tutela del lavoratore discriminato, nella nozione di “funzioni delegate dai dirigenti” e, per di più, potrebbe bastare allo scopo lo svolgimento in modo del tutto saltuario o episodico di determinati compiti a tanto assimilabili, con evidente ed irragionevole disparità di trattamento nei confronti di funzionari incaricati in via permanente di svolgere le medesime funzioni.

L’estensione inoltre, in prima applicazione, della previsione anche al personale non laureato si rivela fonte di una palese ingiustizia nei confronti dei funzionari in possesso di una qualificazione culturale adeguata al ruolo, oltre che di un inopinato aggravio di oneri finanziari posti a carico delle risorse destinate alla contrattazione collettiva, come peraltro (e giustamente) evidenziato dal Sottosegretario di Stato al Ministero dell’Economia e le Finanze On. VEGAS nella sua relazione sul d.d.l. depositata presso la V Commissione permanente della Camera dei deputati nella seduta consultiva del 14 dicembre 2001 ( v. resoconto stenografico in www.camera.it ).

Non è dato peraltro di comprendere in che modo il personale non laureato possa essere risultato vincitore di “concorsi pubblici per l’accesso alla ex carriera direttiva”, laddove per l’accesso a tale carriera era già previsto il possesso del diploma di laurea, a meno di non voler ritenere che la norma faccia riferimento al solo personale assunto a seguito di espletamento di concorsi per l’accesso a carriere originariamente non direttive che in seguito, in applicazione di specifiche disposizioni legislative, siano state trasformate ope legis in carriere direttive.

In tale eventualità, si tratterebbe in massima parte di personale ormai alle soglie della pensione!

Nel medesimo documento parlamentare innanzi richiamato il rappresentante del Governo ha inoltre qualificato la disposizione contenuta nell’art. 5 del d.d.l., concernente l’inquadramento del personale dei c.d. “ruoli ad esaurimento” nel ruolo dirigenziale come una “ingiustificata norma di favore in contrasto con i principi per l’accesso alla dirigenza che determina rilevanti nuovi oneri a carico della finanza pubblica non quantificati e privi dei necessari mezzi di copertura”.

L’affermazione non si può non condividere, né si può non evidenziare una palese incongruità tra la figura del vicedirigente, che per divenire tale deve aver svolto non meglio precisate funzioni delegate dai dirigenti, e quella dell’ispettore generale ruolo ad esaurimento, che in molti casi non è in possesso della laurea e non ha mai svolto alcuna funzione propria della dirigenza e che, tuttavia, diviene dirigente “per decreto”.

La palese ingiustizia della norma non necessita di alcun ulteriore commento, per cui non resta nel confidare nella ragionevolezza e nell’equità dei patres conscripti.

Note

L'articolo La riforma della dirigenza pubblica: un’occasione (per ora) sprecata proviene da Giustamm.

Il presente scritto costituisce la trascrizione – con l’aggiunta di un apparato bibliografico essenziale – dell’intervento svolto al Convegno “Il diritto di morire bene”, organizzato dalla Residenza Universitaria Lamaro-Pozzani e dalla Fondazione Luigi Einaudi per studi di politica ed economia, i cui atti [L’eutanasia (Giuseppe Cassano, Università Luiss-Guido Carli); L’eutanasia: il punto di vista islamico (Francesco Castro, Università di Roma “Tor Vergata”); L’Eutanasia: aspetti filosofici (Francesco D’Agostino, Comitato nazionale di bioetica); L’Eutanasia: il punto di vista personale di un intensivista (Vito Aldo Peduto, Università di Perugia); L’Eutanasia: aspetti giuridici (Stefano Rodotà, Autorità garante per la protezione dei dati personali); L’eutanasia: il punto di vista protestante (Sergio Rostagno, Facoltà Valdese di Teologia); Il momento della morte è fuori della vita? (Federico Silvio Toniato, Senato della Repubblica)] sono in corso di pubblicazione per i tipi “Il Mulino”

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Preliminarmente è bene soffermarsi su alcune considerazioni di carattere generale che, investendo diversi settori della società civile contemporanea, fungono al contempo da elementi propulsori dello sviluppo delle problematiche in oggetto e da quadro di riferimento culturale e concettuale.

In primis, doveroso appare un approccio per quanto possibile scevro da ogni pregiudizio culturale di qualsiasi natura, laica o confessionale, al fine di potersi accostare a situazioni coinvolgenti a tal punto la sfera dell’intimità dell’individuo (tanto da condurlo alla negazione della propria esistenza) con il rispetto che questo genere di scelte impone.

Inoltre, non si potrà trascurare il fatto che le tematiche indicate saranno oggetto di studio da un punto di vista eminentemente tecnico-giuridico, cosa che comprensibilmente conduce all’analisi degli atti eutanasici in una prospettiva per forza di cose limitata. Giova aggiungere, inoltre, che il quadro ideologico di riferimento in materia è complicato dalla grande pluralità di opinioni ed argomenti portati a loro sostegno: il giudizio di moralità o di immoralità che è sotteso ad ogni impostazione, ad esempio, non implica necessariamente favore o disfavore per un intervento liberalizzatore del legislatore. Spesso, infatti, nonostante venga considerata moralmente ammissibile, si preferisce precludere ogni spazio di manovra normativa, argomentando in genere dal timore che, una volta introdotta una deroga normativa all’inviolabilità della vita, si possa procedere al ribasso, secondo la c.d. teoria del piano inclinato, verso una generale e sensibile riduzione del livello di guardia nel rispetto della vita. Sono, questi, argomenti che procedono direttamente da una concezione personalistica dell’ordinamento che si fonda sul principio dell’indisponibilità della persona umana [Mantovani, 1990, 425], facendone conseguire che «la disponibilità manu alius, cioè da parte di altri soggetti pubblici o privati, (…) è giuridicamente illecita» [Idem].

Del pari, anche posizioni più intransigenti da un punto di vista morale sfociano talvolta nell’auspicio che tale fenomeno, la cui esistenza a livello sommerso riesce difficile negare, trovi una regolamentazione precisa che rimetta la libera scelta alla coscienza dei singoli. Si possono citare ad esempio gli orientamenti, essenzialmente dottrinari, che pur partendo da una prospettiva etica di disvalore, giungono ad auspicare una non punibilità dell’autore dell’atto eutanasico, istituendo un parallelo con il reato commesso in stato di necessità [Grispigni, 1924]. Tali orientamenti trovano evidentemente origine nel vistoso scollamento esistente tra stato del diritto positivo, sentimento collettivo, prassi applicativa del corpo medico e diritto giurisprudenziale, che si vede talvolta costretto a ricorrere a espedienti per ridurre al minimo le pene [Cass. Pen., 1990].

La possibilità di una regolamentazione normativa dell’eutanasia è stata al centro di serrati dibattiti in molti Paesi europei ed extraeuropei, dibattito che è stato seguito da un’intensa produzione scientifica [Jaccard-Thévoz, 1993]. Anche in Italia si è sviluppato un confronto acceso tra le diverse posizioni che ha trovato un riscontro nell’opinione pubblica come non si registrava dai tempi della presentazione del disegno di legge ad opera dell’On. Fortuna nel 1984 [Camera dei Deputati, 1984, 1-11].

E’ presupposto sostanzialmente pacifico della questione in parola che il suo sviluppo sia essenzialmente ed inscindibilmente legato con i progressi compiuti dalla tecnologia medica che, giungendo ad allungare in maniera sino a pochi anni addietro impensabile la durata dell’esistenza di soggetti in situazioni cliniche irrimediabilmente compromesse, ha posto interrogativi etici la cui difficoltà di risoluzione si riverbera sul mondo del diritto essendo fonte di incertezze applicative nelle – già di per sé complesse – relazioni paziente-medico-familiari, sempre in bilico tra rapporti improntati alla più sincera pietà e «malinteso sentimentalismo che sfocia nella fredda criminalità» [Palmieri, 1964]. Neppure è il caso di soffermarsi sulla progressiva laicizzazione della società attuale che permette di affrontare argomenti di forte valenza etica da prospettive variegate e, il più delle volte, complementari.

Strettamente connesso con tali considerazioni appare l’unanime rifiuto che viene opposto al c.d. accanimento diagnostico-terapeutico [v. infra]. Sul punto rileva, in primo luogo, quanto esplicitamente previsto nel Codice di deontologia medica predisposto dalla Federazione nazionale degli Ordini dei medici chirurghi e degli odontoiatri: pur constando, da un punto di vista di sistema delle fonti, il citato Codice in un atto avente natura amministrativa, e quindi come tale subordinato alle disposizioni di legge, esso non può essere trascurato in quanto principale fonte di autodisciplina del corpo medico. La versione più recente, approvata dal comitato centrale della Federazione il 3 ottobre 1998, afferma espressamente all’art. 14 che «il medico deve astenersi dall’ostinazione in trattamenti da cui non si possa fondatamente attendere un beneficio per la salute del malato e/o un miglioramento della qualità della vita», bandendo quindi tali pratiche dalla sfera dell’azione medica. Di grande interesse è il commento della stessa Federazione nazionale dell’Ordine dei Medici all’articolo 14, in cui si pone in rilievo come sia equiparato all’accanimento terapeutico – cioè quella pratica volta al mantenimento in vita del malato terminale oltre ogni ragionevole possibilità di un recupero del paziente sfruttando le potenzialità della tecnologia medica – anche l’accanimento diagnostico, che si configura allorché il medico, «pur in presenza di prognosi infausta, continui a sottoporre un paziente ad esami e a ricerche inutili». Lo stesso commento istituisce un parallelo tra il citato articolo del Codice di deontologia medica e gli articoli 36 e 37 (su cui, v. infra), specificamente dedicati all’eutanasia (e all’assistenza ai malati inguaribili). Basti, infine, ad indicare l’unanime consenso su questo argomento, il consenso espresso dall’istituzione maggiormente restia a concedere aperture permissive su questo tema, ossia la Chiesa cattolica: la Sacra Congregazione per la dottrina della fede, nella sua «Dichiarazione sull’eutanasia» del 1980 ha affermato la liceità della rinuncia alla prestazione delle cure necessarie per il mantenimento in vita per i casi in cui l’opera medica si riveli non in grado di offrire nemmeno minime possibilità di un decorso fausto della malattia [Sacra Congregazione per la Dottrina della Fede, 1980].

Non distanti dalle ultime considerazioni, appaiono alcune riflessioni operate in merito al c.d. rifiuto alle cure. La dottrina più avveduta è giunta a ricomprendere questa fattispecie all’interno della tutela approntata dall’articolo 13 della Costituzione [Portgliatti Barbos, 1990, 187], ponendosi la tutela della salute di cui all’articolo 32 solamente in via sussidiaria. Sicuramente questa è la via seguita dalla dottrina nordamericana e riconosciuta nelle aule di tribunale per la prima volta nella celeberrima sentenza Cruzan [Cruzan Director Missouri Dept. of Health, 1991], in cui si affermò il diritto di rifiutare le cure, permettendo, in virtù di concordi dichiarazioni precedenti del paziente, l’interruzione del trattamento di alimentazione artificiale, ben sapendo che ciò avrebbe ineludibilmente cagionato la morte del soggetto. In prima battuta sembrerebbe difficile negare che il diritto a rifiutare le cure, una volta penetrato nell’ordinamento giuridico, non costituisca che una forma, una modalità di un più ampio diritto a morire. Del resto sembra forse eccessivo giungere a tali e tanto impegnative conclusioni solo sulla scorta del rifiuto delle cure atteso che, allorché si è sostenuta la compatibilità del diritto menzionato, ad esempio, con l’art. 5 c.c. si è fatto presente che «il paziente non muore per la sospensione del trattamento, ma per la malattia, essendo l’intervento del medico del tutto occasionale (…). In questo modo la capacità espansiva del diritto a rifiutare le cure è estremamente limitata, risultando del tutto infondato ricavarne un diritto a morire tout court, cui corrisponda l’obbligo del medico di prestare la sua opera, assecondando l’esercizio del diritto in questione» [Bailo e Cecchi, 1998, 1214]. Valida indicazione interpretativa potrebbe però essere ricavata dagli articoli del Codice di deontologia che si occupano della questione: in primo luogo il nuovo articolo 32, in sostanziale adesione al dettato dell’art. 31, stabilisce che «il medico non deve intraprendere attività diagnostica e/o terapeutica senza l’acquisizione del consenso informato del paziente. Il consenso, espresso in forma scritta nei casi previsti dalla legge e nei casi in cui per la particolarità delle prestazioni diagnostiche e/o terapeutiche o per le possibili conseguenze delle stesse sulla integrità fisica si renda opportuna una manifestazione inequivoca della volontà della persona, è integrativo e non sostitutivo del processo informativo di cui all’art. 30. Il procedimento diagnostico e/o il trattamento terapeutico che possano comportare grave rischio per l’incolumità della persona, devono essere intrapresi solo in caso di estrema necessità e previa informazione sulle possibili conseguenze, cui deve far seguito una opportuna documentazione del consenso. In ogni caso, in presenza di documentato rifiuto di persona capace di intendere e di volere, il medico deve desistere dai conseguenti atti diagnostici e/o curativi, non essendo consentito alcun trattamento medico contro la volontà della persona, ove non ricorrano le condizioni di cui al successivo articolo 34».

Le indicazioni più precise e pertinenti al nostro oggetto di studio si ricavano comunque dal capo V del titolo III del succitato Codice, recante in rubrica l’espressione «assistenza ai malati inguaribili» [v. infra].

