Dr. R. Genovese Pres.

Dr. S. Napolitano Est.

1. Pubblico impiego – organizzazione e funzionamento di ASO e ASL –è atto di macro-organizzazione di diritto privato

2. Pubblico impiego – intervento del giudice ordinario – è limitato alla violazione di un diritto soggettivo perfetto del lavoratore /

3. Pubblico impiego / incarico di dirigente medico del ssn / non configura svolgimento di mansioni superiori

1. In tema di organizzazione delle Aziende Sanitarie Ospedaliere e delle ASL, l’art.3 del Dlgs n.502/1992 ne affida l’organizzazione e il funzionamento ad “atto aziendale di diritto privato”, adottato dal Direttore generale nel rispetto dei principi e criteri previsti da disposizioni regionali. La giurisprudenza di legittimità – Cass.SS.UU., 4 luglio 2014, n.15304; e più recentemente, Cass.SS.UU. 8 luglio 2019, n.18262 – qualifica l’atto aziendale come atto di macro-organizzazione di diritto privato, ritenendo che per le Aziende sanitarie, le speciali disposizioni del Dlgs n.502/1992 contengano una deroga alle previsioni dettate dal Dlgs n.165/2001 per le Amministrazioni Pubbliche in genere, in coerenza con l’assetto aziendalistico-imprenditoriale che si è voluto conferire, con scopi di maggiore efficienza, agli Enti del Servizio Sanitario Nazionale.

2. In assenza di violazione di norme imperative, le speciali regole procedurali previste con il regolamento interno, oltre che i generali vincoli per le Pubbliche Amministrazioni posti dal Dlgs n.165/2001 nell’esercizio del potere privatistico di organizzazione e gestione del personale (ad. esempio i vincoli e i limiti posti nel disciplinare il conferimento di incarichi dirigenziali, tenuto conto anche delle innovazioni introdotte più in generale dal Dlgs n.150/2009) rendono possibile un intervento del Giudice solo quando dal superamento di esse derivi la violazione di un diritto soggettivo perfetto del lavoratore, ma, nel caso in esame, atteso che il ricorrente ha regolarmente partecipato alla procedura selettiva per l’attribuzione dell’incarico dirigenziale temporaneo insieme all’altro candidato, che a lui è stato preferito in una valutazione comparativa, non è dato individuare alcuna lesione di diritti soggettivi del ricorrente, sotto questo specifico profilo con la conseguenza che le doglianze espresse sul punto, appaiono del tutto destituite di fondamento.

3. La sostituzione nell’incarico di dirigente medico del servizio sanitario nazionale (ai sensi dell’art. 18 CCNL dirigenza medica e veterinaria 8.6.2000, biennio economico, art. 8 CCNL 22.2.2001, art. 38, co. 4, CCNL 10.2.2004 e art. 11, ccnl 3.11.2005) non si configura come svolgimento di mansioni superiori in quanto avviene nell’ambito del ruolo e livello unico della dirigenza sanitaria.

L'articolo in tema di selezione per l’attribuzione dell’incarico temporaneo di Dirigente medico di una struttura complessa proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Contratto di appalto – Stipula – Rinegoziazione anteriore alla stipula – Ammissibilità.

L’immodificabilità del contratto non ha carattere assoluto e le variazioni contrattuali non violano sempre e comunque i principi fondamentali in materia di evidenza pubblica. Infatti, sussiste un legittimo margine di valutazione in capo all’amministrazione tra l’alternativa di rifare appello al mercato ovvero tentare (nei limiti consentiti dall’art. 106 d.lgs. n. 50/2016) di ricondurre il contratto ad utilità. La scelta dell’amministrazione di individuare i termini della necessaria rinegoziazione ancor prima di procedere alla stipulazione del contratto si configura in fondo come prudente, poiché, posto che la rinegoziazione implica ovviamente l’accordo della controparte, ove tale accordo non fosse stato raggiunto, si sarebbe rafforzata in capo all’amministrazione una possibilità di revoca fondata sulle sopravvenienze organizzative e su un ragionevole rispetto delle aspettative dell’aggiudicatario.

Pres. Bellucci – Est. Faviere

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 842 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Ritonnaro Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Dario Ranieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

SMAT Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Toti S. Musumeci e Alberto Marengo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Mati Group S.p.A., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– della nota prot. n. 40986 del 17 giugno 2022, recante la decadenza ai sensi dell’art. 103, co. 3, d.lgs. 50/2016 del R.T.I. Ritonnaro Costruzioni s.r.l. (mandataria) RDR s.p.a. (mandante) dall’aggiudicazione della gara per l’affidamento dei lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria delle opere elettromeccaniche degli impianti – Polo Depurativo Castiglione Torinese, Chieri e Pecetto Torinese (rif. APP 44-4/2021 – CIG 89226378FA) e contestuale escussione della cauzione provvisoria;

– della nota prot. n. 48627 del 15 luglio 2022 di diniego di annullamento in autotutela;

– ove e per quanto occorra, della nota prot. n. 48141 del 14 luglio 2022 di riscontro all’istanza di accesso agli atti, nella parte in cui ha significato che la stazione appaltante non ha dato corso ad altri provvedimenti della procedura di gara ai sensi dell’art. 103, co. 3, d.lgs. 50/2016;

– ove occorra, della nota prot. n. 34265 del 20 maggio 2022 di richiesta della cauzione definitiva, con riserva di ulteriori e successive determinazioni;

– della nota prot. n. 33669 del 18 maggio 2022 di richiesta di proroga della validità dell’offerta e della polizza provvisoria per ulteriori 180 giorni e dunque fino al 23 novembre 2022, a pena di esclusione dalla gara ed escussione della polizza provvisoria;

– della nota prot. n. 31586 dell’11 maggio 2022, di richiesta di proroga della validità dell’offerta e della polizza provvisoria per ulteriori 180 giorni e dunque fino al 23 novembre 2022;

– ove occorra della nota prot. n. 26291 del 19 aprile 2022 di comunicazione dell’aggiudica e richiesta documentale;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati in data il 26 agosto 2022:

– della segnalazione del provvedimento di decadenza ad ANAC, ai sensi dell’articolo 213, co. 10, d.lgs. 50/2016, di cui al “Modello C” allegato alla pec di trasmissione del 20 luglio 2022.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della SMAT s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2023 il dott. Marcello Faviere e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La SMAT S.p.A. ha bandito una gara per manutenzione ordinaria e straordinaria del Polo Depurativo “Castiglione Torinese, Chieri e Pecetto Torinese”, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per un importo a base di gara di euro 2.500.000,00, di cui € 100.000,00 per oneri della sicurezza non soggetti a ribasso, con termine di presentazione delle offerte al 24.11.2021 (CIG 89226378FA).

Con provvedimento n. 63 dell’8.04.2022 (comunicato il 19.04.2022) la gara è stata aggiudicata al R.T.I. Ritonnaro Costruzioni (mandataria) – RDR S.p.a. (mandante), che ha presentato un ribasso pari al 22% (conseguendo un punteggio complessivo di 78,327) mentre seconda classificata risulta la MATI Group SpA (con un ribasso del 30,235% ed un punteggio complessivo di 77,635).

A seguito di una istanza di proroga dei termini per gli adempimenti post aggiudicazione /in particolare per il deposito della garanzia definitiva) da parte dell’aggiudicataria, la stazione appaltante, con nota del 11.05.2022, ha chiesto conferma di validità dell’offerta presentata di 180 giorni e l’estensione temporale della polizza relativa alla cauzione provvisoria.

L’aggiudicataria, con nota del 18.05.2022, ha manifestato l’esigenza di rinegoziare l’offerta presentata in gara e di non voler confermare la stessa, a seguito dell’intervenuto aumento dei costi dei materiali per le lavorazioni.

La vicenda si è poi sviluppata in uno scambio epistolare che si è concluso con la nota del 17.06.2022 (prot. n. 40986) con cui la stazione appaltante nega il ricorso ad una generica rinegoziazione dell’offerta, pur aprendo alla possibilità, laddove dovuta per legge, della applicazione delle disposizioni speciali previste nel cd. decreto “aiuti” (con particolare riferimento all’art. 26 del DL n. 50/2022) e, contestualmente, dichiara la decadenza dall’aggiudicazione, ai sensi dell’art. 103, comma 3, del D.Lgs. n. 50/2016. Tale decisione è stata poi confermata, a seguito di istanza di autotutela da parte del RTI aggiudicatario, con nota del 15.07.2022 (prot. n. 48627), con cui si denega il ritiro della precedente nota e si conferma la decadenza disposta.

2. Avverso tali provvedimenti è insorta la Ritonnaro costruzioni SpA con ricorso, notificato in data 18.07.2022 e ritualmente depositato avanti questo Tribunale, con cui si lamentano, in tre motivi, violazione di legge ed eccesso di potere sotto plurimi profili e si formula altresì istanza cautelare.

La stazione appaltante ha provveduto a segnalare, in data 20.07.2022, all’ANAC l’avvenuta decadenza ai fini delle rituali annotazioni sul casellario informatico della Banca Dati dei Contratti Pubblici.

Avverso tale atto è insorta il ricorrente, con ricorso per motivi aggiunti notificato il 25.08.2022, in cui lamenta in cinque motivi violazione di legge ed eccesso di potere ed insta per il rilascio di misure cautelari.

Per resistere al gravame si è costituita la SMAT SpA (il 28.07.2022) depositando memoria (il 5.09.2022).

Questo Tribunale ha rigettato l’istanza cautelare con ordinanza n. 828/2022, riformata da Consiglio di Stato (con ordinanza n. 5044/2022).

Ha fatto seguito il deposito di memoria del ricorrente (il 21.01.2023) e della resistente (il 23.01.2023).

Alla udienza pubblica del 8.02.2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

3. Il ricorso è fondato.

4. Il Collegio ritiene di partire, per ragioni di priorità logica, con lo scrutinio del terzo motivo del ricorso originario e del quinto del ricorso per motivi aggiunti, trattati congiuntamente per ragioni di connessione oggettiva, con cui si lamenta violazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990, degli artt. 30 e 32 del d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 97 Cost; eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà, illogicità, irragionevolezza, travisamento, sviamento, ingiustizia manifesta, violazione dei principi di buon andamento.

Il RTI ricorrente deduce il difetto istruttorio e motivazionale sostenendo che, a fronte della istanza di rinegoziazione delle condizioni contrattuali avanzata in data 18.05.2022, la stazione appaltante avrebbe dovuto interrompere il procedimento e condurre una istruttoria sulla persistenza della congruità dell’offerta e conseguentemente sulla sostenibilità dell’appalto. Ciò, peraltro, avrebbe impedito il decorso del termine per gli adempimenti post-aggiudicazione, rendendo oltremodo illegittimo il provvedimento di decadenza.

Nella motivazione del provvedimento non sarebbe comprensibile se e in che modo il citato art. 26 del DL n. 50/2022 (nella versione vigente all’epoca dei fatti, ancora non convertito in legge) avrebbe potuto portare ad un effettivo riequilibrio, visto che l’appalto riguarda i cd. settori speciali (non disciplinati dalla novella normativa). La ricorrente contesta altresì la fondatezza del provvedimento nella parte in cui sostiene l’inalterabilità dell’importo della polizza fideiussoria relativa alla garanzia definitiva. La ricorrente sostiene che l’istruttoria sulla rinegoziazione richiesta avrebbe dovuto assumere carattere pregiudiziale sia per la stipula del contratto che per il rilascio definitivo della polizza.

I motivi sono fondati.

Nella istanza del RTI aggiudicatario veniva richiesto il riequilibrio delle condizioni contrattuali “entro i limiti dell’alea normale ai sensi dell’art. 1467 c.c. e secondo il principio di buona fede ex art. 1375 cc. attraverso: l’adeguamento compensativo del corrispettivo d’appalto che tenga conto, tra l’altro, dell’incremento del costo dei materiali e, a titolo esemplificativo, delle seguenti voci: acciaio, conglomerati bituminosi e cementizi apparecchiature e materiali di finitura; la rimodulazione dei tempi e cronoprogramma delle prestazioni contrattuali”.

L’amministrazione in una prima comunicazione (del 18.05.2022, cfr. doc. n. 11 di parte resistente) non ha negato di poter procedere a tale valutazione ma, come già sopra riportato, ha richiesto la conferma della validità dell’offerta di gara per ulteriori 180 giorni e l’adeguamento della cauzione provvisoria.

L’aggiudicataria, con nota del 19.05.2022 (doc. n. 7 allegato al ricorso), evidenzia la priorità logica della valutazione della rinegoziazione rispetto alla conferma dell’offerta originaria e diffida l’amministrazione dall’assumere iniziative espulsive. Stesse argomentazioni sono utilizzate in una successiva nota per giustificare il mancato invio dell’originale della polizza fideiussoria definitiva che, allo stesso modo, risentirebbe degli esiti della rinegoziazione (cfr. nota del 23.05.2022 doc. n. 14 di parte resistente).

Nella impugnata nota del 17.06.2022 la stazione appaltante conferma l’impegno ad allinearsi alla normativa in materia di compensazione prezzi (riportando l’allora vigente art. 26, comma 3, del DL n. 50/2022), esclude la possibilità della “generica” rinegoziazione dei termini contrattuali, evidenzia che nel caso concreto l’adeguamento dei prezzi non altererebbe l’importo complessivo del contratto e di conseguenza dell’importo della cauzione definitiva, prende atto del mancato invio della documentazione e comunica la decadenza dell’affidamento.

L’aggiudicataria con istanza del 6.07.2022 – dopo aver evidenziato che la vincolatività dell’offerta era spirata al 24.05.2022, che il provvedimento di decadenza interveniva tardivamente quando l’impresa non era più tenuta ad alcun adempimento verso la stazione appaltante e che sussistevano i citati obblighi di istruttoria sulla rinegoziazione proposta – chiedeva l’annullamento del provvedimento di decadenza.

L’amministrazione con nota del 15.07.2022 confermava il contenuto della precedente decisione e non dava seguito alla istanza di autotutela.

Nel corso del giudizio l’amministrazione ha evidenziato che, prima di giungere alla adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, ha svolto, di propria iniziativa, la valutazione di congruità chiedendo (con nota del 3.02.2022) le giustificazioni relative alle principali voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo dell’appalto indicati nell’offerta presentata entro la scadenza del termine del 24.11.2021. Tali giustificativi sono stati resi in data 23.02.2022.

Il RUP, prendendo atto della correttezza e della completezza dei giustificativi, ne ha attestato la congruità (cfr. nota del 8.03.2022, doc. n. 4 di parte resistente) e, con verbale del 16.03.2022, si è verificata la disponibilità dei mezzi d’opera (cfr. doc. n. 5).

L’aggiudicazione definitiva è intervenuta in data 19.04.2022 e la prima richiesta di rinegoziazione è stata presentata il 18.05.2022.

L’amministrazione nelle proprie difese sostiene che la richiesta di rinegoziazione delle condizioni contrattuali, oltre a non essere corredata da alcun supporto documentale o principio di prova, non poteva essere considerata credibile in considerazione della verifica di congruità svolta a fine marzo 2022 (circa quattro mesi dopo la presentazione dell’offerta). Sostiene inoltre che la mera richiesta di revisione delle condizioni contrattuali presentata il 18 maggio 2022 poteva apparire pretestuosa, anche alla luce della sopravvenienza della normativa di cui al D.L. n. 50/2022 (entrato in vigore il 17 maggio2022).

Le argomentazioni della stazione appaltante non sono condivisibili nel particolare caso concreto.

Da un lato l’esigenza congiunturale dell’aggiornamento dei prezzi nell’ambito dei lavori pubblici, esplicitata a livello normativo dall’art. 26 del DL n. 50/2022, è successiva alla valutazione di congruità condotta dalla stazione appaltante; dall’altro non vi è prova che tale verifica abbia preso in considerazione i costi aggiornati dei prezzi dei materiali. Al contrario nella relazione del RUP si parla di giustificazione dei prezzi offerti “relativi alle principali voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo dei lavori”.

Ciò significa che la valutazione di sostenibilità e remuneratività condotta dall’amministrazione in sede di verifica di congruità è riferibile ad un contesto non più attuale riferito ai prezziari utilizzati per la progettazione della gara.

Tale valutazione risulta inadeguata a sostenere la non credibilità o la pretestuosità di una richiesta di rinegoziazione, a fronte di una sopravvenienza normativa che palesa proprio l’evoluzione dei prezzi e la necessità diffusa di un loro incremento.

La normativa citata, infatti, partendo dal presupposto della presenza di aumenti eccezionali dei costi dei materiali da costruzione, stabilisce l’obbligo di aggiornamento dei prezzi da applicare ai SAL contabilizzati nel 2022 (poi esteso anche al 2023 dalla L. n. 197/2022) sulla base dell’aggiornamento (analitico o forfettario) dei prezziari regionali e, nella versione modificata dalla legge di conversione, di quelli utilizzati dalle stazioni appaltanti operanti nei settori speciali per l’anno 2022.

Tale incremento dei prezzi deve essere applicato ai valori indicati nelle offerte relative ad appalti con termine di presentazione finale al 31.12.2021 (come avvenuto nel caso di specie).

Il legislatore, pertanto, prende in espressa considerazione l’ipotesi che, a far data dal 1.1.2022 e sino al 31.12.2022, i valori delle offerte presentate al 31.12.2021 non possano più risultare congrui. Detto in altri termini la singolarità della congiuntura in cui versa il paese (prima a seguito della crisi pandemica e poi a fronte dei noti eventi bellici internazionali) rende la realtà economico sociale molto più instabile. Di conseguenza è ragionevole presumere che i prezzi delle offerte presentate alla scadenza fissata dalla legge possano aver subito incrementi importanti e non essere più affidabili anche a distanza di pochi mesi.

La non pretestuosità della richiesta di aggiornamento dei prezzi, peraltro, è rinvenibile anche dal raffronto, documentato dal ricorrente, tra i prezziari 2021 e 2022 della SMAT (cfr. doc. n. 1 depositato il 18.01.2023). In tale analisi emerge che dal 2021 al 2022 la stessa SMAT ha registrato un incremento medio dei prezzi relativi alle proprie lavorazioni del 47% (dato non confutato dalla resistente).

Ciò significa che la stazione appaltante avrebbe dovuto prima istruire la richiesta di rinegoziazione delle condizioni contrattuali e, di conseguenza, assumere le decisioni del caso accettando o meno le condizioni proposte dalla aggiudicataria.

Tale esigenza, peraltro, si manifestava ancora più impellente in ragione della natura dell’appalto che contempla lavorazioni a misura e non a corpo (come emerge dal disciplinare di gara, cfr. doc. n. 2 di parte resistente).

L’eventuale carenza documentale della richiesta non poteva portare ex se ad un diniego, ma avrebbe postulato quantomeno l’esigenza di un supplemento istruttorio.

La credibilità della richiesta di rinegoziazione genera altresì un effetto sospensivo del termine assegnato per gli adempimenti post aggiudicazione, anche quando questo assume valore perentorio (nel caso di specie l’interlocuzione tra le parti e la richiesta di adempimenti nei confronti dell’aggiudicataria è proseguita ben oltre l’originario termine perentorio di 15 giorni assegnato in prima battuta dall’amministrazione per gli adempimenti post aggiudicazione).

Ciò è ancora più vero alla luce del fatto che le disposizioni di cui all’art. 26 citato non prevedevano inizialmente l’applicazione obbligatoria dei meccanismi di revisione ai settori speciali. Solo con la legge di conversione, entrata in vigore il 16.07.2022, e l’introduzione del comma 6-bis, ne è stata estesa l’applicazione anche a tali settori ed alle stazioni appaltanti che non utilizzano i prezziari regionali. La necessità di valutare la reale portata della sopravvenienza normativa e l’originaria incertezza sulla applicabilità ai settori speciali non previsti nei prezziari regionali avrebbe dovuto condurre la stazione appaltante ad un approfondimento istruttorio sulla tenuta dell’equilibrio delle condizioni contrattuali, fermi i ribassi presentati in gara.

Ciò risponde alla generale necessità di affidare un contrato in condizioni di equilibrio e costituisce principio generale dell’ordinamento dei contratti pubblici.

Il Collegio è cosciente che sul punto non vi sia unità di vedute, anche in giurisprudenza.

Secondo un primo e più tradizionale orientamento, infatti, non può trovare accoglimento la domanda di modifica delle pattuizioni prima di procedere alla stipulazione del contratto. Secondo tale indirizzo il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza che ne deriva ostano a che, dopo l’aggiudicazione di un appalto pubblico, l’amministrazione aggiudicatrice e l’aggiudicatario apportino alle disposizioni dell’appalto modifiche che lo rendano sostanzialmente diverso rispetto alla sua configurazione iniziale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 31/10/2022, n 9426 che richiama la sentenza della CGCE del 19 giugno 2008, pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, EU:C:2008:351, punti da 34 a 37).

È pur vero che a tale orientamento se ne affianca un altro, che il Collegio ritiene di condividere, che parte dalla constatazione per cui la legislazione in materia di appalti pubblici è sì ispirata al rispetto del principio di tutela della concorrenza e parità di trattamento, ma è anche informata ai criteri di efficacia ed economicità che, in presenza di particolari circostanze, possono condurre alla rinegoziazione delle condizioni contrattuali sia in corso d’esecuzione che prima della stipula del contratto (Cons. Stato, sez. V, 11.04.2022, sent. n. 2709).

Costituisce oramai consolidato principio quello secondo il quale l’immodificabilità del contratto non ha carattere assoluto e le variazioni contrattuali non violano sempre e comunque i principi fondamentali in materia di evidenza pubblica (cfr. Corte di Giustizia UE, sez. VIII, nella sentenza del 7 settembre 2016, in C. 549-14).

Questo Tribunale ha già avuto modo di statuire che sussiste “un legittimo margine di valutazione (il cui ambito, come infra chiarito, per le rinegoziazioni risulta obiettivamente circoscritto dalla normativa) in capo all’amministrazione tra l’alternativa di rifare appello al mercato (con le diseconomie e i rischi già evidenziati) ovvero tentare (nei limiti consentiti dall’art. 106) di ricondurre il contratto ad utilità […] la scelta dell’amministrazione di individuare i termini della necessaria rinegoziazione ancor prima di procedere alla stipulazione del contratto si configura in fondo come prudente, poiché, posto che la rinegoziazione implica ovviamente l’accordo della controparte, ove tale accordo non fosse stato raggiunto, si sarebbe rafforzata in capo all’amministrazione una possibilità di revoca fondata sulle sopravvenienze organizzative e su un ragionevole rispetto delle aspettative dell’aggiudicatario” (T.A.R. Piemonte, Sez. I, 28/06/2021, n. 667).

