La sentenza affronta il tema della legittimazione a ricorrere in generale e più in specifico di quella ad impugnare da parte del professionista, incaricato della proprietà edilizia, il diniego di concessione edilizia in variante ed il parziale annullamento della concessione originaria.

Nella specie il professionista aveva impugnato gli atti della amministrazione sostenendo che i provvedimenti impugnati imputano ad errore del progettista il parziale annullamento.

Il Tar Toscana con sentenza del 19 aprile 1999 n. 90 sezione III aveva dichiarato la mancanza di legittimazione all’impugnazione da parte del professionista perché non titolare dello jus edificandi.

Il Consiglio di Stato nel confermare la sentenza di primo grado, quindi rigettando l’appello, fa un ragionamento su due piani:

1) da un lato afferma che l’interesse protetto può essere quello morale, alla tutela, del prestigio professionale del ricorrente, citando anche suoi precedenti specifici;

2) dall’altro però afferma che il potere esercitato dal Comune non è quello della valutazione della qualità professionale del ricorrente, ma quello della concessione alla modificazione del territorio, e “di conseguenza anche se i provvedimenti impugnati, pur motivati da asseriti errori di rappresentazione progettuale, dispongono su tale edificazione e non sull’esercizio della professione del ricorrente”.

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V. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 5 marzo 2001 n. 1250

Note

L'articolo Nota a CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 5 marzo 2001 n. 1250 proviene da Giustamm.

Il ricorso è stato proposto dall’ordine degli Ingegneri per l’annullamento, previa sospensiva, di un bando per concorso di idee, per la realizzazione di un palazzo comunale, indetto dal Comune di Vizzola Ticino.

L’Ordine degli Ingegneri, tra gli altri vizi di illegittimità dell’atto amministrativo, ha eccepito la violazione della suddivisione di competenze tra Ingegneri ed Architetti, da un lato, e Geometri, dall’altro lato.

In particolare, l’Ordine ha sostenuto che, bandi aventi ad oggetti tali contenuti, in termini di interventi ed opere edilizie, dovrebbero essere rivolti esclusivamente ad Ingegneri ed Architetti e non, viceversa, estendersi anche alla partecipazione dei Geometri, come invece è stato fatto nel caso di specie, dato che si trattava di una progettazione di opera esorbitante dal concetto di “modesta costruzione” (cfr. artt. 1 e 3 R.D. 16.11.1939 n. 2229, sulla progettazione e la direzione delle opere di conglomerato cementizio semplice ed armato).

In secondo luogo, l’Ordine degli Ingegneri, ha sollevato un’ulteriore censura di illegittimità per violazione dell’art. 55 del D.P.R. 554/1999, anche in relazione all’art. 21 L. 109/1994 ed ai principi generali in tema di nomina delle commissioni di gara, poichè una commissione di gara non può essere nominata dai raggruppamenti politici di minoranza e maggioranza.

Il TAR ha accolto la suindicata istanza di sospensiva con riferimento alla nomina e composizione della Commissione di Gara, mentre ha ritenuto l’atto non inficiato da illegittimità nella prima parte, anche sulla scorta delle argomentazioni della difesa dell’Amministrazione e del Collegio dei Geometri, intervenuti ad opponendum.

Trattandosi di concorso di idee, ha argomentato il giudice lombardo, il bando può rivolgersi in astratto anche ai geometri, nonostante le opere eccedano i limiti di loro competenza, purchè in fase di progettazione vera e propria l’incarico venga affidato ai soli Ingegneri ed Architetti.

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TAR LOMBARDIA-MILANO, SEZ. III – Ordinanza 28 febbraio 2001 n. 638.

Note

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1. Premessa. Non è questa la sede per un’ampia trattazione delle variegate problematiche coinvolgenti il giudizio di esecuzione nel processo amministrativo. Gli argomenti possono essere molteplici, sterminata appare la dottrina ed estremamente variegata la giurisprudenza. Basti in questa sede sottolineare l’importanza e la delicatezza di un tema, quale quello in esame, che investe direttamente i delicati rapporti connessi alla dialettica tra giurisdizione e amministrazione, i poteri di sola disapplicazione dei provvedimenti lesivi di diritti da parte del giudice ordinario, ma anche l’obbligo delle amministrazioni di conformarsi al giudicato inteso nella sua veste formale e sostanziale. Come noto, a dare concretezza a quest’obbligo, è intervenuto nel nostro ordinamento l’art. 27, co. 1, n. 4 del R.D. n. 1054 del 1924 che attribuisce una speciale giurisdizione di merito al giudice amministrativo (in origine allo stesso Consiglio di Stato in sede giurisdizionale) di conformarsi al giudicato del giudice ordinario nel caso di riconosciuta lesione di un diritto civile o politico.

Tale disposizione ha poi acquisito un significato via via più esteso, grazie anche alla giurisprudenza pretoria del Consiglio di Stato, coinvolgente il giudicato delle giurisdizioni amministrative ed ha quindi avuto formale riconoscimento nell’art. 37, co. 3 e co. 4 della Legge 1034/71.

Si tratta allora di circoscrivere l’argomento da trattare e ricondurlo entro il più ristretto confine del problema legato alla possibilità di dare esecuzione alle decisioni di primo grado del giudice amministrativo non ancora passate in giudicato, stante la pendenza dell’appello al Consiglio di Stato.

Si procederà alla disamina seguendo una chiave di lettura del testo attualmente vigente comparandolo con i diretti precedenti che sul tema possono essere rinvenuti in giurisprudenza.

Si anticipa peraltro il nostro pensiero: la novità legislativa forse non costituisce una vera e propria innovazione, essendo possibile anche prima dell’entrata in vigore dell’art.10 della L.205/2000 l’esperibilità di un tale strumento utile ad ottenere provvedimenti volti ad assicurare gli effetti della decisione del giudice amministrativo di primo grado.

Ma andiamo per ordine tentando di giustificare il postulato.

2. L’antinomia della legge. Va subito detto che dalla lettura degli articoli 33, co. 1 e 37 della Legge n. 1034/71 può trapelare una palese antinomia.

Se infatti l’art.33, co.1, statuisce che: “le sentenze dei tribunali amministrativi regionali sono esecutive”, l’art.37 della stessa legge sembra consentire l’adempimento dell’obbligo di conformarsi da parte dell’Autorità amministrativa solamente nel caso di giudicato formale del giudice ordinario ed amministrativo. Il relativo procedimento di ottemperanza è disciplinato solo con riferimento al passaggio in cosa giudicata ex art.324 c.p.c. della sentenza. Tale antinomia non ha mancato di sollecitare anche la giurisprudenza che ha anche prospettato, innanzi al giudice costituzionale, il contrasto della normativa vigente con gli articoli 3, 24, 103 e 113 Cost..

Da ultimo anche lo stesso Tribunale Amministrativo del Piemonte, come giudice a quo, ha proposto la questione di legittimità costituzionale dell’art.37 della L.1034/71 nel corso di un giudizio di ottemperanza proposto dal ricorrente vittorioso in primo grado ma con l’appello ancora pendente innanzi al Consiglio di Stato.

Il ragionamento del giudice remittente può essere così riassunto.

Sul piano della ragionevolezza della scelta legislativa, la stessa sarebbe censurabile alla luce della disparità di trattamento tra interessi oppositivi che quasi sempre, per loro natura, non necessitano di misure attuative concrete essendo immediatamente garantiti dal provvedimento di annullamento ed interessi pretensivi, che pur sempre omogenei sul piano della tutela giurisdizionale, non potrebbero essere garantiti se non attraverso un comportamento ripristinatorio e conformativo derivato dalla sentenza del giudice amministrativo di prime cure.

Inoltre la lesione dei parametri costituzionali di cui agli artt. 3 e 24, 103 e 113 Cost., si evincerebbe dalla comparazione con l’esecutività ex lege delle sentenze emesse dal giudice ordinario, suscettibili di essere portate ad esecuzione coattiva (con la sola eccezione della sospensione della relativa esecutività su apposita istanza di parte formulata sui presupposti di cui all’art. 283 c.p.c.) a prescindere dal contenuto delle sentenze e dalla relativa statuizione anche contro la pubblica amministrazione. E ciò senza che possano invocarsi ostacoli all’esecuzione forzata.

Una tale irrazionalità apparirebbe inoltre ancor più significativa considerando il raggio di estensione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo che, estesa anche ai rapporti paritetici, presentano contenuto analogo a quelle del giudice ordinario.

In pratica, quindi, i vizi prospettati dal giudice a quo, se accolti, avrebbero, con ogni probabilità, portato ad una decisione del tipo additivo-creativo volta alla declaratoria di illegittimità dell’art.37, L.1034/71, nella parte in cui detta disposizione non consentiva l’estensione del particolare procedimento di ottemperanza anche alle decisioni del giudice amministrativo di primo grado che, pur esecutive per legge, non risultavano ancora munite dell’autorità di cosa giudicata.

3. La posizione della Corte Costituzionale. La Corte, con la sentenza n. 406 del 1998, si è peraltro espressa con una sentenza interpretativa di rigetto, dichiarando non fondata, nei sensi di cui in motivazione, la questione proposta.

Il ragionamento seguito dal Supremo giudice delle leggi, si è svolto nel senso di non ravvisare la invocata difformità dal parametro costituzionale del vigente assetto normativo, in quanto questo non sembrava idoneo, di per sé, ad escludere e/o limitare l’ulteriore tutela giurisdizionale che comunque si sarebbe potuta perseguire aliunde dall’interessato.

Due le ragioni che supporterebbero l’esistenza di rimedi alternativi.

In primo luogo l’ordinamento non escludeva la possibilità di procedere, pur in presenza di un titolo esecutivo costituito da una sentenza di primo grado (ancora non passata in giudicato), all’espropriazione forzata, ovvero all’impugnativa sia del silenzio rifiuto che degli stessi atti contrastanti con le statuizioni della decisione.

Un secondo argomento poi, secondo la Corte, sarebbe costituito dalla possibilità che il Consiglio di Stato, investito del ricorso in appello, sarebbe stato libero di adottare provvedimenti cautelari in grado di imporre all’amministrazione l’assunzione degli atti ritenuti necessari per la effettiva tutela interinale dell’interesse perseguito.

Al di là dei giudizi adesivi o critici, che comunque possono essere mossi alla decisione, preme sottolineare come la Corte abbia escluso che la procedura di ottemperanza, per sua natura estesa al merito della questione, potesse trovare applicazione anche in assenza di una “cosa giudicata”.

Quel che più conta comunque è l’interpretazione che la Corte trae dal sistema. L’esclusione dell’azione di ottemperanza, secondo il giudice delle leggi, non esclude né limita la diversa, ulteriore, tutela giurisdizionale che l’ordinamento comunque appresta all’interessato.

Sulla scorta di quanto precede pare assumere rilevanza e dignità di diritto vivente lo stesso assetto giurisprudenziale prevalente sul tema dell’eseguibilità delle sentenze di primo grado del giudice amministrativo.

4. I precedenti del giudice amministrativo. Come noto, secondo tali orientamenti, veniva escluso il ricorso di cui all’art. 27, co. 1 n. 4 del R.D. n. 1054/1924 prima del passaggio in giudicato della decisione.

Peraltro, sulla scia della successiva apertura giurisprudenziale traibile dalla decisione del Supremo Collegio (Ad. plenaria n. 6 del 1982) si affermava una nuova linea interpretativa pretoria del giudice amministrativo.

Infatti, in virtù della decisione appena richiamata, venivano comunque ammessi provvedimenti idonei a garantire ed assicurare gli effetti conseguenti all’adozione di particolari misure cautelari adottati dal giudice di primo grado, pertanto ciò che poteva valere per le ordinanze di accoglimento in attesa della decisione del merito, non poteva non valere anche per le sentenze di primo grado seppure sottoposte a gravame.

Il suggello alle numerose pronunce dei Tribunali Amministrativi, volte a consentire procedimenti idonei ad assicurare gli effetti della decisione di primo grado, può rinvenirsi nella stessa sentenza del Consiglio di Stato, Sezione IV, ord. n. 767 del 1999.

Sulla base dei complessivi orientamenti giurisprudenziali anteriori alla entrata in vigore della Legge n.205/2000, quindi, se è esclusa l’applicazione del vero e proprio giudizio di esecuzione di un giudicato (che ancora non esiste), è comunque possibile, con ricorso proposto allo stesso giudice, assicurare l’esecuzione interinale degli effetti della decisione di primo grado, con l’unico limite del prodursi di effetti irreversibili sulla situazione giuridica soggettiva portata alla cognizione del giudicante.

Ed è proprio questo il problema. L’intangibilità di situazioni dalle quali deriverebbero effetti irreversibili. Problema che, come vedremo,è rimasto insoluto pur dopo l’entrata in vigore dell’art.10 della L. n. 205/2000.

La ragione sta infatti nel carattere di assoluta provvisorietà della sentenza di primo grado che potrebbe essere travolta in tutto o in parte dalla decisione d’appello.

Cristallizzare rapporti, al punto di non alterare le stesse situazioni di fatto, laddove sussistano situazioni un domani non riproducibili, appare quindi un rimedio minore del male che potrebbe derivare, in termini di responsabilità, al momento dell’accoglimento dell’appello.

Di contro, il soggetto che dovesse subire gli effetti pregiudizievoli della “non eseguibilità”, in presenza di effetti irreversibili avrebbe sempre aperta la porta compensativa del risarcimento del danno.

5. La disposizione contenuta nella legge di riforma. Si tratta ora di procedere alla disamina dell’art. 10 della L. n. 205/2000 e del risultato complessivo traibile dal nuovo testo dell’art. 33 della L. n. 1034/71.

