1. – Processo – Processo amministrativo – Giudizio cautelare – Tutela cautelare monocratica – Presupposti.
2. – Processo – Processo amministrativo – Legittimazione attiva – Gara – Secondo classificata – Decreto prefettizio che consente all’aggiudicataria attinta da interdittiva antimafia di proseguire nell’appalto.
3. – Informativa antimafia – Misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio – Art. 32, co- 10, d-l n. 90 del 2014 – Ambito di applicazione.

1. – In difetto del fumus boni iuris non è suscettibile di alcun apprezzamento il periculum in mora in sede di tutela cautelare monocratica
2. – Va accertata in sede collegiale la questione della legittimazione del terzo a impugnare un decreto prefettizio emesso ex art. 32 comma 10 d.l. n. 90/2014 inter alios (l’impresa aggiudicataria e la stazione appaltante), in particolare quando la società seconda classificata in gara sta sì già eseguendo l’appalto, ma in via di mero fatto a seguito di un giudicato che ha rimesso in gara la prima classificata, successivamente attinta da interdittiva antimafia e ulteriormente destinataria del provvedimento ex art. 32 comma 10 d.l. n. 90/2014
3. – Va accertata in sede collegiale la questione la questione relativa alla esegesi restrittiva proposta rispetto all’art. 32 comma 10 d.l. n. 90/2014.

Pres. De Nictolis – Est. De Nictolis

REPUBBLICA ITALIANA

CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

Il Presidente

ha pronunciato il presente

DECRETO

sul ricorso numero di registro generale 173 del 2022, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gaetano Spoto Puleo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell’Interno – Prefettura, Ufficio Territoriale del Governo di Enna, Srr Ato 4 Caltanissetta Provincia Sud, non costituiti in appello;

nei confronti

-OMISSIS-, non costituita in appello;

per la riforma

dell’ordinanza cautelare del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta) n.121/2022, resa tra le parti, concernente annullamento e/o riforma previa sospensione cautelare degli effetti, dei seguenti atti:

• Decreto prefettizio del 5 novembre 2021 protocollo 43496 nella parte in cui l’U.T.C. della Provincia di Enna ha ritenuto di integrare il precedente decreto del 30 ottobre 2021, estendendo la misura della straordinaria e temporanea gestione ex articolo 32 comma 10 d.l. n. 90/2014, anche all’appalto della gestione del servizio di igiene urbana del comune di Piazza Armerina, nei confronti della società controinteressata.
• Ove occorra e per quanto di interesse, Decreto prefettizio del 30 ottobre 2021 42507, con cui l’U.T.C. della Provincia di Enna ha ritenuto di adottare la misura della straordinaria e temporanea gestione della società controinteressata, ai sensi dell’articolo 32, commi 3 e 10, d.l. n. 90/2014 ed ogni altro atto presupposto, connesso e conseguenziale.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Vista l’istanza di misure cautelari monocratiche proposta dal ricorrente, ai sensi degli artt. 56, 62, co. 2 e 98, co. 2, cod. proc. amm.;

Considerato che non si ravvisano elementi, in questa fase, per ravvisare il fumus boni iuris, in difetto del quale non è suscettibile di alcun apprezzamento il periculum in mora, dato che l’ordinamento non appresta tutela agli interessi di mero fatto, quand’anche siano in evidente pericolo;

ritenuto in particolare, che oltre alle questioni di rito evidenziate nell’ordinanza appellata, andrà affrontata nella sede consona la questione della legittimazione del terzo a impugnare un decreto prefettizio emesso ex art. 32 comma 10 d.l. n. 90/2014 inter alios (l’impresa aggiudicataria e la stazione appaltante), in particolare quando, come nella specie, la società seconda classificata in gara sta sì già eseguendo l’appalto, ma in via di mero fatto a seguito di un giudicato che ha rimesso in gara la prima classificata, successivamente attinta da interdittiva antimafia e ulteriormente destinataria del provvedimento ex art. 32 comma 10 d.l. n. 90/2014;

ove anche fosse superata tale questione di rito in senso favorevole all’appellante, appare opinabile la esegesi restrittiva che la stessa propone dell’art. 32 comma 10 d.l. n. 90/2014, che in ogni caso necessita di vaglio collegiale, date tutte le implicazioni che comporta.

P.Q.M.

Respinge la richiesta di misure cautelari monocratiche.

Fissa, per la discussione, la camera di consiglio del 16 marzo 2022.

Il presente decreto sarà eseguito dall’Amministrazione ed è depositato presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la società controinteressata.

Così deciso in Palermo il giorno 26 febbraio 2022.

L'articolo Sulla legittimazione del secondo classificato in gara pubblica a impugnare il decreto che consente la prosecuzione dell’appalto alla impresa aggiudicataria attinta da informativa antimafia. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Aggiudicazione della gara – Clausola della lex specialis che richiede timbro e firma olografa sull’offerta tecnica – Legittimità – Anche in caso di gara telematica.

Laddove la lex di gara preveda che“L’offerta tecnica deve essere sottoscritta, mediante timbro e firma olografa, da Tecnico abilitato, iscritto in un Albo Professionale, di fiducia dell’Operatore partecipante e dal Legale rappresentante del concorrente o da un suo procuratore mediante firma digitale”, e risulti, quindi, che la regola di gara richieda il timbro e la firma olografa del tecnico abilitato, di cui è corredata l’offerta tecnica dell’aggiudicataria, deve essere considerato legittimo il provvedimento di aggiudicazione dell’appalto adottato in favore dell’operatore economico controinteressato, non potendosi al riguardo fondatamente dedurre che, trattandosi di procedura telematica, occorresse la firma “digitale” anche del tecnico, per garantire la riconducibilità dell’offerta al concorrente e la sua serietà e affidabilità, non potendosi dedurre tale conseguenza dal rispetto delle prescrizioni della lex specialis, che attraverso timbro e firma olografa garantiscono la stessa esigenza.

Pres. Salamone – Est. Esposito

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4384 del 2021, proposto da:
– L.F. PALUMBO COSTRUZIONI s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del costituendo RTI con la Società MOLISE CONSOLIDAMENTI DI ALBINO GIUSEPPE e la OCIMA s.r.l.;
– Società MOLISE CONSOLIDAMENTI DI ALBINO GIUSEPPE, in persona del legale rappresentante pro tempore, quale mandante del costituendo RTI;
– OCIMA s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, quale mandante del costituendo RTI;
rappresentate e difese dagli avvocati Luigi M. D’Angiolella e Guido Acquaviva Coppola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia ed eletto presso il loro studio in Napoli al Viale A. Gramsci n. 16;

contro

Comune di Castello del Matese, in persona del legale rappresentante Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ivano Langellotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

– Fabiana Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo/mandataria dell’ATI con il Consorzio Stabile Costruendo s.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato Clemente Manzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
– Consorzio Stabile Costruendo s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
– De Rose Service s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
– ASMEL Consortile Soc. Cons. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Mario Caliendo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia ed eletto presso il suo studio in Napoli alla Via P. Colletta n. 12;

per l’annullamento

a) della Determinazione del Responsabile Area Lavori Pubblici del Comune di Castello del Matese n. 22 del 20.09.2021, Reg. Gen. N. 116 del 20.09.2021, con cui l’Amministrazione procedeva ad aggiudicare la gara avente ad oggetto i lavori di “messa in sicurezza e funzionalità del patrimonio infra-strutturale pubblico per rendere maggiormente fruibile le infrastrutture pubbliche: intervento intercomunale s.p. 3331 1° Lotto (CIG: 8772962D41)” alla Impresa Fabiana Costruzioni srl in ATI con il Consorzio Stabile Costruendo srl;

b) per quanto occorra, dei verbali di gara n. 1 del 07.07.2021, n. 2 del 10.07.2021, n. 3 del 16.07.2021, n. 4 del 26.07.2021, mai comunicati né notificati;

c) per quanto occorra, del bando di gara, nella parte in cui non prevede l’apposizione della firma digitale sull’offerta tecnica ad istanza del tecnico abilitato che ha redatto il progetto presentato in sede di gara;

d) per quanto occorra, del Disciplinare di gara;

e) per quanto occorra, del Capitolato Tecnico;

f) per quanto occorra, della Determinazione n. 12 del 28.05.2021 con cui l’Amministrazione riapprovava il progetto esecutivo, mai comunicata né notificata, richiamata nel provvedimento sub a);

g) per quanto occorra, della Determinazione n. 365 del 30.12.2020 di nomina del Segretario di gara, mai comunicata né notificata, richiamata nel provvedimento sub a);

h) per quanto occorra, della Determinazione del Responsabile dell’Area LL.PP. n. 13 del 31.05.2021 di indizione della procedura de qua;

i) per quanto occorra, della Determinazione del Responsabile dell’Area LL.PP. n. 18 del 02.07.2021 di nomina della Commissione di gara;

l) per quanto occorra dell’eventuale Determina di efficacia dell’aggiudicazione disposta nei confronti della società Impresa Fabiana Costruzioni srl in ATI con il Consorzio Stabile Costruendo srl relativamente alla procedura di gara avente ad oggetto i lavori di “messa in sicurezza e funzionalità del patrimonio infra-strutturale pubblico per rendere maggiormente fruibile le infrastrutture pubbliche: intervento intercomunale s.p. 3331 1° Lotto (CIG: 8772962D41)”, mai comunicata né notificata di protocollo sconosciuto;

m) di tutti gli atti preparatori, presupposti, connessi e consequenziali, eventualmente esistenti, non conosciuti dalla ricorrente, se ed in quanto lesivi per i suoi interessi;

n) per l’accertamento del diritto della società ricorrente a conseguire l’aggiudicazione della gara de qua e per il risarcimento in forma specifica del danno causato alla ricorrente; in subordine, per il risarcimento per equivalente monetario dei danni subiti e subendi per effetto dell’esecuzione degli atti impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Castello del Matese, della Fabiana Costruzioni s.r.l. in proprio e quale capogruppo/mandataria dell’ATI con il Consorzio Stabile Costruendo s.r.l. e dell’ASMEL Consortile Soc. Cons. a r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2022 il dott. Giuseppe Esposito e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il RTI ricorrente partecipava alla procedura ad evidenza pubblica, indetta dal Comune di Castello del Matese con determinazione del Responsabile dell’Area LL.PP. n. 13 del 31/5/2021, per l’affidamento dei lavori di “messa in sicurezza e funzionalità del patrimonio infra-strutturale pubblico per rendere maggiormente fruibile le infrastrutture pubbliche” (consistenti in opere di messa in sicurezza del patrimonio pubblico e di mitigazione dei rischi naturali, a seguito del terremoto del 2013), dall’importo complessivo di € 2.439.821,74, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

All’esito delle operazioni di gara l’ATI Fabiana Costruzioni – Consorzio Stabile Costruendo si collocava al primo posto con punti totali 76,810, seguita dal raggruppamento ricorrente con un punteggio di 73,293.

Quest’ultimo, dopo aver formulato istanza e ottenuto di accedere agli atti, ha impugnato l’aggiudicazione alla controinteressata e i provvedimenti ed atti indicati in epigrafe, reclamando l’aggiudicazione in proprio favore e formulando le riferite richieste.

Con tre motivi di ricorso prospettati in via principale sostiene che:

I) la stazione appaltante era tenuta a motivare in maniera espressa sull’ammissione del concorrente poi risultato aggiudicatario, avuto riguardo alle dichiarazioni da esso rese ai sensi dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016;

II) essendo richiesto il possesso della categoria super-specialistica OS12-B (S.I.O.S. – Strutture Impianti e Opere Speciali), l’ATI avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, in quanto detta categoria non è posseduta dall’impresa designata dal Consorzio stabile per l’esecuzione dei lavori (non operando il c.d. “cumulo alla rinfusa”, per la natura specialistica dei lavori);

III) era necessario che l’offerta tecnica fosse sottoscritta da tecnico abilitato con firma digitale.

Con l’ultimo motivo di ricorso, in via subordinata e ai fini della caducazione dell’intera procedura, è contestata l’“investitura” di Centrale di Committenza, assegnata dalla stazione appaltante all’ASMEL Consortile, che non avrebbe potuto assumere i poteri di amministrazione aggiudicatrice.

Si sono costituiti in giudizio per resistere il Comune (sollevando preliminarmente un’eccezione di improcedibilità del ricorso e confutando le censure), nonché la controinteressata e l’ASMEL, affidando le proprie difese alle memorie depositate; l’aggiudicataria ha esibito documentazione.

All’udienza in camera di consiglio del 17 novembre 2021, su accordo delle parti e con rinuncia all’istanza cautelare, è stata fissata l’udienza per la trattazione del ricorso nel merito.

Per l’udienza pubblica le parti hanno prodotto documenti e scritti difensivi; il Comune ha chiesto con note il passaggio in decisione.

All’udienza pubblica del 9 febbraio 2022, al termine della discussione orale, il ricorso è stato assegnato in decisione.

DIRITTO

1.- È impugnata l’aggiudicazione della gara di cui in premessa, operata con la determinazione n. 22 del 20/9/2021 del Responsabile Area Lavori Pubblici.

Occorre preliminarmente dar conto dell’eccezione sollevata dal Comune resistente, il quale osserva che, essendosi proceduto alla rettifica della determinazione con atto n. 23 del 22/9/2021, l’interessato avrebbe dovuto impugnare quest’ultima e che, in mancanza, il ricorso va dichiarato improcedibile (non essendo stato avversato il sopravvenuto provvedimento di aggiudicazione).

L’eccezione è destituita di fondamento.

Il Responsabile dell’Area LL.PP. ha provveduto a correggere i refusi contenuti nel precedente provvedimento, nel corpo del quale era inesattamente indicata altra impresa.

L’attività compiuta non comporta la formazione di un atto avente un nuovo contenuto dispositivo.

La correzione dell’errore materiale contenuto in un atto amministrativo si configura quale un’operazione “neutra”, che lascia inalterato il contenuto dispositivo del provvedimento su cui incide (limitandosi alla sostituzione delle espressioni letterali frutto di una svista).

Nel caso di specie, l’impugnata determina n. 22 del 20/9/2021 dispone di approvare la proposta di aggiudicazione in favore dell’ATI Fabiana Costruzioni – Consorzio stabile Costruendo.

Essa palesa il suo effetto lesivo nei confronti del secondo graduato che ha inteso impugnarla, restando per esso indifferente che si sia provveduto alla correzione dell’errore materiale (che, per quanto detto, non modifica il contenuto dell’atto e non comporta per esso alcun diverso ulteriore pregiudizio).

2.- Si può quindi passare all’esame delle censure.

2.1. Con il primo motivo è dedotta la violazione dell’art. 80, commi 5, lett. c), c-bis) ed f-bis), e 12, del d.lgs. n. 50/2016, nonché la violazione del giusto procedimento di legge e l’eccesso di potere per illogicità e perplessità dell’azione amministrativa ed arbitrarietà.

Si sostiene che la stazione appaltante era tenuta a motivare in maniera espressa sull’ammissione del concorrente poi risultato aggiudicatario, avuto riguardo alle dichiarazioni da esso rese ai sensi dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016.

Viene osservato che, nella propria dichiarazione (pag. 7), la Fabiana Costruzioni comunicava che:

a) era stata esclusa da una gara del Comune di Milano, per collegamento sostanziale con altra impresa (manifestando di aver proposto ricorso al TAR Lombardia, con giudizio pendente);

b) con sentenza pronunciata all’udienza del 7/6/2021 dal Tribunale di Caltanissetta – Sezione Penale, il titolare della ditta individuale Fabiana Costruzioni di M.C. è stato condannato per il reato di cui all’art. 483 c.p., in relazione all’art. 76 del D.P.R. n. 445/2000, per aver falsamente dichiarato di non avere assunto il ruolo di ausiliaria di più operatori economici concorrenti nella stessa gara, manifestando in tal caso che “interporrà appello” e che avrebbe riferito alla stazione appaltante (l’atto di appello è stato depositato agli atti di questo giudizio).

Relativamente al Consorzio Costruendo, è rilevato che nella sua dichiarazione (pag. 34) si informava della risoluzione contrattuale per inadempimento disposta, con determina del 6/5/2019, dal Comune di Livigno, relativamente all’appalto dei lavori di un centro sportivo, notiziando della proposizione del ricorso al TAR Lombardia e, a seguito della pronuncia declinatoria della giurisdizione, della riassunzione al Tribunale civile di Sondrio, riferendo dello stato del processo.

Come detto, la parte ricorrente censura che la Commissione non abbia esplicitato il motivo dell’ammissione del concorrente alla gara, nonostante l’esclusione e la risoluzione contrattuale subite da entrambi i membri del Raggruppamento e le vicende penali dichiarate (ritenute di “gravissima rilevanza”), contestando che non sia stata valutata espressamente la situazione esposta ed indicate le ragioni per le quali non si è ritenuto di escludere il concorrente, ma di ammetterlo alla gara.

Deduce che a ciò l’Amministrazione era tenuta, poiché la discrezionalità di cui gode va esercitata assolvendo all’onere motivazionale, “rafforzato” in presenza di un concetto giuridico indeterminato (“gravi illeciti professionali”), declinato dall’art. 80, co., 5, lett. c), del Codice dei contratti pubblici.

Il motivo va disatteso.

Va premesso che, alla discrezionalità della stazione appaltante nella valutazione della sussistenza delle cause di esclusione, corrisponde il limite del sindacato giurisdizionale sulla determinazione assunta (cfr. TAR Sicilia, sez. I, 22/3/2021 n. 931: “In ordine all’interpretazione dell’art. 80 occorre, altresì, richiamare il consolidato e condiviso orientamento giurisprudenziale secondo cui le stazioni appaltanti godono di ampia discrezionalità amministrativa nella ricomprensione o meno degli illeciti di varia natura nell’ambito delle stesse (per tutte Consiglio di Stato, V, 24 gennaio 2020, n. 610) e al giudice amministrativo spetta solamente un sindacato estrinseco e motivazionale, dovendosi necessariamente preservare il merito della decisione amministrativa (per tutte Consiglio di Stato, V, 6 luglio 2020, n. 4304)”).

Quanto ai modi con cui detta discrezionalità va esercitata, la giurisprudenza amministrativa ha ripetutamente ritenuto che l’ammissione alla gara reca in sé l’implicita valutazione dell’irrilevanza delle situazioni dichiarate, non occorrendo pertanto motivare sulle ragioni che hanno dettato la scelta di consentire per il concorrente il prosieguo della gara (cfr., tra le altre, la sentenza della Sezione del 7/1/2021 n. 89, della sez. VI di questo TAR del 26/2/2021 n. 1301, nonché TAR Sicilia, cit.).

I principi valevoli a tal riguardo sono stati riassuntivamente ribaditi, di recente, nella sentenza Cons. Stato, sez. IV, 10/11/2021 n. 7501 (di pedissequa conferma della citata pronuncia della sez. VI di questo TAR), ripetendo che:

“- la stazione appaltante che procede alla ammissione alla gara di una impresa, non ritenendo “rilevanti” le pregresse vicende professionali dichiarate dal concorrente – reputandole, indi, insuscettibili di intaccarne la “integrità” morale e professionale, ed inidonee a fondare un giudizio di inaffidabilità – “non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa” (CdS, V, 19 febbraio 2021, n. 1500; Id., id. 9 settembre 2019, n. 6112);

– è, di contro, il provvedimento di esclusione, fondato sulla valutazione della esistenza di un illecito professionale e sulla sua qualificazione in termini di “gravità” tali da minare la affidabilità del concorrente, a necessitare di una espressa e puntuale motivazione;

– “in sintesi, la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non vi è, in gara, contestazione” (CdS, V, 5 maggio 2020, n. 2850; Id., VI, 18 maggio 2016, n. 3198; Id. IV, 21 maggio 2014, n. 2622);

– tale regola è destinata “a subire eccezione” nel solo caso in cui la pregressa vicenda professionale dichiarata assuma una peculiare pregnanza, tale da poter e dover eccitare – secondo l’id quod plerumque accidit, ed in conformità della diligenza particolarmente qualificata che deve pur sempre connotare l’agere dei pubblici poteri (artt. 97 Cost., 1 l. 241/90, 1176, comma 2, c.c.) – gli officia istruttori e valutativi della stazione appaltante, imponendo ex post l’onere di dare conto dell’iter logico giuridico all’uopo seguito nella ponderazione prodromica alla decisione sulla “integrità” del partecipante alla gara;

– trattasi di una deroga al principio generale, che ricorre indi solo “in presenza di una pregressa vicenda professionale che appaia, ictu oculi, di particolare rilevanza” (CdS, V, 1500/21, cit.) tale da imporre alle Amministrazioni oneri positivi di istruttoria e di motivazione, in funzione di tutela delle legittime aspirazioni degli altri concorrenti e del più generale interesse pubblico alla retta e trasparente conduzione della procedura”.

Va soggiunto che, nella richiamata pronuncia della sez. V del Consiglio di Stato del 19/2/2021 n. 1550, la deroga alla generalità dei casi (in cui non occorre una motivazione espressa) è rinvenuta nella circostanza che si trattava di risoluzione avente il medesimo contratto e di penale dall’importo “particolarmente elevato” (da qui la necessità di dar conto della valutazione per l’ammissione del concorrente: cfr. p. 2.1.4), restando altrimenti integro il principio per il quale “la stazione appaltante, che non ritenga la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente incisiva della sua moralità professionale, non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa” (p. 2.1.2.).

Riepilogando, l’ammissione del concorrente è validamente disposta, in via generale, senza la necessità di motivazione (implicando che la stazione appaltante abbia ritenuto che quanto dichiarato non incide negativamente sulla sua integrità e affidabilità), restando confinata a casi-limite l’illegittimità della scelta effettuata per facta concludentia.

Nella specie, è da escludere che ricorra il vizio denunciato, in presenza di dichiarazioni rese dal concorrente in maniera esaustiva (e rappresentando di aver reagito giudizialmente o di voler contestare la condanna), di tal che sulle stesse può dirsi validamente formato il convincimento implicito della stazione appaltante, il quale non presenta macroscopici vizi di illogicità.

Trattasi di una esclusione da gara per collegamento sostanziale con altra impresa, di una risoluzione per inadempimento e di una condanna per il suddetto reato in relazione alle quali, avuto riguardo alla configurabilità dell’estesa discrezionalità della P.A. nella valutazione dell’affidabilità del concorrente, non si mostrano evidenti profili di irragionevolezza della implicita scelta di ammetterlo alla gara, che è pertanto incensurabile alla stregua di tutto quanto sin qui considerato.

2.2. Il secondo motivo concerne l’ammissibilità del c.d. “cumulo alla rinfusa” nel caso di specie.

Parte ricorrente muove dal disciplinare, che al p. 4.2 ha richiesto tra le altre categorie il possesso della categoria super-specialistica OS12-B (S.I.O.S. – Strutture Impianti e Opere Speciali), per farne discendere che l’ATI aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, non essendo detta categoria posseduta dall’impresa designata dal Consorzio stabile per l’esecuzione dei lavori.

Deducendo la violazione dell’art. 47 del d.lgs. n. 50/2016 e del giusto procedimento di legge, nonché gli stessi profili di eccesso di potere, sostiene che il Consorzio Stabile Costruendo non avrebbe potuto beneficiare del “cumulo alla rinfusa”, per soddisfare il possesso del requisito della OS12-B class. III, rimarcando che:

– detta categoria riguarda la fornitura, la posa in opera e la manutenzione o ristrutturazione delle barriere paramassi e simili, finalizzata al contenimento ed alla protezione dalla caduta dei massi e valanghe, inclusi gli interventi con tecniche alpinistiche;

– trattasi di opere super-specialistiche, richiedenti una determinata attrezzatura, operai altamente specializzati e una documentata esperienza, come indicato dal D.M. n. 248/2016 all’art. 3, lett. a) (“avere nel proprio organico personale tecnico specializzato, appositamente formato e periodicamente aggiornato, per la corretta installazione e messa in esercizio dei prodotti e dei dispositivi da costruzione, anche complessi, impiegati nelle relative categorie di lavori, nonché, nei casi previsti dalle norme tecniche di riferimento, in possesso di attestazioni di qualificazione rilasciate da organismi riconosciuti”).

In conclusione, reputa la parte ricorrente che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per difetto del requisito di qualificazione, in relazione alla categoria OS12-B, vietandosi la possibilità del cumulo alla rinfusa, per la natura delle opere a farsi richiedenti il possesso della categoria super-specialistica, onde evitare che l’intervento sia effettuato da soggetti non qualificati.

Nella memoria per l’udienza di merito, parte ricorrente sottolinea che permettere l’esecuzione dei lavori ad una ditta non in possesso della categoria in questione porrebbe a rischio la realizzazione dell’opera pubblica e la stessa incolumità della collettività che ne usufruisce.

Ritiene che i lavori rientranti nelle categorie super-specialistiche, quali la OS12-B (S.I.O.S. – Strutture Impianti e Opere Speciali), vadano equiparati alle opere relative ai beni culturali, per le quali identicamente è vietato l’avvalimento (art. 146, co. 3, d.lgs. n. 50/2016), applicando per essi la stessa regola che vieta il cumulo alla rinfusa (art. 146 cit., co. 2).

A tal riguardo, è chiesto che sia rimessa alla Corte di Giustizia Europea la questione pregiudiziale di compatibilità con l’art. 45 della direttiva UE n. 2014/24 e degli artt. 49 e 56 TFUE della normativa nazionale che consente di far eseguire opere altamente specializzate a imprese che non posseggono la necessaria qualificazione.

È chiesto, altresì, che sia sollevata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 146, co. 2 e 3, del d.lgs. n. 50/2016, per contrasto con gli artt. 3, 32, 41 e 97 Cost., lamentando che non sia esteso il divieto del cumulo alla rinfusa anche ai lavori rientranti nelle opere super-specialistiche, adducendo la disparità di trattamento che a cagione di ciò si realizza tra operatori economici, in quanto il soggetto in possesso della qualificazione è privato della possibilità di eseguire i lavori, consentita invece a un Consorzio stabile, ancorché esso designi una consorziata che non ne sia in possesso.

Il motivo non può essere condiviso e vanno disattese le richieste formulate.

Il Consorzio Stabile Costruendo è in possesso della qualificazione per la contestata categoria OS12B (cfr. l’esibita attestazione dell’organismo SOA Laghi).

Non può essere posto in discussione che esso possa qualificarsi con i requisiti posseduti in proprio, ancorché ne sia priva la consorziata esecutrice (cfr., da ultimo, C.G.A.R.S., 12/1/2022 n. 32, p. 34.1: “La Quinta sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza 29 marzo 2021 n. 2588, si è pronunciata in punto di requisiti di capacità tecnico professionale ritenendo, anche in ragione proconcorrenziale, che, a fronte della titolarità del requisito in capo al consorzio, non possa pretendersi il possesso del medesimo anche da parte della consorziata esecutrice. Sul punto la giurisprudenza aveva già affermato che “la eventuale mancanza dei requisiti in testa alla consorziata designata per l’esecuzione, non incide sull’utile accesso alla procedura, sempreché gli stessi sussistano, in proprio, per il consorzio, al quale è, in effetti, imputata giuridicamente la prestazione, anche laddove intenda provvedervi indirettamente per il tramite di una impresa consorziata (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 13 ottobre 2015, n. 4703)” (Cons. St., sez. V, 22 luglio 2019, n. 5124”; cfr. anche Cons. St. n. 2588/2021, cit., p. 6: “non può invece desumersi che il singolo consorziato, indicato in gara come esecutore dell’appalto, debba essere a sua volta in possesso dei requisiti di partecipazione. Come sottolineano le parti appellanti ad opinare in questo senso verrebbero svuotate la finalità pro concorrenziali dell’istituto del consorzio stabile, oltre che il suo stesso fondamento causale, enunciato dall’art. 45, comma 2, lett. c), del Codice dei contratti pubblici, ed incentrato sullo stabile apporto di capacità e mezzi aziendali in una «comune struttura di impresa» deputata ad operare nel settore dei contratti pubblici ed unica controparte delle stazioni appaltanti, secondo quanto previsto dall’art. 47, comma 2, del Codice (cfr. in questo senso, da ultimo: Cons. Stato, V, 2 febbraio 2021, n. 964; 11 dicembre 2020, n. 7943)”).

Tanto precisato, si tratta di stabilire se nel caso di specie tale regola debba soffrire un’eccezione (con riferimento alla cennata categoria di lavori e alle loro caratteristiche), così da esigere che l’impresa esecutrice sia in possesso essa stessa della predetta categoria OS12-B, non rilevando la qualificazione in proprio del Consorzio.

Reputa il Collego che detta eccezione non possa farsi valere.

Sull’applicazione del “cumulo alla rinfusa” per i consorzi stabili, con specifico riferimento alla tematica rappresentata nel presente giudizio, si è pronunciato il TAR Lazio, sez. di Latina, con sentenza del 25/11/2021 n. 643, le cui statuizioni sono dal Collegio condivise, ritenendo (dopo aver riepilogato i suesposti principi circa la natura e il sistema di qualificazione dei Consorzi stabili) che:

“Parte ricorrente assume che i lavori appaltati siano di rilevante complessità tecnica nella frazione ascrivibile alla cat. OS12 B e pertanto sono insuscettibili di avvalimento, ai sensi dell’art. 89, comma 11, del T.U. n. 50/2016. Richiama in proposito il regolamento ministeriale di cui al D.M. 10.11.2016 n. 248, che indica tra le strutture impianti e opere speciali (S.I.O.S.) i lavori della cat. OS12 B (sistemazione di barriere paramassi, fermaneve e simili). Trae, quindi, la conclusione che ai suddetti lavori non è applicabile il principio del “cumulo alla rinfusa” e le imprese esecutrici debbono essere direttamente in possesso della necessaria qualificazione SOA, senza poter fruire della qualificazione posseduta dal consorzio stabile nel quale sono inserite. L’assunto è infondato. L’affidamento delle prestazioni da parte dei consorzi stabili ai propri consorziati non costituisce subappalto (art. 47, comma 2, D.Lgs. n. 50/2016) ed è inconferente il richiamo all’istituto dell’avvalimento. Al cumulo alla rinfusa nei consorzi stabili la sola deroga è posta dall’art. 146 del nuovo codice dei contratti pubblici per le qualificazioni nelle gare per lavori relativi ai beni culturali (C.G.A.R.S. 22.1.2021 n. 49). La disposizione derogatoria è come tale di stretta interpretazione, dunque inapplicabile a lavori diversi (T.A.R. Emilia Romagna, Parma, 27.5.2021 n. 139). Consegue la legittimità della designazione da parte del consorzio […] dell’impresa consorziata […] per l’esecuzione dell’appalto, comprese le opere riconducibili alla cat. OS12 B, per le quali l’esecutrice non è direttamente qualificata, ma, in applicazione del visto principio di cumulo, può fruire della qualificazione posseduta dal consorzio“.

L’addotta assimilabilità delle categorie super-specialistiche a quanto testualmente previsto dal codice dei contratti pubblici per i beni culturali non può dunque essere condivisa, dal momento che la disposizione derogatoria di cui al menzionato art. 146 è di stretta interpretazione e, in quanto tale, non estensibile oltre l’ambito in cui vengono in rilievo eccezionali ragioni di tutela e conservazione del patrimonio culturale (mentre le preoccupazioni manifestate dalla parte ricorrente, relativamente al tipo di lavori e alla loro puntuale esecuzione, devono ritenersi sconfessate in ragione della comune struttura di impresa che connota il Consorzio stabile, in possesso della qualificazione necessaria).

In fattispecie analoga, l’indicata pronuncia del TAR Emilia Romagna – sez. di Parma del 27/5/2021 n. 139 ha affermato (p. 2.2) che:

“Né risulta fondata la censura di parte ricorrente secondo cui sarebbe inapplicabile, nel presente caso, il meccanismo del “cumulo alla rinfusa”, in quanto si verserebbe in un’ipotesi assimilabile alla esecuzione di interventi sui Beni culturali che, ai sensi dell’art. 146 del D. Lgs. n. 50/2016, non consente che i lavori siano svolti da un’impresa non in possesso dei requisiti richiesti e questo anche nel caso in cui il Consorzio abbia i predetti requisiti.

A tal proposito, difatti, il Collegio rileva che la deroga di cui al citato art. 146 alla generale operatività del “cumulo alla rinfusa” trova la sua ratio e la sua ammissibilità nella materia dei contratti nel settore di beni culturali, in quanto afferenti a beni che certamente necessitano di un intervento da parte di personale specializzato, pena la compromissione del valore del predetto bene, che potrebbe essere danneggiato irrimediabilmente dall’operato di soggetti non in possesso di specifiche qualifiche.

Tale norma speciale non può, pertanto, essere estesa ad ambiti del tutto differenti, come quello oggetto di gara, relativo all’esecuzione di lavori di adeguamento sismico presso una scuola.

Tale conclusione risulta confermata da condivisibile giurisprudenza, secondo cui “Non è in discussione la generale operatività del “cumulo alla rinfusa” per i consorzi stabili di cui all’art. 45, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, che, quindi, ferma restando la possibilità di qualificarsi con i requisiti posseduti in proprio e direttamente, possono ricorrere anche alla sommatoria dei requisiti posseduti dalle singole imprese partecipanti, come chiarito ormai dall’art. 47, comma 2, dello stesso codice dei contratti pubblici (così Cons. Stato, V, 27 agosto 2018, n. 5057), ma la sua ammissibilità nella materia dei contratti nel settore di beni culturali, caratterizzati da una particolare delicatezza derivante dalla necessità di tutela dei medesimi, in quanto beni testimonianza avente valore di civiltà, espressione di un interesse altior nella gerarchia dei valori in giuoco (art. 9 Cost.). L’esegesi sia letterale, che funzionale, dell’art. 146, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 induce la Sezione ad escludere che nei contratti in materia di beni culturali i consorzi stabili possano qualificarsi con il cumulo alla rinfusa, essendo richiesto dalla norma il possesso di requisiti di qualificazione specifici ed adeguati ad assicurare la tutela del bene oggetto di intervento.” (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 403/2019).

Stante quanto sopra acclarato, dunque, gli interventi oggetto dell’appalto di che trattasi, riconducibili alle categorie (c.d. SIOS) OS18-A e OS21, non possono essere assimilati agli interventi relativi ai beni culturali e, conseguentemente, il principio del “cumulo alla rinfusa” trova applicazione nei confronti di essi atteso che la norma che deroga al predetto principio non può che essere di stretta interpretazione“.

Negli stessi termini si è espressa l’ANAC con la delibera n. 675 del 6/10/2021, così massimata: “La deroga alla regola del “cumulo alla rinfusa” nel settore dei beni culturali è fondata su una norma speciale – l’art. 146, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 – non suscettibile di applicazione analogica. In assenza di una omologa disposizione nel settore delle opere superspecializzate, in tale ambito, ai fini della qualificazione, è applicabile il regime di dimostrazione dei requisiti di partecipazione dei consorzi stabili del “cumulo alla rinfusa”“).

Per quanto considerato vanno dunque respinte le censure e disattese altresì le richieste di parte ricorrente affinché sia disposto il rinvio pregiudiziale alla CGUE della questione di compatibilità con il diritto europeo, oppure sia sollevata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 146 citato (laddove la deroga da esso stabilita per i beni culturali non valga anche per i lavori appartenenti alle categorie super-specialistiche).

Quanto al rinvio pregiudiziale, il quesito posto non collima con la fattispecie di causa.

Parte ricorrente rinviene la violazione del diritto dell’Unione nella possibilità che la normativa nazionale consenta “alle Amministrazioni di far eseguire opere altamente specializzate a Imprese non in possesso della necessaria qualificazione” (pag. 9 della memoria del 24/1/2022).

Sennonché, non viene in rilievo una normativa nazionale così congegnata, bensì la regola che consente al Consorzio stabile di qualificarsi in gara con i requisiti posseduti in proprio (senza poter richiedere che ne sia in possesso anche il consorziato esecutore), la quale non soffre eccezioni per le categorie di lavori super-specialistiche, come detto.

Considerato il regime peculiare stabilito, la regola assolve a finalità pro concorrenziali, individuandosi il fondamento causale del Consorzio nello stabile apporto di capacità e mezzi aziendali in una «comune struttura di impresa», che costituisce l’unica controparte delle stazioni appaltanti (Cons. St. n. 2588/2021, cit.), sconfessandosi in ragione di tutto ciò – come anticipato – le preoccupazioni manifestate relativamente al tipo di lavori, tenuto conto della qualificazione posseduta in proprio dal Consorzio.

In ordine alla questione di legittimità costituzionale, essa è manifestamente infondata e non è prospettabile la manipolazione della norma che, dettata esclusivamente per i beni culturali, ha la sua ratio nella prefigurazione degli stessi come degni di una tutela assolutamente peculiare, assicurata dall’art. 9 Cost. e volta a preservarli dalla irrimediabile rovina che potrebbe produrre l’esecuzione dei lavori, cosicché non può che limitarsi ad essi (per ragioni insuscettibili di estensione oltre l’ambito delineato dal legislatore) la deroga al regime del cumulo alla rinfusa.

2.3. Con il terzo motivo è denunciata la violazione del punto 16 del disciplinare, poiché l’offerta tecnica dell’aggiudicataria non reca la firma digitale del tecnico abilitato.

Si sottolinea che trattasi di gara da affidare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per cui la proposta tecnico-organizzativa contiene le migliorie e rappresenta un elemento costitutivo dell’offerta tecnica, per cui la mancata sottoscrizione si traduce nel difetto di un elemento essenziale, incide sulla provenienza dell’offerta e sull’assunzione di responsabilità in ordine ai suoi contenuti.

Se ne fa derivare che il concorrente avrebbe dovuto essere espulso, in esplicazione delle regole dettate dall’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016, senza che potesse attivarsi il soccorso istruttorio (dal cui campo di applicazione sono estromesse le offerte tecniche: art. 83 cit., co. 9).