Più di recente è stata affermata la legittimità della rinegoziazione delle offerte nella fase precedente la stipula del contratto. “Il Collegio condivide altresì gli assunti dottrinali favorevoli a questa seconda impostazione ermeneutica, che richiamano, da un lato, la correttezza del ricorso all’analogia essendovene tutti presupposti, di cui all’art. 12 disp. prel. c.c., quali la lacuna dell’ordinamento, in quanto non vi è una disciplina specifica delle sopravvenienze applicabile alla fase tra l’aggiudicazione e la stipulazione del contratto e l'”eadem ratio”; dall’altro, la corretta applicazione del principio di economicità, dunque di buon andamento, dell’amministrazione (richiamato dall’art. 30, comma 1, del codice dei contratti pubblici), perché scongiura una riedizione della procedura, che diversamente s’imporrebbe in tutti i casi di modifica, ancorché non “essenziale”, delle condizioni” (T.A.R. Sardegna, 16.11.2022, sent. n. 770).

Ciò conduce a sostenere altresì che una richiesta di rinegoziazione deve essere presa in considerazione, al ricorrere di particolari circostanze di fatto che ne evidenzino la ragionevolezza e la plausibilità, risultando irragionevole accettare l’azzeramento degli esiti di una procedura di affidamento in assenza di specifiche e sostanziali illegittimità che la affliggano, come nel caso di specie.

La stessa stazione appaltante, del resto, ha preso in considerazione e si è resa disponibile ad aggiornare i prezzi del successivo contratto in corso di esecuzione, accettando il rischio di avviare prestazioni contrattuali in condizioni di disequilibrio economico che ragionevolmente sono foriere di contestazioni in corso d’opera e generano ostacoli al raggiungimento del risultato atteso, vale a dire il buon funzionamento dell’infrastruttura in manutenzione.

Tale opzione oltre a non tutelare maggiormente l’interesse alla parità di trattamento degli altri operatori e, in generale, il regolare svolgersi del gioco concorrenziale, non garantisce neanche l’efficacia dell’azione amministrativa.

Le considerazioni cui giunge la giurisprudenza citata, pertanto, si attagliano al caso di specie, in cui risulta apprezzabile il tempo intercorso tra la formulazione/presentazione dell’offerta e l’avvio delle prestazioni contrattuali. È chiaro che la considerazione e le valutazioni in ordine alla incidenza del tempo trascorso debbano essere considerate caso per caso, in relazione al contesto economico in cui gli operatori si trovano ad operare e possono variare anche sensibilmente da un momento storico all’altro.

Costituisce pertanto onere dell’amministrazione assicurarsi di giungere alla stipula di un contratto in condizioni di equilibrio, valutando ogni sopravvenienza segnalata dagli operatori economici partecipanti alla gara che, alla luce del quadro normativo vigente e del contesto socio economico, appaia in grado di alterare tali condizioni, adottando le misure necessarie a ristabilire l’originario equilibrio contrattuale.

Resta fermo che debba trattarsi di sopravvenienze imprevedibili, estranee anche al normale ciclo economico, in grado di generare condizioni di shock eccezionale, come avvenuto nel caso di specie.

E’ invece preclusa la negoziazione di modifiche che non mirino al recupero dell’equilibrio iniziale del contratto cha la gara stessa perseguiva ma che si presentino in grado di estendere in modo considerevole l’oggetto dell’appalto ad elementi non previsti, alterare l’equilibrio economico contrattuale originario in favore dell’aggiudicatario, rimettere in discussione l’aggiudicazione dell’appalto (nel senso che, se esse fossero state previste nei documenti disciplinanti la procedura di aggiudicazione originaria, avrebbe potuto verosimilmente risultare aggiudicatario un altro offerente oppure avrebbero potuto essere ammessi offerenti diversi).

Da quanto precede, quindi, si può concludere che le censure di difetto di istruttoria e di motivazione sollevate dalla ricorrente siano fondate giacché l’amministrazione ha omesso di avviare i necessari approfondimenti per verificare le sopravvenienze evidenziate dall’aggiudicataria nella istanza del 18.05.2022, senza considerare l’effetto che le stesse hanno avuto sui termini assegnati all’operatore, seppure in via perentoria, per gli adempimenti post aggiudicazione.

In punto di tutela ed ai fini dell’effetto conformativo, l’annullamento dei provvedimenti impugnati implica che la stazione appaltate riediti il proprio potere, istruendo e valutando la proposta di negoziazione allo scopo di ristabilire l’originario equilibrio contrattuale, salva ogni ulteriore decisione nel merito che la stessa assumerà.

5. Le considerazioni che precedono consentono di assorbire il primo ed il secondo motivo del ricorso originario ed i primi quattro motivi del ricorso per motivi aggiunti, per la cui trattazione non residua interesse concreto.

6. Conclusivamente il ricorso originario e quello per motivi aggiunti sono fondati e devono essere accolti. Per l’effetto i provvedimenti impugnati con i due ricorsi sono annullati ai fini del riavvio dell’istruttoria e delle valutazioni di cui in motivazione.

7. In considerazione della novità delle questioni sussistono i presupposti per compensare le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, li accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati agli effetti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Gianluca Bellucci, Presidente

Marcello Faviere, Referendario, Estensore

Valentina Caccamo, Referendario

L'articolo Sulla rinegoziazione dei termini del contratto di appalto prima della stipula. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Nullità dell’atto amministrativo – Termine decadenziale – Centottanta giorni – Art. 31, co. 4, c.p.a. – Rilievo d’ufficio della nullità – Preclusione nel caso di impugnazione dell’atto in via d’azione.

E’ inammissibile il ricorso proposto per far valere la nullità dell’atto amministrativo dopo la scadenza del termine di decadenza di 180 giorni previsto dall’art. 31, comma 4, c.p.a. Se è vero, infatti, che la nullità può essere rilevata d’ufficio dal giudice amministrativo, come pure prevede l’art. 31, comma 4, c.p.a., il rilievo della nullità da parte del giudice in via officiosa non può intervenire quando sia la parte stessa a far valere detta forma di invalidità, in via di azione; l’esercizio del potere officioso da parte del giudice, in tale caso, renderebbe vana la previsione stessa del termine decadenziale per la deduzione del vizio in via autonoma da parte del ricorrente.

Pres. Farina – Est. Nasini

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 82 del 2023, proposto da
-OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, rappresentati e difesi dall’avv. Matteo Guerra, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Cavarzere, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Primo Michielan, Andrea Michielan, Francesca Michielan, Alessandro Michielan, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Regione Veneto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Chiara Drago, Giacomo Quarneti, Cristina Zampieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS-, Ipab “A. -OMISSIS-“, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione incidentale dell’efficacia, del “Decreto sindacale n. 9 in data 17.11.2022” avente ad oggetto “Consiglio di Amministrazione Centro residenziale per anziani «-OMISSIS-» nomina membri”, nonché degli atti presupposti connessi e conseguenti, tra cui, per quanto possa occorrere, dell”avviso di manifestazione di interesse alla nomina dei componenti del Consiglio di Amministrazione dell’IPAB A. -OMISSIS-” dd. 8.2.2022, prot. n° 2345 e delle domande conseguentemente pervenute al Comune; dichiarazione di nullità, totalmente o in parte qua, del provvedimento sindacale datato 1.2.2022, prot. n. 1855/2022 che ha annullato d’ufficio le nomine dei Consiglieri di Amministrazione dell’IPAB di cui al Decreto sindacale n. 11 dd. 8.9.2021.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Cavarzere e della Regione Veneto;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2023 il dott. Paolo Nasini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Fatto l’avviso ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I ricorrenti, con ricorso depositato in data 24 gennaio 2023, hanno chiesto che fosse dichiarata la nullità del decreto sindacale 1.2.2022, prot. n. 1855, e conseguentemente fosse annullato il decreto sindacale n. 9 datato 17.11.2022 avente ad oggetto “Consiglio di Amministrazione Centro residenziale per anziani «-OMISSIS-» nomina membri”, unitamente agli atti presupposti tra cui, per quanto possa occorrere, dell”avviso di manifestazione di interesse alla nomina dei componenti del Consiglio di Amministrazione dell’IPAB A. -OMISSIS-” dd. 8.2.2022, prot. n° 2345 e delle domande conseguentemente pervenute al Comune.

A fondamento del ricorso i ricorrenti hanno dedotto i seguenti motivi:

1. secondo i ricorrenti, l’atto sindacale 1.2.2022, prot. n. 1855, sarebbe nullo, ai sensi dell’art. 21 septies, l. n. 241 del 1990, in quanto, come emergerebbe dalla sentenza emessa dall’intestato TAR n. 1497 del 2022, il vizio di incompetenza nel quale è incorso il Sindaco con l’adozione del provvedimento che precede, dovrebbe essere qualificato come difetto assoluto di attribuzione, trattandosi di potere attribuito dall’ordinamento alla Regione;

2. sarebbe, poi, illegittimo il conseguente provvedimento di nomina di cui al decreto sindacale n. 9 datato 17.11.2022, sia in via derivata, in ragione della predetta nullità, sia in quanto la designazione effettuata dal Sindaco sarebbe stata effettuata secondo logiche di coerenza con direttive e criteri che sono stati dettati in sede politica, in antitesi sia con lo Statuto dell’Istituzione che valorizza l’intuitus personae, sia la volontà del Fondatore dell’Istituto di ricovero, espressa dallo Statuto, volontà che non evoca alcun vincolo di indirizzo politico; inoltre, secondo parte ricorrente, la violazione del principio di scelta secondo l’intuitus personae sarebbe stato violato anche in quanto la scelta dei tre componenti il C.d.A. dell’IPAB è avvenuta mediante un avviso dell’Ente Locale che era finalizzato a raccogliere “manifestazioni di interesse alla nomina”, cui potevano rispondere tutti i soggetti che si trovassero nelle condizioni di candidabilità previste dalle regole generali, tra i quali ha scelto i tre componenti del Consiglio, ‹‹come se si trattasse di nominare i Rappresentanti del Comune in un qualsiasi Ente o Azienda pubblica partecipata, senza tenere conto della specialità dell’IPAB e delle disposizioni dello Statuto del Centro Residenziale “-OMISSIS-”››.

Si sono costituiti in giudizio il Comune resistente e la Regione Veneto, contestando l’ammissibilità e fondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.

Il Comune resistente ha depositato memoria difensiva.

All’esito dell’udienza del 8 febbraio 2023 la causa è stata trattenuta in decisione e viene decisa in forma semplificata sussistendone i presupposti.

1. Occorre esaminare, in primo luogo, la tempestività dell’azione avverso l’atto presupposto, costituito dal provvedimento sindacale datato 1.2.2022, prot. n. 1855/2022 che ha annullato d’ufficio le nomine dei Consiglieri di Amministrazione dell’IPAB di cui al Decreto sindacale n. 11 dd. 8.9.2021.

La notifica del predetto provvedimento, infatti, risale, pacificamente e documentalmente, al 1-2 febbraio 2022.

Gli odierni ricorrenti, a differenza degli altri due consiglieri di Amministrazioni la cui nomina è stata annullata con il provvedimento censurato, non hanno inteso impugnare nel termine decadenziale dei 60 giorni l’annullamento d’ufficio, sì che l’azione di annullamento comunque deve ritenersi del tutto irricevibile; né gli stessi potrebbero giovarsi della decisione dell’intestato TAR contenuta nella sentenza n. 1497 del 2022, poiché, oltre al fatto che con il presente ricorso non viene richiesto all’intestato TAR di accertare l’estensione dell’effetto caducatorio della decisione anche agli odierni ricorrenti, l’accoglimento del ricorso e la pronuncia caducatoria conseguente, come precisato nella menzionata sentenza, hanno effetto esclusivamente nei confronti della specifica nomina dei due ricorrenti di quel giudizio, il provvedimento sindacale datato 1 febbraio 2022 dovendosi qualificare come atto plurimo ad effetti scindibili, in quanto sostanzialmente concernente i singoli atti di nomina annullati d’ufficio.

Gli odierni ricorrenti, invece, hanno dedotto la nullità del provvedimento sindacale in questione, sub specie del difetto assoluto di attribuzione, nella particolare ipotesi della c.d. incompetenza assoluta.

1.1. Sotto un primo profilo, come eccepito da parte resistente, il ricorso deve ritenersi tardivamente proposto per mancato rispetto del termine di decadenza previsto dall’art. 31, comma 4, c.p.a.

Tale disposizione prevede che la domanda volta all’accertamento delle nullità previste dalla legge si propone entro il termine di decadenza di centottanta giorni. La nullità dell’atto può sempre essere opposta dalla parte resistente o essere rilevata d’ufficio dal giudice.

Nel caso di specie, la notifica del ricorso è avvenuta in data 29 dicembre 2022 a fronte della notifica del provvedimento censurato, avvenuta in data 1-2 febbraio 2022.

Come già sottolineato dal Consiglio di Stato, anche volendo seguire la tesi di parte ricorrente, secondo cui l’atto sarebbe affetto da nullità, la suddetta nullità per carenza assoluta di attribuzione avrebbe dovuto essere fatta valere dalla parte nel termine decadenziale di centottanta giorni, ciò che nel caso di specie non è avvenuto. Se è vero, infatti, che la nullità può essere rilevata d’ufficio dal giudice amministrativo, come pure prevede l’art. 31, comma 4, c.p.a., il rilievo della nullità da parte del giudice in via officiosa non può intervenire quando sia la parte stessa a far valere detta forma di invalidità, in via di azione; l’esercizio del potere officioso da parte del giudice, in tale caso, renderebbe vana la previsione stessa del termine decadenziale per la deduzione del vizio in via autonoma da parte del ricorrente (in questo senso, Cons. Stato, sez. III, 03 luglio 2019, n. 4566).

La regola quae temporalia ad agendum, perpetua ad excipiendum trova dunque necessaria applicazione anche con riguardo alla deduzione della nullità nel giudizio amministrativo, da parte del ricorrente, ope actionis, in quanto la possibilità di dedurla sempre dalla parte resistente o di rilevarla sempre da parte del giudice è consentita solo, e appunto, quando la nullità viene in rilievo ope exceptionis.

Pertanto, il ricorso deve essere dichiarato, in parte qua, irricevibile.

1.2. In ogni caso, la censura di nullità è infondata.

Ai sensi dell’art. 21 septies, l. n. 241 del 1990, infatti, è nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge.

Nell’interpretare la locuzione “difetto assoluto di attribuzione”, il Consiglio di Stato ha precisato che

la nullità del provvedimento di cui all’art. 21 septies citato ha carattere eccezionale e il difetto assoluto di attribuzione, quale causa di nullità del provvedimento amministrativo, ricorre solo in caso di cosiddetta carenza di potere in astratto, vale a dire quando l’Amministrazione esercita un potere che in realtà nessuna norma le attribuisce, essendo tale vizio configurabile solo nei casi “di scuola” in cui un atto non può essere radicalmente emanato da una autorità amministrativa, che non ha alcun potere nel settore, neppure condividendone la titolarità con un’altra amministrazione, risultando altrimenti un vizio di incompetenza (Cons. Stato, sez. II, 14 gennaio 2022, n. 272).

Parallelamente, è opportuno rammentare quanto affermato dalla Corte di Cassazione, secondo la quale il vizio di incompetenza assoluta, che è causa di nullità del provvedimento, rilevabile d’ufficio dal giudice, “ricorre soltanto se l’atto emesso concerne una materia del tutto estranea alla sfera degli interessi pubblici attribuiti alla cura dell’amministrazione cui l’organo emittente appartiene” (Cass. 28108 del 2018; Cass. 12555 del 2012), ossia se “il provvedimento adottato da un certo organo riguardi una materia del tutto estranea all’ambito degli interessi pubblici attribuiti alla cura dell’amministrazione cui l’organo stesso appartiene”, mentre si ha incompetenza relativa nel rapporto tra organi od enti nelle cui attribuzioni rientri, sia pure a fini ed in casi diversi, una determinata materia” (Cass. civ., sez. VI, 18 gennaio 2021, n. 17569).

Nel caso di specie, pertanto, non è ravvisabile il vizio di nullità dedotto da parte ricorrente, per l’assorbente rilievo per cui, seppure dalla disciplina di riferimento, come precisato nella sentenza dell’intestato TAR n. 1497 del 2022, viene attribuito alla Regione, un potere di controllo e di “rimozione”, i poteri pubblici caratterizzanti la materia di riferimento, e la cura degli interessi pubblici ad essa sottesi, sono evidentemente condivisi tra il Sindaco e la Regione, il primo essendo, pacificamente, titolare del potere-dovere di nomina dei consiglieri di amministrazione dell’Ipab, la Regione essendo, invece, titolare dello speculare potere di “controllo” e vigilanza che abbraccia anche il potere di rimozione dei consiglieri anche quale conseguenza dell’eventuale illegittimità della nomina degli stessi.

2. In merito al provvedimento di nomina di cui al decreto sindacale n. 9 datato 17.11.2022, va rilevato, in primo luogo, che, come eccepito dal Comune resistente, dovendosi considerare ormai definitivo il provvedimento sindacale datato 1.2.2022, prot. n. 1855/2022 di annullamento d’ufficio della nomina, gli odierni ricorrenti non sono titolari di un interesse legittimo tutelabile e della corrispondente legittimazione a ricorrere avverso il provvedimento di nomina, ciascuno di essi essendo un quisque de populo rispetto ai singoli atti di nomina, titolare di un interesse di mero fatto, ma non un interesse qualificato e differenziato tutelabile in via giurisdizionale.

Gli atti di nomina, infatti, sono atti discrezionali di scelta che il Sindaco effettua sulla base dell’intuitus personae, sia pure entro i limiti e compatibilmente con i parametri eventualmente stabiliti dalla normativa di settore, dallo Statuto dell’Ipab e dalla volontà del fondatore.

Pertanto, rispetto a tali provvedimenti non sono individuabili soggetti potenzialmente titolari di interessi legittimi pretensivi, né, correlativamente, potenziali controinteressati nel caso in cui la scelta da parte del Sindaco venga a “cadere” su un soggetto piuttosto che un altro.

In questo senso, a nulla rileva che il Sindaco, nel caso di specie, abbia ritenuto opportuno procedere ad un avviso al pubblico per manifestazioni d’interesse alla nomina di amministratore in IPAB: infatti, ciò non ha comportato l’insorgere di una procedura concorsuale vera e propria, sì che la posizione dei singoli soggetti che hanno manifestato “interesse” alla nomina, non può comunque assurgere ad interesse legittimo pretensivo, tenuto conto, come detto, della natura “intuitu personae” della nomina.

2.1. Anche ritenendo sussistente la legittimazione a ricorrere degli odierni ricorrenti, peraltro, le censure di illegittimità sollevate non sono fondate.

Infatti, dal provvedimento di nomina impugnato non risulta che le nomine siano state effettuate in violazione della volontà del fondatore, né che la scelta dei nuovi consiglieri sia fondata su mere ragioni di natura “politica”; per contro, parte ricorrente non ha dedotto o lamentato in modo specifico l’inidoneità dei soggetti nominati, sul piano morale, professionale ed esperienziale a ricoprire il ruolo di consigliere comunale dell’Ipab -OMISSIS-.

Né il fatto che il Sindaco abbia inteso procedere ad un avviso pubblico, come sopra ricordato, renderebbe di per sé illegittime le nomine suddette, in quanto si tratta di una misura idonea a garantire la trasparenza delle decisioni, pur permanendo intatto il potere-dovere di nomina intuitu personae, in ordine al quale, peraltro, va precisato come la scelta possa essere anche compatibile con una specifica affinità “politica” del nominato rispetto al Sindaco che lo nomina purché la scelta non finisca per violare, sul piano dei requisiti e delle capacità professioniali, morali ed esperienziali, quanto eventualmente previsto dalla legge, dallo statuto e dalla volontà del fondatore dell’Ente, ipotesi questa che, come detto, non ha formato oggetto di specifica deduzione da parte dei ricorrenti.

3. Conclusioni e spese.

Alla luce di quanto precede, pertanto, il ricorso deve essere dichiarato in parte irricevibile e in parte inammissibile. In ogni caso, come detto, il ricorso deve ritenersi infondato.

Le spese di lite devono essere integralmente compensate attesa la particolarità della controversia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte irricevibile e in parte inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente

Mara Bertagnolli, Consigliere

Paolo Nasini, Primo Referendario, Estensore

L'articolo Sulla preclusione per il giudice di rilevare d’ufficio la nullità dell’atto amministrativo in caso di impugnazione in via d’azione. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo telematico – Processo telematico – Atti processuali – Nativi digitali – Ritualità del deposito – In caso di notifica di atto cartaceo – Condizioni.

Il Processo Amministrativo Telematico (“PAT”) è entrato in vigore il 1° Gennaio 2017 e in esso sia gli atti introduttivi che quelli successivi vanno depositati esclusivamente in via telematica. Tutti gli atti processuali, cioè, devono essere in PDF nativo, ossia devono essere ottenuti dalla trasformazione diretta in PDF tramite le apposite funzioni di conversione presenti nei programmi utilizzati per la videoscrittura e non possono dunque provenire da scannerizzazione. Deve ritenersi ammissibile il ricorso che sia stato ritualmente proposto nel formato word “nativo digitale”, depositato telematicamente e sottoscritto con firma digitale, dal momento che, ai fini della ritualità del deposito, e dunque della regolare instaurazione del giudizio, non rileva la circostanza che la copia notificata al controinteressato fosse in formato cartaceo.

