Contratti della p.a. – Gare d’appalto – Procedure telematiche – Garanzie minime – Autoresponsabilità del partecipante – Sussistenza.

Nell’ambito delle gare pubbliche, è necessario adempiere, con scrupolo e diligenza, a quanto previsto dal bando e dalle norme tecniche. La disciplina di gara è posta a garanzia di tutti i partecipanti e il suo erroneo utilizzo rimane a rischio del partecipante nell’ambito della propria autoresponsabilità. La gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella conservazione dell’integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l’immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta. Questo non significa che i partecipanti possano violare la procedura e addurre a giustificazione cause che non coinvolgono in alcun modo la stazione appaltante.

Pres. Sabatino, Est. Rovelli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3185 del 2023, proposto da Prodeo S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 92645135FB, rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Lattanzi, Damiano Lipani, Francesca Sbrana, Jacopo Polinari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Damiano Lipani in Roma, via Vittoria Colonna n. 40;

contro

Città Metropolitana di Bari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alessia Strada, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

CNI S.p.A., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Bari, sez. III, n. 484/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio della Città Metropolitana di Bari;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2023 il Cons. Gianluca Rovelli e uditi per le parti gli avvocati Lattanzi, Sbrana, Strada;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Prodeo S.p.A. (d’ora in avanti anche solo Prodeo) ha partecipato alla procedura indetta dalla Città metropolitana di Bari per l’individuazione dell’operatore economico cui affidare il servizio biennale di deposito, custodia e gestione dei propri archivi documentali, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per un importo a base d’asta di € 212.000,00.

2. La commissione giudicatrice, a partire dalla seduta del 4 agosto 2022, procedeva all’apertura della documentazione amministrativa degli unici due concorrenti (Prodeo e CNI S.p.A.), e, verificatane la regolarità, avviava l’esame delle proposte presentate.

3. Riferisce l’appellante che, nel corso della seduta del 9 agosto 2022, la commissione riscontrava che, in entrambe le offerte tecniche, i concorrenti avevano inserito un valore numerico; non essendo chiara la connotazione dei valori inseriti nel campo «punteggio tecnico – valore offerto» e in considerazione di quanto stabilito dall’art. 5 del disciplinare di gara, la commissione decideva di chiedere chiarimenti alle ditte partecipanti al fine di determinare il significato attribuito dalle stesse ai valori inseriti, disponendo a tale fine la sospensione dei lavori.

4. Prodeo, nella comunicazione del 12 agosto 2022, dopo avere precisato che “in tutte le RDO sul MEPA il campo “valore offerto” è sempre finalizzato a generare l’offerta economica di sistema”, rappresentava che, non essendo “possibile procedere con la compilazione e sottoposizione dell’offerta” senza inserire un valore numerico nel campo in questione, era stata costretta a esplicitare il corrispettivo economico per la erogazione dei servizi in caso di aggiudicazione.

5. Il successivo 31 agosto 2022, con comunicazione prot. n. 63923, l’odierna appellante veniva a conoscenza della determinazione dirigenziale n. 4140 del precedente 19 agosto, con cui la stazione appaltante aveva dato atto di avere pronunciato l’esclusione di Prodeo in applicazione del paragrafo 5 del disciplinare e, conseguentemente, di avere aggiudicato la gara a CNI; nella stessa determina si precisava che, alla richiesta di chiarimento inerente alla presenza di valori numerici nel campo, CNI aveva risposto che “per consentire la generazione del file di sistema, aveva inserito il valore numerico “80” dichiarandolo espressamente “privo di significato ma solo strumentale al superamento del vincolo tecnico imposto dal sistema ….”.

6. Prodeo impugnava tutti gli atti di gara deducendo che la stazione appaltante aveva obbligato i concorrenti a inserire nella proposta tecnica un valore numerico in mancanza del quale non avrebbero potuto procedere oltre nella gara telematica; affermava dunque che, invece di annullare la procedura selettiva a causa della illegittimità della lex specialis, la commissione aveva deciso di chiedere ai due unici concorrenti conferma del significato sotteso alle rispettive espressioni numeriche.

7. Secondo Prodeo, l’organo di valutazione incorreva in una ulteriore illegittimità escludendo la stessa appellante per avere esposto il corrispettivo per il servizio nella proposta tecnica, ammettendo invece alle successive fasi l’unico altro concorrente, ossia CNI, nonostante quest’ultimo avesse dichiarato che il valore formalmente trasfuso nella proposta negoziale fosse da considerare privo di significato.

8. Con sentenza n. 484/2023 il TAR respingeva il ricorso.

9. Di tale sentenza, asseritamente ingiusta e illegittima, Prodeo ha chiesto la riforma con rituale e tempestivo atto di appello affidato alle seguenti censure: “I. VIOLAZIONE, FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 3 E 24 DELLA COSTITUZIONE. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL PRINCIPIO DI EFFETTIVITÀ DELLA TUTELA GIURISDIZIONALE DI CUI ALL’ART. 47 DELLA CARTA DI NIZZA E ART. 1 CPA. VIOLAZIONE, FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 112 CPC. TRAVISAMENTO DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO. IRRAGIONEVOLEZZA E ARBITRARIETÀ DELLA MOTIVAZIONE. INGIUSTIZIA MANIFESTA, OMESSA PRONUNCIA E DIFETTO DI VALUTAZIONE IN ORDINE A CENSURE ED ELEMENTI ESSENZIALI DELLE DIFESE DI PRIMO GRADO. ERRORES IN PROCEDENDO E IN IUDICANDO; II. VIOLAZIONE, FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 3 E 24 DELLA COSTITUZIONE. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL PRINCIPIO DI EFFETTIVITÀ DELLA TUTELA GIURISDIZIONALE DI CUI ALL’ART. 47 DELLA CARTA DI NIZZA E ART. 1 CPA. VIOLAZIONE, FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 112 CPC. OMESSA PRONUNCIA E DIFETTO DI VALUTAZIONE IN ORDINE A CENSURE ED ELEMENTI ESSENZIALI DELLE DIFESE DI PRIMO GRADO. ERRORES IN PROCEDENDO E IN IUDICANDO”.

10. Ha resistito al gravame la Città metropolitana di Bari chiedendone il rigetto.

11. Alla udienza pubblica del 26 ottobre 2023 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

12. Viene all’esame del Collegio il ricorso in appello proposto da Prodeo avverso la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, n. 484/2023, con la quale è stato respinto il ricorso proposto dalla medesima appellante avverso gli atti della procedura di evidenza pubblica indetta dalla Stazione appaltante per l’affidamento del “Servizio biennale di deposito, custodia e gestione degli archivi documentali della Città Metropolitana di Bari”.

13. La decisione del primo Giudice si articola, in sintesi, nei seguenti punti:

a) anche ammettendo che la schermata, così come concepita, potesse indurre nell’errore commesso dalla ricorrente, tuttavia, pur prendendo atto delle novità e quindi delle possibili difficoltà di utilizzazione della piattaforma, lo stesso obbligo di lealtà, trasparenza e correttezza, alla cui osservanza parte ricorrente richiama la stazione appaltante, non poteva non gravare sulla ricorrente stessa, anch’essa tenuta a un obbligo di buona fede nella formulazione dell’offerta; obbligo che, coniugato con l’onere di diligenza aggravata, certamente ricadente sull’operatore professionale (quale può definirsi la società Prodeo), avrebbe dovuto suggerire la formulazione di uno specifico quesito all’Amministrazione, proprio in ragione di quella che la stessa società ha definito – in ricorso – “inusuale collocazione dello stesso campo, ordinariamente funzionale a generare l’offerta economica di sistema”;

b) Prodeo ha formulato una richiesta di chiarimenti all’Amministrazione (a mezzo pec e non a mezzo piattaforma e scaduto il termine originario per la presentazione delle offerte) ma afferente alle asserite difficoltà di caricamento dell’offerta economica e non già allo specifico profilo che ne ha poi determinato l’esclusione;

c) l’errore commesso non può apparire scusabile stante la diligenza a cui era tenuta la società quale operatore professionale.

14. L’appellante contesta la ricostruzione del TAR sulla base dei seguenti argomenti:

a) la stazione appaltante si era determinata a modificare il modello di scheda per la formulazione dell’offerta tecnica, aggiungendo ai campi già predefiniti un’ulteriore stringa rubricata “punteggio tecnico-valore offerto”, utilmente compilabile soltanto indicando un valore numerico; richiedendo agli operatori di inserire un dato economico nell’ambito della scheda dedicata alla proposta tecnica, il modulo imponeva ai concorrenti di tenere una condotta partecipativa confliggente con il principio di separazione tra offerta tecnica ed economica e con la stessa legge di gara, la quale aveva ribadito il divieto di commistione all’art. 5 del disciplinare;

b) Prodeo sarebbe stata indotta in errore dalla stessa stazione appaltante; confidando nella corretta impostazione del modello di offerta tecnica ha seguito le indicazioni fornite dalla legge di gara, riportando nell’apposito spazio il corrispettivo economico per la erogazione del servizio in caso di aggiudicazione;

c) la stazione appaltante, anziché prendere atto del proprio errore ha ritenuto di traslarne sui concorrenti le conseguenze, chiedendo loro chiarimenti “al fine di determinare il significato attribuito dalle stesse ai valori inseriti .. non essendo chiara la connotazione dei valori inseriti nel campo “punteggio tecnico-valore offerto”;

d) l’errore nella predisposizione delle regole di gara non può ridondare in danno dei concorrenti;

e) una specifica richiesta di chiarimenti avrebbe potuto essere formulata da Prodeo soltanto laddove essa avesse avuto dei dubbi in ordine alle modalità di compilazione del modulo di offerta tecnica; nel caso di specie, tuttavia, Prodeo non ha avuto dubbi in ordine all’obbligo di indicare il valore economico della propria offerta nel campo “Valore offerto”, dal momento che la rubrica di tale campo non poteva che indurre l’appellante ad inserire proprio il citato valore economico della propria offerta;

f) a Prodeo non avrebbe potuto essere imputata alcuna condotta negligente, dato che il concorrente non aveva contezza delle modalità con le quali il sistema telematico avrebbe trattato il dato numerico inserito dai concorrenti alla voce “valore offerto”;

g) la decisione del TAR – secondo cui il concorrente escluso non avrebbe titolo per contestare la mancata espulsione del controinteressato, ovvero l’aggiudicazione della procedura nei suoi confronti – si porrebbe in contrasto con il principio di effettività della tutela sancito dall’art. 47 della Carta di Nizza, ripreso dalla direttiva 2006/66 (c.d. “direttiva ricorsi”) e confermato dall’art. 1 c.p.a.;

h) il Giudice di primo grado – nella delibazione del motivo demolitorio formulato da Prodeo, finalizzato all’ottenimento di una pronuncia di integrale annullamento della gara – avrebbe dovuto esaminare la doglianza relativa alla disparità di trattamento perpetrata dalla commissione mediante l’ammissione alla gara stessa di CNI;

i) rigettata la doglianza relativa all’esclusione dell’appellante, non potendosi considerare tale determinazione come definitiva, occorreva prendere in esame nel merito la censura promossa da Prodeo avverso il mantenimento in gara della controinteressata;

l) se avesse delibato nel merito la censura, il TAR non si sarebbe potuto esimere dal pronunciarne l’accoglimento, muovendo dalla constatazione che i due concorrenti avevano comunque commesso la medesima irregolarità inserendo un valore numerico nella stringa.

15. La ricostruzione dell’appellante non merita condivisione e la sentenza impugnata deve essere confermata con le precisazioni che di seguito si vanno ad esporre.

16. Un primo punto è da chiarire. La procedura per cui è causa è una semplicissima R.D.O. (richiesta di offerta) sulla piattaforma www.acquistinrete.it – sezione Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione (M.E.P.A.). Una procedura rutinaria per qualunque operatore economico dotato di una diligenza minima (non certo “aggravata” come definita dal primo Giudice).

16.1. La procedura, come noto, è sostanzialmente guidata (e semplicissima) e genera le schermate che agevolano la compilazione dei campi. È altrettanto noto, e non può sfuggire a qualunque operatore minimamente avveduto, che la procedura consente di interloquire con la stazione appaltante alla quale possono essere richiesti chiarimenti (nell’ambito della piattaforma) con un servizio di messaggistica.

16.2. È un dato incontestabile che Prodeo sia uscita dalla piattaforma per chiedere chiarimenti alla stazione appaltante per il tramite di una pec. Va peraltro osservato, e anche questa è una circostanza nota a qualunque operatore avveduto, che un conto è utilizzare la piattaforma deputata al governo della procedura, un conto è inviare una pec che transita per il protocollo generale dell’ente in prossimità del termine di scadenza per la presentazione delle offerte. La scansione temporale per presentare le richieste di chiarimenti all’interno della piattaforma non è casuale per due motivi:

a) la stazione appaltante deve poter vagliare le richieste in tempo utile;

b) la piattaforma è, di norma, sorvegliata dal responsabile della fase di affidamento incaricato di rispondere ai chiarimenti.

16.3. Anche queste sono circostanze note a ogni operatore minimamente diligente.

16.4. In ogni caso, la stazione appaltante, comportandosi lealmente, ha prorogato il termine ultimo per la presentazione delle offerte.

16.5. Quel che è accaduto, molto semplicemente, è che Prodeo non ha utilizzato correttamente la piattaforma, neppure avvalendosi dei mezzi che la medesima piattaforma mette a disposizione degli operatori economici. La conseguenza è che per un errore del tutto evidente, Prodeo ha inserito nel campo relativo all’offerta tecnica dati relativi all’offerta economica, da un lato violando in modo flagrante l’art. 5 del disciplinare di gara, dall’altro, tenendo un contegno ben differente rispetto a quello dell’altro operatore partecipante alla procedura che ha diligentemente utilizzato gli strumenti messi a disposizione dalla piattaforma telematica.

16.6. Una minima conoscenza della piattaforma consente di comprendere che:

a) non esiste alcuna manomissione della piattaforma, neppure gestita dalla stazione appaltante;

b) non esiste alcun equivoco nella gara per cui è causa, che poteva essere agevolmente portata a termine semplicemente seguendo la procedura;

c) l’appellante, più che dolersi della gara, si duole del funzionamento della piattaforma, le cui funzionalità non sono state utilizzate correttamente dalla stessa appellante.

In definitiva, Prodeo si deve dolere della propria mancanza di cautele minime. Nell’ambito delle gare pubbliche, è necessario adempiere, con scrupolo e diligenza, a quanto previsto dal bando e dalle norme tecniche. La disciplina di gara è posta a garanzia di tutti i partecipanti e il suo erroneo utilizzo rimane a rischio del partecipante nell’ambito della propria autoresponsabilità. La gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella conservazione dell’integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l’immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta. Questo non significa che i partecipanti possano violare la procedura e addurre a giustificazione cause che non coinvolgono in alcun modo la stazione appaltante.

17. Un punto è ancora da chiarire. Il primo Giudice ha respinto il ricorso avverso l’esclusione di Prodeo e dichiarato improcedibile il ricorso nella parte in cui era diretto a contestare l’aggiudicazione in favore della controinteressata. Il ricorso è invece integralmente infondato.

17.1. Le argomentazioni spese dal TAR sostengono ampiamente il rigetto integrale del ricorso posto che, non essendo rilevabile alcun vizio negli atti della stazione appaltante, è conseguente la legittimità dell’esclusione di Prodeo, la legittimità dell’ammissione di CNI (che non ha violato in alcun modo la lex specialis di gara) e, nel suo complesso, la legittimità dell’intera procedura che non necessitava di alcuna riedizione.

17.2. Non è superfluo osservare, nonostante la procedura sia stata indetta nella vigenza del d.lgs. 50/2016, che l’operato della stazione appaltante è perfettamente in linea col principio del risultato previsto dall’art. 1 del d.lgs. 36/2023.

17.3. Questa Sezione ha già utilizzato disposizioni del d.lgs. 36/2023 come supporto interpretativo idoneo a risolvere controversie inerenti il d.lgs. 50/2016 (Consiglio di Stato, Sez. V, 9 giugno 2023, n. 5665).

17.4. L’art. 1 è collocato in testa alla disciplina del nuovo Codice dei contratti pubblici ed è principio ispiratore della stessa, sovraordinato agli altri. Si tratta di un principio considerato quale valore dominante del pubblico interesse da perseguire attraverso il contratto e che esclude che l’azione amministrativa sia vanificata ove non si possano ravvisare effettive ragioni che ostino al raggiungimento dell’obiettivo finale che è:

a) nella fase di affidamento giungere nel modo più rapido e corretto alla stipulazione del contratto;

b) nella fase di esecuzione (quella del rapporto) il risultato economico di realizzare l’intervento pubblico nei tempi programmati e in modo tecnicamente perfetto.

17.5. Il richiamo operato dall’appellante al principio della fiducia di cui all’art. 2 del nuovo Codice dei contratti pubblici (pagina 7 della memoria depositata il 10 ottobre 2023), più che avallare le tesi della medesima appellante, le confuta. L’affermazione secondo cui “il legislatore ha inteso valorizzare il comportamento legittimo, trasparente e corretto dell’amministrazione e degli operatori economici, che si presume tale, e che non si fonda più sul “sospetto” è del tutto corretta. L’appellante, però, da tale corretta premessa non trae altrettanto corrette conclusioni. Il principio della fiducia di cui all’art. 2 del nuovo Codice dei contratti pubblici amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile. Il principio del risultato e quello della fiducia sono avvinti inestricabilmente: la gara è funzionale a portare a compimento l’intervento pubblico nel modo più rispondente agli interessi della collettività nel pieno rispetto delle regole che governano il ciclo di vita dell’intervento medesimo. Regole che l’appellante, all’evidenza, non ha rispettato.

18. Per tutto quanto sopra detto, il Collegio ritiene che l’appello debba essere respinto, e di conseguenza rigettato il ricorso di primo grado con la diversa motivazione sopra esplicitata.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese del presente grado del giudizio, che liquida in € 5.000/00 (cinquemila) oltre accessori e spese di legge in favore della Città Metropolitana di Bari.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere

Alberto Urso, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere, Estensore

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Atto amministrativo – Autotutela – Annullamento d’ufficio – Art. 21-nonies, co. 2-bis, l. n. 241/1990 – Termine iniziale – Decorrenza.

Il differimento del termine iniziale per l’esercizio dell’autotutela ai sensi dell’art. 21-nonies, co. 2-bis, l. n. 241/1990 deve essere determinato dall’impossibilità per l’Amministrazione, a causa del comportamento dell’istante, di svolgere un compiuto accertamento sulla spettanza del bene della vita nell’ambito della fase istruttoria del procedimento di primo grado.

Pres. Volpe – Est. Caponigro

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6281 del 2021, proposto da
Teresa Gordon, rappresentata e difesa dall’avvocato Fabrizio Perla, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Aversa, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Nerone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione Ottava, n. 6136 del 15 dicembre 2020.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Aversa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2024, il Cons. Roberto Caponigro;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Comune di Aversa ha rilasciato alla signora Teresa Gordon il permesso di costruire n. 112 del 26 aprile 2012 per la realizzazione di un sottotetto in legno/ferro ventilato con copertura a falde e sovrastanti manto di tegole e pannelli fotovoltaici sul fabbricato in Aversa, alla Via Raffaello n. 92.

Con il successivo provvedimento del 30 marzo 2018, la detta Amministrazione comunale ha disposto l’annullamento del permesso di costruire n. 112 del 2012.

Infine, il Comune di Aversa, con provvedimento del 27 dicembre 2019, ha conseguentemente ordinato alla signora Gordon di demolire a propria cura e spese le opere abusive originariamente assentite e, precisamente, il sottotetto con copertura a falde realizzato sul fabbricato in Aversa, alla Via Raffaello n. 92, nonché di ripristinare lo stato dei luoghi entro novanta giorni dalla notifica dell’ordinanza.

L’interessata ha impugnato dinanzi al Tar per la Campania, con il ricorso introduttivo del giudizio, l’annullamento del permesso di costruire del 30 marzo 2018 e, con motivi aggiunti, l’ordinanza di demolizione del 27 dicembre 2019.

Il Tar per la Campania, Sezione Ottava, con la sentenza n. 6136 del 15 dicembre 2020, ha respinto il ricorso proposto anche mediante motivi aggiunti.

Di talché, la signora Gordon ha interposto il presente appello, articolando i motivi così sintetizzati:

Error in judicando. Violazione e falsa applicazione dell’art. 6 della legge n. 124 del 2015. Violazione e falsa applicazione dell’art. 21 nonies, comma 1, della legge n. 241 del 1990. Eccesso di potere. Difetto di istruttoria. Carente ed erronea motivazione.

La disciplina introdotta con le modifiche apportate all’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 dall’art. 6 della legge n. 124 del 2015, in ordine all’esercizio del potere di autotutela, ha completamente eliminato l’indeterminato ed elastico limite temporale del “termine ragionevole”, fissando un termine espresso e rigido, sicché l’annullamento d’ufficio dovrebbe sempre intervenire entro un termine “comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti”.

La norma di cui all’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 prevede che, al fine di procedere all’annullamento d’ufficio di un atto amministrativo, l’Amministrazione necessita di un triplice ordine di presupposti: che l’atto sia illegittimo; che sussistano ragioni di interesse pubblico che ne giustifichino l’annullamento; che il tutto avvenga nei termini di legge.

Non potrebbe in alcun modo condividersi la tesi esposta in sentenza, secondo cui vi sarebbe stata “una parziale se non erronea rappresentazione dei presupposti necessari al conseguimento del riconosciuto vantaggio”, circostanza che condurrebbe al superamento del limite temporale per l’esercizio dell’autotutela.

Oltre al mancato rispetto del limite temporale imposto dalla legge per l’esercizio dell’autotutela, in ogni caso il Comune non avrebbe posto in essere alcuna comparazione dell’interesse pubblico con quello del privato.

Il Comune di Aversa ha contestato la fondatezza delle censure dedotte, concludendo per il rigetto dell’appello.

All’udienza pubblica del 25 gennaio 2024, la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. L’appello è fondato e va di conseguenza accolto.

3. Il Comune di Aversa, con il provvedimento del 30 marzo 2018, ha annullato il permesso di costruire n. 112 del 2012, rilasciato alla signora Teresa Gordon, per i seguenti motivi:

– con la realizzazione del sottotetto l’altezza complessiva del fabbricato supera il valore massimo di m. 13,50 assentibile fissato dalle Norme Tecniche di Attuazione del PRG per la zona B1 nella quale ricade lo stesso edificio;

– l’altezza massima netta del sottotetto risulta di fatto superiore al valore di m 2,20 assentibile stabilito dall’art. 3 delle stesse Norme Tecniche di Attuazione del PRG e, precisamente, pari a m 2,98, comportando la realizzazione di un volume non consentito in zona B1 satura e rendendolo così, peraltro, abitabile;

– la pendenza delle falde è inferiore al valore minimo del 15% prescritto per le coperture inclinate dal sopra indicato art. 3 delle Norme Tecniche di Attuazione, elemento anche questo che determina l’abitabilità del sottotetto.

L’Amministrazione ha evidenziato nel corpo motivazionale del provvedimento di autotutela che:

– a seguito di una più attenta verifica degli atti, è stata riscontrata la circostanza che dai grafici allegati al permesso in oggetto l’altezza massima netta del sottotetto risulta di fatto superiore al citato valore di m 2,20 stabilito dalle NTA;

– tale ultimo valore di m 2,20, infatti, risulta misurato non a partire dal piano di calpestio interno ma a partire da un livello indicato con tratteggio sopraelevato di m 0,18 rispetto allo stesso piano di calpestio. Peraltro, la stessa misura di m 2,20 è indicata rispetto all’intradosso della trave di colmo, che emerge dalla copertura per un’ulteriore altezza di m 0,60. Di fatto l’altezza complessiva risulta pari a m 2,98, comportando la realizzazione di un volume non consentito in zona B1 satura e rendendo così abitabile il sottotetto;

– nei citati elaborati allegati al permesso di costruire è indicata la pendenza delle falde del 5% inferiore al valore minimo del 15% prescritto per la copertura inclinata dal sopra indicato art. 3 delle NTA, elemento anche questo che determina l’abitabilità del sottotetto;

– negli stessi elaborati progettuali del permesso di costruire in oggetto non è riportata l’altezza dell’intero edificio, prima e dopo l’intervento, elemento indispensabile ai fini della verifica del non superamento dell’altezza massima di m 13,50 prescritta dal suddetto art. 38 delle richiamate NTA per la zona B1 nella quale ricade il fabbricato in argomento;

– dall’elaborato tecnico non emerge l’altezza complessiva del fabbricato prima dell’intervento, che, se rappresentata, avrebbe consentito di verificare ed evidenziare l’impossibilità di superare l’altezza massima assentibile di m 13,50, contro i circa m 18,00 risultanti oggi.

4. L’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, nel testo in vigore dal 28 agosto 2015 al 31 maggio 2021 e, quindi, ratione temporis vigente, ha previsto che:

“1. Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’articolo 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2, può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole, comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell’articolo 20, e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. Rimangono ferme le responsabilità connesse all’adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo.

2. È fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole.

2-bis. I provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato, possono essere annullati dall’amministrazione anche dopo la scadenza del termine di diciotto mesi di cui al comma 1, fatta salva l’applicazione delle sanzioni penali nonché delle sanzioni previste dal capo VI del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445.”.

Di talché, i presupposti affinché possa disporsi l’annullamento d’ufficio di un provvedimento illegittimo sono i seguenti:

a) sussistenza di ragioni di interesse pubblico;

b) termine non superiore a diciotto mesi dal momento dell’adozione dell’atto;

c) bilanciamento con l’interesse dei destinatari e dei controinteressati.

5. Nella fattispecie in esame, fermo restando che l’interesse pubblico alla rimozione di un’opera edilizia abusiva potrebbe ritenersi in re ipsa, l’esercizio del potere di autotutela si rivela illegittimo per la carenza dei presupposti sub b) e sub c).

5.1. L’atto, con cui il Comune di Aversa ha annullato il permesso di costruire rilasciato alla signora Teresa Gordon in data 26 aprile 2012, è stato adottato in data 30 marzo 2018 (nonostante nello stesso si dia atto che il 25 agosto 2015 il Settore comunale competente ha disposto la sospensione dei lavori), vale a dire in uno iato temporale estremamente ampio e, quindi, poco ragionevole e, comunque, ben oltre il termine di diciotto mesi dall’entrata in vigore, in data 28 agosto 2015, dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 come novellato dalla c.d. legge Madia (legge n. 124 del 2015).

Il regime temporale di diciotto mesi introdotto dalla legge n. 124 del 2015, così come non può decorrere dall’adozione dell’atto di prime cure, se antecedente al 28 agosto 2015, decorre senz’altro, per tali atti, dall’indicato giorno di entrata in vigore della novella legislativa; per cui, nella fattispecie, il provvedimento di ritiro è stato adottato oltre il termine perentorio di legge, essendo decorsi oltre trentuno mesi dal dies a quo.

Il termine di diciotto mesi, peraltro, può essere legittimamente superato nelle ipotesi di cui al comma 2-bis dell’art. 21-nonies, vale a dire di provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato.

La giurisprudenza ha chiarito in proposito come non possa sostenersi che le “false attestazioni”, ai fini dell’operatività del comma 2-bis dell’art. 21 nonies e, quindi, per poter consentire di superare il termine dei 18 mesi nell’esercizio dell’autotutela, debbano essere state accertate con sentenza penale passata in giudicato.

A tali fini, infatti, è stata operata una netta distinzione tra le due ipotesi contemplate dal comma 2-bis dell’art. 21-nonies, costituite, l’una, dalle “false rappresentazioni dei fatti”, l’altra, dalle “dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci”.

In particolare (cfr. ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 18 marzo 2021 n. 2329), la giurisprudenza ha evidenziato che il superamento del rigido limite temporale di 18 mesi per l’esercizio del potere di autotutela di cui all’art. 21-nonies, legge n. 241/1990, deve ritenersi ammissibile, a prescindere da qualsivoglia accertamento penale di natura processuale, tutte le volte in cui il soggetto richiedente abbia rappresentato uno stato preesistente diverso da quello reale, atteso che, in questi casi, viene in rilievo una fattispecie non corrispondente alla realtà.

Tale contrasto, tra la fattispecie rappresentata e quella reale, può essere determinato da dichiarazioni false o mendaci la cui difformità, se frutto di una condotta di falsificazione penalmente rilevante (indipendentemente dal fatto che siano state all’uopo rese dichiarazioni sostitutive), dovrà scontare l’accertamento definitivo in sede penale, ovvero da una falsa rappresentazione dei fatti, che può essere rilevante al fine di superamento del termine di diciotto mesi anche in assenza di un accertamento giudiziario della falsità, purché questa sia accertata inequivocabilmente dall’Amministrazione con i propri mezzi.

L’articolo 21-nonies, in definitiva, contempla due categorie di provvedimenti – differenziabili in ragione dell’uso della disgiuntiva “o” – che consentono all’Amministrazione di esercitare il potere di annullamento d’ufficio oltre il termine di diciotto mesi dalla loro adozione, a seconda che siano, appunto, conseguenti a false rappresentazioni dei fatti o a dichiarazioni sostitutive false.

La ratio dell’illustrato comma 2-bis, infatti, risiede nell’esigenza che il dies a quo di decorrenza del termine per l’esercizio dell’autotutela debba essere individuato nel “momento della scoperta, da parte dell’amministrazione, dei fatti e delle circostanze posti a fondamento dell’atto di ritiro” (cfr. Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, n. 8 del 17 ottobre 2017, riferita peraltro al concetto di termine “ragionevole”, in quanto involgente una fattispecie concreta venuta in essere prima della c.d. riforma Madia).

La “scoperta” sopravvenuta all’adozione del provvedimento di primo grado deve tradursi in una impossibilità di conoscere fatti e circostanze rilevanti imputabile al soggetto che ha beneficiato del rilascio del titolo edilizio, non potendo la negligenza dell’Amministrazione procedente tradursi in un vantaggio per la stessa, che potrebbe continuamente differire il termine di decorrenza dell’esercizio del potere.

In sostanza, il differimento del termine iniziale per l’esercizio dell’autotutela deve essere determinato dall’impossibilità per l’Amministrazione, a causa del comportamento dell’istante, di svolgere un compiuto accertamento sulla spettanza del bene della vita nell’ambito della fase istruttoria del procedimento di primo grado.

Nel caso di specie, l’Amministrazione comunale non solo non ha rappresentato l’esistenza di dichiarazioni false accertate con sentenza penale passata in giudicato, ma nemmeno ha dimostrato l’esistenza di una falsa rappresentazione dei fatti, tanto che le ragioni poste a base dell’annullamento sono state rilevate a seguito di una più attenta verifica degli atti, vale a dire che il Comune avrebbe potuto e dovuto accertare “lo stato progettuale non conforme allo strumento urbanistico”, per il quale il permesso di costruire non poteva essere attribuito, nel corso della fase istruttoria del procedimento avviato su istanza della parte in data 14 marzo 2012, senza dover attendere le segnalazioni da parte di cittadini per avviare le attività di verifica a considerevole distanza di tempo dal rilascio del permesso di costruire.

L’Amministrazione, cioè, aveva la possibilità di conoscere tutti i fatti e le circostanze necessarie all’assunzione di una corretta decisione sull’istanza di parte volta a conseguimento del titolo abilitativo edilizio.

La stessa considerazione che negli elaborati progettuali non era stata riportata l’altezza dell’intero edificio, prima e dopo l’intervento, non costituiva una preclusione alla doverosa attività istruttoria che l’Amministrazione avrebbe dovuto compiere per rilasciare o negare a suo tempo il permesso di costruire.

Diversamente, una volta rilasciato, sia pure illegittimamente, il permesso di costruire, il potere di annullamento d’ufficio deve essere esercitato nel rispetto delle condizioni di cui all’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 ratione temporis vigente.

D’altra parte, i diversi presupposti in presenza dei quali possono essere esercitati il potere di negare il permesso di costruire (così come di ordinare la demolizione di un immobile abusivo), provvedimento di primo grado, ed il potere di annullamento d’ufficio di un permesso di costruire già rilasciato, provvedimento di secondo grado, sono diretta conseguenza della natura vincolata del primo potere e della natura discrezionale del secondo potere.

5.2 Il presupposto sub c) è parimenti carente, in quanto, ribadito che l’interesse pubblico alla rimozione di un’opera edilizia abusiva potrebbe ritenersi in re ipsa, il Comune non ha svolto alcuna considerazione in ordine al bilanciamento degli interessi del destinatario dell’atto, pur prevista dall’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 ratione temporis vigente.

6. La fondatezza dei motivi dedotti circa l’illegittimità dell’atto di autotutela ed il conseguente annullamento dello stesso determinano il travolgimento dell’ordinanza di demolizione del 27 dicembre 2019, che trova il suo unico presupposto nell’annullamento del permesso di costruire del 30 marzo 2018, tanto che il contenuto di quest’ultimo costituisce la sola motivazione dell’atto.

7. In definitiva, l’appello è fondato e va di conseguenza accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere accolto il ricorso di primo grado, con conseguente annullamento degli atti impugnati.

8. Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e, liquidate complessivamente in € 6.000,00 (seimila/00), oltre accessori di legge, sono poste a carico del Comune di Aversa ed a favore dell’appellante.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando, accoglie l’appello in epigrafe (R.G. n. 6281 del 2021) e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado ed annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna il Comune di Aversa al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio, liquidate complessivamente in € 6.000,00 (seimila/00), oltre accessori di legge, in favore dell’appellante. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2024, con l’intervento dei magistrati:

Carmine Volpe, Presidente

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Giordano Lamberti, Consigliere

Roberto Caponigro, Consigliere, Estensore

Giovanni Gallone, Consigliere

L'articolo Sul termine iniziale per l’esercizio dell’autotutela ai sensi dell’art. 21-nonies, co. 2-bis, l. n. 241/1990. proviene da Giustamm.

ENRICO FOLLIERI

Il punto sulle “concessioni balneari” *

Sommario: 1. – Il piano politico- economico- sociale e quello giuridico delle concessioni c.d. balneari. Oggetto della relazione. 2. – La normativa e la giurisprudenza europea. 3.- Il riparto di competenze tra Stato, Regione e Comune. 4.- La normativa statale e la giurisprudenza nazionale. 5. – La sentenza della Corte di Cassazione n. 32559 del 23 novembre 2023 – 6- La tutela degli interessi dei concessionari attuali. 7. -La tutela degli interessi degli aspiranti concessionari.

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1. – Il piano politico-economico-sociale e quello giuridico delle concessioni c.d. balneari. Oggetto della relazione.

Le concessioni c.d. balneari è espressione sintetica, efficace ed entrata nel gergo comune e riguarda le concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali ad uso turistico ricreativo.

Il tema impatta diversi livelli di riflessione.

Sul piano che si può definire politico-economico-sociale, emergono più interessi pubblici, collettivi e privati.

Vi è, infatti, l’interesse pubblico statale e degli Enti locali alla conservazione, manutenzione, tutela del bene pubblico che va salvaguardato sotto il profilo materiale, paesaggistico, culturale, sostenibile per le generazioni attuali e future, e, in una parola onnicomprensiva, ambientale.

*Relazione al Convegno su “Concessioni balneari: ci siamo?” tenutosi a Peschici il 2 febbraio 2024

È parimenti pubblico l’interesse all’uso e alla gestione, nella considerazione dei valori testè richiamati, e che può essere svolta direttamente dagli enti pubblici o data a terzi, in concessione.

Per l’utilizzo e la fruizione dei beni demaniali marittimi, vi è, altresì, l’interesse dei cittadini a goderne liberamente, secondo l’impostazione romana che li definiva res communes omnium e la visione costituzionale della funzione della proprietà e dell’attività economica pubblica a fini sociali a servizio dei diritti e dei bisogni primari dei cittadini (art. 42 Cost.).

Vi è, poi, l’interesse dei privati concessionari che hanno eseguito investimenti e che, per effetto anche di una pluralità di proroghe e del diritto di insistenza (ora abrogato), hanno fatto affidamento sulla prosecuzione dell’attività turistico ricreativa che coinvolge il lavoro di tanti e rappresenta una fonte di reddito per i gestori che, per lo più, sono costituiti da famiglie.

L’interesse dei concessionari assume una dimensione più ampia ed ha ripercussioni sociali ed economiche su numerosi soggetti.

Vanno, altresì, considerati gli interessi degli operatori economici, costituiti da una platea smisurata, i quali intendono ottenere le concessioni demaniali per svolgere le connesse attività, fonti di reddito.

Lo scenario socio-economico-politico è variegato e presenta interessi di segno contrapposto, per cui la disciplina giuridica dovrebbe considerarli tutti e cercare di condurli ad equilibrio.

Sul piano giuridico, le concessioni balneari sono: oggetto di più discipline normative; studiate in diverse discipline scientifiche; attribuite alla cognizione ed intervento di tutti i plessi giurisdizionali del nostro sistema giuridico; ripartite tra le competenze dello Stato, delle Regioni e dei Comuni.

Nello specifico, la normativa rilevante è: europea, in particolare gli artt. 49 e 56 T.F.U.E. sulla libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi e la direttiva c.d. Bolkestein 2006/123/CE del 12 dicembre 2006; costituzionale sotto plurimi profili; del codice della navigazione: artt. 36, 37, 42, 49 e 1161; del codice civile: art. 822; legislativa, statale e regionale.

In conseguenza, sono chiamati in ballo le discipline scientifiche del diritto europeo e comunitario, del diritto costituzionale, del diritto amministrativo e dei contratti pubblici, del diritto penale per lo specifico reato previsto dall’art. 1161 Cod. Nav. (occupazione abusiva allo scadere dell’efficacia della concessione).

Le autorità giurisdizionali in campo sono la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, la Corte costituzionale, il giudice amministrativo e quello contabile nonchè il giudice ordinario.

La pluralità degli organi giurisdizionali comporta il rischio concreto di interpretazioni e approdi giurisprudenziali diversificati che sono implementati dal diverso approccio delle discipline giuridiche.

Sul piano organizzativo, le competenze amministrative sono frammentate: i beni sono di proprietà demaniale dello Stato; le Regioni hanno poteri di programmazione, pianificazione e indirizzo; i Comuni gestiscono, predispongono bandi di gara e rilasciano le concessioni.

La questione non brilla per chiarezza nemmeno per l’attribuzione della potestà legislativa tra Stato e Regioni, come si dirà.

In materia regna sovrana l’incertezza delle regole.

In un quadro così complesso per gli interessi pubblici, collettivi e privati presenti in questo ambito, si innesta, quindi, l’incertezza della disciplina giuridica, implementata dalla storia recente degli interventi legislativi statali e delle decisioni giurisdizionali, nazionali ed europee.

Mi vorrei occupare dei profili di tutela degli interessi degli attuali concessionari e di coloro che aspirano a diventare concessionari.

Per esporre questi aspetti è necessario precisare le basi normative e giurisprudenziali di partenza.

2. – La normativa e la giurisprudenza europea.

La normativa europea rilevante è costituita dall’art. 49 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), ma soprattutto dall’art. 12 della Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 2006/123/CE del 12 dicembre 2006 relativa ai servizi nel mercato interno.

L’art. 12 si articola in tre paragrafi o commi e si intitola “Selezione tra diversi candidati”, ma quelli rilevanti, per quanto si intende dire, sono i primi due.

Per il primo, si impone una procedura di selezione, di cui vengono definiti i caratteri essenziali, tra i candidati potenziali “qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili”; per il secondo, l’autorizzazione, rilasciata ai sensi del primo paragrafo, ha “una durata limitata e adeguata e non può prevedere la procedura di rinnovo automatico né accordare altri vantaggi al prestatore uscente o a persone che con tale prestatore abbiano particolari legami”.