Gli articoli 36 e 37 , infatti, sono sicuramente chiari nell’offrire un quadro di riferimento per il corpo medico: «Il medico, – si legge all’articolo 36 – anche su richiesta del malato, non deve effettuare né favorire trattamenti diretti a provocarne la morte». Come esplicitamente riconosciuto anche dal commento al codice, l’attuale formulazione esprime in maniera più decisa la propria chiusura ad atti di tipo eutanasico direttamente volti alla soppressione del paziente rispetto alla versione del 1995, il cui articolo 35 , sebbene di contenuto sostanzialmente analogo è stato rivisto tenendo conto anche dei risultati cui è giunta la Consulta nazionale per la bioetica. Una notevole apertura è invece riservata all’eutanasia indiretta attiva, ossia quella forma di eutanasia che mantiene come primario scopo quello di lenire le sofferenze del malato terminale mediante somministrazione di farmaci che abbiano come effetto secondario la riduzione della durata dell’esistenza [v. più ampiamente infra]. A questo proposito l’articolo 15 dispone che «i trattamenti che comportino una diminuzione della resistenza psico-fisica del malato possono essere attuati, previo accertamento delle necessità terapeutiche, e solo al fine di procurare un concreto beneficio clinico al malato o di alleviarne le sofferenze».

Appaiono quindi ingiustificate le opinioni dottrinarie che riconnettono alle citate disposizioni efficacia preclusiva di ogni tipo di eutanasia [Ongaro Basaglia, 1996, 205; Visentin, 1998, 1644; Ventrella Mancini, 1996, 1952], difettando di genericità nel momento in cui non tengono nella giusta considerazione i diversi tipi di eutanasia che la teoria conosce.

L’articolo 37, infine, offre alcuni spunti di riflessione di grande interesse: «In caso di malattie a prognosi sicuramente infausta o pervenute alla fase terminale, il medico deve limitare la sua opera all’assistenza morale e alla terapia atta a risparmiare inutili sofferenze, fornendo al malato i trattamenti appropriati a tutela, per quanto possibile, della qualità di vita. In caso di compromissione dello stato di coscienza, il medico deve proseguire nella terapia di sostegno vitale finché ritenuta ragionevolmente utile». Ci si riferisce, in primo luogo a trattamenti «appropriati», non sproporzionati, cosa che, secondo la definizione corrente, integra il criterio di discrimine tra accanimento terapeutico e normale terapia sanitaria animata dalla speranza del recupero del paziente, considerazione ulteriormente avvalorata dal richiamo finale all’utilità della terapia stessa.

Come ormai emerso con vigore nell’acceso dibattito sulla materia, appare ovvio che il principale oggetto del contendere è la contrapposizione tra il diritto alla vita in sé considerato e la dignità che alla vita va ricollegata e che impone una reinterpretazione del concetto di vita in grado di svincolarsi da semplici riferimenti biologico-esistenziali per approdare ad una prospettiva che si fondi sul significato più profondo del termine. È richiamata, in sostanza, la differenza tra «essere vivi in senso puramente biologico, ed avere una vita, cioè essere soggetti di decisioni, di aspettative, di progetti» [Visentin, 1998, 1626] atteso che «essendo la vita ogni giorno esposta ad una valutazione qualitativa, il diritto alla stessa potrebbe entrare, allora, in conflitto con il diritto alla libertà ed alla dignità, per cui si potrebbe verificare una limitazione della tutela del diritto alla vita e quindi anche il sorgere di un diritto alla morte come espressione della tutela della dignità della persona, che è il fondamento dell’autonomia assoluta della stessa» [Visentin, 1998, 1628]. La questione potrebbe anche essere impostata in maniera seguente: possono la libertà dell’uomo e la riconosciuta dignità della vita giustificare un atto di autodisposizione di sé talmente incisivo da condurre alla morte? O, ancora ed in termini più consoni al giurista, il fondamentale diritto alla salute sancito dall’articolo 32 della Costituzione si riconnette sistematicamente all’articolo 2 (diritto alla vita) [Ventrella Mancini, 1996, 1608] o all’articolo 13 (libertà personale)?

Le risposte, ovviamente, sono state le più disparate.

Si è arrivati anche a ridurre i termini della questione – preme ricordare che l’atto eutanasico è in prima istanza atto privatissimo – a causa di un preminente interesse pubblico alla conservazione della vita, tutelata dall’ordinamento principalmente in quanto valore sociale che non può essere sottratto alla comunità, nemmeno in nome dell’autonomia dei singoli. Evidente è l’eco delle concezioni, sviluppatesi sulla scia della filosofia neoidealista dominante in Italia nei primi decenni del Novecento, che riconducevano la titolarità del bene supremo della vita allo Stato [Vannini, 1935, 115], concezioni che inserivano in un più ampio disegno giuridico facente capo all’autorità statuale anche il diritto di famiglia, oltre a quello dei singoli, quale espressione di un superiore interesse pubblicistico [Cassano, 2001].

Se il valore etimologico del termine eutanasia ci dice esclusivamente della natura indolore e serena del trapasso, è solo l’indagine sull’uso articolato e polimorfo che se ne fa nella teoria e nella pratica a porne in rilievo tutta la complessità e, per molti versi, la contraddittorietà.

Non è semplice, e forse neppure opportuno, demarcare un confine concreto al concetto di atto eutanasico: si tratta di certo di un decesso causato dall’uomo in modo dolce, dunque senza sofferenze. Ma nulla è chiarito riguardo all’autore dell’atto, ai suoi moventi, al comportamento tenuto per raggiungere lo scopo [Adamo, 1950, 375; Mantovani, 1970, 37; Mantovani, 1990, 423; Giusti, 1982].

Nelle riflessioni sul tema dell’eutanasia si trovano articolate classificazioni che guardano alle più piccole sfaccettature del problema, richiamano dolorosi casi del passato, tracciano analogie e differenze, svelano le ideologie sottese alle difformi prese di posizioni dei vari ordinamenti o delle coscienze dei singoli. Muovere, dunque, da comuni basi semantiche gioverebbe alla chiarezza dell’indagine. La mancanza, però, di una vera tipicità del fatto eutanasico deriva dalla reale ricchezza di elementi e peculiarità che, eletto l’uno o l’altro punto di vista teorico, potrebbero in concreto far variare di molto la soluzione del caso specifico.

Esiste, in effetti, una sorta di fattispecie tipica, l’uccisione pietosa del malato terminale, che proprio nella pietà ha il suo elemento qualificante e, se vogliamo, una quasi-tipica [Porzio, 1967] che dà rilievo al consenso della persona che, quindi, chiede di morire. Il richiamo alle due figure accennate rimanda subito a due dei tre parametri classificatori prima nominati, vale a dire il movente di chi pratica l’eutanasia e il consenso di chi la riceve. Ma in realtà la gamma di fattispecie indicate col nome di eutanasia o ad essa accostate vanno al di là di quei semplici criteri discretivi e spaziano da pratiche collettivistiche compiute in nome di un superiore interesse della comunità a atti concernenti la singola persona, con o senza il suo consenso, con o senza l’azione diretta di un’altra persona, con o senza una malattia inguaribile che priva della dignità il paziente.

Si pensi, in proposito, alle pratiche a fini eugenetici o profilattici, che prevedono l’uccisione dolce di interi gruppi di individui reputati imperfetti o malati per preservare la purezza della razza o scongiurare la diffusione di malattie [Dirotta, 1963, 201]; alla eliminazione indolore di soggetti socialmente pericolosi (c.d. eutanasia criminale); alla soppressione di soggetti improduttivi (eutanasia economica); al sacrificio della vita di alcuni uomini per sperimentazioni scientifiche (eutanasia sperimentale). Si tratta di forme collettivistiche di dolce morte, praticate su più persone per fini pubblici [D’Agostino, 1977, 303].

La forma tipica, che invece anima il dibattito etico-giuridico, è da ricondursi alla eutanasia c.d. individualistica: a lasciare questo mondo è un singolo individuo e la drammatica scelta si consuma interamente sulla considerazione della persona umana, del suo complesso valore, della sua libertà e della sua dignità: si pone fine alle sofferenze terribili e disperate di chi ha perso, nella malattia, la dignità del vivere. La pietà, dunque, è posta al centro della fattispecie: chi provoca la morte altrui lo fa perché mosso dall’intento di sottrarre il malato a una condizione atroce e insopportabile, uno stato in cui le cure mediche hanno una utilità marginale se non nessuna, in cui il dare la morte vuol dire soltanto anticiparla di poco e renderla, appunto, indolore.

Attorno a questa figura ne ruotano però diverse altre e centrare l’indagine sul movente della pietà può voler dire privare del giusto rilievo i temi dell’autonomia del singolo, della dignità e qualità della vita, dei complessi rapporti tra medico e paziente, della disponibilità della propria vita e della sua intangibilità da parte di altri.

Un principio comune a tutti quegli ordinamenti che, come il nostro, guardano al principio personalistico come a un loro cardine – quello, cioè, dell’intangibilità della vita umana – non ha precluso che si evitasse una valutazione normativa del suicidio, lasciato infine all’intima e tragica sfera della coscienza individuale. Ciò pare giustificato agli occhi di chi riconosce come funzione del diritto quella di disciplinare e, dunque, valutare fatti per loro natura interindividuali e quindi in qualche maniera eccedenti l’intimità del privato.

Quella dell’autodistruzione deve, a rigore, rientrare nell’ampio novero delle fattispecie eutanasiche, e, in quello spazio complesso, nell’unico lembo che è risparmiato da problemi ermeneutici e de iure condendo. Non venendo in rilievo alcun rapporto tra due individui non pare esserci posto per un problema giuridico.

Così non è per i casi di istigazione o aiuto al suicidio, variamente presi in considerazione dai codici penali di molti paesi [Porzio, 1967, 107], tra cui il nostro all’art 579, e per i quali viene meno proprio quel particolare che impediva di avversare e sanzionare la lesione a un bene che è comunque, nella valutazione unanime e universale dei diritti positivi, primario e intangibile come quello della vita: si ha qui, infatti, l’intervento di un altro soggetto che pone in essere un comportamento idoneo a favorire in qualche modo il suicidio altrui. Tuttavia si riscontrano delle eccezioni, e tale figura, quando non prevista in via autonoma, non è punibile visto che, non essendo il suicidio un fatto punito, le varie forme di partecipazione ad esso, per la natura accessoria del concorso, non possono essere colpite da pena.

Già queste due figure illustrano bene i più importanti valori configgenti ogniqualvolta ci riferisce ai casi di eutanasia volontaria: da un lato, la libera valutazione dell’individuo capace di intendere e di volere e la privatezza delle scelte che riguardano solo la sua persona; dall’altro, l’intangibilità della persona umana e la rilevanza giuridica (quantomeno sotto la forma di problema) di una lesione della vita in cui vi è l’intervento di un altro soggetto. Dalla diversa combinazione di questi elementi si deduce che il suicidio rimane pienamente nella sfera del meramente lecito, mentre l’aiuto al suicidio e l’uccisione diretta di una persona dietro sua richiesta ricadono al di qua o al di là del confine in dipendenza della soluzione data al suddetto conflitto.

Nel dibattito odierno, peraltro, lo scenario è per più versi meno spoglio e spietato. Come già riferito, fattispecie in qualche modo tipica di eutanasia è quella del c.d. omicidio pietoso o compassionevole, dunque a quanto detto sopra deve aggiungersi il movente solidaristico dell’autore e la particolare condizione di chi chiede la morte, che suscita interrogativi sul tema della dignità e qualità della vita.

Si hanno quindi due figure principali di eutanasia consensuale (prescindendo o meno dall’elemento della pietà), il c.d. omicidio del consenziente, specificamente previsto dal nostro legislatore e punito in maniera più blanda rispetto all’omicidio comune e l’omicidio per pietà, che andrebbe valutato sulla base di quanto dettato dall’art. 62 del codice penale o sulla base di una più ampia ricognizione dei valori fondanti del nostro ordinamento.

I casi summenzionati sono senza dubbio quelli che mostrano maggiori pericoli per una riflessione giuridica ed etica, visto che la loro soluzione – che coinciderebbe in buona sostanza con la soluzione del problema dell’eutanasia come avvertito dall’opinione pubblica e dalla maggior parte degli autori che si sono soffermati sul tema – implica una complessa valutazione della consistenza dei valori e delle opzioni fondamentali che stanno alla base del nostro sistema giuridico a partire dalla lettera della Costituzione fino ad arrivare a quella trama ideale che l’interpretazione sistematica dell’intero ordinamento costituisce.

Già una breve scorsa ad alcuni dei più immediati punti di riferimento normativi dà la misura del problema: i diritti inviolabili tutelati dall’ art. 2 Cost., la salute di cui all’ art. 32 Cost., la previsione sugli atti di disposizione del proprio corpo dell’ art 5 c.c., l’art. 50 c.p., l’art. 62, già citato, del codice penale, gli artt. 579, 580, 593 c.p..

Non sempre il consenso di chi riceve la dolce morte è però al centro del concetto di eutanasia. Per quelle fattispecie indicate coi nomi di eutanasia involontaria e non volontaria, il consenso del soggetto interessato manca o, rispettivamente, non può essere formato o comunicato per lo stato in cui egli si trova, dunque a venire in rilievo non è il tema dell’autonomia dell’individuo e della sua libertà, quanto, in maniera più netta, quello della dignità del vivere.

Se è discusso che tra i diritti inviolabili riconosciuti dal Costituente vi sia quello di scegliere in piena autonomia se e come morire e di ricevere aiuto nell’attuare la propria scelta, è indubbio che l’art. 2 Cost. abbia inteso tutelare la dignità della persona e come proprio questo bene fondamentale sia spesso, e in maniera irreversibile, leso da una lunga e dolorosa malattia incurabile.

Si tratta di un aspetto che gioca un ruolo di primo piano anche, sebbene in via sussidiaria, in tema di eutanasia consensuale o volontaria, visto che a giustificare in parte la condotta dell’autore del reato è – in alcuni casi significativi – anche l’intento di preservare la dignità di chi soffre, poichè la mancanza del consenso del paziente richiede una drammatica valutazione sul significato stesso, quanto meno giuridico, ma inevitabilmente più ampio, del vivere.