Pres. Buricelli – Est. Aru

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 213 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Annapaola Mosca, rappresentata e difesa dall’avvocato Maria Cristina Osele, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Università degli Studi di Sassari,
Ministero dell’Università e della Ricerca,
rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Cagliari, domiciliati in Cagliari presso gli uffici della medesima, via Dante n. 23;

nei confronti

Roberto Busonera, rappresentato e difeso dagli avvocati Guido Rimini e Laura Secchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento previa sospensione,

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

1) del Verbale del Consiglio del Dipartimento di Architettura, Design e Urbanistica dell’Università degli Studi di Sassari n. 2/2022 del 21 gennaio 2022 con riferimento al punto all’ordine del giorno n. 2 recante “Proposta di chiamata per n. 1 RTD di tipo b) per il SSD L-ANT/09 – Topografia Antica ai sensi dell’art. 24, comma 3, lett. b), della legge 30 dicembre 2010, n. 240” e con chiamata del dott. Roberto Busonera;

2) del decreto del Rettore dell’Università degli Studi di Sassari n. 183/2022 prot. n. 0003489 del 19 gennaio 2022 di approvazione della graduatoria di merito;

3) del verbale della Commissione giudicatrice n. 1 (Criteri di valutazione) del 9 dicembre 2021 prot. n. 0150698;

4) del verbale della Commissione giudicatrice n. 2 (Valutazione preliminare dei candidati) del 22 dicembre 2021;

5) del verbale della Commissione giudicatrice n. 3 (Prova orale dei candidati – discussione dei titoli e accertamento lingua straniera) del 14 gennaio 2022;

6) del verbale della Commissione giudicatrice n. 4 (Relazione riassuntiva finale) del 14 gennaio 2022; nonché, per quanto occorrer possa:

7) del decreto del Rettore dell’Università degli Studi di Sassari n. 3825/2021 del 13 ottobre 2021 di nomina della Commissione giudicatrice;

8) del Verbale del Consiglio del Dipartimento di Architettura, Design e Urbanistica dell’Università degli Studi di Sassari n. 12/2021 del 22 settembre 2021 e successiva nota prot. n. 1500 del 23 settembre 2021;

9) della nota prot. n. 0080196 del 28 giugno 2021;

10) del Verbale del Consiglio del Dipartimento di Architettura, Design e Urbanistica dell’Università degli Studi di Sassari n. 10/2021 del 23 giugno 2021;

11) del bando dell’Università degli Studi di Sassari prot. n. 0108716 del 17 agosto 2021 – GU n. 65 del 17 agosto 2021;

nonché del non conosciuto verbale del Consiglio di Amministrazione dell’Università degli Studi di Sassari di approvazione della chiamata del dott. Roberto Busonera a ricercatore RTD b) nel settore L-ANT/09 Topografia antica,

nonché per quanto occorrer possa

del non conosciuto verbale della seduta del Senato Accademico di sorteggio dei due membri esterni della Commissione giudicatrice e degli atti tutti antecedenti, preordinati, consequenziali e comunque connessi.

e per l’eventuale annullamento anche in via derivata o declaratoria di nullità

del contratto di lavoro, laddove medio tempore stipulato tra l’Università degli Studi di Sassari ed il controinteressato dott. Roberto Busonera.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Mosca Annapaola il 14 maggio 2022:

per l’annullamento

del verbale del Consiglio di Amministrazione dell’Università degli Studi di Sassari riferito alla seduta del 17 febbraio 2022, sottoscritto il 7 marzo 2022, limitatamente alla posizione del controinteressato dott. Roberto Busonera, con autorizzazione alla presa di servizio del dott. Busonera quale ricercatore a tempo determinato a decorrere dal 1° marzo 2022 e sino al 28 febbraio 2025, trasmesso via PEC e mail alla ricorrente in data 14 marzo 2022,

e degli atti tutti ad esso antecedenti, preordinati, consequenziali e comunque connessi.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Sassari, del Ministero dell’Università e della Ricerca e del controinteressato Roberto Busonera;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 febbraio 2023 il dott. Tito Aru e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La dott.ssa Annapaola Mosca ha partecipato al concorso indetto dall’Università di Sassari per la chiamata di un ricercatore RTD di tipo b) ai sensi dell’art. 24, comma 3, lett. b) della legge 30 dicembre 2010 n. 240 presso il Dipartimento di Architettura, Design e Urbanistica dell’Ateneo (Settore concorsuale 10/A1 Archeologia, Settore Scientifico Disciplinare L-ANT/09 Topografia antica).

2. All’esito delle operazioni concorsuali risultava vincitore della selezione il dott. Roberto Busonera che risultava primo della graduatoria con 93 punti, mentre la ricorrente si classificava al secondo posto con 88,5 punti.

3. Avverso gli atti della procedura concorsuale precisati in epigrafe è insorta la dott.ssa Mosca che, con il ricorso in esame, ne ha contestato la legittimità per i seguenti motivi:

1) Violazione dell’autovincolo di cui al punto a) pubblicazioni, lett. a) e d), dei criteri di valutazione fissati dalla commissione giudicatrice nel verbale del 9 dicembre 2021 – Violazione del dpr n. 445/2000 – Eccesso di potere nelle forme sintomatiche della genericità, carenza istruttoria e contraddittorietà manifesta: in quanto con riferimento alle pubblicazioni, il criterio di valutazione fissato dalla Commissione sub d) (“Determinazione analitica (…) dell’apporto individuale del candidato nel caso di partecipazione del medesimo a lavori in collaborazione, per ciascuna pubblicazione per la valutazione dell’apporto individuale del candidato”) sarebbe del tutto generico, non precisando le modalità attraverso le quali la commissione doveva effettuare la declamata “determinazione analitica”; con la conseguenza che non sarebbero comprensibili le ragioni per le quali la Commissione abbia assegnato al vincitore dott. Busonera il massimo dei punti disponibili. L’impossibilità di identificare con certezza il contributo del dott. Busonera rispetto a 8 pubblicazioni su complessive 12, determinerebbe un ulteriore vizio nella procedura anche rispetto al criterio di valutazione sub a) (“originalità, innovatività e rilevanza di ciascuna pubblicazione scientifica”).

In detta valutazione sarebbe inoltre evidente una disparità di trattamento con la ricorrente, che per il criterio sub d) ha ottenuto il medesimo punteggio pur avendo depositato pubblicazioni delle quali è l’unica autrice.

2) Violazione dell’autovincolo di cui al punto c) -didattica, dei criteri di valutazione fissati dalla commissione giudicatrice nel verbale del 9 dicembre 2021 – Eccesso di potere nelle forme sintomatiche della carenza istruttoria e contraddittorietà manifesta: in quanto il dott. Busonera avrebbe ottenuto il massimo del punteggio pur avendo svolto prevalentemente non un’attività didattica ma una “Attività seminariale e di assistenza alla didattica”. Sarebbe inoltre illogica e irragionevole l’attribuzione al controinteressato del medesimo punteggio ottenuto dalla ricorrente che ha presentato 12 incarichi di docenza a contratto con titolarità di interi corsi anche da 8 crediti ciascuno in lauree triennali e specialistiche.

3) Violazione dell’autovincolo di cui al punto b) (Attività di ricerca), dei criteri di valutazione fissati dalla commissione giudicatrice nel verbale del 9 dicembre 2021 – Eccesso di potere nelle forme sintomatiche della carenza istruttoria e contraddittorietà manifesta: in quanto la Commissione avrebbe operato una disparità di trattamento tra i concorrenti procedendo per il controinteressato ad una valutazione analitica delle attività indicate e operando, invece, per la ricorrente un accorpamento delle attività indicate, alcune delle quali, di particolare rilievo, avrebbero meritato una valutazione analitica e più pregnante.

Inoltre il profilo accademico della dott.ssa Mosca – Titolare di abilitazione nazionale a Professore di II fascia sarebbe stato gravemente sottovalutato dalla Commissione mentre, al contrario, la posizione del candidato Roberto Busonera, laureato in architettura, con dottorato in architettura e privo di abilitazione scientifica nazionale, sarebbe stata palesemente sopravvalutata.

4) Violazione dell’art. 8 del bando – Decreto rettorale rep. n. 3038/2021 per assenza di giudizi individuali da parte dei membri della commissione giudicatrice – Eccesso di potere nelle forme sintomatiche della carenza istruttoria e contraddittorietà manifesta: in quanto i “Giudizi analitici individuali e collegiale sui titoli sul curriculum e sulla produzione scientifica” svolti dalla Commissione sarebbero identici tra loro e, a loro volta, identici al giudizio collegiale, evidenziando la trascuratezza con la quale avrebbe operato la Commissione.

5) Violazione dell’art. 9 del bando (decreto rettorale rep. 3038/2021) e dell’art. 13 del Regolamento per il reclutamento di ricercatori a tempo determinato – Difetto di motivazione, violazione dell’art. 3 l. n. 241/1990 e ss.mm. ed eccesso di potere nelle forme sintomatiche della carenza istruttoria e della irragionevolezza: in quanto il Consiglio di Dipartimento, alla seduta del 21 gennaio 2022, avrebbe approvato all’unanimità la proposta di chiamata del vincitore senza neppure visionare gli atti della procedura e senza avere quindi contezza delle valutazioni espresse dalla Commissione giudicatrice, adottando quindi una decisione non informata e non ponderata degli atti del concorso.

4. Concludeva quindi la ricorrente chiedendo, previa sospensione, l’annullamento dei provvedimenti impugnati, con vittoria delle spese.

5. Per resistere al ricorso si è costituita l’Università degli Studi di Sassari che, con difese scritte, ne ha chiesto il rigetto, vinte le spese.

6. Si è altresì costituito in giudizio il dott. Roberto Busonera che, con articolate difese, ha replicato alle argomentazioni della ricorrente chiedendone il rigetto, con favore delle spese.

7. Alla camera di consiglio del 4 maggio 2022 l’esame dell’istanza cautelare è stato abbinato al merito.

8. Con ricorso per motivi aggiunti depositato il 14 maggio 2022 la ricorrente ha impugnato il verbale del Consiglio di Amministrazione dell’Università degli Studi di Sassari della seduta del 17 febbraio 2022 limitatamente alla parte in cui autorizzava alla presa di servizio il dott. Busonera quale ricercatore a tempo determinato a decorrere dal 1° marzo 2022 e sino al 28 febbraio 2025 per vizi derivati dagli atti ad esso presupposti censurati col ricorso introduttivo del giudizio.

9. In vista dell’udienza di trattazione le parti hanno depositato memorie con le quali hanno insistito nelle rispettive conclusioni.

10. Alla pubblica udienza del 15 febbraio 2023, dopo la discussione, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1. In primo luogo va esaminata l’eccezione sollevata dal controinteressato dott. Busonera sulla firma digitale del ricorso della dott.ssa Mosca nel formato word “nativo digitale” depositato telematicamente.

2. L’eccezione è incentrata sul rilievo che la ricorrente ha predisposto il ricorso e la procura in formato cartaceo con la data del 4 marzo 2022, li ha notificati in copia cartacea in data 10 marzo 2022 ed ha apposto la firma digitale solo in data 28 marzo 2022, al momento del deposito telematico presso il T.A.R.

2.1 Ciò sarebbe in contrasto con la norma del codice del processo amministrativo che prevede che gli atti debbano essere redatti in formato nativo digitale e che la scansione della procura debba essere asseverata.

3. L’eccezione è infondata.

4. Il Processo Amministrativo Telematico (“PAT”) è entrato in vigore il 1° Gennaio 2017 e in esso sia gli atti introduttivi che quelli successivi vanno depositati esclusivamente in via telematica.

4.1 Tutti gli atti processuali, cioè, devono essere in PDF nativo, ossia devono essere ottenuti dalla trasformazione diretta in PDF tramite le apposite funzioni di conversione presenti nei programmi utilizzati per la videoscrittura e non possono dunque provenire da scannerizzazione.

5. Nel caso in esame il ricorso proposto dalla Prof.ssa Mosca è stato ritualmente proposto nel formato word “nativo digitale”, depositato telematicamente e sottoscritto con firma digitale.

6. Ai fini della ritualità del deposito, e dunque della regolare instaurazione del giudizio, non rileva infatti la circostanza che la copia notificata al controinteressato fosse in formato cartaceo.

7. Quanto alla procura alle liti quella in calce al ricorso (in formato nativo digitale) è l’appendice del file, mentre la procura speciale con firma autografa della dott.ssa Mosca (con autentica autografa del suo difensore), risulta depositata nella sezione “Procure”, munita di dichiarazione di conformità recante la medesima data (28 marzo 2022) della firma digitale.

8. Di qui il rigetto dell’eccezione.

9. Può quindi passarsi all’esame del merito dei motivi di impugnazione.

10. Nel verbale del 9 dicembre 2021 la Commissione fissava i seguenti criteri per la valutazione delle pubblicazioni: “(…)

a) Originalità, innovatività e rilevanza di ciascuna pubblicazione scientifica” (…)

b) Congruenzadi ciascuna pubblicazione con il settore scientifico-disciplinare per il quale è bandita la procedura (…)

c) Rilevanza scientifica della collocazione editoriale (…)

d) Determinazione analitica (…) dell’apporto individuale del candidato nel caso di partecipazione del medesimo a lavori in collaborazione, per ciascuna pubblicazione: fino a un massimo di punti 6 attribuendo fino ad un massimo di punti 0,5 per pubblicazione”.

11. Per le pubblicazioni il dott. Busonera, vincitore e odierno controinteressato, totalizzava 40 punti su 40 disponibili mentre la ricorrente conseguiva 36 punti complessivi.

12. In particolare per tutte e 12 pubblicazioni dichiarate il dott. Busonera otteneva il massimo punteggio per tutte le voci, ivi inclusa quella dell’apporto individuale.

13. Detta valutazione, contestata dalla ricorrente con articolate argomentazioni, non appare al Collegio – sulla base dei verbali di valutazione redatti dalla Commissione giudicatrice e oggetto del presente giudizio – coerente con il contenuto delle pubblicazioni presentate dal dott. Busonera.

14. Egli infatti ha presentato per tale valutazione 8 pubblicazioni su 12 redatte a più mani (di volta in volta 2,3,4,7 coautori).

15. In relazione ad esse nessuna parola è spesa dalla Commissione per dimostrare la corretta applicazione del criterio di valutazione che per i lavori in collaborazione imponeva una determinazione “analitica” dell’apporto individuale del candidato.

16. Solo per due pubblicazioni (“Pastori e contadini lungo il confine” e “Quale identità? Dinamiche, tracce e confini del paesaggio rurale”) il prof. Azzena ha rilasciato dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, al fine di attestare il contributo del dott. Busonera.

17. Orbene, al di là del rilievo a fini valutativi di tali dichiarazioni sostitutive, essendo affidato in via esclusiva alla Commissione giudicatrice (e non a un docente) il compito di indagare il rilievo dell’apporto dei concorrenti in opere a più mani, per tutte le altre pubblicazioni non è dato comunque comprendere l’effettiva portata del contributo individuale del candidato.

18. Risulta invero non esaustivo – quanto al profilo motivazionale – il mero riferimento al voto numerico, tenuto conto che in presenza di pubblicazioni in cui detto apporto di ciascun coautore era sostanzialmente limitato a un solo paragrafo, esso non consente di chiarire se l’apporto qualitativo del candidato meritasse effettivamente – per tutti i contributi – il conseguimento del massimo punteggio consentito.

19. La difesa dell’Università non supera tali considerazioni.

Si sostiene, infatti, che la Commissione ha potuto agevolmente individuare l’apporto individuale del dott. Busonera poiché le pubblicazioni censurate riportavano le sigle dei singoli autori in calce a specifiche sezioni del testo e che, comunque, la Commissione è chiamata a valutare non la consistenza e/o l’estensione del contributo ma la riconoscibilità e l’intensità dell’apporto individuale del candidato nella pubblicazione presentata.

20. Osserva tuttavia il Collegio che le sigle dei singoli autori in calce a specifiche sezioni del testo assolvevano soltanto la funzione di indicare la riferibilità del testo al singolo autore, nulla significando in ordine al rilievo del contenuto, e che il rilevato difetto di motivazione si incentra proprio sul secondo aspetto evidenziato dalla stessa difesa pubblica (“l’intensità dell’apporto individuale del candidato nella pubblicazione presentata”) risultando incomprensibile, in assenza di un minimo di motivazione ulteriore rispetto al mero voto numerico, come in tutte le pubblicazioni in questione il ruolo del dott. Busonera, limitato come detto alla stesura di un solo paragrafo del testo, fosse sempre di rilievo qualitativo tale da giustificare il massimo del punteggio.

21. Le difese del controinteressato non sono ugualmente decisive in quanto si limitano ad affermare che in realtà, conformemente all’art. 44, comma 5, del Regolamento dell’Ateneo per il Reclutamento dei ricercatori a tempo determinato, la valutazione della produzione scientifica dei candidati sarebbe avvenuta nel corso della prova orale, senza tuttavia pervenire – neppure con riferimento a tale fase della procedura – a conclusioni condivisibili in relazione all’oscuro punteggio concretamente assegnato a ciascuna di esse.

22. L’anzidetta lacuna motivazionale inficia, e dunque rende meritevole di accoglimento, anche l’ulteriore rilievo della ricorrente per il quale l’impossibilità di identificare con certezza il contributo del dott. Busonera rispetto a n. 8 pubblicazioni su complessive n. 12, evidenzierebbe l’ulteriore vizio nella valutazione – anche in questo caso attestata per tutte le pubblicazioni al livello massimo consentito – rispetto al criterio di valutazione sub a) (“originalità, innovatività e rilevanza di ciascuna pubblicazione scientifica”).

23. Non risulta invero esplicitato in alcun modo in quale misura – in un lavoro a più mani (financo di 7 autori) nel quale ciascuno redigeva un paragrafo dell’argomento – l’originalità e l’innovatività di testi scritti sia riferibile all’apporto del dott. Busonera in termini tali da giustificare per tutti i lavori il massimo del punteggio.

24. Resta pertanto evidente che la presenza di criteri valutativi correttamente articolati in una pluralità di aspetti qualificativi dei lavori dei concorrenti avrebbe richiesto, da parte della Commissione, uno sforzo argomentativo non limitato alla sintesi numerica ma esteso ad una esplicita argomentazione del giudizio onde consentire la comprensione delle ragioni delle votazioni assegnate che, invece, allo stato, presentano aspetti non agevolmente intellegibili in ordine alle scelte operate dalla Commissione.

23.1 Di qui l’accoglimento del primo motivo di impugnazione.

24. Analoghe considerazioni possono rivolgersi con riguardo al secondo motivo di impugnazione relativo al criterio C) Didattica: “Eventuale attività didattica a livello universitario in Italia o all’estero fino ad un massimo di punti 20 attribuendo fino ad un massimo di punti 2 per ogni incarico attestato”.

25. Anche in relazione a questo criterio la Commissione giudicatrice ha assegnato al vincitore dott. Busonera il punteggio massimo di 20/20.

26. In particolare la Commissione ha valutato:

– con 2 punti l’incarico di insegnamento del dott. Busonera quale Docente a contratto per il corso di Topografia antica;

– con 2 punti (sempre il massimo) ciascuno dei 9 incarichi di “Attività seminariale e di assistenza alla didattica”, così attribuendogli ulteriori 18 punti, per un totale di 20/20.

27. Orbene, in contraddizione con i criteri di valutazione fissati dalla Commissione, che aveva previsto – autovincolandosi – di assegnare punteggi ai soli incarichi per l’“attività didattica” e non all’“attività seminariale” o di mera “assistenza alla didattica”, sono stati valutati al massimo (anche) i 9 incarichi del dott. Busonera benché, come detto, incarichi di “Attività seminariale e di assistenza alla didattica”.

28. Detta valutazione, anch’essa priva del benché minimo supporto motivazionale, acquisisce quei tratti di evidenza tali da autorizzare, anche in un ambito connotato da ampia discrezionalità tecnica come quello delle procedure concorsuali, il sindacato giurisdizionale su valutazioni illogiche o palesemente erronee.

29. E questo a prescindere dalle difese dell’Università che, peraltro, sul punto in contestazione, nulla dice in senso contrario.

30. Neppure le contrarie argomentazioni del controinteressato sono convincenti.

Egli afferma che il bando di concorso (art. 8), specificava che “La valutazione viene eseguita secondo i criteri fissati dal Dipartimento nella richiesta di attivazione di cui agli artt. 34 e 35 del Regolamento per le chiamate dei Professori e per il reclutamento dei Ricercatori a tempo determinato e pubblicati nel bando di concorso, nonché in base agli standard valutativi di cui agli artt. 74,75,76,77 del presente regolamento.”

E detto Regolamento prenderebbe in considerazione, senza alcuna distinzione, tutte le attività didattiche a livello universitario, compresa quella integrativa (seminariale) e di servizio agli studenti.

31. Come detto l’argomento non è condivisibile.

32. La disposizione invocata dal ricorrente prevede che le proposte dei Dipartimenti di attivazione di procedure pubbliche di selezione indichino, tra l’altro, lettera n):

“n) i criteri di valutazione delle pubblicazioni scientifiche, dei testi accettati per la pubblicazione, della tesi di dottorato o titolo equipollente, del curriculum, dell’attività didattica, di didattica integrativa e di servizio agli studenti dei candidati, della prova di lingua straniera, in conformità a quanto previsto dall’art. 24, comma 2, lett. c) della Legge n. 240/2010, ai relativi decreti attuativi e agli artt. 27 e 29 del presente regolamento”.

33. Restano dunque ben distinti, tra i criteri, da un lato l’attività didattica e dall’altro l’attività didattica integrativa e di servizio agli studenti.

34. Orbene, l’art. 8 del bando indicava i criteri di massima che la Commissione avrebbe dovuto utilizzare per la valutazione dei candidati e per l’attribuzione di giudizi e di punteggi.

Tra questi, alla lettera b), indicava “Eventuale attività didattica a livello universitario in Italia o all’estero”.

34.1 Detto criterio è stato integralmente recepito dalla Commissione nel verbale n. 1 di determinazione dei criteri di valutazione.

34.2 Resta dunque evidente l’intenzione della Commissione di limitare la valutazione della sola attività didattica (in senso stretto) svolta dai concorrenti, con esclusione dell’attribuzione di punteggio per l’attività didattica integrativa e di servizio agli studenti, con conseguente fondatezza, dunque, anche della seconda censura sollevata dalla ricorrente.

35. La fondatezza dei primi due motivi di impugnazione rende superfluo l’esame delle ulteriori censure proposte dalla dott.ssa Mosca, rendendosi comunque evidentemente necessaria una nuova valutazione dei candidati partecipanti al concorso in esame.

36. In ragione dei motivi del presente annullamento giurisdizionale il riesercizio dell’attività valutativa, da compiersi entro 120 giorni dalla comunicazione in via amministrativa della sentenza, o dalla notificazione della stessa, se anteriormente eseguita, dovrà essere demandato a una commissione in composizione diversa rispetto a quella che aveva adottato gli atti annullati, al fine di evitare qualunque condizionamento collegabile alla pregressa vicenda concorsuale (cfr., ad es., Consiglio di Stato, Sezione VI, 22 ottobre 2012, n. 5407).

37. In conclusione il ricorso merita dunque accoglimento nei termini sopra precisati.

38. Le spese del giudizio seguono la soccombenza nei confronti dell’Università degli Studi di Sassari mentre possono essere compensate nei confronti del controinteressato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati ai fini di cui in motivazione.

Condanna l’Università degli Studi di Sassari al pagamento in favore della ricorrente delle spese del giudizio, liquidandole in euro 2500,00 (duemilacinquecento//00), oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato per entrambi i ricorsi proposti dalla ricorrente.

Compensa le spese nei confronti del controinteressato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 15 febbraio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Marco Buricelli, Presidente

Tito Aru, Consigliere, Estensore

Oscar Marongiu, Consigliere

L'articolo Sulla ritualità del deposito effettuato in vigenza delle regole sul PAT. proviene da Giustamm.

Punti della audizione del prof. Alfonso Celotto

Il tema della possibile separazione delle carriere giudicante e requirente della magistratura è da anni dibattuto e si ripropone ciclicamente.

Sulla questione non si può essere favorevoli o contrari, a priori. Va infatti indagato il senso e il conteso, va compreso il disegno complessivo del modello di giustizia che si propone, per capire se occorre una separazione delle carriere o sia sufficiente l’attuale separazione delle funzioni. È come scegliere fra monocameralismo e bicameralismo, ogni modello presenta vantaggi e svantaggi. Non si può ragionarne in sé.

