Pres. Guerriero, Est. Severini
Abbate Assunta, (avv. Giuseppe Esposito Alaia) c Comune di Casavatore (n.c.)

1. Atto amministrativo – Comunicazione avvio procedimento – Effettuata lo stesso giorno dell’emissione del provvedimento finale – Illegittimità – Sussiste.

2. Atto amministrativo – Comunicazione avvio procedimento – Effettuata lo stesso giorno dell’emissione del provvedimento finale – Illegittimità – Ragioni.

1. Non può considerarsi validamente comunicato al ricorrente l’inizio del procedimento, effettuato lo stesso giorno in cui è avvenuta la notifica del provvedimento repressivo impugnato (1).
2. La funzione assegnata dalla legge assegnata alla comunicazione di avvio del procedimento, è quella di rendere edotto il privato dell’inizio di un determinato procedimento, onde metterlo in condizione, qualora lo ritenga necessario od opportuno, di partecipare al medesimo, nelle varie forme riconosciute dall’ordinamento. Se tale è la funzione dell’avviso ex art. 7 l. 241/90, la comunicazione d’avvio del procedimento, notificata lo stesso giorno del provvedimento che costituisce l’atto terminale del procedimento medesimo, non può stimolare nel privato alcuna forma di partecipazione, riducendosi, in sostanza, ad una mera forma, ad un simulacro di avviso, inidoneo a svolgere la funzione, assegnatagli dalla legge n. 241/90.

— *** —

(1) Fattispecie relativa alla comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio di abusi edilizi effettuata lo stesso giorno della notifica dell’ordinanza di demolizione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CAMPANIA – NAPOLI
SEZIONE SECONDA

composto dai Magistrati:
Dr. Francesco Guerriero – Presidente;
Dr. Andrea Pannone – Componente;
Dr. Paolo Severini – Componente, estensore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA
(ai sensi degli artt. 21 e 26 l. 6 dicembre 1971 n. 1034)

sul ricorso n. 488/2005, proposto da
Abbate Assunta, rappresentata e difesa dall’Avv. Giuseppe Esposito Alaia, ed elettivamente domiciliata, in Napoli, alla via Ghisleri parco Minerva, presso lo studio dell’Avv. Mario Imperatrice;

contro

il Comune di Casavatore, in persona del Sindaco – legale rappresentante p.t., non costituito in giudizio;
per l’annullamento
– 1) dell’ordinanza di demolizione prot. n. 66/04 del 29.10.2004, notificata il 29.10.2004;

– 2) d’ogni altro provvedimento precedente, conseguente e comunque connesso;
Visto il ricorso, con i relativi allegati;
Visti i documenti prodotti dalle parti;
Udita, all’udienza del 10.02.05, la relazione del Componente del Collegio, dr. Paolo Severini, e uditi altresì i difensori, come da verbale;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue.

FATTO E DIRITTO

Com’è stato rappresentato ai difensori delle parti, ai sensi degli artt. 21 e 26 l. 6 dicembre 1971 n. 1034, il ricorso può essere immediatamente definito nel merito con sentenza in forma semplificata, adottata in camera di consiglio.
Avverso il provvedimento di demolizione indicato in epigrafe, la ricorrente ha articolato censure di violazione di legge (3 e 7 l. 241/90; 1 l. 689/81, 4, 7, 10 e 44 l. 47/85; 15 l. 77/10; 32 l. 1150/42), nonché d’eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, manifesta ingiustizia; all’udienza in camera di consiglio del 10.02.05 il ricorso era trattenuto in decisione.
Ritiene il Tribunale che il ricorso sia fondato; in particolare deve ritenersi assorbente la censura, secondo la quale illegittimamente l’Amministrazione ha omesso di comunicare, alla ricorrente, l’avvio del procedimento, volto all’adozione della sanzione della demolizione, da eseguirsi entro e non oltre novanta giorni dalla notifica del provvedimento.
In particolare, ritiene il Collegio che non può considerarsi validamente comunicato l’inizio del procedimento, volto all’adozione del provvedimento repressivo impugnato, in virtù della notifica, in data 29.10.04, alla ricorrente, della nota prot. n. 19853 del 28.10.04, a firma del responsabile dell’Area Tecnica del Comune intimato.
Pur essendo, infatti, detta nota qualificata “comunicazione di avvio del procedimento amministravo”, volto all’adozione della sanzione edilizia de qua, la stessa è stata notificata alla ricorrente lo stesso giorno (29.10.04) in cui è avvenuta la notifica dell’ordinanza di demolizione oggetto di gravame.
Ne consegue che essa non può in alcun modo svolgere l’indispensabile funzione, dalla legge assegnata alla comunicazione di avvio del procedimento, che è quella di rendere edotto il privato dell’inizio di un determinato procedimento, onde metterlo in condizione, qualora lo ritenga necessario od opportuno, di partecipare al medesimo, nelle varie forme riconosciute dall’ordinamento.
Se tale è la funzione dell’avviso ex art. 7 l. 241/90, ben si comprende come una comunicazione d’avvio del procedimento, notificata lo stesso giorno del provvedimento che costituisce l’atto terminale del procedimento medesimo, non possa stimolare nel privato alcuna forma di partecipazione, riducendosi, in sostanza, ad una mera forma, ad un simulacro di avviso, inidoneo a svolgere la funzione, assegnatagli dalla legge n. 241/90.
S’osserva, invece, che nella specie l’Autorità Amministrativa aveva l’obbligo, in ossequio alle disposizioni dettate dalla predetta legge fondamentale sul procedimento amministrativo, di notiziare la ricorrente dell’inizio del procedimento, volto all’adozione del provvedimento in oggetto.
Si tengano presenti, al riguardo, le seguenti massime: “E’ illegittimo l’ordine di demolizione di manufatti abusivi che non sia stato preceduto dall’avviso di inizio del procedimento” (T.A.R. Trentino – Alto Adige, Bolzano, n. 490 del 2.11.2002); “E’ illegittimo, per violazione dell’art. 7 l. 7 agosto 1990 n. 241, il provvedimento di demolizione di opere edilizie abusive che sia stato adottato senza la previa comunicazione all’interessato dell’avvio del procedimento” (T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, n. 332 del 14.06.2002), e numerose altre della Sezione.
In conformità al citato orientamento giurisprudenziale, deve ritenersi che, nella specie, il Comune di Casavatore doveva notiziare la ricorrente, con un congruo anticipo rispetto all’adozione del provvedimento finale, dell’avvio del procedimento, volto alla demolizione delle opere abusive in oggetto; il che viceversa, stando alla prospettazione del ricorso ed alla documentazione al medesimo allegata, non è avvenuto.
L’accoglimento del predetto motivo fa ritenere assorbita ogni altra censura.Quanto alle spese processuali, sussistono giustificati motivi per dichiararle integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, l’accoglie, nei sensi di cui in motivazione, e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso, in Napoli, nella Camera di Consiglio del 10.02.05.