Si suggerisce al riguardo di distinguere, guardando a un concetto non meramente medico-biologico di vita, quando un soggetto può dirsi realmente vivo e dunque capace di relazioni e progetti e quando invece la malattia ha privato la persona di ogni parvenza di vita, se non esclusivamente biologica.

Prescindendo dalla figura dell’omicidio pietoso e dal consenso del malato, l’eutanasia non consensuale si avrà sempre nella forma dell’ omicidio per pietà, dato che solo il movente compassionevole può quantomeno porre il problema di un superamento del consenso della persona la cui vita viene annullata.

I criteri discretivi del consenso e della pietà tagliano trasversalmente il campo dei vari tipi di eutanasia, raggruppandoli attorno al bilanciamento tra dignità della vita, sua intangibilità e libertà del singolo. Le argomentazioni delle Corti, laddove si è giunti ad aperture più o meno grandi nei confronti dell’ideologia eutanasica, si sono però più spesso incentrate su altre sottigliezze, per una forma di pudicizia teorica che schivi la difficoltà e l’incertezza di una pronuncia che muova da così alti principi come quelli prima richiamati.

In molti casi le distinzioni operate rispondono effettivamente a consistenti differenze della realtà indagata. Si distingue infatti tra eutanasia diretta e indiretta, a seconda che la morte derivi come effetto primario e diretto, ovvero soltanto secondario, del comportamento del medico o di chi si proponga di alleviare le sofferenze del malato. E’ il principio del double effect, per cui la somministrazione di farmaci analgesici e anestetici che abbia come effetto secondario anche quello di abbreviare la vita del paziente non può essere considerata come una vera e propria forma di eutanasia, quantomeno della forma tipica. Lo scopo dell’intervento altrui sarebbe soltanto quello di alleviare le sofferenze del paziente, si tratterebbe cioè di un intervento terapeutico in piena regola, mentre l’accelerazione del processo di morte deriverebbe soltanto come effetto collaterale e secondario, non come fine dell’atto.

Sono molti i Paesi in cui un tale principio è consolidato e anche quelle organizzazioni che maggiormente avversano l’eutanasia riconoscono la sostanziale differenza che passa tra la figura in parola e quella dell’omicidio pietoso [Porzio, 1967, 108].

Altro discrimine, anch’esso di grande rilievo, è stato segnato tra la c.d. eutanasia attiva e quella passiva, a seconda che la morte del malato derivi da un comportamento commissivo di chi lo cura o da una sua omissione. E’ evidente come un’omissione del medico nei confronti del paziente possa essere realmente differenziata da un’azione solo se in capo al medico non sussiste un preciso obbligo ad agire (art. 40 c.p.). Di qui dunque la sottile teorizzazione della consistenza e dei limiti obiettivi all’obbligo del medico di curare il paziente, o meglio di porre in essere interventi di carattere terapeutici a prescindere dalla loro utilità, dalla loro incidenza sulla malattia del paziente, dalla loro possibilità di ripristinare lo stato di salute del soggetto [Mantovani, 1990, 428].

Proprio su questo campo, al fine di giustificare la liceità dell’eutanasia passiva, consensuale e non, è stata al centro del dibattito il concetto stesso di cura medica, i suoi fini, il rilievo della qualità della vita del paziente e quello di utilità delle cure e della vita di una persona. E’ evidente come temi così delicati provocano reazioni istintive forti che non possono però essere sminuite né tenute in scarsa considerazione, ma affrontate con la pacatezza che si addice a un tema così drammatico come la malattia disperata e insopportabile e la scelta della propria fine.

Il concetto del miglior interesse del paziente e della differenza tra eutanasia attiva e passiva ha informato il tessuto teorico della celebra sentenza inglese sul caso Bland e ha indirizzato la giurisprudenza britannica verso un’apertura ai casi di interruzione delle terapie che mantengono in vita pazienti in stato vegetativo permanente (dunque casi di eutanasia passiva non consensuale).

Proprio a tal fine è stata elaborata, anche da noi, la nozione di accanimento terapeutico [Idem], volta a segnare un confine all’attività terapeutica, snaturata nella sua essenza e mossa solo dall’amor proprio di chi cura o pensa di curare, prolungando soltanto l’agonia verso una morte ormai certa [Puccini, 1979, 10].

Sempre sotto questo profilo va valutata la piena liceità, comune ai vari ordinamenti, del diritto a rifiutare le cure, visto che l’obbligo del medico – a prescindere dalla misura dell’utilità della terapia – deve arrestarsi di fronte alla volontà contraria del paziente, non potendola scavalcare (voluntas aegroti suprema lex).

La posizione del nostro ordinamento di fronte ad un quadro di così ampia portata va ricostruita proprio movendo da quei riferimenti normativi già indicati, soprattutto le fattispecie autonome dell’omicidio del consenziente o dell’istigazione al suicidio.

Il principio del consenso, strettamente legato a quello personalistico, viene dunque bilanciato con quello dell’intangibilità della vita manu alius, di modo che l’illiceità permane ma la sanzione risulta assai più blanda di quella dell’omicidio comune.

Ancora, il principio della libera disponibilità manu propria della vita è bilanciato con la sanzionabilità dell’intervento del terzo in una vicenda che può sottrarsi al giudizio dell’ordinamento solo se si consuma interamente nella sfera del privato.

Pienamente pacifica è pure l’illiceità dell’eutanasia attiva, con una valutazione comune alla quasi totalità dei paesi stranieri.

Contrastante anche col principio del consenso è l’eutanasia attiva non consensuale; ma inammissibile per i più è anche l’eutanasia attiva consensuale, dato che anche se al centro dell’attività medico-chirurgica devono essere posti il paziente e i suoi diritti, il bilanciamento col principio della salvaguardia della vita, della salute e dell’integrità fisica viene risolto a favore di quest’ultimo, che rappresenterebbe un limite dunque ben definito alla libera esplicazione della volontà del singolo. A ben vedere, il risultato di un tale bilanciamento è più spesso presupposto e poi giustificato, che effettivamente perseguito con lucidità e imparzialità.

Gli argomenti di maggior consistenza che vengono prodotti a favore dell’illiceità dell’eutanasia consensuale sono per lo più di ordine pratico e di opportunità (difficoltà tecniche di accertare l’irreversibilità della malattia, relatività del sentimento del dolore e della sua insopportabilità, difficoltà di distinguere dal movente della pietà e da quello egoistico e opportunistico del tornaconto personale, il temuto intorbidimento della identità morale e professionale del medico e la sfiducia nei confronti di quella classe, l’incontenibilità delle pratiche eutanasiche una volta aperta la breccia nel sistema). Si tratta senza dubbio di pericoli reali che però poco ci informano sulla esatta composizione di quei valori che abbiamo visto stridere nell’analisi compiuta.

A evitare una soluzione chiara della questione da un punto di vista teorico, c’è pure la diffusa considerazione che il diritto non è di per sé in grado di rispondere a un problema reputato eminentemente ed esclusivamente filosofico. A ben vedere, proprio la varietà di risposte offerte dai diversi ordinamenti sulle fattispecie interessate e, soprattutto, la comune posizione nei confronti dell’omicidio pietoso dimostrano che una presa di posizione giuridica esiste ed è anzi espressiva di una precisa considerazione filosofica del tema. Il modo in cui gli ordinamenti, tra cui il nostro, e la scienza giuridica considerano il movente della pietà chiarisce come il diritto offra una sua risposta al tema: «che la carica positiva che i motivi della pietà e della solidarietà umana nel dolore conferiscono all’atto eutanasico, non riesce ad annullare il disvalore profondo del fatto, ma solo a mitigare il giudizio di riprovevolezza sull’autore» [Porzio, 1967, 113].

Non la stessa compattezza si riscontra nel parlare di eutanasia passiva. Se è pienamente lecito il rifiuto delle cure (cioè l’eutanasia passiva consensuale), discussa è la liceità dell’eutanasia passiva non consensuale.

Nel primo caso ci si trova di fronte ad un atto lecito «non in base a un potere del medico di lasciar morire, bensì e soltanto in base ad un diritto del soggetto di non curarsi e di lasciarsi morire». [Mantovani, 1990, 426] E’ evidente che l’atto di volontà cui si riferisce l’omissione delle cure deve essere effettivamente tale e dunque pienamente personale, reale, informato, autentico e valido. L’accento sulla personalità del consenso mira a negare la legittimità di interventi esterni di rappresentanti legali o volontari del paziente che rifiuta di essere curato. Ma il problema più delicato, anche quando il rifiuto è espresso in prima persona dall’interessato, è quello di verificarne l’effettiva consistenza, la concreta portata, la corretta formazione della volontà del malato, sia da un punto di vista, per così dire, soggettivo (dunque lo stato mentale del paziente e la sua lucidità), sia da quello oggettivo (con riferimento agli elementi informativi in base ai quali il malato ha formulato un così drammatico e determinante giudizio).

Non si può, quindi, senza varcare il sottile confine che separa la fattispecie in esame con quelle eutanasiche, ammettere che il rifiuto venga ricostruito sulla base di presunzioni o interpretazioni più o meno elastiche della volontà dell’interessato o addirittura argomentando dalle oggettive condizioni in cui egli versa: pur mettendo da parte ogni valutazione ideologica o anche soltanto giuridica sulla figura dell’eutanasia non consensuale, essa è certamente differente da quella del rifiuto delle cure e, sebbene in potenza entrambe possano ritenersi ammissibili, in dipendenza della prospettiva accolta, riferendosi al rifiuto di cure, non ci si può non limitare al caso di una volontà realmente espressa dal singolo interessato. E’ chiaro pure come la formazione di siffatta volontà nel paziente deve compiersi senza vizi, ma anche senza suggestioni più o meno sottili provenienti dai medici o da terzi. L’abituale attenzione che l’ordinamento pone nella verifica della corretta formazione della volontà del singolo deve, in tali circostanze, risultare maggiore a causa della peculiare condizione di chi la forma ed esprime, versante in una situazione particolarmente vulnerabile e sensibile alle manipolazioni esterne o alle distorsioni.

Più complesso è il tema dell’attualità del rifiuto. Ammessa la possibilità per ognuno di sottrarsi alle cure, pur se questo potrebbe condurre alla morte, è facile intravedere un assottigliamento delle difese di chi avversa l’ideologia eutanasica. Perché, invero non ritenere lecito anche il rifiuto anticipato delle cure, quando in un documento scritto il soggetto interessato abbia previsto la situazione poi verificatasi, dettando disposizioni sulla sua persona e sulle cure che avrebbe dovuto ricevere? La risposta negativa deriverebbe infatti dal considerare l’attualità del rifiuto, vale a dire la sua contemporaneità alla malattia per cui si propongono le cure rifiutate, come elemento imprescindibile per l’ammissibilità della fattispecie. Chi afferma il contrario ammette la liceità del c.d. living will, o testamento biologico, o di vita, il documento che consentirebbe appunto di segnare una sorta di figura di confine tra l’eutanasia consensuale e non consensuale, o, se scegliamo una diversa prospettiva, di rifiuto delle cure anticipato [Iapichino, 2000, 49-51; Milone, 1997, 106].

Quanto all’eutanasia passiva non consensuale, si è già visto come il fulcro del problema sia quello dei limiti dell’obbligo del medico di curare e come la soluzione vari a seconda che si riconosca o meno la consistenza delle osservazioni sull’utilità della cura e sull’accanimento terapeutico.

A introdurre un elemento di sicura evoluzione nel panorama normativo italiano è stata la Convenzione di Oviedo sui diritti dell’uomo e la biomedicina, approvata dal Consiglio d’Europa il 4 aprile 1997 e solo da poco ratificata dall’Italia (l. 28 marzo 2001, n. 145). Nonostante la scarsa attenzione data alla vicenda – la legge di autorizzazione alla ratifica è stata approvata a parlamento sciolto, posta tra le questioni di ordinaria amministrazione – il Capitolo II della Convenzione, dedicato al c.d. consenso informato nei confronti dei trattamenti sanitari, introduce due principi di grande interesse nel nostro ordinamento. Mentre l’art. 5 esplicita e ribadisce un principio già vivo e presente nel nostro diritto («Qualsiasi intervento in campo sanitario non può essere effettuato se non dopo che la persona interessata abbia dato il proprio consenso libero e informale. Questa persona riceve un’informazione adeguata in merito allo scopo e alla natura dell’intervento nonché alle sue conseguenze e ai suoi rischi. La persona interessata può liberamente ritirare il proprio consenso in qualsiasi momento»), gli articoli 6, 7 e 8 si occupano della tutela dei minori e degli infermi di mente, lasciando al rappresentante legale il compito di valutare le informazioni e formulare giudizio favorevole o sfavorevole al trattamento, e l’art. 9 rimanda chiaramente al tema del living will, introducendo, se non il principio del suo pieno valore vincolante, certo quello della sua rilevanza. Dispone la Convenzione: «Saranno prese in considerazione le volontà espresse precedentemente in relazione all’intervento medico dal paziente che, al momento dell’intervento, non è in grado di esprimerle». Nonostante il tenore pacato e poco impegnativo, si tratta di un dato con cui il nostro ordinamento dovrà inevitabilmente confrontarsi.

Con l’approvazione della legge 137 del 10 aprile 2001, l’Olanda è divenuto il primo paese europeo a prevedere e disciplinare di conseguenza la possibilità che un medico pratichi l’eutanasia o assista il suicidio di un malato grave che scientemente e insistentemente chieda di morire.

La legge, come è ovvio, ha riaperto lunghe e instancabili polemiche e ha visto rispolverare tutti i vecchi argomenti pro e contro l’eutanasia. In verità, l’intervento legislativo olandese viene a lambire un tema che nella prassi dei Paesi Bassi aveva già alcune precise risposte, cui si guardava, da parte di chi era contrario all’ideologia eutanasica, con sfavore e timore per il troppo permissivismo.