A livello sistematico, è agevole comprendere come le scelte sottese all’ordinamento giudiziario siano state segnate dai fatti storici.

Come sappiamo, l’ordinamento giudiziario disciplinato dal r.d. n. 12 del 1941 configurava la magistratura come un ordine fortemente gerarchizzato, con forte influenza specie sui pubblici ministeri.

Tuttavia, con il R.D. Lgs. 31 maggio 1945, n. 511, noto come “Decreto Togliatti”, venne eliminato il vincolo di dipendenza gerarchica dal Ministro della giustizia, sostituendo alla parola “direzione” quella meno invasiva di “vigilanza” (“Il pubblico ministero esercita, sotto la vigilanza del Ministro per la grazia e giustizia, le funzioni che la legge gli attribuisce” – art. 69 rd. N. 12 del 1941 novellato).

L’Assemblea costituente si trovò dinnanzi all’interrogativo sull’opportunità di creare una separazione delle carriere o un ordine della magistratura unitario.

Dalla lettura dei lavori dell’Assemblea costituente si evincono numerosi interrogativi, come da una parte l’on. Patricolo sosteneva la necessità di abolire il Ministro della giustizia, mentre dall’altra l’on. Togliatti parteggiava per elettività dei giudici.

In tale contesto la posizione più a favore della separazione delle carriere probabilmente fu quella di Giovanni Leone, il quale, auspicava proprio di avere un pubblico ministero alle dipendenze del ministro della giustizia: “pubblico ministero; organo, quest’ultimo, da ricondurre direttamente al circuito democratico, in quanto espressione della pretesa punitiva dello Stato, e rientrante, dunque, nella sfera d’azione dell’Esecutivo. Tale posizione, propugnata soprattutto dagli esponenti della Democrazia Cristiana, fu illustrata da Giovanni Leone (uno dei relatori), il quale nell’intervento di presentazione del proprio progetto dichiarò che il pubblico ministero “rappresenta, per quanto attiene alla sua funzione di promuovere l’azione penale e di vigilanza nel processo, lo Stato nel suo diritto soggettivo di punire, con poteri che sono talvolta superiori a quelli dello stesso giudice. (…) A suo avviso, il Pubblico Ministero può servire proprio da tramite o organo di collegamento fra potere esecutivo e potere giudiziario: in quanto promotore dell’azione penale (e, nei limiti di tale funzione, partecipe allo sviluppo del processo) e in quanto promotore del procedimento disciplinare a carico di magistrati, il Pubblico Ministero – che, com’è chiarito nella relazione scritta, tornerebbe ad essere espressione del potere esecutivo – rappresenta presso il potere giudiziario l’organo di iniziativa e di controllo dello Stato”.

Egli, pertanto, così sintetizzava la propria proposta: “potere giudiziario indipendente (autogoverno anche finanziario) con, al sommo dell’organizzazione, il Presidente della Corte di cassazione ed il Consiglio superiore; inclusione in tale Consiglio anche di elementi eletti dalle due Camere, in modo da stabilire un primo punto di collegamento del potere giudiziario con gli altri poteri; Pubblico Ministero, privato di quelle attuali attribuzioni che lo accostano al potere giudiziario, in funzione di organo del potere esecutivo, come tale alle dipendenze del Ministro della giustizia, in modo da stabilire un secondo punto di collegamento con gli altri poteri” (Assemblea costituente, Commissione per la costituzione, Seconda sottocommissione (seconda sezione), resoconto sommario della seduta del 5 dicembre 1946).

Anche bilanciando questa posizione con le diverse posizioni di Togliatti, La Pira e Calamandrei si arrivò a una soluzione di compromesso, anche per evitare eventuali interferenze del potere esecutivo nei confronti del potere giurisdizionale.

In tale senso, esemplare l’on. Calamandrei: “È indispensabile, pertanto, che la materia degli avanzamenti e dei trasferimenti sia di esclusiva competenza degli stessi organi dell’amministrazione della giustizia in modo che i magistrati non abbiano nulla da temere o da sperare dagli uomini di Governo” (5 dicembre 1946 nella Seconda Sottocommissione).

Così prende forma il sistema di garanzie dell’ordinamento giudiziario nella Costituzione.

Quando si leggono in controluce gli atti dell’Assemblea costituente, ci si accorge che la scelta di mantenere le carriere unite fu anche un modo per cercare di mantenere un’unitarietà del potere giudiziario in collegamento con il potere politico – quanto meno nel CSM – e non creare un sistema troppo distinto dei poteri.

Questo da un lato al fine evitare i rischi tentazioni isolazionistiche e dall’altro al fine di garantire una stessa cultura giurisdizionale.

Tale intento si legge anche dall’intervento dell’on. Leone “lo scopo da raggiungere è quello di sganciare il potere giudiziario dagli altri poteri dello Stato, per evitare qualsiasi ingerenza, ma nello stesso tempo di impedire il crearsi di una casta chiusa della Magistratura” (Assemblea costituente, Commissione per la costituzione, Seconda sottocommissione (seconda sezione), resoconto sommario della seduta dell’8 gennaio 1947).

Ad oggi, come ben sappiamo, per quanto le carriere siano unite, abbiamo elementi di differenziazione.

Nell’attuale testo della Costituzione una posizione di indipendenza dei pubblici ministeri – parzialmente diversa da quella dei giudici – è desumibile dall’art. 107, quarto comma, secondo il quale “il pubblico ministero gode delle garanzie stabilite nei suoi riguardi dalle norme sull’ordinamento giudiziario”; per i giudici vale invece il principio della soggezione unicamente alla legge sancito dall’art. 101, secondo comma, Cost.

Sul punto, a Corte costituzionale, nella sentenza n. 52 del 1976, dopo avere ricordato che il pubblico ministero è un magistrato appartenente all’ordine giudiziario, che, fornito di istituzionale indipendenza rispetto ad ogni altro potere, “non fa valere interessi particolari, ma agisce esclusivamente a tutela dell’interesse generale all’osservanza della legge, perseguendo fini di giustizia” (sent. n. 190 del 1970), ha rilevato che le garanzie di indipendenza del pubblico ministero sancite, a livello costituzionale, dall’art. 107, vengono rimesse, per la determinazione del loro contenuto, alla legge ordinaria sull’ordinamento giudiziario.

Da questo sistema, la Corte evince che “a differenza delle garanzie di indipendenza previste dall’art. 101 Cost. a presidio del singolo giudice, quelle che riguardano il pubblico ministero si riferiscono all’ufficio unitariamente inteso e non ai singoli componenti di esso”.

Sappiamo anche che negli anni la legge ordinaria ha rinforzato la differenziazione delle funzioni, pur in una carriera unitaria, limitando i passaggi e dilatando i tempi (art. 13 del D.lgs. n. 160 del 2006, come modificato anche dalla legge n. 71 del 2022).

Si tratta ora di capire come si può collocare una riforma costituzionale sulla separazione delle carriere, anche prendendo spunto dai modelli a noi vicini (la parziale separazione in Francia – art. 65 Cost.; quella più nitida in Spagna art. 117 e 124 Cost. e in Portogallo – art. 221 Cost.).

In via generale vorrei invitare a riflettere che forse la questione della separazione delle carriere, fra i molti problemi in discussione sulla giustizia in Italia, non sia il più urgente da risolvere. E forse anzi una riforma soltanto sul punto non agevolerebbe la complessiva soluzione delle questioni più pratiche e impellenti.

Una netta separazione delle carriere avrebbe effetti pratici più funzionali di quanto oggi accade con la separazione delle funzioni?

In chiusura indico alcuni punti ulteriori di riflessione, facendo riferimento al testo dei tre DDL pressoché analoghi (C-23 ad altri), ma con considerazioni che valgono anche per AC 806, dati i medesimi principi.

• L’art. 2, pur modificando le rubriche, mantiene il termine “ordine” per qualificare il potere giudiziario. La scelta è corretta e va preservata, perché ricordiamo che risale alla idea di Montesquieu sulla divisione dei poteri: “Il potere giudiziario non dev’essere affidato a un senato permanente, ma dev’essere esercitato da persone tratte dal grosso del popolo, in dati tempi dell’anno, nella maniera prescritta dalla legge, per formare un tribunale che duri soltanto quanto lo richiede la necessità. In tal modo il potere giudiziario, così terribile fra gli uomini, non essendo legato né a un certo stato né a una certa professione, diventa, per così dire, invisibile e nullo” (Esprit des Lois, XIII, VI). Proprio da quella idea di potere “invisibile e nullo”, nasce l’uso di qualificare “ordine” la magistratura, come già avveniva nello Statuto albertino. E tale uso va preservato.
• L’art. 3, propone di modificare l’art. 104 Cost, con questo terzo comma:

“Gli altri componenti sono scelti per la metà tra i giudici ordinari con le modalità stabilite dalla legge e, per l’altra metà, dal Parlamento in seduta comune tra i profes- sori ordinari di università in materie giu- ridiche e gli avvocati dopo quindici anni di esercizio”.

Al riguardo vanno spese due considerazioni.

1. a) Innanzitutto l’utilizzo del verbo “scelti” in luogo dell’attuale “eletti” può far intendere che ci sia spazio per una modalità di designazione dei membri del CSM diverso dalla elezione e che, quindi, si apra a un possibile sorteggio. Sappiamo che il meccanismo del sorteggio è stato utilizzato nella Atene del V sec. a.C., con molte perplessità. Noti sono i dubbi di Socrate, che parlava del rischio di portare al potere gli incompetenti. Cioè al rischio della democrazia “aleatoria”, della democrazia del tutto casuale, come diciamo ora.

Come riporta Senofonte, Socrate – in vero a differenza da quella che sarà la posizione di Aristotele – ripeteva spesso che il sorteggio era da considerare un’assoluta aberrazione, perché nessuno sceglierebbe per sorteggio il pilota di una nave o un carpentiere oppure un flautista (Senofonte, Memorabili, I, 2, 9).

Non so quanto possa essere utile pensare ad un CSM sorteggiato e non più eletto.

1. b) Secondo punto è quello della composizione paritaria del CSM (anzi di entrambi i nuovi CSM). In Assemblea Costituente l’originaria formulazione dell’art. 97 poneva una sostanziale parità tra togati e laici nel CSM. Alcuni sostennero che di un autentico autogoverno della magistratura si potesse parlare solo assicurando che il CSM fosse composto di soli magistrati; a questi si contrapposero quanti, nella volontà di non chiudere la magistratura in se stessa, proposero una rappresentanza del potere legislativo che però non fosse numericamente tale da vanificare il concetto di autogoverno e indipendenza della magistratura, peraltro con questo aderendo ad una specifica richiesta che era stata fatta all’Assemblea dall’Associazione nazionale magistrati. Prevalse, in particolare, la proposta di Scalfaro di porre sotto la presidenza del Capo dello Stato due terzi di magistrati eletti dalla magistratura e un terzo di non magistrati eletti dal Parlamento. Vi fu anche chi sostenne come fosse sufficiente – come affermato dalla relazione di accompagnamento del disegno di riforma costituzionale in esame – che la prevalenza numerica dei togati fosse assicurata dalla presenza di membri di diritto provenienti dalla magistratura. Oggi forse tornare a una composizione paritaria renderebbe la magistratura meno “autogovernata”: occorre riflettere se questa è la soluzione per cui si opta.

• L’art. 7, comma 2, consentirebbe che avvocati e professori universitari siano ammessi nella magistratura giudicante a tutti i livelli.

Anche questo è un punto che sembra da approfondire. Sappiamo che oggi l’accesso alla magistratura è generalmente per concorso e che l’art. 106 Cost. ammette soltanto una piccola deroga: “Su designazione del Consiglio superiore della magistratura possono essere chiamati all’ufficio di consiglieri di cassazione, per meriti insigni, professori universitari di università in materie giuridiche e avvocati che abbiano quindici anni d’esercizio e siano iscritti negli albi speciali per le giurisdizioni superiori”.

A nostro avviso ha poco senso ammettere che professori e avvocati possano accedere in maniera ampia alla magistratura, a tutti i livelli, e peraltro soltanto a quella giudicante. Potrebbe provocare ulteriori distorsioni e perplessità operative.

L'articolo Audizione sulla separazione delle carriere AC 23, 434, 806 e 824 (Camera dei deputati I commissione, 22 febbraio 2023) proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Procedura telematica di gara – Partecipazione – Invio dell’offerta dopo la scadenza del termine – Esclusione – Legittimità – Malfunzionamenti del portale telematico di gara – Necessità di almeno un principio di prova.

E’ legittimo il provvedimento con il quale la stazione appaltante non ha consentito la partecipazione alla gara all’operatore economico che abbia presentato l’offerta con due soli secondi di ritardo dalla scadenza prevista dalla lex specialis di gara, che non sia stata impugnata nella parte in cui prevedeva la sanzione dell’impossibilità di partecipare per le offerte presentate dopo la scadenza del termine ultimo. Infatti, in assenza di almeno un principio di prova del verificarsi, nella mattinata dell’ultimo giorno utile, di malfunzionamenti del sistema che possano avere causato il ritardo nell’invio dell’offerta, è irrilevante che il caricamento dell’offerta, sia avvenuto, con il completamento del quarto step, alle ore 11.59.59 poiché l’invio dell’offerta è avvenuto solo con il completamento del quinto step, registrato dal sistema sintel alle ore 12:00:02.

Pres. Nunziata – Est. Cattaneo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2944 del 2022, proposto da
Avr s.p.a., anche in qualità di mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con la Malegori Servizi s.r.l. e la Colombo Giardini s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marco Reale, con domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, piazza Mazzini, 64;

contro

Comune di Monza, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Annalisa Bragante, Giancosimo Maludrottu e Paola Giovanna Brambilla, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Aria s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Claudia Sala, Stefano Marras e Maurizio Tommasi, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Milano, via Torquato Tasso, 26;
Regione Lombardia, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

– della comunicazione prot. 0172318 del 28.9.2022, trasmessa a mezzo p.e.c. in pari data dal Servizio gestione del verde, habitat, cimiteri del Comune di Monza a firma del Responsabile unico p.t. del procedimento e del Dirigente p.t. del Settore ambiente, di irricevibilità dell’offerta presentata dal R.T.I. AVR/Malegori Servizi/Colombo giardini, relativa alla procedura aperta per l’appalto, con ridotto impatto ambientale, del servizio globale di manutenzione e gestione del verde pubblico per un periodo di 48 mesi, con opzione di rinnovo per ulteriori 4 anni (C.I.G. 926515796C);

˗ in parte qua della comunicazione prot. 0180342 del 11.10.2022, trasmessa a mezzo p.e.c. in pari data dal Servizio gestione del verde, habitat, cimiteri del Comune di Monza a firma del Responsabile unico p.t. del procedimento e del Dirigente p.t. del Settore ambiente, di riscontro dell’istanza di annullamento in autotutela avanzata dal RT AVR/Malegori Servizi/Colombo Giardini del 4.10.2022 e di accesso agli atti del 6.10.2022, contenente altresì la conferma di irricevibilità dell’offerta;

˗ in parte qua del bando, del disciplinare e del c.s.a.;

˗ di tutti i verbali di seduta pubblica e riservata relativi alla procedura;

˗ in parte qua del manuale di Aria SpA, ultima versione, recante “Modalità tecniche di utilizzo della piattaforma di e-procurement Sintel”;

˗ in parte qua della D.G.R. n. IX/1530 della Regione Lombardia del 6.4.2011, avente ad oggetto “Determinazioni per il funzionamento e l’uso della piattaforma regionale per l’e-procurement denominata sistema di intermediazione telematica (Sintel) di Regione Lombardia (art. 1, c. 6-bis, l.33/2007) e del relativo elenco fornitori telematico”;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Monza e della Aria s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 febbraio 2023 la dott.ssa Silvia Cattaneo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Comune di Monza ha indetto una procedura di gara – gestita con il sistema telematico “sintel” – per l’affidamento dell’appalto del servizio di manutenzione e gestione del verde pubblico per un periodo di 48 mesi, con opzione di rinnovo per ulteriori 4 anni, del valore complessivo presunto pari ad euro 16.118.369,46 oltre iva, da aggiudicarsi in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità prezzo, ai sensi degli artt. 60 e 95 del d.lgs. 50/2016.

2. Con provvedimento del 28.9.2022, il Comune ha escluso dalla gara l’offerta della AVR s.p.a. in quanto pervenuta “oltre il termine perentorio stabilito, a pena di irricevibilità, ovvero oltre le ore 12,00 del giorno 26/9/2022”, più precisamente alle ore 12:00:02.

3. Il provvedimento è impugnato dalla AVR s.p.a., unitamente agli altri atti indicati in epigrafe, per i seguenti motivi:

I. violazione dell’art. 55, d.lgs. 50/2016 e s.m.i. violazione del giusto procedimento di legge. violazione dei principi generali dell’attività amministrativa (di buon andamento e imparzialità). difetto di motivazione. grave carenza di istruttoria. eccesso di potere (arbitrarietà, illogicità, ingiustizia manifesta, sviamento, erroneità dei presupposti, irragionevolezza); violazione del principio di par condicio, favor partecipationis e concorrenza di cui all’art. 30, d.lgs. n. 50/2016;

II. violazione dell’art. 44, d.lgs. 50/2016 e s.m.i. e del decreto 12.8.2021, n. 148; violazione e falsa applicazione degli artt. 20, co. 1-bis, 43 e 71, del d.lgs. 82/2005 e s.m.i., violazione e falsa applicazione del d.p.r. 802/1982 e s.m.i., violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 3, l. 11.8.1991, n. 273; violazione del d.m. 30.11.1993, n. 591; violazione e falsa applicazione della lex specialis; violazione e falsa applicazione delle modalità tecniche di utilizzo del sistema sintel di cui al par. 2; violazione e falsa applicazione della d.g.r. n. IX/1530 della Regione Lombardia del 6.4.2011; violazione e falsa applicazione dell’art. 83, co. 9, d.lgs. 50/2016 e s.m.i. eccesso di potere (arbitrarietà, illogicità, ingiustizia manifesta, sviamento, erroneità dei presupposti, irragionevolezza); violazione del principio di par condicio, favor partecipationis e concorrenza di cui all’art. 30, d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i.;

III. violazione degli artt. 55 e 83, d.lgs. 50/2016 e s.m.i. violazione e falsa applicazione della lex specialis. eccesso di potere (arbitrarietà, illogicità, ingiustizia manifesta, sviamento, erroneità dei presupposti, irragionevolezza); violazione del principio di par condicio, favor partecipationis e concorrenza di cui all’art. 30, d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i.

4. La ricorrente ha, inoltre, domandato il risarcimento dei danni subiti.

5. Si sono costituiti in giudizio il Comune di Monza e l’Azienda regionale per l’innovazione e gli acquisti (Aria s.p.a.) – gestore del sistema informatico “sintel” – chiedendo il rigetto nel merito del ricorso.

6. All’udienza del 15 febbraio 2023 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

7. Con il primo motivo viene sostenuta l’illegittimità dell’esclusione poiché il ritardo nel caricamento dell’offerta sarebbe dovuto a rallentamenti del sistema, che si sarebbero verificati in almeno cinque circostanze, come si evincerebbe dai momenti di inattività della AVR s.p.a. riscontrati dalla Aria s.p.a. e risultanti dalle registrazioni di sistema (c.d. log).

Dal canto suo, la ricorrente sostiene di avere tenuto una condotta responsabile, essendosi attivata anzitempo con la predisposizione ed il caricamento dei documenti amministrativi, predisponendo la sola offerta economica, per ragioni aziendali, qualche minuto prima della scadenza: ha, invero, fatto accesso al portale sintel alle ore 8.37 del giorno 26.9.2022, ha completato il caricamento della documentazione amministrativa nell’arco di qualche minuto, ha caricato l’offerta alle ore 11.47; il sistema avrebbe poi chiesto un nuovo caricamento dell’offerta, avvenuto alle ore 11.59.59, fatta eccezione per il quinto step (di invio dell’offerta) che è avvenuto alle ore 12:00:02, per cause che sarebbero imputabili al rallentamento della piattaforma.

Il provvedimento impugnato sarebbe, pertanto, viziato per difetto di motivazione e difetto di istruttoria, omettendo ogni valutazione in merito ai rallentamenti della connessione che sarebbero stati registrati in piattaforma e che avrebbero portato ad un’inattività dell’operatore economico.

8. La censura è infondata.

La ricorrente non ha fornito neppure un principio di prova del verificarsi, nella mattinata del giorno 26.9.2022, di malfunzionamenti del sistema che possano avere causato il ritardo nell’invio dell’offerta.

Alcuna prova si evince invero dall’analisi dei log effettuata dalla Aria s.p.a., la quale ha anzi attestato che, nelle fasce orarie in cui l’utente ha operato, non si sono verificati malfunzionamenti della piattaforma sintel che possano avere compromesso il buon esito delle operazioni svolte (doc. 7 della ricorrente).

Il fatto che la ricorrente non abbia operato nel sistema in alcuni orari (tra le ore 8.44 e le ore 10.03.59 e tra le ore 10.03.59 e le ore 11.22.35, dalle ore 11:28:26 alle ore 11:37:45 e dalle ore 11:39:04 alle ore 11:47:32) non è affatto indicativa dell’esistenza di rallentamenti.

Tali momenti di inattività possono giustificarsi con ragioni differenti, ben più plausibili, attinenti alla sfera della ricorrente, tant’è che nello stesso ricorso viene affermato che l’offerta economica “per ragioni aziendali” è stata predisposta solamente “qualche minuto prima della scadenza”: un comportamento, questo, alquanto rischioso e non pienamente in linea con il principio di autoresponsabilità.

Di ciò ne è riprova il comportamento tenuto dalla stessa ricorrente il 26 settembre. Un operatore diligente, ove avesse effettivamente riscontrato dei rallentamenti sin dalla prima mattinata e per lassi temporali consistenti, avrebbe tempestivamente contattato la Aria s.p.a., all’indirizzo mail o al numero verde indicati nel disciplinare, per segnalare il disservizio: nulla di tutto ciò è stato, invece, fatto dalla ricorrente.

Non risultano essere state effettuate segnalazioni di malfunzionamenti neppure da parte di altri operatori.

Anche la circostanza che nella mattinata del 26.9.2022 un elevato numero di utenti fosse connesso al sistema, invocata nelle memorie depositate in vista dell’udienza, non giova alla ricorrente: la regolare presentazione di numerose offerte (da parte di quattro operatori, nella procedura oggetto della presente controversia e da parte di 419 operatori, in altre procedure di gara), lungi dal provare la sussistenza di rallentamenti del sistema, dimostra piuttosto il corretto funzionamento della piattaforma (doc. 10 del Comune e doc. 1 della Aria s.p.a.).

