Università – Abilitazione scientifica nazionale – Giudizio di non idoneità – Contraddittorietà intrinseca tra premesse ed esito finale del giudizio – Illegittimità.

Deve essere annullato il giudizio di non idoneità reso all’esito della procedura di abilitazione scientifica nazionale alle funzioni di professore universitario che evidenzi una palese contraddittorietà intrinseca tra le premesse del giudizio e l’esito finale sia nella valutazione collegiale che nei giudizi individuali, risultando illegittimo laddove, pur a fronte di valutazioni fondamentalmente positive rese in ordine a tutti i criteri per la valutazione delle pubblicazioni scientifiche di cui all’art. 4 del d.m. n. 120/2016, o comunque niente affatto negative, ne sia disceso, del tutto illogicamente, il mancato conseguimento dell’ASN.

Pres. Caminiti – Est. Raganella

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1176 del 2024, proposto da
Roberto Capone, rappresentato e difeso dagli avvocati Alfonso Celotto, Jacopo Ferracuti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Alfonso Celotto in Roma, via Emilio de’ Cavalieri n. 11;

contro

Ministero dell’Universita’ e della Ricerca, Anvur Agenzia Nazionale di Valutazione del Sistema Universitario e della Ricerca, Presidenza del Consiglio dei Ministri, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Commissione Giudicatrice per il Conseguimento dell’Abilitazione Scientifica Nazionale alle Funzioni di Professore di prima e di seconda fascia – Settore Concorsuale 01/A1 “Logica matematica e matematiche complementari” – I fascia, non costituita in giudizio;

nei confronti

Benedetto Di Paola, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

– del giudizio di non idoneità all’abilitazione scientifica nazionale (indetta con decreto direttoriale del MIUR n. 553 del 26.02.2021) alle funzioni di Professore di I fascia del settore concorsuale 01/A1 “Logica matematica e matematiche complementari”, espresso dalla Commissione giudicatrice nei confronti del ricorrente e dei giudizi individuali dei singoli commissari, pubblicati sul sito del MUR in data 11 dicembre 2023;

– per quanto di interesse, di tutti i verbali della Commissione giudicatrice dei relativi giudizi della ricorrente, ivi compresa, ove esistente, la “Relazione Riassuntiva” redatta dalla Commissione giudicatrice, nella quale si richiama il contenuto dei verbali e dei giudizi espressi sul candidato, e quindi, del giudizio di non abilitazione espresso nei confronti del ricorrente;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale nei limiti d’interesse, ivi compresi i non conosciuti provvedimenti di approvazione ministeriale della procedura abilitativa in esame.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Universita’ e della Ricerca e di Anvur Agenzia Nazionale di Valutazione del Sistema Universitario e della Ricerca e della Presidenza del Consiglio dei Ministri;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 febbraio 2025 il dott. Emiliano Raganella e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso ritualmente notificato e depositato, il Prof. Roberto Capone ha impugnato il giudizio di non idoneità all’abilitazione scientifica nazionale (indetta con decreto direttoriale del MIUR n. 553 del 26.02.2021) alle funzioni di Professore di I fascia del settore concorsuale 01/A1 “Logica matematica e matematiche complementari”, espresso dalla Commissione giudicatrice e tutti i verbali della Commissione giudicatrice nonché i giudizi individuali dei singoli commissari, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale, se ed in quanto lesivi.

A sostegno del ricorso è stato articolato un unico motivo di ricorso con cui è dedotta l’illegittimità del provvedimento per violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 4, 7 del D.M. n. 120/2016.

Violazione e falsa applicazione dei criteri di valutazione individuati dalla commissione per la valutazione delle pubblicazioni e dei titoli per l’attribuzione dell’abilitazione alle funzioni di professore di I fascia.

Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990. eccesso di potere per illogicità e irragionevolezza, per erronea valutazione dei fatti e per contraddittorietà, intrinseca ed estrinseca, nonché per carenza di istruttoria e difetto di motivazione. Sviamento di potere. Ingiustizia manifesta.

Il ricorrente lamenta una carenza di motivazione sia nel giudizio collegiale che nei singoli giudizi individuali. La motivazione, a dire del ricorrente, sarebbe del tutto tautologica e non permetterebbe quindi di individuare l‘iter logico motivazionale seguito dalla Commissione per approdare al giudizio finale.

Parte ricorrente riferisce, inoltre, che l’operato della Commissione sarebbe censurabile anche sotto il profilo della contraddittorietà, rinvenibile nel contrasto tra la lettura dei giudizi individuali con quello collegiale. I giudizi positivi come quelli espressi dai singoli Commissari “o comunque non negativi” poi recepiti in sede di valutazione collegiale contrasterebbero con la valutazione finale.

Inoltre viene censurata anche una presunta contraddittorietà estrinseca riguardo ai giudizi già precedentemente resi dal medesimo Organo di valutazione nei riguardi dello stesso ricorrente.

Infine ed in sintesi il ricorrente riferisce che il giudizio finale sarebbe gravato da un difetto di istruttoria nel momento in cui la Commissione non avrebbe analiticamente valutato le singole pubblicazioni presentate dal candidato.

Si è costituita, con memoria di stile, l’Avvocatura dello Stato per conto del MUR.

Si è costituita altresì l’Anvur chiedendo la propria estromissione dal giudizio.

Alla pubblica udienza del 5 febbraio 2025, fissata per la trattazione nel merito del ricorso, la causa è stata introitata per la decisione.

Preliminarmente deve essere dichiarata l’estromissione dal giudizio dell’Anvur poiché il Prof. Capone impugna esclusivamente gli atti adottati dal Ministero dell’Università e della Ricerca (MUR), strettamente afferenti agli specifici ambiti di competenza del medesimo.

4. Nel merito il ricorso è fondato nei limiti di seguito precisati.

5. Giova brevemente tratteggiare la disciplina normativa delle abilitazioni scientifiche nazionali.

La disciplina normativa sulle procedure di abilitazione per l’accesso alle funzioni di professore di prima e di seconda fascia contempla fasi di verifica di requisiti che oggettivamente i candidati devono possedere e il cui accertamento è svolto sulla base di meri parametri, indicatori e fasi di valutazione della maturità scientifica del candidato affidata più propriamente alla discrezionalità tecnica della Commissione “nella peculiare forma di giudizi di valore, implicanti competenze specialistiche di alto profilo” (Tar Lazio, Roma, sez. III,4.5.2020, n. 4617).

In particolare la disciplina normativa è da ricercarsi nel D.M. 7 giugno 2016, n.120, il quale prevede all’art. 3, rubricato “Valutazione della qualificazione scientifica per l’abilitazione alle funzioni di professore di prima e di seconda fascia”, che “1. Nelle procedure di abilitazione per l’accesso alle funzioni di professore di prima e di seconda fascia, la Commissione formula un motivato giudizio di merito sulla qualificazione scientifica del candidato basato sulla valutazione delle pubblicazioni e dei titoli presentati, prendendo a riferimento esclusivamente le informazioni contenute nella domanda redatta secondo il modello allegato al bando dai candidati. Nella valutazione la Commissione si attiene al principio in base al quale l’abilitazione viene attribuita esclusivamente ai candidati che hanno ottenuto risultati scientifici significativi riconosciuti come tali dalla comunità scientifica di riferimento, tenendo anche in considerazione, secondo le caratteristiche di ciascun settore concorsuale e in diversa misura per la prima e per la seconda fascia, la rilevanza nazionale e internazionale degli stessi.

La valutazione delle pubblicazioni scientifiche e dei titoli è volta ad accertare:

a) per le funzioni di professore di prima fascia, la piena maturità scientifica del candidato, attestata dall’importanza delle tematiche scientifiche affrontate e dal raggiungimento di risultati di rilevante qualità e originalità, tali da conferire una posizione riconosciuta nel panorama anche internazionale della ricerca;

b) per le funzioni di professore di seconda fascia, la maturità scientifica del candidato, intesa come il riconoscimento di un positivo livello della qualità e originalità dei risultati raggiunti nelle ricerche affrontate e tale da conferire una posizione riconosciuta nel panorama almeno nazionale della ricerca”.

Il secondo comma del richiamato art. 3 prevede una diversificazione per le valutazioni, sia dei titoli che delle pubblicazioni, da riferire alla prima e alla seconda fascia di docenza. La disposizione fissa già i criteri per l’accertamento della “piena maturità scientifica” (per la prima fascia), la quale deve essere attestata dalla “importanza delle tematiche scientifiche affrontate e dal raggiungimento di risultati di rilevante qualità e originalità, tali da conferire una posizione riconosciuta nel panorama anche internazionale della ricerca”, e quelli per l’accertamento della “maturità scientifica” (per la seconda fascia), la quale è data dal “riconoscimento di un positivo livello della qualità e originalità dei risultati raggiunti nelle ricerche affrontate e tale da conferire una posizione riconosciuta nel panorama almeno nazionale della ricerca”.

La discrezionalità della Commissione viene ad essere delimitata dal legislatore con riferimento all’oggetto dell’accertamento (piena maturità o mera maturità scientifica) e ai criteri che consentono di ritenerne la sussistenza.

I successivi articoli indicano più nel dettaglio i criteri per la valutazione delle pubblicazioni scientifiche (art. 4) e i criteri e i parametri per la valutazione dei titoli (art. 5).

In particolare la valutazione dei titoli si compone di due momenti:

a) l’accertamento dell’impatto della produzione scientifica del candidato, svolta utilizzando obbligatoriamente i parametri e gli indicatori relativi al titolo di cui al n. 1 dell’Allegato A.

b) l’accertamento del possesso di almeno tre titoli tra quelli scelti dalla Commissione tra quelli di cui all’allegato A ai numeri da 2 a 11. Riguardo a tale accertamento il comma 2 dell’art. 5 prevede che “la Commissione, nella seduta di insediamento sceglie, in relazione alla specificità del settore concorsuale e distintamente per la prima e per la seconda fascia, almeno sei titoli tra quelli di cui all’allegato A ai numeri da 2 a 11 e ne definisce, ove necessario, i criteri di valutazione”.

La valutazione delle pubblicazioni è svolta in base ai criteri di cui all’art. 4: “La Commissione valuta le pubblicazioni scientifiche presentate dai candidati ai sensi dell’articolo 7, secondo i seguenti criteri:

a) la coerenza con le tematiche del settore concorsuale o con tematiche interdisciplinari adesso pertinenti;

b) l’apporto individuale nei lavori in collaborazione;

c) la qualità della produzione scientifica, valutata all’interno del panorama nazionale e internazionale della ricerca, sulla base dell’originalità, del rigore metodologico e del carattere innovativo;

d) la collocazione editoriale dei prodotti scientifici presso editori, collane o riviste di rilievo nazionale o internazionale che utilizzino procedure trasparenti di valutazione della qualità del prodotto da pubblicare;

e) il numero e il tipo delle pubblicazioni presentate nonché la continuità della produzione scientifica sotto il profilo temporale;

f) la rilevanza delle pubblicazioni all’interno del settore concorsuale, tenuto conto delle specifiche caratteristiche dello stesso e dei settori scientifico-disciplinari ricompresi”.

L’abilitazione è infine attribuita in base all’art. 6 ai soli candidati che, all’esito dei cinque giudizi individuali (almeno tre dei quali positivi) e del giudizio finale a carattere collegiale, ottengano: 1) una valutazione positiva del titolo di cui al numero 1 dell’allegato A (impatto della produzione scientifica); 2) il riconoscimento del possesso di almeno tre dei titoli individuati dalla Commissione e infine 3) la valutazione positiva sulle pubblicazioni giudicate complessivamente di qualità elevata, come definita nell’allegato “B” al medesimo regolamento, secondo il quale per la prima fascia “si intende per pubblicazione di qualità elevata una pubblicazione che, per il livello di originalità e rigore metodologico e per il contributo che fornisce al progresso della ricerca, abbia conseguito o è presumibile che consegua un impatto significativo nella comunità scientifica di riferimento, a livello anche internazionale.”.

6. Nel caso di specie, la Commissione ha riconosciuto al candidato il possesso di otto titoli, ma con la maggioranza dei 4/5, ha conclusivamente valutato negativamente ritenendo che” Il dottor Roberto Capone è ricercatore presso il Dipartimento di Matematica dell’Università di Bari, settore disciplinare MAT/04 Il candidato è valutato positivamente con riferimento al titolo 1 dell’Allegato A al D.M. 120/2016 poiché raggiunge 3 su 3 valori soglia dal D.M. 589/2018. Il candidato presenta 15 pubblicazioni scientifiche ex art. 7 DM 120/2016, di cui n. 8 articoli su riviste internazionali, 1 su rivista nazionale, 5 in Atti di Convegni internazionali, 1 su un volume di carattere internazionale. 2 pubblicazioni sono a nome singolo. La commissione ritiene che il contributo del candidato alle pubblicazioni in collaborazione sia paritario rispetto agli altri autori. Le pubblicazioni sono nel complesso coerenti con le tematiche del settore concorsuale, in particolare con tematiche di Didattica della Matematica. Esse sono distribuite con buona continuità temporale dal 2017 al 2023. Le tematiche di ricerca sono varie e includono temi quali il ruolo della tecnologia, il ‘lesson study’ e la formazione insegnanti. Il rigore metodologico è in diverse pubblicazioni accettabile, mentre in altre, come ad esempio la numero 3, il taglio è prevalentemente descrittivo e i risultati non sono adeguatamente validati sul piano scientifico. La collocazione editoriale è in alcuni casi di buon livello (in particolare per la pubblicazione 1), in altri di livello più modesto (come ad esempio per la n°15). La produzione scientifica del candidato nel complesso non raggiunge livelli di rigore metodologico e originalità adeguati alla fascia per cui è presentata la domanda. Per le motivazioni di cui sopra, dopo analitico esame dei titoli e delle pubblicazioni ex art. 7 D.M. 120/2016, la commissione a maggioranza di 4 su 5 ritiene che il candidato non possieda la maturità scientifica richiesta nel settore concorsuale 01/A1 per le funzioni di professore di I fascia e, pertanto, sia NON IDONEO” (cfr. doc. n. 1).

7. Parte ricorrente sostiene l’illegittimità del giudizio di inidoneità al conseguimento dell’A.S.N. per difetto di motivazione del giudizio collegiale, contraddittorietà intrinseca tra giudizi individuali positivi e il giudizio collegiale negativo; contraddittorietà estrinseca del giudizio di non idoneità reso dalla Commissione all’esito del VI quadrimestre con quello espresso dalla stessa Commissione all’esito del II quadrimestre, carenza di istruttoria.

La censura è fondata.

Il Collegio ravvisa una palese contraddittorietà intrinseca tra le premesse del giudizio e l’esito finale sia nella valutazione collegiale che nei giudizi individuali.

Giova infatti rimarcare come, pur a fronte di valutazioni fondamentalmente positive rese in ordine a tutti i criteri per la valutazione delle pubblicazioni scientifiche di cui all’art. 4 del d.m. n. 120/2016, o comunque niente affatto negative, è disceso, del tutto illogicamente, il mancato conseguimento dell’ASN.

Come correttamente rilevato da parte ricorrente in ordine al criterio sub a) dell’art. 4, si legge nel giudizio collegiale: “Le pubblicazioni sono nel complesso coerenti con le tematiche del settore concorsuale, in particolare con tematiche di Didattica della Matematica”; per Bolondi: “Le pubblicazioni sono nel complesso coerenti con le tematiche di Didattica della Matematica ricomprese nel settore concorsuale”; per D’Aquino “Gli argomenti affrontati sono inerenti alla didattica della matematica e, pertanto, pertinenti al settore concorsuale”; per Ferrari Mauro “Le tematiche trattate riguardano in generale la didattica della matematica e sono pertanto coerenti con quelle caratterizzanti il settore concorsuale”; per Ferrari Pier Luigi “Le pubblicazioni sono nel complesso coerenti con le tematiche del settore concorsuale, in particolare con tematiche di Didattica della Matematica”; per Lenzi “Le pubblicazioni sono nel complesso coerenti con le tematiche del settore concorsuale, in particolare con tematiche di Didattica della Matematica”.

Dunque, tutti i giudizi (tanto collegiali, quanto individuali) relativi al criterio in questione sono ampiamente positivi, riconoscendosi la piena coerenza delle pubblicazioni del ricorrente con il settore di riferimento.

In ordine al criterio sub b) dell’art. 4, relativo all’“apporto individuale nei lavori in collaborazione”, si legge nel giudizio collegiale: “La commissione ritiene che il contributo del candidato alle pubblicazioni in collaborazione sia paritario rispetto agli altri autori”.

Anche rispetto a tale criterio di valutazione, pertanto, la Commissione tutta si è pronunciata positivamente.

In ordine al criterio sub c) dell’art. 4, nell’ambito del giudizio collegiale si afferma che “Il rigore metodologico è in diverse pubblicazioni accettabile”; per Bolondi: “Anche le metodologie utilizzate mostrano una crescita dal punto di vista del rigore e della varietà”; per Ferrari Mauro: “La produzione scientifica del candidato, presenta alcuni elementi di originalità e innovatività”; per Ferrari Pier Luigi: la produzione scientifica del ricorrente presenta “alcuni elementi di interesse e spunti innovativi”; per Lenzi: “ emerge dalle pubblicazioni una notevole maturita’ scientifica e vastita’ di interessi”. D’Aquino, invece, nulla dice sullo specifico punto.

Come si vede, dunque, la Commissione si è espressa positivamente anche sulla qualità della produzione scientifica presentata dal ricorrente, ritenendola accettabile e in crescita, nonchè caratterizzata da elementi di originalità e innovatività.

In ordine al criterio sub d) dell’art. 4: stando al giudizio collegiale “La collocazione editoriale è in alcuni casi di buon livello (in particolare per la pubblicazione 1), in altri di livello più modesto (come ad esempio per la n°15)” (ove, comunque, l’aggettivo “modesto” non implica alcuna valutazione negativa); per Bolondi: “Le pubblicazioni hanno una collocazione editoriale varia, generalmente discreta, con una punta di eccellenza”; per D’Aquino “La collocazione editoriale non è omogenea, per alcune pubblicazioni è buona mentre in altri casi rimane di livello limitato” (ove, anche qui, il livello “limitato” è comunque un livello di rilievo); per Ferrari Mauro la collocazione editoriale è “in alcuni casi di buon livello ma in generale mediocre senza dare conto delle ragioni di tale mediocrità”; per Ferrari Pier Luigi “La collocazione editoriale è in alcuni casi di buon livello (in particolare per la pubblicazione n°1), in altri di livello più modesto (come ad esempio la pubblicazione n°5)” (in ordine a simile giudizio vale quanto detto rispetto a quello collegiale); Lenzi non si pronuncia a riguardo.

Anche rispetto al criterio de quo, dunque, inerente alla collocazione editoriale delle pubblicazioni presentate, il giudizio espresso dai Commissari risulta, fondamentalmente, positivo.

In ordine al criterio sub e) dell’art. 4 si legge nel giudizio collegiale che le pubblicazioni presentate “sono distribuite con buona continuità temporale dal 2017 al 2023.”; per Bolondi: “Le pubblicazioni sono … distribuite con buona continuità temporale dal 2017 al 2023”; per Ferrari Pier Luigi le pubblicazioni “sono distribuite con buona continuità temporale dal 2017 al 2023”; per Lenzi, analogamente “sono distribuite con buona continuità temporale dal 2017 al 2023”; D’Aquino e Ferrari Mauro, invece, non si esprimono sul punto.

Quindi anche l’elemento della continuità temporale della produzione scientifica è stato positivamente valutato dalla Commissione.

In ordine al criterio sub f) dell’art. 4, per Bolondi: “Alcune idee sono originali ma non ancora pienamente sviluppate. Anche le metodologie utilizzate mostrano una crescita dal punto di vista del rigore e della varietà”, per Lenzi il ricorrente possiede la maturità scientifica richiesta per le funzioni di professore di I fascia per il settore concorsuale 01/A1, emergendo “dalle pubblicazioni una notevole maturita’ scientifica e vastita’ di interessi”; D’Aquino, al riguardo, non si esprime con ciò, dunque, non esternando alcuna valutazione negativa, mentre per Ferrari Mauro “La produzione scientifica del candidato, presenta alcuni elementi di originalità e innovatività”, così come per Ferrari Pier Luigi, secondo cui la produzione del Prof. Capone presenta “alcuni elementi di interesse e spunti innovativi”, denotando, per tali ragioni complessivamente considerate, una pacifica rilevanza all’interno del settore concorsuale di riferimento.

In sostanza, dunque, nel momento in cui la Commissione evidenzia in qualche modo l’originalità, l’innovatività e il rigore e varietà delle pubblicazioni del ricorrente, ammette comunque la sussistenza di un loro impatto nel settore di riferimento e nella comunità scientifica per cui a venire in evidenza è comunque un giudizio positivo o quantomeno un giudizio niente affatto negativo.

Ebbene, giudizi così positivi come quelli espressi dai singoli Commissari (o comunque non negativi) poi recepiti in sede di valutazione collegiale, stridono enormemente con una valutazione, come quella resa, secondo la quale la qualità della produzione scientifica non raggiunge livelli di rigore metodologico, e originalità adeguati.

Sulla scorta di quanto precede, il giudizio negativo sui criteri richiamati nel dispositivo da parte della Commissione non trova rispondenza nella valutazione compiuta sulle pubblicazioni nelle quali, come appena visto, sono utilizzate espressioni di apprezzamento e di riconoscimento della originalità, rigore metodologico, di completezza dei temi trattati e di innovatività.

Dello stesso tenore, come si è visto, i giudizi individuali ed in particolare il giudizio del Commissario Bolondi che ritiene la produzione scientifica del Prof. Capone coerente con le tematiche del settore concorsuale;

-paritaria, quanto ad apporto, con altri autori;

-pubblicata su riviste dal livello discreto, con una punta di eccellenza;

-buona sotto il profilo della continuità temporale;

-svariata quanto a tematiche analizzate;

-originale quanto a idee espresse.

Non si comprende dunque quali elementi o quali carenze siano state ritenute dalla Commissione indicatrici della mancanza dei requisiti di originalità e di rigore metodologico quando le stesse risultano abbinate ad altre caratteristiche e qualificazioni che depongono in senso contrario come espressamente riscontrabile nei giudizi relativi ai lavori del ricorrente.

E anche le definizioni critiche utilizzate, appaiono sporadiche e comunque contraddette dal tenore lusinghiero delle formulazioni che le precedono senza che questa contraddizione trovi una spiegazione logica e coerente nella motivazione.

La censura, pertanto, deve essere accolta.

Il ricorrente ha dedotto altresì che il giudizio di non abilitazione reso dalla Commissione nei suoi confronti sia affetto da contraddittorietà estrinseca, in relazione ai giudizi già precedentemente resi dal medesimo Organo di valutazione nei riguardi dello stesso ricorrente.

Riferisce che per ottenere l’abilitazione in II fascia, ha partecipato alla procedura di abilitazione già nel corso del II quadrimestre, all’esito della quale la Commissione, dopo aver analizzato l’Elenco dei titoli e pubblicazioni a tal fine presentate (doc. n. 12), ha espresso, a quell’epoca, all’unanimità, un giudizio di idoneità (doc. n. 13).

Nel corso del II quadrimestre, il ricorrente aveva presentato a fini valutativi le pubblicazioni di cui ai numeri 6 e 10 dell’elenco titoli (cfr. doc. n. 12).

Ebbene, rispetto a tali pubblicazioni, all’epoca, per ciò che concerne la relativa collocazione editoriale (dunque, il criterio di cui alla lett. d) dell’art. 4 del d.m. n. 120/2016), il Commissario Ferrari Mauro si era espresso nel senso che “La collocazione editoriale è buona e in alcuni casi molto buona (6,10)”.

Simile giudizio cambia, però, nel corso del VI quadrimestre, ove pure il Prof. Capone ripropone per la valutazione le stesse identiche pubblicazioni, questa volta ai nn. 10 e 12 del proprio “Elenco dei titoli e delle pubblicazioni scientifiche” (cfr. doc. n. 4)

Secondo lo stesso Commissario Ferrari Mauro, infatti, “Anche la collocazione editoriale delle pubblicazioni è in generale mediocre e solo in alcuni casi di buon livello (1,7)”. Il buon livello della collocazione editoriale, dunque, viene riconosciuto in relazione ad altre pubblicazioni ma non relativamente alle n. 6 e n. 10 del II quadrimestre, corrispondenti alla n. 10 e n. 12 del VI quadrimestre) e il giudizio su un dato oggettivo, immutato, illogicamente passa, da collocazione editoriale “molto buona” (II quadrimestre) a collocazione “mediocre”.

La censura in parte qua è fondata.

Il ricorrente ripropone la stessa censura per il giudizio collegiale.

Infatti, nel giudizio collegiale qui impugnato, l’Organo di valutazione, con affermazione apodittica, avrebbe affermato che “Le tematiche di ricerca sono varie e includono temi quali il ruolo della tecnologia, il ‘lesson study’ e la formazione insegnanti. Il rigore metodologico è in diverse pubblicazioni accettabile, mentre in altre, come ad esempio la numero 3, il taglio è prevalentemente descrittivo e i risultati non sono adeguatamente validati sul piano scientifico … La produzione scientifica del candidato nel complesso non raggiunge livelli di rigore metodologico e originalità adeguati alla fascia per cui è presentata la domanda. Per le motivazioni di cui sopra, dopo analitico esame dei titoli e delle pubblicazioni ex art. 7 D.M. 120/2016, la commissione a maggioranza di 4 su 5 ritiene che il candidato non possieda la maturità scientifica richiesta nel settore concorsuale 01/A1 per le funzioni di professore di I fascia e, pertanto, sia NON IDONEO” (cfr. doc. n. 1).

Nel giudizio collegiale reso, invece, all’esito del II quadrimestre, era stato messo in evidenza che “Le tematiche di ricerca sono varie e spaziano da aspetti operativi legati all’e-teaching a questioni più teoriche. Un filone interessante è quello dell’utilizzo di tecniche di eye-tracking (pubblicazione n.6) per lo studio dei processi risolutivi messi in campo dagli allievi, anche in situazioni di advanced mathematical thinking. Sono inserite quindi in importanti filoni di ricerca, e sviluppate con numerose collaborazioni. La collocazione editoriale è in alcuni casi (in particolare per le pubblicazioni 6 e 10) molto buona. I risultati ottenuti sono significativi, ottenuti con buon rigore metodologico e in alcuni casi con metodologie innovative. Complessivamente la produzione scientifica può essere considerata buona in relazione al settore concorsuale” (cfr. doc. n. 13).

Il ricorrente deduce che le tematiche di ricerca (sempre le stesse, ovviamente) sono varie “inserite quindi in importanti filoni di ricerca, e sviluppate con numerose collaborazioni”, con conseguente intervenuto raggiungimento di risultati “significativi, ottenuti con buon rigore metodologico e in alcuni casi con metodologie innovative” (cfr. doc. n. 13); quindi, nel giudizio qui impugnato, gli stessi filoni di ricerca danno vita a pubblicazioni che, per contro, senza alcun tipo di reale motivazione addotta a supporto, non consentirebbero al Prof. Capone di raggiungere “livelli di rigore metodologico e originalità adeguati alla fascia per cui è presentata la domanda” (cfr. doc. n. 1).

La censura in parte qua è infondata. Non sono confrontabili i giudizi della Commissione resi per due distinte fasce concorsuali che hanno due diverse finalità laddove per le funzioni di professore di prima fascia, va accertata la piena maturità scientifica del candidato, attestata dall’importanza delle tematiche scientifiche affrontate e dal raggiungimento di risultati di rilevante qualità e originalità, tale da conferire una posizione riconosciuta nel panorama anche internazionale della ricerca; per le funzioni di professore di seconda fascia, la maturità scientifica del candidato, intesa come il riconoscimento di un positivo livello della qualità e originalità dei risultati raggiunti nelle ricerche affrontate tale da conferire una posizione riconosciuta nel panorama almeno nazionale della ricerca. In buona sostanza un conto è la valutazione dell’impatto del filone di ricerca per la seconda fascia, un conto è la sua valutazione per la prima dove, non a caso, è richiesto che i risultati raggiunti siano tali da conferire una posizione riconosciuta anche nel panorama internazionale.

In conclusione, per le ragioni sopra illustrate, il ricorso deve essere pertanto accolto, dovendo essere il provvedimento impugnato annullato in parte qua, in relazione alla (sola) parte relativa alla valutazione delle pubblicazioni presentate dalla parte ricorrente, nei sensi e nei termini indicati in premessa e, visto l’art. 34, comma 1, lett. c) c.p.a., la domanda presentata dalla parte ricorrente per il conseguimento dell’ abilitazione dovrà essere riesaminata, da parte di una Commissione in diversa composizione nel termine complessivo di giorni 90 (novanta) giorni (di cui giorni 30 per la nomina della nuova Commissione e giorni 60 per la formulazione del nuovo giudizio), decorrenti dalla notifica o comunicazione della presente sentenza, con la prescrizione che i (nuovi) Commissari – ferme le valutazioni già svolte per i titoli dei quali sia stata già positivamente riconosciuta la rilevanza – dovranno rivalutare esclusivamente le pubblicazioni presentate, tenuto conto dei suindicati rilievi del Collegio.