Se è vero che la legge olandese è lo sbocco di un lungo lavorio che ha attraversato gli anni (il Rapporto Remelink e la legge del 1994 – che permetteva al medico che seguiva una certa procedura di poter evitare un processo penale per aver praticato l’eutanasia; il Rapporto Van der Mass [Van der Mass, 1996, 1669] che compiva una ricognizione in risposta all’esigenza fortissima di una chiarificazione della situazione legale), sempre caratterizzato da una certa approssimazione del controllo istituzionale del fenomeno [Visentin, 1998, 1653], non può non notarsi che le nuove previsioni legislative mostrano ancora una certa elasticità e demandano, in qualche maniera, alla giurisprudenza e all’opera di apposite commissioni regionali la concreta precisazione della loro portata [Bognetti, 2001, 705].

Perché non siano applicabili, dunque, gli artt. 293 e 294 del codice penale olandese (che puniscono rispettivamente l’eutanasia consensuale e l’istigazione al suicidio), a praticare l’eutanasia o ad assistere al suicidio deve essere un medico che segue la procedura segnata nelle sue linee essenziali dalla nuova legge. In concreto, occorre che a) il medico abbia la piena convinzione che la richiesta del paziente è volontaria e ben ponderata, b) abbia informato il paziente sulla situazione clinica e circa le sue prospettive, c) che il paziente abbia la convinzione che non c’è altra ragionevole soluzione circa la propria situazione, d) che il medico abbia consultato almeno un altro medico indipendente che ha visitato il paziente e ha dato la sua opinione scritta sui requisiti del trattamento dovuto in riferimento ai suddetti punti, sub a) e sub d).

Il minore e l’incapace sono tutelati da quanto disposto nei commi successivi: se il paziente che ha sedici anni o un’età superiore non è capace di esprimere la sua volontà, ma prima di raggiungere questa condizione clinica aveva una ragionevole capacità di intendere e di volere circa i suoi interessi ed ha fatto un testamento scritto che contiene la richiesta per l’eutanasia, il medico può non tenere conto di questo «requisito». Se il paziente minore ha raggiunto un’età compresa tra i sedici e i diciotto anni e si può ritenere che abbia una ragionevole consapevolezza dei suoi interessi, il medico può accoglierne la richiesta, dopo che il genitore o i parenti che esercitano la patria potestà e/o il suo tutore sono stati coinvolti nel processo decisionale.

Ampio spazio è riservato all’istituzione e all’organizzazione della struttura e della funzione delle commissioni regionali chiamate a monitorare il fenomeno, l’applicazione della legge, ma anche a intervenire direttamente nella procedura al fine di realizzare l’effettiva e giusta esecuzione del dettato legislativo. Dispone l’art 3 della nuova legge: «Ci sono Commissioni regionali per l’esame delle notifiche di casi di eutanasia su richiesta e assistenza al suicidio, come previsto nell’articolo 293 secondo paragrafo o 294 secondo paragrafo, seconda frase, rispettivamente, del Codice Penale. Una commissione è composta da un numero variabile di membri, incluso in ogni caso uno specialista legale, anche presidente, un medico e un esperto di materie etiche e filosofiche». Il medico, dunque, è sempre tenuto a notificare il caso e ad illustrare la sua condotta. La Commissione esaminerà quanto comunicato e riferirà al medico entro sei settimane. Se, nel giudizio della Commissione, il medico ha sbagliato ad agire, con riguardo a quanto previsto dall’art. 2 della nuova legge, ad essere informato sarà l’Ufficio della Procura Generale e l’ispettore regionale per la Salute, per i conseguenti provvedimenti.

Che detta normativa rappresenti l’espressione della moderna secolarizzazione degli ordinamenti ovvero della progressiva ritirata dello Stato dal suo ruolo etico di tutore di posizioni latamente ideologiche nella sfera del privato [Idem], è un fatto che la critica più immediata che ha suscitato – e a ben vedere quella di maggior spessore – è da ricondursi al c.d. slippery slope argument [Mantovani, 2000, 425]. Si sostiene che l’aperuta, peraltro elastica e non rigorosamente delimitata, in un campo come quello dell’eutanasia rischia di condurre ad un alleggerimento della vigilanza e del sentimento dell’opinione pubblica nei confronti del bene primario della vita. Si guarda, di conseguenza, con allarme alla forza espansiva di una libertà che rischia di travolgere, nel nome dell’autodeterminazione del singolo, l’importanza della tutela della vita umana.

La corte d’Appello di Milano si è recentemente trovata a decidere in merito alla richiesta del tutore (e padre) di un interdetto in stato vegetativo persistente circa l’autorizzazione a prestare il consenso all’interruzione delle cure mediche e dell’alimentazione artificiale che consentono di mantenere in vita un paziente in tali condizioni. La peculiarità della vicenda in esame risulta con evidenza dalla considerazione che, per la prima volta, si affronta in sede civile (con evidente «disagio etico-giuridico») [Corte App. Milano, 1999, 2035] la questione dell’ammissibilità dell’interruzione volontaria della vita del malato sub specie della qualificazione della posizione del tutore nei riguardi dell’interdetto e del corpo medico. Si richiede di giudicare, in sostanza, sull’esistenza nell’ordinamento giuridico italiano di un diritto soggettivo alla dolce morte che sia esercitatile dal tutore in nome del malato terminale, incapace di prestare il proprio consenso informato. Appare opportuno segnalare da subito che il risultato cui perviene la corte territoriale – non difforme da quello emerso nel giudizio di primo grado rimesso al vaglio del Tribunale di Lecco – si fonda sulla constatazione che, alla stregua della legge 29 dicembre 1993, n. 578, la persona in stato vegetativo permanente non può considerarsi deceduta, integrando quindi ogni intervento direttamente volto alla privazione definitiva della vita gli estremi di un atto eutanasico, ove l’eventuale atto non sia sorretto dall’esigenza di evitare forme di accanimento diagnostico-terapeutico.

Come acutamente osservato, quella che appare una sorta di emancipazione dell’argomento dalla prospettiva penalistica permette ai giudici milanesi di riconoscere, innanzitutto, la piena legittimazione del tutore nel chiedere provvedimenti che devono sempre essere preordinati al superiore interesse del paziente [Pret. Genova, 1986, 1343]. Fermo restando il principio dell’indisponibilità della vita, è alla dignità umana, in un sistema di valori che ha assegnato una posizione centrale a una tale istanza» (diritto di interrompere le cure) «che bisogna guardare, anche per risolvere quest’ordine di problemi» [Ponzanelli, 2000, 2024]. In realtà la domanda di parte poneva a proprio fondamento considerazioni non del tutto accolte dal collegio giudicante: correttamente, infatti, si metteva in evidenza come il combinato disposto degli articoli 13 e 32 della Carta costituzionale conferisca ad ogni soggetto piena e libera facoltà di seguire i trattamenti sanitari cui sottoporsi e come nel concetto di «cura della persona» quale emerge dall’articolo 357 c.c. non possa non essere compreso il «diritto-dovere di esprimere il consenso informato, diritto che non può trovare limitazione quando la persona interessata non è in grado di determinarsi come nel caso della persona interdetta» [Cfr. Conv. Oviedo]. Di conseguenza, si evidenzia la configurazione del rapporto medico-paziente come ordinato sulla necessità del consenso informato, portando ciò, logicamente, alla inderogabile previsione di due distinti centri di riferimento di interessi e doveri decisionali nel rapporto indicato: il medico, cui spetta il compito di prospettare le soluzioni plausibili, ed il paziente, che ha il potere decisionale ultimo.

La richiesta di parte assumeva come inderogabili tali principi e ciò, a fortiori, a cagione dell’incapacità del soggetto, «con l’ulteriore avvertenza che qualora non si riconoscesse al tutore la qualità di soggetto preposto al consenso informato, si riconoscerebbe implicitamente tale potere al medico curante, cosa che condurrebbe alla concentrazione del dovere di informare proprio del medico e del diritto di scegliere proprio del paziente del medico».

La corte territoriale, pertanto, sotto il profilo della legittimazione, si è mostrata propensa ad affermare l’ammissibilità della richiesta del tutore in nome dell’interdetto, negando al contempo l’esistenza di lacune normative dell’ordinamento argomentando ex articolo 357 c.c., come interpretato alla luce del dettato costituzionale: «Sotto questo profilo – si legge nel decreto – B.E., quale tutore della figlia interdetta, è legittimato a proporre il ricorso in quanto ex articolo 357 c.c ha la cura della stessa e deve provvedere a fornirle i trattamenti necessari nel suo esclusivo interesse».

Per converso, ad esser respinto è il contenuto della richiesta – la possibilità, cioè, di richiedere la sospensione delle cure con conseguente ed inevitabile morte. L’iter argomentativo seguito dalla corte si spiega al guado tra nozioni giuridiche e mediche, tenendo in costante riferimento, pur senza mai nominarla espressamente, l’eutanasia. Esso è con tutta evidenza segnato da un sentito e quanto mai difficile tentativo di conciliazione tra istanze promosse dal dibattito de iure condendo e solido dato normativo come arricchito dalla prassi giurisprudenziale, che impone alla corte una ricognizione storica sul succedersi di posizioni assunte dalle autorità competenti in tema di definizione di morte e di soggetti in stato vegetativo persistente.

Al termine di tale ricognizione sistematica, si giunge alla conclusione che «la domanda del ricorrente non può essere accolta considerato il dibattito ancora aperto in ambito medico e giuridico in ordine alla qualificazione del trattamento somministrato ad E. (l’interdetto, ndr)». «La dissertazione che precede il rigetto del ricorso – si aggiunge – è significativa delle perplessità etico giuridiche che non possono non coinvolgere tutti gli operatori, che devono, in un contesto di incertezza scientifica in ordine alla posizione del paziente in stato vegetativo persistente, affrontare tematiche tanto impegnative a livello umano e sociale e proporre soluzioni, nelle quali è difficile conciliare la razionalità con l’emotività».

Gli argomenti della corte (di certo non le conclusioni, viste le profonde differenze esistenti tra gli ordinamenti) sembrano richiamare il celebre caso Bland, discusso dalla House of Lords nel 1993. Per i giudici della Camera Alta britannica un soggetto in stato vegetativo persistente è ancora in vita e può porsi la questione, in merito al suo destino, se sia suo interesse la continuazione dell’esistenza tramite trattamenti sanitari, questione che deve essere risolta dai medici e confermata dalle corti. Chiara è, sul punto, la differenza con la situazione normativa italiana, in cui il personale curante ha un rilievo decisamente minore in ordine alla responsabilità finale dell’assunzione di trattamenti terapeutici.

Chiara è anche la differenza con la citata sentenza statunitense sul caso Cruzan: sebbene entrambe riconoscano il diritto di ogni individuo a rifiutare trattamenti sulla propria persona, «i giudici americani centrano la decisione sulla volontà del diretto interessato e cercano un possibile appiglio in una manifestazione di volontà anche remota, purché provata con una certa precisione; quelli inglesi, invece, rinunciano ad accertare una eventuale volontà espressa prima del coma, e, soprattutto, attribuiscono grande importanza alla valutazione dei medici» [Santosuosso, 2000, 2029].

«Nell’atteggiamento dei giudici inglesi – si rileva ulteriormente – giocano le cospicue differenze culturali tra i due paesi e, soprattutto, il documento (ampiamente citato dalla sentenza) del comitato etico della British Medical Association (1992), che, proprio sul trattamento dei soggetti in stato vegetativo persistente, prevede la possibilità di sospendere l’alimentazione quando il coma persista da un anno» [Idem].

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Note

L'articolo I «nodi» dell’eutanasia proviene da Giustamm.

Un recente pronunciato del TAR Lazio, sez. II, 12 ottobre 2001, n. 8465 [1], ha sostanzialmente statuito per la non illegittimità della c.d. “pillola del giorno dopo” [2].

Le associazioni Movimento della Vita Italiano e Forum delle Associazioni Familiari, premessa la loro larga base rappresentativa ed il perseguimento come principale fine istituzionale della tutela dell’individuo fin dal momento della fecondazione, avevano proposto impugnativa avverso il decreto del Ministero della Sanità con il quale era stata autorizzata l’immissione in commercio di un medicinale (il «norlevo»).

I ricorrenti, in particolare, sostenevano la violazione dei diritti fondamentali dell’individuo e di norme imperative (segnatamente, gli artt. 4 e segg. della l. 22.5.1978, n. 194; del d.l. n. 538/1992; dei dd.lgs. 25.1.1992, n. 74 e 30.12.1992, n. 54), in quanto:

a) gli effetti terapeutici del prodotto, impedendo lo sviluppo del concepito, contrasterebbero con il diritto costituzionalmente garantito all’esistenza della vita umana fin dalla fecondazione;

b) detti effetti si determinerebbero in spregio delle disposizioni e delle cautele stabilite dalla legge n. 194/1992, che disciplina l’interruzione di gravidanza;

c) le obiettive modalità di prescrizione del farmaco ne consentirebbero l’utilizzazione oltre le finalità peculiari del prodotto, qualificato «contraccettivo di emergenza», potendo essere impiegato al di fuori delle ipotesi di stretta emergenza cui fa riferimento l’autorizzazione;

d) le informazioni di presentazione del prodotto avrebbero carattere ingannevole ed omettono di indicare che esso agisce dopo la fertilizzazione.

Costituitisi in giudizio, il Ministero della Sanità e la S.p.A. ACRAF, disattesi nel merito i motivi dedotti, hanno eccepito, altresì, l’inammissibilità dell’impugnativa per difetto di legittimazione attiva delle associazioni istanti.