Non assume, poi, rilievo che il caricamento dell’offerta sia avvenuto, con il completamento del quarto step, alle ore 11.59.59: in forza di quanto previsto dalla legge di gara “l’offerta viene inviata alla stazione appaltante solo dopo il completamento di tutti gli step componenti il percorso guidato “Invia offerta” di cui alla piattaforma sintel” (punto 12.1); l’invio dell’offerta è avvenuto dunque solo con il completamento del quinto step, registrato dal sistema sintel alle ore 12:00:02.

Il provvedimento di esclusione non è quindi affetto da alcuno dei vizi dedotti.

9. Con il secondo motivo viene sostenuto che l’offerta sarebbe stata presentata nel rispetto del termine previsto dalla lex specialis essendo stata inserita nel sistema informatico alle ore 11:59:49; l’amministrazione avrebbe dovuto considerare la sussistenza di un margine di errore nella sincronizzazione del sistema sintel sull’ora italiana riferita alla scala di tempo UTC (IEN), di cui al D.M. 30 novembre 1993, n. 591. L’esistenza di margini di scarto tra l’orologio del sistema e quello dell’istituto che effettua la rilevazione denoterebbe un non corretto funzionamento del sistema telematico ascrivibile al gestore del sistema che non potrebbe andare in danno del partecipante.

Inoltre, il provvedimento di esclusione sarebbe illegittimo poiché non sussisterebbero dubbi quanto alla riconducibilità dell’offerta all’operatore e sarebbe stato obbligo dell’amministrazione attivare il soccorso istruttorio.

La ricorrente ha, infine, contestato la legittimità del disciplinare di gara: esso sarebbe viziato da eccesso di potere per manifesta irragionevolezza e violazione dei principi di par condicio e favor partecipationis alla gara poiché non prevedrebbe procedure di emergenza che rendano possibile la presentazione delle offerte, anche in prossimità della scadenza fissata, in caso di non corretto funzionamento del sistema di acquisizione delle offerte, stante l’inutilità a tal fine del servizio di help desk previsto.

10. La censura è infondata.

Come si è già affermato, è irrilevante che il caricamento dell’offerta, sia avvenuto, con il completamento del quarto step, alle ore 11.59.59 poiché l’invio dell’offerta è avvenuto solo con il completamento del quinto step, registrato dal sistema sintel alle ore 12:00:02.

A fronte del mancato completamento dell’invio nel termine previsto al punto 12 del disciplinare di gara – per di più, con l’espressa indicazione che “la Piattaforma non accetta offerte presentate dopo la data e l’orario stabiliti come termine ultimo di presentazione dell’offerta” e con la precisazione che “l’offerta viene inviata alla stazione appaltante solo dopo il completamento di tutti gli step componenti il percorso guidato “Invia offerta” di cui alla piattaforma sintel” (punto 12.1) – non vi era alcuno spazio per l’attivazione da parte della stazione appaltante del soccorso istruttorio, pena, in caso contrario, la violazione della par condicio tra i concorrenti.

Quanto alle perplessità sollevate dalla ricorrente con riferimento al sistema di rilevazione temporale utilizzate dal sistema, esse non vanno in alcun modo a inficiare la legittimità del provvedimento impugnato.

Il disciplinare di gara dispone che “della data e dell’ora di arrivo dell’offerta fa fede l’orario registrato dalla Piattaforma” e che “le attività e le operazioni effettuate nell’ambito della Piattaforma sono registrate e attribuite all’operatore economico e si intendono compiute nell’ora e nel giorno risultanti dalle registrazioni di sistema”.

La legittimità di queste previsioni – poste a presidio delle esigenze di certezza nel compimento delle operazioni e del buon andamento dell’azione amministrativa – non è stata oggetto di specifica contestazione.

In forza di esse deve quindi escludersi che la stazione appaltante fosse tenuta ad effettuare verifiche in ordine alla sincronizzazione del sistema con l’orario ufficiale né può attribuirsi alcun rilievo alla possibile esistenza di margini di errore, di cui la ricorrente non ha comunque fornito alcun principio di prova.

Anche la doglianza rivolta avverso la legge di gara è priva di ogni fondamento. Nel manuale Sintel, parte integrante del disciplinare di gara, al punto 10 sono indicati un indirizzo mail e un numero telefonico cui rivolgersi per richieste di supporto tecnico e operativo; i medesimi contatti sono riportati nel disciplinare di gara al punto 1.3 (doc. 4 della ricorrente e 7 del Comune).

La ricorrente si è limitata ad affermare l’inutilità di tali previsioni, senza argomentare alcunché al riguardo e senza neppure chiarire perché le operazioni di invio dell’offerta dovessero necessariamente – e rischiosamente – essere svolte in prossimità della scadenza del termine previsto dalla legge di gara.

11. Con il terzo motivo viene dedotto che la lex specialis di gara ha fissato quale termine per il ricevimento delle offerte il giorno 26.9.2022, ore 12 e 00 minuti primi, senza alcun riferimento ai minuti secondi, che sarebbero pertanto irrilevanti: la AVR s.p.a. avrebbe quindi rispettato il termine poiché ha caricato la propria offerta prima che scattassero le ore 12:01.

12. Anche questa censura è infondata.

Il Collegio condivide invero le valutazioni espresse dal Consiglio di Stato in una fattispecie analoga e ritiene che il riferimento alle ore 12.00, nel disciplinare di gara, quale termine ultimo di presentazione delle offerte, debba essere inteso nel senso che le offerte che provengono oltre tale orario, e cioè dalle 12:00:01 in poi, sono tardive e quindi legittimamente non avrebbero potuto essere prese in considerazione dalla stazione appaltante (Cons. Stato, sez. V, 19/03/2018, n.1745).

L’offerta della ricorrente, pervenuta alle ore 12:00:02, è tardiva ed è stata, quindi, legittimante esclusa.

13. La reiezione dei motivi di ricorso comporta anche il rigetto dell’istanza risarcitoria.

14. Per le ragioni esposte il ricorso è infondato e deve essere, pertanto, respinto.

15. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio, che liquida in euro 4.000,00 (quattromila/00) – di cui 2.000,00 (duemila/00) a favore del Comune di Monza e 2.000,00 (duemila/00) a favore della Aria s.p.a. – oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 15 febbraio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Gabriele Nunziata, Presidente

Silvia Cattaneo, Consigliere, Estensore

Antonio De Vita, Consigliere

L'articolo Sulla legittimità dell’esclusione del concorrente la cui offerta sia stata presentata con un ritardo di due secondi. proviene da Giustamm.

Edilizia e urbanistica – Demolizione di fabbricati – Onere motivazionale – Non rafforzato – Se è trascorso molto tempo dalla commissione dell’abuso e l’adozione dell’ingiunzione di demolizione.

Per la pubblica amministrazione non sussiste alcuna necessità di motivare in modo particolare un provvedimento col quale sia stata ordinata la demolizione di un manufatto, quando sia trascorso un lungo periodo di tempo tra l’epoca della commissione dell’abuso e la data dell’adozione dell’ingiunzione di demolizione, poiché l’ordinamento tutela l’affidamento solo qualora esso sia incolpevole, mentre la realizzazione e il consapevole mantenimento in loco di un’opera abusiva si concretizza in una volontaria attività del privato “contra legem”.

Pres. Di Benedetto – Est. Marongiu

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2759 del 2017, proposto da
Olimpia Bormolini, rappresentata e difesa dagli avvocati Bruno Santamaria e Tommaso Santamaria, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso lo studio dell’avv. Bruno Santamaria in Milano, Galleria del Corso, 2;

contro

Comune di Livigno, in persona del Sindaco in carica pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luca Enrico Pedrana, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso il suo studio in Milano, Piazza Cinque Giornate 3;

nei confronti

Pedrana Leo, Bormolini Ester, Bormolini Mara, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento:

– dell’ordinanza emessa dal Comune di Livigno, n. 125 del 13/10/2017, notificata in data 20/10/17, avente ad oggetto la demolizione e conseguente ripristino dei luoghi, a proprie cure e spese nel termine di 30 giorni, del manufatto in legno sito sul mappale 41 del Foglio 30 dell’area censita al catasto del Comune di Livigno;

– “per quanto occorra”, della segnalazione di P.G. redatta dalla Polizia locale in data 24/03/17 (“allo stato non nota”) e di ogni atto e/o provvedimento preordinato, consequenziale e comunque connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Livigno;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 17 novembre 2022, svoltasi in modalità da remoto, il dott. Oscar Marongiu e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La sig.ra Olimpia Bormolini, odierna ricorrente, comproprietaria, insieme alle sigg.re Ester Bormolini e Mara Bormolini, del fabbricato situato nel Comune di Livigno e censito catastalmente al mappale 41 del Foglio 30, ha impugnato l’ordinanza n. 125 del 13.10.2017, con cui il Comune di Livigno ha ordinato a suo carico la demolizione e il conseguente ripristino dei luoghi, nel termine di 30 giorni, in relazione ad un manufatto in legno (una casetta in legno, delle dimensioni di m. 2,50 x 1,80 per un’altezza media di m. 2,20) collocato dall’interessata nell’area in questione.

Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:

1) eccesso di potere per carenza d’istruttoria, violazione e falsa applicazione del d.l. n. 9/1982, conv. In l. n. 94/1982: la ricorrente lamenta che, avendo essa inoltrato al Comune, in data 4.5.1987, una domanda finalizzata ad ottenere il permesso al posizionamento della citata casetta in legno, su tale richiesta si sarebbe formato a suo tempo il silenzio assenso ai sensi dell’art. 7, punto 3, del d.l n. 9/1982, in quanto il Sindaco non si era pronunciato sulla stessa nel termine di 60 giorni dalla presentazione della medesima;

2) eccesso di potere per travisamento dei fatti e conseguente errore di fatto; violazione e falsa applicazione dell’art. 33 del d.P.R. n. 380/2001 e dell’art. 3 della l. n. 241/1990 per difetto assoluto di motivazione: il Comune avrebbe erroneamente applicato alla fattispecie una norma afferente agli interventi di ristrutturazione edilizia in assenza di permesso di costruire o in totale difformità, mentre nel caso in esame, secondo la ricorrente, non ci si troverebbe di fronte ad un intervento edilizio vero e proprio, bensì semplicemente dinanzi alla collocazione sul terreno di un manufatto prefabbricato;

3) violazione del principio del legittimo affidamento secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale; mancanza di motivazione: lamenta la ricorrente che l’Amministrazione è intervenuta nella vicenda a distanza di oltre trent’anni dal posizionamento del manufatto de quo.

1.1. Si è costituito il Comune intimato, chiedendo la reiezione del ricorso.

1.2. In vista dell’udienza di discussione le parti hanno ribadito le proprie difese con memorie e repliche.

1.3. Alla pubblica udienza del giorno 17 novembre 2022 (ruolo smaltimento), tenutasi in modalità da remoto, la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Il ricorso è infondato; di seguito le motivazioni della sentenza, rese nella modalità redazionale semplificata di cui all’art. 74 c.p.a.

2.1. Le censure possono essere esaminate congiuntamente, in ragione della loro intima connessione.

Al riguardo, il Collegio osserva che:

– contrariamente a quanto dedotto dalla difesa di parte ricorrente, il manufatto di cui è causa non è paragonabile a mere pertinenze o accessori da giardino (come altalene, scivoli, dondoli, panche, tavoli da picnic, cuccia del cane, casetta gioco bimbi, barbecue rimovibili, vasi e fioriere mobili, e simili), considerate le dimensioni della casa in legno in questione (m. 2,50 x 1,80 per un’altezza media di m. 2,20), l’ingombro determinato dalla stessa (ben visibile nelle foto depositate in giudizio) e la sua stabile collocazione nell’area (da più di trent’anni, come dichiarato dalla stessa ricorrente);

– l’istanza presentata dalla ricorrente nel 1987, come è agevole desumere dalla sua semplice lettura (v. doc. 3 del Comune), non era finalizzata alla attivazione di una formale pratica autorizzatoria ai sensi del d.l. n. 9/1982, ma si sostanziava invece in una generica richiesta di posizionamento (non è chiaro se a titolo definitivo o meramente provvisorio) della casetta in legno, presentata peraltro senza allegare alcuna documentazione progettuale, comunque necessaria – considerato anche il vincolo paesaggistico gravante sul territorio – ai fini dello svolgimento di una adeguata istruttoria sulla domanda;

– come osservato dalla difesa comunale, la previsione di cui all’art. 7, punto 3, del d.l n. 9/1982, invocata dalla ricorrente, presupponeva, ai fini della formazione del silenzio-assenso come conseguenza del mancato riscontro espresso della P.A., la realizzazione di interventi conformi alle prescrizioni degli strumenti urbanistici vigenti e, comunque, relativi a manufatti collocati in aree non sottoposte ai vincoli previsti dalle leggi 1 giugno 1939, n. 1089 e 29 giugno 1939, n. 1497 (oggi sostituito dal d.lgs. n. 42/2004);

– nella fattispecie, dunque, il silenzio assenso non si poteva formare sul manufatto in questione (avente dimensioni, come visto, di m. 2,50 x 1,80 per un’altezza media di m. 2,20), considerato che l’intero territorio comunale di Livigno è sottoposto a vincolo paesaggistico sin dagli anni sessanta;

– peraltro, sotto il profilo urbanistico, occorre considerare che il mappale di proprietà della ricorrente, interessato dal posizionamento stabile della casetta de qua, nel 1987 si collocava al di fuori del perimetro del centro edificato (v. doc. 4 del Comune, contenente un estratto della delimitazione del perimetro del centro edificato vigente all’epoca), sicché soggiaceva al combinato disposto dell’art. 49, lettera c), della l.r. n. 51/1975 e dell’art. 18 della l. n. 865/1971, che inibiva sostanzialmente nei comuni – sino all’approvazione dei nuovi strumenti urbanistici – l’edificazione sui mappali ricompresi, per l’intera superficie o per parte di essa, in zona esterna al perimetro del centro edificato;

– inoltre, nella fattispecie veniva in rilievo anche il vincolo di inedificabilità temporanea di cui all’art. 1-ter della l. n. 431/1985;

– nella vicenda in esame, in altri termini, ostavano alla formazione del silenzio assenso invocato dalla ricorrente sia la sussistenza del vincolo ambientale, sia la mancanza di conformità urbanistica dell’intervento in questione rispetto alle prescrizioni degli strumenti pianificatori allora vigenti;

– ciò posto, a fronte della constatazione della persistenza nell’area del manufatto abusivo de quo il Comune altro non poteva fare se non ordinarne la rimozione, così come avvenuto nella fattispecie, poiché l’ordine di demolizione è un atto vincolato ancorato esclusivamente alla sussistenza di opere abusive e non richiede una specifica motivazione circa la ricorrenza del concreto interesse pubblico alla rimozione dell’abuso: in sostanza, verificata la sussistenza dei manufatti abusivi, l’Amministrazione ha il dovere di adottarlo, essendo la relativa ponderazione tra l’interesse pubblico e quello privato compiuta a monte dal legislatore (C.d.S., Ad. Plen. n. 9/2017);

– d’altra parte, il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso; e tale principio non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino (T.A.R. Emilia Romagna-Bologna, Sez. II, n. 288/2020);

– non sussiste, quindi, alcuna necessità di motivare in modo particolare un provvedimento col quale sia stata ordinata la demolizione di un manufatto, quando sia trascorso un lungo periodo di tempo tra l’epoca della commissione dell’abuso e la data dell’adozione dell’ingiunzione di demolizione, poiché l’ordinamento tutela l’affidamento solo qualora esso sia incolpevole, mentre la realizzazione e il consapevole mantenimento in loco di un’opera abusiva si concretizza in una volontaria attività del privato “contra legem” (Cons. Stato, Sez. VI, n. 4580/2017).

Le censure, pertanto, sono tutte infondate.

2.2. In definitiva, il ricorso deve essere respinto siccome infondato.

2.3. Le spese del giudizio, nondimeno, possono essere integralmente compensate tra le parti costituite, tenuto conto della peculiarità della vicenda.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 17 novembre 2022, tenutasi in modalità da remoto, con l’intervento dei magistrati:

Ugo Di Benedetto, Presidente

Giovanni Zucchini, Consigliere

Oscar Marongiu, Consigliere, Estensore

L'articolo (Untitled) proviene da Giustamm.

Edilizia e urbanistica – Campi da padel – Realizzazione – Permesso di costruire – Rilascio – Necessità.

L’installazione dei campi di padel richiede l’ottenimento di apposito titolo edilizio. Ciò in quanto, per le caratteristiche tecniche delle opere (strutture in ferro e vetro stabilmente infisse nel terreno e rimovibili solo a seguito di specifiche opere di demolizione) e l’uso temporaneo ancorché non occasionale dei manufatti (per un totale di quarantacinque giorni l’anno per due anni di seguito), pare integrarsi, nella sostanza, l’esercizio stagionale di una struttura sportiva precaria che non può, come tale, rientrare tra le attività “tout court” libere o assoggettate a mera comunicazione di inizio lavori.

Pres. d’Arpe – Est. Gallone

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 938 del 2022, proposto da
Kick Off S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gianluigi Manelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Ludovico Ariosto, n. 43;

contro

Comune di Lecce, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Laura Astuto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Rubichi n. 16;

nei confronti

Green Project S.r.l.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

– dell’autorizzazione rilasciata in data 23 giugno 2022 dal Comune di Lecce in favore della Green Project S.r.l.s., per la realizzazione della manifestazione denominata “Palasummer” (2^ edizione) presso il Padiglione Fieristico di Piazza Palio in Lecce (dal 24 giugno 2022 al 31 luglio 2022), nella parte in cui autorizza lo svolgimento dell’attività – ed implicitamente la realizzazione ed il funzionamento – dell’ “area Padel con n. 5 campi Padel n. 2 tribune con capienza massima di 316 persone, oltre a spogliatoi e servizi”;

– degli eventuali titoli edilizi o di occupazione del suolo pubblico, se e in quanto esistenti, funzionali alla realizzazione dei campi da Padel;

– della nota dirigenziale prot. n. 0113925/2022 del 7 luglio 2022 ed allegati documenti, con cui il Comune di Lecce ha ostentato l’autorizzazione richiesta ed ottenuta a seguito di ricorso giurisdizionale in data 24 giugno 2022;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale e, in particolare, ove occorra, dei verbali redatti in data 9 giugno 2022 e 23 giugno 2022 dalla C.C.V.L.P.S., conosciuti solo in quanto citati nell’autorizzazione impugnata, se e nella misura in cui consentono anche lo svolgimento dell’attività sportiva di che trattasi qualificandola come manifestazione di eventi sportivi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Lecce;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2023 il dott. Giovanni Gallone e uditi per le parti i difensori avv. Gl. Manelli per la parte ricorrente e avv. L. Astuto per la P.A.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso notificato il 3 agosto 2022 e depositato lo stesso giorno la Società ricorrente – titolare di un complesso sportivo, alle porte di Lecce (sito nel Comune di Cavallino), che si estende per complessivi 60.000,00 mq. su cui insistono 7 campi da calcio, 5 campi da Padel, piscina, palestra ed un impianto coperto di pattinaggio e ginnastica artistica – ha impugnato, domandandone l’annullamento previa sospensione dell’efficacia, l’autorizzazione rilasciata in data 23 giugno 2022 dal Comune di Lecce in favore della Green Project S.r.l.s., per la realizzazione della manifestazione denominata “Palasummer” (2^ edizione) presso il Padiglione Fieristico di Piazza Palio in Lecce (dal 24 giugno 2022 al 31 luglio 2022), nella parte in cui autorizza lo svolgimento dell’attività – ed implicitamente la realizzazione ed il funzionamento – dell’ “area Padel con n. 5 campi Padel n. 2 tribune con capienza massima di 316 persone, oltre a spogliatoi e servizi”, gli eventuali titoli edilizi o di occupazione del suolo pubblico, se e in quanto esistenti, funzionali alla realizzazione dei campi da Padel, la nota dirigenziale prot. n. 0113925/2022 del 7 luglio 2022 ed allegati documenti con cui il Comune di Lecce ha osteso la prefata autorizzazione nonché ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale ed, in particolare, ove occorra, i verbali redatti in data 9 giugno 2022 e 23 giugno 2022 dalla Commissione Comunale di Vigilanza per il rilascio di autorizzazioni di pubblico spettacolo, conosciuti solo in quanto citati nell’autorizzazione impugnata, se e nella misura in cui consentono anche lo svolgimento dell’attività sportiva qualificandola come manifestazione di eventi sportivi.

1.1 A sostegno del ricorso ha dedotto le censure così rubricate:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 10 del D.P.R. n. 380 del 2001 e ss.mm.ii., eccesso di potere, violazione e falsa applicazione dell’art. 7 L. n. 241/90 e ss.mm.ii., difetto di motivazione.

2. In data 12 agosto 2022 si è costituito in giudizio il Comune di Lecce.

3. In data 8 settembre 2022 il Comune di Lecce ha depositato memorie difensive.

4. All’udienza in Camera di Consiglio del 14 settembre 2022 il difensore di parte ricorrente, su invito del Presidente in tal senso, ha dichiarato di rinunciare all’istanza cautelare nell’intesa di una rapida fissazione della causa all’udienza pubblica anche in ragione della circostanza che i campi da padel di che trattasi erano in via di smantellamento. Il Presidente ha, quindi, disposto la cancellazione della causa dal ruolo della Camera di consiglio e fissato la causa nel merito all’udienza pubblica del 24 gennaio 2023.

5. Il 23 dicembre 2022 la Società ricorrente ed il Comune di Lecce hanno depositato memorie difensive ex art. 73 c.p.a..

6. Il 3 gennaio 2023 la Società ricorrente ha depositato memorie in replica.

7. Non si è costituita in giudizio la controinteressata Green Project S.r.l.s..

8. All’udienza pubblica del 24 gennaio 2023 il difensore di parte ricorrente ha precisato a verbale che la memoria ex art. 73 c.p.a., contenente evidenti riserve di carattere risarcitorio, è da intendersi come richiesta ex art. 34, comma 3, c.p.a. Il difensore dell’Amministrazione Comunale resistente ha rilevato la irritualità della richiesta così come formulata a verbale, ex art. 34, comma 3, c.p.a., e l’inidoneità della documentazione depositata a tali fini. La causa è stata, quindi, trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è fondato, nei sensi e limiti appresso precisati, e va accolto ai sensi dell’art. 34 comma 3 c.p.a..

2. In limine occorre, tuttavia, disattendere l’eccezione di inammissibilità del gravame per allegato difetto di legittimazione attiva e di interesse a ricorrere della parte ricorrente, sollevata dalla difesa comunale. Quest’ultima, in particolare, sostiene che la Società ricorrente non sarebbe titolare di una situazione soggettiva qualificata e differenziata che le permetterebbe di agire in giudizio e non sarebbe, in ogni caso, in grado di trarre alcuna concreta ed attuale utilità dal accoglimento del ricorso.

