Graziana Urbano

Sommario: 1. Le interazioni tra “intelligenza artificiale” e “Città intelligente”, sotto il prisma del principio di partecipazione – 2. Gli elementi costitutivi della Città intelligente, sotto il prisma della Costituzione: il contesto urbano – 2.1. (segue): la nuova dimensione della partecipazione “intelligente”, in chiave sussidiaria – 3. La partecipazione “intelligente” al servizio della sicurezza urbana – 4. Riflessioni a margine della sicurezza urbana che si avvale della intelligenza artificiale

1. Le interazioni tra “intelligenza artificiale” e “Città intelligente”, sotto il prisma del principio di partecipazione

I nuovi sistemi tecnologici e digitali di intelligenza artificiale volti alla sicurezza urbana nell’ambito della dimensione locale dei Comuni pongono all’attenzione del giurista una serie di interrogativi che abbracciano profili più tradizionali, relativi sia alla dimensione che assurge il principio di partecipazione del cittadino alla gestione dell’attività amministrativa volta alla sicurezza urbana in un contesto territoriale locale sia alla portata giuridica che assume il concetto di Smart cities– o, nella traduzione italiana, sebbene non letterale, di Città intelligenti- che sembra ad oggi rimodularsi, grazie proprio all’apporto concreto dell’intelligenza artificiale.

La riflessione intende, in sostanza, indagare l’incidenza degli strumenti di intelligenza artificiale volti alla sicurezza urbana nell’ambito delle Smart Cities, cd. Città intelligenti, scegliendo come campo di indagine privilegiato il tenore assunto dal principio di partecipazione dei cittadini fortemente ridimensionato dall’uso proprio degli strumenti di intelligenza artificiale.

            L’indagine così condotta offre, infatti, la stura per riflettere su una nuova dimensione anche del concetto di Città intelligente e della sua stretta relazione con gli strumenti di intelligenza artificiale, di cui si avvale soprattutto ai fini della sicurezza urbana, e consente di approfondire soprattutto la nuova dimensione che intessa il rapporto tra cittadino e pubblica autorità e, di riflesso, il principio di partecipazione degli amministrati, coinvolti in attività adottate dalle autorità pubbliche volte alla sicurezza urbana.

La mappa concettuale della riflessione intende muoversi essenzialmente su tre direttrici di indagine strettamente collegate: 1. l’intelligenza artificiale che serve alla partecipazione; 2.che serve alla sicurezza urbana; 3. nel contesto urbano di riferimento che è quello della Città intelligente.

            Partendo da quest’ultima, il concetto di Città intelligente, nella declinazione italiana del termine, ad oggi acquisisce più consapevolezza e dignità, soprattutto per le evidenti connessioni con il concetto di intelligenza artificiale: infatti, ad oggi, quando si parla di Smart city o Città intelligente non si può non tener conto dell’apporto dell’intelligenza artificiale o, in generale, dei più innovativi e avanzati strumenti digitali e tecnologi che fanno capo proprio all’intelligenza artificiale, come mezzo per migliorare le condizioni e la qualità della vita dei cittadini[1].

L’introduzione nell’ordinamento nazionale delle Smart cities in Italia, infatti, si è basata essenzialmente nella diffusione della cultura del digitale negli assetti organizzativi e negli impianti procedimentali amministrativi, ossia nella promozione capillare dei sistemi informatici e di digitalizzazione all’interno delle pubbliche amministrazioni, soprattutto, nelle sue interazioni con i cittadini/utenti.

Ad oggi questa cultura, per come maturata, non può non tener conto dell’applicazione dei sistemi di intelligenza artificiale.

E tanto emerge anche chiaramente dal dettato della recente legge in materia di intelligenza artificiale, la legge n. 132 del 23 settembre 2025, quando, all’art. 14, dedicato all’uso della intelligenza artificiale nella pubblica amministrazione, precisa lo scopo a cui tende l’utilizzo della intelligenza artificiale da parte delle pubbliche amministrazioni, ossia, tra gli altri, ad aumentare la qualità e la quantità dei servizi erogati ai cittadini e alle imprese.

D’altro canto, l’aggettivo “intelligente” accostato alla Città nella definizione nazionale, in comune con quello di “intelligenza” artificiale, sta proprio a confermare lo stretto legale che c’è tra i due termini della questione.

Sul punto, però, nonostante manchi una definizione di Città intelligente nel panorama normativo nazionale[2] e una disciplina giuridica che possa reggerne le ricadute sul piano applicativo, è condivisa l’idea che uno dei profili – se non il principale – a connotarne le caratteristiche sia il legame – basato essenzialmente su un rapporto proporzionale – tra l’esercizio del potere da parte dell’amministrazione pubblica che si avvalga e utilizzi  i sistemi telematici, digitali, di intelligenza artificiale e la partecipazione attiva dei suoi cittadini come incidente sulla qualità della vita dei cittadini, rispetto a un contesto urbano che coincide per lo più con quello dell’ente comunale, come più avanti si chiarirà.

D’altra parte, una esplicazione (sebbene proveniente da una fonte non giuridica, ma di natura per lo più tecnica) della Città intelligente la descrive proprio come «quel luogo e/o contesto territoriale ove l’utilizzo pianificato e sapiente delle risorse umane e naturali, opportunamente gestite e integrate mediante le numerose tecnologie Ict già disponibili, consente la creazione di un ecosistema capace di utilizzare al meglio le risorse e di fornire servizi integrati e sempre più intelligenti»[3].

In sostanza, il termine Smart city mette in relazione il contesto urbano, ossia le strutture amministrative e le infrastrutture materiali delle Città, in un ambito territoriale ben definito e delineato (per lo più coincidente con quello dell’ente comunale), con il capitale umano, intellettuale e sociale di chi le abita: relazione che si avvale degli strumenti telematici, informatici e digitali, e, quindi, dell’intelligenza artificiale, volti a migliorare la qualità di vita dei cittadini.

Nella Smart city, infatti, la connettività digitale e/o telematica è considerata una fonte di crescita e di sviluppo urbano, tesa essenzialmente a promuovere l’idea di Città inclusiva, di Città partecipata, si potrebbe aggiungere in questa sede di Città sicura, dal momento che consente nuove forme di partecipazione attiva e di coesione sociale tra i cittadini, in uno spazio territoriale ben individuato.

Ed è questo profilo che si intende sottolineare e sul quale ci si vuole soffermare, ossia il legame direttamente proporzionale che c’è tra gli strumenti digitali e telematici – più propriamente quella che ad oggi prendono il nome di intelligenza artificiale – rispetto alla qualità della vita dei cittadini in termini di sicurezza, in cui, essenzialmente l’intelligenza artificiale diviene strumento migliorativo della qualità delle condizioni di vita dei cittadini; diviene, in altri termini, strumentale alla partecipazione attiva dei cittadini, in un contesto urbano in cui lo spazio pubblico della Città viene interpretato con particolari forme di coesione, condivisione e inclusione sociale anche ai fini securitari.

Proprio la stretta connessione con la partecipazione dei cittadini consente, quindi, di iniziare a inquadrare giuridicamente la “Città intelligente”: l’intelligenza artificiale diviene un mezzo, uno strumento, di cui la Città si avvale, per migliorate la partecipazione dei cittadini della comunità di riferimento che necessita, però, di essere collocata in una dimensione materiale e territoriale precisa. Pertanto, diviene rilevante ricostruire l’ambito territoriale di riferimento delle Città intelligenti.

Il secondo passaggio della riflessione verte sull’applicazione del principio di partecipazione nell’ambito dell’esercizio dell’azione pubblica volta al raggiungimento del fine pubblico della sicurezza urbana nel contesto delle Città intelligenti, secondo quel connubio, suggerito da parte della dottrina, che lega la Città intelligente alla Città sicura[4] e che passa anch’esso dal coinvolgimento dei cittadini nell’azione dei pubblici poteri, ai fini securitari.

2. Gli elementi costitutivi della Città intelligente, sotto il prisma della Costituzione: il contesto urbano

Come anticipato, occorre, in primo luogo, individuare il contesto territoriale e fisico in cui le Città intelligenti agiscono e, in secondo luogo, delineare meglio l’essenza della partecipazione a cui si è già fatto cenno.

Senza dubbio, nel gergo comune, il termine “Città” rimanda immediatamente a quello, giuridico, di “Comune”, tanto che i due termini vengono spesso utilizzati indistintamente.

In realtà, al netto dell’assonanza semantica, i due concetti, pur distinti, si intrecciano tra loro[5].

«La Città non è tanto un concetto di analisi quanto piuttosto una categoria della pratica sociale»[6]. La Città, infatti, viene definita come «centro abitato di dimensioni demografiche non correttamente definibili a priori, comunque non troppo modeste, sede di attività economiche in assoluta prevalenza extra-agricole e soprattutto terziarie, e pertanto in grado di fornire servizi alla propria popolazione e a quella di un ambito più o meno vasto che ne costituisce il bacino d’utenza (o area d’influenza)[7].

Il Comune, invece, è definito dal legislatore come l’ente locale che rappresenta la propria comunità, ne cura gli interessi e ne promuove lo sviluppo. Esso ha una propria autonomia statutaria, normativa, organizzativa e amministrativa, nonché una autonomia impositiva e finanziaria nell’ambito dei suoi statuti e regolamenti[8].

 Tra i due concetti emerge, pertanto, un’assonanza rintracciabile sia nella rilevanza attribuita, in entrambe le definizioni, al concetto di “comunità” sia nella presenza dei tre elementi che tradizionalmente costituiscono il Comune. Nella definizione di Città proposta, infatti, si fa riferimento a un ambito territoriale[9], alla popolazione ivi collocata e ai profili strettamente organizzativi e finanziari che, come noto, rappresentano tradizionalmente gli elementi costitutivi del Comune.

Il fondamento giuridico da cui partire rimane, però, la Costituzione italiana, in particolare gli articoli dedicati alle autonomie locali: in sostanza, l’impianto costituzionale sulle autonomie locali rappresenta il punto di partenza del processo di collocazione della Città intelligente nei binari del diritto pubblico, al fine di individuarne il contesto urbano fisico di riferimento.

Il riferimento è agli articoli 114 e 118 della Costituzione che assolvono, in realtà, un duplice ruolo in questa sede: non solo sono notoriamente la base normativa del principio di partecipazione che è elemento caratterizzante le Città intelligenti, come si è in parte anticipato, ma meglio di affronterà, ma soprattutto consentono di tracciare l’ambito spaziale, il contesto territoriale in cui le Città intelligenti agiscono.

In forza del dettato costituzionale di cui all’art. 114 della Costituzione, il territorio va a connotare – sebbene non definisca – anche la Città intelligente, al pari di quello che avviene, come noto, per il Comune. In sostanza, tramite una lettura costituzionalmente orientata, l’ambito territoriale delle Città intelligenti va a coincidere con quello dei Comuni; ma non di tutti i Comuni, dal momento un Comune può qualificarsi come Città intelligente in forza dell’uso che fa e sempre che lo faccia dell’intelligenza artificiale o, in generale, degli strumenti informatici e digitali nel contesto urbano di riferimento.

Pertanto, non tutti i Comuni sono Città intelligenti e viceversa: detto altrimenti, l’ambito territoriale delle Città intelligenti coincide con i Comuni, ma non tutti i Comuni sono Città intelligenti, dal momento che diviene dirimente l’utilizzo che ne fanno (e se lo fanno) degli strumenti di intelligenza artificiale.

In sostanza, l’elemento territoriale che, tradizionalmente, costituisce l’ente comunale come elemento essenziale, diviene eventuale nel caso delle Città intelligente, non fosse altro perché gli strumenti di intelligenza artificiale come elemento essenziale che rendono un Comune una Città intelligente attengono più strettamente l’esercizio delle attività amministrative, non già l’mabito spaziale; tuttavia, nel caso in cui ciò avvenga, ossia che la compagine amministrativa locale si avvalga di sistemi di intelligenza artificiale nell’esercizio delle sue funzioni, questo ha ricadute concrete nel contesto territoriale di riferimento come elemento (eventuale) di una Città intelligente.

In sostanza, l’intelligenza artificiale è elemento essenziale delle Città intelligenti, non già del Comune, laddove quest’ultimo la utilizzi a fini migliorativi della qualità di vita della collettività di riferimento: questo consente di cogliere l’elemento territoriale di riferimento, il contesto spaziale in cui agisce la Città intelligente, riconoscendole dignità giuridica.

La Città intelligente non è altro, quindi, che un Comune che utilizzi strumenti di intelligenza artificiale al servizio dei cittadini nel contesto territoriale di riferimento.

• (segue): la nuova dimensione della partecipazione “intelligente”, in chiave sussidiaria

Circa il principio di partecipazione che è il secondo profilo che in questa sede assume particolare importanza: il riferimento costituzionale non può che rintracciarsi nuovamente nel tenore dell’art. 118 della Costituzione, soprattutto in relazione al principio di sussidiarietà orizzontale, posto a presidio di ogni forma di partecipazione e collaborazione tra autorità pubbliche e cittadini.

La partecipazione assume rilievo in quanto rappresenta, in sostanza, la chiave di lettura delle Città intelligenti, dal momento che i cittadini sono elemento essenziale, destinatari e vero motore del loro funzionamento[10].

Ma il punto nodale è rappresentato dalle modalità attraverso cui si manifesta la loro partecipazione nelle Città intelligenti: la risposta non può che rintracciarsi proprio e ancora una volta nell’intelligenza artificiale, o meglio nel supporto e ausilio che l’intelligenza artificiale assume nelle dinamiche partecipative in cui sono coinvolti i cittadini, ad esempio, tramite la condivisione dei dati da parte dei singoli cittadini o il coinvolgimento attivo degli stessi o semplicemente mediante il loro consenso all’utilizzo di sistemi informatici o digitali da parte dell’amministrazione locale (con riferimento al tema della sicurezza che tra poco si vedrà nel dettaglio, il consenso dei cittadini ad essere, ad esempio, ripresi o tracciati o controllati dai sistemi di videosorveglianza).

Il cerchio, quindi, inizia a chiudersi: in estrema sintesi, l’intelligenza artificiale si pone al servizio della partecipazione in un contesto urbano di riferimento che è quello delle Città intelligenti che tendenzialmente coincide con quello comunale.

Quanto affermato trova, inoltre, fondamento normativo anche nel comma 4 dell’art. 1 della legge sull’intelligenza artificiale di recente introduzione, quando, richiamando il principio di autonomia e sussidiarietà, precisa che l’utilizzo di sistemi di intelligenza artificiale non deve pregiudicare l’esercizio delle competenze e delle funzioni delle istituzioni territoriali sulla base dei principi di autonomia e sussidiarietà.

A questo punto, nella ricerca di un inquadramento giuridico della Città intelligenti che si sta pian piano delineando, non può non richiamarsi anche il principio di sussidiarietà, consacrato proprio nell’art. 118 della Costituzione.

Anzi, non può che individuarsi una nuova declinazione anche del principio di sussidiarietà nella sua dimensione orizzontale, come fondamento della partecipazione che sia avvale degli strumenti di intelligenza artificiale in un contesto urbano di riferimento che è quello delle Città intelligenti: queste ultime, infatti, sono quelle più idonee a misurare e modulare la loro attività sulla base delle esperienze sociali e delle situazioni di fatto imposte dalla comunità di appartenenza e suggerite dai suoi cittadini per il tramite di strumenti partecipativi, coadiuvati e implementati ad oggi dall’intelligenza artificiale.

È in definitiva, in questo senso, che va interpretato l’accostamento dell’aggettivo “intelligente” alla città come la dimensione (governativa, urbana o territoriale) più attenta e incentrata sulle reali esigenze di vita manifestate dai cittadini e dalle comunità di riferimento, grazie al supporto dell’intelligenza artificiale che consente e realizza forme di condivisione, di collaborazione e di partecipazione attiva molto più efficaci, efficienti ed immediate: in sostanza, la partecipazione come componente essenziale e caratterizzante del principio di sussidiarietà orizzontale va, altresì, a riempire di contenuto giuridico anche il concetto di intelligenza accostato alle città intelligenti.

Quindi, non può che attribuirsi una veste giuridica all’aggettivo intelligente, innanzi richiamato, che accomuna la Città intelligente e l’intelligenza artificiale; infatti, può concludersi che l’intelligenza che connota la Città intelligente altro non significhi che partecipazione (in chiave sussidiaria) che si avvalga dell’intelligenza artificiale. Tutto è, pertanto, volto al coinvolgimento – diretto o meno che sia dei cittadini – a che l’amministrazione possa recuperare quante più informazioni, dati, elementi possibili, tramite il supporto dell’intelligenza artificiale, al fine di garantire loro condizioni di vita, come d’altra parte emerso nelle intenzioni del legislatore quando ha introdotto di recente la legge delega sull’intelligenza artificiale, che all’art. 14 sui principi in materia di pubblica amministrazione, innanzi richiamato, riconosce all’intelligenza artificiale una funzione strumentale e di supporto all’attività provvedimentale (soprattutto nell’ambito delle fasi istruttorie) dei procedimenti amministrativi.

A questo punto, non appaia fuori luogo qualificare anche la partecipazione come partecipazione intelligente: la Città intelligente, infatti, non si concentra tanto (e solo) sulla promozione dell’utilizzo di nuove tecnologie di intelligenza artificiale come mezzo per migliorare la qualità di vita dei cittadini e il benessere di una comunità, ma si costruisce per lo più sulla promozione degli istituti di partecipazione – mediante l’ausilio dell’intelligenza artificiale- anche come fine per avvicinare e coinvolgere i cittadini e, soprattutto, consentire loro di interagire e comunicare direttamente all’amministrazione (a questo punto, soprattutto quella locale) le reali necessità ed esigenze come elementi indispensabili dei suoi processi decisionali.

L’uso degli strumenti tecnologici maturati ad oggi nella intelligenza artificiale diviene il mezzo per semplificare il dialogo tra amministrazione e cittadini[11], rispetto a un fine che altro non è che la partecipazione o la condivisione a cui gli stessi devono tendere a realizzare per costruire una città inclusiva, partecipata, intelligente, sicura.

In questo senso, devono interpretarsi le politiche di innovazione incentrate sulla digitalizzazione dei processi decisionali delle amministrazioni, in cui l’utilizzo del digitale e dell’intelligenza artificiale viene interpretato come una forma di investimento pubblico per una riforma strutturale delle amministrazioni. In altri termini, gli strumenti tecnologici e, in particolare, quelli digitali divengono strumento per la trasformazione economica e sociale che ha come scopo e fine quello di porre al centro delle azioni i cittadini e le imprese, per migliorare la loro qualità di vita sotto molteplici fini, tra cui, come si sottolineerà, anche quello della sicurezza urbana.

Si riconosce, dunque, una forza centripeta alla intelligenza artificiale che tende a convergere verso un unico e più solido scopo rappresentato dalla partecipazione dei singoli alle decisioni amministrative, per fini superiori, come quello che si vedrà della sicurezza urbana.

3. La partecipazione “intelligente” al servizio della sicurezza urbana

Esaminata, per grandi linee, la relazione che intreccia le Città intelligenti e l’intelligenza artificiale e che trova il suo punto di convergenza nella partecipazione dei cittadini resa più efficiente ed efficace mediante l’utilizzo dei strumenti di intelligenza artificiale rispetto al contesto urbano di appartenenza, si intende esaminarla dal punto di vista della sicurezza urbana, come fine pubblico che la Città intelligente intende perseguire.

La sicurezza urbana, infatti, rappresenta l’interesse pubblico a cui l’amministrazione locale tende, rispetto al quale, più che in altri ambiti, si manifestano maggiormente ipotesi di utilizzo concreto di strumenti di intelligenza artificiale volti a realizzarlo.

In sostanza, nel contesto urbano rappresentato dalle Città intelligenti, una prospettiva particolare da cui esaminare quella che si è definita come una partecipazione intelligente come suo connotato essenziale, anche per le forti ricadute applicative e pratiche, è rappresentata dalle modalità in cui la Città intende realizzare il fine pubblico securitario; queste dinamiche confermano l’apporto della intelligenza artificiale alle forme partecipative che sostanzia, come accennato, i tratti essenziali delle Città intelligenti.

In primo luogo, però, è opportuno anche qui intendersi sul termine “sicurezza urbana”[12], rispetto a un quadro normativo offerto dal legislatore che appare abbastanza lineare, ma è in realtà, per alcuni versi, poco chiaro.

La sicurezza urbana rientra, senza dubbio, nella competenza dei Comuni e, riprendendo quanto detto, cioè che il territorio connota, sebbene non definisca né identifichi le Città intelligenti – connotandosi come un elemento eventuale – riguarda anche, per l’appunto, queste ultime.

Il testo normativo di riferimento è, a tal proposito, il cd. Decreto Minniti, decreto legge n. 14 del 20.02.2017 convertito in legge 18 aprile 2017, n. 48 proprio sulla sicurezza urbana[13].

È importante il richiamo al D.L. “Minniti” in quanto ha definito in una norma di rango primario, all’art. 4, il concetto di sicurezza urbana, stabilendo che «si intende per sicurezza urbana il bene pubblico che afferisce alla vivibilità e al decoro delle città, da perseguire anche attraverso interventi di riqualificazione, anche urbanistica, sociale e culturale, e recupero delle aree o dei siti degradati, l’eliminazione dei fattori di marginalità e di esclusione sociale, la prevenzione della criminalità, in particolare di tipo predatorio, la promozione della cultura del rispetto della legalità e l’affermazione di più elevati livelli di coesione sociale e convivenza civile, cui concorrono prioritariamente, anche con interventi integrati, lo Stato, le Regioni e Province autonome di Trento e di Bolzano e gli enti locali, nel rispetto delle rispettive competenze e funzioni».

Parafrasando la definizione, in un cerchio che si chiude, si rintracciano i riferimenti e le connessioni, a cui si è già fatto cenno, tra la partecipazione, la coesione sociale, e il principio di sussidiarietà, dal momento che concorrono prioritariamente ad essi, tra gli altri, gli enti locali, come i Comuni o, nella declinazione che in questa sede si suggerisce, quei Comuni che, avvalendosi dell’intelligenza artificiale, assumono la veste di Città intelligenti.

La giurisprudenza della Corte Costituzionale (si pensi alla sentenza n. 47 del 25.03.2024) e la dottrina[14] hanno puntato l’attenzione su una sicurezza urbana che la stessa legge definisce, all’art. 1, “integrata”[15], ossia basata essenzialmente sulla collaborazione interistituzionale, in cui assume rilievo il riparto di competenze e funzioni tra i vari livelli di governo, in forza del principio di sussidiarietà consacrato in Costituzione.

Tali scopi sono perseguiti sia mediante accordi tra Stato, Regioni e Province autonome, sia attraverso il potenziamento dei poteri dei Sindaci (nella loro doppia veste di rappresentanti della comunità locale e rappresentanti del Governo), sia tramite l’apporto di altri due attori istituzionali tradizionalmente preposti alla sicurezza sul territorio che sono il Questore e il Prefetto. Soprattutto a quest’ultimo la legge consente di predisporre Patti con il Sindaco per obiettivi più specifici di carattere locale.

In quest’ottica, il decreto Minniti ha correttamente optato per prediligere la prevenzione in luogo della repressione, dal momento che rappresenta il modus operandi più idoneo al raggiungimento di forme e obiettivi di controllo sociale, anche a fini securitari, allineandosi a una ratio seguita dal legislatore negli ultimi anni, inaugurata, come noto, dalla legge cd. anticorruzione del 2002, volta a prevenire, anziché reprimere (come avveniva tradizionalmente) eventuali fenomeni dissuasivi o intralcianti il regolare flusso dell’agere amministrativo.

In particolare, l’art. 8 del decreto è andato a modificare gli artt. 50 e 54 del Testo Unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali circa le modalità di esercizio del potere di ordinanza attribuito al Sindaco[16].

La disposizione attribuisce al Sindaco ulteriori poteri finalizzati a garantire per l’appunto la sicurezza urbana, volta a migliorare le condizioni e qualità della vita dei cittadini nell’ambito territoriale di competenza, realizzabile, pertanto, anche e soprattutto ad oggi mediante strumenti di intelligenza artificiale. O, detto altrimenti e seguendo le suggestioni innanzi esposte, nello spazio territoriale di riferimento che, in questo caso altro non è che quello di una Città intelligente, il Sindaco persegue fini di sicurezza urbana avvalendosi anche dell’apporto della intelligenza artificiale.

Il dialogo e la collaborazione tra livelli di governo deve muoversi anche nell’ottica del coinvolgimento dei privati.

Infatti, dalla lettura del testo normativo, si evince che la sicurezza urbana si ottiene tramite una maggiore attenzione al territorio da parte delle istituzioni pubbliche, delle forze dell’ordine e dei privati, che tutti insieme devono condividere – in pieno spirito partecipativo e collaborativo – e contribuire a risolvere eventuali situazioni di degrado del territorio o di disagio per la collettività.

Anzi, da questa prospettiva, la legge 18 aprile 2017, n. 48 è stata introdotta dal legislatore proprio e volutamente con l’obiettivo di coordinare e favorire la collaborazione tra le forze di polizia, la polizia locale e i cittadini soprattutto mediante l’utilizzo di tecnologie e sistemi di sicurezza sempre più interconnessi e in grado di semplificare la gestione dei dati e lo scambio delle informazioni.

La normativa, infatti, allo scopo di migliorare la qualità della vita e del territorio, realizzabile mediante forme di inclusione sociale e di riqualificazione socioculturale delle aree interessate, favorisce l’utilizzo di strumenti di collaborazione come le reti territoriali di volontari o avvalendosi anche dei sistemi di videosorveglianza: in sostanza, promuove quelli che vengono definiti, per l’appunto, patti per la sicurezza urbana (regolati dall’art. 5 del decreto n. 14 del 2017) per prevenire e contrastare i fenomeni di criminalità diffusa e predatoria anche con il coinvolgimento, mediante specifici accordi, di reti territoriali di volontari nella tutela dell’arredo urbano, delle aree verdi e dei parchi cittadini e favorire l’impiego delle forze di polizia per far fronte ad esigenze straordinarie di controllo del territorio anche mediante l’installazione di sistemi di videosorveglianza.

Pertanto, è vero che la sicurezza urbana si realizza mediante il controllo dei cittadini, nella misura in cui l’uso degli strumenti informatici e digitali (come l’esempio dei sistemi di videosorveglianza) consente un monitoraggio capillare ed efficace delle aree e delle situazioni che siano a rischio[17], ma è altrettanto vero che è soprattutto il coinvolgimento e la partecipazione (si aggiunge, consapevole) dei cittadini a diventare un fattore essenziale per addivenire ad un modello di città sicura.

In questo senso, le Città intelligenti devono, secondo le prescrizioni di legge, dotarsi di sistemi informatici e di piattaforme on-line accessibili h24, che permettano ai cittadini di comunicare qualsiasi problema riscontrato sul territorio, con la possibilità di inviare in tempo reale dati e informazioni utili per l’operatività del sistema di gestione e controllo.

Il testo legislativo, quindi, conferma l’intento del legislatore che promuove l’utilizzo dell’intelligenza artificiale (ad esempio mediante i sistemi di videosorveglianza) come strumento di partecipazione finalizzato, nel caso di specie, alla sicurezza urbana.

L’utilizzo dell’intelligenza artificiale, infatti, tramite i sistemi di videosorveglianza dei cittadini consente alle amministrazioni, da una parte, di raccogliere quante più informazioni e dati possibili al fine di migliorare la qualità della vita dei cittadini e la gestione del territorio nelle città, dall’altra, di “sfruttare” e ottimizzare le informazioni incamerate al fine del monitoraggio urbano o, meglio del controllo delle persone, “mappando” il territorio: tutto ciò ai fini della sicurezza urbana.

Quindi, in sostanza, l’intelligenza artificiale nelle Città intelligenti applicata ai sistemi di sicurezza urbana, come sono i sistemi di videosorveglianza, ha lo scopo di migliorare la gestione delle città: migliorare nel senso di aumentare la qualità di vita dei cittadini, rendendo le città più vivibili, più sicure, più controllate, riducendo le situazioni di disagio sociale o prevedendo le situazioni di degrado urbano o di pericolo, allineandosi così, tra l’altro, a quanto previsto dal PNRR[18].

4. I nodi ancora irrisolti: il controllo dei luoghi e delle persone al fine della sicurezza urbana rispetto al diritto alla riservatezza dei cittadini

4. Riflessioni a margine della sicurezza urbana che si avvale della intelligenza artificiale

Le riflessioni innanzi esposte aprono la strada a una serie di suggestioni e di problemi che inevitabilmente si stagliano e che necessitano di essere collocati nei binari giuridici.

Tra questi, un profilo che suscita senza dubbio qualche perplessità è quello legato al controllo di luoghi e, soprattutto, dei cittadini e il monitoraggio dei medesimi, possibile, ad esempio, attraverso i sistemi di videosorveglianza o, in generale, di altri strumenti di intelligenza artificiale, volti a realizzare un contesto urbano più sicuro.

Senza dubbio, la presenza di forme di controllo da parte della amministrazione pubblica farebbe intendere l’assenza di alcuna forma di coinvolgimento, di apporto partecipativo, da parte dei cittadini “attenzionati” dai sistemi di intelligenza artificiale in uso alle amministrazioni pubbliche o, come nel caso di specie, da parte dei cittadini considerati, pertanto, soggetti “passivi” degli impianti, ad esempio, di videosorveglianza che risultano essere, pertanto, controllati e monitorati dalle amministrazioni pubbliche per fini più generali, dettati dalla sicurezza urbana.

Tutto ciò, infatti, sembrerebbe stridere con quanto finora sostenuto di una intelligenza artificiale che, invece, serve alla partecipazione.

Questa preoccupazione, invero, sembra che non abbia ragion di esistere, anzi!

Nella maggior parte dei casi, infatti, soprattutto nella ipotesi dell’utilizzo degli strumenti di videosorveglianza, non può prescindersi da una considerazione importante: il singolo cittadino partecipa ed è coinvolto dall’amministrazione che si avvale della intelligenza artificiale, manifestando il suo consenso; il cittadino è, infatti, informato e consapevole e, soprattutto, accetta, prestando il suo consenso, di fornire informazioni e dati sulla sua persona all’amministrazione che utilizzi strumenti di videosorveglianza finalizzati alla sicurezza urbana.

È in questo senso, quindi, in un cerchio che si chiude, che si realizza a pieno quella partecipazione intelligente in chiave sussidiaria che connota le Città intelligenti, come modello organizzativo che si avvale dell’intelligenza artificiale per consentire la partecipazione, tramite la condivisione, il coinvolgimento dei cittadini per un bene pubblico superiore che, in questo caso, è rappresentato dalla sicurezza urbana.

La partecipazione, come carattere genetico della funzione amministrativa, si manifesta in sostanza, nel caso di specie, con il consenso dei cittadini ad essere controllati ed è funzionale ad un bene pubblico superiore che è quello del perseguimento della sicurezza urbana. Il cittadino, infatti, è disposto a “sacrificare”, in maniera consenziente e consapevole, anche la sua libertà, la sua privacy, i suoi diritti, dal momento che alla opzione postagli dinanzi se preferire una città più sicura o preservare la sua sfera personale, la sua riservatezza, la sua scelta ricadrebbe quasi certamente sulla prima.

Tuttavia, per consentire la piena partecipazione, per consentire la piena consapevolezza da parte dei cittadini delle modalità attraverso cui la amministrazione agisce, anche con strumenti di intelligenza artificiale, per finalità generali di sicurezza urbana, le istituzioni devono assolvere a un preciso dovere di informazione e comunicazione ai cittadini, devono compensare quella assimetria informativa circa le modalità, anche mediante l’uso di strumenti di intelligenza artificiale, attraverso cui intendono realizzare città più sicure; solo così questi ultimi, una volta informati, accettando, condividono queste modalità e partecipano attivamente alla realizzazione di quel fine.

I cittadini devono acquisire maggiore consapevolezza delle logiche utilizzate dalle amministrazioni che si servono di sistemi di intelligenza artificiale e devono farli proprio così da poter partecipare attivamente agli iter decisionali pubblici. In sostanza, gli strumenti di intelligenza artificiale assolvono un duplice scopo che si attanaglia, poi, al principio di trasparenza: consentono, sicuramente, più partecipazione ai cittadini nelle decisioni pubbliche, ma al contempo e a “monte”, necessitano di essere compresi nel loro utilizzo da parte dei cittadini che andranno a servirsene per partecipare alle decisioni pubbliche.

In altri termini, il principio di trasparenza innerva tutte le dinamiche dell’azione pubblica in questo caso anche delle Città intelligenti, dal momento che diviene dirimente rendere comprensibili ai cittadini gli ambiti di impiego delle nuove tecnologie da parte delle amministrazioni pubbliche e consentire loro una conoscenza diffusa e approfondita del loro utilizzo perché possano effettivamente dialogare con le amministrazioni[19].

E in questo senso, si sta muovendo il legislatore, quando, ad esempio, nella disciplina dei contratti pubblici, all’art. 30, commi 2, lettera a) e 5, sull’uso di procedure automatizzate nel ciclo di vita dei contratti pubblici, richiama concetti di conoscibilità e comprensibilità (tradizionalmente corollari del principio di trasparenza) degli strumenti di intelligenza artificiale per consentire la piena partecipazione dei privati alle procedure di affidamento delle commesse pubbliche.

Come anche, più di recente, la legge delega sull’intelligenza artificiale, quando, dal combinato disposto degli artt.14 (relativo all’uso della intelligenza artificiale nella pubblica amministrazione) e 3 (sui principi generali) punta l’attenzione sul principio di trasparenza nella applicazione e utilizzo di sistemi e modelli di intelligenza artificiale, pur sempre assicurando la conoscibilità del suo funzionamento e la tracciabilità del suo utilizzo.

Insomma, anche da questa prospettiva, persiste, ancora, la funzione riconosciuta all’intelligenza artificiale strumentale e di supporto all’attività provvedimentale delle pubbliche amministrazioni o, meglio, di supporto nell’ambito delle istruttorie dei procedimenti amministrativi[20].

Altro profilo critico attiene alla portata giuridica della sicurezza urbana come interesse pubblico da perseguire, rispetto al concetto di sicurezza pubblica, sicuramente già noto al nostro ordinamento: il confine tra i due appare, ad oggi, ancora troppo labile e di difficile individuazione non fosse altro perché entrambi le due tipologie di sicurezza si muovono essenzialmente in un’ottica preventiva.

Parte della giurisprudenza costituzionale[21] ritiene che la sicurezza urbana integrata, già accennata, ossia basata sul dialogo e sulla collaborazione interistituzionale, abbia un ambito di applicazione differente rispetto alla sicurezza pubblica che attiene più specificatamente ai poteri attribuiti alle autorità volti al mantenimento dell’ordine pubblico, alla sicurezza e alla incolumità dei cittadini, alla tutela della proprietà, al controllo e all’osservanza delle leggi e dei regolamenti.

Questo approdo del giudice delle leggi, infatti, distingue tra sicurezza primaria (o in senso stretto) che affonda le sue ragioni nella logica securitaria e nella sussistenza di un «nucleo duro della sicurezza di esclusiva competenza statale», in cui sono riservate solo allo Stato funzioni primariamente dirette a tutelare beni fondamentali, quali l’integrità fisica o psichica delle persone, la sicurezza dei possessi ed ogni altro bene che assume primaria importanza per l’esistenza stessa dell’ordinamento»: la sicurezza pubblica rientra non in «qualsiasi interesse pubblico alla cui cura siano preposte le pubbliche amministrazioni, dunque, ma soltanto quegli interessi essenziali al mantenimento di una ordinata convivenza civile». E sicurezza cd. secondaria, quella urbana, che assume «una possibile declinazione pluralista, coerente con la valorizzazione del principio autonomistico di cui all’art. 5 della Costituzione…una sicurezza «in senso lato» (o sicurezza secondaria), capace di ricomprendere un fascio di funzioni intrecciate, corrispondenti a plurime e diversificate competenze di spettanza anche regionale»[22].

Ma altro orientamento del giudice delle leggi[23] considera la sicurezza urbana strettamente collegata alla tutela della sicurezza pubblica, intesa come attività di prevenzione e repressione dei reati: quest’ultimo, a questo punto, sembra essere il loro tratto in comune e fa rientrare la sicurezza urbana nelle più tradizionali funzioni di ordine pubblico volte a migliorare il contesto sociale e territoriale di riferimento[24].

D’altro canto, il tema della sicurezza non è nuovo nel panorama giuridico nazionale, anzi.