Si può subito notare come il nuovo, peraltro semplice, impianto della disposizione, non consente di pervenire a risultati che, sul piano del significato normativo tradibile, si discostino, in modo significativo, dallo stato della giurisprudenza in ordine alla eseguibilità delle decisioni di primo grado che,seppur per sommi capi, si è in precedenza tratteggiato.

Probabilmente sembra addirittura ridotto l’ambito di applicazione di tale misura.

Se è vero infatti che il testo si riferisce alle sole sentenze non sospese dal Consiglio di Stato, una lettura sistematica del raggio di applicazione della disposizione fondata anche sulla sua collocazione, subito dopo la disciplina regolante la discussione dell’istanza di sospensiva al Consiglio di Stato, potrebbe far propendere per l’ammissibilità di tale procedura nei soli casi in cui l’appello sia stato proposto, ma la relativa istanza cautelare non sia stata concessa, ovvero, non sia stata richiesta dall’appellante.

Con il che, si dovrebbe dedurre che lo stesso ambito applicativo finirebbe con l’essere più ridotto rispetto a quello che la stessa giurisprudenza prima della riforma ammetteva.

Sul piano dei presupposti, questi sembrano esattamente corrispondenti a quelli sin qui individuati dalla giurisprudenza in ordine all’inerzia colpevole dell’amministrazione. Si tratta in particolare del rifiuto immotivato di dare esecuzione; nell’esecuzione incompleta o inesatta; in comportamenti a vario modo elusivi della decisione adottata dal giudice di primo grado e/o incompatibili con la stessa. Va comunque segnalato che, in ogni caso, il rimedio non può considerarsi necessario per le decisioni di natura auto- esecutiva. E’ chiaro infatti che ogni qualvolta il giudice amministrativo pervenga all’annullamento di un provvedimento negativo, quale ad esempio un atto di controllo, ovvero un provvedimento di annullamento, o revoca di un’autorizzazione, la capacità espansiva della situazione giuridica soggettiva (ab origine di natura oppositiva) compressa dall’atto illegittimo non può non riespandersi automaticamente senza alcuna necessità di particolari misure attuative.

Diversa invece l’ipotesi sul piano degli assetti dell’interesse da tutelare. Quando cioè, all’esito della decisione di primo grado, sia necessario un comportamento positivo che imponga azioni conformative della pubblica amministrazione.

In questi casi, dove ovviamente entrano in gioco interessi pretensivi , a seguito della menomazione la relativa soddisfazione non può prescindere dal comportamento attivo dell’ente, con la conseguenza che è qui che si mostra l’utilità della disposizione in esame.

6. Procedimento e poteri del giudice. Come è facile evincere dalla semplice lettura del testo del nuovo comma aggiunto dall’art. 10 all’art. 33 L. 1034/71, vengono attribuiti al giudice i medesimi poteri inerenti al giudizio di ottemperanza al giudicato così come previsti dall’art. 27, co. 1 n. 4 del Testo Unico della legge sul Consiglio di Stato e successive modificazioni. Nulla viene detto però in ordine al procedimento.

Si tratta allora di capire se la volontà del legislatore sia stata quella di consentire un’estensione tout court del giudizio di ottemperanza, anche alle decisioni di primo grado, ovvero, dalla disposizione, sia necessariamente da trarre un significato più restrittivo.

Si è detto in premessa che la nostra chiave di lettura tende ad omologare la nuova realtà normativa con i principi di diritto vivente traibili dalla stessa giurisprudenza amministrativa, ma anche costituzionale, sul punto.

Determinante a proposito pare poi il mancato richiamo nel testo novellato della disposizione di cui all’art.37 e del relativo procedimento di ottemperanza. Pare poi decisivo ritenere che, se la volontà del legislatore fosse stata quella di operare una estensione del giudizio di ottemperanza anche alle sentenze di primo grado, gli sarebbe bastato intervenire direttamente nel corpo dell’art.37. Il che invece non è stato. Ma allora se non si tratta di vero e proprio potere di ottemperanza, diventa significativo chiarire quale può essere il procedimento da seguire.

Sul punto si ritiene non possano trovare applicazione nemmeno le norme di procedura di cui al R.D. 17 agosto 1907 n. 642.

Circa la forma del ricorso lo stesso, per ovvie ragioni di tutela del contradditorio, dovrà essere notificato previamente a tutte le parti del procedimento compresi i controinteressati, rimanendo esclusa pertanto l’applicabilità dell’art. 91 del regolamento sopra richiamato.

Incidenter tantum potrebbe ritenersi applicabile l’ultimo inciso del secondo comma dell’art. 90, relativamente alla previa messa in mora dell’amministrazione. Ma ciò non deriva tanto da questioni sistematiche di compatibilità normativa, quanto dall’imprescindibile ragione di dover dimostrare, in qualche modo, l’attualità dell’inerzia colpevole dell’ente chiamato ad evitare di far cadere nel nulla gli effetti della sentenza di primo grado.

Per le ragioni che differenziano questo procedimento dall’ottemperanza vera e propria, la previa messa in mora invece, non pare necessaria ogni qual volta l’amministrazione abbia manifestato un esplicito quanto ingiustificato rifiuto ad eseguire.

Per quanto concerne poi i poteri affidati in questa fase al giudicante, questi si sostanziano, espressis verbis, nel potere di sostituirsi all’amministrazione inadempiente, eventualmente anche a mezzo di appositi commissari ad acta all’uopo nominati. Va da se però che in questa fase, che abbiamo caratterizzato come un, seppur implicito, procedimento cautelare atipico, caratterizzato dalla necessità di assicurare in via interinale gli effetti della decisione di primo grado, la cognizione del giudice diviene idonea ad una riponderazione complessiva della situazione, all’esito della sentenza.

Dovrà quindi richiamarsi il suo prudente apprezzamento, in considerazione della intrinseca provvisorietà della decisione di primo grado, al fine di evitare che un uso disinvolto di tali poteri ad effetti interinali, finiscano con il determinare, sulla base di tale ulteriore decisione, effetti irreversibili sulle situazioni giuridiche poste alla sua cognizione.

Ma allora il limite intrinseco che caratterizzava, prima dell’entrata in vigore della legge n. 205 l’esperibilità del giudizio di esecuzione innanzi allo stesso giudice che aveva adottato la decisione di primo grado, lo si ritrova anche in presenza della nuova disposizione legislativa.

Si pensi, ad esempio, alla possibilità di pervenire, in pendenza dell’appello e sulla base di tali misure esecutive, alla liquidazione di una società costituita all’esito di procedure di evidenza pubblica e poi in parte annullate dalla sentenza di primo grado, ma che, nel frattempo, vedono la società gestire magari con piena soddisfazione della collettività, un servizio pubblico.

Imprescindibile, mi pare, in questo come in altri casi, il necessario self restraint del giudice. Il che pare oggi in linea con quelle più recenti direttive comunitarie in tema di appalti pubblici, che seppur non ancora recepite nel nostro ordinamento, costituiscono la base della tutela del contraente un contratto con la pubblica amministrazione in corso di esecuzione, pur in presenza di una caducazione delle procedure di affidamento.

Evidente infatti, in tali circostanze, il necessario bilanciamento della posizione del contraente illegittimamente pretermesso, che oggi può ottenere soddisfazione anche attraverso la misura del risarcimento del danno, con la necessità di garantire il rispetto dei contratti in corso di esecuzione.

7. La natura della decisione. Un problema rimasto irrisolto, pur dopo l’entrata in vigore dell’espressa previsione legislativa in esame, è quello della tipologia delle decisioni. Si tratterà in pratica di veder concludere tale peculiare procedimento con un’ordinanza o con una sentenza?.

Tutto il ragionamento sin qui svolto è stato funzionale a dimostrare la differenza che sussiste tra il procedimento volto a novellare l’art. 33 della legge n. 1034/71 rispetto all’ottemperanza vera e propria di cui all’art. 37. Ciò alla luce di una evidente natura interinale dei provvedimenti conseguenti ad assicurare gli effetti di una decisione, sì esecutiva, ma allo stesso tempo non ancora definitiva.

Ciò comporta una scelta quasi obbligatoria per l’ordinanza che, probabilmente,appare il provvedimento più consono alla ricostruzione proposta. Questa, a sua volta, si giustifica alla luce della provvisorietà della decisione cui si intende assicurare gli effetti.

L’ordinanza, per sua natura, è un provvedimento non definitivo ed interinale (a parte ovviamente le debite eccezioni delle ordinanze a contenuto decisorio, che però ben possono confermare la regola) all’apposto della sentenza, atto, al contrario, caratterizzato dalla stabilità dei relativi effetti. Un pronunciamento non definitivo pare quindi il modello decisionale più opportuno ed idoneo alla fattispecie.

Tale provvedimento sarà infatti ben più facilmente rimosso all’esito di una eventuale decisione di annullamento della sentenza di prime cure adottata in appello e, per sua natura, rimarrebbe assorbita dal giudicato conforme alla decisione di primo grado.

Non pochi problemi potrebbe invece creare una sentenza, atto invece oggi fisiologicamente decretato a chiudere il giudizio di ottemperanza.

8. A mò di conclusione. Ci si rende conto come queste prime osservazioni a caldo, non siano certamente in grado di esaurire il quadro complessivo della riforma che, ovviamente, si muove nell’ottica di dare sempre maggiore spazio ad una puntuale ed efficace tutela di quelle situazioni giuridiche soggettive non ancora coperte dal giudicato formale, ma che abbiano avuto un primo riconoscimento giudiziale.

Il che non può non essere che un intento condivisibile, più che mai opportuno e volto a compensare i tempi non sempre celeri delle decisioni di appello, che il nostro sistema processuale accentrato in un unico organo giurisdizionale centrale, quasi necessariamente comporta.

Si è però voluta proporre in questa sede una lettura, del nuovo art. 33, contrapposta al vero e proprio giudizio di ottemperanza,e volta a configurare, usando le parole del Presidente Pier Giorgio Lignani, una forse nuova ,o forse in buona parte già sperimentata, particolare misura cautelare di natura interinale, che spetterà alla giurisprudenza definire nei suoi più adeguati contorni.

Quello che merita ulteriormente e conclusivamente sottolineare come indiscutibile novità introdotta con la Legge n. 205, è la particolare previsione volta a consentire al giudice dell’esecuzione della decisione di I° grado, l’utilizzo delle stesse modalità operative riconosciute nel giudizio di ottemperanza.

Pertanto se la giurisprudenza costante del Consiglio di Stato ha rinvenuto la differenza fra esecuzione del giudizio di prime cure e ottemperanza vera e propria, nella circostanza che il primo giudizio pur ammissibile, avrebbe consentito l’accertamento dell’an debeatur senza sottoporre alla sfere di autorità dell’amministrazione, il quid ed il quomodo, ora, con la nuova disposizione inserita nel corpo dell’art. 33, il quomodo viene ricondotto tra i poteri del giudice. Ma il quid, data la provvisorietà della decisione, ancora oggi pare essere l’attività riservata alla discrezionalità della Pubblica Amministrazione.

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(*) Intervento svolto al seminario promosso dall’Associazione Avvocati Amministrativisti dell’Umbria.

V. in argomento in questa rivista C. ADAMO, Giudizio di ottemperanza delle sentenze non passate in giudicato.

Note

L'articolo L’esecuzione delle sentenze di primo grado ex art. 10 L. 205/2000: una estensione del giudizio di ottemperanza o speciale procedimento cautelare in pendenza del ricorso in appello proviene da Giustamm.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sez. I^, si è per la prima volta pronunciato su una istanza proposta ai sensi e per gli effetti dell’art.648 c.p.c., per l’ottenimento dell’esecuzione provvisoria del decreto ingiuntivo opposto.

L’ordinanza è relativa alla seguente fattispecie.

Una società di gestione un impianto di depurazione ha proposto ricorso per decreto ingiuntivo per il pagamento di somme spettanti per il servizio svolto, assumendo che il credito era certo, liquido ed esigibile ed era fondato su prova scritta in quanto accertato ed esattamente determinato dalla “Commissione di cui all’art. 17 del D.L.gs. 22 luglio 1996 n.389”, la cui relazione, prodotta in atti costituisce ricognizione di debito a norma dell’art.1988 c.c.

L’adito Tar (Giudice Delegato dott. A.Monaciliuni), con decreto 16 ottobre 2000 n.33/2000, ha ingiunto il pagamento delle somme richieste, ritenendo sussistenti i presupposti di cui al combinato disposto degli art.633 c.p.c. e art.8, comma 1, Legge n.205/2000.

Avverso il decreto è stata proposta opposizione, nel termine di legge.

La società istante si è costituita in giudizio, con memoria notificata alla controparte, contenente anche istanza ex art. 648 c.p.c. per l’esecuzione provvisoria del decreto ingiuntivo opposto, in quanto le asserzioni di parte ricorrente non risultano fondate su prova scritta o di pronta soluzione.

L’adito Tar ha fissato la Camera di Consiglio per la trattazione dell’istanza ex art.648 c.p.c., con l’adozione del provvedimento che si allega.

Si segnala la novità dell’ordinanza per un duplice ordine di considerazioni.

La decisione è intervenuta con la fissazione di apposita Camera di Consiglio, a seguito di atto di costituzione, notificato alla controparte, per il rispetto del contraddittorio.

Ciò in applicazione delle norme di rito di cui al c.p.c. e di quelle contenute nella recente Legge n.205 del 2000.

Inoltre, l’adito Tar, nelle more della fissazione dell’udienza di merito per la trattazione del ricorso in opposizione al decreto ingiuntivo emesso, ha accolto la domanda di esecuzione provvisoria, obbligando la società istante ad offrire cauzione, di cui ha indicato la modalità (a mezzo di fidejussione bancaria) e il relativo ammontare (importo analogo alla somma ingiunta).