Francesco Guerriero
Presidente

Paolo Severini
Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 3/3/2005 n.1555 proviene da Giustamm.

A seguito della pronuncia del TAR Lazio, sez. II bis, ordinanza 11 gennaio 2001 n. 179, pubblicata in www.giust.it, n. 1/2001, pag. appare utile segnalare anche la seguente e precedente sentenza, in ordine di tempo, della Sezione Veneto della Corte dei Conti, la quale ha il merito di aver posto il problema relativo alla produzione del danno erariale quando la pubblica amministrazione, in aperta violazione della normativa comunitaria in tema di concorrenza, evita di avviare le procedure concorsuali che, avrebbero, invece, consentito, con l’applicazione del “principio di concorsualità”, una riduzione dei costi di gestione, con evidente ritorno positivo per la collettività amministrata.

Il caso in parola, per molti aspetti simile a quello scrutinato dal TAR Lazio, partiva da un contratto di appalto, in materia di servizi di disinfestazione e derattizzazione, disposto da parte di una USLL a favore di un Ente pubblico economico, contratto che, attraverso proroghe ripetute per molti anni, aveva impedito la realizzazione di economie di gestione, dacché i costi di quell’appalto non erano più in linea con quelli del mercato.

A nulla sono valse le eccezioni difensive dirette a dimostrare che i maggiori costi sopportati sarebbero, comunque, rientrati alla collettività essendo, nel caso di specie, il monopolista di fatto un Ente pubblico. Infatti la Sezione Veneto ha sostenuto, in osservanza sia ai principi del diritto comunitario, che al principio di efficacia e di efficienza di cui all’art. 1 della legge n. 241 del 1990, che «l’attribuzione di un servizio a un Ente pubblico non esonera in nessun caso il soggetto che lo fornisce alla collettività (ossia l’U.S.S.L.), da un ragionamento di tipo aziendalistico sul costo, l’efficienza e l’efficacia dello stesso».

La diretta conseguenza di questa impostazione è stata, quindi, l’affermazione della responsabilità amministrativa per danno erariale degli organi burocratici di vertice dell’USSL, come l’amministratore straordinario (il quale è non è stato riconosciuto come organo di provenienza politica, poiché era il diretto responsabile dei fatti di gestione), il coordinatore sanitario (qualificato come l’organo che, per competenza professionale, risultava il più adatto alla predisposizione dei capitolati della pubblica gara), nonché, ma in misura minore, il coordinatore amministrativo.

La fattispecie in parola, unitamente al caso affrontato dal giudice della legittimità, dimostra la necessità che le pubbliche amministrazioni rispettino i vincoli imposti dalla legge e, in modo particolare dal diritto comunitario, in materia di gare, dal momento che la sua omissione non solo espone le stesse a eventuali iniziative giudiziarie (oggi anche sul lato del risarcimento del danno per lesione d’interesse legittimo) da parte di aspiranti concorrenti nel settore degli appalti, ma anche a doversi giustificare da contestazioni in materia di produzione di danno erariale. Danno questo che si produce quando i costi sopportati dalla p.a. sono superiori a quelli presenti sul mercato a cui la medesima amministrazione avrebbe potuto far ricorso se avesse rispettato il principio di concorsualità. Infatti, il rispetto della normativa sulle gare se da un lato garantisce l’imparzialità e la trasparenza dell’azione amministrativa, dall’altro assicura anche il perseguimento dell’efficienza, dell’economicità e dell’efficacia, con evidente ritorno a favore della collettività.

Da ultimo, si afferma nella sentenza, che la mancata realizzazione della concorrenza (con la conseguente creazione di posizioni monopoliste) comporta sicuramente maggiori costi per l’amministrazione e, quindi, per i contribuenti. Quando poi si amministra in un modo così scarso, negligente e poco accorto, se non addirittura volutamente elusivo della legittimità, i medesimi amministratori non potranno non avere anche delle conseguenze sul piano delle responsabilità personali, dovendo rispondere di tali comportamenti innanzi alla Corte dei Conti.

Questa sentenza, unitamente all’ordinanza pronunciata dal Tar Lazio dimostra quale contributo possono dare, per la tutela della concorrenza, sia la giurisdizione di legittimità che quella speciale di responsabilità amministrativa, evitando così che le amministrazioni, attraverso discutibili modi di intendere i propri compiti evitino il rispetto della concorsualità, consentendo così la costituzione di monopoli di fatto che alla fine gravano economicamente, in termini di costi per i servizi resi, sulla collettività.

Sul punto anche la dottrina si è già espressa con estrema chiarezza (cfr. M. Carabba in «Programmazione di bilancio e controllo di gestione» il cui testo è presente sul sito www.amcorteconti.it) che la tendenza in atto è quella che privilegia la riduzione dell’area di esclusiva a vantaggio dell’area del mercato e della concorrenza, soprattutto, nei campi dei servizi pubblici e delle opere pubbliche, nei quali pesano ancora la struttura feudale e le distorsioni della patologica «economia mista» del nostro passato.