È aggiunto che non può ritenersi sufficiente la firma olografa, poiché nelle procedure telematiche la sottoscrizione dell’offerta con firma digitale garantisce la provenienza e l’integrità dell’offerta medesima, vincolando il proponente e assicurandone la serietà, l’affidabilità e l’insostituibilità.

Il motivo va respinto.

Il disciplinare, al punto 16 (“Contenuto e deposito dell’offerta tecnica”) ha stabilito che:

“L’offerta tecnica deve essere sottoscritta, mediante timbro e firma olografia, da Tecnico abilitato, iscritto in un Albo Professionale, di fiducia dell’Operatore partecipante e dal Legale rappresentante del concorrente o da un suo procuratore mediante firma digitale”.

Risulta quindi che la regola di gara richiedesse il timbro e la firma olografa del tecnico abilitato, di cui è corredata l’offerta tecnica dell’aggiudicataria, assolvendo così alle prescrizioni del disciplinare.

Tanto precisato, è principio uniformemente affermato che vada accordato rilievo all’interpretazione della clausola del disciplinare che si fondi sul criterio letterale (cfr., di recente, la sentenza della sez. V di questo T.A.R. del 22/9/2021 n. 5971: “Il canone ermeneutico letterale riveste, dunque, il primato nell’interpretazione delle prescrizioni connotanti la disciplina di gara, le quali vincolano non solo i concorrenti ma anche la stessa Amministrazione, che non conserva alcun margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione, dovendosi garantire, unitamente alle esigenze di certezza, l’imparzialità dell’azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti. Da ciò scaturisce il corollario secondo cui, solo in presenza di un’equivoca formulazione della lettera di invito o del bando di gara, può ammettersi un’interpretazione diversa da quella letterale (cfr.: Consiglio di Stato, sez. V, 25 giugno 2014, n. 3220, 18 dicembre 2017, n. 5944 e 31 maggio 2018, n. 3267). Non risulta, quindi, possibile addivenire in via interpretativa ad una integrazione delle regole di gara, aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione letterale”).

Nel caso di specie, emerge chiaramente dalla disposizione del disciplinare che occorreva che il tecnico apponesse il timbro e la firma olografia.

Ciò posto, questa Sezione ha già espresso il principio in virtù del quale deve essere assicurata certezza alle prescrizioni della legge di gara che, ove manifestino un chiaro significato, non possono essere manipolate per farne derivare conclusioni divergenti dal significato che ad esse va riconosciuto (cfr. la sentenza del 3/1/2020 n. 12: “Nelle gare pubbliche le esigenza di certezza devono essere particolarmente perseguite e valorizzate, evitando interpretazioni che possano forzare il dato letterale degli atti di gara, laddove questi siano formulati in modo chiaro e non si prestino ad interpretazioni differenti da quelle che palesemente derivano dal tenore letterale delle disposizioni medesime”; conf., 20/12/2021 n. 8102).

Pertanto, laddove il disciplinare rechi in modo chiaro le modalità di presentazione dell’offerta a cui attenersi, non è invocabile la sostanziale disapplicazione della regola da esso dettata.

Né può essere sovvertito il significato delle prescrizioni di gara adducendo che, trattandosi di procedura telematica, occorresse la firma digitale anche del tecnico, per garantire la riconducibilità dell’offerta al concorrente e la sua serietà e affidabilità, non potendosi dedurre tale conseguenza dal rispetto delle prescrizioni del disciplinare, che attraverso timbro e firma olografa garantiscono la stessa esigenza (di tal che si palesa infondata, per tale aspetto, la dedotta illegittimità della legge di gara).

2.4. Con l’ultimo motivo, prospettato in via subordinata e al fine di ottenere la caducazione della gara, premettendo che l’ASMEL Consortile non è un “soggetto aggregatore” né una Centrale di Committenza (non avendo mai acquisito l’iscrizione nel relativo elenco), è censurato che sia stata posta in essere una procedura di gara illegittima, in quanto espletata da un soggetto non avente i poteri di Amministrazione aggiudicatrice.

È affermato che l’“investitura” in favore dell’ASMEL viola la delega di legge, assegnando una funzione pubblica a un soggetto non legittimato, costituente un’entità privata “che non detiene alcun profilo di versatilità rispetto alla disciplina interna ed eurounitaria” (pag. 15 del ricorso).

Anche tale motivo va respinto.

Nella procedura all’esame sono stati affidati all’ASMEL servizi di committenza ausiliaria (come indicato nel bando: p. I.2) e la gara è stata governata dall’amministrazione comunale aggiudicatrice, con l’utilizzo della piattaforma telematica dell’ASMEL (il disciplinare e gli atti di gara sono stati adottati dal responsabile del procedimento e della competente Area).

Non è pertanto rinvenibile il denunciato vizio, intendendo il Collegio ribadire le proprie pronunce con cui è stato ritenuto, in analoga fattispecie, “che le attività di mero supporto informatico della ASMEL possono inquadrarsi nell’ambito della committenza ausiliaria, ai sensi e per gli effetti dell’art. 3, lett. m), del d.lgs. n. 50 del 2016, con la conseguenza che la procedura di gara è esclusivamente riferibile all’Amministrazione che si avvale dei servizi della ASMEL e non anche a quest’ultima […] Deve infatti escludersi che la posizione di committenza ausiliaria assunta dall’ASMEL possa avere riflessi sulla legittimità della procedura di gara, trattandosi di un profilo interno relativo ai rapporti tra l’amministrazione convenuta e la ASMEL e riferita alle modalità con le quali il Comune ha ritenuto di organizzare in concreto la selezione oggetto di causa, senza che quindi la ASMEL abbia assunto la qualifica di amministrazione aggiudicatrice ovvero abbia instaurato rapporti giuridici diretti con gli operatori partecipanti alla selezione, i quali hanno avuto come interlocutore unico, per l’appunto, il solo Comune di Cesa che ha adottato formalmente e sostanzialmente tutti gli atti della procedura di gara oggetto di causa” (sentenza del 18/3/2021 n. 1843; conf., 25/5/2021 n. 3455).

3.- Per le considerazioni che precedono il ricorso va interamente respinto, con reiezione delle domande accessorie di reintegrazione in forma specifica e di risarcimento per equivalente, evidentemente prive dei presupposti che possano fondare la pretesa a rendersi aggiudicataria della gara ovvero al risarcimento, insussistente in quanto alcun pregiudizio patrimoniale è arrecato dall’attività amministrativa legittima.

Quanto alle spese di giudizio, per la relativa novità della questione inerente alla qualificazione del Consorzio stabile con riferimento alla cennata categoria di lavori (oggetto di esame recente della giurisprudenza), si rinvengono eccezionali motivi per disporne la compensazione per l’intero tra tutte le parti costituite, non essendovi luogo a provvedere nei confronti delle altre parti evocate in giudizio e non costituitesi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge interamente.

Compensa per l’intero le spese di giudizio tra tutte le parti costituite, non essendovi luogo a provvedere nei confronti delle altre parti non costituitesi.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Salamone, Presidente

Giuseppe Esposito, Consigliere, Estensore

Maurizio Santise, Consigliere

L'articolo Sulla legittimità dell’aggiudicazione disposta in favore dell’operatore che, nell’ambito di gara telematica, abbia sottoscritto l’offerta tecnica con timbro e firma olografa. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Esclusione dalla gara – Copia fotostatica del documento di identità – Assenza – Conseguenza – Soccorso istruttorio – Inconfigurabilità.

L’assenza della copia fotostatica del documento di identità che deve essere allegata alla dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, in sede di gara, non determina una mera incompletezza del documento, idonea a far scattare il potere di soccorso della stazione appaltante tramite la richiesta di integrazioni o chiarimenti sul suo contenuto, bensì la sua giuridica inesistenza, con la conseguenza che, in ossequio al principio della par condicio e della parità di trattamento tra le imprese partecipanti, l’impresa deve essere esclusa per mancanza della prescritta dichiarazione. È quindi legittima l’esclusione dalla gara del concorrente che non ha allegato alla dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, da unire all’offerta tecnica per attestarne un requisito, la copia fotostatica del documento di identità del dichiarante, trattandosi di omissione che, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, non poteva essere sanata con il soccorso istruttorio.

Pres. D’Alessio – Est. Marongiu

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 767 del 2021, proposto da
Volotea S.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Laura Pierallini, Ilaria Gobbato e Michele Carpagnano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Sardegna, Assessorato dei Trasporti, in persona del Presidente in carica pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mattia Pani e Alessandra Putzu, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili, in persona del Ministro in carica pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico in Cagliari, via Dante, 23;

nei confronti

ITA – Italia Trasporto Aereo S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Modulo, Giulio Napolitano, Alfredo Vitale e Luca Masotto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso lo studio dell’avv. Giulio Napolitano in Roma, via XXIV Maggio, 43;

per l’annullamento,

previa adozione delle misure cautelari:

a) del provvedimento della Regione Autonoma della Sardegna – Assessorato dei Trasporti prot. 13963 rep. n. 506 dell’1 ottobre 2021 (comunicato con nota prot. 21976918 dell’1 ottobre 2021 – parimenti gravata – e trasmesso in pari data con PEC “Prot. n. 0013966 del 01/10/2021”), avente ad oggetto “Procedure di emergenza, ai sensi dell’art. 16, paragrafo 12, del Regolamento (CE) n. 1008/2008 e del paragrafo 9 della Comunicazione della Commissione (2017/C 194/01) per l’affidamento dei servizi di trasporto aereo sulle rotte Alghero – Milano Linate e viceversa (CIG 8909067AA8), Alghero – Roma Fiumicino e viceversa (CIG 8908916E0B), Cagliari – Milano Linate e viceversa (CIG 8909218745), Cagliari – Roma Fiumicino e viceversa (CIG 89091585C2), Olbia – Milano Linate e viceversa (CIG 8909332559) e Olbia – Roma Fiumicino e viceversa (CIG 8909285E8D) per il periodo dal 15 ottobre 2021 fino al 14 maggio 2022. Provvedimento di Esclusione del Vettore VOLOTEA”, con cui – per quanto qui rileva – Volotea S.L. è stata esclusa dalla procedura di gara CIG 8908916E0B avente ad oggetto l’affidamento del servizio di trasporto aereo di linea sulla rotta Alghero – Roma Fiumicino e viceversa per il periodo dal 15 ottobre 2021 fino al 14 maggio 2022, nonché di tutti gli atti e provvedimenti che hanno portato alla predetta esclusione ivi inclusi, inter alia, il verbale del 29 settembre 2021 e il verbale del 30 settembre 2021;

b) della lettera di invito n. 21953767, trasmessa con PEC prot. n. 0013515 del 22 settembre 2021, relativa alla “Procedura di emergenza, ai sensi dell’art. 16, paragrafo 12 del Regolamento (CE) n.1008/2008 e del paragrafo 9 della Comunicazione della Commissione (2017/C 194/01), per l’affidamento del servizio di trasporto aereo di linea sulla rotta Alghero – Roma Fiumicino e viceversa per il periodo dal 15 ottobre 2021 fino al 14 maggio 2022 (CIG 8908916E0B)”, nonché di tutta la documentazione di gara ivi inclusi, inter alia: i) l’Allegato A – Domanda di partecipazione AHO – FCO; ii) l’Allegato B – Offerta Economica AHO – FCO; iii) l’Allegato C – Schema di convenzione; (iv) il patto di integrità;

c) di ogni altro atto e provvedimento presupposto, preparatorio, connesso e/o consequenziale, anche eventualmente non noto, ivi incluso – inter alia – il decreto del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili n. 357 del 14 settembre 2021.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Sardegna, di ITA – Italia Trasporto Aereo S.p.A. e del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 febbraio 2022 il dott. Oscar Marongiu e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Regione Sardegna, in data 22 settembre 2021, ha bandito sei procedure di emergenza, ai sensi dell’art. 16, paragrafo 12, del Regolamento (CE) n. 1008/2008 e del paragrafo 9 della Comunicazione della Commissione UE (2017/C 194/01), per l’affidamento del servizio di trasporto aereo di linea onerato da e per la Sardegna (rotte Alghero – Roma Fiumicino, Alghero – Milano Linate, Cagliari – Roma Fiumicino, Cagliari – Milano Linate, Olbia – Roma Fiumicino, Olbia – Milano Linate, e viceversa) per il periodo dal 15 ottobre 2021 fino al 14 maggio 2022. Le procedure sono state indette dalla Regione, come indicato nelle lettere d’invito, al fine di “scongiurare l’interruzione del servizio pubblico essenziale dal 15 ottobre e per garantire, senza soluzione di continuità, il servizio aereo di linea” nelle tratte in questione, assoggettate ad oneri di servizio pubblico ed esercitate fino a quella data, in regime di esclusiva, da Alitalia SAI S.p.A. in amministrazione straordinaria.

Alle procedure hanno partecipato due soli concorrenti, Volotea S.L. e Italia Trasporto Aereo S.p.A. (di seguito “ITA”), entrambi esclusi con separati provvedimenti e per distinte ragioni.

1.1. Con l’odierno gravame Volotea, premesso di essere stata esclusa in quanto la sua offerta è risultata “carente del documento di identità del legale rappresentante come previsto dall’art. 2 … della lettera di invito”, ha impugnato gli atti indicati in epigrafe con riguardo alla rotta Alghero – Roma Fiumicino e viceversa, articolando le seguenti censure:

I) con riguardo al provvedimento di esclusione n. 506 in data 1.10.2021:

1) violazione dell’art. 13 della lettera d’invito; violazione del Modello A; violazione degli artt. 1 e 3 della l. n. 241/1990, dell’art. 2700 c.c. e dell’art. 97 Cost.; violazione dei principi di imparzialità, par condicio, pubblicità e trasparenza; violazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici); violazione dei principi europei di buona amministrazione, proporzionalità e dei principi concorrenziali, come interpretati dalla Corte di Giustizia dell’UE; eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di motivazione, carenza di istruttoria, sviamento di potere, irragionevolezza e ingiustizia manifesta;

II) con riguardo alla lettera d’invito e, dunque, all’intera gara:

2) violazione del Regolamento (CE) n. 1008/2008, recante norme comuni per la prestazione dei servizi aerei nell’Unione europea e dell’art. 56 TFUE (Trattato sul funzionamento dell’Unione europea) sulla libera prestazione dei servizi; irragionevolezza e assenza di proporzionalità dei requisiti della lex specialis;

3) violazione del Regolamento (CE) n. 1008/2008 e dell’art. 56 TFUE sotto ulteriori profili; violazione dei principi di buona amministrazione e di ragionevole durata del procedimento amministrativo; eccesso di potere per violazione della par condicio, difetto di motivazione, sviamento di potere, irragionevolezza e ingiustizia manifesta.

1.2. Si è costituita in giudizio la Regione Sardegna, la quale, oltre a controdedurre nel merito alle censure dedotte, ha eccepito l’inammissibilità del secondo e del terzo motivo per carenza d’interesse sotto vari profili (in particolare perché, a seguito dell’esclusione anche di ITA dalla gara, successivamente all’esclusione di Volotea, la Regione ha bandito una seconda procedura d’urgenza per l’affidamento dello stesso servizio).

Si è costituita ITA, chiedendo la reiezione del ricorso e argomentando sulle singole censure.

Si è costituito il Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili, il quale ha eccepito l’inammissibilità e/o improponibilità del ricorso nei suoi confronti, evidenziando che le censure formulate attengono alla lettera d’invito e ai provvedimenti adottati nell’ambito della procedura di gara espletata dalla Regione.

1.3. Nelle more del giudizio la Regione, dopo aver bandito la seconda procedura di emergenza per l’affidamento del servizio in questione, ha aggiudicato la gara a Volotea e con quest’ultima ha stipulato il contratto, che attualmente risulta in corso di esecuzione; ITA, nel frattempo, dapprima con sei autonomi ricorsi (R.G. n. 795/2021; 796/2021; 797/2021; 798/2021; 799/2021; 800/2021) ha impugnato il provvedimento di esclusione disposto nei suoi confronti nell’ambito della prima gara e, successivamente, con ulteriori sei autonomi ricorsi (R.G. n. 841/2021; 842/2021; 843/2021; 844/2021; 845/2021 e 846/2021) ha impugnato l’aggiudicazione disposta a favore di Volotea nell’ambito della seconda gara.

1.4. Con memoria depositata in data 16 ottobre 2021 la Regione ha eccepito l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza d’interesse, in ragione della intervenuta aggiudicazione della seconda procedura alla ricorrente.

1.5. Alla camera di consiglio del giorno 3 novembre 2021 la Sezione ha preso atto della rinuncia all’istanza cautelare da parte della ricorrente e ha fissato l’udienza di merito.

1.6. In vista dell’udienza di discussione la ricorrente e la Regione hanno ribadito le proprie difese con memorie e repliche.

Alla pubblica udienza del giorno 2 febbraio 2022 la causa è stata discussa e trattenuta in decisione.

2. Si può prescindere dalle eccezioni processuali (salvo quanto si dirà con riguardo al secondo e al terzo motivo, in ossequio al criterio della c.d. “ragione più liquida”), in quanto il ricorso è infondato nel merito.

Al riguardo, il Collegio osserva quanto segue.

2.1. Con il primo motivo la ricorrente censura il provvedimento di esclusione deducendo, in primo luogo, che nel caso di specie la lettera d’invito non prescriverebbe la produzione del documento di identità a pena di esclusione. Al contrario, a dire della ricorrente, proprio dall’art. 13 della lettera d’invito (che individua il contenuto dell’offerta) si evincerebbe chiaramente che il documento di identità non è inserito nella lista dei documenti da presentare, essendo richiesta “a pena di esclusione” la sola presentazione della “domanda di partecipazione, predisposta secondo il modello A allegato alla presente lettera di invito”. L’«Allegato A – domanda di partecipazione», in quest’ottica, sarebbe fuorviante, in quanto non reca alcuna indicazione da cui desumere la necessità di produrre il documento d’identità ma, al contrario, richiede esclusivamente l’indicazione della data, della denominazione della “Società” e della “Qualifica del firmatario”, oltre alla sottoscrizione della domanda di partecipazione. Ne deriverebbe che l’omissione imputata alla ricorrente non può in alcun modo comportare la sua esclusione dalla gara, avendo l’interessata rispettato le modalità procedurali prescritte dalla lex specialis in relazione al contenuto dell’offerta. Volotea, in sostanza, avrebbe fatto legittimo affidamento sulle indicazioni contenute nei documenti e nella modulistica messi a disposizione dalla stazione appaltante.

Aggiunge la ricorrente che una diversa interpretazione della lettera d’invito, che sanzionasse con l’esclusione dalla gara la mancata produzione della fotocopia del documento di identità del sottoscrittore della dichiarazione sostitutiva, comporterebbe la nullità della relativa previsione (e la conseguente illegittimità dell’esclusione adottata in ossequio alla stessa), ai sensi dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione (oltre che di quelli di proporzionalità e ragionevolezza), venendo in rilievo una omissione che non sarebbe idonea a ingenerare incertezza assoluta sulla provenienza dell’offerta per difetto di un elemento essenziale della stessa.

Sotto diverso profilo, la mancata produzione di copia del documento di riconoscimento del legale rappresentante non potrebbe valere come causa di esclusione giacché si tratterebbe di mancanza suscettibile di essere sanata in sede di soccorso istruttorio. Secondo la prospettazione attorea la vicenda di cui è causa sarebbe analoga a quella in cui, nell’ambito di una gara interamente disciplinata dal d.lgs. n. 50/2016, il concorrente non abbia prodotto il DGUE (Documento di gara unico europeo, ossia lo strumento attraverso il quale i partecipanti dichiarano il possesso dei requisiti richiesti ai fini della partecipazione alla gara), in relazione alla quale l’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 consente la sanabilità attraverso il soccorso istruttorio. Inoltre, nel caso in esame, a fronte della rilevata “carenza del documento di identità del legale rappresentante”, la decisione del seggio di gara di non attivare la procedura di soccorso istruttorio nei confronti di Volotea si sarebbe tradotta in una palese violazione del principio di proporzionalità, stante la possibilità di adottare una misura meno restrittiva (ossia, appunto, il soccorso istruttorio).

Infine, la scelta di non consentire alla ricorrente di accedere al soccorso istruttorio avrebbe sostanzialmente determinato un gravissimo vulnus sotto il profilo concorrenziale, eliminando ogni confronto competitivo sul mercato e limitando il numero dei partecipanti ad uno soltanto (i.e. ITA).

2.1.1. Le censure non colgono nel segno.

2.1.2. Il gravato provvedimento di esclusione si fonda sulla circostanza, accertata dal seggio di gara e incontestata nel presente giudizio, che «tutte le offerte presentate dal vettore VOLOTEA S.L., rese in forma di dichiarazione sostitutiva ai sensi degli artt. 46 e 47 del decreto del Presidente della Repubblica del 28 dicembre 2000, n. 445, risultavano carenti del documento di identità del legale rappresentante, come previsto dall’art. 2 (Partecipazione) della lettera d’invito che recita testualmente “Ai fini dell’accertamento del possesso dei requisiti di cui sopra, il candidato attesta la sua posizione con dichiarazione sostitutiva di certificazione e/o atto notorio in conformità agli artt. 46 e 47 del decreto del Presidente della Repubblica del 28 dicembre 2000, n. 445, facendo esplicito richiamo alle sanzioni penali previste all’art. 76 del sopra citato decreto, per le ipotesi di falsità e dichiarazioni mendaci; dovrà essere datata e sottoscritta dal legale rappresentante del vettore concorrente o da persona dal medesimo delegata a rappresentare la società, con allegata fotocopia di un documento di identità in corso di validità del firmatario”» e che «il predetto documento non era presente in alcuno dei plichi presentati da VOLOTEA S.L., né a corredo della domanda di partecipazione né dell’offerta economica proposte per ciascuna singola rotta».

2.1.3. Contrariamente a quanto dedotto dalla ricorrente, la lettera d’invito non può ritenersi fuorviante circa la sussistenza in capo ai concorrenti dell’obbligo di allegare il documento d’identità. Ed invero:

– l’art. 13 della lettera d’invito (“Presentazione dell’offerta”) prescrive che “Il plico, a pena di esclusione, dovrà contenere:

– la Domanda di partecipazione, predisposta secondo il modello A allegato alla presente lettera di invito […]”;

– il modello A, nell’incipit, chiarisce che “il presente modello è stato predisposto per agevolare i concorrenti nella predisposizione della domanda di partecipazione alla selezione e delle dichiarazioni sostitutive di cui agli art. 46 e 47 del D.P.R. n. 445/2000” e che “l’utilizzo del modello non esime il partecipante dalla responsabilità di quanto dichiarato, ed inoltre è a carico del concorrente la verifica della corrispondenza del modello con le prescrizioni del bando e del capitolato di gara”;

– lo stesso modello A, anche all’interno della dichiarazione (immediatamente prima della formula “DICHIARA”), contiene il riferimento “ai sensi degli articoli 46 e 47 del DPR 28 dicembre 2000 n.445, consapevole delle sanzioni penali previste dall’articolo 76 del medesimo DPR 445/2000, per le ipotesi di falsità in atti e dichiarazioni mendaci ivi indicate, e a conoscenza di quanto prescritto dall’articolo 75 dello stesso DPR 445/2000 sulla decadenza dei benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base di dichiarazioni non veritiere”;

– il modello A, richiamato dall’art. 13 della lettera d’invito, fa quindi espresso riferimento alla disciplina di cui al d.P.R. n. 445/2000 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa), rendendone dunque chiara l’operatività alla platea dei partecipanti alla procedura, a prescindere dal Paese di provenienza degli stessi;

– tali prescrizioni, peraltro, non possono che essere lette, in chiave sistematica, alla luce di quanto stabilito a monte dall’art. 2 della lettera d’invito (il cui testo è richiamato nel provvedimento impugnato, come sopra riportato), ove è espressamente indicato che alla dichiarazione sostitutiva di certificazione va allegata la fotocopia di un documento di identità in corso di validità del firmatario.

Nessun dubbio, quindi, sul fatto che i concorrenti, secondo quanto prescritto dalla lex specialis e in ossequio alla disciplina di cui al d.P.R. n. 445/2000, risultavano tenuti ad allegare alla domanda e alle dichiarazioni sostitutive la copia del documento d’identità del legale rappresentante.

2.1.4. Né può dirsi che la lettera d’invito sia nulla in parte qua per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione. La ricorrente, infatti, non è stata esclusa per una causa di esclusione introdotta ex novo dalla lex specialis, bensì perché la sua domanda e le sue dichiarazioni, in quanto non corredate – come imposto dal d.P.R. n. 445/2000 – da un documento d’identità del suo legale rappresentante, sono state intese come non rese, ossia tamquam non essent.

2.1.5. Una volta chiarito che i partecipanti alla gara erano tenuti ad allegare alla domanda e alle dichiarazioni una copia del documento d’identità, deve anche escludersi, per quanto si dirà di seguito, che la stazione appaltante, a fronte del mancato rispetto di tale adempimento da parte di Volotea, avesse il dovere di attivare nei suoi confronti la procedura di soccorso istruttorio, analogamente – secondo quanto dedotto dalla ricorrente – a quanto previsto dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 con riguardo alle “carenze di qualsiasi elemento formale della domanda” e, in particolare, ai casi di “mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica”.

Sul punto, la giurisprudenza consolidata, che il Collegio condivide, ha chiarito che l’assenza della copia fotostatica del documento di identità che deve essere allegata alla dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, in sede di gara, non determina una mera incompletezza del documento, idonea a far scattare il potere di soccorso della stazione appaltante tramite la richiesta di integrazioni o chiarimenti sul suo contenuto, bensì la sua giuridica inesistenza, con la conseguenza che, in ossequio al principio della par condicio e della parità di trattamento tra le imprese partecipanti, l’impresa deve essere esclusa per mancanza della prescritta dichiarazione. È quindi legittima l’esclusione dalla gara del concorrente che non ha allegato alla dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, da unire all’offerta tecnica per attestarne un requisito, la copia fotostatica del documento di identità del dichiarante, trattandosi di omissione che, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, non poteva essere sanata con il soccorso istruttorio (T.A.R. Sicilia – Catania, n. 341/2021; T.A.R. Abruzzo – L’Aquila, Sez. I, n. 275/2019; C.d.S., Sez. V, n. 4959/2018; id., n. 1739/2012).

L’allegazione della copia fotostatica del documento del sottoscrittore dell’istanza e della dichiarazione sostitutiva, prescritta dal comma 3 dell’art. 38 del d.P.R. n. 445 del 2000, è adempimento inderogabile, atto a conferire – in considerazione della sua introduzione come forma di semplificazione, volta ad alleggerire gli oneri di allegazione documentale in capo alle parti private nei rapporti con la pubblica amministrazione – legale autenticità alla sottoscrizione apposta e giuridica esistenza ed efficacia all’autocertificazione.

Si tratta, pertanto, di un elemento integrante della fattispecie normativa, teso a stabilire, data l’unità della fotocopia del documento di identità e della istanza (o della dichiarazione sostitutiva), un collegamento tra l’istanza (o la dichiarazione) e il documento, nonché a comprovare, oltre alle generalità del dichiarante, l’imputabilità soggettiva della dichiarazione al soggetto che la presta (ex multis, cfr. C.d.S., Sez. V, n. 4959/2018, cit.; id., n. 1739/2012, cit.; C.d.S., Sez. VI, n. 2579/2011; id., n. 3442/2009; C.d.S., Sez. V, n. 5761/2007; id., n. 2333/2007; T.A.R. Trieste – Friuli Venezia Giulia, Sez. I, n. 228/2020).

Va quindi ribadito che le dichiarazioni sostitutive, per la loro giuridica esistenza ed efficacia, presuppongono, ai sensi dell’art. 38 del d.P.R. n. 445/2000, la sottoscrizione del legale rappresentante del dichiarante, resa in presenza di un dipendente addetto, ovvero, come sarebbe stato necessario nella fattispecie di cui è causa, l’allegazione di copia fotostatica, ancorché non autenticata, di un documento del sottoscrittore (C.d.S., Sez. V, n. 5677/2003). L’omessa allegazione del documento non integra una mera irregolarità della dichiarazione sostitutiva, come tale suscettibile di emenda (C.d.S., Sez. V, n. 2479/2006; id., n. 5677/2003), in quanto la dichiarazione che si presenta difforme dal modello tipico delineato dagli artt. 38 e 47 del d.P.R. n. 445/2000 non si presta a quella valutazione di efficacia che sola le consente di sostituire il documento pubblico, in ragione della mancata instaurazione di un nesso biunivocamente rilevante tra dichiarazione e responsabilità personale del sottoscrittore che comporta la radicale improduttività di qualunque effetto giuridico di certezza.

In altri termini, l’allegazione della fotocopia di un documento di identità costituisce un elemento essenziale, in ossequio alla ratio della norma di asseverare, anche ai fini dell’assunzione di responsabilità, la provenienza delle dichiarazioni rese; viene in rilievo, nella sostanza, un minimo ineludibile di formalità, di cui la legge pretende l’osservanza a fronte dell’evidente semplificazione delle procedure. Tale adempimento, che all’evidenza richiede uno sforzo minimo e un sacrificio irrisorio e non seriamente apprezzabile da parte dell’interessato (a maggior ragione se si tratta di un operatore economico professionale, come nel caso di specie), lungi dal costituire un vuoto formalismo, costituisce piuttosto un fondamentale onere del sottoscrittore (cfr. C.d.S., Sez. V, n. 1739/2012, cit.), configurandosi, nella previsione ex art. 38, comma 3, del d.P.R. n. 445/2000, quale elemento della fattispecie normativa teleologicamente diretto a comprovare (per di più, con la valenza di monito, per il dichiarante, delle responsabilità cui va incontro in caso di dichiarazioni false) non soltanto le generalità del dichiarante, ma ancor prima l’imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva dell’istanza (o dichiarazione) a una determinata persona fisica (cfr. T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III, n. 8927/2007): tale istanza (o dichiarazione), solo se formata a norma degli artt. 38 e 47 del d.P.R. n. 445/2000, diviene un documento avente lo stesso valore giuridico di un “atto di notorietà”, in guisa tale che la mancata allegazione del documento di identità rende del tutto nulle e inefficaci le dichiarazioni sostitutive allegate alla domanda di partecipazione (non sanabili in alcun caso e certo non con le regole del soccorso istruttorio in materia di appalti), le quali devono considerarsi come del tutto omesse, ossia in violazione di legge e del bando (cfr. C.d.S., Sez. VI, n. 2481/2019).

2.1.6. D’altra parte, la giurisprudenza richiamata dalla ricorrente non può ritenersi del tutto pertinente rispetto al caso di specie. Si tratta, infatti: i) di pronunce concernenti vicende, differenti da quella oggetto del presente giudizio, nelle quali un documento era stato allegato, seppure scaduto (T.A.R. Campania – Napoli, Sez. I, n. 97/2015; T.A.R. Campania – Salerno, Sez. I, n. 254/2016), rispetto alle quali parte della giurisprudenza ammette la possibilità di regolarizzazione, per effetto di una semplice dichiarazione proveniente dalla parte stessa circa la mancata variazione dei dati risultanti dal documento esibito, in applicazione della regola generale in materia di dichiarazioni sostitutive, contenuta nell’art. 71 del d.P.R. n. 445/2000, secondo cui “qualora le dichiarazioni di cui agli articoli 46 e 47 presentino delle irregolarità o delle omissioni rilevabili d’ufficio, non costituenti falsità, il funzionario competente a ricevere la documentazione dà notizia all’interessato di tale irregolarità”, a seguito della quale “questi è tenuto alla regolarizzazione o al completamento della dichiarazione”; ii) di una pronuncia (T.A.R. Lazio – Roma, Sez. II, n. 9536/2017, peraltro rimasta isolata) relativa a un caso in cui il concorrente non aveva prodotto il documento di identità a corredo dell’offerta economica, rispetto alla quale, tuttavia, lo stesso T.A.R. ha affermato che “la dichiarazione prodotta nella fattispecie non può ritenersi una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà ai sensi degli artt. 46 e 47 d.P.R. 445 del 2000”.

2.1.7. In definitiva deve concludersi, quindi, che la stazione appaltante ha correttamente escluso dalla gara la società Volotea.

Né, del resto, può in alcun modo rilevare il fatto che tale esclusione avrebbe potuto comportare – come paventato dalla ricorrente – la limitazione della platea dei concorrenti ad uno soltanto (i.e. ITA), trattandosi di circostanza assolutamente inidonea a determinare alcun tipo di sanatoria a fronte di omissioni imputabili ai partecipanti (tanto più se gravi come quella di cui è causa), oltre che formulata in termini meramente ipotetici ed eventuali (come dimostrato dai successivi sviluppi della vicenda).

2.1.8. Le censure, pertanto, vanno respinte.

2.2. Con il secondo motivo la ricorrente lamenta che la stazione appaltante avrebbe applicato la disciplina delle procedure di emergenza di cui all’art. 16, par. 12, del Regolamento UE n. 1008/2008 al di fuori dei casi consentiti. Nella fattispecie, a dire della ricorrente, ricorrerebbero le situazioni – indicate dalla Commissione europea nella Comunicazione del 17 giugno 2017 (contenente gli orientamenti interpretativi relativi al Regolamento n. 1008/2008) – che impediscono l’attivazione di tali procedure (ossia, in primo luogo, il caso in cui l’interruzione dei servizi aerei segue un preavviso di almeno sei mesi da parte del vettore aereo operativo e, in secondo luogo, il caso in cui l’interruzione dei servizi aerei avviene alla fine del contratto), atteso che:

– la crisi finanziaria di Alitalia e la possibile interruzione del servizio aereo erano ampiamente note e in ogni caso prevedibili da parte della Regione Sardegna, ben più di sei mesi prima della pubblicazione del bando, e l’annuncio ufficiale della data di operatività di ITA (che avrebbe dovuto rilevare le attività di Alitalia) era avvenuto già in data 15 luglio 2021 con il comunicato del Ministero dell’Economia e delle Finanze;

– Alitalia, sulla base della proroga della convenzione per la fornitura del servizio aereo da e per la Sardegna concessa dalla Regione in data 3 marzo 2021, avrebbe operato le rotte fino al 28 ottobre 2021 (ovvero appena 13 giorni dopo la data di inizio del servizio di cui è causa), sicché il contratto si trovava in ogni caso in scadenza.

2.2.1. Il motivo è inammissibile per carenza d’interesse.

Le censure sottendono un interesse strumentale alla riedizione della gara, che tuttavia risulta in parte già soddisfatto, perché la Regione, a seguito dell’esclusione di entrambi i partecipanti dalla prima gara, ha indetto una seconda procedura d’urgenza (che peraltro, nelle more del giudizio, è stata aggiudicata alla stessa Volotea), e in parte potrà trovare ulteriore soddisfazione alla scadenza del contratto in essere, con l’indizione di una nuova procedura alla quale Volotea, ove interessata, potrà partecipare.

Tanto basta per respingere le censure.

2.3. Con il terzo motivo la ricorrente deduce che gli atti impugnati conterrebbero clausole “escludenti”, come tali dovendosi intendere (oltre a quelle che impediscono in senso assoluto ad un operatore di partecipare alla competizione, introducendo requisiti soggettivi palesemente irragionevoli ovvero eccessivamente restrittivi) anche quelle che – come nel caso di specie – prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta, senza che assuma rilievo la circostanza che l’operatore economico abbia o meno presentato la domanda di partecipazione alla gara. In quest’ottica, l’utilizzo della sola lingua italiana nella lettera di invito (che avrebbe impedito agli operatori stranieri di prendere ugualmente conoscenza del contenuto del bando) e l’irragionevole brevità del termine per la presentazione delle offerte (solo sette giorni, dal 22.9.2021, data di ricezione della lettera d’invito, al 29.9.2021, termine di scadenza per la presentazione delle offerte, non essendo peraltro consentita la consegna a mezzo PEC) si porrebbero in contrasto con i principi di trasparenza e non discriminazione e avrebbero determinato, nel caso di specie, gravissime restrizioni alla libera prestazione dei servizi ex art. 56 TFUE, indipendentemente dalla circostanza che tali condizioni fossero indistintamente applicabili a tutti gli operatori partecipanti (e a prescindere dal fatto che la ricorrente abbia preso parte alla gara).

2.3.1. Il motivo è inammissibile per carenza d’interesse.

Al riguardo, è sufficiente osservare che la ricorrente ha potuto partecipare alla prima gara presentando l’offerta più conveniente, risultando esclusa solo a causa di una omissione (la mancata allegazione del documento di identità, come visto) che non può in alcun modo dipendere dalla brevità dei termini assegnati per la presentazione delle offerte (peraltro giustificati dal carattere urgente della procedura), né dall’utilizzo della sola lingua italiana nella lex specialis (tenuto conto dei chiari riferimenti alla normativa applicabile contenuti nella lettera d’invito e considerato anche che la ricorrente ha una sede secondaria in Italia, a Venezia).

In ogni caso, trattandosi di censure volte al travolgimento dell’intera gara, valgono per esse le medesime considerazioni già svolte con riguardo al secondo motivo.

2.4. In ragione delle suesposte considerazioni il ricorso deve essere respinto.

2.4.1. Le spese del giudizio, nondimeno, possono essere compensate tra le parti, in considerazione del complesso della vicenda e della peculiarità delle questioni affrontate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 2 febbraio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Dante D’Alessio, Presidente

Tito Aru, Consigliere

Oscar Marongiu, Consigliere, Estensore

L'articolo Sull’esclusione dalla gara per mancanza di copia fotostatica del documento di identità. proviene da Giustamm.

1. Contratti della p.a. – Gara – Aggiudicazione – Provvedimento di aggiudicazione – Forma espressa – Necessità.
2. Procedimento amministrativo – Conclusione – Provvedimento espresso – Necessità – Anche in caso di manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità della domanda.