Atteso che gli statuti delle associazioni ricorrenti – con riferimento, segnatamente, al Movimento per la Vita Italiano – elevano a scopi istituzionali la difesa della «vita umana fin dal suo concepimento», nonché la salvaguardia del diritto alla vita con riferimento anche alla legislazione c.d. abortista, l’organo giudicante reputa che fra i diversi mezzi ed azioni positive utili al raggiungimento degli scopi sociali possano ricondursi anche le iniziative giudiziarie avverso provvedimenti che – nelle valutazioni degli associati – esplichino effetti pregiudizievoli nei confronti degli interessi perseguiti dalla compagine sociale, nella specie identificati nell’idoneità del farmaco autorizzato ad introdurre una pratica sostanzialmente abortiva, in contrasto con principi di rilievo costituzionale di tutela del diritto alla vita e con la vigente regolamentazione dell’interruzione della gravidanza [3].

Nel merito, la questione verte sull’illegittimità del decreto che autorizza la commercializzazione del «norlevo». Questi, infatti, contrasterebbe con «il principio costituzionale del diritto all’esistenza ed alla salute» in relazione ai suoi effetti terapeutici che, oltre a determinare in via ordinaria l’arresto dell’ovulazione, impediscono l’impianto dell’ovulo fertilizzato nei casi in cui il rapporto sessuale sia avvenuto nelle ore o nei giorni che precedono l’ovulazione, momento a partire dal quale – secondo una certa impostazione scientifica – ha inizio il processo biologico di formazione di un nuovo individuo, al pari dell’embrione e del feto.

In verità, le norme di rango costituzionale richiamate non recano una nozione certa del momento iniziale della vita umana e dell’estensione dell’ambito di tutela nel corso del suo sviluppo. Lo specifico problema forma oggetto di ampio dibattito in sede scientifica, bioetica e religiosa e non ha trovato soluzione in apposita regolamentazione [4].

Secondo l’organo giudicante, in assenza di puntuali disposizioni di diritto positivo, difetta un immediato parametro di raffronto in base al quale possa dedursi avverso il decreto impugnato il vizio di violazione di legge, collegandosi la scelta autorizzatoria al prudente apprezzamento discrezionale di natura tecnica dell’Amministrazione, fondato sui requisiti di qualità, efficacia e tollerabilità del farmaco nei termini delle modalità procedimentali stabilite dal d.lgs. 29.5.1991, n. 178.

Sulla scorta dell’opinione che fin dalla fecondazione dell’ovulo ha inizio la vita di un nuovo essere umano e che da tale momento, per la madre, ha inizio la gravidanza, potrebbe affermarsi che il medicinale oggetto della doglianza, in relazione agli specifici effetti di impedire l’impianto dell’ovulo fertilizzato, non andrebbe ricondotto nella categoria dei metodi di contraccezione, introducendo, bensì, una pratica abortiva in contrasto con la disciplina per l’interruzione volontaria della gravidanza dettata dalla legge 22.5.1978, n. 194.

L’impianto normativo di cui alla presente legge consente, infatti, l’aborto volontario in presenza di “un serio pericolo per la salute fisica e psichica della madre” (art. 4) e ne limita l’effettuazione in strutture sanitarie appositamente individuate (art. 8); assegna, inoltre, al consultorio o alla struttura socio-sanitaria specifici obblighi di informazione, ausilio e riflessione sulla scelta di interrompere lo stato di gravidanza (art. 5); richiede per le donne minorenni l’assenso di chi esercita la potestà o la tutela (art. 12); pone a carico del medico che esegue l’interruzione della gravidanza l’obbligo di fornire informazioni ed indicazioni “sulla regolazione delle nascite” rendendo la donna “partecipe dei procedimenti abortivi che devono comunque essere effettuati in modo da rispettare la dignità personale della donna” (art. 14).

Detto quadro di garanzie, indirizzato a condizionare l’aborto al concorso di accertati ed individuati presupposti, oltreché all’osservanza di specifiche regole procedimentali tese alla salvaguardia dello stato di salute della donna ed alla prevenzione di ogni possibile condizione di disagio psichico, verrebbe ad essere vanificato con la commercializzazione di suddetto farmaco che, inibendo l’annidamento dell’ovulo già fecondato, introdurrebbe una pratica abortiva sottratta alle regole e limiti cui si è in precedenza fatto cenno.

Il collegio non mostra di condividere tale assunto, sostenendo che la legge n. 194/1978, nel regolamentare i casi di interruzione volontaria della gravidanza, non enuncia una puntuale nozione clinica dell’inizio della «gravidanza», omettendo di precisare se tale momento coincida con la fecondazione dell’ovulo ovvero con il suo annidamento nell’utero materno, evento che si verifica in un lasso temporale di circa sei giorni dalla fecondazione.

L’esame sistematico della regolamentazione dettata dalla legge n. 194/1978 – che, all’art. 4, ammettendo l’aborto entro i primi novanta giorni di gravidanza, prevede congrui tempi procedimentali per gli accertamenti medici, estesi all’esame delle ragioni che muovono la donna a richiedere l’interruzione della gravidanza, alla ricerca di soluzioni per la rimozione delle cause che inducono alla scelta abortiva (art. 5), fino alla possibilità di assegnare alla madre un termine di sette giorni per ogni definitiva decisione (art. 5, comma quarto) – conduce a ritenere che il legislatore abbia inteso quale evento interruttivo della gravidanza quello che interviene in una fase successiva all’annidamento dell’ovulo nell’utero materno.

Tale conclusione sarebbe avvalorata dall’art. 8 della legge n. 194/1978, che in dettaglio prende in considerazione le modalità interruttive della gravidanza e ne impone la pratica previo intervento di un medico specialista ed all’interno di strutture ospedaliere o case di cura autorizzate. Tali circostanze non sembrerebbero dunque peculiari delle metodiche anticoncezionali, i cui effetti si esplicano in una fase anteriore all’annidamento dell’ovulo.

Il farmaco in oggetto, invece, si limiterebbe ad agire con effetti contraccettivi in un momento anteriore all’innesto dell’ovulo fecondato nell’utero materno, restando detta evenienza sottratta alla regolamentazione dettata dalla legge richiamata che, come in precedenza esposto, assume a riferimento una condizione fisiologica della donna di stabile aspettativa di maternità cui soccorrono, in presenza di una volontaria e consapevole scelta interruttiva, specifici interventi di assistenza sul piano sanitario e psicologico.

Una differente questione analizzata dal Collegio – oltre quella inerente la qualificazione del farmaco come «contraccettivo orale di emergenza» che contrasterebbe con il dettato dell’art. 5, comma terzo, del d.lgs. n. 539/1992 [5] – attiene al possibile carattere ingannevole e non veritiero delle avvertenze riprodotte nel foglio illustrativo del farmaco, con riferimento sia alla non veridicità della qualificazione del prodotto come «contraccettivo di emergenza» sia all’omissione di ogni adeguata informazione della donna sull’idoneità del farmaco ad impedire l’impianto dell’ovulo fecondato, meccanismo d’azione che va considerato abortivo per chi ritiene che la gravidanza abbia inizio a partire dalla fecondazione.

Quanto al primo profilo di doglianza, si sostiene che nel foglio illustrativo è diffusamente precisata la nozione di contraccezione di emergenza e sono inoltre elencate tutte le ipotesi in cui il prodotto va assunto con identificazione delle tipologie dei rapporti sessuali non protetti. Il consumatore è quindi esaustivamente edotto circa i presupposti e le condizioni caratterizzate dalla straordinarietà in presenza delle quali può essere assunto il farmaco e, quindi, probabili usi non conformi alle indicazioni non si traducono in vizio del contenuto dell’atto oggetto di sindacato [6].

Quanto all’incidenza del farmaco sui processi fisiologici della donna, nel foglio illustrativo è indicato che il sistema di contraccezione opera «bloccando l’ovulazione o impedendo l’impianto».

Se per il primo dei su riferiti effetti terapeutici (blocco dell’ovulazione) la descrizione dello stesso si configura conforme a criteri di corretta e completa informazione del consumatore, la successiva proposizione – «impedendo l’impianto» – risulterebbe priva di oggetto, non precisando che l’effetto terapeutico si riflette sull’ovulo fecondato.

Considerata plausibile la doglianza delle associazioni ricorrenti, anche il Collegio è dell’avviso che sia necessaria una completa e dettagliata informazione per ciò che attiene il secondo dei delineati effetti terapeutici, proprio in presenza di differenziati orientamenti etici e religiosi circa il momento iniziale della vita umana. Solo in questo modo, argomenta l’adito tribunale amministrativo, il consumatore può dirsi edotto in maniera chiara e non equivoca in ordine alla circostanza che il farmaco agisce sull’ovulo già fecondato, impedendo le successive fasi del processo biologico di procreazione.

E’ sul punto specifico, quindi, che viene dichiarata l’illegittimità del provvedimento impugnato, tenuto altresì conto che l’art. 9, comma quarto, del d.lgs. 29.5.1991, n. 178, individua quale contenuto necessario del decreto che autorizza la vendita del medicinale l’approvazione del foglio illustrativo – che deve recare una completa indicazione delle caratteristiche del prodotto, negli elementi elencati al precedente art. 8, comma terzo, comprensivi delle indicazioni terapeutiche – il quale, nella specie, si configurava carente.

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[1] La sentenza può essere letta in Baldini-Cassano, Famiglia, biotecnologie, procreazione, Milano, 2002, in corso di stampa.

[2] Sulla questione Di Pietro-Minacori, La contraccezione d’emergenza, in Medicina e morale, 2001, 11. Con la locuzione “contraccezione d’emergenza”, detta anche “contraccezione postcoitale”, si indica un insieme di pratiche a cui si fa ricorso dopo un rapporto sessuale presunto fecondante allo scopo di impedire la prosecuzione di una gravidanza, qualora questa sia già iniziata. La recente commercializzazione in Italia della pillola “Norlevo”, ha riacceso un dibattito, aperto già da tempo in ambito internazionale, dove sono in atto da parte di vari enti strategie, finora poco riuscite, per la diffusione di tali mezzi soprattutto in alcune categorie quali adolescenti o le donne vittime di violenze. Dopo aver descritto i vari prodotti e protocolli in uso a tale scopo, alla luce dei dati riscontrati nella letteratura internazionale, le Autrici hanno messo in evidenza come, nonostante sia possibile un effetto inibente l’ovulazione, in realtà in larga parte – nel 70-100% dei casi – il meccanismo di azione di questi prodotti è abortivo e non contraccettivo. Essi impediscono, infatti, la continuazione della gravidanza, attraverso l’azione sul corpo luteo, sulla tuba e, in particolare, sull’endometrio: tre effetti che interferiscono con la fase post-fertilizzazione, quindi con lo sviluppo dell’embrione, già presente se il rapporto è stato fecondo. Le AA. evidenziano la manipolazione semantica operata sia in ambiti scientifici, sia in ambiti istituzionali per migliorare l’accettabilità, da cui sorge la necessità di dare informazioni chiare e obiettive sul reale meccanismo d’azione di questi prodotti rispetto all’eventuale instaurarsi di una gravidanza.

Sulla vicenda è intervenuta la Pontificia accademia per la vita sostenendo che si tratta di un farmaco abortivo ed invitando tutti gli operatori del settore a sollevare obiezione di coscienza. Per spunti di riflessione relativamente alla possibilità per i farmacisti di veder riconosciuto l’esercizio di sollevare obiezione di coscienza cfr. Di Cosimo, I farmacisti e la pillola del giorno dopo, in Quad. costit., 2001, 142.

Sull dibattito sorto in Italia più di dieci anni or sono in seguito alla diffusione in Francia di una pillola capace di ottenere l’interruzione della gravidanza se assunta entro le prime 7 settimane dal concepimento cfr. Perico, La pillola abortiva “RU 486” e la legge 194 sull’aborto legale, in Agg. sociali, 1990, 19. Dopo aver illustrato la natura del meccanismo d’azione, l’Autore effettua una rilettura della legge 194, che ha introdotto in Italia la legalizzazione dell’aborto, per mostrare come essa, a condizione di essere rigorosamente applicata nei suoi principi e nelle procedure previste, non esclude l’introduzione della pillola abortiva.

[3] Tale conclusione è del resto coerente con l’art. 2 della Costituzione che assicura garanzia ai diritti fondamentali dell’uomo – nel cui ambito va ricondotta la piena tutela in giudizio dei diritti e degli interessi – non solo “uti singulus” ma anche “nelle formazioni sociali in cui si svolge la sua personalità”, e trova riscontro nella più recente evoluzione dell’ordinamento che abilita le associazioni che perseguono e promuovono scopi sociali senza fine di lucro a ricorrere in sede giurisdizionale per l’annullamento di atti illegittimi lesivi di “interessi collettivi concernenti le finalità generali perseguite dall’associazione” (art 27, comma primo, lett. C), della legge 7.12.2000, n. 383.

[4] Sulla questione in generale Busnelli-Palmerini, Bioetica e diritto privato, in Enc. diritto, Aggiornamento, Vol. V, Milano, 2001, 142; Busnelli, Bioetica e diritto privato. Frammenti di un dizionario, Torino, 2001; Barra, Lo statuto giuridico dell’embrione umano, in Jus, 2000, 157; Sgreccia-Casini, Diritti umani e bioetica, in Medicina e morale, 1999, 17; Coppola, Manifesto di bioetica laica e principi cattolici, in Iustitia, 1998, 18; Dal Pozzo, Alle frontiere della bioetica: il problema dell’identità personale, in Iustitia, 1998, 167; Palazzani, “Le frontiere della vita”: un libro recente di bioetica e di biodiritto, in Iustitia, 1998, 349; Mazzoni, La bioetica ha bisogno di norme giuridiche, in Riv. Trim. Dir. e Proc. Civ., 1998, 285; Barni, Turilazzi E Altri, La sperimentazione negli animali: dal controllo burocratico alla responsabilizzazione bioetica, in Riv. it. medicina legale, 1998, 389; Comitato nazionale bioetica, Nota sulla sperimentazione e l’impiego di nuove terapie farmacologiche. Risposta al quesito posto dall’IST in merito al “caso Di Bella”, in Riv. it. medicina legale, 1998, 91; Turillazzi, La riduzione delle gravidanze plurime nella riflessione bioetica e medico legale, in Zacchia, 1997, 15; Renna, Proposte di legge in tema di bioetica e fecondazione medicalmente assistita, in Fam. e diritto, 1997, 579; Saulle, Bioetica (diritto internazionale), in Enc. diritto, Aggiornamento, Vol. I., Milano, 1997, 252; Bilancetti, Bioetica e sterilità: riflessi giuridici, in Riv. it. medicina legale, 1995, 1031; Berlinguer, Considerazioni sul rapporto tra la bioetica e la salute, in Assistenza soc., 1995, 427; Borsellino, Bioetica e filosofia, in Politica del diritto, 1995, 73; Palazzani, L’etica nei comitati di bioetica. Problemi e prospettive, in Iustitia, 1995, 63; Santosuosso, Bioetica e diritto: limiti e possibilità, in Questione Giustizia, 1995, 643; Zatti, Bioetica e diritto, in Riv. it. medicina legale, 1995, 3; Zatti, Verso un diritto per la bioetica: risorse e limiti del discorso giuridico, in Riv. Dir. 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E., Il progresso scientifico e la tutela della persona; Lanzillo, Bioetica e scelte normative in tema di procreazione artificiale, in Corr. Giur., 1988, 173; Lombardi Vallauri, Bioetica, potere, diritto, in Iustitia, 1984, 1.