Quello della sicurezza e dell’ordine pubblico hanno da sempre rappresentato gli interessi pubblici al cui raggiungimento era finalizzato il potere pubblico: infatti, il modello accentrato di Stato del periodo liberale[25] era tradizionalmente teso a soddisfare un interesse pubblico di tal guisa e l’azione del potere pubblico era essenzialmente caratterizzata dalla concezione autoritaria del rapporto cittadino – amministrazione, nel quale la sicurezza degli individui rappresentava un problema di sicurezza pubblica e, quindi, di ordine pubblico[26].

In sostanza, in coerenza con l’ideologia liberale, le funzioni amministrative dello Stato erano contenute in quelle indispensabili alla conservazione e allo sviluppo della collettività, cioè funzioni di pubblico ordine e di generale conservazione[27].

A tanto, d’altra parte, si allinea la previsione dell’art. 117, comma 1, della Costituzione che attribuisce la potestà legislativa esclusiva in materia di ordine pubblico e sicurezza allo Stato.

Ma questa previsione va ad oggi ridimensionata non solo dal dettato di cui all’art. 118 della Costituzione che, al comma 3, affida sempre alla legislazione statale forme di coordinamento tra Stato e Regioni nella medesima materia e, al comma 4, coinvolge i singoli, in ossequio al principio di sussidiarietà orizzontale, ma anche, nel caso di specie, dal dettato normativo di cui al decreto n. 14 del 2017, innanzi trattato, che quando definisce la sicurezza urbana punta al coinvolgimento di tutti i livelli di governo, anche e soprattutto locali, e dei cittadini, per realizzare il fine comune securitario.

Tuttavia, a definire meglio i contorni delle due tipologie di sicurezza, che rappresentano comunque un «obbligo che incombe allo Stato nella sua funzione amministrativa», appare ancora attuale la riflessione di Alessi[28], che nei Principi di diritto amministrativo, approfondiva la cd. attività amministrativa di polizia intesa nella duplice accezione di “polizia di sicurezza”, ossia con la finalità specifica della tutela dell’ordine pubblico, e “polizia amministrativa”, ossia nella finalità generica della tutela di interessi di altra natura riferiti a specifici rami dell’amministrazione. L’aspetto in comune delle suddette accezioni attiene alla «tutela del tutto sociale o delle sue parti, mediante un’attività volta a volta di osservazione, di prevenzione e di repressione, contro i danni che ad essi potrebbero derivare dall’attività degli individui»[29].

Questa posizione di ontologica e strutturale supremazia e superiorità[30] rispetto ai soggetti privati giustificata dal raggiungimento di interessi pubblici come (ora come allora) quello della sicurezza va senza dubbio contestualizzata rispetto alle più recenti dimensioni che assume ad oggi il tema della sicurezza: il concetto di sicurezza, da una parte, è fortemente innervato dalle attuali dinamiche relazionali tra amministrazioni (su tutti i livelli di governo) e privati, dall’altro, consente di stemperare il carattere fortemente autoritativo, grazie a una maggiore partecipazione di questi ultimi.

In altri termini, il tema della sicurezza urbana rappresenta ad oggi il punto di convergenza tra le tradizionali funzioni statali in materia di ordine e sicurezza e le funzioni locali di promozione della qualità di vita dei cittadini, partecipi anch’essi in questo processo migliorativo delle condizioni di sicurezza delle città.

In sostanza, per alcuni versi, si assiste a un ritorno al passato in cui l’azione pubblica diviene funzionale alla realizzazione di interesse pubblico di sicurezza[31], che, però a differenza del passato interessa l’amministrazione, a tutti livelli, soprattutto quello locale, che non si astiene dal coinvolgere il singolo, ma anzi, si premura di renderlo partecipe dal momento che il suo apporto diviene determinante al raggiungimento del fine pubblico securitario.

Il concorso di e tra tutti i livelli di governo e della partecipazione dei cittadini configurano ad oggi  la sicurezza urbana come un «bene plurale, un bene pubblico che deve essere realizzato in maniera integrata e condivisa»[32]: la promozione della sicurezza urbana, infatti, passa dai patti di sicurezza, dai poteri sindacali di ordinanza, dalle associazioni dei cittadini di volontariato e dagli strumenti di videosorveglianza ad oggi perfezionati dall’intelligenza artificiale, come esposto, che rappresentano tutti esempi tangibili di partecipazione del privato su tutti i livelli di governo.

Ad oggi, sul tema della sicurezza –a questo punto, sia quella urbana che pubblica – è maturata la consapevolezza e la convinzione della necessità di modelli partecipativi condivisi tra privato e pubblico su tutti i livelli di governo, ad oggi ammantati dall’intelligenza artificiale: in questo senso è condividibile l’attribuzione di un carattere relazionale alla nozione di sicurezza che necessita per essere soddisfatta del coordinamento e dall’integrazione di attività di soggetti istituzionalmente diversi[33].

Questi modelli consentono di limare il concetto stesso di sicurezza nel senso di ricondurla nei binari della Costituzione e dei principi generali della attività amministrativa (di partecipazione, di sussidiarietà, di trasparenza) come in questa sede si è tentato di dimostrare.

Si suggerisce, in sostanza, una lettura costituzionalmente orientata della sicurezza (nella duplice formula e una riaffermazione dei principi generali dell’azione amministrativa, quali in particolare quello di partecipazione tra attori pubblici (statali e locali) e cittadini, che consentono di affrontare a pieno il problema securitario nelle città, anche intelligenti, non solo nell’ottica della prevenzione dei reati, ma anche e soprattutto nella promozione e garanzia di migliori condizioni di vivibilità.

Al di là degli scenari che questa suggestione apre, rimane, tuttavia, la convinzione che l’intelligenza artificiale, come strumento in uso alle amministrazioni, possa coinvolgere, senza dubbio, i soggetti privati, rafforzando il concetto di Città intelligente, di cui nelle premesse si sono descritti i tratti essenziali, in collaborazione interistituzionale tra tutti i livelli di governo.

 Tutto ciò si allinea, d’altro canto, a quanto previsto dalla legge sull’intelligenza artificiale, secondo cui la strategia nazionale per l’intelligenza artificiale favorisce la collaborazione tra amministrazioni pubbliche e tra queste e i soggetti privati (i cittadini) relativamente allo sviluppo e adozione di sistemi di intelligenza artificiale.

L’uso della intelligenza artificiale nelle Città intelligenti serve, in sostanza, a migliorare la qualità della vita dei cittadini di riferimento, anche e soprattutto in termini di sicurezza urbana: l’importante è che venga integrata e adottata in modo etico, responsabile, trasparente e partecipativo, come è nelle intenzioni del legislatore nazionale, secondo il dettato della recente legge sull’intelligenza artificiale.

[1] Aa. Vv., Intelligenza artificiale: criticità emergenti e sfide per il giurista, in BioLaw Journal – Riv. BioDiritto, 3, 2019, 205 e ss.; Aa. Vv., Il diritto dell’amministrazione pubblica digitale, R. Cavallo Perin e D.U. Galetta (a cura di), Torino, 2020, 119-158; Aa. Vv., Intelligenza artificiale – Il diritto, i diritti, l’etica, U. RUFFOLO (a cura di), Milano, 2020, 571 e ss.; Aa. Vv., Intelligenza artificiale e diritto: una rivoluzione, A. Pajno, F. Donati, A. Perrucci (a cura di), Bologna, 2022, 88-92; P. CLARIZIA, La digitalizzazione, in Giorn. dir. amm., 3, 2023, 302 e ss.; B. Boschetti, La transizione della pubblica amministrazione verso il modello Government as a platform, in L’amministrazione pubblica nell’era digitale, A. Lalli (a cura di, Torino), 2022, 1 e ss.; F. Cardarelli, Uso della telematica, in Codice dell’azione amministrativa, M.A. Sandulli (a cura di), Milano, 2010, 427 ss.; M. Ippolito, Alcune prospettive di disintermediazione dei processi nella pubblica amministrazione: l’impatto della tecnologia Blockchain, in Rivista Giuridica AmbienteDiritto.it, 2, 2021.; E. Picozza, Politica, diritto amministrativo and artificial intelligence, in Giur. it., 7, 2019, 1657 ss.; L. Torchia, Lo Stato digitale, Bologna, 2023; G. Finocchiaro, La regolazione dell’intelligenza artificiale, in Riv. trim. dir. pubbl., 4, 2022, 1090 e ss.; V. Neri, Diritto amministrativo e intelligenza artificiale: un amore possibile, in Urb. e app., 2021, 5, 581 e ss.

[2] Urbano

[3]Architettura per le comunità intelligenti: visione concettuale e raccomandazioni alla pubblica amministrazione, in www.agid.it, 3 ottobre 2012.

[4] Cfr., da ultimo, G. Bergonzini, Sicurezza della città, tecnologie digitali e intelligenza artificiale: tra regole europee, garanzie costituzionali e autonomia locale, in Federalismi.it, 23 ottobre 2024.

[5]Cfr., F. Cortese, Dentro il nuovo diritto delle città, in Munus, 2016, 2, VII, il quale ritiene che il diverso modo di essere città può superare, sia pur in casi e con strumenti tassativamente stabiliti, il confine della tradizionale cornice giuridico – amministrativa comunale. E lo può fare ufficialmente, istituzionalmente.

[6]M. Roncayolo, La Città. Storie e problemi della dimensione urbana, Torino, 1978, 8.

[7]Dizionario Treccani online, Città (voce).

[8]Art. 3 del T.U. Enti Locali.

[9]Cfr. F. Di Lascio, La regolazione amministrativa degli spazi urbani, in Munus, 2016, 2, 317 e ss., il quale indaga la relazione tra il diritto amministrativo e la città attraverso tre direttrici, tra cui l’ultima attiene al rapporto proprio tra il diritto e la fisicità degli spazi cittadini in cui la componente del territorio assume un rilievo peculiare. Il territorio, infatti, permette il riconoscimento delle città come oggetti giuridici particolari.

[10]M. Caporale, L’intelligenza si ripartisce o si condivide?, A proposito di smartness, livelli di governo e una certa idea di città, in Istituzioni del federalismo, 2015, 4, 857 e ss.., 860.

[11]Cfr. E. Ferrero, Le smart cities nell’ordinamento giuridico, in Foro amm., 2015, 4, 1267 e ss., il quale afferma che la tecnologia può essere intesa come  strumento efficace di eliminazione delle forme di intermediazione del potere amministrativo.

[12] Cfr. sulle molteplici accezioni di sicurezza, D. Coduti, La libertà di riunione in discussione. L’art. 17 della Costituzione e la sfida della sicurezza, Bari, 2022 e R. Ursi, La sicurezza pubblica, Bologna, 222. Cfr. sul tema della sicurezza urbana, G. Tropea, Periferie e sicurezza urbana, Periferie e diritti fondamentali, Napoli, 2020.

[13] Cfr. F. Morganti, La sicurezza urbana nel c.d. “decreto Minniti”, in Democrazia e Sicurezza, 2017, 3.

[14] T.F. Giupponi, Sicurezza integrata e welfare di comunità, Bologna, 2022.

[15] Art.1, comma 2, definisce sicurezza integrata come «l’insieme degli interventi assicurati dallo Stato, dalle Regioni, dalle Province autonome di Trento e Bolzano e dagli enti locali, nonché da altri soggetti istituzionali, al fine di concorrere, ciascuno nell’ambito delle proprie competenze e responsabilità, alla promozione e all’attuazione di un sistema unitario e integrato di sicurezza per il benessere delle comunità territoriali».

[16] In riferimento al Sindaco quale rappresentante del territorio, il T.u.e.l. già disponeva all’art. 50, c. 5, che «in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale le ordinanze contingibili e urgenti sono adottate dal sindaco, quale rappresentante della comunità locale». Si è così aggiunto, dopo tale periodo: «Le medesime ordinanze sono adottate dal sindaco, quale rappresentante della comunità locale, in relazione all’urgente necessità di interventi volti a superare situazioni di grave incuria o degrado del territorio, dell’ambiente e del patrimonio culturale o di pregiudizio del decoro e della vivibilità urbana, con particolare riferimento alle esigenze di tutela della tranquillità e del riposo dei residenti, anche intervenendo in materia di orari di vendita, anche per asporto, e di somministrazione di bevande alcoliche e superalcoliche».

[17] A. Barone, Amministrazione del rischio e intelligenza artificiale, in European Review of Digital Administration & Law – Erdal, vol. I, Issue, 1- 2, 2020, 63-67.; G. Finocchiaro, La proposta di regolamento sull’intelligenza artificiale: il modello europeo basato sulla gestione del rischio, in Diritto dell’informazione e dell’informatica, 2, 2022, 303 e ss.

[18] D.U. Galetta, Transizione digitale e driitto ad una buona amministrazione: fra prospettive aperte per le pubbliche amministrazioni dal Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza e problemi ancora da affrontare, in www.federalismi.it, 7, 2022, 103-125.; I. Macrì., Il PNRR italiano per la digitalizzazione e l’innovazione della pubblica amministrazione, in Azienditalia, 1, 2022, 38 e ss.

[19] Cfr. A. Corrado, I nuovi contratti pubblici, intelligenza artificiale e blockchain: le sfide del prossimo futuro, in Federalismi.it, 2023, 19.

[20] G. Gardini, L’uso preparatorio dell’AI come limite agli eccessi regolativi. Per una valutazione “in concreto” dell’intelligenza artificiale applicata all’agire pubblico, in Le Istituzioni del federalismo, aprile/giugno 2025, 261.

[21] Corte Cost. n. 47 del 2024.

[22] Cfr. Corte Cost., 23 dicembre 2019, n. 285 che richiama anche la sentenza del giudice delle leggi n. 290 del 2001.

[23] Corte Cost. n. 196 del 2009, 226 e 274 del 2010, 115 del 2011.

[24] Precisa la Corte nella sentenza n. 285 del 2019, punto 2.5. che «In tal senso, il menzionato decreto-legge ha disciplinato in senso ampio e trasversale le «forme di coordinamento» previste dall’art. 118, terzo comma, Cost., coinvolgendo gli enti regionali non solo quali terminali delle scelte compiute dallo Stato in materia di ordine pubblico e sicurezza, ma anche come portatori di interessi che, ancorché non direttamente afferenti alla materia di cui all’art. 117, secondo comma, lettera h), Cost., sono teleologicamente connessi alla competenza esclusiva statale. Nel disegno del legislatore statale, infatti, l’intervento regionale dovrebbe assicurare le precondizioni per un più efficace esercizio delle classiche funzioni di ordine pubblico, per migliorare il contesto sociale e territoriale di riferimento, postulando l’intervento dello Stato in relazione a situazioni non altrimenti correggibili se non tramite l’esercizio dei tradizionali poteri coercitivi».

[25] Cfr., V. OTTAVIANO, Cittadino e amministrazione nella concezione liberale, in Studi in onore di G. Auletta, Milano, 1988, vol. III, 481 e ss. e in Scritti giuridici, Milano, vol. I, 1992, 49 il quale si sofferma sul tipo di organizzazione fortemente accentrata del periodo liberale, ossia «scarsamente aperta ad influenze dirette da parte della società, e che, almeno secondo il modello ideale a cui avrebbe dovuto corrispondere, operava obiettivamente e quindi in grado di sottrarsi ad indebite inframmettenze politiche».

[26] Sull’evoluzione dei poteri dell’amministrazione, cfr. V. OTTAVIANO, Poteri dell’amministrazione e principî costituzionali, in Riv. trim. dir. pubblico, 1964, 912 e ss. e in Scritti giuridici, Milano, vol. I, 1992, 13 e ss. Cfr. anche A. BARONE, Il diritto del rischio, Milano, 2006, 8 e ss. constata che l’azione del potere pubblico era caratterizzata nello Stato monoclasse dalla concezione autoritaria del rapporto cittadino – amministrazione, nel quale la sicurezza degli individui è un problema di sicurezza pubblica e, quindi, di ordine pubblico.

[27] Cfr., V. OTTAVIANO, Cittadino e amministrazione, op. cit., 40 afferma che «L’azione diretta a facilitare il soddisfacimento dei bisogni fisici ed economici dell’individuo, a diffondere l’educazione e la cultura, etc., veniva vista così in funzione di tutela preventiva dell’ordine sociale e quindi come ausilio dell’attività di polizia vera e propria. Contribuiva al rafforzamento di tale tendenza la convinzione che lo Stato dovesse limitare il più possibile i suoi interventi in campi diversi da quelli della garanzia dell’ordine pubblico».

[28] R. ALESSI, Principi di diritto amministrativo, Milano, 1978, Tomo II, 589 e ss.

[29] Cfr., E. BOSCOLO – M. CAFAGNO, Lo “Stato dispensatore”: le prestazioni di servizio pubblico tra universalismo e selettività, in Diritto amministrativo e Corte Costituzionale, a cura di G. DELLA CANANENA – M. DUGATO, Napoli, 2006, 87 e ss. e sulla nozione di polizia amministrativa nell’evoluzione storico-legislativa, G. MANFREEDI, La nozione di polizia amministrativa nel diritto italiano, 2011.

[30] Ex mulits, V. E. ORLANDO, Principii di diritto amministrativo, Firenze, II ed., 1892, 229 e ss. si sofferma sul ruolo dello Stato, che “nell’agire, comanda” e afferma che «Dal punto di vista del diritto amministrativo, importa stabilire questa prima e generale verità, cioè che lo Stato, per il raggiungimento dei suoi fini, dichiara la sua volontà, e questa volontà, discendendo dal diritto d’impero, deve essere ubbidita”, tanto da considerare le persone a cui il comando dello Stato (che serve per attuare i fini dell’amministrazione pubblica) è diretto, dei sudditi. La manifestazione dell’attività amministrativa era considerata come espressione di atti unilaterali di “imperio”, tra i quali il più tipico è il provvedimento amministrativo che si caratterizza per l’attributo dell’autorietà, consistente nella “ possibilità di produrre unilateralmente nella sfera giuridica di altri soggetti le modificazioni giuridiche previste dalle proprie statuizioni».

Cfr. anche A.M. SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1984, 593 e ss. La posizione dell’amministrazione statale assume così un ruolo che, giustamente, può dirsi di primazia, che comporta, sul piano dell’attività amministrativa, la possibilità di fruire di amplissimi poteri discrezionali di fatto incontrollati. Infatti, i controlli giurisdizionali sulle amministrazioni pubbliche, nel pieno rispetto del principio della separazione dei poteri, sono, quasi per l’intero secolo, pochi e poco penetranti: in Italia le prime sentenze nelle quali si usi l’eccesso di potere come strumento di lettura dell’attività amministrativa sono degli anni ’90 del XIX secolo, dopo l’istituzione della IV sezione del Consiglio di Stato nel 1889.

[31] Cfr., V. OTTAVIANO, Cittadino e amministrazione, op. cit., 38 sottolinea il ruolo ricoperto dalla beneficenza concepita «non come una prestazione da rendere a chi si trovava in stato di bisogno, ma come un modo per attenuare le tensioni sociali, eliminando in via preventiva alcune delle cause che potevano turbare l’ordine pubblico». L’A. aggiunge che «le prestazioni assistenziali potevano giustificarsi solo a favore di coloro che non erano in grado di provvedere a se stessi, quali i minori, gli orfani, i vecchi. Da ciò la necessità di distinguere fra bisognosi meritevoli di assistenza e coloro che invece non lo erano. L’assistenza in definitiva mirava nelle sue varie forme al controllo delle classi povere».

[32] V. Antonelli, La sicurezza delle città tra luci e ombre, in Labsus e, in maniera più approfondita, Id., Sicurezza delle città tra diritti ed amministrazione, Padova, 2018.

[33] A. Pajno, La “sicurezza urbana” tra poteri impliciti e inflazione normativa, in La sicurezza urbana, a cura di A. Pajno, Collana Astrid.

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Atto amministrativo – Occupazione suolo pubblico – Normativa emergenziale Covid-19 – Concessione – In zone di parcheggio – Viabilità principale – Istanza – Inammissibilità.

È inammissibile l’istanza di concessione OSP COVID19 in zone di parcheggio, comunque codificate, insistenti sulla viabilità principale. Sulla viabilità principale non è, infatti, permesso posizionare le OSP in zone parcheggio, comunque codificate, o al di fuori dei marciapiedi, in quanto l’ articolo 20 del Codice della Strada , non derogabile neppure dalla normativa emergenziale statale, non prevede nei centri abitati occupazioni di suolo pubblico al di fuori dei marciapiedi, al fine di garantire la sicurezza della circolazione stradale e l’incolumità delle persone che usufruiscono delle OSP a servizio delle attività di somministrazioni di alimenti e bevande.

Pres. Bignami – Est. Ferrazzoli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9796 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Dea Partenope S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Daniele Di Stasio, Fabio Arigoni, con domicilio eletto presso lo studio Daniele Di Stasio in Roma, via Dardanelli n. 46;

contro

Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Riccardo Taurasi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

della Determinazione Dirigenziale Numero Repertorio CA/2091/2014, Numero Protocollo CA/160996/2024 del 19.09.2024, adottata dal Municipio Roma I Centro – U.O. Amministrativa E.Q. SUAP Ambito Prati, notificata il 19.09.2024, con la quale veniva comunicato il rigetto parziale dell’istanza di rilascio nuova concessione occupazione di suolo pubblico – emergenza Covid 19 Prot. CA/26919/2021 e della comunicazione di mantenimento Prot. CA/153019/2022 relativamente all’occupazione di suolo pubblico posta in essere sulla carreggiata in Viale Giulio Cesare n.89/91, per l’attività ivi svolta, e la rimozione, entro 7 giorni dalla sua notifica, dei manufatti installati;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da DEA PARTENOPE S.R.L. il 8\1\2026:

dell’atto di rimozione della pedana e dei relativi arredi per l’occupazione di suolo pubblico Covid – 19 a suo tempo installati sotto al marciapiede in Viale Giulio Cesare n. 89/91 – Roma (RM) a servizio dell’esercizio commerciale ivi situato e gestito dalla ricorrente, posto in essere dalla Polizia Locale di ROMA Capitale – U.O. I Gruppo Prati in data 29.10.2025, sulla base della Determinazione Dirigenziale Numero Repertorio CA/2091/2024, Numero Protocollo CA/160996/2024 del 19.09.2024, adottata dal Municipio Roma I Centro – U.O. Amministrativa E.Q. SUAP Ambito Prati, già impugnata con il medesimo ricorso principale, con la quale veniva comunicato il rigetto parziale dell’istanza osp-Covid-19 Prot. CA/26919 del 18.02.2021 e della comunicazione di mantenimento Prot. CA/153019/2022, e dei provvedimenti ad esso connessi, presupposti e conseguenziali, e con richiesta di risarcimento dei danni subiti e subendi

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 febbraio 2026 la dott.ssa Francesca Ferrazzoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Questi i fatti per cui è causa.

La Dea Partenope S.r.l. è autorizzata, giusta SCIA prot. CR/2007/62357, all’attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande presso il locale sito in Roma, viale Giulio Cesare n. 89/91, strada ascritta alla viabilità principale dal vigente P.G.T.U. (D.A.C 21/2015).

Con istanza di rilascio nuova concessione occupazione di suolo pubblico – emergenza covid-19 prot. CA/26919/2021 e successiva comunicazione di mantenimento prot. CA/153019/2022, Dea Partenope ha chiesto il rilascio della concessione di suolo pubblico Covid-19 per un totale di mq. 36,27, nella zona antistante il locale ove esercita la propria attività di somministrazione di alimenti e bevande, al di sotto del marciapiede, con pedana, in un’unica area ricadente nell’ambito della proiezione del locale in cui viene esercitata la suddetta attività.

Con provvedimento n. CA/160996/2024 del 19 settembre 2024, Roma capitale ha rigettato detta istanza limitatamente “all’occupazione di suolo pubblico posta in essere con pedana sulla carreggiata in Viale Giulio Cesare n. 89/91”, ordinando la rimozione dei manufatti installati entro 7 giorni, significando che l’eventuale occupazione di suolo pubblico ivi posta sarebbe stata considerata abusiva, valendo, lo stesso provvedimento, quale formale comunicazione di avvio del procedimento di rimozione in danno della medesima occupazione, e con avviso del ripristino forzoso a cura della Polizia Locale in caso di mancata rimozione nei termini suddetti.

Con ricorso notificato in data 27 settembre 2024, Dea Partenope ha chiesto l’annullamento, previa sospensione degli effetti, della predetta determina.

A sostegno della propria domanda ha articolato i motivi di diritto sintetizzati come segue:

– “Eccesso di potere, illogicità, eccessiva genericità e carenza di motivazione, difetto di istruttoria, violazione di legge e delle norme regolamentari, con particolare riferimento agli artt. 1, 3, 7, 8, 10 e 10 bis della L. 241/90, all’art. 9 del Regolamento OSP così come modificato dalla D.A.C. n. 21/2021, alle finalità esplicitate nella D.A.C. n. 87/2020, nonché dei principi di buon andamento, correttezza, celerità e trasparenza dell’azione amministrativa e del principio del legittimo affidamento del privato nella corretta azione della pubblica amministrazione”: il Municipio non avrebbe mai comunicato l’avvio del procedimento di rigetto (parziale) dell’istanza OSP né i motivi ostativi al suo accoglimento. L’istanza è stata presentata il 18 febbraio 2021 e il diniego parziale in esame solamente il 19 settembre 2024 con lesione del principio del legittimo affidamento. La motivazione sarebbe generica, vi sarebbe carenza di istruttoria;

– “Eccesso di potere, manifesta irragionevolezza, sviamento, erroneità e difetto di istruttoria, carenza ed erroneità dei presupposti di fatto e di diritto, contraddittorietà con altra condotta tenuta dalla medesima amministrazione, illogicità e violazione di legge e delle norme regolamentari, con particolare riferimento all’art. 2 del C.d.S., agli artt. 12 e 14 dell’attuale Regolamento OSP COSAP”: l’osp emergenziale in esame sarebbe stata richiesta su un tratto stradale che, per le sue caratteristiche intrinseche, dovrebbe essere definito come “strada di servizio” e non potrebbe rientrare nella categoria delle strade c.d. “a viabilità principale”. A tutto concedere, il tratto stradale in esame costituirebbe comunque una “…corsia di manovra, esterna alla carreggiata”, con area attrezzata prevista “…per la sosta”, di cui sono dotate le strade di tipo E, ovvero le strade urbane di quartiere, che si sottraggono, come le strade di tipo F, al divieto generalizzato di posizionamento delle osp sulla carreggiata, nelle quali rientrerebbe, secondo il PGTU – Regolamento Viario, Viale Giulio Cesare. Inoltre la eventuale sussistenza della morosità dei canoni COSAP per gli anni dal 2022 al 2024, non poteva costituire in alcun modo un motivo ostativo al rilascio della concessione OSP emergenziale richiesta, in quanto l’art. 14, co. 3°, della DAC n.21/2021 prevedeva (e prevede) la sanatoria della morosità, e quindi l’estinzione dei medesimi debiti, anche attraverso un piano di rateazione. Inoltre in data 24.09.2024 la ricorrente aveva provveduto a pagare i canoni richiesti per l’anno 2022, e in data 14.10.2024 ha provveduto al pagamento del canone per il 2024.

Con decreto n. 4410 del 27 settembre 2024 è stata accolta l’istanza cautelare inaudita altera parte “Ritenuto che in questo peculiare caso di specie ricorrono i presupposti di estrema gravità ed urgenza riferiti al delimitato periodo temporale intercorrente fino alla prima camera di consiglio utile per accordare la chiesta misura cautelare monocratica, riservato, peraltro, alla più consona sede collegiale, l’esame delle questioni dedotte”.

Si è costituita Roma Capitale contestando tutto quanto ex adverso dedotto.

In sintesi, ha sostenuto che le occupazioni di suolo pubblico di natura commerciale, richieste sulla sede stradale di strade classificate dalla D.A.C. n. 21/2015 (Regolamento Viario di Roma Capitale) come rientranti nella “viabilità principale” di cui all’annesso D, non potrebbero essere in alcun modo oggetto di concessione da parte dell’Ente Proprietario della strada. L’art. 7 della DAC 81/2020 prevede che “il rilascio della concessione avviene comunque nel rispetto delle prescrizioni del Codice della Strada, nonché di quelle derivanti da fonti normative nazionali e/o relative alla sicurezza della circolazione stradale”. Viale Giulio Cesare sarebbe espressamente qualificata come di viabilità principale in quanto contenuta nell’annesso D alla D.A.C. n. 21/2015, e per le quali l’art. 12 co. 2 D.A.C. n. 21/2021, al netto della possibile occupazione del marciapiede, non ammette la possibilità di concedere occupazioni di suolo pubblico di natura commerciale sulla sede stradale, né sulla parte di carreggiata destinata a stalli di sosta (cit. Consiglio di Stato n. 8120/2023, 262/2024 e 2728/2024), ma esclusivamente all’interno di aree riservate alla sosta delimitate con elementi fissi ed aventi accessi ed uscite ben definiti, non presenti sulla strada di cui trattasi. In particolare, nella via di interesse non sarebbero presenti dette ultime aree di sosta, le quali sarebbero unicamente riferibili ad apposite aree di parcheggio e non a meri stalli di sosta.

In relazione alla dedotta violazione degli articoli 7 e ss. della legge 241/1990, ha affermato che troverebbe applicazione l’art. 21 octies della medesima legge atteso che il provvedimento adottato non avrebbe potuto avere un contenuto diverso.

In relazione alla censura della ricorrente che sostiene che sarebbe applicabile alla fattispecie in esame concreto l’art. 12 co. 3 D.A.C. n. 21/2021 riferibile alla viabilità locale, ha dedotto che avrebbe dovuto essere impugnato il Regolamento Viario di Roma Capitale, ossia la D.A.C. n. 21/2015. Ad ogni modo, il termine “viabilità o rete principale”, per come riportato da detto Regolamento, dovrebbe essere inteso come l’insieme di tutte le strade non a carattere locale e, di conseguenza, l’asserzione secondo cui viale Giulio Cesare non sarebbe classificabile come strada di viabilità principale non terrebbe conto del contenuto dell’art. 36 del Codice della Strada e della classificazione funzionale del PGTU di Roma Capitale.

Infine, con riferimento al pagamento del canone osp, Roma Capitale ha evidenziato che la comunicazione di avvio del procedimento di decadenza della totalità delle OSP concesse – notificata lo stesso giorno del provvedimento impugnato – è del tutto autonoma e precedente come numero di protocollo rispetto al provvedimento di rigetto parziale. Peraltro detta comunicazione non sarebbe stata impugnata in questa sede.

Con ordinanza n. 4734 del 22 ottobre 2024 – confermata in sede di appello dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 4541 del 29 novembre 2024 – è stata respinta l’istanza cautelare, con la seguente motivazione:

“Considerato che la Sezione, con ordinanza n. 7773/2020, aveva già respinto l’istanza cautelare proposta dalla odierna ricorrente relativa a precedente provvedimento inibitorio di Roma Capitale, inerente una occupazione di ubicazione (sede stradale) e occupazione identiche a quella inibita con il provvedimento oggetto del ricorso per cui è stata presentata l’istanza cautelare oggi in trattazione;

– che non paiono mutate –allo stato degli atti- e condizioni di fatto e diritto che condussero la Sezione a quel rigetto, maturato nell’ambito di ricorso poi dichiarato improcedibile per difetto sopravvenuto di interesse alla sua decisione nel merito (come da espressa dichiarazione di parte ricorrente) con decreto presidenziale n. 3779 del 2024;

– Rilevato, peraltro, quanto al periculum in mora, che il rigetto impugnato nel presente giudizio ha carattere solo parziale, sussistendo in aggiunta un’area occupata sul marciapiede adiacente l’esercizio commerciale”.

Nelle more del presente giudizio, in data 29 ottobre 2025, la Polizia Locale di Roma Capitale ha eseguito la rimozione della pedana a suo tempo installata dalla ricorrente, e dei relativi arredi.

La deducente ha quindi presentato istanza di accesso al verbale di rimozione prima alla Polizia Locale (in data 5.11.2025) poi al Municipio Roma I (in data 14.11.2025), senza tuttavia ottenere quanto richiesto.

Quindi, con ricorso per motivi aggiunti, ha chiesto l’annullamento dell’atto di rimozione della pedana e dei relativi arredi.

A sostegno della propria domanda ha dedotto innanzitutto la violazione degli articoli 1 e 2 della L. n.241/90, e dell’art.19 della D.A.C. n.118/2025. In particolare, l’Amministrazione avrebbe dovuto prima procedere alla redazione di un processo verbale di constatazione, poi avrebbe dovuto notificare alla ricorrente l’ordine di provvedere al ripristino dello stato dei luoghi, concedendo un termine non superiore a sette giorni, decorso inutilmente il quale il ripristino dell’area sarebbe avvenuto d’ufficio. La determina dirigenziale impugnata con il ricorso introduttivo prevedeva espressamente: “Il presente provvedimento vale quale formale comunicazione di avvio del procedimento di rimozione in danno dell’occupazione di suolo pubblico effettuata in Viale Giulio Cesare n.89/91”. Pertanto avrebbe dovuto seguire l’ordine di ripristino e solamente dopo l’esecuzione della demolizione.

Inoltre il provvedimento gravato sarebbe viziato per “manifesta irragionevolezza ed eccesso di potere, nonché illogicità, stante la violazione del principio di proporzionalità, oltre che dell’art.9 della DAC n.118/2025”. Eseguire direttamente la rimozione impugnata sulla base della citata determinazione dirigenziale, peraltro espressamente qualificata come “…comunicazione di avvio del procedimento di rimozione …”, a danno di un osp Covid-19 solo parzialmente abusiva, costituirebbe un atto del tutto sproporzionato rispetto al fine che il Municipio intendeva perseguire. Considerato, poi, che Viale Giulio Cesare rientra nella strada di tipo E), ovvero strada “di minor livello di servizio”, ai sensi dell’art. 20 C.d.S., e che essa si trova in zona di rilevanza storico-ambientale, non potrebbe essere precluso, a priori, il rilascio della concessione osp su tale tratto stradale, come richiesto dalla ricorrente, proprio per effetto dello stesso art. 20 C.d.S., che prevarrebbe sul PGTU.

Il fatto che Viale Giulio Cesare sia stata ricompresa nell’Annesso D del PGTU – Regolamento Viario di ROMA Capitale, tra le strade a viabilità principale, contrasterebbe con le caratteristiche della “rete principale urbana”, che ricomprenderebbe anche le strade di tipo E), la cui “preminente funzione” sarebbe quella di “soddisfare le esigenze della mobilità della popolazione (movimenti autorizzati), attraverso – in particolare l’esclusione della sosta veicolare…”. Infatti viale Giulio Cesare sarebbe dotata di parcheggi per la sosta veicolare.

Ancora, l’atto impugnato sarebbe in contrasto anche con l’attuale disciplina delle osp commerciali, intervenuta nelle more del giudizio e introdotta con l’art. 9 della Delibera dell’Assemblea Capitolina n. 118/2025 che prevede una deroga al divieto dell’occupazione stradale delle strade a viabilità principale, in linea con quanto stabilito dallo stesso art. 20 co. 1 C.d.S., stabilendo che “Sulle strade urbane classificate E) dall’articolo 2 del Codice della Strada, definite dalla lettera c) del punto 4.1, dalla lettera g) del punto 4.2 dalla lettera h) del punto 4.3 del Regolamento Viario allegato al vigente P.G.T.U., ricomprese nella viabilità principale come individuata dallo stesso Regolamento Viario, le occupazioni di cui all’articolo 1, comma 1 ì, possono essere concesse solo su marciapiede e sulla fascia di sosta laterale (def. Art.3 comma 1, definizione 23 CDS) nei limiti e prescrizioni di cui all’art.20 del Codice della Strada”. Pertanto, sia che si ritenesse di ricondurre viale Giulio Cesare fra le strade di quartiere, sia che si ritenesse di ricondurla tra le strade di servizio, l’istanza di OSP in esame avrebbe dovuto essere accolta perché riferita alla porzione di superficie posizionata sulla fascia (o corsia) di sosta laterale e ricompresa dal Regolamento Viario nell’elenco delle strade a viabilità principale.

Infine, il Piano Generale del Traffico Urbano (PGTU) sarebbe illegittimo perché includerebbe nelle strade “a viabilità principale” anche strade che hanno livelli di servizi molto diversi (come ad esempio autostrade e strade di quartiere).

La deducente poi chiede il risarcimento di tutti i danni subiti e subendi a causa dell’illegittima rimozione e segnatamente: il danno emergente sarebbe determinato principalmente dall’ammontare delle spese sostenute per gli arredi ed in quelle già versate e che attualmente starebbe versando per il deposito degli arredi rimasti; il lucro cessante consisterebbe nel mancato incasso rispetto allo stesso periodo del 2024, che la ricorrente ha dovuto sopportare e che continuerà a patire, dalla data all’avvenuta rimozione della porzione osp in questione (29.10.2025), e sino al suo eventuale riposizionamento; il danno all’immagine sarebbe determinato dall’avvenuta rimozione nonché dall’ingiusta esposizione mediatica effettuata principalmente sui canali social ad opera degli amministratori locali presenti alle medesime operazioni di rimozione, e viene quantificato in € 20.000,00.