1. – L’ art. 33, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 si riferisce solo all’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria e non anche alla formazione (tacita) dell’aggiudicazione definitiva che, invece, trova la sua disciplina nell’art. 32, comma 5; norma che dimostra la necessità che l’aggiudicazione, per i complessi interessi sottesi e le esigenze che intende soddisfare, non può che rivestire le forme del provvedimento espresso; pertanto, in caso di inutile decorso del termine, previsto dall’ art. 33, comma 1, Codice dei contratti pubblici , il silenzio assenso, formatosi sulla proposta di aggiudicazione, non integra il perfezionamento dell’aggiudicazione (definitiva), la quale richiede sempre una manifestazione di volontà espressa della stazione appaltante; il decorso del termine determina solo l’approvazione della proposta di aggiudicazione.
2. – L’attuale formulazione dell’art. 2, comma 1, L. n. 241 del 1990, pure in caso di “manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità … della domanda”, impone l’adozione di un provvedimento espresso, consentendosi in tali ipotesi soltanto una sua redazione in forma semplificata, ma non giustificandosi una condotta meramente inerte.

Pres. Gaudieri – Est. Gaudieri

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3747 del 2021, proposto da
Santolo D’Ambra, in proprio e quale legale rapp.te della Impresa Coniugale D’Ambra Santolo, con sede in Sant’Arpino (CE), rappresentato e difeso dall’avvocato Aniello Mele, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Sant’Arpino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luca Tozzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Toledo 323;

per l’annullamento

del silenzio inadempimento

formatosi sull’atto stragiudiziale inviato il 16.07.2021, mediante p.e.c., con cui si invitava e diffidava il Comune di Sant’Arpino a provvedere alla stipulazione del contratto di concessione, essendo ampiamente decorsi tutti i termini previsti dalle disposizioni normative vigenti in materia (in particolare D.Lgs. n. 50/2016).

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Sant’Arpino;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2022 il dott. Francesco Gaudieri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con il ricorso in esame, il nominato in epigrafe, in proprio e quale legale rapp.te della Impresa Coniugale D’Ambra Santolo, con sede in Sant’Arpino (CE), alla via Cimarosa n. 23 (P. IVA 04114160619), impugna il silenzio inadempimento formatosi sull’atto stragiudiziale inviato il 16.07.2021, recante invito e diffida al Comune di Sant’Arpino a provvedere alla stipulazione del contratto di concessione, di cui alla procedura di gara relativa alla gestione ed esecuzione di un parco pubblico urbano con annessa area di mercato nel comparto C2 di via della Libertà, aggiudicata con determina n. 81 del 16 aprile 2021, essendo ampiamente decorsi tutti i termini previsti dalle disposizioni normative vigenti in materia (in particolare D.Lgs. n. 50/2016).

2.- Resiste in giudizio l’intimata amministrazione comunale chiedendo il rigetto della domanda siccome inammissibile atteso che non sussiste alcun provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore di parte ricorrente, così come precisato con la determina n. 81 del 16.4.2021, laddove si puntualizza che la ditta è provvisoriamente aggiudicataria. Illustra le vicende che hanno caratterizzato la successiva attività con la quale l’amministrazione ha interloquito con l’ANAC sulla base di una nota della Infratec srl intesa a stigmatizzare che l’aggiudicatario provvisorio era privo dei requisiti di partecipazione. Rappresenta che con determina n. 188 del 29.11.2021, versata in atti in data 1.12.2021, è stata annullata in autotutela la procedura di gara de qua, per cui il ricorso è divenuto improcedibile.

3.- Con memoria parte ricorrente ha ulteriormente illustrato le proprie difese, precisando che la sopravvenuta improcedibilità del ricorso non elide l’interesse a conseguire una decisione sulla violazione dell’obbligo di provvedere entro i termini di legge anche nella prospettiva della futura proponibilità di una domanda risarcitoria di cui sussistano almeno potenzialmente i presupposti.

4.- Alla camera di consiglio del 9 febbraio 2022, sentiti gli avvocati presenti come da verbale di udienza, il Collegio si è riservata la decisione.

5.- Il ricorso è improcedibile stante la sopravvenuta adozione del provvedimento di annullamento del procedimento di gara sottostante l’istanza di cui all’atto stragiudiziale inviato il 16.07.2021.

Sul punto non vi è dissenso tra le parti.

6.- Parte ricorrente, tuttavia, assume di avere interesse a conseguire una decisione sull’autonoma domanda di accertamento della violazione dell’obbligo di provvedere entro i termini di legge in prospettiva risarcitoria nonché ai fini della condanna dell’amministrazione al rimborso del contributo unificato e di pagamento delle spese di giudizio.

6.1.- La resistente amministrazione comunale si oppone a siffatto accoglimento rimarcando l’inammissibilità del ricorso attesa la posizione di soggetto provvisoriamente aggiudicatario così come provato dalla determina n. 81 del 16.4.2021, di talchè in assenza di qualsivoglia provvedimento di aggiudicazione definitiva parte ricorrente non aveva titolo a sollecitare la stipula del contratto di concessione.

6.1.1.- Le spiegate difese – che la parte radica alla consolidata giurisprudenza intesa a ritenere che “L’ art. 33, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 si riferisce solo all’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria e non anche alla formazione (tacita) dell’aggiudicazione definitiva che, invece, trova la sua disciplina nell’art. 32, comma 5; norma che dimostra la necessità che l’aggiudicazione, per i complessi interessi sottesi e le esigenze che intende soddisfare, non può che rivestire le forme del provvedimento espresso; pertanto, in caso di inutile decorso del termine, previsto dall’ art. 33, comma 1, Codice dei contratti pubblici , il silenzio assenso, formatosi sulla proposta di aggiudicazione, non integra il perfezionamento dell’aggiudicazione (definitiva), la quale richiede sempre una manifestazione di volontà espressa della stazione appaltante; il decorso del termine determina solo l’approvazione della proposta di aggiudicazione.” (TAR Campania – Salerno, 1^, 23.4.2021 n. 1037) – omettono, tuttavia, di considerare che l’attuale formulazione dell’art. 2, comma 1, L. n. 241 del 1990, pure in caso di “manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità … della domanda”, impone l’adozione di un provvedimento espresso, consentendosi in tali ipotesi soltanto una sua redazione in forma semplificata, ma non giustificandosi una condotta meramente inerte.

In definitiva, eventuali profili di inammissibilità/irricevibilità dell’istanza dovevano essere oggetto di un provvedimento espresso comunicato alla parte nei termini di legge : nella specie, siffatto provvedimento non risulta essere intervenuto.

Soltanto dopo la proposizione del ricorso avverso il silenzio inadempimento, l’amministrazione comunale si è determinata con un provvedimento radicale di annullamento della gara.

Ciò stante, configurandosi, dunque, alla stregua della giurisprudenza della Sezione (n. 7532/2021), l’inadempimento dell’amministrazione, nei sensi suesposti, le spese, parzialmente compensate per la particolarità della fattispecie in esame, devono essere poste a carico del Comune di Sant’Arpino, con attribuzione al difensore dichiaratosi antistatario.

7.- Ai sensi dell’art. 2, comma 8, della legge n. 241 del 1990, sostituito dall’articolo 1, comma 1, del decreto legge n. 5 del 2012, convertito nella legge n. 35 del 2012, va disposta la comunicazione della presente decisione – una volta passata in giudicato – alla competente Procura Regionale della Corte dei Conti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte improcedibile, in parte fondato, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.

Condanna il Comune di Sant’Arpino al pagamento delle spese di lite che, parzialmente compensate, liquida in euro 500,00 (cinquecento/00), oltre accessori come per legge. C.U. refuso nella misura effettivamente versata, con attribuzione al difensore antistatario.

Manda alla Segreteria per la comunicazione della presente ordinanza e per la trasmissione della stessa – una volta passata in giudicato – alla Corte dei conti, Procura Regionale presso la Sezione Giurisdizionale per la Regione Campania, ai sensi dell’art. 2, comma 8, della legge n. 241 del 1990. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Gaudieri, Presidente, Estensore

Vincenzo Cernese, Consigliere

Viviana Lenzi, Primo Referendario

L'articolo Sulla forma espressa del provvedimento di aggiudicazione e sulla necessità della p.a. di concludere il procedimento con provvedimento espresso anche in caso di manifesta irricevibili, inammissibilità o improcedibilità della domanda. proviene da Giustamm.

 Autorizzazione amministrativa – Rilascio – Accertamento fatti penali – Rilevanza – Limiti.

Allorchè si ricolleghino all’accertamento dei fatti in sede penale effetti sul piano della insussistenza dei requisiti per l’accesso a settori di attività soggetti a regime amministrativo, non si versa per ciò solo in campo di sanzioni.

Pres. Quadri – Est. Tulumello

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5535 del 2021, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Aldo Valentini e Gianluca Saccomandi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell’Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Questura Pesaro Urbino, Ufficio Territoriale del Governo Pesaro Urbino, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima) n. -OMISSIS-, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 gennaio 2022 il Cons. Giovanni Tulumello e nessuno presente per le parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con sentenza n. -OMISSIS-, pubblicata il -OMISSIS-, il T.A.R. per le Marche ha rigettato il ricorso introduttivo e i due ricorsi per motivi aggiunti proposti dal sig. -OMISSIS- per l’annullamento del Provvedimento del Prefetto di Pesaro-Urbino in data -OMISSIS-di revoca dei propri provvedimenti -OMISSIS- con i quali il ricorrente era stato autorizzato a gestire l’Istituto di investigazioni private denominato -OMISSIS-nonché di una serie di atti a questo connessi, inclusi i provvedimenti di riesame adottati con esito negativo.

Con ricorso in appello notificato e depositato il 16 giugno 2021 il ricorrente in primo grado ha impugnato l’indicata sentenza.

Si è costituito in giudizio, per resistere al ricorso, il Ministero dell’Interno.

Il ricorso è stato trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 27 gennaio 2022.

2. Il provvedimento di revoca impugnato in primo grado è stato emesso a seguito di alcune vicende penali che hanno riguardato la persona dell’odierno appellante.

Si tratta, in particolare, della sentenza di assoluzione ex art. 530, secondo comma, cod. proc. pen. del Tribunale de L’Aquila n. -OMISSIS-, e di un procedimento penale all’epoca del primo provvedimento in corso presso il Tribunale di Urbino, poi esitato nella sentenza del Tribunale di Urbino -OMISSIS-(parzialmente assolutoria: riformata in appello con la declaratoria di estinzione per prescrizione dei reati oggetto di entrambi i capi di imputazione).

Contro la sentenza del T.A.R. che ha ritenuto legittimi i provvedimenti impugnati sulla base di tali risultanze, l’appellante ha formulato un unico motivo di gravame, articolato nelle seguenti censure: “Violazione dell’art. 1-3-88 CPA per difetto di motivazione ed autonoma valutazione da parte del Collegio di primo grado. Violazione di legge in relazione agli artt. 192 e 530 cpp. Violazione di legge, in relazione agli artt. 1,4,35,41,42 Costituzione; artt. In relazione all’art. 10 T.U. 773/1931, 10, 11, 134 T.U.L.P.S., 1, 3, 7 L.241/90. Violazione dell’art. 6 c. II L. 4.8.1955 n. 848 e degli artt. 11-23 Dich. Univ. Dir. Uomo 10.12.1948. Violazione di legge in relazione ai principi di proporzionalità ed adeguatezza, rispetto agli artt. 649 e 654 cpp, agli artt. 4 CEDU e Art. 50 CDFUE, in tema di ne bis in idem. Eccesso di potere per difetto di motivazione e presupposti, contraddittorietà, perplessità. Illegittimità derivata”.

3. Osserva preliminarmente il Collegio che, in materia di revoca di autorizzazione allo svolgimento di attività di investigazioni private, la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato è pacifica nel ritenere che “ai fini dell’impugnata revoca del titolo non è necessario un giudizio penale di colpevolezza, e cioè un accertamento definito con sentenza, stante l’ampia discrezionalità dell’Amministrazione in materia e la rilevanza delle esigenze di tutela dei potenziali clienti anche in vicende concernenti la loro libertà personale ed altri diritti inviolabili della persona come la riservatezza, con il solo limite di una valutazione che sia ragionevolmente fondata su parametri logici e non travisati” (sentenza n. 3406/2021).

Date la superiore premessa metodologica, la sua applicazione al caso di specie denota l’infondatezza delle censure contenute nei ricorsi proposti in primo grado ed altresì nei motivi di appello, non potendosi ravvisare nell’operato dell’amministrazione alcun superamento dell’indicata soglia del travisamento o dell’illogicità.

4. Per quanto riguarda la sentenza del Tribunale de L’Aquila sopra richiamata, dagli atti acquisiti al fascicolo di primo grado (e in particolare dalla nota 10 aprile 2006 della Questura di Pesaro e Urbino) emerge come il -OMISSIS-sia stato assolto dall’accusa di falso in atto pubblico e concorso in corruzione sol perché le dichiarazioni accusatorie del chiamante in correità, appuntato dell’Arma in servizio presso la Sezione di P.G. della Procura della Repubblica di Urbino che avrebbe agito in concorso con l’odierno appellante, pur ritenute plausibili non sono state supportate da riscontri estrinseci.

La sentenza evidenzia infatti come le dichiarazioni del -OMISSIS-fossero credibili, e come non sussistessero motivi né per una calunnia, e neppure per un’autocalunnia.

Nondimeno, la soluzione assolutoria si è imposta in virtù del divieto legale – ex art. 192, comma 3, cod. proc. pen. – di fondare un’affermazione di penale responsabilità su dichiarazioni del concorrente nel reato in assenza di riscontri oggettivi ed estrinseci (“altri elementi di prova che ne confermano l’attendibilità”).

La stessa sentenza espressamente definisce “soluzione imposta” normativamente quella dell’assoluzione ex art. 530, secondo comma, cod. proc. pen.: si tratta pertanto di un esito processuale che nulla toglie alla ricostruzione – almeno in termini di plausibilità delle dichiarazioni accusatorie – dei fatti storici, e che è risultato condizionato unicamente da una regola di valutazione della prova propria (esclusivamente) del processo penale.

D’altra parte, l’assoluzione ai sensi del combinato disposto degli artt. 192, terzo comma e 530, secondo comma, cod. proc. pen., tanto più se in concreto motivata nei termini che si sono richiamati, consegue all’accertamento dell’insufficienza della prova che l’imputato abbia commesso il fatto: e non già dell’accertamento della sua estraneità al fatto.

5. Per quanto riguarda invece il procedimento penale presso il Tribunale di Urbino, dalle stesse produzioni documentali della difesa ricorrente nel giudizio di primo grado emerge che al -OMISSIS-erano ascritte le seguenti imputazioni:

– corruzione continuata per atto contrario ai doveri d’ufficio;

– rivelazione ed utilizzazione di segreti d’ufficio in concorso.

Per entrambi tali capi di imputazione è stata dichiarato non doversi procedere per prescrizione: nel primo caso, da parte della stessa sentenza del Tribunale di Urbino sopra richiamata; nel secondo caso, con sentenza 18 aprile 2013 della Corte di Appello di Ancona.

6. Osserva il Collegio che, contrariamente a quanto ritenuto nel ricorso in appello, in entrambi i casi appena esaminati i provvedimenti definitivi resi all’esito dei rispettivi giudizi penali contengono plurimi e significativi elementi tali da fondare più che legittimamente la prognosi negativa posta dall’amministrazione a fondamento dei provvedimenti impugnati in primo grado.

6.1. Per quanto riguarda il primo procedimento penale, l’assoluzione con formula dubitativa ha fatto comunque salvo – come accennato – l’accertamento del fatto e la plausibilità delle dichiarazioni accusatorie nei confronti del -OMISSIS-: solo per una regola di valutazione probatoria endoprocessuale, il cui campo d’applicazione è limitato al giudizio penale, le stesse non hanno potuto fondare una sentenza di condanna.

Nondimeno è pacifico che, una volta accertato il fatto storico, l’amministrazione non è vincolata alle conclusioni processuali penali, non foss’altro perché la regola di (in)utilizzabilità posta nell’ordinamento processuale penale ha una funzione (l’accertamento della penale responsabilità dell’imputato) ben diversa da quella sottesa all’esercizio del potere amministrativo di cui si tratta, che è invece ancorata alla formulazione di una valutazione in merito alla idoneità alla titolarità di autorizzazioni di pubblica sicurezza a tutela degl’interessi antagonisti (rispetto ai quali assume evidentemente un valore recessivo e comunque condizionato la pure invocata tutela “del diritto al lavoro e della iniziativa economica del singolo”, oppure “del diritto del singolo a mantenere l’occupazione in atto”: essendo la specifica occupazione in questione subordinata alla preliminare verifica di presupposti funzionali alla protezione di interessi superindividuali).

Il fatto che il -OMISSIS-non sia stato condannato per un fatto pur plausibilmente accertato come tale non privava dunque l’amministrazione del potere di valutare quel fatto, al di là della rilevanza penale dello stesso (preclusa da una regola di utilizzabilità confinata in quell’ambito disciplinare), come elemento dal quale inferire l’idoneità del soggetto ad ambire al titolo richiesto.

6.2. Quanto agli esiti del secondo procedimento penale, non vale evidentemente invocare, per inferirne l’irrilevanza ai fini del giudizio prognostico in esame, l’intervenuta prescrizione di tali fatti di reato, dal momento che essa non esclude, ma anzi presuppone, l’accertamento del fatto storico, ed il suo rilievo inferenziale: come già chiarito dalla giurisprudenza della Sezione (sentenze n. 4837/2020, 844/2021 e 4052/2021), “Il fatto storico, pertanto, si è cristallizzato nel giudicato penale: mentre la pronuncia assolutoria implica un accertamento della mancanza di una penale responsabilità dell’imputato, invece la declaratoria della estinzione del reato per prescrizione suppone, al contrario, che non risulti evidenza di tale assenza di responsabilità, giacché questa, ove sussistente, imporrebbe una formula assolutoria prevalente sulla pronuncia di estinzione per prescrizione, come chiaramente espresso dall’art. 129, secondo comma, cod. proc. pen.”.

Come nella fattispecie precedente, pertanto, anche in questo caso – pur se in forme processuali diverse – l’esito del giudizio penale non può valere ad escludere l’insussistenza degli elementi fattuali assunti dall’amministrazione come espressivi dell’inesistenza dei requisiti per il rilascio del titolo, giacchè la mancata irrogazione della sanzione penale non consegue all’accertamento della estraneità dell’imputato ai fatti a lui ascritti: al contrario, il giudice penale ha potuto dichiarare la prescrizione dei reati solo a seguito dell’accertamento della inesistenza di fattori tali da poter affermare con evidenza l’assenza di penale responsabilità dell’imputato.

7. Sulla base dei superiori elementi, ricostruiti nella loro esatta dimensione fattuale e in relazione alla loro rilevanza giuridica nell’ambito dell’esercizio del potere in questione, emerge come all’atto dell’adozione dei provvedimenti impugnati in primo grado (l’originaria revoca, e gli atti ed essa connessi, incluso il diniego di autotutela) il -OMISSIS-correttamente fosse stato ritenuto dall’amministrazione persona fortemente controindicata rispetto alla titolarità dell’autorizzazione in questione, essendo stato accertato – nei termini riferiti – il plurimo ricorso a pratiche corruttive allo scopo di ottenere notizie e documenti di interesse professionale.

Dal che discende che, nei sopra ricordati limiti della sindacabilità giurisdizionale del margine di discrezionalità rimesso in materia all’autorità di P.S., tali provvedimenti appaiono del tutto esenti dai vizi denunciati in primo grado.

L’Amministrazione ha, dunque, valutato i fatti accaduti ai fini della valutazione della sussistenza dei presupposti per il rilascio di un’autorizzazione di pubblica sicurezza, indipendentemente dagli effetti del giudicato penale (ma sulla base di fatti storici in quella sede accertati nei termini sopra precisati) e motivando le proprie valutazioni in maniera puntuale, con esplicito riferimento alla possibilità di un abuso della licenza di polizia.

Né risultano violati i principi di proporzionalità ed adeguatezza, invocati nel ricorso in appello, posto che a fonte della gravità e pluralità di episodi, alla pur ampia discrezionalità dell’amministrazione non poteva che imporsi come unica soluzione provvedimentale quella in concreto adottata.

Di tale percorso valutativo si ha piena contezza nella motivazione della revoca, nonché del successivo diniego di autotutela.

La sentenza del T.A.R. resiste, pertanto, alle censure proposte con il ricorso in appello.

8. In ragione dell’autonomia della valutazione amministrativa rispetto alle formule dei giudicati penali, appaiono inoltre del tutto fuori fuoco sia i motivi di appello fondati sul fatto che il provvedimento originariamente impugnato fosse correlato ad un procedimento penale all’epoca meramente pendente e non anche concluso con una dichiarazione di penale responsabilità; sia le argomentazioni in cui si fa riferimento alla pretesa violazione del principio di presunzione di innocenza in relazione alla circostanza che l’amministrazione avrebbe utilizzato ai fini della valutazione circa la perdurante sussistenza o meno dei requisiti per la titolarità dell’autorizzazione (i fatti inerenti) due procedimenti penali non sfociati in sentenze di condanna.

Come correttamente affermato dal T.A.R., “il Prefetto con il suo provvedimento non anticipa le decisioni giudiziarie circa la commissione o meno del reato da parte del ricorrente, ma si limita ad esaminare gli elementi delle vicende sub iudice portati alla sua attenzione per verificare se da essi possano trarsi elementi da porre a fondamento delle sue decisioni”.

L’appellante lamenta in contrario che “Se gli argomenti a favore della assoluzione del ricorrente sono stati valutati come fondanti in sede penale, gli stessi non possono in questa sede essere invece valutati efficienti a tale contrario scopo, sia pure in sede amministrativa e non penale”.

In realtà, come specificato al punto precedente, l’amministrazione ha correttamente considerato il rilievo dei fatti emersi nell’ambito dei ridetti procedimenti penali, quali elementi su cui fondare la verifica della insussistenza dei presupposti per il mantenimento del titolo autorizzativo, secondo criteri valutativi normativamente distinti rispetto a quelli propri del processo penale (peraltro considerando sempre che anche nel giudizio penale erano emersi, come ricordato, significativi elementi sul piano dell’accertamento fattuale).

9. Sempre in materia di rapporti fra giudicato penale e valutazione amministrativa, l’appellante assume che “il giudicato penale e il processo amministrativo, che nella specie hanno tra loro in comune quantomeno l’obbiettivo di perseguire obbiettivi diversi ma complementari ed entrambi afflittivi (sia pure su piani diversi), non hanno assolutamente soddisfatto, nella specie, il dovere di interrogarsi e coordinarsi tra loro, in modo da evitare la duplicazione della ricerca delle prove e la valutazione delle medesime secondo criteri differenti”.

Anche tale profilo di censura è privo di fondamento.

Va anzitutto ribadito che l’utilizzazione dei medesimi fatti storici in sede penale e in sede amministrativa risponde a finalità differenti ed opera su piani ordinamentali diversi: sicché nessuno degli invocati parametri normativi consente di affermare una violazione del divieto del ne bis in idem (pag. 19 del ricorso in appello).

Ogni riferimento al concorso fra sanzioni penali e sanzioni amministrative è del tutto improprio: nel caso di specie il -OMISSIS-è stato sottoposto a procedimento penale in relazione a determinati fatti, ed ha successivamente visto revocata la propria autorizzazione in ragione della rilevanza di quei fatti in punto di valutazione della perdurante (in)sussistenza dei presupposti per il rilascio di tale autorizzazione.

In ogni caso, la tematica del divieto del c.d. ne bis in idem fra sanzioni penali e sanzioni amministrative, posta a fondamento della censura, nel caso di specie è invocata senza fondamento per almeno due dirimenti ragioni.

9.1. In primo luogo, mette conto rilevare che il provvedimento impugnato con il ricorso di primo grado non ha affatto natura sanzionatoria.

Il mezzo in esame sovrappone infatti categorie e piani disomogenei.

Allorchè si ricolleghino all’accertamento dei fatti in sede penale effetti sul piano della insussistenza dei requisiti per l’accesso a settori di attività soggetti a regime amministrativo, non si versa per ciò solo in campo di sanzioni.

Sul piano concettuale questa opportuna distinzione è stata messa in evidenza dalle numerose pronunce della Corte costituzionale relative alle ipotesi di incandidabilità e di divieto di ricoprire cariche elettive previste dal decreto legislativo 31 dicembre 2012, n. 235, recante «Testo unico delle disposizioni in materia di incandidabilità e di divieto di ricoprire cariche elettive e di Governo conseguenti a sentenze definitive di condanna per delitti non colposi, a norma dell’articolo 1, comma 63, della legge 6 novembre 2012, n. 190» (sentenze nn. 236/2015, 276/2016, 35/2021, 230/2021, 214/2017, 36/2019, 230/2021; ordinanza n 46/2020).

Nella sentenza n. 236/2015, in particolare, la Corte costituzionale ha chiarito che “tali misure non costituiscono sanzioni o effetti penali della condanna, ma conseguenze del venir meno di un requisito soggettivo per l’accesso alle cariche considerate o per il loro mantenimento”.

Tale orientamento è stato condiviso dalla Corte europea dei diritti dell’uomo con la sentenza 17 giugno 2021, Miniscalco contro Italia; e con la decisione 18 maggio 2021, Galan contro Italia.

9.2. Un secondo, ancor più dirimente, motivo che impedisce di applicare alla fattispecie dedotta lo schema concettuale che è alla base dell’invocato divieto del ne bis in idem, è il rilievo che l’odierno appellante nei due procedimenti penali in questione non ha visto irrogata alcuna sanzione, essendo stati dichiarati prescritti i reati a lui ascritti.

Quand’anche il provvedimento amministrativo impugnato con il ricorso di primo grado avesse – in via di mera ipotesi – natura sanzionatoria (il che si è escluso al punto precedente), esso non si cumulerebbe con altra sanzione.

Come chiarito molto efficacemente dalla sentenza n. 43/2018 della Corte costituzionale, “Con la sentenza 15 novembre 2016, A e B contro Norvegia, la grande camera della Corte di Strasburgo ha impresso un nuovo sviluppo alla materia di cui si discute. (….) la Corte EDU ha enunciato il principio di diritto secondo cui il ne bis in idem non opera quando i procedimenti sono avvinti da un legame materiale e temporale sufficientemente stretto («sufficiently closely connected in substance and in time»), attribuendo a questo requisito tratti del tutto nuovi rispetto a quelli che emergevano dalla precedente giurisprudenza. In particolare la Corte di Strasburgo ha precisato (paragrafo 132 della sentenza A e B contro Norvegia) che legame temporale e materiale sono requisiti congiunti; che il legame temporale non esige la pendenza contemporanea dei procedimenti, ma ne consente la consecutività, a condizione che essa sia tanto più stringente, quanto più si protrae la durata dell’accertamento; che il legame materiale dipende dal perseguimento di finalità complementari connesse ad aspetti differenti della condotta, dalla prevedibilità della duplicazione dei procedimenti, dal grado di coordinamento probatorio tra di essi, e soprattutto dalla circostanza che nel commisurare la seconda sanzione si possa tenere conto della prima, al fine di evitare l’imposizione di un eccessivo fardello per lo stesso fatto illecito. (….) neppure si può continuare a sostenere che il divieto di bis in idem convenzionale ha carattere esclusivamente processuale, giacché criterio eminente per affermare o negare il legame materiale è proprio quello relativo all’entità della sanzione complessivamente irrogata. Se pertanto la prima sanzione fosse modesta, sarebbe in linea di massima consentito, in presenza del legame temporale, procedere nuovamente al fine di giungere all’applicazione di una sanzione che nella sua totalità non risultasse sproporzionata”.

Come ricordato dalla Corte costituzionale nella sentenza da ultimo richiamata, la sentenza della Corte E.D.U. del 15 novembre 2016 ha spostato il baricentro della fattispecie considerata, superando sia la rigida inderogabilità del divieto di ne bis in idem, sia la sua natura esclusivamente processuale.

In conseguenza, come osserva la Corte costituzionale nella sentenza n. 43/2018, l’attuale fisionomia dell’istituto implica un “controllo di proporzionalità sulla misura della sanzione complessivamente irrogata”: e poiché – come ricorda la stessa sentenza – “Le disposizioni della CEDU e dei suoi protocolli addizionali vivono nel significato loro attribuito dalla giurisprudenza della Corte EDU (sentenze n. 349 e n. 348 del 2007), che introduce un vincolo conformativo a carico dei poteri interpretativi del giudice nazionale quando può considerarsi consolidata (sentenza n. 49 del 2015)”, ne consegue che rispetto all’attuale configurazione dell’istituto, come ridefinito dalla sentenza della Corte E.D.U. del 15 novembre 2016, rimane del tutto estranea la fattispecie dedotta nel presente giudizio, connotata dall’assenza dell’irrogazione di una sanzione penale.

Per tale ragione il richiamo, contenuto nel ricorso in appello, alla sentenza della Corte E.D.U. Sez. V, 6 giugno 2019, Nodet c. Francia, è inconferente, giacchè la decisione in questione si riferisce al cumulo – per i medesimi fatti – di una sanzione amministrativa pecuniaria e di una pena detentiva

10. Per le assorbenti ragioni fin qui esposte, l’istanza istruttoria reiterata in questo grado di giudizio deve ritenersi non necessaria ai fini della decisione, in quanto le risultanze documentali in atti appaiono sufficienti ed anzi univoche per la decisione delle questioni dedotte in primo grado e riproposte in appello, senza necessità di alcun ulteriore accertamento.

11. La manifesta infondatezza delle censure proposte con il ricorso in appello ne comporta il rigetto.

Sussistono, infine, motivate ragioni, anche in considerazione del tempo trascorso fra l’introduzione del giudizio di primo grado e la sua decisione, per disporre la compensazione fra le parti delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le persone menzionate nel presente provvedimento.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Francesca Quadri, Presidente

Giulio Veltri, Consigliere

Giovanni Pescatore, Consigliere

Ezio Fedullo, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere, Estensore

L'articolo Sull’accertamento di fatti penali in sede di rilascio dell’autorizzazione amministrativa. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Collaudo – Preclusione all’applicazione di penali – Inconfigurabilità.

L’intervenuto collaudo dell’appalto non preclude all’ente committente la successiva applicazione di penali per il ritardato completamento dell’opera appaltata.

Pres. Campanile – Est. Caiazzo

L'articolo Sul collaudo e la successiva applicazione di penali per ritardato completamento dell’opera appaltata. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Servizi legali – Affidamento di incarichi di patrocinio legale e di domiciliazione – Normativa in materia di determinazione dell'”equo compenso” – Clausole del bando – Violazione.

Sono illegittime, perché contrastanti con il quadro normativo in materia di determinazione dell'”equo compenso”,  le clausole contenute nell’Avviso pubblico per la costituzione di un elenco di avvocati per l’affidamento di incarichi di patrocinio legale e di domiciliazione che relegano la trattativa individuale tra la stazione appaltante e il professionista incaricato alla fissazione di un compenso che si attesta sistematicamente e necessariamente al di sotto della soglia minima fissata dal DM n. 55/2014 e che escludono in via di principio qualunque negoziazione individuale predeterminando unilateralmente la misura del compenso per le domiciliazioni, integrando così gli estremi della vessatorietà individuati nella l. n. 247/2012.

Pres. Salamone – Est. De Falco

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2898 del 2021, proposto da
Ordine degli Avvocati di Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Lorenzo Maria Cioccolini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Società Regionale per la Sanità Spa, rappresentato e difeso dall’avvocato Leopoldo Di Bonito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto in Napoli al viale A. Gramsci, n. 19;

nei confronti

Antonio Abagnale, Emilia Abate, Francesco Abate (non costituiti in giudizio);

per l’annullamento

dell’Avviso pubblico per la costituzione di un elenco di avvocati per l’affidamento di incarichi di patrocinio legale e di domiciliazione con relativo regolamento ai sensi delle Linee Guida ANAC n. 12 (affidamento dei servizi legali) e ss.mm.ii., pubblicato da Soresa s.p.a. sul proprio sito istituzionale in data 3 maggio 2021 e trasmesso per conoscenza all’Ordine ricorrente in pari data a mezzo PEC, nella parte in cui, all’art. 9, ha stabilito delle norme per il compenso professionale in violazione della normativa sul c.d. equo compenso prevista dalla Legge n. 247/2012 e dal D.M. n. 55/2014 ss.mm.ii;

della Nota 14 maggio 2021, prot. n. 8260-2021 di Soresa s.p.a. di diniego all’autotutela richiesta dall’Ordine ricorrente per la modifica dell’art. 9 del suddetto Avviso Pubblico;

della Disposizione del Direttore Affari Legali di Soresa s.p.a., 1 luglio 2021, di approvazione dell’elenco ristretto definitivo di avvocati per l’affidamento di incarichi di patrocinio legale e di domiciliazione ai sensi delle Linee Guida ANAC n. 12, nonché dello stesso elenco ristretto definitivo di avvocati, costituente l’Allegato 1 della Disposizione;

dei Verbali di seggio amministrativo 14 giugno 2021, n. 1 e 28 giugno 2021, n. 2 (non posseduti e non conosciuti dall’Ordine ricorrente);

nonché di ogni atto e provvedimento connesso, consequenziale e presupposto a quelli sopra indicati, allo stato non conosciuto e non conoscibile.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Società Regionale per la Sanità Spa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2022 il dott. Domenico De Falco e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato in data 2 luglio 2021 e depositato il successivo 6 luglio, l’Ordine degli Avvocati di Roma (di seguito l’OAR), ha premesso che in data 3 maggio 2021, la Società Regionale per la Sanità s.p.a. (di seguito Soresa) ha pubblicato sul proprio sito istituzionale (e contestualmente trasmesso a mezzo PEC all’Ordine degli Avvocati di Roma), l’Avviso pubblico per la costituzione di un elenco di avvocati per l’affidamento di incarichi di patrocinio legale e di domiciliazione con relativo regolamento ai sensi delle Linee Guida ANAC n. 12 (affidamento dei servizi legali).

L’OAR soggiunge che l’art. 9 di tale Avviso prevede testualmente quanto segue: “Il compenso spettante al professionista sarà determinato nel disciplinare di incarico in considerazione del valore e della complessità del giudizio e non potrà in ogni caso superare il valore minimo calcolato in relazione ai parametri forensi minimi di cui al D.M. n. 55/2014, così come modificato dal D.M. n.37 del 08.03.2018, oltre spese generali, iva e cpa …Per gli incarichi di domiciliazione il compenso per singola controversia è predeterminato in € 250,00, presso le magistrature superiori ed € 150,00 per le altre”.

Dopo aver inutilmente richiesto alla Soresa di modificare le citate disposizioni dell’Avviso in questione, in quanto ritenute contrastanti con l’art. 13bis della l. n. 247/2012, l’OAR ha proposto il ricorso introduttivo del presente giudizio, chiedendone l’annullamento previa sospensione degli effetti, sulla base della seguente articolata censura.

Violazione della normativa sul c.d. equo compenso: gli onorari professionali degli avvocati sono quantificati negli Avvisi impugnati in violazione dei parametri stabiliti dal D.M. n. 55/2014.

Le sopra riferite previsioni contenute nell’Avviso impugnato sulla remunerazione delle prestazioni di difesa giudiziale sarebbero nulle o comunque illegittime per violazione del c.d. equo compenso di cui alla legge n. 247/2012 e al DM n. 55/2014, applicabili anche alle pp.aa. in forza del richiamo di cui all’art. 19quaterdecies, co. 1, del d.l. 148/2017 che ha introdotto l’art. 13 bis nella legge sulla professione forense n. 247/2012.

L’OAR rileva sul punto che il comma 4 dell’art. 13 bis della Legge Professionale, dispone altresì che “si considerano vessatorie le clausole contenute nelle convenzioni di cui al comma 1 che determinano, anche in ragione della non equità del compenso pattuito, un significativo squilibrio contrattuale a carico dell’avvocato”, ciò che si verificherebbe nel caso di specie, poiché l’Avviso impugnato avrebbe determinato in via unilaterale che il compenso massimo previsto sarebbe stato al massimo pari al c.d. minimo di parametro, mentre, per quanto riguarda l’attività di domiciliazione, avrebbe determinato in materia arbitraria dei compensi in misura fissa, forfettaria ed onnicomprensiva.

La contestata previsione dell’Avviso gravato sarebbe anche contraria ai principi di buon andamento, in quanto creerebbe il concreto pericolo che l’interesse alla tutela giudiziale dell’Amministrazione pubblica potrebbero non essere tutelati al meglio a causa dello svilimento della prestazione professionale imposta dalle previsioni citate.

Anche la previsione sul compenso forfettario in caso di sola domiciliazione sarebbe illegittima, in quanto prescinderebbe del tutto dal tipo di controversia obliterando così i parametri fissati dall’art. 13bis della legge professionale e dal DM n. 55/2014.

Si è costituita la Soresa eccependo in limine l’inammissibilità della censura articolata dall’OAR, non ricorrendo una lesione concreta ed attuale, in quanto il compenso in questione non sarebbe stato ancora previsto per la trattazione di un incarico specifico, sicché non sarebbe possibile verificare la violazione dell’art. 13 bis della l. n. 147/2012 che collega la valutazione di equità del compenso al contenuto dell’affare trattato.

Nel merito il ricorso sarebbe comunque infondato, atteso che l’Amministrazione deve ispirare la propria azione a criteri di economicità e la contrattazione con i professionisti sarebbe libera anche per l’Amministrazione.

Peraltro, la disciplina sull’equo compenso non si applicherebbe ove essa fosse oggetto di trattativa tra le parti, come avverrebbe nella specie in cui il concreto compenso viene pattuito al momento del conferimento dell’incarico.

Con ordinanza 8 settembre 2021, n. 1516 questa sezione ha respinto l’istanza di sospensione cautelare sul presupposto che le esigenze di parte ricorrente potessero trovare adeguata tutela mediante la sollecita fissazione della trattazione del merito del ricorso.