In considerazione dell’esito complessivo del giudizio e della particolare complessità, in punto di fatto e di diritto delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie per l’effetto, annulla in parte qua i provvedimenti impugnati nei sensi e nei termini indicati in motivazione.

Ordina all’Amministrazione di rivalutare l’interessato entro novanta giorni (di cui giorni 30 per la nomina dei nuovi Commissari e giorni 60 per la formulazione del nuovo giudizio) dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa della presente sentenza.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 febbraio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Mariangela Caminiti, Presidente

Salvatore Gatto Costantino, Consigliere

Emiliano Raganella, Consigliere, Estensore

L'articolo Sull’abilitazione scientifica nazionale alle funzioni di professore universitario. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Costo della manodopera – Lex specialis – Omessa indicazione – Non è causa di annullamento della legge di gara.

L’omissione del costo della manodopera di cui all’art. 41 comma 14 del D.Lgs n. 36/2023 non può costituire di per sé una causa di annullamento della legge di gara.

Pres. Cacciari – Est. Papi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1912 del 2024, proposto da Giò Auto Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 4247272000, rappresentata e difesa dagli avvocati Simone Nocentini, Orges Mandi e Marta Iacopini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore; U.T.G. – Prefettura di Arezzo, Agenzia del Demanio, ciascuno in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria in Firenze, Via degli Arazzieri, 4;

nei confronti

Officina Meccanica F.lli Turchetti di Giancarlo & Paolo Turchetti S.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luca Ceccaroli e Marco Costa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– della determinazione a contrarre prot. 2024/432/RI del 25 marzo 2024 avente ad oggetto la procedura aperta per la selezione di operatori economici a cui affidare, per l’ambito territoriale della Provincia di Arezzo, il servizio di recupero, custodia e acquisto dei veicoli oggetto dei provvedimenti di sequestro amministrativo, fermo o confisca ai sensi dell’art. 214-bis del D.lgs. 30 aprile 1992 n. 285;

– del bando di gara prot. 2024/532/RI del 10 aprile 2024 e del relativo disciplinare di gara nella parte indicata nei motivi di ricorso;

– dei verbali della Commissione giudicatrice con particolare riferimento ai verbali nn. 4 e 5 dell’8 luglio 2024 rispettivamente di valutazione delle offerte tecniche e di quelle economiche;

– della determinazione prot. 2024/2076/R.I. del 21 ottobre 2024, comunicata in pari data, con la quale le Amministrazioni resistenti hanno approvato gli atti di gara e, quindi, hanno disposto l’aggiudicazione alla controinteressata Officina Meccanica F.lli Turchetti di Giancarlo & Paolo Turchetti s.n.c.;

– della comunicazione dell’aggiudicazione inviata a mezzo pec in data 21 ottobre 2024;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, seppure attualmente ignoto;

nonché per la declaratoria, ai sensi dell’art. 122 c.p.a., di inefficacia del contratto stipulato o che verrà eventualmente stipulato nelle more dell’odierno giudizio e del diritto della ricorrente al subentro nel contratto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno, dell’Agenzia del Demanio e dell’Officina Meccanica F.lli Turchetti di Giancarlo & Paolo Turchetti S.n.c.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 5 febbraio 2025 la dott.ssa Katiuscia Papi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con determinazione a contrarre del 25 marzo 2024, la Prefettura di Arezzo e la Direzione Regionale Toscana e Umbria dell’Agenzia del Demanio indicevano una procedura di gara aperta ai sensi dell’art. 71 del d.lgs. 36/2023, per la «Selezione di operatori economici a cui affidare, per l’ambito territoriale della Provincia di Arezzo, il servizio di recupero, custodia e acquisto dei veicoli oggetto dei provvedimenti di sequestro amministrativo, fermo o confisca ai sensi dell’art. 214-bis del D.lgs. 30 aprile 1992 n. 285», per sessanta mesi, con valore stimato in misura pari a €. 375.000,00 oltre IVA.

Il criterio di valutazione, ai sensi dell’art. 17 del disciplinare di gara, era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, da applicarsi sulla base dei punteggi e fattori ponderali individuati dalla Tabella riportata nella medesima disposizione.

La legge di gara aveva ad oggetto due differenti tipologie di servizi da aggiudicare. Il primo era il servizio di recupero e custodia dei veicoli, per il quale l’operatore economico percepisce un corrispettivo dall’Amministrazione, basato su tariffe individuate dalla stazione appaltante e descritte all’art. 4 del Capitolato, rispetto alle quali l’offerta economica deve indicare una percentuale di sconto, cui consegue l’attribuzione di un punteggio determinato secondo la formula riportata alla pagina 34 del disciplinare, in relazione alla quale l’offerta più conveniente è quella che offre il ribasso più alto. Il secondo servizio considerato è quello relativo al necessario acquisto, da parte dell’aggiudicatario, anche ai soli fini della rottamazione, dei veicoli sottoposti a sequestro, fermo amministrativo e confisca, a fronte del quale il gestore corrisponde un prezzo all’Amministrazione basato sulle quotazioni della Camera di Commercio di Milano (veicoli da demolire) o riportate in almeno una rivista specializzata e qualificata del settore (veicoli che non devono essere demoliti), come meglio descritto agli artt. 5 e 6 del Capitolato, e rispetto al quale l’offerta economica deve indicare una percentuale di sconto, cui consegue l’attribuzione di un punteggio determinato secondo la formula indicata alla pagina 35 del disciplinare, in relazione alla quale l’offerta più conveniente è quella che prevede il ribasso più contenuto. Con gli stessi criteri (ribasso sulle quotazioni delle riviste di settore, con applicazione della formula che attribuisce il punteggio più elevato al ribasso maggiormente contenuto) viene assegnato il punteggio all’offerta economica relativa alla peculiare ipotesi di veicoli acquistati dalla Prefettura e destinati alla rottamazione, per i quali il custode chieda la revisione della vendita ai fini della re-immissione in circolazione.

Alla procedura partecipavano la società ricorrente e la controinteressata Officina Meccanica F.lli Turchetti di Giancarlo & Paolo Turchetti s.n.c.

2. All’esito della valutazione delle offerte da parte della Commissione di gara, si posizionava al primo posto, con 100 punti, l’Officina Meccanica F.lli Turchetti, e al secondo la Giò Auto Service S.r.l. con 83,81 punti. Con la determinazione congiunta del 21 ottobre 2024, la Prefettura di Arezzo e l’Agenzia del Demanio approvavano gli atti della procedura e disponevano l’aggiudicazione della gara alla società prima classificata.

3. La società Giò Auto Service S.r.l., con l’atto introduttivo del presente giudizio, impugnava i provvedimenti emarginati in epigrafe chiedendone l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia, per i seguenti motivi.

La ricorrente affermava (primo motivo) che l’offerta della F.lli Turchetti S.n.c. avrebbe dovuto essere esclusa in quanto non garantiva l’osservanza del requisito previsto dall’art. 2, comma 2, lett. b) del capitolato tecnico, secondo cui l’intervento per il recupero dei veicoli sequestrati o fermati deve avvenire entro 30 minuti dalla richiesta dell’Organo Accertatore; ciò con riferimento all’ubicazione delle sedi operative dell’aggiudicataria e alla ritenuta eccessiva esiguità dei costi per la manodopera da essa indicati in offerta.

Giò Auto Service S.r.l. impugnava poi, in via subordinata (secondo motivo), la legge di gara, deducendone l’illegittimità per violazione dell’art. 41 comma 14 D. Lgs. 36/2023, in relazione all’omessa indicazione dei costi della manodopera e della sicurezza.

Con riferimento all’attribuzione dei punteggi tecnici (terzo motivo) si contestava il giudizio espresso dalla Commissione, per non avere l’organo valutatore individuato dei sotto criteri per l’assegnazione dei punteggi tecnici.

Infine (quarto motivo) si contestavano nel merito i punteggi attribuiti.

4. Si costituivano in giudizio le stazioni appaltanti e la F.lli Turchetti S.n.c., instando per la reiezione del ricorso.

5. Alla camera di consiglio del 10 dicembre 2024 la Giò Auto S.r.l. rinunciava all’istanza cautelare a fronte della fissazione dell’udienza di merito a breve (si veda il relativo verbale di udienza).

All’udienza pubblica del 5 febbraio 2025 la causa era trattenuta in decisione.

6. Il ricorso risulta infondato, per le ragioni di seguito esposte.

6.1. Contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente, nella dichiarazione resa ai fini della partecipazione alla gara la F.lli Turchetti S.n.c. si impegnava espressamente al rispetto dei tempi di intervento prescritti dalla lex specialis, affermando che: «Gli operatori del “Settore recupero e custodia” presidieranno il territorio provinciale in modo da garantirne una capillare copertura nel rispetto di termini di intervento previsti dal Capitolato Tecnico di gara, partendo dalla sede e dalle varie unità locali del Concorrente strategicamente posizionate in prossimità dei luoghi di maggior flusso veicolare in base all’esperienza maturata sui dati degli interventi eseguiti nell’ultimo triennio di affidamento del servizio e, in ogni caso, in modo tale da consentire una capillare copertura dell’intero territorio provinciale». Una siffatta dichiarazione, come stabilito dalla giurisprudenza con riferimento a un bando similare, è sufficiente a ritenere soddisfatte, sotto il profilo che qui viene in rilievo, le condizioni di partecipazione alla procedura (si veda: TAR Piemonte, Torino, I, 4 aprile 2018 n. 404).

Ritiene inoltre il Collegio che sia fondata la prospettazione della parte resistente, secondo cui, acquisito l’impegno dell’operatore economico all’esecuzione del recupero in trenta minuti (unico elemento necessario, per quanto qui rileva, ai fini dell’ammissione alla gara), la concreta osservanza del termine per la realizzazione del recupero dei mezzi costituisce un mero requisito di esecuzione, la cui inosservanza integrerà, nel caso, un inadempimento contrattuale dopo la stipula, ma non potrà essere causa di esclusione dalla gara. Invero, su altro bando avente una conformazione sostanzialmente sovrapponibile a quella oggetto del presente giudizio, la giurisprudenza ha condivisibilmente affermato che: «[…] l’art. 2 del capitolato tecnico – prescrivendo che “il custode – acquirente deve garantire: …b) l’intervento sul luogo in cui il veicolo sequestrato/fermato si trova, con un veicolo tecnicamente idoneo al recupero, entro 30 minuti primi dalla richiesta dell’Organo Accertatore” – imponeva solamente di assumere l’impegno ad adempiere nei tempi imposti, senz’altro richiedere. Ciò posto, le difficoltà ipotizzate dalla ricorrente a mantenere l’impegno assunto per la dislocazione delle sedi delle imprese raggruppate (concentrate sui versanti sud e ovest della provincia di Arezzo) e la concreta impossibilità di garantire lo “stazionamento del personale” promesso, possono aver rilievo in fase di esecuzione del contratto, poiché, al solo esame dell’offerta, non v’è valida ragione per escludere che l’operatore economico sia effettivamente in grado di organizzare il servizio mediante lo stazionamento di suo personale presso punti predefiniti con idonei veicoli per poter tempestivamente (e, comunque, nei limiti temporali stabiliti) intervenire ove richiesto» (Consiglio di Stato, V, 13 maggio 2021 n. 3772).

Per quanto concerne invece la dedotta eccessiva esiguità del costo della manodopera, l’affermazione di parte ricorrente non risulta provata, in quanto il calcolo posto in essere dalla Giò Auto Service S.r.l. è basato su criteri errati, non tenendo conto della circostanza che le unità di personale impiegate dall’aggiudicataria nelle proprie sedi non saranno dedicate in modo esclusivo all’assolvimento delle obbligazioni scaturenti dalla procedura oggetto di causa.

Il primo motivo è dunque complessivamente infondato.

6.2. Il secondo motivo di ricorso, con cui si impugnava la legge di gara, è parimenti infondato, per quanto di seguito esposto.

6.2.1. L’art. 41 comma 14 D. Lgs. 36/2023 stabilisce che: «14. Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale»; la norma prevede l’indicazione del costo della manodopera nei documenti di gara, ai fini dell’individuazione della base d’asta dell’appalto.

Nella fattispecie, le stazioni appaltanti omettevano tale specificazione.

Tuttavia, la circostanza evidenziata da Giò Auto non può condurre all’annullamento della lex specialis, né all’esclusione dell’offerta della controinteressata, per le ragioni che di seguito si vanno ad esporre.

6.2.2. Occorre svolgere, innanzi tutto, alcune considerazioni preliminari afferenti all’ammissibilità della censura. È stato riaffermato da recente giurisprudenza, in termini condivisi dal Collegio, che, anche laddove il ricorrente impugni la legge di gara per far valere l’interesse strumentale alla riedizione della procedura, la giurisdizione del G.A. ha comunque connotazione soggettiva, e dunque il processo dinanzi al TAR non può tradursi in un’indagine avente ad oggetto qualsivoglia difformità dei documenti di gara dal dato normativo, anche laddove innocua e non tradottasi in una concreta lesione dell’interesse del ricorrente all’aggiudicazione e/o alla partecipazione alla gara. In tal senso: «Nelle procedure ad evidenza pubblica la situazione giuridica soggettiva fatta valere in giudizio, costituita dalla lesione dell’interesse a partecipare alla procedura di gara o dell’interesse all’aggiudicazione del contratto, non può costituire il veicolo mediante il quale si consenta l’introduzione di un interesse (oggettivo) al rispetto della legge» (TAR Lazio, Roma, II, 22 gennaio 2024 n. 1210); «L’interesse ad agire (in una giurisdizione di diritto soggettivo, qual è la giurisdizione amministrativa: per una recente riaffermazione della natura soggettiva si veda Corte costituzionale n. 271 del 2019), anche quando assume le sembianze dell’interesse strumentale al rinnovo del procedimento, deve essere sorretto dalla (affermata o effettiva) lesione della situazione giuridica soggettiva fatta valere in giudizio (ossia, nel caso di specie, dalla lesione dell’interesse a partecipare alla procedura di gara o dell’interesse all’aggiudicazione del contratto, le due situazioni giuridiche implicate nelle procedure di evidenza pubblica), non potendo costituire il veicolo mediante il quale si consenta l’introduzione nel giudizio di un interesse (oggettivo) al rispetto della legge. E nel caso di specie si è già veduto come non risulti alcuna effettiva lesione alla situazione giuridica di […], nemmeno quale gestore uscente del servizio» (Consiglio di Stato, V, 21 febbraio 2022 n. 1234; cfr.: Consiglio di Stato, V, 29 aprile 2019 n. 2732, con ricchezza di richiami giurisprudenziali).

Nella presente fattispecie, l’omessa indicazione del costo della manodopera nella legge di gara non ha in alcun modo inciso sull’espletamento della procedura selettiva, atteso che entrambe le ditte concorrenti hanno potuto formulare la propria offerta, e hanno individuato separatamente i costi da sostenere per i propri dipendenti e per la sicurezza.

6.2.3. Peraltro, qui la doglianza veniva dedotta quale causa d’inammissibilità dell’offerta presentata dalla F.lli Turchetti S.n.c., con conseguente palese infondatezza della stessa, atteso che dall’eventuale illegittimità della lex specialis potrebbe conseguire l’annullamento dell’intera gara, non certo l’esclusione di un’offerta.

6.2.4. Del resto, la censura è comunque infondata, in quanto, come sostenuto da recente e condivisibile indirizzo giurisprudenziale, l’omissione del costo della manodopera di cui all’art. 41 comma 14 cit. non può costituire di per sé una causa di annullamento della legge di gara. In proposito, si è invero precisato che: «La ricorrente contesta che la lex specialis di gara, violando l’art. 41, commi 13 e 14, del D.Lgs n. 36/2023 del Codice dei contratti pubblici non ha indicato il costo della manodopera da scorporare dall’importo assoggettato a ribasso. Il motivo è posto “in via gradata per il travolgimento dell’intera procedura”. Secondo la ricorrente la mancata indicazione del costo della manodopera nella legge di gara avrebbe l’effetto di assoggettare a ribasso anche il costo della manodopera in contrasto con quanto previsto dalla legge. Per stabilire se l’effetto di un vizio che si riverbera sull’offerta sia tale da travolgere l’intera procedura – come richiesto dalla ricorrente – o solo l’offerta, occorre accertare se esso abbia reso sostanzialmente impossibile od estremamente difficile la presentazione di un’offerta rispettosa dei vincoli imposti alla riduzione dei costi del personale. In merito occorre rammentare che ai sensi dell’art. 41 del D.Lgs n. 36/2023, comma 14, Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale. Il divieto di ribasso del costo del personale indicato nel bando non è quindi assoluto ma relativo. Tale norma va poi coordinata con l’art. 110 comma 5 del Codice dei contratti, secondo il quale “La stazione appaltante esclude l’offerta se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 3, oppure se l’offerta è anormalmente bassa in quanto: d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 41, comma 13”. Nella lettura offerta dalla ricorrente l’indicazione della somma nel bando costituisce il punto di riferimento per la formulazione dell’offerta in quanto il ribasso da giustificare è quello che ha per oggetto la somma indicata nel bando come costo della manodopera. Ne deriverebbe che l’art. 41 attribuirebbe all’amministrazione il compito di definire il costo ordinario della manodopera, con la conseguenza che la sua mancanza sia tale da rendere impossibile la presentazione dell’offerta. Tuttavia, se questa lettura fosse vera, ne dovrebbe derivare anche che l’indicazione di un costo pari o superiore a quello indicato dalla stazione appaltante non sia anomalo. In realtà l’art. 110 c. 5 del Codice dei contratti evidenzia che il giudizio di anomalia del costo del personale è interno all’offerta in quanto comporta il confronto tra il costo del personale offerto e quello indicato dai CCNL e dalle tabelle ministeriali. Ne consegue che deve escludersi che l’indicazione di un costo del personale pari o superiore a quello indicato nel bando legittimi un giudizio di non anomalia dell’offerta sul personale, in quanto mancano gli elementi basilari per esprimere tale giudizio, cioè l’indicazione del personale necessario, delle ore di lavoro e del relativo costo totale, che appartengono all’offerta e rientrano nella discrezionalità dell’imprenditore. Ne consegue che l’indicazione dei costi della manodopera nel bando ad opera della stazione appaltante ha valore meramente indicativo e la sua omissione non comporta l’impossibilità di presentare un’offerta, avendo carattere inderogabile solo il mancato rispetto dei CCNL applicabili e delle tabelle ministeriali negli altri casi. Ne deriva che l’omissione dell’indicazione del costo della manodopera nella legge di gara non comporta l’impossibilità di presentare l’offerta, né la possibilità di assoggettare il costo del personale a ribasso ad nutum, in quanto non impedisce di verificare il rispetto dei diritti economici dei lavoratori con i criteri indicati dall’art. 110 c. 5 del Codice dei contratti. Anzi si può dire che la mancata indicazione del costo teorico del personale calcolato dalla stazione appaltante comporta l’effetto opposto della necessaria verifica di anomalia dell’offerta delle spese del personale a maggior tutela dei lavoratori. In definitiva deve ritenersi che l’omissione dell’indicazione dei costi della manodopera nel bando non permette di sottoporre a riduzione senza limiti la spesa di personale e quindi non costituisce vizio idoneo a travolgere l’intera gara ma può costituire solo vizio dell’offerta che abbia indicato le spese del personale non rispettose dei livelli salariali applicabili al caso di specie» (TAR Lombardia, Milano, I, 5 luglio 2024 n. 2077).

6.2.5. In definitiva, la doglianza è destituita di fondamento.

6.3. Passando al terzo motivo di ricorso, con esso la Giò Auto Service S.r.l. affermava l’illegittimità della condotta della Commissione di gara, per non avere fissato sotto-criteri finalizzati a una più specifica valutazione delle offerte tecniche.

La censura non è fondata.

Invero, il bando di gara individuava tre voci di valutazione (modalità di svolgimento ordinario del servizio; modalità di gestione di situazioni straordinarie; modalità di gestione informatica dei dati relativi ai veicoli) delle offerte tecniche, offerte che risultavano peraltro non particolarmente complesse, dovendo unicamente individuare (a grandi linee) luoghi di custodia, mezzi di recupero, tratte di percorrenza e modalità di gestione informatica degli aspetti amministrativi del servizio. L’eventuale individuazione di sotto criteri spettava alla discrezionalità tecnica dell’organo valutativo, sindacabile dal giudice amministrativo solo per i profili di manifesta illogicità e irragionevolezza. Nel caso di specie, attesa la natura del servizio oggetto di appalto e (si ribadisce) la non particolare complessità delle offerte tecniche da valutare, non appare irragionevole né illogico aver attribuito i punteggi sulla base delle sole voci individuate dalla legge di gara.

6.4. Da ultimo, si esamina il quarto motivo di gravame, con cui venivano contestati nel merito i punteggi tecnici, siccome asseritamente non congrui e privi di motivazione.

Occorre ancora una volta premettere la discrezionalità tecnica che connota l’operato valutativo della Commissione, anche in questo caso sindacabile dal giudice amministrativo solo in presenza di vizi logici manifesti: «La valutazione delle offerte e, del pari, l’attribuzione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice è espressione dell’ampia discrezionalità riconosciuta a tale organo, così che le censure sul merito di tale valutazione sono sottratte al sindacato di legittimità, ad eccezione dell’ipotesi in cui si ravvisi manifesta irragionevolezza, arbitrarietà, illogicità, irrazionalità o travisamento dei fatti» (Consiglio di Stato, III, 22 ottobre 2024 n. 8443; cfr.: ibidem, 29 ottobre 2024 n. 8621).

Tanto precisato, è evidente che, nel caso di specie, siffatte ipotesi di illogicità manifesta non sono ravvisabili, e nemmeno, a ben vedere, venivano evidenziate dalla parte ricorrente. Giò Auto Service S.r.l. si limitava invero ad affermare che alcuni elementi tecnici evidenziati nell’offerta della F.lli Turchetti (ubicazione e numero delle sedi) non erano compatibili con l’offerta economica della controinteressata, e ad affermare apoditticamente la ritenuta superiorità della propria offerta, sostituendo alla valutazione della Commissione quella svolta in sede di ricorso. Nello specifico, e a titolo meramente esemplificativo: la ricorrente appuntava le proprie deduzioni sul titolo di disponibilità dei veicoli indicati dalla F.lli Turchetti, alcuni dei quali detenuti in comodato dall’aggiudicataria, ciò che costituisce un elemento del tutto irrilevante ai fini della valutazione qualitativa della proposta dell’operatore economico. Lo stesso può dirsi con riferimento alla portata dei mezzi indicati dall’aggiudicataria per l’espletamento della commessa: ove l’Amministrazione avesse ritenuto necessario il possesso di mezzi con specifiche caratteristiche di portata, avrebbe dovuto richiederlo tra i criteri di ammissione; in assenza di ciò, l’elemento in questione non può divenire rilevante in sede di valutazione tecnica. Quanto al possesso di un POS mobile, non appare irragionevole la valutazione favorevole della circostanza, considerata la maggiore comodità per l’utenza del relativo utilizzo.

In definitiva, le argomentazioni indicate in ricorso rappresentano una riedizione dell’attività valutativa della Commissione posta in essere dalla ricorrente, con tutta evidenza della non affidabilità e della carenza di terzietà del relativo giudizio, e comunque della mancata evidenziazione di vizi logici manifesti nell’operato dell’organo valutativo.

7. In definitiva il ricorso, siccome infondato, deve essere respinto.

8. Le spese del giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza e devono pertanto essere poste a carico della parte ricorrente, che dovrà rifonderle alle amministrazioni resistenti e alla controinteressata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge per le ragioni indicate in motivazione.

Condanna la società Giò Auto Service S.r.l. alla refusione delle spese del giudizio in favore delle Amministrazioni resistenti, in solido tra loro, e della società Officina Meccanica F.lli Turchetti di Giancarlo e Paolo Turchetti S.n.c., in misura pari ad €. 3.000,00 per ciascuna delle due parti (resistente e controinteressata), oltre accessori di legge se e in quanto dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nelle camere di consiglio dei giorni 5 febbraio 2025, 19 febbraio 2025, con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Cacciari, Presidente

Katiuscia Papi, Primo Referendario, Estensore

Marcello Faviere, Primo Referendario

L'articolo Sulla mancata indicazione nella lex specialis del costo della manodopera. proviene da Giustamm.

Edilizia ed urbanistica – Esproprio – Vincoli preordinati all’esproprio – Decadenza – Conseguenze – Individuazione.

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, che trova le sue radici nelle statuizioni dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 7 del 2 aprile 1984 e n. 12 dell’11 giugno 1984, al quale anche questo Tribunale ha da tempo aderito, la decadenza dei vincoli urbanistici preordinati all’esproprio comporta l’obbligo per il Comune di “reintegrare” la disciplina urbanistica dell’area interessata dal vincolo decaduto con una nuova pianificazione. L’adempimento dell’obbligo di conferire la nuova qualificazione urbanistica non può essere eluso per ragioni di opportunità determinando il protrarsi di una situazione incompatibile con le garanzie costituzionali che assistono il diritto di proprietà. Né il doveroso avvio del procedimento di redazione del P.U.G. costituisce adempimento dell’obbligo di conferire la riqualificazione urbanistica alla zona rimasta priva di specifica disciplina, a seguito di decadenza del vincolo di destinazione su di essa gravante. L’adempimento esatto e non elusivo di tale obbligo può, infatti, essere dato soltanto attraverso l’adozione della specifica ed immediata normazione di quella particolare zona, senza attendere che siano portate a compimento le ulteriori e dilatorie procedure che comportano la riconsiderazione dell’intero piano urbanistico.

Pres. Bruno – Est. Pignataro

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 597 del 2023, proposto da Lina Lentini, Pietro Lentini e Rosario Lentini, rappresentati e difesi dall’avvocato Riccardo Dado, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

– il Comune di Mazara del Vallo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Daniela Grimaudo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– del provvedimento prot. 8457/2023 del 31 gennaio 2023, di rigetto della domanda di assegnazione di destinazione urbanistica all’area di proprietà, in catasto al foglio di mappa n. 196, part.lle n. 2356 (N.C.E.U) e n. 1128 (catasto Terreni);

– della delibera di Giunta municipale n. 20 del 10 febbraio 2021;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la memoria di costituzione in giudizio del Comune di Mazara del Vallo;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice la dott.ssa Anna Pignataro;

Uditi, nella pubblica udienza del 19 dicembre 2024, i difensori delle parti presenti così come specificato nel verbale;

FATTO e DIRITTO

A) Con ricorso notificato il 30 marzo e depositato il 4 aprile 2023, i germani Lentini Lina, Pietro e Rosario hanno chiesto l’annullamento del provvedimento prot. n. 8457del 31 gennaio 2023, con il quale il Comune di Mazara del Vallo ha riscontrato la domanda del 27 dicembre 2022 di assegnazione di destinazione urbanistica all’area di loro proprietà in catasto al foglio 196, p.lle 2356 (N.C.E.U) e 1128 (catasto Terreni), divenuta “zona bianca” priva di destinazione urbanistica, a seguito dell’intervenuta decadenza di vincoli derivanti dal piano regolatore generale, nonché la deliberazione della Giunta municipale n. 20 del 10 febbraio 2021 avente a oggetto “Atto di indirizzo per la redazione del PUG ai sensi dell’art. 26 della L.R. 19/2020” rivolta alla Dirigenza comunale, nella parte in cui è stato dato atto che “ai sensi di quanto disposto dall’art. 53 della L.R. 19/2020, possono concludere il procedimento secondo la previdente normativa soltanto quelle varianti al PRG che alla data di entrata in vigore della Legge erano depositate e non ancora adottate ovvero approvate dal Consiglio comunale e che per tanto, non possono più concludere il procedimento avviato tutte quelle proposte di variante al PRG che non si trovano nella condizione stabilita dal legislatore e dovranno pertanto essere riconsiderate all’interno del PUG”.

Risulta dagli atti di causa che nel Piano Regolatore Generale, approvato con D.A. n. 117 del 14 febbraio 2003, l’area di proprietà dei ricorrenti è così normata: lotto di terreno, p.lla n. 1128, in parte a zona B2, in parte a “viabilità di progetto” e in parte a zona “F3 – ville e giardini pubblici”; area pertinenziale del fabbricato, p.lla n. 2356, “strada di progetto”.

I ricorrenti hanno formulato la nota del 27 dicembre 2022, sia come “apposita richiesta di ri-tipizzazione urbanistica” dell’area di loro proprietà, sia come “osservazioni” al redigendo P.U.G., chiedendo, in entrambi i casi, l’attribuzione della destinazione “B” all’intera area (sia la parte destinata a strada o viabilità di progetto, sia quella destinata a zona “F3 – ville e giardini pubblici”) ovvero di altra ritenuta opportuna.