La discussione giurisprudenziale sul se questa direttiva possa trovare applicazione, quando il termine per adeguarsi sia scaduto, a prescindere dall’adozione delle leggi nazionali di recepimento ovvero siano necessarie queste ultime per darle attuazione, può dirsi risolta a seguito delle sentenze della Sezione V della Corte di Giustizia UE del 14 luglio 2016, Promoimpresa, ma soprattutto dell’ultima della Sezione III del 20 aprile 2023, AGCM / Comune di Ginosa, conseguente alla richiesta pregiudiziale dell’ordinanza 11 maggio 2022 n. 743 del TAR Puglia, Lecce.

La prima sentenza della Corte di Giustizia stabilisce l’applicazione diretta dell’art. 12 della direttiva del 2006/123/CE purchè sussistano due presupposti e cioè l’interesse transfrontaliero certo e la scarsità delle risorse naturali. L’assenza anche di uno solo di questi elementi non fa scattare il divieto di rinnovo automatico o l’attribuzione di altri vantaggi “al prestatore uscente”e ciò avrebbe consentito allo Stato membro di operare sull’uno o sull’altro al fine di stabilire un’eventuale proroga o rinnovo automatico o altri vantaggi ai concessionari.

La seconda sentenza della Corte di Giustizia del 20 aprile 2023, invece, elimina l’interesse transfrontaliero certo, ritenendo che la concorrenza debba essere assicurata anche agli operatori del mercato interno, per cui riduce i margini per lo Stato membro che può prorogare o rinnovare precedenti atti concessori solo se non vi è scarsità delle risorse naturali.

Con l’ultima sentenza della Corte di Giustizia, si conferma, comunque, che

vi è un effetto diretto, senza necessità che lo Stato membro adotti normativa di attuazione, dell’obbligo di seguire una procedura di selezione imparziale e trasparente e del divieto di prevedere proroghe automatiche e generalizzate. Ne consegue l’obbligo di disapplicazione, per i giudici e per le autorità nazionali, delle eventuali disposizioni nazionali confliggenti.

Vi è, però, nella stessa sentenza un’affermazione che, invero, mi fa dubitare che l’art. 12 sia self executing.

Infatti, si stabilisce che l’art. 12 trovi applicazione, per quanto riguarda le concessioni balneari, in presenza “della scarsità delle risorse naturali” e l’accertamento di questo dato, essenziale perché scatti il divieto di procedura di rinnovo automatico e generalizzato delle concessioni in essere, è rimesso, secondo la sentenza della Corte di Giustizia richiamata, a tre possibili interventi: a) una previsione, astratta e generale, valida per tutto il territorio nazionale che fissi i criteri da considerare per valutare la scarsità delle risorse naturali; b) un approccio, caso per caso, in relazione alla situazione esistente nel territorio costiero di ogni Comune o di altra autorità amministrativa competente; c) una combinazione delle prime due soluzioni.

Mi pare evidente che, quando si fa riferimento ad una previsione astratta e generale, valida per tutto il territorio nazionale, la fonte normativa più adatta sia la legge statale, per cui, se si vuole seguire l’ indicazione della Corte di Giustizia, l’art. 12 della Direttiva non può ritenersi self executing perché occorre una legge dello Stato membro che precisi quali sono i criteri applicabili per valutare il presupposto che consenta l’applicazione dell’art. 12.

Sotto questo profilo, la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 20 aprile 2023 appare contraddittoria perché, da un lato, ritiene che sia immediatamente applicabile l’art. 12 della Direttiva e, dall’altro lato, richiede la previsione di una valutazione astratta e generale, valida per tutto il territorio nazionale, dei criteri che consentano di stabilire se vi sia la scarsità delle risorse naturali.

Per eliminare la discrasia presente nella decisione della Corte Europea, si può dare maggiore rilevanza al fatto che, in via alternativa, si stabilisce che l’autorità amministrativa competente, possa, caso per caso, stabilire se sussista o meno la scarsità delle risorse naturali, il che richiede una selezione e un accertamento dei dati specifici di ogni territorio costiero il cui ambito, a seconda delle diverse situazioni, può identificarsi nel Comune o in un territorio più vasto.

Quindi, la posizione astratta e generale dei criteri può essere intesa come una decisione rimessa allo Stato membro il quale, se non legifera sul punto, non impedisce l’accertamento della scarsità o meno delle risorse naturali, ma, implicitamente, rinunzia al potere di dettare una normativa di legge, preferendo una soluzione caso per caso rimessa in via amministrativa all’autorità competente.

3. –Il riparto di competenze tra Stato, Regione e Comune.

Il quadro delle competenze è molto articolato, presenta delle incertezze e sono necessarie alcune precisazioni.

Per l’Autorità competente, bisogna considerare, innanzitutto, il potere legislativo.

In proposito, l’art. 117 della Costituzione non contiene alcun riferimento alle competenze in ambito demaniale né per le materie attribuite alla legislazione esclusiva dello Stato, né per quelle di competenza concorrente tra lo Stato e le Regioni.

Quindi, dovrebbe valere la disposizione del quarto comma dell’art. 117: “Spetta alle Regioni la potestà legislativa in riferimento ad ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato”.

Una tale soluzione presenta una evidente “stonatura”: le Regioni avrebbero potestà legislativa esclusiva su beni demaniali che, per l’art. 822 del codice civile, appartengono allo Stato.

Ma, per effetto della normativa e della giurisprudenza europea, la materia rileva non tanto per i beni, ma per i servizi pubblici, per cui deve essere assicurata la concorrenza la cui tutela è attribuita alla legislazione esclusiva dello Stato che, quindi, può esercitare la relativa potestà.

Le Regioni, dal loro canto, accampano di avere potere legislativo concorrente perché la materia rientra nell’ampia espressione di “governo del territorio” del terzo comma dell’art. 117 della Costituzione o addirittura competenza legislativa esclusiva per il turismo, attesa la rilevanza di quest’ultima materia per l’utilizzo dei beni demaniali balneari. Infatti, sono state adottate leggi regionali sulla tutela e l’uso della costa, come è accaduto per la Regione Puglia con la legge 10 aprile 2015 n. 17, ad oggetto: “Disciplina della tutela ed uso della costa”.

La giurisprudenza della Corte Costituzionale ha stabilito che la disciplina per il rilascio delle concessioni su beni demaniali marittimi investe diverse materie, attribuite alla competenza sia statale che regionale, ove una particolare rilevanza assumono i principi della libera concorrenza e della libertà di stabilimento, previsti dalla normativa comunitaria e statale (Corte Costituzionale, sentenze n. 213 del 2011, n. 245 del 2015, n. 175 del 2016, n. 40 del 2017). Quest’ultimo aspetto pone in luce meridiana la competenza esclusiva legislativa statale ma, nello stesso tempo, la giurisprudenza costituzionale riconosce la competenza legislativa concorrente regionale perché la materia attiene al governo del territorio ed esclusiva regionale per i profili attinenti al turismo.

Il riferimento ai poteri legislativi è necessario perché possono aversi soluzioni differenziate a seconda delle scelte regionali sull’organizzazione delle competenze amministrative.

Si deve affermare, però, che, se si inquadra la disciplina nella materia del governo del territorio, la Regione esercita la potestà legislativa concorrente, nel rispetto, tra l’altro, del limite costituito dai principi fondamentali della legislazione dello Stato e sono tali quelli dettati dagli artt. 105 del D. Lgs. 31 marzo 1998 n. 112 e 42 del D. Lgs. 30 marzo 1999 n. 96. Per questo ultimo, sono esercitate dai Comuni le funzioni amministrative per il “rilascio di concessioni di beni del demanio della navigazione interna, del demanio marittimo e di zone del mare territoriale per finalità diverse da quelle di approvvigionamento di fonti di energia” (art. 105, lett. l) D. Lgs. 31 marzo 1998 n. 112 cui rinvia l’art. 42 D. Lgs. 30 marzo 1999 n. 96).

Così la Regione Puglia nel ripartire le funzioni amministrative ha potuto riservare a sé la programmazione, l’indirizzo e il coordinamento generale, con individuazione degli atti da adottare, e altri profili generali e di controllo, mentre ha attributo ai Comuni costieri “l’esercizio di tutte le funzioni amministrative relative alla materia del demanio marittimo” fatte salve quelle espressamente conferite alla Regione (art. 6 L.R.P. n. 17 del 10 aprile 2015).

Al momento, per la Regione Puglia, in mancanza di legge statale in proposito, la discrezionalità sulla valutazione della scarsità delle risorse naturali potrebbe ritenersi rimessa alla Regione per i profili di coordinamento generale con previsione dei criteri, attraverso l’eventuale emanazione di linee guida (art. 6, lett. d), L.R.P. n. 17/2015) e ad ogni Comune costiero il quale deve provvedere all’accertamento concreto della scarsità delle risorse naturali. È operazione non semplice e che richiede approfondimenti su una serie di aspetti per i quali il nostro Stato ha addirittura istituito un tavolo tecnico al quale partecipano diversi Ministeri, Autorità ed esperti (art. 10 quater D.L. 29 dicembre 2022 n. 198).

4. – La normativa statale e la giurisprudenza nazionale.

Per comprendere il quadro normativo che attualmente disciplina sul piano sostanziale le concessioni balneari, bisogna prendere le mosse dall’art. 1, commi 682 e 683, della Legge 30 dicembre 2018 n. 145 che aveva esteso la proroga delle concessioni demaniali de quibus sino al 31 dicembre 2033.

La giurisprudenza amministrativa si è espressa, per lo più, per la disapplicazione di tali disposizioni, ritenendo illegittima la proroga automatica perché in contrasto con la direttiva c.d. Bolkestein e con l’art. 49 del T.F.U.E.

Nel panorama nazionale, si è distinto il TAR Lecce il quale, con più sentenze, tra cui la n. 73/2021 della sez. I, ha dato un’interpretazione diversa, evidenziando in via generale le criticità connesse alle direttive c.d. self- executing e sostenendo che la direttiva Bolkestein non fosse di immediata applicazione, richiedendo il recepimento da parte del legislatore statale, e che, frattanto, dovesse essere rispettata la previsione legislativa statale, da ritenere prevalente.

In sede di appello, il Presidente del Consiglio di Stato, con proprio decreto del 24 maggio 2021, ha rimesso la questione alla Adunanza Plenaria che, con due sentenze, la n. 17 e la n. 18 del 9 novembre 2021,  ha dichiarato la natura self- executing della direttiva Bolkestein, l’interesse transfrontaliero certo e la scarsità della risorsa naturale e, quindi, ha stabilito che sia il giudice nazionale che le pubbliche amministrazioni debbano disapplicare la legge 30 dicembre 2018 n.145 nella parte in cui dispone proroga sino al 31 dicembre 2033 delle concessioni demaniali.

Inoltre, le due sentenze gemelle dell’Adunanza Plenaria hanno deciso che:

• ogni futura ed eventuale ulteriore legge statale di proroga vada disapplicata;
• sono radicalmente nulli ed improduttivi di effetti tutti gli eventuali futuri provvedimenti di proroga di scadenza oltre il termine che l’Adunanza Plenaria ha fissato al 31 dicembre 2023;
• è opportuno invitare il legislatore ad approvare senza indugio, una normativa di dettaglio, con adozione di criteri generali.

In conseguenza di queste due sentenze e della costituzione in mora della Commissione europea in merito alle proroghe indiscriminate ed ex lege in contrasto con l’art. 12 della direttiva Bolkestein e con l’art.49 del T.F.U.E., la legge 5 agosto 2022 n. 118 abroga i commi dal 675 al 683 della legge 30 dicembre 2018 n.145 e delega il governo alla mappatura dei beni pubblici, alla trasparenza e alla disciplina dell’affidamento delle concessioni demaniali marittime dei beni pubblici, oltre a stabilire, meglio a recepire, la proroga sino al 31 dicembre 2023, come deciso dal Consiglio di Stato.

 Scaduti i termini per l’esercizio del potere legislativo delegato da parte del Governo che sta ancora attendendo l’approfondimento del tavolo tecnico istituito dall’art. 10 quater del D.L. 29 dicembre 2022 n. 198, convertito con la L. 24 febbraio 2023 n.14, vi è, allo stato, una previsione generalizzata di ulteriore proroga delle concessioni in atto sino al 31 dicembre 2024 e che può arrivare al 31 dicembre 2025, se non ancora sono concluse le procedure selettive.

Inoltre, le concessioni “continuano in ogni caso ad avere efficacia sino alla data dei nuovi provvedimenti concessori” (art. 10 quater, comma 3, D.L. 29 dicembre 2022 n. 198).

In sostanza, la proroga generalizzata ha un termine di durata esattamente definito che, però, potrà protrarsi sin quando non vengano adottati i nuovi provvedimenti concessori.

Altra disposizione rilevante è il comma 4 bis dell’art. 4 della L. 5 agosto 2022 n. 118 per il quale “fino all’adozione dei decreti legislativi di cui al presente articolo, è fatto divieto agli enti concedenti di procedere all’emanazione dei bandi di assegnazione delle concessioni e dei rapporti” prorogati.

Ritengo che questa norma sia divenuta ormai inefficace poiché il termine finale è relazionato “all’adozione dei decreti legislativi” che dovevano intervenire, a seguito dello spostamento in avanti del termine, “entro 11 mesi” dalla data di entrata in vigore della L. 5 agosto 2022 n. 118.

Non sono intervenuti i decreti legislativi e il termine è scaduto, per cui è cessata l’efficacia anche del comma 4 bis dell’art. 4 della L. 5 agosto 2022 n. 118.

Pertanto, possono essere bandite le selezioni per nuove concessioni.

In questa situazione, su iniziativa del TAR Lecce con l’ordinanza 11 maggio 2022 n.743, è intervenuta la sentenza della sez. III della Corte di Giustizia del 20 aprile 2023 di cui si è già detto.

Ulteriore novità nella giurisprudenza nazionale è costituita dalla decisione della Corte di Cassazione innanzi alla quale è stata impugnata, per difetto di   giurisdizione, la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 18 del 2021, su iniziativa di alcune parti intervenute ad adiuvandum del concessionario nel giudizio amministrativo ed estromesse per difetto di legittimazione.

5. – la sentenza della corte di cassazione n. 32559 del 23 novembre 2023.

La Corte di Cassazione, con la sentenza a Sezioni Unite regolatrice della giurisdizione n. 32559 del 23 novembre 2023, ha annullato la sentenza del giudice amministrativo n. 18 del 9 novembre 2021, rinviando al Consiglio di Stato per la decisione definitiva.

L’accoglimento è stato determinato dal rifiuto della tutela giurisdizionale da parte del giudice amministrativo che, “negando in astratto la legittimazione degli enti ricorrenti a intervenire nel processo, conducono a negare anche la giustiziabilità degli interessi collettivi (legittimi) da essi rappresentati, relegandoli in sostanza al rango di interessi di fatto”.

Il ricorso innanzi alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione ha un più ampio spettro poiché, oltre al primo motivo che è stato accolto dalla Corte di Cassazione, sono state addotte censure involgenti, sotto più profili, lo straripamento del Consiglio di Stato che, in sostanza, avrebbe esercitato poteri legislativi ed amministrativi, non giurisdizionali.

Gli ulteriori motivi sono stati dichiarati assorbiti, avendo la Corte esaminato la questione della legittimazione ad agire.

La Suprema Corte non ha avuto altra possibilità poiché il ricorso non è stato proposto da chi è stato ricorrente principale innanzi al giudice amministrativo, ma solo da coloro che sono intervenuti i quali, pertanto, non sono legittimati a dedurre autonomamente le questioni attinenti al merito (paragrafo 5.1. motiv.).

La Corte regolatrice della giurisdizione non ha potuto far altro che valutare l’aspetto attinente all’estromissione dal giudizio e ha dovuto agire di “fioretto” per far rientrare la legittimazione degli enti che tutelano interessi collettivi nella problematica della giurisdizione e non in un vizio in procedendo, come tale sottratto al rimedio del ricorso per cassazione che può riguardare esclusivamente la giurisdizione.

Ho l’impressione – anche se non sono in grado di documentarlo – che la Cassazione abbia deciso con quella che si può ritenere una forzatura, perché, nel merito, la sentenza dell’Adunanza Plenaria è, quanto meno in parte, “debordante”. Tanto lo deduco dall’ultima parte della sentenza ove si afferma che non viene accolta la richiesta ad enunziare i principi di diritto nell’interesse della legge, in quanto su di essi “spetterà al Consiglio di Stato pronunciarsi nuovamente, anche alla luce delle sopravvenienze legislative, avendo il Parlamento e il Governo esercitato, successivamente alla sentenza impugnata, i poteri normativi loro spettanti” (paragrafo 17 motiv.).

Allo stato, la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 18 del 2021 è stata annullata, ma resta in piedi la n. 17 del 2021 che ha il medesimo contenuto e ha enunciato gli stessi principi di diritto. Per effetto dell’art. 99, comma 3, c.p.a., le Sezioni del Consiglio di Stato devono adeguarsi ai principi espressi dall’Adunanza Plenaria e, se non li condividono, devono rimettere a quest’ultima, “con ordinanza motivata, la decisione del ricorso”.

Il vincolo giuridico non riguarda i Tribunali Amministrativi Regionali, ma l’autorevolezza dell’organo giudicante di vertice della giustizia amministrativa espleta una indubbia influenza anche sulle decisioni dei giudici di primo grado.

Infatti, la Sezione V ter del TAR Lazio, Roma n. 19051del 15 dicembre 2023 ha espressamente affermato di “uniformarsi ai principi espressi dall’Adunanza Plenaria nonostante la recente pronunzia delle Sezioni unite della Corte di Cassazione (sent. del 23 novembre 2023, n. 32559)” (motiv paragr. 4.3).

Credo probabile che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, in sede di rinvio, modificherà in parte tali principi; nel frattempo, però, non si potrà non tener conto di quanto stabilito con la sentenza n. 17 del 2021.

Da ultimo va tenuto presente che la Commissione europea ha inviato un “parere motivato” del 16 novembre 2023 all’Italia, sempre per il mancato rispetto dell’art. 12 della direttiva Bolkenstein e dell’art. 49 del T.F.U.E., evidenziando che “con l’adozione della legge 14/2023 la normativa italiana mira a mantenere la validità delle attuali ‘ concessioni balneari’ almeno fino al 31 dicembre 2024 e, potenzialmente, per un periodo illimitato o comunque indefinito oltre tale data” (pag. 3), con invito “ ad adottare le disposizioni necessarie per conformarsi al presente parere motivato entro due mesi dal suo ricevimento” (pag. 31).

L’Italia non si è adeguata ed ha chiesto la proroga del termine stabilito.

Pertanto, il quadro normativo e giurisprudenziale è estremamente confuso oltre che complesso ed è ancora in via di definizione.

6. – La tutela degli interessi dei concessionari attuali.

Non pare possa discutersi che la normativa di proroga delle concessioni in essere contrasti con l’art. 12 della Direttiva c.d. Bolkenstein.

Pertanto, i giudici e le autorità amministrative devono disapplicare la normativa di proroga, sempre che si accerti la “scarsità delle risorse naturali”.

Tale accertamento può riguardare sia la mancanza di siti demaniali marittimi liberi da concessioni sulla base della verifica sul campo della situazione costiera, sia le disposizioni legislative e/o amministrative che limitino il numero delle concessioni rilasciabili dall’amministrazione competente.

Si tralascia questo profilo che, in mancanza di una normativa statale astratta e generale che indichi i criteri, richiede un approfondimento su come possa essere esercitato, caso per caso, dall’autorità comunale questo potere discrezionale che ha ad oggetto, non solo la verifica, naturale e amministrativa, nel concreto del territorio costiero e del suo uso, ma anche i criteri da seguire per la verifica che, per la Puglia, potrebbero essere stabiliti dalla Regione.

Qui si intende esporre la possibile tutela degli attuali concessionari e degli aspiranti concessionari.

Sulla base di una giurisprudenza consolidata, gli effetti diretti di una direttiva si producono solo nei rapporti verticali: gli Stati membri sono tenuti a recepire le direttive e, se non lo fanno, in caso siano self executing, sono tenuti a disapplicare la normativa interna che sia in contrasto con esse. Le direttive europee stabiliscono obblighi di attuazione e, se del caso, di disapplicazione a carico degli Stati e non dei cittadini dell’Unione Europea.

Ciò comporta che il cittadino non è obbligato alle disposizioni delle direttive non recepite, anche se di immediata esecuzione, e non possono essere fatte valere da uno Stato membro nei suoi confronti. Il cittadino, invece, non può sottrarsi a quanto stabilito dalle leggi statali che non può disapplicare; sono i giudici e le autorità amministrative che devono, invece, disapplicare le leggi statali (e regionali) contrastanti con la direttiva self executing.

L’obbligo del cittadino di rispettare la legge statale, pur in contrasto con una direttiva self executing, comporta, altresì, che nello Stato inadempiente (perché non ha recepito la direttiva) non può essere disapplicata la legge in un giudizio nel quale si invochi la legge interna per opporsi alla pretesa dell’amministrazione pubblica. Ciò perché, secondo la giurisprudenza della Corte Europea, lo Stato che non recepisca la direttiva e l’apparato pubblico non possono trarre vantaggio dal proprio inadempimento.

Per i concessionari dei beni demaniali di cui si discute, vi è la possibilità di trovarsi in situazioni nettamente differenziate e direi contraddittorie.

Nel caso il concessionario chieda, in base alla legge statale, la proroga all’amministrazione, quest’ultima deve disapplicare la disposizione legislativa di proroga e rigettare la sua richiesta; qualora non presenti alcuna domanda di applicazione della proroga, l’amministrazione non può agire contro il concessionario per la contrarietà della legge statale alla direttiva self executing in quanto trarrebbe vantaggio dall’inadempimento dello Stato nel recepimento della direttiva.

Il concessionario in proroga, per tutelarsi, non deve inoltrare alcuna richiesta all’amministrazione comunale, ma “godere” della proroga che, siccome disposta da quella che è pacificamente definita una legge-provvedimento, ha effetti automatici e non necessita di attuazione amministrativa, se non sottoforma di ricognizione della traduzione degli effetti normativi e di cui il concessionario può farne a meno perché il bene demaniale, in costanza di proroga ope legis, non può essergli sottratto, purchè continui a versare il canone. Blinda la posizione del concessionario, l’ultima parte del terzo comma dell’art. 3 della L. 5 agosto 2022 n. 18 secondo cui fino al 31 dicembre 2025 “l’occupazione dell’area demaniale da parte del concessionario uscente è comunque legittima anche in relazione all’art. 1161 del codice della navigazione” che punisce con l’arresto o con l’ammenda l’occupazione abusiva di spazio demaniale.

L’occupazione, dunque, è legittima anche ai fini penali, non solo a quelli amministrativi.

Credo si possa affermare che il concessionario può “resistere” anche agli effetti self executing dell’art. 12 della direttiva del 2006, se evita di richiedere l’esercizio del potere da parte dell’autorità amministrativa o degli altri soggetti che hanno il dovere di disapplicare la normativa statale contrastante con quella comunitaria.

Il concessionario è tutelato dalla legge in via diretta e non è necessario alcun intervento di atto amministrativo.

7. –La tutela degli interessi degli aspiranti concessionari.

Situazione diversa è quella di chi aspiri ad ottenere una concessione demaniale.

Il mercato è bloccato per effetto delle disposizioni statali contrastanti con l’art. 12 della direttiva Bolkenstein.

L’operatore economico vede insoddisfatto questo suo interesse e solo invocando l’art. 12 della detta direttiva può ottenere soddisfazione del suo interesse ed il cittadino ben può appellarsi direttamente alla normativa comunitaria de qua, contestando l’inadempimento dello Stato.

La soddisfazione in via specifica dell’interesse comporterebbe l’adozione di un bando di una zona demaniale libera e concedibile, perché le risorse naturali non sono ancora esaurite o scarse. In questo caso, se l’amministrazione lo ritenesse, può mettere a bando una zona demaniale non data già in concessione.

Se, invece, l’amministrazione rispondesse a chi richieda la concessione che non vi sono disponibilità di aree perché quelle da non destinare necessariamente all’uso libero dei cittadini sono state già date in concessione, l’operatore economico può solo intraprendere la strada del risarcimento dei danni nei confronti dello Stato per violazione o mancato recepimento e attuazione delle direttive comunitarie.

La responsabilità civile del legislatore, sia statale che regionale, è esclusa dalla giurisprudenza nazionale per la libertà dei fini, propri dell’attività legislativa, costituzionalmente garantita quando non sia in discussione il rispetto della normativa comunitaria.

La Corte di Cassazione ha più volte affermato che “a fronte della libertà della funzione politica legislativa (art. 68 Cost., comma 1, art. 122 Cost., comma 4) non è ravvisabile un’ingiustizia che possa qualificare il danno allegato in termini di illecito, e arrivare a fondare il diritto al suo risarcimento” (Cass. n. 23720/2016). Stesso principio è affermato dal Consiglio di Stato, anche nell’ipotesi in cui una legge non rispetti le norme costituzionali e venga dichiarata illegittima della Corte costituzionale (Cons. Stato, Sez. III, 6 settembre 2023 n. 8188).

Diversa, invece, è la soluzione data dalla giurisprudenza per il rapporto di primazia dell’ordinamento europeo rispetto a quello nazionale degli Stati membri, sulla scia delle decisioni della Corte Europea, con un indirizzo che ha avuto inizio dagli anni ’90 e che ha visto condannare lo Stato italiano al risarcimento del danno per mancata attuazione di una direttiva comunitaria. Si possono dare delle indicazioni sulla praticabilità dell’azione risarcitoria nel caso che ci occupa, pur sottolineando che non è una fattispecie del tutto sovrapponibile a quelle già esaminate dalla Corte Europea e che riguardano, per l’Italia, il caso Francovich, deciso con sentenza del 19 novembre 1991, e, per la Germania, la causa della Brasserie de pecheur, sentenza dell’8 ottobre 1996 nonchè le ulteriori decisioni del 10 dicembre 2020, C-129/19 e 18 gennaio 2022, C-261/120.

Bisogna considerare che qui l’art. 12 della direttiva 2006/123 riguarda interessi economici di un numero considerevole di soggetti, pure se vogliono essere considerati esclusivamente quelli che hanno requisiti soggettivi, strutture e mezzi per gestire un impianto balneare, e ciò comporta l’astratta possibilità di cause seriali che potrebbero incidere in maniera significativa sugli equilibri di bilancio, principio anch’esso tutelato costituzionalmente e a livello europeo.

Infatti, la giurisprudenza della Corte Europea ritiene che, per affermare la responsabilità extracontrattuale degli Stati membri per mancata attuazione e violazione del diritto europeo, occorre verificare se: 1) la direttiva violata abbia lo scopo di conferire diritti individuali; 2) la violazione sia grave e manifesta; 3) sussista un nesso causale diretto tra violazione e danno patito.

Mi pare che si possa sostenere che, con l’art. 12 della direttiva del 2006, sebbene non si affermi espressamente che siano attribuiti diritti, vengano riconosciuti la libera concorrenza e l’accesso al mercato, per cui si potrebbe trarre la deduzione che sia attribuito un diritto all’operatore economico che voglia agire nel mercato e, come tale, risarcibile.

Per il secondo profilo, la violazione è qualificata, nel senso che appare grave e manifesta la violazione dell’art. 12 della direttiva del 2006 da parte delle diverse leggi statali che hanno prorogato le concessioni in essere, come affermato dalla Corte di Giustizia, dal Consiglio di Stato e dalla quasi unanimità dei TAR.

Il nesso causale deve intercorrere tra la lesione dell’interesse ad ottenere la concessione e la violazione del diritto dell’UE, da considerare, caso per caso, dimostrandolo con documenti che mettano in rilievo la serietà dell’iniziativa economica e la presenza di tutti gli elementi per ottenere il rilascio della concessione richiesta e che non può intervenire per la scarsità delle risorse disponibili. È un elemento che deve essere valutato con molto rigore perché assegnano una posizione particolare ed individuale all’operatore economico rispetto al rilevante numero dei soggetti che possono aspirare alla concessione di un bene demaniale e a dare corpo al conferimento del diritto individuale, primo requisito per affermare la responsabilità dello Stato legislatore. La giurisprudenza comunitaria esclude infatti il risarcimento del danno per gli obblighi derivanti da direttive che perseguono obiettivi generali di tutela come nel caso della protezione della salute umana e dell’ambiente, recentemente ribadito a proposito di violazione delle direttive sulla qualità dell’aria che non attribuiscono, secondo la Corte Europea, esplicitamente o implicitamente diritti in capo ai singoli (Corte di Giustizia UE, Grande Sezione, 22 dicembre 2022, causa C-61/21).

Non si possono non rilevare le diversità di tutela tra i concessionari in proroga e gli aspiranti concessionari.

Il rapporto tra gli ordinamenti, nella specie quello statale e comunitario, è ancora in attesa di una sistemazione per raggiungere una costruzione appagante che eviti soluzioni differenziate per casi che appaiono simili.

ABSTRACT

Dopo una ricognizione sul piano politico, economico, sociale e giuridico della problematica delle concessioni c.d. balneari, si espone la normativa europea e statale nonché la relativa giurisprudenza, evidenziando la complessità del riparto di competenze tra Stato, Regione e Comune e, quindi, sulla base degli arresti intervenuti sulla legislazione nazionale di proroga, si traccia una possibile via per la tutela degli interessi degli attuali concessionari e degli aspiranti concessionari.

After an assessment of the economic, political, legal, and social background of the issue of beach concessions, the essay deals with the relevant European and Italian law, as well as the case law on the matter. The essay highlights the complex issues concerning the competences shared among State, Regions, and counties, and the numerous Italian prorogations. The essay concludes with the legal assessment of the protection of the interests of both current and aspiring concessions grantees.

L'articolo Il punto sulle “concessioni balneari” proviene da Giustamm.

IL METODO NEL DIRITTO AMMINISTRATIVO IN ALCUNI ORDINAMENTI STRANIERI

 LUCERA

SALA CONVEGNI BIBLIOTECA- PINACOTECA “R.BONGHI”

22 marzo 2024

Enrico Follieri

Relazione introduttiva

Sommario: 1. Il metodo ed i suoi elementi. – 2. Il metodo delle scienze c.d. esatte o naturali e delle scienze sociali e umane. – 3. Il metodo oggetto degli incontri di studio programmati. – 4. La ricerca scientifica. –  4.1. Possibile specificità del metodo in diritto amministrativo. – 4.2. Impiego delle altre scienze in diritto amministrativo. – 4.3. Il metodo di Galileo Galilei nel diritto. – 4.4. Ricerca individuale e di gruppo. – 4.5. Particolarità del metodo nei settori del diritto amministrativo. – 4.6. Il diritto comparato. – 4.7. L’influenza del metodo del Maestro. – 4.8. I diversi generi letterari. – 4.9. Influenza del binomio autorità- libertà.   – 5. L’insegnamento universitario. – 5.1 Didattica della trasmissione e della escursione. – 5.2 Prospettazione del caso pratico per giungere ai principi o viceversa. – 5.3 Metodo deduttivo o induttivo. – 5.4 L’accesso presso gli uffici amministrativi e giudiziari. La documentazione amministrativa e giurisprudenziale. – 5.5 L’insegnamento a distanza. – 6. Lo studio della disciplina. – 6.1 La mancanza di un codice di stampo illuministico. – 6.2 La diversità dei manuali di diritto amministrativo. – 6.3 La giurisprudenza amministrativa. – 6.4 L’attività amministrativa di diritto pubblico. – 7. …per finire.

Il metodo ed i suoi elementi.

In una prima accezione molto generale, il metodo è un procedimento, un sistema, un meccanismo, una modalità che si segue, con la funzione di raggiungere uno scopo, un obiettivo ovvero svolgere un’attività per attingere un risultato.

Il metodo si sostanzia in procedure tipo, regole, principi per conoscere e studiare la realtà, ma anche per modificarla e può essere materiale o intellettuale.

È materiale quando si identifica nello svolgimento di attività esecutive in cui prevale la manualità; intellettuale, quando prevalgono le facoltà intellettive.

Nell’uno e nell’altro caso, occorre parlare di prevalenza perché l’attività manuale va coordinata dal pensiero e dalla concentrazione senza i quali si rischiano incidenti, come accade, purtroppo, nell’attività di tanti operai che conoscono il metodo per eseguire il loro lavoro, ma, a volte per eccessiva confidenza, lo eseguono meccanicamente, correndo rischi. Anche l’attività intellettuale di chi scrive un libro, seguendo un suo metodo, deve fare i conti con l’uso del computer o della penna che richiedono una manualità.

Il metodo trova impieghi in tantissimi campi perché, di per sé, è un procedimento che non ci dice scopo, ragione, fine che si persegue con il metodo che, quindi, si compone e si atteggia in modi diversi, a seconda dell’utilizzo che se ne fa.

Il metodo deve ricevere una specificazione circa il campo di applicazione che accosti il procedimento alla funzione, allo scopo.

Il metodo senza specificazione è solo una procedura vuota, senza contenuto, direi di nessuna utilità ed inservibile.

Il metodo è un modo di procedere che riguarda anche le operazioni più banali della nostra vita e lo possiamo riferire (la specificazione) all’alimentazione, al movimento, a qualunque attività lavorativa, sportiva o anche di svago.

Per tutto si può pensare ad un metodo, un modo di procedere.

Si può, dunque, affermare che il metodo è un procedimento che va specificato, aggettivato, per dargli un contenuto e allora si può scomporre schematicamente in:

• procedimento o modo di svolgere una qualunque attività sia sul piano materiale che intellettuale che si articola in un insieme di regole;
• funzione o scopo che individua anche l’oggetto del metodo, quindi, funzione-oggetto.

Non bastano, però, questi due elementi per definire un metodo perché occorre indicare anche gli strumenti necessari ad espletare la funzione, nel senso delle modalità concrete che possono consentire il raggiungimento dello scopo e, quindi, bisogna aggiungere gli strumenti o i mezzi.

Ancora, va considerato il risultato che con il procedimento, nell’utilizzo degli strumenti e nel perseguimento della funzione (o dello scopo), viene raggiunto.

Infine, se è un metodo deve presentare il carattere della ripetitività e cioè deve poter essere seguito ogni volta che si voglia perseguire quello stesso scopo.

Allora e in sintesi, il metodo si compone di cinque elementi:

• procedimento (materiale o intellettuale);
• funzione-oggetto;
• strumenti;
• risultato;
• ripetibilità.

Il metodo è costituito e definito dall’insieme di tutti i suoi elementi.

2. Il metodo delle scienze c.d. esatte o naturali e delle scienze sociali e umane.

I metodi utilizzati dalle scienze si suddividono in due categorie generali: metodo scientifico che riguarda le scienze sperimentali c.d. esatte o naturali e metodo umanistico che è applicato alle scienze umane, sociali e, in genere, umanistiche.

Il metodo scientifico più accettato si deve a Galileo Galilei ed è anche definito sperimentale; esso si articola in fasi che possono essere raggruppate in diversi passaggi: osservazione, riflessione e ipotesi, esperimento e conclusioni. Per la validità delle conclusioni, va verificata la possibilità della ripetizione, anche in laboratorio, ove vengano sottoposte a procedure di controllo sperimentale.

Il punto essenziale è la verifica sperimentale dell’ipotesi scientifica che deve essere confermata, con possibilità di ripetizione che deve dare lo stesso risultato il quale deve presentare le caratteristiche della oggettività, affidabilità e verificabilità, ormai in senso relativo, non assoluto.

Le scienze sociali e quelle umane, pur raggruppate sotto le scienze umanistiche, hanno un diverso ambito: le scienze sociali si occupano dell’uomo in società, della società e delle relazioni sociali e ne sono esempi significativi la sociologia, le scienze storiche, le scienze politiche, l’economia, il diritto etc.; le scienze umane studiano particolarmente l’uomo nei propri processi individuali con la psicologia, le scienze dell’educazione e della formazione, la psicologia etc.

Le altre discipline umanistiche riguardano la filosofia, le lettere classiche e moderne e così via.

Si ritiene generalmente che tutte queste scienze umanistiche in senso lato (scienze sociali, scienze umane e le altre) sono accomunate da un dato solo negativo: l’assenza di una verifica sperimentale diretta, per cui non è utilizzabile il metodo scientifico galileiano, proprio delle scienze naturali. Ognuna di esse ha elaborato un proprio metodo con forme di controllo dei risultati che mutano da una disciplina all’altra.

Così la scienza giuridica ha un suo metodo (intellettuale) per la ricerca definito giuridico che ha lo scopo (la funzione) di conoscere il diritto (oggetto), attraverso gli strumenti ed i mezzi propri del giurista, metodo che può essere seguito più volte e ripetuto.

La funzione del metodo giuridico di ricerca, oltre alla conoscenza, può sublimarsi sino a giungere a costruzioni sistematiche armoniosamente organizzate, in conseguenza dello studio e dell’approfondimento proprio della ricerca scientifica.

Inoltre, alla scienza giuridica attiene anche l’insegnamento che consente la trasmissione della conoscenza e che ha un suo metodo.

Il diritto si rivolge agli uomini nei loro rapporti sociali e con le istituzioni pubbliche e può trovare applicazione spontanea ed essere osservato, senza che occorra alcun intervento terzo.

In caso di sua violazione, può richiedere la domanda di chi ne invochi il rispetto ad apposito organo giudicante.

L’applicazione nel concreto del diritto interessa due metodi: quello che deve attivare l’interessato o un organo pubblico per rimuovere la violazione e quello del giudice per emettere la decisione.

È possibile, dunque, individuare alcuni metodi rilevanti per il diritto (ma ve ne sono altri) relativi: alla ricerca scientifica, all’insegnamento universitario, allo studio della disciplina, alla tutela e alla decisione del giudice.

3. Il metodo oggetto degli incontri di studio programmati.

È necessario chiarire a che metodo, Michele Trimarchi ed io, ci riferiamo per l’iniziativa culturale intrapresa e perché.

Il metodo a cui abbiamo pensato è quello giuridico della conoscenza della scienza del diritto amministrativo e, soprattutto, degli strumenti della ricerca per lo studio, l’approfondimento, l’elaborazione e l’esplicazione della disciplina. In una parola, al metodo scientifico di ricerca in diritto amministrativo. Se questo è il nucleo centrale della (nostra) speculazione, ad esso bisogna aggiungere il metodo di insegnamento universitario e quello di studio.

In genere, dopo studi e approfondimenti, si redigono opere minori per sperimentare la capacità di esposizione di concetti giuridici, dalle note a sentenze a piccoli saggi, per poi cimentarsi nella monografia. In questo percorso il giovane ricercatore è, per lo più, guidato da un Maestro che raramente discute del metodo da seguire, ma insegna di fatto un metodo sul campo attraverso consigli e prospettazioni riguardanti lo specifico argomento oggetto di trattazione. Il Maestro trasmette al giovane studioso il suo metodo, consapevolmente o meno. La consapevolezza del metodo giuridico, ben chiara nella dottrina a partire da Vittorio Emanuele Orlando, è venuta scemando e, a partire dalla seconda metà del 1900, ha perso la sua rilevanza centrale nella speculazione scientifica.

E’indubbio, però, che viene seguito un metodo che è proprio dello specifico Maestro e che può essere lo stesso di altri Maestri ovvero diverso e queste differenziazioni rappresentano una delle componenti culturali che caratterizzano una Scuola.

Il metodo, infatti, non è neutro perchè presuppone o implica opzioni teoriche e ideologiche e risente dell’idea che si ha del diritto oggetto della ricerca.