Le parti hanno depositato memorie ai sensi dell’art. 73 c.p.a. e alla pubblica udienza del 12 gennaio 2022 la causa è stata introitata in decisione.

1. Il Collegio reputa di dover spendere alcune considerazioni in merito alla legittimazione ad agire degli ordini professionali, anche a ripudio dell’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse articolata dalla resistente Soresa.

La giurisprudenza ha più volte affermato che gli ordini professionali sono legittimati ad agire per la tutela di posizioni soggettive proprie o di interessi unitari della collettività da loro istituzionalmente espressa, nel secondo caso potendo sia reagire alla violazione delle norme poste a tutela della professione, sia perseguire vantaggi, anche strumentali, riferibili alla sfera della categoria nel suo insieme (cfr. ex multis, Cons. Stato, Ad. plen., 3 giugno 2011, n. 10, sulla loro legittimazione ad agire contro atti lesivi dell’interesse istituzionale della categoria; VI, 18 aprile 2012, n. 2208; V, 23 febbraio 2015, n. 883; V, 12 agosto 2011, n. 4776; V, 18 dicembre 2009, n. 8404), con il solo limite derivante dal divieto di occuparsi di questioni relative ad attività non soggette alla disciplina o potestà degli ordini medesimi. Nel caso di ordini professionali individuati su base territoriale (come nel caso in esame) la legittimazione al ricorso va ricondotta all’ambito territoriale nel quale il provvedimento impugnato è destinato a produrre effetti” (cfr., Consiglio di Stato, sez. V, 28 marzo 2017, n. 1418; nello stesso senso, TAR Lazio, Roma, sez. I, 26 novembre 2018, n. 11447; TAR Molise, Campobasso, sez. I, 27 settembre 2018, n. 568).

È stato altresì affermato che “sussiste la legittimazione dell’Ordine professionale ad agire contro procedure di evidenza pubblica ritenute lesive dell’interesse istituzionalizzato della categoria da esso rappresentata anche nell’ipotesi in cui possa configurarsi un conflitto d’interessi fra esso Ordine e singoli professionisti in qualche modo beneficiari dell’atto impugnato” (cfr., TAR Puglia, Lecce, sez. II, 25 agosto 2015, n. 2647, che richiama i principi espressi da Cons. Stato, Ad. plen., 3 giugno 2011, n. 10; nello stesso senso TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, 13 dicembre 2016, n. 2435 e giurisprudenza ivi richiamata).

Applicando i suesposti principi al caso in esame, non può che affermarsi la legittimazione al ricorso dell’OAR dal momento che esso agisce per la tutela di un interesse istituzionalizzato della categoria, nonostante in concreto i provvedimenti ritenuti lesivi potrebbero anche risultare “vantaggiosi” per singoli professionisti. Né la legittimazione dell’Ordine ricorrente viene meno in ragione dell’ambito territoriale nel quale gli atti gravati sono destinati a produrre effetti (che, secondo la giurisprudenza innanzi richiamata, opera quale ulteriore limite per l’individuazione della legittimazione ad agire degli ordini professionali individuati su base territoriale); nel caso di specie, invero, occorre tener conto del fatto che l’avviso pubblico in questione è stato comunicato anche all’OAR, al fine di acquisire candidature dal maggior numero di professionisti interessati, al fine di favorire la massima partecipazione (cfr. PEC Soresa del 3 maggio 2021 agli atti).

Pertanto, avuto riguardo all’interesse azionato, che è appunto quello di garantire il diritto all’equo compenso all’intera categoria rappresentata, non può negarsi che sussista la legittimazione ad agire anche in capo ai ricorrenti, che di tale interesse sono portatori.

Tale interesse, poi deve anche considerarsi concreto ed attuale, atteso che oggetto di contestazione è la clausola del bando con cui viene fissato ex ante il limite ai compensi concretamente erogabili ai professionisti incaricati, con la conseguenza che la vigenza della previsione contestata precluderebbe la pattuizione di compensi in misura maggiore rispetto alla soglia fissata nella gravata legge di gara, radicando così un interesse effettivo all’impugnazione della previsione in questione.

2. Ciò premesso, può ora passarsi allo scrutinio del merito del ricorso con il quale l’Ordine ricorrente si duole della violazione della disciplina dettata dalla legge professionale sul c.d. equo compenso.

Il ricorso è fondato alla stregua e nei limiti delle seguenti considerazioni.

La legge 4 dicembre 2017, n. 172, nel convertire il decreto legge 16 ottobre 2017, n. 148, vi ha inserito l’art. 19 quaterdecies, con cui si è provveduto ad introdurre l’art. 13 bis nella legge n. 247 del 2012. Detta ultima norma disciplina il compenso spettante agli avvocati iscritti all’albo, nei rapporti professionali in favore di “imprese bancarie e assicurative, nonché di imprese non rientranti nelle categorie delle microimprese o delle piccole o medie imprese, come definite nella raccomandazione 2003/361CE della Commissione, del 6 maggio 2003 … con riferimento ai casi in cui le convenzioni sono unilateralmente predisposte dalle predette imprese”.

Ai sensi del comma 2 dell’art. 13 bis citato – reso applicabile a tutti i professionisti proprio dal menzionato art. 19 quaterdecies – il compenso si intende equo se è proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, nonché al contenuto e alle caratteristiche della prestazione.

Le citate disposizioni fanno emergere come nell’ordinamento – pur successivamente all’entrata in vigore del decreto legge n. 223 del 2006 (c.d. “decreto Bersani”), convertito con la legge n. 248 del 2006, il cui art. 2, comma 1, ha abrogato le disposizioni legislative e regolamentari che prevedevano la fissazione di tariffe obbligatorie fisse o minime per le attività professionali e intellettuali – viga comunque un principio volto ad assicurare non solo al lavoratore dipendente, ma anche al lavoratore autonomo una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro. Non a caso, l’art. 35 della Costituzione tutela il lavoro “in tutte le sue forme e applicazioni”, mentre il successivo art. 36, nell’occuparsi del diritto alla retribuzione, non discrimina tra le varie forme di lavoro (TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, 2 agosto 2018, n. 1507).

L’ordinamento, come rilevato dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. TAR Marche, sez. I, 9 dicembre 2019, n. 761), si preoccupa soprattutto di tutelare il diritto a una retribuzione adeguata dei professionisti lavoratori autonomi nei rapporti con i contraenti cosiddetti “forti” e nell’ambito di convenzioni unilateralmente predisposte da questi ultimi – tra i quali è stata annoverata anche la pubblica amministrazione – prevedendo la vessatorietà delle clausole contenute nelle convenzioni di cui al comma 1 dell’art. 13 bis della legge n. 247 del 2012, le quali determinino, anche in ragione della non equità del compenso pattuito, un significativo squilibrio contrattuale a carico del professionista e stabilendone la nullità, fermo restando il contratto per il resto (cfr., art. 13 bis, citato, commi da 4 a 8).

In particolare, l’art. 13 bis della legge n. 247 del 2012, al comma 10, prevede che “Il giudice, accertate la non equità del compenso e la vessatorietà di una clausola a norma dei commi 4, 5 e 6 del presente articolo, dichiara la nullità della clausola e determina il compenso dell’avvocato tenendo conto dei parametri previsti dal regolamento di cui al decreto del Ministro della giustizia adottato ai sensi dell’articolo 13, comma 6”.

3. In tale contesto va inquadrata anche la norma di cui al comma 3 dell’art. 13-bis (della legge 31 dicembre 2012, n. 247) laddove si prevede che “La pubblica amministrazione, in attuazione dei principi di trasparenza, buon andamento ed efficacia delle proprie attività, garantisce il principio dell’equo compenso in relazione alle prestazioni rese dai professionisti in esecuzione di incarichi conferiti dopo la data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”, ossia successivamente al 6 dicembre 2017.

La norma in parola, nell’estendere anche alle pubbliche amministrazioni l’obbligo di applicare (ovvero di tenere comunque conto della) la disciplina dell’equo compenso in relazione alle prestazioni rese dai professionisti in esecuzione di incarichi da esse conferiti, è finalizzata ad assicurare una speciale protezione al professionista, quale parte debole del rapporto contrattuale, in tutti i casi in cui la pubblica amministrazione, a causa della propria preponderante forza contrattuale, definisca unilateralmente la misura del compenso spettante al professionista e lo imponga a quest’ultimo senza alcun margine di contrattazione; e ciò sia in occasione di affidamenti diretti dell’incarico professionale, sia nella determinazione della base d’asta nel contesto di procedure finalizzate all’affidamento dell’incarico professionale secondo le regole dell’evidenza pubblica (cfr. TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 20 dicembre 2021, n. 1088).

La disposizione non trova invece applicazione ove la clausola contrattuale relativa al compenso per la prestazione professionale sia oggetto di trattativa tra le parti o, nelle fattispecie di formazione della volontà dell’amministrazione secondo i principi dell’evidenza pubblica, ove l’amministrazione non imponga al professionista il compenso per la prestazione dei servizi legali da affidare (in tal senso cfr. di recente, TAR Milano, Sez. I, 29 aprile 2021 n. 1071). E ciò per l’evidente motivo che nel caso in cui il professionista non sia costretto ad accettare supinamente il compenso predeterminato unilateralmente dall’amministrazione, ma contratti liberamente il proprio compenso su un piano paritetico con la committente, viene meno quella speciale esigenza di protezione del professionista, quale parte debole del rapporto contrattuale, su cui si fonda la ratio dell’istituto dell’equo compenso.

È stato, invero, anche osservato a questo riguardo (cfr. TAR Lazio-Roma, sez. III, 27 agosto 2021, n. 9404) che “per la pubblica amministrazione trova sì applicazione il concetto di “equo compenso” ma non entro i rigidi e ristretti parametri di cui al DM contemplato dall’art. 13, comma 6, della legge n. 247 del 2012 (ora, il DM 55 del 2014). Il concetto di “equo compenso”, per quanto riguarda la Pubblica Amministrazione, deve dunque ancorarsi a parametri di maggiore flessibilità legati: da un lato, ad esigenze di contenimento della spesa pubblica (si veda in proposito la consueta clausola di invarianza finanziaria di cui al comma 4 dell’art. 19-quaterdecies d.l. n. 148 del 2017); dall’altro lato, alla natura ed alla complessità delle attività defensionali da svolgere in concreto”.

Nel caso di specie, invero, il bando prevede “Il compenso spettante al professionista sarà determinato nel disciplinare di incarico in considerazione del valore e della complessità del giudizio e non potrà in ogni caso superare il valore minimo calcolato in relazione ai parametri forensi minimi di cui al D.M. n. 55/2014, così come modificato dal D.M. n.37 del 08.03.2018, oltre spese generali, iva e cpa …Per gli incarichi di domiciliazione il compenso per singola controversia è predeterminato in € 250,00, presso le magistrature superiori ed € 150,00 per le altre”.

Ritiene il Collegio che le clausole riportate non siano in linea con il quadro normativo appena riferito in quanto, nel primo caso, relegano la trattativa individuale tra la Soresa e il professionista incaricato alla fissazione di un compenso che si attesta sistematicamente e necessariamente al di sotto della soglia minima fissata dal DM n. 55/2014 e, nel secondo caso, perché il bando esclude in via di principio qualunque negoziazione individuale predeterminando unilateralmente la misura del compenso per le domiciliazioni, integrando così gli estremi della vessatorietà individuati nella l. n. 247/2012.

La fattispecie è diversa da quella scrutinata dalla sentenza del TAR Lombardia (Milano, sez. I, 29 aprile 2021 n. 1071), invocata da Soresa a preteso supporto delle proprie ragioni; ed infatti con tale pronuncia il TAR Lombardia ha stabilito che “imporre alle pubbliche amministrazioni l’applicazione di parametri minimi rigidi e inderogabili, anche in assenza della predisposizione unilaterale dei compensi e di un significativo squilibrio contrattuale a carico del professionista, comporterebbe un’irragionevole compressione della discrezionalità delle stesse nell’affidamento dei servizi legali, in assenza delle condizioni di non discriminazione, di necessità e di proporzionalità che giustificano l’introduzione di requisiti restrittivi della libera concorrenza (Corte di Giustizia dell’Unione europea, sentenza 23 novembre 2017, nelle cause C-427/2016 e C-428/2016)”.

Nel caso di specie, invece, l’Ordine ricorrente non agisce per l’imposizione di una soglia minima ma per l’eliminazione di una clausola che impone una soglia massima assoluta coincidente con la tariffa minima per aversi un “equo compenso”. Così facendo la Soresa restringe i margini per le trattative individuali che verrebbero relegate sempre ad una fascia tariffaria sempre inferiore a quella ritenuta equa.

Ciò non vuol dire che tale soglia (equo compenso), peraltro variabile, costituisca una soglia che non possa essere derogata al ribasso, ma deve invece ritenersi che resti precluso alle Amministrazioni aggiudicatrici l’introduzione di una regola che, come nella specie, impedisca sistematicamente ex ante il riconoscimento di un corrispettivo professionale da corrispondere ai professionisti incaricati che sia di importo pari o superiore all’equo compenso.

Diversamente argomentando si perverrebbe all’inaccettabile conseguenza per cui l’Amministrazione erogherebbe esclusivamente compensi che si collocano al di sotto di tale soglia che dunque diverrebbe inapplicabile in via assoluta all’Amministrazione convenuta, ciò che invece anche la pronuncia del TAR Lombardia non ha inteso affermare e che, comunque, si porrebbe in contrasto con la disciplina al riguardo dettata anche per le pp.aa. nella l. n. 247/2012.

Né può condividersi il rilievo di Soresa secondo cui la fissazione della regola contestata sarebbe coerente con il principio di economicità, atteso che è la stessa l. n. 247/2012 a stabilire che la corresponsione di tariffe corrispondenti all’equo compenso costituisca “attuazione dei principi di trasparenza, buon andamento ed efficacia” dell’azione amministrativa, tenuto conto anche del rilievo per cui se è vero che le prestazioni professionali degli avvocati devono essere espletate con professionalità anche indipendentemente dalla misura dell’onorario, non può tuttavia negarsi che l’interesse ad assumere incarichi per l’Amministrazione da parte dei professionisti più qualificati dipenda largamente anche dall’adeguatezza del corrispettivo offerto e dal rispetto della dignità professionale della classe forense.

Stesse considerazioni devono essere formulate con riguardo all’ulteriore previsione concernente la domiciliazione con la precisazione che in questo caso viene esclusa ogni trattativa individuale, atteso che la Soresa ha fissato direttamente nel bando il corrispettivo per tale attività, giungendo in questo caso ad escludere del tutto la negoziazione individuale, laddove avrebbe potuto anche in questo caso prevedere limiti massimi in relazione alla tipologia di cause, tenendo conto dei parametri di cui al DM 55/2014.

Ne consegue che il bando di gara deve essere annullato in quanto adottato in violazione dei principi di cui alla l. n. 247/2012. In sede di riedizione del potere, pertanto, l’Amministrazione dovrà attenersi ai principi sopra illustrati, ferma restando la possibilità di elaborare soluzioni che ai fini del contenimento della spesa fissino tetti massimi ai compensi erogabili, tenendo tuttavia conto dell’esigenza di derogare sistematicamente ai minimi fissati dalla disciplina in materia di compenso.

La complessità e novità di alcune delle questioni trattate giustificano l’integrale compensazione tra le parti delle spese del presente procedimento.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati nei sensi e limiti di cui in motivazione.

Compensa integralmente tra le parti le spese del presente procedimento.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Salamone, Presidente

Gianmario Palliggiano, Consigliere

Domenico De Falco, Primo Referendario, Estensore

L'articolo Sulla illegittimità delle clausole dei bandi concernenti l’affidamento di incarichi di patrocinio legale e di domiciliazione per violazione della normativa in materia di determinazione dell’equo compenso. proviene da Giustamm.

Procedimento amministrativo – Procedimento sanzionatorio previsto dalla L. n. 689/1981 – Mancanza di un termine finale di conclusione – Applicabilità termine di conclusione del procedimento di cui alla L. 241/90 – Applicabilità termine i prescrizione quinquennale di cui all’art. 28 L. n. 689/1981 – Esigenza di tempestività dell’azione amministrativa.

In relazione alla questione concernente l’assenza del termine finale del procedimento sanzionatorio previsto dalla L. n. 689/1981, e alla applicabilità del termine generale di conclusione del procedimento di cui alla L. 241/90, ovvero di quello di prescrizione quinquennale di cui all’art. 28 L. n. 689/1981, si registra un maggioritario orientamento giurisprudenziale che ritiene non applicabili al procedimento sanzionatorio i princìpi generali della L. 241/1990. Ciò posto non può, comunque, non rilevarsi come non possa essere condivisa la tesi secondo cui, non avendo la L. 689/1981 previsto un termine finale per la conclusione del procedimento sanzionatorio, lo stesso possa ingiustificatamente protrarsi sine die, con l’unico limite della prescrizione quinquennale del diritto a riscuotere la sanzione (L. 689/1981, art. 28), anche tenendo conto delle affermazioni rese dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 151/2021. In particolare, osserva il Collegio che, nonostante le sollecitazioni ivi contenute, il legislatore non è ancora intervenuto a colmare il vuoto normativo stigmatizzato dalla Consulta; ciò posto, de jure condito, la questione non può non essere risolta se non tenendo presenti le coordinate ermeneutiche dettate dalla Corte costituzionale, dunque avendo riguardo ai princìpi generali di economicità, di efficacia, di buon andamento ed imparzialità, che devono presidiare tutta l’attività amministrativa, per cui l’applicazione dei suddetti principi postula che l’amministrazione (pur in assenza della predeterminazione legale del termine massimo per la conclusione del procedimento sanzionatorio) agisca comunque in modo tempestivo, rispettando l’esigenza del cittadino di certezza, nella specifica accezione di prevedibilità temporale, delle conseguenze derivanti dall’esercizio dei pubblici poteri, e che, ove protragga in modo ingiustificato l’esercizio del potere, dia puntuale motivazione delle ragioni che le hanno, in ipotesi, impedito di applicare la sanzione in contiguità temporale con l’accertamento dell’illecito.

Pres. Contessa – Est. Marzano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9697 del 2015, proposto da:
Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (già Amministrazione Autonoma Monopoli di Stato – AAMS) – Direzione Territoriale -OMISSIS-e Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui sono domiciliati ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12

contro

-OMISSIS- e -OMISSIS-, non costituiti in giudizio

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il -OMISSIS-n. -OMISSIS-.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 1 febbraio 2022, il Cons. Laura Marzano;

Nessuno presente per le parti;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, già Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (A.A.M.S.) – Direzione Territoriale per il -OMISSIS-, ha impugnato la sentenza n. -OMISSIS-con cui il T.A.R. di -OMISSIS- ha annullato il provvedimento del 23 settembre 2014 di chiusura dell’esercizio denominato “-OMISSIS-“, sito in -OMISSIS-, piazza -OMISSIS-, gestito dalla società “-OMISSIS-“, di cui è rappresentante legale il sig. -OMISSIS-, da effettuarsi dalle ore 00.00 del 18 novembre 2014 alle ore 24.00 del 22 novembre 2014.

Il provvedimento era intervenuto all’esito di un procedimento iniziato il 3 luglio 2012 con una verifica presso il pubblico esercizio, da parte di militari della Compagnia di -OMISSIS- della Guardia di Finanza, nel corso della quale venivano rinvenuti Kg. 1,260 di tabacchi lavorati, posti in vendita senza la prescritta autorizzazione dell’AAMS, con conseguente: contestazione al titolare della violazione di cui all’art. 96 L. 907/1942; informativa della possibilità di avvalersi dell’art. 18 L. 689/1981 e dell’applicazione dell’art. 5 L. 50/1994; sequestro del tabacco ai sensi dell’art. 13 L. 689/1981.

In data 29 agosto 2012 la Direzione Territoriale dichiarava estinto il procedimento per intervenuta definizione in via amministrativa e in data 17 ottobre 2012 il Giudice del Tribunale di -OMISSIS- emetteva il decreto di archiviazione del relativo procedimento penale (n. -OMISSIS- RGNR), con conseguente estinzione del reato, per intervenuta definizione in via amministrativa, disponendo altresì la confisca e la distruzione del tabacco sequestrato.

Con nota in data 5 settembre 2014 la Direzione Territoriale inviava alla Guardia di Finanza di -OMISSIS- il decreto del Direttore generale datato 5 novembre 2012 n. -OMISSIS-/ 2012/ DAC/CTR con cui veniva disposta la chiusura per cinque giorni dell’esercizio in questione, ai sensi dell’art. 5 L. 50/1994, unitamente al provvedimento attuativo del medesimo decreto che veniva notificato il 23 settembre 2014 dalla Guardia di Finanza di -OMISSIS-.

Il T.A.R. -OMISSIS-ha annullato il suddetto provvedimento escludendo l’applicabilità al caso di specie dell’art. 28 L. 689/1981 e ritenendo applicabile l’art. 2 L. 241/1990.

Avverso tale pronuncia ha interposto appello l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli sostenendo che, diversamente da quanto erroneamente affermato dal primo giudice, sarebbe applicabile alla fattispecie in esame l’art. 28 L. 689/1981 quale norma speciale e, quindi, il potere sanzionatorio in oggetto sarebbe legittimamente esercitabile entro il termine quinquennale di prescrizione.

Richiama, in proposito, un parere della Sez. II (23 febbraio 2011, numero affare 1711/2010) che ha affermato l’inapplicabilità ad una fattispecie analoga dell’art. 2 L. 7 agosto 1990 n. 241, ritenendo viceversa operante la prescrizione quinquennale prevista dall’art. 28 L. 24 novembre 1981 n. 689.

La parte appellata non si è costituita nel presente grado di giudizio.

Versata in atti solo la memoria conclusiva dell’amministrazione appellante e la richiesta della stessa di passaggio in decisione sugli scritti, all’udienza pubblica del 1 febbraio 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

2. La questione controversa è se possa ritenersi applicabile al caso di specie il termine generale di conclusione del procedimento di cui alla L. 241/90 ovvero se debba applicarsi tout court il termine di prescrizione quinquennale di cui all’art. 28 L. 689/81.

Sul tema si registra, oltre al precedente citato dall’appellante, un maggioritario orientamento giurisprudenziale che ritiene non applicabili al procedimento sanzionatorio i princìpi generali della L. 241/1990 (tra le più recenti Cass., Sez. II, 3 novembre 2021, n. 31239, secondo cui il procedimento preordinato alla irrogazione di sanzioni amministrative sfugge all’ambito di applicazione della L. 241 del 1990, in quanto, per la sua natura sanzionatoria, è compiutamente retto dai principi sanciti dalla L. 689 del 1981).

Ciò posto non può non rilevarsi come non possa essere condivisa la tesi secondo cui, non avendo la L. 689/1981 previsto un termine finale per la conclusione del procedimento sanzionatorio, lo stesso possa ingiustificatamente protrarsi sine die, con l’unico limite della prescrizione quinquennale del diritto a riscuotere la sanzione (L. 689/1981, art. 28).

La stessa Corte costituzionale, chiamata di recente a pronunciarsi sulla conformità a costituzione della mancata previsione di un termine finale per l’esercizio della potestà sanzionatoria (nella specie si trattava del termine per l’emissione dell’ordinanza-ingiunzione di cui all’art. 18 L. 689/81), con la sentenza n. 151 del 12 luglio 2021 ha osservato che “Nel procedimento sanzionatorio, riconducibile nel paradigma dell’agere della pubblica amministrazione, ma con profili di specialità rispetto al procedimento amministrativo generale, rappresentando la potestà sanzionatoria – che vede l’amministrazione direttamente contrapposta all’amministrato – la reazione autoritativa alla violazione di un precetto con finalità di prevenzione, speciale e generale, e non lo svolgimento, da parte dell’autorità amministrativa, di un servizio pubblico (Corte di cassazione, sezione seconda civile, sentenza 15 luglio 2014, n. 15825), l’esigenza di certezza, nella specifica accezione di prevedibilità temporale, da parte dei consociati, delle conseguenze derivanti dall’esercizio dei pubblici poteri, assume una rilevanza del tutto peculiare, proprio perché tale esercizio si sostanzia nella inflizione al trasgressore di svantaggi non immediatamente correlati alla soddisfazione dell’interesse pubblico pregiudicato dalla infrazione”.

La Corte ha osservato che, in materia di sanzioni amministrative, il principio di legalità non solo impone la predeterminazione ex lege di rigorosi criteri di esercizio del potere, della configurazione della norma di condotta la cui inosservanza è soggetta a sanzione, della tipologia e della misura della sanzione stessa e della struttura di eventuali cause esimenti (Corte cost. n. 5/2021), ma deve necessariamente modellare anche la formazione procedimentale del provvedimento afflittivo con specifico riguardo alla scansione cronologica dell’esercizio del potere. Ciò in quanto la previsione di un preciso limite temporale per la irrogazione della sanzione costituisce un presupposto essenziale per il soddisfacimento dell’esigenza di certezza giuridica, in chiave di tutela dell’interesse soggettivo alla tempestiva definizione della propria situazione giuridica di fronte alla potestà sanzionatoria della pubblica amministrazione, nonché di prevenzione generale e speciale.

Inoltre, la fissazione di un termine per la conclusione del procedimento non particolarmente distante dal momento dell’accertamento e della contestazione dell’illecito, consentendo all’incolpato di opporsi efficacemente al provvedimento sanzionatorio, garantisce un esercizio effettivo del diritto di difesa tutelato dall’art. 24 Cost. ed è coerente con il principio di buon andamento ed imparzialità della PA di cui all’art. 97 Cost.

Secondo il Giudice delle leggi “Alla peculiare finalità del termine per la formazione del provvedimento nel modello procedimentale sanzionatorio corrisponde una particolare connotazione funzionale del termine stesso. Mentre nel procedimento amministrativo il superamento del limite cronologico prefissato dall’art. 2 della legge n. 241 del 1990 per l’esercizio da parte della pubblica amministrazione delle proprie attribuzioni non incide ex se, in difetto di espressa previsione, sul potere (sentenze n. 176 del 2004, n. 262 del 1997), in quanto il fine della cura degli interessi pubblici perdura nonostante il decorso del termine, la predefinizione legislativa di un limite temporale per la emissione della ordinanza-ingiunzione il cui inutile decorso produca la consumazione del potere stesso risulta coessenziale ad un sistema sanzionatorio coerente con i parametri costituzionali sopra richiamati”

Afferma la Corte che a fronte della specifica esigenza di contenere nel tempo lo stato di incertezza inevitabilmente connesso alla esplicazione di una speciale prerogativa pubblicistica, quale è quella sanzionatoria, capace di incidere unilateralmente e significativamente sulla situazione giuridica soggettiva dell’incolpato, non risulta adeguata la sola previsione del termine di prescrizione del diritto alla riscossione delle somme dovute per le violazioni amministrative, previsto dall’art. 28 L. 689/1981. Esso, al di là della varietà delle ipotesi ricostruttive cui la natura “ibrida” della nozione legislativa ha dato adito – che ne individuano l’oggetto ora nel diritto di credito dell’autorità competente, ora nell’illecito, ora nello stesso potere sanzionatorio – identifica il margine temporale massimo dell’inerzia dell’amministrazione, superato il quale l’ordinamento presume il venir meno dell’interesse pubblico a dare attuazione alla pretesa punitiva.

La Corte ha chiarito che il termine quinquennale di cui all’art. 28 L. 689/1981 non risulta congruo, in quanto “l’ampiezza di detto termine, di durata quinquennale e suscettibile di interruzione, lo rende inidoneo a garantire, di per sé solo, la certezza giuridica della posizione dell’incolpato e l’effettività del suo diritto di difesa, che richiedono contiguità temporale tra l’accertamento dell’illecito e l’applicazione della sanzione”.

Ciò posto, la Corte ha tuttavia rilevato “che la omissione legislativa denunciata dal rimettente non può essere sanata da questa Corte, essendo rimessa alla valutazione del legislatore l’individuazione di termini che siano idonei ad assicurare un’adeguata protezione agli evocati principi costituzionali, se del caso prevedendo meccanismi che consentano di modularne l’ampiezza in relazione agli specifici interessi di volta in volta incisi” e, nel dichiarare l’inammissibilità delle questioni sollevate – in ragione del doveroso rispetto della prioritaria valutazione del legislatore in ordine alla individuazione dei mezzi più idonei al conseguimento di un fine costituzionalmente necessario (cfr. sentenza n. 23 del 2013) ha sottolineato “che il protrarsi della segnalata lacuna normativa rende ineludibile, per le ragioni dianzi poste in evidenza, un tempestivo intervento legislativo. Tale lacuna, infatti, colloca l’autorità titolare della potestà punitiva in una posizione ingiustificatamente privilegiata che, nell’attuale contesto ordinamentale, si configura come un anacronistico retaggio della supremazia speciale della pubblica amministrazione”.

Osserva il Collegio che, nonostante le riferite sollecitazioni, il legislatore non è ancora intervenuto a colmare il vuoto normativo stigmatizzato dalla Consulta; ciò posto, de jure condito, la questione non può non essere risolta se non tenendo presenti le coordinate ermeneutiche dettate dalla Corte costituzionale, dunque avendo riguardo ai princìpi generali di economicità, di efficacia, di buon andamento ed imparzialità, che devono presidiare tutta l’attività amministrativa.

L’applicazione dei suddetti principi postula che l’amministrazione (pur in assenza della predeterminazione legale del termine massimo per la conclusione del procedimento sanzionatorio) agisca comunque in modo tempestivo, rispettando l’esigenza del cittadino di certezza, nella specifica accezione di prevedibilità temporale, delle conseguenze derivanti dall’esercizio dei pubblici poteri, e che, ove protragga in modo ingiustificato l’esercizio del potere, dia puntuale motivazione delle ragioni che le hanno, in ipotesi, impedito di applicare la sanzione in contiguità temporale con l’accertamento dell’illecito.

Nel caso di specie l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (già AAMS) non ha addotto alcuna ragione giustificatrice del lungo tempo (ben 26 mesi) impiegato per irrogare la sanzione accessoria a fronte di un procedimento piuttosto risalente, peraltro conclusosi con evidente speditezza grazie alla sollecita adesione del privato all’invito dell’amministrazione alla definizione in via amministrativa.

A ben vedere, la circostanza di fatto che il provvedimento, sebbene formalmente datato 5 novembre 2012, sia stato inviato dalla Direzione Territoriale alla Guardia di Finanza di -OMISSIS- perché provvedesse a notificarlo solo il 5 settembre 2014 (e che sia stato poi materialmente notificato dopo ulteriori 18 giorni) rappresenta un disservizio ingiustificato nell’esercizio del potere amministrativo, incurante delle esigenze di certezza giuridica della posizione dell’incolpato e dell’effettività del suo diritto di difesa, che evoca quella anacronistica “posizione ingiustificatamente privilegiata” dell’autorità titolare della potestà punitiva, stigmatizzata dalla Corte nella citata pronuncia, e che appare ictu oculi contrastante non solo con i principi di economicità, di efficacia e di buon andamento ma, prima ancora, con il canone della ragionevolezza.

Principio, quest’ultimo, immanente dell’ordinamento, che la giurisprudenza ritiene applicabile trasversalmente in tutti i settori dell’ordinamento: è stato, infatti, affermato che l’azione amministrativa, anche se indirizzata alla repressione di condotte illecite, non si sottrae ai principi economicità, adeguatezza ed efficacia allo scopo perseguito sanciti dall’art. 1 della legge n. 241 del 1990, che si riflettono sulla ragionevole durata del procedimento (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 13 marzo 2015, n. 1330 in tema di durata del procedimento preistruttorio dell’AGCom).

Conclusivamente l’appello deve essere respinto e, per l’effetto, la sentenza impugnata deve essere confermata con la diversa illustrata motivazione.

3. Nulla deve disporsi per le spese del presente grado di giudizio stante la mancata costituzione della parte appellata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione VII, definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe lo respinge, confermando per l’effetto la sentenza impugnata con diversa motivazione.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 1 febbraio 2022, con l’intervento dei magistrati:

Claudio Contessa, Presidente

Fabio Franconiero, Consigliere

Laura Marzano, Consigliere, Estensore

Brunella Bruno, Consigliere

Paolo Marotta, Consigliere

L'articolo Sull’insussistenza del termine finale di conclusione del procedimento sanzionatorio previsto dalla L. n. 689/1981 proviene da Giustamm.

Brevi considerazioni in ordine ad alcune “novità processuali” introdotte dal codice del processo amministrativo[1]

A cura di Lucia Gizzi

Magistrato del Tar Lazio, Roma

1. Come è noto, il codice del processo amministrativo ha costituito – dopo l’attuazione dell’art. 125 Cost. da parte della fondamentale legge n. 1034 del 1971 e la riforma realizzata con la legge n. 205 del 2000 – la più importante innovazione in tema di giustizia amministrativa dell’ultimo cinquantennio, mediante la codificazione, essenzialmente unitaria, di un processo comune a tutta la giurisdizione amministrativa[2].

Peraltro, la mia personale esperienza professionale nella giustizia amministrativa è stata caratterizzata proprio dall’entrata in vigore del codice del processo amministrativa, in quanto si è svolta appunto a partire dal 2011.

È per questo che, nel mio intervento, vorrei soffermarmi su alcune specifiche “novità” processuali introdotte dal codice, il quale, come è noto, se in parte ha recepito l’assetto normativo stratificato e gli indirizzi giurisprudenziali consolidati, dall’altro ha introdotto nuovi istituti o, più semplicemente, elementi di novità di istituti preesistenti, quasi di rottura rispetto al passato.

Alcune novità, poi, sono state introdotte dalla lettura che delle norme codicistiche è stata data dalla Corte costituzionale, la quale è intervenuta più volte sul codice ora confermando, ora contestando le scelte del legislatore delegato, in omaggio ai principi costituzionali che governano l’attività processuale in genere e quella amministrativa in particolare, primo tra tutti il principio di effettività della tutela giudiziaria, oggi ribadito dall’art. 1 c.p.a. e di cui la stessa codificazione è espressione.

Ed è proprio questo principio che ha guidato la scelta delle “novità codicistiche” su cui vorrei brevemente soffermarmi, sul presupposto che esso va sempre attuato per il tramite del rigore del sistema processuale delineato.

Da un lato, la disciplina dell’inderogabilità della competenza territoriale dei TT.AA.RR. e del rilievo d’ufficio del suo difetto, quale strumento di reazione al fenomeno del c.d. forum shopping, che è funzionale ai principi costituzionali del giudice naturale precostituito per legge, del giusto processo e della sua ragionevole durata. Questa disciplina consente di evidenziare come l’effettività della tutela, per essere garantita, debba pur sempre passare per il rispetto di regole processuali funzionali.

Dall’altro, la disciplina della notificazione del ricorso e dei suoi vizi, come riletta dalle sentenze n. 132 del 2018 e n. 148 del 2021 della Corte costituzionale, che evidenzia, invece, come le regole processuali non possano avere rilievo puramente formale, richiedendo l’esigenza di effettività della tutela una loro interpretazione non già rigorosa e formalistica, ma secondo una logica sostanziale e funzionale a specifici interessi, in raccordo ai principi della tutela giurisdizionale e del contraddittorio, nonché a quello di proporzione tra la forma processuale e lo scopo che la norma che la impone mira a conseguire.

Mi sia consentito premettere poche battute sull’art. 125 Cost., il quale – come modificato dalla legge cost. n. 3 del 2001 di riforma del titolo V Cost. – contempla le funzioni giurisdizionali amministrative di primo grado, prevedendo che “Nella Regione sono istituiti organi di giustizia amministrativa di primo grado, secondo l’ordinamento stabilito da legge della Repubblica. Possono istituirsi sezioni con sede diversa dal capoluogo della Regione”.

Nel disegno costituzionale, i Tribunali amministrativi regionali sono il presidio, a livello territoriale, di giustizia amministrativa e, quindi, di garanzia della legalità dell’amministrazione. Il loro insediamento sul territorio – ispirato a un decentramento della giustizia amministrativa – è idoneo a garantire una maggiore aderenza alla realtà, sul presupposto – espresso dagli stessi padri costituenti – che la giustizia, anche amministrativa, quanto più è periferica, tanto più risponde alle esigenze popolari.

La Costituzione ha, quindi, previsto l’istituzione di un giudice amministrativo territoriale di primo grado, nell’ottica del decentramento (uno in ciascuna Regione), ma pur sempre con l’articolazione della giurisdizione amministrativa in un doppio grado di giudizio, nell’ambito di una “geografia giudiziaria nazionale”[3].

Nel dare esecuzione al precetto costituzionale, la fondamentale legge n. 1034 del 1971, con cui sono stati istituiti i TT.AA.RR. e di cui in questa sede si celebrano i 50 anni, ha optato per la creazione di un giudice amministrativo di primo grado con competenza generale, non tassativamente enumerata per specifiche materie di interesse locale, bensì definita dalle posizioni giuridiche soggettive attivate, con cognizione su tutti gli atti aventi efficacia sul territorio regionale, a prescindere dal tipo di amministrazione che li ha adottati[4].

Insomma, nonostante l’art. 125 Cost. sia inserito nel titolo V della Costituzione e in particolare nella sezione dedicata alle Regioni, il legislatore del 1971 ha chiarito, sin dall’inizio, che i TT.AA.RR. non avessero competenza solamente sugli atti regionali o infraregionali, ma su tutte le materie spettanti alla giurisdizione amministrativa[5].

2. La disciplina codicistica del rilievo d’ufficio del difetto della competenza per territorio dei TT.AA.RR.

La rilevanza locale della controversia contribuisce, nel sistema di giustizia amministrativa delineato sin dal 1971, a definire il riparto di competenza territoriale tra i TT.AA.RR., che costituisce uno degli aspetti su cui maggiormente ha inciso la disciplina dettata dal codice del processo amministrativo[6].