Con la nota impugnata, il Comune di Mazara del Vallo, senza entrare specificamente nel merito della natura espropriativa o conformativa dei vincoli urbanistici insistenti sull’area de qua, ha escluso a monte l’avvio del procedimento di variante urbanistica parziale poiché “il procedimento non sarebbe giustificato da presupposti di imprescindibilità, e impellenti esigenze non rinviabili o necessità di corrispondere a norme legislative richiamati dalle linee guida per la redazione del PUG approvate con DA n. 116/GAB del 07.07.2021 (…) Peraltro nel dispositivo della deliberazione di GM n. 20 del 10/02/2021 di indirizzo all’Ufficio per la redazione del PUG, è tra l’altro riportato: “…..ai sensi di quanto disposto dall’art. 53 della L.R. 19/2020, possono concludere il procedimento secondo la previdente normativa soltanto quelle varianti al PRG che alla data di entrata in vigore della Legge erano depositate e non ancora adottate ovvero approvate dal Consiglio comunale e che per tanto non possono più concludere il procedimento avviato tutte quelle proposte di variante al p.r.g. che non si trovano nella condizione stabilita dal legislatore e dovranno pertanto essere riconsiderate all’interno del PUG”; è stata invece fatta salva la valutazione della richiesta di parte ricorrente in sede di formazione del redigendo PUG.

È dedotta l’illegittimità degli atti impugnati per i motivi di:

1) “Violazione e mancata applicazione dell’art. 9 del D.p.r. n° 327/2001 e mancato rispetto dell’obbligo di normare le “zone bianche” – violazione/mancata applicazione della l. 241/1990 – eccesso di potere” stante la natura di vincolo preordinato all’esproprio sia del vincolo a “strada di progetto”, sia del vincolo di destinazione “F3 ville e giardini” alla luce delle norme tecniche di attuazione del p.r.g. che nella fattispecie concreta implicherebbero una destinazione esclusivamente pubblica poiché non è consentita una reale potenzialità edificatoria del privato al fine della realizzazione di un opus suscettibile di effettivo sfruttamento in un regime di libero mercato: infatti, le predette NTA regolamentano distintamente i giardini privati (art. 22) e quelli pubblici di cui alle zone F3 (art. 52 e ss.);

2) “Violazione/elusione dell’art. 9 del d.P.R. n° 327/2001 e dell’art. 2 l. n. 241/’90 (obbligo di ri-normare le “zone bianche”). difetto di motivazione – errata/falsa applicazione dell’art. 53 della l.r. 19/2020 – violazione /mancata applicazione dell’art. 26 l.r 19/2020 (e di altre norme dell’ordinamento in materia) – eccesso di potere”.

Contrariamente a quanto affermato dal Comune di Mazara del Vallo, a seguito della presentazione dell’istanza del proprietario, sussiste l’obbligo dell’amministrazione di assegnare una nuova destinazione urbanistica all’area divenuta zona bianca mediante l’avvio e la conclusione di un procedimento di variante urbanistica specifica, indipendentemente dall’avvio del procedimento di adozione del P.U.G.; né ad esonerare il Comune dall’obbligo di evadere la richiesta di ri-tipizzazione rileverebbe la distinzione tra le varianti depositate prima o dopo l’entrata in vigore della l.r. n. 19 del 21 agosto 2020 (che ha abrogato l.r. n. 71 del 1978 e successive modificazioni): ai sensi dell’art. 53 della l.r. n.19 del 2020, invero, le prime sarebbero sempre soggette alla disciplina della l.r. n. 71 del 1978 mentre le seconde seguirebbero la nuova disciplina, fermo restando che, in ogni caso, i relativi procedimenti devono essere conclusi con l’adozione, o meno, della variante specifica.

L’amministrazione comunale resistente, con memoria del 13 agosto 2024, ha riconosciuto, da un lato, la natura espropriativa del vincolo a viabilità di progetto, ma affermato, dall’altro, quella conformativa della zona F3 alla stregua dell’art. 55 delle N.T.A. del vigente P.R.G. attesa la possibilità di sfruttamento economico dell’area da parte del privato proprietario.

All’udienza pubblica del 19 dicembre 2024, la causa è stata introitata per la decisione.

B) Il ricorso è fondato nei sensi di seguito chiariti.

È fondato il secondo motivo.

L’istanza dei ricorrenti è stata rigettata poiché, secondo il Comune resistente, l’adozione di una variante parziale sarebbe esclusa nelle more della redazione del P.U.G., così come da direttiva contenuta nella delibera n. 20 del 10 febbraio 2021 della Giunta comunale.

La tesi dell’Amministrazione non può essere condivisa.

L’iter motivazionale si pone in contrasto con la regola secondo cui i vincoli urbanistici, se di natura espropriativa, imposti dallo strumento urbanistico generale su beni determinati hanno per legge durata limitata: in linea generale, cinque anni, alla scadenza dei quali, se non è intervenuta la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera prevista, il vincolo preordinato all’esproprio decade (art. 9, commi 2 e 3 del d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327: “2. Il vincolo preordinato all’esproprio ha la durata di cinque anni. Entro tale termine, può essere emanato il provvedimento che comporta la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera. 3. Se non è tempestivamente dichiarata la pubblica utilità dell’opera, il vincolo preordinato all’esproprio decade …”).

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, che trova le sue radici nelle statuizioni dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 7 del 2 aprile 1984 e n. 12 dell’11 giugno 1984, al quale anche questo Tribunale ha da tempo aderito, la decadenza dei vincoli urbanistici preordinati all’esproprio comporta l’obbligo per il Comune di “reintegrare” la disciplina urbanistica dell’area interessata dal vincolo decaduto con una nuova pianificazione.

L’adempimento dell’obbligo di conferire la nuova qualificazione urbanistica non può essere eluso per ragioni di opportunità determinando il protrarsi di una situazione incompatibile con le garanzie costituzionali che assistono il diritto di proprietà.

Né il doveroso avvio del procedimento di redazione del P.U.G. costituisce adempimento dell’obbligo di conferire la riqualificazione urbanistica alla zona rimasta priva di specifica disciplina, a seguito di decadenza del vincolo di destinazione su di essa gravante.

L’adempimento esatto e non elusivo di tale obbligo può, infatti, essere dato soltanto attraverso l’adozione della specifica ed immediata normazione di quella particolare zona, senza attendere che siano portate a compimento le ulteriori e dilatorie procedure che comportano la riconsiderazione dell’intero piano urbanistico (in tal senso, la costante giurisprudenza, anche di questo TAR: ex multis, IV, 14 maggio 2024, n.1617; id. IV, 26 marzo 2024, n.1091; id. III, 3 agosto 2020, n.1750; id., III, 23 settembre 2016, n. 2260; cfr. anche C.g.a., 16 febbraio 2021, n. 114; Cons. Stato, IV, 21 febbraio 2005, n. 585).

Ne discende altresì l’illegittimità della deliberazione della Giunta comunale impugnata, nella parte in cui, impedendo l’avvio dei procedimenti di variante parziale, finisce per eludere l’obbligo attuale per l’Amministrazione comunale di attribuire immediatamente una nuova destinazione all’area divenuta “zona bianca”, così introducendo una surrettizia proroga dei vincoli oltre il termine stabilito ex lege (Tar Palermo, IV, 26 marzo 2024, n. 1091).

Ciò significa che il Comune di Mazara del Vallo ha l’obbligo di istruire e concludere la pianificazione in variante concernente specificamente l’area rimasta priva di destinazione già qualificata come “strada o viabilità di progetto” – la cui natura espropriativa non è in contestazione tra le parti – ovvero di procedere con la celere definizione del procedimento di adozione del P.U.G. se i tempi dell’approvazione del nuovo strumento urbanistico siano compatibili con l’esigenza di celere ri-tipizzazione dei proprietari istanti.

Quanto alla divergenza tra le parti riguardo la natura espropriativa oppure conformativa del vincolo discendente dall’attribuzione della destinazione a zona “F3 – ville e giardini pubblici”, va osservato che tale questione non è stata oggetto di esame nella motivazione della nota impugnata al fine del diniego dell’avvio del procedimento di variante specifica, sebbene parte ricorrente di tale questione ne abbia fatto argomento di censura con il primo motivo di ricorso.

Nella vicenda particolare, il Collegio ritiene che l’esame della natura conformativa o espropriativa della destinazione a zona “F3 – ville e giardini pubblici” alla stregua degli strumenti urbanistici del Comune resistente, non affrontata nel provvedimento impugnato, dovrà essere oggetto di istruttoria e di contraddittorio nel corso del procedimento di variante parziale il cui avvio è stato chiesto dai ricorrenti e che dovrà essere concluso dal Comune resistente, sede in cui quest’ultimo potrà eventualmente opporre la natura meramente conformativa del predetto vincolo.

Per completezza va detto che, a tal fine, non appare dirimente la nota n. 69948 del 25 settembre 2019 depositata in atti da parte ricorrente (v. allegato n. 5 al ricorso) poiché è stata resa dal Comune di Mazara del Vallo in relazione a un diverso procedimento riguardante immobili in proprietà di soggetti diversi dagli odierni ricorrenti.

In definitiva, il ricorso va accolto nei sensi indicati nella presente sentenza, con conseguente annullamento del provvedimento prot. 8457/2023 del 31 gennaio 2023, di rigetto della domanda di assegnazione di destinazione urbanistica all’area di proprietà dei ricorrenti, in catasto al foglio di mappa n. 196, part.lle n. 2356 (N.C.E.U) e n. 1128 (catasto Terreni) e, per quanto di ragione, della delibera della Giunta comunale n. 20 del 10 febbraio 2021, fatto salvo il riesercizio del potere da parte dell’Amministrazione nel rispetto delle statuizioni della presente sentenza.

C) La particolarità della fattispecie concreta giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla, per quanto di ragione, i provvedimenti impugnati, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Bruno, Presidente

Anna Pignataro, Consigliere, Estensore

Luca Girardi, Primo Referendario

L'articolo Sulle conseguenze discendenti per la p.a. dalla decadenza dei vincoli urbanistici preordinati all’esproprio. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Gara – Lotti – Accorpamento di prodotti non omogenei – Principio di concorrenza – Principio di apertura del mercato – Violazione – Illegittimità.

L’accorpamento in un unico lotto di prodotti non omogenei tra loro è illegittimo perchè contrasta con i principi di concorrenza e di apertura del mercato rispetto ai quali è funzionale la suddivisione dell’appalto in plurimi lotti funzionali.

Pres. Caruso – Est. Bolognesi

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 165 del 2025, proposto da

Boston Scientific S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B5170BCD20, rappresentata e difesa dall’avvocato Simone Uliana, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Liguria, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Marina Crovetto e Andrea Bozzini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Liguria – Settore Stazione Unica Appaltante Regionale (S.U.A.R. – Regione Liguria), Azienda Sociosanitaria Ligure n. 1, Azienda Sociosanitaria Ligure n. 2, Azienda Sociosanitaria Ligure n. 3, Azienda Sociosanitaria Ligure n. 4, Azienda Sociosanitaria Ligure n. 5, I.R.C.C.S. Ospedale Policlinico San Martino, Ente Ospedaliero Ospedali Galliera, non costituiti in giudizio;

nei confronti

Philips S.p.A., non costituita in giudizio;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,

a) del Decreto del Direttore Generale Centrale – Unità Organizzativa Stazione Unica Appaltante Regionale della Liguria – n. 8764/2024 (Prot-2024-2057797) di indizione e approvazione degli atti di gara per l’affidamento della fornitura di dispositivi per emodinamica occorrenti alle AA.SS., EE.OO., I.R.C.C.S. della Regione Liguria, del bando/avviso pubblicato in G.U.C.E. il 6 gennaio 2025 e sulla Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici dell’ANAC l’8 gennaio 2025;

– del Decreto del Direttore Generale Centrale – Unità Organizzativa Stazione Unica Appaltante Regionale della Liguria – n. 339/2025 (Prot-2025-27373) di rettifica della documentazione di gara;

– di tutti gli altri documenti/moduli/allegati di gara, nessuno escluso, limitatamente al lotto n. 50 (C.I.G. B5170BCD20) suddiviso nei sub-lotti “A” (“Sistema per imaging intracoronarico con ultrasonografia intravascolare (IVUS), sonda meccanica”) e “B” (“Sistema per imaging intracoronarico con ultrasonografia intravascolare (IVUS), sonda elettronica”) nella “procedura aperta per l’affidamento della fornitura di Materiale per emodinamica occorrente alle AA.SS.LL., EE.OO. e I.R.C.C.S. della Regione Liguria, II^ edizione, per un periodo di anni tre con opzione di proroga per un ulteriore anno”;

b) del disciplinare (doc. 5) e del capitolato speciale (doc. 6) e di tutti gli altri documenti di gara nella parte in cui è stata illogicamente prevista la suddivisione del lotto 50 in due sub-lotti (sub-lotto A e sub-lotto B), ciascuno avente ad oggetto una differente tecnologia di sonde (meccaniche/elettroniche), anziché prevedere due lotti distinti ognuno avente ad oggetto ciascuna tecnologia di sonde presenti sul mercato (meccaniche/elettroniche) che avrebbe consentito la partecipazione alla gara anche della deducente e non invece di un unico operatore economico presente sul mercato (Philips S.p.A.);

c) del chiarimento n. 1 – prot. n. 195186342 – (doc. 10, pag. 7 di 57) reso e pubblicato sulla piattaforma Sintel il 20 gennaio 2025 mediante il quale l’Amministrazione intimata, a fronte della richiesta di suddividere il lotto 50 in due lotti distinti, oppure di consentire l’aggiudicazione per singolo sub-lotto ha laconicamente risposto come segue: “1) Si conferma capitolato speciale”;

d) del silenzio-rigetto opposto sulla motivata istanza di annullamento in autotutela del lotto 50 trasmessa a mezzo PEC dalla deducente all’Amministrazione intimata il 23 gennaio 2025 (doc. 11);

e) dell’aggiudicazione definitiva del lotto 50 e del contratto di appalto/Accordo, ove intervenuta;

f) di qualsiasi altro atto presupposto, conseguenziale o comunque connesso a quelli impugnati relativo alla procedura selettiva di cui qui si controverte (lotto 50);

nonché:

– per la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica con conseguente annullamento del lotto 50 (C.I.G. B5170BCD20);

– dell’aggiudicazione definitiva del lotto de quo e della sottoscrizione del contratto d’appalto -Accordo quadro ove dovessero intervenire nelle more del presente giudizio;

– con ordine del Giudice adito all’Amministrazione intimata di suddividere il lotto 50 in due lotti funzionali distinti (un lotto per ciascuna tecnologia di sonde presenti sul mercato: “meccanica” ed “elettronica”) al fine di consentire anche a Boston Scientific S.p.A. di poter partecipare alla gara in condizione di parità e trasparenza;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Liguria;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2025 il dott. Marcello Bolognesi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Premesso:

– che il lotto 50 è suddiviso nei due sub-lotti A per le sonde di tipo meccanico e B per le sonde elettroniche;

– che la lex specialis impugnata consente la partecipazione unicamente agli operatori che producano entrambe le tipologie di sonde;

– che, secondo la ricorrente, esiste un solo produttore di sonde elettroniche (la controinteressata soc. Philips, circostanza non smentita dall’Amministrazione resistente) e ciò determinerebbe la riduzione della platea dei possibili partecipanti ad un solo operatore economico;

– che, a conferma di tale monopolio, dall’apertura delle buste amministrative per il lotto 50 è emerso che ha presentato offerta unicamente la società distributrice delle sonde elettroniche prodotte da Philips;

– che la ricorrente ha censurato la normativa di gara, limitatamente al lotto 50, per non avere previsto due lotti distinti, così da consentire la partecipazione alla gara anche alla Boston e a tutti gli altri produttori di sonde meccaniche, oppure un lotto unico ma con la possibilità di partecipazione anche per gli operatori che producano un solo tipo di sonde, come previsto nella gara del triennio passato dalla stessa Regione;

Considerato che, all’esame sommario proprio della fase:

– i motivi dedotti dalla ricorrente appaiono assistiti dal fumus boni juris;

– in particolare l’accorpamento in un unico lotto di prodotti non omogenei tra loro, da un lato, contrasta con i principi di concorrenza e di apertura del mercato rispetto ai quali è funzionale la suddivisione dell’appalto in plurimi lotti funzionali e, dall’altro, limitando di fatto la partecipazione all’unico produttore di sonde elettroniche, contrasta con la disposizione della stessa legge di gara che mira a concludere un Accordo quadro con 3 operatori;

– inoltre non si ravvisa l’applicabilità del principio di equivalenza tra le due tipologie si dispositivi, sia per le differenze funzionali tra essi (cfr. T.A.R. Molise 19.5.2023 n. 166), sia per la decisiva ragione per cui la stessa lex specialis ha ascritto le due tipologie di sonde a due sub-lotti distinti, così di fatto escludendo l’equivalenza tra i due dispositivi;

– sussiste anche il periculum in mora derivante dalla prosecuzione della gara (limitatamente al lotto 50) per l’impossibilità per la ricorrente di valida partecipazione alla stessa;

Ritenuto, pertanto, di accogliere l’istanza cautelare e di sospendere l’efficacia degli atti impugnati, limitatamente al lotto 50, che appaiono viziati sotto i profili dedotti in ricorso;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima) accoglie l’istanza cautelare e, pertanto, sospende l’efficacia degli atti impugnati, limitatamente al lotto 50 della gara di cui in epigrafe.

Fissa l’udienza pubblica per il giorno 6 giugno 2025.

Spese della fase compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso a Genova nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Caruso, Presidente

Marcello Bolognesi, Referendario, Estensore

Nicola Pistilli, Referendario

L'articolo Sull’accorpamento in un unico lotto di prodotti non omogenei tra loro. proviene da Giustamm.

Concorso – Esclusione – Curriculum – Sottoscrizione – Mancanza – Effetti.

Pur condividendosi l’orientamento secondo cui l’utilizzo di una casella di posta elettronica certificata intestata allo stesso mittente consente di ritenere soddisfatto il requisito della apposizione della firma, non può parimenti ritenersi che la sottoscrizione del curriculum (o il suo invio dalla casella PEC) integri, in virtù del disposto di cui all’art. 38, comma 3, del D.P.R. n. 445/2000, il valore di dichiarazione ai sensi e per gli effetti degli artt. 46 e 47 del medesimo d.P.R. Infatti, la dichiarazione sostitutiva e l’allegazione del documento di identità del dichiarante costituiscono adempimenti distinti, che hanno una funzione diversa, sebbene complementare. La prima serve a fornire all’amministrazione l’informazione di cui necessita e sulla cui rispondenza al vero deve potere confidare, grazie alla sottostante assunzione di responsabilità del dichiarante. La seconda, per contro, attiene non già al perfezionamento della dichiarazione sostitutiva di atto notorio, ma all’identificazione del soggetto dichiarante, e dunque all’imputazione giuridica della responsabilità conseguente alla dichiarazione sostitutiva potendo per l’effetto l’accertamento dell’identità del dichiarante in ipotesi risultare aliunde mediante altri documenti a ciò idonei, oltre che avvenire a posteriori. E’ dunque legittima l’esclusione del concorrente disposta dalla p.a. nel caso in cui  il testo del curriculum presentato non rechi alcuna dichiarazione ex artt. 46 e 47 d.P.R. n. 445/2000; la modalità di sottoscrizione (in forma digitale) del suddetto documento, dunque, investendo esclusivamente il profilo inerente alla provenienza soggettiva dell’atto (e alla riferibilità al sottoscrittore medesimo delle eventuali dichiarazioni ivi contenute), non può valere a integrare una dichiarazione resa ai sensi e per gli effetti degli artt. 46 e 47 d.P.R. n. 445/2000.

Pres. Lento – Est. Caudullo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1986 del 2019, proposto da
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Lidia Calcaterra, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanni Tumino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– della Deliberazione n. -OMISSIS- con la quale il Direttore Generale -OMISSIS- ha approvato la graduatoria finale di merito e nominato il vincitore della selezione pubblica mediante comparazione dei curricula professionali e culturali e colloquio volta all’assegnazione di n. 1 incarico di Biologo Molecolare, nella parte in cui non ha inserito la ricorrente;

– del verbale n. -OMISSIS-, mai pubblicato o comunicato, nella parte in cui esclude la ricorrente dalla selezione;

– di ogni altro atto e/o procedimento presupposto, connesso e/o consequenziale, ivi espressamente compreso l’Avviso di selezione pubblica ove occorra e nei limiti dell’interesse (ove si ritenga che esso non contempli la riserva in favore della ricorrente ovvero che non sia integrato dalle cogenti disposizioni di legge che la prevedono) e per la declaratoria del diritto della ricorrente ad essere inserita nella graduatoria, nonché per la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’-OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 9 dicembre 2024 la dott.ssa Agata Gabriella Caudullo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato all’-OMISSIS- e alla dott.ssa -OMISSIS- (collocatasi al terzo posto della graduatoria), la ricorrente ha impugnato i provvedimenti in epigrafe con cui è stata disposta la sua esclusione dalla procedura concorsuale per il conferimento di un incarico di biologo molecolare con contratto di lavoro autonomo ed è stata approvata la graduatoria definitiva.

La ricorrente, inizialmente collocatasi al secondo posto della graduatoria provvisoria, veniva esclusa in sede di riesame in quanto “il Curriculum formativo e professionale prodotto dalla dott.ssa -OMISSIS- non è stato presentato secondo quanto previsto dal bando e cioè ai sensi dell’art. 46 del DPR n. 445/2000; inoltre, tale Curriculum formativo e professionale non è stato neppure controfirmato dalla candidata. Pertanto, la candidata dott.ssa -OMISSIS-, secondo quanto previsto nel bando, viene esclusa dalla selezione in oggetto” (verbale della commissione n. -OMISSIS-).

La dott.ssa -OMISSIS- lamenta la illegittimità del provvedimento impugnato sotto i seguenti profili:

I. Violazione degli artt. 1, 3, 6, 7e 21-octies della legge n. 241/1990 – Violazione dell’art. 83, comma 9, del D. lgs n. 50/2016 – Violazione del D.P.R. n. 220/2021 – Eccesso di potere – Difetto assoluto di motivazione – Difetto di istruttoria – Carenza dei presupposti in fatto e diritto – Manifesta erroneità – Irragionevolezza – Invalidità – Violazione del giusto procedimento – Travisamento – Illogicità – Arbitrarietà – Genericità – Sviamento – Disparità di trattamento – Ingiustizia manifesta – Violazione del principio di par condicio concorrenziale – Violazione degli artt. 3 e 97 Cost.”

Parte ricorrente censura il comportamento contraddittorio dell’Amministrazione resistente, avendo la stessa sostenuto, nel primo verbale, di aver proceduto all’esame della documentazione prodotta da tutti i candidati e aver riscontrato, solo successivamente, nel verbale -OMISSIS-, l’errore materiale in cui sarebbe incorsa la ricorrente.

Lamenta, inoltre, l’omessa attivazione del soccorso istruttorio che le avrebbe consentito di integrare la documentazione trasmessa trattandosi di un evidente errore materiale, nonché l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241/1990.

Trattandosi di mera irregolarità non avrebbe potuto, comunque, disporsi l’esclusione dalla procedura concorsuale.

II. Violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione e 42 della Carta di Nizza e dei criteri di buon andamento, imparzialità ed efficienza dell’azione amministrativa nonché dei principi del giusto procedimento e del legittimo affidamento – Eccesso di potere per difetto di presupposti e di istruttoria, evidente travisamento dei fatti, illogicità, ingiustizia e contraddittorietà manifesta – Difetto di motivazione – Violazione degli artt. 1, 3, 7, e 21-octies della legge n. 241/1990.

La ricorrente lamenta la violazione del legittimo affidamento ingenerato dal comportamento contraddittorio tenuto dalla resistente Amministrazione.

La mancata sottoscrizione del curriculum non avrebbe potuto, comunque, costituire causa di esclusione atteso che lo stesso era stato inviato all’amministrazione dalla casella di posta elettronica certificata della ricorrente.

III. Parte ricorrente chiede, altresì, che l’-OMISSIS- sia condannata al risarcimento del danno patrimoniale (mancata percezione dello stipendio) e non patrimoniale (perdita di chance, danni curriculari).

2. Con ordinanza n. 44/2020 il Tribunale ha rigettato la domanda cautelare con la seguente motivazione: “Rilevato che l’avviso pubblico ha previsto espressamente che la mancata produzione del curriculum vitae in formato europeo redatto ai sensi del DPR. 445/2000 comporta l’esclusione dal concorso; Considerato – che quella ora richiamata è previsione del tutto chiara, che non lascia adito a dubbi interpretativi; – che la presentazione di un curriculum non redatto ai sensi del D.P.R. n. 445/2000 e carente della firma costituisce, pertanto, palese violazione della lex specialis; – che in ragione di quanto evidenziato il Collegio ritiene che, perlomeno ad un primo sommario esame, il principio di autoresponsabilità dei concorrenti debba indurre ad affermare che la concessione della possibilità di integrare tale atto, a seguito di soccorso istruttorio, non sarebbe rispettosa della par condicio dei concorrenti”.

3. Si è costituita in giudizio l’-OMISSIS- insistendo per il rigetto del ricorso e documentando l’avvenuto scorrimento della graduatoria a seguito della rinuncia del dott. -OMISSIS-.

4. Con ordinanza n. 2945 del 2 settembre 2024 il Collegio ha rilevato che “sebbene nell’epigrafe del ricorso siano individuati quali controinteressati il dott. -OMISSIS-, la dott.ssa -OMISSIS- e la dott.ssa -OMISSIS- (collocatisi, ai primi tre posti della graduatoria definitiva), il presente gravame risulta notificato, oltre che all’-OMISSIS-, alla sola controinteressata -OMISSIS-. Mirando la ricorrente ad essere ricollocata, per effetto dell’annullamento della disposta esclusione, al secondo posto della suddetta graduatoria, devono ritenersi controinteressati tutti i candidati che subirebbero gli effetti dell’accoglimento del ricorso con la conseguente modifica parziale della graduatoria, ovvero tutti i candidati risultati idonei, ad esclusione del primo”.

Ha ritenuto, pertanto, di dover disporre l’integrazione del contraddittorio nei confronti delle dott.sse -OMISSIS- collocatesi, rispettivamente, ai posti secondo e quarto della graduatoria definitiva.

5. Con nota di deposito del 20 settembre 2024 la ricorrente ha precisato che “per quanto concerne la Dott.ssa -OMISSIS- la notifica del ricorso introduttivo è avvenuta già in data 21.11.2019” ed ha depositato la prova della notifica effettuata in data 18 settembre 2024 alla dottoressa -OMISSIS- nonché la prova della notifica effettuata in data 21 settembre 2019 (ma non versata in atti unitamente al ricorso introduttivo) alla dottoressa -OMISSIS-.

6. All’udienza di smaltimento del 9 dicembre 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

7. Il ricorso è infondato atteso che, come già rilevato in sede cautelare, l’esclusione dalla procedura si fonda sulla violazione di una clausola della lex specialis che non lascia spazio a dubbi interpretativi e che non è stata oggetto di impugnazione né di contestazione alcuna.

7.1. L’art. 4 dell’avviso pubblico stabiliva, infatti, a “pena di inammissibilità”, che la domanda dovesse essere “corredata da un curriculum vitae redatto ai sensi dell’art. 46 del D.P.R. n. 445/2000” prevedendo, altresì, che “la mancata produzione del curriculum vitae in formato europeo sottoscritto e redatto ai sensi del D.P.R. n. 445/2000” avrebbe comportato l’esclusione dalla selezione.

La ricorrente, contravvenendo alle prescrizioni dell’atto di avviso, ha partecipato alla procedura selettiva allegando un curriculum che, oltre a non recare alcuna sottoscrizione in calce, non contiene la necessaria dichiarazione sostitutiva ai sensi degli articoli 46 e 47 del D.P.R. n. 445/2000.

Tali carenze possono ritenersi solo in parte superate dall’invio della domanda di partecipazione a mezzo PEC.

Ed invero, pur condividendosi l’orientamento secondo cui “l’utilizzo di una casella di posta elettronica certificata intestata allo stesso mittente consente di ritenere soddisfatto il requisito della apposizione della firma” (Tar Campania sent. n. 2285/2020; vedi anche Tar Sicilia, Palermo, sent. n. 167/2018; TAR Liguria 78/2023), non può parimenti ritenersi che la sottoscrizione del curriculum (o, come nel caso di specie, il suo invio dalla casella PEC) integri, in virtù del disposto di cui all’art. 38, comma 3, del D.P.R. n. 445/2000, il valore di dichiarazione ai sensi e per gli effetti degli artt. 46 e 47 del medesimo d.P.R.

In proposito, va osservato che gli aspetti evocati – la dichiarazione sostitutiva, da un lato, e la sottoscrizione quale modalità idonea a soddisfare i requisiti ex art. 38, comma 3, D.P.R. – sono destinati ad operare su piani non sovrapponibili.