2.1 L’eccezione è priva di pregio.

Come specificatamente allegato da parte ricorrente sin dalla proposizione del ricorso, la Kick Off S.r.l. agisce in giudizio quale titolare di un impianto sportivo sito alle porte di Lecce (pur se ubicato nel territorio del Comune di Cavallino) che si estende per complessivi 60.000,00 mq. su cui insistono 7 campi da calcio, 5 campi di padel, piscina, palestra e impianto coperto di pattinaggio e ginnastica artistica (circostanza, invero, rimasta incontroversa tra le parti).

Nel contestare l’utilizzo da parte della controinteressata Green Project S.r.l.s. di uno spazio nell’ambito della seconda edizione della manifestazione denominata “Palasummer” (svolta in Piazza Palio, sempre in Lecce) con allestimento di 5 campi Padel dotati di 2 tribune e capienza massima di 316 persone (oltre a spogliatoi e servizi), deduce, inoltre, di aver sofferto un pregiudizio economico, in termini di calo del volume di affari, come conseguenza dello svolgimento della predetta attività. In particolare, sostiene di aver subito, in concomitanza con il periodo di svolgimento della prefata manifestazione (dal 24 giugno 2022 al 31 luglio 2022), una significativa riduzione del proprio giro di affari legato al noleggio dei campi padel che risulterebbe comprovato da un’impennata delle cancellazioni delle prenotazioni (documenti 17 e 18 allegati al ricorso introduttivo) e che avrebbe determinato una perdita di circa 120.000,00 euro per la stagione estiva 2022 (somma calcolata in via presuntiva applicando un prezzo medio di 40 euro per l’affitto di ciascun campo da padel).

Ritiene il Collegio che, alla luce di tali deduzioni (non specificatamente smentite da parte della difesa comunale) possano ritenersi sussistenti, nella prospettiva ex ante che deve accompagnare il loro accertamento, nel caso di specie, in capo alla Kick Off S.r.l. le condizioni del ricorso della legitimatio ad causam e dell’interesse ad agire.

Può, infatti, farsi applicazione del costante insegnamento giurisprudenziale secondo cui, pur rimanendo legittimazione ad agire e interesse ad agire profili distinti (ancorché interconnessi, come da ultimo precisato dall’Adunanza Plenaria n. 22 del 2021), la vicinitas costituisce il primario indice fattuale in base al quale apprezzare l’ammissibilità dell’impugnativa da parte di un terzo di un titolo abilitativo (edilizio o di altro genere). Detto indice va combinato, nel caso in cui ad agire sia un operatore economico, con la concreta interferenza che, in ragione della prossimità territoriale dell’altrui attività, si spiega sul proprio “bacino di utenza” (in termini, ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 20 febbraio 2020 n. 1269).

Ebbene, le dette circostanze sembrano sussistere nel caso che occupa posto che la Società ricorrente svolge l’attività di noleggio padel (per sua natura a dimensione locale) alle porte di Lecce nel territorio del Comune di Cavallino, vicinissimo a quello del Comune di Lecce, in cui si è svolta la manifestazione che ha visto l’allestimento temporaneo da parte della Società controinteressata di alcuni campi da gioco (noleggiabili a pagamento) destinati alla medesima disciplina sportiva di padel. Da tanto si deduce, in maniera piana, l’interferenza dell’attività svolta dalla Green Project S.r.l.s. sul bacini di utenza e sul mercato a cui si rivolge normalmente la Kick Off S.r.l.. Ciò pare, in particolare, comprovato dalla documentazione versata in atti e, più segnatamente, dagli elenchi delle prenotazioni cancellate esibiti dalla Società ricorrente (docc. 15 – 18 della produzione del 14 dicembre 2022).

2.2. Su altro piano, sembra, per le medesime ragioni, sussistere anche un interesse particolare e concreto ex art. 100 c.p.c. della Società ricorrente alla proposizione del ricorso in scrutinio, posto che essa è in grado di conseguire dal suo accoglimento un’utilità che consiste nell’inibizione dello svolgimento di un’attività in concorrenza (gestione di struttura sportiva di padel) che le ha (asseritamente e in prospettiva ex ante) cagionato un pregiudizio economico.

3. Con riguardo al profilo della persistenza di un interesse a ricorrere in capo alla Kick Off S.r.l. occorre, tuttavia, sempre in via preliminare, prendere atto che l’autorizzazione rilasciata in data 23 giugno 2022 dal Comune di Lecce in favore della Green Project S.r.l.s. oggetto di impugnazione ha perso, all’attualità, di efficacia in quanto risulta spirato, in data 31 agosto 2022, il termine finale appostovi (con cui si è espressamente ricompresa la durata del titolo al “periodo giugno – agosto 2022”).

Cionondimeno ritiene il Collegio che sussista, nel caso in esame, l’ipotesi di cui all’art. 34 comma 3 c.p.a. secondo cui “Quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risarcitori”.

E, infatti, benché parte ricorrente non abbia, se non a verbale in occasione dell’udienza di discussione di merito del 24 gennaio 2023, formalmente dichiarato di avere interesse ai fini risarcitori alla declaratoria di illegittimità dei provvedimenti impugnati, tale intenzione emerge – in maniera inequivoca – dai suoi atti difensivi (e, in particolare, dalla memoria difensiva ex art. 73 c.p.a. depositata il 23 dicembre 2022 ove la difesa si è spinta – a pag. 4 – addirittura a quantificare il danno patrimoniale subito esibendo documentazione a comprova).

Ciò consente di ritenere soddisfatte le condizioni individuate dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8 del 2022 ai fini dell’operatività del meccanismo di emendatio della domanda disegnato dall’art. 34 comma 3 c.p.a.. Il Supremo Consesso della Giustizia Amministrativa ha, infatti, ritenuto, all’uopo “sufficiente una semplice dichiarazione, da rendersi nelle forme e nei termini previsti dall’art. 73 cod. proc. amm., a garanzia del contraddittorio nei confronti delle altre parti, con la quale a modifica della domanda di annullamento originariamente proposta il ricorrente manifesta il proprio interesse affinché sia comunque accertata l’illegittimità dell’atto impugnato”.

Ebbene, una lettura equilibrata e non eccessivamente formalistica del principio in parola suggerisce, a questa Sezione di ritenere che non sia necessaria ex art. 34 comma 3 c.p.a. una manifestazione in forma sacramentale della volontà di accedere, in seconda battuta, alla tutela risarcitoria, essendo a tal fine bastevole, come nel caso di specie, anche ai sensi degli artt. 39 c.p.a. e 121 c.p.c. in tema di libertà delle forme, che dal contenuto dell’atto difensivo (ritualmente e tempestivamente depositato secondo la sequenza dell’art. 73 c.p.a.) emerga in maniera inequivoca, ancorché implicita, detta intenzione.

4. Nel merito il ricorso è fondato e va accolto.

Con l’unico motivo di gravame si deduce l’illegittimità degli atti impugnati per violazione e falsa applicazione dell’art. 10 del D.P.R. n. 380 del 2001 e ss.mm.ii., eccesso di potere, violazione e falsa applicazione dell’art. 7 L. n. 241/90 e difetto di motivazione.

Osserva, in particolare, parte ricorrente che l’area di Piazza Palio su cui si è svolta la (2^ edizione) della manifestazione estiva “Palasummer” è tipizzata dal vigente P.R.G. del Comune di Lecce come F32 e, quindi, come area destinata ad “Attrezzature per fiere, esposizioni ed il mercato settimanale”. La stessa sarebbe, quindi, deputata ad essere allestita con stands funzionali allo svolgimento di fiere, esposizioni, ove presentare i prodotti ed/o i servizi che si intendono pubblicizzare, ovvero ancora per la vendita del mercato ovvero per lo svolgimento di spettacoli, per i quali possono essere allestiti i relativi palchi. Per contro, secondo la difesa di parte ricorrente, nessuna attività differente da quella fieristica e da quella di pubblico spettacolo potrebbe essere ivi autorizzata, né detto spazio potrebbe essere deputato ad accogliere strutture diverse da quelle strettamente funzionali alla esposizione o allo svolgimento di pubblici spettacoli.

Si aggiunge che l’Amministrazione Comunale resistente, nell’emanare il provvedimento impugnato avrebbe mancato di rilasciare uno specifico titolo edilizio che consentisse l’allestimento dei campi di padel posto che quest’ultime sarebbero strutture a carattere permanente e non meramente espositivo la cui realizzazione importa una modifica dello stato dei luoghi. Ciò in quanto l’installazione dei campi sportivi di Padel si sostanzia nella costruzione di un tappeto, di strutture in ferro e vetro stabilmente infisse nel suolo la cui amozione richiederebbe opere di demolizione, anche se con recupero delle strutture.

Dalle intrinseche caratteristiche dell’opera deriverebbe, quindi, ad avviso della parte ricorrente, la necessità di ottenere un titolo edilizio (così come imposto per la realizzazione dei medesimi campi su aree a destinazione sportiva) e, comunque, l’autorizzazione ad occupare tale area con tale specifica destinazione.

4.1 La censura in parola coglie nel segno.

Quantunque non fosse necessario anche il rilascio di concessione di occupazione di suolo pubblico (atteso che come chiarito dalla difesa comunale il Comune di Lecce con atto del 13 dicembre 2007 rep. n. 5792 ha affidato in concessione le aree di piazza Palio all’A.T.I. Spes S.r.l.- Promofiere S.r.l. per la realizzazione di uno “Spazio attrezzato per accogliere manifestazioni ed eventi” attribuendo, all’art. 2 del predetto atti, al concessionario “il diritto alla gestione funzionale e allo sfruttamento economico delle opere realizzate ed il diritto d’uso delle aree oggetto della convenzione per la durata di anni trenta”), l’installazione dei campi di padel di che trattasi certamente richiedeva l’ottenimento di apposito titolo edilizio.

Ciò in quanto, per le caratteristiche tecniche delle opere (strutture in ferro e vetro stabilmente infisse nel terreno e rimovibili solo a seguito di specifiche opere di demolizione) e l’uso temporaneo ancorché non occasionale dei manufatti (per un totale di quarantacinque giorni l’anno per due anni di seguito), pare integrarsi, nella sostanza, l’esercizio stagionale di una struttura sportiva precaria che non può, come tale, rientrare tra le attività “tout court” libere o assoggettate a mera comunicazione di inizio lavori.

Ne è conferma l’orientamento giurisprudenziale formatosi in materia di realizzazione dei campi di padel, che richiede il rilascio, addirittura, di un permesso di costruire o quanto meno la presentazione di una S.C.I.A. edilizia (Cfr: T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, sentenza n. 3232 del 2021).

4.1 Quanto testè rilevato consente di prescindere dall’esame dell’ulteriore profilo di doglianza relativo alla asserita incompatibilità delle opere in questione con la specifica destinazione urbanistica (F32 – art. 111 N.T.A. del P.R.G.) dell’area di Piazza Palio, aspetto che potrà (e dovrà) essere vagliato, afferendo lo stesso alla spendita di un potere allo stato non ancora esercitato ex art. 34 comma 2 c.p.a., dall’Amministrazione Comunale in sede di eventuale rilascio del titolo edilizio, in base alle concrete caratteristiche dello specifico progetto presentato.

5. In conclusione, il ricorso è fondato, nei sensi e limiti sopra precisati, e va accolto ai sensi dell’art. 34 comma 3 c.p.a.. Per l’effetto va dichiarata ex art. 34 comma 3 c.p.a. l’illegittimità dell’autorizzazione rilasciata in data 23 giugno 2022 dal Comune di Lecce in favore della Green Project S.r.l.s., per la realizzazione della 2^ edizione della manifestazione denominata “Palasummer” presso il Padiglione Fieristico di Piazza Palio in Lecce, nella parte in cui ha autorizzato lo svolgimento dell’attività dell’ “area Padel con n. 5 campi Padel n. 2 tribune con capienza massima di 316 persone, oltre a spogliatoi e servizi”.

6. Sussistono nondimeno, anche in ragione della assoluta novità di talune delle questioni affrontate, giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, dichiara ex art. 34 comma 3 c.p.a. l’illegittimità dell’impugnata autorizzazione rilasciata in data 23 giugno 2022 dal Comune di Lecce in favore della Green Project S.r.l.s., per la realizzazione della 2^ edizione della manifestazione denominata “Palasummer” presso il Padiglione Fieristico di Piazza Palio in Lecce, nella parte in cui ha autorizzato lo svolgimento dell’attività dell’ “area Padel con n. 5 campi Padel n. 2 tribune con capienza massima di 316 persone, oltre a spogliatoi e servizi”.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del giorno 24 gennaio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Enrico d’Arpe, Presidente

Patrizia Moro, Consigliere

Giovanni Gallone, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla necessità del preventivo rilascio del permesso di costruire per la realizzazione di campi da padel. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Avvalimento – Nullità per mancanza della causa – Condizioni di pronunciabilità.

La nullità del contratto di avvalimento per mancanza della causa può dichiararsi solo allorquando non sia ravvisabile una ragione pratica giustificativa del contratto o un interesse meritevole di tutela ad esso sotteso, quantunque in assenza di corrispettivo.

Pres. Cabrini – Est. La Greca

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1352 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da Air Liquide Sanità Service s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Filippo Brunetti e Alfredo Vitale, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia;

contro

l’Azienda sanitaria provinciale (ASP) di Caltanissetta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Stallone, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia;

nei confronti

di Medicair Sud s.r.l., in proprio ed in qualità di mandataria dell’a.t.i. costituenda con Impianti Servizi Medicali s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Elisabetta Parisi, Lucio Geraci, Stefano Soncini, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia;
e di Sapio Life s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento:

a) quanto al ricorso introduttivo:

– della deliberazione del Direttore generale ASP Caltanissetta n. n. 0001645 del 30 giugno 2022 recante aggiudicazione definitiva al r.t.i. Medicair Sud/Impianti Servizi Medicali s.r.l. della “Fornitura del servizio quinquennale per la distribuzione, la fornitura dei gas medicinali AIC, dei gas medicinali F.U., di altri gas ad uso umano, dei gas tecnici e di laboratorio, compresi i servizi di gestione e manutenzione delle centrali di stoccaggio e di produzione farmaci e la relativa rete di distribuzione presso i PP.OO. dell’ASP di Caltanissetta alla r.t.i. Medicair Sud s.r.l., Impianti Servizi Medicali s.r.l.” e relativi allegati ed atti endoprocedimentali ivi indicati;

– dei verbali della commissione di gara e, tra questi, del verbale n. 23 del 30.12.2021 recante giudizio di congruità dell’offerta del RTI Medicair sud/Impianti Servizi Medicali s.r.l. e di tutti gli atti del subprocedimento di verifica della congruità dell’offerta;

– dei verbali e provvedimenti del seggio di gara e della commissione di gara nella parte in cui hanno ammesso l’offerta del r.t.i. Medicair sud/Impianti Servizi Medicali s.r.l. ed hanno attribuito i punteggi tecnici;

– del provvedimento di nomina della commissione di gara prot. n. 573 del 10.03.2021 e di tutti gli atti e provvedimento del subprocedimento di nomina della Commissione di gara, ivi compresa la disposizione direzionale prot. n. 2151 del 22.01.2021;

– del connesso bando di gara pubblicato sulla GURI del 26.02.2021;

– del connesso disciplinare di gara ed allegati;

– del capitolato ed allegati;

– di ogni altro atto comunque presupposto, collegato, connesso e/o consequenziale a quelli sopra menzionati, ivi compresi i chiarimenti resi in corso di gara,

nonché per l’annullamento e/o declaratoria di inefficacia, previa sospensione dell’efficacia del contratto eventualmente sottoscritto nelle more della definizione del giudizio, ex art. 122 c.p.a., oltre che per l’eventuale violazione del termine dilatorio di cui all’art. 32, co. 9, d.lgs. n. 50/2016;

e per la condanna dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno ingiusto subito dalla ricorrente per effetto degli impugnati provvedimenti, da risarcirsi, in via principale, in forma specifica mediante subentro o, in subordine, rinnovazione della gara, ovvero, solo in estremo subordine, per equivalente mediante il pagamento di una cifra a ristoro dei danni subiti e subendi da quantificarsi in corso di causa anche in via equitativa, unitamente ad interessi e rivalutazione monetaria;

b) quanto al ricorso per motivi aggiunti:

– della deliberazione del Direttore generale dell’ASP di Caltanissetta n. n. 0001645 del 30 giugno 2022, recante aggiudicazione definitiva al r.t.i. Medicair Sud/Impianti Servizi Medicali s.r.l. della fornitura di cui trattasi;

– degli atti impugnati con il ricorso introduttivo;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda sanitaria provinciale di Caltanissetta e dell’a.t.i. costituenda Medicair Sud s.r.l. – Impianti Servizi Medicali S.r.l.;

Viste le memorie delle parti a sostegno delle rispettive tesi difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Visto l’art. 120 c.p.a.;

Designato relatore il cons. Giuseppe La Greca;

Uditi nell’udienza pubblica del 25 gennaio 2023 i difensori delle parti come specificato nel verbale;

Rilevato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1.- La vicenda contenziosa ha ad oggetto la gara, indetta dall’ASP di Caltanissetta, per la fornitura del servizio quinquennale per la distribuzione e fornitura dei gas medicinali AIC, dei gas medicinali F.U., di altri gas ad uso umano, gas tecnici e di laboratorio, compresi i servizi di gestione e manutenzione delle centrali di stoccaggio e di produzione farmaci e la relativa rete di distribuzione presso i presidi ospedalieri della medesima ASP. Le domande di annullamento veicolate con il ricorso introduttivo e con i due ricorsi per motivi aggiunti riguardano tutte l’aggiudicazione definitiva della gara disposta in favore dell’a.t.i. Medicair Sud–Impianti servizi medicali s.r.l.

1.2.- All’esito della procedura la ricorrente la ricorrente si è classificata al terzo posto (punti 83,64), Sapio Life s.r.l. si è collocata al secondo posto (punti 86,76), mentre l’a.t.i. Medicair Sud–Impianti servizi medicali s.r.l., avendo conseguito punti 89,46, è risultata, come si è detto, aggiudicataria.

2.- Le doglianze oggetto del ricorso introduttivo sono state così articolate:

1) Violazione di legge (artt. 31, 32, 97 e 106 d.lgs. n. 50 del 2016; art. 2 d.l. n. 76 del 2020, convertito con legge n. 120 del 2020; art. 9, comma 32, della l.r. sic. n. 12 del 2011 e d.P.R.S. n. 13 del 2012; principio di concentrazione delle operazioni di gara; omessa verifica della congruità dell’offerta dell’aggiudicataria); eccesso di potere sotto diversi profili; incompetenza.

Sostiene la ricorrente che:

– l’aggiudicazione sarebbe stata pronunciata dopo lo scadere del termine dei 180 giorni di validità dell’offerta e oltre il termine di sei mesi fissato dall’art. 2 d.l. n. 76 del 2020, nel testo risultante dalla legge di conversione;

– il giudizio di congruità non sarebbe stato adottato dal RUP (responsabile unico del procedimento) con l’ausilio della commissione, ma solo da quest’ultima (sarebbe quindi mancato un provvedimento del RUP, titolare della competenza in materia);

– l’offerta presentata dall’a.t.i. controinteressata presenterebbe ab origine un profilo di insostenibilità stante il ribasso praticato su tutte le voci presenti nel modello di offerta economica pari al 46%; detta insostenibilità sarebbe divenuta vieppiù evidente in ragione dell’incremento dei costi generato da specifici elementi di contesto (conflitto bellico ucraino, pandemia Covid-19, fenomeni inflattivi): la stazione appaltante avrebbe pertanto dovuto verificare la permanenza, al 30 giugno 2022, della congruità e della realizzabilità/eseguibilità dell’offerta dell’aggiudicataria, considerando le sopravvenienze di fatto e di diritto.

In tal senso, andrebbe disposto il rinvio pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 TFUE sul rilievo che le disposizioni eurounitarie non possono costituire un fondamento giuridico per l’accettazione (aggiudicazione) di un’offerta che, ai fini della stipula del contratto, proponga un prezzo inferiore all’importo complessivo dei costi dei fattori della produzione e ciò anche nel caso in cui l’aumento dei costi dei fattori della produzione si sia determinato nel periodo intercorrente tra la formulazione dell’offerta e l’adozione del provvedimento di aggiudicazione;

2) Violazione art. 89 d. lgs. n. 50 del 2016, nullità del contratto di avvalimento ed eccesso di potere sotto ulteriori profili.

L’art. 9 del contratto di avvalimento, nel prevedere che «Le parti prendono atto che tutti gli aspetti relativi all’onerosità, nonché al corrispettivo relativo all’attività prestata vengono regolati separatamente tra le stesse» ne determinerebbe la sua onerosità, ma in tal senso, sebbene il RUP abbia in un primo tempo richiesto alla controinteressata di chiarire l’aspetto oneroso del contratto, avrebbe poi ritenuto sufficiente la dichiarazione secondo cui ausiliata ed ausiliaria appartengono al medesimo gruppo societario, ammettendo l’offerta nonostante il contratto di avvalimento sia del tutto generico in tema di corrispettivo (e quindi indeterminato o addirittura privo del necessario elemento). Secondo quanto prospettato, l’a.t.i. controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa proprio in ragione:

a) della nullità contratto di avvalimento in mancanza della produzione dei patti disposta dal RUP mediante soccorso istruttorio rimasto inottemperato;

b) dell’aver disatteso, la ricorrente, con le giustificazioni, il contenuto del contratto di avvalimento affermando che lo stesso sarebbe gratuito e tuttavia valido in presenza, comunque un interesse direttamente o indirettamente patrimoniale dell’ausiliaria, che però non è dedotto in contratto o altrimenti desumibile dallo stesso, nonostante il rapporto contrattuale sia qualificato come oneroso, soggetto ad un principio di sinallagmaticità ed al pagamento di un indeterminato ed indeterminabile corrispettivo;

3) Violazione di legge (artt. 77 e 95 d.lgs. n. 50 del 21016; d.P.R.S. n.13 del 2012); Eccesso di potere sotto diversi profili. L’attività valutativa svolta dalla commissione non sarebbe ricostruibile ex post per difetto di verbalizzazione esaustiva delle relative operazioni con particolare riferimento al punteggio conseguito da Sapio Life s.r.l. in applicazione dei criteri A2, A4, A5a, A6, B1, B2, C1, C2, C3, C4, C6, C7, D1, F1b, F2);

4) Violazione di legge (art.77 d. lgs. n.50 del 2016; d. P.R. n. 13 del 2012); illegittima composizione della commissione di gara; eccesso di potere sotto diversi profili. Sostiene la ricorrente che:

– non risulterebbe che il presidente della commissione, dott. G. Seminatore «dirigente medico», sia «esperto nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto», come richiede l’art. 77 d. lgs. n. 50 del 2016 e che, ai fini della nomina, l’esperienza del predetto presidente sia stata vagliata;

– il commissario ing. Cacciato non sarebbe iscritto, come richiesto dalla stessa stazione appaltante, alla sezione «B sottosezione B2 servizi e forniture – 12 attrezzature mediche», ma alla sezione «B, sottosezione B1 lavori, – B1.9 impianti tecnologici», sicché costui non sarebbe in possesso del requisito di esperto nello specifico settore dell’oggetto del contratto, come individuato dalla stessa stazione appaltante (servizi e forniture di attrezzature mediche);

– il terzo componente della commissione, esperto in materie giuridiche, avrebbe dovuto, in tesi, essere selezionato tra i soggetti iscritti all’albo Urega «Sottosezione B2 servizi e forniture – B.2.12» attrezzature mediche, anziché tra quelli iscritti nel settore «B1 lavori B1.9».