Con memoria ex art. 73 c.p.a., Roma Capitale ha contestato tutto quanto ex adverso dedotto ribadendo l’inammissibilità delle OSP Covid in zone parcheggio o al di fuori dei marciapiedi laddove le stesse siano situate in aree qualificate dal vigente P.G.T.U. come viabilità principale, stante l’inderogabilità dei criteri previsti dal Codice della Strada, ed in particolare dell’art. 20, rubricato “Occupazione della sede stradale”; norma quest’ultima sicuramente riconducibile alla sicurezza stradale e, come tale, ricompresa nel novero di quelle espressamente fatte salve dal punto 7 D.A.C. n. 81/2020 poiché volta a garantire la sicurezza della circolazione dei veicoli e l’incolumità delle persone che usufruiscono delle OSP a servizio delle attività di somministrazione di alimenti e bevande.

In relazione alla nuova DAC 118/2025 – che all’art. 9 comma 3 prevede che sulle strade urbane classificate E) possono essere concesse osp solo su marciapiede e sulla fascia di sosta laterale – ha sostenuto Roma Capitale che: “sul tratto interessato di viale Giulio Cesare è presente un mero stallo di sosta, ma non anche una ben diversa “fascia di sosta laterale” data l’assenza della corsia di manovra e della separazione con la carreggiata mediante striscia di margine discontinua e comprendente la fila degli stalli di sosta e la relativa corsia di manovra”. Appare, però, evidente che sul tratto interessato di viale Giulio Cesare è presente un mero stallo di sosta, ma non anche una ben diversa “fascia di sosta laterale” data l’assenza della corsia di manovra e della separazione con la carreggiata mediante striscia di margine discontinua (per una rappresentazione esplicativa si veda il doc. 15, in combinato con il doc. 12), pertanto l’istanza non è assentibile neanche in base alla più recente regolamentazione”.

Sulla violazione degli articoli 7 e ss. L. 241/1990, sulla lesione dell’affidamento e sul mancato pagamento del canone, ha ribadito quanto già dedotto sul punto in relazione al provvedimento gravato con l’atto introduttivo del giudizio.

Infine, in relazione alla rimozione d’ufficio della osp, ha affermato che l’obbligo di rimuovere la pedana entro 7 giorni era contenuto nel provvedimento impugnato e la resistente non vi ha provveduto per circa un anno. La tutela cautelare era stata respinta, pertanto il provvedimento era efficace a tutti gli effetti.

All’udienza del 18 febbraio 2026 la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Il ricorso ed i motivi aggiunti sono infondati per le ragioni che si vengono ad illustrare.

3. Queste in sintesi le norme che regolano il caso all’esame del Collegio:

– l’art. 20 del codice della strada – rubricato “Occupazione della sede stradale” – dispone che: “1. Sulle strade di tipo A), B), C) e D) è vietata ogni tipo di occupazione della sede stradale, ivi compresi fiere e mercati, con veicoli, baracche, tende e simili; sulle strade di tipo E) ed F) l’occupazione della carreggiata può essere autorizzata a condizione che venga predisposto un itinerario alternativo per il traffico ovvero, nelle zone di rilevanza storico-ambientale, a condizione che essa non determini intralcio alla circolazione o pregiudizio della sicurezza stradale”.

– sulle modalità di redazione del P.G.T.U., l’art. 36 co. 6 del codice della strada dispone che: “La redazione dei piani di traffico deve essere predisposta nel rispetto delle direttive emanate dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ”, e la direttiva LL.PP. 12.04.1995 prevede, al punto 3.1.2, che: “L’insieme di tutti i tipi di strade dianzi esposte (Autostrade, strade di scorrimento, strade di quartiere e strade locali), escluse le strade locali, assume la denominazione di rete principale urbana, caratterizzata dalla preminente funzione di soddisfare le esigenze di mobilità della popolazione (movimenti motorizzati), attraverso – in particolare – l’esclusione della sosta veicolare dalle relative carreggiate stradali. L’insieme delle rimanenti strade (strade locali) assume la denominazione di rete locale urbana, con funzione preminente di soddisfare le esigenze dei pedoni e della sosta veicolare”;

– in base al PGTU viale Giulio Cesare, ove ha sede il locale della Dea Partenope, rientra tra le strade “di quartiere”, le quali sono sussunte nelle strade di tipo E) dell’art. 2 co. 2 del Codice della Strada e che, pertanto, devono essere qualificate come di viabilità principale;

– sia la delibera n. 81/2020 che la delibera n. 87/2020 stabiliscono che “il rilascio della concessione avviene comunque nel rispetto delle prescrizioni del Codice della Strada, nonché di quelle derivanti da fonti normative nazionali e/o relative alla sicurezza della circolazione stradale, salvo deroghe introdotte dal D.L. 34/2020”.

– il d.l. n.34 del 2020 non ha introdotto alcuna deroga alle prescrizioni del Codice della Strada: all’art. 181, riferito alle o.s.p. commerciali, in alcun modo autorizza ex se il rilascio della concessione sulle strade della viabilità principale al di fuori dei marciapiedi;

– La circolare del Dipartimento Mobilità e Trasporti n. QG10630/2021 ha chiarito che: “Con riferimento alla disciplina transitoria ed emergenziale in materia di occupazione di suolo pubblico (OSP) e di canone (COSAP) formulata con la Deliberazione dell’Assemblea Capitolina n. 81 del 06.07.2020 e da ultimo con l’art. 25 ‘Normativa Transitoria COVID-19’ della Deliberazione dell’Assemblea Capitolina n. 4 del 22.01.2021… qualora siano richieste OSP COVID-19 in zone con parcheggio, comunque codificate, sulla viabilità principale, i Municipi dovranno considerare tali richieste inammissibili. In particolare, il citato art. 25 della D.A.C. n. 4/2021 all’art. 1 lett. c) stabilisce che: ‘come previsto dalla Deliberazione di Assemblea Capitolina n. 81/2020 per i pareri di cui all’art. 4-bis gli uffici si attengono nella definizione dei criteri al rispetto del Codice della Strada ed alla distanza di 5 (cinque) metri dai monumenti. Sono inoltre derogati gli ulteriori criteri previsti nei regolamenti comunali: art. 4-bis, art. 4-quater e art. 4-quinquies del Regolamento OSP e COSAP (Deliberazione di Assemblea Capitolina n. 39/2014 e ss.mm.ii.), PGTU – Regolamento Viario Parte IX al Paragrafo 20 (Deliberazione di Assemblea Capitolina n. 21/2015, relativi allegati e ss.mm.ii.) … Al riguardo, si rappresenta che in viabilità principale, anche alla luce di tali deroghe non è consentito posizionare le OSP in zone di parcheggio, comunque codificate, o al di fuori dei marciapiedi, in quanto i criteri previsti dai sopra richiamati regolamenti comunali sono stati mutuati direttamente dal Codice della Strada, ed in particolare, dall’art. 20 ‘Occupazione della sede stradale’ che non è derogabile anche con la vigente normativa emergenziale statale e, che non prevede nei centri abitati, occupazioni di suolo pubblico al di fuori dei marciapiedi, al fine di garantire la sicurezza della circolazione stradale e l’incolumità delle persone che usufruiscono delle OSP a servizio delle attività di somministrazione di alimenti e bevande. Tale norma è sicuramente riconducibile alla sicurezza stradale e, come tale, ricompresa nel novero di quelle espressamente fatte salve dall’art. 7 della D.A.C. n. 81/2020”.

– l’art. 12 commi 1 e 2 della D.A.C. n. 21/2021, secondo cui “Il rilascio della concessione di occupazione suolo pubblico è subordinato al rispetto delle disposizioni del Nuovo Codice della Strada e del vigente Piano Generale del Traffico Urbano (P.G.T.U.). Sulle sedi stradali della viabilità principale non sono consentite nuove occupazioni di suolo pubblico salvo i seguenti casi e previo parere del Dipartimento: a) su marciapiedi a condizione che non ricadano nella fattispecie di cui ai punti d), e), f), g) e h) di cui al successivo comma 3; b) all’interno di aree riservate alla sosta delimitate con elementi fissi ed aventi accessi ed uscite ben definiti a condizione che non riducano il numero di stalli di sosta tariffata eventualmente presenti”;

– l’art. 4 quater comma 2 del regolamento Cosap, dispone che “sulle sedi stradali della viabilità principale non sono consentite nuove occupazioni di suolo pubblico”;

– l’art. 9 della DAC n. 118/2025 prevede che: “Sulle strade urbane classificate E) dall’articolo 2 del Codice della Strada, definite dalla lettera c) del punto 4.1, dalla lettera g) del punto 4.2 dalla lettera h) del punto 4.3 del Regolamento Viario allegato al vigente P.G.T.U., ricomprese nella viabilità principale come individuata dallo stesso Regolamento Viario, le occupazioni di cui all’articolo 1, comma 1, possono essere concesse solo su marciapiede e sulla fascia di sosta laterale”.

4. Applicando la normativa in esame al caso concreto si osserva quanto segue:

– viale Giulio Cesare, ove ha sede il locale della Dea Partenope, è situata in area espressamente qualificata dal vigente P.G.T.U. come viabilità principale;

– la ricorrente non ha tempestivamente impugnato il predetto P.G.T.U., pertanto detta qualificazione non è più contestabile. Tale conclusione è stata confermata in un caso analogo da questo TAR che, con sent. n. 1206 del 21.01.2026, ha affermato che: “il Collegio ritiene di dovere ribadire quanto affermato in altra fattispecie (quella di cui alla sentenza n. 14983/2025), nella quale – come nella presente – la parte ricorrente, pur contestando l’ascrizione della strada sulla cui carreggiata Roma Capitale aveva negato la concessione a servizio di attività di somministrazione ai sensi della normativa emergenziale, non aveva impugnato la relativa classificazione nel PGTU […] Il Collegio ritiene tuttavia dirimente, nel rivalutare la questione, la circostanza (su cui si veda Cons. Stato n. 5014/2025) della qualificazione impressa alla strada interessata dall’intervento privato dal PGTU di Roma Capitale”;

– per le strade di viabilità principale, l’art. 12 co. 2 D.A.C. n. 21/2021, al netto della possibile occupazione del marciapiede, non ammette la possibilità di concedere occupazioni di suolo pubblico di natura commerciale sulla sede stradale, né sulla parte di carreggiata destinata a stalli di sosta (in tal senso, Consiglio di Stato n. 8120/2023, 262/2024 e 2728/2024), ma esclusivamente all’interno di aree riservate alla sosta delimitate con elementi fissi ed aventi accessi ed uscite ben definiti, non presenti sulla strada di cui trattasi;

– in relazione alla predetta previsione dell’art. 12 della DAC 21/2021, è stato precisato che “Il dato testuale della previsione eccezionale, invero, ha riguardo, non già agli stalli di sosta delineati dalle strisce bianche o blu posti a lato della carreggiata, come da prospettazione della società ricorrente, bensì chiaramente ed univocamente a quelle aree di sosta laterali, talvolta presenti sulla viabilità principale, appositamente delimitate da marciapiedi o colonnine o da altro elemento fisso atto a creare un’area protetta, carrabile nei soli limiti delle esigenze degli spazi di manovra e di sosta” (TAR Roma n. 9379/2024 confermata da C. di St. n. 83/2025);

– la giurisprudenza chiamata a pronunciarsi su fattispecie analoghe, condivisa dalla sezione, ha avuto modo di affermare altresì che:

“è stato pertanto chiarito che l’osservanza alle prescrizioni cogenti sulla sicurezza stradale integrasse limite estrinseco e non derogabile della regolamentazione transitoria (in tal senso, cfr. Cons. Stato, n. 8120 del 2023, cit.)” … “Tale normativa – all’art. 12, comma 1 e 2, della citata D.A.C. n. 21/2021 n.d.r. – non è derogabile dalla normativa emergenziale (ancora Cons. Stato, n. 8120 del 2023, cit.; n. 262 del 2024, cit.), in quanto relativa a profili attinenti alla sicurezza stradale, e in ogni caso non risulta derogata dal successivo art. 38 recante la “Normativa transitoria Covid-19”, che si limita a prevedere, al riguardo, una deroga agli “ulteriori criteri” previsti dall’art. 12, in linea con la precedente parte del comma 1, lett. c), riferita ai pareri preventivi obbligatori, ma non vale perciò a derogare il generale divieto di o.s.p. su strade a viabilità principale, correlato appunto a profili di sicurezza stradale, in combinazione col PGTU” … “Si evidenzia, al riguardo, che dei centri abitati si occupa il PUT (PGTU nel territorio comunale), ai sensi della cogente prescrizione di cui all’art. 36 Codice della strada, che obbliga i comuni a dotarsene per disciplinare la sicurezza urbana e della circolazione nei centri abitati. Per quanto qui di rilievo, via Calabria ricade nel centro abitato ai sensi del PGTU, adottato con D.A.C. n. 21/2015, e da questo è classificata “viabilità principale” (cfr. allegato D) al PGTU, in atti, recante proprio l’“elenco strade della viabilità principale”; per la definizione di tali strade, cfr. la stessa D.A.C. n. 21/2015)” … “Né, come già posto in risalto, assume opposto rilievo il fatto che l’occupazione insista su stalli di sosta, stante l’assorbente applicabilità, nella specie, del regime di cui 12, comma 2, del Regolamento (e, anzi, in termini non incoerenti con l’art. 20, comma 1, Cod. strada, che si occupa della diversa ipotesi di occupazione della carreggiata, e per occupazioni precarie), nei termini suindicati, considerato del resto che la “sede stradale” cui lo stesso art. 12, comma 2, D.A.C. n. 21/2021 fa riferimento consiste appunto in tutta la «superficie compresa entro i confini stradali», e dunque comprensiva della «carreggiata», da un lato, e delle «fasce di pertinenza», dall’altro (art. 3, comma 1, n. 46, Cod. strada), ivi inclusi gli stalli di sosta, ricompresi nella «Fascia di sosta laterale», cioè la «parte della strada adiacente alla carreggiata, separata da questa mediante striscia di margine discontinua e comprendente la fila degli stalli di sosta e la relativa corsia di manovra» (art. 3, comma 1, n. 23, Cod. strada)”. (cfr. Consiglio di Stato n. 2728/2024. Nello stesso senso: n. 262/2024; n. 8120/2023; TAR Roma n. 21809/2024);

– per quanto qui di interesse, è stato ulteriormente precisato che: “È inammissibile l’istanza di concessione OSP COVID19 in zone di parcheggio, comunque codificate, insistenti sulla viabilità principale. Sulla viabilità principale non è, infatti, permesso posizionare le OSP in zone parcheggio, comunque codificate, o al di fuori dei marciapiedi, in quanto l’ articolo 20 del Codice della Strada , non derogabile neppure dalla normativa emergenziale statale, non prevede nei centri abitati occupazioni di suolo pubblico al di fuori dei marciapiedi, al fine di garantire la sicurezza della circolazione stradale e l’incolumità delle persone che usufruiscono delle OSP a servizio delle attività di somministrazioni di alimenti e bevande”;

– ancora, il Consiglio di Stato ha affermato che: “In viabilità principale a Roma Capitale non è permesso posizionare le OSP in zone parcheggio, comunque codificate, o al di fuori dei marciapiedi, in quanto l’ articolo 20 del Codice della strada , non derogabile neppure dalla normativa emergenziale statale, non prevede nei centri abitati occupazioni di suolo pubblico al di fuori dei marciapiedi, al fine di garantire la sicurezza della circolazione stradale e l’incolumità delle persone che usufruiscono delle OSP a servizio delle attività di somministrazioni di alimenti e bevande” (cfr. Consiglio di Stato n. 6684/2024)

– non può essere condivisa l’argomentazione che sostiene che l’occupazione di sede stradale sarebbe esclusa solamente per le strade di tipo A, B, C e D, e non anche su quelle di tipo E come viale Giulio Cesare. Sul punto questo Tar ha avuto modo di precisare che:

“Il Codice della Strada, invero, all’art. 20, primo comma, esclude l’occupazione della sede stradale soltanto per le strade di tipo A, B, C e D, mentre, per le strade di minor livello di servizio (E ed F), prevede la possibilità di occupare, temporaneamente (cfr. sentenza Consiglio di Stato n. 8120/2023), persino la carreggiata (id est la parte di sede stradale destinata alla circolazione dei veicoli) di tali strade, al ricorrere di determinate condizioni (sulle differenze nell’ambito del primo comma, cfr. anche Tar Lazio, sentenze nn. 8374/2023, 6334/2023); al terzo comma, poi, la stessa disposizione si limita, invece, a disciplinare le occupazioni ricadenti su marciapiede nei centri abitati (Consiglio di Stato, sentenza n. 262/2024, punto 1.1.3.), dove è necessario lasciare 2 metri per il transito pedonale, senza prescrivere alcun ulteriore divieto.

In questo quadro, nella giurisprudenza citata il Consiglio di Stato ha però rilevato che nel P.G.T.U. di Roma Capitale anche le strade di tipo E) (cioè le strade interzonali o di quartiere, come è la Via Val Maira) rientrano nella “viabilità principale” e ha quindi affermato, in sostanza, che nel rinviare al P.G.T.U., è proprio la norma capitolina di cui all’art. 12 citato a risultare totalmente preclusiva di occupazioni di suolo pubblico sulla sede stradale della “viabilità principale”, senza per ciò essere incoerente o in contrasto con il Codice della Strada (come era stato denunciato in quelle fattispecie, analoghe alla presente, perché si trattava di occupazioni su strade interzonali o di quartiere, dunque di minor servizio e assimilabili al tipo E).

In altre parole, il Consiglio di Stato ha ritenuto che il divieto di occupazioni sulle sedi stradali della “viabilità principale” posto dall’art. 12 della D.A.C. 21/2021 – con richiamo al concetto omnicomprensivo di “viabilità principale” adottato nel P.G.T.U. da Roma Capitale (da cui, quindi, deriva un’equiparazione, anche ai diversi fini delle occupazioni commerciali, tra le Autostrade, il Grande Raccordo Anulare e le strade interzonali o di quartiere) sia legittimo, in quanto comunque “non incoerente” con le previsioni dell’art. 20, comma 1 e 3, del Codice della Strada, che riguardano, come sopra spiegato, le diverse specifiche ipotesi dell’occupazione dei marciapiedi e di quelle temporanee della carreggiata.

Per il Giudice di secondo grado “è infatti dirimente l’elezione a viabilità principale operata dal PGTU, volta ad assicurare la sicurezza urbana nei centri abitati, perché operi il divieto alla o.s.p. commerciale a norma dell’art. 12, comma 2, D.A.C. n. 21/2021”.

Sul punto il Consiglio di Stato ha altresì richiamato la Direttiva del Ministero LL.PP. 12 aprile 1995 (pubblicata in G.U. 24-6-1995, n.146), evidenziando che essa espressamente prevede “al punto 3.1.2 che: “L’insieme di tutti i tipi di strade dianzi esposte [i.e., “autostrade”, “strade di scorrimento”, “strade di quartiere” e “strade locali”], escluse le strade locali, assume la denominazione di rete principale urbana, caratterizzata dalla preminente funzione di soddisfare le esigenze di mobilità della popolazione (movimenti motorizzati), attraverso – in particolare l’esclusione della sosta veicolare dalle relative carreggiate stradali. L’insieme delle rimanenti strade (strade locali) assume la denominazione di rete locale urbana, con funzione preminente di soddisfare le esigenze dei pedoni e della sosta veicolare”.

Di conseguenza, sempre secondo il Giudice di secondo grado, la qualificazione di una strada come “interzonale” o “di quartiere”, quindi anche riconducibile all’art. 2, comma 2, lett. E) Codice della strada “è perfettamente coerente con la sua ulteriore qualificazione come strada appartenente alla viabilità principale, a norma del PGTU [dunque, “è perfettamente coerente” anche ai fini delle occupazioni di suolo pubblico e a prescindere dal fatto che per la tipologia di strada “interzonale” non si rinvengano le caratteristiche della “preminente funzione di soddisfare le esigenze di mobilità” e della “esclusione della sosta veicolare”, indicate dalla Direttiva citata per individuare la “viabilità principale”]; ciò in un contesto in cui le circolari e le richiamate norme regolamentari di Roma Capitale, nonché la stessa Direttiva del Ministero LL.PP. 12 aprile 1995, non possono considerarsi (…) come contrastanti con le previsioni del Codice della strada sopra richiamate” (cfr. sentenza Consiglio di Stato n. 262/2024, parte finale capo 1.1.4, poi ripetuto nella più recente sentenza n. 2728/2024).

Pertanto, in vista di quanto come sopra affermato dal Consiglio di Stato, la scelta dell’Assemblea Capitolina di operare, nell’attuale Regolamento OSP, un rinvio al generale concetto di “viabilità principale” di cui al P.G.T.U. (che dovrebbe riguardare la sicurezza della circolazione stradale), senza ulteriori specificazioni, anche per fissare il divieto di occupazioni commerciali, pur in assenza di un analogo divieto nel Codice della Strada, deve ritenersi legittima e preclusiva, tout court, di occupazione della sede stradale (ivi compresi gli stalli di sosta o, comunque, gli spazi di sosta) su tutta la viabilità principale; vale a dire, anche sulle strade di minor servizio, come le strade di quartiere” (cfr. TAR Roma n. 14952/2024);

– neppure secondo la più recente regolamentazione (DAC 118/2025), peraltro sopravvenuta rispetto al provvedimento di diniego impugnato, è possibile occupare la parte della carreggiata desiderata, in quanto non rientrante nell’unica deroga ivi prevista (“fascia di sosta laterale (def. Art. 3, comma 1, definizione 23 del CDS)”, poiché essa è la “parte della strada adiacente alla carreggiata, separata da questa mediante striscia di margine discontinua e comprendente la fila degli stalli di sosta e la relativa corsia di manovra”. Nel tratto interessato di viale Giulio Cesare, di converso è presente un mero stallo di sosta, ma non anche una ben diversa “fascia di sosta laterale” data l’assenza della corsia di manovra e della separazione con la carreggiata mediante striscia di margine discontinua, come si evince chiaramente dalle fotografie versate in atti da entrambe le parti.

Pertanto devono essere respinti il secondo motivo del ricorso introduttivo del giudizio nonché le censure del ricorso per motivi aggiunti relative alla “violazione di quanto previsto dall’art.9 della DAC n.118/2025 e dei principi stabiliti dalla giurisprudenza amministrativa”.

5. Del pari infondate si palesano le censure mosse tanto nel ricorso introduttivo quanto nei motivi aggiunti relativi alla violazione delle norme procedimentali di cui alla legge 241/1990.

Osserva innanzitutto il Collegio che i provvedimenti gravati, alla luce di quanto appena esposto, hanno chiaramente natura vincolata, stante la richiesta d’occupazione di suolo pubblico in area di sosta insistente su strada a viabilità principale, come tale preclusa dalla normativa sopra citata (in tal senso, ex multis: C. di St. n. 2728/2024).

Di qui l’irrilevanza dell’omessa comunicazione del preavviso di rigetto, a norma dell’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, l. n. 241 del 1990, venendo in rilievo una violazione procedurale non significativa a fronte della natura vincolata del provvedimento da adottare.

Invero, l’apporto collaborativo della Società ricorrente non sarebbe stato comunque in grado di influire nel processo di formazione del provvedimento finale, non potendo il contenuto dell’atto essere diverso da quello in concreto adottato.

Neppure può essere invocata la tutela del legittimo affidamento, che, secondo la prospettazione della ricorrente, sarebbe stata lesa in quanto il provvedimento di rigetto sarebbe stato adottato ben oltre i 60 giorni dalla presentazione dell’istanza.Sul punto, questo TAR ha già avuto modo di affermare che:

“Le occupazioni Osp – Covid costituiscono provvedimenti a rilascio semplificato, ma pur sempre di carattere concessorio, che – salvi i profili semplificati e la previsione di un’occupazione immediata – non deviano, nella loro natura, dal modello generale previsto dal Regolamento per la disciplina del canone patrimoniale per l’occupazione di suolo pubblico (di cui alla D.A.C. n. 21/2021), a tenore del quale “E” vietato occupare il suolo pubblico, anche temporaneamente e con qualsiasi mezzo, senza il rilascio di un’apposita concessione preventiva del Municipio territorialmente competente o della Struttura centrale competente per materia’ (articolo 5) e comunque non sono riconducibili alla diversa fattispecie tipizzata dalla SCIA. Dette occupazioni, quindi, non possono essere equiparate a provvedimenti concessori taciti, che non avrebbero potuto essere ritirati in difetto di adeguata motivazione di secondo grado, o comunque che denunciano la lesione del legittimo affidamento; in realtà, è proprio lo stesso atteggiarsi del sistema semplificato emergenziale (che, per agevolare gli operatori commerciali, consente l’allestimento delle occupazioni prima della verifica dei requisiti) a condurre ad escludere che – in difetto di tale verifica (sempre necessaria) – possa maturare un affidamento meritevole di tutela nel senso auspicato dal ricorrente (tantomeno l’affidamento può derivare dalla richiesta di pagamento del canone, che è atto dovuto per l’occupazione concretamente posta in essere in virtù, appunto, del regime semplificato, per quanto normativamente precaria)” (cfr. T.A.R. Roma n. 4889/2025. Nello stesso senso, C. di St. n. 2728/2024).

Peraltro, nella fattispecie in esame, non può non essere rilevato che la società ricorrente con l’istanza prot. CA/26919/2021 del 18.02.2021 ha chiesto una OSP sovrapponibile – sia per metratura complessiva che per disposizione ed ubicazione della stessa – a quella contenuta nella precedente istanza prot. CA/2020/156941 del 24.09.2020, che era stata ritenuta inammissibile da Roma Capitale con determinazione prot. CA/2020/186514 e per la quale questo TAR aveva negato la tutela cautelare richiesta per assenza di fumus di fondatezza.

6. Con specifico riferimento alle censure mosse avverso l’ordine di rimozione, osserva il Collegio che l’art. 19 della DAC 118/2025 prevede che: “1. È considerata abusiva: a. l’occupazione realizzata senza il rilascio dell’atto di concessione; b. l’occupazione eccedente lo spazio autorizzato dall’atto di concessione; c. l’occupazione non rimossa alla scadenza oppure che permanga dopo decadenza, estinzione, modifica, sospensione, revoca, disdetta o annullamento dell’atto di concessione. 2. L’Ufficio competente procede alla rimozione delle occupazioni prive della prescritta concessione o effettuate in difformità della stessa o per la quale non sia stato eseguito il pagamento del relativo canone, previa redazione di processo verbale di constatazione redatto da competente pubblico ufficiale. Gli oneri derivanti dalla rimozione sono a carico dei soggetti che hanno effettuato l’occupazione abusiva. 3. Ai fini della rimozione delle occupazioni abusive, il responsabile del procedimento, anche in virtù dei poteri conferiti all’Autorità amministrativa dall’articolo 823, comma 2, del codice civile, notifica con immediatezza al trasgressore l’ordine di provvedere al ripristino dello stato dei luoghi, entro un termine non superiore a 7 (sette) giorni; decorso inutilmente tale termine, ovvero in caso di necessità e urgenza, il ripristino dell’area occupata sarà effettuato d’ufficio. Le spese di ripristino sono dovute, in solido, da coloro che hanno contribuito a realizzare l’occupazione abusiva”.

Orbene, nel caso in esame, l’ordine di rimozione era contenuto nel provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo, che intimava l’adempimento entro 7 giorni trascorsi i quali Roma Capitale avrebbe provveduto alla rimozione d’ufficio.

Invero nello stesso si legge: “Il presente provvedimento vale quale formale comunicazione di avvio del procedimento di rimozione in danno dell’occupazione suolo pubblico effettuata in viale Giulio Cesare n. 89/91. Il Comando di Polizia Locale di Roma Capitale U.O. I Gruppo Centro Prati, incaricato della verifica della spontanea esecuzione di quanto impartito, in caso di mancata rimozione degli arredi nei termini indicati, unitamente alla Direzione Tecnica di questo Municipio, procederà al ripristino d’ufficio dello stato dei luoghi, anche mediante la rimozione forzosa, con conseguente recupero delle spese a carico del trasgressore”.

L’Amministrazione ha dato esecuzione all’ordine di rimozione a distanza di oltre un anno dall’adozione della determinazione n. CA/160996/2024 del 19 settembre 2024.

Peraltro, la tutela cautelare era stata respinta ed il provvedimento era efficace a tutti gli effetti.

Pertanto anche le censure mosse avverso l’ordine di rimozione devono ritenersi infondate.

7. Infondata si palesa, infine, anche la richiesta di risarcimento dei danni subiti e subendi, stante l’assenza dei presupposti di legge, attesa la legittimità degli atti gravati.

8. Per completezza, evidenzia il Collegio che, essendo oggetto di gravame atti plurimotivati, accertata la legittimità degli stessi sotto i profili appena esaminati, può ritenersi assorbita la censura relativa alla sussistenza della morosità per i canoni relativi agli anni dal 2022 al 2024 il cui eventuale accoglimento non porterebbe alcun beneficio alla ricorrente.

9. In conclusione il ricorso introduttivo del giudizio ed i motivi aggiunti sono infondati e devono essere respinti.

10. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, li respinge.

Condanna Dea Partenope s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, alla refusione delle spese di lite in favore di Roma Capitale in persona del Sindaco pro tempore, che si quantificano in euro 2.000,00 (duemila/00), oltre oneri ed accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 febbraio 2026 con l’intervento dei magistrati:

Marco Bignami, Presidente

Achille Sinatra, Consigliere

Francesca Ferrazzoli, Primo Referendario, Estensore

L'articolo Sulle OSP di cui alla normativa emergenziale Covid-19 proviene da Giustamm.

Maria Laura Caponigro [1]

Sommario: 1. Premessa; 2. I fatti di causa; 3. L’articolo 104 cpa e il corrispondente articolo 345 cpc; 4. I tipi di discrezionalità nel procedimento amministrativo; 5. Considerazioni finali.

1. Premessa

Con la sentenza in esame, il Consiglio di Stato riprende un tema da sempre dibattuto, come l’ammissibilità delle prove in appello.

L’art. 104 cpa, rubricato “nuove domande ed eccezioni”, recita che: “nel giudizio di appello non possono essere proposte nuove domande, fermo quanto previsto dall’articolo 34, comma 3, né nuove eccezioni non rilevabili d’ufficio. Possono tuttavia essere chiesti gli interessi e gli accessori maturati dopo la sentenza impugnata, nonché il risarcimento dei danni subiti dopo la sentenza stessa. Non sono ammessi nuovi mezzi di prova e non possono essere prodotti nuovi documenti, salvo che il collegio li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa, ovvero che la parte dimostri di non aver potuto proporli o produrli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile. Possono essere proposti motivi aggiunti qualora la parte venga a conoscenza di documenti non prodotti dalle altre parti nel giudizio di primo grado da cui emergano vizi degli atti o provvedimenti amministrativi impugnati”.

La norma de qua, a differenza dell’art. 345 cpc, permette l’ingresso nel grado di appello anche di documenti che non siano nuovi in senso stretto, in quanto materialmente sopravvenuti, e anche al di là del caso in cui la parte dimostri di non aver potuto proporli o produrli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile purché si tratti di documenti “indispensabili ai fini della decisione della causa”.

La detta sentenza, sotto l’ulteriore profilo oggetto di indagine, enuncia altresì che costituisce espressione di discrezionalità tecnica il parere di un organo tecnico interno (Comitato di verifica), parere che, secondo il costante orientamento giurisprudenziale, in quanto espressione di tale tipo di discrezionalità, è sindacabile in sede giurisdizionale solo per assenza di motivazione ovvero per manifesto travisamento dei fatti, illogicità manifesta o violazione delle regole procedurali.

2. I fatti di causa

 Risulta utile, ai fini della comprensione del principio espresso dal Collegio, soffermarsi su quali sono i fatti di causa che hanno determinato l’appello, le cui doglianze hanno rappresentato la base delle argomentazioni oggetto di commento.

Un Caporal Maggiore Capo dell’Esercito Italiano chiedeva l’annullamento del provvedimento di rigetto dell’istanza di riconoscimento di infermità dipendente da causa di servizio e del beneficio dell’equo indennizzo, nonché la condanna della Pubblica Amministrazione al risarcimento dei danni da responsabilità contrattuale, a sensi dell’art. 2087 cc, in relazione alla malattia di cui egli soffriva, causalmente riconducibile, secondo la sua prospettazione, alle modalità ed alla tipologia del servizio prestato in occasione delle missioni internazionali all’estero alle quali aveva partecipato con mansioni di conduttore di automezzi.

Per la sentenza appellata è risultato dirimente ai fini del rigetto delle domande il rilievo secondo cui la scienza medica si è costantemente espressa nell’affermare che il rischio per la salute riconducibile all’esposizione all’uranio impoverito, esposizione che il ricorrente ha subito per le missioni effettuate all’estero, in particolare quella in Iraq, sussiste significativamente solo per l’effetto dell’inalazione di sostanze cancerogene a seguito dell’impatto dei proiettili all’uranio impoverito, ossia solo per chi si sia trovato a brevissima distanza di tempo da un mitragliamento con l’utilizzo di uranio impoverito e nell’immediata vicinanza di veicoli o edifici colpiti.

Il Caporal Maggiore, nel proporre appello, ha ribadito, in fatto, sia che in vista delle missioni all’estero aveva ricevuto la somministrazione di massicce dosi di vaccini che avrebbero indebolito le sue difese immunitarie, sia che l’incarico di conduttore di automezzi destinati al trasporto di materiale e personale lo aveva portato continuativamente fuori dalla base militare, esponendolo ai rischi connessi al contatto con un ambiente devastato dai bombardamenti e contaminato da esalazioni e rifiuti tossici.

In diritto, invece, l’interessato lamentava che sia il parere del Comitato di verifica, sia la sentenza impugnata, risultavano affette dal vizio di carenza di istruttoria sulle attività effettivamente da lui svolte, sull’inquinamento chimico, fisico e radioattivo e sul mancato impiego di dotazione specifica per lo svolgimento delle operazioni, con conseguente sottovalutazione del dato della esposizione e dell’inalazione di polveri sottili e ultra sottili.

Inoltre, secondo il Caporal Maggiore, il TAR aveva mancato di disporre una verificazione o una consulenza tecnica d’ufficio, sicché l’appellante ha prodotto una relazione tecnica di parte inerente all’esame del “Reperto biologico tramite indagine nanodiagnostica di microspia elettronica a scansione e microanalisi a raggi X”.

Le Pubbliche Amministrazioni appellate, vale a dire il Ministero della Difesa e il Ministero dell’Economia e delle Finanze, hanno resistito al gravame, chiedendone il rigetto.

Il Consiglio di Stato ha ammesso, ai sensi dell’art. 104 cpa, la produzione in appello della relazione tecnica di parte, trattandosi di atto che la parte appellante non aveva potuto produrre in primo grado e, inoltre, ha disposto un’ulteriore verificazione, ai sensi dell’art. 66 cpa, volta ad appurare l’attendibilità scientifica della relazione di indagine nanodiagnostica prodotta dall’appellante e ad illustrare nel dettaglio la patologia accertata, con indicazione delle sue possibili cause o concause, rapportandola alla peculiarità della situazione concreta e, in particolare, ai servizi svolti in teatri di guerra.

3. L’articolo 104 cpa e il corrispondente articolo 345 cpc

 Il codice del processo amministrativo dispone che, con l’appello al Consiglio di Stato, non è ammessa la presentazione di nuovi motivi di ricorso contro il provvedimento impugnato in primo grado, né di domande nuove.

La ragione di questa preclusione è rappresentata, oltre che dall’adozione di un modello di appello comune all’appello civile, dall’incidenza delle logiche specifiche dell’azione di annullamento, che comportano la vigenza di un termine generale di decadenza per l’impugnazione del provvedimento amministrativo.

Si comprende, in questa logica, perché siano ammessi, invece, anche in grado di appello i cosiddetti motivi aggiunti per far valere i vizi che emergano da documenti conosciuti per la prima volta solo in grado d’appello rispetto a provvedimenti già impugnati avanti al TAR: la possibilità di proporli in appello, pur costituendo una deroga al principio del doppio grado di giudizio, si giustifica per il fatto che essi concernono vizi che la parte non aveva potuto dedurre prima, perché non era stata posta nelle condizioni di conoscerli.