Come evidenziato in sede giurisprudenziale, infatti, “la dichiarazione sostitutiva e l’allegazione del documento di identità del dichiarante costituiscono adempimenti distinti, che hanno una funzione diversa, sebbene complementare. La prima serve a fornire all’amministrazione l’informazione di cui necessita e sulla cui rispondenza al vero deve potere confidare, grazie alla sottostante assunzione di responsabilità del dichiarante. La seconda, per contro, attiene non già al perfezionamento della dichiarazione sostitutiva di atto notorio, ma all’identificazione del soggetto dichiarante, e dunque all’imputazione giuridica della responsabilità conseguente alla dichiarazione sostitutiva“, potendo per l’effetto “… l’accertamento dell’identità del dichiarante in ipotesi risultare aliunde mediante altri documenti a ciò idonei, oltre che avvenire a posteriori” (in tal senso, cfr. Cons. St., sez. V, sent. -OMISSIS-459/2014). Nel caso di specie, il testo del curriculum presentato da parte ricorrente non reca alcuna dichiarazione ex artt. 46 e 47 d.P.R. n. 445/2000; la modalità di sottoscrizione (in forma digitale) del suddetto documento, dunque, investendo esclusivamente il profilo inerente alla provenienza soggettiva dell’atto (e alla riferibilità al sottoscrittore medesimo delle eventuali dichiarazioni ivi contenute), non può valere a integrare una dichiarazione resa ai sensi e per gli effetti degli artt. 46 e 47 d.P.R. n. 445/2000” (T.A.R. Roma, sez. III, sentenza n. 11801 del 12 settembre 2022).

7.2. Né la carenza riscontrata dalla commissione avrebbe potuto essere sanata attraverso il soccorso istruttorio.

Per giurisprudenza costante, infatti, “nei procedimenti selettivi viene in rilievo il principio generale di autoresponsabilità dei concorrenti, in base al quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze degli eventuali errori e/o incompletezze nella compilazione della domanda e presentazione dei documenti, senza che sia possibile invocare al riguardo il c.d. soccorso istruttorio, poiché questo costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio competitorum, che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini, per mezzo della sanatoria di una documentazione incompleta o insufficiente ad attestare il possesso dei requisiti di ammissione, ovvero del titolo necessario per l’ammissione al concorso (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. VII, 3 giugno 2024, n. 4951; Sez. V, 2 gennaio 2024, n. 28; id., 21 novembre 2022, n. 10241; Sez. IV, 19 febbraio 2019, n. 1148; Sez. III, 4 giugno 2016, n. 4081; C.G.A.R.S., Sez. Giurisd., 12 maggio 2000, n. 281) (Consiglio di Stato, sez. VII sentenza n. 7334 del 2 settembre 2024).

“L’istituto del soccorso istruttorio ha la finalità di regolarizzare o integrare una documentazione carente, nell’ottica della tutela della buona fede e dell’affidamento dei soggetti coinvolti dall’esercizio del potere amministrativo. Ha una portata generale e trova applicazione anche nell’ambito delle procedure concorsuali, fermo il necessario rispetto del principio della par condicio, per cui l’intervento dell’Amministrazione, diretto a consentire al concorrente di regolarizzare o integrare la documentazione presentata, non può produrre un effetto vantaggioso a danno degli altri candidati” (Consiglio di Stato, sent. n. 10241/2022).

L’avviso di indizione della procedura selettiva prevedeva, a pena di inammissibilità, la presentazione del curriculum redatto ai sensi del DPR 445/2000 e stabiliva, altresì, che “i contenuti delle autocertificazioni prodotte ai sensi del D.P.R. 445/2000, così come integrato dalla legge n. 183/2011, dovranno consentire la valutazione, nonché la verifica della veridicità delle stesse da parte della Commissione esaminatrice e che in carenza di tutti gli elementi essenziali le dichiarazioni sostitutive non verranno prese in considerazione” (art. 4 dell’avviso).

Ai sensi del successivo articolo 6, inoltre, “la procedura selettiva viene operata per titoli e colloquio mediante comparazione dei curricula professionali … Le situazioni descritte nel curriculum devono essere autocertificate ai sensi dell’art. 15 della legge n. 183 del 12/11/2011”.

La ricorrente non ha impugnato tali prescrizioni della lex specialis pur essendo inequivoca la loro portata escludente.

Il curriculum allegato alla domanda di partecipazione, contravvenendo a tali univoche disposizioni e risultando privo dei suoi elementi essenziali è, dunque, da ritenersi tamquam non esset.

Essendo, pertanto, inidoneo ad attestare il possesso dei requisiti di ammissione nonché dei titoli oggetto di valutazione non avrebbe potuto essere integrato mediante soccorso istruttorio senza violare la par condicio dei concorrenti.

7.3. Non è ravvisabile, altresì, la contestata violazione del legittimo affidamento essendosi il riesame degli atti della selezione resosi necessario a seguito della riconvocazione della Commissione disposta dalla Direzione Generale con nota del 31 luglio 2019 al fine di prendere atto delle istanze di autotutela presentate da altri candidati.

Il riesame, peraltro, è stato effettuato nella seduta del 2 agosto 2019, appena poco più di un mese dopo l’approvazione degli atti della procedura selettiva con deliberazione del direttore generale del 20 giugno 2019.

8. In conclusione, il ricorso è infondato e deve essere rigettato pur sussistendo giusti motivi per compensare tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 9 dicembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Aurora Lento, Presidente

Calogero Commandatore, Primo Referendario

Agata Gabriella Caudullo, Primo Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Sulla mancata sottoscrizione del curriculum ai fini della partecipazione a concorsi pubblici. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Soccorso istruttorio – Soccorso istruttorioc.d. integrativo o completivo – Art. 101, comma 1, lett. a, del d.lgs. n. 36/2023 – Finalità.

Il soccorso istruttorio persegue proprio lo scopo di evitare che le rigorose formalità che accompagnano la partecipazione alla gara si risolvano in un disutile pregiudizio per la sostanza e la qualità delle proposte negoziali in competizione. In particolare, il soccorso istruttorio c.d. integrativo o completivo (ex art. 101, comma 1, lett. a, del d.lgs. n. 36/2023) consente di “integrare di ogni elemento mancante” la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara; il soccorso istruttorio c.d. sanante (ex comma 1, lett. b) permette invece di rimediare a inesattezze o irregolarità della stessa documentazione amministrativa, con il limite dell’irrecuperabilità della documentazione di incerta imputazione soggettiva. In entrambi i casi, non è tuttavia ammesso completare o modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica.

Pres. Pasanisi – Est. Ramon

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 61 del 2025, proposto da
Associazione Sportiva Dilettantistica Santa Croce, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Lena e Luca Pavanetto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il loro studio in San Donà di Piave, via Aquileia 9/A;

contro

Comune di Eraclea, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Roberta Brusegan e Katia Maretto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Centromare di Manzato Michele s.n.c., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia

– della Determinazione del Comune di Eraclea n. 618 del 11.10.2024, a firma del Responsabile Area Servizi Territoriali Dott. Martini Ugo, notificata a mezzo pec in data 15.10.2024, avente ad oggetto “gara per l’assegnazione in concessione di un immobile appartenente al demanio della navigazione interna ubicato in località Torre di Fine da adibire a darsena ed attracco fluviale. Bando prot. n. 6620/2024 del 21.03.2024. Approvazione dei verbali di gara e aggiudicazione definitiva”;

– dei verbali relativi alle sedute dalla Commissione di Valutazione delle domande di partecipazione al bando di gara n. prot. n 6620/2024 del 21/03/2024, svoltesi nei giorni 14.05.2024, 07.08.2024 e 27.08.2024;

– per quanto occorrer possa, del Bando prot. n. 6620/2024 in data 21.03.2024 del Comune di Eraclea, avente ad oggetto l’affidamento di concessione demaniale “di spazio acqueo/terreni/pertinenze appartenenti al demanio della Navigazione Interna (ex art. 3 e 4 L.R.V. n. 46/2017 e D.G.R.V. n. 251/2018) ubicati nel Comune di Eraclea (VE) – Località Torre di Fine e servizio di manovra del ponte mobile adiacente”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Eraclea;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2025 il dott. Alberto Ramon e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in esame, l’Associazione Sportiva Dilettantistica Santa Croce (d’ora innanzi, solo A.S.D. Santa Croce) ha impugnato la determinazione n. 618 dell’11 ottobre 2024 del Responsabile Area Servizi Territoriali del Comune di Eraclea con cui, da un lato, la stessa è stata esclusa dalla procedura selettiva volta all’assegnazione in concessione di uno specchio acqueo con le relative pertinenze appartenente al demanio idrico e, dall’altro lato, è stata affidata la medesima concessione alla società odierna controinteressata.

Giova premettere che l’art. 100-bis della legge regionale del Veneto n. 11 del 13 aprile 2001 (introdotto dall’art. 4 della legge regionale del Veneto n. 46 del 29 dicembre 2017) ha conferito ai Comuni le funzioni amministrative relative al rilascio delle concessioni afferenti al demanio della navigazione interna.

In forza di tale delega di funzioni, il Comune di Eraclea, con bando prot. n. 6620 del 21 marzo 2024, pubblicato il giorno successivo nell’albo pretorio, ha indetto una gara per l’affidamento della concessione demaniale di uno “spazio acqueo/terreni/pertinenze appartenenti al demanio della Navigazione Interna (ex art. 3 e 4 L.R.V. n. 46/2017 e D.G.R.V. n. 251/2018) ubicati nel Comune di Eraclea (VE) – Località Torre di Fine e servizio di manovra del ponte mobile adiacente”.

Trattasi, in specie, di un’“area attrezzata a darsena e attracco fluviale sul Canale Revedoli in località Torre di Fine, destinata ad uso commerciale, costituita da uno spazio acqueo di mq. 941,00 circa e da uno spazio a terra di mq. 2.918,00 circa”.

In forza dell’art. 1 del bando, la possibilità di concorrere alla procedura è stata riservata agli “operatori economici di cui all’art. 45 del D.Lgs n. 50/2016 (ditte individuali, società, consorzi, associazioni temporanee di imprese etc.)”.

Entro il termine stabilito dalla lex specialis, fissato per l’8 maggio 2024, sono pervenute due domande di partecipazione: l’una da parte della società Centromare di Michele Manzato s.n.c.; l’altra da parte della ricorrente, contenente la specificazione che “la A.S.D. Santa Croce è in fase di acquisizione Partita IVA e Codice Fiscale come da chiarimenti con la Stazione Appaltante”.

La Commissione di valutazione delle domande, nominata l’8 maggio 2024, si è riunita in tre sedute, tenutesi il 14 maggio 2024, il 7 agosto 2024 e il 27 agosto 2024.

Nella seduta del 14 maggio 2024, la Commissione ha aperto le buste contenenti la documentazione amministrative e l’offerta tecnica, disponendo di ammettere entrambi i concorrenti alla procedura, rilevando però la necessità di riunirsi in una seduta successiva per un approfondimento sui requisiti posseduti dalla A.S.D. Santa Croce: ciò in quanto la stessa risultava carente di codice fiscale e di partita IVA e quindi non era possibile acquisire d’ufficio una visura camerale.

Nella seduta del 7 agosto 2024, la Commissione ha osservato che l’odierna ricorrente “ha dichiarato di essere in fase di acquisizione del codice fiscale e della partita IVA”; ha dato atto che “a tale proposito non sono pervenute comunicazioni successive da parte del concorrente”; ha rilevato inoltre “che non è disponibile né una visura camerale né l’atto costitutivo e lo statuto dell’A.S.D.”. Pertanto, la Commissione ha ritenuto che “il concorrente non avesse dimostrato di possedere i requisiti soggettivi per partecipare alla gara”, sicché ha deciso di riunirsi in seduta pubblica, in una data da definire, “per informare i concorrenti sulle proprie determinazioni”.

Previa informazione ai concorrenti con note trasmesse via PEC il 14 agosto 2024 e pubblicazione di un avviso pubblico in pari data, la Commissione si è dunque riunita in seduta pubblica il 27 agosto 2024 ed ha reso nota l’esclusione della A.S.D. Santa Croce per le suddette ragioni, procedendo in seguito alla valutazione dell’unica offerta rimasta in gara, così formulando la proposta di aggiudicazione a favore dell’impresa proponente la stessa.

Con determinazione n. 618 dell’11 ottobre 2024, il Responsabile Area Servizi Territoriali del Comune di Eraclea, in qualità di R.U.P., ha approvato il giudizio espresso dalla Commissione, affidando quindi la concessione alla società controinteressata.

Il Comune di Eraclea, con PEC del 15 ottobre 2024, ha infine comunicato alla ricorrente che “con determinazione reg. gen. n. 618 dell’11/10/2024 è stato approvato l’esito della gara, dichiarando non ammessa la domanda di codesta A.S.D. acquisita al prot. com.le n. 10190/2024 del 08/05/2024”, con conseguente assegnazione della concessione a favore della società Centromare di Manzato Michele s.n.c. (cfr. doc. 5 di parte attrice).

2. Avverso la suddetta determinazione, la ricorrente ha proposto le seguenti censure.

I) “Violazione lex specialis di gara – assenza di specifica clausola escludente – violazione del principio di tipicità e tassatività delle cause di esclusione – l’operatore economico è in possesso di tutti i requisiti previsti dal bando”.

Nella prospettiva attorea, la sua esclusione dalla procedura selettiva sarebbe illegittima in quanto disposta in spregio al principio di tassatività delle cause di esclusione: la legge di gara, infatti, non contemplerebbe, tra i requisiti generali che il concorrente deve possedere per partecipare alla gara, quello di essere sin dalla presentazione della domanda accreditato di codice fiscale e di partita IVA. Né la lex specialis sanzionerebbe espressamente con l’esclusione l’omessa produzione, in sede di gara, della visura camerale, dell’atto costitutivo o dello statuto dell’operatore economico: vale a dire di quei documenti che, siccome assenti, avrebbero giustificato l’estromissione automatica della ricorrente dalla procedura.

II) “Violazione lex specialis di gara – violazione del principio di buon andamento, del principio di buona fede e di solidarietà di cui agli artt. 2 e 97 cost. – violazione art. 6 della l. 241/1990 – violazione del principio dell’obbligo di soccorso istruttorio”.

Sotto altro profilo, il ricorrente osserva che la Commissione valutatrice ha giustificato la propria esclusione dalla gara per non aver prodotto “né una visura camerale, né l’atto costitutivo, né lo statuto dell’A.S.D.”. Documenti, questi, che afferirebbero ai requisiti di ordine generale del concorrente e non al contenuto dell’offerta tecnica ed economica: sicché la mancanza degli stessi avrebbe potuto essere colmata in sede di soccorso istruttorio, se lo stesso fosse stato attivato dall’Amministrazione.

3. Si è costituito in giudizio il Comune di Eraclea, chiedendo il rigetto del ricorso nel merito.

4. Alla camera di consiglio del 29 gennaio 2025, il difensore del Comune resistente ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse in capo alla ricorrente, stante la mancata impugnazione, da parte della stessa, del provvedimento di esclusione dalla procedura selettiva (indicato nel doc. 7 depositato dalla parte pubblica).

5. All’esito della suddetta camera di consiglio, il ricorso è stato trattenuto in decisione ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm., come da avviso dato alle parti in udienza e riportato nel relativo verbale.

6. L’eccezione di inammissibilità del ricorso non coglie nel segno.

Come correttamente rilevato dalla ricorrente in sede di discussione camerale, il doc. 7 prodotto in giudizio dal Comune di Eraclea (prot. n. 21394 del 15 ottobre 2024) non contiene alcun provvedimento di esclusione dalla procedura selettiva, rappresentando invece la “comunicazione esito gara” (coincidente con il doc. 5 già depositato in giudizio dall’attrice). Trattasi, in sostanza, della nota con cui l’Amministrazione ha trasmesso alla A.S.D. Santa Croce la determinazione n. 618 dell’11 ottobre 2024: nel far ciò, la stessa Autorità procedente ha riconosciuto che proprio con il suddetto provvedimento “è stato approvato l’esito della gara, dichiarando non ammessa la domanda di codesta A.S.D.”.

Sicché non v’è alcuna carenza di interesse rispetto a una decisione sul merito della controversia, posto che la predetta determinazione n. 618 dell’11 ottobre 2024, qui impugnata, è l’atto con cui il Comune di Eraclea ha disposto sia l’esclusione della ricorrente, sia l’affidamento della concessione qui contesa alla controinteressata.

7. Venendo al merito della controversia, il primo motivo di ricorso è infondato.

L’estromissione della ricorrente dalla procedura selettiva non è stata infatti disposta in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, che come noto costituisce un principio generale in materia di contrattualistica pubblica, in virtù dell’art. 10 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36.

Invero, l’organo tecnico ha ritenuto di escludere la A.S.D. Santa Croce non a causa della mancata presentazione del codice fiscale e della partita IVA, né per l’omessa produzione di una visura camerale, dell’atto costitutivo o dello statuto, bensì per non aver dimostrato di possedere i requisiti soggettivi per partecipare alla gara. Pertanto, la Commissione non ha applicato una fattispecie espulsiva non prevista dalla lex specialis (come dedotto dalla ricorrente nella doglianza in esame), ma ha preso atto dell’impossibilità di accertare i requisiti di partecipazione in capo all’associazione sportiva dilettantistica, stante la mancata conoscenza dei dati identificativi della stessa.

Più nel dettaglio, la ricorrente, nella propria domanda di partecipazione alla gara, si era qualificata come “impresa singola, di cui all’art. 45 c. 2 lettera a) del D.Lgs. n. 59/2016”, dichiarando al contempo di essere un’associazione sportiva dilettantistica.

A tal riguardo, l’art. 2 del bando, rubricato “Requisiti minimi di partecipazione”, specifica che, nel caso in cui il concorrente sia un’impresa individuale o una società di persone o di capitali, detti requisiti “sono riferiti a soggetti iscritti nel Registro delle Imprese della Camera di Commercio o in un registro professionale o commerciale dello Stato di appartenenza e se trattasi di cooperative o loro consorzi, a soggetti regolarmente iscritti nel Registro Prefettizio o Albo Regionale”. L’art. 3 del bando elenca poi la documentazione amministrativa richiesta per le suddette imprese, tra cui, alla lettera H), una “Visura della Camera di Commercio aggiornata per ditte, società etc.”.

A fronte dell’incertezza sulla forma giuridica della concorrente (associazione sportiva dilettantistica o impresa individuale), la Commissione, nella seduta del 14 maggio 2024, ha preso atto dell’assenza del codice fiscale e della partita IVA, e quindi dell’impossibilità, in assenza degli stessi, di acquisire d’ufficio una visura camerale. Nella seduta del 7 agosto 2024 lo stesso organo tecnico, proprio a causa della carenza di una visura camerale, così come di ogni altro documento (tra cui l’eventuale atto costitutivo o lo statuto) idoneo a chiarire la natura giuridica e finanche l’effettiva esistenza del soggetto offerente, ha concluso che quest’ultimo non avesse dimostrato il possesso dei necessari requisiti soggettivi di partecipazione.

8. Il secondo motivo di ricorso, invece, è fondato.

Di fronte alla mancata produzione della documentazione necessaria per chiarire la natura giuridica del soggetto offerente e, quindi, l’effettivo possesso dei requisiti di partecipazione, l’ente aggiudicatore avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio.

Ciò trova conferma nell’art. 3 del bando, laddove è precisato che “il mancato inserimento nella busta «A» dei documenti di cui ai punti da A) ad H) con le indicazioni in essi contenute comporta l’esclusione dalla gara, fatti salvi i casi in cui sia applicabile il cd. «soccorso istruttorio» ex art. 101 D. Lgs. 36/2023”.

Del resto, il soccorso istruttorio persegue proprio lo scopo di evitare che le rigorose formalità che accompagnano la partecipazione alla gara si risolvano in un disutile pregiudizio per la sostanza e la qualità delle proposte negoziali in competizione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 agosto 2023, n. 7870).

In particolare, il soccorso istruttorio c.d. integrativo o completivo (ex art. 101, comma 1, lett. a, del d.lgs. n. 36/2023) consente di “integrare di ogni elemento mancante” la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara; il soccorso istruttorio c.d. sanante (ex comma 1, lett. b) permette invece di rimediare a inesattezze o irregolarità della stessa documentazione amministrativa, con il limite dell’irrecuperabilità della documentazione di incerta imputazione soggettiva. In entrambi i casi, non è tuttavia ammesso completare o modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica.

Ne consegue che l’ente aggiudicatore, al cospetto dell’incertezza sulla natura giuridica della A.S.D. Santa Croce, avrebbe dovuto permettere alla stessa di integrare la documentazione amministrativa già depositata nel termine previsto dal bando, dando modo così di depositare la visura camerale (qualora possibile, nel caso di un’impresa singola), oppure avrebbe dovuto consentirle di correggere quanto dichiarato nella domanda di partecipazione, permettendo quindi di dimostrare il possesso della qualità di associazione sportiva dilettantistica priva dell’iscrizione alla Camera di Commercio.

È chiaro infatti che né la visura camerale, né l’atto costitutivo o lo statuto, né tantomeno il codice fiscale e la partita IVA ricadano nelle preclusioni al soccorso istruttorio previste dall’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023, posto che non integrano il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica.

Peraltro, la stessa parte resistente ammette che, in seguito alla seduta del 7 agosto 2024, il Presidente della Commissione aveva disposto “di trasmettere il verbale al Responsabile del procedimento affinché provvedesse ad avviare il soccorso istruttorio mediante la convocazione in seduta pubblica della Associazione sportiva”.

Sennonché la nota del 14 agosto 2024 – con cui il R.U.P. ha comunicato ad entrambi i partecipanti “che il giorno 27 agosto 2024 alle ore 09:30 […] la commissione di valutazione delle domande di partecipazione procederà in seduta pubblica per informare i concorrenti sulle proprie determinazioni” – non può essere considerata, come vorrebbe la parte resistente, quale richiesta di soccorso istruttorio. In essa infatti manca del tutto l’indicazione della documentazione che l’Amministrazione riteneva dovesse essere integrata o sanata, sostanziandosi in una mera convocazione a partecipare alla seduta pubblica: incombente, questo, non previsto a pena di esclusione del concorrente dalla procedura selettiva.

Sul punto, è opportuno evidenziare che l’art. 101, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023 prevede che “l’operatore economico che non adempie alle richieste della stazione appaltante nel termine stabilito è escluso dalla procedura di gara”. Richieste che non possono che essere specifiche, ossia contenenti la puntuale indicazione della carenza riscontrata nella documentazione amministrativa, onde permettere all’operatore economico di colmarla.

9. Per le ragioni sopra addotte, va dichiarata illegittimità dell’esclusione della ricorrente dalla gara e, in via derivata, l’illegittimità dell’affidamento della concessione alla controinteressata; di conseguenza, deve essere annullata la determinazione n. 618 dell’11 ottobre 2024 assunta dal Responsabile Area Servizi Territoriali del Comune di Eraclea. La stessa Amministrazione pertanto è tenuta a riammettere la ricorrente alla gara, previo avvio – in conformità ai principi illustrati in precedenza – della procedura di soccorso istruttorio.

10. La domanda di inefficacia del contratto eventualmente sottoscritto e di subentro nello stesso non può invece trovare accoglimento, in forza della circostanza per cui non può essere accertata la “possibilità di subentrare nel contratto” (arg. ex art. 122 cod. proc. amm.) in capo alla ricorrente. Tale accertamento consegue, infatti, soltanto all’esito positivo della verifica dei requisiti di partecipazione in capo alla stessa A.S.D. Santa Croce: solo in questo caso, la ricorrente potrà essere dichiarata affidataria della concessione per cui è causa, qualora la sua offerta risulterà la migliore in sede di confronto competitivo, e quindi potrà conseguire in forma specifica il soddisfacimento del bene della vita cui ambiva con l’instaurazione del presente giudizio (vale a dire l’affidamento della concessione).

11. In conclusione, il ricorso deve essere accolto nei sensi e nei limiti sopra esposti e, per l’effetto, deve essere annullata la succitata determinazione n. 618 dell’11 ottobre 2024, con conseguente avvio della procedura di soccorso istruttorio nei termini suesposti.

12. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione, con gli effetti ivi indicati (§ 9).

Condanna il Comune di Eraclea a rifondere alla ricorrente le spese del giudizio, liquidate nella somma di € 1.000,00 (mille/00), oltre spese generali nella misura del 15% e accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Leonardo Pasanisi, Presidente

Filippo Dallari, Primo Referendario

Alberto Ramon, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla finalità del soccorso istruttorio c.d. integrativo o completivo. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Questione rilevata d’ufficio – Concessione di termine alle parti per la produzione di memorie – Deposito documentale – Inammissibilità – Principio di parità delle parti nell’utilizzo dei mezzi processuali – Violazione.

Nel caso in cui non si siano richieste integrazioni documentali, ma sia stato dato termine per il deposito di memoria ex art. 73, comma 3, c.p.a. all’esito della segnalazione di una questione rilevabile d’ufficio, ammettersi la produzione solo di “memorie” e non anche di documenti coglie la ratio della previsione di cui al terzo comma dell’art. 73 c.p.a., ossia quella di consentire alle parti di controdedurre in merito alla questione rilevata d’ufficio (considerato che la causa è già passata in decisione ed è pronta per essere decisa). Una diversa interpretazione condurrebbe ad una non consentita elusione del termine processuale, in antitesi al principio di parità delle parti nell’utilizzo dei mezzi processuali.

Pres. Mangia – Est. Santoro Cayro

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4412 del 2024, proposto da
Robintur S.p.A., Chero Piping S.p.A. e Rubino Gru di Angelo e Pierino S.a.s., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Ennio Abrusci e Mario Goldoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Giustizia, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

per l’ottemperanza

a giudicato ai sensi degli artt. 112 e segg. D. Lgs. 2.7.2010 n. 104, del decreto della Corte di Appello di Roma depositato il 27.06.19, Cron. N. 1732/19, a definizione del procedimento R.G. n. 51634/19

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 gennaio 2025 il dott. Luigi Edoardo Fiorani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato che, contrariamente a quanto si afferma nella nota di parte ricorrente del 18 gennaio 2025, il Collegio, con l’ordinanza del 16 gennaio 2025, non ha richiesto integrazioni documentali, ma ha dato termine per il deposito di memoria ex art. 73, comma 3, c.p.a.;

rammentato che ammettersi, all’esito della segnalazione di una questione rilevabile d’ufficio, la produzione solo di “memorie” e non anche di documenti coglie la ratio della previsione di cui al terzo comma dell’art. 73 c.p.a., ossia quella di consentire alle parti di controdedurre in merito alla questione rilevata d’ufficio – considerato che la causa è già passata in decisione ed è pronta per essere decisa – e che una diversa interpretazione condurrebbe ad una non consentita elusione del termine processuale, in antitesi al principio di parità delle parti nell’utilizzo dei mezzi processuali (cfr., in questo senso, Cons. Stato, Sez. IV, 8 novembre 2022, n. 9797);

ritenuto, per quanto sopra, che il tardivo, e dunque inammissibile, deposito della prova della notifica del decreto della Corte d’Appello, non induce a soprassedere rispetto al rilievo dell’inammissibilità del gravame per le ragioni compiutamente esposte nella richiamata ordinanza del 16 gennaio 2025;

rilevato, pertanto, che il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per insussistenza del presupposto della prova, tempestivamente prodotta, del passaggio in giudicato del provvedimento del giudice civile di cui è stata chiesta l’ottemperanza;

ritenuto che le spese di lite possano essere compensate in ragione della circostanza che l’amministrazione resistente, costituita con atto di stile, non ha spiegato attività difensiva nel rispetto dei termini a difesa,

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per le ragioni precisate in parte motiva.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 8 gennaio 2025 e 4 febbraio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Antonella Mangia, Presidente

Francesca Santoro Cayro, Referendario

Luigi Edoardo Fiorani, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla producibilità, in caso di questione rilevata d’ufficio, di sole memorie e non di documenti. proviene da Giustamm.

IL DIRITTO AMMINISTRATIVO DA SANDULLI AD OGGI [1]

Carmine Volpe – presidente aggiunto del Consiglio di Stato

SOMMARIO: 1. Premessa. 2. Domande. 3. L’influsso del diritto europeo. 4. La giustizia amministrativa: le principali tappe di trasformazione. 5. Persistenti criticità. 6. L’avvento dell’intelligenza artificiale. 7. Conclusioni.

1. Premessa.

La presentazione di un libro a 360 gradi sul diritto amministrativo, manuale o trattato che esso sia, è un’occasione importante.

Non solo perché si tratta di un lavoro che abbraccia tutta la materia di una rilevante partizione del diritto – sostanziale, speciale e processuale – ma anche perché uno dei due autori è un presidente di sezione del Consiglio di Stato. La cui opera gratifica i cultori del diritto amministrativo, l’istituzione di appartenenza – il Consiglio di Stato – e l’intera categoria dei magistrati amministrativi.

Si lascia comunque qualcosa ai posteri, come segno tangibile della propria esistenza e dell’attività professionale svolta, nell’approfondimento delle relazioni tra la pubblica amministrazione e i soggetti amministrati, e si offre un contributo rilevante alla formazione delle nuove generazioni.