L’art. 2 della legge n. 1034 prevedeva che i TT.AA.RR. decidessero “sui ricorsi (…) contro atti e provvedimenti emessi: 1) dagli organi periferici dello Stato e degli enti pubblici a carattere ultraregionale, aventi sede nella circoscrizione del tribunale amministrativo regionale; 2) dagli enti pubblici non territoriali aventi sede nella circoscrizione del tribunale amministrativo regionale e che esclusivamente nei limiti della medesima esercitano la loro attività; 3) dagli enti pubblici territoriali compresi nella circoscrizione del tribunale amministrativo regionale”. L’art. 3 specificava che “Sono devoluti alla competenza dei tribunali amministrativi regionali i ricorsi (…) contro atti e provvedimenti emessi dagli organi centrali dello Stato e degli enti pubblici a carattere ultraregionale”.

In particolare, “per gli atti emessi da organi centrali dello Stato o di enti pubblici a carattere ultraregionale, la cui efficacia è limitata territorialmente alla circoscrizione del tribunale amministrativo regionale, e per quelli relativi a pubblici dipendenti in servizio, alla data di emissione dell’atto, presso uffici aventi sede nella circoscrizione del tribunale amministrativo regionale la competenza è del tribunale amministrativo regionale medesimo. Negli altri casi, la competenza, per gli atti statali, è del tribunale amministrativo regionale con sede a Roma; per gli atti degli enti pubblici a carattere ultraregionale è del tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione ha sede l’ente”.

La novità introdotta dal codice del processo amministrativo riguarda non i criteri di riparto della competenza tra il T.A.R. Lazio e i TT.AA.RR. periferici (che erano e sono rimasti quelli della sede dell’autorità che ha emanato l’atto, dei suoi effetti diretti, quali criteri generali, e della sede di servizio per le cause di pubblico impiego, quale criterio speciale), ma la loro inderogabilità e, di conseguenza,  la rilevabilità d’ufficio della loro violazione[7].

Mentre l’art. 31, comma 1, della legge n. 1034 del 1971 prevedeva che “L’incompetenza per territorio non è rilevabile d’ufficio”, potendo “Il resistente o qualsiasi interveniente nel giudizio” eccepirla con l’indicazione del Tribunale competente entro un breve termine di decadenza; l’art. 13 c.p.a. qualifica espressamente la competenza territoriale del T.A.R. come “inderogabile”, anche “in ordine alle misure cautelari” (comma 4), e l’art. 15 c.p.a. prevede che il suo difetto possa essere rilevato d’ufficio dal giudice fino alla decisione nel merito della causa, oltre che ovviamente eccepito dalle parti entro un termine perentorio.

Come è noto, a differenza del processo civile – che conosce tre criteri di attribuzione della competenza -, il processo amministrativo fa riferimento, in generale, a due soli parametri: la competenza territoriale e quella funzionale, entrambi espressamente definiti oggi “inderogabili”. Vi sarebbe poi un’unica ipotesi di competenza per materia, articolata comunque territorialmente e, infatti, disciplinata tra le ipotesi di competenza territoriale: quella inerente alle controversie riguardanti pubblici dipendenti (art. 13, comma 2, c.p.a.), le quali sono attribuite inderogabilmente al T.A.R. nella cui circoscrizione vi è la sede di servizio[8].

Con riferimento ai criteri di riparto della competenza per territorio, come sottolineato anche recentemente dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, il codice del processo amministrativo non ha innovato rispetto alle norme sulla competenza contenute nell’abrogata legge n. 1034, la cui ratio era, ed è restata, quella di radicare la competenza del T.A.R. più vicino al ricorrente tramite il criterio dell’efficacia dell’atto, che integra e sostituisce quello della sede dell’Autorità emanante, nel senso che quando gli effetti lesivi dell’atto siano limitati ad un ristretto ambito territoriale nel quale il ricorrente si trova, anche se l’autorità emanante, centrale o periferica, abbia sede altrove, la competenza si radica davanti al T.A.R. locale[9]. “In questo modo si attua il decentramento della competenza territoriale ex art. 125 Cost., secondo una logica di prossimità, che esclude la possibilità, in senso inverso, di riconoscere ipotesi ulteriori di competenza in capo al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, accentrando la competenza territoriale in capo a questo Tribunale al di là delle ipotesi, già numerose, previste dalla legge (art. 13, comma 3, e art. 14 c.p.a.)”[10].

Per questo, l’art. 13, comma 1, c.p.a. prevede due criteri di competenza territoriale, il cui rapporto segue una logica di complementarietà e di reciproca integrazione: il criterio principale è quello della sede dell’autorità che ha adottato l’atto impugnato, ma nel caso in cui la potestà pubblicistica spieghi i propri effetti diretti esclusivamente nell’ambito territoriale di un Tribunale periferico, il criterio della sede cede il passo a quello dell’efficacia spaziale[11].

Con riferimento alla rilevabilità dell’incompetenza, invece, l’art. 15, comma 1, c.p.a. stabilisce, innovando il regime processuale previgente, che “Il difetto di competenza è rilevato d’ufficio finché la causa non è decisa in primo grado”[12].

L’attuale codice del processo amministrativo ha, inoltre, reso inderogabile la competenza territoriale anche a fini meramente cautelari (art. 13, comma 4, c.p.a.). Il secondo comma dell’art. 15, infatti, stabilisce che “In ogni caso il giudice decide sulla competenza prima di provvedere sulla domanda cautelare e, se non riconosce la propria competenza ai sensi degli articoli 13 e 14, non decide sulla stessa”.

Anche le misure cautelari scontano, quindi, l’inderogabilità della competenza, perché il Collegio può concederle solamente se si riconosce previamente competente. In tal modo, si è voluto reagire, ponendovi fine, al c.d. fenomeno, sicuramente non lodevole, del forum shopping, ove alcuni Tribunali concedevano provvedimenti cautelari su istanze per le quali erano sforniti di competenza territoriale, giovandosi della derogabilità della disciplina della competenza territoriale allora vigente. Ciò, oltre ad evidentemente creare squilibri nella distribuzione del contenzioso per ragioni non oggettive, entrava in collisione con il principio costituzionale del giudice naturale precostituito per legge e, in combinazione con il fatto che l’accoglimento dell’istanza cautelare non comportava all’epoca la fissazione dell’udienza di merito, poteva condurre a protratti stalli del contenzioso[13].

Tuttavia, l’attuale disciplina processuale del rilievo d’ufficio dell’incompetenza territoriale, come modificata dal secondo correttivo del codice del processo amministrativo (d.lgs. n. 160 del 2012), pecca ancora di scarsa chiarezza[14].

Il problema non si pone nell’ipotesi in cui l’incompetenza del giudice adito sia stata tempestivamente eccepita dalla parte interessata e si apre lo speciale incidente processuale previsto dall’art. 15, comma 3, c.p.a., destinato a risolvere, in via preliminare e definitiva, la questione attinente alla competenza territoriale[15].

Ugualmente di facile soluzione è l’ipotesi in cui nessuna parte eccepisca il difetto di competenza e non siano proposte domande cautelari: sino alla decisione di merito, rimane intatto il potere del giudice di rilevare l’incompetenza d’ufficio, nel rispetto del contraddittorio di cui all’art. 73, comma 3, c.p.a. In questo caso, peraltro, l’incompetenza è rilevabile anche in appello, ma solamente se è dedotta con specifico motivo avverso il capo della sentenza che su di essa statuisce.

Fonte di incertezze e contraddizione è invece la disciplina dei casi in cui, nel corso del giudizio di primo grado, sia proposta domanda cautelare, ma nessuna parte deduca l’incompetenza e questa non sia esaminata esplicitamente dal giudice. Si pone, infatti, il problema di verificare se il giudice possa ancora, in sede di merito, rilevare d’ufficio e dichiarare la propria incompetenza territoriale.

Vengono, infatti, in considerazione tre norme apparentemente contrastanti tra loro.

In primo luogo, vi è l’art. 15, comma 1, c.p.a., il quale stabilisce che “Il difetto di competenza è rilevato d’ufficio finché la causa non è decisa in primo grado”. La norma non prevede preclusioni processuali al rilievo officioso dell’incompetenza, anzi espressamente le esclude (“finché la causa non è decisa in primo grado”).

In primo grado, l’incompetenza può quindi essere rilevata d’ufficio in qualsiasi momento del giudizio: il codice ha previsto, come si dirà, un termine perentorio di decadenza per l’eccezione sollevata dalla parte, ma non ha introdotto una preclusione temporale al rilievo officioso. Ciò comporta peraltro che la parte, decaduta dal potere di proporre l’eccezione di incompetenza prevista dal terzo comma dell’art. 15, possa comunque sollecitare il potere officioso del giudice.

Il difetto di competenza autonomamente rilevato dal giudice, anche su tardiva sollecitazione della parte, andrà a costituire un punto di diritto della sentenza assorbente rispetto ai profili di merito.

In secondo luogo, viene in rilievo l’art. 15, comma 2, c.p.a., il quale chiarisce che “In ogni caso il giudice decide sulla competenza prima di provvedere sulla domanda cautelare e, se non riconosce la propria competenza ai sensi degli articoli 13 e 14, non decide sulla stessa”. La norma, evidentemente volta ad evitare il turismo delle sospensive di cui si è detto, anticipa la decisione della competenza rispetto a quella della domanda cautelare: solamente ove il giudice si ritenga compente, potrà decidere la domanda cautelare, concedendo o negando la misura interinale chiesta. Altrimenti, il giudice dovrà dichiararsi incompetente, indicando il giudice ritenuto competente dinnanzi al quale la causa può essere riassunta.

Ai sensi dell’art. 15, comma 8, c.p.a., “La domanda cautelare può essere riproposta al giudice dichiarato competente”. Questi, ancorché si ritenga incompetente e decida di sollevare il regolamento di competenza d’ufficio, dovrà però, medio tempore, provvedere sulla domanda cautelare.

In forza dell’art. 15, comma 2, c.p.a. potrebbe sembrare che la decisione cautelare esaurisca, esplicitamente o implicitamente, la questione di competenza, nel senso che l’inciso “in ogni caso” determinerebbe, nell’ipotesi di mancato rilievo dell’incompetenza in sede cautelare, una preclusione processuale anche per il giudice, il quale non potrebbe più, nella successiva sede di merito, rilevare la propria incompetenza territoriale[16]. Ciò anche se l’ordinanza cautelare non abbia espressamente deciso sulla competenza, perché presuppone comunque (“in ogni caso” appunto) una decisione implicita su di essa.

Insomma, se non vi è eccezione di parte né domanda cautelare, il giudice potrebbe rilevare d’ufficio la propria incompetenza fino alla decisione di merito. Invece, se vi è stata una decisione cautelare, che implica sempre una decisione anche implicita sulla competenza, il rilievo officioso del difetto di competenza sarebbe precluso in sede di merito.

Il rilievo d’ufficio dell’incompetenza può, quindi, essere precluso dalla decisione in corso di causa con cui il giudice statuisce su una domanda, come quella cautelare, che presuppone la propria competenza[17].

Infine, deve considerarsi l’art. 92, comma 5, c.p.a., il quale prevede che “(…) Non costituiscono decisione implicita sulla competenza le ordinanze istruttorie o interlocutorie di cui all’articolo 36, comma 1, né quelle che disattendono l’istanza cautelare senza riferimento espresso alla questione di competenza (…)”, facendo ritenere che non sia impossibile, per il giudice, decidere sulla domanda cautelare, nel senso del rigetto, senza decidere, non solo esplicitamente ma anche implicitamente, la questione di competenza.

Ritengo, in proposito, che possa essere data una lettura coerente delle norme suindicate, ammettendo che l’art. 15, comma 2, c.p.a. fissi un limite negativo al potere decisorio del giudice, nel senso che il giudice privo di competenza deve rilevarla e non può decidere, neanche in via cautelare, sulla domanda, ma non una preclusione processuale, perché comunque la competenza è rilevabile d’ufficio fino alla decisione di merito e, con uno specifico motivo, in appello[18].

L’art. 92, comma 5, c.p.a. consente, insomma, di interpretare l’art. 15, comma 2, c.p.a. nel senso di escludere che la decisione cautelare implichi sempre e necessariamente una decisione (anche implicita) sulla competenza.

Di conseguenza, questa norma non pone alcuna preclusione sul rilievo officioso dell’incompetenza, come confermato appunto dalla previsione che è possibile, per il giudice, decidere sulla domanda cautelare senza decisione sulla competenza (art. 92, comma 5, c.p.a.). Se il giudice non si pronuncia sulla competenza in sede cautelare, si riespande il principio generale, secondo cui “Il difetto di competenza è rilevato d’ufficio finché la causa non è decisa in primo grado”, fissato dall’art. 15, comma 1, c.p.a., che è l’unico a porre un termine per la rilevabilità d’ufficio dell’incompetenza.

La preclusione processuale, per contro, opera per le parti che hanno l’onere di impugnare l’eventuale decisione, esplicita o implicita, sulla competenza. Esse, inoltre, devono comunque eccepire l’incompetenza territoriale in sede cautelare, oppure, “In mancanza di domanda cautelare”, “entro il termine previsto per la costituzione in giudizio” (art. 15, comma 3, c.p.a.). Il termine previsto dall’art. 46, comma 1, c.p.a. – che ha normalmente una funzione meramente dilatoria e di garanzia, nel senso che, sino a che esso è pendente, il giudizio non può essere definito in assenza del resistente, ma se questo si costituisce, pur tardivamente, ma prima che il ricorso sia stato deciso, la sua costituzione è ammissibile – assume, invece, natura perentoria nel suo richiamo nel comma 3 dell’art. 15, ovviamente ai limitati effetti della competenza, rendendo cioè inammissibile, per intervenuta decadenza, l’eccezione di incompetenza sollevata dalla parte.

In conclusione, nonostante la previsione di un termine per la proposizione dell’eccezione di incompetenza ad opera delle parti e di un’udienza filtro in caso di mancanza della domanda cautelare per la definizione della relativa questione, rimane fermo il potere del giudice di rilevare d’ufficio l’incompetenza fino alla decisione di merito, indipendentemente dalla circostanza che vi sia stata o meno una decisione cautelare. Ciò può determinare, però, l’inconveniente di una decisione che, a distanza di diversi anni dall’introduzione del giudizio, dichiari l’incompetenza del giudice adito. Inconveniente aggravato dal fatto che la parte, decaduta dalla relativa eccezione, può pur sempre sollecitare l’esercizio del potere officioso del giudice.

3. La competenza inderogabile funzionale: brevi considerazioni.

In tema di competenza, il codice del processo amministrativo ha ribadito l’esistenza della competenza funzionale inderogabile (art. 14). A parte quella del T.A.R. Lombardia, sede di Milano, per le controversie relative ai poteri esercitati dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas, quella relativa al giudizio di ottemperanza e ai giudizi di cui all’art. 119 c.p.a., la competenza funzionale è essenzialmente quella del T.A.R. Lazio, sede di Roma, per un nutrito elenco di materie – peraltro non esaustivo in quanto la medesima disposizione fa salve esplicitamente “ulteriori disposizioni di legge” – devolute appunto alla sua cognizione esclusiva, in deroga agli ordinari criteri di ripartizione territoriale del contenzioso, dall’art. 135 c.p.a.[19]

Come è noto, la legge n. 1034 del 1971 non stabiliva una disciplina generale sulla competenza funzionale del T.A.R. Lazio, limitandosi a prevedere una competenza residuale del T.A.R. con sede a Roma per gli atti statali (art. 3, comma 3). Le ipotesi di competenza funzionale del T.A..R Lazio sono state introdotte a partire dalla legge n. 74 del 1900 (Modifica alle norme sul sistema elettorale e sul funzionamento del Consiglio superiore della magistratura), che ha previsto la devoluzione al tribunale capitolino delle controversie relative ai provvedimenti del Consiglio superiore della magistratura riguardanti i magistrati, così introducendo una significativa deroga al principio della territorialità[20].

Anche in seguito, una cospicua serie di controversie è stata devoluta alla competenza funzionale del T.A.R. Lazio, sede di Roma. Tra queste, va ricordato il decreto-legge n. 245 del 2005 (Misure straordinarie per fronteggiare l’emergenza nel settore dei rifiuti nella regione Campania ed ulteriori disposizioni in materia di protezione civile), convertito, con modificazioni, dalla legge n. 21 del 2006, il quale – all’art. 3, commi 2-bis, 2-ter e 2-quater – ha configurato una competenza funzionale del T.A.R. Lazio, sede di Roma, di carattere inderogabile, stabilendo che: «In tutte le situazioni di emergenza dichiarate ai sensi dell’articolo 5, comma 1, della legge 24 febbraio 1992, n. 225, la competenza di primo grado a conoscere della legittimità delle ordinanze adottate e dei consequenziali provvedimenti commissariali spetta in via esclusiva, anche per l’emanazione di misure cautelari, al tribunale amministrativo regionale del Lazio, con sede in Roma» (comma 2-bis)[21].

L’art. 135 c.p.a. – che, oltre a ribadire la competenza funzionale inderogabile, ha ampliato quella del T.A.R. Lazio, prevedendone tre nuove ipotesi (relative ai provvedimenti del Consiglio di Presidenza della Giustizia amministrativa riguardanti i magistrati amministrativi, lett. a), al personale del DIS, AIS, AISE, lett. o), ai provvedimenti di cui agli artt. 142 e 143 del TUEL) –  è frutto di una scelta di politica giudiziaria nel senso dell’accentramento della competenza territoriale a svantaggio dei TT.AA.RR. periferici, che si pone in termini di continuità con il pregresso sistema e che ha dato vita, fin dal suo esordio, a una loro reazione. I TT.AA.RR. periferici, infatti, spogliati della loro competenza, hanno sollevato diverse questioni di legittimità costituzionale[22].

Tuttavia, con un’unica eccezione per quanto concerne la disciplina delle autorizzazioni rilasciate dall’autorità di polizia in materia di giochi pubblici con vincita in denaro[23], la Corte costituzionale ha sempre negato che le deroghe introdotte dall’art. 135 c.p.a. e dalle varie norme speciali rispetto all’ordinaria competenza territoriale (che privilegia l’efficacia dell’atto o la sede dell’autorità competente e, quindi, la distribuzione territoriale del contenzioso) fossero tali da porsi in contrasto con l’art. 125 Cost., il quale sancisce appunto il principio dell’articolazione territoriale della giustizia amministrativa[24]. Ciò in omaggio alla costante giurisprudenza costituzionale, che ha ripetutamente affermato che “in linea generale la disciplina degli istituti processuali è rimessa alle scelte del legislatore”, anche con riferimento alla giustizia amministrativa e ai relativi criteri di distribuzione delle competenze tra i diversi organi giurisdizionali, dato che, si è detto, spetta “al legislatore un’ampia potestà discrezionale nella conformazione degli istituti processuali, col solo limite della non irrazionale predisposizione di strumenti di tutela, pur se tra loro differenziati”[25].

In proposito, la Corte costituzionale ha reiteratamente ribadito che, “con riferimento all’art. 125 Cost., le deroghe alla ripartizione ordinaria della competenza territoriale devono essere valutate secondo un «criterio rigoroso»[26], essendo di tutta evidenza che – laddove la previsione di ipotesi di competenza funzionale inderogabile del T.A.R. Lazio, sede di Roma, non incontrasse alcun limite – il principio del decentramento della giustizia amministrativa e dell’individuazione del giudice di primo grado sulla base del criterio territoriale, a livello regionale, sarebbe esposto al rischio di essere svuotato di concreto significato”[27]. “Tale criterio rigoroso comporta quindi la necessità di «accertare che ogni deroga al suddetto principio sia disposta in vista di uno scopo legittimo, giustificato da un idoneo interesse pubblico (che non si esaurisca nella sola esigenza di assicurare l’uniformità della giurisprudenza sin dal primo grado, astrattamente configurabile rispetto ad ogni categoria di controversie); che la medesima deroga sia contraddistinta da una connessione razionale rispetto al fine perseguito; e che, infine, essa risulti necessaria rispetto allo scopo, in modo da non imporre un irragionevole stravolgimento degli ordinari criteri di riparto della competenza in materia di giustizia amministrativa» (sentenza n. 159 del 2014)”[28].

“È chiaro, infatti, che là dove non sussistesse alcun limite alla previsione di ipotesi di competenza funzionale inderogabile del T.A.R. Lazio, sede di Roma, il suddetto precetto costituzionale – al quale il legislatore ha dato ritardata, ma coerente attuazione, anche sulla scorta della giurisprudenza costituzionale (sentenze n. 33 del 1968, n. 30 del 1967, n. 55 del 1966, n. 93 del 1965), con la legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (Istituzione dei tribunali amministrativi regionali) – si esporrebbe al rischio di venire svuotato ad opera del legislatore statale, che potrebbe gradualmente vanificare l’articolazione regionale degli organi di giustizia amministrativa di primo grado”[29].

Il principio dell’articolazione territoriale della giustizia amministrativa di cui all’art. 125 Cost. è, quindi, leso quando la controversia riguarda atti emessi, non da un’Autorità centrale, ma da Autorità periferiche e gli interessi coinvolti nel provvedimento abbiano carattere squisitamente locale e quando l’attività del provvedimento, e la natura degli accertamenti che le PP.AA. sono chiamate a svolgere ai fini del rilascio di detti provvedimenti, non sono qualificate dal carattere della straordinarietà, né dall’esigenza di fronteggiare situazioni di emergenza.

Del tutto irrilevante è, invece, l’esigenza di uniformità della giurisprudenza sin dal primo grado di giudizio, in quanto la Corte ha sempre escluso che tale esigenza sia da sola idonea a giustificare un regime processuale differenziato[30], soprattutto quando “la probabilità che si formino pronunce contrastanti tra i vari uffici giudiziari dislocati sul territorio non è superiore a quanto accade nella generalità delle controversie attribuite alla cognizione dei giudici amministrativi, rispetto alle quali l’uniformità della giurisprudenza viene garantita, in sede di gravame, dal Consiglio di Stato, ed in particolar modo dalla sua Adunanza Plenaria”[31].

Il pericolo che l’accentramento della competenza dinnanzi al T.A.R. Lazio vanifichi l’articolazione diffusa del sistema di giustizia amministrativa voluta dall’art. 125 Cost. è escluso, quindi, dalla considerazione che la controversia riguarda materie che involgono atti emessi da amministrazioni centrali dello Stato, o che operano come longa manus di esse, e che sono volti a soddisfare interessi che trascendono le comunità locali, nonché la straordinarietà delle situazioni coinvolte.

Le conclusioni della Corte costituzionale sono state sottoposte a esame critico, in considerazione del fatto che molte delle “controversie rimesse alla cognizione del giudice amministrativo trascendono fisiologicamente gli interessi della comunità locale (basti pensare, per restare all’attualità, ai provvedimenti in materia di gestione della recente pandemia COVID-19 per i quali, in una verosimile mutata sensibilità istituzionale, non si è sentita alcuna esigenza di imporre deroghe di competenza territoriale, alle interdittive antimafia, ai provvedimenti in materia di titoli di soggiorno)” [32]. I Tribunali amministrativi regionali sono espressione, infatti, di una giurisdizione statale, che fisiologicamente trascende gli interessi delle comunità locali e che, per espressa scelta maturata già in seno all’assemblea costituente, hanno visto l’attribuzione di una competenza che può attingere anche atti di amministrazioni centrali.

Peraltro, si deve sempre tener presente che la tensione costituzionale delle ipotesi di competenza funzionale del T.A.R. Lazio deriva dalla sommatoria delle deroghe, non certo dai singoli casi separatamente considerati. Il problema, in sostanza, non è la singola e certamente ammissibile fattispecie derogatoria ma l’effetto globale dell’innumerevole serie di deroghe[33].

4. La disciplina codicistica dei vizi della notifica del ricorso introduttivo.

Un altro aspetto di interesse, su cui peraltro è più volte intervenuta la Corte costituzionale, è la disciplina codicistica dei vizi della notificazione del ricorso introduttivo.

Nel processo amministrativo, la notificazione del ricorso è la prima operazione formale svolta dal ricorrente e costituisce atto preliminare e necessario per l’instaurazione del rapporto processuale, che avviene con il successivo deposito. Il codice del processo amministrativo detta disposizioni in materia di notificazione del ricorso principale (art. 41), del ricorso incidentale (art. 42) e del ricorso per motivi aggiunti (art. 43). L’art. 39, comma 2, c.p.a., poi, fa espresso rinvio alla disciplina della notificazione del codice di procedura civile e alle leggi speciali concernenti la notificazione degli atti giudiziari in materia civile, per tutti gli aspetti non espressamente disciplinati.

La previsione dell’obbligo di notifica del ricorso giurisdizionale amministrativo costituisce attuazione del principio del contraddittorio: con essa è garantita, alla pubblica amministrazione e agli eventuali controinteressati, la possibilità di opporre in giudizio le proprie difese in relazione al contenuto del ricorso. Il contraddittorio è regolarmente instaurato “quando l’atto introduttivo è notificato all’amministrazione resistente e, ove esistenti, ai controinteressati”, ai sensi dell’art. 27, comma 1, c.p.a.

Può però accadere che la notificazione sia carente dei requisiti formali indispensabili per il raggiungimento dello scopo, nel qual caso essa è nulla[34].

La disciplina dei vizi della notificazione del ricorso è dettata dall’art. 44, commi 3 e 4, c.p.a., che prevede i casi in cui la notifica presenti vizi tali da impedire al destinatario di conoscere l’atto notificato e, quindi, è affetta da nullità[35].

Il comma 3 dell’art. 44 detta la disciplina relativa al caso in cui, nonostante la notifica del ricorso sia nulla, si costituiscono gli intimati. La costituzione sanava la nullità della notificazione del ricorso, con efficacia ex nunc, facendo salvi, prima dell’intervento della Corte costituzionale[36], “i diritti acquisiti anteriormente alla comparizione”.

Il comma 4, invece, prevede il caso in cui il destinatario della notifica nulla non si costituisca. La norma disponeva che “il giudice, [solamente] se ritiene che l’esito negativo della notificazione dipenda da causa non imputabile al notificante, fissa al ricorrente un termine perentorio per rinnovarla. La rinnovazione impedisce ogni decadenza”.  La rinnovazione era pertanto possibile, prima dell’intervento della Corte costituzionale[37], solamente in caso di esito negativo della notificazione per errore scusabile.

Con riferimento all’art. 44, comma 3, c.p.a., la Corte costituzionale, con la sentenza n. 132 del 2018, ha chiarito che questa disposizione si pone in termini di novità rispetto alla disciplina previgente, in quanto prevedeva che la costituzione dell’intimato, in caso di notifica nulla, sanasse il vizio ma con effetti ex nunc, ossia con salvezza delle eventuali decadenze già maturate prima della costituzione in giudizio dell’intimato (come ad esempio, nell’azione di annullamento, la scadenza del termine perentorio di impugnazione)[38].

Invece, il previgente art. 17, comma terzo, del r.d. n. 642 del 1907 – interpretato dalla giurisprudenza amministrativa come preclusivo della sanatoria, anche della decadenza dall’azione, in caso di costituzione dell’intimato dopo la scadenza del termine di impugnazione – era riferito alla nullità del ricorso (oggi regolata dall’art. 44, comma 1, c.p.a.) e non della sua notificazione. Mentre la giurisprudenza pacifica – a partire dalla sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 52 del 1980 – aveva sempre escluso l’applicabilità, alla nullità della notificazione del ricorso, della sanatoria ex nunc prevista dall’art. 17 citato e aveva affermato, per contro, l’operatività, in assenza di deroghe espressamente previste dal legislatore, del “principio fondamentale” del raggiungimento dello scopo codificato dall’art. 156 c.p.c. (applicabile alle notificazioni ai sensi dell’art. 160 c.p.c.)[39].

Per questo la Corte ha dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 44, comma 3, c.p.a. per eccesso di delega legislativa: l’art. 44 della legge n. 69 del 2009, infatti, contiene una delega per il riordino normativo del processo amministrativo che, in quanto tale, concede al legislatore delegato un limitato margine di discrezionalità per l’introduzione di soluzioni innovative, le quali devono comunque attenersi strettamente ai princìpi e ai criteri direttivi enunciati dal legislatore delegante[40]. In particolare, l’art. 44, comma 1, prevede che “[i]l Governo è delegato ad adottare, entro un anno dalla data di entrata in vigore della presente legge, uno o più decreti legislativi per il riassetto del processo avanti ai tribunali amministrativi regionali e al Consiglio di Stato, al fine di adeguare le norme vigenti alla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori”, e “di coordinarle con le norme del codice di procedura civile in quanto espressione di princìpi generali”.

Nel caso di specie, la disposizione censurata violava entrambi i citati criteri direttivi fissati dal legislatore delegante. “Essa, in primo luogo, è in aperto contrasto con l’art. 156, terzo comma, c.p.a., che, come si è già detto, prevede la sanatoria ex tunc della nullità degli atti processuali per raggiungimento dello scopo, principio, questo, indubbiamente di carattere generale[41]”. “In secondo luogo, non è in linea con la giurisprudenza della Corte di cassazione formatasi con riferimento alla notificazione degli atti processuali civili e con la stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato, antecedente all’entrata in vigore del codice, relativa proprio alla nullità della notificazione del ricorso”[42].

Per questo la Corte ha dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 44, comma 3, c.p.a., “limitatamente alle parole «salvi i diritti acquisiti anteriormente alla comparizione,», per violazione dei princìpi e dei criteri direttivi della legge delega che imponevano al legislatore delegato di adeguare le norme vigenti alla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, e di coordinarle con le disposizioni del codice di procedura civile, in quanto espressive di princìpi generali”. All’esito del suo intervento, quindi, la costituzione in giudizio dell’intimato sana la nullità della notificazione del ricorso con efficacia ex tunc[43], senza salvezza, tra l’altro, delle decadenze già maturate e cioè anche se avvenuta successivamente alla scadenza del termine per proporre l’azione.

Il comma 4 dell’art. 44 c.p.a., invece, riguarda l’ipotesi in cui non si abbia costituzione del destinatario della notifica nulla. In tal caso, il legislatore del codice escludeva la sanatoria tramite la rinnovazione della notifica da parte del ricorrente, salvo l’errore scusabile.

Questa disposizione ha superato, in un primo momento, il vaglio della Corte costituzionale.

La sentenza n. 18 del 2014, infatti, aveva rigettato la questione di legittimità costituzionale della disposizione in esame, sollevata sempre con riferimento all’art. 76 Cost., sul duplice presupposto – diametralmente opposto a quello rilevato dalla successiva sentenza del 2018 – che l’art. 291, comma 1, c.p.c., laddove prevede l’obbligo di rinnovare, in ogni caso di mancata costituzione dell’intimato, la notifica nulla, non è espressione di un principio generale del processo, come tale compatibile anche con il giudizio amministrativo ed a questo, quindi, naturaliter riferibile, e che la stessa giurisprudenza amministrativa precedente all’entrata in vigore del codice del processo amministrativo escludeva la rinnovazione in caso di nullità imputabile al ricorrente[44].

L’art. 291 c.p.a., infatti, era stato esteso al processo amministrativo solamente dalla legge n. 69 del 2009 con una disposizione (art. 46, comma 24) diversa da quella contenente la delega relativa alla codificazione processuale amministrativa (art. 44) e che è stata abrogata proprio dal d.lgs. n. 104 del 2010.

Da ultimo, invece, la Corte costituzionale, con la sentenza n. 148 del 2021, è tornata sulla questione, dichiarando l’incostituzionalità dell’art. 44, comma 4, c.p.a. limitatamente alle parole “se ritiene che l’esito negativo della notificazione dipenda da causa non imputabile al notificante”, con la conseguenza di rendere obbligatoria, in ogni caso di notificazione del ricorso nulla senza costituzione dell’amministrazione resistente o del controinteressato, la rinnovazione della notificazione stessa, indipendentemente dall’indagine sulla scusabilità dell’errore in cui è incorso il ricorrente.

La Corte ha ritenuto, infatti, che la limitazione all’obbligo del giudice di disporre la rinnovazione della notifica del ricorso nulla si ponga in contrasto con gli artt. 3, 24 e 113 cost., nonostante la discrezionalità di cui gode il legislatore nella configurazione degli istituti processuali.

Ad avviso della Corte, infatti, “la norma censurata sacrifica in modo irragionevole l’esigenza di preservare gli effetti sostanziali e processuali della domanda e conduce ad esiti sproporzionati rispetto al fine cui la norma stessa tende”.

In particolare, la Corte costituzionale ha ammesso che “il difetto di proporzione tra il mezzo e il fine” derivi “dall’effetto combinato che sull’esercizio del diritto di azione producono” due elementi: la limitazione alla rinnovazione della notifica del ricorso e la decadenza dall’impugnazione degli atti amministrativi allo scadere del termine perentorio previsto dall’art. 29 c.p.a., così come dalle altre azioni per cui è previsto un termine decadenziale.

La sentenza n. 148 ha ribadito che, nel processo amministrativo, la sottoposizione del diritto di azione al termine perentorio “assolve all’essenziale funzione di garanzia della stabilità degli effetti giuridici, in conformità con l’interesse pubblico di pervenire in tempi brevi alla definitiva certezza del rapporto giuridico amministrativo (sentenza n. 94 del 2017)”. A tal fine, però, l’effetto di impedimento della decadenza va ricollegato all’esercizio dell’azione e non può certo essere escluso dalla nullità della notificazione, “non integrando quest’ultima un elemento costitutivo dell’atto che ne forma oggetto, bensì assolvendo ad una funzione, strumentale e servente, di conoscenza legale e di instaurazione del contraddittorio”. La norma censurata allora, nella parte in cui fa discendere da un vizio esterno all’atto di esercizio dell’azione stessa la definitiva impossibilità di far valere nel giudizio la situazione sostanziale sottostante, è irragionevolmente lesiva del diritto di azione.

In conclusione, ha osservato la Consulta, la limitazione, posta dall’art. 44, comma 4, c.p.a., della rinnovazione della notificazione del ricorso alle sole ipotesi in cui la nullità non sia imputabile al notificante “non risulta proporzionata agli effetti che ne derivano, tanto più che essa non è posta a presidio di alcuno specifico interesse che non sia già tutelato dalla previsione del termine di decadenza”. Peraltro, questa limitazione, ogni volta che l’accertamento della nullità interviene dopo lo spirare del termine di decadenza stesso – che, soprattutto nell’azione di annullamento, è particolarmente breve – “comporta la perdita definitiva della possibilità di ottenere una pronuncia giurisdizionale di merito, con grave compromissione del diritto di agire in giudizio”[45].

La sentenza del 2021 fa discendere l’incostituzionalità dell’art. 44, comma 4, c.p.a. dal carattere strumentale, servente e accessorio della notificazione: questa è elemento esterno al ricorso, che è l’atto con cui si esercita l’azione in giudizio e rispetto al quale deve essere rispettato il termine decadenziale. Tuttavia, sembra non tener conto che la notificazione del ricorso, all’amministrazione resistente e al controinteressetato, è funzionale ad instaurare il contraddittorio e, quindi, è posta a presidio di uno specifico interesse. Nel processo amministrativo, infatti, la regolare instaurazione del rapporto processuale richiede che il ricorso sia notificato alle controparti e depositato presso la segreteria del giudice e ciò entro gli specifici termini di decadenza all’uopo previsti. Proprio la peculiare struttura del processo amministrativo, aveva chiarito la pronuncia n. 18 del 2014 – caratterizzato da termini perentori per l’introduzione e dall’assenza della contumacia – giustifica uno specifico onere di diligenza a carico del ricorrente.

La sentenza del 2021 ha così introdotto, nel processo amministrativo, una regola di contenuto uguale a quello dell’art. 291, comma 1, c.p.c., in ossequio al “principio delineato dagli artt.  24 e 111 Cost.,  per  cui  le disposizioni processuali “non sono fine a sé stesse””, implicitamente ritenendo questa regolare compatibile  col  giudizio  amministrativo, contrariamente a quanto ammesso dal precedente del 2014[46].

[1] Relazione al convegno “I Tribunali amministrativi regionali, cinquant’anni di esperienza della legge 6 dicembre 1971, n. 1034”, tenutosi a Roma il 6 dicembre 2021.

[2] Salomone, A 50 anni dalla Legge istitutiva dei Tribunali amministrativi regionali: un bilancio ed uno sguardo prospettico, www.giustiziaamministrativa.it, 2021.

[3] Malanetto, I Tribunali Amministrativi Regionali nella Costituzione per completare il sistema di giustizia amministrativa, www.giustiziaamministrativa.it, 2021.

[4] È indubbio che l’istituzione dei TT.AA.RR. abbia avuto l’effetto di avvicinare la giustizia amministrativa ai cittadini, con favorevoli ripercussioni sull’effettività della tutela giurisdizionale. Per comprenderne la centralità nel sistema di giustizia amministrativa, basti riflettere sul dato, sottolineato da Malanetto, I Tribunali Amministrativi Regionali nella Costituzione per completare il sistema di giustizia amministrativa, cit., che tra il 2017 e il 2019 solamente il 17% delle sentenze di primo grado è stato appellato. Ciò significa, appunto, che, nell’80% dei casi circa, il contenzioso resta definito a livello locale.

[5] Il sistema che configura i TT.AA.RR. come organi di giustizia amministrativa decentrati con competenza di carattere generale è stato ritenuto compatibile con l’art. 125 Cost. dalla Consulta sin dalla sentenza n. 61 del 1975.

[6] Sulla disciplina della competenza per territorio dettata dalla legge del 1971, cfr. Satta, Giustizia amministrativa, Cedam, 1997, p. 281. Sul tema, Virga, I tribunali amministrativi regionali, Giuffrè, 1972, p. 19; Andreani, La competenza per territorio dei tribunali amministrativi regionali, 1974; Stella Richter, La competenza territoriale nel giudizio amministrativo, Giuffrè, 1975.