Conclusivamente, oltre l’intervento del giudice amministrativo anche quello del giudice della responsabilità amministrativa può essere utile per scoraggiare quelle amministrazioni che, con pigrizia e indolenza (dannose per il cittadino), oltre a non rispettare la legalità, non perseguono nemmeno una gestione efficiente ed economica, la quale se venisse realizzata, in termini di risparmio, non può che andare a favore dei cittadini. Ambedue le magistrature amministrative dovranno sempre di più evolversi anche verso una visione economica del loro ruolo (S. Giacchetti, “La Responsabilità patrimoniale dell’amministrazione nel quadro del superamento della dialettica diritti soggettivi – interessi legittimi”, in Cons. Stato, 2000, parte II, pag. 2033), perché l’amministrazione, oltre ad avere l’attenzione per la correttezza del modo (momento giuridico) deve anche guardare alla bontà del risultato (momento economico) (cfr S. Giacchetti, cit., pag. 2034) e tutte e due le pronunce sembrano aver centrato l’obiettivo: ripristino della legalità violata, da parte del Tar Lazio, e sanzione per un risultato economico insufficiente e dannoso per il patrimonio pubblico, da parte della Sezione Veneto della C. d. C..

— *** —

V. anche sul punto Corte dei Conti, Sez., Giur. Veneto, sent. 3 aprile 2000 n. 482; e T.A.R. LAZIO SEZIONE II BIS – Ordinanza n. 179 – non è possibile affidare pubblici servizi senza gara, con nota di E. SCOTTI.

Note

L'articolo Servizi pubblici, necessità di effettuare le gare, tutela della concorrenza e danno erariale. proviene da Giustamm.

Al Presidente del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici

Ai Direttori Generali

Al Capo dell’Ispettorato Generale per l’Albo Nazionale Costruttori e i Contratti

Al Capo dell’Ispettorato Generale per la Circolazione e la Sicurezza Stradale
S E D E

Al Presidente del Magistrato alle acque di VENEZIA

Al Presidente del Magistrato per il Po di PARMA

Ai Provveditori Regionali alle OO.PP

Ai Segretari Generali delle Autorità di Bacino di livello nazionale
LORO SEDI

All’Amministratore dell’ANAS
Via Monzambano, 10
00185 R O M A

——————————————————————————–

Con l’entrata in vigore del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, prende il via il nuovo sistema di qualificazione previsto dall’articolo 8 della legge quadro in materia di lavori pubblici, che succede senza apprezzabile soluzione di continuità al regime provvisorio introdotto dal decreto legge 30 dicembre 1999, n. 502, come noto non convertito in legge.

In attesa che si costituiscano ed inizino ad operare le prime SOA, e di conseguenza che si affermi la presenza di imprese qualificate dagli organismi di attestazione, è evidente che le procedure di affidamento di lavori pubblici saranno disciplinate in via principale dagli articoli 28 e seguenti del nuovo decreto, se i relativi bandi di gara siano stati pubblicati dopo il 1° marzo 2000.

Le procedure di gara iniziate sotto l’impero del decreto legge 502/1999, invece, restano assoggettate alla (sostanzialmente identica) disciplina di quelle norme, ancorché decadute per mancata conversione in legge; come infatti già indicato in passato in situazioni analoghe, l’eventuale vuoto normativo e le connesse questioni di diritto intertemporale si ritiene debbano essere affrontati e risolti sulla base del criterio – alla fine condiviso anche dalla giurisprudenza – della valenza delle regole fissate dalla amministrazione con il bando, che nella fattispecie viene a svolgere la funzione di lex specialis della gara.

Indipendentemente da ciò, e comunque tuzioristicamente, il Governo si adopererà affinché venga approvata apposita previsione legislativa per la salvezza degli effetti prodotti in costanza del decreto decaduto.

E’ necessario peraltro affrontare sin d’ora alcuni aspetti della nuova disciplina, con particolare riferimento alla sua parte transitoria, al fine di prevenire e risolvere per quanto possibile i problemi che con maggiore probabilità potrebbero porsi nella prima applicazione delle nuove norme.

In attesa del completamento del panorama normativo di riferimento, anche con la pubblicazione del regolamento generale di attuazione della legge quadro, le previsioni del titolo quarto del nuovo decreto devono essere integrate da quelle disposizioni che attualmente ancora vigono in materia di partecipazione alle gare, e precisamente dagli articoli 22 e 23 del decreto legislativo 406/1991; queste ultime norme sono destinate a valere fino a quando non saranno sostituite dalle corrispondenti disposizioni del menzionato regolamento generale.

Occorre inoltre aggiungere che, secondo il disposto dell’articolo 8, comma 8, e soprattutto dell’articolo 9, comma 1, della legge 109/1994, le norme del D.P.C.M. 55/1991 devono ritenersi venute meno per effetto dell’entrata in vigore del D.P.R. n. 34/2000, fatta eccezione per quanto di seguito si dirà con riferimento ai requisiti delle imprese appartenenti ad associazioni temporanee. Come pure devono ritenersi venuti meno per evidenti ragioni di incompatibilità tutti i riferimenti all’Albo nazionale dei costruttori ed alla sua disciplina contenuti in altre norme ancora vigenti.

Ciò premesso, le singole questioni generali vanno disciplinate sulla base dei seguenti criteri:

a) Redazione del bando di gara

La stazione appaltante redige il bando di gara secondo le indicazioni contenute nell’articolo 30 del nuovo decreto, che deve ritenersi prevalgano, per evidenti ragioni di posteriorità, sulle norme incompatibili contenute nei primi tre periodi del comma terzo dell’articolo 18 della legge 55/1990 come modificato dall’articolo 34 della legge 109/1994.

Tale sopravvenienza comporta in primo luogo l’affermazione del principio dell’unicità della categoria prevalente, individuata sulla base del criterio del maggior importo riferito ai valori di tutte le categorie componenti l’intervento, con il conseguente venir meno delle precedenti norme che, in qualche modo, avevano legittimato l’indicazione di una pluralità di categorie prevalenti all’interno del medesimo appalto.