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TAR CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. I – Ordinanza 28 febbraio 2001 n.76.

Note

L'articolo Nota a TAR CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. I – Ordinanza 28 febbraio 2001 n.76 proviene da Giustamm.

Negli anni ’60, Massimo Severo Giannini descriveva il Giudice amministrativo come un mostro con due enormi orecchie ma senza mani e senza occhi. La divertente metafora di questo Maestro del diritto serviva a rappresentare icasticamente quelle che fino a qualche tempo fa erano le caratteristiche salienti del processo amministrativo: un processo in cui i poteri istruttori del giudice, almeno nel giudizio di legittimità, erano limitati all’acquisizione della rappresentazione che dei fatti rilevanti del processo facevano le parti, senza poter indagare direttamente con i propri occhi circa la verità dei fatti stessi e senza poter conformare il rapporto dedotto in giudizio al di là della mera caducazione dell’atto viziato.

La recente legge n. 205 del 2000 sembra aver attribuito al giudice amministrativo gli altri due sensi di cui era privo.

E’ indubbio che la riforma attuata abbia potenziato notevolmente i poteri istruttori del giudizio amministrativo, consentendo l’accertamento diretto dei fatti di causa mediante la ammissione di una consulenza tecnica di ufficio ovvero, si pure nei soli giudizi devoluti alla giurisdizione esclusiva e limitatamente – e forse ingiustificatamente – alle questioni risarcitorie, mediante l’ammissione dei principali mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile.

Com’è altrettanto indubbio che i poteri decisori si siano sensibilmente arricchiti, mercé l’aggiunta della possibilità di condannare al risarcimento dei danno, di ingiungere il pagamento di somme di danaro e di adottare misure atipiche, anche anticipatorie, in sede cautelare.

A fronte di questo notevole potenziamento dei poteri istruttori e decisori del giudice amministrativo, scarsa attenzione nella novella è stata dedicata alla fase istruttoria in sé, vale a dire a quel segmento del processo amministrativo che va dalla proposizione del ricorso alla decisione e che è volto ad acquisire al processo i fatti rilevanti ai fini della risoluzione della controversia.

Siamo, mi pare, ancora al metà del guado, sospesi fra un modello di processo amministrativo ottocentesco, basato sulla istruttoria documentale e sulla decisione meramente demolitoria dell’atto amministrativo, ed un modello di processo amministrativo sempre più vicino al processo civile. Non a caso da quest’ultimo vengono tratte le regole generali per disciplinare le lacune che processi retti da una disciplina speciale possono presentare.

Alla fase istruttoria del nuovo processo amministrativo vengono infatti dedicati solo alcuni commi del novellato articolo 21 della legge TAR nonché il terzo comma dell’art. 44 del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato, anch’ esso modificato dalla L. n. 205 del 2000.

Non rientrano nella disciplina di questa fase le nuove disposizioni dell’art. 23 della legge TAR, intese a regolare la custodia degli atti del fascicolo d’ufficio nella navetta tra il giudizio di primo grado e quello d’appello, posto che anche l’acquisizione dei mezzi istruttori che il giudice d’appello può ordinare ai sensi di questo articolo pare limitata alla riproduzione di quelle fonti di prova già acquisite in primo grado che non risultino inserite per qualsiasi motivo nel fascicolo d’ufficio del giudizio a quo.

Le disposizioni che interessano più da vicino la fase istruttoria del processo amministrativo sembrano ispirate ad evitare una proliferazione dei giudizi dovuta esclusivamente alla necessità di acquisire gli atti del procedimento amministrativo di cui fa parte il provvedimento impugnato.

E’ noto infatti che non sempre l’obbligo dell’Amministrazione di depositare il provvedimento impugnato e gli atti e i documenti in base ai quali il provvedimento era stato emanato veniva puntualmente adempiuto, con la conseguenza che, non potendo per ovvi motivi ricorrere al potere del Presidente del Tribunale di ordinarne l’acquisizione ai sensi del vecchio testo dell’art. 21 legge TAR, non era raro che si arrivasse all’udienza di merito con un’istruttoria incompleta. Dal che la necessità di integrarla con un provvedimento del collegio che allungava notevolmente i tempi di decisione del processo.

Rispetto alla vecchia disciplina, questo aspetto della fase istruttoria del processo amministrativo sembra meglio regolato, anche se forse richiede qualche precisazione.

Due sono stati gli interventi di modifica.

Da un lato si è forse meglio disciplinato l’obbligo dell’Amministrazione di produrre il provvedimento impugnato e gli atti e i documenti sui quali il primo si basa.

Dall’altro si è modellato il giudizio di accesso agli atti in pendenza del ricorso come un incidente dello stesso e non come un giudizio autonomo.

Cominciando dal primo intervento, si è realisticamente previsto che la costituzione dell’Amministrazione possa avvenire prima ed indipendentemente dalla produzione del provvedimento impugnato e degli atti e documenti sui quali esso si basa.

La precedente formulazione dell’art. 21 legge TAR stabiliva che questo adempimento dovesse avvenire all’atto della costituzione dell’Amministrazione, vale a dire, secondo l’opinione prevalente, entro venti giorni dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso notificato.

La prassi ha notevolmente modificato le cose. La necessità di costituirsi tempestivamente in giudizio, onde aver notizia della fissazione dell’udienza in camera di consiglio diversa da quella immediatamente successiva alla scadenza del termine di 10 giorni dalla notifica dell’istanza cautelare, ha determinato la prassi dell’Amministrazione di costituirsi immediatamente dopo la notifica del ricorso con una comparsa di mero stile; salvo poi integrare la produzione mediante il deposito degli atti del procedimento.

E benché non sia mancato qualche autore che abbia sostenuto l’invalidità di una simile costituzione, con la conseguente impossibilità di presentare istanze e memorie da parte dell’Amministrazione, la pratica ha ritenuto ammissibile questo adattamento della disciplina di legge. La notevole mole di lavoro e la pratica generalizzata di questo modo di costituzione dell’Amministrazione resistente ha poi sempre inibito l’uso del potere istruttorio previsto dal V comma dell’art. 21 della legge TAR da parte del Presidente.

Il nuovo testo dell’art. 21, modificato dall’art. 1 della L. n. 205 del 2000, sembra aver preso atto di questa pratica, prevedendo dei termini più congrui per la produzione del provvedimento impugnato e degli atti e dei documenti sui quali esso si basa. Questo adempimento può ora essere posto in essere nel termine di 60 giorni dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso notificato, sicché una costituzione dell’Amministrazione mediante una semplice comparsa di stile, senza alcuna produzione documentale, non potrà più essere considerata invalida neppure in linea teorica.

A dire il vero il nuovo testo dell’art. 21 prevede questo termine anche per la produzione da parte dell’Amministrazione degli atti citati nel provvedimento impugnato e di quelli che l’Amministrazione ritiene utili per il giudizio. Quanto ai primi, la locuzione può apparire pleonastica, dato che i provvedimenti citati in quello impugnato, anche quando non abbiano avuto una efficacia determinante della volizione dell’Amministrazione, possono farsi rientrare, secondo una interpretazione ampliativa della disposizione di legge, fra gli atti sui quali il provvedimento impugnato si basa. In ogni caso la precisazione esclude qualsiasi sofisma di carattere restrittivo.

Meno convincente è la previsione di un termine anche per la produzione degli atti che l’Amministrazione ritiene utili al giudizio.

L’applicazione del termine di 60 giorni per questo tipo di produzione deve escludersi, non solo perché corrisponderebbe ad una previsione paternalistica e inquisitoria del processo amministrativo poco incline alla sua attuale struttura; ma soprattutto perché l’inottemperanza a questo obbligo di produzione da parte dell’Amministrazione resistente risulta sanzionata dal comma successivo solo per il mancato deposito del provvedimento impugnato e degli atti e dei documenti sui quali si basa e non per gli atti utili. Per questi resta fermo la facoltà dell’Amministrazione di depositarli entro il termine di 20 giorni prima dell’udienza di merito ai sensi del successivo art. 23 della legge TAR.

Quanto all’ambito di applicazione di quest’obbligo di produzione relativo al provvedimento impugnato e agli atti e ai documenti sui quali il primo si basa, nulla diceva il precedente testo dell’ articolo e nulla dice di più lo stesso articolo 21 legge TAR dopo la riforma. Nella dizione rientrano sicuramente gli atti del procedimento di cui fa parte il provvedimento impugnato, ivi compresi, mi sembra, gli atti presupposti la cui eventuale caducazione comporti un automatico annullamento degli atti consequenziali. Non vi rientrano gli atti presupposti ad effetto meramente invalidante, quali ad esempio quelli di formazione dell’organo che ha emesso il provvedimento impugnato, quando questo sia costituito per l’emanazione di una pluralità di provvedimenti di cui quello impugnato rappresenti un solo esempio e purché il provvedimento di formazione dell’organo non sia stato a sua volta impugnato. Questi atti a monte di quello impugnato, non acquisibili mediante l’obbligo di produzione da parte dell’Amministrazione, potranno ammettersi nel giudizio mediante l’accesso istruttorio regolato ora dal primo comma del novellato art. 21 della legge TAR.

La previsione di un termine di 60 giorni per la produzione del provvedimento impugnato e degli atti connessi implica che prima di questo termine alcun ordine coattivo teso ad una loro acquisizione possa essere impartito all’Amministrazione, salva l’istruttoria che dovesse rendersi indispensabile in sede cautelare. A meno di non voler ritenere che la previsione di un termine comporti che ai fini della decisione sull’istanza cautelare il giudice debba decidere allo stato degli atti, senza poter ordinare la produzione di documenti all’Amministrazione prima della scadenza di tale termine, limitandosi ad interpretarne l’inerzia nella fase incidentale cautelare ai sensi dell’art. 116 c.p.c. Questo perché nel processo civile una istruzione nella fase cautelare è espressamente prevista dalla legge.

Saggiamente si prevede che l’adempimento dell’obbligo di produzione da parte dell’Amministrazione debba essere comunicato alle parti; ciò semplificherà anche il meccanismo della proposizione dei motivi aggiunti, introducendo l’elemento della conoscibilità di vizi ulteriori del provvedimento cui ricollegare, in una prospettiva più rispettosa dell’art. 24 della Costituzione, la decadenza dal potere di proporli anche dopo la scadenza del termine di impugnazione

Quanto all’ipotesi di violazione dell’obbligo di produzione da parte dell’Amministrazione, accogliendo alcune istanze provenienti dalla dottrina, il nuovo testo dell’art. 21 della legge TAR prevede che l’ordine di produzione del provvedimento impugnato e degli atti e documenti sui quali si basa possa essere impartito, oltre che dal Presidente, anche da un magistrato dallo stesso delegato. Fa quindi il suo ingresso anche nel processo amministrativo la figura del magistrato istruttore, da più parti invocata per rendere effettiva la fase istruttoria del processo amministrativo.

Prima del recente intervento normativo, la figura del magistrato delegato era prevista solo per l’acquisizione di prove già ammesse dal Collegio ai sensi dell’art. 30 del regolamento del Consiglio di Stato. Da un lato, quindi, il magistrato delegato agiva con un vincolo di mandato da parte del collegio limitato alla sola acquisizione di prove già ammesse; dall’altro la sua esistenza era circoscritta alle ipotesi di giudizi estesi al merito in cui si dovesse procedere all’acquisizione di prove costituende previste dall’art. 36 della legge sul Consiglio di Stato del 1907 ( poi riformulato nell’art. 44 del T.U. sul Consiglio di Stato).

Opportunamente perciò il nuovo testo dell’art. 21 della legge TAR prevede la generalizzazione di tale figura, estendendone i poteri fino all’acquisizione delle prove documentali previste dal medesimo comma.

Sarà forse per questo necessario prevedere che per ogni ricorso depositato venga prevista la nomina di un magistrato delegato all’istruttoria di cui all’art. 21, anche prima della nomina del magistrato relatore, nomina che ai sensi dell’art. 51 del regolamento di procedura del Consiglio di Stato deve avvenire solo con la proposizione dell’istanza di fissazione dell’udienza di merito. E poiché, com’è noto, questa istanza può essere presentata entro due anni dal deposito del ricorso e quindi anche dopo che sia sorta la necessità di provvedere all’acquisizione coattiva del provvedimento impugnato e dei documenti connessi, la sua presentazione non può condizionare la nomina del magistrato istruttore.

La esplicita previsione dell’esercitabilità di questo potere “anche su istanza di parte” esclude le interpretazioni restrittive avanzate in base al vecchio testo dell’art. 21 legge TAR, secondo le quali l’onere di anticipare le spese a carico della parte che proponeva l’istanza di acquisizione dei documenti portava ad escludere che a tanto si potesse provvedere anche d’ufficio. E’ assai probabile tuttavia che in pratica l’acquisizione coattiva avverrà sempre su impulso di parte .

Non si prevede, invece, a differenza dell’accesso istruttorio di cui al primo comma del medesimo articolo, che l’istanza debba essere notificata all’Amministrazione e che debba essere pronunciata in camera di consiglio.

E’ un po’ difficile immaginare un incidente istruttorio che abbia luogo senza contraddittorio e de plano, ma forse una giustificazione di questo meccanismo può essere rinvenuta, oltre che nel silenzio della legge, nella constatazione che l’Amministrazione è obbligata per legge a produrre questi documenti per effetto del semplice deposito del ricorso notificato; sicché un contraddittorio sul punto ed un’udienza in camera di consiglio sembrano superflui. Sennonché la difficoltà di definire con assoluta precisione la nozione di atti e documenti in base ai quali il provvedimento impugnato è stato emanato suggerisce che sul punto si dia corso ad un contraddittorio tra le parti da istituire mediante la notificazione dell’istanza ovvero mediante la fissazione della camera di consiglio su iniziativa d’ufficio del Presidente o del magistrato da lui delegato. A tanto inducono anche le evidenti somiglianze con il giudizio di accesso agli atti disciplinato dal I comma dell’art. 21.