La loro previsione costituisce, quindi, un corollario della garanzia del diritto d’azione e non un rimedio a carenze della difesa nel precedente grado di giudizio, sicché la possibilità di proporre in appello motivi aggiunti non risulta in contraddizione con il divieto di nova in appello.

Come anche nell’appello civile, nell’appello al Consiglio di Stato, possono essere richiesti gli interessi e gli accessori maturati dopo la sentenza di primo grado, nonché il risarcimento dei danni subiti dopo tale sentenza. Si deve, invece, escludere la possibilità che sia richiesto per la prima volta in grado d’appello il risarcimento dei danni provocati dal provvedimento amministrativo impugnato avanti al TAR o da altra circostanza.

Per quanto riguarda le eccezioni nuove, il codice, confermando la giurisprudenza amministrativa e gli indirizzi maturati nel processo civile, ammette in grado d’appello solo quelle rilevabili d’ufficio[2].

Nonostante dall’assetto normativo emerga che il processo di appello è un giudizio di secondo grado classico, il quale si costruisce con le prove che vengono prodotte in primo grado, il codice del processo amministrativo riserva al collegio giudicante il potere straordinario di acquisire i nuovi mezzi di prova indispensabili ai fini della decisione della causa.

Tale possibilità, tuttavia, presenta taluni profili di criticità, atteso che, se si costruisce un giudizio d’appello con le caratteristiche proprie del giudizio d’impugnazione, lasciar sopravvivere un potere del giudice che, su domanda della parte, ovvero, indipendentemente da quest’ultima o da una domanda istruttoria, consenta di ampliare o modificare le acquisizioni probatorie nel giudizio di appello, porta a un risultato che potrebbe contraddire l’idea di voler costruire il processo d’appello come un rimedio meramente impugnatorio.

Pertanto, o si ritiene che, nel processo di appello, si possa nuovamente svolgere appieno il giudizio e, quindi, si possa arricchirlo rispetto al dato e alla domanda fissata nel primo grado di giudizio, nei limiti propri che hanno sempre caratterizzato il giudizio di impugnazione davanti al Consiglio di Stato, oppure si ritiene che questo non sia possibile e, allora, occorrerebbe un regime più rigido circa la possibilità di acquisire nuovi elementi di prova da parte di un giudice, peraltro, munito di poteri ufficiosi[3].

Il Consiglio di Stato aveva sostenuto che il divieto di nuove prove in appello si riferisse esclusivamente alle prove costituende e non riguardasse le prove precostituite come i documenti.

Le Sezioni Unite avevano, invece, adottato un altro indirizzo secondo il quale l’art. 345, comma 3, cpc, doveva riferirsi anche alle produzioni documentalPer superare ogni ambiguità interpretativa il legislatore è intervenuto con la l. n. 69/2009, che ha introdotto nell’ultimo comma dell’art. 345 cpc l’inciso “non possono essere prodotti nuovi documenti”, poi trasfuso dal legislatore nell’art. 104, comma 2, cpa.

Deve, pertanto, ritenersi superata l’opzione ermeneutica che, prendendo le mosse dalla natura di prova precostituita dei documenti, ne aveva ammesso la produzione in appello limitando la portata del divieto di ius novorum. La preclusione relativa ai nuovi mezzi di prova e ai nuovi documenti in appello è comunque attenuata dall’espressa previsione dell’ammissione dei mezzi istruttori nel caso in cui la parte dimostri di non averli potuti proporre o produrre in primo grado per causa ad essa non imputabile, oppure quando gli stessi rivestano il carattere dell’indispensabilità[4].

Sulla base di questi presupposti, il Consiglio di Stato, nella sentenza de qua, ha ritenuto ammissibile la produzione in appello di una relazione di indagine nanodiognostica sul reperto biologico, acquisito successivamente alla conclusione del giudizio di primo grado, trattandosi, nella specie, di un atto che la parte non aveva potuto produrre, ritenendolo indispensabile ai fini della decisione della causa. Infatti, per quanto concerne la nozione di indispensabilità, la giurisprudenza ha ravvisato tale requisito in capo a quei documenti ritenuti idonei a determinare un totale rovesciamento delle statuizioni del giudice di prime cure, sulla scorta dell’assunto secondo cui l’appello esprime un forte bisogno di aderenza al vero della decisione di gravame.

Quindi, sia pure con le attenuazioni anzidette, anche nel processo amministrativo, così come in quello civile, vige il principio del divieto di ius novorum. Si tratta di un principio coerente con il doppio grado di giurisdizione e con l’idea che l’appello è insieme continuazione della precedente fase e riesame critico di quanto si è fatto.

Inoltre, nel caso in cui l’appello sia proposto dal ricorrente soccombente nel giudizio di primo grado, ammettere la possibilità di proporre nuove domande o nuovi motivi contrasterebbe con il regime della perentorietà del termine della proposizione del ricorso in primo grado.

L’art. 104 cpa precisa, in tal senso, come detto, che nel giudizio di appello non possono essere proposte nuove domande e nuove eccezioni, mentre è sempre consentito svolgere nuove argomentazioni tendenti a evidenziare l’erroneità della sentenza gravata e a illustrare ulteriormente un motivo di censura già articolato in primo grado[5].

Una domanda proposta per la prima volta in appello, pertanto, è inammissibile, ostando al suo esperimento il divieto fissato, sulla scia dell’art. 345 cpc, dall’art. 104, comma 1, cpa, posto a presidio del principio del doppio grado di giudizio e del valore della pienezza del relativo contraddittorio.

Si tratta di un principio connesso all’effetto devolutivo dell’appello e già consolidato nella giurisprudenza amministrativa antecedente al codice.

Per effetto devolutivo si intende l’attribuzione al giudice dell’impugnazione della cognizione sulla materia già oggetto di valutazione da parte del giudice precedente, sicché la causa devoluta alla cognizione del secondo giudice ha lo stesso oggetto del giudizio di primo grado, nei limiti dei capi e dei punti della sentenza impugnata. È necessario, quindi, che con l’atto di appello siano censurati i capi della sentenza impugnata che si ritengono ingiusti[6].

Con riferimento all’effetto devolutivo, va comunque ricordato che il giudice d’appello può rilevare d’ufficio il difetto di contraddittorio: non può, infatti, astenersi dal verificare se vi è questa condizione minima in presenza della quale può giudicare; si ritiene che possa rilevare d’ufficio le altre questioni rilevabili d’ufficio in primo grado, quali l’irricevibilità, la nullità e l’ammissibilità, solo se non siano state espressamente affrontate dal giudice di primo grado.

Ove vi sia una pronuncia espressa, la cognizione del giudice di secondo grado è subordinata alla presentazione di una specifica censura; non può rilevare d’ufficio la questione di competenza o di giurisdizione in grado di appello.

Peraltro, secondo l’insegnamento del Consiglio di Stato, la riproposizione in appello dei motivi di ricorso assorbiti o non esaminati in primo grado, deve essere espressa, essendo insufficiente una mera formula di stile quale un indeterminato rinvio agli atti di primo grado, senza alcuna ulteriore precisazione del loro contenuto[7], e può avvenire anche con semplice memoria difensiva o istanza in udienza, in quanto la pronuncia di assorbimento non ha comportato né implicito rigetto, né soccombenza[8].

Il giudice d’appello, quindi, può riesaminare i motivi di ricorso implicitamente assorbiti o, comunque, non valutati in primo grado, soltanto se ritualmente riproposti e sempre che la sentenza impugnata sia da riformare con riguardo all’assorbente motivo accolto in primo grado; in difetto, è inammissibile per difetto d’interesse la loro riproposizione ed è inutile la loro disamina. Così, l’art.

104 cpa, che costituisce specificazione di quanto, in generale, previsto dall’art. 345 cpc, intende preservare alla cognizione del giudice di appello il thema decidendum offerto al giudizio di primo grado e oggetto della sentenza impugnata, che non può ricevere ampliamenti, perché in tal modo sfuggirebbe alla regola del doppio grado di giudizio, ma, semmai, riduzioni, per effetto dei motivi di impugnazione concretamente proposti dalle parti, che ben possono circoscriverlo in secondo grado, rispetto al precedente grado di giudizio.

Il divieto di proposizione di motivi nuovi in appello, nel confermare l’esigenza che tutto il “dedotto ed il deducibile”, offrendosi alla cognizione del giudice di primo grado, non sfugga al doppio grado di giudizio, costituisce anche attuazione dei principi enunciati dall’articolo 24 della Costituzione in tema di diritto alla tutela giurisdizionale e di diritto di difesa, cui inerisce il principio di parità processuale delle parti[9].

La sesta Sezione del Consiglio di Stato[10] ha precisato che, ai sensi dell’art. 345 cpc e dell’art.

104 cpa, ai fini dell’ammissibilità di nuove prove o nuovi documenti in grado di appello sono necessari due presupposti, che devono ritenersi alternativi e non cumulativi: – la dimostrazione che la parte non ha potuto produrre quei documenti o quelle prove in primo grado per causa ad essa non imputabile; – la valutazione di indispensabilità ai fini della decisione della causa.

La valutazione di indispensabilità della prova, quindi, in ragione del carattere alternativo e non cumulativo delle eccezioni, può essere compiuta dal giudice d’ufficio, senza la dimostrazione di impossibilità di produzione in primo grado, sia nelle ipotesi in cui le nuove prove possano determinare un positivo accertamento dei fatti di causa, determinante anche per giungere ad un capovolgimento della decisione cui è pervenuto il giudice di primo grado, sia nelle ipotesi in cui dall’insieme delle circostanze emerga che non vi siano omissioni istruttorie della parte in primo grado.

In particolare, è stato rilevato che nel processo amministrativo di primo grado, la Pubblica Amministrazione resistente ha l’onere di depositare il provvedimento impugnato, gli atti e documenti del relativo procedimento amministrativo e gli altri atti ritenuti utili, per cui, se non provvede a tale adempimento, il giudice ordina anche d’ufficio l’esibizione dei documenti ex art. 65, comma 3, cpa. Se ne desume, dunque, che il provvedimento impugnato e gli atti del procedimento amministrativo relativo sono, per definizione, indispensabili al giudizio e la mancata produzione da parte della Pubblica Amministrazione non comporta decadenza, sussistendo il potere e il dovere del giudice di acquisirli d’ufficio, essendovi, per definizione, e potremmo dire, ope legis, una valutazione di indispensabilità, sotto il profilo probatorio, del provvedimento impugnato e degli atti del relativo procedimento[11].

Da ultimo, la Sesta Sezione del Consiglio di Stato[12], ha ribadito che l’art. 104 cpa detta criteri alternativi e non cumulativi, destinati a essere analizzati separatamente, nel riferirsi all’ammissibilità di nuovi documenti e che tale ammissibilità è possibile in entrambe le due ipotesi alternative, vale a dire l’indispensabilità dei documenti ai fini della decisione della causa e l’impossibilità di produrre tali documenti nel giudizio di primo grado per causa non imputabile.

Pertanto, è stato ancora una volta chiarito che l’ammissione di nuova documentazione è possibile, se la stessa è ritenuta indispensabile ai fini della decisione, anche senza la prova che la parte non l’abbia potuta produrre in primo grado.

D’altra parte, la locuzione “ovvero”, di cui all’art. 104, comma 2, cpa, costituisce una forma rinforzata della congiunzione disgiuntiva semplice “o”, con lo stesso valore di “oppure”, sicché anche da un punto di vista lessicale non possono esservi dubbi sulla corretta esegesi della norma.

Il caso esaminato dalla sentenza in commento, invece, fa riferimento alla diversa ipotesi in cui non era stato possibile produrre in primo grado il mezzo di prova.

In definitiva, vige per l’appello amministrativo il divieto di mutamento dell’oggetto primario del giudizio, divieto che discende sia dalla caratteristica comune ad ogni gravame di essere, come già detto, insieme continuazione della precedente fase e riesame critico di quanto si è fatto, sia dalla rigidità dell’oggetto del giudizio amministrativo, caratteristica che, precludendo il mutamento dell’oggetto in primo grado, a maggior ragione lo preclude in appello.

Il principio del divieto dei nova in appello si atteggia per il processo amministrativo d’impugnazione in modo peculiare, in relazione al fatto che elemento centrale dell’impugnazione dell’atto amministrativo è la denuncia, attraverso i motivi di ricorso, di vizi determinanti dell’atto, per cui la giurisprudenza amministrativa intende il limite come divieto di introduzione in appello di nuovi motivi di ricorso, tranne che non attengano ad errores in procedendo della sentenza di primo grado, e lo applica restrittivamente, mentre le questioni pregiudiziali, ad eccezione del giudicato implicito sulla giurisdizione, possono essere rilevate d’ufficio dal giudice anche in sede d’appello[13].

4. I tipi di discrezionalità nel procedimento amministrativo

Per quanto concerne la seconda tematica affrontata dalla sentenza de qua, si deve affermare che la discrezionalità è la facoltà di scelta tra più comportamenti giuridicamente leciti per il soddisfacimento dell’interesse pubblico e per il perseguimento di un fine rispondente alla causa del potere esercitato.

Il potere amministrativo, infatti, rinviene sempre il proprio fondamento nella legge, per cui, essendo subordinato al principio di legalità, non è mai completamente libero, risultando innanzitutto vincolato nel fine, in quanto finalizzato al perseguimento dei fini pubblici prestabiliti.

Nel caso in cui la Pubblica Amministrazione sia priva di qualunque potere di autodeterminazione della scelta più opportuna, l’attività ha carattere vincolato, in quanto è la legge stessa a determinare in modo puntuale il modus agendi dell’autorità pubblica.

Diversamente, quando la legge si limita ad individuare l’interesse pubblico al cui soddisfacimento è tenuta la Pubblica Amministrazione, sorgono i presupposti per l’esercizio dell’attività discrezionale, cui è rimessa la ricerca del modo migliore per il perseguimento dell’interesse pubblico positivamente determinato[14].

Ciò che caratterizza l’attività amministrativa, quindi, è la cura concreta dell’interesse pubblico individuato dalla norma attributiva del potere.

La Pubblica Amministrazione, nell’esercizio del potere, è chiamata a individuare, nel caso concreto, la soluzione che riesca a soddisfare maggiormente l’interesse pubblico primario, con il minor sacrificio possibile degli interessi privati e dei cosiddetti interessi pubblici secondari.

Mentre l’interpretazione è puro giudizio, la discrezionalità è combinazione di giudizio e volontà, ossia decisione e, dunque, elemento del potere o carattere del potere.

In questa concezione, ogni volta che la Pubblica Amministrazione esercita un potere, sia esso discrezionale o vincolato, interpreta le disposizioni che regolano il potere.

Tuttavia, l’interpretazione chiarisce gli ambiti che quelle disposizioni non disciplinano; la discrezionalità, invece, è la decisione per i profili che quelle disposizioni non disciplinano.

Interpretazione e discrezionalità, pur distinte per la natura dei giudizi, consistono entrambe in un bilanciamento di interessi, ancorché questo giudizio di preferenza abbia un ruolo diverso per l’interpretazione e la decisione discrezionale[15].

La discrezionalità amministrativa, infatti, si traduce nella ponderazione di più interessi secondari in ordine a un interesse pubblico primario e, quindi, in un’attività di comparazione e bilanciamento degli interessi coinvolti e di scelta della soluzione più idonea a realizzare l’interesse pubblico primario.

L’attività in cui, invece, la Pubblica Amministrazione non sceglie, ma si limita ad accertare la sussistenza dei presupposti di fatto o di diritto, viene definita attività amministrativa vincolata, in quanto la valutazione comparativa è sottratta all’Amministrazione, perché è già compiuta ex ante dal legislatore che predetermina il contenuto del provvedimento.

La discrezionalità tecnica ricorre quando l’esame di fatti o di situazioni rilevanti per l’azione amministrativa necessiti del ricorso a cognizioni tecniche e scientifiche di carattere specialistico.

Tale forma di discrezionalità, pertanto, si distingue dalla discrezionalità amministrativa cosiddetta pura, in quanto, con la stessa, non si opera una comparazione tra interesse pubblico primario e interessi secondari[16].

La discrezionalità tecnica, quindi, si distingue sia dalla discrezionalità amministrativa sia dall’attività vincolata.

Il dibattito sulla discrezionalità tecnica si è sviluppato nelle dinamiche dei rapporti fra poteri, allo scopo di definire se, e in che limiti, l’attività amministrativa descritta mediante il ricorso a saperi tecnici e specialistici possa comunque raffigurarsi come una sfera sottratta al controllo del giudice.

Ne è nata un’ampia teorica che ha portato a elaborare soluzioni differenti e che possono essere sintetizzate ricorrendo a tre elementi identificativi e di volta in volta prevalenti: la norma, la discrezionalità e la tecnica.

Al primo dei tre elementi vanno ricondotte le proposte che, partendo da una specifica attenzione alle norme imprecise la cui attuazione presuppone il verificarsi fatti complessi, hanno finito per affermarne la sola sindacabilità esterna; con il secondo, si identifica la dottrina connotata da una sostanziale riconduzione della discrezionalità tecnica in quella amministrativa; al terzo, invece, vanno ascritte le elaborazioni dottrinali che hanno portato, dapprima, alla dissoluzione del concetto di discrezionalità tecnica e, in tempi più vicini, alla prospettazione dell’esistenza di un autonomo potere di valutazione tecnica, distinto sia dalla discrezionalità amministrativa che dall’attività vincolata[17].

Nell’applicazione delle regole del sapere scientifico possono darsi due evenienze distinte: in un primo caso, tale applicazione porta a risultati certi o, comunque, assistiti da un grado molto elevato di attendibilità; in un secondo caso, si perviene a valutazioni caratterizzate da un certo margine di opinabilità.

Tale secondo caso che costituisce, come vedremo, la discrezionalità tecnica propriamente detta, è generato dal fatto che la regola tecnico-scientifico ha carattere elastico ed è, quindi, compatibile con una pluralità di soluzioni tecniche, tutte opinabili, ma tutte attendibili o, comunque, plausibili. Un esempio può essere riscontrato nel caso della sentenza in esame, vale a dire la dipendenza da causa di servizio di una determinata malattia, atteso che la Pubblica Amministrazione è chiamata a scegliere tra varie soluzioni tecniche compatibili con il carattere elastico o indeterminato dell’oggetto evocato dal sapere specialistico e può (anzi, deve) scegliere quella che ritiene maggiormente attendibile.

Nella discrezionalità tecnica, di conseguenza, così come nell’attività vincolata, manca ogni ponderazione comparativa degli opposti interessi e non vi è alcuna valutazione di opportunità rispetto alla cura dell’interesse pubblico.

Tuttavia, così come l’attività discrezionale cosiddetta pura, anche la discrezionalità tecnica, e da ciò deriva la locuzione di discrezionalità, comporta l’effettuazione di una scelta: nella discrezionalità pura la Pubblica Amministrazione sceglie in base a canoni di opportunità; nella discrezionalità tecnica la Pubblica Amministrazione sceglie sulla base di un giudizio inerente a scienze non esatte e, quindi, opinabili.

Sul piano della tutela giurisdizionale, la questione relativa all’intensità del sindacato sulle valutazioni tecnico discrezionali della Pubblica Amministrazione ha trovato risposta nella giurisprudenza amministrativa, la quale, a far data dalla storica sentenza della IV Sezione del Consiglio di Stato n. 601/1999, ha superato l’originaria assimilazione della discrezionalità tecnica alla discrezionalità amministrativa, segnando il passaggio da un sindacato giurisdizionale estrinseco ad uno intrinseco, in cui si ammette che il giudice, pur senza potersi sostituire all’Amministrazione, possa, comunque, censurare le valutazioni tecniche che risultino implausibili anche agli occhi dell’esperto, attraverso il controllo dell’attendibilità del criterio tecnico utilizzato e del suo esito applicativo.

Oggi è, quindi, pacificamente ammesso un tipo di sindacato giurisdizionale che si riserva di controllare l’attendibilità tecnica della valutazione compiuta dalla Pubblica Amministrazione, pur riconoscendo che, a fronte di più soluzioni tutte opinabili, ma allo stesso tempo tutte plausibili, debba prevalere la scelta tecnica compiuta dalla Pubblica Amministrazione.

In altri termini, si ritiene che possa ritenersi illegittima solo la valutazione che, con riguardo alla concreta situazione, si riveli manifestamente illogica, vale a dire che non sia nemmeno plausibile, e non già una valutazione che, pur opinabile nel merito, sia da considerare comunque ragionevole[18]. È, infatti, il procedimento amministrativo ad essere concepito come il luogo privilegiato per assicurare un confronto dialettico tra le diverse metodologie e conoscenze scientifiche e, quindi, per assicurare la migliore concretizzazione della regola tecnica a fronte dell’indeterminatezza della norma[19].

Nel caso delle sanzioni amministrative irrogate dalle cosiddette Autorità indipendenti, invece, la natura sostanzialmente penale di tali sanzioni giustifica un tipo di sindacato più intenso, anche in caso di discrezionalità tecnica. Il giudice, infatti, può spingersi a valutare la maggiore attendibilità delle soluzioni tecniche contrapposte[20].

Nell’ambito della discrezionalità tecnica si distingue, come già precedentemente accennato, tra discrezionalità tecnica vera e propria e accertamento tecnico: nella discrezionalità tecnica vi è riferimento a scienze opinabili; nell’accertamento tecnico, invece, vi è riferimento a scienze esatte.

La giurisprudenza[21] è solita individuare nella verificazione il mezzo istruttorio di ausilio al giudice per accertare fatti semplici e la consulenza tecnica si è, invece, associata alle valutazioni tecniche.

Se volessimo fare un paragone con il gioco del calcio, il calcio di rigore integrerebbe un’ipotesi di discrezionalità tecnica, dato che la verifica dell’infrazione da parte dell’arbitro, vale a dire l’irrogazione della sanzione del calcio di rigore o meno, costituisce una valutazione opinabile, mentre il fuori gioco integra un’ipotesi di accertamento tecnico dato che, con la creazione del VAR, la verifica della posizione dei calciatori, tramite il tracciamento di linee, è divenuta una scienza esatta.

Nel     diritto     amministrativo,      quindi,     la     discrezionalità      connota     l’essenza     stessa dell’amministrare, cioè della cura in concreto degli interessi pubblici. Tale attività presuppone che l’apparato titolare del potere abbia la possibilità di scegliere la soluzione migliore nel caso concreto.

Nel diritto privato, invece, l’autonomia negoziale è espressione della libertà dei privati di provvedere alla cura dei propri interessi ed è, in linea di massima, insindacabile.

Se la scelta operata, infatti, si rileva irragionevole, arbitraria, o anche contraria ai suoi veri interessi, ciò non inficia di per sé il negozio posto in essere.

La Pubblica Amministrazione titolare di un potere, invece, ha un ambito di libertà più ristretto, in quanto la scelta tra una pluralità di soluzioni può avvenire, non solo nel rispetto dei limiti esterni posti dalla norma di conferimento del potere e dei principi generali dell’azione amministrativa, ma anche nel rispetto di un vincolo interno consistente nel dovere di perseguire il fine pubblico.

Infatti, ai sensi dell’art. 1 della l. n. 241/1990, l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta dai criteri di imparzialità, pubblicità e trasparenza. Un esempio paradigmatico della differenza tra attività pubblica ed autonomia privata può cogliersi nella stipulazione di un contratto d’appalto in cui la scelta del contraente per la Pubblica Amministrazione deve derivare dall’applicazione della normativa sull’evidenza pubblica e non può derivare da un atto che prescinde da regole pubblicistiche, laddove la libera scelta del contraente costituisce uno dei precipitati fondamentali dell’autonomia privata.

In definitiva, come già evidenziato, la scelta operata dalla Pubblica Amministrazione deve contemperare l’esigenza di massimizzare l’interesse pubblico primario con quella di causare il minor sacrificio possibile degli interessi secondari incisi dal provvedimento, per cui l’Amministrazione deve dar conto dell’attività di ponderazione degli interessi nella motivazione del provvedimento, e ciò al fine di garantire la trasparenza del processo decisionale.

La discrezionalità amministrativa incide su quattro elementi distinti, vale a dire sull’an, sul quid, sul quomodo e sul quando[22]: l’an rappresenta la scelta se provvedere o meno; il quid raffigura il contenuto della decisione; il quomodo è eventuale e c’è quando la Pubblica Amministrazione decide di apporre clausole accessorie o condizioni al provvedimento; il quando delinea le tempistiche di efficacia dell’atto.

In    definitiva,    sebbene    sia    abitualmente     ricondotta    al genere      della    discrezionalità amministrativa anche la specie della discrezionalità tecnica, caratteristica                             fondamentale di quest’ultima è la formulazione di un giudizio tecnico-scientifico, mentre esulano dal campo della discrezionalità le cosiddette valutazioni tecniche, le quali consistono in un mero giudizio, cui non consegue alcuna decisione se non quella automaticamente risultante dall’esito del giudizio stesso[23]. Tra la discrezionalità amministrativa e la discrezionalità tecnica, dunque, vi è una diversità concettuale di fondo: la discrezionalità amministrativa consta sia del momento del giudizio, nel quale si acquisiscono e si esaminano i fatti, che del momento della scelta, nel quale si compie una sintesi degli interessi in gioco e si determina la soluzione più opportuna; la discrezionalità tecnica, viceversa, si risolve solo in analisi di fatti, sia pure complessi, e nella conseguente manifestazione di giudizio, ma non nel vaglio e nella ponderazione di interessi.

La discrezionalità tecnica, quindi, contiene il profilo del giudizio, difettando, invece, quello della scelta.

Un altro tipo di discrezionalità è la cosiddetta discrezionalità mista, in cui la discrezionalità tecnica si accompagna alla discrezionalità amministrativa.

La discrezionalità mista non costituisce un tertium genus di discrezionalità, ma è un’ipotesi in cui la Pubblica Amministrazione è titolare di entrambi i poteri discrezionali, che comunque rimangono distinti, pur se strettamente connessi, in quanto il non corretto esercizio della discrezionalità tecnica inquina o travolge il corretto esercizio della discrezionalità amministrativa [24].

Sulla base dell’analisi effettuata, delle principali dottrine e della giurisprudenza di merito, si può affermare che la formulazione del parere espresso dal Comito di verifica all’interno della fattispecie esaminata è espressione esclusivamente di discrezionalità tecnica, atteso che, come ha sostenuto il Consiglio di Stato, si tratta di un organo tecnico, il cui parere è “sindacabile in sede giurisdizionale solo per assenza di motivazione ovvero per manifesto travisamento dei fatti, illogicità manifesta o violazione delle regole procedurali”.

La giurisprudenza maggioritaria, infine, continua a praticare un sindacato estrinseco o debole di razionalità delle singole valutazioni, evitando di sostituirsi all’Amministrazione, nel senso che il giudice stabilisce se la motivazione dell’atto impugnato sia attendibile e, in caso di dubbio, se l’attività istruttoria presenti anomalie macroscopiche; oltre questa soglia, la valutazione tecnica si presume legittima e, come tale, non contestabile ulteriormente da chi ne abbia patito gli effetti sfavorevoli[25].

5. Considerazioni finali

La sentenza in commento assume rilievo, per un verso, in quanto sono stati ravvisati i criteri, di per sé alternativi e non cumulativi, previsti dall’art. 104, comma 2, cpa, per l’ammissione in appello di nuovi mezzi di prova o di nuovi documenti, per altro verso, in quanto costituisce un paradigmatico caso di sindacato giurisdizionale sull’esercizio della discrezionalità tecnica.

In primo luogo, infatti, i giudici di Palazzo Spada, ritenendo sussistenti i presupposti sia dell’indispensabilità del nuovo documento ai fini della decisione della causa sia dell’impossibilità di produzione di tale documento nel giudizio di primo grado per causa non imputabile al ricorrente, hanno ritenuto ammissibile la produzione in appello di una relazione di indagine nanodiognostica sul reperto biologico, acquisito successivamente alla conclusione del giudizio di primo grado, trattandosi, in particolare, di un atto che l’interessato non aveva potuto produrre in primo grado a causa della veloce definizione di quel giudizio e del tempo resosi necessario per l’acquisizione dei materiali biologici presso l’ospedale che li deteneva, oltre che per la complessità dell’indagine.

Inoltre, poiché il parere del Comitato di verifica costituisce espressione di discrezionalità tecnica, le relative valutazioni sono caratterizzate da un certo grado di opinabilità, atteso che la regola tecnico-scientifico ha carattere elastico ed è, quindi, compatibile con una pluralità di soluzioni tecniche opinabili, ma potenzialmente plausibili, come la questione nel caso in commento controversa, vale a dire la dipendenza da causa di servizio di una determinata malattia.

Tuttavia, il Consiglio di Stato non ha colto la presenza degli elementi necessari per poter ravvisare, nel parere della Commissione di verifica, quei possibili vizi rilevabili nel caso della discrezionalità tecnica, vale a dire l’assenza di motivazione, il travisamento dei fatti, l’illogicità manifesta e la violazione delle regole procedurali e ciò ha impedito di accogliere i motivi con cui è stata prospettata l’illegittimità del parere del Comitato di verifica che ha escluso la riconducibilità a causa di servizio della patologia in questione.

L’appello è stato così rigettato, con conferma della decisione di primo grado.

La sentenza n. 845 del 26 gennaio 2024 della Seconda Sezione del Consiglio di Stato, peraltro, non ha mancato opportunamente di evidenziare che in alcune precedenti pronunce del giudice d’appello, tutte relative a giudizi risarcitori, sia stata ritenuta accertata la responsabilità della Pubblica Amministrazione, ex art. 2087 cc, vale a dire la tutela delle condizioni di lavoro, in relazione a patologie tumorali sviluppate da militari che avevano precedentemente prestato servizio nei Balcani in territori inquinati da particelle di metallo pesante, tra cui l’uranio impoverito, disperse nell’ambiente a seguito degli eventi bellici poco tempo prima verificatisi.

Tuttavia, ha chiaramente evidenziato come il sostrato probatorio che ha sorretto tali pronunce sia ben diverso da quello esaminato nel caso di specie, in quanto, negli altri casi, ai fini risarcitori è stato attribuito rilievo alla circostanza che la Pubblica Amministrazione aveva già riconosciuto la dipendenza da causa di servizio della patologia.

In conclusione, si può ritenere che la pronuncia in discorso rivesta un’importanza sistemica con riferimento a due questioni di massima della giustizia amministrativa che, pur se sinteticamente, risultano essere state trattate, ad avviso di chi scrive, in modo efficace e condivisibile.

[1] Dottoranda di ricerca in diritto amministrativo presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Roma Tor Vergata.

[2] A. TRAVI, Lezioni di giustizia amministrativa, Torino, 2021, p. 340 e 341.

[3] A. POLICE, Lezioni sul processo amministrativo, Napoli, 2023, p. 293 e 294.

[4] M.A. SANDULLI (a cura di), Il nuovo processo amministrativo, Volume II, Milano, 2013, p. 443 e 444.

[5] M. CLARICH, Manuale di giustizia amministrativa, Bologna, 2023, p. 275 e 276.

[6] A. NICODEMO, La riproposizione in appello dei motivi assorbiti o delle eccezioni non esaminate: i conti non tornano,

in Diritto e processo amministrativo, Napoli, 2022.

[7] Consiglio di Stato, Sez. IV, 23 luglio 2009, n. 4662; Consiglio di Stato, Sez. IV, 3 marzo 2009, n. 1219; Consiglio di

Stato, Sez. V, 17 settembre 2008, n. 5433.

[8] Consiglio di Stato, Sez. VI, 3 dicembre 2009, n. 7577; Consiglio di Stato, Sez. V, 24 gennaio 2007, n. 250; Consiglio di Stato, Sez. IV, 22 novembre 2000, n. 6226; Consiglio di Stato, Sez. IV, 20 ottobre 1992, n. 904; Consiglio di Stato, Sez. IV, 1° giugno 1992, n. 580.

  [9] Consiglio di Stato, Sez. IV, 27 ottobre 2011, n. 5758.

  [10] Consiglio di Stato, Sez. IV, 27 ottobre 2011, n. 5758.

[11] B. CONSALES, Giustizia amministrativa: quando si può derogare al divieto di nuove prove in appello, in

www.diritto.it, 26 maggio 2011.

  [12] Sentenza n. 1316 del 9 febbraio 2024, che richiama un’ampia e recente giurisprudenza.

[13] Sull’argomento confronta M. NIGRO, Giustizia amministrativa, Bologna, 2002.

[14] C. CUSUMANO, L’attività discrezionale della p.a., in www.diritto.it, 11 maggio 2018.

[15] F. FOLLIERI, Discrezionalità e interpretazione, in Diritto e processo amministrativo, Napoli, 2022.

[16] F. CARINGELLA, Manuale di diritto amministrativo, Roma, 2012, p. 1147 ss.

[17] A. GIUSTI, Tramonto o attualità della discrezionalità tecnica? Considerazioni a margine di una sua recente “attenta riconsiderazione” giurisprudenziale, in Diritto processuale amministrativo, Fascicolo I, Milano, marzo 2021.

[18] Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 gennaio 2024, n. 404, secondo cui “La differenza tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di merito, in sostanza, può individuarsi nel fatto che, nel giudizio di legittimità, il giudice agisce ‘in seconda battuta’, verificando, nei limiti delle censure dedotte, se le valutazioni effettuate dall’organo competente sono viziate da eccesso di potere per manifesta irragionevolezza o da travisamento dei fatti, vale a dire se le stesse, pur opinabili, esulano dal perimetro della plausibilità, mentre nel gidizio di merito, il giudice agisce ‘in prima battuta’, sostituendosi all’Amministrazione ed effettuando direttamente e nuovamente le valutazioni a questa spettanti, con la possibilità, non contemplata dall’ordinamento se non per le eccezionali e limitatissime ipotesi di giurisdizione con cognizione estesa al merito di cui all’art. 134 c.p.a., di sostituire la propria valutazione alla valutazione dell’Amministrazione anche nell’ipotesi in cui quest’ultima, sebbene opinabile, sia plausibile”.

[19] A. CASSATELLA, Decostruire la discrezionalità tecnica? Recensione al volume curato da A. Moliterni “Le valutazioni tecnico-scientifiche tra amministrazione e giudice. Concrete dinamiche dell’ordinamento”, in Diritto processuale amministrativo, Fascicolo I, Milano, marzo 2022.

[20] R. GIOVAGNOLI, Compendio di diritto amministrativo, Torino, 2022, p. 349 ss.

[21] Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 febbraio 2014, n. 682; Consiglio di Stato, Sez. V, 7 giugno 2016, n. 2433.

[22] M. CLARICH, Manuale di diritto amministrativo, Bologna, 2013, p. 127.

   [23] G. NAPOLITANO, La logica del diritto amministrativo, Bologna, 2020, p. 185 e 186.

[24] F. CARINGELLA, Manuale di diritto amministrativo, Roma, 2012, p. 1160.

[25] A. CASSATELLA, Decostruire la discrezionalità tecnica? Recensione al volume curato da A. Moliterni “Le valutazioni tecnico-scientifiche tra amministrazione e giudice. Concrete dinamiche dell’ordinamento”, in Diritto processuale amministrativo, Fascicolo I, Milano, marzo 2022.

L'articolo Nova in appello: tra norma e criticità proviene da Giustamm.

Gianfrancesco Fidone

Professore Associato di Diritto Amministrativo presso la facoltà di Giurisprudenza della Sapienza Università di Roma – ASN professore di prima fascia.

Il termine decadenziale rigido ex lege e l’esaurimento del potere di annullamento d’ufficio: il caso dei provvedimenti che coinvolgono interessi di rango costituzionale. Riflessioni a partire dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 88 del 26 giugno 2025.

The ex lege limitation period for the ex officio annulment of authorizations involving constitutionally protected interests.

Abstract:

L’annullamento d’ufficio è un potere dell’amministrazione distinto e autonomo rispetto a quello già esercitato e gode di regole specifiche. ll termine rigido fissato dall’art. 21 nonies della l. 241/1990, si applica anche quando l’autorizzazione da annullare coinvolga interessi di rango costituzionale. Prevalgono l’affidamento del destinatario del provvedimento favorevole e la stabilità dei rapporti giuridici pubblici.

Ex officio annulment is a power of the administration that is distinct and autonomous from that already exercised and is subject to specific rules. The strict deadline set by Article 21-nonies of Law 241/1990 also applies when the authorization to be annulled involves interests of constitutional rank. The trust of the recipient of the favorable measure and the stability of public legal relations prevail.

Indice: 1. Cenni introduttivi 2. La questione di legittimità costituzionale e la critica al termine rigido decadenziale ex lege; 3. L’annullamento d’ufficio come non come espressione del potere (inesauribile) già esercitato bensì come altro potere (esauribile allo spirare del termine decadenziale rigido) riconosciuto dalla legge in via generale all’amministrazione; 4. La natura del termine decadenziale rigido ex lege, la sua inapplicabilità nel caso in cui la posizione del destinatario non sia meritevole di essere protetta e il decorso del termine; 5. Sul termine rigido dell’annullamento d’ufficio nel caso delle autorizzazioni che coinvolgono interessi costituzionalmente protetti; 6. Conclusioni e prospettive: convergenza degli interessi privato e pubblico nella stabilità dei rapporti giuridici e nella tutela affidamento del terzo.