L’occasione consente anche di svolgere qualche considerazione, non solo di sistema, rivolgendo lo sguardo indietro per poi arrivare ad oggi, ricordando che lo stato attuale del diritto amministrativo è pur sempre evoluzione di quanto avvenuto in passato. E, per comprendere il presente, il passato non va dimenticato.

Mi riferisco, in particolare, al periodo fine anni ’70/anni ’80 del secolo scorso. Epoca alla quale, peraltro, risalgono i miei studi universitari e postuniversitari del diritto amministrativo.

Non si tratta di tanto tempo fa, ma se si pensa alle tematiche relative alla pubblica amministrazione e alla giustizia amministrativa forse non è sbagliato dire che parliamo di un’era geologica fa.

Il diritto amministrativo italiano ha attraversato profonde trasformazioni dagli anni ’80 ad oggi.

Un tempo la disciplina era strutturata in tre settori fondamentali: il provvedimento amministrativo, il procedimento amministrativo e la giustizia amministrativa. Ossia l’esercizio del potere e le sue manifestazioni, il dipanarsi delle relazioni tra amministrazione ed amministrati nella ponderazione dei vari interessi coinvolti, la tutela delle situazioni giuridiche soggettive.

Oggi, invece, il diritto amministrativo si presenta come un complesso sistema di norme, spesso frammentato e organizzato per compartimenti stagni, estremamente specialistico, di difficile riconduzione ad unità, con un impatto sempre più forte del diritto europeo e delle nuove tecnologie. In una società fluida e complessa, laddove l’attività della pubblica amministrazione è essenziale soprattutto nell’erogazione dei servizi e nella soddisfazione dei diritti sociali, la regolazione stessa è tendenzialmente complicata e non riesce a perseguire la strada della semplificazione; spesso solo proclamata ma non realizzata.

2. Domande.

Questa evoluzione porta necessariamente a interrogarsi sulla natura stessa del diritto amministrativo.

Una prima domanda.

Esiste ancora un diritto amministrativo, nelle due partizioni classiche: sostanziale e processuale?

Ossia, il diritto amministrativo è ancora un sistema unitario o si è dissolto in una molteplicità di settori autonomi?

Personalmente sarei per la seconda alternativa.

Ormai il diritto amministrativo è da tempo avviato verso la specializzazione, ossia una divisione per settori i quali seguono regole speciali, che si differenziano in parte da quelle generali riconducibili alla relativa materia.

Elenco solo alcune delle branche che godono di una certa autonomia: diritto antitrust; diritto dell’energia; contratti pubblici; servizi pubblici; edilizia e urbanistica; beni culturali; ambiente; immigrazione; sicurezza (antimafia, ecc.); pubblica istruzione e università; sport.

Si pensi al diritto antitrust, laddove i soggetti protagonisti – da una parte l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM), che si fa portatrice di uno specifico interesse pubblico primario, quale quello della tutela della concorrenza^[2], dall’altra gli operatori – invocano non solo l’autonomia del relativo settore ma anche spesso la specialità, con l’effetto di differenziarsi dai principi, dalle regole generali e dagli istituti propri del diritto amministrativo.

Per cui siamo lontani da una situazione quale quella esistente ai tempi del famoso manuale di diritto amministrativo di A.M. Sandulli, dove, anche se nelle note, si poteva trovare tutto lo scibile e la situazione dello “stato dell’arte” della materia.

Poi una seconda domanda.

Ha ancora senso un manuale tradizionale di diritto amministrativo? In un sistema di fonti multilivello e stratificato, caratterizzato da continue modifiche normative e soggetto a rapida obsolescenza?

Il manuale che presentiamo oggi è già in parte superato, ad es. dal correttivo del codice dei contratti pubblici, entrato in vigore il 31 dicembre 2024 e che ha modificato molti articoli del codice e diversi allegati dello stesso[3].

Il diritto amministrativo è costituito da uno specialistico sistema normativo in continua evoluzione, alcune volte frenetica e compulsiva. Forse solo il diritto tributario è soggetto a innovazioni ancora più veloci. Ma lì c’è una ragione giustificatrice di fondo, quale è quella di assicurare, nel modo più compiuto, efficiente ed efficace, la provvista di entrate fiscali, essenziale allo svolgimento di funzioni pubbliche e all’erogazione di servizi pubblici.

Emblematico è l’esempio di quelle presunte nuove fonti del diritto costituite dalle linee guida Anac, introdotte dal codice dei contratti pubblici precedente a quello attuale[4] e non più previste dall’ultimo codice. All’inizio non era chiaro se si trattasse o meno di fonti del diritto e, se si, di quale tipo di fonti; vincolanti o meno, regolamentari o solo atti generali, circolari o altro. C’era voluto l’intervento del Consiglio di Stato, prima in sede consultiva, e poi della giurisprudenza amministrativa per ritenere che, a meno che la legge non definisse le linee guida espressamente come atti vincolanti, non si trattava altro che di circolari le quali, se inquadrate nell’ambito della gerarchia delle fonti, andavano considerate sulla falsariga delle stesse. Con la conseguenza che la loro violazione poteva comportare l’illegittimità degli atti solo qualora fossero configurabili ipotesi di figure sintomatiche di eccesso di potere.

3. L’influsso del diritto europeo.

I connotati del diritto amministrativo sono stati in gran parte modificati dall’influsso del diritto europeo e della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (Cedu)[5]; quest’ultima soprattutto in tema di effettività della tutela giurisdizionale. In una sorta di europeizzazione del diritto amministrativo.

Molte materie classiche del diritto amministrativo, si pensi soprattutto agli appalti pubblici, all’energia e all’ambiente, alle politiche sull’immigrazione, sono interamente regolate a livello primario dal diritto europeo. Cosicché il diritto interno costituisce ormai diritto derivato, con tutte le conseguenze in tema di: applicazione diretta della normativa europea immediatamente operante negli ordinamenti giuridici degli Stati membri; disapplicazione del diritto interno contrario a siffatta normativa europea; obbligo (quanto meno da parte del giudice di ultima istanza) di rimessione alla Corte di Giustizia dell’Unione europea (CGUE) e di patologia dei provvedimenti amministrativi[6].

Il diritto europeo stravolge i connotati di alcuni istituti tipici del diritto amministrativo poiché, soprattutto, persegue logiche diverse e tendenzialmente dirette alla tutela del libero accesso ai mercati. Introduce anche nuovi principi e nuove regole dell’attività amministrativa, dando luogo a una sorta di diritto amministrativo europeo.

Si pensi a uno dei principi dell’attività amministrativa, quale quello di proporzionalità, che ha assunto importanza rilevante nel sindacato giurisdizionale dell’azione amministrativa specie in tema di eccesso di potere.

L’art. 1, comma 1, della l. 7 agosto 1990, n. 241, nel definire i criteri che reggono l’attività amministrativa, fa espresso riferimento ai “principi dell’ordinamento comunitario” tra cui vi è quello di proporzionalità. Il quale, in tal modo, diviene doverosa tendenza ispiratrice dell’attività amministrativa e, nello stesso tempo, ne connota la legittimità, assieme agli altri principi: economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza.

4. La giustizia amministrativa: le principali tappe di trasformazione.

Uno degli aspetti più significativi dell’evoluzione del diritto amministrativo ha riguardato la giustizia amministrativa. Ovvero la lunga e travagliata strada verso il perseguimento della pienezza della tutela, in attuazione del principio costituzionale dell’effettività della tutela giurisdizionale (artt. 24, 103 e 113 Cost.).

Da un giudizio amministrativo tipicamente impugnatorio si è passati a un giudizio sul rapporto e sulla pretesa azionata, teso, in caso di fondatezza, alla soddisfazione completa del bene della vita.

Il tutto grazie all’opera della giurisprudenza e di alcune riforme legislative fondamentali, che, attraverso avanzamenti e in parte arretramenti, hanno alla fine condotto a un sistema di tutela che si può definire completo nei mezzi messi a disposizione.

In sintesi le principali tappe di trasformazione.

Ruolo fondamentale è stato svolto dal Consiglio di Stato, sia da parte dell’adunanza plenaria che delle sezioni semplici.

Il Consiglio di Stato, muovendosi negli spazi lasciati dalla frammentata e limitata normativa sul processo amministrativo, ha ampliato i poteri del giudice, permettendogli di valutare non solo la legittimità dell’atto, ma prima di tutto la fondatezza della pretesa azionata.

Si è così consentito l’appello avverso le ordinanze cautelari dei Tar, si è costruita la tutela contro il silenzio serbato dalla pubblica amministrazione, si sono pian piano allargati i poteri istruttori e decisori del giudice.

Ma è soprattutto nel giudizio di ottemperanza che la giurisprudenza del giudice amministrativo ha dato un contributo fondamentale alla realizzazione della pienezza della tutela. Ricordo, ad esempio, che negli anni ‘90 del secolo scorso la sesta sezione del Consiglio di Stato, a seguito di una sentenza passata in giudicato che aveva annullato le elezioni di organi di gestione della SIAE e riconosciuto l’illegittimità di alcune norme dello statuto della stessa, in sede di ricorso per l’ottemperanza arrivò addirittura a disporre le modifiche e le integrazioni normative da apportare allo statuto al fine di eliminarne i vizi[7].

Le riforme di cui al d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80 e alla l. 21 luglio 2000, n. 205 hanno contribuito a rafforzare la tutela nei confronti della pubblica amministrazione, ampliando i poteri decisori del giudice amministrativo.

La Corte costituzionale, con la sentenza 6 luglio 2004, n. 204, ha ridisegnato i confini tra la giurisdizione ordinaria e quella amministrativa, incrementando le possibilità per il giudice amministrativo di intervenire direttamente sul rapporto sostanziale.

Poi il superamento di due dogmi tradizionali.

Dapprima l’irresponsabilità della pubblica amministrazione per gli atti illegittimi, superata con la storica sentenza della Cass., sez. un., 22 luglio 1999, n. 500, che ha riconosciuto, in presenza dei presupposti richiesti per l’illecito extracontrattuale di cui all’art. 2043 c.c., il diritto al risarcimento del danno per lesione dell’interesse legittimo a seguito dell’illegittimo esercizio del potere.

In realtà la Cassazione aveva ritenuto per la prima volta soltanto la risarcibilità degli interessi legittimi di tipo pretensivo mentre, invece, il risarcimento del danno a seguito di lesione di posizioni di interesse legittimo di tipo oppositivo era già da tempo ammesso, attraverso il sistema del doppio binario: ossia prima necessario annullamento del provvedimento amministrativo da parte del giudice amministrativo e poi successivamente azione risarcitoria innanzi al giudice ordinario a tutela di quella posizione originaria di diritto soggettivo risorto a seguito dell’annullamento operato dal giudice amministrativo; il che non era altro che sempre la stessa posizione sostanziale sottostante di interesse legittimo.

La Cassazione aveva soltanto anticipato il giudice amministrativo. In un momento in cui era stato da poco emesso il d.lgs. n. 80/1998 che aveva attribuito nuove materie alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (pubblici servizi, urbanistica ed edilizia), consentendogli di disporre “il risarcimento del danno ingiusto” e ponendo fine in tal modo alla riserva assoluta del giudice ordinario nella materia risarcitoria, prima o poi la risarcibilità degli interessi legittimi di tipo pretensivo sarebbe stata affermata dal giudice amministrativo stesso.

In secondo luogo la pregiudizialità amministrativa.

Nella diatriba tra la Cassazione, che riteneva superflua la previa impugnazione del provvedimento amministrativo illegittimo per ottenere la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno e il Consiglio di Stato, che riteneva esattamente il contrario – ossia la necessaria impugnazione e il conseguente annullamento dell’atto amministrativo per poter ottenere il risarcimento del danno – la spunta il legislatore; che, con una soluzione mediana, non richiede più la preliminare impugnazione del provvedimento amministrativo ma impone un termine perentorio per l’esercizio dell’azione risarcitoria (art. 30, comma 3, c.p.a.).

L’avvento del c.p.a.[8] cristallizza l’evoluzione e individua il giudice amministrativo come contraltare del giudice ordinario, nelle materie di rispettiva giurisdizione, in un sistema di tutela compiuto innanzi agli stessi; laddove uno strumentario ormai completo consente al giudice amministrativo, in tutti i casi in cui ha giurisdizione, di assicurare la tutela, sia annullatoria sia risarcitoria.

Come incipit, nell’ambito di una tendenza di legislazione per principi[9], il codice stabilisce i principi della giurisdizione amministrativa (artt. 1, 2 e 3 c.p.a.: effettività, giusto processo e sinteticità) e conduce all’affermazione della full jurisdiction e del giudice amministrativo “signore del fatto”.

Ma che vuol dire full jurisdiction? E poi perché giudice amministrativo “signore del fatto”?

Con il termine full jurisdiction si intende che il giudice amministrativo non trova limiti al suo sindacato. L’unico limite è rappresentato dal merito amministrativo. Ossia, in applicazione dell’ulteriore principio di divisione dei poteri, il giudice non si può sostituire alla pubblica amministrazione se non in quei casi in cui la legge espressamente glielo consente (esempio tipico è il giudizio di ottemperanza).

Nemmeno la discrezionalità tecnica costituisce più limite al sindacato giurisdizionale. Ciò in quanto il giudice può sindacare il percorso logico seguito dall’amministrazione, la scelta delle particolari cognizioni tecniche adoperate per e nell’esercizio della discrezionalità e soprattutto le modalità di esercizio della discrezionalità tecnica.

Una volta che, ai sensi dell’art. 1 della l. n. 241/1990, costituiscono principi generali dell’attività amministrativa l’economicità, l’efficacia, l’imparzialità, la proporzionalità, la ragionevolezza, e che la violazione o l’inosservanza degli stessi comporta l’illegittimità dell’azione amministrativa, al giudice amministrativo è ormai consentito, attraverso il vizio dell’eccesso di potere e le molteplici sue figure sintomatiche, sindacare anche l’opportunità e quindi le scelte operate dall’amministrazione.

È soprattutto il principio di proporzionalità che conduce il giudice amministrativo a ritenere legittimo o meno il sacrificio, da parte del potere, di interessi pubblici o privati nella comparazione con altri interessi e ai fini della loro soddisfazione e/o protezione. Si pensi ai provvedimenti di imposizione di vincoli paesaggistici, laddove l’insindacabilità della scelta amministrativa a tutela del paesaggio (interesse costituzionalmente protetto ex art. 9 Cost.), data la sua estrema e lata discrezionalità, non esiste più. In considerazione di altri interessi pur essi protetti costituzionalmente, quali l’ambiente, la biodiversità e l’ecosistema (stesso art. 9 Cost.), l’iniziativa economica privata (art. 41 Cost.) e il diritto di proprietà (art. 42 Cost.). Situazioni nelle quali il sindacato sull’esercizio del potere di imposizione del vincolo viene ad essere svolto seguendo il criterio della proporzionalità del sacrificio degli altri interessi rilevanti protetti. Con la conseguenza che se il sacrificio appare sproporzionato l’esercizio del potere è illegittimo.

Non esiste più il sindacato forte o debole del giudice amministrativo, quest’ultimo evocato soprattutto in tema di controllo sui provvedimenti delle autorità indipendenti. Sull’esercizio del potere esiste ormai solo il sindacato del giudice amministrativo, che deve essere pieno ed effettivo.

Il giudice amministrativo è sempre stato il “signore del fatto”.

Devo dire che questo concetto non esprime una novità.

Fin da quando sono entrato in Consiglio di Stato, ormai oltre 35 anni fa, ho visto sempre presente il brocardo “da mihi factum, dabo tibi ius”. Carlo Anelli, all’epoca presidente della quinta sezione del Consiglio di Stato, faceva svolgere, prima della discussione in udienza pubblica, la relazione orale. Era quindi essenziale, per il magistrato relatore, conoscere innanzitutto il fatto del ricorso per poi esporre le questioni in diritto.

E devo anche aggiungere che non è mai stato dimenticato uno degli insegnamenti ricorrenti del professore Giuseppe Abbamonte: “sposta un grammo di fatto, se ne cade una tonnellata di diritto”. A indicare la rilevanza principale del fatto su quella (conseguenziale e dipendente) del diritto.

Quindi l’espressione giudice amministrativo “signore del fatto” ha una sua ragione di essere soltanto se la si riferisce ai poteri istruttori, che, con lo strumentario messo a disposizione dal c.p.a., ha finalmente consentito al giudice di venire a conoscenza effettiva di tutte le circostanze utili a sindacare l’azione amministrativa.

Infine, la fase post c.p.a. si è caratterizzata per un ulteriore contributo da parte dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, non più diretto a colmare i vuoti di normativa, ormai riempiti dal codice, ma, applicando e interpretando le norme relative, ad affinare i vari istituti e strumenti processuali previsti. Continuando a fornire un contributo rilevante in vari campi: la giurisdizione, le condizioni dell’azione, la tutela cautelare, il risarcimento del danno, il giudizio di ottemperanza, ecc.

5. Persistenti criticità.

Persistono, tuttavia, alcune criticità.

Il giudice amministrativo è ancora troppo timido nell’assicurare la tutela risarcitoria – sia sull’an che sul quantum – malgrado recentemente si intravedano alcune aperture^[10].

Mentre, invece, essendo diventato il giudice del risarcimento del danno arrecato dall’illegittimo esercizio del potere, non dovrebbe avere alcuna remora derivante da presunte superiori esigenze di interesse pubblico o di finanza pubblica.

Il giudice amministrativo, soprattutto di primo grado, non è ancora del tutto consapevole della mancanza di limiti non solo al sindacato sulla discrezionalità tecnica ma, come si è detto in precedenza, anche a quello sull’opportunità dell’azione amministrativa.

I riti speciali sono troppi. L’ultimo esempio lo si è avuto “al fine di consentire il rispetto dei termini previsti dal Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR)” ^[11].

Mentre il processo amministrativo, essendo già caratterizzato da relativa celerità, avrebbe bisogno di semplificazione riportandolo ad unità, con la previsione di poche misure acceleratorie in casi eccezionali.

Sovrabbondanti sono le ipotesi di competenza funzionale del Tar Lazio[12]. Il che ha dato luogo ad un organo giudiziario sovradimensionato e del tutto peculiare rispetto agli altri Tar, senza peraltro avere un suo riconosciuto statuto speciale.

Sussistono contrasti in tema di giurisdizione tra la Corte di Cassazione e il Consiglio di Stato.

È il caso del risarcimento del danno da affidamento incolpevole. Il Consiglio di Stato ritiene devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo la cognizione sulle controversie in cui si faccia questione di danni da lesione dell’affidamento sul provvedimento favorevole annullato dalla pubblica amministrazione[13]. Mentre la Cassazione rimane ferma sulle sue posizioni enunciate sin dal 2011[14] e ribadite anche dopo la sentenza dell’adunanza plenaria, nel senso della persistente giurisdizione del giudice ordinario pure in ipotesi di materie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo[15]. Il che non è di ausilio al perseguimento di esigenze di effettività della tutela giurisdizionale, nel cui ambito l’individuazione del giudice innanzi al quale ricorrere costituisce prius indefettibile.

L’esigenza di introdurre strumenti alternativi alla giurisdizione (le c.d. ADR[16]), pur se sentita, non è in alcun modo perseguita. Eppure simili strumenti potrebbero svolgere una funzione rilevante nel deflazionare il contenzioso e nel consentire un uso ottimale della risorsa giustizia, di per sé scarsa.

La sinteticità, obbligo del giudice e delle parti, costituisce uno dei principi del processo amministrativo (art. 3 c.p.a.) e costituisce, a sua volta, strumento essenziale per la realizzazione dell’ulteriore principio, quale è quello del giusto processo (art. 2 c.p.a.). Eppure la sinteticità frequentemente non viene osservata né dalle parti né dal giudice, con atti e provvedimenti decisori eccessivamente ed inutilmente prolissi.

Tra l’altro recentemente è stato modificato anche il sistema normativo degli effetti della violazione dei limiti massimi dimensionali (del ricorso e degli altri atti difensivi) stabiliti dal decreto del presidente del Consiglio di Stato. Si è previsto che, indipendentemente dall’esito del giudizio, la parte che in qualsiasi atto del processo superi, senza avere ottenuto una preventiva autorizzazione, i limiti dimensionali stabiliti dal detto decreto, “può essere tenuta al pagamento di una somma complessiva per l’intero grado del giudizio fino al doppio del contributo unificato previsto in relazione all’oggetto del giudizio medesimo e, ove occorra, in aggiunta al contributo già versato”[17].

Viene meno, così, la precedente disciplina degli effetti della detta violazione stabilita dall’art. 13-ter, comma 5, dell’all. 2 al c.p.a., secondo cui “il giudice è tenuto a esaminare tutte le questioni trattate nelle pagine rientranti nei suddetti limiti. L’omesso esame delle questioni contenute nelle pagine successive al limite massimo non è motivo di impugnazione”. Disciplina che aveva creato contrasti interpretativi nella giurisprudenza del Consiglio di Stato, tanto che al riguardo alcune questioni di diritto sono state deferite all’adunanza plenaria del Consiglio di Stato[18].

Tra cui, di estrema rilevanza in carenza di una norma transitoria ad hoc, quella della retroattività o meno della nuova disciplina, ossia se le nuove norme si applicano anche ai giudizi in corso alla data della loro entrata in vigore (1° gennaio 2025) ovvero solo ai ricorsi proposti dopo tale data.

Continua il dialogo con la CGUE che, data l’europeizzazione del diritto amministrativo, riveste estrema importanza.

I principi affermati dalle sentenze della Corte di giustizia costituiscono normativa europea direttamente operante negli ordinamenti giuridici degli Stati membri^[19]. Tuttavia gli stessi spesso mancano di confini definiti perché, a loro volta, hanno bisogno dell’interpretazione del giudice dello Stato membro, che può essere anche non coerente non solo tra giudici di Stati diversi ma anche tra giudici di grado diverso dello Stato.

Richiamo la recente vicenda in tema di applicazione dell’art. 14 della l. 24 novembre 1981, n. 689, sulle sanzioni amministrative irrogate dall’AGCM, e del previsto termine di 90 giorni entro il quale deve avvenire la contestazione della violazione^[20].

La Corte di giustizia afferma che “la fissazione di termini procedurali ragionevoli in materia di accertamento delle infrazioni e di imposizione di sanzioni da parte delle autorità nazionali garanti della concorrenza è compatibile con il diritto dell’Unione”[21]. Aggiunge però che il detto termine di 90 giorni restringe l’indipendenza operativa dell’AGCM e comporta “un rischio sistemico di impunità per i fatti integranti infrazioni all’articolo 102 TFUE”; così che “le disposizioni nazionali che prevedono il termine di cui trattasi sono atte a compromettere gravemente la realizzazione del risultato prescritto dalla direttiva 2019/1”[22].

Nella sostanza va bene l’applicazione di un termine ragionevole, ma non è conforme al diritto europeo il termine di 90 giorni entro il quale deve essere contestata la violazione. In tal modo la Corte di giustizia segue l’impostazione del Tar del Lazio[23], che, invece, il Consiglio di Stato aveva avversato ritenendo l’applicazione dell’art. 14 della l. n. 689/1981 ma allungando la decorrenza del termine a quo siccome lo stesso andava individuato solo allorquando l’AGCM fosse stata in possesso di tutti gli elementi essenziali per l’accertamento della violazione.

Il punto critico è dato dall’individuazione del carattere “ragionevole” del termine. Anche perché, in mancanza di indicazioni da parte della legge, il concetto è del tutto indefinito nei suoi confini e soggetto soprattutto ad applicazioni diverse. Quel che è ragionevole per il giudice di primo grado non è detto che lo sia per il giudice di appello e viceversa. Tra l’altro, in una situazione in cui, incidendo la violazione del termine ragionevole sulla patologia del provvedimento sanzionatorio irrogato dall’autorità, comportandone l’illegittimità, ci sarebbe bisogno di certezze.

È evidente che il diritto nazionale si deve adeguare ma, fino a che non si adegua, gli operatori del mercato e i giudici sono costretti a vivere nell’incertezza assoluta. In questo modo, in un contesto in cui la stessa applicazione di istituti propri del diritto amministrativo non è più sicura se la materia è regolata anche dal diritto europeo, il dialogo con la CGUE diviene complicato.

Si pensi a un istituto classico del procedimento amministrativo, quale quello dell’annullamento d’ufficio in autotutela. L’art. 21-nonies, comma 1, della l. n. 241/1990 prevede che il provvedimento amministrativo illegittimo può essere annullato d’ufficio, e quindi a discrezione, in presenza di dati requisiti ed “entro un termine ragionevole, comunque non superiore a dodici mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici”.

Ora, in presenza di aiuti di Stato illegittimi, il recupero da parte degli organi degli Stati membri, secondo l’Unione europea, è doveroso[24]. Per cui l’amministrazione che ha concesso, in tale settore, un contributo non dovuto dovrà annullare il proprio provvedimento e chiedere la restituzione di quanto erogato. Ma non è chiaro se in tale ipotesi si rientri nell’esercizio dell’autotutela con la conseguente illegittimità dell’annullamento emesso fuori termine, oppure si tratti di un’attività doverosa dell’amministrazione che, non avendo nulla di discrezionale, si muove al di fuori delle condizioni poste dal citato art. 21-nonies.

Come si vede i problemi conseguenti all’europeizzazione del diritto amministrativo non mancano.

Comunque, quello di cui non vi è più bisogno è un giudice creativo.

Una volta che il c.p.a. ha colmato i vuoti lasciati dalla precedente disciplina, viene meno la funzione creatrice del diritto processuale di cui il giudice amministrativo si era reso protagonista, soprattutto verso la fine del secolo scorso. Invece, nell’ambito del diritto sostanziale, continua la funzione del giudice, creatrice, o meglio illuminante, di quelli che sono gli aspetti oscuri o carenti del diritto sostanziale.

Che non mancano, in quanto il legislatore alcune volte si allontana da quella che dovrebbe essere sempre la sua stella polare; ovvero la certezza del diritto, fondamento di una società civile e democratica.

Il correttivo al codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. n. 209/2024, ha rappresentato l’ultima, in ordine di tempo, riforma sistematica di diritto amministrativo. Si modificano numerosi articoli e allegati del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36/2023 con la tecnica della novella, ma alcuni allegati (quale quello V.2) sono interamente sostituiti. Il tutto con entrata in vigore nello stesso giorno della pubblicazione del decreto, senza concedere tempo per “digerire” le novità normative e prepararsi alla loro applicazione; né al giudice né, tanto meno, alle amministrazioni e agli operatori che sono i primi tenuti ad applicare le nuove norme.

Due sole considerazioni in tema di collegio consultivo tecnico, la cui disciplina è stata modificata in varie parti.

L’all. V.2, dal titolo “Modalità di costituzione del collegio consultivo tecnico”, viene interamente sostituito[25]. Ma una parte considerevole dell’allegato è ripetizione dei contenuti del precedente allegato del d.lgs. n. 36/2023. Cosicché la prima difficoltà consiste nel capire che cosa è cambiato e che cosa invece è rimasto immutato.

Ancora, l’art. 225-bis, comma 5, del d.lgs. n. 36/2023, inserito dall’art. 70 del d.lgs. n. 209/2024, introduce una disposizione transitoria secondo cui “Le disposizioni di cui agli articoli da 215 a 219 e all’allegato V.2, la cui entrata in vigore coincide con la data di entrata in vigore della presente disposizione si applicano, in assenza di una espressa volontà contraria delle parti, anche ai collegi già costituiti ed operanti alla medesima data, ad eccezione di quelli relativi ai contratti di servizi e forniture già costituiti alla data di entrata in vigore della presente disposizione”.

Ossia, per i collegi già costituiti in appalti e concessioni di lavori pubblici, le nuove norme si applicano a meno che vi sia “una espressa volontà contraria delle parti” nel senso dell’applicazione della normativa precedente.

Ma occorre la volontà concorde di entrambe le parti, o può bastare anche quella solo di una? E poi quando deve essere espressa questa diversa volontà, visto che non è previsto alcun termine?

Sono domande che conseguono ad evidenti vuoti lasciati dalla normativa e che non trovano risposta immediata. Si può immaginare che, date le numerose novità nella materia, sia plausibile ritenere che basti la volontà di una sola delle parti per continuare ad applicare le norme precedenti e comunque, a fini di certezza, potranno essere gli stessi collegi a concedere un termine alle parti entro il quale esprimere la loro volontà. Certo che rimane quantomeno singolare la previsione di rimettere alla volontà delle parti l’applicazione o meno di nuove disposizioni di legge.

6. L’avvento dell’intelligenza artificiale.

Quella dell’intelligenza artificiale nell’ambito della giustizia amministrativa è un tema di estremo interesse e attualità. Soprattutto per le molteplici utilità alla quale essa si presta in funzioni di ausilio del giudice, delle parti, della giurisprudenza, dell’organizzazione e dell’efficienza del servizio giustizia nel suo complesso.

Si parla tanto di intelligenza artificiale ma ci si dimentica dell’intelligenza naturale, che, invece, andrebbe curata, approfondita, incrementata e incentivata. Per cui non sarebbe sbagliato parlare, di pari passo con l’intelligenza artificiale, di politiche e di sistemi di “efficientamento” dell’intelligenza naturale.