Nessuna modifica è stata invece apportata al potere istruttorio esercitabile dal Presidente ai sensi dell’art. 23 della legge TAR, potere non limitato alla sola produzione documentale, ma esteso anche a qualsiasi incombente istruttorio sia necessario per la definizione del giudizio. Restano pertanto aperte le questioni relativa all’ambito di applicazione di questa norma, per taluni limitata allo stretto lasso di tempo che intercorre tra la scadenza del termine per la produzione di nuovi documenti su iniziativa delle parti e la udienza di decisione del ricorso; per altri condizionata dall’accordo delle parti; per altri ancora subordinata alla sola presentazione dell’istanza di fissazione dell’udienza di merito.

Quale che sia l’opzione da preferire, è da ritenere che il presidente possa delegare un altro magistrato, in analogia a quanto prevede l’art. 21 TAR novellato. E fatta eccezione per la tesi che subordina questo incidente istruttorio all’accordo delle parti, anche per esso dovrebbe prevedersi una proponibilità ad istanza di parte oltre che d’ufficio, un meccanismo per l’instaurazione del contraddittorio e la decisione con ordinanza in camera di consiglio. Del resto è quanto sembra ricavarsi dal nuovo testo dell’art. 44 del T.U. sul Consiglio di Stato, laddove si prevede che “la decisione sui mezzi istruttori, …, è adottata dal presidente della sezione o da un magistrato da lui delegato ovvero dal collegio …”. La previsione ha infatti carattere generale e , ponendo accanto ai poteri istruttori collegiali quelli monocratici, amplia notevolmente le possibilità di intervento del magistrato istruttore.

Sicuramente, poi, l’istruzione monocratica presuppone il deposito dell’istanza di fissazione del merito, visto che con l’ordinanza istruttoria viene fissata anche l’udienza per la trattazione del ricorso (v. art. 44 cit.).

Resta però da stabilire se questo intervento sia possibile solo nei ristretti limiti temporali dell’art. 23 legge TAR ovvero debba ormai ammettersi la possibilità di incidenti istruttori lungo tutto l’arco del giudizio amministrativo. Per quanto possa valere un’impressione personale fatta “a caldo”, lo spirito della novella sembra far propendere per questa seconda soluzione.

La necessità di istituire un contraddittorio in presenza di questi incidenti istruttori fa emergere un altro problema di fondo, legato al meccanismo di integrazione del contraddittorio nel processo amministrativo.

Nel giudizio civile, il controllo del giudice circa la corretta instaurazione del contraddittorio si compie nell’udienza di comparizione delle parti, a conclusione della quale il giudice può disporre l’integrazione del contraddittorio nei confronti dei soggetti pretermessi. L’istruzione probatoria presuppone quindi la partecipazione al giudizio di tutte le parti legittimate.

Nel giudizio amministrativo, viceversa, il ricorso è ammissibile purché venga notificato, oltre che all’Amministrazione, ad almeno uno dei controinteressati, salvo il potere del solo collegio (l’art. 21 legge TAR parla di notifiche “ordinate dal tribunale amministrativo” e l’art. 16 del regolamento di procedura del 1907 allude alla “sezione”) di ordinare l’integrazione del contraddittorio. E poiché questo potere è esercitatile solo all’esito dell’udienza di merito, può accadere che si sia dato corso ad un’acquisizione probatoria in assenza di tutte le parti legittimate a partecipare al giudizio. Le prove così acquisite non sembrano utilizzabili dal giudice, salvo il potere di rinnovarne l’assunzione nel contraddittorio di tutte le parti.

In ogni caso, anche sulla falsariga di quanto prevede il codice di procedura civile, le ordinanze istruttorie devono ritenersi revocabili e modificabili con le stesse formalità previste per la loro adozione.

Esaminato il primo aspetto delle modifiche alla disciplina dell’istruzione probatoria nel riformato processo amministrativo, si può passare ad esaminarne il secondo, che attiene alla inserzione del giudizio di accesso come incidente istruttorio di un giudizio principale.

Qui non si può fare a meno di notare una palese contraddizione in cui è caduto il legislatore.

Nel regolare la struttura di questo incidente del processo si fa riferimento “…all’impugnativa di cui all’art. 25, comma 5, della legge 7 agosto 1990, n. 241…” con evidente opzione per la tesi del giudizio di accesso come giudizio di impugnazione. Sennonché nel regolarne lo svolgimento ci si allontana dal modello che dichiaratamente si intende seguire. Si prevede, infatti, che l’istanza venga definita dal presidente con ordinanza, mentre nel giudizio di accesso la decisione è assunta dal collegio e assume la forma della sentenza ai fini dell’appello.

La constatazione suggerisce due ordini di considerazioni, uno meramente descrittivo l’altro di marca concettuale.

La prima osservazione è che per effetto della espressa previsione contenuta nel novellato articolo 21 della legge TAR deve considerarsi superato quel recente orientamento dei giudici di primo grado, secondo il quale sarebbe inammissibile un ricorso “cumulativo” che contenesse l’impugnazione di provvedimenti e chiedesse di ordinare l’accesso agli atti dell’Amministrazione. Questo orientamento si fondava sull’inconciliabilità tra due giudizi egualmente di cognizione soggetti però a riti diversi ed incompatibili fra loro. Secondo la nuova formulazione dell’art. 21 della legge TAR, l’accesso agli atti in pendenza di un ricorso si presenta come una fase istruttoria all’interno del giudizio principale, con la conseguente esclusione di ogni incompatibilità fondata su riti diversi disciplinanti giudizi di cognizione di pari rango.

La seconda osservazione riguarda la vera natura giuridica di questa “impugnativa”, che, come già detto, si pone non come un autonomo giudizio riunito al ricorso cui si riferiscono gli atti di cui si chiede l’ostensione, ma come un incidente istruttorio nell’ambito di un giudizio principale.

Visto sotto questo profilo, la sua natura e di conseguenza la sua disciplina, non dovrebbe differenziarsi di molto da quella di altri analoghi incidenti istruttori. Oltre che dal presidente, l’istanza potrebbe innanzitutto essere decisa anche da un magistrato da lui delegato. La decisione sull’istanza, adottata con la forma dell’ordinanza, non dovrebbe essere suscettibile di appello, ma sarebbe pur sempre revocabile o modificabile; l’esecuzione coattiva dovrebbe essere assicurata non mediante il giudizio di ottemperanza, ma attraverso la valutazione del comportamento dell’Amministrazione ex art. 116 c.p.c.

Da questo punto di vista, l’incidente istruttorio originato dall’istanza di accesso in pendenza del ricorso ricalca l’ordinanza istruttoria prevista dal 6° comma dello stesso articolo 21 legge TAR, del quale condivide la natura e le regole per i suo svolgimento.

Se ne discosta, a quanto pare, sotto due aspetti. Il primo riguarda l’ammissibilità dell’istanza di accesso in pendenza del ricorso, che dovrebbe necessariamente presupporre una istanza in via amministrativa cui non sia stato dato corso dall’Amministrazione nel termine di legge o che sia stata respinta con provvedimento espresso. Il secondo riguarda la portata di questo incidente istruttorio, che, in quanto non limitato al provvedimento impugnato e agli atti e documenti sui quali esso si basa, potrà comportare l’acquisizione di prove documentali diverse dagli atti testé menzionati nei limiti in cui essi possono formare oggetto di una normale istanza di accesso.

Riassumendo, quindi, mentre l’incidente istruttorio del VI comma non presuppone un’istanza presentata in via amministrativa – posto che è sufficiente la mera inerzia dell’Amministrazione qualificata dal deposito del ricorso -ed è limitato ai soli atti indicati in tale comma, l’accesso, chiamiamolo per così dire “istruttorio”, del I comma del medesimo articolo presuppone un’istanza amministrativa ed è estensibile a tutti gli atti per i quali non vi sia un divieto di ostensione.

Se la portata di questo anomalo giudizio di accesso è più ampia rispetto a quella dell’incidente istruttorio del VI comma, la natura, comune ad entrambi, di segmenti dell’istruzione del giudizio amministrativo ne condiziona la portata.

E’ evidente che in ogni tipo di processo l’istruzione ha per oggetto l’accertamento dei fatti rilevanti ai fini della decisione della controversia. Pertanto l’acquisizione documentale che può ottenere la parte privata, ivi compreso il controinteressato, con questi due meccanismi dovrebbe riguardare tutto quello ma solo quello che è necessario ai fini della decisione. L’istruzione probatoria nel processo amministrativo non può , cioè, andare al di là di quanto è necessario per esaminare la fondatezza dei motivi di impugnazione, senza con ciò trasformarsi in uno strumento di controllo generalizzato dell’attività dell’amministrazione quale neppure il precedente giudizio di accesso è mai stato. Atti e documenti non necessari per la valutazione dei motivi di gravame dovrebbero rimanere fuori dell’istruttoria documentale del processo. Ciò si ricavava già dal tenore dell’ art. 44 del T.U. delle leggi sul Consiglio di Stato, laddove si parlava di istruttoria ritenuta incompleta dalla sezione; ma è una limitazione insita nello stesso concetto di attività istruttoria. Per far solo un esempio, dovrebbero ritenersi non acquisibili con i meccanismi istruttori esaminati i provvedimenti di formazione di una commissione giudicatrice di un concorso pubblico qualora il ricorso principale si sia limitato a censurare soltanto il giudizio della commissione stessa sull’elaborato del ricorrente.

Resta comunque ferma la possibilità di proporre un autonomo giudizio di accesso agli atti per ottenere anche documenti diversi da quelli implicati dal ricorso principale, con la conseguente facoltà di proporre ricorso con motivi aggiunti in seguito all’accesso ottenuto. Anzi si dovrebbe prevedere la decadenza della facoltà di proporre motivi aggiunti quando sia decorso un certo termine dalla conoscenza dell’atto lesivo senza che sia stata proposta autonoma istanza di accesso agli atti; ciò malgrado la rilevazione di nuovi vizi si desuma dalla produzione di atti che l’Amministrazione compia spontaneamente, al di là di quanto sia tenuta a fare per legge, nel giudizio principale.

In altri termini, così come la comunicazione della produzione del provvedimento impugnato e degli atti e documenti sui quali si basa serve ad accelerare la proposizione di motivi aggiunti favorendo la conoscibilità di ulteriori vizi dell’atto impugnato, così l’inutile decorso di un termine per proporre autonoma istanza di accesso dovrebbe precludere la proposizione di motivi aggiunti in seguito alla produzione di documenti che avvenga spontaneamente da parte dell’Amministrazione. In entrambi i casi si tratta di sanzionare una inerzia del soggetto leso dal provvedimento impugnato.

Che il cd. “accesso istruttorio” sia limitato dai motivi di impugnazione, lo si ricava indirettamente anche da quella disposizione che consente all’Amministrazione di stare in giudizio a mezzo di un proprio funzionario quando si tratti del vero e proprio giudizio di accesso agli atti: trattandosi di valutare i problemi generali della materia dell’accesso senza alcun limite posto dai motivi proposti con un ricorso giurisdizionale, ben si comprende, per il minore tecnicismo della questione, la possibilità di stare in giudizio senza il ministero di un avvocato.

Un ultimo profilo riguarda la compatibilità dell’acquisizione documentale nel corso dell’istruttoria con la tutela del segreto.

La precedente formulazione dell’art. 21 della legge TAR prevedeva che l’ordine di esibizione di documenti poteva essere rivolto anche ad un soggetto diverso dall’Amministrazione, stabilendo come unica cautela che le spese per l’esibizione venissero poste a carico del richiedente.

Il giudizio civile, proprio perché ispirato al principio dispositivo, appare più rispettoso degli interessi del terzo, prevedendo che l’ordine di esibizione (arg.dal rinvio all’art. 118 c.p.c. fatto dall’art. 210 c.p.c.) non sia ammesso quando ciò possa comportare un grave danno per il terzo o possa costringerlo a violare uno dei segreti previsti dal codice di procedura civile. In ogni caso è prevista la possibilità di estendere il contraddittorio al terzo e l’intervento in giudizio di quest’ultimo.

Nulla di tutto ciò è previsto per il processo amministrativo.

Se il diritto al contraddittorio del terzo è tutelato il più delle volte dalla necessità di notifica del ricorso ai controinteressati (e ciò preventivamente rispetto agli incidenti istruttori ), resta da definire la soluzione del conflitto tra la tutela del ricorrente e la tutela della riservatezza dei terzi che può sorgere a seguito di un’istanza di accesso in corso di giudizio. Soluzione che deve necessariamente tener conto delle acquisizioni più recenti della giurisprudenza sul punto, secondo le quali l’ostensione degli atti lesivi del diritto alla riservatezza del terzo è ammissibile solo quando si tratti di difendere un interesse del richiedente (e ciò, quando l’accesso sia un incidente del giudizio principale, presuppone la stessa ammissibilità del ricorso) e nei limiti in cui l’ostensione sia prevista da una norma giuridica.

Note

L'articolo Brevi osservazioni sulla istruttoria del giudizio amministrativo dopo la l. 205 del 2000. proviene da Giustamm.