1. Cenni introduttivi.

Come noto, l’annullamento d’ufficio, trova regolazione generale nell’art. 21 nonies della l. 241/1990, introdotto dalla riforma operata dalla l. 15/2005. Si tratta di un provvedimento di secondo grado adottato in autotutela con cui l’amministrazione esercita la funzione di riesame di un precedente provvedimento allo scopo di accertarne l’invalidità derivante da vizi di legittimità e al fine di garantire la cura dell’interesse pubblico in via continuativa. E’ un provvedimento discrezionale di portata eliminativa, con effetti ex tunc, di un precedente atto affetto da illegittimità originaria[1].

I presupposti dell’esercizio del potere di annullamento d’ufficio sono: l’illegittimità del provvedimento oggetto di riesame; la sussistenza di ragioni di interesse pubblico (specifico, altro e diverso rispetto al mero ripristino della legalità violata); l’esercizio entro un termine ragionevole; la considerazione degli interessi dei destinatari e dei controinteressati.

Tali presupposti comportano, dunque, la comparazione tra interesse pubblico e privato. Essi coinvolgono principi generali quali, da un lato, il buon andamento, l’imparzialità e la legalità dell’attività amministrativa, che spingono per la rimozione dell’atto invalido; dall’altro, il legittimo affidamento del terzo e il minimo sacrificio che tendono a proteggere l’interesse del privato che ha confidato nella stabilità del provvedimento.

            Si tratta, dunque, di un potere discrezionale dell’amministrazione, incoercibile da parte del giudice amministrativo, la quale può decidere se esercitarlo o meno sulla base della predetta comparazione tra interessi. Peraltro, l’interesse pubblico non può trovare coincidenza con generiche esigenze di ripristino della legalità violata[2], anche nel caso in cui le stesse siano in concreto sussistenti[3], né con la mera assenza di posizioni consolidate in capo ai destinatari[4].

Inoltre, è del tutto pacifico che non sussista un obbligo giuridico per l’amministrazione di dare avvio ad un procedimento di autotutela[5]. Secondo la Giurisprudenza, a fronte del potere discrezionale dell’amministrazione di annullare d’ufficio un provvedimento illegittimo, non è configurabile un interesse legittimo dei privati (siano essi i destinatari dell’atto che il controinteressato) a fronte di una richiesta di autotutela amministrativa[6]. Da ciò consegue che l’amministrazione non ha alcun obbligo giuridico di provvedere sull’istanza di parte del privato volta all’annullamento d’ufficio di un certo provvedimento amministrativo[7].

            Secondo la regola generale che vale per tutti i provvedimenti discrezionali, anche l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio non esime l’amministrazione dal dare conto in sede di motivazione della sussistenza dei presupposti richiesti dalla legge affinché l’esercizio del potere sia legittimo, ovvero sulle ragioni di illegittimità del provvedimento da annullare, sul concreto e attuale interesse pubblico all’annullamento, sul contrapposto affidamento del privato, tenuto conto del tempo passato dal momento dell’emanazione dell’atto illegittimo [8].

La disciplina dell’annullamento d’ufficio, così come brevemente descritta è stata nel tempo oggetto di alcune modifiche.

            L’art. 25 comma 1 lett. b quater della l. 11 novembre 2014 n. 164, che ha convertito con modifiche il d.l. 11 settembre 2014, n. 133, ha espressamente escluso l’annullabilità d’ufficio dei provvedimenti affetti da illegittimità formali di cui all’art. 21 octies comma 2 della l. 241/1990. Inoltre, ha previsto che “rimangono ferme le responsabilità connesse all’adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo”. In virtù di tale disposizione, la responsabilità degli effetti del provvedimento illegittimo vengono a dipendere non solo dalla sua emanazione ma pure dal suo mancato annullamento. D’altra parte, come è logico, ogni attività discrezionale comporta la responsabilità in ordine alle scelte effettuate, potendosi sempre riscontrare un generale dovere della pubblica amministrazione di perseguire l’interesse pubblico[9].

            Successivamente, l’art. 6 della l. 7 agosto 2015 n. 124 (c.d. riforma Madia) ha modificato il comma 1 dell’art. 21 nonies della l.241/1990 prevedendo che il termine ragionevole entro il quale l’annullamento d’ufficio può avvenire, nel caso di provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, non possa superare i diciotto mesi dal momento della loro adozione e aggiungendo il comma 2 bis per il quale  tale termine non opera in casi in cui i predetti provvedimenti sono stati rilasciati conseguentemente a condotte di particolare gravità, messe in atto da parte del soggetto destinatario del provvedimento stesso. Tale termine è stato portato a dodici mesi dall’art. 63, comma 1, della legge n. 108 del 2021, che ha anche parzialmente modificato il testo del comma 2 bis già citato.

2. La questione di legittimità costituzionale e la critica al termine rigido decadenziale ex lege.

Con riguardo a tale disciplina e alla modifica da ultimo citata, la sesta sezione del Consiglio di Stato aveva sollevato questione di legittimità costituzionale. Tale questione riguardava l’art. 21-nonies comma 1 della l. 241/1990, nella parte in cui stabilisce il limite temporale decadenziale e rigido di un anno (dunque, non solo il rispetto del termine ragionevole) per l’annullamento d’ufficio delle autorizzazioni illegittime, senza fare eccezione per quelle incidenti su un interesse sensibile e di rango costituzionale, come la tutela del patrimonio storico e artistico della Nazione[10].

            Più nel dettaglio, la disposizione censurata prevede che il potere di annullamento di ufficio dei provvedimenti amministrativi illegittimi debba essere esercitato “entro un termine ragionevole” e che questo, nel solo caso dei “provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici”, non possa superare “dodici mesi dal momento dell’adozione”. Per il comma 2 bis del medesimo articolo, il predetto termine non opera per i “provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato”. Dunque, non sussiste alcuna eccezione al termine di dodici mesi per quelle autorizzazioni illegittime che incidano su un interesse sensibile e di rango costituzionale, tra le quali quelle relative al patrimonio storico e artistico della Nazione.

            Secondo il Consiglio di Stato rimettente, “sottoporre ad un limite temporale rigido il potere di annullamento in autotutela anche per gli atti autorizzatori riguardanti «interessi di rango super-primario», darebbe automatica prevalenza all’interesse privato alla conservazione del provvedimento ampliativo su quello pubblico antitetico, senza consentire il loro bilanciamento in relazione alla specifica vicenda amministrativa” [11]. Piuttosto, interessi pubblici di tale tipologia dovrebbero considerarsi prevalenti rispetto alla posizione di affidamento del privato alla stabilità del titolo ottenuto. Dunque, “per la ponderazione del «peso specifico» delle posizioni contrapposte, sarebbe per converso adeguato sottoporre l’intervento in autotutela ad un termine elastico da modulare secondo il canone della ragionevolezza ed il cui esercizio soggiacerebbe al sindacato del giudice ammnistrativo”. In buona sostanza, dunque, si dovrebbe tornare al solo termine ragionevole discrezionale, sindacabile dal Giudice sotto il profilo della ragionevolezza, senza la pre-determinazione ex lege della sua durata temporale.

A suffragio di tale posizione vi è la tesi che l’annullamento d’ufficio trovi il suo presupposto nell’originario e inesauribile potere (quello che fondava l’atto illegittimo da annullare) e che, pertanto, il termine decadenziale impedisca il suo riesercizio. Dunque, il termine decadenziale in questione “precluderebbe la spendita di altri profili di capacità speciale autoritativa dell’amministrazione”[12].

Il termine ragionevole (diversamente da quello rigido decadenziale fissato ex lege) costituirebbe una modalità di esercizio del potere discrezionale, dal momento che l’amministrazione procedente è chiamata a decidere (discrezionalmente) anche se il tempo passato sia ragionevole o meno.

D’altra parte, decorso un tempo eccessivamente lungo, lo stesso interesse pubblico all’annullamento si esaurirebbe e, dunque, la valutazione della ragionevolezza del termine appare strettamente legata a quella della sussistenza (o, meglio, alla permanenza) dell’interesse pubblico ad annullare. In senso opposto, il trascorrere del tempo consolida la posizione giuridica e sostanziale del destinatario del provvedimento amministrativo illegittimo, che da questo ha tratto un beneficio, consolidandosi anche l’affidamento nell’atto stesso.

Dunque, a ben vedere, ragionevolezza del termine poteva già considerarsi ricompresa nel bilanciamento di interessi a cui è chiamata l’amministrazione in sede di annullamento d’ufficio discrezionale, indipendentemente dalla sua espressa disposizione normativa che lo preveda[13].

3. L’annullamento d’ufficio come non come espressione del potere (inesauribile) già esercitato bensì come altro potere (esauribile allo spirare del termine decadenziale rigido) riconosciuto dalla legge in via generale all’amministrazione.

Nel dichiarare non fondata nel merito la questione di legittimità costituzionale proposta, la Corte si sofferma proprio sul problema teorico da ultimo introdotto[14].

Tradizionalmente la funzione del riesame era stata ritenuta espressione dello stesso potere esercitato in primo grado o di un potere implicito da questo derivante, di cui condivideva il carattere di inesauribilità. Il suo fondamento costituzionale era stato rinvenuto nel principio di buon andamento dell’amministrazione.

La conseguenza di tale impostazione era che il potere di annullamento doveva considerarsi “inconsumabile e discrezionale nel quando”, salvo i limiti individuati dalla Giurisprudenza della carenza di un interesse concreto e attuale all’annullamento per l’operare del fatto compiuto e della decorrenza di un termine ragionevole[15].

Tuttavia, tale tesi è stata messa in crisi negli ultimi anni dalle modifiche legislative intervenute. L’introduzione nella l. 241/1990 dell’art. 21-nonies, per opera della legge 15/2005 (che ha introdotto, tra l’atro, il presupposto del “termine ragionevole”) imponeva di rimeditare tale impostazione con riferimento alla “teorica della perennità della potestà amministrativa di annullare in via di autotutela gli atti invalidi”[16].

La stessa Plenaria del Consiglio di Stato aveva anche affermato che la scelta del Legislatore  “di una limitazione temporale tramite il ricorso a «un concetto non parametrico ma relazionale, riferito al complesso delle circostanze rilevanti nel caso [concreto]» ha comportato la sua qualificazione non come termine di decadenza del potere di autotutela, con sua conseguente «consumazione in via definitiva», bensì come elemento determinante nella «modalità di esercizio» di tale potere in una logica conformativa del potere al suo interno”[17]. Dunque, per tale sentenza, l’introduzione del termine ragionevole all’esercizio del potere di annullamento d’ufficio ancora non sconvolgeva l’impostazione tradizionale dell’inesauribilità del potere.

 Il Legislatore è però ancora tornato sulla dimensione temporale dell’annullamento d’ufficio con le nuove modifiche alla disciplina di questo istituto introdotte dalla l. 124/2015. In virtù di tale novella, per i provvedimenti autorizzatori e di attribuzione di vantaggi economici (che costituiscono provvedimenti ampliativi per i quali è maggiore l’affidamento del beneficiario dell’atto), l’annullamento deve intervenire “entro un termine ragionevole comunque non superiore a diciotto mesi dal momento della loro adozione”, termine successivamente portato a dodici mesi[18]. Veniva così sostituto al concetto giuridico indeterminato della ragionevolezza un rigido termine decadenziale, determinato ex lege.

Tale termine si pone come “limite al potere pubblico nell’interesse dei cittadini, al fine di consolidare le situazioni soggettive dei privati” e, dunque, come “regola di certezza dei rapporti [tra il potere pubblico e i privati], che rende immodificabile l’assetto (provvedimentale-documentale-fattuale) che si è consolidato nel tempo, [sì da far] prevalere l’affidamento”[19].

L’introduzione ti tale termine decadenziale predeterminato sarebbe significativa di un nuovo paradigma nei rapporti tra cittadino e pubblica amministrazione nel quadro di una regolamentazione attenta ai valori della trasparenza e della certezza [20].

Tale evoluzione del quadro normativo sarebbe coerente con l’evoluzione delle relazioni tra privato e pubblica amministrazione. Secondo la Corte, “il potere amministrativo, originariamente concepito come espressione di assoluta “supremazia” (salvi i limiti segnati dalla legge) e caratterizzato dalla sua “inesauribilità”, nel suo ancoraggio costituzionale è, piuttosto, una situazione soggettiva conferita al servizio degli interessi della collettività nazionale (art. 98 Cost.)”[21]. Si tratta, dunque, di un “passaggio dalla logica della preminenza a quella del servizio”.

In tale ottica, il potere diviene strumentale all’interesse pubblico che diventa non solo il fine ma la stessa causa del potere[22] e ciò significa che esso debba essere esercitato “nella misura in cui serve al soddisfacimento dell’interesse pubblico ed è proporzionatamente occorrente a tal fine, quindi con il minimo sacrificio dell’interesse del privato, ma anche degli altri interessi pubblici”[23].

Su tale base, la Corte conclude il ragionamento affermando che il riesame del provvedimento non costituisce espressione del potere già esercitato, bensì di un altro potere riconosciuto dalla legge in via generale all’amministrazione, ovvero quello dell’annullamento d’ufficio.

Tale potere, dunque, distinto da quello già esercitato e sul quale va a incidere, “è assoggettato a regole specifiche, quanto a presupposti, a disciplina procedimentale e a portata della discrezionalità di cui la funzione di autotutela è espressione”. In particolare, in sede di riesame “emerge l’esigenza di una regola di certezza e di correttezza nei rapporti tra il potere pubblico e i privati, che rende immodificabile l’assetto degli interessi che si è consolidato nel tempo”.

Dunque, il potere di annullamento d’ufficio conferito dalla legge in via generale all’amministrazione (diverso da quello che aveva fondato il provvedimento originario) non sarebbe inesauribile (e nemmeno da esercitarsi entro un termine ragionevole). Le prevalenti esigenze di certezza del diritto e di correttezza dei rapporti tra pubblico e privato impedirebbero l’esercizio di tale potere, decorso il rigido termine decadenziale indicato dalla legge stessa.

4. La natura del termine decadenziale rigido ex lege, la sua inapplicabilità nel caso in cui la posizione del destinatario non sia meritevole di essere protetta e il decorso del termine.

Può dunque affermarsi che il termine rigido decadenziale fissato ex lege, da un lato, e il termine ragionevole (con valutazione sulla ragionevolezza spettante all’amministrazione procedente), dall’altro lato, avrebbero, dunque, una sostanziale diversità ontologica, costituendo il primo un limite all’esercizio del potere e il secondo una modalità di esercizio del potere.

La fissazione ex lege del termine decadenziale per l’annullamento d’ufficio di regola non ammette eccezioni e al suo spirare l’amministrazione esaurisce il potere che la legge le attribuisce per procedere all’annullamento d’ufficio. Decorso il termine, prevale dunque l’esigenza di certezza del diritto e l’aspettativa del destinatario del provvedimento amministrativo originario alla stabilità dei rapporti giuridici.

 Tuttavia, la stessa legge individua una significativa eccezione che ne esclude l’applicabilità quando la posizione del destinatario del provvedimento invalido sia immeritevole di essere protetta.  Per il comma 2 bis dell’art. 21 nonies della l. 241/1990 l’amministrazione è legittimata all’annullamento del provvedimento invalido anche dopo la scadenza del termine decadenziale in caso “di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato”.

L’eccezione si fonda sulla circostanza che l’erroneità dei presupposti per il rilascio del provvedimento amministrativo non sia stata imputabile (neanche a titolo di colpa concorrente) all’amministrazione, ma esclusivamente alla parte che ha fornito una falsa descrizione della realtà fattuale[24]. In tale caso, dunque, non opera il termine rigido e si riespande l’applicazione del termine ragionevole da individuarsi nel caso concreto (con valutazione spettante all’Amministrazione) e ciò risponde al principio generale della protezione dell’affidamento solo se meritevole (ovvero se legittimo, incolpevole o fondato sulla buona fede)[25].

Quanto appena detto determina anche la diversa decorrenza del termine ragionevole e del termine rigido. La scadenza rigida a mesi si computa dal momento dell’adozione del provvedimento di primo grado; il termine ragionevole, secondo la giurisprudenza amministrativa, avrebbe il suo avvio dal momento della scoperta dell’illegittimità da parte della PA[26].

La differenza nel trattamento dei due casi si spiega perché, nel caso del termine ragionevole, l’amministrazione sarebbe nell’impossibilità di conoscere fatti e circostanze rilevanti giacché il comportamento (da cui nasce l’illegittimità del provvedimento da annullare d’ufficio) è imputabile al beneficiario del provvedimento. Nel caso del termine rigido, la negligenza dell’amministrazione procedente non potrebbe tradursi nel suo vantaggio di differire continuamente il dies a quo per l’esercizio della potestà di annullamento.

Peraltro, con riferimento al termine rigido dei dodici mesi, la Corte ribadisce che non può esserci lo spazio per una esegesi dell’art. 21-nonies, comma 1, della legge n. 241 del 1990 che consenta di posticipare lo spirare del termine di decadenza in questione, “stante l’inequivocità del suo dato testuale”. Tale dato testuale, stabilisce che “il termine sia un tempo massimo inderogabile” e che “la sua decorrenza sia dal momento dell’adozione del provvedimento di primo grado””[27]. Ciò sarebbe conforme al principio generale sancito della giurisprudenza costituzionale secondo cui “l’univoco tenore della disposizione segna il confine in presenza del quale il tentativo di interpretazione conforme deve cedere il passo al sindacato di legittimità costituzionale”[28].

5. Sul termine rigido dell’annullamento d’ufficio nel caso delle autorizzazioni che coinvolgono interessi costituzionalmente protetti.

La richiamata eccezione alla regola del termine rigido e decadenziale entro il quale si esaurisce il potere di annullamento d’ufficio, come si è visto, si fonda sulla illegittimità dell’affidamento del terzo. In tale caso, nel bilanciamento tra interesse pubblico ad annullare e interesse privato al mantenimento del provvedimento invalido, considerato che il secondo si fonda su un comportamento illegittimo, deve prevalere il primo. Conseguentemente, in tali casi, torna ad applicarsi il termine flessibile e ragionevole.

Nel rimettere la questione di costituzionalità in discussione, il Consiglio di Stato ha osservato che la previsione di una barriera temporale, valida sempre e in assoluto, non consentirebbe di valutare correttamente la peculiarità e importanza del caso concreto nella valutazione sottesa all’esercizio del potere di annullamento, con specifico riguardo ad interessi sensibili e di rango costituzionale, come (nel caso oggetto della rimessione) la tutela del patrimonio storico e artistico della Nazione, considerando anche che il rilascio delle correlate autorizzazioni richiede l’apprezzamento di profili, anche complessi e controversi, di natura tecnica[29].

La Corte Costituzionale ha ritenuto che in tale caso non possa ricorrere alcuna eccezione alla regola dell’esaurimento del potere di annullamento d’ufficio decorso il termine decadenziale rigido individuato dalla legge.

Il testo dell’art. 21-nonies non reca alcuna speciale considerazione dell’interesse al patrimonio artistico o di altri interessi “sensibili” di pari rango (ad esempio, paesaggio, ambiente e salute)[30]. Nel disegnare il potere di  annullamento d’ufficio il Legislatore non ha ritenuto né di fare eccezione, al loro ricorrere, all’applicazione del termine di decadenza[31] né di aumentare la sua durata nè di differirne la decorrenza. D’altra parte, lo stesso Legislatore, quando ha ritenuto di farlo, nel caso della ricorrenza degli stessi interessi sensibili, ha espressamente previsto eccezioni alla disciplina (e alla tempistica) di altri istituti generali procedimentali, parimenti previsti dalla legge 241/1990[32].

Potrebbe, peraltro, individuarsi una apparente contraddittorietà del Legislatore che, da un lato, nel disciplinare il potere al rilascio dei provvedimenti autorizzatori in relazione all’interesse culturale prevede eccezioni alla disciplina generale della 241/1990 e le assoggetta al regime di speciale e puntuale di protezione contenuto nel codice dei beni culturali; dall’altro lato, le assoggetta alla regola generale del termine rigido e decadenziale per l’annullamento d’ufficio, senza prevedere un’eccezione. Tuttavia, secondo la Corte, “non è contrario alla ragionevolezza che l’interesse di particolare rango costituzionale, quale la protezione del patrimonio storico e artistico, abbia nella funzione di riesame una considerazione diversa da quella che gli è riservata nel relativo procedimento di primo grado”.

Tale conclusione si fonda sulla premessa teorica già ricordata che il riesame, spendibile unicamente nei modi e nei tempi con cui la legge la ha appositamente conformato, si fonda su un potere diverso da quello che fonda il provvedimento originario.  Una volta esercitato il primo potere, assoggettato ad una particolare disciplina che si pone come eccezione a quella generale della l. 241/1990, la valutazione sul suo riesame, quanto alle modalità procedimentali e, in particolare, quanto alla tempistica del suo esercizio, è ricondotta dal Legislatore al regime ordinario e generale dell’autotutela.

In tale ultimo contesto, gli interessi già considerati in primo grado (anche se rilievo costituzionale) si vengono a confrontare con interessi ulteriori, non solo di natura privata, ma anche pubblica. Secondo la Corte, “nel valutare l’an dell’annullamento, non solo l’organo competente deve tenere in considerazione l’interesse pubblico primario in precedenza tutelato dal provvedimento invalido, ma deve soppesare anche quelli, sempre di natura pubblica, al ripristino della legalità (che spesso trova coincidenza con l’interesse del controinteressato pregiudicato dal provvedimento emesso in favore di altri) e alla certezza delle relazioni giuridiche, nonché la posizione, di natura privata, di affidamento del destinatario della determinazione favorevole”. La Corte, pertanto, conclude che il bilanciamento operato dall’art. 21-nonies nel suo complesso risulta non reprensibile anche con riguardo alla tutela degli interessi sensibili quale quello culturale[33].

Dunque, anche per questa tipologia di autorizzazioni, alla decorrenza del termine rigido decadenziale (attualmente fissato in un anno) l’amministrazione esaurisce i margini per l’annullamento d’ufficio e di conseguenza il provvedimento originario diventa irretrattabile[34]. Decorso il termine rigido, anche nel caso di provvedimenti che coinvolgano interessi di rango costituzionale, devono, dunque, considerarsi prevalenti la certezza delle relazioni giuridiche, che è anche interesse pubblico, e quello privato dell’affidamento del destinatario della determinazione favorevole.

6. Conclusioni e prospettive: convergenza degli interessi privato e pubblico nella stabilità dei rapporti              giuridici e nella tutela affidamento del terzo.

In conclusione, decorso il termine decadenziale rigido, trovano prevalenza (anche su interessi rilevanti e di derivazione costituzionale) altri interessi di rilievo costituzionale che la Corte individua in quello (di “matrice individuale”) dell’affidamento del destinatario del provvedimento favorevole, e in quello (di “matrice collettiva”) alla certezza e alla stabilità dei rapporti giuridici pubblici. Per la stessa sentenza in commento, coerentemente con la precedente Giurisprudenza Costituzionale[35], la tutela dell’affidamento è declinazione soggettiva della certezza del diritto, la quale, a propria volta, integra un elemento fondamentale e indispensabile dello Stato di diritto[36].

Il fondamento teorico di tale posizione è quello che l’annullamento d’ufficio del provvedimento costituisca un potere riconosciuto in via generale all’amministrazione, distinto e autonomo rispetto al potere già esercitato, con proprie regole specifiche che riguardano i presupposti, la disciplina procedimentale e la portata della discrezionalità. In particolare, il Legislatore ha stabilito che tale potere si esaurisca decorso il termine rigido indicato dalla legge.

Su tale base, la certezza del diritto e la correttezza nei rapporti tra il potere pubblico e i privati rendono immodificabile l’assetto degli interessi che si è consolidato nel tempo e, decorso il termine decadenziale entro il quale annullare d’ufficio, altri interessi pubblici (anche costituzionalmente protetti) diventano recessivi.

La posizione della Corte Costituzionale appare coerente con l’evoluzione della società che impone che le attività economiche siano assoggettate a regole chiare e certe, anche in un’ottica di competizione tra Paesi e loro attrattività, nonché al fine di dare fiducia agli investitori. L’evoluzione del potere amministrativo, originariamente concepito come espressione di assoluta supremazia (salvo il limite del rispetto della legge), in una situazione soggettiva conferita al servizio degli interessi della collettività nazionale impone che, nel bilanciamento degli interessi (decorso un tempo certo), siano preferiti la certezza del diritto e l’affidamento del terzo.

La crescente rilevanza della certezza e della stabilità dei rapporti giuridici e dell’affidamento del terzo destinatario incolpevole del provvedimento illegittimo originario, prevalenti anche (decorso un termine individuato dalla legge) su interessi contrapposti di rango costituzionale, costituiscono non solo interesse particolare dei privati (cittadini, imprenditori, ecc.) ma anche interesse pubblico alla crescita economica e sociale, costituendone il presupposto.

Stabilità dei rapporti e affidamento del terzo non costituiscono, dunque, interessi privati contrapposti con quello pubblico ma interessi convergenti privati e pubblico, in una società moderna, sempre più complessa e a crescente velocità di cambiamento. Detto in altre parole, corrisponde all’interesse pubblico (prevalente anche su altri interessi pubblici, pure costituzionalmente protetti) che le attività dei privati siano tutelate e che siano protette dall’incertezza e dall’instabilità dei rapporti giuridici con la pubblica amministrazione.

[1] Sull’annullamento d’ufficio di provvedimenti amministrativi, tra la copiosa bibligrafia, si possono citare, senza pretesa di esaustività: A. Calegari, Sulla natura sostanziale o processuale e sull’immediata applicabilità ai giudizi pendenti delle disposizioni concernenti l’annullabilità dei provvedimenti amministrativi contenute nell’art. 21-octies della l. n. 241 del 1990, in www.giustamm.it, n.7/2004; V. Cerulli Irelli, Introduzione, in AA.VV., (a cura di N. Paolantonio, A. Police, A. Zito) La pubblica amministrazione e la sua azione,  Torino 2005; R. Chieppa, Il nuovo regime dell’invalidità del provvedimento amministrativo,in www.giustamm.it, n.12/2005; R. Chieppa, Provvedimenti amministrativi di secondo grado (dir. amm.), Enciclopedia del diritto, Annali II, Giuffrè Editore, Milano 2008, pp. 910 e ss; A. Contieri, Il riesame del provvedimento amministrativo. Annullamento d’ufficio e revoca fra posizioni favorevoli ed interessi sopravvenuti, Napoli 1991; G. Corso, Autotutela (dir. amm.), in S. Cassese (diretto da) Dizionario di diritto pubblico, Milano 2006; A. De Roberto, L’attività pubblicistica dell’amministrazione, Giappichelli Editore 2010, p. 37; G. Falcon, Questioni sulla validità e sull’efficacia del provvedimento amministrativo nel tempo, in Diritto Amministrativo, v. 11, n. 1, 2003; F. Fracchia, M. Occhiena,  Teoria dell’invalidità dell’atto amministrativo e art. 21-octies, l.241/1990: quando il legislatore non può e non deve, in www.giustamm.it, n.4/2005, p. 20; D.U. Galetta, Notazioni critiche sul nuovo art. 21-octies della legge n. 241/90, in www.giustamm.it, 2005; G. Ghetti, Annullamento d’ufficio dell’atto amministrativo, in Digesto delle discipline pubblicistiche, vol. I, Torino 1987, p. 268; G. Longobardi, La legge n. 15/2005 di riforma della legge n. 241 del 1990. Una prima valutazione, in www.giustamm.it, 2005; B.G. Mattarella, Il principio di legalità e l’autotutela amministrativa, relazione al 53° Convegno di Studi Amministrativi di Varenna, Il principio di legalità nel diritto amministrativo che cambia, Varenna 20-22 Settembre 2007; G. Fidone, La progressiva limitazione della discrezionalità del potere di annullamento d’ufficio: bilanciamento degli interessi, perimetro del potere e doverosità nell’ottica del perseguimento del risultato dell’attività amministrativa, in Diritto e Processo Amministrativo, n. 4/2017; F. Merusi, L’affidamento del cittadino, Milano 1970; A. Romano Tassone, Prime osservazioni sulla legge di riforma della l. n. 241/1990, in www.giustamm.it, 2005; A.M. Sandulli, La proporzionalità dell’azione amministrativa, Padova 1998; S. Valaguzza, La concretizzazione dell’interesse pubblico nella recente giurisprudenza amministrativa in tema di annullamento d’ufficio, in Dir. proc. amm., Vol. 22, fasc. 4, 2004; R. Villata, L’atto amministrativo, in AA.VV., Diritto amministrativo, Bologna 2005; E. Cannada Bartoli, Annullabilità e annullamento,  in Enc. dir., II, Milano 1958.

[2] Ex multis, Cons. St., sez. VI, 24 febbraio 2014, n. 864; Cons. St. sez. III, 9 maggio 2012 n. 2683.

[3] Cons. St., sez. IV, 4 marzo 2011 n. 1414.

[4] Cons. St., sez VI, 2 settembre 2013, n. 4352.

[5] (ex multis: Cons. St., sez. IV, 4 marzo 2011 n. 1414; Cons. St., sez. IV, 19 marzo 2013, n. 1605; Cons. St., Sez. VI, 07 gennaio 2014, n.12).Secondo le sentenze citate, si deve “solo ravvisare una facoltà, giusta la disposizione dell’art. 21 nonies della legge sul procedimento, che rimette alla discrezionalità della pubblica amministrazione la scelta sull’annullamento d’ufficio, sempre che ne sussistano ragioni di interesse pubblico” (Cons. St., sez. IV, 4 marzo 2011 n. 1414). Inoltre,”l’annullamento d’ufficio è il risultato di un’attività discrezionale dell’Amministrazione e non deriva in via automatica dall’accertata originaria illegittimità” (Cons. St., sez. IV, 19 marzo 2013, n. 1605). Si tratta, dunque, di “una facoltà attribuita all’Amministrazione in presenza di provvedimenti ritenuti illegittimi, che si esercita previa valutazione delle ragioni di pubblico interesse” (Cons. St., Sez. VI, 07 gennaio 2014, n.12). Ciò conferma quanto affermato dalla Giurisprudenza e dalla dottrina prevalente in epoca precedente al recepimento dell’istituto dell’annullamento d’ufficio nell’art. 21 nonies che, sotto questo profilo si è posto in perfetta continuità con i precedenti orientamenti. Anche recente Giurisprudenza ha affermato che  “l’art. 21-nonies l. n. 241 del 1990 ha disciplinato i presupposti e le forme dell’annullamento d’ufficio, ma non ha modificato la natura del potere, e non lo ha trasformato da discrezionale in obbligatorio… Il potere di autotutela resta un potere di merito, che si esercita previa valutazione delle ragioni di pubblico interesse, valutazione riservata alla p.a. e insindacabile da parte del giudice“(Cons. St., Sez. V, 3 maggio 2012, n. 2548).

[6] Cons. St., Sez. V, 3 maggio 2012, n. 2548.

[7] Su questo, si veda infra par. 5.

[8] Tra le tante, Cons. St., sez. IV, 20 febbraio 2014, n. 781. Tuttavia, in alcuni casi, l’esercizio del potere di autotutela è stato ritenuto non eludibile da parte della pubblica amministrazione, come nel caso dell’annullamento di provvedimenti che abbiano illegittimamente conferito erogazione di somme pubbliche a privati, preordinati al recupero delle somme illegittimamente attribuite (ad esempio, Cons. St., Sez. VI, 28 giugno 2007, n. 3773. Sul punto, si consentito rinviare a G. Fidone, La progressiva limitazione della discrezionalità del potere di annullamento d’ufficio: bilanciamento degli interessi, perimetro del potere e doverosità nell’ottica del perseguimento del risultato dell’attività amministrativa, in Diritto e Processo Amministrativo, n. 4/2017.

[9] B. G. Mattarella, Il principio di legalità e l’autotutela amministrativa, relazione al 53° Convegno di Studi Amministrativi di Varenna, Il principio di legalità nel diritto amministrativo che cambia, Varenna 20-22 Settembre 2007 si tratterebbe di un “potere a esercizio doveroso”. L’Autore osserva che “la componente del potere e quella dell’obbligo coesistono in tutti i poteri amministrativi” ma che “nei poteri di autotutela, la dimensione dell’applicazione del diritto e, quindi dell’obbligo, è più forte che negli altri poteri amministrativi.

[10] In particolare, il giudizio proposto innanzi al Giudice Amministrativo aveva ad oggetto l’annullamento in autotutela del rilascio dell’attestato di libera circolazione di un quadro (art. 68 del Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell’art. 10 della l. 6 luglio 2002, n. 137), rilasciato dall’Ufficio esportazione di Verona. La questione di costituzionalità è sollevata in riferimento agli articoli della Costituzione 3 primo comma, 9 primo e secondo comma, 97 secondo comma, e 117 primo comma, quest’ultimo in relazione agli artt. 1, lettere b) e d), e 5, lettere a) e c), della Convenzione quadro del Consiglio d’Europa sul valore del patrimonio culturale per la società, fatta a Faro il 27 ottobre 2005 e ratificata dall’Italia con la legge 1° ottobre 2020, n. 133.  Nella sentenza di primo grado, il TAR Lazio aveva ritenuto non tardivo l’annullamento d’ufficio sia per l’operare dell’eccezione del comma 2 bis dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, sia perché “il termine non può che decorrere da quando si provi che l’amministrazione è venuta a conoscenza degli elementi che le erano stati sottratti, o offerti malamente”.

[11] Sentenza in commento, punto 1.4.1.

[12] Sentenza in commento punto 1.4.3.

[13] Così, ad esempio, molto prima della Riforma Madia, che ha introdotto la disposizione sul termine ragionevole, Cons. St. sez. VI, 30 ottobre 1981, n. 547.

[14] Si tratta di una questione teorica ancora discussa in dottrina. Da ultimo, A. Carbone, Riesercizio del potere e poteri amministrativi di secondo grado, in Diritto Amministrativo, 4, 2025.

[15] Sentenza in commento punto 3.1 che fa riferimento a Cons. St., sez. VI, 15 novembre 1999, n. 1812; sez. V, 20 agosto 1996, n. 939. Nella giurisprudenza europea, Corte di giustizia, sent. 3 marzo 1982, causa 14/81, Alpha Steel Ltd contro Commissione.

[16]  Cons. St., ad. Plen., sent. 17 ottobre 2017, n. 8.

[17]  Ancora, Cons. St., sent. 17 ottobre 2017 n. 8.

[18] L’art. 63, comma 1, del d.l. 31 maggio 2021, n. 77 (Governance del PNRR), convertito con modificazioni nella l. 29 luglio 2021, n. 108 ha modificato il tempus ad quem previsto dall’art. 21-nonies della l. n. 241 del 1990, riducendolo da diciotto a dodici mesi. La tendenza è quella della ulteriore riduzione della durata del termine rigido in questione a conferma del rafforzamento dell’interesse al legittimo affidamento del privato, ritenuto una delle basi necessarie per l’esercizio delle attività economiche. E’ infatti all’esame del Parlamento un ulteriore abbassamento del termine ad quem a sei mesi (art. 1 del disegno di legge A.S. n. 1184 − XIX Legislatura, recante “Disposizioni per la semplificazione e la digitalizzazione dei procedimenti in materia di attività economiche e di servizi a favore dei cittadini e delle imprese”). Nel periodo di emergenza COVID-19, il termine era stato ridotto, in via eccezionale e transitoria, a tre mesi (art. 264, comma 1, lettera b, del d.l. 19 maggio 2020, n. 34, convertito, con modificazioni, nella l. 17 luglio 2020, n. 77).

[19]  Cons. St., commissione speciale, parere 30 marzo 2016, n. 839.

[20] Sentenza in commento punto 3.2 che richiama Cons. St., parere n. 839 del 2016.

[21] Sentenza in commento, punto 3.6.

[22] Sentenza in commento, punto 3.6.

[23] La Corte, nello stesso punto 3.6 afferma che “La sede delle relazioni tra gli interessi è il procedimento amministrativo: in questa sede, l’interesse pubblico primario, che giustifica il potere, si confronta con gli altri interessi pubblici coinvolti e con gli interessi dei privati, i quali non solo possono avere consistenza oppositiva rispetto al potere che ne invade la sfera soggettiva, ma spesse volte hanno consistenza di pretesa al suo esercizio, volto ad ampliare la sfera soggettiva, pretesa che in molti casi ha fondamento nelle previsioni costituzionali. Il corretto confronto di questi interessi, secondo la conformazione datane dalla legge, è garanzia di legittimità della decisione amministrativa, così formatasi, con la quale si esaurisce quel potere”.