[7] L’art. 13 c.p.a. stabilisce che “Sulle controversie riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti di pubbliche amministrazioni è inderogabilmente competente il tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione territoriale esse hanno sede. Il tribunale amministrativo regionale è comunque inderogabilmente competente sulle controversie riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti di pubbliche amministrazioni i cui effetti diretti sono limitati all’ambito territoriale della regione in cui il tribunale ha sede. 2. Per le controversie riguardanti pubblici dipendenti è inderogabilmente competente il tribunale nella cui circoscrizione territoriale è situata la sede di servizio. 3. Negli altri casi è inderogabilmente competente, per gli atti statali, il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma e, per gli atti dei soggetti pubblici a carattere ultra regionale, il tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione ha sede il soggetto”. Come chiarito dall’Adunanza Plenaria n. 13 del 2021, “la competenza territoriale è, dunque, determinata in via principale in base alla sede dell’ente che ha emesso l’atto; tale criterio viene integrato (rectius sostituito) da quello ulteriore e speciale correlato all’efficacia del provvedimento amministrativo impugnato e dunque agli effetti diretti dello stesso. In sostanza, il criterio della sede dell’Autorità che ha assunto l’atto impugnato è sostituito da quello dell’efficacia spaziale qualora questa si produca in un solo ambito territoriale”.

[8] Piscitelli, Art. 13 “Competenza territoriale inderogabile”, in Commentario breve al codice del processo amministrativo, a cura di Faclon-Cortese-Marchetti, Cedam, 2021, p. 156.

[9] Il principio di territorialità della giustizia amministrativa sancito dall’art. 125 Cost., infatti, si declina sia in una prospettiva soggettiva, che è quella di agevolare l’accesso dei cittadini alla giustizia, sia in una prospettiva oggettiva, che è quella di avvicinare la giurisdizione al luogo di esercizio dell’attività amministrativa. Questa dualità si coglie proprio nella previsione normativa dei due criteri di riparto della competenza territoriale e, soprattutto, nella loro concorrenza. Così: Piscitelli, Art. 13 “Competenza territoriale inderogabile”, in Commentario breve al codice del processo amministrativo, cit., p. 156.

[10] Cons. Stato, Ad. Pl., sentenza n. 13 del 2021, in Foro it., 2021, III, p. 564; Dir. Giust., 2021, 21 luglio 2021; Guida dir., 2021, p. 31.

[11] “La conclusione si evince dalla parola “comunque” inserita nel secondo periodo della norma richiamata, atta ad indicare che si deve avere riguardo, per individuare il Tribunale amministrativo regionale competente per territorio, in primo luogo all’efficacia dell’atto: se questa è limitata ad una determinata Regione, sarà competente il Tribunale competente per tale Regione. Naturalmente, se il criterio della sede e quello dell’efficacia spaziale dell’atto impugnato finiscano per coincidere, la controversia si radica nella competenza territoriale dello stesso TAR. (…) Pertanto, il criterio principale di riparto della competenza per territorio, fondato sulla sede dell’autorità che ha emesso l’atto impugnato, è suscettibile di essere sostituito da quello inerente agli effetti diretti dell’atto qualora detta efficacia si esplichi esclusivamente nel luogo compreso in una diversa circoscrizione di Tribunale amministrativo regionale (cfr. Consiglio di Stato, Ad. plen., 24 settembre 2012, n. 33; Consiglio di Stato, Ad. plen.,19 novembre 2012, n. 34; Consiglio di Stato, sez. III, 24 marzo 2014, n. 1383)”, Cons. Stato, Ad. Pl., sentenza n. 13 del 2021, cit. Sul tema, si veda: Piscitelli, Art. 13 “Competenza territoriale inderogabile”, in Commentario breve al codice del processo amministrativo, cit., p. 15; Leone, Elementi di diritto processuale amministrativo, Cedam, 2021, p. 94; Cirillo, Diritto processuale amministrativo, Utet, 2017, p. 215; De Nictolis, Codice del processo amministrativo commentato, Ipsoa, 2017, p. 414; Mignone-Vipiana,  Manuale di giustizia amministrativa, Cedam, 2013, p. 88; Bergonzini, Competenza e regolamento di competenza nel codice del processo amministrativo, in Giustamm.it, 2011.

[12] Nei giudizi di impugnazione è necessario uno specifico motivo avverso il capo della pronuncia impugnata che, in modo implicito o esplicito, ha statuito sulla competenza.

[13] Malanetto, I Tribunali Amministrativi Regionali nella Costituzione per completare il sistema di giustizia amministrativa, cit.

[14] Ciò è dovuto al tentativo del legislatore di cercare un soddisfacente punto di equilibrio due opposte esigenze: l’una diretta a garantire il rispetto del principio del “giudice territoriale naturale”, l’altra volta ad assicurare la massima celerità del processo, scoraggiando comportamenti dilatori delle parti. Così: Cons. giust. Amm. Sicilia, n. 182 del 2016.

[15] Ad avviso di Cons. giust. Amm. Sicilia, n. 182 del 2016, in tale eventualità, il giudice che pronuncia la sentenza di merito resta vincolato alla determinazione della competenza stabilita attraverso questo iter processuale e la questione di incompetenza non è più deducibile mediante l’impugnazione della decisione.

[16] In tal senso, Cons. giust. Amm. Sicilia, n. 182 del 2016, secondo cui “La formula della disposizione, tutt’altro che limpida, deve essere letta nel senso che la sede dell’incidente cautelare è quella in cui, tanto le parti, quanto il giudice, hanno, rispettivamente, l’onere di eccepire e il dovere di rilevare l’incompetenza territoriale. Pur non essendo affermato in modo esplicito dalla disposizione, si deve ritenere, pertanto, che i termini previsti dal comma 2 prevalgono su quelli del successivo comma 3. Ne consegue, pertanto, che lo stesso potere officioso del giudice di esaminare la questione di competenza si esaurisca nell’ambito del giudizio cautelare. In altri termini, quindi, la decisione sulla competenza, anche se implicita, non rileva solo nell’ambito dell’incidente cautelare, ma vincola anche la decisione del merito”.

[17] Questa è l’interpretazione della norma seguita dal T.A.R. Lombardia, Milano, ordinanza n. 1374 del 2020, secondo cui l’art. 15, comma 1, c.p.a., laddove prevede che, anche nella fase di merito, il giudice adito può pronunciarsi sulla questione di competenza territoriale, sarebbe derogato dal secondo comma dello stesso articolo, secondo cui “In ogni caso il giudice decide sulla competenza prima di provvedere sulla domanda cautelare (…)”. L’inciso “in ogni caso”, unitamente al complesso sistema di impugnazione della pronuncia cautelare che abbia ritenuto la competenza del giudice adito – così come delineato dall’art. 15, comma 5, e dall’art. 16 c.p.a. -, determinerebbero, nel caso di mancato rilievo dell’incompetenza territoriale nella fase cautelare, una preclusione, oltre tale fase, anche nei confronti dell’organo decidente. Una pronuncia implicita sulla competenza, come quella contenuta nell’ordinanza cautelare, determinerebbe una preclusione definitiva per il giudice di esaminare la questione di competenza territoriale nella fase di merito. Il T.A.R., con l’ordinanza n. 1374 del 2020, ritenendo questa interpretazione diritto vivente “perché corrispondente alla lettera della norma, oltre che alla ratio del legislatore delegato, e non contrastata da un orientamento contrario in grado di far dubitare della stabilizzazione di tale interpretazione”, ha sollevato questione di legittimità costituzionale per lesione degli artt. 3 e 24 Cost., stante l’irragionevole limitazione del diritto alla tutela giurisdizionale, dell’art. 25 Cost., stante la violazione del principio del giudice naturale, e dell’art. 76 Cost, stante l’eccesso di delega legislativa per la novità della soluzione legislativa. In particolare, l’interpretazione suggerita, “Da un lato, comprime ingiustificatamente le facoltà difensive della parte che eccepisce l’incompetenza territoriale, precludendole la possibilità di vedersi esaminata la sollevata eccezione nella fase di merito dal Giudice adito, qualora sia stata proposta domanda cautelare”; “Dall’altro, e più in generale, determina un regime di inderogabilità della competenza territoriale, fin dalla sede cautelare, e di stringenti preclusioni processuali sul rilievo della stessa, che non trovano alcun addentellato nella Legge di delega n. 69 del 2009 – legge che ha stabilito i criteri di redazione del nuovo codice del processo amministrativo -, e che anzi contrasta, per la ingiustificata compressione del diritto di difesa sopra evidenziata, con l’obiettivo di portata generale, perseguito dalla citata legge di delega, di assicurare maggiore effettività della tutela giurisdizionale”.

[18] Nel senso che l’incompetenza è rilevabile in primo grado senza preclusioni: De Nictolis, Codice del processo amministrativo, cit., p. 415.

[19] L’art. 14 c.p.a. qualifica funzionale la competenza “per ogni altro giudizio per il quale la legge o il presente codice individuino il giudice competente con criteri diversi da quelli di cui all’articolo 13”. Tra i casi riconducibili a questa previsione si suole far rientrare i ricorsi elettorali per i quali l’art. 130 c.p.a. attribuisce la competenza al T.A.R. nella cui circoscrizione ha sede l’ente delle cui elezioni si tratta o al T.A.R. Lazio per le elezioni del Parlamento europeo, i ricorsi incidentali che seguono la competenza fissata per il ricorso principale, salva la forza attrattiva della competenza funzionale, la competenza per grado, il T.R.G.A. della Sezione Autonoma di Bolzano, il C.G.A. per la Regione siciliana per l’appello delle decisione del T.A.R. Sicilia. Sul punto, Piscitelli, Art. 14 “Competenza funzionale inderogabile”, in Commentario breve al codice del processo amministrativo, cit., p. 179.

[20] La questione di legittimità costituzionale di tale disciplina, sollevata in riferimento agli artt. 3, 24 e 125 Cost., è stata ritenuta infondata con la sentenza n. 189 del 1992, in considerazione  della «particolare posizione che il Consiglio superiore della magistratura occupa nell’ordinamento costituzionale della Repubblica» e dello status «rivestito dai magistrati ordinari, particolare e differenziato, rispetto alla categoria degli altri pubblici dipendenti», oltre che dell’«esigenza largamente avvertita circa l’uniformità della giurisprudenza fin dalle pronunce di primo grado».

[21] Con riferimento a tale disciplina processuale, la Corte ha affermato la legittimità costituzionale di tale devoluzione delle controversie alla cognizione del TAR Lazio, facendo leva soprattutto sulla natura straordinaria della situazione di emergenza, che è posta a fondamento di tale competenza (sentenza n. 237 del 2007).

[22] Piscitelli, Art. 14 “Competenza funzionale inderogabile”, in Commentario breve al codice del processo amministrativo, cit., p. 175.

[23] Corte cost., sentenza n. 174 del 2014.

[24] Si sono pronunciate nel senso della compatibilità costituzionale della competenza funzionale del Tar Lazio in deroga agli ordinari criteri di riparto della competenza: Corte cost. n. 189/1992, in tema di atti del CSM; Corte cost. n. 159/2014, in tema di atti dell’Agenzia nazionale per l’amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata; Corte cost. nn. 237, 417, 418, 463/2007, 92/2008, in tema di ordinanze di protezione civile ai sensi della legge n. 225 del 1992.

[25] Corte cost., sentenza n. 159 del 2014, in Giur. Cost., 2014, p. 2545 con nota di Cerulli Irelli.

[26] Corte cost., sentenza n. 237 del 2007.

[27] Corte cost., sentenza n. 174 del 2014.

[28] Corte cost., sentenza n. 174 del 2014.

[29] Corte cost., sentenza n. 159 del 2014.

[30] Corte cost., sentenza n. 159 del 2014.

[31] Corte cost., sentenza n. 174 del 2014. La Corte costituzionale ha aggiunto “che il principio del giudice naturale precostituito per legge ex art. 25 Cost., invocato a parametro del presente giudizio, secondo la giurisprudenza costituzionale, lungi dall’ancorarsi a un dato pre-normativo, quale la prossimità geografica del giudice alla vicenda da giudicare, deve interpretarsi unicamente come volto ad assicurare l’individuazione del giudice competente in base a criteri predeterminati, in via generale, dalla legge. Tale precetto costituzionale è quindi osservato quando l’organo giudicante sia stato istituito dalla legge e la sua competenza sia definita sulla base di criteri generali fissati in anticipo, nel rispetto della riserva di legge (ex plurimis, sentenze n. 117 del 2012 e n. 30 del 2011). In merito all’asserita lesione del diritto di difesa e del principio della ragionevole durata del processo di cui agli artt. 24 e 111 Cost., basti notare, a completamento delle osservazioni precedenti, che l’individuazione della competenza in capo al TAR Lazio, sede di Roma, non determina alcun impedimento all’esercizio del diritto di azione garantito dall’art. 24 Cost., né frappone un ostacolo significativo al corso tempestivo della giustizia, come richiesto dall’art. 111 Cost.” (sentenza n. 159 del 2014).

[32] Malanetto, I Tribunali Amministrativi Regionali nella Costituzione per completare il sistema di giustizia amministrativa, cit.

[33] Malanetto, I Tribunali Amministrativi Regionali nella Costituzione per completare il sistema di giustizia amministrativa, cit.

[34] La notifica, invece, è inesistente quando si ha una difformità dal modello legale dell’attività eseguita talmente radicale da impedire di considerarla attività di notificazione. In tal caso, la costituzione in giudizio della parte che avrebbe dovuto essere evocata non ha, invece, effetto sanante: è il caso in cui la consegna dell’atto sia avvenuta a persona e in luogo in nessun modo riferibili al destinatario. Sessa, Art. 44 “Vizi del ricorso e della notificazione”, in Commentario breve al codice del processo amministrativo, a cura di Faclon-Cortese-Marchetti, Cedam, 2021, p. 482.

[35] Sul tema: Villata-Bertonazzi, Commento sub art. 44, in Quaranta-Lopilato (a cura di), Il processo amministrativo. Commentario al D.lgs. 104/2010, Giuffrè, 2012, p. 445; Tropea, Ricorso principale, ricorso incidentale e costituzione delle parti, in Sassani-Villata (a cura di) Il codice del processo amministrativo. Dalla giustizia amministrativa al diritto processuale amministrativo, Giappichelli, 2012, p. 475; Invernizzi, Il ricorso principale e incidentale, la costituzione delle parti invocate, (a cura di A.M. Sandulli) in Il nuovo processo amministrativo, vol. II, Giuffrè, 2013, p. 95 e ss.

[36] Corte cost., sentenza n. 132 del 2018.

[37] Corte cost., sentenza n. 148 del 2021.

[38] In tal senso: Caringella, Manuale del processo amministrativo, Dike, 2016, p. 341, secondo cui alla disposizione in esame non può attribuirsi altro significato se non quello di fare salve le decadenze maturate, con la conseguenza che la costituzione della parte intimata, per avere efficacia sanante, deve avvenire entro il termine perentorio per la proposizione dell’azione. Nello stesso senso Squazzoni, Sulla supposta incompatibilità tra struttura del processo amministrativo e obbligo di disporre la rinnovazione della notificazione del ricorso affetta da nullità, in Dir. proc. amm., 2014, p. 1301, secondo cui vi sono solide ragioni per reputare che il legislatore intendesse riferirsi anche (ma in verità soprattutto) a quello che una volta si definiva come diritto all’inammissibilità del ricorso per intervenuta decadenza – o altrimenti detto diritto all’irrevocabilità del provvedimento; Invernizzi, Il ricorso principale e incidentale, la costituzione delle parti invocate, cit., pp. 95-98; Villata-Bertonazzi, Commento sub art. 44, cit., pp. 445-541. In giurisprudenza, ex multis: Cons. Stato, n. 2064 e n. 189 del 2016, n. 219 del 2015, n. 5046 del 2014, n. 4651 del 2012. In senso contrario, ossia nel senso che la costituzione dell’intimato sana la nullità con effetto ex tunc in virtù del principio generale del raggiungimento dello scopo codificato dall’art. 156 c.p.a. (applicabile alle notificazioni ai sensi dell’art. 160 c.p.c.), sicché non potrebbe essere dichiarata l’inammissibilità del ricorso per tardività, laddove la costituzione dell’intimato avvenga dopo la scadenza del termine per l’impugnazione: Cons. Stato, n. 440 del 2017, n. 5307, n. 3565 e n. 229 del 2016.

[39] Sessa, Art. 44 “Vizi del ricorso e della notificazione”, cit., p. 482.

[40] Ex multis, Corte cost., sentenze n. 94, n. 73 e n. 5 del 2014, n. 162 e n. 80 del 2012, n. 293 e n. 230 del 2010.

[41] Ex multis, Cassazione civile, sez. trib., 16 febbraio 2018, n. 3805; Cassazione civile, sez. VI, 31 agosto 2017, n. 20672; Cassazione civile, sez. VI, 27 luglio 2017, n. 18694; Cassazione civile, sezioni unite, 20 luglio 2016, n. 14917; Cassazione civile, sez. I, 11 giugno 2007, n. 13667

[42] Corte cost., sentenza n. 132 del 2018. Sul tema: Bernabei, Effettività della tutela giurisdizionale amministrativa, in Studium iuris, 2019, p. 307; Carra, Sulle condizioni per la concessione dell’errore scusabile in caso di mancata notifica all’indirizzo PEC della P.A. indicato sul ReGIndE, in Foro amm., 2020, p. 678; Ponte, La Consulta e la sanatoria della notifica nulla: la valenza sostanziale anche del vizio di eccesso di delega, in www.giustizia-amministrativa.it, 2018, p.132; Rossetti, L’inizio di una ‘reductio ad unitatem’? Cadono i diritti acquisiti prima della comparizione dell’intimato nell’ipotesi di nullità della notificazione, in Dir. Proc. Amm., 2019, p. 928; Scoca, Processo amministrativo e principio del raggiungimento dello scopo, in Giur. Cost., 2018, p. 1395; Travi, Nota a Corte cost. sent. 132/2018, in Foro it., 2019, p. 1949.

[43] Peraltro, l’attribuzione di effetti ex nunc alla sanatoria, nella misura in cui rende quasi sempre inevitabile la dichiarazione di inammissibilità del ricorso per decadenza dell’azione, incideva negativamente sull’effettività della tutela giurisdizionale, che invece viene pienamente salvaguardata dall’opposta regola della sanatoria ex tunc. In tal senso: Villata-Bertonazzi, Commento sub art. 44, cit., secondo cui “La strumentalità delle forme è qui sacrificata sull’altare della sacralità del termine per ricorrere”; osservano ancora gli Autori che la disposizione risponde ad una logica che mette “al centro il termine per ricorrere”, dietro la quale si staglia 2nitido il dogma dell’inoppugnabilità del provvedimento”. Caringella, Manuale del processo amministrativo, cit., p. 341; Squazzoni, Sulla supposta incompatibilità tra struttura del processo amministrativo e obbligo di disporre la rinnovazione della notificazione del ricorso affetta da nullità, cit., p. 1301.

La disposizione censurata – nell’esigere non solo che il provvedimento venga impugnato nel termine decadenziale, ma anche che l’atto attraverso il quale viene veicolata tale impugnazione non presenti difformità dallo schema legale notificatorio, quand’anche di fatto superate dalla costituzione in giudizio dell’amministrazione – sembra tradire una impostazione eccessivamente formalistica contraria all’art. 3 Cost. anche per difetto di proporzionalità, ove si consideri che, nel giudizio impugnatorio, ciò conduce di regola alla irreparabile conclusione della decadenza dall’azione della parte ricorrente. E ciò in considerazione della circostanza che la conoscenza effettiva dell’impugnazione da parte dell’amministrazione, comprovata inequivocabilmente dalla sua costituzione in giudizio, attenua l’esigenza di tutelare l’interesse pubblico alla certezza del rapporto giuridico con l’amministrato, quanto meno sotto il profilo subiettivo della percezione di tale certezza da parte dell’amministrazione medesima (quest’ultima, cioè, sa che quel rapporto giuridico pubblico non è definito, perché il provvedimento è stato oggetto di impugnazione).

[44] Per un breve commento della pronuncia, Finocchi Ghersi, La nullità della notifica e i poteri del giudice nel processo amministrativo, in Giorn. dir. amm., 2014, p. 523; Travi, Nota a Corte cost., sent. n. 18/2014, in Foro it., 2014, p. 1029; Squazzoni, Sulla supposta incompatibilità tra struttura del processo amministrativo e obbligo di disporre la rinnovazione della notificazione del ricorso affetta da nullità, cit., p. 1301; Chieppa, Le alternanze legislative sugli effetti della notificazione dei ricorsi all’amministrazione o all’avvocatura dello Stato e le modifiche apportate da decreto legislativo a disposizioni della stessa legge contenente la delega, in Giur. cost., 2014, p. 265; Masaracchia, La legge delegata può mai abrogare una disposizione della legge delegante?, ivi, p. 275.

[45] Corte cost., n. 148 del 2021. Sul tema, Capasso, Nullità della notifica e rinnovazione sempre e comunque “sanante”: dalla strumentalità delle forme al diritto di prescinderne? Considerazioni perplesse intorno a Corte cost. n. 148/2021, in

www.federalismi.it, 2021, p. 43; Delle Donne, L’incostituzionalità dell’art 44, c. 4 cpa nella parte in cui subordina la rinnovazione della notifica nulla, in assenza di costituzione del destinatario, all’errore scusabile: arretra larimessione in termini e avanza al rinnovazione ex art. 291, c.1 cpc, in Judicium, 21 luglio 2021; Cocchi, Al vaglio del Giudice delle leggi la compatibilità costituzionale dell’art. 44, comma 4, c.p.a., nella parte in cui consente la rinnovazione della notifica nulla solo ove la nullità non sia imputabile al notificante, ivi, 2020, p. 680.

[46] Capasso, Nullità della notifica e rinnovazione sempre e comunque “sanante”: dalla strumentalità delle forme al diritto di prescinderne? Considerazioni perplesse intorno a Corte cost. n. 148/2021, cit., p. 55, il quale osserva che in tal modo la sentenza finisce per qualificare, seppur indirettamente, la regola di cui all’art. 291, comma 1, c.p.a., come “espressione di un principio generale”: “esattamente come prescriveva la delega, di cui – allora – avrebbe  dovuto  affermarsi,  a  monte,  quella  violazione  troppo  rapidamente  esclusa”.

L'articolo Brevi considerazioni in ordine ad alcune “novità processuali” introdotte dal codice del processo amministrativo proviene da Giustamm.

A cura dell’Avv. Enrico Lubrano

ABSTRACT

INTRODUZIONE.

1. IERI: IL DISALLINEAMENTO DELLA DISCIPLINA NAZIONALE ITALIANA RISPETTO ALLA DISCIPLINA EUROPEA.
2. La disciplina nazionale italiana originaria (il Regio Decreto 30 marzo 1942, n. 327).
3. La Direttiva Bolkenstein (2006/123): l’applicazione dei principi della concorrenza anche nel settore delle concessioni demaniali marittime.
4. La successiva disciplina nazionale italiana (le ulteriori proroghe al 2015 ed al 2020): profili di criticità (evidente incompatibilità con il Diritto Europeo).
5. La Corte di Giustizia dell’Unione Europea (14 luglio 2016): l’incompatibilità della disciplina nazionale italiana rispetto ai principi della libera concorrenza.
6. La nuova disciplina nazionale italiana (le ulteriori proroghe fino al 2033): profili di criticità.
7. Le oscillazioni della giurisprudenza nazionale e l’esigenza di certezza del diritto.
8. OGGI: LA DISAPPLICAZIONE DELLA DISCIPLINA NAZIONALE ITALIANA DA PARTE DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO (ADUNANZA PLENARIA DEL CONSIGLIO DI STATO NN. 17-18/2021).
9. La acclarata incompatibilità della disciplina nazionale italiana con il Diritto Europeo e, in particolare, con l’art. 49 TFUE e con la Direttiva 2006/123.
10. Il riconoscimento del potere di disapplicazione di una norma di fonte primaria, da parte del Giudice Amministrativo e della stessa Amministrazione, in caso di accertata incompatibilità con il Diritto Europeo.
11. La non necessità di procedere ad autotutela da parte delle Amministrazioni.

III.    DOMANI: LA”RIAPERTURA” DEL MERCATO DI SETTORE PER LA SOPRAVVENUTA APPLICAZIONE DEI PRINCIPI DELLA CONCORRENZA.

1. La deroga al principio generale di retroattività della sentenza e la posticipazione degli effetti delle decisioni del Giudice Amministrativo in casi eccezionali (la decadenza di tutte le concessioni alla data del 31 dicembre 2023)
2. L’indennizzo spettante ai precedenti concessionari laddove sia necessario recuperare gli investimenti.
3. La disciplina delle nuove procedure di gara in materia: principi generali e deroghe specifiche.

CONCLUSIONI.

LE CONCESSIONI DEMANIALI MARITTIME IERI, OGGI E DOMANI

L’applicazione delle regole sulla concorrenza, secondo i principi del Diritto Europeo (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 9 novembre 2021, nn. 17 e 18) ([1])

ABSTRACT

Il presente contributo analizza la tematica relativa alla disciplina delle concessioni demaniali marittime, dalle origini e nella sua evoluzione storica a livello europeo (Direttiva 2006/123 c.d. “Bolkenstein”, Corte di Giustizia dell’Unione Europea 14 luglio 2016) ed a livello nazionale (dal Codice della Navigazione alle varie normative di proroga generalizzata delle stesse fino alle pronunce della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 9 novembre 2021, nn. 17-18).

L’articolo evidenzia le criticità della disciplina nazionale rispetto ai principi europei di libera concorrenza, fino al punto di approdo costituito dalle richiamate sentenze gemelle della Plenaria (che, a parere dell’Autore, risultano estremamente positive sotto una serie di profili), che hanno chiuso la questione, affermando i principi della primazia del diritto europeo e della sussistenza del potere del Giudice e della stessa Amministrazione di disapplicare la normativa nazionale in contrasto con il diritto europeo, nonché imponendo l’applicazione immediata dell’obbligo di bandire procedure ad evidenza pubblica per il rilascio e per il rinnovo delle stesse e la decadenza di tutte le concessioni demaniali marittime alla data del 31 dicembre 2023.

This paper analyzes the issue relating to the regulation of state-owned maritime concessions, from the origins and in its historical evolution at European level (Directive 2006/123 so-called “Bolkenstein”, Court of Justice of the European Union July 14, 2016) and at national level (from the Navigation Code to the various regulations of general extension of the same until the pronouncements of the Plenary Assembly of the Council of State November 9, 2021, nos. 17-18).

It highlights the critical nature of the national regulations in relation to European principles of free competition, up to the point of arrival represented by the aforementioned twin sentences of the Plenary Assembly (which are estremely positive for several reasons in the opinion of the author), which closed the matter, affirming the principles of the primacy of European law and the existence of the power of the Judge and the Administration itself to disapply national regulations that conflict with European law, as well as imposing the immediate application of the obligation to launch public procedures for the granting and renewal of such concessions and the forfeiture of all sea concessions as of December 31, 2023.

INTRODUZIONE.

Il tema relativo alle concessioni demaniali marittime – nella sua evoluzione storica ed alla luce delle sentenze “gemelle” dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, emanate in data 9 novembre 2021, nn. 17 e 18 (che hanno chiuso ogni profilo di discussione sul tema, con una valutazione analitica di tutte le questioni emerse e dibattute in precedenza, imponendo l’applicazione del diritto europeo della concorrenza anche a tale settore) – assume una notevole rilevanza giuridica, oltre che economica e sociale, quantomeno sotto quattro profili:

1)       da un punto di vista di tipo ordinamentale con riferimento ai rapporti tra diritto nazionale e diritto europeo e con specifica riaffermazione della primazia del diritto europeo;

2)     da un punto di vista di tipo processuale, sotto due distinti profili:

1. a) con riferimento all’affermazione ed al riconoscimento del potere di disapplicazione della disciplina di fonte primaria, in capo al Giudice Amministrativo ed alla stessa Amministrazione, laddove la normativa nazionale sia in palese contrasto con il diritto europeo;
2. b) nonché con riferimento alla disciplina degli effetti della decisione del Giudice Amministrativo, in deroga al “dogma” della retroattività delle sentenze e, anzi, con previsione di una decorrenza degli effetti differita nel tempo e posticipata al l gennaio 2024;

3)       da un punto di vista sostanziale, per il riconoscimento dell’applicazione dei principi della concorrenza anche al settore in questione, con conseguente necessità di esperire procedure ad evidenza pubblica, per le quali è stata riconosciuta una limitata specificità, alla luce di alcuni aspetti peculiari, derivanti soprattutto dall’esigenza di tutelare la posizione dei precedenti concessionari;

4)       da un punto di vista del ruolo della Plenaria del Consiglio di Stato, nella trattazione di questioni di interesse generale di particolare rilevanza economica e sociale, nel senso dell’assunzione di un ruolo di “regolatore” di sistema, nel caso di inerzia del legislatore o di esercizio della potere legislativo in maniera del tutto incompatibile rispetto ai principi europei, laddove la Plenaria ha indicato – per via formalmente pretoria, ma sostanzialmente regolatoria – la strada delle procedure ad evidenza pubblica ed i criteri di relativa disciplina delle stesse, nel settore delle concessioni demaniali marittime, alla luce di alcune specificità dello stesso.

          L’analisi della tematica in questione ha visto, nella sua evoluzione storica, l’affermazione progressiva dei principi della tutela della concorrenza, quale necessaria espressione e garanzia del diritto di impresa (art. 41 Cost.) e del correlativo diritto al lavoro (artt. 1 e 4 Cost.) – che ne costituisce parte integrante (in quanto, laddove c’è impresa, c’è lavoro) – nonché dei principi di uguaglianza (art. 3 Cost.) e di imparzialità (art. 97 Cost.) per tutti gli operatori nel settore in questione, che ha caratteristiche molto peculiare e nel quale anche la tutela del paesaggio (art. 9 Cost.) costituisce un valore primario ([2]).

          La disamina del tema in oggetto sarà posta in essere, in primo luogo, dal punto di vista oggettivo, con riferimento all’evoluzione della normativa e della giurisprudenza (entrambe a livello europeo e nazionale), e, in secondo luogo (contestualmente), da un punto di vista soggettivo (in particolare, a parere dello scrivente, come si vedrà oltre – alla luce del punto di approdo al quale sono giunte le due decisioni della Plenaria del Consiglio di Stato nn. 17-18/2021 – sono tanti gli elementi di positività e pochi, e recessivi, quelli di criticità).

1. IERI: IL DISALLINEAMENTO DELLA DISCIPLINA NAZIONALE ITALIANA RISPETTO ALLA DISCIPLINA EUROPEA.

Per comprendere come si è arrivati all’emanazione delle sentenze “gemelle” dell’Adunanza Plenaria sopra richiamate, è opportuno ripercorrere sinteticamente l’evoluzione della disciplina nazionale in materia di concessioni demaniali marittime – dalle origini sino all’ultima normativa, dettata in parte dalla situazione emergenziale pandemica – e valutare la compatibilità della normativa italiana rispetto al diritto europeo (con specifico riferimento alla disciplina della concorrenza in generale, ai sensi nell’art. 49 del Trattato di Funzionamento dell’Unione Europea, nonché ai sensi della disciplina della concorrenza nel settore specifico delle “autorizzazioni” relative a risorse scarse o limitate, prevista dalla c.d. Direttiva “Bolkenstein” n. 2006/123), alla luce della giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (decisione 14 luglio 2016) ([3]).

1. La disciplina nazionale italiana originaria (il Regio Decreto 30 marzo 1942, n. 327).

La disciplina nazionale italiana ([4]) relativa alle concessioni demaniali marittime trae origine dal Codice della Navigazione (Regio Decreto 30 marzo 1942, n. 327).

Ai fini della presente analisi, tale Regio Decreto rileva nella parte in cui – oltre ad individuare i “beni del demanio marittimo” (art. 28) ([5]) e le relative “pertinenze” (art. 29) ([6]) – disponeva:

1)       da una parte, che, nel caso di presentazione di più domande di concessione:

1. a) fosse riconosciuto un titolo di “preferenza” in favore del “richiedente che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e si proponga di avvalersi di questa per un uso che, a giudizio dell’amministrazione, risponda ad un più rilevante interesse pubblico” (art. 37, primo comma);
2. b) che, in mancanza di ragioni di preferenza – in caso di concessioni di durata superiore al biennio o comportanti impianti di difficile sgombero – si sarebbe proceduto a gara pubblica o a licitazione privata (art. 37, comma 2): “Quando non ricorrano tali ragioni di preferenza, per le concessioni di durata superiore al biennio o che importino impianti di difficile sgombero, si procede a pubblica gara o a licitazione privata”);

2)       dall’altra parte – in sostanziale deroga a tale impostazione dei primi due commi (pienamente legittima, a parere dello scrivente, ovvero in linea con i principi di ragionevolezza e di eguaglianza (art. 3 Cost.), nonché di buon andamento e di imparzialità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) – il terzo comma prevedeva il c.d. “diritto di insistenza”, ovvero la “preferenza” al precedente concessionario (“nello stesso caso, per le concessioni di durata  non superiore al biennio e che non importino impianti di difficile sgombero, la preferenza è data al precedente concessionario e, in mancanza, si procede a licitazione privata”) (art. 37, comma 3, poi soppresso dall’art. 1, comma 18, del Decreto Legge 30 dicembre 2009, n. 194, poi convertito, con modificazioni, in Legge 26 febbraio 2010, n. 25).

Tale impostazione originaria, di preferenza in favore del precedente concessionario – poi concretamente applicata nel senso del riconoscimento del conseguente rinnovo automatico ed indiscusso della concessione al momento della sua scadenza – si poneva in palese contrasto con i principi-base della concorrenza, che, però, a quel tempo, erano del tutto estranei alla cultura commerciale e giuridica.

Tale disciplina e la relativa applicazione (nel senso del rinnovo automatico della concessione al precedente concessionario) determinava, infatti, un carattere “stagnante” del relativo mercato di settore ([7]).

2. La Direttiva Bolkenstein (2006/123): l’applicazione dei principi della concorrenza anche nel settore delle concessioni demaniali marittime.

          L’art. 49 del Trattato di Funzionamento dell’Unione Europea (d’ora in poi TFUE) ha      sancito il divieto di restrizioni relativa alla libertà di stabilimento (“nel quadro delle disposizioni che seguono, le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro vengono vietate; tale divieto si estende altresì alle restrizioni relative all’apertura di agenzie, succursali o filiali, da parte dei cittadini di uno Stato membro stabiliti sul territorio di un altro Stato membro”) ed ha disposto il conseguente riconoscimento dell’accesso alle attività autonome ed al loro esercizio, in maniera non discriminatoria per tutti gli operatori europei in tutto il territorio dell’Unione (“la libertà di stabilimento importa l’accesso alle attività autonome e al loro esercizio, nonché la costituzione e la gestione di imprese e in particolare di società ai sensi dell’articolo 54, secondo comma, alle condizioni definite dalla legislazione del paese di stabilimento nei confronti dei propri cittadini, fatte salve le disposizioni del capo relativo ai capitali”).

          Nel 2006 l’Unione Europea ha emanato la Direttiva c.d. Bolkenstein (Direttiva 2006/123/ce del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno), con la quale ha sancito l’applicazione dei principi della libera concorrenza nel settore delle autorizzazioni per lo svolgimento di servizi, al fine di “garantire il progresso economico e sociale”, “la libera circolazione dei servizi”, “la libertà di stabilimento“ e l’obiettivo della “eliminazione delle barriere”, come indicato nel considerando n. 1 ([8]).

          Tale Direttiva è stata emanata nella consapevolezza della insufficienza del solo art. 49 del TFUE a garantire l’effettiva eliminazione delle barriere ed adeguati livelli di concorrenza nei vari settori, come indicato nel considerando n. 6 ([9]).

          In particolare, ai fini di interesse della presente analisi, risultano rilevanti:

1)       l’oggetto e gli obiettivi della stessa (art. 1, comma 1), che ha posto come “stella polare” i concetti di “libertà di stabilimento dei prestatori” e di “libera circolazione dei servizi”: “la presente direttiva stabilisce le disposizioni generali che permettono di agevolare l’esercizio della libertà di stabilimento dei prestatori nonché la libera circolazione dei servizi, assicurando nel contempo un elevato livello di qualità dei servizi stessi”: tali concetti – funzionali a garantire la concorrenza ne mercati interni dei servizi – sono ampiamente declinati nel Considerando n. 64 ([10]);

2)       la disciplina del regime delle autorizzazioni (art. 12), che prevede che, laddove le stesse siano limitate in quanto relative a risorse scarse ([11]), il relativo rilascio:

1. a) deve essere posto in essere con procedure di selezione aperte, imparziali e trasparenti, secondo i principi della libera concorrenza: “qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili, gli Stati membri applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento”) (comma 1) ([12]);
2. b) deve essere previsto per una durata limitata, senza rinnovo automatico e senza preferenze per il precedente concessionario: “nei casi di cui al paragrafo 1 l’autorizzazione è rilasciata per una durata limitata adeguata e non può prevedere la procedura di rinnovo automatico né accordare altri vantaggi al prestatore uscente o a persone che con tale prestatore abbiano particolari legami” (comma 2) ([13]);
3. c) può essere disciplinato dagli Stati membri, con procedure in parziale deroga ai principi sanciti dai commi 2 e 3, in particolari settori e per particolari esigenze di interesse pubblico: “fatti salvi il paragrafo 1 e gli articoli 9 e 10, gli Stati membri possono tener conto, nello stabilire le regole della procedura di selezione, di considerazioni di salute pubblica, di obiettivi di politica sociale, della salute e della sicurezza dei lavoratori dipendenti ed autonomi, della protezione dell’ambiente, della salvaguardia del patrimonio culturale e di altri motivi imperativi d’interesse generale conformi al diritto comunitario”(comma 3), secondo la nozione indicata nel Considerando n. 40 ([14]).

            La violazione della Direttiva in questione può determinare l’apertura di procedure di infrazione a carico degli Stati membri, come indicato dal Considerato n. 75 ([15]).