Altro tema di discussione ricorrente e ineludibile, all’interno del relativo tema generale, è quello secondo cui l’intelligenza artificiale non deve prevalere sull’uomo. Per cui occorre sempre e comunque mantenere una riserva di umanità[26].

Il che rappresenta un problema atavico. È del 1968, quindi quasi sessant’anni fa, il famoso film di Stanley Kubrick, “2001: Odissea nello spazio”. Laddove il computer di bordo cerca di prendere il comando dell’astronave. Riesce ad eliminare uno dei due astronauti lasciandolo fuori dalla navicella spaziale, ma, alla fine, l’altro astronauta prende il sopravvento e disattiva il computer. Per cui il problema del rapporto tra l’uomo e la macchina esiste da tempo e ci preconizza che, allorquando l’intelligenza artificiale dovesse prevalere sull’umanità, forse sarà la fine dell’umanità stessa.

Intanto, non ci possiamo non confrontare con l’intelligenza artificiale, evitandone gli abusi ma sfruttando tutte le sue molteplici potenzialità non solo nel campo della giustizia[27]. Con possibili sviluppi: a) nell’automazione dei procedimenti amministrativi, riducendo il rischio di errori; b) in sistemi predittivi nella giustizia amministrativa, per analizzare modelli decisionali; c) nell’utilizzo dell’intelligenza artificiale per la valutazione delle decisioni amministrative, migliorando l’efficienza.

7. Conclusioni.

Il libro che presentiamo è un’opera poderosa. Tre volumi per un totale di quasi 2.000 pagine. Non ho avuto la possibilità di leggerlo ma, come si fa inizialmente con un trattato, l’ho sfogliato.

E mi ha particolarmente colpito, nel terzo volume sulla giustizia amministrativa, una domanda di tipo esistenziale[28]: “Cos’è la giustizia?”.

Si dice che “Il concetto è indefinibile” e si danno quattro risposte sulla base di idee espresse sul punto da grandi pensatori. Poi si afferma: “In senso generalissimo è dare a ciascuno quello che gli spetta (“suum cuique tribuere”).

E si conclude così: “La giustizia… è una giustizia relativa: è la corretta applicazione al caso concreto della norma giuridica; il contenuto della norma, tuttavia, è fissato dagli interessi dominanti all’atto della sua creazione”.

Che la giustizia non sia un concetto assoluto e non sia di questo mondo è a me già noto. Ma la definizione secondo cui la giustizia” è dare a ciascuno quello che gli spetta” esprime il vero senso dell’essere giudici, a cui tutti coloro i quali fanno questo mestiere dovrebbero ispirarsi ogni giorno della propria vita professionale.

In ultimo una considerazione finale: il diritto amministrativo, nello stesso tempo, è il nulla e il tutto.

All’inizio del terzo millennio il diritto amministrativo forse non esiste più. Ma l’attività della pubblica amministrazione e dei soggetti privati alla stessa equiparati è dappertutto[29]. Così che tutto il diritto finisce per collocarsi all’interno del diritto amministrativo, il quale perde i suoi connotati tradizionali per acquisirne di nuovi e variegati, propri di altre branche dello scibile giuridico[30].

Rimane il diritto processuale amministrativo (la giustizia). Ma ora esso deve la sua autonomia e organicità soprattutto all’esistenza del codice del processo.

—

[1] Lo scritto rappresenta lo svolgimento, riveduto e corretto, delle conclusioni al convegno dal titolo “Il diritto amministrativo da Sandulli ad oggi”, che si è tenuto a Palazzo Spada, presso la sede del Consiglio di Stato, il 5 febbraio 2025. Nel corso del convegno è stata presentata l’opera “Diritto amministrativo”, in tre volumi, a cura di Sergio De Felice e Michele Gerardo.

[2] In tal senso Corte Cost. 31 gennaio 2019, n. 13.

[3] Si tratta del d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209, dal titolo “Disposizioni integrative e correttive al codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36”, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana del 31 dicembre 2024 ed entrato in vigore lo stesso giorno (v. l’art. 97).

[4] Il riferimento è al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

[5] L’art. 6, comma 1, primo periodo, della Cedu prevede che “Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge, il quale sia chiamato a pronunciarsi sulle controversie sui suoi diritti e doveri di carattere civile o sulla fondatezza di ogni accusa penale formulata nei suoi confronti”.

[6] I quali, se contrastanti con il diritto europeo immediatamente applicabile oppure conformi al diritto interno, che però non è conforme a siffatto diritto europeo, sono illegittimi e in quanto tali annullabili dal giudice amministrativo.

[7] Si tratta della sentenza del Cons. Stato, sez. VI, 19 gennaio 1995, n. 41.

[8] D.lgs. 2 luglio 2020, n. 104.

[9] La tendenza continua. L’ultimo riferimento è ai principi generali dei contratti pubblici, affermati negli artt. da 1 a 12 del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36/2003, tra i quali assume rilievo preminente quello di risultato di cui all’art. 1.

[10] Ci si riferisce a Cons. Stato, sez. VII, 18 dicembre 2024, n. 9318, che ha riconosciuto il risarcimento dei danni non patrimoniali ex art. 2059 c.c. arrecati dall’illegittimo demansionamento di un magistrato non reintegrato nelle sue funzioni. Nella specie il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso e condannato il Consiglio superiore della magistratura a risarcire il danno biologico liquidato in euro 200.000, oltre rivalutazione ed interessi compensativi al saggio legale.

[11] Con l’art. 12-bis del d.l. 16 giugno 2022, n. 68, inserito dalla l. di conversione 5 agosto 2022, n. 108.

[12] Da ultimo, Corte Cost. 24 gennaio 2025, n. 5 ha ritenuto inammissibili e non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 135, comma 1, lett. q-quater), prima parte, c.p.a., in tema di attribuzione al Tar Lazio della competenza funzionale per «le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti emessi dall’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato in materia di giochi pubblici con vincita in denaro».

[13] Cons. Stato, ad. plen., 29 novembre 2021, n. 20.

[14] Con le sentenze delle sez. un. 23 marzo 2011, nn. 6594, 6595 e 6596.

[15] Cass., sez. un., 28 agosto 2023, n. 25324.

[16] Alternative dispute resolution

[17] In tal senso dispone l’art. 13-ter, comma 5, dell’all. 2 al c.p.a., come sostituito dall’art. 1, comma 813, della l. 30 dicembre 2024, n. 207, che ha sostituito l’originario comma 5 a decorrere dal 1° gennaio 2025. Si veda anche il successivo comma 5-bis aggiunto dal medesimo art. 1, comma 813. Per la disciplina dei criteri sui limiti dimensionali si rimanda al decreto del presidente del Consiglio di Stato 22 dicembre 2016.

[18] Da parte di Cons. Stato, sez. III, ordinanza, 17 gennaio 2025, n. 352.

[19] Assieme alle norme e ai principi del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), ai regolamenti e alle direttive dettagliate e incondizionate una volta scaduto il termine per il loro recepimento.

[20] L’art. 14, commi primo e secondo, così dispone: “La violazione, quando è possibile, deve essere contestata immediatamente tanto al trasgressore quanto alla persona che sia obbligata in solido al pagamento della somma dovuta per la violazione stessa.

Se non è avvenuta la contestazione immediata per tutte o per alcune delle persone indicate nel comma precedente, gli estremi della violazione debbono essere notificati agli interessati residenti nel territorio della Repubblica entro il termine di novanta giorni e a quelli residenti all’estero entro il termine di trecentosessanta giorni dall’accertamento”.

[21] CGUE, sez. II, 30 gennaio 2025, C-511/23 – Caronte & Tourist, para. 45.

[22] Para. 76 della sentenza di cui alla nota precedente. Il principio di diritto affermato dalla CGUE con tale sentenza è il seguente:

“L’articolo 4, paragrafo 5, e l’articolo 13, paragrafo 1, della direttiva (UE) 2019/1 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2018, che conferisce alle autorità garanti della concorrenza degli Stati membri poteri di applicazione più efficace e che assicura il corretto funzionamento del mercato interno, nonché l’articolo 102 TFUE, letti alla luce del principio di effettività, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale che, nell’ambito di un procedimento diretto all’accertamento di una pratica anticoncorrenziale condotto da un’autorità nazionale garante della concorrenza, da un lato, impone a tale autorità di avviare la fase istruttoria in contraddittorio di tale procedimento, mediante la comunicazione degli addebiti all’impresa interessata, entro un termine di 90 giorni a decorrere dal momento in cui essa viene a conoscenza degli elementi essenziali dell’asserita violazione, potendo questi ultimi esaurirsi nella prima segnalazione dell’illecito, e, dall’altro, sanziona l’inosservanza di tale termine con l’annullamento integrale del provvedimento finale di detta autorità in esito alla procedura d’infrazione, nonché con la decadenza dal potere di quest’ultima di avviare una nuova procedura d’infrazione riguardante la stessa pratica”.

[23] La questione era stata oggetto di rinvio pregiudiziale da parte del Tar del Lazio, sez. I, ordinanza, 1° agosto 2023, n. 12962.

Analoga questione, ma riferita alla contestazione di pratiche commerciali scorrette, è stata decisa negli stessi termini dalla coeva sentenza CGUE, sez. II, 30 gennaio 2025, C-510/23, Trenitalia SpA – Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, pronunciata su rinvio pregiudiziale del Tar del Lazio, sez. I, ordinanza, 2 agosto 2023, n. 13016.

[24] La comunicazione della Commissione europea sul recupero degli aiuti di Stato illegali e incompatibili (2019/C 247/01) al punto 151 stabilisce che “L’obbligo di recupero è un obbligo di risultato. Per eliminare le distorsioni della concorrenza causate dagli aiuti, gli Stati membri devono riuscire a recuperare l’importo totale da recuperare”.

[25] V. l’art. 94 del d.lgs. n. 209/2024.

[26] Si veda G. Gallone, Riserva di umanità e funzioni amministrative, Cedam, 2023.

[27] Il 1° agosto 2024 è entrato in vigore il regolamento (UE) 2024/1689 del Parlamento europeo e del Consiglio del 13 giugno 2024 che stabilisce regole armonizzate sull’intelligenza artificiale (noto anche come regolamento sull’intelligenza artificiale o AI Act). L’obiettivo del regolamento è creare un quadro normativo orizzontale armonizzato per lo sviluppo, l’introduzione nel mercato dell’Unione europea e l’utilizzo di prodotti e servizi di intelligenza artificiale, con particolare attenzione alla gestione dei rischi per salute, sicurezza e diritti fondamentali.

[28] Alla pag. 22.

[29] L’abbiamo percepito in maniera evidente nel periodo del Covid, con tutti i provvedimenti amministrativi emessi in ambito di limitazione delle libertà personali e di tutela della salute.

[30] Basti solo pensare, ad esempio, che si parla da tempo di diritto civile pubblico.

L'articolo IL DIRITTO AMMINISTRATIVO DA SANDULLI AD OGGI proviene da Giustamm.

Servizi pubblici – Imprese ferroviarie – Sistema di penali – Questioni interpretative – Corte di Giustizia dell’Unione europea – Rinvio pregiudiziale.

Il Consiglio di Stato solleva questione di pregiudizialità interpretativa invitando la Corte di giustizia dell’Unione europea, ai sensi dell’art. 267 TFUE, a pronunciarsi sui seguenti quesiti, articolati secondo l’ordine logico proprio:

«a) Se un sistema di penali possa essere imposto al di fuori della previsione espressa dell’art. 35 della direttiva n. 2012/34/UE;

b) se l’art. 35 ammetta il cumulo tra più sistemi di penali, ossia che per il medesimo fatto, ritardo in una stazione di confine, la impresa ferroviaria possa trovarsi a subire sia la penale prevista dal sistema generale che si applica a tutta la rete, sia una penale specifica per la stazione di confine;

c) in caso di risposta positiva al quesito che precede, se l’art. 35 imponga che l’Autorità di regolazione, nell’introdurre o comunque nel “validare” un sistema di penali per le stazioni confine a carico delle imprese ferroviarie merci, sia tenuta sempre a far rispettare le prescrizioni di detta disposizione, assicurando la neutralità della misura, di talché: i) debbano essere previsti premi per le imprese ferroviarie virtuose, ii) compensazioni per le imprese danneggiate e iii) le penali devono gravare anche sul gestore se è esso causa del ritardo, ove si ritenga che la neutralità della misura comporti il carattere bilaterale delle singole penali;

d) In caso di risposta positiva al punto b), se l’art 35 imponga all’Autorità di regolazione di coordinare e in che termini il sistema delle penali del perfomance regime ed il sistema delle penali di confine, in modo che i due sistemi perseguano in modo coordinato l’obbiettivo della efficienza della rete, senza risultare eccessivamente gravosi per le imprese ferroviarie colpite dalle penali di confine;

e) in caso di risposta positiva al punto b), se l’art 35 imponga di coordinare i massimali previsti dai due sistemi di penali, e di valutare il loro impatto economico sulle imprese ferroviarie, affinché il principio di efficienza, sia bilanciato con il principio di proporzionalità e ragionevolezza e non sia compromessa la redditività dei servizi ferroviari;

f) in caso di risposta positiva al punto b) se l’art. 97 del TFUE vada letto nel senso che i canoni o tasse, che possono essere percepiti dal vettore, si intendono i canoni o tasse che l’impresa ferroviaria sostiene nel transito a cui devono corrispondere spese reali effettivamente sostenute dal gestore dell’infrastruttura ferroviaria utilizzata per il transito e ciò “a prescindere dei prezzi di trasporto” (nel testo inglese «in addition to the transport rates») cioè a prescindere dei ricavi che il vettore abbia o possa realizzare a copertura di tali costi di transito».

Pres. Simonetti – Est. La Greca

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA NON DEFINITIVA

sul ricorso numero di registro generale 1303 del 2024, proposto dall’Autorità di regolazione dei trasporti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

Captrain Italia, Rail Cargo Carrier Italy s.r.l., Fuorimuro Inpresa Ferroviaria s.r.l., Inrail s.p.a., SBB Cargo Italia S.r.l., Oceanogate Italia s.p.a., GTS Rail s.p.a., Adriafer s.r.l. con socio unico, DB Cargo Italia s.r.l., Sangritana s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall’avvocato Massimo Giordano, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio del medesimo, sito in Roma, via Graziano n. 62;

nei confronti

Rete Ferroviaria Italiana s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alfonso Celotto, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per il Piemonte (Sezione terza) n. 904 del 2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Rete ferroviaria Italiana s.p.a., Captrain Italia, Rail Cargo Carrier Italy s.r.l., Fuorimuro Impresa Ferroviaria s.r.l., Inrail s.p.a., SBB Cargo Italia S.r.l., Oceanogate Italia s.p.a., GTS Rail s.p.a., Adriafer s.r.l. con socio unico, DB Cargo Italia s.r.l., Sangritana s.p.a.;

Visto l’appello incidentale;

Viste le memorie delle parti;

Visti gli atti tutti della causa;

Vista l’ordinanza n. 7870/2024;

Designato relatore il cons. Giuseppe La Greca;

Uditi nell’udienza pubblica del 19 dicembre 2024, per le parti, gli avvocati Massimo Giordano e Alfonso Celotto;

Rilevato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

I FATTI DI CAUSA E IL GIUDIZIO DI PRIMO GRADO

1.- I fatti di causa possono essere così riassunti.

1.1.- Con delibera n. 227 del 2022 l’Autorità di regolazione dei trasporti (di seguito «ART») approvava le «indicazioni e prescrizioni relative al “Prospetto informativo della rete 2024”, presentato dal gestore dell’infrastruttura ferroviaria nazionale Rete Ferroviaria Italiana s.p.a.» di cui all’allegato «A» della medesima delibera e stabiliva che: I) «le indicazioni e prescrizioni di cui all’Allegato A sono recepite da RFI nel “Prospetto informativo della rete 2024” entro la data della relativa pubblicazione»; II) «le indicazioni di cui all’allegato A, limitatamente a quelle rubricate 1.1.2.1, 1.1.2.2, 3.2.2.1, 4.1.2.1, 4.4.2.1, 5.1.2.1, 5.2.2.1, nonché le prescrizioni di cui al medesimo allegato, limitatamente a quelle rubricate 2.2.3.1, 2.3.3.2, 3.1.3.1, 4.4.3.1, 5.1.3.2, 5.2.3.1, 5.2.3.2, 5.2.3.3, 5.3.3.1, 5.4.3.1 sono recepite da RFI nel “Prospetto informativo della rete 2023” entro il 10 dicembre 2022».

1.2.- Le «Indicazioni e prescrizioni relative al “Prospetto informativo della rete 2024” presentato dal gestore della rete ferroviaria nazionale, R.F.I. s.p.a. nonché relative al “Prospetto informativo della rete 2023”» (all. 2 deposito di parte ricorrente in primo grado del 31 gennaio 2023), richiamavano il paragrafo 5.6.6 del PIR, «Penali per l’IF in caso di superamento dei tempi di sosta nelle stazioni di collegamento con reti estere», riguardante la descrizione delle «regole in base alle quali il GI può imporre penali alle IF del segmento merci responsabili del superamento dei tempi di sosta programmata in corrispondenza delle stazioni di confine».

1.3.- Il predetto paragrafo 5.6.6. stabiliva che «Qualora una IF che effettua trasporto merci internazionale acceda e superi, nella stazione di collegamento reti estere, il tempo di sosta programmato associato alla traccia oraria assegna, l’IF responsabile dovrà corrispondere una penale sulla base del tempo di eccedenza della sosta Tes (IF) maturato dal treno in partenza dalla stazione rispetto all’orario registrato al suo arrivo e derivante da cause imputabili all’IF stessa. In ePIR viene definito il tempo massimo per le operazioni al transito (Tt) per ogni stazione di collegamento reti che ha lo scopo di indirizzare la programmazione dell’impianto verso l’ottimizzazione dell’uso della capacità […]».

1.4.- Il paragrafo 5.7. del PIR stabiliva che «In ottemperanza a quanto prescritto dal D.Lgs n. 112/15 (art. 21) […] è attivato il meccanismo di incentivazione della qualità delle prestazioni, denominato Performance Regime, basato sugli scostamenti maturati da parte di tutti i treni che circolano sull’infrastruttura nazionale durante il loro tragitto. GI o IF rispondono del ritardo indotto a qualsiasi treno, anche di altra diversa IF, per cause riconducibili alla propria responsabilità, con applicazione di penali calcolate come descritto in dettaglio nell’Appendice 5.C del presente capitolo».

1.5.- Avverso tale delibera – e, in parte qua, avverso il Prospetto informativo della rete (PIR 2023-edizione dicembre 2022) adottato con disposizione dell’Amministratore delegato di RFI n. 19 del 7 dicembre 2022 – le società odierne appellate proponevano ricorso al T.a.r. per il Piemonte per chiederne l’annullamento. Le predette società premettevano di esercitare in Italia, in base a regolare licenza e relativo certificato di sicurezza, l’attività di trasporto ferroviario, anche internazionale, di merci e che in proprio o tramite l’Associazione di categoria (Fercargo) avevano partecipato al procedimento che aveva poi ha dato luogo agli atti di ART soprarichiamati. Deducevano, quindi, doglianze così articolate:

1) quanto al primo motivo:

– la norma istitutiva di ART, ossia l’articolo 37, comma 2, del decreto legge n. 201 del 2011 avrebbe circoscritto i poteri di regolazione di ART alla determinazione dei criteri di definizione «delle tariffe, dei canoni e dei pedaggi»;

– la funzione regolatoria e di vigilanza avrebbe dovuto essere esercitata nei limiti dell’articolo 13 del decreto legislativo n. 113 del 2015 secondo cui, a fronte della fornitura di servizi primari (cosiddetto «pacchetto minimo di accesso») cui andrebbe ricompreso l’uso delle stazioni di confine, sarebbe stata preclusa ogni richiesta alle imprese ferroviarie di «corresponsione di alcun onere aggiuntivo rispetto al canone di accesso e utilizzo dell’infrastruttura»;

– le penali previste dagli atti impugnati a carico delle imprese ferroviarie non sarebbero state ammesse neppure dall’articolo 21 del citato decreto legislativo n. 112 del 2015, poiché tale ultima disposizione avente – secondo quanto esposto – «carattere eccezionale» rispetto al quadro generale di cui al predetto, avrebbe previsto (ed ammesso) un unico sistema di clausole con riferimento alla circolazione dei treni su tutta la rete ferroviaria nazionale, con penali anche a carico di R.F.I. s.p.a. (di seguito «RFI) e bilanciato attraverso il cosiddetto «Perfomance regime» (di seguito «PR»);

– le perturbazioni della circolazione sulla rete riconducibili a eventuali ritardi delle soste nelle stazioni di confine, sarebbero già rientrate nel sistema di penali del PR, sicché, ART, con gli atti impugnati, avrebbe creato un ulteriore sistema di penali che si sarebbe aggiunto a quello già previsto dal citato articolo 21;

– ART avrebbe agito al di fuori dei suoi poteri (ciò che avrebbe determinato la nullità degli atti impugnati) sul rilievo che: I) avrebbe imposto alle imprese ferroviarie una doppia penalizzazione per lo stesso fatto (perturbazione della rete riconducibile ad una sosta di confine), ossia, ad un tempo, quella del PR e quella prevista negli atti impugnati; II) avrebbe creato un sistema di penali contradditorio ed incoerente, in quanto mentre il PR avrebbe previsto un meccanismo bilanciato di penali (per chi utilizza male la rete) e di premi (per chi è, invece, virtuoso), gli atti impugnati avrebbero previsto solo penalizzazioni;

2) quanto al secondo motivo:

– erroneamente ART avrebbe invocato la «Proposta di Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio sugli orientamenti dell’Unione per lo sviluppo della rete transeuropea dei trasporti, che modifica il regolamento UE 2021/1153 e il regolamento UE n. 913/2010 e abroga il regolamento UE n. 1315/2013» del 16 dicembre 2021 non avendone, peraltro, rispettato i principi;

3) quanto al terzo motivo:

– le penali ammesse dall’art. 21 del decreto legislativo n. 112 del 2015, in ottemperanza alla disposizione di cui all’art. 35 della direttiva n. 2012/34/UE sarebbero soltanto quelle che possono essere evitate, ossia quelle che dipendono dalla organizzazione dell’impresa ferroviaria, mentre quelle introdotte dagli atti impugnati riguarderebbero fattori esogeni, indipendenti dalla organizzazione delle imprese ferroviarie;

– su tale aspetto sarebbe stata omessa la necessaria istruttoria da parte di ART: l’affermazione della stessa ART secondo cui i ritardi sarebbero stati tutti «Causa IF» (ossia determinati dall’impresa ferroviaria) non avrebbe trovato riscontro nell’istruttoria; il difetto di istruttoria si sarebbe annidato nella tesi secondo cui i ritardi sarebbero stati riferibili alle imprese ferroviarie e non alle cause esogene dalle medesime denunciate che ne avrebbero precluso l’evitabilità;

4) quanto al quarto motivo:

– le penali introdotte con gli atti impugnati avrebbero determinato un onere economico sproporzionato fonte di danno per l’economicità delle gestioni delle imprese ferroviarie e ci si sarebbe trovati al cospetto di un onere indebito per l’accesso ad una infrastruttura essenziale (la stazione di confine), in contrasto con le disposizioni primarie volte a tutelare il contenimento dei costi per le imprese e la sostenibilità economica della loro gestione (costi che, nel caso di specie, sarebbero stati, invece, compromessi e su cui sarebbe mancata una adeguata istruttoria);

5) quanto al quinto motivo:

– le penali introdotte con gli atti impugnati si sarebbero aggiunte a quelle dovute per il PR e, segnatamente: I) il PIR adottato da R.F.I. s.p.a. avrebbe previsto il par. 5.6.6 titolato «Penali per l’IF in caso di superamento dei tempi di sosta nelle stazioni di collegamento con reti estere (aggiornamento dicembre 2022)»; II) al contempo, il medesimo PIR avrebbe previsto nel par. 5.7. titolato «Perfomance regime» che il PR è «basato sugli scostamenti maturati da parte di tutti i treni che circolano sull’infrastruttura nazionale durante il loro tragitto» e che «GI o IF rispondono del ritardo indotto a qualsiasi treno, anche di altra diversa IF, per cause riconducibili alla propria responsabilità, con applicazione di penali calcolate come descritto in dettaglio nell’Appendice 5.C del presente capitolo»;

– le penali introdotte con gli atti impugnati si sarebbero aggiunte a quelle già previste nel PR, poiché entrambe le penalizzazioni sarebbero state applicate ai ritardi ai valichi per – in tesi, asserita – «causa IF», ciò che sarebbe stato in contrasto con il principio di unicità del sistema delle penali e con l’art. 21 del decreto legislativo n. 112 del 2015. Quest’ultimo avrebbe, infatti, previsto un sistema delle penali conforme ai criteri dettati nell’allegato VI della direttiva n. 2012/34/UE che, a sua volta, più nel dettaglio, nel definire detti criteri, avrebbe fatto riferimento ad un unico sistema di quantificazione delle penali medesime da applicarsi su tutta l’infrastruttura ferroviaria;

– le penali al confine introdotte con gli atti impugnati avrebbero avuto un CAP del 3% del pedaggio annuo rendicontato ad ogni impresa ferroviaria per le tratte internazionali, che però non avrebbe potuto tener conto degli importi dovuti a titolo di PR sulle stesse tratte: ciò per specifica prescrizione dettata dall’ART a R.F.I. s.p.a. di «non correlare il limite del 3% sopra citato agli importi eventualmente dovuti dalle IIFF in ambito Performance»;

– il PR avrebbe avuto un CAP del 5% del pedaggio annuo rendicontato ad ogni impresa ferroviaria che, però, sarebbe stato violato con l’introduzione delle ulteriori penali di confine;

6) quanto al sesto motivo:

– le penali al confine introdotte con gli atti impugnati non sarebbero gravate su RFI nel caso di responsabilità del ritardo alla stessa riconducibile, impedendo così alle imprese ferroviarie di vedersi riconosciuto il relativo ristoro per le inefficienze e diseconomie indotte dal ritardo unicamente imputabile a RFI, ciò che si sarebbe rivelato in contrasto con l’art. 21 del decreto legislativo n. 112 del 2015 laddove avrebbe previsto un sistema di penali determinato secondo i criteri dettati dall’Allegato VI della direttiva n. 2012/34/UE, come sarebbe stato già stabilito per tutti gli Stati membri dall’art. 35 della medesima direttiva;

– il sistema nazionale delle penali avrebbe dovuto obbligatoriamente contemplare i ritardi (e correlate penali) «Causa RFI» quale gestore dell’infrastruttura, giacché espressamente contemplati sub numeri 1), 2), 3) e 4) e relative sottoclassi dell’Allegato VI alla direttiva n. 2012/34/UE, mentre il sistema delle penali introdotto con gli atti impugnati avrebbe previsto la loro quantificazione soltanto per i ritardi asseritamente «causa IF», in (asserito) palese contrasto con le norme di riferimento citate;

– la scelta regolatoria di disciplinare le penali introdotte con gli atti impugnati, con imputazione solo a carico delle imprese ferroviarie, si sarebbe posta in aperta contraddizione con la soluzione, conforme alle disposizioni citate, adottata invece per il PR, in quanto questo avrebbe previsto penali per i ritardi «causa RFI» (v. Appendice 5C del PIR 2023). La mancata considerazione da parte di ART di siffatti aspetti, sebbene – secondo quanto prospettato – appositamente segnalati, avrebbe determinato il difetto di istruttoria e di motivazione degli atti impugnati;

7) quanto al settimo motivo:

– il sistema delle penali sarebbe risultato connotato dalle seguenti ulteriori criticità:

a) i tempi massimi di sosta per alcuni valichi sarebbero stati eccessivamente ridotti;

b) il prospetto delle franchigie non avrebbe previsto alcuna maggiorazione di tempo nei vari impianti per i treni pesanti, malgrado tale tipologia di traffico necessiti inevitabilmente di un maggior tempo per eseguire le operazioni previste dalla normativa in materia di sicurezza;

c) l’Autorità non avrebbe preso in considerazione (con conseguente difetto di istruttoria) il carattere ulteriormente penalizzante delle clausole per il trasporto internazionale di merci rispetto ai costi già sostenuti;

d) tale assetto sarebbe violativo dell’art. 18, comma 4, del decreto legislativo n. 112 del 2015 che, in attuazione dell’art. 32 della direttiva n. 2012/34/UE, in punto di preventivo esame della sostenibilità economica per le imprese ferroviarie di ogni misura regolatoria;

8) quanto all’ottavo motivo:

– le penali al confine introdotte con gli atti impugnati avrebbero determinato il potenziale effetto di disincentivare il trasporto ferroviario internazionale di merci aggravandone i costi di esercizio e pregiudicandone il cosiddetto shift modale di cui all’art. 31, comma 5, direttiva n. 2012/34/UE e all’art. 17, comma 7, del decreto legislativo n. 112 del 2015;

– solo i costi ambientali avrebbero potuto giustificare un incremento dei costi del trasporto merci su ferro, ma le penali introdotte con gli atti impugnati non avrebbero avuto alcuna finalità ambientale; in ogni caso, ART avrebbe dovuto contestualmente applicare al trasporto merci su strada un analogo aggravio di costi, ciò che non sarebbe avvenuto;

9) quanto al nono motivo:

– le penali al confine si sarebbero rivelate illegittime perché non avrebbero avuto alcuna relazione con le spese reali effettivamente determinate a carico del gestore (e sostenute da RFI) dal passaggio delle merci su ferro ai valichi, ciò che si sarebbe rivelato in contrasto con gli articoli 58, 91, 97 e 100 TFUE.