[24] La Corte (Sentenza in commento punto 3.2) ricorda che tale eccezione è interpretata dal giudice amministrativo (ad esempio, Cons. St., sez. IV, sentt. 7 maggio 2025, n. 3876 e 14 agosto 2024, n. 7134; sez. VI, sent. 27 febbraio 2024, n. 1926) “sulla base del dato testuale costituito dalla disgiunzione «o» e di un argomento teleologico”. Dunque, il  termine dedacadenziale non opera “tutte le volte in cui si riscontri che il contrasto tra la fattispecie rappresentata e la fattispecie reale sia rimproverabile all’interessato, tanto se determinato da dichiarazioni false o mendaci la cui difformità, se frutto di una condotta di falsificazione penalmente rilevante, dovrà scontare l’accertamento definitivo in sede penale, quanto se determinato da una falsa rappresentazione della realtà di fatto, accertata inequivocabilmente dall’amministrazione con i propri mezzi”.

[25] Ad esempio, nel diritto europeo, CGCE, sent. 22 marzo 1961, cause riunite 42 e 49/59, Societé nouvelle des usines de Pontiene – Aciéres du Temple, SNUPAT.

[26] Tra le altre, Cons. St., sez. IV n. 7134 del 14 agosto 2024 e sez. VI e n. 1926 del 27 febbraio 2024.

[27] Sentenza in commento, punto 2.2.4.

[28] Ex pluris, Corte Cost. n. 44 del 2024, n. 193 del 2022 e n. 221 del 2019, citate anche dalla sentenza in commento.

[29] Nel caso oggetto del giudizio, si tratta del riesame dell’attestato di libera circolazione di un bene culturale (oggetto della controversia de qua), la cui emanazione richiede il ricorso a conoscenze di settore, soggette ad evoluzione e non riconducibili a scienze esatte, e, piuttosto, dotate di margini di opinabilità. Solo la successione degli studi degli esperti d’arte in più anni avrebbe portato a mutare la paternità del dipinto e a consentire l’esportazione di un capolavoro di cui non si era apprezzato compiutamente il valore culturale. Dunque, per il Consiglio di Stato rimettente, solo la sottoposizione del potere di annullamento di ufficio ad un termine flessibile potrebbe consentire all’amministrazione di tener conto di vizi dell’atto originario, pur coevi alla sua adozione, ma manifestatisi successivamente, alla luce del mutato quadro tecnico.

[30] Per la disciplina di altri istituti il Legislatore ha tenuto conto della rilevanza di tali interessi. Si pensi agli artt. 14, 14-bis, 14-ter, 14-quinquies, 16, 17, 17-bis, 19 e 20.

[31] In altri casi, il Legislatore ha escluso l’operare di alcuni istituti di semplificazione procedimentale (i meccanismi devolutivi per l’acquisizione dei pareri e valutazioni tecniche di cui agli artt. 16 e 17) o provvedimentale (il silenzio-assenso cosiddetto verticale di cui all’art. 20) e di liberalizzazione (la SCIA di cui all’art. 19).

[32] Si pensi alla disciplina della conferenza di servizi (che, agli artt. 14-bis, comma 2, lettera c, e 14-ter, comma 2, prevedono, rispettivamente, per la conferenza semplificata, il raddoppio del termine per la trasmissione della determinazione da parte dell’amministrazione preposta agli interessi sensibili all’amministrazione procedente e, nella conferenza simultanea, il raddoppio del termine di conclusione dei lavori) e del silenzio-assenso orizzontale tra amministrazioni (che, all’art. 17-bis, comma 3, prevede la triplicazione del termine per la comunicazione dell’atto di assenso dall’amministrazione interpellata alla procedente, in difetto del quale si intende acquisito).

[33] Sino alla scadenza del termine decadenziale rigido annuale, il rilievo costituzionale dell’interesse pubblico cui l’amministrazione è preposta (che da solo non può giustificare la determinazione di annullamento dell’atto viziato) può considerarsi un elemento preponderante nella decisione sull’an dell’annullamento (sempre tenuto conto anche degli interessi dei destinatari e dei controinteressati). La giurisprudenza riconosce, in ragione della rilevanza di tale interesse costituzionalmente protetto, l’attenuazione dell’onere motivazionale che grava sull’amministrazione che si determina nel senso di annullare l’atto invalido (ex pluris, Cons. St., ad. plen., sent. n. 8 del 7 ottobre 2017).

[34] Ai sensi dell’art. 21-nonies, comma 1, ultimo periodo, rimangono ferme “le responsabilità connesse all’adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo”.

[35] Corte Costituzionale, sentt. n. 36 del 2025, n. 70 del 2024 e n. 210 del 2021.

[36] La sentenza in commento osserva che la conclusione contraria dell’inoperatività del termine finale rigido per l’esercizio del potere di annullamento dei provvedimenti autorizzatori “potrebbe generare una situazione di incertezza nella vita dei cittadini e delle imprese idonea a incidere negativamente, in un’ottica più complessiva, sulle dinamiche del mercato (come nella specie su quello dell’arte) e sulla fiducia degli investitori: in definitiva, sull’affidabilità del sistema Paese”. Nella diversa materia previdenziale, la Corte Costituzionale (sentt. n. 258 del 2022 e n. 191 del 2005) ha affermato che la previsione di termini di decadenza dell’autotutela non si pone in contrasto con il principio del buon andamento della pubblica amministrazione ma rappresenta uno strumento volto, sia pure indirettamente, ad accrescere l’efficienza dell’azione amministrativa.

L'articolo Il termine decadenziale rigido ex lege e l’esaurimento del potere di annullamento d’ufficio: il caso dei provvedimenti che coinvolgono interessi di rango costituzionale. Riflessioni a partire dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 88 del 26 giugno 2025. proviene da Giustamm.

Antonella Delle Donne

1. Introduzione

La sentenza in commento si inserisce in un contesto normativo complesso, caratterizzato da un equilibrio delicato tra interessi diversi. Da un lato vi sono le esigenze di programmazione dei flussi migratori e la tutela dell’ordine pubblico e della regolarità dei rapporti di lavoro; dall’altro la protezione dell’affidamento dello straniero che, spesso, investe risorse economiche e personali per raggiungere l’Italia sulla base di un’autorizzazione rilasciata dalla pubblica amministrazione a rischio anche della stessa vita. In tale contesto, la decisione del Tar Lazio offre importanti spunti di riflessione sia sulla natura del nulla osta e sui presupposti per la revoca sia sulla tutela giuridica dello straniero in caso di mancata assunzione.

2. I fatti di causa

La sentenza in analisi origina da un ricorso presentato da cittadini del Bangladesh con cui  hanno impugnato, chiedendone l’annullamento previa concessione di misure cautelari, i decreti di revoca dei provvedimenti di “nulla osta” all’ ingresso emanati dalla Prefettura di Latina ai sensi dell’art. 42, comma 2, del D.L. 21 giugno 2022, n. 73, convertito dalla L. 4 agosto 2022, n. 122. I ricorrenti hanno dedotto l’illegittimità della revoca sostenendo che il datore di lavoro sarebbe stato in possesso di tutti i requisiti di legge per procedere all’assunzione al momento della presentazione dell’ istanza di rilascio del nulla osta. Nessun addebito, dunque, può essere imputato agli stessi in ragione del legittimo affidamento riposto nella regolarità della procedura con impossibilità di conseguenze sfavorevoli. L’Amministrazione, considerato l’ingresso regolare già avvenuto, secondo gli istanti, avrebbe dovuto preventivamente valutare la sussistenza dei presupposti per il rilascio di un permesso di soggiorno per attesa occupazione, in applicazione della Circolare del 2007 del Ministero dell’Interno e non procedere direttamente con la revoca del nulla osta. La resistente si è costituita in giudizio chiedendo il rigetto delle pretese avverse.

3. Gli istituti giuridici

3.1 Il nulla osta

Il nulla osta è un provvedimento autoritativo che produce effetti favorevoli per i destinatari ampliandone la sfera giuridica. Si tratta di atto affine alle autorizzazioni in quanto la pubblica amministrazione attraverso esso dichiara di non avere nulla in contrario all’adozione di un altro atto da parte di diverso ufficio, pertanto, non attribuisce un nuovo diritto, ma rimuove un eventuale divieto. La dottrina si divide sulla fase del procedimento cui inerisce. Secondo una prima impostazione il nulla osta sarebbe atto tipico della fase costitutiva del procedimento ovvero della parte centrale del procedimento per il benestare dato all’altra autorità di adottare il provvedimento. Diverso orientamento equipara il nulla osta ai controlli che andrebbero ad inserirsi in una sorta di subprocedimento rispetto a quello principale[1]. La teoria in esame accantona la natura pseudo autorizzativa e si concentra maggiormente sulla funzione di controllo che la pubblica amministrazione svolge nei confronti di altro ufficio. Nella pratica, nella maggior parte dei casi, il nulla osta è atto endoprocedimentale a contenuto vincolato prodromico rispetto all’emanazione dell’autorizzazione vera e propria. La legge contempla diverse tipologie di nulla osta. L’art. 22 D.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 prevede il nulla osta all’ingresso dello straniero in Italia per lo svolgimento di un lavoro subordinato rilasciato a seguito di una domanda e della verifica di regolarità dei requisiti del datore e del lavoratore. La giurisprudenza ha più volte chiarito che si tratta di atto strumentale all’ingresso nel Paese e strettamente collegato all’instaurazione del rapporto di lavoro non attribuendo un diritto autonomo né all’ingresso né alla permanenza[2].

3.2 La revoca

L’istituto della revoca è disciplinato dall’art. 21 quiquies della legge 7 agosto 1990, n. 241. Il provvedimento ad efficacia durevole può essere revocato, dalla stessa autorità che ha emanato l’atto o da quella prevista dalla legge, per sopravvenuti motivi di interesse pubblico o se muta la situazione di fatto per cause non prevedibili al momento dell’adozione dell’atto. Si tratta, pertanto, di vizi di merito o di ragioni di opportunità che attengono a una rivalutazione del pubblico interesse originario. Il legislatore distingue tra nuova valutazione dell’interesse pubblico (ius poenitendi) e mutamento delle circostanze di fatto (revoca per sopravvenienze). La pubblica amministrazione ha ampia discrezionalità nell’esercizio del potere di revoca anche se è sempre obbligata alla comparazione tra tutti gli interessi rilevanti tra cui, in primis, l’affidamento ingenerato nel privato. Essa, infatti, è possibile solo per provvedimenti di durata con esclusione di quelli che attribuiscono vantaggi economici. A tutela dell’affidamento riposto nell’atto revocato la legge prevede la possibilità di indennizzo. L’art. 21 quinquies contiene due disposizioni: la prima ha carattere generale e si applica in caso di pregiudizio subito dai soggetti direttamente interessati dall’atto; la seconda è specifica, perché si riferisce alla revoca che incide sui rapporti negoziali. In questa ipotesi l’indennizzo è limitato al solo danno emergente. In entrambi i casi il diritto all’indennizzo sorge soltanto a seguito di attenta ponderazione di interessi: il tempo trascorso dall’emanazione dell’atto, la possibilità di sanare il vizio, la decisione di procedere alla revoca. In giurisprudenza è sorto un dibattito circa il computo dell’indennizzo nelle ipotesi di revoca di atto che incide su rapporti amministrativi. Per una prima impostazione stante il carattere speciale della previsione andrebbe indennizzato anche il lucro cessante. Altri opinando diversamente applicano il limite del danno emergente quale regola generale nelle ipotesi di lesioni da atto lecito. La dottrina afferma che la previsione sulle modalità di liquidazione doveva avere carattere generale[3]. Inoltre osserva che il riferimento alla conoscenza/conoscibilità/ contraddittorietà dell’atto sembra applicabile solo quando il vizio è originario. In tal modo si accollerebbero al privato le conseguenze di valutazioni riservate alla pubblica amministrazione che non può e non deve effettuare. La valutazione di conformità al pubblico interesse invade il merito amministrativo ed è, pertanto, riservata alla pubblica amministrazione.

3.3 Il legittimo affidamento

Il legittimo affidamento è un principio fondamentale del diritto amministrativo. Affonda le radici nel diritto europeo ed è strettamente collegato alla certezza del diritto in quanto tutela la fiducia che il cittadino ripone in un atto amministrativo attributivo di una situazione di vantaggio[4]. Contribuisce, quindi, a creare un punto d’incontro tra potere della pubblica amministrazione e aspettative del cittadino protette da repentini e ingiustificati cambiamenti di rotta da parte delle istituzioni. In tal senso, esso “umanizza” il diritto amministrativo impedendo la modifica, brusca, unilaterale e ingiustificata, di un atto attributivo di un vantaggio[5]. L’affidamento è tutelato quando in presenza di un vantaggio chiaro e univoco derivante da un comportamento o da un atto dell’autorità che è acquistato dal privato in buona fede ovvero con la convinzione di agire in modo conforme alla legge o ignorando di violarla. Fondamentale il fattore temporale in quanto la situazione deve consolidarsi nel tempo poiché il privato deve essere convinto della stabilità della sua situazione giuridica. Il principio del legittimo affidamento, dunque, si applica quando la pubblica amministrazione ha posto in essere un comportamento costante, chiaro e univoco, il privato in buona fede si è fidato e affidato all’autorità compiendo scelte sulla base di quel comportamento o di quell’atto poi modificato ingiustificatamente[6]. Legittimo affidamento non significa che la pubblica amministrazione non può mai cambiare idea, ma deve farlo con motivazione rafforzata e tenendo conto degli interessi dei privati anche misure compensative o periodi transitori. Il legislatore riconosce il principio in esame nell’art. 21 nonies della legge 4 agosto 1990 n. 241 laddove dispone la possibilità di annullare d’ufficio un provvedimento illegittimo entro un termine ragionevole non superiore a sei mesi tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati.  Numerose le applicazioni giurisprudenziali, in particolare in tema di edilizia per annullamento di ufficio di un permesso dopo anni di inerzia oppure di concessione di contributi già investiti dall’impresa o ancora modifiche retroattive di regolamenti e autorizzazioni. Il legittimo affidamento, pertanto, protegge la fiducia che il cittadino ripone nella pubblica amministrazione per garantire il buon andamento, l’efficacia e l’efficienza di cui all’art. 97 Cost.

4. Le questioni affrontate e la decisione

I Giudici nella sentenza in esame affrontano, innanzitutto, la questione del rapporto tra il nulla osta di cui agli artt. 22 e ss del T.U. Immigrazione e il contratto di soggiorno specificando che sono legati da un inestricabile nodo gordiano essendo la stipula del successivo contratto di lavoro necessaria per la legittimità del nulla osta[7]. Quest’ultimo, infatti, è inscindibilmente connesso all’instaurazione del rapporto di lavoro e, in mancanza, può essere legittimamente revocato senza far sorgere un affidamento legittimo ovvero degno di tutela[8]. Il TAR, infatti, specifica che il nulla osta non è un titolo di soggiorno essendo la sua efficacia condizionata alla conclusione del contratto di lavoro[9]. In mancanza, dunque, la revoca risulta legittima essendo il nulla osta mero atto strumentale alla firma del contratto di lavoro. Si privilegia l’interesse pubblico al controllo dei flussi migratori e al contingentamento degli ingressi di stranieri. Non sorge, pertanto, alcun affidamento da tutelare poiché il nulla osta “è rilasciato per l’assunzione dell’extracomunitario presso uno specifico datore di lavoro e il conseguente permesso di soggiorno risulta condizionato all’esecuzione di quello specifico contratto di lavoro subordinato ed all’effettivo espletamento dell’attività lavorativa presso il predetto datore di lavoro”[10]. Da distinguersi la responsabilità del datore che potrà essere fatta valere in sede civile. Sulla base di queste motivazioni il TAR respinge il ricorso confermando la natura strumentale e condizionata del nulla osta che è connesso all’istaurazione effettiva del rapporto di lavoro in mancanza della quale risulta legittima la revoca dell’atto amministrativo.

5. Conclusioni

La sentenza in commento risulta coerente con le precedenti pronunce in tema di tutela dell’affidamento. Sebbene pone al centro il pubblico interesse, non dimentica di proteggere il cittadino da arbitrari e imprevedibili mutamenti dell’azione amministrativa. Il legittimo affidamento diviene la stella polare dell’attività istituzionale, non solo limite esterno, che orienta l’esercizio del potere e lo responsabilizza. La pronuncia in esame, dunque, contribuisce a creare un rapporto tra cittadino e amministrazione maggiormente fiducioso e rispettoso ispirato alla buona fede e ai criteri di razionalità dell’azione amministrativa. Inoltre, risulta chiara la necessità di un intervento legislativo in materia migratoria che tenga conto anche della dimensione umana e sociale. La gestione dei fenomeni, infatti, coinvolge diversi interessi che spaziano dall’economia, al diritto e alle scienze umane. Nessuno può essere tralasciato nel disciplinarne legislativamente i diversi aspetti. Nel contemperamento degli interessi deve tenersi conto dell’investimento del singolo per giungere nel Paese di destinazione e degli sforzi fatti in tal senso che incidono sulla sua vita e sul suo futuro.

NOTE

Roberto Garofoli, Manuale Superiore di Diritto Amministrativo, Nel Diritto Editore, 2025-2026.

Guido Savio, Il sistema dei nulla osta nel Testo Unico Immigrazione, in Riv. dir. amm., 2018, 455 ss.

Federica Valentini, Il diritto dell’immigrazione nella recente giurisprudenza del Consiglio di Stato: un viaggio tra i principi fondamentali del diritto amministrativo, in Giustizia Amministrativa.

Andrea Profeta, Osservazioni sui principi generali del diritto dell’Unione europea:  la tutela del legittimo affidamento, in Amministrazione in Cammino, 9 settembre 2022.

Donato Maria Matera, Tutela degli affidamenti, criterio di giustificazione e rimedi, in Jus Civile,

Riccardo Renzi, Revoca del nulla osta al lavoro subordinato e irrilevanza dell’affidamento dello straniero, in Altalex.

TAR Sardegna, sez. II, 29 ottobre 2024 n. 753.

Cons. St., sez. III, ord. 21 ottobre 2022, n. 5053

T.A.R. Lazio Latina, Sez. I, Sent., (data ud. 08/10/2025) 14/10/2025, n. 839.

[1] G. Garofoli, Manuale Superiore di Diritto Amministrativo, Nel Diritto Editore, 2025-2026.

[2] Cfr. G. Savio, Il sistema dei nulla osta nel Testo Unico Immigrazione, in Riv. dir. amm., 2018, 455 ss.

[3] R. Garofoli, op. cit.

[4] F. Valentini, Il diritto dell’immigrazione nella recente giurisprudenza del Consiglio di Stato: un viaggio tra i principi fondamentali del diritto amministrativo, in Giustizia Amministrativa.

[5] A. Profeta, Osservazioni sui principi generali del diritto dell’Unione europea:  la tutela del legittimo affidamento, in Amministrazione in Cammino, 9 settembre 2022.

[6] D. M. Matera, Tutela degli affidamenti, criterio di giustificazione e rimedi, in Jus Civile,

[7] R.Renzi, Revoca del nulla osta al lavoro subordinato e irrilevanza dell’affidamento dello straniero, in Altalex.

[8] TAR Sardegna, sez. II, 29 ottobre 2024 n. 753.

[9] Ex multis: Cons. St., sez. III, ord. 21 ottobre 2022, n. 5053

[10] T.A.R. Lazio Latina, Sez. I, Sent., (data ud. 08/10/2025) 14/10/2025, n. 839.

L'articolo Commento a TAR Lazio – Latina, sent. n. 839/2025. Il legittimo affidamento dello straniero e la revoca del nulla osta all’ingresso per la mancata conclusione del contratto di lavoro. proviene da Giustamm.

Avv. Andrea Bullo [i]

1. L’art. 1, comma 4-bis Legge 20/1994, introdotto dall’art. 1, lett. a), n. 7, della L. 1/2026 (d’ora innanzi la Legge), obbliga “chiunque assuma un incarico che comporti la gestione di risorse pubbliche dalla quale discenda la sua sottoposizione alla giurisdizione della Corte dei conti… a stipulare, prima dell’assunzione dell’incarico, una polizza assicurativa a copertura dei danni patrimoniali cagionati dallo stesso all’amministrazione per colpa grave”.

Già fin qui la norma -che s’inserisce nel più ampio disegno di riforma della responsabilità amministrativa per danno erariale varato dalla c.d. Legge Foti, con l’avallo preventivo di C.Cost. 132/2024- ha sollevato numerosi dubbi interpretativi, complici una tecnica di redazione poco accorta e la mancanza di familiarità di alcuni commentatori con le tematiche assicurative.

Il presente contributo si propone di partecipare al dibattito nell’ottica della perimetrazione e della corretta allocazione del “rischio dell’amministrare”.

1.1. In primo luogo, va constatato che la norma non amplia la giurisdizione contabile a soggetti che le erano prima sconosciuti: l’uso del congiuntivo implica una valutazione circa la riconducibilità dell’attività gestoria in discorso nell’alveo del rapporto di servizio (e quindi della giurisdizione contabile), mentre non sembra sostenibile l’opposta lettura (che sarebbe stata giustificata dall’uso dell’indicativo presente) tale per cui la “gestione di risorse pubbliche” comporta ex se la “giurisdizione della Corte dei Conti”.

Resta dunque centrale, secondo la tradizionale interpretazione giuscontabile, la sussistenza d’un rapporto (funzionale o) di servizio tra il “gestore” (in senso lato) e l’Amministrazione danneggiata, secondo i criteri costantemente seguiti per estendere la giurisdizione di responsabilità anche a soggetti che non siano legati all’Amministrazione da un rapporto d’impiego o da un incarico elettivo od onorifico, ma che vada comunque oltre il mero sinallagma contrattuale. E ciò non soltanto ai fini della sussistenza della giurisdizione ma, come vedremo, anche allo scopo di  garantire un’applicativa uniforme della Legge, funzionale alla corretta individuazione del rischio.

1.2. In secondo luogo, la norma colloca l’obbligo di stipulazione della polizza a monte dell’assunzione dell’incarico, ma (a) non sanziona in alcun modo la violazione di tale obbligo, (b) non reca indicazioni circa l’obbligo di mantenere in vigore la copertura per l’intera durata dell’incarico, (c) non fornisce indicazioni circa il periodo di efficacia temporale della copertura (d) non disciplina in alcun modo l’obbligo assicurativo per quei soggetti che siano stati immessi nell’incarico prima della data di entrata in vigore della Legge, e che per ipotesi già abbiano contratto una polizza facoltativa avente il medesimo rischio, ed infine (e) nulla dispone in ordine ai soggetti che dall’incarico siano cessati prima dell’entrata in vigore della Legge.

Tali “buchi” normativi diventeranno, come vedremo a breve, delle vere e proprie voragini, in ragione della disciplina transitoria frettolosamente introdotta dall’art. 6, comma 1, della Legge.

1.3. In terzo luogo, la disposizione in commento descrive la copertura assicurativa in questi termini: una “polizza assicurativa a copertura dei danni patrimoniali cagionati dallo stesso all’amministrazione per colpa grave”. La locuzione “cagionati dallo stesso” individua la responsabilità in cui possa incorrere il gestore di risorse pubbliche e non il danno patito dall’Ente danneggiato e non direttamente il pregiudizio sofferto da quest’ultimo.

Ancorché l’oggetto della copertura non sia la responsabilità civile ma la responsabilità amministrativa per danno erariale – chiaramente distinta dalla prima per funzioni, presupposti oggettivi e soggettivi, conseguenze e disciplina processuale, sebbene sconosciuta all’elencazione dei Rami ministeriali di cui all’art. 2 del Codice delle Assicurazioni Private-, il prodotto in discorso va ascritto al disposto dell’art. 1917 cod.civ..

Funzione di tale contratto assicurativo è quella di proteggere il patrimonio dell’assicurato, mediante il meccanismo indennitario e nei limiti quantitativi e qualitativi del contratto, dalle conseguenze pregiudizievoli che questi abbia subito per effetto dell’obbligo di risarcire il terzo danneggiato, ivi inclusa la responsabilità per colpa grave (se dedotta nel contratto: ma nel caso in esame non potrebbe essere altrimenti, stante l’attitudine costitutiva di tale elemento soggettivo), restando escluso, in ogni caso, il dolo (art. 1900 c. 1 cod.civ.).

Com’è noto, salvi i casi espressamente e tassativamente previsti dalla Legge (circolazione di veicoli e natanti, caccia e responsabilità sanitaria), il terzo danneggiato non vanta alcuna azione diretta nei confronti dell’Assicuratore. La previsione di cui all’art. 1917, comma 2, cod.civ., che consente – o, se richiesto, obbliga l’Assicuratore a pagare direttamente il terzo danneggiato, non attribuisce a quest’ultimo nessuna azione nei confronti del primo, né limita, in capo all’Assicuratore, la possibilità di opporre a chiunque le eccezioni derivanti dal contratto (salve le ipotesi in cui ciò sia precluso dalla Legge).

L’unico soggetto titolare dell’azione nei confronti dell’Assicuratore (anche nei casi previsti dall’art. 1891 cod.civ., in cui rientrano normalmente le c.d. polizze D&O) è l’Assicurato, che -convenuto dal danneggiato- può chiamare in causa l’Assicuratore (art. 1917, comma 4, cod.civ.).

La precisazione potrà sembrare superflua, ma assume un rilievo decisivo in ambito processuale e sostanziale.

Sotto il primo profilo, è pacifico che la copertura assicurativa in discorso vada ascritta al novero delle garanzie improprie, che origina un’azione scindibile, autonoma ed indipendente dalla domanda del danneggiato. Il che giustifica, nel giudizio civile, l’istituto della chiamate del terzo, ma non si concilia affatto con la previsione (sulla quale ci soffermeremo infra) del “litisconsorzio necessario”, che presuppone l’identità del titolo, l’inscindibilità delle cause, l’unitarietà della domanda e (soprattutto) la legittimazione, anzi l’onere dell’attore, di agire nei confronti di tutti i coobbligati.

Sotto il secondo profilo, tra i primi commentatori della riforma non è mancato chi ha affermato esistere, in seno alla copertura di cui si discute, una sorta di obbligazione indennitaria diretta dell’Assicuratore nei confronti dell’Ente danneggiato, tale per cui la sua esposizione resterebbe insensibile al “tetto” alla condanna – introdotto dall’art. 1, lett. a), n. 5) della Legge in uno all’obbligo dell’esercizio del potere riduttivo nella misura del 70% del danno accertato – ma s’estenderebbe all’intero danno.

Se mai tale copertura esiste (e come vedremo esiste già), essa non è certo identificabile con quella di cui al novellato comma 4-bis, il cui ambito resta circoscritto al pregiudizio patito dal convenuto per effetto della sentenza di condanna. Diversamente opinando, la polizza in discorso rientrerebbe nell’alveo dell’art. 1891 cod.civ. cit., a contraenza dell’incolpato, con assicurazione del patrimonio dell’Ente: ma, a parte l’evidente stortura logica di onerare il convenuto (ex art. 3, comma 50, della L. 244/2007) dei costi di tale copertura, di cui beneficerebbe direttamente l’Ente, si porrebbe il problema dell’azione nei confronti dell’Assicuratore, che in tale schema spetta esclusivamente all’Ente danneggiato; che però resta estraneo al giudizio contabile, salvo l’intervento adesivo dipendente di cui all’art. 85 cod.giust.cont., che non gli consente di svolgere domande autonome, tantomeno nei confronti di terzi.

Occorre dunque tenere ben presente la distinzione tra le polizze “contro i danni” e le polizze “contro la responsabilità verso terzi”, che delle prime sono una specie: sebbene entrambe si propongano di proteggere il patrimonio dell’Assicurato, nei limiti dedotti dal contratto (rischi inclusi, rischi esclusi, rischi non compresi, massimali, scoperti e franchigie ecc.), le seconde si caratterizzano per il fatto che il pregiudizio assicurato è limitato a quella porzione del danno, procurato al terzo danneggiato, che ricade nel perimetro della garanzia.

1.4. In quarto luogo, la novella tace completamente sulle caratteristiche quantitative e qualitative della copertura in argomento.

In considerazione della peculiare struttura della responsabilità amministrativa per danno erariale, il mercato assicurativo s’è da sempre orientato verso prodotti on claim made basis, basati cioè sulla coincidenza tra “sinistro” e “richiesta risarcitoria”. Ciò che innesca la copertura è, dunque, la prima richiesta risarcitoria formulata dal terzo nei confronti dell’Assicurato nel periodo di efficacia del contratto, e non il “fatto” che l’ha originata (act committed) o il momento in cui il “danno” sia venuto ad esistenza (loss occurrence).

In tale struttura, il momento in cui si è verificato il “fatto dannoso” (commissivo od omissivo) è di per sé irrilevante, alla duplice condizione che lo stesso (a) sia avvenuto entro un certo periodo, precedente al decorso della polizza e (b) lo stesso non sia noto all’Assicurato al momento in cui contrae la polizza. Tale periodo è normalmente chiamato “retroattività”. A questa estensione s’abbina, normalmente, un periodo di “ultrattività” della copertura, che copre le richieste risarcitorie formulate contro l’assicurato dopo la cessazione del contratto assicurativo (normalmente dovuta a quiescenza, cambio incarico o morte dell’assicurato), e salvo il caso di stipulazione di una nuova polizza, purché afferenti a fatti od omissioni accadute durante il periodo di efficacia dell’Assicurazione, eventualmente compreso il periodo di retroattività.

Tale tipologia di copertura s’è rivelato essere il più performante per quelle responsabilità che possono tradursi in sinistri c.d. “lungolatenti”, situazione tipica della responsabilità professionale: non a caso, si tratta del modello recepito a livello legislativo per gli avvocati e per gli esercenti le professioni sanitarie, dove il tradizionale modello codicistico, basato sul “fatto accaduto durante il tempo dell’assicurazione”, abbinato alla prescrizione biennale di cui all’art. 2952 cod.civ., s’è rivelato del tutto inefficace.

Ed infatti, tanto il D.M. 22 settembre 2016 (attuativo dell’art. 12 della Legge 247 del 2012), quanto il D.M. 15 dicembre 2023, n. 232, attuativo dell’art. 10 della Legge 24 del 2017, nonché l’art. 11 della stessa Legge) hanno recepito de plano tale impianto, disciplinando i requisiti minimi delle polizze in discorso e, soprattutto, l’ambito temporale di efficacia delle stesse.

Ebbene: la novella non reca alcuna distinzione tra le polizze “obbligatorie” e quelle “facoltative”, se non appunto la previsione -estranea allo schema del contratto assicurativo- che quelle “obbligatorie” siano tali in vista dell’assunzione di un nuovo incarico.

Tale indistinguibilità comporta, all’atto pratico, che al primo rinnovo utile tutte le polizze facoltative esistenti, contratte da soggetti muniti di un incarico che comporti la gestione di risorse pubbliche e la conseguente giurisdizione contabile, si trasformeranno di fatto in polizze obbligatorie, in assenza delle quali deve ritenersi che l’incarico non possa essere proseguito. E’ vero che la novella nulla afferma al riguardo (così come non sanziona la violazione dell’obbligo di assicurarsi), ma a sommesso avviso di chi scrive, diversamente opinando s’introdurrebbe un fattore di disparità di trattamento difficilmente giustificabile, sia considerando la ratio utilitaristica della Legge, sia considerando l’insuperabile paradigma dell’art. 3 Cost.

2. Soffermandoci ancora un momento sull’ambito di operatività delle coperture assicurative in discorso, tocca constatare che, in sede di prima interpretazione, non sono mancate affermazioni poco meditate sulla natura e sulla funzione del contratto assicurativo e sui meccanismi di allocazione del rischio.

2.1. E’ stato autorevolmente osservato[ii] che la dizione “polizza assicurativa a copertura dei danni patrimoniali cagionati dallo stesso all’amministrazione per colpa grave” obbligherebbe l’Assicuratore a coprire tutto il danno conseguenza diretta dell’operato del sottoposto alla giurisdizione della Corte dei conti, indipendentemente dal “tetto” massimo alla condanna del medesimo, introdotto dalla novella.

Sennonché, tale affermazione si scontra frontalmente con la natura e la funzione di tale contratto, che rammentiamo (non poter che) essere un contratto di assicurazione contro la responsabilità dell’Assicurato, e non contro i danni dell’Ente. Il patrimonio garantito è quello dell’Assicurato che ha pagato il premio (recte: che non ha potuto che pagarlo di tasca propria, giusta l’art. 3, comma 59 della L. 244/2007) e solo indirettamente, nella misura della condanna effettiva dell’Assicurato, quello del terzo danneggiato.

2.2. L’allocazione del rischio derivante dall’esercizio del potere riduttivo è affare che riguarda l’Ente, non il funzionario o amministratore: ed infatti, molte polizze di assicurazione della responsabilità civile patrimoniale attualmente affidate dagli Enti pubblici (in particolar modo dagli Enti locali) contengono una clausola -rimasta finora lettera morta- in forza della quale l’Assicuratore si obbliga ad indennizzare l’Ente di quel differenziale di danno risultante dall’esercizio, da parte del Giudice contabile, del potere riduttivo.

Ora che l’esercizio del potere riduttivo è del tutto sganciato da una puntuale valutazione della compartecipazione (anche lata) dell’Ente danneggiato al danno, è lì, che si giocherà la partita indennitaria: non certo sulle polizze, obbligatorie o facoltative, contratte dai “gestori di risorse pubbliche”. Ed è ragionevolmente prevedibile che tale copertura, rimasta finora dormiente, determinerà un peggioramento tecnico verticale dell’andamento di tali prodotti, la conseguente impennata dei tassi del premio di tariffa, il corollario aumento dei premi di polizza per gli Enti e dunque il rischio, di una maggior difficoltà di portare a termine le procedure di affidamento, se non a fronte di un sostenuto aumento delle basi d’asta, in un mercato già fortemente polarizzato.

E ciò, per tacere in questa sede delle possibili reazioni del mercato a fronte di un aggravamento del rischio introdotto ope legis, ipotesi scolastica di applicazione dell’art. 1898 cod.civ. in tema di (recesso dell’Assicuratore per) aggravamento del rischio.

Semmai, il problema si pone per gli Enti che non si sono muniti di tale copertura, che dovranno assumere le opportune iniziative nei confronti dei responsabili per il recupero del differenziale in sede civile: il che apre l’ulteriore scenario delle coperture assicurative individuali dei funzionari e degli amministratori per la responsabilità civile, e dei relativi oneri, che sfuggono alla sanzione di cui al citato art. 3, comma 59, della Finanziaria 2008: tema che qui intendiamo soltanto accennare e che ci porterebbe fuori strada.

2.3. Ancora: è stato sostenuto che “la diversa collocazione e la vicinitas letterale del limite del 30% (o due annualità di stipendio o indennità) rispetto alla norma sull’obbligo (situato altrove) di assicurazione dei gestori di risorse pubbliche che hanno cagionato un danno, che non indica tale limite, induce ad opinare che per questi ultimi il “tetto” di cui sopra non valga e che i medesimi siano tenuti, conseguentemente, ad assicurarsi per l’intero danno”.

Sennonché, non soltanto tale lettura sconta un certo formalismo, ma sembra essere linearmente smentita proprio dai termini in cui il novello comma 1-octies dell’art. 1 della Legge 20 del 1994 descrive, in termini volutamente ampi, la base di calcolo del tetto alla condanna: sancisce la disposizione in commento che esso non può superare “un importo non superiore al 30 per cento del pregiudizio accertato e, comunque, non superiore al doppio della retribuzione lorda conseguita nell’anno di inizio della condotta lesiva causa dell’evento o nell’anno immediatamente precedente o successivo, ovvero non superiore al doppio del corrispettivo o dell’indennità percepiti per il servizio reso all’amministrazione o per la funzione o l’ufficio svolti, che hanno causato il pregiudizio”.

La menzione del “corrispettivo”, accanto alle nozioni di “retribuzione” (tipica del rapporto d’impiego) e di indennità (tipica della carica) è proprio funzionale a coprire quei casi in cui il rapporto di servizio retrostante la giurisdizione contabile venga ad esistenza al di fuori delle ipotesi tipiche del rapporto d’impiego o del rapporto funzionale con l’Amministrazione: tutti quei casi, insomma, in cui la “gestione di una risorsa pubblica” che comporti l’assoggettamento alla giurisdizione contabile ricada in qualunque tipo di sinallagma remunerato tramite un “corrispettivo”.