Il Consiglio di Stato conferma ala forza di attrazione che la giurisdizione esclusiva amministrativa esplica verso le liti in materia di edilizia ed urbanistica (compresi i comportamenti) ex lege 205/2000. L’ordinanza 1456/2001 assicura al privato l’esatto tipo di tutela che prima dell’agosto 2000 gli avrebbe garantito il giudice civile con un’azione di reintegrazione. Nel caso esaminato, in punto di fatto si discuteva di una servitù di passaggio, in contrasto con la quale era stato rilasciato un titolo edilizio. Secondo il giudice amministrativo, per la tutela urgente basta la mera notorietà del fatto, come prevede l’art. 1168 del codice civile, senza cioè che vi sia un danno da dimostrare. Spoliatus ante omnia restituendum, quindi, ma mentre nel giudizio civile l’art. 1168 era di immediata applicazione per tradizione millenaria degli interdicta recuperandae possessionis, nel procedimento amministrativo si schiudono nuovi scenari. Introdurre il possesso quale elemento rilevante nel procedimento amministrativo, ad esempio, potrebbe a sua volta alterare l’applicazione della legge 241/10990, estendendo il preventivo contraddittorio anche a situazioni di possesso.

Il traghetto che aiuta i giudici amministrativi ad impossessarsi dei mezzi di tutela del giudice civile è soprattutto quell’espressione “comportamenti” presente nell’art. 7 della legge 205/2000 che, unita alla esclusività della giurisdizione, pone le basi per impedire che situazioni di fatto danneggino il privato. Con provvedimento pressochè coevo alla ordinanza 1456/2001 della V Sezione, il TAR Lecce (sotto la nuova presidenza che ha fatto trasmigrare innovative esperienze cautelari calabresi) ha disposto la reintegrazione di un cittadino spossessato di un’area eccedente quanto previsto (Decreto presidenziale 2 marzo 2001 n. 513, in questa Rivista). I comportamenti quindi non sfuggono al sindacato giurisdizionale cautelare, sia quando avvengono di fatto, sia quando sono il presupposto (direbbero i chimici, il “tracciante”) per evidenziare una lesione di posizioni soggettive privatistiche ma non per questo meno degne di tutela amministrativa.

Dalla lettura dell’ordinanza 1456/2001 della V Sezione e n.513 del TAR Lecce, emerge quindi una particolare attenzione per le situazioni privatistiche: prima dell’agosto 2000 liti di questo tipo si sarebbero svolte tra privati, con l’occasionale presenza della pubblica amministrazione. Oggi, dinanzi al giudice amministrativo con giurisdizione esclusiva, la lite continua a svolgersi tra due privati, ma la cognizione del comportamento lesivo della pubblica amministrazione e’ immediata. Avviene così che mentre in precedenza la concessione edilizia emessa in lesione di diritti sarebbe stata disapplicata da parte del giudice civile, oggi il giudice amministrativo il quale riconosca che tra i due litiganti (privati) v’è una situazione da tutelare con reintegrazione, ordina (non al privato, bensì) al Comune, di “porre in esser le condotte ripristinatorie della situazione giuridica vantata” dalla parte privata vittoriosa. Il tutto con notevole risparmio di tempo.

Trasmigrano così dalle aule civili a quelle amministrative le varie azioni a tutela della proprietà, tutte le volte in cui vi sia connesso un provvedimento amministrativo o almeno un comportamento dell’amministrazione.Tutte le volte in cui vi sia una volontà espressa dell’amministrazione oppure un silenzio (ad esempio, su un’istanza di adozione di misure repressive contro la veranda che nuoce al condominio). Il testimone passa insieme alla tecnica, come dimostra l’ordinanza 1456/2001, che accetta l’emissione di un provvedimento urgente sulla base del solo fumus (lesione del possesso): vi si può veder in trasparenza un rilevante riordino delle posizioni soggettive (di amministrati ed amministrazione), con ampliamento dei diritti degli amministrati nel senso che in caso di spoglio si opera senza valutare l’eventuale interesse pubblico coinvolto. E questo, com’e’ intuibile, e’ un rilevante passo in avanti in tema di parità tra le parti litiganti.

Note

L'articolo Verso il processo civile amministrativo. proviene da Giustamm.

sommario: 1.- Forma e sostanza nella giustizia amministrativa: refluenze sul giudizio di ottemperanza. Premesse . 2.- L’art. 4 della legge Crispi del 1889: una formula legislativa confermata per oltre un secolo. 3.- Il giudicato ordinario. 4.- Il giudicato amministrativo. 5.- Le sentenze dichiarative e le sentenze di condanna. 6.- I decreti ingiuntivi. 7.- Le sentenze delle giurisdizioni speciali. 8.- I lodi arbitrali. 9.- Gli accordi risarcitori. 10.- Le sentenze del t.a.r.. 11.- Le ordinanze cautelari. 12.- Le decisioni su ricorso straordinario.

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1.- La giurisprudenza è stata sempre, ma soprattutto negli ultimi anni, combattuta e perplessa tra due ordini di concezione della giustizia amministrativa.

Un criterio, che possiamo definire formalistico e tradizionale, è quello imperniato sull’esigenza, prima costantemente ed inflessibilmente sostenuta, del rispetto delle “forme” del processo, delle regole che ne disciplinano l’instaurazione, lo svolgimento e la fine; regole non sempre e non necessariamente codificate in testi normativi, ma, quando occorreva riempire vuoti legislativi, anche inventate dalla massima magistratura amministrativa in funzione veramente pretoria, la quale assai spesso non ha esitato a creare addirittura giudizi inesistenti.

L’altro criterio, definibile come sostanzialista e moderno (progressista, se si vuole), è stato seguito nei tempi più recenti, anche per effetto del boom della domanda di giustizia amministrativa, per rispondere adeguatamente alla quale l’ordinamento non ha saputo per tempo apprestare idonei strumenti, ancora una volta affidati all’ideazione pretoria del Consiglio di Stato e, solo raramente, della Corte Costituzionale (poche le sentenze additive) o della Cassazione (non sempre capace di mantenere una linea uniforme e costante).

Questo è quanto è dato registrare, soprattutto, in tema di giudizio di ottemperanza, che, anticipando le note che seguono, faremo ormai meglio a chiamare realisticamente così, lasciando stare l’ormai inadeguata definizione di giudizio per l’esecuzione del giudicato.

2.- Dura da oltre cento anni questa progressiva trasformazione di quel rimedio che il governo Crispi volle predisporre nel 1889, non appena si era provveduto alla creazione della giurisdizione amministrativa, istituendo all’art.4 un congegno processuale che consentisse di completare la tutela dei diritti soggettivi affidata ad un giudice ordinario, al quale stavano molto stretti i limiti di cui agli artt.4 e 5 della legge abolitiva del contenzioso, mentre per l’osservanza del giudicato si poteva contare solo sulla buona volontà dell’amministrazione soccombente.

Ed è assai curioso che le espressioni testuali allora adoperate nella legge 31 marzo 1889 n.5992 siano state riprodotte pedissequamente in tutta la legislazione successiva, in particolare in quell’art. 27 n.4 del t.u. sul Consiglio di Stato del 1924, al quale si è poi fatto passivamente ricorso tutte le volte in cui si è poi – e sino ai giorni nostri (cfr. legge n. 205) – voluto descrivere il contenuto dei poteri del giudice di esecuzione-ottemperanza. Così come una curiosa coincidenza cabalistica segnerà la ricorrenza di questo numero 4 assieme al numero 27 nei testi normativi più significativi in materia: t.u. del 1924, legge t.a.r..

Ma, a prescindere da ogni considerazione testuale, ciò che è incredibile è che per un lunghissimo arco di tempo – praticamente dalla legge Crispi alla legge t.a.r., quindi per ben ottantadue anni – si sia andati avanti senza che il legislatore, malgrado la successione di periodi storico-politici assai differenziati, abbia mai avvertito l’esigenza di colmare un’inammissibile lacuna normativa, lasciando campo libero alla giurisprudenza che dell’istituto come originariamente concepito andava sempre più estendendo l’ambito di possibile utilizzo.

Di questo lungo percorso preterlegislativo si possono velocemente indicare le tappe più significative.

3.- Nasce il giudizio di ottemperanza, come si diceva sopra, come necessario complemento ad una tutela giudiziale dei diritti soggettivi che il giudice ordinario da solo non era in grado di assicurare se non parzialmente, dovendosi limitare ad emettere sentenze dichiarative della illegittimità dell’atto amministrativo, magari disapplicandolo quando non conforme a legge e quindi fonte di ingiusti effetti lesivi, mentre ogni altra misura, ancorché necessaria per rendere effettiva la restaurazione della situazione soggettiva qua ante, era rimessa alla concreta disponibilità di quella stessa amministrazione autrice dell’atto che aveva ingenerato la contesa.

Nulla poteva il privato per ottenere un soddisfacimento integrale del suo diritto, non potendo azionare più di tanto quel “titolo” che era riuscito ad ottenere al termine di un giudizio pur favorevolmente concluso.

Venticinque anni quindi, a decorrere dall’All.E del 1865, di attesa di un rimedio che non poteva essere escogitato senza avere prima creato una struttura che ne potesse consentire il funzionamento, struttura che non poteva che avere dignità e poteri di rango giudiziale e che fosse in grado di intervenire senza turbare l’autonomia della pubblica amministrazione da ogni possibile ingerenza della magistratura ordinaria.

Si dà così il via, con la timidezza giustificata dalla audace novità che si andava ad introdurre nel sistema e senza neppure la piena consapevolezza che si stava creando una vera e propria magistratura, alla giurisdizione amministrativa affidata ad una nuova sezione di un consesso consultivo che dal 1831 stava dando ottimi risultati in campo amministrativo.

Il rimedio veniva così trovato aggiungendo, al piccolo elenco di ricorsi proponibili al nuovo “giudice”, questi “ricorsi diretti ad ottenere l’adempimento dell’obbligo dell’autorità amministrativa di conformarsi, in quanto riguarda il caso deciso, al giudicato dei tribunali che abbia riconosciuto la lesione di un diritto civile o politico”, ma senza neppure un corredo minimo di norme procedurali.

Il compito di evitare che la tutela giudiziale dei diritti vantati contro la pubblica amministrazione rimanesse sostanzialmente inoperante, a causa dell’inerzia di quest’ultima, veniva così affidato ad un organo lato sensu amministrativo salvaguardando, come abbiamo in altra sede osservato, il rispetto del principio della separazione dei poteri che portava ad escludere quelle che venivano considerate come indebite ingerenze del potere giudiziario.

Si può dire che proprio da allora e proprio per questo nuovo tipo di ricorso ha preso l’avvio l’uso sempre più intensivo, destinato ad essere praticato sino ai nostri giorni, della giurisprudenza introduttiva del Consiglio di Stato, che per esigenze operative si vide costretta a darsi delle regole.

4.- Ci si avvide ben presto che non soltanto le sentenze dichiarative del giudice ordinario spesso rimanevano ineseguite, ma che anche talune pronunce di questo nuovo giudice amministrativo non erano in grado di realizzare integralmente da sé la pretesa fatta valere in giudizio (diremo poi non erano autoesecutive), che certe “decisioni”, anche se con effetto demolitivo, necessitavano di un intervento ulteriore della pubblica amministrazione, e che ben accadeva che quest’ultima non volesse dare o comunque non desse spontaneamente esecuzione.

Ecco riaffacciarsi su questo nuovo versante la stessa esigenza di prima, di un rimedio cioè che consentisse anche in via coattiva l’osservanza degli effetti doverosi nascenti da queste nuove pronunce di questo nuovo giudice. E questo avveniva proprio in coincidenza col formarsi del convincimento che proprio di un giudice ormai si trattava, ancorché fossero state bandite tutte le espressioni verbali di pertinenza propriamente processualistica (udienza, giudizio, cancelliere, sentenza, giudicato, ecc.), e con il raddoppio (e siamo alla legge Giolitti, diciotto anni dopo) delle sezioni del Consiglio con compiti non consultivi.

Di fronte alla stasi del legislatore, sordo di fronte a questa pur pressante esigenza di assicurare anche in questo campo la pienezza necessaria della tutela giurisdizionale accordata anche agli … “affari non compresi nell’articolo precedente” all’art. 3 della l.a.c., la giurisprudenza riassumeva così il proprio ruolo supplente pretorianamente procedendo ad una prima estensione del rimedio instaurato dall’art.4 della legge Crispi.

Il Consiglio di Stato, una volta riconosciuta la natura giurisdizionale delle funzioni assegnategli dalla legge e che quindi anche le sue “decisioni” altro non erano che sentenze e, pertanto, potevano acquistare la stessa particolare forza definitivamente cogente cui le pronunce del giudice ordinario pervenivano con il c.d. passaggio in cosa giudicata, ritenne così che non poteva essere ostativa all’estensione del rimedio coercitivo in parola anche alle sue decisioni il lessico adoperato sin dal 1889: “tribunali”, tribunali essendo anche la quarta e la quinta sezione e non soltanto quelli ordinari.

Ma è incredibile che tutto questo non abbia trovato riscontro nella legislazione se non dopo decenni e decenni di pratica giurisprudenziale, cioè solo con l’art. 37 della legge t.a.r., una disposizione, peraltro, dettata solo per la individuazione del giudice di ottemperanza competente, mentre il precedente art.27 (guarda un po’) al n.4 si limitava a richiamare genericamente il ricorso di cui alla corrispondente disposizione del t.u. del 1924.

In altri termini, il legislatore, come detto all’inizio, è fermo alla formula inventata … due secoli or sono, con poche e scarne disposizioni procedurali dettate nel 1907 a corredo, com’è noto, del coevo t.u. n.638.

5.- Dopo avere ricordato la prima forma di estensione del giudizio di ottemperanza, nato per l’esecuzione del giudicato ordinario e poi utilizzato per l’esecuzione del giudicato amministrativo, anche all’interno di questi due settori si registrano ulteriori applicazioni analogiche dell’istituto.

Quanto alle pronunce del giudice ordinario, si ricordi che il giudizio di ottemperanza era stato creato allo scopo di integrare le sentenze di tipo dichiarativo, che necessitavano di ulteriori interventi provvedimentali dell’amministrazione soccombente, e per le quali non vi erano rimedi alternativi.