1.6.- ART si opponeva all’accoglimento del ricorso.

1.7.- Con sentenza n. 904 del 2023, il T.a.r. per il Piemonte, sez. III, disattese le questioni in rito, in parte rigettava e in parte accoglieva il ricorso per difetto di istruttoria e di motivazione. Annullava, quindi, gli atti impugnati e restituiva gli atti ad ART ai fini dell’eventuale riesercizio del potere.

1.8.- L’iter argomentativo della sentenza di primo grado era, in via di estrema sintesi, così articolato:

1) quanto al primo motivo:

– la sedes normativa del sistema regolatorio delle penali di confine sarebbe stata individuabile nell’art. 21 del decreto legislativo n. 112 del 2015, disposizione attuativa dell’art. 35 della direttiva n. 2012/34/UE ed istitutiva del Performance Regime; tale base normativa non sarebbe stata, invece, rinvenibile, nell’art. 37 del decreto legge n. 201 del 2011, istitutivo di ART e nell’art. 13, comma 1, del decreto legislativo n. 112 del 2015;

– la collocazione dell’intervento regolatorio in esame nel solco del PR sotteso ai provvedimenti che hanno preceduto la delibera ART impugnata avrebbe trovato la sua fonte nella precedente delibera ART n. 151/2019 nella quale sarebbe stata evidenziata la necessità di «adottare apposite indicazioni e prescrizioni, afferenti in particolare: […] sistema delle penali per ritardi causati dal gestore dell’infrastruttura». Evidenziava il T.a.r. che «stante l’assenza di una previsione normativa quand’anche “indiretta” (nel senso ora evidenziato) e l’espresso divieto per il Gestore di introdurre oneri economici ulteriori al canone di accesso e utilizzo dell’infrastruttura, l’ancoraggio delle penali di confine alla generale disciplina del d.lgs. 112/2015 e ai correlati poteri impliciti dell’Amministrazione non può dirsi rispettoso del canone di legalità, nemmeno nella declinazione “debole” solitamente tributata ai provvedimenti delle Autorità indipendenti. Per le ragioni anzidette, più solido e coerente ancoraggio normativo è costituito invece dalla disciplina del Performance Regime»;

2) quanto al secondo e nono motivo:

– la proposta di nuovo Regolamento UE non avrebbe potuto costituire parametro di legittimità dei provvedimenti impugnati in quanto non ancora adottato; parimenti inconferente sarebbe il raffronto con le disposizioni TFUE considerato che la previsione di un sistema regolatorio involgente il sistema tariffario in funzione dell’incentivazione di un uso efficiente della rete ferroviaria troverebbe espressa copertura normativa nelle disposizioni dell’art. 35 della citata direttiva n. 2012/34/UE;

3) quanto al terzo motivo:

– le penali avrebbero potuto essere irrogate alle sole imprese ferroviarie «responsabili del superamento dei tempi di sosta massimi programmati nella stazione di confine, sicché la non imputabilità del ritardo alle imprese ferroviarie avrebbe escluso l’applicazione delle penali a loro carico; anche la affermata non evitabilità delle penali sarebbe stata infondata poiché l’art. 37, comma 2, decreto legislativo n. 112 del 2015 avrebbe consentito alle imprese ferroviarie il reclamo in ipotesi di illegittima applicazione;

4) quanto al quarto, settimo e ottavo motivo, le relative doglianze avrebbero determinato una interferenza non consentita con la discrezionalità tecnica di ART;

5) quanto al quinto e sesto motivo, i soli che il T.a.r. ha riconosciuto fondati:

– premesso che la contestuale previsione di penali di performance e di confine non apparirebbe di per sé e in astratto porsi in contrasto col paradigma normativo di riferimento, purché in presenza di un coordinamento tra loro dei due meccanismi di incentivazione, l’individuazione del fondamento normativo delle penali di confine nell’art. 21 del decreto legislativo n. 112 del 2015 e la conseguente collocazione dello strumento nell’ambito del Performance Regime avrebbero imposto il rispetto dei principi regolatori della materia, aventi matrice euro-unitaria (art. 35 direttiva n. 2012/34/UE);

– in tal senso la mancata previsione, qui, di penalità di frontiera a carico anche del Gestore dell’infrastruttura, nonché di meccanismi premiali in favore delle imprese ferroviarie (o dello stesso Gestore), nel caso di prestazioni superiori a quelle indicate nei contratti di accesso all’infrastruttura, sono state giudicate dal T.a.r. confliggenti col principio di necessaria neutralità economica del sistema del Performance Regime e il tal senso la delibera è stata giudicata viziata per violazione di legge;

– ART avrebbe trattato in modo distinto e non coordinato la regolazione dei due sistemi di incentivazione, sicché si è ritenuto che facesse difetto, sul piano istruttorio, una valutazione tecnica circa le possibili modalità di interazione dei due meccanismi, quali (legittime) distinte espressioni del Performance Regime, e conseguentemente una congrua motivazione sulle concrete modalità applicative.

IL GIUDIZIO D’APPELLO

2.- Avverso la predetta sentenza ha interposto appello (principale) ART la quale ne ha chiesto la riforma sulla base di doglianze così articolate:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 29 c.p.a.; erroneità della sentenza nella parte in cui ha rigettato l’eccezione di inammissibilità sollevata in primo grado; in ogni caso, irricevibilità per tardività del ricorso. Sostiene ART che il ricorso introduttivo di primo grado avrebbe dovuto essere dichiarato: I) inammissibile in quanto volto all’annullamento di un provvedimento (la delibera 227/2022) che non avrebbe costituito la fonte della presunta lesione degli interessi delle parti private; II) irricevibile per tardività della sua proposizione.

Ha argomentato ART che:

a) quanto all’asserita carenza di interesse:

– le suddette penali non sarebbero state introdotte – come erroneamente sarebbe stato rilevato dalle ricorrenti – con la delibera 227/2022 oggetto di impugnazione in primo grado, quanto, in tesi, con delibera n. 151/2019: la delibera del 2022, dopo diverse delibere precedenti, si sarebbe limitata ad introdurre correttivi, asseritamente favorevoli alle imprese ferroviarie, al sistema di penali introdotto dal gestore dell’infrastruttura con riferimento al sistema di penali già vigente, nell’ottica di ridurne gli impatti economici sulle imprese ferroviarie, a decorrere dal successivo PIR 2023 (cfr. allegato A, paragrafo 5.4.3.1); la delibera del 2019 avrebbe – diversamente – introdotto il sistema di penali a carico dell’impresa responsabile delle soste maggiorate nelle stazioni di confine;

– sarebbe in tal senso erronea l’affermazione del T.a.r. secondo cui sarebbe persistente l’interesse delle parti private malgrado la mancata impugnazione della deliberazione n. 151/2019 sul rilievo che (sempre secondo il T.a.r.) la delibera n. 227/2022 recherebbe disposizioni integrative della disciplina previgente e le censure originarie sarebbero state rivolte al sistema delle penali nel suo complessivo impianto; le disposizioni integrative di cui trattasi sarebbero state annullate sulla base di motivazioni estranee ad esse;

b) quanto all’asserita tardività, avrebbero dovuto impugnarsi tempestivamente l’originaria delibera e PIR;

2) Erroneità della pronuncia di primo grado nella parte in cui ha accolto il quinto ed il sesto motivo di ricorso; contraddittorietà della motivazione; violazione e falsa applicazione dell’art. 21 del decreto legislativo n. 112 del 2015, istitutivo del Performance Regime; errore nei presupposti e travisamento dei fatti. Premesso che il T.a.r. ha accolto il quinto e il sesto motivo di ricorso avversario sul presupposto – nella lettura che ne dà ART – che il fondamento normativo del sistema di penali in discorso sia rinvenibile nell’art. 21 del decreto legislativo n. 112 del 2015 e che, in assenza di una norma che attribuisca uno specifico potere all’Autorità, non è da ritenersi legittimato alcun intervento regolatorio in materia, le indicazioni e prescrizioni dettate dall’Autorità in materia troverebbero copertura normativa nelle diposizioni di cui all’art. 14, comma 1 e all’art. 37, commi 2 e 3, del decreto legislativo n. 112 del 2015. Ove si ritenesse presente una natura regolatoria di tali disposizioni, il sistema delle penali di confine sarebbe finalizzato alla massima efficienza, con ricadute in termini di maggiore competitività dell’intero sistema del trasporto ferroviario, finalità cui è orientata la regolazione di ART ai sensi dell’art. 37, comma 2, lett. a) del decreto legge n. 201 del 2011. In ogni caso il potere regolatorio di ART in materia sarebbe frutto di «poteri impliciti» Ha aggiunto ART che errata si mostrerebbe la lettura offerta dal T.a.r. sul primo “Considerato” della delibera n. 151/2019, sintagma che non riguarderebbe le penali di confine.

3.- Si è costituita in giudizio RFI la quale ha, anch’essa, sollevato le questioni in rito veicolate con il primo motivo d’appello aggiungendo che:

– l’invocato annullamento della deliberazione ART n. 227/2022 e dei suoi allegati non potrebbe comportare alcuna caducazione del sistema delle penali previsto dalla deliberazione ART n. 151/2019, quanto il solo venire meno delle prescrizioni da ultimo imposte, che peraltro si sarebbero limitate a introdurre strumenti volti a mitigare gli effetti dell’applicazione del meccanismo delle penali originariamente previsto; con la conseguenza che queste e soltanto queste potrebbero essere le disposizioni soggette alla riedizione del potere da parte di ART (la bozza di PIR sarebbe stata resa definitiva con deliberazione ART n. 187/2020).

Nel merito, RFI, premesso che la tesi del T.a.r. sarebbe stata quella secondo cui la normativa nazionale, rimandando ai principi europei, prevedrebbe la necessità di un sistema «parallelo» di penali di confine e premi a carico del gestore dell’infrastruttura e a carico delle imprese ferroviarie, ha evidenziato che:

– nell’esercizio del proprio potere discrezionale, ART sarebbe intervenuta affinché non vi fossero discriminazioni nell’applicazione delle penali di confine, né potrebbe può ritenersi che il sistema sanzionatorio così introdotto introduca una illegittima disparità di trattamento in danno delle sole imprese ferroviarie;

– l’art. 21 del decreto legislativo n. 112 del 2015 avrebbe previsto la possibilità di introdurre clausole penali nei confronti dei soli utilizzatori della rete che arrecano le perturbazioni alla circolazione dei treni, ossia, in tesi, alle sole imprese ferroviarie;

– non sarebbero identificabili i principi dell’allegato VI della direttiva n. 2012/34/UE e dell’articolo 21 citato che sarebbero stati violati da ART. Diversamente, sarebbe da ritenersi adottato un sistema di penali «nei confronti degli utilizzatori della rete che arrecano tali perturbazioni», specificamente per il superamento dei tempi di sosta presso le stazioni di confine, definito all’esito di un procedimento che avrebbe visto la consultazione delle imprese ferroviarie interessate e la negoziazione dei tempi di sosta presso le stazioni di confine con le imprese ferroviarie;

– parimenti sarebbe garantita la neutralità economica, considerato che le penali sarebbero applicate unicamente nei casi in cui il ritardo sia ascrivibile alla loro esclusiva responsabilità (e l’art. 21 del decreto legislativo n. 112 del 2015 avrebbe attribuito al gestore la mera possibilità – dunque, non l’obbligo – di prevedere clausole penali e/o premiali);

– la neutralità del sistema di penali per come previsto dal Performance Regime non implicherebbe necessariamente il carattere bilaterale della penale (la quale potrebbe, quindi, essere ad applicazione unilaterale), ciò che sarebbe confermato da alcune previsioni del PIR.

4.- Si sono, altresì, costituite in giudizio Rail Cargo Carrier Italy s.r.l., InRail s.p.a., SBB Cargo Italia s.r.l., Oceanogate Italia s.p.a., Captrain Italia, GTS RAIL s.p.a., Adriafer s.r.l., DB Cargo Italia s.r.l., Sangritana s.p.a.

4.1.- Esse hanno così tracciato la propria traiettoria difensiva.

4.1.1. In rito, dette società, hanno rilevato che: a) ART avrebbe effettuato una nuova valutazione del sistema di penali riportato da RFI nel PIR 2023; b) il sistema di penali oggetto della precedente delibera ART n. 187/2020 avrebbe riguardato, quindi, solo il 2021-2022 e non sarebbe mai entrato in vigore; c) a partire dall’orario di servizio del 9 dicembre 2022 avrebbe trovato applicazione, a seguito di rivalutazione, su specifica proposta di RFI, quello di cui al PIR 2023 ed alla delibera ART 227/2022; d) le originarie ricorrenti non avrebbero avuto alcun interesse concreto ed attuale ad impugnare la delibera ART 187/2020, perché quel sistema di penali sarebbe stato bloccato e non avrebbe avuto applicazione, mentre RFI avrebbe poi avviato una nuova valutazione che avrebbe condotto alla delibera 227/2022 ed al PIR 2023, da cui sarebbe iniziata l’applicazione del sistema di penali oggetto del presente giudizio; e) la delibera ART n. 151/2019 avrebbe costituito atto meramente indicativo dell’apertura di una consultazione, giammai come atto prescrittivo di un sistema di penali definito ed applicabile e non avrebbe prefigurato un sistema di penali di confine disgiunto dalle penali di cui al PR e in contrasto con la disciplina primaria, con doglianze proposte con il quinto e sesto motivo di ricorso introduttivo, accolti dal T.a.r.; f) quanto alla delibera ART n. 173/2021 e alla sua mancata impugnazione, essa si sarebbe limitata ad avviare una consultazione per la introduzione delle penali di confine nel settore del traporto ferroviario passeggeri.

4.1.2.- Nel merito le parti private hanno rilevato che:

– i poteri impliciti non sarebbero esercitabili in contrato con le previsioni nazionali e unionali;

– ART non avrebbe tenuto conto della necessaria neutralità del sistema (come accade nel PR) imponendo penali solo a carico delle imprese ferroviarie, ciò che contrasterebbe con l’art. 35 della direttiva n. 2012/34/UE.

5.- Le parti private appellate hanno, altresì, proposto appello incidentale con il quale hanno criticato – e chiesto, in via subordinata, la riforma – della sentenza impugnata in relazione i profili di seguito indicati:

1) Violazione dell’art. 13 del decreto legislativo n. 112 del 2015; violazione dell’art. 37, comma 2, da lett. a) a lett. i) del decreto legge n. 201 del 2011 convertito in legge n. 214 del 2011; errore di diritto; violazione e falsa applicazione dell’art. 21 del decreto legislativo n. 112 del 2015; violazione dell’art. 35 della direttiva n. 2012/34/UE. Le penali previste negli atti impugnati sarebbero prive di base normativa, in quanto non potrebbero essere ricondotte alla previsione dell’articolo 21 del decreto legislativo n. 112 del 2015, disposizione che ammetterebbe un unico sistema di penali con riferimento alla circolazione dei treni su tutta la rete ferroviaria nazionale; tale sistema, già esistente, sarebbe dato dal Perfomance Regime, con penali anche a carico di RFI e risulterebbe bilanciato. Le perturbazioni della circolazione sulla rete riconducibili a ritardi delle soste nelle stazioni di confine, rientrerebbero già nel sistema di penali del Perfomance Regime. ART avrebbe agito in carenza di potere con conseguente nullità dei suoi provvedimenti, avrebbe imposto per lo stesso fatto una doppia penalizzazione priva di base normativa; non avrebbe previsto un sistema di penalizzazioni e di premi.

Il T.a.r. avrebbe, con la sentenza impugnata, riconosciuto che il sistema delle penali ammissibile sarebbe quello dell’art. 21 del decreto legislativo n. 112 del 2015, che per tutta la rete tale sistema sarebbe dato dal PR e che le penali oggetto del presente giudizio sarebbero estranee al sistema del PR: il T.a.r. avrebbe, tuttavia, errato nel ritenere che possano sussistere due sistemi di penali concorrenti. Le specifiche problematiche applicative del PR ai valichi non avrebbero potuto essere risolte con l’aggiunta di un altro sistema di penali (e il conseguente aggravio economico per le imprese ferroviarie), ma, in ipotesi, adottando in concreto le misure tali da rendere l’attuale sistema del PR funzionale al suo scopo e non con la previsione di ulteriori penali;

2) Errore nella valutazione dei fatti di causa ed omessa pronuncia; violazione degli artt. 112 e 132, n. 4, del codice di procedura civile. La proposta di regolamento UE sarebbe stata erroneamente richiamata da ART, dovendo essa recedere da qualsiasi misura regolatoria di fronte al dato istruttorio secondo cui, in base all’attuale parametro valutativo, il transito ai valichi nazionali risulterebbe efficiente. Detto profilo non sarebbe stato valutato dal T.a.r.;

3) Violazione dell’art. 21 del decreto legislativo n. 112 del 2015; violazione dell’art. 35 della direttiva n. 2012/34/UE. Le penali ammesse dall’art. 21 del decreto legislativo n. 112 del 2015, in ottemperanza all’art. 35 della direttiva n. 2012/34/UE, sarebbero soltanto quelle che possono essere evitate, ossia che dipendono dalla organizzazione della (sola) impresa ferroviaria, mentre nel caso di specie, le penali introdotte dagli atti impugnati non sarebbero evitabili, in quanto riconducibili a fattori esogeni, indipendenti dalla organizzazione delle imprese ferroviarie. ART, del resto, avrebbe affermato che i ritardi sarebbero tutti «causa IF», ma ciò non troverebbe riscontro nella stessa istruttoria dell’ART la quale non avrebbe: a) verificato l’effettiva causa dei ritardi predisponendo un apposito monitoraggio sui 11.286 treni ritardati nel periodo gennaio- giugno 2022; b) motivato il perché i ritardi monitorati per numero 11.186 treni fossero imputabili alle imprese ferroviarie. In altre parole ART sarebbe incorsa in un difetto di istruttoria in riferimento alla riferibilità dei ritardi alle imprese ferroviarie e non alle cause esogene dalle medesime denunciate che ne determinerebbero l’inevitabilità;

4) Violazione dell’art. 37, comma 2, lett. b) del decreto legge n. 201 del 2011, convertito nella legge 214 del 2011; violazione dell’art. 18, comma quarto, del decreto legislativo n. 112 del 2015. Il carattere e sproporzionato delle penali si porrebbe in contrasto con la sostenibilità economica della gestione delle imprese ferroviarie: in tal senso sarebbe stata omessa un’adeguata istruttoria di ART, aspetto che non sarebbe stato considerato dal T.a.r.;

5) Violazione dell’art. 18, comma 4, del decreto legislativo n. 112 del 2015; violazione dell’art. 32 della direttiva n. 2012/34/UE; violazione dell’art. 37, comma 2, lett. a) e b), del decreto legislativo n. 112 del 2015; violazione dell’art. 113 della Costituzione e dell’art. 112 del codice di procedura civile.

Premesso che ai costi che le imprese ferroviarie sono chiamate a sostenere economicamente (tra cui il costo del PR) si aggiungono le penali di confine, per un ammontare complessivo di oltre euro 5 milioni, dette penali eroderebbero gli «esigui margini del settore».

In ordine alla differenziazione dei tempi di transito per valico e per i treni pesanti, erroneamente il T.a.r. avrebbe omesso la pronuncia, riferendo tale aspetto sottratto al suo sindacato, pur in presenza di puntuali e circostanziati rilievi in punto di carenza di istruttoria di ART;

6) Violazione dell’art. 17, comma 7, del decreto legislativo n. 112 del 2015; violazione dell’art. 31, par. 5, della direttiva n. 2012/34/UE; omissione di pronuncia e violazione dell’art. 112 del codice di procedura civile. Gli atti impugnati sarebbero connotati da difetto di istruttoria quanto al rispetto dello shift modale, aspetto che sarebbe stato, peraltro, segnalato dall’Associazione di categoria Fercargo in sede procedimentale;

7) Violazione degli artt. 58, 91, 97 e 100 TFUE; richiesta di rinvio alla Corte di giustizia dell’Unione europea. La previsione di penali di confine prive di relazione con le spese reali effettivamente determinate a carico del gestore dal passaggio delle merci su ferro ai valichi contrasterebbe con la scelta del TFUE (artt. 58, 91 lett a, e 97) di favorire il più possibile i trasporti internazionali, in quanto riconosciuti come essenziali al raggiungimento degli obiettivi prefissati nel medesimo trattato: il mercato comune, la libera circolazione delle merci, l’integrazione delle economie nazionali e la sostenibilità ambientale, fermo restando che esse disincentiverebbero il trasporto internazionale di merci su ferro (art. 100 TFUE). Ad avviso delle appellanti incidentali le penali al confine per loro definizione non sarebbero correlate ad alcuna spesa reale effettivamente sostenuta da R.F.I. s.p.a., a prescindere se l’impresa ferroviaria possa a sua volta farla gravare sulla sua clientela.

6.- Le difese di ART sull’appello incidentale sono state sostanzialmente svolte mediante rinvio agli scritti difensivi della stessa di primo grado. RFI, con propria memoria, ha osservato che:

a) non si tratterebbe, nel caso di specie, di due sistemi di penali «concorrenti», in quanto i due sistemi di penali si riferirebbero a fattispecie differenti: le penali introdotte con la deliberazione n. 151/2019 perseguirebbero il fine di disincentivare le imprese ferroviarie a far sostare i propri treni merci in prossimità delle stazioni di confine oltre il tempo consentito; con il PR le penali sarebbero correlate alla performance di puntualità registrata nell’orario di servizio;

b) nessun contrasto verrebbe in evidenza con l’articolo 35 cit. della direttiva, considerato che la norma prevedrebbe soltanto che i sistemi di imposizione dei canoni possano prevedere sanzioni per la perturbazione del funzionamento della rete, compensazioni per le imprese o premi per prestazioni superiori alle previsioni;

c) sarebbe del tutto irrilevante il richiamo alla proposta di regolamento UE;

d) quanto all’addotta inevitabilità delle penali, esse troverebbero applicazione soltanto in caso di responsabilità delle imprese ferroviarie (paragrafo 5.4.1 dell’Allegato A alla Delibera n. 227/2022); sarebbe stata censurata dalle società ricorrenti soltanto l’erroneità dell’istruttoria, senza tuttavia fornire né adeguata motivazione, né qualsivoglia prova sulla inattendibilità delle valutazioni operate dal gestore, come riportate nella delibera ART, né elementi sulla presunta sproporzionalità e irragionevolezza;

e) quanto alla sostenibilità economica delle penali e alla brevità dei tempi massimi di spostamento nei valichi, si tratterebbe di aspetti che intercettano la discrezionalità tecnica dell’Amministrazione e, comunque, le soste sarebbero programmate in base alle richieste delle imprese ferroviarie, compatibilmente con la capacità disponibile in stazione;

f) in relazione alla censurata circostanza secondo cui le penali non sarebbero annoverabili come costi ambientali e non risulterebbero applicate al trasporto su strada, detto strumento sarebbe volto a incentivare un comportamento virtuoso da parte delle imprese ferroviarie (o, se si vuole, a disincentivare un comportamento inefficiente), ossia a organizzare il trasporto in modo da evitare la sosta presso le stazioni di confine per un tempo irragionevolmente superiore rispetto ai limiti programmati;

g) sarebbe inconferente il richiamo all’art. 97 TFUE poiché le penali avrebbero natura sanzionatoria ed eventuale, sono di ammontare tale da fungere da deterrente ai ritardi colpevoli da parte delle imprese, non possono essere assimilate agli altri costi sostenuti dalle imprese, né essere correlate alle spese per il transito sostenute dal gestore.

8.- In prossimità dell’udienza ART e le parti private originarie ricorrenti hanno depositato ulteriori scritti difensivi sulle questioni in rito sollevate d’ufficio da questo Consiglio di Stato con ordinanza n. 7870/2024.

9.- All’udienza pubblica del 19 dicembre 2024, presenti i procuratori delle parti, l’appello, su richiesta degli stessi, è stato trattenuto in decisione.

10.- Il primo motivo dell’appello principale, alla stregua di quanto si dirà, è infondato, così come infondata è l’eccezione di inammissibilità/irricevibilità del ricorso di prime cure sollevata da RFI.

10.1.- Infondata è in primo luogo la doglianza circa la mancata declaratoria di inammissibilità del ricorso di primo grado per omessa tempestiva impugnazione della delibera ART n. 151/2019.

Sul punto va rilevato che la predetta delibera stabiliva che:

– «6.1.1 L’Autorità, in relazione al fenomeno del possibile affollamento di rotabili nelle stazioni di confine, per ritardi dei treni merci da/per le reti estere, ha evidenziato l’opportunità di prevedere l’introduzione, a seguito di apposita consultazione con le IF, di una penale a carico dell’impresa responsabile delle soste maggiorate in arrivo e partenza rispetto alla sosta programmata con franchigia di un’ora.

[…] 6.1.2.1 Si indica al GI di avviare entro il 28 febbraio 2020 un procedimento di consultazione per la definizione di penali da applicarsi nei confronti di IF responsabili del superamento, da parte dei treni merci, dei tempi di sosta previsti nelle stazioni di confine per la ripartenza. Il procedimento dovrà concludersi in tempo utile per consentire l’inserimento di tale proposta nella bozza di PIR 2022».

E’ del tutto evidente che, in mancanza di una natura provvedimentale di siffatte previsioni, nessun effetto lesivo essa radicava ancora in capo agli operatori originari ricorrenti, sicché nessun onere di impugnazione gravava sugli stessi.

Detto onere era parimenti assente in relazione a tutti gli altri atti precedenti la delibera n. 227/2022 considerate, l’assenza di operatività e, in parte, l’assenza di effetti lesivi, dei medesimi atti, così come ricostruite dalle società originarie ricorrenti.

10.2.- A ciò va aggiunto che anche i dubbi nutriti dal Collegio sulla effettiva lesività, in parte qua, della delibera n. 227/2022 impugnata in primo grado – e sottoposti al contraddittorio delle parti con ordinanza n. 7870/2024, sono fugati dalla chiarita (e incontestata) automaticità della clausola 5.6.6 del PIR 2023 (entrato in vigore con la delibera n. 227/2022 che ne reca l’approvazione) la quale dà luogo, per l’appunto, in automatico, alle richieste di pagamento, rivolte alle imprese ferroviarie, delle penali quantificate dal sistema.

11.- Il primo motivo d’appello va, dunque, rigettato.

12.- La delibazione degli ulteriori motivi dell’appello principale e dell’appello incidentale, richiede, come si vedrà, una previa pronuncia della Corte di giustizia dell’Unione europea ai sensi dell’art. 267 TFUE.