Abbiamo, allora, ritenuto che la discussione sul metodo dovesse cercare di coinvolgere il maggior numero di studiosi della disciplina, da un lato, per un confronto e, dall’altro, per non disperdere l’esperienza dei diversi insegnamenti, per cui non poteva risolversi in un solo episodico incontro, ma doveva articolarsi con l’organizzazione di più convegni, anche in sedi diverse dall’Università di Foggia.

Non credevamo di suscitare un così grande e diffuso interesse nell’Accademia, a seguito della comunicazione ed invito rivolto.

Infatti, all’iniziativa vi è stata l’adesione di 115 professori di diritto amministrativo in cui sono coinvolte quasi tutte le Università italiane, con la possibilità di avere un orizzonte pressocchè completo degli orientamenti della dottrina amministrativistica del nostro Paese sul metodo seguito per la ricerca scientifica, l’insegnamento universitario e lo studio della disciplina.

Per questi tre profili, ho individuato, a fini esemplificativi, una griglia di argomenti, integrati dalle indicazioni di Vincenzo Caputi Jambrenghi, Guido Clemente di San Luca, Alessandro Crosetti e Leonardo Ferrara. Precisamente: 9 per la ricerca scientifica, 5 per l’insegnamento universitario e 4 per lo studio della materia. Sono possibili ulteriori elementi di discussione che saranno evidenziati negli incontri che seguiranno, quando saranno esposti i metodi delle diverse Scuole che consentiranno non solo di apprezzare la molteplicità delle impostazioni teoriche, ma anche di tracciare una storia delle idee che si sono formate nel tempo attraverso l’esperienza tramandata dai Maestri.

Quindi, potremo avere un quadro sia teorico che storico di grande interesse.

Si sono prenotati per organizzare altri convegni, nelle diverse sedi universitarie alcuni professori.

Hanno, altresì, manifestato interesse a questa problematica i magistrati amministrativi e contabili e gli avvocati. In particolare, l’Unione Nazionale avvocati amministrativisti, le Camere amministrative ed i Presidenti di alcuni TAR che si sono dichiarati disponibili anche a organizzare incontri; l’Ufficio Studi e Formazione della Giustizia amministrativa del Consiglio di Stato ha manifestato l’intenzione di discutere del metodo per la tutela delle parti e per la decisione del giudice amministrativo in un prossimo convegno.

Il convegno di oggi che inaugura la serie degli incontri ha un taglio diverso perché è teso ad acquisire la conoscenza delle esperienze di altri Stati a diritto amministrativo, Danimarca, Francia, Germania e Spagna per potere, successivamente, compararle con quelle del nostro Paese.

Ho intenzione, ancorchè sinteticamente, di esporre le problematiche individuate, ad un primo esame non certo esaustivo per la ricerca scientifica, l’insegnamento universitario e lo studio della disciplina.

4. La ricerca scientifica.

Alcuni degli aspetti da approfondire sono quelli che si illustrano di seguito.

4.1 Possibile specificità del metodo in diritto amministrativo.

Innanzitutto, se si possa ritenere che il metodo di ricerca nel diritto amministrativo abbia una sua specificità ovvero non diverga da quello proprio del diritto in genere e, in particolare, del diritto privato.

Il riferimento a quest’ultima disciplina è quasi obbligato se Karl Larenz, studioso della problematica, dà alle stampe nel 1960 un volume dal titolo “Storia del metodo nella scienza giuridica”, pubblicato il 1966 in Italia, nella collana della “Civiltà del diritto” (n. 14, Giuffrè Editore Milano), e tratta solo del metodo nel diritto privato da Von Savigny in poi.

Sarà per la tradizione multimillenaria di questa disciplina e per la più recente formazione scientifica del diritto pubblico e, in specie, del diritto amministrativo, fatto sta che occorre misurarsi con quel metodo per stabilire se la ricerca in diritto amministrativo debba adeguarsi o meno a quel modello.

Un metodo diverso e particolare può trovare fondamento già nella caratura pubblicistica della disciplina, ma ancor più nell’esperienza giuridica del diritto amministrativo che non ha come punto primo e rilevante un codice come quello civile, ma la Costituzione, una normativa positiva estesa e in continua evoluzione e mutamento, i principi della dottrina, avallati dall’applicazione giurisprudenziale, nazionale e comunitaria, e dall’esercizio dell’azione amministrativa.

La questione potrà essere meglio chiarita dall’esposizione degli altri profili e dal contributo dei convegnisti, anche degli altri incontri.

4.2 Impiego delle altre scienze in diritto amministrativo.

 È antica la discussione sugli strumenti dell’amministrativista: se debba usare quelli propri ed esclusivi del diritto ovvero anche quelli delle altre scienze, soprattutto sociali.

La dottrina italiana ha vissuto più stagioni.

Nella prima, vi è stata la Scuola eclettica che ha utilizzato i metodi, i principi e le acquisizioni anche delle altre scienze non giuridiche, in particolare: la scienza politica, la statistica, la sociologia, la morale, la filosofia, la storia, etc., in una visione globale delle questioni e delle soluzioni volte anche ad un’attività di consulenza ed indirizzo sul governo e la gestione pubblica.

Una seconda, che si può definire privatistica, che ha elevato al rango di principi generali valevoli per tutte le partizioni del diritto, anche quello pubblico e amministrativo, il diritto civile da applicare al diritto amministrativo, quasi come parte speciale, con le modifiche ed integrazioni rese necessarie dalla specificità della materia. Un’importante conseguenza di questa impostazione è stato il mettere da parte, quasi del tutto, le altre scienze umanistiche e la minore rilevanza data alla mera esegesi normativa, conducendo la dottrina ad un metodo prettamente giuridico, con l’impiego soprattutto delle categorie privatistiche, ma anche delle altre discipline giuridiche tra cui il diritto costituzionale, il diritto processuale, il diritto internazionale e il diritto commerciale.

La terza stagione, a partire da Vittorio Emanuele Orlando, che ha messo al centro dell’indagine il diritto amministrativo, utilizzando il metodo dommatico elaborato dalla pandettistica tedesca, con la rilevante differenza che il dato da cui prendere le mosse non è il diritto romano, ma il diritto pubblico positivo dello Stato, diretto alla individuazione di categorie astratte e generali dal valore universale, con carattere dogmatico e di teoria generale, pur aderente al diritto positivo ed alla sua applicazione.

Dopo Orlando, l’astrattezza e la generalità dei concetti hanno subito una relativizzazione conseguente alla considerazione della storicità degli ordinamenti giuridici e della verifica sociologica ed economica, senza, però, rinunziare al metodo orlandiano.

Si è ora nel passaggio ad un’altra stagione, che non è ancora ben chiara nei suoi contorni, nella quale si predica la giuridicità delle indagini che affrontano i dati di diritto positivo nella sua fase di formazione e produzione e utilizzano dati e principi di altre scienze, sociali, economiche, storiche, statistiche, filosofiche e politiche.

E’il metodo che si attaglia al momento delle riforme e trasformazioni rilevanti del diritto positivo di matrice pubblicistica, quale è quello che stiamo vivendo da qualche decennio e che va alla ricerca di un assetto compiuto.

Pare rivivere l’esperienza della dottrina tedesca giuspubblicistica del secondo dopo guerra e che Eberhard Schmidt-Assman ha sintetizzato nella “nuova scienza del diritto amministrativo” (Verwaltungsrechtliche Dogmatik in der Entwicklung, 2. Auflage 2023 Mohr Siebeck 1. Auflage 2013) definita come Steuerungswissenschaft, scienza dell’indirizzo orientata alla decisione ed alla consulenza, anche nei confronti del legislatore, e che utilizza alcune nozioni, definite concetti-ponte o di collegamento, di altre scienze ed i dati raccolti, facendo ricorso all’economia, alla sociologia, alle scienze umanistiche, ma anche naturali, pur mantenendosi nell’alveo giuridico. Si perde certo il dogmatismo autoreferenziale del diritto pubblico che costruisce i suoi concetti partendo dalla normativa positiva e li elabora nella loro astrattezza con metodo logico, induttivo e, quindi deduttivo, pur mitigato dalla relativizzazione storica, sociologica ed economica.

Si indaga nella individuazione degli strumenti giuridici che possono meglio soddisfare le esigenze dell’amministrazione e dei cittadini, valutando gli effetti ed i risultati prodotti dalle norme positive, per suggerire soluzioni alternative, in caso di inadeguatezza o inidoneità per il raggiungimento degli scopi prefissi.

Vi sono recenti orientamenti della dottrina italiana che paiono nella stessa direzione o quanto meno in quella volta ad ampliare l’orizzonte del metodo giuridico, con l’impiego dei dati, mezzi e risultati delle altre scienze umanistiche.

E’una possibile matrice di ricerca o in questo modo si rinnega la peculiarità del metodo giuridico?

Io credo che non si possa confinare e chiudere il metodo giuridico nel suo recinto ma, nel contempo, non lo si può soppiantare e sostituire con le altre scienze umanistiche: queste ultime possono ben essere di ausilio e supporto, ma la centralità della ricerca deve essere affidata al metodo giuridico.

4.3 Il metodo di Galileo Galilei nel diritto.

Il metodo scientifico di Galileo Galilei si connota per la verifica nell’esperienza dell’ipotesi formulata, con possibilità di ripetizione dell’esperimento che deve dare lo stesso risultato che valida l’ipotesi.

La peculiarità della scienza del diritto, di molte branche del diritto, è che presenta un aspetto applicativo dei principi elaborati, nei rapporti tra i soggetti ed i centri di interesse e di imputazione dell’ordinamento.

Le costruzioni teoriche dei principi che vanno a comporre la grammatica del diritto possono intendersi, anche le più brillanti e convincenti, come l’ipotesi sottoposte a verifica nelle scienze naturali, ma esse vanno attese all’impatto con l’esperienza e se effettivamente vanno a regolare i rapporti tra i soggetti ed i centri di interesse e di imputazione dell’ordinamento.

La spontanea osservanza e la relativa vincolatività dei principi e delle regole è la verifica della fondatezza delle tesi (ipotesi) che ricevono conferma e sono validate dall’applicazione sociale e giurisprudenziale.

Il diritto, per questo suo dispiegarsi tra teoria e applicazione nel concreto verificata dall’esame del comportamento dei consociati e dalla giurisprudenza, potrebbe essere assimilato al metodo galileiano.

I principi, pur mirabilmente elaborati dalla dottrina, se non sono osservati dai soggetti dello ordinamento e se la giurisprudenza non li segue e non li applica nel concreto, rendendoli vincolanti, sono teorie (ipotesi) non verificate nell’esperienza, con conseguente loro abbandono perchè non in grado di disciplinare l’esperienza giuridica.

La società e la giurisprudenza validano la tesi prospettata dalla dottrina se la fanno propria; se ciò non avviene, la tesi non è utile, se non addirittura infondata.

E’ una possibile applicazione del metodo della ricerca per verificare la fondatezza delle ipotesi avanzate in dottrina e che si fonda su una concezione unitaria dell’esperienza giuridica tra dottrina, legge positiva, comportamento sociale e giurisprudenza.

Nel diritto amministrativo, vi è la peculiarità che la verifica nel concreto è, innanzitutto, nell’esercizio del potere da parte della pubblica amministrazione, tenuta all’applicazione delle regole dettate dalla legislazione e dei principi elaborati dalla dottrina, specie se si è in presenza di innovazioni normative. Per la pubblica amministrazione non può parlarsi di spontanea e volontaria osservanza, ma di dovere funzionale all’attuazione per il rispetto del principio di legalità. Quindi, la prima validazione va cercata nell’esercizio del potere amministrativo che, poi, potrà essere verificato innanzi al giudice le cui statuizioni prevalgono.

Questo profilo è utilizzabile per validare le tesi, ma non investe la questione riguardante gli strumenti del metodo che restano indifferenti e sullo sfondo; l’essenziale è che i principi elaborati siano seguiti nell’applicazione amministrativa e giurisprudenziale e che consentano di concludere per la bontà ed efficacia del metodo. E’ una possibile verifica a posteriori della tesi e del metodo.

4.4 Ricerca individuale e di gruppo.

La ricerca in diritto amministrativo normalmente è individuale e, quando viene eseguita da più studiosi che indagano una stessa problematica, il prodotto diviene un’opera collettanea nella quale è distinguibile il lavoro di ognuno a cui è attribuita, anche formalmente, la parte direttamente eseguita. In questi casi, l’insieme è assemblato da un curatore il quale interpreta il suo ruolo nel modo che ritiene più opportuno. Se si tratta di manuali, il curatore dell’opera cerca di rendere le trattazioni omogenee e prive di contraddizioni.

A monte della pubblicazione, si può pensare ad una ricerca svolta in gruppo, anziché singolarmente, e può essere più produttiva?

La ricerca del materiale prettamente giuridico riguarda il rinvenimento delle norme positive, delle soluzioni e comportamenti amministrativi, della giurisprudenza e della dottrina relativamente alle questioni problematiche che si intendono studiare.

Questa attività precede l’elaborazione intellettuale ed è un’operazione che oggi è molto facilitata con l’impiego dei mezzi informatici, le banche dati e, ancor di più, l’intelligenza artificiale. Certo la divisione dei compiti tra più soggetti e la messa a disposizione dei dati consente di ridurre i tempi.

Eseguita la raccolta del materiale, interviene lo studio che richiede un’applicazione individuale e, quindi, può balenare un’idea che può essere utile discutere con gli altri, prima di valutare la tenuta sul piano concettuale e di sistema.

Viene, poi, il momento della redazione del testo e delle note.

Credo che l’attività di squadra possa funzionare ed essere produttiva nella raccolta dei dati e nel confronto sulle tesi, ma dopo non è utile e, anzi, specie nella stesura, potrebbe addirittura ritardare il conseguimento del risultato.

La mia è solo una riflessione sulla mia esperienza, ma quella di altri potrebbe dimostrare il contrario.

4.5 Particolarità del metodo nei settori del diritto amministrativo.

In diversi settori del diritto amministrativo vi è un pullulare di testi normativi che recano una disciplina dettagliata e pressoché esaustiva della specifica materia.

Sono campi dell’attività spesso di importante rilievo economico e si adottano i c.d. testi unici quando la legislazione, intervenuta nel tempo, si accavalla e porta a difficoltà applicative per: essere sparsa in diversi testi normativi, tutti formalmente vigenti, con possibili contraddizioni che l’interprete non sempre riesce a superare ricorrendo all’abrogazione implicita; utilizzare termini linguistici, anche identici, ma che non hanno lo stesso significato risentendo dell’epoca e del legislatore che li ha dettati; apparire disorganica e disordinata specie per i profili di competenza e per le disposizioni sanzionatorie.

Il nostro Paese oltre al testo unico che porta ordine, elimina disposizioni ridondanti, compone le contraddizioni e conduce ad univocità di significati i termini linguistici delle leggi, ha vissuto anche l’esperienza dei testi unici misti di riordino di leggi e regolamenti, pur mantenendo la distinzione formale tra di essi con la specifica indicazione della fonte normativa (leggi o regolamenti) vicino al numero dell’articolo.

La tipologia dei testi unici misti è stata soppressa dall’art. 23 della legge 29 luglio 2003 n. 229 che prevede, in loro sostituzione, i decreti legislativi di riassetto o codici che tendono al raggiungimento di equilibri provvisori, raccogliendo le numerose leggi speciali di settore e realizzando raccolte sistematiche in grado di garantire l’unità e la coerenza interna della disciplina, riformandola. Questi codici, a differenza dei testi unici “classici” possono innovare, avendo anche un intento riformatore.

Non sono, però, codici di stampo illuministico, introdotti da Napoleone Bonaparte, perché l’intervento si riduce ad un ambito settoriale e specialistico, non è frutto di principi ordinatori concepiti e dettati contestualmente, non presenta stabilità, durata nel tempo, pretesa di esaustività ed autocompletamento in caso di lacune, al punto che già la delega del Parlamento al Governo prevede la possibilità di successivi decreti correttivi ed integrativi, nella consapevolezza che si raggiunge l’equilibrio a quel momento e che è destinato ad essere superato dalla normazione adeguatrice successiva.

E’ una legislazione a droit costant, come dicono i francesi.

Le discipline di settore possono giungere, per l’approfondimento teorico e di esperienza, pratica e giurisprudenziale, ad un livello significativo e rilevante per la completezza, la sistematicità e lo spessore dei principi ispiratori.

Basti pensare alle concessioni e agli appalti pubblici di opere, servizi e forniture o ai beni culturali e del paesaggio o all’ambiente, ove la rispettiva normativa positiva diventa così imponente e complessa da renderle autonome materie di insegnamento universitario.

Per queste discipline, non si pone un confronto con un testo normativo rappresentato da un tipo di codice ottocentesco, come avviene, ad esempio, con le disposizioni sui contratti agrari, di locazione o di lavoro che un tempo erano esaustivamente regolati dal codice civile e che hanno poi assunto carattere speciale e derogatorio, rispetto al codice.

I settori del diritto amministrativo non hanno questa tavola di riferimento, per cui la legislazione corre in un’area non occupata da disposizioni precedenti, se non quelle dettate specificamente per essa; in altri termini, il diritto positivo non si può definire derogatorio, né tanto meno speciale, nel senso che regoli la materia in maniera diversa rispetto ad una parte generale.

Questi settori sono individuati, per così dire, in assoluto, con una specifica materia che viene regolamentata tendenzialmente in ogni aspetto senza, ovviamente, seguire le partizioni del diritto che ci siamo dati convenzionalmente a fini scientifici e didattici, finendo per interessare, in un solo testo normativo, più ambiti disciplinari.

A mò di esempio, si può considerare la materia delle concessioni ed appalti pubblici che presenta una regolamentazione asfissiante che interviene in ogni segmento dell’azione amministrativa e che, per la parte relativa all’esecuzione dei contratti che segue all’aggiudicazione, è interessata dal diritto civile ed è attribuita alla giurisdizione del giudice ordinario.

La materia interseca il diritto amministrativo ed il diritto privato, anche per altri aspetti (così per i raggruppamenti temporanei di concorrenti, i consorzi etc).

Peraltro, un profilo rilevante è il necessario confronto che va operato con le direttive europee e -ma questo vale per ogni ricerca giuridica- il diritto costituzionale e il diritto comunitario, in tutte le sue espressioni, per le questioni rilevanti in tale ambito giuridico, nonché, nelle materie di legislazione concorrente dello Stato e delle Regioni, il rapporto tra la normativa regionale e quella statale.

Insomma, questi settori del diritto amministrativo presentano, per lo più, una disciplina giuridica di diritto positivo molto invasiva, totalizzante, e che interessa più branche del diritto.

La ricerca scientifica in queste materie deve porre un’attenzione particolare all’esegesi ed interpretazione dei testi legislativi, anche nella loro eventuale correlazione, che è la medesima preliminare indagine che svolge il ricercatore quando la sua disciplina giuridica è regolata da un codice illuministico, come è per il diritto civile, il diritto processuale civile, il diritto penale e il diritto processuale penale.

In questi casi, nel metodo, magna pars è rappresentata dalla interpretazione ed esegesi dei testi normativi che diventa lo strumento proprio dei ricercatori, ma che non può esaurirsi in esse.

 È indispensabile perché una ricerca possa cominciare a definirsi scientifica, l’ulteriore passaggio di risalire a possibili principi informatori, quando non sono direttamente enunziati dalle stesse disposizioni positive, come avviene oggi con il D.Lgs n. 36/2023, su cui va svolta una perspicua analisi.

Occorre, poi, cercare di condurre il tutto a sistema attraverso la costruzione o l’utilizzo delle categorie giuridiche del diritto amministrativo, la individuazione dei principi e la verifica delle tesi nell’applicazione amministrativa e giurisprudenziale, specie del giudice amministrativo.

Per le ricerche di diritto amministrativo non svolte negli specifici settori, il metodo vede relegata in secondo piano la teoria dell’interpretazione dei testi di diritto positivo per l’assenza  di un codice e per la necessità di indagini che, pur considerando il diritto posto dalle fonti normative, devono avere ad oggetto soprattutto i dati della dottrina, dell’amministrazione e della giurisprudenza; dati influenzati dall’utilizzo del tipo di metodo e, in particolare, se si impiegano le altre scienze ed i loro metodi e non solo quello proprio del diritto.

Si deve dunque tenere presente la necessità di diversificare il metodo, a seconda dell’indagine di diritto amministrativo che si intenda svolgere.

4.6 Il diritto comparato.

La comparazione è un’attività di confronto e, riferita al diritto, può riguardare i rapporti tra istituti giuridici all’interno di uno stesso ordinamento, come la proprietà pubblica e quella privata, ma può allargarsi e considerare ambiti più vasti, per esempio il diritto pubblico e quello privato, o un intero ordinamento giuridico confrontato con un altro e così via.

Credo che, per la comparazione giuridica, sia essenziale individuare il nucleo centrale degli oggetti da confrontare, approfondirne la conoscenza e, quindi, sottolineare le parti comuni e le differenze, cercando di spiegarne le ragioni, sempre avendo come termine di paragone un dato ordinamento giuridico.

L’individuazione del nucleo centrale, la conoscenza, gli elementi comuni e le differenze hanno generalmente carattere descrittivo; più impegnativo è spiegare le ragioni delle identità e delle diversità per le quali non è sufficiente il solo armamentario giuridico poiché occorre accertare le evenienze storiche, politiche, sociali ed economiche che hanno portato ad una determinata disciplina. Qui appare utile l’utilizzo delle altre scienze: politiche, sociali, economiche, storiche nonché dei loro metodi.

La comparazione può confrontarsi nello spazio e nel tempo e, a seconda del riferimento, diventano utili i metodi di scienze diverse.

Nello spazio, si possono confrontare l’esperienze giuridiche di Stati diversi, da considerare, per così dire, orizzontalmente ovvero di ordinamenti giuridici legati gerarchicamente, come quello nazionale di uno Stato, facente parte dell’Unione europea, e l’ordinamento comunitario.

Nel tempo, la comparazione può riguardare ordinamenti del passato e quelli del presente, ove si impone l’utilizzo soprattutto del metodo storico; si può pensare anche al rapporto tra un ordinamento attuale ed uno futuro, con proiezioni de jure condendo.

Si può, comunque, affermare che la comparazione giuridica richieda metodi diversi, a seconda dei confronti che si intendono eseguire.

4.7 L’influenza del metodo del maestro.

L’influenza del Maestro sul giovane ricercatore si è già messa in rilievo, evidenziando come, a volte senza averne consapevolezza, il Maestro trasmetta  all’allievo il suo metodo, per cui gli indirizzi delle Scuole orientano il metodo ed è la ragione per la quale si è dato corso a questa iniziativa che ha cercato di coinvolgere il maggior numero di professori universitari perché abbiano occasione di riflettere sul metodo che seguono e, dall’altro lato, rendano gli altri partecipi del metodo per un dialogo che può solo far crescere la nostra disciplina.

Il metodo risente della concezione che si ha del diritto e le idee del Maestro influenzano il metodo e gli allievi, ma il Maestro è legittimato a porre le regole del metodo? Se lo è, il metodo giuridico ha tanti “padri” che trasmettono il testimone della loro impostazione metodologica, a meno che non vi sia a monte un metodo condiviso dai giuristi.

4.8 I diversi generi letterari.

I generi letterari di produzione del diritto amministrativo non sono diversi da quelli delle altre branche del diritto: note a sentenza, saggi, articoli, relazioni a incontri di studio (seminari, convegni, tavole rotonde etc.) manuali e corsi di lezioni, monografie. Si possono aggiungere, per il diritto amministrativo, le relazioni sull’attività svolta dalle singole amministrazioni che, a volte, sono delle rassegne molto approfondite e curate.

Il maggior impegno, non solo di studio, ma intellettuale e di approfondimento, è profuso nelle monografie che dovrebbero dare anche un apporto originale all’argomento trattato che, in genere, è circoscritto.

Anche altri prodotti richiedono un impegno non indifferente, come i manuali, ove è necessario avere una costanza e continuità non da poco nonché la padronanza della materia.

La questione che si pone è se il metodo debba essere sempre lo stesso o vada adeguato al tipo di genere letterario.

Una sua particolarità assume la nota a sentenza, tipica della scienza giuridica, che ha ad oggetto la soluzione data dal giudice ad una contesa su di un caso concreto.

L’indagine interessa il fenomeno giuridico nella sua interezza e complessità che va dall’accertamento e comprensione del fatto oggetto di contestazione, all’individuazione della disciplina giuridica da applicare nel concreto ed alla decisione.

L’Autore di una nota a sentenza non si sottrae al primo giudizio che suscita la decisione e cioè se sia giusta o meno la soluzione adottata e che orienta lo svolgimento delle sue riflessioni, maggiormente critiche, se si ritiene che la pronunzia sia ingiusta.

E’un genere letterario che mette in contatto lo studioso con una singola vicenda umana la quale diventa il punto di partenza per verificare la correttezza, sotto il profilo strettamente tecnico, dell’applicazione dei principi informatori dell’ordinamento e dei suoi principali istituti giuridici, da parte del giudice.

Qui, in primo piano, vi è la realtà con le sue problematiche sociali, ma anche antropologiche e di valori, per risalire alla normativa di riferimento e, soprattutto, ai principi per verificare se essi trovino applicazione nell’esperienza giurisprudenziale, cartina di tornasole della tenuta delle elaborazioni dottrinali.

La nota a sentenza assume rilievo anche perché è l’occasione di dialogo tra la giurisprudenza e la dottrina, in relazione sì a singole questioni, ma che risalgono ai principi.

L’apporto della giurisprudenza consente alla dottrina di conoscere effettivamente le situazioni reali, nella loro diversità e particolarità, per testare la fondatezza nell’applicazione concreta delle tesi sostenute.

La dottrina, dal suo canto, deve preoccuparsi di: valutare la coerenza sistematica della sentenza nell’insieme dell’ordinamento; evidenziare le deviazioni della giurisprudenza dai principi; segnalare, se del caso, al legislatore opportuni interventi allo scopo di assicurare la certezza (relativa) del diritto; garantire l’uguaglianza dei soggetti dell’ordinamento.

Inoltre, la dottrina deve esercitare l’autocritica limando, modificando o innovando i suoi orientamenti, quando l’applicazione ai casi concreti, ne dimostri l’insostenibilità.

Il metodo giuridico qui si misura con l’esperienza di vita e giuridica nella sua complessità e completezza e richiede probabile ricorso ad altre scienze.

4.9 Influenza del binomio autorità- libertà.

Il rapporto tra il cittadino e la pubblica amministrazione è visto anche nel confronto dialettico libertà-autorità, quando l’amministrazione agisca nell’esercizio del suo potere unilaterale ed è considerato da molti studiosi come il quid proprium del diritto amministrativo.

Questa impostazione comporta l’analisi, da un lato, degli elementi che identificano il potere autoritativo della pubblica amministrazione e che hanno portato all’elaborazione dell’esecutività, esecutorietà, autotutela, presunzione di legittimità e inoppugnabilità, supportati dalla cura dell’interesse pubblico che l’amministrazione ha in attribuzione per rendere efficace, efficiente ed economico l’agire pubblico; dall’altro lato, delle garanzie e della tutela delle libertà dei cittadini, limite ed argine all’invadenza del potere pubblico in una visione democratica dello Stato di diritto che ha condotto all’individuazione dei principi di ragionevolezza, proporzionalità, buon andamento, imparzialità dell’azione amministrativa e le figure sintomatiche dell’eccesso di potere.

Questa complessa costruzione fa capo al provvedimento amministrativo e all’interesse legittimo, con i loro precipui caratteri.

Il binomio autorità-libertà influenza il metodo della ricerca che utilizza gli strumenti ritenuti più adeguati per raggiungere l’obiettivo di conoscenza e di elaborazione concettuale.

Il perseguimento dell’obiettivo specifico della ricerca non impone, però, un solo metodo ed infatti ciascuno studioso ha portato il suo contributo, utilizzando gli strumenti reputati utili e seguendo un suo metodo.

Il punto è: possono ritenersi appartenere alla scienza del diritto tutte queste ricerche o solo quelle che hanno fatto uso di un metodo che si può definire giuridico?

5. L’insegnamento universitario.

Si possono considerare, tra gli altri, i profili che seguono.

5.1 Didattica della trasmissione e della escursione.

Il metodo della trasmissione e quello della escursione sono stati definiti da Gustavo Zagrebelsky come due modi diversi di insegnare il diritto.

Il primo è caratterizzato dal docente che, da cattedratico detentore del sapere, trasmette nozioni e concetti agli studenti. Il discente deve acquisire questi distillati di conoscenza giuridica e viene formato alla disciplina secondo un’impostazione per lo più acritica rafforzata dal primo obiettivo dello studente che è superare l’esame e conseguire la laurea. Solo dopo aver acquisito il titolo, il dottore si accorgerà dell’importanza e rilevanza delle conoscenze acquisite per realizzarsi nel lavoro ed affronterà le questioni giuridiche concrete con una maggiore competenza e sicurezza se, oltre alla preparazione specifica nelle discipline giuridiche, avrà acquisito una coscienza critica che gli consentirà di risolvere anche le nuove problematiche che si presentano nello spendere il suo bagaglio culturale giuridico.

Si ritiene che questa formazione critica sia favorita dal metodo della escursione ove la lezione richieda l’intervento e la collaborazione degli studenti ai quali vengono esposte problematicamente questioni controverse su cui esercitarsi in un ragionamento giuridico. La lezione, da soliloquio del docente, diventa corale con la partecipazione degli studenti.

Il metodo della trasmissione è stato criticato da autorevoli giuristi come: Vittorio Scialoja, Norberto Bobbio che la definisce come un anacronistico e ininterrotto soliloquio ad alta voce, Piero Calamandrei secondo cui è una predica che il docente infligge a una “turba di penitenti immobili e silenziosi” (i riferimenti nell’ articolo di Roberta Lombardi, Spunti di riflessione (di una amministrativista) per una considerazione sulla scienza giuridica e il suo insegnamento in Diritto e questioni pubbliche, 2021, 79).

Di recente, il 14 aprile 2023, si è svolto un seminario all’Università di Roma Tre su “Metodi di insegnamento del diritto processuale civile nel tempo dell’incertezza legislativa” e Carmine Punzi, nelle conclusioni (in Riv. Dir. Proc. 2023, 841), ha ripercorso quanto emerso dal dibattito, rivalutando il metodo di insegnamento che predilige la trasmissione, ma dei principi della materia, rispetto all’esposizione delle regole di procedura che rischiano di essere rapidamente travolte in tempi di ripetute innovazioni legislative.

Le fonti normative del diritto amministrativo sono in continuo cambiamento, per cui lo studente dovrebbe avere una formazione aperta ai principi ed alle innovazioni da tenere in un quadro sistematico adeguatamente costruito.

Mi pare di poter dire che le lezioni di diritto amministrativo debbano presentare entrambi gli aspetti qualificanti dei due metodi: quello cattedratico della trasmissione, per fornire i principi generali di fondo, e quello dell’escursione per discutere le questioni problematiche che pone la specifica esperienza amministrativa sul piano normativo e giurisprudenziale.

5.2 Prospettazione del caso pratico per giungere ai principi o viceversa.

È da riflettere anche sul se il docente debba partire dal caso pratico per costruire il principio ovvero esporre quest’ultimo e poi calarlo nella concreta fattispecie.

Un tale problema si pone soprattutto nelle Scuole per la preparazione degli aspiranti avvocati, notai e magistrati.

La prima impostazione parte dall’esperienza e da come si presenta la questione da trattare giuridicamente che è l’approccio proprio di chi esercita le professioni legali e del giudice e credo sia preferibile nelle Scuole post laurea.

Nell’insegnamento universitario la scelta deve mirare a suscitare l’interesse dello studente e considerare se è più motivato quando si ponga alla sua attenzione il caso concreto per poi individuare la disciplina giuridica e il principio regolatore ovvero quando si espongano i principi illustrati con degli esempi.

A mio avviso dipende dal tipo di studente.

Per la mia esperienza, la curiosità e l’attenzione è stimolata maggiormente quando si parte dalla esposizione di una questione concreta che non deve essere un caso astratto di scuola, ma verificabile nell’esperienza, e si invitano gli studenti a manifestare la loro opinione, per poi condurre all’elaborazione della soluzione, evidenziando i principi e le regole applicabili.

5.3 Metodo deduttivo o induttivo.

L’alternativa tra metodo deduttivo o induttivo trova una prima applicazione su quanto evidenziato a proposito della prospettazione del caso concreto per giungere ai principi o viceversa.

Esso rileva anche nel rapporto tra principi e disciplina normativa, nel senso che l’elaborazione dei primi può intervenire previa interpretazione ed esegesi delle disposizioni normative da cui si traggono i principi con metodo induttivo ovvero, posti dei principi di livello superiore espressi, per esempio, dalla Costituzione o da un ordinamento che ha primazia ( così quello della Unione europea) o da un’impostazione teorica (per esempio: giusnaturalismo), si opera sul piano deduttivo inquadrando sistematicamente le disposizioni normative in questo ordito ed orientando, in conseguenza, l’interpretazione dei testi normativi.

Per il diritto amministrativo, le disposizioni positive riguardano i diversi settori ed i principi generali sono stati il frutto della giurisprudenza amministrativa e della dottrina ed è difficile dire se il giudice abbia tratto dalla disciplina specifica della controversia sottoposta al suo esame il principio oppure sia stato influenzato dalle tesi elaborate dalla dottrina, con conseguente prevalenza, nel primo caso, del metodo induttivo e, nel secondo, di quello deduttivo.

Certo, sono i principi consolidati della giurisprudenza che hanno costituito l’ossatura della legge n. 241 del 1990 e, soprattutto, le successive integrazioni riguardanti l’efficacia ed invalidità del provvedimento amministrativo, la revoca ed il recesso, ma ciò non chiarisce come sono stati originati.

Stesso discorso si può ripetere per il codice del processo amministrativo, con l’importante annotazione che qui vi è stato, sì il recepimento di principi affermati in giurisprudenza, ma, per lo più, in assenza di regole dettate dai settori del diritto amministrativo le cui controversie sono sottoposte alla valutazione del giudice il quale ha potuto elaborare le regole processuali, avendo come punto di riferimento la dottrina, anche processualcivilistica, e il codice di procedura civile.

Per l’insegnamento dell’attività amministrativa di diritto pubblico, si pone l’alternativa tra le lezioni impartite partendo dalla L. n. 241/1990 e successive modificazioni ed integrazioni ovvero dalle tesi della dottrina, cui si aderisce, e della giurisprudenza utilizzando, nel primo caso, prevalentemente il metodo induttivo e, nel secondo, quello deduttivo.

Per l’insegnamento del diritto processuale amministrativo, si pone la stessa questione.

Nell’insegnamento dell’organizzazione amministrativa, i concetti chiave vengono dalla dottrina, non solo giuridica, e si è in presenza di un apparato normativo imponente che, se a livello ministeriale, segue dei modelli ben definiti e ripetuti, con qualche variante, per gli altri Enti nazionali, la diversità è un dato  direi quasi connaturato al fatto che vengono creati per curare degli interessi (pubblici) che si pongono nel concreto e, quindi, l’organizzazione viene disciplinata in relazione allo specifico obiettivo.

Organizzazione, con una propria disciplina, hanno gli Enti locali e, in specie, i Comuni e le Provincie nonchè le Regioni che, a loro volta, nella istituzione di enti pubblici seguono modelli scelti secondo le necessità.

Insomma, la disciplina positiva è vasta e variegata, per cui nell’insegnamento prevale l’esposizione di principi di carattere generale di origine per lo più dottrinale, ma anche giurisprudenziale, per cui viene usato soprattutto il metodo deduttivo.

L’attività amministrativa di diritto privato, a parte l’art. 11 della L. n. 241/ 90 di carattere generale, trova nella normativa speciale sui contratti pubblici una sua disciplina positiva, da cui vanno enucleati i principi che, peraltro, il recente D.Lgs.31 marzo 2023 n.36 ha dettato direttamente, per cui il metodo induttivo che parte dall’interpretazione e dall’esegesi, meglio si attaglia all’insegnamento di questa parte del diritto amministrativo.

Credo si possa dire che il metodo di insegnamento debba utilizzare sia la deduzione che l’induzione in base allo specifico oggetto delle lezioni.

5.4 L’accesso presso gli uffici amministrativi e giudiziari. La documentazione amministrativa e giurisprudenziale.

Alessandro Crosetti mi ha segnalato la sua esperienza didattica in risposta alla pressante esigenza degli studenti i quali spesso denunziano la trasmissione di saperi astratti e teorici senza ricadute di carattere operativo che possono aversi con “uscite fuori porta”, previamente concordate con le istituzioni interessate.

In particolare, gli studenti hanno partecipato, come pubblico, a sedute operative del consiglio regionale e, successivamente, si è aperta la discussione su tale esperienza. Inoltre, gli studenti hanno seguito un’udienza innanzi al TAR e, quindi, hanno simulato un processo, proponendo un caso concreto dibattuto tra i diversi gruppi di studenti, ognuno in difesa di una delle parti, innanzi ad un collegio giudicante che ha definito la controversia.

È una forma di educazione alla conoscenza delle istituzioni nelle loro espressioni reali e può essere un modo per rendere più attrattiva la materia.

Utile, per avere un contatto immediato con l’esperienza, è mostrare provvedimenti amministrativi e sentenze, commentandoli con l’analisi degli elementi che li compongono.

5.5 L’insegnamento a distanza.

L’insegnamento a distanza è stata un’esperienza generalizzata per effetto della pandemia da Covid 19.

Superata questa fase, tale possibilità rappresenta un’alternativa che dà dei vantaggi allo studente il quale può rimanere a casa, senza utilizzare mezzi di trasporto ed affrontare i tempi morti, le spese ed i rischi di trasferimento presso la sede universitaria, ma, nel contempo, lo priva della socializzazione con gli altri studenti e del rapporto diretto con il docente che gli consente una più attiva partecipazione alla lezione.

Il docente, per le impressioni che ne ho avuto, ha difficoltà nel dover parlare senza la presenza degli studenti che gli danno riscontro di quello che dice, cogliendo l’attenzione, i momenti di stanchezza, la difficoltà nell’acquisizione dei concetti e ripetendo, se del caso, alcuni punti espositivi; inoltre, può istaurarsi un colloquio che facilita la lezione con il metodo della escursione.

Nella lezione a distanza prevale il metodo della trasmissione ed il criticato soliloquio del docente, con inaridimento del rapporto con lo studente. Bisogna cercare la interrelazione attraverso il mezzo telematico per cercare di imbastire un dialogo, ancorchè a distanza.

6. Lo studio della disciplina.

La conoscenza e lo studio del diritto amministrativo richiedono un approccio diverso rispetto alle altre discipline di diritto positivo e che può riguardare gli aspetti che vengono di seguito esposti.

6.1 La mancanza di un codice di stampo illuministico.

In Italia, come negli altri Paesi europei, non vi è un codice di diritto amministrativo della tipologia di quelli che hanno il diritto civile, il diritto commerciale, il diritto penale, il diritto processuale civile, il diritto processuale penale, il diritto della navigazione.

Come già evidenziato, vi sono tanti codici di settore ed è tale anche il codice del processo amministrativo che gli stessi autori del testo tecnico hanno definito a maglie larghe, per lasciare al giudice amministrativo la possibilità di continuare nella sua attività di adattamento e creazione delle norme alle specifiche situazioni che vengono a determinarsi nel processo amministrativo.

Il codice del processo amministrativo detta una disciplina articolata e pressochè completa solo per alcuni istituti, come la fase cautelare, per la precedente attività pretoria del giudice amministrativo che ha dettato delle precise regole processuali, recepite nel codice.