In secondo luogo deriva che devono essere indicati nel bando sia l’importo complessivo dell’appalto, sia la categoria prevalente con il relativo importo, sia tutte le altre lavorazioni di importo superiore al 10% del valore complessivo dell’appalto ovvero di importo superiore a 150.000 Euro, che sono necessarie per la realizzazione dell’intervento e che rientrano in categorie diverse da quella prevalente (individuate secondo l’elencazione di cui all’allegato A al D.P.R. n. 34/2000). Tutte queste lavorazioni sono, a scelta del concorrente, subappaltabili o affidabili a cottimo e comunque scorporabili. Le categorie di importo inferiore ai limiti previsti (dieci per cento del valore dell’appalto o comunque 150.000 Euro) non devono quindi essere indicate nel bando; le relative lavorazioni, qualunque sia la categoria di appartenenza, sono eseguibili dal soggetto qualificato per la categoria prevalente. La sola eccezione al principio si ritiene possa configurarsi per quei casi in cui è necessaria una specifica qualificazione resa indispensabile da altre norme particolari (ad esempio dalla legge 5 marzo1990, n. 46, in materia di impianti), in modo che l’aggiudicatario privo di questa qualificazione possa procedere al subappalto senza incidere sulla quota del 30% dell’importo della categoria prevalente comunque subappaltabile.

Sembra doversi inoltre precisare che fra lavorazione subappaltabile e lavorazione scorporabile non vi è alcuna differenza sotto il profilo tecnico, e che pertanto la scelta appartiene alla discrezionalità del concorrente.

L’ultima delle premesse dell’allegato A al decreto stabilisce che le lavorazioni indicate nella “tabella corrispondenze nuove e vecchie categorie” (appartenente allo stesso allegato) con la specificazione “qualificazione obbligatoria” non possono essere eseguite dall’aggiudicatario se esso non sia in possesso della specifica qualificazione; in tal caso è, pertanto, obbligatorio affidarne l’esecuzione in subappalto ad imprese in possesso della relativa qualificazione. Questa prescrizione riguarda anche le lavorazioni appartenenti alle categorie generali, ulteriori rispetto alla prevalente, e che – in quanto tali – non possono essere eseguite con la qualificazione nella sola categoria prevalente.

Occorre poi precisare che la disposizione dell’articolo 13, comma 7, della legge 109/1994, pur richiamata dall’articolo 30 in questione, non è di immediata applicazione, in quanto la sua operatività è dalla legge quadro subordinata all’entrata in vigore del regolamento generale. Non solo quindi non vi è per le imprese alcun obbligo fino a tale data di costituire associazioni temporanee di tipo verticale, ma tale obbligo diventerà operante solo qualora le parti di cui si compone l’opera o il lavoro – appartenenti a categorie diverse da quella prevalente nonché caratterizzate da notevole contenuto tecnologico o da rilevante complessità tecnica (individuate nel suddetto regolamento generale all’articolo 72, comma 4) – siano tutte singolarmente di importo superiore al 15% dell’importo complessivo e l’aggiudicatario non sia qualificato per la esecuzione diretta di tali parti.

Si segnala che per effetto del quarto comma dell’articolo 1 del nuovo decreto sulla qualificazione le prescrizioni relative ai contenuti dei bandi di gara non possono essere diverse per contenuto, modalità e procedure, da quelle previste dai titoli III e IV.

Altra questione che può venire in rilievo nella redazione dei bandi di gara riguarda i termini, dal momento che le sole norme attualmente vigenti in materia, contenute negli articoli 13, 14 e 15 del decreto legislativo 406/1991, si riferiscono agli appalti di valore superiore alla soglia comunitaria, e che la disciplina dei termini per gli appalti sotto soglia contenuta nel regolamento generale di attuazione della legge quadro non è ancora operante.

Tuttavia, poiché la fissazione dei termini della procedura deve ritenersi appartenere al generale potere dell’amministrazione di dettare le regole del procedimento, l’eventuale vuoto normativo causato dal venir meno del D.P.C.M. 55/1991 comporta per le singole stazioni appaltanti l’obbligo di procedere autonomamente in via di autoregolamentazione, nel rispetto dei principi di tutela della concorrenza e di correttezza e logicità dell’azione amministrativa. Naturalmente, nel compiere le scelte nella singola fattispecie, la stazione appaltante può recepire quelli che erano i termini già fissati dal D.P.C.M. (peraltro confermati nelle future disposizioni del regolamento generale) spontaneamente riproducendoli.

b) Requisiti dell’impresa singola e di quelle riunite

Ciò premesso sulla formulazione del bando di gara ed in attesa dell’entrata in vigore delle specifiche disposizioni del regolamento generale in materia di requisiti di qualificazione dei concorrenti singoli o associati, deve trovare applicazione il disposto – tuttora vigente – dell’articolo 23 del decreto legislativo 406/1991, opportunamente depurato dai richiami alla cessata normativa sull’Albo nazionale dei costruttori ed adattato alle nuove disposizioni del decreto sulla qualificazione. Peraltro, sempre in attesa del regolamento generale, anche l’articolo 8 del D.P.C.M. 55/1991 deve ritenersi ancora in vigore, sia per il richiamo che ad esso fa l’articolo 13, comma 1, della legge 109/1994 con riferimento ai requisiti di qualificazione, sia perché mancherebbe – altrimenti – apposita disciplina.

Pertanto, in virtù dei principi da sempre affermati in materia e delle nuove norme, i concorrenti singoli possono partecipare alle gare qualora siano in possesso dei requisiti economico finanziari e tecnico-organizzativi prescritti dagli articoli 31 e 32 del D.P.R. n.34/2000, determinati con riferimento alla categoria prevalente ed all’importo complessivo dei lavori posto a base di gara ovvero siano in possesso dei predetti requisiti determinati con riferimento alla categoria prevalente e alle categorie delle lavorazioni diverse da quella prevalente ed ai corrispondenti loro singoli importi; si ritiene, inoltre, per ragioni di coerenza del sistema, che possano essere ammesse alle gare anche i concorrenti che non possiedano tutti i requisiti relativi alle lavorazioni diverse da quella prevalente, sempre che siano in possesso dei requisiti mancanti con riferimento alla categoria prevalente.