          La terminologia di tale Direttiva (riferita alle autorizzazioni, secondo un concetto europeo onnicomprensivo di tutte le tipologie di provvedimenti che consentono lo svolgimento di determinate attività economiche) ha subito determinato dubbi in ordine alla sua applicazione al settore delle concessioni demaniali marittime (secondo la diversa terminologia italiana, che differenzia i provvedimenti di concessione dai provvedimenti di autorizzazione ([16])). Tale tema è stato poi definitivamente risolto dalla Plenaria del Consiglio di Stato, con le decisioni nn. 17-18/2021, che ha inteso il concetto europeo di autorizzazioni in senso sostanziale e comprensivo anche del concetto italiano di concessioni).

            Altro tema che è stato poi ampiamente discusso in dottrina ed in giurisprudenza è relativo alla natura self executing di tale Direttiva ([17]) fino ad essere risolto, in termini positivi, dalle richiamate decisioni gemelle della Plenaria.

3. La successiva disciplina nazionale italiana (le ulteriori proroghe al 2015 ed al 2020): profili di criticità (evidente incompatibilità con il Diritto Europeo).

La Direttiva Bolkenstein è stata recepita con l’art. 16 del Decreto Legge 26 marzo 2010, n. 59, che ha formalmente recepito i principi dalla stessa imposti, prevedendo – per il rilascio di autorizzazioni numericamente limitate per scarsità della risorsa naturale – procedure di selezione, da espletarsi in trasparenza e secondo imparzialità ([18]).

Nonostante l’obbligo generale di rispettare i principi della libertà di stabilimento (sancito dall’art. 49 del T.F.U.E.), nonché l’obbligo specifico di applicare i principi della concorrenza anche nel settore delle autorizzazioni laddove le stesse non siano illimitate (sancito dalla c.d. Direttiva Bolkestein) – formalmente rispettati con il recepimento della Direttiva in questione – lo Stato Italiano ha, però, emanato una nuova normativa, che (seppure con tante “belle parole”, in asserita espressione di principi di diritto europeo di concorrenza, libertà di stabilimento, con formale soppressione del diritto di insistenza previsto dall’art. 37, comma 2, del Codice della Navigazione) – ha disposto la proroga automatica delle concessioni demaniali marittime:

1)       prima fino al 31 dicembre 2015 (art. 1, comma 18, del Decreto Legge 30 dicembre 2009, n. 194, poi convertito, con modificazioni, in Legge 26 febbraio 2010, n. 25) ([19]);

2)      poi fino al 31 dicembre 2020 (art. 34 duodecies del Decreto Legge 18 ottobre 2012, n. 179, poi convertito in Legge 17 dicembre 2012, n. 221, che ha modificato il richiamato art. 1, comma 18, del Decreto Legge 30 dicembre 2009, n. 194 ([20]).

Tale nuova normativa nazionale presentava profili di consistente criticità rispetto alla disciplina sancita dal diritto europeo (art. 49 TFUE e Direttiva Bolkenstein), come evidenziato dalla dottrina ([21]) e dalla giurisprudenza, la quale ha posto alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione di compatibilità tra la normativa italiana e i superiori principi del diritto europeo ([22]).

4. La Corte di Giustizia dell’Unione Europea (14 luglio 2016): l’incompatibilità della disciplina nazionale italiana rispetto ai principi della libera concorrenza.

Alla luce della questione posta, su rinvio pregiudiziale ([23]), in relazione alla compatibilità della disciplina italiana con il diritto europeo, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con decisione 14 luglio 2016 (c.d. “Promoimpresa”), ha sancito l’incompatibilità della normativa italiana con il diritto europeo, nella parte in cui la prima ha disposto una proroga generalizzata delle concessioni, chiarendo il fatto che la Direttiva 2006/123 debba estendersi anche alle concessioni ([24]), laddove, ovviamente, le stesse costituiscano una “risorsa scarsa” (concetto astratto la cui verifica concreta è stata rimessa dalla Corte al Giudice nazionale ([25])).

            Nell’analizzare la portata applicativa dell’art. 12 della Direttiva Servizi, la Corte ha preso in considerazione anche le deroghe previste dal comma 3 relative al concetto di motivi di interesse generale. In particolare, ai fini del tema della disapplicazione della normativa nazionale, appare di particolare interesse il passaggio in cui si afferma che i motivi di interesse generale, tra i quali può rientrare anche la tutela del legittimo affidamento, devono essere presi in considerazione ex ante, (ovvero al momento di stabilire le regole della procedura di selezione dei candidati potenziali) e non ex post (ovvero al momento del rinnovo della proroga) ([26]).

            La Corte ha, infine, riconosciuto la sussistenza del c.d. “interesse transfrontaliero certo” sulla prima delle due questioni rimesse alla sua valutazione ([27]) (mentre ha rimesso al Giudice nazionale la valutazione in concreto della sussistenza o meno di tale presupposto sulla seconda delle due questioni): la effettiva sussistenza di tale requisito è stata poi riconosciuta dalle Plenarie nn. 17-18/2021, alla luce della rilevanza economica dell’intero patrimonio costiero nazionale italiano.

            In conclusione, la Corte ha indicato che – nel caso di sussistenza delle condizioni previste dalla Direttiva 2006/123 (ovvero scarsità delle risorse naturali ed interesse transfrontaliero certo) –

l’articolo 49 TFUE deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale, come quella di cui ai procedimenti principali, che consente una proroga automatica delle concessioni demaniali pubbliche in essere per attività turistico‑ricreative, e che l’art. 12, paragrafi 1 e 2, della Direttiva 2006/123/CE deve essere interpretato nel senso che esso osta a una misura nazionale, come quella di cui ai procedimenti principali, che prevede la proroga automatica delle autorizzazioni demaniali marittime e lacuali in essere per attività turistico‑ricreative, in assenza di qualsiasi procedura di selezione tra i potenziali candidati.

5. La nuova disciplina nazionale italiana (le ulteriori proroghe fino al 2033): profili di criticità.

Nonostante l’emanazione della richiamata decisione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, lo Stato Italiano, prima con Legge n. 145/2018 ([28]) e poi con D.L. n. 34/2020, convertito con Legge 17 luglio 2020, n. 77 ([29]), ha disposto la proroga di tutte le concessioni demaniali marittime fino al 2033.

Tale disciplina ha evidenziato subito gravi profili di criticità, sia nei propri contenuti (per la già evidenziata violazione dei principi della libera concorrenza sanciti dal diritto europeo), sia nella propria giustificazione logica (soprattutto con riferimento alla disciplina emergenziale che aveva fatto leva sull’esigenza di parziale compensazione degli effetti negativi del Covid, che si è posta in evidente violazione dei principi di ragionevolezza e di proporzionalità, garantendo una proroga della durata di 15 anni, a fronte di criticità finanziarie della durata corrispondente, a quel momento, ad una singola stagione nel 2020).

6. Le oscillazioni della giurisprudenza nazionale e l’esigenza di certezza del diritto.

La evidente criticità contenutistica e logica della nuova disciplina nazionale e stata subito evidenziata dalla dottrina e dalla giurisprudenza, nonché da ulteriori interventi della Commissione Europea, la quale aveva già aperto varie procedure di infrazione verso l’Italia per tale ragione ([30]), e che, con comunicazione in data 3 dicembre 2020, ha aperto un nuovo procedimento di infrazione, ([31]).

In particolare, si è determinata una situazione per la quale le Amministrazioni locali si sono trovate nella condizione vincolata di dovere necessariamente prorogare le concessioni in essere fino al 2033, in ottemperanza alla nuova normativa e sulla base della considerazione che la stessa, pur nelle sue evidenti criticità, non poteva essere oggetto di disapplicazione da parte dell’Amministrazione, essendo la stessa tenuta ad applicare la normativa, in quanto valida ed efficace fino ad una eventuale declaratoria di incostituzionalità la parte della Corte Costituzionale oppure fino ad una nuova declaratoria di incompatibilità con il Diritto Europeo da parte della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (non essendo formalmente rilevante la precedente decisione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 2016, in quanto riferita ad una pregressa normativa nazionale, distinta da quella successivamente emanata).

In questo contesto si sono sviluppati due filoni di contenzioso innanzi al Giudice Amministrativo; in particolare:

1)       da una parte, i concessionari – che si sono visti negare la proroga delle concessioni fino al 2033 (in genere, motivata sulla inapplicabilità della normativa nazionale, alla luce della  palese violazione del diritto europeo) – hanno presentato ricorsi contro i relativi  provvedimenti delle amministrazioni comunali: tali ricorsi hanno sostenuto l’illegittimità dei dinieghi in questione per violazione della normativa vigente, in quanto valida ed efficace, e, come tale, vincolante per le amministrazioni locali, alla luce della insussistenza di un potere di disapplicazione della normativa di fonte primaria, sia da parte delle Amministrazioni, sia da parte dello stesso Giudice Amministrativo;

2)        dall’altra parte, l’Autorità Garante Concorrenza e Mercato – in relazione a tutti i

provvedimenti di rilascio della proroga delle concessioni fino al 2033 (in genere, motivata sulla applicabilità della normativa nazionale, alla luce della sua vigenza) – ha presentato ricorsi contro i relativi provvedimenti delle amministrazioni comunali, innanzi ai vari Tribunali Amministrativi Regionali territoriali, nell’esercizio della propria prerogativa riconosciutale dall’art. 21 bis della legge n. 287/1990 ([32]): con tali ricorsi la A.G.C.M. ha sostenuto l’illegittimità dei provvedimenti in questione, in quanto le Amministrazioni locali avrebbero dovuto disapplicare la normativa di fronte primaria, alla luce della sua palese incompatibilità con il diritto europeo, così come già riconosciuto dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea nella sentenza 2016, rilevante, seppure relativa alla precedente normativa nazionale, in quanto avente contenuto analogo (inoltre, l’AGCM ha anche svolto il ruolo di “segnalatore”, inviando una segnalazione al Governo ([33])).

Con riferimento a tali giudizi, la giurisprudenza maggioritaria ha assunto una posizione nel senso della nullità dei provvedimenti di rilascio della proroga fino al 2033, in ragione del recepimento della tesi della sussistenza di un potere di disapplicazione della normativa di fonte primaria, laddove in palese violazione dei principi del Diritto Europeo, in capo al Giudice Amministrativo ed alla stessa Amministrazione: in tale senso, si è pronunciato il Consiglio di Stato, Sezione Sesta, con decisione n. 7874/2019 ([34]).

Tale decisione ha assunto una particolare rilevanza di “precedente”, in quanto ha aperto la strada in tale direzione alle successive decisioni dei vari TAR locali ([35]).

Soltanto una parte minoritaria della giurisprudenza ha riconosciuto la validità dei provvedimenti di rilascio delle concessioni fino al 2033, sostenendo che tali provvedimenti erano stati legittimamente emanati in applicazione di una normativa di fronte primaria comunque vigente, a prescindere dalle sue criticità, con la conseguenza che l’eventuale illegittimità avrebbe dovuto essere accertata dal Giudice Amministrativo, che, in tale caso, ne avrebbe disposto l’annullamento ([36]).

In ogni caso, la oggettiva presenza di un conflitto nell’ambito della giurisprudenza amministrativa e delle stesse Sezioni del Consiglio di Stato, ha indotto il Presidente del Consiglio di Stato ad a rimettere la questione all’Adunanza Plenaria, in ragione della notevole rilevanza socio-economica della stessa e dell’esigenza di superare le oscillazioni giurisprudenziali, al fine di garantire la certezza del diritto, nell’interesse degli operatori del settore.

In particolare, con decreto n. 160/2021 ([37]), il Presidente del Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza Plenaria tre questioni di diritto, relative essenzialmente:

1)       alla sussistenza o meno di un obbligo di disapplicazione, da parte dello Stato italiano (Giudici e Amministrazioni), di norme di fonte primaria che prevedano proroghe automatiche e generalizzate delle concessioni demaniali marittime;

2)       in caso di risposta affermativa primo quesito, se le Amministrazioni, che avessero emanato provvedimenti di rilascio della proroga fino al 2033, fossero tenute o meno a disporre l’annullamento di ufficio di tali provvedimenti;

3)       se, in caso di riconoscimento della conformità della normativa nazionale (D.L. n. 34/2020) al diritto europeo, debbano intendersi quali “aree soggette di concessione” anche le aree oggetto di concessione scaduta al momento di entrata in vigore del D.L. n. 34/2020, ma il

cui termine rientri nel disposto dell’art. 1, commi 682 e segg., della legge n. 145/2018.

1. OGGI: LA DISAPPLICAZIONE DELLA DISCIPLINA NAZIONALE ITALIANA DA PARTE DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO (ADUNANZA PLENARIA DEL CONSIGLIO DI STATO NN. 17-18/2021).

            La parte relativa ad i profili sostanziali di diritto ([38]), contenuta nelle decisioni dell’Adunanza Plenaria nn. 17-18/2021 ([39]), può convenzionalmente essere suddivisa (ai fini di un’analisi schematica dei contenuti delle stesse, che consenta una più agevole comprensione dei passaggi fondamentali e delle relative motivazioni) in sei sotto-parti, relative ciascuna alle seguenti tematiche:

1. la acclarata incompatibilità della disciplina nazionale italiana con il Diritto Europeo e, in particolare, con l’art. 49 TFUE e con la Direttiva 2006/123 (cfr. par. II.1.);
2. il riconoscimento del potere di disapplicazione di una norma di fonte primaria, da parte del Giudice Amministrativo e della stessa Amministrazione, in caso di già accertata incompatibilità con il Diritto Europeo (cfr. par. II.2.);
3. la non necessità di procedere ad autotutela da parte delle Amministrazioni (cfr. par. II.3.);
4. la deroga al principio generale di retroattività della sentenza e la posticipazione degli effetti delle decisioni del Giudice Amministrativo in casi eccezionali (la decadenza di tutte le concessioni alla data del 31 dicembre 2023) (cfr. par. III.1.);
5. l’indennizzo spettante ai precedenti concessionari laddove sia necessario recuperare gli investimenti (cfr. par. III.2.);
6. la disciplina delle nuove procedure di gara in materia: principi generali e deroghe specifiche (cfr. par. III.3.).

1. La acclarata incompatibilità della disciplina nazionale italiana con il Diritto Europeo e, in particolare, con l’art. 49 TFUE e con la Direttiva 2006/123.

1.0.    Il profilo più rilevante dell’analisi posta in essere dal Consiglio di Stato attiene all’accertamento del presupposto giuridico fondamentale per tutte le successive valutazioni, ovvero, in particolare, all’accertamento della incompatibilità della disciplina nazionale italiana con il Diritto Europeo e, in particolare, con l’art. 49 TFUE e con la Direttiva 2006/123.

          A tale fine, il Consiglio di Stato “parte” da quanto sancito dalla corte di Giustizia U.E., con la sentenza 14 luglio 2016, che ha riconosciuto l’incompatibilità della normativa italiana che prevede una proroga automatica delle concessioni demaniali marittime, sia con l’art. 49 TFUE (nei limiti in cui tali concessioni presentino un “interesse transfronaliero certo”), sia con la richiamata Direttiva 2006/123 (laddove tale proroga automatica sia posta in essere “in assenza di qualsiasi procedura di selezione tra i potenziali candidati”).

          Di conseguenza, l’Adunanza Plenaria prende in considerazione tutte le critiche poste in essere dalla dottrina con riferimento alla non pretesa non applicabilità, nel settore delle concessioni demaniali marittime, dei principi sanciti dall’art 49 TFUE e dalla Direttiva 2006/123, le analizza una per una, in maniera approfondita, concludendo per l’infondatezza di ciascuna di esse e per la incompatibilità della disciplina italiana con il Diritto Europeo.

1.1.    In primo luogo, con riferimento all’art. 49 TFUE, il Consiglio di Stato evidenzia come la fondamentale critica sia relativa alla contestata assenza di un “interesse transfronaliero certo“, la cui valutazione era stata rimessa al Giudice nazionale dalla Corte di Giustizia 14 luglio 2006.

          Sotto tale profilo, la Plenaria evidenzia come non vi siano dubbi sul fatto che:

1. a) in via generale, vi sia un “interesse transfronaliero certo“ in tutti i casi in cui vi sia una rilevanza economica delle relative attività, che è sufficiente a determinare un interesse anche da parte di operatori stranieri;
2. b) nel caso delle concessioni demaniali marittime, tale rilevanza economica sussiste senz’altro alla luce dell’esigenza di considerare il relativo mercato come un sistema unitario complessivo (e non parcellizzato nelle singole concessioni o nelle singole spiagge), da riconoscere come “uno dei patrimoni naturalistici (in termini di coste, laghi e fiumi e connesse aree marittime, lacuali o fluviali) più rinomati e attrattivi del mondo”, peraltro affatto valorizzato in termini di reddività finanziaria, come risulta oggettivamente dal rapporto tra il relativo valore (quantificato in circa quindici miliardi di euro annui) ed il relativo rendimento dei canoni (quantificato in circa cento milioni di euro annui, pari ad un gettito inferiore al 1% del relativo potenziale, elemento potenzialmente rilevante anche sotto il profilo del danno erariale); tale rilevanza economica è, peraltro, aumentata dall’ampia possibilità di ricorrere alla subconcessione, che consente al concessionario (a fronte di canoni irrisori) di lucrare in maniera consistente per la propria posizione di vantaggio di destinatario di concessioni di lunga durata (come consentito dall’art. 45 del Codice della Navigazione, nella sua attuale configurazione, successivamente al disposto dell’art. 10.2. della legge 16 marzo 2001, n. 18).

          Di conseguenza, alla luce di tali presupposti (mercato di notevoli potenzialità, del tutto inespresse, con situazioni consolidate di vantaggio ingiustificato, in palese violazione dei principi del libero mercato) – che radicano inequivocabilmente il c.d. “interesse transfronaliero certo“ ([40]) – l’ipotesi di sottrarre l’intero settore alla disciplina della concorrenza risulta essere una “posizione insostenibile” alla luce dei principi costituzionali, sanciti rispettivamente agli artt. 3 e 41 (ovvero dei principi di ragionevolezza e di tutela della concorrenza, quale prerogativa per l’esercizio del diritto di impresa).

1.2.    In secondo luogo, con riferimento alla Direttiva 2006/123, il Consiglio di Stato evidenzia l’infondatezza delle cinque fondamentale critiche poste in essere dalla dottrina in relazione all’applicabilità della stessa al settore in questione; in particolare, sotto tale profilo, la Plenaria ha evidenziato quanto segue:

1. a) l’asserita esigenza di una preventiva armonizzazione delle diverse normative nazionali risulta infondata alla luce della considerazione che la Direttiva 2006/123 (e, in. particolare, il relativo art. 12) non ha un obiettivo di “armonizzazione”, ma un obiettivo di “liberalizzazione” del mercato, eliminando gli ostacoli all’accesso, al fine di realizzare una effettiva concorrenza nel settore, come, peraltro, già riconosciuto dalla giurisprudenza della stessa Corte di Giustizia;
2. b) il preteso contrasto della Direttiva 2006/123 con l’art. 195 TFUE (che sancisce che l’Unione Europea non avrebbe a competenza di armonizzare le normative nazionali in materia di turismo) viene superato dalla medesima considerazione espressa in relazione alla prima eccezione, ovvero per la motivazione che la Direttiva in questione non ha ad oggetto l’armonizzazione delle normative nazionali nel settore del turismo, ma l’applicazione dei principi della concorrenza in generale, ai quali non può essere sottratto il settore del turismo (come, peraltro, già riconosciuto dalla giurisprudenza della stessa Corte di Giustizia), alla luce del carattere trasversale della concorrenza, così come avviene anche in altri settori analoghi (nei quali l’Unione Europea ha competenza di mero sostegno), quali sanità pubblica, istruzione, cultura e protezione civile, nei quali i contratti pubblici sono comunque sottoposti ad obbligo di gara;
3. c) il fatto che le concessioni demaniali non rientrerebbero nel concetto di “autorizzazioni di servizi” indicato dall’art. 12 della Direttiva (alle quali non sarebbero assimilabili) viene considerato irrilevante alla luce del fatto che si tratta di una distinzione meramente formale e che non tiene conto dell’elemento sostanziale che la concessione costituisce il presupposto indefettibile per ottenere l’autorizzazione a svolgere servizi turistico-ricreativi, di notevole rilevanza economica, come, peraltro, rilevato dalla Commissione Europea nella comunicazione in data 4 dicembre 2020, nonché dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia ([41]);
4. d) la asserita carenza del requisito fondamentale della “scarsità della risorsa naturale” (la cui valutazione era stata rimessa al Giudice nazionale dalla Corte di Giustizia 14 luglio 2006) è stato superato considerando il concetto di scarsità in termini relativi e non assoluti, ovvero con riferimento alla disponibilità effettiva, che, nel caso del mercato complessivo delle concessioni demaniali marittime sull’intero territorio italiano, è risultata quasi inesistente, in quanto la superficie di spiagge disponibile per il rilascio di nuove concessioni è estremamente limitata (come risulta dal confronto tra lo spazio complessivo effettivamente disponibile – inferiore alla spazio complessivo, dovendo una percentuale di spiagge essere lasciate come “libere” in base alla normativa vigente – e lo spazio già oggetto di concessioni, che “copre” la quasi totalità della superficie disponibile) ([42]);
5. e) l’asserito carenza del carattere di self executing della Direttiva in questione (in quanto la stessa non avrebbe un livello di dettaglio sufficiente ad essere riconosciuta come self executing) è stato superato, alla luce della considerazione che il livello di dettaglio deve essere considerato con riferimento all’obiettivo della Direttiva, la quale, nella fattispecie, ha un obiettivo di “aprire il mercato delle attività economiche il cui esercizio richiede l’utilizzo di risorse naturali scarse” e un livello di dettaglio adeguato a perseguire tale risultato.

          Di conseguenza, alla luce di tali considerazioni, la Plenaria ha riconosciuto l’applicabilità della Direttiva 2006/123 al settore in questione e l’incompatibilità della normativa italiana con principi di libera concorrenza previsti da tale Direttiva, rilevando anche (in riposta anticipata al terzo quesito posto dal Presidente del Consiglio di Stato) come la ulteriore proroga sancita con il D.L n. 18/2020 (e giustificata in ragione della situazione pandemica) sia del tutto irragionevole e sproporzionata, alla luce dell’esigenza di applicare a tale settore i meccanismi virtuosi della libera concorrenza e del conseguente “carattere disfunzionale” di tale ulteriore proroga.

2. Il riconoscimento del potere di disapplicazione di una norma di fonte primaria, da parte del Giudice Amministrativo e della stessa Amministrazione, in caso di accertata incompatibilità con il Diritto Europeo.

          Alla luce dell’avvenuto accertamento del carattere incompatibile della disciplina nazionale italiana rispetto ai principi del Diritto Europeo, sanciti, in particolare, dall’art 49 TFUE e dalla Direttiva 2006/123, il Consiglio di Stato ha escluso la necessità di disporre un ulteriore rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, in ragione del fatto che la medesima questione, seppure riferita ad una precedente normativa nazionale di contenuto analogo, era già stata decisa con la sentenza 14 luglio 2016.

          Di conseguenza, la Plenaria si è posta il tema della possibilità o meno di diretta disapplicazione della normativa di fronte primaria nazionale, di cui sia stata accertata l’incompatibilità con il Diritto Europeo, sia da parte del Giudice Amministrativo, sia da parte della stessa Amministrazione, anche al fine di rispondere al primo quesito dal Presidente del Consiglio di Stato ([43]).

          Per quanto riguarda la sussistenza di un potere-dovere di disapplicazione (della normativa di fronte primaria nazionale incompatibile con il Diritto Europeo) da parte del Giudice Amministrativo, la Plenaria non ha avuto dubbi, alla luce dell’avvenuto riconoscimento di tale principio da parte della giurisprudenza già richiamata (cfr. par. I.6.).

          Sotto tale profilo, le sentenze “gemelle” hanno, inoltre, evidenziato la sussistenza di un dovere di non applicazione anche da parte della Amministrazione, alla luce di quanto riconosciuto dalla giurisprudenza europea è nazionale, a maggior ragione nel caso di Direttiva self executing, come nel caso in questione ([44]).

          In particolare, la Plenaria ha evidenziato come negare all’Amministrazione un potere di disapplicazione della disciplina nazionale in contrasto con il Diritto Europeo determinerebbe effetti palesemente irragionevoli, in quanto costringerebbe la stessa ad emanare provvedimenti palesemente illegittimi, i quali sarebbero oggetto di successivo annullamento da parte del Giudice Amministrativo, la cui competenza alla disapplicazione di tali normative non risulta neanche posta in discussione da parte della decisione in questione.

          Sotto tale profilo, peraltro, il Consiglio di Stato ha sottolineato come il riconoscimento di tale prerogativa di diretta disapplicazione (della normativa nazionale incompatibile con il diritto europeo) in capo al Giudice Amministrativo – senza necessità di previa rimessione alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea o alla Corte costituzionale ([45]) – non comporta neanche alcun rischio di ripercussione negativa:

1. a) né sulla responsabilità penale dei concessionari demaniali, i quali non rischierebbero di incorrere nel reato di occupazione abusiva di spazio demaniale marittimo (previsto dall’art. 1161 del Codice della Navigazione), alla luce della irretroattività della legge penale;
2. b) nè tantomeno sulla violazione della tutela dell’affidamento degli attuali concessionari, in quanto la stessa ha una rilevanza molto limitata (alla luce del fatto notorio che la prima procedura di infrazione per l’Italia in tale materia risale all’anno 2008 e che la corte Costituzionale ha dichiarato illegittime numerose normative regionali che prevedevano la proroga automatica sin dall’anno 2010, con l’effetto di non essersi potuto consolidare un affidamento di buona fede al mantenimento di tali concessioni), che sarà, comunque, garantita mediante meccanismi di garanzia di indennizzo per gli investimenti non ancora recuperati (par. III.2.), nonché mediante la possibilità di partecipare a procedure di gara aperte per riottenere l’affidamento delle relative concessioni (par. III.3.).

3. La non necessità di procedere ad autotutela da parte delle Amministrazioni.

            Alla luce dei principi sanciti e sopra sinteticamente riepilogati, la Plenaria ha dato riscontro al secondo quesito posto dal Presidente del Consiglio di Stato, affermando la non necessita di emanazione di un provvedimento di annullamento in autotutela, in relazione ad eventuali precedenti provvedimenti di proroga posti in essere dalle Amministrazioni: tale statuizione è stata motivata in ragione del fatto che l’atto di proroga ha carattere meramente ricognitivo e che esso costituisce un effetto prodotto automaticamente dalla legge, avente, nel caso in questione, il carattere di legge-provvedimento.

            Di conseguenza, una volta accertato il carattere incompatibile della normativa nazionale italiana rispetto al Diritto Europeo e la diretta disapplicazione dello stesso da parte del Giudice Amministrativo, l’effetto caducante relativamente ad eventuali provvedimenti di proroga emanati dalle Amministrazioni ha un carattere automatico e derivato direttamente dalla disapplicazione della legge, con la conseguenza che l’Amministrazione non ha alcun onere di emanare un provvedimento di autotutela per invalidare un precedente atto, la cui invalidazione è stata già automaticamente disposta dalla disapplicazione della legge-provvedimento ([46]).

            L’unico onere che viene posto nei confronti dell’Amministrazione è quello di provvedere a rendere pubblica l’insussistenza oggettiva dell’atto ricognitivo eventualmente già adottato e di comunicarla al soggetto cui lo stesso è stato rilasciato, per naturali esigenze di trasparenza e di pubblicità dell’azione amministrativa, nonché per garantire le esigenze organizzative correlate all’esercizio del diritto di impresa del destinatario.

            Tale assunto (non necessità di un provvedimento di autotutela) rimane fermo anche nei casi in cui su provvedimenti di proroga si sia determinato un giudicato favorevole al destinatario, e ciò alla luce del fatto che, come riconosciuto dalla Plenaria con decisione n. 11/2016, le sentenze pregiudiziali interpretative della Corte di Giustizia hanno la stessa efficacia vincolante delle disposizioni interpretate, con l’effetto che tali sentenze della Corte di Giustizia sono equiparabili ad una sopravvenienza normativa e che, alla luce della futura decadenza di tutte le concessioni alla data del 31 dicembre 2023 (cfr. poi par. III.1.), comunque anche decisione di giudicati favorevoli cesseranno i relativi effetti a tale data.

III.      DOMANI: LA”RIAPERTURA” DEL MERCATO DI SETTORE PER LA SOPRAVVENUTA APPLICAZIONE DEI PRINCIPI DELLA CONCORRENZA.

          Di estremo interesse, dal punto di vista processuale e dal punto di vista sostanziale, risultano essere le statuizioni contenute nelle sentenze “gemelle”, con riferimento alle prospettive future delle “nuove regole” che disciplineranno tale settore; in particolare con riferimento ai seguenti temi:

1. la deroga al principio generale di retroattività della sentenza e la posticipazione degli effetti delle decisioni del Giudice Amministrativo in casi eccezionali (la decadenza di tutte le concessioni dalla data del 31 dicembre 2023);
2. l’indennizzo spettante ai precedenti concessionari laddove sia necessario recuperare gli investimenti;
3. la disciplina delle nuove procedure di gara in materia: principi generali e deroghe specifiche.

1. La deroga al principio generale di retroattività della sentenza e la posticipazione degli effetti delle decisioni del Giudice Amministrativo in casi eccezionali (la decadenza di tutte le concessioni alla data del 31 dicembre 2023)

          Le decisioni in questione sono fortemente innovative, dal punto di vista processuale, nella parte in cui – alla luce della consapevolezza del notevole impatto anche sociale ed economico che lo “stravolgimento” delle regole imposto dal Consiglio di Stato potrà inevitabilmente determinare nel settore delle concessioni demaniali ed a fronte di un quadro di incertezza normativa – hanno stabilito che ci fossero i presupposti per modulare gli effetti temporali della propria decisione (anche alla luce dei principi sanciti dalla Plenaria n. 13/2017), posticipandolo gli stessi di un tempo ragionevole e proporzionato ([47]).

          In particolare, nella valutazione del tempo necessario per l’entrata in vigore e per la “messa a regime” del nuovo sistema regolatorio dallo stesso disposto, il Consiglio di Stato ha considerato tre elementi – costituiti, in particolare, dall’elevato numero di rapporti giuridici costituiti in buona fede sulla base della richiamata normativa nazionale, dall’esigenza per le Amministrazioni di prevedere un intervallo di tempo necessario per l’espletamento delle procedure di gara e per il Legislatore di avere il tempo necessario per disporre il riordino della materia – elementi la cui valutazione ha portato ad individuare il relativo intervallo temporale alla data del 31 dicembre 2023, scaduto il quale tutte le concessioni demaniali si dovranno considerare prive di effetto, anche in mancanza di un soggetto subentrante.

          In ottica de iure condendo, la Plenaria ha anche precisato che eventuali normative sopravvenute che dovessero porre in contrasto con i principi dalla stessa sanciti, si dovranno considerare in contrasto con il diritto dell’Unione Europea e, di conseguenza, immediatamente non applicabili sia da parte del Giudice Amministrativo, sia da parte della Amministrazione.

          Tale statuizione di posticipazione degli effetti della decisione del Giudice Amministrativo si fonda sull’applicazione del principio generale di ragionevolezza: essa si pone in termini assolutamente innovativi nell’individuazione di un termine futuro di decorrenza della  “messa a regime” delle proprie statuizioni (aventi carattere sostanzialmente regolatorio più che giurisdizionale), su una strada già aperta dalla precedente giurisprudenza amministrativa ([48]) e costituzionale ([49]), che avevano sancito il potere di derogare il principio generale di retroattività delle sentenze, in casi eccezionali nei quali l’applicazione del principio della retroattività avrebbe effetti irragionevoli e sproporzionati.

2. L’indennizzo spettante ai precedenti concessionari laddove sia necessario recuperare gli investimenti.

            Le decisioni in questione, sempre nell’ottica della consapevolezza degli effetti dirompenti che le stessa avrà sul sistema, ha ritenuto opportuno considerare anche la posizione dei concessionari uscenti ed apprezzare il legittimo affidamento degli stessi, funzionale ad ammortizzare di investimenti effettuati, laddove non ancora ammortizzati.

Sotto tale profilo, il Consiglio di Stato ha precisato che l’indizione delle procedura ad evidenza pubblica potrà essere accompagnata dal riconoscimento di un indennizzo a tutela degli eventi investimenti effettuati dai concessionari uscenti, quale meccanismo indispensabile per tutelare l’affidamento degli stessi ([50]).

3. La disciplina delle nuove procedure di gara in materia: principi generali e deroghe specifiche.

Da ultimo, la Plenaria ha anche posto una disciplina di tipo programmatica-precettiva con riferimento alle future procedure ad evidenza pubblica, precisando la possibilità di valorizzare, nell’ambito delle stesse, profili di politica sociale e del lavoro e di tutela ambientale, nonché fornendo indicazioni concrete, relative, in particolare:

1)       la derogabilità del principio di rotazione, dovendosi consentire anche ai precedenti concessionari di competere ad armi pari, specificando, però virgola di evitare ipotesi di preferenza automatica per i gestori uscenti, nonché ogni forma di asimmetria in loro favore;

2)       la scelta di criteri di selezione proporzionati, non discriminatori ed equi;

3)       la possibilità di considerare elementi di favor per i precedenti gestori, nell’ambito della valutazione della capacità tecnica e professionale dei partecipanti alle procedure, valorizzando l’esperienza professionale e il know how acquisito da chi abbia già svolto attività analoghe, ivi compreso il concessionario uscente, sia pur senza alcuna forma di preferenza (“anche tenendo conto della capacità di interazione del progetto con il complessivo sistema turistico-ricettivo del territorio locale”), ma garantendo che tali elementi non si traducano in sostanziali preclusioni all’accesso di nuovi operatori;

4)       la fissazione di una durata delle concessioni limitata è giustificata sulla base di valutazioni tecniche, economiche e finanziarie; sotto tale profilo la Plenaria ha indicato al Legislatore l’opportunità di introduzione di un limite massimo alla durata delle concessioni, che le singole Amministrazioni dovranno poi commisurare agli elementi relativi dalla singola concessione, quali il valore, la complessità organizzativa, nonchè il periodo di tempo necessario al recupero degli investimenti ed alla remunerazione del capitale investito ([51]).

CONCLUSIONI.

            Il punto di approdo raggiunto dal Consiglio di Stato può essere visto in termini pienamente positivi, in quanto, nel bilanciamento degli interessi in gioco, la Plenaria ha posto in essere delle valutazioni forti, chiare e nette (ed anche coraggiose), in relazione a:

1)         la definizione dei rapporti tra ordinamenti, con il riconoscimento della primazia effettiva – e non meramente formale – del diritto europeo rispetto al diritto nazionale;

2)         profili processuali di estrema rilevanza, con riferimento al potere di diretta disapplicazione della normativa nazionale, laddove incompatibile con il diritto europeo, non solo da parte del Giudice, ma anche da parte della stessa Amministrazione, nonché al potere del Giudice di modulare gli effetti della propria decisione, anche posticipandoli;

3)         profili sostanziali, acclarando definitivamente l’illegittimità della normativa nazionale, che ha disposto, a più riprese, proroghe generalizzate delle concessioni demaniali marittime per violazione dei superiori principi della libera concorrenza e dei correlativi obblighi di disporre procedure ad evidenza pubblica per il rinnovo delle concessioni;

4)         profili sostanzialmente normativi, indicando – per via formalmente pretoria, ma sostanzialmente regolatoria – la strada delle procedure ad evidenza pubblica ed i criteri di relativa disciplina delle stesse.

1. Sotto un primo profilo, si rileva l’importanza delle due decisioni della Plenaria dal punto di vista ordinamentale: il Consiglio di Stato, infatti, non si è limitato a ribadire la primazia del diritto europeo (principio pacifico), ma ne ha voluto dare effettiva applicazione, con grande pragmatismo.

            E’ inutile ribadire un concetto astratto, se poi, nella realtà concreta, l’applicazione di tale concetto resta nell’iperuranio; nella vicenda in questione, il Legislatore italiano ha realisticamente posto in essere una considerazione concreta: i principi del diritto europeo possono essere anche molto chiari, ma la “bacchetta” del potere legislativo consente al Legislatore di emanare normative di fonte primaria palesemente illegittime, che, però, fino a quando non siano dichiarate formalmente incompatibili con il diritto europeo (dalla Corte di Giustizia UE) o con i principi costituzionali (dalla Corte Costituzionale), restano valide ed efficaci, con la conseguenza di dovere essere applicate dall’Amministrazione e dallo stesso Giudice (che, al massimo, potrà disporne la rimessione alla Corte di Giustizia o alla Corte Costituzionale, ma senza incidere con immediatezza sulla validità e sull’efficacia delle stesse); laddove poi le Corti indicate dovessero dichiarare l’incompatibilità con il diritto europeo o l’illegittimità costituzionale della normativa, il Legislatore italiano sarebbe stato pronto ad emanare una nuova normativa identica (palesemente illegittima, ma destinata ad avere una vita utile per coprire un determinato arco temporale, in esito al quale il Legislatore avrebbe potuto emanare una nuova normativa identica), ponendo in essere una elusione dolosa rispetto ai propri obblighi di ottemperanza, con un risultato concreto, purtroppo, favorevole alla propria ottica, in un corto-circuito sul modello del paradosso di Zenone, nel quale Achille (il diritto europeo) non avrebbe mai raggiunto la Tartaruga (la disciplina italiana).

            Tale (seppur maliziosa) opinione sembra oggettivamente confermata dalla realtà di oltre quindici anni di storia di rapporti tra ordinamento europeo e di ordinamento nazionale, nonché di “dialogo” tra i relativi Legislatori e le relative Corti: una situazione surreale, nella quale il Legislatore Italiano era risultato totalmente “sordo” alla Direttiva Bolkenstein, alla sentenza della Corte di Giustizia Promoimpresa ed alle ripetute procedure di infrazione aperte dalla Commissione Europea, in un contesto surreale di inottemperanza continua e reiterata.