Il giudizio di ottemperanza, che in questi casi rappresentava, pertanto, l’unico rimedio esperibile, è stato poi esteso a sentenze che, in verità, offrivano al privato vittorioso strumenti ordinari di esecuzione.

E’ quanto è accaduto per le sentenze di condanna al pagamento di somme di denaro, per le quali si è bastato osservare che, a volte, l’adempimento da parte dell’amministrazione soccombente dell’obbligazione pecuniaria nascente da una sentenza di condanna risultava difficoltoso o comunque non sollecitamente eseguibile per difficoltà obiettive di carattere burocratico se non per accidiosa lentezza burocratica dell’amministrazione.

Non bastavano, quindi, le normali procedure di esecuzione forzata sui beni (somme comprese), ma, ancora una volta, l’adozione di procedure ottemperative, alla cui mancata instaurazione spontanea non si poteva sopperire se non con l’attivazione di un vero e proprio giudizio di esecuzione del giudicato.

Un esempio ulteriore, quindi, di distorsione, per motivi di giustizia sostanziale, ma molto spesso per ragioni di comodità e celerità per il privato creditore, di uno strumento processuale nato per far fronte a ben precise e ben più contenute ed effettive esigenze.

6.- Almeno sin qui si era pur sempre in presenza di una sentenza passata in giudicato.

Dietro l’angolo faceva però capolino un’occasione ulteriore per una successiva assai significativa applicazione del giudizio di ottemperanza.

Qui è davvero il caso di cominciare a rinunziare a parlare di esecuzione di giudicato per il semplice fatto che il giudicato in senso tecnico in verità non c’è.

Si è così affermata l’esperibilità del giudizio di ottemperanza anche per l’esecuzione di un’ingiunzione di pagamento emessa dal giudice ordinario, essendosi ritenuto che il decreto ingiuntivo non opposto acquista autorità di cosa giudicata, in linea con quanto ritenuto dalla letteratura civilprocessualistica e dalla stessa giurisprudenza ordinaria, secondo le quali il decreto in questione, ove non opposto ovvero opposto con opposizione inammissibile, improcedibile od estinta, ha l’attitudine a fondare un accertamento incontrovertibile, anche se la legge nulla dice espressamente al riguardo, pur tuttavia offrendo validi appigli testuali (artt. 650 e 657 c.p.c.) per ritenere che il decreto stesso, se non opposto, viene trattato al pari della sentenza passata in giudicato.

Un decreto ingiuntivo inopposto o inopponibile può, quindi, essere comodamente assistito da un giudizio di ottemperanza davanti al giudice amministrativo, il quale si accontenta della prova dell’intervenuta dichiarazione di esecutività del decreto stesso ai sensi dell’art. 647 c.p.c.

7.- Pure frutto di estensione analogica è l’estensione operata per inglobare nelle pronunce suscettibili di ottemperanza giudiziale – originariamente estesa dal giudicato del giudice ordinario, per il quale era stata creata, a quello promanante dal Consiglio di Stato – le pronunce delle altre giurisdizioni amministrative.

In realtà, una volta che addirittura la carta costituzionale (art.103) pone sullo stesso piano il Consiglio di Stato e “gli altri organi di giustizia amministrativa”, con l’ovvio riconoscimento della natura giurisdizionale di detti organi (e della Corte dei Conti prevista dalla stessa disposizione costituzionale) e delle pronunce da essi emesse, anche queste ultime sono suscettibili di passare in giudicato e quindi assistibili a mezzo di giudizio di ottemperanza.

8.- Passando da un settore caratterizzato dalla presenza di una pronuncia comunque proveniente da un’autorità giurisdizionale, per ciò stesso tale da giustificare l’intervento del giudice di ottemperanza, ad un ben diverso caso di un atto di diritto privato, non ci dovrebbe essere spazio per un’estensione del rimedio esecutivo in esame.

Ed infatti, il lodo arbitrale, avente di per sé valore convenzionale, traendo origine o da una clausola compromissoria (ancorché eventualmente imposta dalla legge) o da un compromesso sarebbe inidoneo ad acquistare valore di giudicato, almeno in via formale e diretta.

Poiché però, come solitamente accade, il lodo viene depositato presso la cancelleria del tribunale civile (che si è sostituito al pretore per effetto del d.lgs. 19 febbraio 1998 n.51) per ottenerne il c.d. exequatur divenendo esecutivo – il che avviene solo dopo che il giudice ne abbia verificato la regolarità formale – esso acquista valore di sentenza e quindi l’attitudine all’efficacia di giudicato sostanziale.

In tal caso, ove il lodo sia divenuto esecutivo su intervento del tribunale e non sia stato impugnato, la giurisprudenza in linea di massima è ormai propensa ad ammettere l’esperibilità del giudizio di ottemperanza.

9.- Una svolta radicale nell’utilizzo del giudizio di ottemperanza, al punto di consentirlo anche in mancanza di un “titolo” giudiziale cui dare esecuzione, si è registrata – questa volta a cura del legislatore e non della solita giurisprudenza pretoria – nel 1998 con l’emanazione del noto “decreto 80”.

Non sono certamente queste fugaci note la sede adatta per una disamina esaustiva delle gravi problematiche sollevate da questo testo legislativo in materia di giurisdizione esclusiva novellato dalla “205”, bastando rinviare alle disamine operate in materia da altri oltre che da noi.

Il legislatore del 1998, in materia di quantificazione del danno nei casi di giurisdizione esclusiva attribuiti al giudice amministrativo, in base alla quale poi procedere all’emissione della relativa sentenza di condanna, ha preferito adottare un congegno ed una procedura e scegliere una formula che sono subito apparsi quelli meno plausibili, tanto da ingenerare subito tutta una serie di profili problematici che una più accorta legiferazione avrebbe potuto evitare.

Il già citato art.35, dopo avere nel primo comma previsto che il giudice amministrativo, nei casi indicati, dispone anche il risarcimento del danno, al secondo comma prevede, infatti, una macchinosa procedura liquidativa del danno stesso, ove non se ne possa quantificare l’ammontare, indicando il contenuto ed i limiti della relativa pronuncia.

In poche parole, il giudice amministrativo, ove non sia praticabile la strada dell’esecuzione in forma specifica, può condannare l’amministrazione soccombente al risarcimento dei danni, senza però quantificarne l’importo, dovendosi limitare ad enunciare in sentenza i criteri in base ai quali questa quantificazione deve avvenire. Sarà sulla base di questi parametri che l’amministrazione procederà al calcolo dell’importo dei danni, che offrirà in pagamento al ricorrente creditore in vista di un accordo con quest’ultimo.

Di fronte alla sentenza del giudice, ed indipendentemente dal suo passaggio in giudicato, e quindi in forza della consueta forza esecutiva della quale sono dotate le sentenze di primo grado ai sensi dell’art. 33 l. t.a.r., l’amministrazione versa in una posizione di doverosa obbedienza. Non a caso il decreto “80” dice che si tratta di criteri “in base ai quali l’amministrazione pubblica o il gestore del pubblico servizio debbono proporre a favore dell’avente titolo il pagamento di una somma”.

Se la proposta di accordo viene accettata dal creditore, la controversia ha definitivamente termine, non occorrendo alcun intervento ratificatorio del giudice.

Il creditore può però non accettare la proposta di accordo, pur dopo eventuali trattative che nella specie devono ritenersi pienamente consentite non potendosi pensare che alla proposta stessa debba seguire solamente una risposta negativa o affermativa.

La stessa disposizione legislativa prevede, infatti, l’ipotesi che “le parti non raggiungono l’accordo”.

A questa evenienza si aggiunga il caso che l’amministrazione non proceda neppure alla formulazione della proposta di accordo, risultando anche questa omissione in violazione del dovere nascente dalla sentenza ed in quanto tale coercibile al pari che nell’altra ipotesi formalmente contemplata dalla norma.

Per entrambi i casi – se non anche per il caso rappresentato dal mancato adempimento dell’accordo in parola – il testo legislativo del 1998 ha previsto un invero eterodosso, atipico ricorso modellato pedissequamente, quanto meno sulla base dei riferimenti normativi, su quello di ottemperanza, ma solo in parte assimilabile a quest’ultimo.

Intanto si tenga presente che si tratterebbe di dare esecuzione ad una sentenza che può essere, in quanto emessa dal t.a.r., suscettibile di appello e, pertanto, non assistita dall’autorità di giudicato, mentre il discorso cambia se si è in presenza di una decisione del Consiglio di Stato.

Nel primo caso si può al limite pensare ai rimedi concessi al privato per far valere coattivamente, nei confronti della pubblica amministrazione soccombente, l’esecutività immediata di cui la sentenza di primo grado è dotata in forza dell’art.33 l. t.a.r. (e della quale si dirà), ai quali, contrariamente a quanto ritenuto dalla giurisprudenza secondo la quale il giudizio di ottemperanza non si attaglia alla sentenza meramente esecutiva, si affiancherebbe adesso, in forza della dilatazione applicativa operata dal decreto “80”, anche il giudizio di ottemperanza.

L’improprietà del congegno tuttavia rimane se si pensa, come è stato esattamente rilevato da altri, che, quanto ai presupposti di questo speciale giudizio, l’inadempimento non è in questo caso, costituito dall’inottemperanza ad una sentenza, bensì dal mancato raggiungimento dell’accordo.

Il mancato raggiungimento dell’accordo può anche dipendere da fatto e colpa dello stesso creditore, autore di esose richieste risarcitorie, a fronte di un’equa quantificazione dei danni operata dall’amministrazione in seno alla proposta di accordo o nelle trattative successive. Il che, quanto meno, giustifica una modifica di prospettiva, abituati come si è, nei giudizi di ottemperanza, a considerare inadempiente sempre e soltanto l’amministrazione tant’è che il ricorso introduttivo è di pertinenza, quanto alla legittimazione attiva, del ricorrente vittorioso.

Abbiamo, pertanto, ipotizzato che, al limite, ad adire il giudice ai fini di questa ottemperanza sui generis possa addirittura essere la stessa amministrazione, ove voglia far constare al giudice, che l’aveva condannata a quantificare i danni sulla scorta dei criteri dettati in sentenza, la puntuale osservanza, per parte sua, della pronuncia.

Chiarite le debite differenze, quanto ai presupposti ed alla sostanza, tra questo “rimedio” ed il ricorso per l’esecuzione del giudicato vero e proprio, non occorre precisare ulteriormente alcunché sul piano procedurale, una volta che l’art. 35 secondo comma cit. si rifà al “ricorso previsto dall’art. 27, primo comma, n. 4, del testo unico approvato col regio decreto 26 giugno 1924, n.1054”, adottando l’intera procedura relativa, a parte l’ovvia superfluità del preventivo atto di diffida; formalità intimativa che andrebbe adempiuta nel caso di inattuazione dell’accordo già concluso.

Non è da escludere la possibilità che il commissario ad acta, che verrebbe nominato dal giudice adito per il merito nei modi di cui sopra, si rivolga al giudice che l’ha designato chiedendogli di integrare “i criteri in base ai quali l’amministrazione pubblica o il gestore del pubblicio servizio debbono proporre a favore dell’avente titolo il pagamento di una somma”, ove ritenga impossibile o di incerta soluzione la “determinazione della somma dovuta” sulla base dei criteri insufficientemente enunciati nella sentenza di merito.

Rimane da dire, piuttosto, che la designazione di un commissario “ad acta” in un giudizio del genere si presenta come momento scontato, dato che bisognerebbe presumere l’incapacità del giudice di determinare la somma dovuta. Se fosse in grado di procedere a detta operazione di quantificazione, tanto varrebbe che a questo avesse già provveduto in sede di giudizio di merito; se non è stato in grado di quantificare il danno a conclusione del giudizio di merito, ben difficilmente sarebbe in grado di farlo ove adito come giudice di ottemperanza, a meno che, con i poteri istruttori, cognitori e decisori suoi propri (giurisdizione di merito?), non lo si ritenga adesso in grado di acquisire tutti quegli elementi indispensabili per la quantificazione del danno che non aveva potuto acquisire ed utilizzare nella fase cognitoria come giudice generale di legittimità.

10.- Le sentenze emesse dal t.a.r., se ed in quanto soggette o concretamente assoggettate ad appello davanti al Consiglio di Stato, sono, a tenore dell’art.33 della legge t.a.r., “esecutive”. Questa esecutività non viene meno, appunto, in caso di proposizione di appello, salvo che il Consiglio di Stato non la sospenda su istanza di parte nei modi e termini consueti.

Nel primo periodo di applicazione della nuova disposizione di cui alla legge del 1971, quando ancora questa particolare innovativa qualificazione della sentenza di primo grado del giudice amministrativo non era stata adeguatamente studiata in dottrina e valutata in giurisprudenza, si era pensato ad una sorta di assimilabilità di questa esecutività ai caratteri della sentenza per la esecuzione della quale era esperibile il rimedio del giudizio di ottemperanza. E si era anche osservato, sempre in linea con questa prima corrente di pensiero, che l’autorità della sentenza amministrativa sarebbe rimasta priva di sanzione, e la disposizione dell’art.33, comma 1°, della legge t.a.r. sarebbe stata destinata a rimanere lettera morta, qualora fosse stata preclusa l’esperibilità del ricorso per ottenerne l’ottemperanza.

Ma si era rilevato che per quest’ultimo giudizio é indefettibile il requisito del passaggio in giudicato in senso tecnico, condizione questa ben diversa dalla esecutività di una sentenza ancora suscettibile di essere caducata in sede di appello o comunque sostanzialmente riformata.