Le associazioni temporanee ed i consorzi di cui all’articolo 10, comma 1, lettere d), e) ed e-bis), della legge 109/1994 di tipo orizzontale, possono partecipare alle gare qualora la mandataria o capogruppo e le mandanti o le altre imprese consorziate siano in possesso dei requisiti, prescritti dagli articoli 31 e 32 del D.P.R. n. 34/2000 per le imprese singole, rispettivamente nelle misure minime del 40% e del 10%. L’associazione deve comunque possedere i requisiti nella stessa misura richiesta per l’impresa singola.

Le associazioni temporanee ed i consorzi di cui all’articolo 10, comma 1, lettere d), e) ed e-bis), della legge 109/1994 di tipo verticale, possono partecipare alle gare qualora la mandataria o capogruppo e ciascuna mandante o altra impresa consorziata possiedano i requisiti, prescritti dagli articoli 31 e 32 del DPR n. 34/2000 per l’impresa singola, rispettivamente con riferimento alla categoria prevalente e alle categorie che intendono assumere ed ai corrispondenti singoli importi; si ritiene, inoltre, per le ragioni di cui sopra, che possano essere ammesse alle gare anche associazioni o consorzi che non prevedono che tutte le lavorazioni diverse da quella prevalente siano assunte da mandanti o da altre imprese consorziate sempre che i requisiti mancanti siano posseduti dalla mandataria o capogruppo con riferimento alla categoria prevalente.

c) Qualificazione vera e propria e verifica dei requisiti

Va premesso che, come detto, la disciplina transitoria non esclude – anzi, presuppone -l’eventualità di partecipazione nella medesima gara di imprese già in possesso dell’attestazione di qualificazione rilasciata da una SOA e di imprese non ancora avviate al nuovo sistema; è evidente che, con riferimento alle prime, la qualificazione regolata dagli articoli 29 e seguenti del nuovo decreto non dovrà trovare applicazione, essendo esse ammesse alla gara con il solo possesso dell’attestato adeguato per categoria e classifica ai valori della gara ai sensi dell’articolo 1, comma 3, del medesimo decreto.

Per quanto invece attiene alle seconde, la natura e l’entità dei requisiti di ammissione è regolata dal decreto in modo differenziato a seconda dell’importo complessivo dei lavori da affidare. La disciplina sotto questo profilo non presenta particolari complessità, dovendosi solo avvertire che tutte le percentuali previste dalle norme richiamate si riferiscono all’importo complessivo dell’appalto da affidare.

Sembra a questo proposito opportuno precisare che le norme impongono al concorrente la sola dichiarazione nei modi di legge del possesso dei requisiti di qualificazione e che dunque, per i requisiti di ordine speciale, tale onere di regola può ritenersi correttamente assolto, con forti effetti di semplificazione e senza pregiudizio per le successive eventuali dimostrazioni, con la semplice affermazione che i requisiti posseduti rispondono a quelli richiesti dalla legge per l’ammissione alla specifica gara, senza alcuna necessità di esporre nella dichiarazione l’analitica esatta specificazione o quantificazione dei requisiti effettivamente posseduti.

Maggiori problemi potrebbero insorgere, nella attuale fase transitoria, con riguardo alla speciale procedura di verifica a campione ai sensi dell’articolo 10, comma 1 quater, della legge 109/1994, dal momento che in essa si pone l’esigenza per la stazione appaltante di accertare – e per l’impresa di dimostrare – l’effettivo possesso del requisito, e la documentazione dimostrativa menzionata nel D.P.R. n. 34/2000 non sempre potrebbe presentare dati di facile ed immediata lettura.

In materia come è noto questo Ufficio ha avuto modo di individuare alcuni criteri interpretativi ed operativi con la precedente circolare 25 ottobre 1999 n. 1285/508/333 UL, la cui portata va ovviamente adeguata alle nuove norme ora intervenute.

Innanzitutto, deve dirsi che la procedura di verifica a campione non può interessare quelle imprese che si presentano in gara esibendo l’attestazione di qualificazione rilasciata da una SOA, in quanto per esse – salva l’ipotesi prevista dall’articolo 3, comma 6, del regolamento di qualificazione – l’attestazione stessa costituisce condizione sufficiente alla dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria (art. 1, comma 3, del decreto); viceversa, per gli affidamenti di qualunque importo, nei riguardi delle imprese non ancora avviate al nuovo sistema di qualificazione la stazione appaltante deve procedere agli adempimenti di verifica imposti dalla norma della legge quadro, trattandosi di fattispecie in cui viene in rilievo il possesso di requisiti di capacità economica e tecnico organizzativa.

In via generale, sembra necessario precisare che l’individuazione del periodo di riferimento ai sensi dell’articolo 22 del D.P.R. n. 34/2000 per la documentazione dei requisiti secondo i dati di bilancio o di altra documentazione fiscale, deve necessariamente tener conto delle scadenze fissate dalla legge per tali adempimenti; ne deriva che il periodo in questione non può che essere quello per il quale detti atti sono effettivamente utilizzabili, in quanto approvati o presentati; in altri termini, ai fini dell’individuazione del quinquennio cui riferire il requisito della cifra di affari, non possono che venire in considerazione gli ultimi cinque bilanci approvati e depositati. Naturalmente, ciò non vale per i requisiti dimostrabili da altri documenti (quali ad esempio i certificati di esecuzione dei lavori) la cui esistenza non è condizionata da particolari scadenze.