3.- Con il primo ricorso per motivi aggiunti la ricorrente ha dedotto gli ulteriori motivi (con numerazione a seguire):

5) Violazione degli artt. 23, 31, 32, 97 e 106 d. lgs. n. 50 del 2016; eccesso di potere sotto diversi profili; incompetenza. Osserva la ricorrente che:

– i riscontri chiesti ad altre ASL sarebbero del tutto irrilevanti, perché riferiti a periodi contrattuali differenti e, soprattutto, a capitolati diversi ed in nessun modo sovrapponibili a quello oggetto di gara;

– l’esigenza di acquisire riscontri presso altre amministrazioni sanitarie sarebbe il segno del difetto di istruttoria discendente da una legge di gara adottata senza l’osservanza delle prescrizioni dell’art. 23, comma 15, d. lgs. n. 50 del 2016;

6) Violazione di legge (artt. 77 e 95 d.lgs. n. 50 del 2016; l.r. sic. n. 12 del 2011; d. P.R.S. n. 13 del 2012); eccesso di potere sotto diversi profili. Sostiene la ricorrente che:

– i verbali non conterrebbero traccia dei coefficienti valutativi attribuiti di volta in volta ad esito del completamento dell’esame della singola offerta tecnica;

– sarebbe così confermato che la concreta attribuzione dei coefficienti valutativi relativi a ciascuna offerta non sarebbe avvenuta contestualmente alla conclusione della relativa attività valutativa, ma ex post, unitamente al calcolo dei punteggi finali e quindi solo in occasione della conclusione dell’attività di esame e valutazione delle offerte;

7) Violazione di legge (artt. 77 e 95 d.lgs. n. 50 del 2016; l.r. sic. n. 12 del 2011; d. P.R.S. n. 13 del 2012); eccesso di potere sotto diversi profili, illegittima composizione della commissione di gara, difetto di istruttoria e di motivazione. Sostiene la ricorrente che:

– la nota 22 gennaio 2021 n. 2151 costituirebbe il provvedimento di nomina del presidente della commissione di gara e non conterrebbe la valutazione sulla competenza professionale dello stesso;

– con tale nota la stazione appaltante avrebbe richiesto la nomina di un esperto in «impianti tecnologici» e non di un esperto in «attrezzature mediche» (come invece sarebbe espressamene riportato nel provvedimento di nomina): sarebbe quindi evidente l’assenza di competenze professionali nella specifica materia oggetto del contratto (avente, in tesi, natura mista con componente lavori residuale e servente rispetto alla prevalente componente di fornitura gas e servizi accessori);

– il componente ing. Cacciato non sarebbe esperto nello specifico settore dell’oggetto prevalente del contratto (servizi relativi a dispositivi medici/attrezzature mediche per la produzione e distribuzione di gas medicali);

4.- Anche il secondo ricorso per motivi aggiunti, premessa l’asserita illegittima attribuzione a Sapio Life s.r.l. di punti 3,12 in più rispetto ai punti tecnici conseguiti dalla ricorrente, è finalizzato a censurare ulteriormente il provvedimento di aggiudicazione, con doglianze così articolate (anch’esse con numerazione a seguire):

8) Violazione degli artt. 23, 31, 32, 97 e 106 d. lgs. n. 50 del 2016; DM Trasporti n. 206 del 2020); eccesso di potere sotto diversi profili; difetto di istruttoria e di motivazione., quest’ultima osserva che:

– l’a.t.i. controinteressata avrebbe sottostimato gli importi di due voci di costo («costo industriale di produzione Altri gas – Tab. 3» e «Costi per il trasporto dei prodotti- Tab. 9»): per la voce «Altri gas in Tab. 3», l’a.t.i. controinteressata indicherebbe un costo industriale di produzione quinquennale complessivo di 85.000,00 euro, ciò che sarebbe invece il costo annuale; i giustificativi di offerta relativamente alla voce del costo industriale inerente alla produzione di «Altri Gas» non indicherebbero in alcun modo, neppure in sintesi, le modalità di calcolo seguite per determinare l’asserito costo di produzione quinquennale;

– l’importo della perdita imputabile all’offerta della controinteressata aumenterebbe considerando gli «irrealistici e sottostimati» costi per il trasporto dei prodotti ivi indicati nella Tab. 9 dei secondi giustificativi come pari a € 51.000,00 per i 5 anni di contratto;

– sarebbero sottostimate le voci di costo connesse alle attività di trasporto dei gas.

– la proposta economica della controinteressata sarebbe insostenibile alla luce del costo industriale di produzione del «LOX e degli Altri Gas», poiché la sottostima non sarebbe compensata dalla sovrastima di altre voci di costo, confermandosi – in tesi – la non congruità dell’offerta dell’a.t.i. controinteressata;

– sarebbe insufficiente la giustificazione del costo della manodopera in ragione della mancata specificazioni del CCNL di riferimento e delle prestazioni del personale;

9) Violazione art. 95 d. lgs. n. 50 del 2016; eccesso di potere sotto diversi profili. Deduce la ricorrente che:

– il punteggio attribuito a Sapio Life s.r.l. per il criterio di valutazione A2 sarebbe irragionevole e frutto di un errore di fatto in ragione di una miglioria (bombola con sistema di lettura digitale del contenuto residuo) proposta in mancanza di materiale informativo e comunque in considerazione del fatto che tra i prodotti riconducibili a Sapio Life s.r.l. e ad altre società del Gruppo Sapio, non vi sarebbe la presenza di valvole riduttrici integrate dotate di sistemi (manometri) di lettura digitale del contenuto residuo della bombola, caratterizzanti la miglioria;

– con riferimento al criterio «A5 – Qualità e caratteristiche tecniche del sistema adottato per servizio di analisi dei gas medicinali alle unità terminali», confrontando le offerte tecniche della ricorrente e di Sapio Life s.r.l., la valutazione della commissione sarebbe incongruente avendo disatteso, a parità di metodologia impiegata dalle suddette imprese, il criterio di proporzionalità, basato sul numero di analisi della qualità dei gas;

– quanto al criterio di valutazione «B.2 -Caratteristiche del sistema informatizzato per la gestione della tracciabilità dei recipienti mobili – Pmax: 6» la commissione avrebbe erroneamente premiato con il massimo punteggio la proposta di Sapio Life s.r.l., anche se tale proposta non risponderebbe ad alcuni dei punti oggetto di valutazione, indicati nel criterio motivazionale e ciò con riferimento all’aspetto formativo;

– quanto al criterio di valutazione «C2. Caratteristiche del sistema informatizzato per la gestione del servizio di manutenzione Pmax: 4» la commissione avrebbe premiato con il massimo punteggio relativo la proposta di Sapio Life s.r.l., anche se tale proposta, rispetto ad aspetti tangibili del servizio, peraltro indicati nel criterio motivazionale, non sarebbe quella che riserva all’ente le migliori condizioni operative e ciò con riferimento all’aspetto formativo;

– quanto al criterio di valutazione «C4. Caratteristiche tecniche (funzionali e prestazionali) dei seguenti dispositivi: – Presa di erogazione gas medicali; – Gruppo di riduzione II stadio;- Gruppo di inversione automatica; – Flussimetro; – Regolatore di vuoto; – Innesto e tubo gas medicali Pmax: 2», Sapio Life s.r.l. avrebbe illustrato pochi prodotti, rispetto a quelli presentati dalla ricorrente (29 pagine la relazione di Sapio Life, comprensiva di indici e riproduzione della griglia di valutazione, contro le 304 pagine di Air Liquide), la metà dei quali comuni (materiali Flowmeter) con quelli di Air Liquide: elementi, questi, che connoterebbero di irragionevolezza il giudizio della commissione;

– quanto al criterio di valutazione C7 «Modalità di esecuzione della manutenzione negli impianti di aspirazione endocavitaria all’interno delle sale operatorie Pmax: 4», anche in questo caso il giudizio sarebbe incongruo in relazione agli aspetti critici inerenti al servizio di pulizia delle tubazioni e al confronto, in parte qua, con l’offerta della ricorrente;

– quanto al criterio di valutazione F1 «Metodologie e processi di progettazione nuovi Impianti Pmax: 5» la commissione si sarebbe basata solo sulle relazioni tecniche di ricorrente e controinteressata Sapio Life, ma mentre Air Liquide descrive con dovizia di dettagli le peculiarità della metodologia di progettazione BIM (Building Information Modeling), nel caso di quella di Sapio Life s.r.l., sarebbero appena accennate le caratteristiche di tale importante strumento, omettendo peraltro ogni riferimento alla gestione dei costi, dei tempi di realizzazione e di facility management.

5.- La ricorrente ha, altresì, proposto domanda di risarcimento del danno per equivalente e istanza incidentale di accesso ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a.

6.- Si sono costituite in giudizio sia l’ASP di Caltanissetta, sia Medicair Sud s.r.l., quest’ultima in proprio ed in qualità di mandataria dell’a.t.i. costituenda con Impianti Servizi Medicali s.r.l.

6.1.- Si è costituita in giudizio l’ASP di Caltanissetta la quale, con distinte memorie, ha contrastato le pretese di parte ricorrente rilevandone l’infondatezza (e in parte la tardività), non senza rilevare come parte delle doglianze investirebbero la discrezionalità tecnica della commissione con conseguente inammissibilità delle stesse.

6.2.- La parte controinteressata ha chiesto il complessivo rigetto delle avversarie domande. Essa ha comunque dubitato – sollevando correlate eccezioni – dell’ammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti sul rilievo che:

a) quanto ai primi tre motivi, la domanda di parte ricorrente sarebbe priva di interesse sul rilievo che, ove pure intervenuta una ipotetica esclusione della controinteressata, non sarebbe possibile per la medesima ricorrente conseguire l’aggiudicazione, in presenza, al secondo posto, di Sapio Life s.r.l. la cui posizione non sarebbe utilmente censurata;

b) il primo motivo difetterebbe di specificità;

c) non risulterebbe impugnata, quanto alla dedotta illegittima composizione della commissione, la nota prot. n. 2151 del 22 gennaio 2021;

d) sarebbero inammissibili le doglianze avverso le modalità di sorteggio dei componenti della commissione, di competenza UREGA;

e) poiché la comunicazione dell’aggiudicazione sarebbe avvenuta il 1° luglio 2022, l’impugnazione di ogni atto endoprocedimentale in precedenza conoscibile o conosciuta, intervenuta con i motivi aggiunti, sarebbe tardiva;

f) sarebbe improcedibile la domanda ex art. 116, comma 2, c.p.a., stante l’integrale ostensione della documentazione richiesta;

g) sarebbe inammissibile per carenza di interesse e di legittimazione l’ottavo motivo di ricorso;

h) sarebbero inammissibili le doglianze protese ad una invasione della sfera di discrezionalità dell’amministrazione, costituendo la valutazione delle offerte tecniche da parte della commissione giudicatrice un apprezzamento connotato da chiara discrezionalità tecnica, sì da rendere – in tesi – detta valutazione insindacabile.

7.- All’udienza pubblica del 25 gennaio 2023, presenti i procuratori delle parti, il ricorso, su richiesta degli stessi, è stato posto in decisione.

8.- Il ricorso, alla stregua di quanto si dirà, è in parte infondato e in parte inammissibile. Tale esito consente al Collegio di omettere – in omaggio a evidenti ragioni di economia processuale – l’esame delle questioni pregiudiziali in punto di interesse e tardività delle domande di annullamento, sollevate da parte resistente e controinteressata.

9.- In via preliminare va rilevata la sopravvenuta carenza di interesse alla coltivazione dell’actio ad exhibendum proposta ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a., considerata l’integrale esibizione, ad opera dell’ASP di Caltanissetta, della documentazione richiesta dalla ricorrente.

10.- Il ricorso introduttivo è infondato.

10.1.- Come è noto, ai sensi dell’art. 32, comma 4, d. lgs. n. 50 del 2016, nelle gare d’appalto l’offerta del concorrente è vincolante per il periodo indicato nel bando e, in caso di mancata indicazione, per 180 giorni decorrenti dalla scadenza del termine per la sua presentazione, salvo che la stazione appaltante chieda ai concorrenti il differimento di tale termine.

Come chiarito dalla giurisprudenza, il vincolo di cui si discute è posto essenzialmente a protezione e tutela dell’offerente il quale, decorso il termine, può ritenersi sciolto dall’offerta presentata; pertanto, la sussistenza del «vincolo» non significa che l’offerta decade ex lege decorso il termine, ma solo che l’offerente può svincolarsi da essa, e se l’offerente non dichiara di ritenersi sciolto, l’offerta non decade, con la conseguenza che la circostanza che allo scadere dei predetti 180 giorni il concorrente non abbia dichiarato di voler mantenere l’offerta non comporta la decadenza dell’offerta medesima (cfr., tra le diverse, Cons. giust. amm. sic., sez. giur., n. 1045 del 2012, con riferimento all’identico testo normativo contenuto nell’art. 11, comma 6, d. lgs. n. 163 del 2006).

In sostanza, le norme che limitano temporalmente la irrevocabilità dell’offerta tutelano la libertà economica dell’offerente, facoltizzandolo a recedere volontariamente qualora egli ritenga che a causa del fluire del tempo le condizioni originariamente offerte non siano più remunerative o convenienti.

Quindi il decorso del periodo di irrevocabilità legale non comporta una perdita automatica di validità dell’offerta, ma solo il diritto potestativo dell’offerente di ritirarla. Ciò si desume chiaramente, già sul piano positivo, dalla speciale disciplina inerente la validità dell’offerta dell’aggiudicatario il quale, se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, «può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo […]» (art. 32, comma 8, d. lgs n. 50 del 2016).

10.2.- Sul versante della dedotta tardiva aggiudicazione rispetto al termine stabilito dall’art. 2, d.l. n. 76 del 2020, convertito con l.n. 120 del 2020, giova ricordare che detta previsione stabilisce che «[…] salve le ipotesi in cui la procedura sia sospesa per effetto di provvedimenti dell’autorità giudiziaria, l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente avviene entro il termine di sei mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento».

Va precisato che l’applicabilità della disposizione nella Regione Siciliana non è del tutto «piana» sul rilievo che:

– essa non interviene sul testo del d. lgs. 50 del 2016 (in relazione al quale vige il rinvio dinamico ex art. 24 l.r. sic. n. 8 del 2016);

– è assoggettata alla clausola di salvaguardia di cui all’art. 64-ter del medesimo d.l. come convertito;

– non risulta essere stata espressamente trasposta nell’ordinamento regionale.

Ciò detto, la risposta all’interrogativo su quali siano le conseguenze del mancato rispetto di detto termine, la offre chiaramente la medesima disciplina la quale – nel testo (applicabile ratione temporis) anteriore alle modifiche allo stesso apportate dopo la conversione del d.l. – prevedeva che «la mancata tempestiva stipulazione del contratto e il tardivo avvio dell’esecuzione dello stesso possono essere valutati ai fini della responsabilità del responsabile unico del procedimento per danno erariale e, qualora imputabili all’operatore economico, costituiscono causa di esclusione dell’operatore dalla procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento che viene senza indugio dichiarata dalla stazione appaltante e opera di diritto».

In altre parole, la disposizione esprimeva – per usare un termine di estrazione civilistica – più una regola di condotta (alla quale comunque rimane estraneo l’operatore economico per fatti imputabili alla stazione appaltante) che una regola di validità, con conseguente esclusione di riflessi circa la legittimità della procedura che sia, in ipotesi, tardivamente definita.

10.3.- Parimenti infondata è la doglianza correlata all’asserita violazione della regola di concentrazione delle operazioni di gara: è del tutto evidente che il complessivo assetto della gara non si è discostato da tale principio in considerazione che la molteplicità di sedute altro non ha costituto che il naturale effetto dell’incedere delle varie fasi della procedura senza ledere gli interessi sottesi a tale principio. D’altronde, se è vero che le garanzie di imparzialità, pubblicità, trasparenza e speditezza dell’azione amministrativa postulano che le sedute di una commissione di gara debbano ispirarsi al principio di concentrazione e continuità, è altrettanto vero che tale principio è soltanto tendenziale ed è suscettibile di deroga, potendo verificarsi situazioni particolari che obiettivamente impediscono l’espletamento di tutte le operazioni in una sola seduta o in poche sedute ravvicinate (Cons. Stato, sez. III, 11 febbraio 2022, n. 1006).

10.4.- Una quarta doglianza attiene all’asserita tardiva richiesta di nomina del presidente della commissione, considerata la previsione del termine di due giorni dalla data di ultima ricezione delle offerte fissata dall’art. 12 d.P.R.S. n. 13 del 2012. In disparte l’erroneità del parametro normativo di riferimento, considerato che la disciplina della nomina delle commissioni è stata rivisitata con l.r. n. 1 del 2017, è sufficiente osservare che detto asserito ritardo nessun effetto invalidante – in assenza di apposita previsione normativa in tal senso in termini di perentorietà del termine – poteva spiegare.

10.5.- La quinta censura attiene al difetto di competenza sull’espressione del giudizio di congruità il quale sarebbe stato pronunciato non già dal RUP con l’ausilio della commissione, ma dalla stessa commissione.

La doglianza – la quale, per il vero, mostra una connotazione non formale, ma formalistica – è priva di pregio.

Se è vero, per un verso, che l’assetto dei documenti in atti prestava il fianco ad una doglianza quale quella di cui trattasi, è altrettanto vero, che ad un obiettivo esame degli atti emerga come sul piano sostanziale il giudizio risulti essere stato reso dal RUP il quale – secondo quanto emerge dalla relazione del 3 dicembre 2021 (cfr. all. 33 produzione di parte pubblica del 3 settembre 2021) – ha posto in essere tutte le attività previste, tipiche del giudizio di anomalia, concludendo con un altrettanto sostanziale giudizio di congruità da formalizzarsi anche dalla commissione.

10.6.- La sesta ed ultima censura in cui si articola il primo motivo riguarda l’omessa valutazione delle dinamiche dei costi le quali avrebbero dovuto indurre – secondo quanto prospettato – ad una nuova verifica di congruità.

Il mezzo è infondato.

L’assetto della disciplina vigente escludeva ed esclude ogni effetto delle sopravvenienze in punto di validità degli atti di gara determinando, al più, obblighi correlati al canone di buona fede, a carico dell’Amministrazione, volti, in ipotesi a rimodulare il rapporto contrattuale al fine di garantirne l’equilibrio. È quindi evidente che la censura, prima ancora che infondata, mostra profili di inammissibilità considerato che la norma, a presidio della tutela contrattuale, spiega una funzione protettiva per il contraente – e solo per questi non per gli altri concorrenti –, e, peraltro, soltanto ove richiesto, con una logica confermata dalle recenti disposizioni in materia, con la previsione di un meccanismo di compensazione a favore delle imprese appaltatrici di opere pubbliche con riguardo alle variazioni percentuali, in aumento o in diminuzione (cfr. art. 1-septies d.l. n. 73 del 2021 e art. 26 d.l. n. 50 del 2022).

Tale assetto esclude ogni rilevanza della possibile questione interpretativa proposta dalla ricorrente ai sensi dell’art. 267 TFUE: «Nell’ambito della cooperazione tra la Corte e i giudici nazionali istituita all’articolo 267 TFUE, spetta esclusivamente al giudice nazionale, che è investito della controversia e che deve assumersi la responsabilità dell’emananda decisione giurisdizionale, valutare, alla luce delle specifiche circostanze della causa, sia la necessità di una pronuncia pregiudiziale per essere in grado di emettere la propria sentenza, sia la rilevanza delle questioni che esso sottopone alla Corte» (ex aliis, Corte di giustizia UE, sez. IX, ordinanza 30 giugno 2020, C-723/19, Airbnb Ireland UC, ECLI:EU:C:2020:509).

11.- Anche il secondo motivo, volto a rilevare la nullità del contratto di avvalimento è privo di fondatezza.

11.1.- Intanto la presenza di un dichiarato corrispettivo contrattuale, poi non dimostrato con atto di data certa non rende «nullo» il contratto di avvalimento considerato che lo stesso contratto può essere munito di propria causa al di là della componente finanziaria del rapporto tra le parti.

D’altronde, in linea con la giurisprudenza del giudice d’appello, deve essere affermato che «la nullità del contratto di avvalimento per mancanza della causa può dichiararsi solo allorquando non sia ravvisabile una ragione pratica giustificativa del contratto o un interesse meritevole di tutela ad esso sotteso» (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 8486 del 2021), quantunque in assenza di corrispettivo.

Anche la giurisprudenza della Corte di giustizia UE ha ritenuto che «il corrispettivo non deve necessariamente consistere nel versamento di una somma di denaro, cosicché la prestazione può essere retribuita con altre forme di corrispettivi, come il rimborso delle spese sostenute per fornire il servizio pattuito (v., in particolare, sentenze del 19 dicembre 2012, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e a., C‑159/11, EU:C:2012:817, punto 29; del 13 giugno 2013, Piepenbrock, C‑386/11, EU:C:2013:385, punto 31, nonché del 18 ottobre 2018, IBA Molecular Italy, C‑606/17, EU:C:2018:843, punto 29). Ciò non toglie che il carattere sinallagmatico di un contratto di appalto pubblico comporta necessariamente la creazione di obblighi giuridicamente vincolanti per ciascuna delle parti del contratto, la cui esecuzione deve poter essere esigibile in sede giurisdizionale (v., in tal senso, sentenza del 25 marzo 2010, Helmut Müller, C‑451/08, EU:C:2010:168, punti da 60 a 62)» (Corte di giustizia UE, sez. IV, 10 settembre 2020, C-367/19, Tax-Fin-Lex d.o.o., ECLI:EU:C:2020:685).

Sebbene detta giurisprudenza riguardi i «contratti d’appalto», essa esprime indubbiamente principi del tutto applicabili all’avvalimento e i presupposti che la medesima giurisprudenza valorizza al fine di escludere la connotazione sinallagmatica del contratto nel caso di specie non trovano riscontro.

A ciò deve essere aggiunto che in una situazione come quella di specie, nella quale ausiliaria ed ausiliata appartengono al medesimo centro decisionale, ogni elemento di carattere formale perde consistenza, prevalendo invece l’interesse sostanziale che deriva dall’arricchimento esperienziale per l’impresa avvalente, che si riflette, di conseguenza, su tutto il gruppo.