Ai sensi del combinato disposto degli artt. 33 e 37 l. t.a.r., l’ambito di esecutività delle decisioni, in primo grado o in appello, non coincide con quello del giudizio di ottemperanza, potendo quest’ultimo condurre all’inserimento della determinazione concreta del giudice amministrativo nel contesto amministrativo; sicchè l’esperibilità del giudizio di ottemperanza è subordinata al massimo grado di certezza, data dal passaggio in giudicato formale della decisione ai sensi dell’art. 324 c.p.c.

Si trattava, però, di dover comunque dare un qualche significato ad espressioni quali “esecutive” od “esecuzione” più volte adoperate dal legislatore nell’art.33 cit.

L’interprete veniva così a trovarsi stretto tra due ineludibili ostacoli: da un lato l’ormai pacifica inesperibilità di un giudizio di ottemperanza, in assenza dell’indeclinabile presupposto del giudicato formale, dall’altro una “esecutività” della sentenza alla quale si doveva pur dare un qualche contenuto, anche in considerazione del fatto che la disposizione dell’art.33 cit. è da considerarsi norma anche di diritto sostanziale, in quanto enunciativa di un interesse pretensivo del ricorrente vittorioso all’adozione di provvedimenti di attuazione della pronuncia.

Da qui la tendenza ad escogitare una soluzione che, lungi dal cozzare contro l’uno o l’altro ostacolo, riuscisse a consentirne una compatibile coesistenza venendo incontro alla dichiarata necessità di dare effettività alla tutela giurisdizionale.

Si perviene così all’ideazione, sempre pretoria, di una vera e propria “azione esecutiva”, sottoforma di un ricorso tendente ad ottenere dal t.a.r. le misure necessarie per garantire l’effettività della sentenza di cui si chiede l’esecuzione. Ma anche questa soluzione, pur caratterizzata da connotazioni fondamentali diverse da quelle proprie del giudizio di ottemperanza, non era sembrata pienamente riuscita, stante l’assenza di una idonea posizione soggettiva, come effetto di una novazione dell’interesse legittimo in diritto soggettivo, rispetto all’esecuzione, ma anche per la precaria aleatorietà di questa “azione”, sorretta da un mero interesse legittimo all’adozione di determinati atti dell’amministrazione per il momento soccombente ed esposta all’effetto caducatorio di un’eventuale pronuncia sospensiva del giudice di appello in sede cautelare prima ancora di una possibile decisione di accoglimento dell’appello.

Negli anni più recenti si era comunque registrato in giurisprudenza un notevole costante incremento delle occasioni in cui si faceva ricorso ad un rimedio giurisdizionale di fronte all’inattività della pubblica amministrazione opposta ad una sentenza di primo grado che, ancorché non costituente giudicato, è pur sempre definita dalla legge “esecutiva”.

Si affermava in sostanza che, eccezion fatta per le sentenze autoesecutive, l’efficacia esecutiva delle sentenze di primo grado ex art. 33 legge t.a.r. va intesa nel senso che la decisione giurisdizionale, ancorché non passata in giudicato, è suscettibile di spiegare i propri effetti senza e contro la volontà della pubblica amministrazione che ne è destinataria, ingenerando a carico di questa un vero e proprio obbligo di adeguamento e di adempimento.

L’esecutività interinale del precetto giurisdizionale deve essere medio tempore concretamente assicurata dal giudice, ove la stessa non sia garantita direttamente e sufficientemente dalla stessa sentenza ovvero l’amministrazione che vi è tenuta non provveda per nulla o ne cerchi l’elusione.

La legge n. 205 del 2000 si è occupata anche dei problemi pratici affrontati dalla giurisprudenza per rendere effettiva la “esecutività” delle sentenze di primo grado, ancorché appellate ma non sospese dal Consiglio di Stato, sancita dal primo comma dell’art. 33 legge t.a.r., aggiungendo un comma, ove risultano sostanzialmente recepiti i risultati cui da ultimo era al riguardo pervenuta la giurisprudenza prevalente.

La nuova disposizione prevede, infatti, che, per l’esecuzione delle sentenze di primo grado non sospese dal Consiglio di Stato, il t.a.r. “esercita i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza al giudicato”. La disposizione viene estesa alle pronunce di primo grado delle sezioni giurisdizionali regionali della Corte dei Conti.

E’ venuta a cadere, quindi, con la codificazione della giurisprudenza sin qui registrata, ogni remora per l’esercizio di poteri che la legge prevedeva solamente per l’esecuzione del giudicato, rispetto alla quale, stante comunque l’inesistenza di un formale giudicato, rimane adesso la sola differenza della precarietà dell’attività ottemperativa posta in essere spontaneamente (si fa per dire) dall’amministrazione soccombente in primo grado o dal giudice di primo grado anche a mezzo dell’intervento sostitutivo del commissario ad acta, in dipendenza dell’accoglimento dell’appello o comunque anche di una solo parziale riforma della sentenza del t.a.r.

Il richiamo dei soli “poteri” decisori del giudice dell’ottemperanza induce a ritenere che non sia formalmente necessaria la preventiva escussione dell’amministrazione inerte con l’atto di diffida di cui all’ordinaria procedura per l’esecuzione del giudicato e con il rispetto del lasso di tempo dilatorio dei 30 giorni.

11.- Prima delle nuove possibili valenze che la “205” ha previsto per le misure cautelari, l’ordinanza di sospensione dell’esecuzione valeva solo a bloccare gli effetti del provvedimento impugnato, prima ancora che si verificassero ovvero come sino a quel momento verificatisi, senza però che il ricorrente potesse essere reintegrato nella posizione giuridica anteriore all’emanazione del provvedimento stesso, non essendo l’amministrazione tenuta a rimuovere gli effetti già prodottisi.

In altri termini, la sospensione era disposta rebus stantibus. Il provvedimento impugnato rimaneva congelato con effetti ex nunc, ma non veniva eliminato dalla realtà giuridica.

All’amministrazione veniva solo fatto divieto di porre in essere gli atti esecutivi e consequenziali e di reiterare puramente e semplicemente l’atto sospeso, potendolo invece rinnovare, attraverso un nuovo procedimento, ma con una diversa motivazione.

Accadeva pure che l’amministrazione potesse perfezionare un procedimento connesso con quello che aveva dato vita al provvedimento impugnato ma indipendente da esso, come, ad esempio, in caso di sospensione del provvedimento di occupazione temporanea ed urgente, dove può essere avviato e portato a termine il procedimento per l’emissione del decreto espropriativo.

Ma, quando la concessione di una misura cautelare comportava doveri ottemperativi a carico dell’amministrazione e questa non vi si adeguava, l’interessato non aveva alcuno strumento tipico accordatogli dalla legge per ottenere quanto gli spettava.

A ben guardare, l’esecutività dell’ordinanza di sospensione poneva gli stessi problemi esaminati a proposito dell’esecutività della sentenza di primo grado.

In caso di mancata esecuzione dell’ordinanza, non essendo ammesso l’esperimento del rimedio del giudizio di ottemperanza neanche per l’ordinanza ineseguita – che, peraltro, non è neppure sentenza – gravando sull’amministrazione il dovere di dare esecuzione all’ordinanza, spettava allo stesso giudice cautelare vigilare sull’ottemperanza ed intervenire, su richiesta del ricorrente insoddisfatto, per ingiungere all’amministrazione un termine perentorio per l’esecuzione, con riserva di nominare addirittura un commissario ad acta.

Anche per le ordinanze cautelari si era, quindi, sviluppata nella giurisprudenza una certa propensione a venire incontro all’inappagato interesse pretensivo del privato, attraverso l’escogitazione di un atipico rimedio ottemperativo, rappresentato da una nuova istanza rivolta allo stesso giudice autore della misura cautelare, intesa a chiedergli, attraverso una sorta di lettura autentica dell’ordinanza stessa, la precisazione degli obblighi nascenti a carico dell’amministrazione in osservanza del provvedimento cautelare. In realtà, non ci si limitava a chiedere l’interpretazione del contenuto dell’ordinanza, ma anche e soprattutto, quando non c’era nulla da chiarire o da interpretare, l’emissione di una statuizione ingiuntiva a carico dell’amministrazione inadempiente.

Una soluzione che si era ben presto consolidata e che per questo è stata codificata nella riforma del 2000.

Difatti, ben otto nuovi e corposi commi sono stati dettati dalla “205” in materia di processo cautelare, dove si registrano le più importanti e radicali innovazioni, che da un lato recepiscono talune “conquiste” conseguite tanto dalla giurisprudenza costituzionale – soprattutto con sentenze additive che hanno farcito quel contenitore, generico e semivuoto, che era l’originario art. 21 settimo comma cit. – quanto da quella amministrativa che pretoriamente ha inventato nel corso dell’ultimo trentennio tutta una serie di strumentazioni vagamente cautelari ed in quanto tali riconducibili alla fase appunto cautelare e quindi all’art. 21 cit..

Quanto sopra osservato per le sentenze di primo grado vale anche per le ordinanze cautelari non ottemperate o eseguite solo parzialmente dall’amministrazione.

L’art. 21 penultimo comma, come adesso novellato, accorda anche al giudice cautelare – non soltanto di primo ma anche di secondo grado – gli stessi poteri del giudice di ottemperanza.

La parte interessata, infatti, può chiedere, con istanza motivata notificata alle altre parti, che il t.a.r. impartisca “le opportune disposizioni attuative”; più precisamente, il giudice amministrativo, esercitando i poteri di cui all’art.27 n.4 del t.u. del 1924, “dispone l’esecuzione dell’ordinanza cautelare, indicandone le modalità e, ove occorra, il soggetto che deve provvedere”.

Queste imprecisate modalità potranno comprendere le più varie disposizioni impositive di ogni utile comportamento, quindi anche tramite la nomina di un commissario ad acta”; d’altra parte il richiamo puro e semplice dei poteri ex art. 27 n.4 cit. (e non anche del relativo procedimento, peraltro disciplinato dalle norme regolamentari del 1907) sta a significare che il giudice cautelare reinterpellato esercita i poteri propri della giurisdizione di merito.

Anche per le ordinanze cautelari si pongono gli stessi limiti decisori già descritti per l’ottemperanza alle sentenze di primo grado, ossia gli stessi problemi connessi alla valenza precaria dell’attività ottemperativa posta in essere, spontaneamente o a seguito di questo rimedio, a fronte di una pronuncia quanto mai precaria in quanto legata sia all’esito dell’eventuale appello oggi formalmente ammesso contro le ordinanze cautelari sia a quello dello stesso giudizio di merito in seno al quale è stata emessa.

12.- Si sono così registrate le varie tappe di questo lungo cammino di progressiva trasformazione che il giudizio per l’esecuzione del giudicato aveva sin qui percorso.

Lo stimolo alle presenti annotazioni e che ci ha indotto a dar loro un certo titolo è stata la tappa ulteriore, che ci ha appunto spinti a chiederci: trasformazione in senso evolutivo o involutivo? Siamo ancora davvero davanti allo speciale giudizio che conoscevamo o sotto i nostri occhi si è verificata un’autentica mutazione genetica con la creazione di un organismo del tutto nuovo, privo ormai delle sue originarie connotazioni e genericamente idoneo a tutti gli usi, quelli sin qui fatti e quelli futuri al momento neppure ipotizzabili?

Non è cosa da poco l’innovazione introdotta dalla recentissima decisione del Consiglio di Stato che – ribaltando una posizione giurisprudenziale che per decenni si era mostrata granitica ed immodificabile, al punto che la stessa dottrina aveva da oltre un cinquantennio rinunziato a trattare la tematica relativa – ha ritenuto applicabile il giudizio di ottemperanza anche per le decisioni emesse dal Capo dello Stato a seguito di ricorso straordinario.

E’ bastata un’occasione particolare perché il Consiglio, a composizione soltanto sezionale e quindi senza neppure l’intervento dell’Adunanza Plenaria, riesaminasse funditus l’annoso ed ormai obsoleto problema sovvertendone la soluzione sempre affermata.

Non stiamo qui a riesaminare criticamente le considerazioni svolte dal Consiglio, limitandoci a rimanere perplessi circa la natura “giurisdizionale” che si è inteso attribuire al parere obbligatorio e parzialmente vincolante previsto nella procedura del ricorso amministrativo in parola sol perché reso da un organo, lo stesso Consiglio, che svolge funzione sostanzialmente giurisdizionale quando è chiamato a valutare in sede consultiva questo tipo di ricorsi.

Una qualificazione del genere non si era avuto il coraggio di adombrarla neppure quando, sino alla riforma introdotta dal decreto del 1971, a dare il parere in questione era l’Adunanza Generale, pur avendo questa una composizione mista per la partecipazione di componenti delle tre ultime sezioni che, con la loro presenza, potevano … contagiare di giurisdizionalità i componenti delle tre sezioni nate nel 1831 al punto da rendere “giurisdizionale” il prodotto di questo ibrido incontro. Un ibrido ancor oggi presente per le corrispondenti decisioni emesse su ricorso straordinario dal Presidente della Regione siciliana ai sensi dell’art.23 Statuto, dato che il parere viene espresso dal Consiglio di Giustizia Amministrativa a sezioni riunite e, quindi, con la partecipazione anche dei componenti “giudici”.

Ma una volta che la competenza ad esprimere il parere sul ricorso straordinario è, ormai da trent’anni, affidata alla sezione singola, e più precisamente ad una delle tre sezioni consultive, senza alcuna contaminazione delle sezioni giurisdizionali, come mai improvvisamente si afferma la sostanziale giurisdizionalità del parere in questione?