Ho avuto occasione di documentare questo rilevante intervento nel processo del giudice amministrativo in un’opera del 1992 dal titolo “Il giudizio cautelare amministrativo”, la prima di alcune pubblicazioni unite sotto la denominazione di “Codice delle fonti giurisprudenziali”, editore Maggioli Rimini, a cui hanno fatto seguito “Il giudizio di ottemperanza” di Franco Oliviero Zuccaro del 1994 e, dello stesso anno, “La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo” che ha come autori, oltre a me, Franco Oliviero Zuccaro, Vera Fanti ed Alessandra Fabri.

Il tutto è nato dalla richiesta di un gruppo di studenti del corso di diritto amministrativo della Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Teramo dell’Anno Accademico 1988-89 che aveva ad oggetto il processo amministrativo. Gli studenti si preoccupavano di estrarre fotocopie delle sentenze che avevano introdotto principi che erano stati poi seguiti dalla giurisprudenza che li rendeva nella sostanza vincolanti per i protagonisti del processo amministrativo ed essi lamentavano la mancanza di una raccolta delle decisioni più rilevanti, utili per lo studio del processo e necessarie per avere un’informazione completa ed effettiva degli istituti che la legge prevedeva in modo incompleto rispetto all’effettivo svolgimento del processo. Decisi, allora, insieme ai collaboratori della cattedra, di realizzare una raccolta delle pronunzie che erano sostanzialmente una “fonte” del diritto positivo. Conclusa l’operazione di messa insieme delle sentenze, ci si rese conto che, se rappresentava una comoda consultazione per chi già conoscesse le decisioni rilevanti, risultava un assemblaggio di difficile lettura per chi intendesse essere informato sugli istituti processuali. Quindi, si sono “ritagliate” dalle diverse pronunzie, a mò di disposizione normativa, le regole del processo stabilite dal giudice riportandole in ordine alfabetico per argomenti ed indicando la sentenza da cui erano state tratte, quale caso leader, e che erano ormai da ritenere jus receptum, per essere state ripetute in numerose pronunzie.

L’idea iniziale di raccogliere le “norme” giurisprudenziali in un solo volume non si è potuta seguire per la complessità e vastità della materia e si è preferito affrontare i temi del processo amministrativo per istituti o settori parziali: si consideri che per il giudizio cautelare amministrativo sono stati elencati 18 argomenti di cui quasi tutti ulteriormente suddivisi, con l’impiego di oltre 80 commi, a dimostrazione della rilevanza dell’attività pretoria, creativa del giudice amministrativo.

Il codice del processo amministrativo dedica numerose disposizioni al giudizio cautelare, non solo quelle del Titolo II del libro II, dagli artt. 55 a 62 espressamente dedicate a detto istituto, e non opera alcun rinvio ad altre norme di legge, né, soprattutto, al codice di procedura civile a differenza di quello che avviene in tante parti del codice.

La completezza ed esaustività di disciplina, contenuta nel codice e che non si riscontra in altri istituti del processo amministrativo, è stata resa possibile dall’attenzione della dottrina e della giurisprudenza all’istituto cautelare nel processo amministrativo e dimostra che solo l’approfondimento e la sedimentazione consentono di dettare principi e regole a livello di codice che si avvicinino a quelli napoleonici.

Ciò nonostante, il giudice amministrativo non si lascia irregimentare in regole predeterminate, tanto che, in presenza dell’espressa previsione del codice del processo amministrativo che i decreti monocratici cautelari non sono appellabili (art. 61, commi 4 e 5, c.p.a.), ha ritenuto,  in alcuni casi, ammissibile l’appello avverso il decreto di rigetto, quando vi siano eccezionali ragioni di urgenza, tali da rendere irreversibile la situazione di fatto, a causa del tempo che intercorre tra la data di emanazione del decreto appellato e la data della Camera di Consiglio nella quale il TAR avrebbe esaminato la domanda cautelare.

Il giudice amministrativo vuole le “mani libere” e predilige l’elasticità delle soluzioni da adottare secondo la concreta fattispecie, anche nel processo, che fa rizzare i capelli al tecnicismo ed alla regolamentazione dei processualcivilisti.

Ciò vale ancor più per il diritto amministrativo sostanziale. Non è un caso che la più importante creazione giurisprudenziale si sia avuta con le figure sintomatiche dell’eccesso di potere che si sostanziano in norme giuridiche, per lo più, produttive di concetti giuridici indeterminati che consentono di far rientrare o meno nel vizio le concrete fattispecie, secondo l’apprezzamento del giudice.

Lo studio del diritto amministrativo non può seguire il metodo affinato con le altre materie di diritto positivo, come, per esempio, il diritto privato, che ha per strumento primario l’interpretazione delle norme codicistiche, sotto la guida di un manuale che si articola secondo la topografia del codice e che dibatte le questioni problematiche conseguenti all’interpretazione di quel testo normativo in relazione ai principi ispiratori ed alla sistematica complessiva.

Per il diritto amministrativo, lo studio deve sì considerare le disposizioni positive che, però, sono diffuse in un gran numero di leggi, tali che non vengono nemmeno consultate, se non in casi rari, siccome lo studente deve approfondire il manuale o il testo consigliato dal docente il quale fa riferimento all’elaborazioni concettuali della dottrina che richiama, chi più chi meno, gli orientamenti giurisprudenziali.

Si tratta di studiare con un metodo diverso che presenta altre problematiche.

6.2 La diversità dei manuali di diritto amministrativo.

I manuali di diritto amministrativo risentono della impostazione concettuale propria dell’Autore.

Come docente, quando sono subentrato nella titolarità dell’insegnamento, ho consigliato l’utilizzo di altro manuale, rispetto a quello precedentemente indicato, senza sostituirlo, e, in sede di esame, chiedevo allo studente su quale testo avesse studiato perché, alla medesima domanda, venivano date risposte diverse che potevano anche essere in contrasto patente.

Per esempio, nella carenza di potere, alcuni Autori vi includono anche la carenza c.d. in concreto, con conseguente attribuzione della giurisdizione al giudice ordinario, altri, invece, la escludono, con giurisdizione del giudice amministrativo e diverso trattamento sul piano della tutela, quanto ai termini per promuovere il ricorso, il petitum etc.

Diversità si riscontrano per gli elementi essenziali del provvedimento amministrativo, per il vizio di eccesso di potere, la cui definizione non è la stessa, per la discrezionalità amministrativa e c.d. tecnica e così via.

Il manuale, strumento essenziale per lo studio del diritto amministrativo, espone una disciplina i cui concetti, da un lato, non hanno un ancoraggio certo ed acquisito nella comunità degli studiosi e, dall’altro lato, non hanno riscontro in un corpo stabile di norme, per cui sono il frutto della elaborazione personale dell’Autore.

In conseguenza, la formazione dello studente è condizionata da una conoscenza particolare e relativa del diritto amministrativo, anche se, a distanza di più di un secolo, può dirsi superata la considerazione di Vittorio Emanuele Orlando, espressa nel Primo Trattato completo di diritto amministrativo italiano, ove si avverte che, se si studia in due opere che hanno lo stesso titolo, diritto amministrativo, si “troverà fra esse delle differenze così profonde da poter credere con ragione di essere passato dallo studio di una scienza a quella di un’altra” (pag.52), per la materia trattata che non è la medesima, mutando il numero delle tematiche, e lo spazio dedicato alle stesse questioni.

Questo aspetto di confusione può dirsi oggi in parte superato perché la maggior parte dei manuali sono articolati in organizzazione, attività amministrativa di diritto pubblico e di diritto privato, sulla scia della ripartizione della materia intuitivamente indicata dal Romagnosi nei rapporti dei funzionari pubblici “1ª verso il sovrano. 2ª verso gli amministrati. 3ª verso ogni altro funzionario” (G.D. Romagnosi, Principi fondamentali di diritto amministrativo onde tesserne le istituzioni, III ed, Prato, Dalla Stamperia Guasti 1835,9)

6.3 La giurisprudenza amministrativa.

La giurisprudenza è una fonte culturale del diritto ed è materiale di studio come le norme positive, la dottrina e l’attività amministrativa.

In diritto amministrativo, la giurisprudenza ha un ruolo ancora più rilevante rispetto alle altre discipline giuridiche, tanto che è opinione diffusa che è merito del giudice amministrativo la stabilizzazione di alcuni principi che nella dottrina non trovano una sintesi condivisa.

L’opera della giurisprudenza assume un maggior peso per un dato più volte sottolineato: la mancanza di un codice di diritto amministrativo come base coordinata e sistematica di principi posti dal legislatore.

La legge 7-8-1990 n.241, a cui spesso la dottrina fa riferimento come una “ipotesi” di codice, è un impianto schematico che attende l’interprete per essere svolto e riempito di contenuti ed è anche in sé contraddittorio, specie per le modifiche successivamente intervenute. Si consideri l’art. 1 della L. n. 241/90 che elenca principi il cui svolgimento trova specificazione, solo per alcuni di essi e in via parziale, nelle successive disposizioni; ai tre vizi di legittimità che non vengono definiti; alla previsione della nullità, quando il provvedimento manchi degli elementi essenziali che, però, nessuna disposizione normativa individua; alle regole procedimentali che sono, contraddittoriamente, irrilevanti ai fini dell’annullamento ex art. 21 octies L. n. 241/90, anche se dettate a garanzia dei cittadini.

Il codice del processo amministrativo non ha la natura dei codici ottocenteschi perché, al di là dell’aspetto strutturale con la divisione in libri, titoli, capi, sezioni e articoli, non è in sé esaustivo della disciplina, non è completo (tutta la normativa non è contenuta nel codice inteso come documento) e non si autointegra con l’applicazione dei principi che si traggono da esso.

Infatti, sono numerosi i rinvii a norme non contenute nel codice e che, in altre occasioni, ho diviso in più gruppi: a) un primo che richiama normativa avente ad oggetto un determinato ambito o istituto senza indicare gli estremi normativi, con carattere dinamico, per cui occorre rispettare tali disposizioni nella loro vigenza al momento in cui si devono applicare (art. 6, commi 5 e 6; art. 41, comma 3); b) un secondo, prevede un rinvio generico alle previsioni della “legge” (art. 7, commi 5 e 6; art. 14, comma 1; art. 92, comma 1); c) un terzo, riguarda il rinvio a specifiche disposizioni del codice di procedura civile (art. 14, comma 1; art. 20, comma 2; art. 67, commi 3 e 4; art. 68, comma 3; art. 76, comma 4; art. 88, comma 3; art.90; art. 96, comma 2); d) un quarto, comporta un rimando a più disposizioni o istituti disciplinati dal codice di procedura civile (art. 17, comma 1; art. 18, comma 1; art. 26, comma 1; art. 79, commi 1 e 2; art. 106, comma 1; art. 118, comma 1); e) infine, è previsto un rinvio esterno alle “disposizioni del codice di procedura civile, in quanto compatibili o espressione di principi generali” (art. 39, comma 1), in caso di lacune, per cui il codice non si autocompleta, ma ciò che non è disciplinato, è eterointegrato con il codice di procedura civile.

La impostazione del codice che appare conscio delle sue lacune ed incompletezza per i rinvii che opera ad altre fonti normative, lascia spazio alla giurisprudenza per operare i necessari adattamenti e soluzioni alle questioni che pone la pratica del processo.

Anche il processo amministrativo, nonostante il codice, non può fare a meno dell’attività pretoria del giudice amministrativo, come documentato dal consistente numero delle sentenze dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che è dovuto intervenire per risolvere diversi nodi interpretativi su cui nel 2015, a soli cinque anni dall’entrata in vigore del codice, ho curato la pubblicazione, insieme ad Antonio Barone, di un corposo volume di oltre 1200 pagine per esporre gli arresti del Supremo Consesso amministrativo, senza riprodurre il testo delle sentenze. (Enrico Follieri- Antonio Barone, a cura di, I principi vincolanti dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nel codice del processo amministrativo – 2010-2015, Cedam Padova 2015)

I principi affermati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato sono un precedente normalmente seguito dal giudice amministrativo di primo e di secondo grado, sia per l’autorevolezza dell’organo, sia per la qualità delle sentenze che, di solito, sono pregevoli e motivate.

Peraltro, con il terzo comma dell’art. 99 del Codice del processo amministrativo, così come stabilito per le decisioni delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione e delle Sezioni Riunite della Corte dei Conti, le sentenze dell’Adunanza Plenaria hanno acquisito un’autorità importante nei confronti delle Sezioni semplici del Consiglio di Stato le quali, se non condividono il principio di diritto enunciato dalla Plenaria, devono rimettere a quest’ultima la decisione, con ordinanza motivata.

Si può discutere se sia in presenza dell’introduzione dello stare decisis (anche se solo a livello orizzontale, nei confronti delle sezioni semplici, e non verticale, verso i Tribunali amministrativi Regionali), come negli ordinamenti anglosassoni, ma occorre prendere atto che i principi espressi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato hanno un’autorità che prima del codice del processo amministrativo non avevano, attribuendo ad essi un ruolo ancora più rilevante.

La dottrina ne deve prendere atto e deve considerarli non più solo come fonti culturali, ma come atti- fonte, quali sono ritenute le fonti politiche positive, pur con caratteri diversi.

Nel diritto amministrativo, il codice che si utilizza nello studio delle altre materie giuridiche di diritto positivo, andrebbe sostituito con le sentenze del giudice amministrativo, specie di quelle dell’ Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, raccolte sistematicamente, come ha fatto Sebastiano Cassarino per il processo amministrativo, nel 1984, con il primo volume su “I Presupposti” e con il secondo, nel 1987, sullo svolgimento del processo amministrativo, Giuffrè editore, Milano.

Credo che andrebbero implementate queste ricerche per le questioni sia di diritto sostanziale che di diritto processuale.

Il manuale, affiancato con la consultazione ed esame dei principi della giurisprudenza acquisita e (relativamente) stabile, consentirebbe allo studente di confrontare le tesi della dottrina con il diritto vivente, contribuendo alla sua formazione critica.

6.4 L’attività amministrativa di diritto pubblico.

Una parte significativa dell’azione amministrativa è costituita dall’attività amministrativa di diritto pubblico che è un dato dell’esperienza giuridica che va tenuto in considerazione nello studio del diritto amministrativo, anche perché sono molto pochi gli atti che vengono portati innanzi al giudice amministrativo e di cui si ha una conoscenza indiretta attraverso le sentenze.

L’attività amministrativa di diritto pubblico è retta dal principio di legalità, ma ci sono degli spazi che vengono disciplinati da disposizioni interne che, a volte, hanno rilievo all’esterno. Si tratta di previsioni, per lo più, a carattere organizzativo per lo snellimento del procedimento e per una più rapida evasione delle pratiche, come, ad esempio, l’utilizzo di un apposito portale internet per accedere agli uffici o l’utilizzo di determinati moduli e così via. Sono “istruzioni” che possono essere dettate con un regolamento, o con note di carattere generale o con circolari o in altro modo e che possono anche fissare regole nei rapporti interni tra gli uffici o nei modi di procedere nell’esercizio dell’azione amministrativa.

Questa è un’area del diritto amministrativo che non si può trascurare perché consente di conoscere e approfondire in concreto la macchina dell’amministrazione attraverso l’esame delle regole giuridiche che strutturano l’organizzazione al fine dello svolgimento dell’azione amministrativa e che fa parte della organizzazione che ha un ambito più vasto, disciplinato dalle leggi e dai regolamenti di organizzazione.

A questa attività dell’amministrazione di carattere generale e che può avere i più diversi contenuti, purchè non in violazione di legge, si affianca un’imponente produzione di procedimenti, composti di atti e provvedimenti amministrativi, che attengono all’esercizio del potere autoritativo di cura del caso concreto.

Per questa zona dell’attività di diritto pubblico, si registra il comportamento dei funzionari che tendono a servirsi del precedente che riproducono nello svolgimento dei loro compiti per più ragioni: a) dà sicurezza prendere a modello un precedente che, semmai, ha superato favorevolmente il vaglio di legittimità del giudice amministrativo; b) è stata già sperimentata la funzionalità dell’atto per lo scopo e per gli effetti giuridici prefissi; c) imprime celerità nel disbrigo delle pratiche perché il nuovo atto si risolve in un copia-incolla; d) non richiede ulteriore studio sulla normativa da applicare.

Questo ossequio al precedente, rende refrattari gli uffici ad applicare le disposizioni normative innovative che richiedono uno studio e la predisposizione di altri modelli, e rendono vanagloriosa l’idea che l’adozione di altre leggi riesca, da sola, a riformare l’amministrazione.

È da considerare che il ricorso al precedente può riguardare anche il modo di procedere e che si può indicare come prassi amministrativa dell’ufficio.

Questi dati sono il “corpo vivo” dell’amministrazione la cui conoscenza è difficile da attingere, se non navigando su internet e consultando le relazioni periodiche di alcune amministrazioni sull’attività svolta e che, a volte, sono delle rassegne esaustive, ben svolte, e molto utili.

Comunque, ignorare l’attività amministrativa di diritto pubblico effettivamente svolta è riduttivo nello studio del diritto amministrativo.

7. …per finire.

Si può sciogliere la riserva iniziale sul se il metodo di ricerca nel diritto amministrativo offra una specificità nell’ambito delle discipline giuridiche.

Mi pare di poter affermare che il diritto amministrativo abbia una sua particolarità, come risulta da tutto quanto evidenziato nell’esame di alcune possibili problematiche relative alla ricerca scientifica, all’insegnamento universitario e allo studio della disciplina.

Quanto al metodo da seguire, saranno gli incontri programmati e il dibattito tra tanti autorevoli studiosi ad indicare una o, forse più strade, come mi è sembrato di cogliere nell’esame di alcune possibili questioni riguardanti i tre profili individuati.

ABSTRACT

Viene definito il metodo ed i suoi elementi, la sua diversità nelle scienze naturali e in quelle sociali ed umane e si espongono le ragioni per le quali sono stati programmati più incontri di studio sul metodo in diritto amministrativo. Il metodo viene preso in esame per: la ricerca scientifica, considerando nove possibili profili; l’insegnamento universitario, sotto cinque aspetti; lo studio della disciplina, esponendo quattro punti.

L'articolo IL METODO NEL DIRITTO AMMINISTRATIVO IN ALCUNI ORDINAMENTI STRANIERI – LUCERA – SALA CONVEGNI BIBLIOTECA-PINACOTECA “R.BONGHI” – 22 marzo 2024 proviene da Giustamm.

Edilizia e urbanistica – Permesso di costruire – Rilascio – Silenzio-assenso – Formazione – Condizioni – Conformità dell’intervento alla normativa urbanistica – Innecessarietà.

La conformità dell’intervento alla normativa urbanistica non costituisce condizione necessaria ai fini della formazione del silenzio-assenso in relazione a una istanza tendente ad ottenere il rilascio del permesso di costruire, ex art. 20, commi 8 e 9, del d.P.R. n. 380/2001.

Pres. Nunziata – Est. Cattaneo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 142 del 2023, proposto da
Viar Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Elena Alfero, Alice Merletti e Davide Guardamagna, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Primaluna, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gianni Mantegazza e Lisa Mantegazza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo, in Cantù, via Madonna ,2;

per l’accertamento

– dell’intervenuta formazione del provvedimento di assenso tacito del Comune di Primaluna alla domanda di variante al permesso di costruire n. 46/2019 presentata dalla STE.BER. Srl e dalla Hypo Vorarlberg Leasing spa in data 23.5.2022;

nonché per l’annullamento o la dichiarazione di inefficacia, previa concessione di misura cautelare

– del provvedimento del Responsabile dello Sportello Unico dell’Edilizia del Comune di Primaluna del 22.11.2022, prot. n. 10358, comunicato a mezzo Pec del 22.11.2022, con cui è stata respinta la domanda della Hypo Vorarlberg Leasing spa e della STE.BER. Srl di variante al Permesso di Costruire n. 46/2019;

– del verbale della Commissione paesaggio del Comune di Primaluna del 20.10.2022 relativo alla suddetta domanda di variante;

– di tutti gli atti antecedenti, preparatori, presupposti, consequenziali e comunque connessi;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Primaluna;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 febbraio 2024 la dott.ssa Silvia Cattaneo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in epigrafe, la Viar s.p.a. ha domandato l’accertamento della formazione del silenzio assenso sulla domanda di variante al permesso di costruire n. 46/2019, presentata al Comune di Primaluna dalla Ste.Ber s.r.l. (società poi fusa per incorporazione nella Viar s.p.a.) e dalla Hypo Vorarlberg Leasing spa in data 23.5.2022, e l’annullamento del provvedimento prot. n. 10358 del 22.11.2022, con cui il Comune di Primaluna ha negato il rilascio del titolo edilizio e del verbale della Commissione paesaggio del Comune di Primaluna del 20.10.2022.

2. Queste le censure dedotte:

I. violazione degli artt. 2, 3, 21 nonies l. 7.8.1990 n. 241, 20 d.p.r. 6.6.2001 n. 380, 38 l.r. 11.3.2005 n. 12 e 15 delle n.t.a. del pgt – eccesso di potere per difetto e carenza di motivazione, per illogicità e travisamento dei presupposti in fatto e in diritto – sull’istanza edilizia si sarebbe formato un provvedimento tacito di assenso, illegittimamente disatteso dal Comune;

II. violazione degli artt. 3 l. 7.8.1990 n. 241, 20 d.p.r. 6.6.2001 n. 380, 38 l.r. 11.3.2005 n. 12 e 15 delle n.t.a. del pgt – eccesso di potere per difetto e carenza di istruttoria e di motivazione, per illogicità e travisamento dei presupposti in fatto e in diritto – la variante al permesso di costruire dovrebbe trovare accoglimento in ragione di quanto disposto dall’art. 15 delle n.t.a.;

III. violazione degli artt. 3 e 10 bis l. 7.8.1990 n. 241, 20 d.p.r. 6.6.2001 n. 380, 38 l.r. 11.3.2005 n. 12 e 15 delle n.t.a. del pgt – eccesso di potere per difetto e carenza di istruttoria e di motivazione – il Comune avrebbe ingiustificatamente omesso di considerare le osservazioni presentate dalle società.

3. Si è costituito in giudizio il Comune di Primaluna, deducendo, oltre all’infondatezza nel merito del ricorso, la sua inammissibilità per difetto di legittimazione poiché proposto non da un soggetto che non è proprietario ma locatario dell’immobile.

4. All’udienza del 14 febbraio 2024 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

5. L’eccezione sollevata dalla difesa dell’amministrazione comunale è infondata: il provvedimento ha, tra i destinatari, la ricorrente, in quanto soggetto che, unitamente alla proprietaria, ha presentato la domanda di rilascio del titolo edilizio – in variante a un permesso di costruire di cui è titolare – concernente lavori da realizzare su un’immobile di cui ha conservato il possesso.

In forza di questi fatti deve ritenersi che la Viar s.p.a. sia titolare di una posizione giuridica qualificata e sia dunque legittimata a ricorrere.

6. Con il primo motivo viene dedotto che sull’istanza di rilascio del titolo edilizio si sarebbe formato il silenzio assenso, così come previsto agli articoli 20 d.P.R. 6.6.2001 n. 380 e 38, l.r. 11.3.2005 n. 12 e che, ove il provvedimento adottato dal Comune sia stato adottato nell’esercizio del potere di autotutela, sarebbe illegittimo poiché mancante dei presupposti di cui all’art. 21 nonies l. n. 241/1990.

7. Il motivo è fondato.

7.1 Il procedimento avviato dalla ricorrente con la richiesta di rilascio del titolo edilizio in variante al permesso di costruire n. 46/2019 – contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa dell’amministrazione comunale – è disciplinato all’art. 20, d.P.R. n. 380/2001, disposizione che viene espressamente richiamata nello stesso provvedimento impugnato.

7.2 Dal combinato disposto dei commi terzo e sesto dell’art. 20 del d.P.R. n. 380 del 2001 si ricava che, nel caso in cui sia stato emanato l’atto di preavviso di rigetto, il termine per la conclusione del procedimento instaurato a seguito di presentazione di domanda di rilascio di permesso di costruire è pari a cento giorni, di cui sessanta assegnati al responsabile del procedimento per la formulazione della sua proposta, e quaranta assegnati all’organo competente per l’adozione del provvedimento finale. In base ai commi 4 e 5 dello stesso art. 20, il termine assegnato al responsabile del procedimento può essere sospeso nel caso in cui egli rivolga formale invito al proponente ad apportare modifiche al progetto, e può essere interrotto, per una sola volta, entro trenta giorni dalla presentazione della domanda, esclusivamente per la motivata richiesta di documenti che integrino o completino la documentazione presentata.

7.3 Analoghe disposizioni sono contenute nell’art. 38 della legge regionale n. 12 del 2005, il quale peraltro assegna all’amministrazione termini meno ampi.

7.4 Il comma 8 dell’art. 20 del d.P.R. n. 380 del 2001 stabilisce poi che “Decorso inutilmente il termine per l’adozione del provvedimento conclusivo, ove il dirigente o il responsabile dell’ufficio non abbia opposto motivato diniego, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio-assenso, fatti salvi i casi in cui sussistano vincoli relativi all’assetto idrogeologico, ambientali, paesaggistici o culturali […]”.

7.5 Il Collegio aderisce al recente orientamento giurisprudenziale secondo cui la conformità dell’intervento alla normativa urbanistica non costituisce condizione necessaria ai fini della formazione del silenzio-assenso. Sostiene questa giurisprudenza che la conformità dell’intervento alla normativa urbanistico edilizia costituisce requisito di validità del titolo tacito formatosi con il silenzio-assenso e non requisito di perfezionamento della fattispecie: il titolo edilizio si forma quindi per il solo decorso del tempo salva la possibilità per l’amministrazione, qualora accerti che l’intervento non sia conforme, di intervenire esercitando il potere di autotutela. Si precisa che, diversamente opinando, la norma che prevede la formazione del silenzio-assenso sarebbe di scarsa utilità per colui che, dopo aver proposto la domanda di rilascio del permesso di costruire, non riceva alcuna risposta dall’amministrazione posto che quest’ultima potrebbe sempre intervenire senza oneri e vincoli procedimentali, disconoscendo in qualunque tempo gli effetti della domanda stessa. A supporto di questa conclusione viene anche richiamato l’art. 2, comma 8-bis, della legge n. 241 del 1990 (introdotto dal decreto-legge n. 76 del 2020, convertito dalla legge n. 120 del 2020), nella parte in cui afferma che “Le determinazioni relative […] agli atti di assenso comunque denominati, adottate dopo la scadenza dei termini di cui agli articoli […] 20, comma 1, […] sono inefficaci, fermo restando quanto previsto dall’articolo 21-nonies, ove ne ricorrano i presupposti e le condizioni”. Questa norma, precisando che l’amministrazione può intervenire in autotutela per annullare il titolo tacito illegittimo, ammette infatti che il silenzio-assenso possa formarsi anche quando la domanda non sia conforme alla vigente normativa (mentre la soluzione opposta, che esclude che sulla domanda riguardante un intervento non conforme possa formarsi il silenzio-assenso, sottrae questa fattispecie alla disciplina della annullabilità) (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 14 marzo 2023, n. 2661; id., 8 luglio 2022, n. 5746; Tar Lombardia, Milano, sez. II, sent. n. 2068/2023).

7.6 L’istanza di rilascio del permesso di costruire è stata presentata dalla ricorrente il 23.5.2022. Solamente in data 22.11.2022 è stato adottato il provvedimento di diniego definitivo, senza che il termine risulti essere stato sospeso o interrotto con gli atti indicati all’art. 20, c. 4 e 5, d.P.R. n. 380/2001.

Ne consegue che sull’istanza si è formato il silenzio-assenso e che, quindi, l’amministrazione, per disconoscerne gli effetti, avrebbe dovuto intervenire esercitando il potere di autotutela ai sensi dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990.

8. Per le ragioni esposte il ricorso è fondato e deve essere, pertanto, accolto. Le ulteriori censure dedotte possono essere assorbite.

9. Le oscillazioni della giurisprudenza giustificano l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Gabriele Nunziata, Presidente

Silvia Cattaneo, Consigliere, Estensore

Valentina Caccamo, Referendario

L'articolo Sulle condizioni legittimanti la formazione del silenzio-assenso in relazione a una istanza tendente ad ottenere il rilascio del permesso di costruire. proviene da Giustamm.

Andrea Pelacchi

SOMMARIO: 1. Premessa. 2. La formulazione letterale dell’art. 90 del Decreto Legislativo 18/08/2000, n. 267. 3. La fonte: il Regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi. 4. La logica degli uffici di diretta collaborazione: il supporto. 4.1. Il divieto di svolgere attività gestionali.  5. La scelta degli addetti su base fiduciaria. 5.1. I requisiti professionali. 5.2. La facoltà di ricorrere ad assunzioni dall’esterno. 5.3. Gli incarichi ai pensionati. 5.4. Altre situazioni particolari. 6. La procedura di reclutamento. 7. Il contratto individuale di lavoro. 7.1. La durata del contratto. 8. Titolo di studio, mansioni e trattamento economico. 9. Considerazioni conclusive.

1. Premessa.

Il principio di separazione fra politica e gestione è considerato tradizionalmente uno dei capisaldi dell’organizzazione pubblica nazionale e locale, naturale derivazione, oltre che dei principi costituzionali di buon andamento e di imparzialità, del principio (non costituzionale) di privatizzazione del pubblico impiego, seppure con tutte le incertezze, le oscillazioni ed i ripensamenti che hanno caratterizzato quest’ultimo nel corso del tempo.

Il principio di per se stesso è chiaro.

Gli organi di governo, aventi una legittimazione politica (diretta o indiretta), esercitano le funzioni di indirizzo e di controllo: le prime si traducono nella definizione ex ante (talvolta approssimativa e non tecnica) delle linee strategiche di sviluppo degli Enti; le seconde intervengono ex post al fine di verificare il grado di raggiungimento degli obiettivi originariamente tracciati.

Gli organi gestionali (cioè burocratici) degli Enti sono chiamati innanzitutto ad assistere gli organi politici nell’elaborazione delle citate strategie, eventualmente raccomandandone la rettifica, laddove esse non appaiano (per il loro carattere non tecnico) conformi al quadro normativo vigente; successivamente sono chiamati a realizzarle con gli strumenti che l’ordinamento mette a disposizione. Il livello di realizzazione è oggetto della menzionata verifica di competenza della sfera politica in un’ideale “chiusura del cerchio”.

Queste differenze di ruolo e di posizione rappresentano la conseguenza della diversità strutturale delle due tipologie di organi.

Gli organi politici vengono scelti dal corpo elettorale sulla base di criteri non necessariamente meritocratici, non oggettivi, sicuramente mutevoli.

La loro competenza tecnica, già umanamente impossibile da pretendere soprattutto in Enti con una pluralità di attribuzioni, non è scontata e non è neanche necessaria (per quanto astrattamente auspicabile): la politica deve sapere ascoltare le esigenze delle persone, interpretarle, comprenderle e soddisfarle, nella consapevolezza, però, che “la libertà nel fine” (cioè l’accoglimento di ogni richiesta) è un’utopia non soltanto perché la nostra società, letteralmente “invasa” dalle norme, non è certo libera, ma anche perché le istanze di cui sono portatori i cittadini sono spesso in conflitto fra loro e ciò determina la materiale incapacità di dare riscontro positivo a tutte.

Invece gli organi gestionali, in alcune occasioni significativamente denominati “organi burocratico- professionali”, vengono selezionati, salvo eccezioni, tramite concorso pubblico allo scopo di fare emergere i più preparati, cioè quelli che conoscono meglio le norme.

La differenza nei meccanismi di selezione degli organi di governo rispetto a quelli degli organi tecnici produce inevitabilmente degli attriti fra gli uni e gli altri: essi affondano le loro radici nella diversa forma mentis degli appartenenti a questi due “mondi”.

Nonostante ciò, le due sfere devono dialogare nel comune perseguimento dell’interesse pubblico, che, pur nella sua complessa identificazione, resta unico.

Il legislatore, conscio delle cennate criticità ma anche dell’indispensabilità del loro superamento, ha predisposto innumerevoli raccordi, che sarebbe impossibile approfondire interamente in questa sede.

Questo scritto prende in considerazione uno di questi raccordi: probabilmente non il più efficace, non il più risolutivo, ma sicuramente uno di quelli più praticati, di quelli più discussi e forse di quelli più sottovalutati (perché non utilizzati bene).

Si tratta dell’istituzione dei cosiddetti “uffici di staff”, conosciuti anche come “uffici di diretta collaborazione” con gli organi politici.

Questi uffici, di natura eventuale, possono essere istituiti (al ricorrere di determinate condizioni) in tutte le Amministrazioni ove è presente la componente politica.

Tuttavia questo lavoro è limitato alle sole Amministrazioni locali disciplinate dal Decreto Legislativo 18/08/2000, n. 267 (“Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli Enti locali”- TUEL) e quindi ai Comuni, alle Province ed alle Città Metropolitane.

L’argomento è affrontato in una sola norma: l’art. 90.

Ma, a dispetto delle apparenze (norma abbastanza breve e caratterizzata da pochi cambiamenti), essa pone molte insidie agli operatori, come inequivocabilmente confermato dalla copiosa giurisprudenza lavoristica e specialmente contabile, che se ne è occupata, soprattutto se rapportata al numero di destinatari della sua applicazione.

In altri termini: il contenzioso sull’art. 90 ed in particolare l’elevata frequenza di condanne erariali da parte della Corte dei Conti evidenziano la sussistenza di criticità, che una lettura ingenua e superficiale non farebbe presumere e che è dovuta, come avremo modo di chiarire, a numerosi fattori, fra i quali (a titolo puramente esemplificativo) la scarsa conoscenza della norma, la sua applicazione spesso distorta e quella inevitabile frizione fra politica e gestione, che paradossalmente la norma cerca (invano) di tamponare.

La finalità di questo scritto è offrire un quadro di insieme delle svariate problematiche sottese all’art. 90, seguendone ordinatamente il tracciato.

2. La formulazione letterale dell’art. 90 del Decreto Legislativo 18/08/2000, n. 267.

L’art. 90 del TUEL (“Uffici di supporto agli organi di direzione politica”) dispone testualmente che:

“1. Il regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi può prevedere la costituzione di uffici posti alle dirette dipendenze del sindaco, del presidente della provincia, della giunta o degli assessori, per l’esercizio delle funzioni di indirizzo e di controllo loro attribuite dalla legge, costituiti da dipendenti dell’ente, ovvero, salvo che per gli enti dissestati o strutturalmente deficitari, da collaboratori assunti con contratto a tempo determinato, i quali, se dipendenti da una pubblica amministrazione, sono collocati in aspettativa senza assegni.

2. Al personale assunto con contratto di lavoro subordinato a tempo determinato si applica il contratto collettivo nazionale di lavoro del personale degli enti locali.
3. Con provvedimento motivato della giunta, al personale di cui al comma 2 il trattamento economico accessorio previsto dai contratti collettivi può essere sostituito da un unico emolumento comprensivo dei compensi per il lavoro straordinario, per la produttività collettiva e per la qualità della prestazione individuale.

3-bis. Resta fermo il divieto di effettuazione di attività gestionale anche nel caso in cui nel contratto individuale di lavoro il trattamento economico, prescindendo dal possesso del titolo di studio, è parametrato a quello dirigenziale” ([1]).

3. La fonte: il Regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi.

La norma del TUEL, di per se stessa, non è sufficiente per giustificare la presenza nell’organizzazione degli Enti di questa tipologia di uffici: è indispensabile che questi ultimi siano previsti nel Regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, quale atto normativo preposto a disciplinare in modo generale la struttura dell’Amministrazione.

In altri termini: gli uffici in esame sono facoltativi ed eventuali. La loro istituzione è rimessa ad una fonte secondaria: il citato Regolamento, cui l’art. 90 rinvia ([2]).

Ma c’è di più: sarebbe opportuno che il Regolamento, oltre ad ammetterne astrattamente l’esistenza, ne espliciti il numero ed i compiti, anche al fine di evitare che sia il Sindaco, o il Presidente della Provincia, o la Giunta o il singolo assessore a richiederne la costituzione con una scelta (magari contingente) connotata da un rischioso margine di discrezionalità.

Ciò non equivale ad affermare che la menzionata fonte possa decidere liberamente di avvalersi di questi uffici, individuandone preventivamente le caratteristiche.

Infatti essi, non dovendo svolgere attività gestionali (riservate agli uffici “normali”), non possono duplicare le funzioni dell’apparato burocratico: il loro ruolo è circoscritto al supporto esclusivamente politico, senza alcuna sovrapposizione con i compiti ordinari di natura amministrativa.

Da questo consegue che, pur in mancanza di un espresso divieto, negli Enti di minori dimensioni (nozione comprensibilmente generica) non sia nemmeno ipotizzabile la presenza di simili strutture: nelle realtà più piccole la descritta duplicazione sarebbe inevitabile e, pertanto, l’eventuale previsione degli uffici di staff all’interno del Regolamento sarebbe censurabile ([3]).

Inoltre il numero di questi uffici non deve essere eccessivo o sproporzionato in relazione all’apparato complessivo ([4]) e la loro presenza deve essere concretamente utile anche in una valutazione ispirata al rapporto fra costi e benefici ([5]). L’esito di questa valutazione deve essere documentato in sede di motivazione: l’assenza o l’indeterminatezza di quest’ultima costituiscono segnali rivelatori dell’illegittimità delle scelte politiche ([6]).

4. La logica degli uffici di diretta collaborazione: il supporto.

Il principio di separazione fra politica e gestione ha avuto un esordio travagliato, testimoniato dagli innumerevoli casi dubbi, in cui appariva (e talvolta continua ad apparire) difficile tracciare una nitida linea di demarcazione fra le due sfere (con inevitabili ripercussioni sulle competenze nell’emanazione degli atti).

Ovviamente i dubbi non erano (e non sono) di natura soggettiva, ma oggettiva.

In altri termini: si sa con certezza chi è il Sindaco e chi è il dirigente (e quali differenze intercorrono fra queste due figure); però, in alcuni casi, può non essere certo chi deve adottare alcuni provvedimenti (o chi può definirne il contenuto sostanziale).

Le “zone grigie” si sono progressivamente ridotte con l’aiuto della dottrina, della giurisprudenza e della prassi; ma non sono state azzerate ([7]).

Ma gli uffici di staff, confrontati con gli uffici di line, operano su un piano diverso.

Essi presuppongono la distinzione fra politica e gestione e partono dall’assunto che non vi siano “zone d’ombra”; tuttavia, in realtà, è in queste che si inseriscono, svolgendo un ruolo di cerniera.

Analizzando l’art. 90 TUEL, di tale ruolo si rinviene una labile traccia nelle poche parole che descrivono ciò che fanno gli addetti a queste strutture: “uffici posti alle dirette dipendenze del sindaco, del presidente della provincia, della giunta o degli assessori, per l’esercizio delle funzioni di indirizzo e di controllo loro attribuite”. L’attività viene illustrata per relationem, cioè come contributo diretto alle funzioni istituzionali di indirizzo e controllo spettanti agli organi politici ivi menzionati.

In pratica, si deve guardare prima a quello che fanno i politici per poi dedurre quello che fanno i dipendenti degli uffici dell’art. 90 sotto forma di supporto diretto: del resto il riferimento al supporto è presente nella rubrica legis (“Uffici di supporto agli organi di direzione politica”).