IL QUADRO NORMATIVO RILEVANTE

13.- Il quadro normativo nazionale rilevante nella vicenda di cui trattasi è così articolato:

a) quanto alla norma istitutiva di ART e suoi poteri:

– articolo 37 decreto legge n.201 del 2011: «1. Nell’ambito delle attività di regolazione dei servizi di pubblica utilità di cui alla legge 14 novembre 1995, n. 481, è istituita l’Autorità di regolazione dei trasporti, di seguito denominata ‘Autorità’, la quale opera in piena autonomia e con indipendenza di giudizio e di valutazione.[…] L’Autorità è competente nel settore dei trasporti e dell’accesso alle relative infrastrutture e ai servizi accessori, in conformità con la disciplina europea e nel rispetto del principio di sussidiarietà e delle competenze delle regioni e degli enti locali di cui al titolo V della parte seconda della Costituzione. L’Autorità esercita le proprie competenze a decorrere dalla data di adozione dei regolamenti di cui all’articolo 2, comma 28, della legge 14 novembre 1995, n. 481. All’Autorità si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni organizzative e di funzionamento di cui alla medesima legge. […]

2. L’Autorità è competente nel settore dei trasporti e dell’accesso alle relative infrastrutture ed in particolare provvede:

a) a garantire, secondo metodologie che incentivino la concorrenza, l’efficienza produttiva delle gestioni e il contenimento dei costi per gli utenti, le imprese e i consumatori, condizioni di accesso eque e non discriminatorie alle infrastrutture ferroviarie, portuali, aeroportuali e alle reti autostradali, fatte salve le competenze dell’Agenzia per le infrastrutture stradali e autostradali di cui all’articolo 36 del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n. 111, nonché in relazione alla mobilità dei passeggeri e delle merci in ambito nazionale, locale e urbano anche collegata a stazioni, aeroporti e porti ad esclusione del settore dell’autotrasporto merci;

b) a definire, se ritenuto necessario in relazione alle condizioni di concorrenza effettivamente esistenti nei singoli mercati dei servizi dei trasporti nazionali e locali, i criteri per la fissazione da parte dei soggetti competenti delle tariffe, dei canoni, dei pedaggi, tenendo conto dell’esigenza di assicurare l’equilibrio economico delle imprese regolate, l’efficienza produttiva delle gestioni e il contenimento dei costi per gli utenti, le imprese, i consumatori;

[…] i) con particolare riferimento all’accesso all’infrastruttura ferroviaria, a svolgere tutte le funzioni di organismo di regolazione di cui all’articolo 37 del decreto legislativo 8 luglio 2003, n. 188, e, in particolare, a definire i criteri per la determinazione dei pedaggi da parte del gestore dell’infrastruttura e i criteri di assegnazione delle tracce e della capacità e a vigilare sulla loro corretta applicazione da parte del gestore dell’infrastruttura»;

b) quanto all’attuazione della direttiva n. 2012/34/UE:

– articolo 13 («Condizioni di accesso ai servizi») del decreto legislativo n. 112 del 2015:

«1. Il gestore dell’infrastruttura garantisce, e quindi fornisce, a tutte le imprese ferroviarie cui sono state assegnate tracce orarie, a condizioni eque e non discriminatorie e senza corresponsione di alcun onere aggiuntivo rispetto al canone di accesso e utilizzo dell’infrastruttura, la fornitura dei seguenti servizi costituenti il pacchetto minimo di accesso:

a) trattamento delle richieste di capacità di infrastruttura ferroviaria, ai fini della conclusione dei contratti di utilizzo dell’infrastruttura;

b) diritto di utilizzo della capacità assegnata;

c) uso dell’infrastruttura ferroviaria, compresi scambi e raccordi;

d) controllo e regolazione della circolazione dei treni, segnalamento ed instradamento dei convogli, nonché comunicazione di ogni informazione relativa alla circolazione;

e) uso del sistema di alimentazione elettrica per la corrente di trazione, ove disponibile;

f) tutte le altre informazioni necessarie per la realizzazione o la gestione del servizio per il quale è stata concessa la capacità»;

– articolo 21 del decreto legge n. 112 del 2015:

«1. Al fine di ridurre al minimo le disfunzioni conseguenti ad eventuali perturbazioni arrecate alla circolazione dei treni, il gestore dell’infrastruttura adotta, senza oneri aggiuntivi per il bilancio dello Stato, un apposito sistema di controllo delle prestazioni del trasporto ferroviario, che può prevedere la possibilità sia di prevedere clausole penali nei confronti degli utilizzatori della rete che arrecano tali perturbazioni, sia di erogare compensazioni agli utilizzatori della rete danneggiati da tali perturbazioni, sia di erogare forme di premio per gli utilizzatori della rete che si distinguono per l’aver effettuato prestazioni superiori a quelle previste dai rispettivi contratti di accesso all’infrastruttura.

2. I principi di base del sistema di controllo delle prestazioni indicati allegato VI, punto 2, della direttiva 2012/34/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, si applicano all’intera rete gestita dal gestore dell’infrastruttura»;

– art. 37 del decreto legislativo n. 112 del 2015:

«1. L’organismo di regolazione è l’Autorità di regolazione dei trasporti che esercita le competenze nel settore dei trasporti ferroviari e dell’accesso alle relative infrastrutture ai sensi dell’articolo 37 del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214, dell’articolo 37 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27, della direttiva 2014/34/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, e del presente decreto. L’organismo agisce in piena autonomia e con indipendenza di giudizio e di valutazione. […]»;

b) sul versante della disciplina eurounitaria, la direttiva n. 2012/34/UE, per quanto qui di interesse, così stabilisce:

– articolo 35 («sistema di prestazioni»): «1. I sistemi di imposizione dei canoni incoraggiano le imprese ferro viarie e il gestore dell’infrastruttura a ridurre al minimo le perturbazioni e a migliorare le prestazioni della rete ferroviaria mediante un sistema di prestazioni. Questo sistema può prevedere sanzioni per atti che perturbano il funzionamento della rete, compensazioni per le imprese vittime di tali perturbazioni nonché premi in caso di prestazioni superiori alle previsioni.

2. I principi di base del sistema di prestazioni indicati nell’allegato VI, punto 2, si applicano a tutta la rete»;

– Allegato VI, punto 2, «Il sistema di prestazioni di cui all’articolo 35 è basato sui principi seguenti:

a) per raggiungere il livello convenuto di prestazioni e per non pregiudicare la redditività economica di un servizio, il gestore dell’infrastruttura si accorda con i richiedenti sui parametri principali del sistema di prestazioni, in particolare sul valore dei ritardi, sulle soglie dei pagamenti dovuti nell’ambito del sistema di prestazioni con riguardo alla circolazione di singoli treni e di tutti i treni di un’impresa ferroviaria in un determinato periodo di tempo; b) il gestore dell’infrastruttura comunica alle imprese ferroviarie, almeno cinque giorni prima della circolazione del treno, l’orario di servizio sulla base del quale saranno calcolati i ritardi; può applicare un preavviso più breve in caso di forza maggiore o di variazioni tardive dell’orario di servizio; c) tutti i ritardi sono riconducibili a una delle seguenti classi e sottoclassi di ritardo: […]».

LE MOTIVAZIONI DEL RINVIO PREGIUDIZIALE

14.- Così ricostruito il quadro normativo di riferimento, occorre stabilire se un sistema quale quello delineato in Italia dall’art. 21 del decreto legislativo n. 112 del 2015, che non esclude un sistema sanzionatorio ulteriore e diverso rispetto a quello in via generale tratteggiato dal PIR, sia ostativo o meno alla corretta applicazione dell’art. 35 della direttiva n. 2012/34/UE, la cui interpretazione necessita del chiarimento della Corte di giustizia UE.

14.1.- Deve essere premesso che con riferimento alla pregressa direttiva (n. 2001/14) è stato affermato, con principi validi anche per la disciplina odierna (considerato il medesimo tenore della previsione), che «gli Stati membri devono includere nei sistemi di imposizione dei diritti di utilizzo dell’infrastruttura un sistema di prestazioni diretto a incentivare sia le imprese ferroviarie sia il gestore dell’infrastruttura a migliorare le prestazioni della rete. D’altra parte, per quanto riguarda il tipo di incentivi che possono essere attuati negli Stati membri, questi ultimi conservano la libertà di scelta delle misure concrete facenti parte di detto sistema purché costituiscano un insieme coerente e trasparente che possa essere qualificato come “sistema di prestazioni”» (Corte di giustizia UE, sez. I, 28 febbraio 2013, C-483/10, Commissione europea c. Regno di Spagna, ECLI:EU:C:2013:114). Parimenti, una previsione che si limiti a stabilire «l’inflizione di ammende in caso di mancato rispetto degli obblighi diretti a garantire la gestione della rete o in caso di assenza di misure adottate per rimediare alla sua carenza, non può essere considerato come istitutivo di un sistema di prestazioni nell’ambito del sistema di imposizione dei diritti dell’infrastruttura ai sensi dell’articolo 11 della direttiva 2001/14» (Corte di giustizia UE, sez. I, 11 luglio2013, C-545/10, Commissione europea c. Repubblica ceca, ECLI:EU:C:2013:509).

14.2.- Ciò detto occorre in primo luogo interrogarsi se in presenza di una disposizione quale quella contenuta nell’art. 35 della direttiva del 2012, il quale ammette «sanzioni per atti che perturbano il funzionamento della rete, compensazioni per le imprese vittime di tali perturbazioni nonché premi in caso di prestazioni superiori alle previsioni», detta previsione sia interpretabile nel senso che tale sistema di sanzioni possa esser dato da un assetto di rapporti ulteriore e diverso da quello discendente dal sistema generale configurato dal PIR, con ciò cumulando più penali in tesi anche per lo stesso fatto (la perturbazione del sistema) ed estendendo, di fatto, le relative previsioni alle violazioni nelle stazioni di confine.

14.3.- Sul punto il Collegio è dell’avviso – diversamente da quanto ritenuto dal T.a.r. – che non possa surrettiziamente ipotizzarsi un non meglio definito sistema integrato e coordinato della doppia tipologia di sanzioni senza determinarne la chiara natura ed autonomia già a livello di previsione unionale, dovendosi, in omaggio anche ad esigenze di certezza del diritto, stabilire se la normativa eurounitaria ammetta o meno detto concorso di sistemi sanzionatori ovvero, in presenza di un necessario «coordinamento», in che termini i due sistemi sanzionatori si pongano nel senso di garantire, anche per l’ipotesi delle penali di confine, il rispetto degli immanenti principi sottesi all’accesso ai servizi.

14.4.- Ciò, peraltro, in un assetto normativo nel quale la disciplina nazionale italiana con l’articolo 21 del decreto legislativo n. 112 del 2015, comma 1, limita la possibilità di prevedere clausole penali «nei confronti degli utilizzatori della rete che arrecano tali perturbazioni» (il contratto di utilizzo dell’infrastruttura è definito dall’art. 1, comma 3, lett. z del decreto legislativo n. 112 del 2015 quale «accordo concluso tra il gestore dell’infrastruttura e l’impresa ferroviaria, in base al quale è concesso a quest’ultima l’utilizzo dell’infrastruttura in termini di tracce orarie, a fronte del pagamento dei canoni di cui all’articolo 17»); mentre, l’omologo art. 35 della direttiva, cit., in modo più ampio, senza limitare il suo raggio d’azione agli «utilizzatori della rete», stabilisce che il «sistema può prevedere sanzioni per atti che perturbano il funzionamento della rete».

14.5.- Per l’ipotesi in cui si ritenesse che la direttiva e, segnatamente, l’art. 35, ammetta il cumulo tra più sistemi di penali, ossia che per il medesimo fatto, ritardo in una stazione di confine, l’impresa ferroviaria possa a subire sia la penale prevista dal sistema generale che si applica a tutta la rete, sia una penale specifica per la stazione di confine, occorre chiarire se: a) per un verso, l’art. 35 imponga che l’autorità di regolazione (in Italia ART), nell’introdurre o comunque “validare” un sistema di penali per le stazioni confine a carico delle imprese ferroviarie merci, sia tenuta sempre a a far rispettare le prescrizioni di detta disposizione, assicurando la neutralità della misura, di talché va chiarito: i) se debbano essere previsti premi per le imprese ferroviarie virtuose, ii) se debbano essere previste compensazioni per le imprese danneggiate e iii) se le penali devono gravare anche sul gestore se è esso causa del ritardo; b) per altro verso, se e in che termini l’art. 35 imponga all’Autorità competente di coordinare il sistema delle penali del perfomance regime ed il sistema delle penali di confine, in modo che i due sistemi perseguano in modo coordinato l’obbiettivo della efficienza della rete, senza risultare eccessivamente gravosi per le imprese ferroviarie chiamate al pagamento della clausola penale.

14.6.- Per l’ipotesi di un legittimo radicamento del sistema pensato dal legislatore nazionale, occorre altresì chiarire se l’art. 35 imponga di coordinare i massimali previsti dai due sistemi di penali, e di valutare il loro impatto economico sulle imprese ferroviarie, affinché il principio di efficienza sia bilanciato con il principio di proporzionalità e ragionevolezza e non sia compromessa la redditività dei servizi ferroviari e se l’art. 97 TFUE osti alla previsione di un sistema di prestazioni che prescinda dai ricavi che il vettore abbia o possa realizzare a copertura dei costi di transito. In tal senso le parti private hanno richiamato l’articolo 97 TFUE il quale stabilisce che «Le tasse o canoni che, a prescindere dai prezzi di trasporto, sono percepiti da un vettore al passaggio delle frontiere non debbono superare un livello ragionevole, avuto riguardo alle spese reali effettivamente determinate dal passaggio stesso»: si rende necessario chiarire – anche nella finalità di garantire un utilizzo efficiente della capacità di infrastruttura e un accesso equo e non discriminatorio alla rete ferroviaria – se alla corretta applicazione di tale previsione osti una disciplina e un comportamento delle autorità nazionali, quale quella di cui trattasi, che non tenga conto di siffatti costi.

I QUESITI POSTI ALLA CORTE DI GIUSTIZIA UE

15.- Alla luce delle considerazioni svolte e della rilevanza sul piano unionale dei temi in esame, questo Consiglio di Stato solleva questione di pregiudizialità interpretativa invitando la Corte di giustizia dell’Unione europea, ai sensi dell’art. 267 TFUE, a pronunciarsi sui seguenti quesiti, articolati secondo l’ordine logico proprio:

«a) Se un sistema di penali possa essere imposto al di fuori della previsione espressa

dell’art. 35 della direttiva n. 2012/34/UE;

b) se l’art. 35 ammetta il cumulo tra più sistemi di penali, ossia che per il medesimo fatto, ritardo in una stazione di confine, la impresa ferroviaria possa trovarsi a subire sia la penale prevista dal sistema generale che si applica a tutta la rete, sia una penale specifica per la stazione di confine;

c) in caso di risposta positiva al quesito che precede, se l’art. 35 imponga che l’Autorità di regolazione, nell’introdurre o comunque nel “validare” un sistema di penali per le stazioni confine a carico delle imprese ferroviarie merci, sia tenuta sempre a far rispettare le prescrizioni di detta disposizione, assicurando la neutralità della misura, di talché: i) debbano essere previsti premi per le imprese ferroviarie virtuose, ii) compensazioni per le imprese danneggiate e iii) le penali devono gravare anche sul gestore se è esso causa del ritardo, ove si ritenga che la neutralità della misura comporti il carattere bilaterale delle singole penali;

d) In caso di risposta positiva al punto b), se l’art 35 imponga all’Autorità di regolazione di coordinare e in che termini il sistema delle penali del perfomance regime ed il sistema delle penali di confine, in modo che i due sistemi perseguano in modo coordinato l’obbiettivo della efficienza della rete, senza risultare eccessivamente gravosi per le imprese ferroviarie colpite dalle penali di confine;

e) in caso di risposta positiva al punto b), se l’art 35 imponga di coordinare i massimali previsti dai due sistemi di penali, e di valutare il loro impatto economico sulle imprese ferroviarie, affinché il principio di efficienza, sia bilanciato con il principio di proporzionalità e ragionevolezza e non sia compromessa la redditività dei servizi ferroviari;

f) in caso di risposta positiva al punto b) se l’art. 97 del TFUE vada letto nel senso che i canoni o tasse, che possono essere percepiti dal vettore, si intendono i canoni o tasse che l’impresa ferroviaria sostiene nel transito a cui devono corrispondere spese reali effettivamente sostenute dal gestore dell’infrastruttura ferroviaria utilizzata per il transito e ciò “a prescindere dei prezzi di trasporto” (nel testo inglese «in addition to the transport rates») cioè a prescindere dei ricavi che il vettore abbia o possa realizzare a copertura di tali costi di transito».

16.- In conclusione, il Collegio rigetta definitivamente il primo motivo di appello principale; subordina la decisione sugli ulteriori motivi dell’appello principale e dell’appello incidentale alla pronuncia della Corte di giustizia UE, nelle more della quale dispone, ai sensi dell’art. 79, comma 1, c.p.a., la sospensione del presente processo, riservando alla sentenza definitiva ogni pronuncia in merito alle spese ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione sesta), parzialmente e non definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe così statuisce:

– rigetta il primo motivo di appello principale;

– rinvia alla Corte di giustizia dell’Unione europea le questioni pregiudiziali indicate in motivazione (paragrafo 15);

– ordina alla Segreteria della Sezione di trasmettere alla medesima Corte copia conforme all’originale della presente decisione, nonché copia integrale del fascicolo di causa;

– dispone, nelle more della pronuncia della Corte di giustizia dell’Unione europea, la sospensione del presente giudizio;

– riserva alla sentenza definitiva ogni pronuncia in ordine alle spese ed onorari del presente giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Hadrian Simonetti, Presidente

Giordano Lamberti, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere

Giovanni Gallone, Consigliere

Giuseppe La Greca, Consigliere, Estensore

L'articolo Sul rinvio alla CGUE di questioni inerenti al sistema di penali a carico delle imprese ferroviarie. proviene da Giustamm.

1. – Edilizia ed urbanistica – Pertinenza urbanistica – Nozione – Contenuto.
2. – Edilizia ed urbanistica – Pertinenza urbanistica – Piscina – Nuova costruzione – Titolo edilizio – Necessità.

1. – La nozione di pertinenza urbanistica è riferibile solo ad opere di modesta entità ed accessorie rispetto ad un’opera principale, con la conseguenza che il manufatto può essere considerato una pertinenza quando è non solo preordinato ad un’oggettiva esigenza dell’edificio principale ed è funzionalmente inserito al suo servizio, ma anche quando trattandosi di opere di modestissima entità e accessorie rispetto a un’opera principale, quali ad esempio i piccoli manufatti per il contenimento di impianti tecnologici e simili, sia privo di un autonomo valore di mercato e non comporti carico urbanistico, proprio in quanto esaurisce la sua finalità nel rapporto funzionale con l’edificio principale.
2. – La realizzazione di una piscina, interrata o fuori terra, realizzata in zona vincolata, integri un intervento di nuova costruzione in quanto volumetricamente rilevante, che necessita del previo rilascio del permesso di costruire nonché dell’autorizzazione paesaggistica. L’opera in questione determina la creazione di volume, ovvero l’aumento di quelli già realizzati, questo perché la nozione di volume utile (come anche di superficie utile) deve essere interpretata nel senso di qualsiasi opera edilizia calpestabile e/o che può essere sfruttata per qualunque uso, atteso che il concetto di utilità ha un significato differente nella normativa in materia di tutela del paesaggio rispetto alla disciplina edilizia. In questa accezione, il divieto di incremento dei volumi esistenti, imposto ai fini di tutela del paesaggio, si riferisce a qualsiasi nuova opera comportante creazione di volume, senza che sia possibile distinguere tra volume tecnico e altro tipo di volume, sia esso interrato o meno.

Pres. Riccio – Est. Monica

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Stralcio)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10102 del 2020, proposto da
Elisabetta Castellano, rappresentata e difesa dall’avvocato Riccardo De Sanctis, con domicilio digitale in atti;

contro

Comune di Lariano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Alessio Ducci, con domicilio digitale in atti;

per l’annullamento

della comunicazione di archiviazione della domanda di rilascio di autorizzazione paesaggistica ex art. 146 del d.lgs. n. 42/2004 per improcedibilità (per carenza dei presupposti di legittimità per l’emanazione del provvedimento) notificato in data 4 settembre 2020.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Lariano;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 13 dicembre 2024 la dott.ssa Eleonora Monica e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il presente gravame, la ricorrente – proprietaria di un immobile sito in Lariano, via San Silvestro, n. 21, identificato in catasto al foglio 17, particella 1843, 904 sub. 1 e 2 – impugna il provvedimento in epigrafe con cui il Comune di Lariano ha archiviato, ritenendola improcedibile, l’istanza di autorizzazione paesaggistica da costei richiesta ai sensi ex art. 146 del d.lgs. n. 42/2004 per lavori di “Ristrutturazione del fabbricato principale e realizzazione accessorio e piscina-adeguamento impianto smaltimenti reflui su suolo” con la motivazione che “in esito alle verifiche effettuate dal Comando di Polizia Locale e dall’Ufficio Edilizia Privata, è stata accertata l’avvenuta realizzazione delle opere sopra dette – oggetto, della richiesta – in assenza del rilascio del provvedimento di Autorizzazione Paesaggistica ex art. 146 D. Lgs 42/2004”.

Parte ricorrente chiede l’annullamento di tale provvedimento affidando il ricorso ai seguenti motivi:

1. Malgoverno dei principi in materia di procedimento amministrativo;

2. Violazione di legge, nello specifico della portata letterale degli artt. 146 d.lgs. 42/2004 – art. 3 comma 1 lett. D), 22 comma 2 lett. C) D.P.R. 380/2001. Difetto di istruttoria. Omessa Comunicazione del parere. Danno da ritardo;

3. Eccesso di potere, sub specie di irragionevolezza e illogicità del provvedimento impugnato, in ordine al diniego di ordinanza di demolizione.

Il Comune di Lariano si costituiva, argomentando sulla legittimità dell’avversata ordinanza.

La Sezione con ordinanza n. 72/2021 respingeva l’istanza cautelare “sulla base della osservazione che i lavori sono stati eseguiti in difetto di autorizzazione paesaggistica”.

All’udienza di smaltimento del 13 dicembre 2024, la causa veniva trattata e, quindi, trattenuta in decisione.

Il ricorso è infondato, assumendo rilievo dirimente che la ricorrente abbia avanzato la domanda di autorizzazione paesaggistica di cui all’art. 146 del d.lgs. n. 42/2004 con riferimento ad opere, da costei già eseguite in area sottoposta a vincolo, aventi caratteristiche e dimensioni tali da arrecare una visibile alterazione del compendio immobiliare al quale accedono e, quindi, configurabili come vero e proprio intervento di ristrutturazione edilizia.

Stabilisce, infatti, tale art. 146 che “1. I proprietari, possessori o detentori a qualsiasi titolo di immobili ed aree di interesse paesaggistico, tutelati dalla legge, a termini dell’ articolo 142 , o in base alla legge, a termini degli articoli 136 , 143 , comma 1, lettera d), e 157 , non possono distruggerli, né introdurvi modificazioni che rechino pregiudizio ai valori paesaggistici oggetto di protezione.

2. I soggetti di cui al comma 1 hanno l’obbligo di presentare alle amministrazioni competenti il progetto degli interventi che intendano intraprendere, corredato della prescritta documentazione, ed astenersi dall’avviare i lavori fino a quando non ne abbiano ottenuta l’autorizzazione”, poi chiarendo, al comma 3, secondo periodo, che “Fuori dai casi di cui all’ articolo 167 , commi 4 e 5 (non ricorrenti nel caso di specie), l’autorizzazione non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi”.

Ne discende come l’autorizzazione di cui si lamenta il mancato rilascio non possa essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi con conseguente legittimità, sotto i profili contestati, del diniego avversato, per l’appunto, fondato sulla circostanza che le opere in questione fossero già state eseguite al momento della relativa istanza.

Né alcun rilievo in senso contrario assume la circostanza che il diniego in questione sia avvenuto con asserito ritardo, non integrando la violazione del termine stabilito una fattispecie di silenzio significativo “anzitutto, in ragione della natura speciale della disciplina forgiata all’art. 146 del d.lgs. 42/04, frutto della peculiare significanza e pregnanza che la tutela dell’interesse ambientale e paesaggistico riveste nel nostro ordinamento, in ossequio alla quale l’inutile decorso dello spatium temporis che connota la scansione del procedimento non assume (tacita) significanza provvedimentale”(in tal senso, da ultimo, T.A.R. Napoli, (Campania) sez. VII, 26/06/2024, n.3962).

Neppure coglie nel segno l’altro argomento, speso da parte ricorrente, afferente al carattere di asserita pertinenzialità delle opere in questione, atteso che, secondo la giurisprudenza, che il Collegio condivide, “gli interventi edilizi effettuati in una zona assoggettata a vincolo paesaggistico sono soggetti alla previa acquisizione dell’autorizzazione anche se ritenuti opere pertinenziali e quindi assentibili con mera segnalazione” sicché “in mancanza di autorizzazione paesistica l’applicazione della sanzione demolitoria è doverosa” (T.A.R. Campania Napoli, Sez. VI, 16/11/2020, n. 5269).

A ciò si aggiunga come emerga dalla documentazione versata in atti, come nel caso di specie la ricorrente abbia di fatto abusivamente realizzato degli interventi in grado di apportare al preesistente manufatto delle variazioni essenziali tali da integrare un abuso che, unitariamente considerato, rappresenta un nuovo e diverso manufatto, modificandone, tra l’altro, la sagoma e la volumetria e come affinché un’opera possa qualificarsi come mera pertinenza sia necessario che risulti, da inequivoci dati obiettivi (nel caso di specie non allegati dalla ricorrente), l’esiguità quantitativa del manufatto, nel senso che il medesimo deve essere di entità tale da non alterare in modo rilevante l’assetto del territorio (in tal senso, T.A.R. Campania, Napoli, Sezione II, n. 1833/2020 e n. 1864/2020), ipotesi nel caso di specie non ricorrente, considerata la notevole consistenza di quanto abusivamente edificato.

La consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato riconduce, infatti, la natura pertinenziale di un manufatto ad opere di minimo impatto sotto il profilo urbanistico, mentre, nel caso di specie si tratta della realizzazione di nuovi locali, chiarendo come la qualifica di pertinenza urbanistica non sia riconducibile a quella civilistica (come definita dall’articolo 817 del codice civile), sicché, ai fini della pertinenza urbanistica, non si deve considerare solo il rapporto funzionale di accessorietà con la cosa principale, ma si devono valutare le caratteristiche dell’opera in sè sotto il profilo dell’autonomo impatto urbanistico sul territorio.

La nozione di pertinenza urbanistica è, dunque, riferibile solo ad opere di modesta entità ed accessorie rispetto ad un’opera principale, con la conseguenza che “il manufatto può essere considerato una pertinenza quando è non solo preordinato ad un’oggettiva esigenza dell’edificio principale ed è funzionalmente inserito al suo servizio, ma anche quando trattandosi di opere di modestissima entità e accessorie rispetto a un’opera principale, quali ad esempio i piccoli manufatti per il contenimento di impianti tecnologici e simili, sia privo di un autonomo valore di mercato e non comporti carico urbanistico, proprio in quanto esaurisce la sua finalità nel rapporto funzionale con l’edificio principale” (Consiglio di Stato, Sezione VI, 13 gennaio 2020, n. 309; Sezione II, 22 luglio 2019, n. 5130).

Ebbene, applicando tali consolidati principi giurisprudenziali, è evidente come, nel caso di specie, non si possa ravvisare alcuna pertinenza urbanistica, trattandosi di opere che ha alterato la sagoma dell’immobile di proprietà della ricorrente, occupando volumi diversi rispetto alla res principalis, soggiacendo, per l’effetto, al permesso di costruire indipendentemente dal vincolo di servizio o d’ornamento nei riguardi di essa (in tal senso, ex multis, Consiglio di Stato, Sezione II, n. 6653/2020 ed i numerosi precedenti ivi richiamati).

Tale orientamento ha trovato l’autorevole avallo del Consiglio di Stato che, anche da ultimo, in una fattispecie sovrapponibile a quella in esame (realizzazione di una piscina in zona vincolata), ha affermato che “la realizzazione di una piscina, interrata o fuori terra, realizzata in zona vincolata (come nella presente fattispecie), integri un intervento di nuova costruzione in quanto volumetricamente rilevante, che necessita del previo rilascio del permesso di costruire nonché dell’autorizzazione paesaggistica … L’opera in questione determina la creazione di volume, ovvero l’aumento di quelli già realizzati, questo perché la nozione di volume utile (come anche di superficie utile) deve essere interpretata (alla luce della circolare del Ministero per i beni e le attività culturali n. 33 del 26 giugno 2009, nonché della prevalente giurisprudenza amministrativa) nel senso di qualsiasi opera edilizia calpestabile e/o che può essere sfruttata per qualunque uso, atteso che il concetto di utilità ha un significato differente nella normativa in materia di tutela del paesaggio rispetto alla disciplina edilizia. In questa accezione, il divieto di incremento dei volumi esistenti, imposto ai fini di tutela del paesaggio, si riferisce a qualsiasi nuova opera comportante creazione di volume, senza che sia possibile distinguere tra volume tecnico e altro tipo di volume, sia esso interrato o meno (Consiglio di Stato, sez. VI, 24 aprile 2017, n. 1907; id. sentenze n. 3579/2012, n. 5066/2012, n. 4079/2013, n. 3289/2015)” (così Consiglio di Stato, Sezione IV, 13 giugno 2023, n. 5807).

Deve, poi, essere ugualmente disattesa anche la censura incentrata sull’asserito difetto di motivazione, ritenendo il Collegio che il diniego avversato risulti assistita da una congrua motivazione, riportando i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che ne hanno determinato emanazione, attesa anche quella pacifica giurisprudenza che afferma come l’interesse pubblico alla repressione degli abusi edilizi ed al ripristino della legalità sia in re ipsa, non sussistendo alcun affidamento del privato meritevole di tutela e non potendosi certamente consentire l’utilizzo libero ed indiscriminato delle facoltà edificatorie sul territorio (in tal senso, ex multis, T.A.R. Puglia, Lecce, sezione III, n. 240/2011; T.A.R. Campania, Napoli, sezione VI, n. 26797/2010; T.A.R. Puglia, Bari, sezione II, n. 3902/2010).

In conclusione, alla luce delle considerazioni fin qui svolte, il ricorso deve, quindi, essere rigettato.

Le spese seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate in dispositivo in favore del Comune resistente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Stralcio), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte ricorrente alla rifusione, in favore del Comune, delle spese di lite, liquidate in complessivi euro 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Riccio, Presidente

Benedetto Nappi, Consigliere

Eleonora Monica, Consigliere, Estensore

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