Quando dunque la stazione appaltante deve procedere a verificare i requisiti in questione, come del resto imposto anche dall’ultimo periodo del comma terzo dell’articolo 28 e del comma secondo dell’articolo 29, la relativa dimostrazione da parte delle imprese avviene ai sensi delle disposizioni del titolo III del decreto (artt. 18, 21, 22, 23, 24, 25). Devono invece ritenersi non pertinenti al periodo transitorio gli articoli 19 (incremento convenzionale premiante), 20 (consorzi stabili), 26 (direzione tecnica), che paiono più propriamente riferibili alla attività di qualificazione demandata alla SOA. Pertanto, come prime indicazioni operative, gli uffici vorranno tener conto che:

– La cifra d’affari in lavori relativa all’attività diretta è comprovata:

per le ditte individuali, le società di persone, i consorzi di cooperative, i consorzi fra imprese artigiane e i consorzi stabili che effettuano esclusivamente attività di costruzione con le dichiarazioni annuali IVA e con il Modello Unico corredati da relativa ricevuta di presentazione; in particolare la cifra d’affari è pari all’importo indicato alla voce “volume d’affari IVA” decurtato dell’importo indicato alla voce “cessione di beni ammortizzabili e passaggi interni”. Se gli stessi soggetti svolgono attività di costruzione unitamente ad altre attività, la dimostrazione è data con le dichiarazioni annuali IVA e con il Modello Unico corredati da relativa ricevuta di presentazione, accompagnati da autocertificazione del legale rappresentante che ripartisca il volume d’affari fra le diverse attività; tale ripartizione è suscettibile di verifica da parte della stazione appaltante attraverso la richiesta dei documenti di fatturazione che attestino l’effettiva ripartizione dei ricavi per le diverse attività;

per le società di capitali e le società cooperative che effettuano esclusivamente attività di costruzione, con la presentazione dei bilanci annuali, riclassificati in base alle normative europee recepite nell’ordinamento italiano (articoli 2423 e seguenti del codice civile) corredati da relativa nota che ne attesti l’avvenuto deposito; in particolare la cifra d’affari è pari all’importo indicato alla voce “valore della produzione” risultante dal conto economico, redatto ai sensi dell’articolo 2425 del codice civile. Se le stesse società svolgono attività di costruzione unitamente ad altre attività, la dimostrazione della cifra di affari è fornita con la presentazione dei bilanci annuali riclassificati e debitamente corredati dalla nota di deposito; in particolare la cifra d’affari dei lavori è pari all’importo risultante nella nota integrativa, redatta ai sensi dell’articolo 2427 del codice civile; qualora la nota integrativa non contenga tali informazioni, la ripartizione della cifra del conto economico nelle varie attività svolte dalla società può essere comprovata con la presentazione di autocertificazione del legale rappresentante che ripartisca l’importo fra le diverse attività; tale ripartizione è suscettibile di verifica da parte della stazione appaltante attraverso la richiesta dei documenti di fatturazione che attestino l’effettiva ripartizione dei ricavi per le diverse attività.

– La cifra d’affari in lavori relativa ad attività indiretta, in proporzione alle quote di partecipazione dell’impresa richiedente, è comprovata con la presentazione dei bilanci annuali riclassificati in base alle normative europee, corredati dalla relativa nota di deposito, dei consorzi di cui all’art. 10, comma 1, lettere c) ed e-bis) della legge quadro, e delle società fra imprese riunite dei quali l’impresa stessa fa parte, nel caso in cui questi abbiano fatturato direttamente alla stazione appaltante e non abbiano ricevuto fatture per lavori eseguiti da parte dei soggetti consorziati.

– L’attrezzatura tecnica è requisito speciale la cui verifica di adeguatezza richiede in primo luogo l’individuazione dei beni che possono venire in considerazione ai fini di legge, essendo evidente che non tutti i beni in dotazione all’impresa sono suscettibili di dimostrare la specifica capacità esecutiva della stessa; il concetto pare rinvenibile anche nella lettera dell’articolo 18, comma 8, del D.P.R. n. 34/2000, laddove l’attrezzatura tecnica viene precisata in termini di “attrezzature, mezzi d’opera ed equipaggiamento tecnico”, con un riferimento dunque non tanto ai beni che l’impresa possiede come tale (e che comunque possiederebbe qualunque fosse l’oggetto dell’attività esercitata), quanto piuttosto al complesso dei beni che sono tipicamente caratterizzati dall’essere destinati alla attività di realizzazione di lavori pubblici. Naturalmente, il principio deve essere inteso con una certa elasticità – potendo la casistica rivelarsi estremamente variegata – ma pare potersi sin d’ora escludere, e salvo sempre il miglior vaglio giurisprudenziale, che nell’attrezzatura tecnica prevista dalla norma in questione siano da ricomprendere i beni genericamente strumentali (quali ad esempio la sede aziendale) ed in ogni caso le immobilizzazioni extra caratteristiche. Ciò premesso, l’ammortamento dell’attrezzatura tecnica è comprovato:

1) per i soggetti non tenuti alla redazione del bilancio (ditte individuali e società di persone) dalle dichiarazioni annuali dei redditi, modello 740, 750 o Modello Unico, corredate da relativa ricevuta di presentazione e da autocertificazione del legale rappresentante circa la quota riferita all’attrezzatura tecnica come sopra precisata. In particolare, a seconda dei modelli di dichiarazione prodotti, l’ammortamento va rilevato o nel prospetto di determinazione dei redditi ai fini IRPEF, o nel prospetto dei dati di bilancio, oppure ancora nel prospetto dei dati rilevanti ai fini dell’applicazione dei parametri. Qualora dalla dichiarazione non risultino tali dati, il costo complessivo è comprovato da autocertificazione del legale rappresentante, corredata da copia del libro dei beni ammortizzabili vidimato;

2) per i soggetti tenuti alla redazione del bilancio, con la presentazione dei bilanci annuali, riclassificati in base alle normative europee, corredati da relativa nota di deposito. In particolare, la quota di ammortamento riferita alla attrezzatura tecnica è quella risultante dalla stessa nota nel “prospetto dei movimenti delle immobilizzazioni per voce”. Qualora la nota integrativa non contenga tali informazioni, la ripartizione della cifra prevista alla voce “ammortamento delle immobilizzazioni materiali” del conto economico deve essere comprovata da presentazione di autocertificazione del legale rappresentante; tale ripartizione è suscettibile di verifica da parte dell’amministrazione committente attraverso la richiesta di copia del libro beni ammortizzabili vidimato che attesti l’effettiva ripartizione degli ammortamenti.

Nell’un caso e nell’altro l’ammortamento figurativo, che nel regolamento è ricollegato all’ipotesi di esaurimento del periodo previsto nel piano originario, viene in considerazione solo per la parte che ricade cronologicamente nel quinquennio documentabile ai fini dell’utile sussistenza dei requisiti, e per l’ammontare che risulta dai bilanci degli anni precedenti.