La Corte dei Conti ha chiarito ripetutamente la ratio alla base dell’istituzione di questi uffici: “All’interno di una struttura organizzativa, si pone in genere il problema di inserire, accanto agli organi di vertice, preposti alla direzione degli uffici adibiti allo svolgimento di attività amministrative, soggetti che operino a stretto contatto con i legali rappresentanti dell’Ente al fine di fornire a questi ultimi elementi di ausilio nel coordinare il management. Gli uffici di staff differiscono infatti da quelli di line in quanto, anziché inserirsi nella struttura, si raccordano direttamente con un soggetto apicale (per i soggetti pubblici, l’organo di indirizzo politico) al fine di fornire al medesimo un ausilio per l’esercizio di funzioni di propria diretta competenza o interesse. Il tema in questione si pone, in modo ancora più marcato, per le strutture pubbliche. Infatti, lo stretto raccordo delle figure apicali menzionate con il vertice politico reca un intrinseco problema di valorizzazione della fiduciarietà, rispetto alla selezione per concorso propria delle amministrazioni” ([8]); in modo più specifico, le strutture in esame costituiscono “un portato del principio di separazione tra politica e amministrazione, rispondendo alla finalità di assicurare agli organi titolari della specifica funzione di direzione politica di potersi avvalere di uffici posti alle proprie dirette dipendenze sotto il profilo funzionale e, per tale via, di poter disporre, al fine di supportare il concreto esercizio delle funzioni di indirizzo e di controllo di loro esclusiva spettanza, di personale diretto in prima persona, senza il tramite dell’apparato gerarchico amministrativo, che ad essi direttamente risponda nell’ambito di un rapporto instaurato in base all’intuitu personae” ([9]).

Provando ad illustrare quali dinamiche effettive possono giustificare il ricorso a queste figure, occorre sgomberare preliminarmente (e doverosamente) il campo da sospetti di “clientelismo”. Non vi è alcun dubbio che, purtroppo, nella prassi l’art. 90 venga talvolta utilizzato quale strada (formalmente legale) per consentire l’ingresso senza concorso nelle Amministrazioni di personale strettamente fiduciario della politica ([10]); e non vi è nemmeno dubbio che ciò costituisca una patologia del sistema, in grado di “screditare” l’immagine della politica (o almeno di certa politica) agli occhi dei cittadini; senza contare l’effetto disincentivante nei riguardi dei dipendenti “normali” (cioè quelli entrati previa selezione). Ma non è compito, né finalità di questo scritto la formulazione di giudizi morali: spetta alla Corte dei Conti l’intervento repressivo nei casi di utilizzazione deviata dell’art. 90.

Si deve presumere la buona fede, cioè l’adesione al modello puro degli uffici di staff: soltanto con questo approccio sarà possibile capirne la vera logica e correggerne eventuali connotazioni antigiuridiche.

Spesso si parla di “distanza della politica dalla realtà”; la sfera politica viene criticata perché incapace di cogliere ed affrontare i veri problemi della società che dovrebbe rappresentare (prima che i problemi sorgano e dopo che si sono manifestati). Queste contestazioni sono ancora più gravi a livello di Enti locali che, essendo più vicini ai cittadini, per il principio di sussidiarietà verticale, dovrebbero essere i primi ad interpretare e soddisfare le esigenze della comunità. Siccome, per fare questo, servono azioni concrete e siccome queste ultime si traducono in atti e provvedimenti amministrativi (di natura gestionale), è indispensabile un raccordo fra la politica e la gestione. Questo collegamento si realizza con delle strutture (appunto quelle in oggetto) che fanno dialogare i due “mondi”.

Qualsiasi distorsione di questo schema è censurabile e sanzionabile ad opera dei giudici contabili ([11]).

Il “faro”, che deve guidare gli amministratori pubblici nell’applicazione di qualsiasi norma (compreso l’art. 90), è l’interesse pubblico: gli abusi traggono origine dallo sfruttamento delle potenzialità offerte dalla norma per finalità egoistiche.

Se invece gli addetti si rapportano con atteggiamento collaborativo agli uffici burocratici, il loro contributo diventa un valore per la collettività ed il loro peso diminuisce con vantaggi evidenti per l’immagine dei vertici politici che si avvalgono di loro ([12]).

In questa prospettiva è destinata a sbiadire la questione (tutta teorica) sulla possibilità di ascrivere al piano politico o a quello burocratico questa tipologia di uffici. La domanda se essi appartengono alla politica o alla gestione viene privata di gran parte della sua incidenza. Probabilmente rientrano nella dimensione politica (che li ha generati), ma il problema resta puramente concettuale.

4.1. Il divieto di svolgere attività gestionali.

Una volta appurato (o almeno tentato di appurare) che cosa fanno gli staffisti, occorre chiarire che cosa non devono fare: non devono esercitare compiti spettanti agli uffici burocratici dell’Ente. Si tratta di un principio costantemente riaffermato senza esitazioni dalla Corte dei Conti.

La Procura regionale ha effettuato in numerose occasioni indagini finalizzate ad acquisire prove sulle mansioni espletate da tali figure: nei casi in cui è emersa l’adozione di tipici provvedimenti amministrativi (affidamento diretto di incarichi, di  contratti, aggiudicazione di gare d’appalto, accertamenti di entrate, impegni di spese, atti di gestione del personale, rilascio di autorizzazioni, concessioni e simili, sottoscrizione di progetti di natura tecnica e così via), a ciò è seguita la condanna degli amministratori per utilizzo improprio di queste risorse umane ([13]).

L’attenta disamina dei contratti individuali di lavoro, insieme alle risultanze degli accertamenti istruttori, hanno permesso di fare risaltare, al di là di eventuali “clausole di stile”, l’impiego surrettizio di personale fiduciario al posto di quello selezionato per concorso ([14]).

Nemmeno vere o presunte situazioni di emergenza da fronteggiare, unite a vacanze di organico, possono giustificare il ricorso ad assunzioni fiduciarie, qualora esse comportino l’esercizio di mansioni ordinarie ([15]).

Non si nega che ci possano essere situazioni nelle quali il confine fra supporto all’indirizzo politico ed attività gestionali è molto labile ([16]), ma tendenzialmente la firma di atti amministrativi (ad efficacia interna e/o esterna) è incompatibile con il ruolo degli addetti di cui all’art. 90 TUEL.

Tuttavia si ribadisce che il pericolo maggiore non è formale (cioè un atto emanato da uno staffista, invece che da un funzionario), ma sostanziale (cioè l’intromissione indebita della politica, tramite i suoi fiduciari, nell’area di competenza gestionale).

5. La scelta degli addetti su base fiduciaria.

Come anticipato, negli uffici di staff non si entra per concorso, ma per gradimento personalizzato. L’art. 97- comma 4 della Costituzione ipotizza delle eccezioni al principio del concorso pubblico (subordinandole al rispetto della riserva di legge): l’art. 90 TUEL ne è un esempio.

Però ciò non significa che l’individuazione di questi dipendenti sia totalmente libera.

I limiti si ricavano dal sistema, dentro e fuori la cornice dell’art. 90.

5.1. I requisiti professionali.

A differenza dell’art. 110 TUEL, la norma in oggetto non prescrive né particolari titoli di studio, né specifici requisiti di esperienza e professionalità quali presupposti per ricoprire queste cariche: prevale l’elemento della fiducia (l’intuitus personae).

Su questo la giurisprudenza contabile è unanime: non solo non è menzionata la necessità della laurea, ma neanche di un “particolare requisito culturale”; tutto ciò “al fine precipuo di valorizzare la componente fiduciaria” ([17]).

La linea di demarcazione fra l’art. 90 e l’art. 110 TUEL è tracciata con sottile motivazione (costantemente ripresa in altre pronunce) dalla Corte dei Conti- Toscana con la sentenza 04/08/2011, n. 282 ([18]): è vero che al comma 2 dell’art. 90 si dispone che “Al personale assunto con contratto di lavoro subordinato a tempo determinato si applica il contratto collettivo nazionale di lavoro del personale degli enti locali” ed è vero che la fonte contrattuale collega l’appartenenza ad una certa categoria (adesso area, in base al Contratto collettivo nazionale di lavoro- CCNL 16/11/2022) al possesso di un adeguato e corrispondente titolo di studio, ma ciò riguarda il “personale assunto”. In pratica: quando il Sindaco sceglie (prima dell’assunzione), lo può fare liberamente; una volta individuato su base fiduciaria il collaboratore, quest’ultimo sarà assunto ed inquadrato contrattualmente tenendo conto del titolo di studio (ma questa è una fase successiva all’individuazione). Mentre invece l’art. 110 postula specifiche procedure selettive, nel cui contesto trovano spazio irrinunciabili profili di professionalità.

Più avanti avremo modo di tornare sull’argomento: infatti, fermo restando quanto sopra sull’ampia discrezionalità di cui godono i vertici politici nella designazione dei loro dipendenti fiduciari, non si può dire altrimenti in ordine al trattamento economico a loro spettante, che incontra limiti ben più stringenti (e soltanto in parte ammorbiditi dal comma 3-bis).

Ma c’è un’ulteriore doverosa considerazione: poiché ci si trova nell’ambito di una Pubblica Amministrazione, la discrezionalità, seppure estesa, non può mai sconfinare nell’arbitrio. I principi fondamentali (in primis quello di buon andamento) vietano comunque l’assegnazione di un incarico a persone con un livello di istruzione e di esperienza assente o manifestamente inadeguato: ma si tratta di “ipotesi di scuola”, fortunatamente mai verificatesi finora. Inoltre si precisa che è facoltà del Regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi dettare delle prescrizioni in grado di vincolare i criteri di scelta al possesso di taluni requisiti culturali e/o professionali.

5.2. La facoltà di ricorrere ad assunzioni dall’esterno.

Partendo dal dato normativo letterale, gli uffici di staff possono essere “costituiti da dipendenti dell’ente, ovvero, salvo che per gli enti dissestati o strutturalmente deficitari, da collaboratori assunti con contratto a tempo determinato, i quali, se dipendenti da una pubblica amministrazione, sono collocati in aspettativa senza assegni”.

L’alternativa è abbastanza lineare: la designazione può ricadere all’interno o all’esterno dell’Ente locale.

Le due opzioni si trovano sullo stesso piano (come confermato dalla congiunzione “ovvero”), senza che vi sia fra loro alcuna priorità, con l’unica condizione ostativa (per gli incaricati provenienti da fuori) che non devono essere Enti dissestati (art. 244 TUEL) o strutturalmente deficitari (art. 242 TUEL): in presenza di una di queste situazioni (accertabili secondo parametri oggettivi) è precluso l’accesso dall’esterno a questi uffici (che possono essere coperti esclusivamente facendo appello a risorse umane interne) ([19]).

Per completezza si avverte che ci sono alcune isolate pronunce che, seppure con toni non espliciti ed in casistiche particolari, sembrerebbero subordinare il reperimento dall’esterno alla previa verifica della mancanza o inadeguatezza dei dipendenti in organico. Tuttavia prevale l’orientamento che parifica le due opzioni, soprattutto in base alla constatazione che, qualora si volesse aderire al citato indirizzo minoritario, sarebbe agevole eludere l’obbligo della preventiva indagine interna con “clausole di stile” (difficilmente sindacabili), finalizzate a dichiarare l’esito negativo di quest’ultima: infatti, dato il rapporto strettamente fiduciario, preteso dal Sindaco, è sufficiente che egli dichiari che non c’è nessun dipendente in servizio che gode della sua stima in misura tale da potere espletare quei compiti; in questo modo sarebbe comunque (formalmente) assolto il presunto obbligo di preliminare ricerca interna ([20]). Allora la soluzione è quella di lasciare spazio alla libertà di scelta del vertice politico.

Ovviamente resta ferma la facoltà di introdurre e specificare per via regolamentare il filtro della precedente ricognizione interna ([21]).

Però, nonostante questo, si rinvengono nell’ordinamento alcune preclusioni (non ricavabili dall’art. 90, ma senz’altro cogenti), che gli amministratori locali devono rispettare.

5.3. Gli incarichi ai pensionati.

Non è questa la sede per affrontare tutte le sfaccettature dell’annoso dibattito sull’impiego nel settore pubblico di personale già in quiescenza.

Basta solo rammentare le numerose angolazioni da cui può essere osservata la questione: il ricambio generazionale nelle Amministrazioni (che sarebbe vanificato se si riconoscesse indiscriminatamente la possibilità di “ripescare” chi ne è appena uscito per raggiunti limiti di età o requisiti simili); l’opportunità di non perdere il bagaglio di esperienza di chi ha lasciato da poco il lavoro (che lo conosce forse meglio di chi lo vorrebbe iniziare, il quale, dal canto suo, potrebbe trarre beneficio da un periodo di affiancamento formativo, specie se condotto da chi è ancora pienamente abile alle mansioni); la contrarietà ai principi di diritto comunitario di qualsiasi soluzione legislativa nazionale totalmente preclusiva nei confronti di chi è stato collocato a riposo; le difficoltà e le lungaggini dei meccanismi di assunzione, che producono dei vuoti di organico (nell’immediatezza dei pensionamenti), che potrebbero essere arginati prolungando la permanenza in servizio dei pensionati; le criticità insite nel cumulo fra trattamento pensionistico e somme percepite dal pensionato che ritorna a lavorare; e così via ([22]).

La conflittualità delle prospettive illustrate è lampante.

Come sempre, quando è impossibile fare prevalere in modo assoluto un interesse su un altro, il legislatore tenta una mediazione, trovando soluzioni compromissorie ed equilibri instabili.

La normativa risultante sul tema in parola ne è un esempio: i tanti cambiamenti, ritocchi e ripensamenti, cui si aggiungono le relative incertezze, sono la prova di quanto appena affermato.

Anche la Corte dei Conti è intervenuta sull’argomento: la frequenza delle prese di posizione è in costante aumento negli ultimi tempi e questo è segno di persistente attualità della problematica, che non appare sopita.

Il nostro perimetro di analisi è circoscritto ai riflessi sull’art. 90 TUEL, cioè all’eventualità che gli incarichi ivi menzionati abbiano come destinatari i pensionati.

Non deve sorprendere che la tematica acquisisca rilievo proprio in connessione con gli uffici di staff: anzi, essi rappresentano un campione significativo di approfondimento.

All’origine di tale consapevolezza c’è esattamente la natura fiduciaria degli incarichi di cui sopra.

Come accade nella vita quotidiana, dove è naturale rivolgersi alle stesse persone, anche i politici, quando decidono di affidare le loro strategie, le loro idee, i loro intendimenti e la loro immagine, preferiscono farlo nei riguardi degli stessi soggetti, che magari conoscono da decenni (di militanza e condivisione politica) e che magari hanno una certa età al punto che sono pensionati (talvolta persino dello stesso Ente in cui vengono chiamati a ricoprire ruoli di staff). Gli amministratori non vogliono rinunciare al contributo di collaboratori (ed amici) di vecchia data; ma devono stare attenti, perché la legge stabilisce dei limiti tassativi, che prevalgono sulla fiducia, sotto pena di danno erariale.

I principali riferimenti normativi sono due.

L’art. 25 della Legge 23/12/1994, n. 724 dispone che “Al fine di garantire la piena e effettiva trasparenza e imparzialità dell’azione amministrativa, al personale delle amministrazioni…, che cessa volontariamente dal servizio pur non avendo il requisito previsto per il pensionamento di vecchiaia dai rispettivi ordinamenti previdenziali ma che ha tuttavia il requisito contributivo per l’ottenimento della pensione anticipata di anzianità previsto dai rispettivi ordinamenti, non possono essere conferiti incarichi di consulenza, collaborazione, studio e ricerca da parte dell’amministrazione di provenienza o di amministrazioni con le quali ha avuto rapporti di lavoro o impiego nei cinque anni precedenti a quello della cessazione dal servizio”. Data l’ampiezza del concetto di “incarichi di consulenza, collaborazione, studio e ricerca” (in particolare quello di “collaborazione”), è sicuro che il divieto vale anche per gli incarichi dell’art. 90: ne consegue l’impossibilità per i fruitori di forme pensionistiche anticipate di ricoprire le citate cariche negli Enti in cui hanno prestato servizio negli ultimi cinque anni.

L’art. 5- comma 9 del Decreto- Legge 06/07/2012, n. 95, convertito dalla Legge 07/08/2012, n. 135 presenta maggiori sfumature e quindi margini di opinabilità più consistenti: “È fatto divieto alle pubbliche amministrazioni…. di attribuire incarichi di studio e di consulenza a soggetti già lavoratori privati o pubblici collocati in quiescenza. Alle suddette amministrazioni è, altresì, fatto divieto di conferire ai medesimi soggetti incarichi dirigenziali o direttivi o cariche in organi di governo delle amministrazioni di cui al primo periodo… Gli incarichi, le cariche e le collaborazioni di cui ai periodi precedenti sono comunque consentiti a titolo gratuito. Per i soli incarichi dirigenziali e direttivi, ferma restando la gratuità, la durata non può essere superiore a un anno, non prorogabile né rinnovabile, presso ciascuna amministrazione. Devono essere rendicontati eventuali rimborsi di spese, corrisposti nei limiti fissati dall’organo competente dell’amministrazione interessata”.

Spicca l’assenza delle “collaborazioni” almeno nel primo periodo; tuttavia esse compaiono nel terzo periodo, peraltro con l’inciso “di cui ai periodi precedenti”.

Questo elemento, insieme ad altri, ha alimentato fin da subito numerose incertezze, che hanno indotto il Ministero per la semplificazione e la Pubblica Amministrazione ad emanare due Circolari (n. 6 del 04/12/2014 e n. 4 del 10/11/2015).

La loro importanza è indiscutibile, anche in considerazione del fatto che la Corte dei Conti le richiama frequentemente per sciogliere alcuni dubbi residuali che la normativa pone.

Il quadro risultante dovrebbe essere sufficientemente nitido e stabile.

La disciplina dell’art. 5- comma 9 è di stretta interpretazione: ne è esclusa l’interpretazione estensiva o analogica. Sono vietati soltanto gli incarichi espressamente contemplati. Gli altri, che si ricavano per esclusione, sono consentiti.

La logica è quella di impedire che pensionati (del settore pubblico o privato) possano ricoprire a pagamento ruoli “di peso” (direttivi o dirigenziali) e possano ricevere incarichi di studio e di consulenza: quindi, i predetti incarichi sono permessi, ma a titolo gratuito (salvi i rimborsi spese documentati). Addirittura per i ruoli apicali gratuiti c’è un’ulteriore limitazione: non possono durare più di un anno.

Al fine dell’individuazione concreta delle fattispecie proibite occorre prescindere dalla natura giuridica del rapporto instaurato: si deve analizzare l’oggetto delle prestazioni, che, nel caso delle cariche di vertice, implicano la direzione di uffici e la gestione di risorse umane, mentre, nel caso delle attività di studio e di consulenza, presuppongono competenze specialistiche tipicamente rientranti nei contratti d’opera intellettuale degli artt. 2229 e seguenti del Codice Civile.

Al di fuori delle ipotesi descritte non vi sono preclusioni: qualsiasi divieto aggiuntivo configurerebbe una compressione irragionevole delle prerogative dei soggetti collocati a riposo.

Per esempio sono compatibili con la norma in esame le mansioni di supporto generico, di assistenza, di ricerca, di docenza, di partecipazione a commissioni di concorso o di gara e così via.

Le due Circolari stabiliscono inequivocabilmente l’applicazione della regola agli incarichi di cui all’art. 90. Conseguentemente, ogni volta che il Sindaco decide di avvalersi di un pensionato quale staffista, deve avere cura di specificarne i compiti, che non devono essere riconducibili a quelli contra legem.

Qui l’insidia maggiore non è costituita dalle violazioni formali, ma da quelle sostanziali, o meglio dai tentativi (più o meno volontari) di elusione; è su questo che i giudici contabili hanno concentrato la loro attenzione, sfociata in pareri ed in qualche sentenza.

Sullo sfondo di questi pronunciamenti c’è l’esigenza di contestualizzare l’art. 5- comma 9 nell’ambito dell’art. 90 TUEL, cioè di “calare” il primo nella dimensione del secondo.

In varie occasioni la Corte dei Conti ha ribadito la liceità di ricavare a contrario rispetto all’art. 5- comma 9 gli incarichi conferibili ai soggetti in quiescenza, rimarcando come il supporto non specialistico, l’assistenza e l’affiancamento del Sindaco nelle sue funzioni politiche siano conformi alla ratio sottesa al divieto legislativo, a condizione che ciò corrisponda alla realtà ([23]).

Proprio per questo si raccomanda agli amministratori di esplicitare in dettaglio le reali mansioni di futura assegnazione, eliminando qualsiasi contestazione ([24]).

Si tratta di distinzioni molto sottili: il rischio di sconfinamento è molto elevato.

La soglia di attenzione deve essere alta: l’attribuzione della qualifica di funzionario addetto all’ufficio di staff (con il relativo trattamento economico) è un indizio rivelatore di un incarico contra legem, essendo i compiti direttivi connaturati alla qualifica menzionata ([25]).

Parimenti occorre astenersi dall’utilizzo di formule elusive negli atti di conferimento degli incarichi di cui si discute: in questo senso la posizione di capo di Gabinetto (e di vice- capo di Gabinetto) è strutturalmente incompatibile con il ricorso a pensionati. Anche l’accortezza che il Sindaco specifichi negli atti che quella figura non eserciterà compiti direttivi o dirigenziali e che percepirà un compenso parametrato ad impiegati appartenenti all’area degli istruttori (la vecchia categoria C) non solleva lo stesso Sindaco da responsabilità erariale per aggiramento dell’art. 5- comma 9, poiché il capo di Gabinetto è comunque titolare di poteri di direzione, quantomeno all’interno del suo ufficio, cui di regola è assegnato ulteriore personale. Inoltre è utopistico pensare che egli non faccia da consulente al Sindaco. Indipendentemente da clausole di stile (inserite in chiave elusiva), questa figura racchiude automaticamente poteri direttivi: la connotazione apicale è in re ipsa ([26]).

Ad ennesima conferma dell’instabilità del nostro ordinamento e della conseguente necessità degli operatori di restare costantemente aggiornati si segnala come l’ultimo esempio illustrato, corroborato da alcune decisioni dei giudici contabili, sia stato neutralizzato dall’intervento del legislatore, da sempre “sensibile” alle esigenze della politica, da cui promana. L’art. 11- comma 3 del Decreto- Legge 10/08/2023, n. 105, convertito dalla Legge 09/10/2023, n. 137 dispone che il divieto di cui all’art. 5- comma 9 del D.L. 95/2012 “non si applica agli incarichi di vertice degli uffici di diretta collaborazione delle autorità politiche”. L’Ufficio legislativo del Ministro per la Pubblica amministrazione ha chiarito che negli Enti territoriali l’espressione “incarichi di vertice degli uffici di diretta collaborazione delle autorità politiche” si deve intendere riferita ai soli capi di Gabinetto: insomma questi ultimi (anche se in quiescenza) possono fare tutte quelle cose che agli altri pensionati sono inibite ([27]).

5.4. Altre situazioni particolari.

La complessità del sistema, unita alla specialità dei rapporti fiduciari di staff, determina la necessità di capire se ed in che misura certe disposizioni normative vigenti per la generalità delle assunzioni valgono pure per quelle effettuate ai sensi dell’art. 90 TUEL.

A scopo esemplificativo, l’art. 34- comma 6 del D. Lgs. 30/03/2001, n. 165 subordina le assunzioni a tempo indeterminato e quelle a tempo determinato per più di dodici mesi al previo esperimento delle procedure di mobilità obbligatoria del personale eventualmente collocato in disponibilità ai sensi degli artt. 33- 34 e 34-bis.

I reclutamenti degli staffisti rientrano pienamente sia nella programmazione del fabbisogno, che nel concetto di assunzione; tendenzialmente dovrebbero durare fino alla scadenza del mandato politico, cui sono legati (quindi, salvo “sorprese”, più di un anno): in teoria le Amministrazioni dovrebbero preliminarmente interpellare gli Enti titolari degli elenchi del personale in disponibilità ([28]) ed attendere la loro risposta o la formazione del silenzio (dopo venti giorni). Però questo adempimento confliggerebbe con la logica dell’individuazione ad personam del futuro collaboratore fiduciario, che non tollera il rischio (per quanto remoto) che egli venga sostituito da qualcuno presente nelle liste menzionate. Ne deriva l’inapplicabilità dell’art. 34 alle assunzioni dell’art. 90 TUEL.

Al di là di quanto appena chiarito, i due fattori, cui si è accennato all’inizio del presente paragrafo, generano un autentico corto- circuito, che produce scintille e che di seguito si illustra.

L’art. 5- comma 5 del Decreto- Legge 31/05/2010, n. 78, convertito dalla Legge 30/07/2010, n. 122, all’esito delle innumerevoli modifiche che lo hanno inciso, recita: “Ferme le incompatibilità previste dalla normativa vigente, nei confronti dei titolari di cariche elettive, lo svolgimento di qualsiasi incarico conferito dalle pubbliche amministrazioni…..inclusa la partecipazione ad organi collegiali di qualsiasi tipo, può dar luogo esclusivamente al rimborso delle spese sostenute; eventuali gettoni di presenza non possono superare l’importo di 30 euro a seduta. Non rientrano tra gli incarichi di cui al presente comma quelli aventi ad oggetto prestazioni professionali, conferiti a titolari di cariche elettive di Regioni ed enti locali da parte delle citate pubbliche amministrazioni, purché la pubblica amministrazione conferente operi in ambito territoriale diverso da quello dell’ente presso il quale l’interessato al conferimento dell’incarico riveste la carica elettiva. Rientrano invece tra gli incarichi di cui al primo periodo quelli conferiti dal comune presso il quale il professionista è titolare di carica elettiva o da enti pubblici a carattere associativo, consortile o convenzionale, volontario o obbligatorio, di cui faccia parte il comune stesso. Il conferimento è effettuato nel rispetto dei limiti di spesa previsti dalla normativa vigente”.

Il comma 5-bis, aggiunto dal Decreto- Legge 22/04/2023, n. 44, convertito dalla Legge 21/06/2023, n. 74, precisa: “Non rientrano tra gli incarichi di cui al comma 5 quelli aventi ad oggetto i contratti di lavoro subordinato presso gli uffici di supporto agli organi di direzione politica delle regioni e degli enti locali, purché la carica elettiva non sia esercitata presso il medesimo ente che procede all’assunzione e comunque nel rispetto delle risorse stanziate in base alla legislazione vigente senza aggravio per la finanza pubblica”.

La lunghezza della norma e la sua tormentata formulazione tradiscono le enormi difficoltà del legislatore nella ricerca di un delicato bilanciamento di interessi.

Eppure la questione sottesa non è così difficile da spiegare: rispondere alla domanda se i membri di organi politici delle Amministrazioni possono essere destinatari di incarichi retribuiti da parte delle loro stesse Amministrazioni o di altre Amministrazioni.

Dietro questo semplice interrogativo si nascondono molte insidie ed altrettante variabili: la tipologia degli Enti considerati (territoriali e non territoriali, grandi e piccoli), la natura degli organi elettivi e degli emolumenti erogati ai componenti, il regime delle incompatibilità (con le sue fonti normative), i conflitti di interesse; l’elenco potrebbe continuare.

Forse l’unica certezza è l’obiettivo: contenere la spesa pubblica, evitando la duplicazione di compensi, specialmente a vantaggio di chi ricopre ruoli istituzionali, che potrebbe in qualche modo sfruttare la sua visibilità per ottenere ulteriori entrate patrimoniali (a carico della finanza pubblica), sottraendo opportunità a quelli che non hanno privilegi analoghi.

E’ intuitivo che una delle norme “nel mirino” per un suo potenziale nesso con l’art. 5- comma 5 sia stata fin dall’origine proprio l’art. 90 TUEL.

Allora la domanda riportata sopra si trasforma così: capire se i membri di organi politici possono essere chiamati negli uffici di staff; ed in caso di risposta positiva con quali limiti ciò può avvenire.

La Corte dei Conti, prima dell’ultimo ritocco (quello del 2023), aveva affermato, oltre al carattere cogente delle preclusioni, l’applicabilità di queste ultime agli incarichi di staff ([29]). A completamento di questo indirizzo di massima la Corte dei Conti- Sezione controllo Lombardia ([30]) aveva sostenuto che l’art. 5- comma 5, di per se stesso, non impedisce ai membri degli organi elettivi di essere assunti negli uffici dell’art. 90 TUEL, ma impedisce loro di essere pagati per questo. In pratica, lo possono fare, ma gratuitamente. I magistrati contabili, consapevoli dell’attrito con la necessaria onerosità dei rapporti di lavoro instaurati ai sensi della disposizione da ultimo citata, avevano ritenuto possibile il superamento della discrasia appunto in ragione del compromesso fra il principio del mantenimento degli equilibri di finanza pubblica (cui è preordinato l’art. 5- comma 5) ed il principio dell’obbligo di retribuire i lavoratori (cui è improntato l’art. 90- comma 2 TUEL). Si ripete in estrema sintesi: i componenti degli organi politici non possono essere designati negli uffici di staff; se lo sono, devono prestare la loro opera gratuitamente ([31]).

Dalla lettura del testo dell’art. 5- comma 5 e comma 5-bis emerge come il legislatore abbia sostanzialmente neutralizzato le pronunce dei giudici contabili con l’introduzione di molte deroghe che, di fatto, svuotano la regola.

Fra queste eccezioni risalta quella del comma 5-bis: il divieto non coinvolge gli addetti agli uffici di staff, salvo che ciò non avvenga all’interno dello stesso Ente locale. Il consigliere o l’assessore del Comune A non può diventare staffista del Sindaco di A (ma chissà se lo può fare gratis); ma può diventare staffista (regolarmente pagato) del Sindaco di B.

Si nota anche la “misteriosa” precisazione finale, che non mancherà di fare discutere: “e comunque nel rispetto delle risorse stanziate in base alla legislazione vigente senza aggravio per la finanza pubblica”. E’ fuori di dubbio che, se il cumulo di incarichi è consentito, è ugualmente consentita la duplicazione della spesa (e quindi l’aggravio per la finanza pubblica).

Ma è presto per valutare: dato che il comma 5-bis è ancora “giovane”, è difficile anticiparne gli sviluppi, immaginarne le ulteriori criticità ([32]) e magari suggerirne le ennesime modifiche.

6. La procedura di reclutamento.

Per quanto speciali, le assunzioni di queste figure ricadono nell’ambito della dotazione organica dei rispettivi Enti.

A differenza delle assunzioni di cui all’art. 110 TUEL, che hanno carattere extra-dotazionale, quelle in parola sono ascrivibili alla dotazione organica ([33]).

Il reperimento delle risorse umane de quo soggiace ai meccanismi procedurali validi per il restante personale, a cominciare dalla programmazione.

A). Pertanto, nel Piano triennale dei fabbisogni di personale, ormai confluito nel Piano integrato di attività ed organizzazione ([34]), deve essere inserita la previsione del numero e della tipologia di assunzioni riconducibili all’art. 90 TUEL (sempre a condizione che vi sia alla base il Regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi). Lo strumento programmatico costituisce l’occasione per specificare, oltre che la motivazione a fondamento di tale provvista, anche l’area, a sua volta presupposto per la quantificazione dei costi, di cui deve essere fornita copertura ([35]).

B). A ciò segue la dichiarazione con la quale l’organo politico manifesta la sua intenzione di avvalersi del contributo di queste unità lavorative. Questa dichiarazione ha forma libera, potendosi concretizzare in una semplice lettera da indirizzare agli uffici dell’Ente per l’indispensabile istruttoria.

C). Questo passaggio non deve essere considerato come un’intromissione della sfera burocratica in affari politici, ma come un filtro di natura tecnica, irrinunciabile nell’interesse dello stesso vertice politico, che, non avendo competenze specialistiche in una materia complessa, potrebbe incorrere in illegittimità, fonte di responsabilità erariale. Il coinvolgimento delle strutture gestionali dell’Ente (ufficio personale, segreteria generale o simili) si traduce in alcuni controlli finalizzati a bloccare “sul nascere” soluzioni antigiuridiche: si pensi a situazioni di incompatibilità, di inconferibilità, di conflitto di interesse, di assegnazione indebita di compiti gestionali e così via. E’ opportuna l’interlocuzione documentale da parte degli uffici con il futuro incaricato (al fine di conoscere il suo status). L’istruttoria si può estendere fino alla proposta del corrispettivo da versare a quest’ultimo, con l’eventuale opzione per l’emolumento sostitutivo dell’art. 90- comma 3 (con le cautele che questa scelta implica e cui sarà dedicato ampio spazio più avanti).

D). Qualora non emergano criticità o fattori ostativi, ne viene data informativa all’organo politico, che procede all’attribuzione dell’incarico: ciò può avvenire con Atto del Sindaco o con Deliberazione della Giunta comunale. L’art. 90 non fornisce elementi precisi. Si propende per la competenza del Sindaco nell’ipotesi di supporto allo stesso Sindaco e per la competenza della Giunta nelle restanti casistiche (supporto a singoli assessori o alla Giunta quale organo collegiale). Tuttavia non si possono escludere alternative. Nelle Province e nelle Città Metropolitane le soluzioni illustrate devono essere adattate alle loro specificità ordinamentali. Quello che conta è la natura politica dell’organo che adotta il provvedimento. C’è un solo adempimento prescritto dall’art. 90: se il trattamento accessorio viene sostituito dall’emolumento del comma 3, la quantificazione spetta alla Giunta comunale (o all’organo equivalente negli Enti di Area vasta) con provvedimento motivato.

E). La tappa successiva è di nuovo dei servizi gestionali: la determinazione dirigenziale di assunzione (come per qualsiasi dipendente). Infatti l’individuazione fiduciaria da parte dei politici non è sufficiente per l’instaurazione del rapporto di lavoro, che rimane prerogativa gestionale (art. 107 TUEL).

F). All’atto di assunzione si aggancia il contratto individuale a tempo determinato, richiesto, oltre che dalla logica, anche dall’art. 90.

7. Il contratto individuale di lavoro.

Lo sbocco negoziale merita qualche riflessione ulteriore.

La specialità dei rapporti in questione non arriva fino al punto di derogare alla necessità della stipulazione di un contratto di lavoro.

Non è soltanto una questione di forma, ma di sostanza e di contenuto.

Non basta un qualsiasi contratto, ma occorre un contratto di lavoro subordinato a tempo determinato nella cornice del contratto collettivo nazionale- Funzioni locali.

Sullo sfondo ci sono le relazioni (non sempre lineari) fra l’art. 90 TUEL, l’art. 110 TUEL e l’art. 7- comma 6 del D. Lgs. 30/03/2001, n. 165 ([36]).

Però l’art. 90- comma 2 è limpido: serve sempre un contratto simile a quello dei dipendenti degli uffici di line.

Questo si spiega per varie ragioni.

La tutela del lavoratore non consente, fatti salvi i casi tassativamente previsti dalla legge, l’instaurazione di rapporti di lavoro con componente retributiva inesistente o penalizzante.

I rapporti de quo hanno carattere oneroso, in conformità all’art. 36 della Costituzione (“Il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro ed in ogni caso sufficiente ad assicurare a sé ed alla famiglia un’esistenza libera e dignitosa”) ed agli artt. 2094 e 2126 del Codice Civile. Fra l’altro, essendo norme imperative, nemmeno il Regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi può derogarvi ([37]).

Parallelamente c’è l’esigenza opposta, coincidente con un irrinunciabile freno alle retribuzioni degli addetti: il contratto collettivo è un parametro oggettivo, cui ancorare il loro trattamento economico, che deve essere uguale a quello di tutti gli altri. Esattamente come gli staffisti non devono essere sfruttati, così non devono neanche essere privilegiati ([38]).

A prescindere dagli aspetti salariali (economici), il rinvio ai contratti collettivi aiuta a chiarire bene i diritti ed i doveri di queste persone: le ferie, i permessi, i congedi, la sorveglianza sanitaria, la formazione, l’orario (con il “famoso” obbligo di timbrare il cartellino pienamente operativo anche per loro), il lavoro straordinario, il riconoscimento del buono- pasto, la possibilità di lavorare a distanza (nelle sue declinazioni del lavoro agile e del lavoro da remoto), il segreto d’ufficio, l’eventuale responsabilità disciplinare e così via. Insomma: tendenzialmente gli istituti giuridici validi per la generalità dei dipendenti pubblici si estendono anche a loro, fatta salva la necessità di verificarne talvolta la compatibilità e di introdurre qualche adattamento o temperamento ad hoc ([39]).

Ne consegue l’impossibilità di avvalersi di altri schemi negoziali, quali i contratti di collaborazione coordinata e continuativa, o le prestazioni di lavoro autonomo (di natura libero- professionale dell’art. 2222 del Codice Civile): peraltro, di essi difetterebbero i presupposti (in primis l’assenza di subordinazione ed il mancato inserimento stabile nell’organizzazione del datore di lavoro), poiché l’addetto allo staff è pur sempre incardinato in un rapporto di servizio con l’Ente ([40]).

7.1. La durata del contratto.

L’assimilazione alle tipologie contrattuali dei dipendenti normali non sopprime alcune connotazioni speciali, che comunque restano.

E’ buona prassi dettagliare nel testo del contratto (magari in conformità con quanto anticipato in sede di Atto politico di conferimento dell’incarico e ripetuto nella determinazione di assunzione) le mansioni, cui sarà adibito il collaboratore, avendo cura di evidenziare l’estraneità di queste ultime ai compiti gestionali. Il livello di approfondimento sarà tanto più elevato quanto più alto sarà il ruolo ricoperto, raggiungendo la vetta per la figura del capo di Gabinetto, anche nell’ottica dell’emolumento onnicomprensivo del comma 3 e del comma 3-bis dell’art. 90. Di solito questa premura non è richiesta nei contratti della maggioranza dei dipendenti.

Ma il profilo speciale di immediata percezione è la durata di questi contratti, se confrontata con quella degli altri contratti a tempo determinato.

A differenza dell’art. 110, che al comma 3 ricollega la durata dei contratti ivi menzionati al mandato politico, incredibilmente l’art. 90 non fa altrettanto. E’ difficile immaginare la ragione di questa omissione, forse imputabile ad una dimenticanza o leggerezza, o forse dovuta al carattere ovvio di siffatto limite temporale. Purtroppo, però, tale svista ha prodotto delle controversie.

Nell’originario silenzio del legislatore, la questione si è posta così: i contratti degli staffisti sono a tempo determinato, senza specificarne la durata.

L’art. 36 (comma 2) del D. Lgs. 30/03/2001, n. 165 ammette “soltanto per comprovate esigenze di carattere esclusivamente temporaneo o eccezionale” il ricorso a contratti di lavoro a tempo determinato, essendoci la netta preferenza nel pubblico impiego per i rapporti a tempo indeterminato. Per la disciplina di dettaglio la norma rimanda al D. Lgs. 15/06/2015, n. 81, integrato, con riferimento alle Pubbliche Amministrazioni, dai contratti collettivi (comma 2-bis). Lo conferma l’art. 19 (comma 5-bis) del citato D. Lgs. 81/2015. A tal proposito l’art. 60 (comma 2) del CCNL- Funzioni locali 16/11/2022 stabilisce la durata massima di questi contratti flessibili in trentasei mesi, derogabile nelle fattispecie tassative del comma 11 con un ulteriore prolungamento di dodici mesi.

Non si può nascondere che tale opzione appaia sfalsata rispetto all’arco temporale quinquennale coperto dai mandati dei sindaci, cui sono sottesi i rapporti instaurati ai sensi dell’art. 90. Un discorso analogo può essere replicato per la carica di Presidente della Provincia che è di quattro anni.

Nell’ambito del contenzioso, cui si è accennato, si è registrata la contrapposizione fra una parte della giurisprudenza lavoristica (orientata a considerare il limite triennale valido anche per i rapporti degli staffisti) e quella contabile (propensa a dare risalto alla componente fiduciaria con le inevitabili ricadute temporali volte a parificare la durata del mandato politico alla durata dell’incarico di supporto allo stesso). Nell’ambito del documentato contrasto si nota comunque una certa prevalenza dell’indirizzo teso a valorizzare l’assoluta specialità dei rapporti de quo in grado di superare il combinato disposto dell’art. 36 D. Lgs. 165/2001 e dell’art. 19 D. Lgs. 81/2015 (completato dal CCNL di settore) a favore della coincidenza cronologica fra incarichi politici ed incarichi di staff ([41]).