Restano fuori, ovviamente, i casi di dolo o di illecito arricchimento, cui tuttavia l’Assicuratore resta del tutto insensibile: nel primo caso, per l’inassicurabilità del fatto doloso dell’assicurato; nel secondo, per applicazione del principio indennitario (art. 1905 cod.civ.) in forza del quale l’indennizzo assicurativo non può mai costituire fonte di lucro per l’assicurato.

3. Chiarito il perimetro della garanzia, l’assoluta fungibilità tra “polizze obbligatorie” e “polizze facoltative” si riverbera nelle tematiche di ordine processuale, che è venuto il momento di affrontare.

L’ultimo inciso del novellato comma 4-bis, prevede, “a regime”, che “nei procedimenti per i danni patrimoniali, l’impresa di assicurazione è litisconsorte necessario”. Tuttavia, per effetto del regime transitorio delineato dall’art. 6, comma 1, della Legge, tale disposizione si applica anche “ai procedimenti e ai giudizi pendenti, non definiti con sentenza passata in giudicato alla data di entrata in vigore della presente legge”, vale a dire dal 22 gennaio 2026.

Tali grossolane disposizioni rifluiscono in più d’un paradosso.

3.1. Sotto il profilo sostanziale è piuttosto evidente che la specifica fattispecie, cui la disciplina transitoria è frontalmente inapplicabile, sia proprio quella cui si riferisce, e cioè la “nuova” polizza obbligatoria relativa ai “nuovi incarichi”. Ciò, per una ragione piuttosto intuitiva: l’inesistenza del rischio.

E’ infatti impensabile che, alla data di entrata in vigore della Legge, già penda un giudizio di responsabilità relativo ad un incarico conferito dopo tale data. Ciò vale tanto per le “nuove” coperture quanto per le “vecchie” polizze facoltative, estese ad un “nuovo incarico”: in entrambi i casi la questione non attiene alla (validità ed efficacia della) copertura, ma alla (in)attualità del rischio assicurato, che rende la disciplina transitoria in esame inutiliter data.

3.2. Anche l’ipotesi di una “nuova” polizza relativa a “vecchi incarichi” -nel prisma della disciplina transitoria- va scartata a priori. Il tema è sempre l’inesistenza del rischio, ma nella prospettiva opposta: nessun Assicuratore al mondo sarebbe disposto a farsi carico di un giudizio già pendente. Si tratterebbe di un “rischio” tecnicamente inesistente, in quanto già tradottosi in un sinistro.[iii]

Viceversa, “a regime”, nulla vieta, ad avviso di chi scrive, di ritenere che l’Assicuratore (facoltativo) del gestore avvinto da un’azione di responsabilità proposta successivamente all’entrata in vigore della Legge possa, ed anzi debba, essere coinvolto nel giudizio. Se, poi, il litisconsorzio necessario sia lo strumento processuale più appropriato al fine (e non lo è), lo vedremo a breve.

3.3. Tornando alla disciplina transitoria, tocca concludere che essa non può che applicarsi alle sole ipotesi in cui il “gestore di risorse pubbliche” abbia già prudenzialmente provveduto a munirsi, prima del giudizio (ma non necessariamente in occasione dell’assunzione dell’incarico), di una specifica copertura assicurativa contro la responsabilità amministrativa per danno erariale.

Onde, com’è stato autorevolmente suggerito, subordinare l’applicabilità della norma alle polizze “obbligatorie” tout tourt, intendendo per tali soltanto quelle stipulate a valle dell’entrata in vigore della Legge, tanto che l’incarico sia “nuovo” quanto che sia precedente alla Legge, non risolve il problema della paralisi dei giudizi pendenti e della loro ripetizione ab imis con il coinvolgimento dell’Assicuratore.

Peraltro, una siffatta soluzione non farebbe che spostare in là il problema di qualche mese, dacché, in occasione del primo rinnovo utile (normalmente giugno o dicembre) le attuali polizze facoltative diverranno indistinguibili dalle polizze “obbligatorie”, con ciò determinando -non ora ma allora- l’obbligo di estensione del giudizio all’Assicuratore litisconsorte necessario: e, dato che l’istituto accede all’integrità del contraddittorio, in difetto del quale la pronuncia è tamquam non esset, alla necessità di ripetere ab imis tutti i giudizi non ancora decisi in via definitiva, saremo punto e a capo.

Per quanto la strada per l’inferno sia lastricata dalle migliori intenzioni, e per quanto la riforma in discorso sia connotata da una certa benevolenza nei confronti degli amministratori e, in minor parte, dei funzionari disaccorti, non sembra che l’intento del Legislatore possa essersi spinto fino a questo punto. Il rapporto tra costo e beneficio della disciplina transitoria sarebbe, obiettivamente, insostenibile.

4. Veniamo ora alle tematiche di ordine strettamente processuale.

4.1. In primo luogo corre l’obbligo di domandarsi se l’istituto del litisconsorzio necessario sia appropriato al fine di coinvolgere l’assicuratore nel giudizio. Ad avviso di chi scrive, non lo è.

L’istituto in discorso attiene, com’è noto, all’integrità del contraddittorio, in difetto della quale qualunque pronuncia è inutiliter data. La pronuncia, infatti, non può che esser resa nei confronti di tutti i litisconsorti necessari, in ragione della comunanza delle loro posizioni giuridiche. Senza voler approfondire troppo l’argomento in questa sede, basterà sottolineare che l’onere di assicurarne l’integrità grava sulla parte attrice, essendo principalmente questa, ad avere interesse alla pronuncia. Ciò implica che l’attore dev’essere titolare, nei confronti di tutti i litisconsorti necessari, d’un’azione diretta (meglio: della stessa azione): azione che invece, nel contratto di assicurazione della responsabilità civile, non ha, per la semplice ragione che altro è la domanda nei confronti del responsabile, altro è il suo rapporto negoziale con l’assicuratore. Domande diverse che originano cause scindibili.

In ambito assicurativo, anche nelle ipotesi in cui l’attore, terzo danneggiato, vanta un’azione diretta nei confronti dell’assicuratore, il rapporto litisconsortile resta sempre facoltativo, potendo questi scegliere se proporre l’azione soltanto nei confronti del responsabile -lasciando a quest’ultimo l’onere di chiamare in causa, com’è suo diritto, l’assicuratore- o estendere direttamente a quest’ultimo la domanda (ab imis o, in presenza d’un’azione diretta, fino alla prima memoria integrativa ex art. 171ter cod.proc.civ.).

In definitiva, se il Requirente non ha alcuna azione diretta nei confronti dell’assicuratore, l’iniziativa d’integrare il contraddittorio non può essere certo lasciata al convenuto, che non ha alcun interesse a farlo. Onde, lo strumento individuato dal Legislatore è sostanzialmente inapplicabile.

4.2. Più appropriato sarebbe stato, in presenza di cause scindibili e domande autonome, prevedere un litisconsorzio di tipo facoltativo, basato sull’istituto della chiamata del terzo: sconosciuto in sé al codice di giustizia contabile ma “trapiantabile” in tale organismo grazie al rinvio di cui all’art. 7 cod.giust.cont., con tutti i rischi che derivano da tali esercizi.

Tale strumento avrebbe senz’altro preservato l’integrità sia dell’azione erariale, sia della difesa dell’incolpato, perimetrando con maggiore chiarezza l’ambito del contraddittorio sui rispettivi titoli.

4.3. L’ulteriore soluzione ipoteticamente percorribile (anche questa, sconosciuta al codice di giustizia contabile, ma ben nota al rito civile e, con qualche temperamento, al processo amministrativo) potrebbe essere quella della chiamata iussu judicis dell’assicuratore nel processo, pratica che sta andando (censurabilmente) affermandosi nel rito amministrativo.

E però, anche nel rito amministrativo, che sta esplorando lo strumento in discorso, resta il limite della giurisdizione speciale. Là dove s’è tentato l’esperimento, l’assicuratore è stato sì onerato d’intervenire in giudizio in base ad un giudizio di “opportunità”, in quanto “oggettivamente interessato” al merito della controversia, ma col limite invalicabile del difetto di giurisdizione sul contratto assicurativo.[iv]

5. Ed è ben questo, l’elefante nella stanza.

Quale che sia lo strumento processuale più appropriato per coinvolgere l’assicuratore nel giudizio di responsabilità, la novella nulla dice in ordine all’attribuzione al Giudice contabile della giurisdizione sul contratto assicurativo, che certamente non è una “materia di contabilità pubblica” e che dunque richiede una specifica attribuzione per Legge, ai sensi dell’art. 103 Cost.

Nulla dicendo la Legge, tale giurisdizione deve continuare a ritenersi insussistente, stante la natura puramente privatistica del contratto assicurativo. Ciò comporta, in prima battuta, che il Giudice contabile non potrà conoscere delle eccezioni derivanti dal contratto assicurativo, in particolare di quelle riconducibili ai c.d. “rischi non compresi”, né potrà pronunciarsi sulla sua operatività o condannare direttamente l’Assicuratore.

Il giudizio verterà esclusivamente sulla condotta del danneggiato, ed avrà un diretto riflesso sulla copertura nella stretta misura in cui involgerà la delibazione dei “rischi esclusi” – in primis dolo e illecito arricchimento.

Pur assurgendo al ruolo di litisconsorte necessario, l’Assicuratore si troverà confinato in uno strano limbo: da un lato, nessuno ascolterà le sue eccezioni ex contractu (dacché non è quello il Giudice naturale precostituito per legge per deciderle), e quale che sia l’esito del giudizio di responsabilità, resteranno aperte le questioni della coverage litigation, da affrontarsi e risolversi in sede giurisdizionale ordinaria con ulteriore aggravio di spese per tutti gli interessati.

L’unica arma processuale concretamente utilizzabile dall’assicuratore “litisconsorte necessario” sarà quella prevista dall’art. 85 cod.giust.cont.: l’intervento adesivo dipendente a sostegno della pretesa del PM contabile. Finché si tratterà di corroborare l’ipotesi del dolo o dell’illecito arricchimento l’assicuratore ci andrà a nozze, ma ogni altra ipotesi resta avvinta nell’oscurità.

In definitiva, il Legislatore ha delineato un quadro processuale in cui il PM non vanta alcuna azione diretta, il convenuto non ha diritto a farsi manlevare nello stesso giudizio e l’assicuratore non potrà difendersi sul contratto, essendo il Giudice contabile privo della potestas judicandi.

Una partita in cui tutti i giocatori entrano in campo con un braccio legato dietro la schiena.

6. Che il Legislatore incorra in sviste è poco confortante, ma più frequente di quanto si voglia pensare. Il più delle volte l’ordinamento attiva i propri anticorpi e, con un paziente lavoro di interpretazione e adattamento, trova il sistema di assimilare molti dei “corpi estranei” introdotti a forza da un Legislatore spesso più attento ad ottenere certi risultati, che risultati certi.

In questo caso, il boccone è obiettivamente indigeribile. E’ alieno al sistema. Complice il mancato adeguamento del codice della giustizia contabile e l’assenza d’una delega al Governo per provvedere al riguardo, non sembra esserci alternativa alla sostanziale disapplicazione della disciplina transitoria, quantomeno con riferimento al coinvolgimento dell’Assicuratore, che sembra essere accidentalmente “scivolato” nell’indiscriminato richiamo dell’art. 6 comma 1 della Legge all’intera lettera a) dell’articolo 1, compreso quel numero 7) qui in esame, che esprime l’unica disposizione processuale in un coacervo di norme sostanziali.

7. L’ultima considerazione avrà un taglio, se vogliamo, mercantile.

L’estensione dell’obbligo assicurativo in discorso, impropriamente definito un “regalo” agli Assicuratori, non è assistito da alcun obbligo a contrarre in capo agli stessi. Nulla impone loro di accollarsi il “rischio dell’amministrare”, se non la previsione di un ragionevole profitto, che deriva dalla prevedibilità dell’esposizione, dalla mutualizzazione del rischio, dalla prudente gestione dei costi tecnici e distributivi, e dalla fissazione di un margine di sicurezza che consenta un equilibrio tra i parametri di solvibilità dell’Impresa e l’appetibilità commerciale della proposta al mercato.

Questi equilibri mal si conciliano con interventi legislativi tagliati con la katana e meno ancora con suggestioni interpretative dal sapore predatorio. L’alternativa è la fuga dal rischio. C’è dunque da sperare che l’applicazione della novella sia, com’è norma in ambito giuscontabile, avveduta e ponderata.

Che il gioco continui a valere la candela, d’altronde, dipende esclusivamente da questo.

[i] Avvocato, Tesoriere della Società Lombarda degli Avvocati Amministrativisti

[ii] F. VENTURINI, L’obbligo di assicurazione dei gestori di risorse pubbliche, in LexItalia, 4 feb. 2026

[iii] Come correttamente osservato da V. TENORE, Prime problematiche e riflessioni critiche sulla legge Foti 7 gennaio 2026 n. 1, in LexItalia, 21 gennaio 2026

[iv] Tra le altre v. T.A.R. Lazio, II-quater, 29 aprile 2025, n. 8298

L'articolo L’assicurazione della nuova responsabilità amministrativa per danno erariale. Note critiche in tema di allocazione del rischio e temi critici processuali proviene da Giustamm.

Dott. Giovanni Caputi

1. Premessa

Il rapporto tra decisione di primo grado e decisione d’appello, con particolare riferimento ai casi in cui si può o si deve annullare con rinvio l’arresto di prime cure, è oggetto di ampie discussioni, sia in generale, nell’ambito dello studio anche comparatistico dei vari sistemi processuali, sia con specifico riferimento alla giurisdizione amministrativa.

Con riguardo a tale ultimo ambito è noto il dibattito antecedente alla emanazione del codice del processo amministrativo come anche quello successivo[1].

Le sentenze dell’Adunanza plenaria n. 16/2024[2], per il profilo della erronea declaratoria di inammissibilità, e n. 10/2025, in tema di erronea declaratoria di improcedibilità, hanno operato una profonda rivisitazione della disciplina codicistica, ampliando le ipotesi di riforma con rinvio (di seguito si farà riferimento a tali decisioni indicando per comodità di lettura e semplicità di esposizione “la Plenaria”)[3].

Tale rivisitazione al momento attuale non può dirsi del tutto compiuta, sia per la successiva emersione di ulteriori ipotesi in astratto o in concreto assimilabili o assimilate a quelle decise con le predette sentenze dell’organo di composizione delle divergenze tra le Sezioni del Consiglio di Stato, sia per la sussistenza di voci almeno parzialmente dissenzienti[4].

Nel presente contributo ci si propone di analizzare alcuni degli elementi fondamentali della tematica, parte della giurisprudenza che si è di recente sviluppata sul tema, e di ipotizzare perfezionamenti che potrebbero forse consentire di giungere ad un assetto più avanzato della delicata materia.

2. Il doppio grado di giudizio nella Costituzione e nel diritto sovranazionale.

Conviene premettere che il doppio grado di giudizio non è garantito dalla Costituzione in via generale.

In particolare, è stato affermato che la Carta fondamentale della Repubblica non impone che ogni processo debba svolgersi a mezzo di due gradi di giudizio, tantomeno che debba articolarsi in due gradi di merito.

Il Legislatore può anche prevedere procedimenti a grado unico, purché siano rispettati il diritto di difesa (art. 24 Cost.) ed i principi del giusto processo (art. 111 Cost.).

Ancora di recente la Corte costituzionale ha ribadito come sia “acquisito” che “il doppio grado di giurisdizione di merito non è, di per sé, assistito da copertura costituzionale (ex plurimis, sentenze n. 199 del 2017 e n. 243 del 2014; ordinanze n. 42 del 2014, n. 226 e n. 190 del 2013), né convenzionale (Corte EDU, sentenza 20 ottobre 2015, Costantino Di Silvio contro Italia, paragrafo 50), questa Corte ha escluso che la mancata previsione della rimessione al giudice di primo grado in un caso di definizione in rito non contemplato dagli artt. 353 e 354 cod. proc. civ. (declinatoria di competenza del giudice di pace) integri un pregiudizio del diritto di difesa, atteso che «il diritto di difesa deve ritenersi rispettato quando la causa venga effettivamente sottoposta alla cognizione dei giudici di primo e di secondo grado, restando irrilevante che l’esame del fondamento della domanda non sia compiuto dall’uno, alla stregua di situazioni processuali preclusive, ma soltanto dall’altro» (ordinanza n. 585 del 2000). (Corte cost., n. 58/2020).

Questione diversa attiene alla assenza di un qualsivoglia controllo su una precedente decisione giurisdizionale, su cui pure la Consulta si è espressa, evidenziando la necessità di tale successiva possibilità di scrutinio, confermando però “che nel nostro ordinamento il doppio grado di giudizio non è costituzionalmente prescritto nel processo civile (ex multis, sentenza n. 58 del 2020)” (Corte cost. n. 202/2023)[5].

In ambito CEDU, similmente, si è affermato che il diritto al doppio grado di giudizio vale solo nella materia penale trovando espressione nell’art. 2 del Protocollo n. 7 CEDU[6].

Strettamente connessa è, evidentemente, la questione della ragionevole durata del processo, nel cui contesto è stato chiarito che l’Italia è vincolata al rispetto dell’art. 6 CEDU, il quale impone che l’esito del processo giunga entro un termine ragionevole.

Al riguardo, la Corte ha affermato il valore costituzionale “rinforzato” della CEDU, che ha anticipato il riconoscimento della ragionevole durata come principio fondamentale, poi effettivamente delineato dalla riforma dell’art. 111 Cost.. E’ stato altresì sottolineato come sussista una stretta connessione tra doppio grado e ragionevole durata: “3.5.1.– È proprio la finalità di assicurare la ragionevole durata del processo, garantita dagli artt. 111 Cost. e 6 CEDU, ad opporsi, in linea di principio, alla rimessione del giudizio in primo grado, quando questa non sia imposta da esigenze indefettibili, come quella di integrare il contraddittorio rispetto ad una parte necessaria.

La regressione processuale diretta a consentire l’ingresso in giudizio del garante del convenuto, parte non necessaria, determinerebbe un ritardo, esso pure non necessario, nella definizione della controversia sul rapporto principale.” (Corte cost., n. 58/2020).

In tale ottica, la ragionevole durata è elemento essenziale del giusto processo e, dopo la riforma dell’art. 111 Cost., è principio costituzionale espresso, vincolante per il Legislatore e per l’interpretazione dei giudici (i.a. Corte cost. n. 30/2014).

Nello stesso senso sembra muoversi la Corte di giustizia UE, secondo la quale l’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali non impone un doppio grado di giudizio.

Difatti, in forza di detta disposizione, il principio della tutela giurisdizionale effettiva sancisce il diritto di accesso non a un doppio grado di giudizio, ma soltanto a un giudice.

La regola vale anche nell’ambito della “direttiva ricorsi” in cui è assente la prescrizione di un doppio grado di giudizio, sempre se le norme di procedura nazionali garantiscano il rispetto del diritto all’esame del ricorso di un offerente, da parte del giudice di primo grado[7].

Insomma, “il principio della tutela giurisdizionale effettiva sancisce non il diritto di accedere ad un doppio grado di giurisdizione, bensì soltanto quello di accesso ad un giudice (sentenza Oberto e O’Leary, punto 73 nonché la giurisprudenza ivi citata)”[8].

3. Il doppio grado di giudizio di merito nella Plenaria.

Nel contesto generale sopra tratteggiato, la Plenaria ritiene che la mediazione tra il modello del “doppio grado di merito pieno” – in cui tutti i motivi e tutte le questioni sono esaminate in due gradi – e l’evenienza pratica di un primo grado di mero rito, seguito da un unico grado di merito pieno in fase di appello, sia lasciata al Legislatore ordinario, chiamato a operare un ragionevole bilanciamento tra le esigenze del giusto processo e della sua ragionevole durata, e ad individuare, per il caso di erronee pronunce in rito, un modello intermedio tra un appello sempre cassatorio e un appello con effetto devolutivo pieno.

Tuttavia, per le ragioni che si diranno, ed alla luce della sommaria ricognizione della giurisprudenza costituzionale, unionale e CEDU di cui sopra, non pare possa condividersi la ulteriore tesi secondo cui il rito configurato dal Legislatore nel c.p.a. sarebbe orientato al doppio grado “di merito”, risultando piuttosto che il modello prescelto sia basato, in linea di principio, sull’effetto devolutivo pieno dell’appello.

In particolare, con riferimento alla configurabilità, nella Costituzione e nel c.p.a., di un modello che prediliga il doppio grado di giudizio di merito, occorre notare che a supporto di tale tesi la Plenaria cita le sentenze della Corte costituzionale nn. 61/1975, 8/1982 e l’ordinanza n. 395/1988, ma le indicazioni che provengono da tali decisioni sono tutt’altro che decisive per giungere alle conclusioni cui approda.

Difatti, la sentenza n. 61/1975 non riguarda il doppio grado di merito, ma bensì la limitazione delle competenze del Tribunale Amministrativo Regionale istituito nella Regione siciliana a determinate materie[9].

Si trattava, dunque, di una questione attinente alla simmetria delle competenze tra giudice di prime cure e giudice d’appello, che non entrava nella questione afferente alla necessità (eventualmente tendenziale) del doppio grado di merito.

La pronunzia costituzionale in discorso, quindi, affermava il principio, diverso dal doppio grado di giudizio di merito, per cui il giudice di primo grado non può essere privato in determinate regioni della competenza su alcune delle materie devolute alla giurisdizione amministrativa.

La sentenza n. 8/1982, invece, riguardava la sussistenza del principio del doppio grado di giudizio non solo per il processo ordinario ma anche per il processo incidentale cautelare, in cui si decide se sussistano gravi ragioni per sospendere la esecuzione dell’atto amministrativo impugnato dinanzi al TAR in attesa della pronuncia sul merito del gravame che acclara definitivamente la legittimità o meno di tale atto.

Ad avviso della Corte la risposta alla questione che precede deve essere affermativa.

Tuttavia, non si trattava di una pronunzia afferente a questioni concernenti le decisioni in rito né i casi di rinvio al primo giudice.

Semplicemente, la norma contestata, e trovata incostituzionale, escludeva la appellabilità al Consiglio di Stato delle ordinanze cautelari dei TAR chiamati a pronunciarsi sulla domanda di sospensione della esecuzione dell’atto amministrativo impugnato.

Quanto alla ordinanza n. 395/1988, la stessa riguardava l’attribuzione esclusivamente al Consiglio di Stato in unico grado della competenza in ordine ad alcuni ricorsi diretti ad ottenere l’adempimento dell’obbligo dell’autorità amministrativa di conformarsi al giudicato. Si dubitava della compatibilità di tale previsione con gli artt. 3 e 125, comma secondo, Cost..

In tale pronunzia la Corte ha però chiarito che al riguardo non emerge alcuna violazione della Costituzione, non sussistendo alcun obbligo di prevedere il doppio grado di giurisdizione amministrativa di merito. Specificamente, è stato rilevato che sussiste: “soltanto l’impossibilità di attribuire al T.A.R. competenze giurisdizionali in unico grado e la conseguente necessaria appellabilità di tutte le sue pronuncie, e, quindi, una garanzia del doppio grado riferita alle controversie che il legislatore ordinario attribuisca agli organi locali della giustizia amministrativa”.

Ed inoltre che “questa Corte, del resto, in presenza di norme che attribuiscono direttamente all’istanza superiore controversie che spetterebbero di norma al giudice di primo grado, ne ha giustificato la sottrazione a questi in ragione della “peculiarità del contesto” in cui i giudizi si collocano (sentt. nn. 62 del 1981 e 80 del 1988), peculiarità che sono certamente ravvisabili nelle fattispecie di cui all’art. 37, commi secondo e terzo, della legge n. 1034 del 1971”.

Anche le pronunzie in parola sembrano quindi da circoscrivere alle specifiche questioni che venivano ivi in considerazione, che non riguardavano affatto profili attinenti al rapporto tra decisioni di merito e decisioni di rito, ed alle dinamiche del rapporto tra primo e secondo grado, ma il parallelismo delle competenze tra TAR e Consiglio di Stato, peraltro legittimamente superato nel caso di giudizio di ottemperanza afferente alle sentenze del giudice di secondo grado non pienamente confermative del primo grado.

La Plenaria sembra allora enfatizzare in maniera eccessiva il principio del doppio grado di giurisdizione di merito, evocando sentenze sulla non attribuibilità in esclusiva di alcune materie o di alcune prerogative processuali alla giurisdizione di secondo grado ovvero a quella di primo grado che rimangono ancorate al principio dell’accesso al giudice e ad un processo effettivo, senza toccare il profilo successivo del tipo di decisione giurisdizionale appropriata e della sorte di quest’ultima.

In sostanza si tratta di questioni che appaiono diverse rispetto alla possibilità che solo in uno dei due gradi si giunga ad una sentenza di merito.

Invece, nella giurisprudenza della Corte costituzionale, il doppio grado di giudizio di merito non assume rilievo primario, risultando conforme a Costituzione, nell’ambito della giurisdizione amministrativa, anche un sistema che, mantenendo ferma la competenza generale sia del plesso di primo grado sia di quello di appello, consenta che l’esito del giudizio sia in rito in uno (qualsiasi) dei due gradi e di merito in uno (qualsiasi) dei due gradi.

Del resto rimane pienamente in vigore l’istituto del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica che, pur se “rimedio giustiziale alternativo a quello giurisdizionale, di cui condivide soltanto alcuni profili strutturali e funzionali”[10], si presenta con caratteristiche tali da risultare poco coerente con la tesi della costituzionalizzazione del doppio grado di merito.

Invero, se le parti possono (validamente, nonostante l’art. 24 Cost.) rinunziare al processo in favore di un procedimento “giustiziale” non si vede perché non potrebbero rinunziare al doppio grado di merito e richiedere direttamente al Consiglio di Stato la pronunzia definitiva sulla loro controversia in presenza di una sentenza di primo grado che risolve la questione in rito.

Sussiste invece certamente l’obbligo di garantire la celerità della funzione giurisdizionale e la conclusione dei giudizi entro un tempo ragionevole.

Si tratta naturalmente di principi che vanno bilanciati tra di loro.

Il doppio grado di giudizio pieno, completo ed effettivo, con un esito non meramente processuale è un innegabile valore, che però, da un lato, non garantisce di per sé maggiore giustizia della decisione, e, dall’altro lato, si pone in potenziale antitesi con un altro valore, ossia quello della ragionevole durata dei processi.

Per tali ragioni non sembra possa sostenersi che il doppio grado di giudizio di merito sia il modello prediletto nell’ordinamento costituzionale e legale della giustizia amministrativa.

4. Il doppio grado di giudizio di merito, la (dichiarata) deviazione dal processo civile e dalla legge delega.

Oltre che in ordine alla ricostruzione dei principi costituzionali, l’impostazione della Plenaria suscita alcuni dubbi in ordine al rapporto che la stessa delinea con il processo civile.

In estrema sintesi, secondo le pronunzie in esame, il Legislatore avrebbe disciplinato in modo differenziato il bilanciamento tra economia processuale e garanzie nei vari riti, prevedendo nel processo amministrativo un ambito di regressione del giudizio più ampio rispetto a quello del processo civile: l’art. 105 c.p.a. contemplerebbe infatti un numero maggiore di ipotesi di regressione rispetto all’art. 354 c.p.c..

Quanto all’applicabilità del codice di procedura civile al processo amministrativo, l’art. 39, comma 1, c.p.a. consentirebbe il rinvio al c.p.c. solo per i profili non disciplinati dal c.p.a. e solo quando ciò risultasse compatibile con l’impianto di quest’ultimo e/o espressivo di principi generali. Ciò implicherebbe il ricorso all’analogia legis o iuris ex art. 12 disp. prel. c.c., il che presupporrebbe necessariamente l’esistenza di una lacuna nel c.p.a..

Il fatto che una norma del c.p.c. esprima un principio generale, conseguentemente, non legittimerebbe, di per sé, la sua applicazione al processo amministrativo.

L’uso dei principi generali sarebbe quindi ammesso soltanto quando (i) essi siano sovraordinati (ad es. principi eurounitari); (ii) vi sia una lacuna normativa da colmare; (iii) una legge attribuisca espressamente ai principi una funzione prevalente o interpretativa.

Nessuna di queste condizioni ricorrerebbe nel caso dei rapporti tra art. 105 c.p.a. e art. 354 c.p.c.. Il c.p.c. non sarebbe fonte sovraordinata, l’art. 105 c.p.a. non presenterebbe lacune ed il c.p.a. non attribuirebbe ai principi del processo civile valore esegetico generale.

Al contrario, sempre nell’impostazione della Plenaria, il c.p.a. disciplinerebbe in modo autonomo e completo i casi di regressione del giudizio e l’effetto devolutivo, nel combinato disposto degli artt. 101, comma 2, e 105 c.p.a., rendendo irrilevante l’art. 354 c.p.c. per il processo amministrativo.

Infine, il “coordinamento” con il c.p.c. previsto dalla legge delega (art. 44 l. n. 69/2009) non implicherebbe una trasposizione automatica delle norme civilistiche, ma un loro adattamento alle peculiarità del processo amministrativo. Una volta esercitata la delega, l’applicazione dei principi del processo civile resterebbe comunque subordinata alle condizioni fissate dall’art. 39 c.p.a., e segnatamente alla presenza di una lacuna.

Anche i passaggi appena sintetizzati della Plenaria prestano il fianco a rilievi di diverso tenore.

In primo luogo, va richiamata la dottrina[11] che ha illustrato come le differenziazioni normative inerenti alla regressione nel processo amministrativo e nel processo civile siano più apparenti che reali.

In secondo luogo, è vero che l’art. 39, comma 1, c.p.a. prevede il rinvio al c.p.c. solo per quanto dal medesimo non disciplinato, ma è altrettanto vero che nell’ambito dell’art. 105 c.p.a. possono facilmente essere individuate alcune lacune.

Infatti, il processo amministrativo non prevede una definizione generale della “mancanza di contraddittorio” né della “lesione del diritto di difesa di una delle parti” e nemmeno della “nullità”, mentre il c.p.c. reca al riguardo alcuni principi e, almeno con riferimento all’ultimo concetto, prevede una disciplina specifica (artt. 156 c.p.c. e ss., spec. 161 c.p.c.).

In terzo luogo, può condividersi che non è giustificato applicare de plano nel processo amministrativo norme del c.p.c., anche se esprimano un principio generale, ma al tempo stesso non può dimenticarsi il precetto contenuto nella delega legislativa da cui è derivato il c.p.a.. Al riguardo appare riduttivo, quasi una interpretatio abrogans, sostenere che tale criterio della legge delega abbia richiesto al Legislatore delegato di individuare i principi generali del processo civile già ritenuti applicabili al processo amministrativo prima dell’entrata in vigore del c.p.a.. Invero, inteso in questa accezione, il criterio di delega appare sostanzialmente inutile.

Il coordinamento richiesto dalla delega, invece, era ed è ben più pregnante, e non potrebbe essere altrimenti, considerando l’ampiezza delle materie attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nell’ambito delle riforme che si sono succedute negli anni immediatamente precedenti all’emanazione del c.p.a. e contestualmente a quest’ultimo. E conseguentemente l’esigenza di una convergenza tra i mezzi di tutela degli interessi legittimi e quelli dei diritti soggettivi la cui protezione è affidata al giudice amministrativo.

In questo senso, è difficile sostenere, in assoluto, che non vi sia “preordinazione” o “funzione prevalente” del c.p.c. o che con l’esercizio della delega quest’ultima abbia esaurito ogni efficacia interpretativa.

Al contrario, la legge delega ha stabilito un principio, pregnante e non meramente ricognitivo e simbolico, di ragionevole convergenza tra i due codici in parola che non può essere obliterato in sede interpretativa, pena la violazione degli artt. 76 e 77 Cost..

Peraltro la delega indicava anche la necessità di “assicurare la concentrazione delle tutele” (locuzione non necessariamente confinabile al tema della giurisdizione esclusiva) e l’effetto devolutivo dell’appello.

In definitiva, quindi, pur non ravvisandosi una formale gerarchia, non può dirsi che sul tema siano del tutto assenti disposizioni legislative “prevalenti”, perché il c.p.a. deve essere necessariamente interpretato anche alla luce della legge delega, pena possibile violazione di quest’ultima.

Inoltre, non può dirsi che sia totalmente da escludere la sussistenza di lacune, visto che, al di là della parziale (o solo apparente) diversificazione del regime della regressione tra c.p.c. e c.p.a., in quest’ultimo non è prevista una disciplina specifica delle nullità degli atti del giudice.

5. La dequotazione del principio devolutivo e del paradigma processualcivilistico.

Ulteriori riflessioni vanno dedicate alla interpretazione riduttiva del principio devolutivo ed all’enfasi riservata alla disciplina del processo contabile.

Anche in ordine a questi punti sono rinvenibili alcuni passaggi della Plenaria non del tutto coerenti con diversi elementi del quadro giuridico di riferimento.

Non si tratta invero di ricostruire l’“effetto devolutivo” dell’appello nel c.p.a. in modo identico a quello civile desumibile dall’art. 354 c.p.c., ma bensì (quantomeno) di attenuare le divergenze sussistenti. In effetti, la legge delega imponeva esplicitamente di “disciplinare” l’effetto devolutivo, che quindi è un principio imprescindibile di cui il Legislatore delegato doveva tenere conto, mentre non conteneva alcun riferimento alla regressione del giudizio o al rinvio al giudice di primo grado. Da quest’ultimo rilievo, peraltro, può sorgere il dubbio se sia legittima, in base alla legge delega, una disciplina diversa da quella del c.p.c. pro tempore vigente, e degli orientamenti dell’epoca delle giurisdizioni superiori, quanto alla disciplina dell’effetto devolutivo e del regresso. Ma in tale prospettiva il ragionamento della Plenaria appare influenzato dalla non condivisibile idea, mai affermata dalla Consulta, della costituzionalizzazione del doppio grado di merito nel processo amministrativo.

L’obliterazione dei criteri di delega diventa poi chiara nel passaggio in cui la Plenaria afferma di ispirarsi al processo contabile, che invece appare lontano dai paradigmi del processo amministrativo, dal momento che le posizioni giuridiche soggettive sostanziali divergono sensibilmente.

A prescindere dalla correttezza o meno in astratto del ragionamento seguito dalla Plenaria, rimane evidente come il Legislatore delegante non abbia preso a riferimento il processo contabile nella delega, bensì il processo civile.

Il secondo è (prevalentemente) preordinato alla tutela di posizioni giuridiche sostanziali, mentre il primo è (prevalentemente) funzionalizzato all’interesse pubblico alla corretta gestione delle risorse statali, che si traduce, sul piano soggettivo, in una responsabilità amministrativo-contabile del soggetto agente nei confronti dell’Erario.

Il processo contabile, quindi, non sembra costruito sulla ricerca delle modalità di tutela di una posizione giuridica soggettiva (diritto o interesse legittimo), ma sulla verifica della responsabilità di chi gestisce denaro o beni pubblici.

La posizione del soggetto chiamato in giudizio (amministratore, funzionario, agente contabile) è quella di un soggetto tenuto a un dovere di corretta gestione delle risorse pubbliche, la cui violazione può dar luogo a responsabilità amministrativo-contabile per danno erariale. L’azione è tipica e mira all’accertamento della responsabilità e all’eventuale condanna risarcitoria in favore dell’Erario.

Per quanto precede, appare chiaro come nell’interpretazione degli istituti del processo amministrativo ci si debba confrontare con quello civile, e non con quello contabile, da cui sussistono divergenze per funzione, posizioni giuridiche considerate, azioni e strumenti processuali (si pensi solo al monopolio del pubblico ministero quanto al potere di introdurre il giudizio).

Non a caso il c.p.a. non rinvia mai al processo contabile ed invece evoca spesso il c.p.c..

Nemmeno sembra rilevante, in tale contesto, il successivo sviluppo recato dal d.lgs. n. 149/2022, che ha abrogato l’art. 353 c.p.c., che prevedeva la rimessione al primo giudice in caso di erronea declinatoria di giurisdizione, mentre nel processo amministrativo ed in quello contabile tale ipotesi resta uno dei casi tipici di regressione.

Difatti, il paradigma cui deve rimanere fedele il c.p.a. è la legge delega, e del resto non può escludersi la legittimità costituzionale di un futuro intervento legislativo che conduca ad eliminare la regressione in primo grado di una erronea declinatoria di giurisdizione anche nel processo amministrativo.

La disciplina del codice di giustizia contabile che contempla ulteriori casi di regressione del giudizio, appare riconducibile ad esigenze di difesa dell’incolpato che non emergono con eguale intensità nel rito amministrativo, in cui il processo si svolge in condizioni di parità tra le parti.