Se invece l’attrezzatura tecnica non è in proprietà dell’impresa, ma è da questa assunta in locazione finanziaria o noleggio, occorre fare riferimento ai relativi canoni, come effettivamente ed annualmente corrisposti, desumibili dai relativi contratti.

– Il costo complessivo sostenuto per il personale dipendente, composto come al comma 10 dell’articolo 18 del nuovo decreto, è documentato:

1) per i soggetti non tenuti alla redazione del bilancio dalle dichiarazioni annuali dei redditi, modello 740, 750 o Modello Unico, con la prova dell’avvenuta presentazione. In particolare, il costo complessivo da ripartire va rilevato, a seconda dei modelli di dichiarazione prodotti, o nel prospetto di determinazione dei redditi ai fini IRPEF, o nel prospetto dei dati e notizie rilevanti ai fini dei coefficienti presuntivi di ricavo, oppure ancora nel prospetto dei dati rilevanti ai fini dell’applicazione dei parametri. Qualora dalla dichiarazione non risultino tali dati, il costo complessivo è comprovato da autocertificazione del legale rappresentante, corredata da documentazione INPS che ne attesti l’importo. La ripartizione del costo tra il personale operaio e il personale tecnico laureato o diplomato può essere comprovata in base al numero medio di dipendenti diviso per categorie attestato da autocertificazione del legale rappresentante, suscettibile di verifica attraverso la richiesta di copia del libro paga ed altra documentazione INPS, INAIL, o della Cassa Edile comprovante la consistenza dell’organico;

2) per i soggetti tenuti alla redazione del bilancio con la presentazione dei bilanci annuali riclassificati in base alle normative europee, corredati dalla relativa nota di deposito. In particolare il costo in questione risulta dalla voce “costi per il personale” del conto economico redatto ai sensi di legge; la composizione del costo tra gli importi riferiti al personale operaio ovvero al personale tecnico laureato o diplomato può essere comprovata dalla ripartizione del costo complessivo in base al numero medio di dipendenti diviso per le corrispondenti categorie come risultante dalla stessa nota integrativa (punto 15), nonché dalla presentazione di autocertificazione del legale rappresentante sulla consistenza dell’organico; tale dichiarazione è suscettibile di verifica da parte dell’amministrazione committente, attraverso la richiesta di copia del libro paga ed altra documentazione INPS, INAIL o della Cassa Edile comprovante la consistenza dell’organico.

– I lavori eseguiti e relativi categoria e importo sono documentati con la presentazione dei certificati di esecuzione degli stessi rilasciati dai committenti, che la stazione appaltante deve valutare alla luce delle corrispondenze fissate dalla apposita tabella dell’allegato A al D.P.R. n. 34/2000.

d) Requisiti di ordine generale

Come già rilevato con la menzionata circolare di questo Ufficio n.1285/508/333 UL, la materia dei requisiti di ordine generale esula dal campo di applicazione della verifica a campione introdotta dall’articolo 10, comma 1 quater, della legge 109/1994; si ribadisce anche in questa sede, tuttavia, che non è precluso alle stazioni appaltanti di verificare comunque, in base agli ordinari poteri ed eventualmente nella stessa occasione del controllo degli altri requisiti, la veridicità delle dichiarazioni di parte sul punto, salva la non applicabilità delle misure sanzionatorie diverse dalla mera esclusione dalla gara.

Quanto ai requisiti stessi, ed in attesa che la materia sia regolata dalla corrispondente disposizione del regolamento generale, la relativa sussistenza è attualmente disciplinata dall’articolo 17 del D.P.R. n. 34/2000, per effetto del richiamo operato dal comma terzo dell’articolo 29, cui va aggiunta la speciale disposizione prevista dalla legge 12 marzo1999, n. 68.

In proposito, appare in via di prima lettura opportuno chiarire la portata della causa di esclusione costituita dall’esistenza di precedente condanna penale (a seguito di dibattimento oppure di applicazione della pena su richiesta) per reati che incidono sulla moralità professionale; la disposizione, pure se generica in coerenza con la definizione tradizionalmente assunta dalle norme nazionali e comunitarie, mira ad escludere dagli appalti il concorrente che si sia reso colpevole di comportamenti penalmente rilevanti per fatti la cui natura e contenuto sono idonei ad incidere negativamente sul rapporto fiduciario con la stazione appaltante per la inerenza alla natura delle specifiche obbligazioni dedotte in contratto; sotto questo profilo, può a titolo indicativo assumersi ad esempio l’elencazione delle tipologie di reato contenuta nell’articolo 27, comma 2, lettera q), con l’avvertenza che essa potrebbe non essere esaustiva.

Avvalendosi dei principi costantemente affermati dalla giurisprudenza in materia, la stazione appaltante dovrà comunque compiere un apprezzamento discrezionale circa la incidenza della condanna sull’elemento fiduciario, traendo elementi di valutazione ponderata dalla gravità del fatto, dal tempo trascorso dalla condanna, e da eventuali recidive.

Pure i requisiti di ordine generale sono oggetto di autodichiarazione, ma questa – in quanto sostitutiva ai sensi del D.P.R. 20 ottobre 1998 n. 403 – deve necessariamente avere le caratteristiche formali ed i contenuti che le sono propri. Per quanto attiene poi alle modalità di verifica, si richiama il contenuto della citata circolare, rilevandosi che essa verifica non è impedita dal fatto che l’impresa sia in possesso della attestazione di qualificazione rilasciata dalla SOA, vuoi perché i requisiti soggettivi devono necessariamente sussistere nella attualità rispetto alla data della attestazione, vuoi perché la sufficienza di quest’ultima è dalla norma espressamente limitata ai requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi, e non ad altre situazioni.

e) Licitazione privata semplificata

L’articolo 23 della legge 109/1994 specifica quali sono i documenti che le imprese devono presentare a corredo delle domande di inserimento in elenco, e fra essi è previsto (evidentemente con effetti transitori) il certificato di iscrizione all’Albo nazionale dei costruttori. Se per gli elenchi futuri e per le future domande non è dubbia la necessità di fare riferimento esclusivamente ai requisiti richiesti dalla nuova normativa, ed eventualmente al solo possesso dell’attestazione della SOA, il problema potrebbe oggi porsi con riguardo ad elenchi eventualmente già predisposti sulla base di domande corredate dal certificato stesso. In questo caso, è necessario che le stazioni appaltanti invitino i soggetti già inseriti in elenco a far pervenire apposita dichiarazione attestante i requisiti previsti dagli articoli 28 e 31 (cifra d’affari, lavori eseguiti e relativa categoria, costo del personale e attrezzatura), corredata dalla prescritta documentazione dimostrativa.