In ogni caso il legislatore ha posto fine al dibattito con l’art. 18-ter del Decreto- Legge 30/12/2019, n. 162, convertito dalla Legge 28/02/2020, n. 8: “Nell’art. 90, comma 2 del Testo Unico delle leggi sull’ordinamento degli Enti locali, di cui al Decreto legislativo 18 Agosto 2000, n. 267, le parole contratto di lavoro subordinato  a tempo determinato si interpretano nel senso che il contratto stesso non può avere durata superiore al mandato elettivo del Sindaco o del Presidente della Provincia in carica, anche in deroga alla disciplina di cui all’art. 36 del Decreto legislativo 30 Marzo 2001, n. 165, ed alle disposizioni del contratto collettivo nazionale di lavoro che prevedano specifiche limitazioni temporali alla durata dei contratti a tempo determinato”.

La norma di interpretazione autentica persegue lo scopo evidente di “ripulire” l’ordinamento dalle scorie delle dispute preesistenti, rimuovendo ogni dubbio ed affermando la piena sovrapposizione temporale fra mandato politico ed uffici di supporto ([42]).

Il raggiungimento della certezza di cui sopra non mette a tacere un’ulteriore problematica, che invece persiste.

La circostanza che lo staffista duri quanto il politico non significa che ciò accada sempre. Infatti la fiducia, così come viene data, così può essere tolta. Qui si apre un nuovo fronte: l’eventualità della revoca anticipata dell’incarico e della conseguente risoluzione del relativo contratto.

La questione è soltanto apparentemente semplice.

A stretto rigore l’art. 90 non ipotizza il venire meno della fiducia quale motivo di recesso anticipato dai contratti.

Le uniche cause di risoluzione ricavabili sono la fine del mandato politico (prima in via interpretativa, poi, con il Decreto- Legge 162/2019, convertito dalla Legge 8/2020, anche in modo espresso) ([43]) e, limitatamente agli incarichi esterni, il sopravvenuto dissesto (o situazioni equipollenti) ([44]).

Eppure i rapporti umani ed i connessi equilibri politici possono mutare: l’Amministrazione non si deve fare cogliere impreparata per questa evenienza; deve precostituire ab origine gli strumenti per la caducazione di un rapporto di lavoro, nato sulla fiducia, laddove essa finisca; deve prevenire le possibili rivendicazioni del collaboratore, fondate sull’esistenza di quello che, nonostante sia un contratto speciale, è comunque un contratto (al quale, peraltro, si applica il contratto collettivo, cui è sconosciuto il cosiddetto intuitus personae, cioè la scelta fiduciaria).

La Corte di Cassazione si è occupata dell’argomento ([45]) ed ha fornito alcune preziose istruzioni agli operatori: gli uffici di staff “sono collocati in posizione subalterna rispetto agli organi di direzione politica” ed hanno caratteristiche diverse rispetto agli altri uffici; “non hanno compiti di amministrazione attiva”, riservati all’apparato burocratico dell’Ente. L’art. 90 rimette la regolamentazione dei rapporti in oggetto ad una “pluralità di fonti”: il Regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, il contratto collettivo ed il contratto individuale (quest’ultimo con marcati profili di specialità nella fase genetica, che si riversano sicuramente nella fase conclusiva). Ne deriva che la previsione in un qualsiasi atto ricompreso nella procedura (soprattutto nel contratto individuale) della facoltà del recesso unilaterale prima della scadenza del mandato elettorale è sufficiente per vanificare qualsiasi pretesa del lavoratore finalizzata al prolungamento del rapporto fino al termine della legislatura.

Fermo restando quanto sopra, viene da chiedersi se il ragionamento appena descritto possa essere replicato anche nel caso in cui (per dimenticanza, imprecisione o altro) in nessun atto della procedura (nemmeno nel contratto) sia contemplata la risoluzione prematura del contratto per perdita della fiducia.

Non esiste una risposta univoca: l’alternativa è fra la prevalenza della natura negoziale del vincolo giuridico (che fa orientare per il suo mantenimento fino alla naturale scadenza politica), oppure la preponderanza della connotazione assolutamente atipica della relazione con la sfera politica. Si ritiene preferibile la seconda opzione: la fiducia è elemento essenziale per avviare e per continuare il rapporto; se essa viene meno, quest’ultimo perde un suo pilastro (la condizione per la sua esistenza) e non può essere ulteriormente protratto. Un collaboratore fiduciario, che non gode più della fiducia di chi lo ha designato, non è più tale: è un “intruso” nell’Amministrazione. Il Sindaco (o analogo esponente politico) è il dominus della vicenda: esattamente come “crea” i rapporti fiduciari, così li può “distruggere” ([46]). Inoltre, se è vero che, in teoria, nei contratti potrebbe essere (erroneamente) omessa la facoltà di revoca ad nutum, mai potrebbe essere oscurato il riferimento alla fiducia: basta questo per giustificare l’interruzione unilaterale del rapporto. Al massimo si possono porre problemi risarcitori nel caso in cui le modalità concrete, con le quali la citata interruzione viene realizzata, risultino contrarie ai principi generali di correttezza e buona fede: ma qui ci si muove su un altro piano ([47]).

8. Titolo di studio, mansioni e trattamento economico.

C’è un legame stretto fra il curriculum degli addetti, i compiti cui sono adibiti ed i compensi a loro versati.

Due di questi aspetti sono stati già affrontati in precedenza, sebbene in ordine sparso, giungendo, in estrema sintesi, a queste conclusioni: non vi sono particolari requisiti culturali di accesso (salvo che non vengano prescritti per via regolamentare); il ruolo di supporto politico non deve mai “straripare” nell’esercizio delle ordinarie funzioni amministrative.

Adesso è arrivato il momento di raccordare quanto sopra con il delicato tema dei corrispettivi economici, dimostrando l’interdipendenza dei profili.

Per una piena comprensione occorre scindere la trattazione in correlazione a due tappe evolutive: prima dell’introduzione del comma 3-bis ad opera del Decreto- Legge 24/06/2014, n. 90, convertito dalla Legge 11/08/2014, n. 114, e successivamente a tale aggiunta.

Infatti la novella legislativa ha determinato volutamente una brusca interruzione della serie di pronunce giurisdizionali contabili punitive di condotte degli amministratori più o meno palesemente contrastanti con l’originaria formulazione dell’art. 90 TUEL e che configuravano (in alcuni casi estremi) censurabili episodi di cattiva gestione del denaro pubblico, in spregio a canoni elementari di buon andamento.

A). Inizialmente l’art. 90 non dava adito a dubbi: ci doveva essere corrispondenza diretta fra titolo di studio, categoria di appartenenza, funzioni e trattamento economico (fondamentale ed accessorio). Lo imponeva il comma 2; l’unico temperamento era consentito dal comma 3, ma rigorosamente nei limiti del titolo di studio.

Il riferimento al contratto collettivo nazionale aveva (ed ha) una duplice finalità: la protezione del lavoratore, salvaguardato dal rischio di sfruttamento con retribuzioni inferiori a quelle degli altri dipendenti, e la tutela della finanza pubblica, evitando corrispettivi esorbitanti, rimessi all’inaccettabile arbitrio delle Amministrazioni.

I giudici contabili sono sistematicamente intervenuti per dichiarare la responsabilità erariale in capo a Sindaci, Presidenti di Provincia, assessori, segretari, dirigenti e funzionari colpevoli di applicazioni deviate dell’art. 90 ([48]).

Ciò è accaduto prevalentemente quando è stato attribuito a personale non laureato il trattamento economico riservato ai laureati, previo inquadramento in una categoria contrattuale non spettante (al tempo la categoria D e talvolta persino il livello dirigenziale). E’ questo l’errore più comune in cui si sono imbattuti coloro che sono stati condannati. Le cause di questo errore sono ravvisabili, al di là delle condotte orientate ad eludere i limiti legislativi, nel fraintendimento delle reali implicazioni del comma 3: “Con provvedimento motivato della giunta, al personale di cui al comma 2 il trattamento economico accessorio previsto dai contratti collettivi può essere sostituito da un unico emolumento comprensivo dei compensi per il lavoro straordinario, per la produttività collettiva e per la qualità della prestazione individuale”. A differenza di quello che una lettura troppo benevola (nei riguardi degli staffisti) avrebbe potuto suggerire, il comma 3 non doveva essere inteso come una deroga (generale) al comma 2, ma come un’integrazione (eccezionale) dello stesso.

La retribuzione di base era stabilmente condizionata dalla categoria, a sua volta legata al titolo di studio.

Soltanto la retribuzione accessoria (rapportata a “lavoro straordinario…, produttività collettiva e… qualità della prestazione individuale”) poteva essere sostituita da “un unico emolumento”: la scelta di avvalersi di questa facoltà presupponeva una deliberazione motivata della Giunta.

In molte circostanze, come accennato, a staffisti diplomati era stato assegnato un inquadramento giuridico ed economico, cui non avevano diritto. Nell’ambito di tale sbaglio era individuabile spesso una duplice leggerezza, consistente nel riconoscimento del trattamento tabellare di una categoria superiore a quella astrattamente lecita, cui si aggiungeva un trattamento accessorio sconosciuto a quella stessa categoria. In pratica: il diplomato veniva assunto illegittimamente con la categoria D (primo errore, incidente sulla retribuzione fondamentale) e poi gli veniva assicurato un emolumento sostitutivo a forfait, di gran lunga superiore al massimo consentito dal contratto collettivo agli appartenenti alla categoria D (secondo errore, incidente sulla retribuzione accessoria) ([49]). Talvolta, invece, l’errore era uno solo: a fronte del corretto inquadramento in categoria C (retribuzione tabellare giusta), veniva erogato un emolumento sconosciuto alla stessa categoria (retribuzione accessoria contra ius) ([50]). La Corte dei Conti non ha mai ignorato l’esistenza della facoltà offerta dal comma 3, ma ha costantemente richiamato l’attenzione degli operatori su un’accorta utilizzazione della stessa, che si concretizzava nella necessità di giustificare eventuali maggiorazioni del trattamento accessorio (soltanto di questo) in base ad una valutazione ispirata alla “qualità della prestazione individuale” dello staffista, che, per ambire alle citate maggiorazioni, doveva dare al suo ruolo di supporto all’indirizzo politico un valore aggiunto. A conferma di ciò il comma 3 richiede un provvedimento motivato della Giunta in grado di spiegare le ragioni di siffatto trattamento più vantaggioso ([51]).

In realtà la questione era (ed è) molto più sottile: passava (e passa) attraverso l’interpretazione letterale del comma 3 con due differenti strade percorribili.

Si ribadisce che il discorso riguarda esclusivamente la retribuzione accessoria.

Quest’ultima è calcolata per i dipendenti normali considerando vari fattori, fra cui spiccano la retribuzione di posizione, la retribuzione di risultato (per i titolari di posizione organizzativa) ([52]), le indennità per specifiche responsabilità ([53]), le indennità per condizioni di lavoro, le ore di straordinario (“messe in pagamento”) e soprattutto la performance. Ovviamente ogni dipendente ha un trattamento accessorio diverso, poiché ognuno ha la sua situazione individuale. Tuttavia, nonostante l’inesistenza di un unico trattamento accessorio (valido per tutti), vi sono ugualmente dei parametri oggettivi di quantificazione (dettati dai contratti collettivi nazionali ed integrativi), cui si unisce la possibilità di definire la media delle retribuzioni accessorie in godimento, suddivisa per categoria.

Qui sorge il problema insidioso sul significato dell’emolumento sostitutivo del comma 3 dell’art. 90.

Le alternative sono due.

Partendo dal presupposto che i collaboratori fiduciari sono dipendenti atipici, si potrebbe ritenere a priori impossibile il calcolo del trattamento accessorio in base ai fattori validi per gli altri dipendenti: questo spiegherebbe come mai per gli addetti di staff ci sarebbe la possibilità di determinare una tantum (con un margine di flessibilità) la loro retribuzione accessoria. Però questo non consentirebbe alcuna maggiorazione: si tratterebbe di una mera approssimazione, ma il risultato dovrebbe essere inderogabilmente contenuto nei limiti della media dei compensi degli altri lavoratori. Questa soluzione eliminerebbe in radice la facoltà di remunerare gli staffisti più degli altri impiegati: in pratica, i primi guadagnerebbero all’incirca come i secondi. E’ scontato rilevare il vantaggio in termini di riduzione della discrezionalità politica e di risparmio di risorse finanziarie.

Altrimenti si potrebbe sostenere che il comma 3 legittimerebbe la sostituzione tout court del trattamento accessorio dei dipendenti normali con un emolumento ad hoc concepito appositamente per gli staffisti e teoricamente incrementato dalla Giunta con provvedimento motivato (una sorta di “indennità di staff” dedicata). Questa opzione, sicuramente più pericolosa per lo spazio riservato alle scelte politiche e per le ripercussioni sulla spesa del personale, sembrava essere quella prevalente e trovava un appiglio nel riferimento alla “qualità della prestazione individuale”, concetto vago ed elastico, capace di sfuggire alle griglie matematiche dei contratti collettivi. Comunque l’adesione a questo indirizzo non equivaleva alla rimessione della determinazione dell’emolumento sostitutivo onnicomprensivo all’arbitrio della Giunta, in quanto la stessa doveva giustificare adeguatamente la quantificazione (al rialzo) “in blocco” dell’importo (riconducendola con ragionevolezza alla tipologia delle mansioni espletate dai collaboratori, oltre che al loro spessore culturale) ([54]).

Con l’introduzione del comma 3-bis il legislatore ha decisamente “sposato” la seconda tesi.

B). L’analisi letterale del comma 3-bis rende subito l’idea di quanto sia contorto: “Resta fermo il divieto di effettuazione di attività gestionale anche nel caso in cui nel contratto individuale di lavoro il trattamento economico, prescindendo dal possesso del titolo di studio, è parametrato a quello dirigenziale”.

Seppure nell’ambito di una frase corretta dal punto di vista sintattico, non si può sorvolare sul fatto che la norma sembra incentrata sul “divieto di effettuazione di attività gestionale”, mentre invece il reale intento perseguito è quello di dichiarare possibile (contrariamente agli indirizzi giurisprudenziali finora delineatisi) l’erogazione di compensi dirigenziali a soggetti diplomati.

E’ arduo immaginare le cause di tale strana formulazione, potendo forse soltanto supporre che si tratti di un “goffo” tentativo di sanare retroattivamente posizioni illegittime.

Questa ipotesi ricostruttiva, lungi dall’essere tendenziosa, trae spunto dalle reiterate argomentazioni difensive, addotte dagli incolpati nei numerosi giudizi contabili ancora pendenti al momento dell’entrata in vigore del comma 3-bis.

Il citato tentativo (sempre che vi sia stato) è fallito.

La giurisprudenza contabile unanime considera la novella legislativa non retroattiva e quindi incapace di fornire immunità a pregresse condotte illecite. L’effetto della disposizione in esame “non è stato quello di legittimare ex post il conferimento di incarichi del tutto svincolati dal possesso di requisiti culturali ovvero professionali… Essa, al contrario, assume un duplice valore, uno di carattere confermativo ed uno di carattere innovativo… Innanzitutto, la disposizione ha oggettivamente precluso il ricorso alle collaborazioni di cui all’art. 90 del D. Lgs. n. 267 del 2000 per attività gestionali… In secondo luogo… essa presenta valore innovativo, e non già confermativo, con conseguente applicabilità solo agli incarichi successivi alla sua introduzione. Infatti… ha (in astratto) permesso di adibire personale non laureato a mansioni analoghe, quanto al contenuto ed in via correlativa quanto alla retribuzione, al personale dirigenziale… In particolare… indirettamente riconosce la possibilità che il trattamento economico del personale, non adeguatamente titolato, assunto negli uffici di staff possa comunque essere parametrato a quello del personale con qualifica dirigenziale. Ma tale evenienza, avendo portata chiaramente innovativa rispetto ad un assetto che deponeva in senso contrario, può realizzarsi solo posteriormente all’introduzione della disposizione”. Quest’ultima ha consentito “quanto in passato non era invece permesso” ([55]).

Una volta appurato ciò, occorre provare a definire entro quali limiti le Amministrazioni si possono avvalere della discutibile facoltà offerta dalla norma.

Infatti la constatazione che una cosa si possa fare non comporta che la stessa cosa si possa sempre fare indiscriminatamente.

Il buon senso, ripreso da alcune pronunce contabili, aiuta a porre dei paletti alla “fantasia” (cioè all’arbitrio) della politica.

E’ escluso qualsiasi automatismo: non è nemmeno pensabile che la mera appartenenza ad un ufficio di staff possa di per se stessa giustificare retribuzioni superiori a quelle degli altri (emolumento sostitutivo maggiorato del comma 3). A fortiori non è in alcun modo sostenibile l’erogazione automatica ai collaboratori fiduciari (laureati o meno) di compensi parametrati a quelli dirigenziali (comma 3-bis). Sia la scelta di potenziare il trattamento accessorio (comma 3), che quella di configurare un “dirigente staffista” (comma 3-bis) devono trovare la loro fonte (astratta) nel Regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi ([56]) ed il loro fondamento (concreto) in ragioni oggettive di congruità.

Ci deve essere proporzionalità (in un rapporto “quasi sinallagmatico”) fra spessore individuale dell’incaricato (per titolo di studio ed esperienze professionali), livelli qualitativi e quantitativi delle prestazioni, dimensioni e complessità organizzativa dell’Ente (in generale) e dell’ufficio di staff (in particolare), impegno (anche orario) profuso, responsabilità politica, visibilità e risonanza mediatica del ruolo, da un lato, e corrispettivi economici, dall’altro lato ([57]).

L’esito di queste valutazioni deve confluire nel provvedimento motivato della Giunta.

Le argomentazioni devono essere tanto più dettagliate quanto maggiore è lo scostamento dai profili ordinari, raggiungendo l’apice laddove la Giunta decida di attivare l’opzione del comma 3-bis.

Fra l’altro quest’ultima richiede una riflessione ulteriore.

La Relazione tecnica di accompagnamento al Decreto- Legge 90/2014, convertito dalla Legge 114/2014 (che ha aggiunto il comma 3-bis), spiega che “Il riferimento all’inquadramento dirigenziale, ove consentito nel Regolamento degli uffici e dei servizi anche in deroga ai requisiti di accesso alla qualifica… è da intendere in termini di mera parametrazione retributiva, anche allo scopo di contenere la discrezionalità dell’Ente”.

Un ulteriore contributo di approfondimento viene fornito dalla Nota interpretativa ANCI- UPI del 11/07/2014 ([58]).

Innanzitutto la deroga al titolo di studio non equivale ad una sorta di “liberalizzazione” dei requisiti di accesso, essendo comunque l’Ente obbligato a  “garantire il rispetto dei canoni di ragionevolezza e di buon andamento dell’azione amministrativa”: il personale di supporto deve essere dotato di adeguata professionalità ed esperienza, valutate “in relazione alle specifiche caratteristiche del ruolo, tenendo conto della complessità delle funzioni da svolgere e delle competenze necessarie per ricoprire l’incarico”. Il trattamento economico consegue a ciò: per gli “incarichi di particolare complessità” (alla luce della “qualità della prestazione individuale” richiesta) può essere rapportato a quello dirigenziale, ma solo come parametrazione.

Provando a mettere insieme la Relazione tecnica e la Nota interpretativa ANCI- UPI, si può affermare che il comma 3-bis deve essere ricondotto ai principi tradizionali di buona amministrazione (evitando abusi); l’eventuale erogazione di una retribuzione dirigenziale deve essere limitata a casi eccezionali ([59]) debitamente motivati e non significa che lo staffista sia un dirigente (del resto non può esserlo tecnicamente, poiché non esercita nessuna delle funzioni dell’art. 107 TUEL). La sua retribuzione è “simil-dirigenziale”, senza alcun riflesso sulla qualifica.

9. Considerazioni conclusive.

Il panorama delineato è sufficiente per acquisire consapevolezza delle variegate implicazioni di una norma tutto sommato breve, ma ricca di insidie per gli operatori, come l’art. 90 TUEL.

Al fine di ridurre i fattori di incertezza e di conseguente rischio gli Enti locali devono attivare con accortezza il principale strumento, che la stessa disposizione offre: la potestà regolamentare.

E’ auspicabile che il Regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi venga concepito fin dall’inizio con connotazioni durature, cioè nella prospettiva della sua stabilità.

Poiché l’atto normativo interno è considerato dal TUEL il naturale sviluppo dell’art. 90, sarebbe un grave errore “piegare” lo stesso Regolamento alle richieste contingenti dei “politici di turno”.

Se, da un lato, gli equilibri di governo cambiano, dall’altro lato i principi restano.

E’ a questi ultimi che si deve ispirare il Regolamento, scritto in modo da “sopravvivere” ai possibili cambiamenti di maggioranza ed in modo da resistere ad eventuali oscillazioni degli esponenti della stessa.

In linea con quanto appena affermato, è consigliabile formulare il testo del Regolamento nel modo più virtuoso fra quelli astrattamente praticabili, che coincide con quello in grado di porre al riparo sia la sfera politica, che quella gestionale da condanne erariali.

L’occasione dell’emanazione (o revisione) del Regolamento non deve essere sprecata.

Il numero degli uffici di staff deve essere contenuto e proporzionato alle dimensioni dell’Amministrazione; ne deve essere specificato il ruolo (rigorosamente ancorato al supporto politico, ad esclusione di qualsiasi coinvolgimento nell’esercizio dei compiti gestionali) e, possibilmente, il raccordo con gli uffici di line. L’organigramma dell’Ente può essere un valido aiuto in tal senso, contribuendo a descrivere (anche graficamente) i rapporti menzionati.

I requisiti degli addetti devono essere calibrati in relazione al peso che avranno nel flusso fra strutture politiche interne, strutture burocratiche interne e strutture (politiche e burocratiche) esterne. Infatti la dinamica di queste figure non si esaurisce dentro il Comune (la Provincia o la Città metropolitana), ma si estende anche al di fuori (specialmente per gli staffisti apicali): esattamente come i rappresentanti politici agiscono all’interno ed all’esterno, così le loro “ombre” o le loro “proiezioni” (impersonate dai collaboratori fiduciari) acquisiscono analoghe potenzialità.

Nella definizione regolamentare dei requisiti di accesso è necessario bilanciare il rispetto di un nucleo minimo di condizioni irrinunciabili con la salvaguardia della prerogativa del Sindaco (o del Presidente della Provincia o dell’assessore) di scegliere realmente in base all’intuitus personae coloro che lo dovranno coadiuvare nel corso del mandato.

Il curriculum dei destinatari, insieme alle mansioni assegnate, si traducono nell’inquadramento contrattuale, cui si ricollegano i corrispettivi economici.

Qui interviene un aspetto delicato: la componente politica, una volta designato lo staffista, si deve astenere da pressioni sui dirigenti e sui funzionari, finalizzate ad indurli a riconoscere trattamenti economici non consentiti.

Non c’è dubbio che, a valle dell’individuazione fiduciaria, i profili giuridici, contrattuali e retributivi sono di esclusiva spettanza gestionale e non tollerano intromissioni politiche. Il Regolamento deve essere un “baluardo” a tutela preventiva della parte burocratica: deve essere elaborato in questa logica. Però, a causa della competenza della Giunta in ordine alla sua emanazione, ciò può produrre un “corto- circuito”: i dirigenti e (nella fattispecie soprattutto) i segretari devono essere capaci di fare comprendere e “digerire” soluzioni legittime, sebbene politicamente poco gradite.

Un approccio simile è necessario in sede di eventuale determinazione dell’emolumento sostitutivo, che, pur essendo espressamente devoluta alla Giunta, deve essere comunque incanalata in parametri di legalità. Il presidio di conformità alla legge deve essere parimenti assicurato con fermezza da dirigenti e segretari.

Le criticità non finiscono con l’instaurazione del rapporto di lavoro: esse proseguono in costanza dello stesso.

Come ampiamente spiegato, gli staffisti devono fungere da raccordo efficiente fra politica e gestione nel rispetto dei reciproci ruoli.

E’ innegabile che, a fronte di zone di esclusiva pertinenza o dell’una o dell’altra, ci sia una zona in cui la prima si confonde con la seconda.

Un collaboratore fiduciario preparato e consapevole della sua posizione è utile, perché riesce ad inserirsi ed a muoversi bene proprio nella citata “zona mista”.

Questo è il presupposto per un corretto funzionamento dei complessi “ingranaggi” delle Amministrazioni territoriali: esse, al di là della distinzione fra politica e gestione, sono uniche e perseguono un unico interesse pubblico.

Gli staffisti danno il loro contributo in questa direzione.

Per metterli nelle condizioni di farlo non deve essere sottovalutato lo strumento che da sempre insegna ad agire nei contesti lavorativi: la formazione.

Spesso si tende a pensare che, date le mansioni da espletare (di natura “pseudo- politica”), queste figure non hanno bisogno di essere “educate a stare nel pubblico impiego” ed a condividere gli spazi e le interazioni con i dipendenti normali.

Si tratta di un’opzione sbagliata dal punto di vista formale e sostanziale.

I collaboratori fiduciari sono dipendenti pubblici, per quanto speciali (oltre che a tempo determinato, o meglio “a scadenza”).

In applicazione della legge, dei contratti collettivi nazionali e dei codici di comportamento (pienamente validi anche per loro), gli staffisti hanno il diritto ed il dovere della formazione. Indipendentemente da ciò, quest’ultima è opportuna per fare conoscere il contesto articolato in cui essi andranno ad operare e per renderli edotti delle posizioni da mantenere e dei limiti da rispettare.              

[1] La norma riproduce quasi integralmente l’art. 51- comma 7 della Legge 08/06/1990, n. 142 (abrogata dal TUEL). L’art. 90 è rimasto invariato dal 2000 ad oggi, ad eccezione dell’aggiunta del comma 3-bis ad opera dell’art. 11- comma 4 del Decreto- Legge 24/06/2014, n. 90, convertito dalla Legge 11/08/2014, n. 114.

[2] L’importanza del Regolamento viene efficacemente chiarita con argomentazioni di ampio respiro dalla sentenza della Corte dei Conti- II Sezione- Appello 22/04/2002, n. 136/A (in Rivista della Corte dei Conti, 2002, n. 2, pag. 164): “In un ordinamento come il nostro, democratico e pluralista…, ius non è solo l’ordinamento dello Stato-persona, ma quello risultante dal coesistere e dall’intrecciarsi degli ordinamenti autonomi di tutte quelle comunità esponenziali che l’art. 114 della Costituzione, anche prima della recente riforma, indicava come facenti parte della Repubblica… Sussiste un certo riparto delle funzioni, a cominciare da quella normativa, che non è più soltanto appannaggio dello Stato-persona. Tale riparto può essere realizzato per competenze settoriali (per materia), ma anche secondo un criterio di concorrenza, nel senso che l’Ente superiore pone i principi fondamentali, mentre la normazione effettiva e concreta… è demandata ad Enti di livello inferiore”. Infatti l’art. 117- comma 6 della Costituzione “ha ancora di più esaltato l’autonomia degli Enti locali, ai quali spetta potestà regolamentare in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite”: è in un panorama così delineato che si comprende il ruolo della “normazione regolamentare del Comune”.

[3] Deliberazione della Corte dei Conti- Sezione controllo Basilicata 15/11/2018, n. 38 (in www.self-entilocali.it): “L’Ente non può prescindere da una valutazione sulla complessità della struttura organizzativa dell’Ente medesimo che, a sua volta, è direttamente connessa alle dimensioni dell’Ente locale (ampiezza e complessità degli apparati)… Negli Enti locali di ridotte dimensioni la discrezionalità amministrativa… incontra uno specifico limite nella valutazione ex ante… della complessità della struttura organizzativa interna”. Deliberazione della Corte dei Conti- Sezione controllo Lombardia 16/10/2007, n. 43 (in www.segretarientilocali.it): l’art. 90 “non pone alcun vincolo o limitazione in ordine all’entità della popolazione del Comune, o al dimensionamento degli uffici, né all’aspetto dell’esclusività delle mansioni attribuite al personale”; gli amministratori “dovranno valutare, nell’ambito del loro potere discrezionale, lo schema organizzativo più adatto alle esigenze della comunità in modo che sia assicurato il necessario equilibrio fra le funzioni gestionali ed operative e quelle di indirizzo e di controllo, sulla base dei principi di sana gestione e di adeguatezza tenendo conto delle dimensioni del Comune e della compatibilità dei conseguenti oneri finanziari ed economici”. E’ fuori discussione, in quanto ricavabile direttamente dall’art. 90, l’impossibilità di configurare questa tipologia di uffici in posizione di supporto ad organi politici diversi da quelli ivi elencati (per esempio il Consiglio, o singoli consiglieri), o, peggio ancora, in affiancamento agli uffici ordinari (per radicale incompatibilità).

[4] Si veda la sentenza della Corte dei Conti- Sicilia 09/04/2013, n. 1552 (in Rivista della Corte dei Conti, 2013, n. 3- 4, pag. 403) che ha condannato i politici locali per il danno erariale prodotto da un numero “del tutto irragionevole” di unità di staff (fra l’altro ripetutamente incrementate), privo di qualsiasi nesso giustificativo con effettive esigenze dell’Ente, come confermato dal carattere “assolutamente generico e seriale” delle nomine, che, seppure coperte a livello regolamentare, apparivano contrastanti con basilari canoni di buona amministrazione.

[5] Sentenza della Corte dei Conti- Sicilia 16/05/2013, n. 1953 (in Rivista della Corte dei Conti, 2013, n. 5- 6, pag. 457), confermata dalla sentenza della Corte dei Conti- Sicilia- Appello 28/10/2014, n. 430 (in Rivista della Corte dei Conti, 2014, n. 5- 6, pag. 240).

[6] Deliberazione della Corte dei Conti- Sezione controllo Lombardia 07/06/2018, n. 184 (in www.entilocali.leggiditalia.it).

[7] P. L. Rebecchi “Il principio di separazione fra politica ed amministrazione nella prospettiva della responsabilità amministrativo- contabile” in Rivista della Corte dei Conti, 2002, n. 6, pag. 400; P. Evangelista “Il riparto di competenze fra organi politici e gestionali negli Enti territoriali- Principi generali e casistica giurisprudenziale” in Rivista della Corte dei Conti, 2002, n. 6, pag. 430; E. N. Fragale “La distinzione tra politica ed amministrazione: un modello da perfezionare?”, in Diritto pubblico, 2018, pag. 827; F. Follieri “Politica ed amministrazione”, in P. A.- Persona e Amministrazione, 2019, n. 1, pag. 109.

[8] Sentenza della Corte dei Conti- Toscana 03/03/2022, n. 39 (in www.banchedati.corteconti.it ed in Rivista della Corte dei Conti, 2022, n. 2, pag. 225- in massima). In senso analogo si veda la sentenza della Corte dei Conti- Umbria 31/12/2012, n. 140 (in www.entilocali.leggiditalia.it): gli uffici de quo “possono ricondursi sia pure indirettamente ai cosiddetti costi della politica. Gli uffici di staff rispondono alla logica organizzatoria di favorire il raccordo operativo fra il vertice politico e quello amministrativo dell’Ente, e di supportare l’attività sindacale nei rapporti con i cittadini e le istituzioni. Una volta costituiti,… entrano a pieno titolo nella struttura burocratica, sia pure con la loro specificità derivante dalla legittimazione fiduciaria con il Sindaco. La provvista del personale di tali uffici prevede un regime di carattere eccezionale, fortemente derogatorio di principi fondamentali dell’ordinamento, soprattutto quello della concorsualità dell’accesso ai pubblici uffici… L’impiegato di staff ha fra i suoi compiti più importanti quello di assicurare il coordinamento fra l’azione di indirizzo politico del sindaco e la gestione condotta dalla struttura burocratica propria dell’Ente. Nell’esercizio di tale importante funzione egli viene in contatto in particolare con la dirigenza dell’Ente e con l’insieme dei suoi funzionari”.

[9] Sentenza della Corte dei Conti- Puglia 12/02/2013, n. 208 (in www.moltocomuni.it).

[10] Il principio del concorso pubblico viene stabilito direttamente dall’art. 97- comma 4 della Costituzione, che ammette rare eccezioni: l’art. 90 TUEL è una di queste (“Agli impieghi nelle Pubbliche Amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge”).

[11] M. G. Urso “Il principio di distinzione fra funzioni di indirizzo politico e di gestione negli Enti locali e nelle società partecipate da Enti pubblici” (in Rivista della Corte dei Conti, 2006, n. 3, pag. 306) evidenzia come gli uffici in esame “svolgono spesso più le funzioni di segreteria dell’organo di vertice politico piuttosto che reali funzioni di supporto alla funzione di indirizzo e controllo” e come il quadro sia peggiorato  dalla constatazione che, in alcune circostanze, “gli uffici di gabinetto debordano dal ruolo, cercando di sovrapporsi alle strutture burocratiche, generando tensioni e conflitti con gli uffici dell’amministrazione”. L’Autore si sofferma anche sulle figure del direttore generale e del segretario, ritenendo che la relazione di dipendenza funzionale con il Sindaco (seppure diversamente modulata) rischia di minarne l’autonomia (aspetto particolarmente delicato con riferimento ai segretari in ragione della posizione di garanzia della legalità che essi istituzionalmente ricoprono).

[12] Il legislatore sembra essere consapevole di questo divario fra modello ideale e modello reale: da un lato, prevede queste figure (addirittura legittimando trattamenti economici ad hoc in occasione dell’inserimento nell’art. 90 del discutibile comma 3-bis); dall’altro lato, impone degli obblighi rafforzati di trasparenza, finalizzati a permettere un controllo diffuso della collettività sul fenomeno. Il Decreto Legislativo 14/03/2013, n. 33 contiene svariati esempi di innalzamento della soglia di conoscibilità di questi incarichi fiduciari: l’art. 7-bis prevede che “La pubblicazione nei siti istituzionali…. di dati relativi a titolari di organi di indirizzo politico e di uffici o incarichi di diretta collaborazione, nonché a dirigenti titolari degli organi amministrativi è finalizzata alla realizzazione della trasparenza pubblica, che integra una finalità di rilevante interesse pubblico…” (comma 2); l’art. 17 è ispirato dalla stessa logica (“Le pubbliche amministrazioni pubblicano annualmente…. i dati relativi al personale con rapporto di lavoro non a tempo indeterminato, ivi compreso il personale assegnato agli uffici di diretta collaborazione con gli organi di indirizzo politico… Le pubbliche amministrazioni pubblicano trimestralmente i dati relativi al costo complessivo del personale di cui al comma 1, con particolare riguardo al personale assegnato agli uffici di diretta collaborazione con gli organi di indirizzo politico”). Il messaggio complessivo tradisce un’ambivalenza di fondo: gli uffici di staff esistono, ma di essi non si deve abusare; a presidio della legalità vengono favorite forme di controllo da parte della cittadinanza. In generale sul tema della trasparenza si vedano D. U. Galetta “Trasparenza della P. A. nella Riforma Madia”, in www.federalismi.it, 2016; M. Lucca “Il Decreto Legislativo n. 33/2013 dopo la riforma Madia”, in Comuni d’Italia, 2016, n. 3, pag. 38; F. Mariniello “Trasparenza amministrativa e nuovo accesso civico dopo il Decreto Legislativo n. 97/2016”, in Rassegna Avvocatura dello Stato, 2017, n. 4, pag. 244.  

[13] Per esempio si vedano la sentenza della Corte dei Conti- Sicilia- Appello 17/02/2016, n. 27 (in Rivista della Corte dei Conti, 2016, n. 1- 2, pag. 248) e la sentenza della Corte dei Conti- Sezione Calabria 02/03/2020, n. 72 (in www.corteconti.it, 2020).

[14]  Si veda la sentenza della Corte dei Conti- Sezione Campania 28/07/2016, n. 434 (in www.entilocali.leggiditalia.it). Si veda anche la deliberazione della Sezione controllo Lombardia 08/03/2018, n. 72 (in www.entilocali.leggiditalia.it).

[15]  Sentenza della Corte dei Conti- Sicilia- Appello 04/09/2014, n. 377 (in Rivista della Corte dei Conti, 2015, n. 1-2, pag. 202): fra i compiti ordinari ci sono anche quelli materiali, come “lavori di manovalanza per la manutenzione di strade, piazze, marciapiedi, cimitero,… controllo del personale operaio”, nonché quelli strumentali alle attività amministrative, come “la protocollazione e l’archiviazione degli atti e della posta”. Persino il supporto tecnico ed informatico agli uffici è precluso (sentenza della Corte dei Conti- I Sezione- Appello 06/12/2012, n. 785, in www.segretarientilocali.it).

[16] La Corte dei Conti- Sezione controllo Lombardia 18/12/2009, n. 1118 (in www.moltocomuni.it) sostiene che “una delle funzioni che può essere attribuita” agli uffici di staff “è quella riferita all’attività di controllo interno ed in particolare di valutazione della dirigenza o di controllo strategico”. La fattispecie descritta nel parere citato (che risulta isolato) si colloca al limite fra le due sfere.

[17] Sentenza della Corte dei Conti- Toscana 19/09/2017, n. 209 (in www.moltocomuni.it). Anche la sentenza della Corte dei Conti- Calabria 10/07/2014, n. 191 (in www.entilocali.leggiditalia.it) ribadisce il concetto. Si veda anche la sentenza della Corte dei Conti- I Sezione- Appello 23/02/2015, n. 184 (in www.entilocali.leggiditalia.it ed in Azienditalia, 2015, pag. 750- in massima).

[18] In www.moltocomuni.it.

[19] La Corte dei Conti interpreta estensivamente la formulazione dell’art. 90 TUEL: anche gli Enti che, pur non essendo né dissestati, né strutturalmente deficitari, hanno attivato le procedure di riequilibrio finanziario pluriennale dell’art. 243-bis TUEL non possono reclutare il personale di staff dall’esterno. La Deliberazione della Sezione controllo Lazio 09/11/2017, n. 63 (in www.self-entilocali.it) dà risalto al concetto di crisi economico- finanziaria che accomuna il dissesto, la deficitarietà strutturale ed il riequilibrio pluriennale (peraltro caratterizzato da uno “stato di insolvenza in tutto assimilabile a quello disciplinato dall’art. 244”). Di fronte a “gravi squilibri di bilancio” deve essere preferita immediatamente la strada del “risanamento strutturale” e del “pieno ripristino di condizioni di fisiologica funzionalità”; rispetto a questo obiettivo, rivalutato alla luce dei “principi costituzionali concernenti gli obblighi di partecipazione al conseguimento degli equilibri di finanza pubblica gravanti sugli Enti territoriali”, appaiono recessive le esigenze di supporto agli organi politici, per di più con personale reperito dall’esterno (con “aggravio finanziario non compensato da benefici diretti in favore della collettività amministrata”). Le scelte di rigore, imposte dalle tre procedure menzionate, sono incompatibili con la provvista di risorse umane da fuori (si vedano le stringenti limitazioni anche alle assunzioni elencate nell’art. 243). Persino argomentazioni logico- sistematiche spingono nella direzione tracciata dai magistrati contabili: il riequilibrio finanziario pluriennale è collocato nell’ambito del Titolo VIII della Parte II del TUEL sugli Enti deficitari o dissestati “in una posizione di cerniera” intermedia fra i primi ed i secondi “coerente con il livello di progressività di tali strumenti, tutti… aventi comune denominatore in uno stato non fisiologico di difficoltà”. In sintesi, la procedura di riequilibrio dell’art. 243-bis (anch’essa oggettivamente verificabile) è equiparata al dissesto ed alla deficitarietà strutturale e determina l’impossibilità di avvalersi di collaboratori esterni per gli uffici oggetto del presente lavoro.