Alla luce della massima secondo cui «la ravvisabilità nel contratto di avvalimento di un interesse economico riferibile all’ausiliaria è garanzia dell’effettività dell’impegno da questa assunto e, conseguentemente, della concreta titolarità dei requisiti di partecipazione alla gara in capo all’ausiliata» è da ritenersi corretta la valutazione del RUP che, dopo la richiesta di integrazione documentale, ha comunque ritenuto di non escludere l’impresa dalla gara.

12.- Il terzo così come il sesto motivo, volti a censurare il modus operandi della commissione in punto di successione delle sedute di gara e assunzione delle relative decisioni è infondato. Gli atti di gara restituiscono un assetto nel quale si sono ritualmente svolte le diverse sedute e sono stati attribuiti i relativi punteggi, con un agire della commissione che non era connotato dalla presenza di disposizioni della lex specialis della procedura, che imponevano diverse modalità operative.

13.- Privi di fondatezza si mostrano il quarto e settimo motivo, volti a criticare le modalità di nomina della commissione sia con riferimento al suo presidente, quanto agli altri due componenti.

Quanto al presidente, la doglianza circa la carenza del requisito di «esperto» è smentita dalla circostanza che detto presidente abbia prestato servizio quale Farmacista dirigente presso il presidio ospedaliero «S. Elia» di Caltanissetta (elemento, questo, che non necessitava di approfondimenti di sorta); quanto al componente ing. Cacciato, al di là dei formalismi della richiesta, è stato correttamente individuato – con atto Urega – tra gli iscritti alla sezione B, sottosezione B1 lavori, – B1.9 impianti tecnologici, in conformità all’oggetto della procedura la quale contemplava (cfr. capitolato d’appalto) tra le altre, prestazioni relative a «servizi di assistenza e manutenzione reti fisse di distribuzione; esecuzione delle opere necessarie per l’adeguamento normativo obbligatorio della rete di distribuzione interne ai pp.oo. […]; lavori di manutenzione […]» (art. 1, «oggetto dell’affidamento»).

14.- Fin qui il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti si mostrano privi di fondatezza.

15.- Con gli ulteriori motivi di doglianza (ottavo e nono), la ricorrente ha revocato indubbio la correttezza dell’operato dell’Amministrazione in sede di valutazione dell’offerta sia dell’a.t.i. costituita, sia di Sapio Life s.r.l. per le ragioni già espresse nella parte in fatto.

15.1.- I motivi sono inammissibili poiché veicolano critiche che impingono sulla discrezionalità tecnica – di cui è permeata la fattispecie in esame – e sul merito dell’attività valutativa della commissione di gara. La costante e condivisa giurisprudenza, anche del giudice d’appello, è nel senso che «il sindacato del giudice amministrativo sull’esercizio dell’attività valutativa da parte della commissione non può sostituirsi a quello della pubblica amministrazione, in quanto il sindacato sostitutivo non può essere svolto al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a., fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica» (Cons. St., sez. V, 8 gennaio 2019 n. 173): abnormità che nel caso di specie non è dato ravvisare.

15.2.- Per questa parte il ricorso va, pertanto, dichiarato inammissibile.

16.- La carenza degli elementi costitutivi dell’illecito esclude ogni invocata risarcibilità del danno per equivalente.

17.- Il regolamento delle spese processuali va distinto per le due fasi del giudizio: la prima, quella relativa all’istanza incidentale di accesso ex art. 116, comma 2 c.p.a., avuto riguardo alla natura decisoria della correlata pronuncia (Cons. Stato, Ad. plen. n. 4 del 2023); la seconda, inerente alla domanda di annullamento e di risarcimento del danno.

Quanto alla fase ex art. 116, comma 2, le spese possono essere compensate tra le parti costituite stante il complessivo assetto della stessa; quanto al resto del giudizio, le spese seguono la regola della soccombenza; in relazione a entrambe le fasi non è luogo a statuizione nei confronti non costituita (comune) parte controinteressata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, così statuisce:

– dichiara improcedibile la domanda di cui all’art. 116, comma 2 c.p.a;

– in parte dichiara inammissibile e in parte rigetta la domanda di annullamento, secondo quanto specificato in motivazione;

– rigetta la domanda di risarcimento del danno.

– compensa tra le parti costituite le spese del giudizio di cui all’art. 116, comma 2 c.p.a.;

– condanna la ricorrente alla rifusione, in favore delle controparti costituite, delle spese processuali, che liquida in € 4.000,00 ciascuna (per complessivi € 8.000,00 – euro ottomila/00), oltre accessori come per legge;

– nulla dichiara per le spese nei confronti della parte privata non costituita in giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Federica Cabrini, Presidente

Giuseppe La Greca, Consigliere, Estensore

Calogero Commandatore, Primo Referendario

L'articolo Sulla nullità del contratto di avvalimento per mancanza di causa. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Garanzia provvisoria – Escussione – Per sopravvenienza dell’interditiva antimafia – Legittimità.

A seguito della sopravvenienza dell’interdittiva antimafia, finché ne perdura l’operatività, può procedersi all’escussione della “garanzia provvisoria” (data cioè a corredo dell’offerta economica ex art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50/2016), perché questa tutela la stazione appaltante dalla mancata sottoscrizione del contratto, dopo il provvedimento di aggiudicazione, dovuta ad ogni fatto che sia riconducibile all’affidatario, ivi comprendendosi expressis verbis anche “l’adozione di informazione antimafia interdittiva”.

Pres. Ciliberti – Est. Ieva

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1307 del 2019, proposto da-OMISSIS- s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Saverio Sticchi Damiani e Giuliano Antonio Insalata, con domicili digitali come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell’Interno, U.T.G. – Prefettura di Foggia e Autorità nazionale anticorruzione, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Bari alla via Melo n. 97;
Comune di Foggia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Angela Paradiso, Renata Fiore e Antonella Carlomagno, con domicili digitali come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Canosa di Puglia (BT), non costituito in giudizio;

nei confronti

-OMISSIS- s.r.l., -OMISSIS- s.r.l., -OMISSIS-s.r.l., non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia

– dell’informazione antimafia interdittiva prot. -OMISSIS- del 16.9.2019 emessa dalla Prefettura di Foggia nei confronti della-OMISSIS- s.r.l., comunicata con nota prot.-OMISSIS- del 17.9.2019;

– di tutti gli atti del procedimento, che hanno condotto all’adozione dei provvedimenti impugnati;

nonché, in via derivata:

– della determinazione dirigenz. -OMISSIS- del 20.9.2019 con cui il Comune di Foggia ha disposto la risoluzione della concessione del servizio di accertamento e riscossione delle entrate tributarie, extratributarie e patrimoniali del Comune di Foggia (concessione-OMISSIS- s.r.l.), giusta determina dirigenziale-OMISSIS-del 7.8.2017 e successive, a firma del dirigente del servizio contratti e appalti, ed il contestuale incameramento della cauzione definitiva di importo pari a €. 1.250.000,00;

– della nota prot. -OMISSIS- del 24.9.2019 con cui il Comune di Foggia ha richiesto l’incameramento della cauzione definitiva ex art. 103 del d.lgs. n. 50/2016;

– della determinazione –OMISSIS-del 1°.10.2019 con cui il Comune di Foggia ha disposto l’affidamento diretto, ai sensi dell’art. 36, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, del servizio di affissione su impianti pubblicitari di proprietà comunale a favore della società -OMISSIS-;

– della determinazione dirigenziale –OMISSIS-del. 3.10.2019 con cui il Comune di Foggia ha determinato di avviare la procedura di affidamento diretto, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. a), del d.lgs n. 50 del 2016, mediante ordine di acquisto sul mercato delle PP.AA., per una spesa complessiva stimata di € 3.900,00, acquistando il software esposto sul portale MEPA dal fornitore -OMISSIS- s.r.l.;

– della determinazione dirigenziale Re. Gen. –OMISSIS-del 9.10.2019 con cui il Comune di Canosa di Puglia ha disposto la risoluzione contrattuale del “servizio di accertamento, liquidazione e riscossione anche coattiva dei tributi minori e della riscossione coattiva delle entrate tributarie e patrimoniali di cui ai contratti rep.-OMISSIS- del 9.1.2014 e rep. -OMISSIS- del 17.6.2014” e l’escussione della cauzione definitiva, come rettificata dalla successiva determinazione dirig. –OMISSIS-del 17.10.2019;

– della determinazione dirig. –OMISSIS-del 12.10.2019 con cui il Comune di Foggia ha determinato di acquistare la licenza d’uso del software “-OMISSIS-” dalla ditta -OMISSIS-s.r.l. di Casarano (LE) per un importo pari ad € 5.500,00 oltre IVA;

– per quanto occorrer possa, dell’annotazione dell’interdittiva nel casellario informatico ANAC, comunicata con nota prot. -OMISSIS- del 18.10.2019;

– nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ancorché attualmente non conosciuti;

e per la condanna degli enti intimati a risarcire il danno cagionato alla ricorrente in forma specifica, mediante annullamento degli atti impugnati, e con riserva di chiedere, in separato giudizio, il ristoro dei danni per equivalente monetario, qualora sia impossibile la reintegrazione in forma specifica, per fatto non imputabile alla società ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno – Prefettura di Foggia, dell’Autorità nazionale anticorruzione e del Comune di Foggia;

Vista la nota del 7 ottobre 2022 e la memoria del 9 dicembre 2022, con le quali parte ricorrente ha dichiarato di non aver più interesse al ricorso, limitatamente al gravame sull’interdittiva antimafia, a seguito dell’esito positivo del “controllo giudiziario” e quindi della sopraggiunta nuova informativa antimafia “liberatoria”; mentre, ha insistito sul III motivo di ricorso concernente la dedotta illegittima escussione delle due “garanzie definitive” effettuate sia dal Comune di Foggia sia dal Comune di Canosa di Puglia (BT);

Visti gli artt. 35, comma 1, lett. c), e 85, comma 9, cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2023 il dott. Lorenzo Ieva e uditi per le parti i difensori l’avv. Alessandra De Pascalis, su delega orale degli avvocati Saverio Sticchi Damiani e Giuliano Antonio Insalata, per la ricorrente, l’avv. Angela Paradiso, per il comune di Foggia, e l’avv. dello Stato Giuseppe Zuccaro, per la difesa erariale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con ricorso depositato come in rito, la società istante impugnava provvedimento interdittivo antimafia emesso, in presenza dei presupposti ex lege previsti, dalla Prefettura di Foggia, nonché i conseguenti atti pregiudizievoli emessi dai comuni di Foggia e di Canosa di Puglia (BT), in relazione a taluni appalti in corso, lamentandone l’illegittimità per diversi profili.

2.- Si costituiva la difesa erariale per la Prefettura e l’A.NaC., nonché il Comune di Foggia, i quali contestavano ogni avversa deduzione e affermavano la piena legittimità dei provvedimenti adottati. Venivano inoltre depositati i documenti rilevanti la controversia. Non si costituiva invece il Comune di Canosa di Puglia (BT).

3.- Alla fissata camera di consiglio, la domanda cautelare veniva respinta, attesa la natura di polizia di prevenzione dell’atto gravato, fondato sull’acquisizione di una serie di indizi, tali da far ritenere plausibili collegamenti (compiacenti) con la criminalità organizzata e/o perlomeno condizionamenti (soggiacenti).

4.- Indi, la società chiedeva ed otteneva dal preposto Tribunale ordinario per le misure di prevenzione l’ammissione al “controllo giudiziario”, ai sensi dell’art. 34-bis, comma 6, d.lgs. 6 settembre 2011 –OMISSIS-(“Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione […]”); all’esito del prestabilito periodo di “osservazione”, l’amministratore giudiziario nominato, sotto la propria responsabilità, si esprimeva in senso positivo.

5.- Riesaminata la complessa posizione della società, con atto motivato, seguente il precedente atto interdittivo, alla luce del nuovo materiale acquisito, in particolare conseguente al controllo giudiziario esperito, la Prefettura di Foggia emanava provvedimento antimafia liberatorio.

6.- Scambiati ulteriori documenti, memorie e repliche, alla successiva udienza pubblica, dopo breve discussione, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

7.- Il ricorso è in parte improcedibile e in altra parte va accolto.

7.1.- In primis, va evidenziato che parte ricorrente ha precisato, in apposita nota del 7 ottobre 2022, poi meglio circostanziata con successiva memoria del 9 dicembre, che permane esclusivo interesse alla decisione del ricorso con riferimento agli atti unilaterali di incameramento delle due “cauzioni definitive” prestate, ai sensi dell’art. 103, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, per gli appalti di servizi stipulati con il Comune di Canosa di Puglia (BT) e con la Città di Foggia, per importi, rispettivamente, pari a € 1.250.000,00 ed € 80.786,00.

Difatti, a seguito del percorso proficuamente attivato dalla stessa società ricorrente, che ha condotto all’ammissione del “controllo giudiziario”, prima, e all’emissione di provvedimento liberatorio antimafia, poi, non residua più alcun interesse al gravame posto avverso il legittimo provvedimento interdittivo iniziale.

Di tale circostanza parte ricorrente ne dà pur atto alle controparti.

Pertanto, limitatamente a tale parte dell’impugnativa ne va statuita l’improcedibilità per sopravvenuto difetto d’interesse, ai sensi degli artt. 35, comma 1, lett. c), e 85, comma 9, c.p.a.

7.2.- Ben diversa è invece la situazione, con riferimento al gravame posto avverso i due atti unilaterali di incameramento delle cauzioni definitive, prestate ai sensi dell’art. 103 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50.

In prima battuta, può dirsi che l’appalto del Comune di Canosa – peraltro non costituito nell’odierno processo – era pressoché giunto a conclusione, per cui alcun danno è stato procurato a detto ente locale.

Invero, in base all’art. 108 (Risoluzione), comma 2, lett. b), d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (“Codice dei contratti pubblici”): “Le stazioni appaltanti devono risolvere un contratto pubblico durante il periodo di efficacia dello stesso qualora: […] b) nei confronti dell’appaltatore sia intervenuto un provvedimento definitivo che dispone l’applicazione di una o più misure di prevenzione di cui al codice delle leggi antimafia e delle relative misure di prevenzione”.

Per invero, già gli artt. 92, comma 3, ult. parte, e 94, commi 2-3, d.lgs. 6 settembre 2011 –OMISSIS-prevedono un potere-dovere qualificato – più propriamente – come “recesso” per evidenziare come trattasi dell’esplicazione di uno speciale potere, previsto da norme a matrice pubblicistica e proteso a tutelare l’ordine pubblico economico. In tal senso è anche la regola fondamentale tracciata dall’art. 21-sexies della legge 7 agosto 1990 n. 241, che prevede appunto che: “Il recesso unilaterale dai contratti della pubblica amministrazione è ammesso nei casi previsti dalla legge o dal contratto”.

Orbene, intanto è chiaro che alcuna risoluzione o recesso può pronunciarsi se il contratto di appalto abbia pressoché esplicato la propria efficacia, giungendo or dunque a “scadenza contrattuale”, ovverosia compiendosi il termine finale. E in tale situazione ricade il contratto di appalto di servizi concluso con il Comune di Canosa di Puglia (BT).

Per quanto riguarda la natura e funzione della “garanzia definitiva” prevista dall’art. 103, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, va pur detto che essa è – come expressis verbis recita il testo normativo – precipuamente posta: “[…] a garanzia dell’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse […]. La garanzia cessa di avere effetto solo alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione”.

In base all’art. 103, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50: “Le stazioni appaltanti hanno il diritto di valersi della cauzione […], per l’eventuale maggiore spesa sostenuta per il completamento dei lavori, servizi o forniture nel caso di risoluzione del contratto disposta in danno dell’esecutore […]”.

Da tali disposizione emerge, claris verbis, come la funzione della “garanzia definitiva” sia quella di assicurare, da un lato, l’adempimento del contratto di appalto stipulato e, dall’altro lato, quella di tenere indenne l’amministrazione dagli oneri conseguenti al pronunciamento di risoluzioni in danno dell’appaltatore disposte per inadempienza contrattuale di questi. Ovverosia, la causa di risoluzione tutelata è quella riconducibile alla corretta esecuzione delle obbligazioni negoziali ed opera, per così dire, “all’interno” del contratto.

Diverso è, invece, il caso della risoluzione (o rectius recesso), che sia pronunciata, a causa del factum principis costituito dal sopravvenire di un provvedimento pubblicistico interdittivo, che, al contrario, opera “all’esterno” del contratto, precludendone l’ulteriore corso. In tal caso, solo la richiesta – epperò in modo tempestivo – di misure di mitigazione, qual è il “controllo giudiziario”, ai sensi dell’art. 34-bis d.lgs. 6 settembre 2011 -OMISSIS-59, può salvaguardare l’operatività del soggetto interessato (T.A.R. Puglia, sez. II, 16 dicembre 2022 -OMISSIS-738).

Nella fattispecie concreta, l’ammissione al rimedio del “controllo giudiziario” è stato richiesto solo dopo l’ordinanza di rigetto della Sezione delle domandate misure cautelari e, comunque sia, dopo la pronuncia delle due risoluzioni contrattuali, ai sensi dell’art. 108, comma 2, lett. b), d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, da parte dei due enti locali.

Tuttavia, il provvedimento di incameramento della “garanzia definitiva” prestata, in virtù dell’art. 103 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, non è affatto conseguenziale a qualsiasi risoluzione contrattuale, bensì solo alla pronuncia della risoluzione in danno per inadempienze negoziali. Inadempimenti che dunque devono essere sia imputabili all’aggiudicatario, sia pregiudizievoli all’amministrazione procedente.

Sul punto, invero, v’è contrasto in giurisprudenza. Nel senso che la risoluzione-recesso del contratto di appalto affidato, a seguito della “sopravvenienza” dell’interdittiva antimafia, non comporti affatto di per se stesso l’incameramento della “cauzione definitiva” è la giurisprudenza che il Collegio ritiene preferibile (Cons. St., sez. IV, 15 dicembre 2021 n. 8367; T.A.R. Sardegna, sez. Cagliari, sez. I, 23 gennaio 2020 n. 48; T.A.R. Emilia-Romagna, sez. II, 13 maggio 2015 n. 461; Idem 29 aprile 2015 n. 46). Mentre, altra giurisprudenza (Cons. St., sez. III, 21 giugno 2022 n. 5093) “dilata” la nozione di inadempimento contrattuale fino ad includervi il sopraggiungere del “fatto esterno” dell’interdittiva antimafia, senza distinguere tra “cauzione provvisoria” (art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50 cit.) e “cauzione definitiva” (art. 103 d.lgs. n. 50 cit.).

Più rispondente alla lettura, anche sistematica delle norme, e alla ratio delle disposizioni normative sopra riportate è invece la tesi che ritiene che, a seguito della sopravvenienza dell’interdittiva, debba, finché sia operativa, escutersi la “garanzia provvisoria” (data cioè a corredo dell’offerta economica ex art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50 cit.), perché questa tutela dalla mancata sottoscrizione del contratto, dopo il provvedimento di aggiudicazione, dovuta ad ogni fatto che sia riconducibile all’affidatario, ivi comprendendosi expressis verbis anche “l’adozione di informazione antimafia interdittiva” (Cons. St., Ad. plen., 26 aprile 2022 n. 7).

Mentre, la “garanzia definitiva” (ossia quella data in seno alla stipulazione del contratto ex art. 103 d.lgs. n. 50 cit.) obbedisce ad una diversa funzione, ovverosia a quella di tutelare l’amministrazione da inadempienze contrattuali stricto sensu, tant’è che, significativamente, il testo normativo, in questa seconda ipotesi, non contempla la sopravvenienza costituita dall’informativa interdittiva antimafia.

Può soggiungersi che, mentre in fase di affidamento può in effetti esigersi che l’operatore economico risponda del possesso di tutti i requisiti utili all’affidamento del contratto, anche dopo l’espletamento della gara e fino al contratto, talché la “garanzia provvisoria” significativamente come da disposizione normativa: “copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva” (art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50 cit.).

Una volta invece che sia stato stipulato il contratto, la diversa “garanzia definitiva” viene prestata “a garanzia dell’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse” e “per l’eventuale maggiore spesa sostenuta per il completamento dei lavori, servizi o forniture nel caso di risoluzione del contratto disposta in danno dell’esecutore” e per altre ipotesi assimilabili (art. 103, commi 1-2, d.lgs. n. 50 cit.).

Eventi successivi, a questo punto, tra cui il sopraggiungere, dopo la stipulazione del contratto, di un provvedimento interdittivo antimafia, legittimano la risoluzione-recesso, ma non automaticamente l’incameramento della “cauzione definitiva” per inadempienza negoziale.

Tornando alla quaestio facti, mentre per il Comune di Canosa di Puglia (BT), il contratto di appalto era comunque giunto a scadenza, ragion per cui non si pongono particolari problematiche di sorta e l’incameramento della “garanzia definitiva” è priva di causa lecita e indebita, parzialmente diversa è invece la posizione del Comune di Foggia.

In quest’ultimo caso, infatti, emerge, sulla scorta dei documenti agli atti del processo, come il Comune di Foggia, dopo la risoluzione-recesso (e cessazione dei canoni da corrispondersi) abbia provveduto alla gestione dei servizi già affidati alla società, in parte procedendo alla loro internalizzazione, anche acquistando software occorrenti (segnatamente per il servizio gestione e riscossione dei tributi) e in altra parte (ossia per il più modico servizio di affissione pubblicitaria) procedendo all’affido diretto ad altro soggetto appaltatore.

E quindi non si è proceduto ad alcuna “risoluzione in danno”, bensì alla semplice adozione, peraltro solo alcuni giorni dopo alle disposte risoluzioni-recesso, di “misure organizzative compensative” all’interno dell’amministrazione comunale e a vantaggio dello stesso, ai fini della prosecuzione dei servizi, né sono stati dedotti o dimostrati danni specifici subiti da parte del Comune di Foggia.

Di conseguenza, anche l’incameramento disposto dal Comune di Foggia della “cauzione definitiva” è da ritenersi priva di causa e indebito.

8.- In conclusione, per le sopra esposte motivazioni, va dichiarata l’improcedibilità del ricorso, ad esclusione del motivo III, che va invece accolto. Per l’effetto, sono annullati i provvedimenti gravati limitatamente alla parte in cui hanno disposto l’incameramento delle “cauzioni definitive”, prestate per il corretto adempimento dei contratti di appalto di servizi, sottoscritti con i comuni di Canosa di Puglia (BT) e di Foggia.

9.- Le spese del giudizio vanno integralmente compensate tra le parti per la complessità e peculiarità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (sezione seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile, ad esclusione del solo motivo III, che è accolto nei sensi in motivazione, con annullamento dei gravati atti in parte qua.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, -OMISSIS-96 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Orazio Ciliberti, Presidente

Rita Tricarico, Consigliere

Lorenzo Ieva, Primo Referendario, Estensore

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