[5] Osserva il Collegio che la qualificazione di “emergenza’’è riferita al farmaco nel duplice significato sia di metodo anticoncezionale di carattere eccezionale rispetto alle ordinarie pratiche di prevenzione della gravidanza, sia in relazione alle situazioni particolari ed occasionali (c.d. rapporti a rischio di gravidanza) cui tende ovviare entro ristretto termine. Le caratteristiche del farmaco si traducono in specifiche regole comportamentali a carico del medico, che è tenuto a prescriverlo in presenza dei presupposti di emergenza e nei limiti idonei ad eliminare il paventato rischio di gravidanza, e dello stesso individuo che deve assumerlo solo in presenza delle circostanze e con le precauzioni indicate nel foglio illustrativo. La disciplina sul periodo di efficacia della prescrizione medica dettata in via generale dall’art. 5 comma terzo, del d.lgs. n. 539/1992 non inficia, quindi, le modalità d’uso del prodotto che va prescritto e somministrato in osservanza delle indicazioni terapeutiche elencate in dettaglio nel decreto dirigenziale impugnato e riprodotte nel foglio illustrativo.

In ordine all’affermazione secondo la quale l’uso del prodotto, qualificato coma farmaco di “emergenza”, non può essere esteso ai casi di volontarietà o, quantomeno, consapevole assunzione del rischio cui la specialità medicinale tende a porre rimedio, sussistendo contraddizione fra la nozione di “emergenza” e la prevedibilità dell’evento, il collegio ritiene che la nozione di “emergenza” – che costituisce presupposto per la somministrazione di tale farmaco – vada considerata in senso strettamente oggettivo, e cioè come evento critico, suscettibile di introdurre la possibilità di una gravidanza non desiderata, cui si intende porre rimedio con carattere di immediatezza, indipendentemente dal grado di volontarietà o colpa dell’interessato nel determinarlo; ciò in base ad un criterio che è comune alla somministrazione di ogni presidio terapeutico, che ha luogo in base al dato obiettivo della condizione fisiologica dell’individuo prescindendo da ogni valutazione circa il concorso psichico dello stesso nel determinarne le cause.

[6] Sul punto e, con particolare riferimento al sistema autodisciplinare in materia pubblicitaria con riguardo alla pubblicità dei medicinali, cfr. Grugnola, Pubblicità dei prodotti medicinali e dei trattamenti curativi nel sistema di autodisciplina pubblicitaria, in Nuova giur. civ. comm., 1997, II, 210.

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Commento a TAR Lazio, sez. II, 12 ottobre 2001, n. 8465

Note

L'articolo Concepimento versus “pillola del giorno dopo” proviene da Giustamm.

E’ stato approvato dal Consiglio dei Ministri, in data 1° marzo 2002, il “Regolamento recante criteri e modalità per l’espletamento da parte delle amministrazioni pubbliche di procedure telematiche di acquisto per l’approvvigionamento di beni e servizi” [1].

Il Regolamento disciplina i criteri e le modalità con le quali le amministrazioni possono procedere all’acquisto di beni e servizi, il cui valore stimato sia di importo superiore alla soglia comunitaria, mediante procedure attuate con strumenti telematici ed elettronici.

E’ data altresì la facoltà alle amministrazioni di espletare le gare telematiche per gli acquisti di beni e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria, nonché la possibilità di adottare procedure di scelta del contraente nelle quali i tradizionali procedimenti di acquisto sono supportati da sistemi elettronici e telematici [2].

Le procedure disciplinate dal regolamento si propongono quindi alla P.A. sia come alternative agli attuali sistemi di scelta del contraente, sia come ausilio nelle tipiche forme di negoziazione.

Il regolamento (art. 2, comma 4), in ossequio ai principi di autonomia e decentramento, ora rafforzati dalla novella al titolo V della Costituzione, rimette alla discrezionalità delle regioni e degli enti locali l’applicazione delle disposizioni in esso contenute [3].

L’articolato in commento illustra il funzionamento delle procedure telematiche: da un lato le procedure di gara telematiche, ossia le procedure di scelta del contraente attuate con strumenti elettronici ed informatici; dall’altro il mercato elettronico, ossia l’insieme dei cataloghi esposti dai fornitori – suddivisi per settori merceologici – dalla consultazione dei quali le amministrazioni possono acquistare beni e servizi di ammontare complessivo annuo inferiore alla soglia comunitaria.

Nel sistema delineato dal Regolamento le soluzioni e gli strumenti elettronici e telematici consentono ai fornitori di beni o ai prestatori di servizi – definiti utenti dall’art. 1 lettera g) – di partecipare alle procedure telematiche passando attraverso un processo di autorizzazione – art. 1, lettera m) – e di presentare le proprie offerte; offerte che saranno classificate e selezionate dal sistema stesso.

I servizi e gli strumenti tecnologici necessari all’espletamento delle procedure saranno presenti su un sito, all’uopo utilizzato dall’amministrazione appaltante, e saranno gestiti tecnicamente dalla stazione appaltante stessa o da un soggetto pubblico o privato, il gestore del sistema, selezionato nel rispetto della normativa vigente in tema di scelta del contraente [4].

Nel Regolamento si trova una prima applicazione della firma digitale “basata su di un certificato qualificato rilasciato da un certificatore accreditato”, ora disciplinata dal D.Lgs. n. 10 del 23.01.2002, in vigore dal 2 marzo.

L’utilizzo degli strumenti informatici e telematici coinvolge anche il sistema della pubblicità delle procedure telematiche di acquisto: l’art. 4 del Regolamento prevede, infatti, che sia i bandi di abilitazione [5].
, sia gli avvisi di gara e di aggiudicazione, così come tutte le comunicazioni al pubblico, siano pubblicati sul sito dell’amministrazione appaltante, in aggiunta ai sistemi tradizionali di pubblicità (pubblicazione all’Albo Pretorio, su Gazzetta Ufficiale Italiana, Gazzetta delle Comunità Europea, quotidiani) [6].
.

Anche la trasmissione di documenti e le comunicazioni – compreso l’invito alla gara di cui all’art. 10 comma 3 – tra amministrazione e utenti avverranno con l’utilizzo di strumenti telematici, ossia attraverso la spedizione di posta elettronica.

Per partecipare alle procedure di gara telematiche gli utenti devono passare attraverso un processo di autorizzazione che si apre con la pubblicazione di un bando di abilitazione – alle gare telematiche (art. 5 ), ovvero al mercato elettronico (art. 11) – contenente le modalità ed i criteri per il rilascio dell’abilitazione stessa.

Il rilascio dell’abilitazione non esonera tuttavia gli utenti dal dimostrare il possesso dei requisiti richiesti. A tal proposito il terzo comma dell’art. 5 del Regolamento, richiede un raccordo con la vigente disciplina dell’autocertificazione, là dove richiama la possibilità, per le amministrazioni che ne ravvisino la necessità, di chiedere agli utenti la dimostrazione del permanere dei requisiti per negoziare con la P.A. e delle condizioni che ne hanno consentito l’abilitazione alle negoziazioni stesse. Naturalmente parte della documentazione potrà essere cartacea, ma altra parte potrà essere anch’essa attestata on-line.

Il bando, pubblicato almeno 60 giorni prima dell’inizio delle gare telematiche, dovrà contenere, fra le informazioni più rilevanti per la partecipazione delle imprese:

– l’indicazione del volume globale degli appalti, suddivisi per categorie di beni e di servizi, che l’amministrazione aggiudicherà con l’utilizzo degli strumenti elettronici;

– il periodo di validità dell’abilitazione (massimo 24 mesi);

– le classi di abilitazione, corrispondenti alle categorie merceologiche dei beni e dei servizi [7];

– le modalità di presentazione delle candidature ( anche per posta elettronica e servendosi della firma digitale);

– i criteri e le modalità per il rilascio delle abilitazioni;

– l’indicazione del sito nel quale l’amministrazione pubblicherà le informazioni relative alle procedure di gara ( bandi, capitolati speciali, norme tecniche relative al funzionamento del sistema, indicazione del responsabile del procedimento, garanzie prestate dai fornitori per ottenere l’abilitazione).

L’amministrazione, entro 15 giorni dal ricevimento delle domande di abilitazione, comunica agli utenti gli esiti delle valutazioni effettuate, in particolare, rispetto alla dimostrazione della capacità economica e finanziaria, della capacità tecnica e dei requisiti soggettivi e oggettivi [8].

Sulla natura del predetto termine nulla è disposto dal regolamento; poiché non è detto espressamente se debba intendersi ordinatorio o perentorio, ci si domanda se i fornitori che hanno richiesto l’abilitazione debbano presentare apposita istanza ai sensi della L. 241/90 per mettere in mora l’amministrazione ovvero se possano attribuire all’inerzia dell’amministrazione il significato di silenzio-accoglimento.

Quest’ultima ipotesi però contrasterebbe con le norme tecniche che regolano la procedura, in quanto per accedere alla negoziazione occorre che l’utente sia “riconosciuto” dal sistema, attraverso un meccanismo di sicurezza che assicuri la paternità delle offerte (il che presuppone un’attività della P.A. quale, per esempio, il rilascio da parte della stazione appaltante di user-id e password).

Oltre al suddetto processo per il rilascio dell’autorizzazione, “preventivo”, in quanto avviene in un momento antecedente rispetto all’avvio della gara telematica, il Regolamento prevede altresì la facoltà per i fornitori che non abbiano risposto al bando di abilitazione, di abilitarsi entro un termine (15 giorni dalla data di pubblicazione del bando) previsto nell’avviso di gara: in tal caso l’identificazione avverrebbe “in itinere”, ma sarebbe riferita alla sola gara in pubblicazione e quindi per un periodo limitato all’espletamento di quella procedura e per la specifica categoria merceologica richiesta.

Il processo di autorizzazione consente – e quindi legittima – la creazione di veri e propri albi di soggetti abilitati la cui validità massima è fissata in 24 mesi; ogni due anni dunque le amministrazioni dovranno procedere alla pubblicazione dei bandi di abilitazione nei modi sopra delineati.

L’avviso di gara dovrà esser pubblicato nei modi e luoghi di cui all’art. 4, comma 2 del regolamento, oltre che nei luoghi tradizionali, almeno 30 giorni prima della data di inizio delle operazioni (art. 10).

Questa disposizione costituisce una rilevante novità in materia di pubblicità degli avvisi di gara, poiché il termine in parola differisce sia dai termini ordinari e ridotti richiesti dalla normativa europea (a tal proposito potrebbero sorgere dubbi di compatibilità con la stessa) sia dai termini previsti per le gare nazionali.

Nel testo varato dal Governo sono state recepite le indicazioni del Garante per la protezione dei dati personali, che aveva ritenuto perfettibile lo schema sottoposto all’esame preventivo con riguardo all’individuazione delle figure di titolare e responsabile del trattamento, alla distinzione tra accesso ai documenti e accesso ai dati personali, e alla necessità di accorgimenti per garantire la segretezza delle offerte al momento della loro presentazione.

In particolare nell’art. 3 è stato introdotto un esplicito richiamo ai principi stabiliti nel primo comma della l. 675/96 [9].
mentre, riguardo alla titolarità del trattamento dei dati (per prevenire equivoci sulla menzione della qualità di responsabile del trattamento del gestore del sistema) nell’art. 7, comma 1, dopo la parola “aggiudicatrice” sono state aggiunte le parole “titolare del trattamento”.

Nulla è disposto sui parametri ai quali il sistema si dovrà attenere per individuare e segnalare le offerte che presentino carattere di anomalia. Poiché le disposizioni del regolamento si applicano alle procedure di acquisto sopra soglia CE, il criterio di individuazione sarà quello previsto dagli articoli 19 del d.lgs. 358/92 e s.m.i. e 25 del d.lgs. 157/95.

La normativa nazionale non prevede invece un automatismo di individuazione della soglia di anomalia; comunque, poiché il regolamento non fa distinzione fra gare di rilievo comunitario e gare nazionali, lo stesso sistema di segnalazione dell’anomalia delle offerte potrà essere utilizzato anche per le gare sotto i 200.000 DSP.

Ancora una volta l’attore principale della procedura, che, è bene ricordare, rimane un procedimento amministrativo ai sensi della L. 241/90, è il responsabile del procedimento.