[20] Si veda la sentenza della Corte dei Conti- Toscana 20/02/2012, n. 85 (in Rivista della Corte dei Conti, 2012, n. 3- 4, pag. 381).

[21]  La questione dell’obbligo della preventiva ricognizione interna è stata di nuovo alimentata dalla Corte di Cassazione- Sezione lavoro che, con l’ordinanza 18/10/2023, n. 28918 (in www.ambientediritto.it), interpreta l’art. 90 TUEL individuando quale criterio prioritario il ricorso a personale interno e quale criterio subordinato il ricorso a professionalità esterne (anche nell’ottica del contenimento della spesa pubblica). Il descritto orientamento restrittivo, per quanto autorevole e per quanto condivisibile in una prospettiva virtuosa, non persuade totalmente, poiché non dà il giusto peso all’intuitus personae (elemento essenziale per questa tipologia di designazioni). Il personale di staff deve godere innanzitutto della fiducia del vertice politico. Questo aspetto prevale su ogni altra valutazione: imporre un ordine di scelta crea degli attriti con la valenza politica degli incarichi de quo. Anche la sentenza della Corte dei Conti- Sezione Veneto 09/10/2023, n. 114 (in www.aranagenzia.it) si colloca sulla scia della Corte di Cassazione, ma in una fattispecie concreta nella quale era proprio il Regolamento comunale a stabilire una scala di priorità fra interni ed esterni: non si rinvengono argomentazioni palesemente improntate ad una generalizzazione del principio.

[22] Per una panoramica generale si vedano F. Logiudice “Sul divieto di conferimento di incarichi a soggetti in quiescenza”, in www.altalex.com, 2015; A. A. Azzena- F. Monceri “L’impiego dei pensionati- Il diritto al lavoro del personale in quiescenza fra garanzia ed elusione- Difficile far quadrare il cerchio”, in Il lavoro nelle Pubbliche Amministrazioni, 2018, n. 2, pag. 135.

[23] Deliberazione della Corte dei Conti- Sezione controllo Liguria 23/03/2016, n. 27 (in www.self-entilocali.it); deliberazione della Corte dei Conti- Sezione controllo Calabria 13/02/2018, n. 27 (in www.self-entilocali.it); e deliberazione della Corte dei Conti- Sezione controllo Basilicata 15/11/2018, n. 38 (in www.self-entilocali.it).

[24] Deliberazione della Corte dei Conti- Sezione controllo Lombardia 23/09/2022, n. 126 (in Rivista della Corte dei Conti, 2022, n. 5, pag. 155- con nota di A. M. Quaglini).

[25] Deliberazione della Corte dei Conti- Sezione controllo Umbria 21/05/2018, n. 77 (in www.self-entilocali.it).

[26] Si veda la sentenza della Corte dei Conti- Lazio 08/02/2023, n. 84 (in www.entilocali.leggiditalia.it ed in Rivista della Corte dei Conti, 2023, n. 1, pag. 186- in massima), dove si dà particolare risalto ad alcuni atti di natura programmatica, emanati dal capo di Gabinetto, senz’altro ascrivibili ad un ruolo di vertice. Nella stessa direzione si muove la Corte dei Conti- Sezione controllo Lazio con la deliberazione 09/08/2023, n. 133 (in www.corteconti.it). Quest’ultima sembra ammettere il conferimento gratuito dell’incarico de quo, sostenibile ai sensi dell’art. 5- comma 9 (al massimo per un anno). Tuttavia simile opzione lascia perplessi in ragione del carattere necessariamente oneroso dei rapporti instaurati in forza dell’art. 90 TUEL, ai quali si applica il contratto collettivo nazionale di lavoro del personale degli Enti locali (comma 2), che impone l’obbligo di retribuire sempre le prestazioni. Infatti l’orientamento di cui sopra contrasta con quello ricavabile da un precedente parere reso dalla Corte dei Conti- Sezione controllo Calabria 26/01/2017, n. 5 (in Rivista della Corte dei Conti, 2017, n. 1- 2, pag. 154), che nega in radice la facoltà di attribuire gli incarichi in parola senza compenso: l’art. 90 delinea inderogabilmente lo schema del rapporto di lavoro subordinato a tempo determinato soggetto all’operatività del CCNL, cui è estranea qualsiasi soluzione di gratuità.

[27]  Parere 11/10/2023, n. 938. Il “colpo di spugna” dato dalla norma agli indirizzi della magistratura contabile risulta ancora più evidente alla luce di una banale constatazione: l’ultima presa di posizione netta della Corte dei Conti risale alla deliberazione della Sezione controllo Lazio 09/08/2023, n. 133 (in www.corteconti.it); esattamente il giorno dopo (il 10/08/2023) è entrato in vigore il D.L. 105/2023, che ha vanificato l’autorevole deliberazione!.

[28] Si tratta dei dipendenti dichiarati in soprannumero o in eccedenza. Gli elenchi, citati nel testo, sono sempre stati vuoti; si sono riempiti in occasione del contestato percorso di riorganizzazione delle Province (si veda la Legge 23/12/2014, n. 190) e si sono di nuovo svuotati quando il percorso è stato interrotto ed archiviato per l’esito negativo del referendum costituzionale confermativo del 04/12/2016, con cui il popolo si è pronunciato a larga maggioranza contrario alla “Riforma Renzi- Boschi”. In proposito: N. Niglio “Le assunzioni di personale nella P. A. ed il ricollocamento del personale in esubero delle Province in attuazione della Legge n. 56/2014 e della Legge di stabilità 2015”, in www.lexitalia.it, 2015; R. Guizzardi “Lo stato dell’arte sulla ricollocazione del personale delle Province”, in Azienditalia- Il personale, 2016, pag. 143; M. Gorlani “Quale futuro per le Province dopo l’esito del referendum”, in www.federalismi.it, 2017.

[29] Deliberazione della Corte dei Conti- Sezione Autonomie 04/05/2017, n. 11 (in www.self-entilocali.it).

[30] Deliberazione della Corte dei Conti- Sezione controllo Lombardia 26/03/2019, n. 97 (in Rivista della Corte dei Conti, 2019, n. 2, pag. 162).

[31] “Il dispositivo normativo in parola persegue una duplice finalità: di contenimento dei costi per le pubbliche amministrazioni e di contenimento delle retribuzioni corrisposte ai titolari di cariche elettive. Da ciò si ricava il disincentivo sia per i rappresentanti dei cittadini ad assumere altri incarichi oltre a quelli attribuiti elettivamente, sia per le pubbliche amministrazioni ad indirizzare la propria scelta verso titolari di cariche elettive piuttosto che verso altri professionisti… La norma, infatti,… non dispone un divieto di assunzione di ulteriori incarichi da parte dei titolari di cariche elettive, ma esclude la possibilità per costoro di percepire ulteriori emolumenti, facendo salvi i rimborsi spese e i gettoni di presenza per la partecipazione a sedute di organi… I rapporti di lavoro a tempo determinato, instaurati ai sensi dell’articolo 90 del TUEL,… sono, pertanto, sottoposti… anche ai limiti di cui all’articolo 5, comma 5, del D.L. n. 78 del 2010. Da ciò deriva la conseguente applicazione del principio di gratuità (fatto salvo il diritto al rimborso delle spese sostenute), ove gli incarichi in parola siano conferiti a soggetti titolari di cariche elettive, in ragione della specifica previsione di cui all’articolo 5, comma 5, del D.L. n. 78 del 2010 – e della relativa ratio legis, strettamente collegata al principio costituzionale di mantenimento dell’equilibrio della finanza pubblica complessiva – che consente di derogare al generale principio di onerosità della retribuzione, che caratterizza, in linea generale, anche gli incarichi ex articolo 90 del TUEL”.

[32] Per esempio, il legislatore pare non avere contemplato una delle tante variabili che l’ordinamento offre. Si pensi alle Città Metropolitane ed alle Province: la Legge 07/04/2014, n. 56 stabilisce che il Sindaco del Comune capoluogo è di diritto Sindaco metropolitano (art. 1- comma 19); il Presidente della Provincia è scelto fra uno dei Sindaci dei Comuni in essa ricompresi (art. 1- comma 60). A stretto rigore la lettera del comma 5-bis non impedisce al Sindaco del Comune C (che coincide con il Sindaco metropolitano di D) di nominare un consigliere o un assessore comunale di C quale suo collaboratore nella Città Metropolitana di D. Analogamente il Sindaco del Comune di E (che è al tempo stesso Presidente della Provincia di F) potrebbe individuare un suo consigliere o assessore comunale quale suo staffista nella Provincia di F. Il comma 5-bis non potrebbe ostacolare simili decisioni che, pur essendo formalmente lecite (si tratta di Enti diversi), destano molte perplessità sotto il profilo del conflitto di interessi (oltre che della violazione sostanziale). Sull’assetto degli Enti di area vasta si vedano B. Di Giacomo Russo “La Legge n. 56/2014 ed i diversi tipi di Provincia”, in Nuove Autonomie, 2015, pag. 233; A. De Angelis “La Città metropolitana ed il suo difficile decollo”, in Comuni d’Italia, 2016, n. 5, pag. 66.

[33] Questo non è l’unico fattore di distinzione fra le due tipologie di reclutamento. A quello riportato nel testo si sommano: la natura marcatamente fiduciaria delle designazioni degli staffisti, cui si contrappone la necessità di una selettività (collegata ad una certa professionalità), richiesta dall’art. 110; l’assenza di limiti numerici per l’art. 90 (salvo quelli ricavabili dalla ragionevolezza, come spiegato nel paragrafo 3) ed invece la presenza di vincoli percentuali ricavabili dall’art. 110; in taluni casi l’obbligo di accertare preventivamente la mancanza di dipendenti idonei all’interno dell’Amministrazione (forse sussistente solo per le fattispecie dell’art. 110). A fronte di questi elementi di diversificazione, non si possono negare connotazioni comuni, fra cui emerge la scadenza sia degli incarichi dell’art. 90, che di quelli dell’art. 110 coincidente con la fine del mandato politico. Per altri dettagli si rimanda alla lettura dell’art. 110. Per una puntuale ricostruzione si vedano le sentenze della Corte dei Conti- Toscana 21/04/2004, n. 622 (in www.moltocomuni.it) e della Corte dei Conti- Emilia Romagna 22/10/2014, n. 155 (in www.astrid-online.it) e la deliberazione della Sezione controllo Piemonte 28/08/2013, n. 312 (in www.segretarientilocali.it).

[34] Il Piano triennale dei fabbisogni di personale, che rinviene il suo principale riferimento nell’art. 6 del D. Lgs. 30/03/2001, n. 165, è stato assorbito (insieme ad altri documenti programmatici) nel nuovo Piano integrato di attività ed organizzazione (PIAO) per effetto di quanto disposto dall’art. 1- comma 1- lett. a) del D.P.R. 24/06/2022, n. 81, in attuazione del Decreto- Legge 09/06/2021, n. 80, convertito dalla Legge 06/08/2021, n. 113 (che ha introdotto il PIAO).

[35] Si rammenta che, come chiarito dalla Corte dei Conti, le spese per i contratti stipulati ai sensi dell’art. 90 devono essere computate fra le spese di personale con i tetti tempo per tempo vigenti (parere della Sezione controllo Lombardia 16/10/2007, n. 43, in www.segretarientilocali.it; parere della Sezione controllo Toscana 04/10/2010, n. 111, in www.segretarientilocali.it).

[36] Ne parla diffusamente la Corte dei Conti- Puglia nella sentenza 12/02/2013, n. 208 (in www.moltocomuni.it), riconoscendo come l’incertezza del quadro normativo presenti dei risvolti ambivalenti: da una parte, può essere sfruttata intenzionalmente da chi vuole ottenere vantaggi indebiti; dall’altra parte, può essere valutata in un giudizio di responsabilità erariale come fattore che diminuisce la gravità della colpa. Al di là di ciò, si ravvisa una progressiva restrizione delle condizioni abilitanti al ricorso alle fattispecie menzionate nel testo, che raggiungono il livello più alto con l’art. 7- comma 6 del D. Lgs. 165/2001, che subordina il conferimento di incarichi esterni all’osservanza di un lungo elenco di presupposti.

[37] Deliberazione della Corte dei Conti- Sezione controllo Campania 23/09/2015, n. 213 (in www.self-entilocali.it). Si esclude “la possibilità di corrispondere al personale dell’ufficio di staff il mero rimborso delle spese sostenute” (Deliberazione della Corte dei Conti- Sezione controllo Calabria 02/08/2010, n. 395, in www.gazzettaamministrativa.it). Tuttavia si segnalano alcune rare possibili eccezioni, peraltro dubbiose, come illustrato nel paragrafo 5.4.

[38] Deliberazione della Corte dei Conti- Sezione controllo Campania 05/06/2014, n. 155 (in www.segretarientilocali.it). Rispetto a questa affermazione è innegabile che il comma 3 (unitamente al comma 3-bis, con la sua contorta formulazione) rappresenti un vulnus: più avanti vedremo se (ed entro quali limiti) l’emolumento sostitutivo può superare (ma mai eludere) i vincoli della contrattazione nazionale.

[39] Il tema non è scontato e racchiude numerose insidie, che non possono essere eliminate con schemi astratti, ma soltanto con una disamina caso per caso. Sono sufficienti due esempi. Molto probabilmente le regole sul periodo di prova non sono praticabili per questa categoria di impiegati (ma non è per niente sicuro). E’ parimenti arduo pensare che le aspettative possano essere concesse a questi ultimi, essendo contrastanti con la durata limitata dei loro rapporti di lavoro (oltre che con il legame strutturale con la sfera politica). Al fine di evitare rivendicazioni improprie (fonte di contenzioso) è consigliabile riportare nei singoli contratti gli istituti non applicabili, pur nella consapevolezza della difficoltà di considerare la sterminata platea delle situazioni soggettive (attive e passive) a loro ascrivibili e della difficoltà di prendere posizione univoca su ciascuna di esse. L’impostazione dovrebbe essere questa: vale il contratto collettivo, ad esclusione di quanto elencato nei contratti individuali, o comunque con i correttivi lì descritti.

[40] Parere della Corte dei Conti- Sezione controllo Lombardia 18/12/2019, n. 444 (in www.self-entilocali.it). In tal senso non acquisisce alcun valore dirimente l’argomentazione letterale secondo cui il comma 1 dell’art. 90 (“uffici posti alle dirette dipendenze del sindaco…. costituiti da dipendenti dell’ente, ovvero, salvo che per gli enti dissestati o strutturalmente deficitari, da collaboratori assunti con contratto a tempo determinato”) parlerebbe di “collaboratori” nell’ipotesi di reclutamento dall’esterno degli stessi. Sull’utilizzazione dell’espressione “collaboratori” prevale decisamente la successiva specificazione “assunti con contratto a tempo determinato” (corroborata dal comma 2), che inequivocabilmente “tira in ballo” la contrattazione collettiva “onde evitare la proliferazione di rapporti di lavoro atipici e l’attribuzione di compensi eccessivi” (sentenza della Corte dei Conti- II Sezione- Appello 17/09/2014, n. 538, in www.entilocali.leggiditalia.it). Si veda anche la sentenza della Corte dei Conti- III Sezione- Appello 27/08/2019, n. 154 (in www.upel.va.it). Il concetto viene ribadito nella sentenza della Corte dei Conti- Puglia 17/04/2007, n. 241 (in www.entilocali.leggiditalia.it ed in Rivista della Corte dei Conti, 2007, n. 2, pag. 156- in massima) e nella sentenza della Corte dei Conti- Basilicata 16/10/2008, n. 252 (in www.moltocomuni.it ed in Rivista della Corte dei Conti, 2008, n. 5, pag. 143- in massima).

[41] Si vedano le deliberazioni della Corte dei Conti- Sezione controllo Veneto 19/12/2008, n. 181, in www.segretarientilocali.it e Sezione controllo Marche 21/10/2014, n. 67, in Rivista della Corte dei Conti, 2014, n. 5- 6, pag. 129 (i contratti dell’art. 90 presentano “caratteri di specialità rispetto alla generale disciplina dei rapporti a tempo determinato con la Pubblica Amministrazione”; ciò esclude che “al personale di staff possa applicarsi il termine massimo di trentasei mesi…”).

[42] L’art. 18-ter rimedia al vuoto dell’art. 90 sul tema. Come argomentato dalla dottrina, ispirata dalla Relazione illustrativa della norma, quest’ultima si applica retroattivamente ai contratti di staff, stipulati (anteriormente alla sua entrata in vigore) per un periodo di tre anni, il cui orizzonte viene protratto automaticamente fino alla scadenza degli organi politici cui afferiscono (M. Colucci “Uffici di supporto agli organi di direzione politica- art. 90 TUEL: le novità del Milleproroghe”, in Azienditalia, 2020, n. 5, pag. 894).

[43] La fine del mandato può avvenire sia alla scadenza naturale, che prima di essa, a causa di una delle tante vicende estintive disciplinate dal TUEL: la morte, l’impedimento permanente, la rimozione, la decadenza e le dimissioni volontarie (art. 53). Gli uffici di supporto vengono automaticamente “travolti” da questi eventi patologici (si veda la deliberazione della Corte dei Conti- Sezione controllo Emilia Romagna 19/12/2019, n. 86, in www.self-entilocali.it).

[44] Per un caso particolare (pressoché irripetibile) di cessazione degli uffici di supporto si veda l’ordinanza della Corte di Cassazione- Sezione lavoro 28/04/2023, n. 11242 (in www.ilpersonale.it).

[45] Sentenza della Sezione lavoro 06/02/2019, n. 3468 (in www.segretaricomunalivighenzi.it).

[46] La Corte dei Conti- Sezione controllo Marche considera “ovvia” la possibilità di revoca anticipata, anche se non lo afferma in un contesto dedicato direttamente all’argomento in esame, ma in connessione con il tema contiguo della durata dei relativi contratti (parere 21/10/2014, n. 67, in Rivista della Corte dei Conti, 2014, n. 5- 6, pag. 129).

[47] Un problema, per certi versi opposto a quello analizzato nel testo, può essere sintetizzato con l’espressione “staffista a tempo indeterminato”. Si immagini il caso (per nulla improbabile) di una persona che venga investita della fiducia (consecutiva) di una molteplicità di Sindaci. Un’attenta osservazione della realtà permette di accorgersi che, specialmente in alcuni contesti territoriali, si registra una presenza continuativa dello stesso partito politico alla guida delle Amministrazioni locali. In pratica, in alcune città le elezioni vengono vinte sempre dalla stessa compagine politica. Questa constatazione, da un lato, è innocua, poiché rientra nella normale dinamica elettorale (potendo persino essere considerata un merito per gli schieramenti in grado di captare ripetutamente consensi), dall’altro lato, può assumere risvolti contra legem con riguardo agli staffisti. Infatti, qualora un soggetto (iscritto al partito “perennemente” vincitore, o simpatizzante dello stesso) riesca ad attrarre verso di sé l’apprezzamento e la fiducia di tutti i Sindaci (emanazione dello stesso partito), egli verrebbe sostanzialmente “stabilizzato” (ai sensi dell’art. 90) nell’organico dell’Ente in violazione delle norme che combattono il precariato nel pubblico impiego. L’art. 90 tace sul punto; non si hanno approdi giurisprudenziali. L’unica speranza è confidare nel buon senso degli amministratori, che sappiano attuare il criterio della rotazione, evitando il consolidamento di posizioni di privilegio. Però, forse, è la natura stessa della politica a ridurre l’impatto della criticità illustrata: pur nell’ambito della stessa coalizione al comando, i Sindaci (e gli assessori) sono diversi ed ognuno ha i suoi “fedelissimi”. Insomma il ricambio dovrebbe essere fisiologico.

[48] Non rientra nel perimetro di questo scritto l’illustrazione dei meccanismi utilizzati dai giudici per la ripartizione e graduazione dell’addebito a carico dei soggetti elencati nel testo. Basta solo accennare che i criteri appaiono estremamente mutevoli, perché ancorati all’analisi dei fatti, in coerenza con quanto postulato dall’art. 1 della Legge 14/01/1994, n. 20 (autentica norma fondamentale), che offre una vasta gamma di parametri per la quantificazione del danno ascrivibile a responsabilità contabile. Si veda per esempio la sentenza della Corte dei Conti- I Sezione Appello 04/02/2015, n. 107 (in www.entilocali.leggiditalia.it). Per una disamina dell’art. 1 (alla luce delle recenti modifiche che lo hanno investito) si vedano E. Amante “La nuova responsabilità amministrativa a seguito del D.L. n. 76 del 2020”, in Urbanistica ed appalti, 2021, pag. 63; G. Crepaldi “L’elemento soggettivo della responsabilità amministrativa prima e dopo il Decreto semplificazioni”, in Responsabilità civile e previdenza, 2021, pag. 23; A. Giordano “La responsabilità amministrativa tra legge e necessità- Note sull’art. 21 D.L. n. 76/2020”, in Rivista della Corte dei Conti, 2021, n. 1, pag. 14.

[49]  Sentenza della Corte dei Conti- Sezione Emilia Romagna 18/11/2014, n. 155 (in www.astrid-online.it), sentenza della Corte dei Conti- Sezione Emilia Romagna 03/12/2014, n. 165 (in Rivista della Corte dei Conti, 2015, n. 1- 2, pag. 227), sentenza della Corte dei Conti, II Sezione- Appello 08/07/2019, n. 244 (in www.entilocali.leggiditalia.it). La prassi descritta era criticabile, oltre che per la difformità dagli schemi legislativi, anche per i “riverberi negativi sulla credibilità complessiva della gestione pubblica e dei suoi vertici istituzionali”: l’art. 90 consente già una vistosa deroga al meccanismo del concorso quale modalità ordinaria di reclutamento degli impiegati; le deroghe finiscono qui (“la scelta del dipendente è dunque discrezionale, il suo inquadramento non lo è”). Qualora fossero incautamente introdotte delle ulteriori eccezioni, si produrrebbe un danno erariale, cui si sommerebbe un “effetto regressivo sulla struttura burocratica, demotivandola e disorientandola, a causa dell’evidente disparità di trattamento che andrebbe a realizzarsi”: i dipendenti assunti per concorso sarebbero portati a considerare i compensi elevati dei collaboratori fiduciari come un’ingiusta sperequazione (sentenza della Corte dei Conti- Sezione Umbria 31/12/2012, n. 140, in www.entilocali.leggiditalia.it). In qualche pronuncia veniva timidamente ipotizzato che il difetto del titolo di studio potesse essere sanato da un “valido percorso sostitutivo”, intendendosi per esso idonei corsi di approfondimento specifico ed una pregressa congrua esperienza professionale (sentenza della Corte dei Conti- Toscana 04/08/2011, n. 282, in www.moltocomuni.it).

[50]  Sentenza della Corte dei Conti- Sezione Emilia Romagna 28/04/2016, n. 73 (in www.entilocali.leggiditalia.it).

[51] Sentenza della Corte dei Conti- Sezione Sicilia 08/10/2020, n. 542 (in www.i2.res.24o.it).

[52] M. Alban “Area posizioni organizzative: criteri per il conferimento/revoca degli incarichi e per la corresponsione della retribuzione di posizione e di risultato”, in Comuni d’Italia, 2019, n. 7, pag. 53.

[53]  V. Lealini “L’individuazione dei criteri generali per l’attribuzione delle indennità di specifiche responsabilità”, in Azienditalia, 2019, pag. 840.

[54]  Questa seconda impostazione rimanda a quella propria del comma 3 dell’art. 110 TUEL. Lì si ammette, per le figure reclutate ai sensi della stessa norma, che il “trattamento economico, equivalente a quello previsto dai vigenti contratti collettivi nazionali e decentrati per il personale degli enti locali, può essere integrato, con provvedimento motivato della Giunta, da una indennità ad personam, commisurata alla specifica qualificazione professionale e culturale, anche in considerazione della temporaneità del rapporto e delle condizioni di mercato relative alle specifiche competenze professionali”. Quindi, a differenza dell’art. 90, l’art. 110 associa espressamente agli incarichi a contratto (ivi disciplinati) la prerogativa della Giunta di incrementare la loro retribuzione con un’indennità ad personam. Viene spontaneo chiedersi come mai analoga opzione non sia delineata dall’art. 90: forse perché la voluntas legis non è questa, o forse è una dimenticanza innocua. Una cosa è certa: la dimenticanza non potrebbe mai essere fondata su una pretesa assimilazione dell’art. 90 con l’art. 110 (fattispecie profondamente diverse, come affermato da giurisprudenza unanime). Ma c’è di più: fra i possibili parametri esemplificati dall’art. 110 si trovano le “condizioni di mercato relative alle specifiche competenze professionali”. Qualora se ne considerasse adattabile la ratio anche ai collaboratori di staff, ci potrebbe essere il rischio di un inaccettabile “mercato” di questi ultimi con un pericoloso “gioco al rialzo”, a danno del pubblico erario.

[55]  Sentenza della Corte dei Conti- Sezione Toscana 03/03/2022, n. 39 (in www.banchedati.corteconti.it ed in Rivista della Corte dei Conti, 2022, n. 2, pag. 225- in massima). Si veda anche la precedente sentenza della Sezione Toscana 19/09/2017, n. 209 (in www.moltocomuni.it) che liquida rapidamente il problema, ritenendo ovvia l’operatività per il futuro della norma. Un approccio simile si rinviene nella sentenza della II Sezione- Appello 08/07/2019, n. 244 (in www.entilocali.leggiditalia.it). Del resto ciò è coerente con l’art. 11 delle “Disposizioni sulla legge in generale” del Codice Civile (“La legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo”). Non sarà certo la formulazione atipica del comma 3-bis a costituire una deroga (surrettizia) a tale principio.

[56] Deliberazione della Corte dei Conti- Sezione controllo Toscana 05/03/2015, n. 11 (in Rivista della Corte dei Conti, 2015, n. 1- 2, pag. 164). Si segnala anche la sentenza della Corte dei Conti- Umbria 17/03/2016, n. 23 (in Corti Umbre, 2016, pag. 469). Essa valorizza il Regolamento interno dell’Amministrazione. I giudici contabili disattendono le sottili tesi della Procura regionale, secondo cui neanche il capo di Gabinetto (figura di vertice dello staff) potrebbe mai aspirare ad una retribuzione dirigenziale, poiché il divieto di svolgere attività gestionali impedirebbe allo stesso l’adozione dei tipici provvedimenti espressione della dirigenza, esemplificati dall’art. 107 TUEL (insomma, ci sarebbe un’incompatibilità naturale fra il ruolo del dirigente ed il ruolo dello staffista, che non emana atti in grado di produrre effetti verso l’esterno e “non firma niente”). La Corte dei Conti non condivide tale ricostruzione (che porterebbe a vanificare il comma 3-bis), a patto che il citato Regolamento preveda l’equiparazione del capo di Gabinetto ad un dirigente ed a condizione che la posizione funzionale ricoperta possa essere effettivamente considerata degna di tale cospicua remunerazione.

[57]  Sentenza della Corte dei Conti- III Sezione- Appello 12/07/2017, n. 352 (in Rivista della Corte dei Conti, 2017, n. 3- 4, pag. 264); sentenza della Corte dei Conti- II Sezione- Appello 08/07/2019, n. 244 (in www.entilocali.leggiditalia.it); deliberazione della Corte dei Conti- Sezione controllo Emilia Romagna 05/07/2022, n. 90 (in www.i2.res.24o.it). Addirittura la sentenza della Corte dei Conti- III Sezione- Appello 21/04/2020, n. 76 (in www.banchedati.corteconti.it) afferma che l’emolumento onnicomprensivo del comma 3 spetta soltanto alle figure reclutate dall’esterno. L’art. 90 prevede l’alternativa fra inserire nello staff personale già in servizio presso l’Ente e reperire risorse dall’esterno (salvo che nei casi di dissesto o deficitarietà strutturale). I magistrati ritengono che i dipendenti interni non possano essere collocati in aspettativa e riassunti in base all’art. 90 (con l’emolumento del comma 3); il meccanismo descritto vale esclusivamente per gli esterni. Tale conclusione non appare del tutto convincente: non trova esplicito conforto nell’art. 90 e potrebbe persino generare discriminazioni. Non si riesce a comprendere come mai ci dovrebbe essere (a parità di requisiti soggettivi) un diverso trattamento economico fra chi viene “dirottato” da un ufficio dell’Ente allo staff del Sindaco e chi proviene da fuori: infatti si deve presumere che i compiti siano gli stessi (a prescindere da chi li svolge). Nonostante queste perplessità è ormai ius receptum l’incompatibilità fra la condizione di dipendente interno e la sua collocazione in aspettativa finalizzata ad una sua riassunzione nell’ufficio di staff. Da ultimo lo ribadisce la sentenza della Corte dei Conti- Veneto 09/10/2023, n. 114 (in www.aranagenzia.it): l’opzione dell’aspettativa è “riservata ai soggetti titolari di contratto di lavoro dipendente con altra e diversa amministrazione, non essendo chiaramente necessario alcun collocamento in aspettativa per il soggetto, che, invece, sia già dipendente dell’amministrazione presso cui è istituito l’ufficio di staff al quale deve essere assegnato”; altrimenti si realizzerebbe “una ingiustificata ed illegittima duplicazione del rapporto di lavoro”, poiché l’aspettativa non estingue, né interrompe quest’ultimo, ma lo sospende, lasciandolo quiescente accanto a quello nuovo di tipo fiduciario; “la lettera della disposizione non offre spazio interpretativo alcuno”; invece dell’aspettativa è sufficiente un banale cambio d’ufficio, senza ulteriori aggravi burocratici o economici.

[58]  In www.anci.it. La Nota ha una certa autorevolezza e credibilità, al punto da essere richiamata persino in alcune decisioni dei giudici contabili (si veda la Sentenza della Corte dei Conti- III Sezione- Appello 12/07/2017, n. 352, in Rivista della Corte dei Conti, 2017, n. 3- 4, pag. 264).   

[59]  Il Documento congiunto ANCI- UPI cita, a titolo esemplificativo, le figure del capo di Gabinetto e del Responsabile della comunicazione. Mentre si può concordare sulla prima, non altrettanto può dirsi sulla seconda. Il portavoce del Sindaco (o del Presidente della Provincia), o addetto- stampa, o figura analoga, è molto controversa e tuttora manca una posizione univoca della Corte dei Conti su di essa. Alla base c’è la Legge 07/06/2000, n. 150. Non è possibile dilungarsi su questa legge, che si occupa organicamente delle attività di informazione e comunicazione nelle Pubbliche Amministrazioni in una logica di promozione e rilancio. Per quanto interessa in questa sede, l’art. 7 stabilisce che “L’organo di vertice dell’amministrazione pubblica può essere coadiuvato da un portavoce, anche esterno all’amministrazione, con compiti di diretta collaborazione ai fini dei rapporti di carattere politico- istituzionale con gli organi di informazione… Al portavoce è attribuita una indennità determinata dall’organo di vertice nei limiti delle risorse disponibili appositamente iscritte in bilancio da ciascuna amministrazione per le medesime finalità”. Emergono connessioni suggestive (tutte da esplorare) con l’art. 90 TUEL: fra le tante, si pensi ai compiti di ausilio e di diretta collaborazione con l’organo di vertice politico e poi all’indennità determinata da quest’ultimo. In estrema sintesi, si contrappongono tre diversi indirizzi: la Corte dei Conti- Sezione controllo Lombardia considera il portavoce nell’ambito dei collaboratori autonomi, con applicazione dei pertinenti vincoli di spesa (deliberazione 28/02/2011, n. 111, in www.segretarientilocali.it, e deliberazione 22/03/2011, n. 142, in www.moltocomuni.it); al contrario la Sezione Liguria (deliberazione 19/10/2011, n. 70, in www.segretarientilocali.it) esclude tale connotazione, ritenendo che la stessa rischia di svilire il ruolo del portavoce (“figura innovativa che coniuga un’elevata competenza professionale con un rapporto di fiducia e di appartenenza con il capo dell’amministrazione, di cui deve essere capace di comunicare scelte, orientamenti e strategie”) ed arrivando ad ipotizzare che “non è previsto un contratto, ma solo un’indennità stabilita dall’organo di vertice” (conclusione piuttosto azzardata); infine la Sezione Campania (deliberazione 03/07/2012, n. 193, in www.segretarientilocali.it), valorizzando le similitudini con l’art. 90 TUEL, respinge tassativamente l’eventualità dell’assenza di un contratto (non è immaginabile che l’incarico di portavoce “possa svolgersi in termini di puro fatto, senza una previa fase negoziale costitutiva del rapporto di servizio…”) ed accenna, seppure non in modo risolutivo, all’assimilazione del portavoce allo staffista. Le divergenti opinioni dei giudici contabili sono efficacemente riepilogate nella deliberazione della Sezione Puglia 13/12/2016, n. 201 (in www.self-entilocali.it). Si attende la formazione di un indirizzo stabile (si veda L. De Rentiis “Presupposti sostanziali, procedimentali e vincoli finanziari per il conferimento degli incarichi di staff negli Enti locali”, in Azienditalia- Il Personale, 2017, n. 3, pag. 133). Tornando al tema specifico originario, al di là delle descritte oscillazioni, dovute anche al difetto di coordinamento della Legge 150/2000 con il restante quadro ordinamentale, è altamente sconsigliabile alimentare una “proliferazione” dei collaboratori, cui riconoscere l’emolumento dirigenziale del comma 3-bis dell’art. 90: il pericolo di “fughe in avanti” è concreto e può portare all’aggiramento dei principi fondamentali di ragionevolezza e congruità, che devono governare sempre le scelte fiduciarie negli Enti. Quanto appena detto trova indirettamente una sponda nel recente Parere dell’Ufficio legislativo del Ministro per la Pubblica Amministrazione 11/10/2023, n. 938 che, sebbene in un contesto diverso (novità sull’impiego dei pensionati), ricomprende fra gli incarichi di vertice degli uffici di staff il solo capo di Gabinetto (si veda il paragrafo 5.3).

L'articolo GLI UFFICI DI SUPPORTO AGLI ORGANI DI GOVERNO DEGLI ENTI LOCALI: PUNTO DI SALDATURA O DI ROTTURA FRA POLITICA E GESTIONE. proviene da Giustamm.

Concorso – Attribuzione del punteggio – Punteggio insufficiente – Errore umano – Contestazione – Algoritmi.

E’ infondato il ricorso con il quale si contesti l’assegnazione di un punteggio insufficiente a causa dell’attribuzione di soli n.3,75 punti per il titolo di studio, pur essendo in possesso della Laurea Magistrale (punti n.12,50) poiché era risultata automaticamente inserita la dichiarazione di avvalersi del punteggio base minimo di punti 3,75 previsto invece solo in caso di mancata indicazione del titolo. Infatti, l’attribuzione di un punteggio erroneo discendeva, indipendentemente da qualsiasi errore umano della partecipante, dalla non necessaria e quindi irragionevole rigidità dell’architettura di una procedura telematica inidonea, per tale ragione, a guidare la libera scelta dei cittadini interessati nel rispetto della loro volontà, e pertanto irrimediabilmente lesiva dei valori anche di derivazione costituzionale che hanno anche portato all’affermazione dell’istituto del soccorso istruttorio, pienamente compatibile con l’innovazione tecnologica in atto ed anzi favorito, sotto il profilo tecnico, da algoritmi “intelligenti” capaci di evidenziare, ad esempio, la presenza di eventuali anomalie così come quella intercorsa nella fattispecie considerata, nella quale il sistema approntato dall’amministrazione aveva consentito, senza in alcun modo evidenziarla, l’indicazione di un punteggio incompatibile con l’indicazione circa il titolo di studio fornita in altro campo del medesimo modulo elettronico.

Pres. Chieppa – Est. Sestini

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 9306 del 2023, proposto da
Ministero dell’Istruzione e del Merito, Ufficio Scolastico Regionale Puglia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Monia Alfieri, rappresentata e difesa dall’avvocato Massimo Vernola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Prima. n.819/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della signora Monia Alfieri;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2023 il Cons. Raffaello Sestini e udito per le parti l’avvocato Massimo Vernola;

1 – Il giudizio cautelare in epigrafe concerne l’appello proposto dal Ministero dell’istruzione e del merito avverso la sentenza del TAR che ha accolto il ricorso della signora Monia Alfieri, relativo alla procedura concorsuale straordinaria per l’accesso ai ruoli del personale docente della scuola secondaria di primo e secondo grado su posto comune per la classe di concorso A049 – scienze motorie e sportive nella scuola secondaria di I grado per la regione Puglia.

2 – In particolare, la ricorrente di primo grado aveva partecipato alla procedura concorsuale straordinaria indetta dal Ministero dell’Istruzione con D.D.G. 1081 del 06.05.2022 per l’accesso ai ruoli del personale docente della scuola secondaria di primo e secondo grado su posto comune per la classe di concorso A049 nella Scuola Secondaria di I Grado per la Regione Puglia per n. 37 posti.

A tal fine aveva inviato telematicamente la domanda utilizzando il portale online ed indicando tutti i titoli posseduti, ma quando l’USR Puglia aveva approvato la graduatoria generale definitiva di merito con decreto nr. 34153 del 9 agosto 2021, aveva appreso di aver ottenuto un punteggio insufficiente a causa dell’attribuzione di soli n.3,75 punti per il titolo di studio, pur essendo in possesso della Laurea Magistrale (punti n.12,50) poiché era risultata automaticamente inserita la dichiarazione di avvalersi del punteggio base minimo di punti 3,75 previsto invece solo in caso di mancata indicazione del titolo.

3 – L’interessata proponeva pertanto ricorso davanti al TAR impugnando gli atti indicati in epigrafe. Si costituiva l’Amministrazione Scolastica e il TAR con l’ordinanza nn.486 del 24 ottobre 2022 accoglieva l’istanza cautelare, disponendo medio tempore la notifica per pubblici proclami. Nelle more l’USR Puglia adottava il Decreto prot. n. AOODRPU/43063 del 7.10.2022, con il quale veniva ulteriormente rettificata la Graduatoria generale definitiva di merito per la Regione Puglia, atto impugnato con motivi aggiunti. A seguito dell’accoglimento dell’istanza cautelare e della successiva ordinanza di esecuzione del TAR n. 60/2023, l’USR Puglia, con decreto n. 5261 del 16 febbraio 2023, immetteva in graduatoria la ricorrente con riserva.

4 – Con la sentenza n. 819/2023 del 27 maggio 2023, il TAR per la Puglia ha accolto parzialmente la domanda e per l’effetto ha annullato in parte qua la graduatoria impugnata, “con conseguente obbligo per l’Amministrazione di inserire la ricorrente nella corretta posizione della predetta graduatoria sulla base del punteggio riferibile all’effettivo voto di laurea conseguito”.

5 – L’USR per la Puglia in esecuzione della sentenza ha adottato dapprima il decreto n. 23877 del 29 giugno 2023, convalidando la rettifica della graduatoria senza riserva ed assegnando all’interessata il posto nr.12 in graduatoria. Poi con nota prot. 25627 del 7 luglio 2023, le ha chiesto di scegliere la sede e stipulato un contratto per l’anno di formazione e prova senza alcuna riserva di impugnativa.

6 – Il Ministero dell’Istruzione ha solo successivamente proposto appello avverso la sentenza di primo grado, proponendo l’istanza cautelare in epigrafe.

7 – Così come eccepito dalla odierna resistente, l’appello è però da ritenersi irricevibile, poiché la sentenza n. 819/2023 del 27 maggio 2023 del TAR Puglia è stata ritualmente notificata dal difensore della Prof.ssa Alfieri all’Avvocatura di Stato di Bari in pari data a mezzo pec. (in atti) ed è stata impugnata con atto notificato solo il 22 novembre 2023, oltre il termine di sessanta giorni previsto dall’art. 92, comma 1, c.p.a..