Perché l’avrebbe affermato la Corte di Giustizia dell’U.E.? E ci si ricorda di questo quattro anni dopo la sentenza? Basta un obiter dictum per sconvolgere un sistema ormai consolidato da un secolo e che il legislatore italiano, anche recentissimamente, ha implicitamente confermato? Crediamo davvero che tutte le decisioni di questa Corte, anche quelle che non riguardano direttamente una questione principale ritualmente prospettata e regolarmente dibattuta, abbiano valore paracostituzionale e siano “idonee anche ad innovare stabilmente la qualificazione di istituti del diritto interno”?

E così, quasi de plano, scontatamente ed automaticamente, si acquisisce una nuova ipotesi di giudizio di ottemperanza, questa volta in perfetta coerenza con le caratteristiche formali di questo tipo di giudizio, dato che si riferisce ad un (parere passato in) giudicato.

Sarebbe stato certamente più plausibile che, così come si è ritenuto – anni prima della “205” – di poter prescindere dalla presenza di un vero e proprio giudicato per ammettere l’utilizzo del congegno del giudizio di ottemperanza anche per le sentenze di primo grado assoggettate o assoggettabili ad appello e, addirittura, per le ordinanze cautelari che sentenze non sono (per tacere dei decreti ingiuntivi e dei lodi arbitrali), uguale “politica” giurisprudenziale si seguisse anche per le decisioni su ricorso straordinario.

Oltretutto si sarebbe evitato di bypassare il piccolo particolare rappresentato dal fatto che è pur sempre la “decisione” del Capo dello Stato e non il “parere” del Consiglio di Stato (ancorché semi-vincolante) a formare oggetto del giudizio di ottemperanza: un decreto avente cioè natura sicuramente amministrativa (se proprio si vuole rispettare la forma) soggetto regolarmente al visto ed alla registrazione della Corte dei Conti.

Si sarebbe evitato di bypassare anche l’ipotesi – infrequente, ma formalmente possibile – che la decisione di accoglimento del ricorso straordinario venga adottata in difformità del parere del Consiglio di Stato su deliberazione del Consiglio dei Ministri, nel qual caso sarebbe questa deliberazione, sicuramente amministrativa, a … passare in giudicato e ad essere assoggettata al giudizio di ottemperanza, non foss’altro perché del “parere giurisdizionale”, dichiaratamente disatteso, non rimane traccia, sicchè non è di questo che si chiederebbe l’ottemperanza, ma di un deliberato il cui tenore decisorio è l’esatto contrario.

Si sarebbe evitato, ancora, di bypassare tutta la nuova problematica che questa improvvisa apertura della IV Sezione prospetta riguardo alla grave questione dei limiti della impugnabilità delle decisioni emesse su ricorso straordinario; questione che dovrà a questo punto essere riaffrontata ab imis alla ricerca di soluzioni coerenti con questa impegnativa svolta giurisprudenziale, sembrando prima facie illogico che la stessa decisione eseguibile mediante ottemperanza continui a non essere impugnabile per errores in iudicando.

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(input: Cons. Stato, Sez. IV, 20 dicembre 2000 n.6843)

Note

L'articolo Evoluzione o crisi di identità del giudizio di ottemperanza proviene da Giustamm.

L’onere di motivare i provvedimenti e di consultare previamente i soggetti potenzialmente incisi (ex lege 241/1990), ha una diretta proiezione in alcuni casi di giustizia cautelare. Si tratta delle ipotesi in cui al giudice sembra corretto che l’amministrazione si esprima su proposte formulate dal ricorrente: in questo caso la sospensiva più che beneficare uno dei due contendenti, si limita a sollecitare un approfondimento su una proposta.

In tal modo resta all’amministrazione la gestione degli interessi, mentre al giudice rimane la possibilità di valutare la razionalità della risposta data dall’amministrazione (o l’irrazionalità del silenzio ingiustificato).

I problemi generati da sospensive analoghe a quella in esame, riguardano la stabilità dell’accordo che si può trovare fra le parti.

Se si tratta di un accordo condizionato all’esito della lite, sarà necessario attende la conclusione del giudizio e verificare l’equilibrio delle parti alla luce dei principi posti dalla decisione nel merito. In genere ciò accade quando l’amministrazione dichiara formalmente di aderire alla proposta del privato o ad una soluzione concordata, ma solo in attesa della decisione della lite. Spesso tale clausola manca ed allora occorre far riferimento al comportamento delle parti, al tipo di accordo e di rinunce reciprocamente assunte.

Se invece il provvedimento, agevolato dalla sospensiva che induce a rimeditare l’oggetto del contendere, ha stabilità (perchè ad esempio effettivamente soddisfa esigenze del privato e della p.a.), vi può esser una sopravvenuta carenza di interesse.

Nei casi in cui il ricorso si perima o vi sia altra causa di estinzione, il provvedimento cautelare tende a conservare stabilità, qualora non sia solo mera soddisfazione dell’interesse della parte, ma anche equo contemperamento delle esigenze del privato e dell’amministrazione.

Nel caso esaminato dalla V Sezione con l’ordinanza in rassegna, v’è una sollecitazione a riesaminare problemi di viabilità in connessione ad un impianto di erogazione carburante.

Non essendovi una clausola sollecitatoria (30 o 60 giorni per provvedere), il privato non ha strumenti per obbligare l’amministrazione a esprimersi. Non è cioè possibile ottenere un’esecuzione della sospensiva che obblighi a riesaminare la questione.

Viceversa, il comportamento della parte pubblica inadempiente può essere valutato ai fini di un nuovo provvedimento cautelare che accolga tout court le pretese del privato oppure designi un consulente tecnico per la migliore decisione della vicenda.

In tutti i casi, le rare sospensive come quella in rassegna concedono un ultimo spatium deliberandi a quelle questioni in cui, se la lite rimanesse affidata ai giudici, difficilmente soddisferebbe lo stesso vincitore. Di qui l’importanza di tali momenti di mediazione. (G.S., 13.3.2001)

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V CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Ordinanza 6 marzo 2001 n. 1424

Note

L'articolo Nota a CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Ordinanza 6 marzo 2001 n. 1424 proviene da Giustamm.

Come noto, la Consulta ha affermato che «l’azione disciplinare deve iniziare tempestivamente, senza ritardi ingiustificati – o peggio arbitrari – rispetto al momento in cui l’amministrazione ha conoscenza della pronuncia irrevocabile di condanna» (Corte Cost., sent. 12-27 luglio 2000 n. 375, in G. Uff., 1a serie sp., 2.8.2000 n. 32; cfr. anche C. Cost. sentt. nn. 197/1999, 104/1991 e, prima dell’entrata in vigore della legge 19/1990, sent. 1129/1988).

La necessità di garantire lo svolgimento del procedimento, secondo regole precise che ne stabiliscano precise cadenze temporali (limitando così, garantisticamente, lo stato di incertezza in cui versano il pubblico dipendente e la P.A.), ha, pertanto, sempre più orientato il Giudice amministrativo nel senso della perentorietà dei termini prefissati (Cons. St., VI, 4.9.1998 n. 1217; Cons. St., Ad. Plen., 9 novembre 1999 n. 4/2000; Cons. St., IV, 26.6.2000 n. 3605).

L’art. 9 della L. 7.2.1990 n. 19, dopo aver previsto, al comma 1°, il divieto di destituzione di diritto – senza cioè la promozione di un procedimento disciplinare in contraddittorio – a seguito di sentenza penale di condanna, dispone (al 2° comma) che la destituzione può essere inflitta all’esito del procedimento proseguito o promosso entro centottanta giorni dalla data in cui l’amministrazione ha avuto notizia della sentenza irrevocabile, e concluso nei successivi novanta giorni.

Va poi individuato un ulteriore termine (anch’esso di 90 giorni) previsto dall’art. 120 del DPR 3/1957, di «natura sollecitatoria». In questo caso è sanzionata, con la estinzione del procedimento, l’inutile decorso trimestrale, all’interno del primo periodo di 180 giorni, dall’ultimo atto, senza che nessun altro successivo sia stato compiuto.

Alla luce di tali premesse, come espressamente riconosciuto dalla Consulta, sono stati fissati, con l’art. 9 L. 19/90, dei termini «brevi», con lo scopo di assolvere all’esigenza di «definire sollecitamente il procedimento, evitando situazioni di incertezza dannose per il buon andamento dell’amministrazione, e lesive della posizione personale del dipendente condannato». Tali principi appaiono, ormai, incontestati.

Nella decisione in esame appare, comunque, opportuno evidenziare dei passaggi che contribuiscono a completare il quadro interpretativo in questione. Il Tribunale Amministrativo, infatti, afferma che, anche quando vi sia un autoannullamento del procedimento in corso, non deve ritenersi che il termine di 90 giorni decorra ex novo. Ciò a dispetto di quanto statuito dalla circolare 230000 del 31.7.1993, che, comunque, il ricorrente non aveva l’onere di impugnare, concretizzandosi, la lesione del suo interesse, con il provvedimento attuativo.

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V. anche in Giust.it 9-2000 TAR CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. I – Sentenza 2 agosto 2000 n. 3102, e CORTE COSTITUZIONALE, Sent. 27 luglio 2000 n. 375.

Note

L'articolo Una nuova pronuncia in materia di perentorietà dei termini di conclusione del procedimento disciplinare proviene da Giustamm.

Con la sentenza n. 105/2001, le sezioni unite della Cassazione affermano – per la prima volta, a quanto consta – la giurisdizione esclusiva del G.A. relativa alla fase procedimentale prodromica alla conclusione di un accordo sostitutivo di provvedimento.

Sembra opportuno riportare brevemente le vicende presupposte alla pronuncia del giudice del riparto, con cui l’originario ricorrente impugnava dinanzi al Tar del Lazio il silenzio-rifiuto formatosi sulla diffida con la quale aveva invitato il ministero per i beni culturali e ambientali, la Soprintendenza archeologica e la Soprintendenza Bbaaaa, di Roma a definire, nel termine previsto dalla legge 241/90, il procedimento amministrativo diretto alla conclusione di un accordo di programma per una determinata utilizzazione di un bene vincolato.

In sede cautelare il Tar invitava «le autorità intimate a porre sollecitamente in essere ogni utile e completa iniziativa finalizzata allo svolgimento ed alla conclusione dell’iter procedimentale preordinato all’eventuale formazione dell’accordo di programma ipotizzato nella proposta di una definitiva sistemazione della questione». Il Consiglio di Stato rigettava l’appello cautelare promosso dalla Amministrazioni, precisando che il provvedimento impugnato «si configura quale sollecitazione a definire come per legge l’iniziato procedimento inteso alla conclusione di un accordo di programma ovvero al formale rifiuto di questo».

Se non merita ulteriore approfondimento la dichiarata inammissibilità del ricorso ex art. 111 Cost., stante la pacifica giurisprudenza ostante all’utilizzo di tale rimedio avverso i provvedimenti non definitivi e non decisori come l’ordinanza cautelare de qua, la conversione della impugnazione in regolamento preventivo di giurisdizione permette al giudice del riparto di determinare in senso estensivo l’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in tema di accordi determinativi o sostitutivi del provvedimento finalizzato al perseguimento di interessi pubblici, attesa “la formulazione (…) di estrema ampiezza della norma, suscettiva, in quanto tale, di abbracciare la totalità delle controversie concernenti l’esercizio della funzione amministrativa mediante il peculiare strumento dell’accordo”. Ne consegue pertanto che le controversie concernenti la fase procedimentale prodromica alla (eventuale) conclusione dell’accordo vengono correttamente ricomprese nella sequenza concernente la fase formativa dell’accordo, anche in relazione ad una interpretazione coerente con la ratio ispiratrice della scelta legislativa di introdurre la giurisdizione esclusiva del G.A. in materia di accordi ex articolo 11 della legge 241/90.

Se è pienamente condivisibile quanto affermato dal Supremo giudice del riparto di giurisdizione, va evidenziato che le sezioni unite non determinano la tipologia di accordo sostitutivo del procedimento di cui si chiedeva la formazione, considerando ai fini del riparto di giurisdizione esclusivamente l’art. 11 della l. 241/1990.

Trasponendo la fattispecie processuale in un ambito più propriamente sostanziale, sembra sottintendersi che anche nel caso disciplinato dall’art. 27 della l. 142/90 (ora art. 34 del d.lgs. 267/2000 -T.U.E.L.), relativo agli accordi di programma tra amministrazioni pubbliche in cui non è contemplata la partecipazione del privato -(sulla portata dell’art. 27 l. 142/90 e sul rapporto tra questa disposizione e gli artt. 15 ed 11 della legge sul procedimento amministrativo si veda, da ultimo, Consiglio di Stato, VI sez., sentenza 5 gennaio 2001 n. 25, in questa rivista elettronica, n. 1-2001, con nota di Carmen Mucio-, l’apporto del privato non sia affatto indifferente. Invero quest’ultimo, ancorché non possa partecipare all’accordo di cui chiede la conclusione, è titolare di un potere sollecitatorio che comunque rientra nella sequenza formativa dell’accordo, di tal guisa acclarandosi la relativizzazione dell’assunto normativo circa l’assolutismo pubblicistico dell’ambito soggettivo contemplato dalla norma de qua.

Ne consegue, per converso, l’”assolutezza” dell’apporto procedimentale del privato interessato alla conclusione dello “speciale” accordo di programma previsto dal T.U.E.L., anche al di fuori delle disposizioni normative in cui il portatore di interessi individuali è espressamente menzionato quale membro avente pieno titolo alla formazione degli accordi di programma tra amministrazioni (cfr. art. 25 d.lgs. 5 febbraio 1997, n. 22, anch’essa disposizione speciale riguardo al prototipo normativo di cui all’art. 15 l. 241/90).

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V. CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONI UNITE – Sentenza 12 marzo 2001 n. 105

Note

L'articolo Relativizzazione dell’accordo di programmae giurisdizione esclusiva del G.A. proviene da Giustamm.