L’art. 8 del regolamento ne definisce i compiti e i successivi articoli 9 comma 3, lett. e) e 10, comma 2, lett. g) ne prevedono l’individuazione rispettivamente nel bando di abilitazione e nell’avviso di gara: dalla disciplina in rassegna emerge la possibilità che il responsabile del procedimento sia soggetto diverso nelle due fasi della procedura. La motivazione è da ravvisarsi nella particolare competenza richiesta per risolvere le questioni tecniche connesse allo svolgimento delle negoziazioni on-line, che potrebbe determinare l’amministrazione ad individuare una figura tecnica (esperto informatico) quale responsabile della prima fase della procedura, e una figura amministrativa per la successiva fase dello svolgimento della gara.

Se le due figure coincideranno in un unico responsabile di procedimento amministrativo, non esperto in materia informatica, questi si dovrà avvalere del supporto di un tecnico per la soluzione dei problemi informatici accollatigli dall’art. 8, comma 1) del regolamento [10].

La semplificazione delle procedure di negoziazione mediante l’utilizzo di strumenti informatici coinvolge anche la verbalizzazione della gara e l’approvazione del contratto: il verbale di gara (diverso dal “verbale delle operazioni di gara”, che lo precede e ne costituisce parte integrante) può essere sottoscritto anche con firma digitale dal responsabile del procedimento e dall’ufficiale rogante. Parimenti l’approvazione del contratto avviene “con strumenti telematici”: disposizione, questa, che avrebbe richiesto un’ulteriore specificazione, visti gli importanti aspetti giuridici sottesi a tale aspetto del procedimento amministrativo.

Nel testo definitivo del regolamento non è stata prevista l’individuazione delle norme tecniche di attuazione (come si leggeva invece nella precedente stesura), dal che si potrebbe dedurre che spettino all’autonoma determinazione delle amministrazioni i provvedimenti in materia.

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[1] La prima stesura della bozza di regolamento, ad opera del precedente Esecutivo, risaliva alla primavera 2001.

[2] Sul punto si richiama l’esperienza recentemente condotta dal Comune di Torino, che ha espletato in via sperimentale una gara nella forma tradizionale della licitazione privata, ma con il supporto dei sistemi elettronici e telematici in alcune fasi della procedura stessa. I fornitori interessati avevano, infatti, la possibilità di inviare la richiesta di invito sia per posta ordinaria che per posta elettronica; mentre completamente informatizzata è stata la parte della procedura relativa alla presentazione delle offerte. La negoziazione è avvenuta in tempo reale tramite la rete Internet, con possibilità per i concorrenti abilitati di imputare dalla propria postazione i ribassi di gara.

[3] Si veda anche l’art. 24, comma 6, legge 28 dicembre 2001, n. 448: “Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2002)”pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 301 del 29 dicembre 2001, Supplemento Ordinario n. 285: “Per l’acquisto di beni e servizi le province, i comuni, le comunità montane e i consorzi di enti locali possono aderire alle convenzioni stipulate ai sensi dell’articolo 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, e successive modificazioni, e dell’articolo 59 della legge 23 dicembre 2000, n. 388.”

[4] Una riflessione sulle modalità di scelta del gestore nasce dalla diversa formulazione della prima bozza del regolamento, nella quale l’amministrazione si avvaleva del gestore mediante convenzione stipulata ai sensi dello stesso Regolamento per gli acquisti on-line. La formulazione dell’art. 1 lettera g) del Regolamento varato vincola invece le amministrazioni a scegliere il gestore “nel rispetto della normativa vigente in tema di scelta del contraente”: il che può voler dire mediante una procedura ad evidenza pubblica, ma non necessariamente. Infatti i potrebbero ricorrere i presupposti per il ricorso alla procedura negoziata prevista dall’art. 7, comma 2 lettera b) del D.Lgs. 157/95 e s.m., trattandosi di servizio che per motivi di natura tecnica, può essere affidato ad un particolare prestatore di servizi.

[5] Alle gare telematiche ( art. 9 ) ed al mercato elettronico ( art. 10, comma 4)

[6] In futuro, la pubblicazione sul sito dell’amministrazione procedente potrebbe sostituire tutte le altre forme di pubblicità, come previsto nella proposta di Direttiva Unica che coordina gli appalti di lavori, servizi e forniture approvata dalla Commissione Europea.

[7] Sul sistema di classificazione unica dei prodotti negli appalti pubblici nell’ambito delle nuove procedure CE, in corso di approvazione, si veda: Massimo VALERO – “Vocabolario europeo negli appalti”- in Italia Oggi del 26 febbraio 2002, pag. 38.

[8] Per l’acquisto di beni, artt. 11, 13 e 14 del D.Lgs. 358/92 e s.m.; per l’acquisto di servizi, artt. 12, 13 e 14 D.Lgs. 157/95 e s.m..

[9] “I dati personali oggetto di trattamento devono essere custoditi e controllati, anche in relazione alle conoscenze acquisite in base al progresso tecnico, alla natura dei dati e alle specifiche caratteristiche del trattamento, in modo da ridurre al minimo, mediante l’adozione di idonee e preventive misure di sicurezza, i rischi di distruzione o perdita, anche accidentale, dei dati stessi, di accesso non autorizzato o di trattamento non consentito o non conforme alle finalità della raccolta.”

[10] Viceversa, cfr., nel campo dei lavori pubblici, quanto è disposto relativamente al responsabile unico del procedimento (figura tecnica, salva la problematica deroga introdotta per gli enti minori), che può comunque essere coadiuvato, per la fase endoprocedimentale della gara, da un responsabile di procedimento amministrativo.

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V. anche in questa Rivista:

M. GATTI, Appalti pubblici sopra soglia di beni e servizi con strumenti informatici e telematici ..

M. GRECO, Gli approvvigionamenti di beni e servizi nelle P.A. mediante sistemi elettronici e telematici.

V. nel web il sito www.acquisti.tesoro.it.

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V. REGOLAMENTO approvato dal Consiglio dei Ministri in data 1° marzo 2002 recante criteri e modalità per l’espletamento da parte delle amministrazioni pubbliche di procedure telematiche di acquisto per l’approvvigionamento di beni e servizi

Note

L'articolo E-procurement nella P.A.: prime osservazioni sul regolamento per gli acquisti on-line proviene da Giustamm.

Il Governo ha formalmente approvato il disegno di legge riguardante le modifiche alla legge 241/1990, con poche ma fondamentali modifiche rispetto al testo proposto dal Ministero della Funzione pubblica sul finire del 2001.

La nuova formulazione contiene una rimodulazione dell’articolo 14 ed un nuovo articolo 15, che sembrano aver tenuto conto, almeno in parte, delle prime considerazioni svolte [1] in merito alla compatibilità con la parte II del Titolo V della Costituzione, riformato dalla legge costituzionale 3/2001.

Gli articoli 14 e 15 del disegno di legge hanno lo specifico fine di stabilire un ordine, nei rapporti reciproci tra legge 241/1990 ed ordinamenti regionali e locali.

Il sistema derivante dal combinato disposto delle due norme si può sintetizzare come segue:

1) la legge 241/1990 si applica necessariamente ai procedimenti amministrativi di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali;

2) i procedimenti amministrativi delle regioni sono regolati da una specifica legge regionale riguardante il procedimento amministrativo;

3) nelle more dell’approvazione di detta legge regionale, i procedimenti amministrativi delle regioni sono disciplinati dalle leggi regionali vigenti;

4) in mancanza di leggi regionali, si applicano le disposizioni della legge 241/1990;

5) in ogni caso, le leggi regionali successive dovranno tenere conto dei principi stabiliti dalla legge 241/1990.

6) gli enti locali disciplinano la propria attività amministrativa nel rispetto dei principi della legge 241/1990 (ma vedremo in conclusione del presente lavoro, che in realtà i principi posti dalla legge 241/1990 sono tratti dalla Costituzione);

Il sistema così delineato supera i gravi problemi di compatibilità con la costituzione del precedente testo dell’articolo 14 del disegno di legge, che rimetteva agli statuti regionali il compito di regolamentare le materie disciplinate dalla legge sul procedimento amministrativo, “nel rispetto dei principi fondamentali desumibili dalle disposizioni in essa contenute”.

Dall’analisi del sistema delineato nella nuova formulazione approvata dal Governo, tuttavia, si ricava il permanere, accanto a positive soluzioni soprattutto per quel che riguarda gli enti locali, di alcuni problemi di rispetto della Costituzione.

Legge 241/1990 come norma necessariamente applicabile ai procedimenti amministrativi di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali.

L’analisi del primo punto del complesso sistema elaborato dal Governo per garantire la conformità della legge 241/1990 alla Costituzione, porta a concludere per la perfetta compatibilità con la novella della legge 3/2001. Il primo comma dell’articolo 29 della legge 241/1990, come modificato dal disegno di legge, disponendo che la legge sul procedimento amministrativo è immediatamente applicabile alle amministrazioni statali ed agli enti pubblici nazionali si pone in linea con l’articolo 117, comma 2, lettera g), a mente del quale spetta alla potestà legislativa esclusiva dello Stato la competenza in materia di “ordinamento e organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali”. La legge 241/1990, come legge generale sul procedimento amministrativo, incide indirettamente sull’organizzazione amministrativa e sullo stesso assetto amministrativo. Dunque, è certamente da considerare norma generale e “trasversale”, alla base stessa dell’ordinamento amministrativo.

Legge 241/1990 come norma di principio per l’attività amministrativa degli enti locali.

Il comma 2 dell’articolo 29 della legge 241/1990, come modificato dal disegno di legge, prevede che gli enti locali, nell’ambito delle proprie competenze, regolano il procedimento amministrativo nel rispetto del sistema costituzionale e delle garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa, così come definite dai principi della legge 241/1990.

In altre parole, le amministrazioni locali possono definire autonomamente le regole per i propri procedimenti amministrativi, ma nel rispetto dei principi della legge 241/1990.

La disposizione presenta dei tratti di originalità per il sistema locale, aprendo per la prima volta reali spazi di manovra all’autonomia locale, proprio nel rispetto della legge 3/2001.

C’è da comprendere, allora:

1) che ruolo la legge 241/1990 assumerà nei riguardi delle amministrazioni locali;

2) come queste potranno disporre della propria autonomia normativa in merito e con quali strumenti (statuto o regolamenti);

3) che incidenza avrà la riforma della legge 241/1990 nei riguardi del D.lgs 267/2000.

In merito al primo punto, indubbiamente il disegno di legge intende configurare la legge 241/1990 come legge di principi per la potestà normativa degli enti locali. Dunque, se le amministrazioni statali dovranno direttamente applicare le previsioni della legge sul procedimento amministrativo, immediatamente cogenti ed operanti, gli enti locali, invece, potranno applicare le norme sul procedimento amministrativo come principi, per il tramite delle proprie norme.

La previsione del disegno di legge appare in sintonia con la filosofia della riforma costituzionale, tendente ad esaltare l’autonomia normativa degli enti locali. Poiché la legge 3/2001 non ha assegnato specifiche competenze agli statuti ed ai regolamenti locali, il sistema più idoneo a garantire agli enti locali spazi normativi autonomi consiste nel far fare un passo indietro al legislatore. Questo (che non è solo il Parlamento, ma anche il Consiglio regionale) deve operare sempre più mediante disposizioni di principio e non mediante norme di diretta ed esaustiva disciplina della materia.

Ed è quanto il disegno di legge di riforma della legge 241/1990 intende appunto fare. Le disposizioni della legge 241/1990 non saranno, dunque, immediatamente cogenti, ma costituiranno un limite alla potestà normativa delle amministrazioni locali.

L’operazione appare certamente corretta e condivisibile. Ma, tuttavia, in parte incompleta. La condivisibilità deriva, intanto, dalla considerazione che già da tempo la dottrina ha inteso la legge 241/1990 come norma di principio [2] che prevede le garanzie minime per i cittadini, nell’ambito del procedimento amministrativo. Appare, comunque, positivo che il disegno di legge attribuisca espressamente alla legge 241/1990 il valore di norma di principio.

La correttezza, ancora, consiste nell’attuazione della valorizzazione della potestà normativa locale, così come disegnata in modo implicito dall’articolo 114 novellato della Costituzione.

Il disegno di legge, infatti, non chiarisce i rapporti tra legge 241/1990 e normativa locale. Specificamente, il disegno di legge non si occupa del ruolo della legge, in mancanza di disposizioni normative locali, o in presenza di disposizioni non in linea con i principi da essa ricavabili, o con garanzie inferiori.

Appare piuttosto chiaro che la normativa locale non possa in nessun caso dettare garanzie inferiori a quelle ricavabili dai principi della legge 241/1990. Infatti, il comma 2 novellato dell’articolo 29 della legge 241/1990 prevede espressamente per gli enti locali il vincolo del rispetto delle garanzie sul giusto procedimento ricavabili dalla Costituzione, oltre che dalla legge 241/1990.

Ma il disegno di legge non chiarisce quale sia la portata del limite del rispetto dei principi costituzionali e normativi, o, meglio, non stabilisce se detti principi possano essere considerati derogabili o inderogabili.

Il problema si pone perché l’articolo 1, comma 3, del D.lgs 267/2000 prevede che possano avere un’influenza diretta sull’ordinamento locale le leggi che enunciano espressamente, fissano, principi esplicitamente definiti inderogabili per l’autonomia normativa degli enti locali. Allora, in mancanza di una chiara declaratoria sull’inderogabilità dei principi della legge 241/1990 (per altro principi non esplicitamente fissati, ma ricavabili solo in via interpretativa), si potrebbe ritenere che gli enti locali siano in grado di porre in essere una disciplina del procedimento amministrativo anche ampliamente derogatoria.

Tuttavia, questa conclusione non pare reggere ad alcune critiche. In primo luogo, il sistema di cui all’articolo 1, comma 3, del D.lgs 267/2000 non pare si possa applicare ad una disciplina generale e trasversale come quella del procedimento amministrativo, visto che si riferisce espressamente alla legislazione in materia di ordinamento degli enti locali. In sostanza, sono le leggi riguardanti l’ordinamento locale che debbono enunciare esplicitamente i principi inderogabili, direttamente incidenti sull’autonomia statutaria e normativa degli enti locali.