8 – Pertanto l’appello, udite sul punto le parti presenti in camera di consiglio, deve essere dichiarato irricevibile mediante sentenza succintamente motivata, essendo superfluo ogni considerazione circa la sua inammissibilità discendente dalla intervenuta acquiescenza del Ministero.

9 – Ritiene altresì il Collegio di dover precisare, alla luce della necessità di garantire la piena legittimazione professionale della odierna controinteressata, stabilizzata nell’impiego alla stregua della presente decisione di contenuto solo procedurale, che in ogni caso l’appello, ove ricevibile ed ammissibile, risulterebbe altresì infondato, in quanto l’attribuzione di un punteggio erroneo impugnata in primo grado ed annullata dal TAR discendeva, indipendentemente da qualsiasi errore umano della partecipante, dalla non necessaria e quindi irragionevole rigidità dell’architettura di una procedura telematica inidonea, per tale ragione, a guidare la libera scelta dei cittadini interessati nel rispetto della loro volontà, e pertanto irrimediabilmente lesiva dei valori anche di derivazione costituzionale che hanno anche portato all’affermazione dell’istituto del soccorso istruttorio, pienamente compatibile con l’innovazione tecnologica in atto ed anzi favorito, sotto il profilo tecnico, da algoritmi “intelligenti” capaci di evidenziare, ad esempio, la presenza di eventuali anomalie così come quella intercorsa nella fattispecie considerata, nella quale il sistema approntato dall’amministrazione aveva consentito, senza in alcun modo evidenziarla, l’indicazione di un punteggio incompatibile con l’indicazione circa il titolo di studio fornita in altro campo del medesimo modulo elettronico (per un precedente analogo, v. Cons. Stato, VII, n. 6870/2023).

9 – Alla stregua delle pregresse considerazioni l’appello va dichiarato irricevibile.

Le spese seguono la soccombenza nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo dichiara irricevibile.

Condanna il Ministero appellante alla rifusione delle spese di giudizio della parte resistente, liquidate in Euro 5.000,00 oltre ad oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Chieppa, Presidente

Fabio Franconiero, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Raffaello Sestini, Consigliere, Estensore

Sergio Zeuli, Consigliere

L'articolo Sul c.d. onere informatico. proviene da Giustamm.

Concorso – Concorso pubblico – Università – Corso di laurea in medicina e chirurgia od odontoiatria e protesi dentaria –  Test di ammissione – Ricorso giurisdizionale – Prova di resistenza – Onere probatorio.

E’ inammissibile il ricorso promosso per l’annullamento del provvedimento di non ammissione al corso di laurea in medicina e chirurgia od odontoiatria e protesi dentaria nel caso in cui il ricorrente non abbia assolto l’onere probatorio di dimostrare che, in base al punteggio ottenuto e alla rilevante differenza con il punteggio dell’ultimo studente immatricolato, l’eventuale accoglimento delle proprie censure avrebbe condotto ad un incremento dei posti tale da consentire lo scorrimento fino alla sua posizione e ciò anche senza considerare la sua mancata conferma dell’interesse all’immatricolazione e il mancato superamento delle prove negli anni successivi.

Pres. Chieppa – Est. Sestini

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1443 del 2023, proposto dalla signora Veronica Fortini, rappresentata e difesa dall’avvocato Marco Tortorella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell’Università e della Ricerca, in persona del Ministro pro tempore, Università degli Studi Bari, Università degli Studi di Bologna, Università degli Studi di Brescia, Università degli Studi di Cagliari, Università degli Studi di Catania, Università degli Studi di Catanzaro, Università degli Studi di Chieti e Pescara, Università degli Studi del Molise, Università degli Studi di Ferrara, Università degli Studi di Firenze, Università degli Studi di Foggia, Università degli Studi Genova, Università degli Studi L’Aquila, Università degli Studi di Messina, Università degli Studi di Milano, Università degli Studi di Milano Bicocca, Università degli Studi di Modena e Reggio Emilia, Università degli Studi di Napoli Federico II, Università degli Studi della Campania Luigi Vanvitelli, Università degli Studi di Padova, Università degli Studi di Palermo, Università degli Studi di Parma, Università degli Studi di Pavia, Università degli Studi di Perugia, Università degli Studi di Pisa, Università Politecnica delle Marche, Università degli Studi di Roma La Sapienza, Università degli Studi di Roma Tor Vergata, Università degli Studi di Salerno, Università degli Studi di Sassari, Università degli Studi di Siena, Università degli Studi di Torino, Università degli Studi di Trieste, Università degli Studi di Udine, Università degli Studi dell’Insubria, Università degli Studi del Piemonte Orientale, Università degli Studi di Verona, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, tutti rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Università degli Studi di Catanzaro “Magna Graecia”, Università degli Studi di Chieti – “G. D’Annunzio”, Seconda Università degli Studi di Napoli, Università degli Studi di Varese “Insubria”, Università degli Studi di Vercelli “Avogadro”, Università degli Studi di Roma La Sapienza, Polo Pontino, Università degli Studi La Sapienza, S. Andrea, Università degli Studi di Torino Sede Orbassano, non costituiti in giudizio;

nei confronti

Signori Federico Pasquetti, Beatrice Simone, Elisa Brangi, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 7948/2022.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Università e della Ricerca, in persona del Ministro pro tempore, nonché delle Università degli Studi Bari, Università degli Studi di Bologna, Università degli Studi di Brescia, Università degli Studi di Cagliari, Università degli Studi di Catania, Università degli Studi di Catanzaro, Università degli Studi di Chieti e Pescara, Università degli Studi del Molise, Università degli Studi di Ferrara, Università degli Studi di Firenze, Università degli Studi di Foggia, Università degli Studi Genova, Università degli Studi L’Aquila, Università degli Studi di Messina, Università degli Studi di Milano, Università degli Studi di Milano Bicocca, Università degli Studi di Modena e Reggio Emilia, Università degli Studi di Napoli Federico II, Università degli Studi della Campania Luigi Vanvitelli, Università degli Studi di Padova, Università degli Studi di Palermo, Università degli Studi di Parma, Università degli Studi di Pavia, Università degli Studi di Perugia, Università degli Studi di Pisa, Università Politecnica delle Marche, Università degli Studi di Roma La Sapienza, Università degli Studi di Roma Tor Vergata, Università degli Studi di Salerno, Università degli Studi di Sassari, Università degli Studi di Siena, Università degli Studi di Torino, Università degli Studi di Trieste, Università degli Studi di Udine, Università degli Studi dell’Insubria, Università degli Studi del Piemonte Orientale, Università degli Studi di Verona, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, tutti rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2023 il Cons. Raffaello Sestini, nessuno comparso per le parti costituite;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 – La signora Veronica Fortini appella la sentenza in data 14 giugno 2022, n. 7948/2022, della Terza Sezione del TAR del Lazio, che ha dichiarato inammissibile il loro ricorso volto all’annullamento, previa adozione dei provvedimenti cautelari più idonei, del provvedimento di non ammissione al corso di laurea in medicina e chirurgia od odontoiatria e protesi dentaria, presso le Università indicate in epigrafe, per l’anno accademico 2016/2017.

2 – Il TAR ha dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado sotto un duplice profilo, per la potenziale conflittualità della situazione di soggetti autori del ricorso collettivo, e , non utilmente collocati in graduatoria, per l’impossibilità di configurare in modo univoco la cosiddetta “prova di resistenza” (inerente il risultato utile, perseguibile in via giudiziale, quale fonte di legittimazione al ricorso), atteso che in ragione del sistema congeniato dal Ministero per la formazione e lo scorrimento della graduatoria unica è impossibile definire ex ante in ragione delle censure dedotte quale ricorrente potrebbe essere ammesso al corso ed in quale ateneo, rispetto ad altri, in quanto l’ammissione di un solo studente o lo spostamento d’esso determinerebbe lo stravolgimento dell’intera graduatoria, in ragione delle differenti opzioni di ciascun candidato adottate ed adottande, non conoscibili dai ricorrenti.

2 – Il Ministero intimato si è costituito solo formalmente. In sede di sommaria delibazione, con ordinanza collegiale del 28 marzo 2023 la Sezione ha preso atto della rinuncia alla domanda cautelare.

3 – Con l’appello, premessa l’ammissibilità del ricorso id primo grado, si deducono le seguenti censure:

3.1 – Con il primo motivo si deduce che il Ministero ha determinato il numero complessivo dei posti a livello nazionale e la ripartizione di questi tra i singoli atenei anche sulla base della rilevazione relativa al fabbisogno professionale del bacino territoriale. Allo stesso modo non è stato disposto un ampliamento dei posti, sebbene l’offerta formativa degli atenei fosse superiore all’anno precedente e, anzi, si è proceduto per medicina e chirurgia ad una ampia riduzione. In buona sostanza, il Ministero ha determinato il numero complessivo dei posti a livello nazionale e la ripartizione di questi tra i singoli atenei, non solo in base alle capacità ricettive di ogni singolo ateneo, ma anche in ragione del fabbisogno professionale del medico chirurgo per l’anno accademico 2013-2014 che il Ministero della Salute ha effettuato ai sensi dell’art. 6 ter del D.L.gs. n.502/1992.

Peraltro, denuncia la parte appellante, non è stato dato conto di alcun documentato elemento circa i criteri ed i parametri utilizzati per determinare il fabbisogno effettivo e ed il suo rapporto con i presunti limiti organizzativi dei singoli corsi ad accesso limitato. Tale circostanza renderebbe, dunque, irrimediabilmente illegittimi gli atti impugnati in primo grado.

3.2 – Con il secondo motivo d’appello si rileva l’illegittimità dei provvedimenti impugnati per non aver il Ministero previsto la assegnazione di tutti i posti disponibili e stabiliti dalle disposizioni ministeriali di riferimento. In particolare, l’articolo 10, comma 3 (Graduatorie, soglia di punteggio minimo e valutazione delle prove) del Decreto Ministeriale 30 giugno 2016 n. 546 prevede quanto segue: “3. I posti eventualmente non utilizzati nella graduatoria dei cittadini extracomunitari residenti all’estero non potranno essere utilizzati a beneficio dei cittadini comunitari e non comunitari di 11 cui all’articolo 39, comma 5, del decreto legislativo n. 286/1998.”. Ed ancora il comma 9 del medesimo articolo dispone quanto segue: “9. La graduatoria dei corsi di cui agli articoli 2, 4, 5 e 6 si chiude con provvedimento ministeriale da emanarsi entro e non oltre la conclusione delle attività didattiche del primo semestre accademico, al fine di consentire agli studenti di raggiungere la frequenza obbligatoria minima per poter sostenere i singoli esami. Gli eventuali posti che alla data della chiusura delle graduatorie dovessero risultare non coperti anche a seguito di rinunce successive all’immatricolazione non vengono riassegnati.” Le restrizioni numeriche poste all’accesso ad alcuni corsi universitari come quelle in esame, prosegue la parte appellante, trovano ragione nell’obbligo dello Stato italiano di garantire adeguati livelli e standard di formazione minimi a garanzia che i titoli universitari rilasciati attestino il possesso effettivo delle conoscenze necessarie all’esercizio delle attività professionali corrispondenti, così come richiesto da varie direttive comunitarie concernenti il reciproco riconoscimento negli Stati membri dei titoli stessi e il diritto di stabilimento, dei professionisti, negli Stati dell’Unione (Corte . Costituzionale n. 383/1998; Direttive europee nn. 75/362/CEE, 75/363/CEE, 82/76/CEE e 93/16/CEE). Ne consegue, si conclude, che il fatto di aver espressamente stabilito che non tutti i posti disponibili non saranno coperti, si porrebbe in aperto contrasto con il principio sopra richiamato e con le norme rubricate, potendo essere legittimamente rinvenuta, a sostegno di una limitazione dell’accesso ai corsi, solo l’esigenza di garantire una adeguata fruizione formativa.

3.3 – Infine, la determinazione del numero dei posti è illegittima, deduce la parte appellante con il terzo motivo, in quanto risulta essere stata adottata senza che fossero effettuati accertamenti precisi sulle potenzialità delle sedi universitarie resistenti e verifiche delle effettive capacità didattiche, non essendo stato dato documentato conto di tale analitica e particolareggiata attività istruttoria da parte degli atenei, mentre dai documenti in atti emergerebbe, al contrario, che le Università resistenti hanno formulato un’offerta formativa inferiore alle capacità delle proprie strutture.

4 – Prima di poter affrontare gli illustrati motivi di appello, occorre peraltro esaminare la preliminare questione della inammissibilità del ricorso di primo grado statuita dal TAR e contestata dalla parte appellante.

4.1 – A tale riguardo, deve innanzitutto essere esclusa la inammissibilità dedotta dal TAR sotto il profilo del ricorso cumulativo, considerata l’identità delle condizioni fatte valere in giudizio e del relativo petitum e la non conflittualità, neppure potenziale, fra le diverse posizioni in relazione alle singole censure di un ricorso collettivo specificamente volte, così come nel caso in esame, alla rimozione di un unico limite numerico, frapposto all’accesso di tutti i ricorrenti ad un percorso professionale all’esito di una selezione individuale, selezione che manterrebbe la propria efficacia, di modo che l’accoglimento in sede giurisdizionale di quelle censure offrirebbe a tutti i ricorrenti una ulteriore chance di accesso, mantenendo peraltro il posto rispettivamente conseguito in graduatoria, senza quindi sovrapporre conflittualmente le diverse situazioni personali, ad esempio riferite alla sede prescelta, che resterebbero in ogni caso estranee al perimetro del giudizio.

4.2 – Alla stregua delle medesime considerazioni, deve però convenirsi circa la inammissibilità del ricorso di primo grado per la mancata allegazione di alcun principio di prova circa il superamento, da parte di ciascuno dei ricorrenti, della cosiddetta prova di resistenza.

4.3 – Non vengono, in particolare, in rilievo le deduzioni del TAR –che devono essere quindi riformate- circa una pretesa impossibilità di definire ex ante, in ragione delle censure dedotte, quale ricorrente potrebbe essere ammesso al corso ed in quale ateneo rispetto ad altri, in quanto l’ammissione di un solo studente o lo spostamento d’esso determinerebbe la possibile modifica dell’intera graduatoria, in ragione delle differenti opzioni di ciascun candidato adottate ed adottande, non conoscibili dai ricorrenti.

4.4 – Al contrario, rileva il limite numerico complessivo nazionale indicato al punto precedente, che pone una soglia di punteggio per l’accesso, variabile in relazione alle esigenze di formazione di un numero di nuovi medici adeguato alle esigenze nazionali di tutela del diritto alla salute sancito dall’art. 32 della Costituzione, ma compatibile con gli attuali limiti organizzativi delle Università italiane nazionali.

4.5 – Il punteggio conseguito all’esito della selezione è evidentemente noto a ciascun ricorrente, mentre il fabbisogno di nuovi medici per le esigenze di tutela sanitaria territoriale presente e futura della popolazione italiana in rapporto alla popolazione è facilmente ricavabile dalla documentazione acquisibile presso il Ministero della Salute e, comunque, dai dati statistici acquisibili presso l’ISTAT, anche in rapporto alla documentazione disponibile presso gli Uffici dell’Unione europea con riguardo agli altri Paesi, costituendo tale parametro la soglia quantitativa entro la quale sarà evidentemente possibile, a legislazione vigente, far valere il proprio interesse a sindacare la irragionevolezza ed illegittimità della determinazione di una soglia più bassa( non collegata alla reali capacità di formazione delle Università) di quella che avrebbe consentito l’accesso dei singoli ricorrenti ad un posizione utile in graduatoria anche in vista di prevedibili scorrimenti.

4.6 – Le predette considerazioni valgono a maggior ragione ove la doglianza sia limitata, come sembrerebbe emergere nella fattispecie contenziosa in esame, alla contestazione delle reali capacità ricettive degli atenei in relazione ad un non quantificato incremento numerico che sarebbe potuto discender dall’indicato diverso calcolo delle disponibilità risultanti al termine della procedura.

5 – Ciò premesso, la ricorrente non ha assolto l’onere probatorio di dimostrare che, in base al punteggio ottenuto e alla rilevante differenza con il punteggio dell’ultimo studente immatricolato, l’eventuale accoglimento delle proprie censure avrebbe condotto ad un incremento dei posti tale da consentire lo scorrimento fino alla sua posizione e ciò anche senza considerare la sua mancata conferma dell’interesse all’immatricolazione e il mancato superamento delle prove negli anni successivi.

Non essendo stato un tale onere processuale assolto, e non potendo neppure assumere rilievo la generica domanda istruttoria proposta a tale riguardo, la considerazione del TAR circa il mancato superamento della cosiddetta prova di resistenza, con conseguente inammissibilità del ricorso, va confermata seppure con la precedente diversa motivazione, dovendosi pertanto respingere l’appello.

6 – Alla stregua delle pregresse considerazioni e della solo parziale conferma della sentenza appellata, le spese del presente grado di giudizio possono essere compensate fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa fra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Chieppa, Presidente

Fabio Franconiero, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Raffaello Sestini, Consigliere, Estensore

Sergio Zeuli, Consigliere

L'articolo Sull’inammissibilità del ricorso contro il provvedimento di non ammissione al corso di laurea in medicina e chirurgia od odontoiatria e protesi dentaria in caso di mancato superamento della c.d. prova di resistenza. proviene da Giustamm.

1. Autorizzazione e concessione – Art. 3, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001 – Interpretazione – Fattispecie

2. Autorizzazione e concessione – Sagoma e prospetto – Nozione e differenze – Non ogni intervento sulla copertura implica modifica dei prospetti – Verifica in concreto – Necessità

1. L’art. 3, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001, nella parte in cui afferma che le definizioni di cui al comma 1 prevalgono sulle disposizioni degli strumenti urbanistici generali e dei regolamenti edilizi, va interpretato nel senso che la normativa urbanistica comunale non può dare agli interventi una classificazione diversa da quella ivi stabilita e non anche che non possa disciplinare in via sostanziale le attività concretamente assentibili, escludendo alcuni interventi riconducibili a una determinata classificazione (cfr. per tutte Cons. Stato, Sez. IV, 21 ottobre 2014, n. 5187; Id., 18 maggio 2016, n. 2009). Ne deriva nella specie che il fatto che il Piano Operativo del Comune di Siena sugli edifici classificati “t3”, ammetta la ristrutturazione edilizia conservativa non esclude che lo stesso possa al contempo vietare la realizzazione di singole opere che, pur rientrando in tale categoria di intervento, sono ritenute incompatibili con le caratteristiche degli immobili e con l’armonioso sviluppo urbanistico e edilizio dell’area.

2. In materia edilizia la sagoma riguarda la conformazione planivolumetrica della costruzione e il suo perimetro, considerato in senso verticale e orizzontale (ovvero il contorno che viene ad assumere l’edificio, ivi comprese le strutture perimetrali con gli oggetti e gli sporti), mentre il prospetto individua gli sviluppi in verticale dell’edificio e quindi la facciata dello stesso, rientrando nella fattispecie anche le aperture presenti sulle pareti esterne. Attengono quindi al prospetto gli interventi che modificano l’originaria conformazione estetico architettonica dell’edificio, realizzati o comunque incidenti sulla facciata o sulle pareti esterne del fabbricato, senza superfici sporgenti (cfr. tra le tante Cons. Stato, sez. VI, 7 giugno 2021, n. 4307 e precedenti richiamati; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 27 marzo 2023, n. 1881; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. II, 1 marzo 2023, n. 660). Ciò significa che occorre verificare, caso per caso, se un interventi edilizio comporti anche una modifica della facciata o delle pareti esterne dell’immobile, circostanza che nel caso di specie non è stata tuttavia evidenziata, di qui la illegittimità del diniego.

Pubblicato il 06/02/2024

N. 00163/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00784/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 784 del 2023, proposto da
Biagio Roberto D’Ignazio, rappresentato e difeso dagli avvocati Roberto Righi, Alberto Morbidelli e Andrea Pontenani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Siena, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Anna Sardelli e Sara La Valle, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Regione Toscana, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

– dell’ordinanza n. 76 del 12 maggio 2023, notificata in pari data, della Direzione Urbanistica, Servizio Sportello Unico Edilizia del Comune di Siena, recante “Scia alternativa al PdC m. 919/2023 – Ordinanza di divieto di prosecuzione degli interventi e ripristino dello stato dei luoghi, art 145 comma 6 L.R. 65/2014”;

– nonché, in parte qua, degli artt. 27, 29 e 30 delle N.T.A. del Piano Operativo del Comune di Siena approvato con D.C.C. 216 /2021.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Siena;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 dicembre 2023 la dott.ssa Silvia De Felice e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il ricorrente è proprietario di un immobile ad uso residenziale sito nel Comune di Siena, ricadente in zona sottoposta a vincolo paesaggistico e soggetto, per le sue caratteristiche, alla disciplina dettata dall’art. 27 del Piano Operativo comunale (disciplina di intervento “t3”).

Il proprietario, nel 2023, ha presentato una s.c.i.a. alternativa a permesso di costruire avente ad oggetto un intervento di ristrutturazione conservativa ex art. 10, comma 1, lett. c) del d.P.R. n. 380/2001, per la realizzazione di una terrazza a tasca sulla copertura dell’edificio.

Il Comune di Siena ha rilasciato l’autorizzazione paesaggistica n. 213/2022, sulla base del parere favorevole della competente Soprintendenza.

Cionondimeno, con l’ordinanza n. 76 del 12 maggio 2023, lo stesso Comune ha vietato la prosecuzione degli interventi e ordinato il ripristino dello stato dei luoghi, ai sensi dell’art. 145, comma 6 della L.R.T. n. 65/2014, sul presupposto che “per l’interpretazione del P.O. dettata dal Dirigente dell’Area …, la copertura di un edificio è da considerare facente parte del prospetto dello stesso” e che “gli interventi edilizi sulla copertura di un fabbricato sono da valutare come interventi sul suo prospetto … non perseguibili in un edificio classificato con la categoria di intervento “t3” ” (cfr. doc. 1 di parte ricorrente).

Avverso detto provvedimento è insorto il ricorrente.

Con la prima censura egli evidenzia che sugli edifici come quello di cui oggi si controverte il Piano Operativo ammette la realizzazione degli interventi classificabili in termini di ristrutturazione edilizia conservativa che – ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. d) del d.P.R. n. 380/2001 e dell’art. 135, comma 2, lett. d) della L.R.T. n. 65/2014 – dovrebbero comprendere tutte le opere di trasformazione dell’immobile che non ne comportino la demolizione e la ricostruzione, compresi gli aumenti o le modifiche di volumi, prospetti e sagoma.

L’interpretazione seguita dal Comune – che oppone al proprietario un divieto assoluto di modifiche prospettiche per gli immobili classificati “t3” – comporterebbe un’illegittima modifica delle categorie di intervento delineate dal legislatore nazionale nell’esercizio della propria potestà legislativa esclusiva.

Secondo il ricorrente, quindi, le n.t.a. del Piano Operativo di Siena che vietano o limitano le modifiche prospettiche andrebbero ritenute operanti solo nei casi in cui l’intervento edilizio progettato, nel suo insieme, trascenda la ristrutturazione edilizia conservativa; pena la dedotta illegittimità di tali norme per violazione degli artt. 3 del d.P.R. n. 380/2001 e 135 della L.R.T. n. 65/2014.

Con la seconda censura il ricorrente evidenzia che la costruzione della terrazza a tasca, di dimensioni minimali, sarebbe comunque possibile in base al combinato disposto degli artt. 27 e 30 delle n.t.a. del Piano Operativo, nella parte in cui si ammette la realizzazione di “…modifiche all’aspetto esteriore degli edifici, con l’introduzione di nuove aperture e/o modifiche a quelle esistenti, nel rispetto del sistema strutturale e a condizione che vengano tutelati i fronti di carattere unitario e compiuto e le originarie caratteristiche architettoniche dell’edificio…”.

Il Piano Operativo, infatti, non impedirebbe qualsiasi modifica all’aspetto esteriore dell’edificio, ma solo quelle di un certo rilievo, che modifichino i fronti dell’edificio, ossia le facciate.

D’altra parte, l’assimilazione tra copertura e prospetto dell’edificio, operata dal Comune in via interpretativa, sarebbe illogica, arbitraria e in contrasto con il tenore letterale dell’art. 30 cit..

Il Comune di Siena si è costituito in giudizio per resistere alle pretese attoree.

All’udienza pubblica del 13 dicembre 2023, la causa è stata trattenuta per la decisione.

La prima censura è infondata.

Non rileva, infatti, che il legislatore nazionale, all’art. 3, comma 1, lett. d) del d.P.R. n. 380/2001, ricomprenda nella nozione di ristrutturazione edilizia conservativa anche le modifiche di prospetto, perché – per costante giurisprudenza – il secondo comma della stessa norma, nella parte in cui afferma che le definizioni di cui al comma 1 prevalgono sulle disposizioni degli strumenti urbanistici generali e dei regolamenti edilizi, va interpretato nel senso che la normativa urbanistica comunale non può dare agli interventi una classificazione diversa da quella ivi stabilita e non anche che non possa disciplinare in via sostanziale le attività concretamente assentibili, escludendo alcuni interventi riconducibili a una determinata classificazione (cfr. per tutte Cons. Stato, Sez. IV, 21 ottobre 2014, n. 5187; Id., 18 maggio 2016, n. 2009).

Pertanto, il fatto che il Piano Operativo del Comune di Siena sugli edifici classificati “t3”, come quello di cui si controverte, ammetta la ristrutturazione edilizia conservativa non esclude che lo stesso possa al contempo vietare la realizzazione di singole opere che, pur rientrando in tale categoria di intervento, sono ritenute incompatibili con le caratteristiche degli immobili e con l’armonioso sviluppo urbanistico e edilizio dell’area.

La seconda censura è fondata, nei termini di seguito precisati.

Il provvedimento impugnato, come evidenziato nelle premesse, reca un’unica motivazione fondata, da un lato, sulla presunta esistenza di un divieto assoluto di modifiche prospettiche per gli edifici classificati con la categoria di intervento “t3” e, dall’altro, sulla equiparazione della copertura dell’edificio ai suoi prospetti.

Sotto il primo profilo, la motivazione non è conforme alle norme del Piano Operativo vigente, poiché in base all’art. 30, comma 1, n. 3 sugli edifici “t3” sono ammesse “modifiche all’aspetto esteriore degli edifici, con l’introduzione di nuove aperture e/o modifiche a quelle esistenti, nel rispetto del sistema strutturale e a condizione che vengano tutelati i fronti di carattere unitario e compiuto e le originarie caratteristiche architettoniche dell’edificio; le nuove aperture dovranno rispettare per forma, dimensione e partizione quelle esistenti e le caratteristiche tipologiche dell’organismo edilizio originario”.

Non è previsto quindi un divieto assoluto di modifiche ai prospetti degli edifici “t3”, come affermato nell’ordinanza.

Il provvedimento impugnato, nonostante ciò, non contiene alcun riferimento alle reali caratteristiche dell’intervento e non specifica – come richiesto dalla norma appena citata – se e come lo stesso incida sull’aspetto esteriore e, in particolare, sul sistema strutturale, sui fronti unitari o sulle caratteristiche architettoniche dell’edificio.

Il fatto poi che l’art. 30 cit., nel suo prosieguo, preveda che le nuove aperture debbano rispettare per forma, dimensione e partizione di quelle esistenti non significa che, in assenza di aperture assimilabili a quella prevista dal progetto, non sia possibile procedere alla modifica. Si tratta invero di criteri esecutivi volti ad assicurare l’inserimento armonioso degli interventi nell’assetto preesistente dell’edificio, mentre i limiti di ammissibilità dell’intervento rimangono quelli dettati nella prima parte della disposizione, di cui si è già dato conto.

Sotto il secondo profilo, il provvedimento appare comunque illogico nella parte in cui opera una aprioristica equiparazione della copertura dell’edificio al suo prospetto.

Va infatti rammentato che, in base ad un costante insegnamento giurisprudenziale, la sagoma riguarda la conformazione planivolumetrica della costruzione e il suo perimetro, considerato in senso verticale e orizzontale (ovvero il contorno che viene ad assumere l’edificio, ivi comprese le strutture perimetrali con gli oggetti e gli sporti), mentre il prospetto individua gli sviluppi in verticale dell’edificio e quindi la facciata dello stesso, rientrando nella fattispecie anche le aperture presenti sulle pareti esterne. Attengono quindi al prospetto gli interventi che modificano l’originaria conformazione estetico architettonica dell’edificio, realizzati o comunque incidenti sulla facciata o sulle pareti esterne del fabbricato, senza superfici sporgenti (cfr. tra le tante Cons. Stato, sez. VI, 7 giugno 2021, n. 4307 e precedenti richiamati; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 27 marzo 2023, n. 1881; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. II, 1 marzo 2023, n. 660).

Ciò significa che non ogni intervento edilizio realizzato sulla copertura dell’edificio implica modifica dei prospetti, ma occorre verificare, caso per caso, se lo stesso comporti anche una modifica della facciata o delle pareti esterne dell’immobile. Circostanza che nel caso di specie non è stata tuttavia evidenziata.

In conclusione, il ricorso è fondato e va accolto.

Le spese vanno poste a carico del Comune di Siena, secondo in criterio della soccombenza.

Le stesse, invece, possono essere compensate nei riguardi della Regione Toscana, non costituita in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie.

Condanna il Comune di Siena al rimborso delle spese di lite a favore del ricorrente, liquidandole in complessivi euro 4.000,00 oltre oneri accessori come per legge e rimborso del contributo unificato versato.

Spese compensate nei confronti della Regione Toscana.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Eleonora Di Santo, Presidente

Antonio Andolfi, Consigliere

Silvia De Felice, Primo Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo In tema di ristrutturazione edilizia conservativa e modifiche di prospetto proviene da Giustamm.

Pubblico impiego – Ferie non godute – Omessa presentazione istanza – Monetizzazione – Esclusione.

Il diritto al compenso sostitutivo delle ferie non godute spetta quando sia certo che la loro mancata fruizione non sia stata determinata dalla volontà del lavoratore e non sia ad esso comunque imputabile. Ove invece il dipendente abbia avuto la possibilità di fruire delle ferie (e quindi in assenza di una indicazione di senso contrario proveniente dal datore di lavoro), vige il divieto di monetizzazione di cui all’art. 5, comma 8, del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95, convertito, con modificazioni, nella legge 7 agosto 2012, n. 135, che pertanto opera laddove il dipendente medesimo non abbia fatto espressa richiesta delle ferie medesime. Laddove, dunque, risulti pacifico che il dipendente, per sua libera scelta abbia espressamente richiesto di non convertire i giorni di licenza ordinaria maturati in licenza straordinaria, ne consegue che, a fronte di tale chiara dichiarazione, egli non possa invocare ex post la monetizzazione dei periodi di ferie maturate e non godute sulla base di cause non imputabili al lavoratore e quindi, come tali, idonee a consentire una deroga al richiamato quadro normativo.

Pres. Poli – Est. Menichelli

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Prima

Adunanza di Sezione del 24 gennaio 2024

NUMERO AFFARE 00713/2023

OGGETTO:

Ministero dell’economia e delle finanze.

Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto da -OMISSIS- – contro Ministero dell’economia e delle finanze – Guardia di finanza – Centro informatico amministrativo nazionale (C.I.A.N.) – e nei confronti di -OMISSIS- – per l’annullamento: i) della determina prot. n. 258384/22 del 12 settembre 2022 recante il rigetto del ricorso gerarchico proposto contro la determina prot. n. 176943 del 16 giugno 2022; ii) della determina prot. n. 176943 del 16 giugno 2022 recante il parziale accoglimento dell’istanza di monetizzazione della licenza ordinaria.

LA SEZIONE

Vista la relazione n. 140146/23 del 10 maggio 2023 con la quale il Ministero dell’economia e delle finanze ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;

Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Sandro Menichelli.

Premesso in fatto e considerato in diritto quanto segue.

1. L’oggetto del presente giudizio è costituito dai seguenti provvedimenti del Ministero dell’economia e delle finanze:

a) determina prot. n.258384/22 del 12 settembre 2022 recante il rigetto del ricorso gerarchico proposto, in qualità di erede, dalla signora -OMISSIS-, vedova dell’appuntato scelto q.s. della Guardia di finanza -OMISSIS- in data 7 luglio 2022;

b) determina prot. n. 176943 del 16 giugno 2022 recante il parziale accoglimento dell’istanza di monetizzazione di ferie non godute da parte dell’appuntato scelto -OMISSIS- proposta dalla signora -OMISSIS- in data 14 ottobre 2021.

2. Alla stregua della documentazione acquisita al fascicolo d’ufficio e delle circostanze di fatto riportate negli scritti difensivi e non specificamente contestate dalle rispettive controparti, emerge che:

a) con istanza del 14 ottobre 2022, la ricorrente ha chiesto al C.I.A.N. la corresponsione economica relativa alla mancata fruizione di giorni 5 di licenza ordinaria relativa all’anno 2019; giorni 45 di licenza ordinaria relativa all’anno 2020; di giorni 11 di licenza ordinaria relativa all’anno 2021, precisando che quei giorni non erano stati fruiti in quanto il militare era cessato dal servizio permanente per inabilità a decorrere dal 22 marzo 2021, giorno del suo decesso. L’evasione di questa richiesta è stata sollecitata dal legale della ricorrente con una nota del 14 febbraio 2022;

b) con nota del 5 maggio 2022 il C.I.A.N. ha comunicato all’interessata i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza;

c) con nota del 17 maggio 2022 il legale della signora -OMISSIS-ha rappresentato di avere avanzato, per conto e nell’interesse di quest’ultima, richiesta di accesso agli atti, riservandosi di presentare osservazioni ai sensi dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990;

d) in data 26 maggio 2022 il C.I.A.N. ha comunicato che “per effetto di un autonomo riesame della trattazione è emerso che, qualora il de cuius avesse optato per la fruizione dei giorni maturati e non ancora fruiti al fine di posticipare il collocamento in aspettativa, avrebbe potuto usufruire soltanto di 24 giorni (dal 19 febbraio 2021 al 14 marzo 2021) residuando comunque n. 37 giorni in luogo dei 4 segnalati (…) per i quali si può procedere alla relativa monetizzazione”;

e) il C.I.A.N., in assenza di osservazioni da parte dell’interessata, ha respinto l’istanza del 14 ottobre 2021 con provvedimento prot. n. 176943/22 del 16 giugno 2022 “limitatamente a n. 5 giorni di licenza ordinaria non fruita nell’anno 2019 e a n. 19 giorni di licenza ordinaria non fruita nell’anno 2020 e n. 11 giorni di analoga concessione per l’anno 2021”;

f) avverso detto ultimo provvedimento l’interessata ha presentato ricorso gerarchico, respinto con la determina prot. n.258384/22 del 12 settembre 2022.

3. L’interessato ha proposto ricorso straordinario, articolando un solo motivo (esteso da pagina 8 a pagina 12 del gravame).

3.1. Con tale motivo lamenta “Violazione di legge, erronea applicazione ed eccesso di potere in riferimento agli articoli 47 del decreto del Presidente della Repubblica n. 395/1995, 14 e 55 del D.P.R. n. 254/1999, 5, comma 8, del decreto legge n.95/2012 e 36 della Costituzione. Irragionevolezza ed illogicità”.

4. Nel corso del procedimento:

a) in data 23 giugno 2023 il Ministero dell’economia e delle finanze ha depositato la relazione prot. n. 140146/23 del 10 maggio 2023, eccependo l’infondatezza del ricorso sulla scorta della considerazione secondo la quale il defunto “pur avendo maturato al 19 febbraio 2021 (data di inizio del periodo di aspettativa) 5 giorni di licenza ordinaria relativa all’anno 2019, 45 relativi al 2020 e 7 giorni riferiti all’anno 2021, non ha chiesto di fruire delle ferie prima di essere collocato in aspettativa (…) per cui non può ritenersi che il mancato godimento delle stesse sia stato indipendente dalla sua volontà. Infatti, l’interessato non ha fruito dei giorni di licenza ordinaria maturati per una sua libera scelta, avendo esplicitamente richiesto di non convertire gli stessi in licenza straordinaria e manifestando, di fatto, la volontà di non fruirne”.

Sulla base di tali elementi, e alla luce della normativa vigente in tema di monetizzazione dei periodi di ferie non fruite, l’Amministrazione resistente deduce che la scelta operata dal militare non sia tale da permetterne la riconducibilità a una delle ipotesi di deroga nel tempo individuate dalla giurisprudenza, quali indifferibili esigenze di servizio ovvero ragioni non afferenti alla volontà del dipendente o alla capacità organizzativa del datore di lavoro;

b) in risposta alla nota presidenziale del 25 ottobre 2023, il Ministero dell’economia e delle finanze, con nota prot. n. 0010404/24 del 12 gennaio 2024, ha richiamato la sentenza n. 577/2023 del T.a.r. Basilicata secondo la quale “al deducente è stata data facoltà, anteriormente al collocamento in aspettativa, di fruire delle ferie già maturate a quel tempo, e, come risulta dagli atti, lo stesso ha liberamente e scientemente scelto di non farlo”.

5. Alla adunanza del 24 gennaio 2024 l’affare è stato deciso.

6. Il ricorso è infondato.

7. La censura di violazione della legge, eccesso di potere, irragionevolezza e illogicità è inaccoglibile poiché il provvedimento impugnato contiene l’esplicitazione chiara e univoca della ragione posta a fondamento del diniego di monetizzazione delle ferie, ossia la riconducibilità della loro mancata fruizione non ad esigenze di servizio ma a una libera scelta operata dall’appuntato Zaami, il quale non ha presentato l’istanza per il loro godimento.

7.1. La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato – in linea con la giurisprudenza costituzionale (sentenza n. 95 del 2016) e quella della Corte di giustizia (prima sezione, sentenza 25 giugno 2020, C-762/18 e C-37/19) – è ormai consolidata nel senso di ritenere che il diritto al compenso sostitutivo delle ferie non godute spetta quando sia certo che la loro mancata fruizione non sia stata determinata dalla volontà del lavoratore e non sia ad esso comunque imputabile (Cons. Stato, sez. I, 3 luglio 2023, n. 982; sez. II, 30 marzo 2022, n. 2349, sez. IV, 13 marzo 2018, n. 1580, sez. III, 17 maggio 2018, n. 2956, e 21 marzo 2016, n. 1138).

Ove invece il dipendente abbia avuto la possibilità di fruire delle ferie (e quindi in assenza di una indicazione di senso contrario proveniente dal datore di lavoro), vige il divieto di monetizzazione di cui all’art. 5, comma 8, del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95 (Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini), convertito, con modificazioni, nella legge 7 agosto 2012, n. 135, che pertanto opera laddove il dipendente medesimo non abbia fatto espressa richiesta delle ferie medesime (Cons. Stato, sez. I, 3 luglio 2023, n. 982; sez. II, 30 marzo 2022, n. 2349, sez. IV, 12 ottobre 2020, n. 6047, e 2 marzo 2020, n. 1490).

7.2. Nel caso di specie, è pacifico che il militare, per sua libera scelta (v. dichiarazione dell’interessato 18 febbraio 2021, versata al fascicolo d’ufficio), abbia espressamente richiesto di non convertire i giorni di licenza ordinaria maturati in licenza straordinaria e che, a fronte di tale chiara dichiarazione, l’odierno ricorrente non possa invocare ex post la monetizzazione dei periodi di ferie maturate e non godute sulla base di cause non imputabili al lavoratore e quindi, come tali, idonee a consentire una deroga al richiamato quadro normativo.

8. A tanto consegue il rigetto del ricorso.

P.Q.M.

Esprime il parere che il ricorso sia dichiarato infondato.

L'articolo Sul diritto al compenso sostitutivo delle ferie non godute. proviene da Giustamm.