Le stesse stazioni appaltanti, coerentemente con il carattere semplificativo della speciale procedura, provvederanno una volta per tutte a verificare l’effettiva sussistenza dei requisiti dichiarati, e di gara in gara inviteranno quelle imprese i cui requisiti siano congrui rispetto all’importo da affidare secondo i criteri indicati dall’articolo 31 o comunque dal bando di gara, salva comunque la possibilità di verificare la sussistenza dei requisiti generali al momento della gara stessa.

f) Subappalto

L’ipotesi dell’affidamento di lavori in subappalto non sembra porre problemi di particolare rilievo, ove si osservi che l’articolo 18 della legge 55/1990, come modificato dall’articolo 34 della legge 109/1994 prevede al comma terzo, punto 4), che il subappaltatore debba essere in possesso dei requisiti di qualificazione previsti dalla vigente normativa in relazione all’importo dei lavori da eseguire in subappalto.

g) Fusioni, incorporazioni, cessioni d’azienda

Le questioni in tema di qualificazione a seguito delle operazioni societarie in argomento hanno indubbiamente rivestito una certa criticità sotto l’impero della precedente normativa in connessione con l’intestazione nominativa dei relativi certificati di iscrizione, ma attualmente – senza voler minimamente incidere sulle problematiche specifiche di gara – devono ritenersi agevolmente risolvibili alla luce della nuova disciplina. Ai sensi infatti dell’articolo 15, comma 9, il soggetto derivante da tali operazioni societarie – l’impresa risultante dalla fusione, l’incorporante, l’acquirente dell’azienda o di un suo ramo – può avvalersi dei requisiti di qualificazione già posseduti dai soggetti che hanno dato luogo al fenomeno, eventualmente cumulandoli con i propri. In coerenza con la natura successoria che la tradizionale dottrina attribuisce alle operazioni in questione dunque, tutti i requisiti (cifra di affari, lavori eseguiti, attrezzature, costo del personale) sono da intendersi trasferiti in capo al nuovo soggetto. In tale prospettiva, dovrebbe ritenersi superato il principio affermato dall’articolo 35, comma 4, della legge 109/1994 che, attraverso il richiamo a precedente circolare di questo Ministero, rievocava il sistema di qualificazione imperniato sull’Albo, per la decisiva considerazione che le norme transitorie del D.P.R. n. 34/2000, rinviando alle disposizioni del proprio titolo III in materia di requisiti, consentono di applicare anche nella fase transitoria i principi di subentro nei requisiti ora affermati.

h) Lavori di importo inferiore ai 150.000 Euro

Per gli appalti di valore inferiore ai 150.000 Euro non si pone problema alcuno di transitorietà nella relativa disciplina, dal momento che essi sono al di fuori del sistema unico di qualificazione.

Se in linea di principio non può essere escluso che l’impresa concorra a tali affidamenti presentando l’attestato SOA, ed in tal caso non dovrà dimostrare alcuno dei requisiti richiesti dall’articolo 28, né sarà assoggettabile a procedura di verifica a campione ex articolo 10 della legge 109/1994, l’affidamento di questi lavori è subordinato al possesso di requisiti ridotti rispetto a quelli del sistema di qualificazione, da dichiarare e dimostrare secondo le regole generali contenute nel D.P.R. n. 34/2000.

In proposito, con specifico riferimento ai lavori eseguiti nel quinquennio antecedente il bando, potrebbe insorgere dubbio se essi debbano o meno essere assimilabili a quelli oggetto del contratto da affidare, non contenendo la norma alcuna specificazione.

Ad avviso di questo Ufficio, tuttavia, detta correlazione, quanto meno in termini di analogia, deve comunque sussistere. Infatti, per tutti gli esecutori di lavori pubblici, indipendentemente dall’importo degli stessi e quindi dall’appartenenza o meno al sistema unico di qualificazione, proprio la legge 109/1994 all’articolo 8, comma 1, impone in linea generale il possesso di una professionalità qualificata, che altrimenti non potrebbe intendersi se non come requisito riferito alla specificità dell’attività esercitata. Ciò significa che i lavori eseguiti dall’impresa che concorre all’affidamento di appalti di valore inferiore ai 150.000 Euro non possono che avere caratteristiche similari (seppure non esprimibili in termini di categoria secondo il sistema unico) a quelle che connotano i lavori da affidare. Ovviamente, la specificazione della necessaria correlazione va espressamente indicata nel bando, fermo restando che in ogni caso la valutazione di similarità deve essere dalla stazione appaltante condotta anche in presenza di attestati SOA.

D’altra parte, il D.P.R. n. 34/2000 sul punto non poteva fare riferimento alcuno alle categorie del sistema di qualificazione, in quanto quest’ultimo non riguarda gli appalti oggetto dell’articolo 28.

Per quanto infine riguarda l’esistenza di requisiti di carattere generale, in attesa dell’entrata in vigore delle corrispondenti disposizioni del regolamento generale richiamate dal comma primo dell’articolo 28, la relativa disciplina va naturalmente ricercata anche in questa ipotesi nell’articolo 17 del D.P.R. n. 34/2000.

Ulteriori aspetti della complessa problematica potranno essere esaminati ed affrontati in seguito, se gli uffici ne segnaleranno la rilevanza.

Note

L'articolo D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, recante il regolamento concernente il sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, ai sensi dell’articolo 8 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni – Prime indicazioni interpretative ed operative. proviene da Giustamm.