Pertanto, gli altri principi fissati o desumibili da leggi riguardanti altre materia possono costituire un limite all’autonomia normativa locale, anche se non espressamente definiti inderogabili (non sarebbe comunque disprezzabile se il legislatore dichiarasse con chiarezza il grado di derogabilità delle norme di principio).

D’altra parte, l’espresso richiamo del comma 2 dell’articolo 29 novellato al sistema costituzionale di garanzia del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa, contribuisce a chiarire, implicitamente, che i principi della legge 241/1990 sono, per la normativa locale, inderogabili. Se, del resto, è vero, come si è sottolineato sopra, che la legge 241/1990 fissa le garanzie procedurali minime, allora non sarebbe possibile per la normativa locale dare luogo ad un sistema di garanzie meno forte.

Proseguendo il ragionamento, allora non si può non concludere che la legge 241/1990 si sovrapponga ([3]) alle previsioni normative locali, svolgendo una funzione suppletiva. Il che significa che in mancanza di una specifica disposizione locale, trova applicazione la legge sul procedimento amministrativo, così come la legge 241/1990 coprirà eventuali carenze della disciplina locale. Invece, la normativa degli enti locali troverà integrale applicazione, quando applichi tutti i principi desumibili dalla legge sul procedimento amministrativo e preveda garanzie anche maggiori.

Bisogna, adesso, tentare di verificare con quali atti normativi, concretamente, gli enti locali potranno esercitare la propria capacità di regolare il procedimento amministrativo: dovranno operare con gli statuti, oppure con i regolamenti?

Poiché la nuova formulazione dell’articolo 29, comma 2, della legge 241/1990 si riferisce al rispetto del sistema costituzionale delle garanzie, si potrebbe concludere che la fonte di disciplina locale del procedimento amministrativo possa essere lo statuto. Infatti, l’articolo 114, comma 2, della Costituzione mette esplicitamente gli statuti in relazione con i principi fissati dalla Costituzione medesima.

A ben vedere, però, questa conclusione non pare corretta. Infatti, in realtà l’articolo 29, comma 2, novellato della legge 241/1990 assegna alla medesima legge il compito di tradurre nelle sue previsioni di principio le garanzie costituzionali riguardanti le garanzie del cittadino nei confronti dell’attività amministrativa. Pertanto, la normazione locale va posta in rapporto non direttamente con la Costituzione, ma con la legge 241/1990. Se così è, allora, le fonti normative locale deputata a regolare il procedimento amministrativo nel rispetto dei principi della legge 241/1990 sono i regolamenti, destinati, del resto, soprattutto a fissare le modalità di esercizio delle funzioni svolte dagli enti locali, funzioni attuate principalmente mediante procedimenti amministrativi.

E’ corretto, d’altra parte, ritenere che la regolamentazione speciale o, particolare, della disciplina sul procedimento amministrativo sia attivata mediante gli specifici regolamenti e non con gli statuti. Infatti, questi hanno la funzione di stabilire i principi generali riguardanti l’assetto istituzionale degli enti locali. Non avrebbe, del resto, utilità una disposizione statutaria di principi generali sul procedimento amministrativo, in presenza di una legge generale di principi, quale la 241/1990.

Per altro verso, il D.lgs 267/2000 nel disciplinare il diritto di accesso agli atti delle amministrazioni locali, disciplina specifica della più ampia regolamentazione della legge 241/1990, assegna alla fonte regolamentare e non a quella statutaria il compito di provvedere in merito.

Questa osservazione consente di affrontare l’ultimo problema: verificare, cioè, se la novellazione della legge 241/1990 determini un implicito superamento proprio dell’articolo 10 del testo unico sull’ordinamento locale, dal momento che, come rilevato precedentemente, sarà la legge 241/1990 a dettare i principi relativi alla disciplina dell’attività amministrativa.

L’intento dell’articolo 29, comma 2, della legge 241/1990 appare, in effetti, proprio quello di ricondurre ad unità la disciplina generale del procedimento amministrativo. Pertanto, si potrebbe ritenere che anche la disciplina generale relativa all’accesso agli atti sia da trarre dalla legge sul procedimento amministrativo.

Tuttavia, è osservazione comune che i principi posti dall’articolo 10 del D.lgs 267/2000 pongano in essere una tutela ancora più avanzata del diritto di accesso agli atti di quella prevista dalla legge 241/1990. Pertanto, visto che quest’ultima svolge il ruolo di garanzia minima indefettibile, l’applicabilità del citato articolo 10 non pare possa essere messa in discussione dall’articolo 29, comma 2, della legge sul procedimento amministrativo. Sicchè, il regolamento attuativo del diritto di accesso potrà ancora riferirsi alle disposizioni del testo unico sull’ordinamento locale.

La disciplina dei procedimenti amministrativi regionali.

La parte più problematica della riforma riguarda specificamente il rapporto tra la legge 241/1990 e la potestà legislativa regionale.

Il dubbio che rimane, infatti, riguarda la permanenza in capo alla legge dello Stato della potestà di disciplinare l’organizzazione amministrativa e l’attività amministrativa delle regioni. In realtà, guardando l’elencazione della potestà normativa esclusiva dello Stato non si riscontra alcun esplicito riferimento alla competenza di disciplinare in generale il procedimento amministrativo per le attività delle regioni. Ed in realtà gli articoli 14 e 15 del disegno di legge confermano l’osservazione proposta, dal momento che intendono fornire proprio la soluzione alla conclamata carenza di competenza della legge statale a disciplinare la materia.

Il criterio scelto dalla novella alla legge 241/1990 è quello della sussidiarietà: in sostanza, il disegno di legge prevede che i procedimenti amministrativi regionali siano disciplinati dalle leggi regionali e che in mancanza di queste, in via sussidiaria, operino le disposizioni della legge 241/1990

Quanto prevede il combinato dell’articolo 29, comma 2, novellato e il primo periodo dell’articolo 15 del disegno di legge, appare ineccepibile. Le due disposizioni, infatti, stabiliscono:

1) che le regioni regolano il procedimento amministrativo autonomamente, mediante una propria legge regionale;

2) che fino all’entrata in vigore delle leggi regionali citate, si applichino le leggi regionali vigenti;

3) in mancanza di una disciplina regionale generale o di settore, si applica in via suppletiva la legge 241/1990.

Poiché la riforma costituzionale sta cominciando solo ora a dispiegare i propri effetti, è corretto impostare i rapporto tra legge dello Stato e leggi regionali così come prevedono le norme del disegno di legge. Lo Stato ha legittimamente disciplinato il procedimento amministrativo nel precedente regime normativo, mediante la legge 241/1990. Detta legge non è divenuta incostituzionale, una volta entrata in vigore la legge 3/2001, ma continua a produrre i suoi effetti.

Le regioni, se intendono giovarsi adesso della potestà normativa in materia, non debbono fare altro che esercitarla e disciplinare con leggi (e con conseguenti regolamenti) il procedimento amministrativo. In tal modo, la disciplina del procedimento non sarà più quella della legge dello Stato, ma quella della legge regionale. O, meglio, la legge 241/1990 continuerà ad operare in via assolutamente residuale, per quelle parti non specificamente disciplinate dalle leggi regionali.

Detto questo, restano aperti due problemi:

1) l’estensione della potestà legislativa delle regioni;

2) il rapporto tra legge 241/1990 e legge regionale sul procedimento amministrativo.

Al primo problema il disegno di legge fornisce la medesima soluzione proposta per la disciplina regolamentare degli enti locali, stabilendo che l’esercizio della potestà normativa e regolamentare delle regioni avvenga nel rispetto del sistema delle garanzie costituzionali sul procedimento amministrativo, e dei principi stabiliti dalla legge 241/1990.

Il rispetto dei principi costituzionali relativi alle garanzie per il cittadino è un limite certamente ineludibile per le leggi regionali, che a mente dell’articolo 117, comma 1, della Costituzione sono tenute a rispettare il vincolo del rispetto della Costituzione medesima.

Al contrario, il rispetto dei principi definiti dalla legge 241/1990, appare molto più problematico.

Occorre sottolineare che il disegno di legge, per la verità, sia molto sottile. L’articolo 29, comma 2, infatti, non dispone che le leggi regionali siano soggette ai principi della legge 241/1990 (come dispone l’attuale testo dell’articolo 29, comma 1). Stabilisce, invece, che le leggi regionali debbano rispettare i limiti delle garanzie costituzionali riguardanti il procedimento amministrativo, come definiti dalla legge 241/1990. In tal modo, la legge 241/1990 si autoqualificherebbe, implicitamente, come legge di individuazione e definizione positiva dei principi traibili dalla Costituzione.

Si tratterebbe di una legge di nuovo conio. Come è noto, i principi possono distinguersi in due grandi categorie [4]:

1) principi generali;

2) principi definiti dalla legge.

I primi possono essere considerati norme giuridiche riassuntive del significato essenziale di altre norme, ed in generale sono desunti in astratto, mediante un’operazione interpretativa, da norme giuridiche espresse.

I principi definiti dalla legge, invece, sono quelli “posti” esplicitamente dalla legge medesima, sicchè il legislatore si pone come soggetto che li crea, imponendone il contenuto e le funzioni [5].

In genere, i principi determinati sono fissati dalla medesima legge che li esplicita. Il disegno di legge di riforma del procedimento amministrativo, invece, propone un sistema originale di determinazione dei principi, basato su due diverse fonti. Vi sarebbe una fonte di primo livello, nello specifico la Costituzione, che pone implicitamente i principi riguardanti le garanzie procedurali. V’è, poi, una fonte di secondo livello, la legge 241/1990, che assume la funzione di “definire” in via esplicita detti principi, completando l’operazione di “posizione” dei principi stessi.

Così stando le cose, allora la legge 241/1990, così novellata, dovrebbe ritenersi di natura diversa dalle leggi dello Stato che determinano i principi fondamentali nell’ambito della legislazione concorrente, così come prevede l’articolo 117, comma 3, della Costituzione.

La legge 241/1990, infatti, non pone, in realtà, principi, ma esplicita quelli posti dalla Costituzione.

In tal modo, potrebbe legittimamente limitare la potestà normativa delle regioni, le quali nell’attuare la propria potestà legislativa dovrebbero riferirsi alla legge 241/1990 non come norma che limita direttamente detta potestà, ma come disposizione che pone, indirettamente, i principi costituzionali.

Questa ricostruzione permetterebbe, effettivamente, di limitare l’estensione della potestà legislativa regionale ad una disciplina dei procedimenti amministrativi regionali che non possa andare oltre i confini giuridici previsti dalla legge 241/1990, che conserverebbe così, dunque, il proprio già sottolineato ruolo di garanzia minima dei diritti del cittadino.

Potrebbe, allora, intendersi la legge 241/1990 come norma che determina, ai sensi dell’articolo 117, comma 2, lettera m), della Costituzione, il livello essenziale dei diritti civili (in questo caso il diritto al giusto procedimento) da garantire ai cittadini. Da qui la legittimazione dello Stato a disciplinare in via generale e sussidiaria, con la fissazione di un livello minimo essenziale inderogabile, le già ripetute garanzie minime procedurali per i cittadini.

A inquadrare la legge 241/1990, così riformata, nell’alveo della Costituzione, potrebbe, inoltre, contribuire anche l’articolo 120, del resto connesso alla lettera m) prima citata, che. autorizza un intervento sostitutivo del Governo non solo repressivo, ma anche preventivo, al fine di garantire i livelli minimi dei diritti sociali.

L’intervento sostitutivo del Governo non necessariamente deve essere inteso come atto “dispositivo” del medesimo: potrebbe, infatti, essere ammesso un intervento “propositivo”, quale appunto un disegno di legge, inteso a “coprire” una determinata materia riferita alla garanzia dei livelli minimi essenziali dei diritti civili, prima ancora che si verifichino delle azioni legislative delle regioni, allo scopo di evitare qualunque vulnus a questi livelli.

La soluzione proposta dal disegno di legge, così intesa, appare coerente con la Costituzione, anche se allo scopo occorre un’operazione interpretativa come quella proposta, che certamente può esporsi a critiche. Soprattutto perché, in realtà, la Costituzione non prevede, in realtà, in maniera esplicita che il legislatore ordinario possa definire in via positiva i principi generali impliciti da essa desumibili.

L’interpretazione qui suggerita consentirebbe, comunque, andando al problema dei rapporti tra legge 241/1990 e leggi regionali, di evitare la ricostruzione in base alla classica relazione tra legge statale-quadro e legge regionale di disciplina di operativa.

In realtà, la legge 241/1990 non sarebbe un quadro normativo, ma una normativa immediatamente operante, anche se solo in via suppletiva. Le regioni resterebbero in grado di esercitare integralmente la propria potestà normativa in merito al procedimento amministrativo, anche in modo innovativo, senza i confini di un “quadro” normativo imposto dallo Stato. Il tutto, però, purchè le leggi regionali rispettino le garanzie minime poste dalla legge 241/1990 o, addirittura, le incrementino.

In questo caso, allora, la legge 241/1990 è automaticamente disapplicata, ed opera la disciplina regionale quale fonte unica e primaria del procedimento amministrativo.

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[1] L. OLIVERI, Il disegno di legge di riforma della legge 241/1990 – Problemi di compatibilità con la riforma della Costituzione, in www.giust.it.

[2] G. MORBIDELLI, in AA.VV., Diritto amministrativo, Bologna 1998, pag. 1206.

[3] G. MORBIDELLI, ibidem, pag. 1229.

[4] V. ITALIA, Principi generali e principi determinati dalla legge, Milano, 2000.

[5] V. ITALIA, ibidem, pag. 35.

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V. DISEGNO DI LEGGE recante “Modifiche e integrazioni della legge 7 agosto 1990, n. 241. Norme generali sull’azione amministrativa” (testo approvato dal Consiglio dei Ministri del 7 marzo 2002).

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