L’impugnabilità limitata in Cassazione è di certo un punto di contatto tra il processo amministrativo e quello contabile, ma si spiega agevolmente, come notato in dottrina[12], senza teorizzare la divergenza del processo amministrativo dal modello processualcivilistico, ma piuttosto con il carattere di giudizio di legittimità che il primo normalmente assume, atteso che i fatti dovrebbero essere accertati nell’ambito del procedimento, da cui consegue che sarebbe poco giustificabile un processo con tre gradi di legittimità.

6. La disciplina positiva dell’art. 105 c.p.a. ed il palese errore.

Premesso il quadro generale sopra ricordato, sul quale sono stati espressi i menzionati dubbi, la Plenaria esamina le norme del c.p.a specificamente dedicate alla “Rimessione al primo giudice” evidenziando in sostanza quanto segue.

Ogni questione interpretativa sull’ambito applicativo dell’art. 105 c.p.a. dovrebbe essere risolta esclusivamente alla luce di tale disposizione, nel quadro sistematico del c.p.a. e dei principi costituzionali, senza ricorrere all’art. 354 c.p.c.

L’interpretazione letterale, logica e sistematica dell’art. 105 c.p.a. imporrebbe il coordinamento di tre segmenti normativi: (a) la rimessione al primo giudice è ammessa “soltanto se”; (b) ricorrono vizi generali del processo o della decisione (mancanza del contraddittorio, lesione del diritto di difesa, nullità della sentenza); (c) ovvero vengono riformate specifiche decisioni di rito erronee (declinatoria di giurisdizione o competenza, estinzione o perenzione). L’espressione “soltanto se” rende tassativo l’elenco delle ipotesi di regressione, escludendo l’interpretazione analogica.

I casi di rimessione sarebbero stati individuati con una tecnica normativa non omogenea: da un lato, il Legislatore utilizza tre “categorie generali” di vizi, che non coincidono con singoli vizi ma con serie di ipotesi da riempire di contenuto interpretativo; dall’altro, prevede quattro ipotesi puntuali di decisioni di rito erronee. Questo impianto si differenzierebbe da quello dell’art. 354 c.p.c., che contiene un elenco ristretto e tipizzato di vizi, non menziona la lesione del diritto di difesa e limita la nullità della sentenza al solo difetto di sottoscrizione.

L’art. 105 c.p.a. presenterebbe invece una formulazione più ampia: contempla la nullità della sentenza in senso generale, includendovi non solo vizi formali ma anche errori di giudizio, come chiarito dalle Adunanze Plenarie del 2018[13]. Ne consegue che la disposizione non riproduce la tradizionale distinzione tra errores in procedendo ed errores in iudicando, poiché molte delle ipotesi previste – sia generali sia puntuali – rientrano in entrambe le categorie.

Tale impostazione sarebbe coerente con la giurisprudenza formatasi già sotto il vigore dell’art. 35 della legge n. 1034/1971, che utilizzava la tecnica delle “categorie generali” e consentiva un’interpretazione estensiva in ossequio al principio del doppio grado di giudizio, includendo ad esempio l’erronea dichiarazione di difetto di giurisdizione in quella di incompetenza. Questo approccio andrebbe confermato anche con riferimento all’autonoma portata normativa dell’art. 105 c.p.a.

Con riguardo all’erronea dichiarazione di inammissibilità del ricorso per difetto di una condizione dell’azione, il giudice remittente prospettava la sua riconducibilità, in caso di mancato esame di tutti i motivi, alla categoria della “lesione del diritto di difesa”, intesa in senso ampio e comprensiva anche di errori di giudizio.

La Plenaria riconosce che l’art. 105 c.p.a. consentirebbe di includere tra i casi di regressione non solo errori processuali, ma anche errori di giudizio macroscopici.

Tuttavia, nel caso di specie, prosegue la Plenaria, non sarebbe necessario chiarire il rapporto tra “mancanza del contraddittorio” e “lesione del diritto di difesa”, poiché l’erronea declaratoria di inammissibilità, con conseguente mancato esame integrale dei motivi di ricorso, potrebbe integrare l’ipotesi della “nullità della sentenza”.

Secondo la giurisprudenza plenaria del 2018 tale nullità ricorre non solo in caso di motivazione assente, ma anche di motivazione meramente apparente, cioè non pertinente, tautologica, assertiva, apodittica o comunque al di sotto del minimo costituzionale richiesto dall’art. 111, comma 5, Cost..

In questo senso la motivazione apparente equivarrebbe a una non-decisione giurisdizionale e determinerebbe la nullità della sentenza, sia essa di rito o di merito, da valutarsi nella sua globalità rispetto al ricorso unitariamente considerato.

Quando la negazione della legittimazione o dell’interesse a ricorrere è frutto di un errore palese che impedisce l’esame di tutti i motivi, la lesione per il ricorrente sarebbe particolarmente grave, poiché verrebbe radicalmente negata l’esistenza stessa di una posizione giuridica tutelabile, senza possibilità di riassunzione davanti ad altro giudice.

In tali casi, la sentenza di inammissibilità dovrebbe essere sorretta da una motivazione adeguata, coerente e specifica, che tenga conto della concreta potenzialità lesiva dell’atto impugnato e della situazione fattuale dedotta in giudizio. Una motivazione meramente riproduttiva, astratta o fondata su un errore evidente, che determini il mancato esame complessivo del ricorso, integrerebbe il vizio di nullità della sentenza ai sensi dell’art. 105 c.p.a..

Le deduzioni della Plenaria appena riassunte, tuttavia, appaiono solo parzialmente condivisibili.

In primo luogo, il profilo testuale della disposizione di cui all’art. 105 c.p.a. non sembra realmente valorizzato, al contrario di quanto si sostiene nella premessa della pronunzia. Difatti, le diverse categorie generali vengono in qualche modo assorbite nel concetto di nullità che non lascia alle altre un significativo ed autonomo campo di azione. Ne consegue una ricostruzione particolarmente estesa del vizio di nullità della sentenza di prime cure che non sembra trovare una corrispondente elaborazione nel diritto sostanziale o in quello processuale (d’altro canto non è dichiarato quale sia il concetto che abbia ispirato la nozione di nullità per “palese difetto di motivazione”).

La prospettazione della Plenaria, peraltro, sembra provare troppo, in quanto identico ragionamento dovrebbe operarsi per tutte le sentenze del giudice ordinario, ma anche, paradossalmente, dello stesso Consiglio di Stato, “palesemente erronee in rito”, che dovrebbero essere colpite dalla stessa forma di invalidità perché essa deriverebbe “direttamente” dalla Costituzione.

In altre parole, se il paradigma della nullità è il rispetto del “minimo costituzionale richiesto dall’art. 111, comma 5, Cost.” tutte le normative che non prevedano la nullità delle pronunzie in qualsiasi grado e di qualsiasi genere che non rispettino detto minimun dovrebbero essere sospettate di anticostituzionalità.

Invece, sembra più plausibile che soltanto i casi di assoluta mancanza (i.e. inesistenza) di motivazione, e a tutto concedere le ipotesi realmente assimilabili a tale concetto in base ad una interpretazione comunque restrittiva dello stesso, possano ricevere la sanzione della nullità, ed in effetti questa sembra la ricostruzione fatta propria dalle pronunzie di Adunanza plenaria del 2018.

In secondo luogo, a prescindere da quanto appena rilevato, non pare condivisibile l’enfasi sulla peculiare pericolosità delle sentenze “in rito”, in quanto, come notato in dottrina[14], il c.p.a. reca un importante e consistente apparato di disposizioni che prevedono la soluzione in rito della controversia.

Il quadro normativo vigente, dunque, non contiene stigmatizzazioni particolari delle sentenze di rito, che non sono esplicitamente assoggettate ad uno scrutinio più intenso ed alla damnatio che si concreta nella regressione qualora si rivelino meno che astrattamente e intrinsecamente sensate (ma eventualmente erronee in concreto).

In terzo luogo, anche il concetto di “motivazione apparente” appare aleatorio, oltre che non previsto esplicitamente dall’art. 105 c.p.a. né da alcun concetto di nullità esistente nel quadro ordinamentale vigente, a meno che non si lo si voglia ricondurre al concetto di “non-decisione giurisdizionale”. Ossia una figura che evoca un difetto strutturale della pronunzia che, in questa accezione, può essere intesa quale decisione priva delle spiegazioni, corrette o erronee, ma in sé comprensibili e logiche, pur se eventualmente non condivisibili, che illustrano come si è giunti all’esito del processo.

In questo senso la Corte costituzionale ha avuto modo di affermare che “Attribuire rilevanza al dato qualitativo della gravità del vizio è, sul piano teorico, incompatibile con la definizione degli ambiti di competenza e, sul piano fattuale, foriero di incertezze, in quanto affidato a valutazioni contingenti e soggettive” (Corte cost. n. 6/2018).

La motivazione palesemente erronea, riguardante un profilo di rito o di merito, invece, al di là della estrema volatilità dell’applicazione concreta del concetto, non appare un difetto strutturale nella teoria generale degli atti giuridici. Al limite si tratta di un profilo di annullabilità, ma non di nullità.

In definitiva sul punto, può rilevarsi che il concetto di motivazione apparente, per quanto opinabile, evoca un vizio strutturale, fa cioè riferimento alla presenza solo fittizia di un elemento essenziale che in realtà è assente. Invece, la motivazione palesemente erronea si risolve in un vizio attinente ad un profilo integrativo e qualitativo, che non sembrerebbe riconducibile al concetto di nullità per come elaborato nel nostro ordinamento.

Discutibili sono altresì le parti motivazionali della Plenaria che insistono sulla maggiore gravità dell’erroneità di una pronunzia di inammissibilità, improcedibilità e irricevibilità rispetto alle ipotesi tipizzate di regressione del giudizio (e.g. giurisdizione e competenza).

Al riguardo può sinteticamente notarsi che: (i) vengono introdotte questioni concettuali estranee alla questione della nullità ed attinenti alla natura ed alla portata dell’interesse al ricorso; (ii) le ipotesi di nullità e di erroneità della declinatoria di giurisdizione e di competenza sono affiancate dal Legislatore nell’art. 105 c.p.a., e non sembra sussistano i presupposti per elaborare in via interpretativa una gerarchia tra le diverse ipotesi, rimanendo comunque possibile la loro diversa disciplina; (iii) la tesi della “maggiore gravità” della erroneità della sentenza ex art. 35 c.p.a., comma 1, c.p.a., prova troppo, giacché allora ogni sentenza erronea sotto questo profilo dovrebbe essere rinviata al giudice di prime cure, ma non è stata questa la scelta del Legislatore né quella della Plenaria; (iv) i tendenzialmente condivisibili (almeno da chi scrive) richiami alla delicatezza della pronunzia di inammissibilità per carenza di interesse, di irricevibilità o di improcedibilità appaiono estranei al tema della nullità e della regressione del giudizio.

7. Il bilanciamento del doppio grado di merito con il principio dispositivo, quello devolutivo ed il diritto di difesa.

La Plenaria conclude la ricostruzione del quadro normativo ritenendo di aver reso coerenti tra loro le fattispecie disciplinate dall’art. 105 c.p.a., in quanto sia nel caso della nullità della sentenza (per palese errore di giudizio sulle condizioni dell’azione) che in quelli di erronea declinatoria di giurisdizione o di competenza, nonché di erronea estinzione o di perenzione, viene in rilievo non qualsivoglia errore di giudizio, ma quell’errore di giudizio che ha per conseguenza il mancato esame della totalità dei motivi di ricorso.

In tale modo sarebbero altresì evitate disparità di trattamento tra i casi di riforma di erronee decisioni di rito dell’art. 35, comma 2, c.p.a. (che impongono l’annullamento con rinvio) e i casi di riforma di erronee decisioni di rito dell’art. 35, comma 1, c.p.a., non espressamente richiamati dall’art. 105 c.p.a., non risultando ragionevole il trattamento differenziato di chi subisce un’erronea dichiarazione di inammissibilità del ricorso e di chi subisce un’erronea dichiarazione di estinzione del giudizio.

Ad avviso di chi scrive anche questo passaggio motivazionale presenta parti non condivisibili e contraddittorie.

La parte non condivisibile, come parzialmente già esposto, afferisce alla pretesa necessità di uniformità tra le varie ipotesi di cui all’art. 35 c.p.a..

Difatti, da un lato, l’argomento prova troppo, perché dovrebbe conseguire allo stesso la automatica regressione di tutte le sentenze erronee in rito, dall’altro lato, l’argomento è in contraddizione con la premessa della stessa Plenaria, alla cui stregua sussiste discrezionalità legislativa nel bilanciare ragionevole durata e “doppio grado di merito”, eventualmente accettando che il processo di primo grado possa concludersi in rito e non regredire in caso di erroneità della decisione.

Specificamente, appare sensato pensare che il Legislatore abbia ritenuto che le sentenze di declaratoria di assenza di giurisdizione e di competenza, nonché quelle previste dall’art. 35, comma 2, lett. b) e c) c.p.a. siano di quantità tale da non ostacolare la ragionevole durata del processo in caso di regressione, mentre, al contrario, che i casi di soluzione in rito di cui all’art. 35, comma 1, c.p.a. siano potenzialmente idonei a generare difficoltà sotto il predetto profilo. Inoltre, il primo genere di sentenze (giurisdizione, competenza, estinzione) sono effettivamente confinate ad ipotesi tipiche, per cui sia in primo che in secondo grado il loro esame è intrinsecamente “semplificato”, in ragione della natura stessa delle questioni.

La evidente differenziazione quantitativa e qualitativa tra le ipotesi dell’art. 35, comma 1, c.p.a. rispetto a quelle del comma 2 della medesima disposizione, ed ulteriormente rispetto alle questioni di giurisdizione e competenza, semmai, conferma la correttezza delle conclusioni cui erano giunte le pronunzie di Adunanza plenaria del 2018.

Sotto ulteriore punto di vista, va notato che la predilezione per la fattispecie della “nullità”, e l’eccessivo disvalore riservato alle pronunzie “in rito”, appare portare con sé una serie di corollari non armonici con altri principi del c.p.a..

Infatti, nei casi concreti di applicazione dei principi innovativi sanciti dalla Plenaria, sembra teorizzarsi la regola della rilevabilità d’ufficio della nullità della sentenza, in contrasto con l’art. 101 c.p.a.[15], oltre che della non necessità di contraddittorio, in contrasto con l’art. 73, comma 3, c.p.a.[16].

Può al riguardo ulteriormente osservarsi, per un verso, che l’art. 35, comma 1, c.p.a. prevede l’obbligo di soluzione in rito della controversia in numerose ipotesi, senza precisare in alcun modo che in conseguenza di sentenze in rito erronee o palesemente erronee deve darsi luogo al regresso della causa in prime cure, e, per altro verso, che l’art. 101 c.p.a. prevede il giudicato implicito su tutte le questioni non oggetto di specifica impugnazione.

Peraltro, anche le questioni di giurisdizione e di competenza sono assoggettate al principio del giudicato implicito (ad abundantiam dagli artt. 9 e 15 c.p.a.).

La menzionata rilevabilità d’ufficio della nullità della sentenza di primo grado, con particolare riferimento alle sentenze in rito ex art. 35, comma 1, c.p.a. è quindi poco in armonia con le scelte del Legislatore, perché è chiaro che il c.p.a. ascrive alle prerogative delle parti la devoluzione o meno in appello delle varie possibili questioni processuali e sostanziali.

È vero che i presupposti processuali e le condizioni dell’azione sono state normalmente ritenute non coperte da giudicato implicito[17], ma pur volendo ipotizzare la correttezza di tale assunto, ciò avviene in ragione del disposto dell’art. 35, comma 1, c.p.a., applicabile anche in appello, che nulla prevede o implica ai fini del rinvio della causa. Il senso è chiaro, ossia consentire al giudice di appello la decisione in rito, non di consentire al giudice d’appello di rinviare la causa in prime cure qualora riformi una (palesemente ?) errata decisione in rito. La ratio è la semplificazione procedurale, l’economia dei mezzi processuali, non il contrario.

In definitiva, quanto al rapporto tra l’art. 35, comma 1, e l’art. 105 c.p.a., i   principi generali dell’ordinamento appaiono coerenti con la differenziazione di regime prevista espressamente dal codice e dunque con la solo limitata regressione di cui alle plenarie del 2018.

Ed infatti neppure la Plenaria in commento dà vita ad una disciplina uniforme. Se all’uniformità si vuol tendere, non può che predicarsi anzitutto la sussistenza del giudicato implicito su tutte le questioni (tipiche o atipiche) non oggetto di specifico gravame in appello.

8. I possibili profili di incostituzionalità del nuovo approccio.

Per le ragioni sopra viste emergono degli elementi meritevoli di riflessione con riguardo alla compatibilità dell’art. 105 c.p.a., come interpretato dalla Plenaria, con i principi costituzionali di ragionevole durata dei processi nonché di diritto d’azione e di difesa in giudizio delle parti.

In particolare, la predetta interpretazione andrebbe vagliata quanto alla sua possibile contrarietà rispetto agli artt. 10, 11, 111, comma 2, e 117 comma 1, nonché 76 e 77, ed infine 24 Cost..

Nello specifico potrebbe emergere profili incompatibilità, rispettivamente, con gli obblighi di ragionevole durata dei processi assunti (anche) in sede UE e CEDU, nonché con le regole che disciplinano il rapporto tra legge delega e decreto legislativo ed infine con il diritto d’azione e di difesa delle parti e con il relativo principio dispositivo.

Non sembra si tratti di questioni manifestamente infondate,

Anzitutto, la ragionevole durata appare significativamente posta in pericolo dalla estensione delle ipotesi di regressione. In effetti può ragionevolmente aspettarsi, in tali casi, una maggiore durata del processo tra uno e due anni, considerando, oltre al tempo dell’appello non utile ai fini della definizione finale del giudizio, la regola dei novanta giorni per la riassunzione di cui all’art. 105 c.p.a., quella dei sessanta giorni di cui all’art. 71, comma 5, c.p.a. ed i quarantacinque giorni a disposizione del giudice di primo grado per pubblicare la (nuova) sentenza.

Pure a ritenere che le parti non utilizzeranno tutti i novanta giorni di cui si è detto, occorre anche considerare che i ruoli potrebbero non essere subito disponibili e che la causa potrebbe incorrere in vari incidenti processuali in primo grado (e poi nel “secondo” secondo grado di giudizio)[18].

Ulteriormente, non può sottacersi la sussistenza di elementi critici in ordine alla possibile elusione dell’obbligo di rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE da parte del giudice di ultima istanza, qualora nel giudizio di appello sia stata agitata una questione del genere.

In secondo luogo, nemmeno per il profilo dell’eccesso di delega i dubbi in precedenza prospettati appaiono inconsistenti.

Al contrario, sembra si possa dire che appare vistoso lo scostamento dell’art. 105 c.p.a., come interpretato dalla Plenaria, rispetto al modello processualcivilistico. Tale scostamento è oltretutto dichiarato esplicitamente, così come la predilezione per il modello del processo contabile.

Sotto il profilo in esame la dequotazione della delega legislativa appare significativa, anche alla luce della necessità di garantire la tutela dei diritti affidati alla giurisdizione esclusiva in maniera coerente con la disciplina di cui al c.p.c., ove occorra prediligendo la celerità rispetto alla completezza della trattazione.

Del resto, non va considerata solo la posizione della parte ricorrente, che pure può ritenere di meritare l’accoglimento delle proprie domande direttamente in grado di appello (qualora si sia verificato un errore in primo grado), così ottenendo celermente il bene della vita cui ha eventualmente diritto, ma anche quella dell’Amministrazione e del controinteressato. Questi ultimi, qualora le loro ragioni siano fondate, subiscono ingiustamente la regressione ed il mantenimento della incertezza per un considerevole periodo di tempo.

In generale, la posizione delle parti, in particolare di quella che ha ragione, viene posta dalla Plenaria nell’oblio e sullo sfondo del dialogo (in parte infecondo) tra giudice d’appello e giudice di primo grado. Tale profilo andrebbe considerato anche nella sua possibile incompatibilità con il principio dispositivo ed il diritto di difesa ex art. 24 Cost..

9. Alcune recenti ed emblematiche pronunzie.

Per evidenziare le criticità del nuovo approccio appare utile esaminare due recenti pronunzie.

Nella prima veniva in contestazione la chiusura al traffico di una strada di Roma per andare incontro ad (asserite) esigenze di servizio di un importante ufficio giurisdizione limitrofo.

In prime cure era stata ritenuta assente la prospettazione di un interesse specifico e contestualizzato dei ricorrenti alla fruizione di detta via e dunque il ricorso era stato dichiarato inammissibile[19].

In sede d’appello, invece, con riferimento alla sussistenza dell’interesse alla proposizione del ricorso in ragione del criterio dello stabile collegamento tra i ricorrenti medesimi e la zona interessata dalla disciplina viaria asseritamente illegittima, è stata ritenuta sufficiente la precisazione che i ricorrenti, in dipendenza della loro collocazione abitativa, avevano una conseguente legittima aspirazione ad utilizzare la via in parola con la propria autovettura ed a godere dei relativi parcheggi[20].

La sentenza d’appello in esame richiama la Plenaria e rinvia la causa al primo giudice, ma non sembra evidenziare un errore palese, che in effetti non appare sussistere.

In sostanza, si tratta di una diversa concezione dell’interesse al ricorso e degli oneri di allegazione e di prova delle parti, ritenuti più pregnanti dal giudice di prime cure e meno da quello d’appello.

La seconda pronunzia interessante riguarda un ricorso dell’Autorità antitrust nei confronti di una proroga di concessioni demaniali marittime.

Alla stregua della sentenza del TAR, sussisteva l’improcedibilità del ricorso perché nelle more del giudizio la proroga generalizzata della durata delle concessioni era stata ulteriormente reiterata da parte del Comune con un provvedimento sopravvenuto non impugnato (pur sussistendo ancora i termini per farlo)[21].

Ad avviso del giudice d’appello, invece, è fondata – e ha valenza dirimente – la censura con cui l’Autorità ha dedotto che il TAR ha dichiarato improcedibile il ricorso senza tenere conto che alla data dell’udienza di discussione della causa non era ancora decorso il termine per l’impugnazione con motivi aggiunti, ad opera della medesima Autorità, dei provvedimenti sopravvenuti: ciò, in ragione della necessità ex lege di far precedere detta impugnazione dalla procedura di precontenzioso di cui al comma 2 dell’art. 21-bis della l. n. 287/1990[22].

Tuttavia, il TAR aveva fatto salve le prerogative dell’Autorità di impugnare gli atti sopravvenuti, e la causa era stata spedita in decisione dalla stessa ricorrente nonostante avesse appreso della sussistenza dei provvedimenti impugnati.

Anche in questo caso è difficile individuare un errore “palese”, considerando che: (i) il ricorso ex art. 21-bis della l. n. 287/1990 ha caratteri del tutto peculiari, e pure a volere ritenere che sia pacifico il riconoscimento di un peculiare interesse a ricorrere dell’Autorità, diretto a orientare per il futuro l’azione di quelle Amministrazioni che si sono dimostrate – in tesi – poco inclini al rispetto dei principi in materia di concorrenza, e pertanto superabili gli artt, 34, comma 3, e 35, comma 1, c.p.a., rimane il fatto che tale interesse era in teoria tutelabile anche in sede di ricorso avverso i nuovi provvedimenti; (ii) il comportamento delle parti era nel senso della richiesta di una decisione, e si può dubitare che il rito ex art. 119 c.p.a. richieda la concentrazione del giudizio rispetto agli atti sopravvenuti piuttosto che la sua celere definizione; (iii) è altresì opinabile che il provvedimento sopravvenuto fosse necessariamente da impugnare: difatti, nello specifico caso della ulteriore proroga delle concessioni in parola, gli atti di differimento che progressivamente intervengano, anche in applicazione di leggi sopravvenute, potrebbero ritenersi viziati da una forma peculiare di invalidità caducante, posto che il loro antecedente logico-giuridico necessario ed indefettibile è una prima (o comunque precedente) illegittima proroga, intervenuta in relazione al periodo (immediatamente) anteriore, il cui venir meno potrebbe privare l’atto sopravvenuto di un elemento essenziale e strutturale; (iv) nella fattispecie, inoltre, si potrebbe dubitare della valenza provvedimentale della proroga intervenuta, forse più propriamente da qualificare alla stregua di mera comunicazione di un differimento stabilito normativamente, dal momento che l’art. 1 del d.l. 131/2024 appariva autoapplicativo, disponendo che le concessioni in discorso “continuano ad avere efficacia fino al 30 settembre 2027”.

Sotto i profili sopra evidenziati sub (iii) e (iv) deve notarsi che era perfettamente razionale il comportamento dell’Autorità che chiedeva una pronunzia di merito (anche o forse) per affermare il principio della non necessità di impugnare gli atti successivi, in questa particolare materia, ed incerta la necessità di garantire ex officio un termine per i motivi aggiunti, teorizzati dal Consiglio di Stato.

Quanto poi al sub vizio di “mancanza di contraddittorio” ed a quello di “lesione del diritto di difesa di una delle parti”, visto che l’Autorità aveva chiesto in primo grado la decisione della causa in perfetta consapevolezza della sussistenza di un nuovo provvedimento, non pare si potesse realmente ipotizzare, in appello, una violazione dei due suddetti principi, dovendosi in qualche modo ripiegare sulla nullità.

Tuttavia, come si può facilmente comprendere, è anche difficile evocare un errore palese (presupposto della nullità), perché il caso appena menzionato implicava la soluzione di una serie di opinabili questioni di diritto, tanto che la stessa sentenza d’appello evoca la sussistenza di elementi che avrebbero “consigliato” il rinvio della causa per la proposizione dei motivi aggiunti, visto che evidentemente non sussisteva alcuna norma processuale che lo imponesse.

La pendenza del termine per proporre motivi aggiunti “impropri” non evidenziata dalla parte ricorrente, che non richiede un termine in tale senso, non sembra implicare di per sé l’impossibilità per il giudice di pronunziarsi, probabilmente nemmeno in sede di definizione del giudizio all’esito dell’udienza cautelare, vista la disciplina dell’art. 60 c.p.a., che impone la necessità di una “dichiarazione” di parte per paralizzare il passaggio in decisione.

10. Conclusioni

I dubbi che possono suscitare le menzionate pronunzie della Plenaria, ed alcune applicazioni delle stesse, inducono a valutarne attentamente i corollari.

In particolare tre sembrano i profili che meritano particolare approfondimento:

– il primo riguarda la persistente piena applicabilità dell’art. 101 del c.p.a., per cui, lungi dal consistere in un vizio rilevabile d’ufficio, la nullità della sentenza, anche per tutte le ragioni critiche che si è provato ad esporre, dovrebbe essere considerata assoggettata a specifico gravame, senza aggirare la questione ipotizzando che il regresso sia una mera applicazione della conseguente disciplina processuale[23];

– il secondo riguarda la perimetrazione del vizio di palese erroneità, perché, come si è tentato di illustrare, si tratta di un concetto il cui inquadramento è particolarmente aleatorio, non risultando un parametro normativo o concettuale che ne disegni i caratteri;

– il terzo riguarda la ardua applicabilità del nuovo indirizzo ai riti speciali ed ai riti camerali, il che peraltro induce a sollevare ulteriori dubbi sulla persuasività sistematica dell’indirizzo intrapreso dalla Plenaria, posto che l’art. 105 c.p.a. non distingue tra i vari riti.

Alla luce di quanto sopra, le esigenze ed alcuni dei presupposti sui cui si fonda la Plenaria potrebbero essere soddisfatti chiarendo che il vizio cui ci si sta riferendo deve essere espressamente dedotto con l’appello ed è essenzialmente riconducibile all’errore revocatorio.

Come noto, ai sensi degli articoli 106 c.p.a. e 395 n. 4 c.p.c., l’errore di fatto idoneo a fondare la domanda di revocazione deve rispondere a tre requisiti: (i) derivare da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio; (ii) attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato; (iii) avere un nesso causale diretto sulla decisione finale.

Avverso tale genere di errore, come parimenti risaputo, è previsto uno specifico mezzo di tutela anche nei confronti della sentenza di ultimo grado.

Ne deriverebbe in questo caso (e solo in questo caso, almeno ai fini della dichiarazione di “nullità”) la inadeguatezza strutturale della pronunzia giurisdizionale “in rito”, che sarebbe meritevole di essere non solo riformata in appello ma di essere completamente rielaborata in primo grado, non prestandosi a conversione sia per la natura del vizio sia per la tipologia della pronunzia su cui esso cade. In questo senso potrebbe ravvisarsi una linea di continuità, ma al tempo stesso una evoluzione non irragionevole, delle pronunzie plenarie del 2018.

In definitiva, le eventuali esigenze inerenti alla limitazione delle sentenze di primo grado “in rito” appaiono da armonizzare con altre norme e principi processuali che non sembrano di minore pregnanza, anche al fine di evitare il parimenti non auspicabile fenomeno della proliferazione delle sentenze d’appello “in rito”[24].

[1] Per la prospettiva storica con i relativi riferimenti bibliografici si rinvia a: F. BERETTA, L’Adunanza plenaria si pronuncia ancora sulla previsione di cui all’art. 105, comma 1, c.p.a., ampliando la sua portata applicativa, in Dir. proc. amm, 2025, pag. 425 ss.; H. SIMONETTI, La rimessione al giudice di primo grado nel processo amministrativo in www.giustizia-amministrativa.it.

[2] Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 20 novembre 2024, n. 16; Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 15 luglio 2025, n. 10.

[3] Tra i primi commenti alle sentenze della Plenaria, oltre a F. BERETTA, L’Adunanza plenaria si pronuncia, cit., e H. SIMONETTI, La rimessione al giudice, cit., si veda: A. TRAVI, nota non titolata alla sentenza 16/2024, in Foro it., 2025, III, 133; N. DURANTE, Brevi note sulla nullità della sentenza amministrativa di rito palesemente erronea, in www.giustizia-amministrativa.it; C. CORBI, L’effetto rescindente del giudizio di appello conseguente all’erroneo assorbimento dei motivi di ricorso in primo grado, 18 dicembre 2025, in Ius amm. (portale online); E. GIOVANNELLI, Nullità della sentenza e rimessione al primo giudice nel processo amministrativo: riflessioni in tema di doppio grado di giudizio e di effettività della tutela alla luce della giurisprudenza recente, in Dir. proc. amm., 2025, pag. 865 ss.; F. DINELLI, Il principio del contraddittorio nel processo amministrativo, Padova, 2025, pag. 334 e ss.

Si veda anche R. CHIEPPA, Commento all’art. 105 c.p.a., in DeJure, specialmente sul rilievo della non omogeneità delle prime pronunce applicative della Plenaria.

Sulla qualificabilità o meno della pronuncia della Plenaria quale prospective overruling, F. DELLO SBARBA, Il Consiglio di Stato non riconosce valenza retroattiva alla decisione dell’Adunanza plenaria n. 16/2024 sull’interpretazione dell’art. 105 c.p.a., (nota a sentenza) in Ius amm. (portale online).

[4] Sembra complessivamente condiviso, anche nei commenti sopra citati, la considerazione della scarsa univocità del criterio del “palese errore” e della compressione delle prerogative processuali delle parti.

[5] Diversa è quindi la situazione in cui a venire in rilievo è la compatibilità costituzionale della mancata previsione di qualsivoglia strumento di controllo nei confronti di un provvedimento, quale è il diniego di nomina del consulente tecnico a fronte del ricorso di cui all’art. 696-bis cod. proc. civ., avverso il quale non è ammesso il ricorso straordinario per cassazione, poiché, se esso non decide su un diritto soggettivo o su uno status, tuttavia incide sulla tutela dell’interesse giuridico del ricorrente ad accedere alla definizione concordata di una possibile controversia, previa risoluzione, con l’ausilio del consulente nominato dal giudice, delle questioni tecniche in fatto controverse tra le parti (cfr. sentenza n. 87/2021).

Va pertanto dichiarata l’illegittimità costituzionale degli artt. 669-quaterdecies e 695 cod. proc. civ., nella parte in cui non consentono di utilizzare lo strumento del reclamo, previsto dall’art. 669-terdecies cod. proc. civ., avverso il provvedimento che rigetta (anche per ragioni di inammissibilità) il ricorso per la nomina del consulente tecnico preventivo ai fini della composizione della lite di cui all’art. 696-bis del medesimo codice.

[6] Per tutte, Corte EDU, sentenze 20 ottobre 2015, Costantino Di Silvio contro Italia, 15 novembre 2007, Galstyan c. Armenia.

[7] Si vedano in merito le sentenze del 19 giugno 2018, causa C‑181/16, Gnandi, punto 57; 26 settembre 2018, causa C‑175/17, Belastingdienst/Toeslagen (Effetto sospensivo dell’appello), punto 34; 17 luglio 2014, C‑169/14, Sánchez Morcillo e Abril García, punto 36; 11 marzo 2015, C‑464/13 e C‑465/13, Oberto e O’Leary, punto 73; 29 luglio 2019, Bayerische Motoren Werke e Freistaat Sachsen/Commissione, causa C‑654/17 P, punto 51.

[8] Corte di giustizia UE, 21 dicembre 2023, causa C-431/22, Scuola europea di Varese v PD and LC.; che richiama la sentenza 1 marzo 2015, cause riunite C‑464/13 e C‑465/13, Oberto e O’Leary.

[9] Conseguenzialmente la Corte: “dichiara la illegittimità costituzionale dell’art. 40 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (Istituzione dei tribunali amministrativi regionali), nella parte in cui limita la competenza del tribunale amministrativo regionale istituito nella Regione siciliana alle materie indicate nell’art. 2, lett. a, e nell’art. 6 della legge medesima.”.

[10] Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 7 maggio 2024, n. 11.

[11] In particolare C. CORBI, op. cit.

[12] Si veda sul punto C. CORBI, op. cit..

[13] Sentenze Adunanza plenaria nn. 10, 11 e 15 del 2018.

[14] Si veda in particolare il contributo di N. DURANTE, op cit..

[15] Consiglio di Stato, sez. III, sentenza parziale 10 dicembre 2025, n. 9734.

[16] Consiglio di Stato, sez. III, 21 novembre 2025, n. 9134.

[17] Per tutte, Consiglio di Stato, Sez. II, 26 settembre 2022, n.8263, che richiama C.G.A., sez. giur., 27 ottobre 2021, n. 969, e C.d.S., sez. V, 22 luglio 2019, n. 5116, secondo cui sussiste il potere del giudice di appello di rilevare ex officio la esistenza dei presupposti e delle condizioni per la proposizione del ricorso di primo grado, non potendo ritenersi che sul punto si possa formare un giudicato implicito; ben può, quindi, il giudice d’appello porre a fondamento della propria decisione questioni processuali e sostanziali rilevabili anche d’ufficio, quali quelle di irricevibilità, inammissibilità ovvero di improcedibilità.

[18] Non sembra realistico quanto ipotizzato dalla Plenaria secondo cui “un appello avverso una pronuncia di inammissibilità, in cui si lamenti la ‘nullità della sentenza’ nei sensi sopra visti, si può comporre con un solo motivo (volto a far rilevare l’ammissibilità del ricorso) ed è destinato o al rigetto o all’accoglimento con annullamento con rinvio, senza esame del merito da parte del giudice di appello.

Trovano pertanto applicazione gli articoli 72 e 72-bis c.p.a. sulla fissazione con priorità dell’udienza pubblica, trattandosi di un ricorso vertente su un’unica questione, e sulla trattazione in camera di consiglio con i termini propri del rito cautelare, trattandosi di un appello suscettibile di immediata definizione.

La parte appellante ha inoltre la possibilità di chiedere l’abbreviazione dei termini, sicché l’appello contro la statuizione di inammissibilità può essere definito rapidamente, senza nocumento per la ragionevole durata del processo”.

Difatti, a tacere del fatto che comunque il tempo in appello rimane inutile ai fini della definizione finale della controversia, la volatilità del concetto di “palese erroneità” e l’interesse alla celere decisione in secondo grado conduce inevitabilmente le parti a riproporre i motivi non esaminati e ad aggiornarne il contenuto in base alle risultanze del contraddittorio di primo grado.

[19] Tar Lazio, Roma, sez. II, 25 ottobre 2024, n. 18689.

[20] Consiglio di Stato, sez. V, 1 ottobre 2025, n. 8482.

[21] Tar Liguria, sez. I, 20 gennaio 2025, n. 53.

[22] Consiglio di Stato, sez. VII, 05 gennaio 2026, n. 75.

[23] Come invece si ritiene nella sentenza Consiglio di Stato, sez. III, 21 novembre 2025, n. 9134.

[24] Il possibile problema della dilatazione delle sentenze in rito di secondo grado è evidenziato anche da F. DINELLI, op. cit., pag. 351.

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