2.1.      In un contesto nel quale il Legislatore non svolgeva il proprio ruolo, secondo i principi superiori del diritto europeo e del diritto costituzionale, tale corto-circuito avrebbe potuto essere “rotto” soltanto con una presa di posizione sostanziale da parte del Giudice Amministrativo, capace di andare oltre tutti i “lacciuoli” formali, mediante l’affermazione del potere di disapplicazione della normativa nazionale – laddove manifestamente elusiva dei principi già specificamente imposti dal diritto europeo e dal Giudice Europeo – sia in capo al Giudice Amministrativo, sia in capo alla stessa Amministrazione (profilo quest’ultimo di notevole rilevanza).

            Con tale impostazione, il Giudice Amministrativo si è, in sostanza, conferito un ruolo di Legislatore supplente (per non dire “contro-legislatore”): laddove il Legislatore rimanga inerte (o, peggio, emani normative palesemente illegittime, di reiterazione di principi già dichiarati incompatibili con il diritto europeo), il Giudice si assume un potere (quasi di tipo cautelare) di diretta disapplicazione della norma illegittima e con ferisce il medesimo potere anche alla stessa Amministrazione (la quale, chiaramente, dovrà utilizzarlo in maniera estremamente ponderata, nei soli casi di incompatibilità già acclarata della normativa nazionale rispetto al diritto europeo).

            L’auto-conferimento di tale ruolo può essere senz’altro discutibile, in astratto, sulla base dei principi generali (la separazione dei poteri in primis), ma tale profilo di criticità formale deve ritenersi recessivo rispetto alla necessità sostanziale di avere un Giudice che imponga il rispetto delle regole, anche allo stesso Legislatore, quantomeno in casi estremi, come la questione oggetto della presente disamina, nei quali il Legislatore dimostri una totale sordità ai principi superiori che dovrebbero limitare il relativo potere. In questa ottica, quello che può essere sembrato uno sconfinamento del potere giurisdizionale trova una propria giustificazione all’esigenza pratica di “riconfinare” il Legislatore e di non consentirgli più un evidente abuso del potere legislativo.

2.2.      All’affermazione del potere di disapplicazione della normativa di fonte primaria nazionale, laddove in palese contrasto con il diritto europeo (peraltro, in un contesto nel quale tale incompatibilità era stata già acclarata dalla Corte di Giustizia con la sentenza Promoimpresa), la Plenaria ha “accompagnato” il “varo” di un altro principio di importanza fondamentale per il processo amministrativo attuale e futuro, che va oltre la deroga alla retroattività degli effetti della sentenza (già riconosciuta dalla giurisprudenza amministrativa da oltre dieci anni, seppure in relazione a situazioni eccezionali), arrivando ad affermare la modulazione degli effetti nel tempo, anche con posticipazione degli stessi (nella fattispecie, laddove la Plenaria ha indicato l’immediatezza dell’obbligo di procedura ad evidenza pubblica e, comunque, la decadenza di tutte le concessioni demaniali marittime alla data del 31 dicembre 2023, al solo fine di garantire il tempo utile di due anni per l‘espletamento delle relative gare).

            Anche in questa valutazione, il Consiglio di Stato ha dimostrato fermezza nel rifuggire da principi formali, privi della capacità di garantire l’effettività e la pienezza della tutela: un Giudice di legittimità – oltre ad emanare decisioni retroattive (principio ormai definitivamente superato, quantomeno a livello di dogma) – non dovrebbe valutare gli effetti delle proprie decisioni, ma dovrebbe rimanere “chiuso” nelle proprie stanze dei Palazzi di Giustizia e non porre in essere valutazioni di opportunità (che sarebbero oltre i limiti della propria giurisdizione), né tantomeno curarsi degli effetti delle proprie decisioni (potenzialmente di estrema dirompenza dal punto di vista economico e sociale).

Tale principio anacronistico deve intendersi ormai superato alla luce delle due decisioni della Plenaria: così come il Diritto deve individuare il punto di equilibrio tra interessi in gioco, la Giustizia deve applicare il diritto generale ed astratto nei casi specifici e concreti; tale applicazione deve essere posta in essere in termini sostanziali e, quindi, non può prescindere dalla valutazione di un elemento fondamentale nell’individuazione del punto di equilibrio degli interessi in gioco, costituto dall’impatto esterno della decisione nel mondo reale.

In sostanza, in una nuova prospettiva processuale, nel ruolo del Giudice si pone l’opportunità di pesare non solo elemento strettamente giuridici, ma anche elementi metagiuridici – sicuramente ultronei rispetto al ruolo del Giudice in senso stretto (interpretazione della normativa al caso di specie) – costituiti dal bilanciamento degli interessi in gioco non solo dal punto di vista “interno” (tecnico-giuridico), ma anche dal punto di vista “esterno” (impatto economico o sociale).

E’ una nuova “frontiera” per la Giustizia Amministrativa, forse discutibile dal punto di vista formale, ma senz’altro di estrema rilevanza dal punto di vista di una giusta ottica del rapporto tra Giustizia e Società, nonché del carattere ausiliario e strumentale del Diritto e della Giustizia all’Economia ed alla Società e dal punto di vista della concretezza sostanziale del lavoro della Giustizia Amministrativa.

3. La parte apparentemente meno rilevante delle decisioni della Plenaria è costituita dalla analisi dei profili strettamente giuridici, relativi all’accertamento della effettiva incompatibilità della normativa nazionale rispetto alla normativa europea, che, teoricamente, poteva sembrare ormai acclarata.

            In realtà, le decisioni del Consiglio di Stato hanno dovuto superare tre elementi tutt’altro che scontati e, nella fattispecie, assolutamente dirimenti per la valutazione della questione, ovvero la verifica dei presupposti-base quali la assimilabilità delle concessioni di matrice italiana alle autorizzazioni considerate dalla Direttiva Bolkenstein, l’accertamento della sussistenza di un “interesse transfrontaliero certo” e del carattere di “risorsa limitata” del patrimonio paesaggistico costituito dall’insieme delle spiagge italiane.

            Il primo punto era stato già in parte affrontato dalla Corte di Giustizia nella sentenza Promoimpresa (sovrapponibilità dei concetti di concessione italiana e di autorizzazione europea), ma è stato ribadito dal Consiglio di Stato in un’ottica di connessione funzionale di tipo esclusivamente sostanziale, sottolineando come, al di là delle sovrapponibilità o meno dei due concetti, ciò che era maggiormente rilevante era costituito dal carattere strumentale della concessione demaniale rispetto all’autorizzazione a svolgere servizi ed attività di tipo economico, in quanto, per svolgere attività economiche di tipo balneare (stabilimenti, ristoranti ecc.), è necessario essere titolare della concessione sul territorio demaniale, il cui rilascio o rinnovo, per tale ragione, non può avvenire in deroga alle regole della concorrenza.

            Il secondo ed il terzo punto (accertamento della sussistenza di un “interesse transfrontaliero certo” e del carattere di “risorsa limitata”) sono stati affrontati in un’ottica nuova, assolutamente condivisibile, del carattere unitario del bene complessivo costituito dall’insieme di tutte le spiagge italiane e di tutte le concessioni demaniali marittime: da tale nuovo concetto è derivata la constatazione del fatto che – essendo la decisione della Plenaria stata richiesta dal Presidente del Consiglio di Stato per risolvere unitariamente la questione complessiva, di interesse generale per l’Economia nazionale e per la certezza del diritto in tale settore – oggetto del contendere (al di là delle due questioni oggetto di giudizio, consistenti negli appelli delle sentenze del TAR Puglia e del TAR Sicilia) era costituito dall’insieme di tutte le concessioni demaniali sul territorio nazionale; in tale ottica complessiva di individuazione del bene unitario costituito dall’intero patrimonio paesaggistico nazionale costituito dall’insieme di tutte le spiagge italiane, il Consiglio di Stato ha correttamente riconosciuto la sussistenza dei due presupposti fondamentali costituiti dall’“interesse transfrontaliero certo” (indubbio, visto il valore complessivo del bene spiagge-italiane) e dal carattere di “risorsa limitata” di tale bene (riconosciuto alla luce della constatazione del fatto che la quasi totalità delle spiagge che possono essere date in concessione risulta già oggetto di concessione).

4. Ultimo punto (last, but not least) delle decisioni in questione è costituito dalla configurazione di un sistema di procedure ad evidenza pubblica di tipo peculiare, nel quale risulta una lieve (ma ragionevole e proporzionata) posizione di vantaggio per i concessionari, giustificata (e giustificabile), in ragione non degli investimenti posti in essere (che trovano, invece, una differente disciplina degli indennizzi, laddove gli stessi non siano stati ancora recuperati), ma dell’esigenza di considerare il know how dagli stessi già acquisito e rispettare (in termini molto limitati) un privilegio territoriale, nell’ottica della continuità della cultura del territorio.

            Tale impostazione assume una rilevanza notevole alla luce del carattere di Legislatore assunto dal Giudice Amministrativo sotto tale profilo, con la elaborazione ragionata di una serie di principi-cornice delle procedure ad evidenza pubblica in tale settore, alla luce di alcune limitate specificità riconosciute dalla Plenaria: anche tale profilo, per quanto formalmente ultroneo rispetto ai limiti della giurisdizione del Giudice Amministrativo, risulta sostanzialmente coerente allo spirito complessivo di tale decisioni, nelle quali il Consiglio di Stato non si è arrogato un potere legislativo allo stesso, ma ha coraggiosamente assunto un ruolo di supplente a fronte di un Legislatore sordo e inerte di fronte ad una tematica che ha esposto l’Italia a numerose procedure di infrazione e nella quale il Legislatore ha mantenuto un sistema di privilegio ingiustificato per imprenditori che sono rimasti concessionari per decenni (con canoni estremamente irrisori, pari al 0,67% del valore effettivo, come rilevato nelle decisioni della Plenaria nel rapporto tra gettito potenziale e gettito effettivo, quantificati rispettivamente in cento milioni di euro annui ed in quindici miliardi di euro annui) ed imprenditori che sono rimasti fuori da tale miniera (riservata a pochi, secondo un sistema tutto italiano), con grave violazione del diritto fondamentale di impresa di questi ultimi (art. 41 Cost.), del diritto al lavoro (artt. 1 e 4 Cost.) dei relativi dipendenti, dei principi di ragionevolezza e di uguaglianza (art. 3 Cost.), nonché della stessa tutela del paesaggio (art. 9 Cost.) (che sarà senz’altro maggiormente tutelato in un sistema moderno e non più “feudale”) e con grave danno alle Casse Erariali.

[1]          Il presente contributo riprende – in maniera più ampia – il contributo pubblicato sulla Rivista Diritti Fondamentali n. 1/2022 (“Le concessioni demaniali marittime ieri, oggi e domani. La tutela dei diritti fondamentali di tutti gli operatori del settore, mediante l’applicazione delle regole sulla concorrenza, secondo i principi del diritto europeo (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 9 novembre 2021, nn. 17 e 18).”): http://dirittifondamentali.it/2022/01/27/le-concessioni-demaniali-marittime-ieri-oggi-e-domani-la-tutela-dei-diritti-fondamentali-di-tutti-gli-operatori-del-settore-mediante-lapplicazione-delle-regole-sulla-concorrenza-secondo-i/.

[2]          Con riferimento alla rilevanza del paesaggio e della necessità di tutela lo stesso nell’ambito della tematica relativa alle concessioni demaniali marittime, si veda M. RAGUSA, Demanio marittimo e concessione: quali novità dalle pronunce del novembre 2021?, pagg. 545 e segg., in Diritto e Società n. 3/2021, numero speciale integralmente dedicato alla tematica delle “concessioni balneari” alla luce delle sentenze nn. 17 e 18 del 2021 dell’Adunanza Plenaria. In particolare, molto interessante risulta il passaggio a pag. 56, relativa alla disamina dell’art. 36 del Codice della Navigazione, laddove si legge testualmente quanto segue in ordine alla logiche originarie di rilascio delle concessioni demaniali (anteriori agli interventi dell’Unione Europea e della Corte di Giustizia prima, nonché del legislatore e della giurisprudenza nazionale poi, che saranno analizzati nel presente articolo): “Si ammette, così, espressamente che la pretermissione dell’uso generale dei beni demaniali possa essere giustificata a fronte del rilascio di concessioni di vasta estensione e di lunga durata che non sono funzionali nemmeno a pubblici usi del mare … A questa impostazione è riconducibile la politica adottata dal Governo, nel silenzio della legge, proprio in materia di rilascio di concessioni di costruzione e gestione di porti e impianti portuali turistici che prende avvio negli anni ’70 … La circolare Mannironi, al secondo punto del preambolo, precisava che la ‘necessità  della salvaguardia del paesaggio e degli interessi urbanistici è un presupposto di fondamentale importanza ai fini della disciplina dell’uso del territorio lungo la linea del litorale’ … Tali problematiche, rappresentate dalla moltiplicazione delle forme di utilizzazione della costa, sono peraltro acuite dal valore rivelato, in progresso di tempo, da una vocazione ‘non funzionale’ dei beni costieri, cioè dalla crescente importanza della tutela del paesaggio e dell’ambiente, interessi che possono rinvenire nella revisione della teoria del demanio (e nella rivalutazione della “teorizzazione dell’uso collettivo”) un efficace strumento di protezione”.

            In tale ottica, le Plenaria nn. 17-18/2021 – pur non formulando alcun riferimento al paesaggio come valore costituzionale – hanno riconosciuto l’immenso valore naturalistico del patrimonio-spiagge nazionale, sottolinaandone il valore economico di mercato (cfr. par. 16: “Al contrario degli appalti o delle concessioni di sevizi, la p.a. mette a disposizione dei privati concessionari un complesso di beni demaniali che, valutati unitariamente e complessivamente, costituiscono uno dei patrimoni naturalistici (in termini di coste, laghi e fiumi e connesse aree marittime, lacuali o fluviali) più rinomati e attrattivi del mondo. Basti pensare che il giro d’affari stimato del settore si aggira intorno ai quindici miliardi di euro all’anno, a fronte dei quali l’ammontare dei canoni di concessione supera di poco i cento milioni di euro, il che rende evidente il potenziale maggior introito per le casse pubbliche a seguito di una gestione maggiormente efficiente delle medesime”).

            Di particolare interesse, sotto il profilo della tutela del paesaggio, risultano essere le considerazioni di M. CALABRO’, Concessioni demaniali marittime ad uso turistico-ricreativo e acquisizione al patrimonio dello Stato delle opere non amovibili: una riforma necessaria, pagg.  441 e segg., in Diritto e Società n. 3/2021, numero speciale integralmente dedicato alla tematica delle “concessioni balneari” alla luce delle sentenze nn. 17 e 18 del 2021 dell’Adunanza Plenaria (cfr. pag. 471): “’I progetti di sfruttamento sintetizzati nei documenti dell’offerta devono garantire l’infrastrutturazione della spiaggia per il massimo soddisfacimento delle aspettative sempre più diversificate ed esigenti dell’utenza e, nel contempo, devono assicurare il contenimento delle esternalità ambientali e del disturbo al paesaggio’, E. Boscolo, Beni pubblici e concorrenza: le concessioni demaniali marittime, cit., 1225. Prospetta una applicazione delle regole concorrenziali al settore delle concessioni demaniali marittime, intesa quale strumento idoneo non solo a stimolare l’economia, ma anche a consentire uno sfruttamento sostenibile delle risorse naturali, ‘finalizzato al bene comune, in termini di migliore fruizione di queste e, soprattutto, di creazione di ricchezza a vantaggio della collettività e non solo di pochi’ A. Lucarelli, L. Longhi, Le concessioni demaniali marittime e la democratizzazione della regola della concorrenza, in Giur. cost., 3/2018, 1250 ss.”.

[3]          Il tema in questione ha avuto una evoluzione “a scatti”, con fasi di totale quiescenza e fasi di estrema vivacità nel dibattito, tanto da essere stata paragonata al “mostro di Lochness”, la cui leggenda ha vissuto storicamente un alternarsi di fasi di grande interesse (per avvistamenti ripetuti in brevi periodi di tempo) e di fasi di abbandono (per lunghi periodi, nei quali si sono perse le tracce).

            Tale intuizione, che rende bene l’idea di come la tematica in oggetto abbia avuto fasi alterne (di grande attenzione e di totale disattenzione da parte dei vari operatori) è di G. MARCHEGIANI, Le concessioni demaniali marittime e la sindrome di Loch Ness, in www.giustamm.it, n. 10/2015; tale contributo è richiamato da C. BENETTAZZO, Il regime giuridico delle concessioni demaniali marittime tra vincoli U.E. ed esigenze di tutela dell’affidamento, in Federalismi, n. 25 /2016, p. 4; nello stesso senso. Anche B. CARAVITA – G. CARLOMAGNO, La proroga ex lege delle concessioni demaniali marittime. Tra tutela della concorrenza ed economia sociale di mercato. Una prospettiva di riforma, in Federalismi, n. 20/2021, pagg. 1 e segg. (il tono anche ironico di questo ultimo contributo risulta nella introduzione dello stesso: “Riferendosi alla materia delle concessioni marittime, la dottrina ha operato una curiosa similitudine con la «sindrome di Loch Ness» a testimonianza“ che la materia è caratterizzata da un’alternanza di situazioni di placida calma seguite da periodi di allarmata tensione, che in breve tempo si riducono ad un nuovo periodo di serena calma”).

            Lo stato attuale, all’indomani delle decisioni gemelle della Plenaria, è, ovviamente, di grande vivacità del dibattito, anche in dottrina; ma il tema è sempre stato oggetto di grande attenzione anche prima delle decisioni della Plenaria; in particolare, risultano di notevole interesse i seguenti contributi: G. CARULLO e A. MONICA, Le concessioni demaniali marittime nel mercato europeo dei servizi: la rilevanza del contesto locale e le procedure di aggiudicazione, in Federalismi, n. 26/2020, pagg. 24 e segg.; G. SORRENTINO, L’insostenibile proroga delle concessioni del demanio marittimo tra tutela della concorrenza ed esigenze di ripartenza, in An. 2/2021, Amministrativamente.it, n. 2/2021; F. GAFFURI, La disciplina nazionale delle concessioni demaniali marittime alla luce del diritto europeo, in CERIDAP, n. 3/2021, pagg. 37 e segg..

[4]          Il presente contributo, per ragioni di sintesi, si concentrerà sulla disciplina nazionale italiana.

            Il tema in questione, però, è molto sentito anche in altri Paesi Europei, che hanno, come l’Italia, un grande patrimonio paesaggistico di spiagge, come la Spagna, la Francia, la Croazia.

Per un’analisi comparata, si veda. G. CERRINA FERONI, La gestione del demanio costiero. Un’analisi comparata in Europa, in Federalismi, n.4/2020; A. LUCARELLI, B. DE MARIA, M.C. GIRARDI (a cura di), Governo e gestione delle concessioni demaniali marittime, Principi Costituzionali, beni pubblici e concorrenza tra ordinamento europeo e ordinamento interno, in Quaderni della Rassegna di diritto pubblico europeo, 7, Napoli, 2021.

[5]          Per comodità e completezza, si riporta il dato testuale di tale articolo.

            “Fanno parte del demanio marittimo:

1. a) il lido, la spiaggia, i porti, le rade;
2. b) le lagune, le foci dei fiumi che sboccano in mare, i bacini di acqua salsa o salmastra che almeno durante una parte dell’anno comunicano liberamente col mare;
3. c) i canali utilizzabili ad uso pubblico marittimo”.

[6]          Per comodità e completezza, si riporta il dato testuale di tale articolo.

            “Le costruzioni e le altre opere appartenenti allo Stato, che esistono entro i limiti del demanio marittimo e del mare territoriale, sono considerate come pertinenze del demanio stesso”.

[7]          In sostanza, immaginando il lato dell’offerta del complessivo mercato dei servizi demaniali marittimi come un grande mare chiuso (all’interno del quale ogni operatore “nel mercato” costituisce una “goccia di acqua”), ma collegato al mare aperto (all’interno del quale gli aspiranti operatori “per il mercato” costituiscono altrettante gocce d’acqua), si deve prendere atto che il collegamento tra “mare chiuso” e “mare aperto” era costituito da un minuscolo “rigagnolo” di acqua, all’interno del quale si scambiano pochissime unità di gocce di acqua: in particolare, solo per ogni “goccia-operatore” che esce, si libera un posto per una sola “goccia-aspirante-operatore” che entra (il quale, peraltro, risulta essere prescelto per puro caso, per il semplice fatto di trovarsi “al posto giusto nel momento giusto”, ovvero per avere presentato domanda nel momento in cui si è determinata la vacatio e non a seguito di un giusto confronto concorrenziale): in tale “mare chiuso”, pertanto, le “acque” assumono inevitabilmente un carattere “stagnante”, come avviene in qualsiasi “stagno” che sia collegato al mare soltanto mediante un piccolo “rigagnolo”.

[8]          Per completezza, si riporta il dato testuale del richiamato Considerando n. 1.

            “La Comunità mira a stabilire legami sempre più stretti tra gli Stati ed i popoli europei e a garantire il progresso economico e sociale. Conformemente all’articolo 14, paragrafo 2, del trattato il mercato interno comporta uno spazio senza frontiere interne nel quale è assicurata la libera circolazione dei servizi. A norma dell’articolo 43 del trattato è assicurata la libertà di stabilimento. L’articolo 49 sancisce il diritto di prestare servizi all’interno della Comunità. L’eliminazione delle barriere allo sviluppo del settore dei servizi tra Stati membri costituisce uno strumento essenziale per rafforzare l’integrazione fra i popoli europei e per promuovere un progresso economico e sociale equilibrato e duraturo. Nell’eliminazione di questi ostacoli è essenziale garantire che lo sviluppo del settore dei servizi contribuisca all’adempimento dei compiti previsti dall’articolo 2 del trattato di promuovere nell’insieme della Comunità uno sviluppo armonioso, equilibrato e sostenibile delle attività economiche, un elevato livello di occupazione e di protezione sociale, la parità tra uomini e donne, una crescita sostenibile e non inflazionistica, un alto grado di competitività e di convergenza dei risultati economici, un elevato livello di protezione dell’ambiente”.

[9]          Per completezza, si riporta il dato testuale del richiamato Considerando n. 6.

            “Non è possibile eliminare questi ostacoli soltanto grazie all’applicazione diretta degli articoli 43 e 49 del trattato in quanto, da un lato, il trattamento caso per caso mediante l’avvio di procedimenti di infrazione nei confronti degli Stati membri interessati si rivelerebbe estremamente complesso da gestire per le istituzioni nazionali e comunitarie, in particolare dopo l’allargamento e, dall’altro lato, l’eliminazione di numerosi ostacoli richiede un coordinamento preliminare delle legislazioni nazionali, anche al fine di istituire una cooperazione amministrativa. Come è stato riconosciuto dal Parlamento europeo e dal Consiglio, un intervento legislativo comunitario permette di istituire un vero mercato interno dei servizi”.

[10]         Per completezza, si riporta il dato testuale del richiamato Considerando n. 64.

“Al fine della creazione di un vero mercato interno dei servizi è necessario sopprimere le restrizioni alla libertà di stabilimento e alla libera circolazione dei servizi ancora presenti nella legislazione di taluni Stati membri e incompatibili, rispettivamente, con gli articoli 43 e 49 del trattato. Le restrizioni da vietare incidono in modo particolare sul mercato interno dei servizi e dovrebbero essere al più presto eliminate in modo sistematico”.

[11]         L’art. 12 prevede la “scarsità delle risorse” come condizione di applicabilità (“qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili”).

Nonostante la norma ponga l’accento sul concetto di “scarsità” delle risorse o delle capacità tecniche quale condizione oggettiva per l’applicazione della Direttiva, il Legislatore europeo non ha fornito alcuna indicazione su quali siano i parametri di riferimento per valutare quando una risorsa possa definirsi scarsa, rimettendo tale valutazione al Giudice Nazionale, tanto che tale circostanza, come si vedrà, ha determinato rilevanti problemi in sede applicativa (anche tale profilo è stato risolto dalle richiamate decisioni della Plenaria, che hanno riconosciuto la sussistenza del requisito della “scarsità delle risorse” con riferimento all’intero mercato delle concessioni demaniali marittime).

[12]         La ratio della norma è quella di imporre agli Stati membri l’esperimento di una procedura di selezione, che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza, tra i potenziali candidati all’ottenimento di una autorizzazione.

Da un punto di vista sistematico, l’articolo 12 della Direttiva 2006/123 fa parte della sezione 1 del Capo III, Sezione relativa alle autorizzazioni, e riguarda il caso specifico in cui il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili.

Nell’ambito di questa stessa sezione, l’art. 9 della Direttiva in questione disciplina la possibilità per gli Stati membri di subordinare l’accesso ad un’attività di servizio e il suo esercizio ad un regime di autorizzazione. L’art. 10 della stessa direttiva verte sulle condizioni di rilascio di tali autorizzazioni e l’art. 11 della medesima riguarda la loro durata.

[13]         Per completezza, si riporta il dato testuale del richiamato Considerando n. 40.

            “La nozione di «motivi imperativi di interesse generale» cui fanno riferimento alcune disposizioni della presente direttiva è stata progressivamente elaborata dalla Corte di giustizia nella propria giurisprudenza relativa agli articoli 43 e 49 del trattato, e potrebbe continuare ad evolvere. La nozione, come riconosciuto nella giurisprudenza della Corte di giustizia, copre almeno i seguenti motivi: l’ordine pubblico, la pubblica sicurezza e la sanità pubblica ai sensi degli articoli 46 e 55 del trattato, il mantenimento dell’ordine sociale, gli obiettivi di politica sociale, la tutela dei destinatari di servizi, la tutela dei consumatori, la tutela dei lavoratori, compresa la protezione sociale dei lavoratori, il benessere degli animali, la salvaguardia dell’equilibrio finanziario del regime di sicurezza sociale, la prevenzione della frode, la prevenzione della concorrenza sleale, la protezione dell’ambiente e dell’ambiente urbano, compreso l’assetto territoriale in ambito urbano e rurale, la tutela dei creditori, la salvaguardia della sana amministrazione della giustizia, la sicurezza stradale, la tutela della proprietà intellettuale, gli obiettivi di politica culturale, compresa la salvaguardia della libertà di espressione dei vari elementi presenti nella società e, in particolare, dei valori sociali, culturali, religiosi e filosofici, la necessità di assicurare un elevato livello di istruzione, il mantenimento del pluralismo della stampa e la politica di promozione della lingua nazionale, la conservazione del patrimonio nazionale storico e artistico, e la politica veterinaria”.

Appare, quindi evidente, che la norma sia stata concepita con lo scopo di impedire ogni elusione dell’obbligo di svolgere la gara prevista dal comma 1 dell’art. 12, ribadendo ulteriormente l’imprescindibilità dello svolgimento della stessa.

[14]         In sostanza, l’assolutezza dei primi due commi sembra essere mitigata dalle aperture previste dal comma 3, il quale ha accorda agli Stati la possibilità di prevedere deroghe nello stabilire le regole della procedura in virtù di “motivi imperativi d’interesse generale conformi al diritto comunitario”.

[15]         Per completezza, si riporta il dato testuale del richiamato Considerando n. 75.

“Il fatto che la presente direttiva specifichi un certo numero di requisiti che gli Stati membri devono sopprimere o valutare nel corso del periodo di recepimento lascia impregiudicate le procedure di infrazione che possono essere avviate nei confronti di uno Stato membro che ha mancato di ottemperare agli obblighi derivanti dagli articoli 43 o 49 del trattato”.

[16]         M. CLARICH, Autorizzazioni e concessioni: presidi dell’interesse pubblico o barriere all’accesso al mercato?, in Il diritto dell’economia, 2015, parla di “eleganti architetture concettuali” per indicare le diverse tipologie di provvedimenti amministrativi presenti nel sistema giuridico italiano.

            La Direttiva non si occupa espressamente di concessioni demaniali marittime quanto, piuttosto, di regimi di autorizzazione.

            Tale circostanza ha dato vita ad alcuni problemi interpretativi che ruotano attorno alla terminologia utilizzata dalla Bolkenstein rispetto agli schemi ricostruttivi di diritto nazionale.

            Pertanto, per comprendere perché la direttiva servizi si applica anche alle concessioni balneari, si rende necessario svolgere una considerazione preliminare sull’uso della nozione di “concessione” e di “regime di autorizzazione” a livello nazionale e a livello europeo.

            A livello nazionale, con il termine “concessione” e “autorizzazione” si fa riferimento a due distinte tipologie di provvedimenti amministrativi, caratterizzati da presupposti e regimi differenti.

            In particolare, le principali differenze possono essere individuate nel fatto che la concessione rappresenta un provvedimento amministrativo a mezzo del quale la Pubblica amministrazione trasferisce in capo al privato un diritto non preesistente al fine di consentire lo svolgimento di un lavoro o un servizio di pubblica utilità; l’autorizzazione, invece, si sostanzia in quello strumento giuridico con cui l’Amministrazione si limita a rendere possibile l’esercizio di un potere o di un diritto già preesistente in capo al privato, purché tale diritto non contrasti con l’interesse della collettività.

            Per il diritto italiano, quindi, la distinzione tra concessione e autorizzazione risiede nel momento genetico del diritto che il privato può esercitare – diritto preesistente in caso di autorizzazione, diritto non già esistente nel caso delle concessioni-, che si riflette, poi, in un controllo ex ante oppure ex post da parte della P.A.

            Tale distinzione, tuttavia, è estranea al Legislatore comunitario, il quale ha previsto che sotto la definizione di “regime di autorizzazione” (ai sensi dell’art. 4, comma 1, n. 6, della Direttiva n. 123/2006), ricadano una molteplicità di provvedimenti amministrativi accomunati dal fatto che un prestatore o destinatario debbano rivolgersi ad un’autorità competente allo scopo di ottenere una decisione formale o una decisione implicita relativa all’accesso ad un’attività di servizio o al suo esercizio.

[17]         Rispetto all’art. 12 della Direttiva si è posto un tema dalle rilevanti ripercussioni pratiche, ossia se la norma in questione possa essere definita immediatamente precettiva (o self executing).

            Come noto, infatti, le Direttive rappresentano una delle principali fonti del diritto europeo e consistono in atti normativi che vincolano uno Stato membro solo per quanto riguarda il risultato da raggiungere, mentre resta ferma la competenza degli organi nazionali in merito alla forma e ai mezzi da utilizzare.

            Tuttavia, vi sono dei casi in cui anche le Direttive possono divenire direttamente vincolanti per lo Stato membro, e ciò accade quando è imposto un obbligo meramente negativo e non siano necessarie norme applicative, quando si limitino a chiarire norme già presenti nei Trattati, quando impongano obblighi chiari, precisi e incondizionati (direttive dettagliate o self executing), ossia lascino agli Stati uno spazio discrezionale minimo o nullo nella scelta delle modalità per raggiungere il risultato voluto.

            Rispetto a tale impostazione, ci si è chiesti se la Direttiva Bolkenstein possa essere definita come self executing, soprattutto per stabilire se, effettivamente, fosse possibile procedere con la disapplicazione della normativa nazionale.

[18]         Per completezza, si riporta il dato testuale di tale disciplina.

“1.        Nelle ipotesi in cui il numero di titoli autorizzatori disponibili per una determinata attività di servizi sia limitato per ragioni correlate alla scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche disponibili, le autorità competenti applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali ed assicurano la predeterminazione e la pubblicazione, nelle forme previste dai propri ordinamenti, dei criteri e delle modalità atti ad assicurarne l’imparzialità, cui le stesse devono attenersi.

2. Nel fissare le regole della procedura di selezione le autorità competenti possono tenere conto di considerazioni di salute pubblica, di obiettivi di politica sociale, della salute e della sicurezza dei lavoratori dipendenti ed autonomi, della protezione dell’ambiente, della salvaguardia del patrimonio culturale e di altri motivi imperativi d’interesse generale conformi al diritto [dell’Unione].
3. L’effettiva osservanza dei criteri e delle modalità di cui al comma 1 deve risultare dai singoli provvedimenti relativi al rilascio del titolo autorizzatorio.
4. Nei casi di cui al comma 1 il titolo è rilasciato per una durata limitata e non può essere rinnovato automaticamente, né possono essere accordati vantaggi al prestatore uscente o ad altre persone, ancorché giustificati da particolari legami con il primo”.

[19]         Per completezza, si riporta il dato testuale di tale comma.

            “Ferma restando la disciplina relativa all’attribuzione di beni a regioni ed enti locali in base alla legge 5 maggio  2009, n. 42, nonche’ alle rispettive norme di attuazione, nelle more del procedimento di revisione del quadro normativo in materia di rilascio delle  concessioni di beni demaniali marittimi con finalita’ turistico-ricreative, da realizzarsi, quanto ai criteri e alle modalita’ di affidamento di tali concessioni, sulla base di intesa in sede di Conferenza Stato-regioni ai sensi dell’articolo 8, comma 6, della legge 5 giugno 2003, n. 131, che e’ conclusa nel  rispetto dei principi di concorrenza, di liberta’ di stabilimento, di  garanzia dell’esercizio, dello sviluppo, della valorizzazione delle attivita’ imprenditoriali e di tutela degli investimenti, nonche’ in  funzione del superamento del diritto di insistenza di cui all’articolo 37, secondo comma, secondo periodo, del codice della navigazione, che e’ soppresso dalla data di entrata in vigore del  presente decreto,  il termine di durata delle concessioni in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto e in scadenza entro il 31 dicembre  2015 e’ prorogato fino a tale data”.

[20]         Per completezza, si riporta il dato testuale di tale comma.

            “Ferma restando la disciplina relativa all’attribuzione di beni a regioni ed enti locali in base alla legge 5 maggio 2009, n. 42, nonché alle rispettive norme di attuazione, nelle more del procedimento di revisione del quadro normativo in materia di rilascio delle concessioni di beni demaniali marittimi lacuali e fluviali con finalità turistico‑ricreative, ad uso pesca, acquacoltura ed attività produttive ad essa connesse, e sportive, nonché quelli destinati a porti turistici, approdi e punti di ormeggio dedicati alla nautica da diporto, da realizzarsi, quanto ai criteri e alle modalità di affidamento di tali concessioni, sulla base di intesa in sede di Conferenza Stato-regioni ai sensi dell’articolo 8, comma 6, della legge 5 giugno 2003, n. 131, che è conclusa nel rispetto dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento, di garanzia dell’esercizio, dello sviluppo, della valorizzazione delle attività imprenditoriali e di tutela degli investimenti, nonché in funzione del superamento del diritto di insistenza di cui all’articolo 37, secondo comma, secondo periodo, del codice della navigazione, il termine di durata delle concessioni in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto e in scadenza entro il 31 dicembre 2015 è prorogato fino al 31 dicembre 2020 (…)”.

[21]         L. DI GIOVANNI, Le concessioni demaniali marittime e il divieto di proroga ex lege, in Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, fasc. 3-4, 2016, p. 912.

[22]         La questione è stata rimessa alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea da parte di due diversi Giudici italiani, in particolare, dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia e dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, con decisioni, rispettivamente, del 5 marzo 2014 e del 28 gennaio 2015.

[23]         In via preliminare, deve essere osservato che la sentenza è stata emessa in esito ad un procedimento di rinvio pregiudiziale e ciò significa che quanto indicato dai Giudici della Corte ha valore vincolante per i giudici nazionali.

            La sentenza ha tratto origine dalla domanda pregiudiziale posta dal Giudice italiano secondo il quale la normativa italiana, reiterando la proroga della durata di tali concessioni demaniali, creerebbe una restrizione ingiustificata alla libertà di stabilimento, in particolare rendendo praticamente impossibile a qualsiasi altro concorrente l’accesso alle concessioni in scadenza (cfr. punto n. 17 della decisione).

            Tale decisione è stata assunta relativamente a due controversie, l’una avente ad oggetto il rinnovo di una concessione per lo sfruttamento di un’area demaniale e la decisione della Giunta Regionale Lombardia di assoggettare l’attribuzione delle concessioni demaniali a una procedura di selezione comparativa, l’altra incentrata sulla decisione relativa all’approvazione del piano di utilizzo del litorale e all’attribuzione di concessioni di beni del demanio marittimo da parte della Regione Sardegna.

Sull’importanza del rinvio pregiudiziale in ytale questione, si veda: G. CARULLO – A. MONICA, Le concessioni demaniali marittime nel mercato europeo dei servizi: la rilevanza del contesto locale e le procedure di aggiudicazione, in Federalismi.it, 23 settembre 2020, dove gli Autori sottolineano l’importanza del rinvio pregiudiziale e richiamano J. ZILLER, Diritto delle politiche e delle istituzioni dell’Unione europea, Bologna, 2013, il quale afferma che il rinvio pregiudiziale “è uno dei tratti più originali della tutela giurisdizionale del diritto dell’Unione europea”.

[24]         Le disposizioni della Direttiva Servizi e, nello specifico, l’art. 12 sono state oggetto di interpretazione da parte della Corte di Giustizia, nella sentenza del 14 luglio 2016. Tale sentenza ha delineato il perimetro dell’art. 12 ed enuncia alcuni principi vincolanti per il Legislatore nazionale in tema di concessioni demaniali marittime.

Come già osservato, la terminologia utilizzata dalla Direttiva fa riferimento al regime di autorizzazione e, in tal senso, occorre, da un lato, rilevare che l’articolo 4, punto 6, di tale Direttiva definisce un regime di autorizzazione come qualsiasi procedura che obbliga un prestatore o un destinatario a rivolgersi ad un’autorità competente allo scopo di ottenere una decisione formale o una decisione implicita relativa all’accesso ad un’attività di servizio o al suo esercizio

Inoltre, il Considerando 39 della Direttiva in questione precisa che la nozione di «regime di autorizzazione» dovrebbe comprendere, in particolare, le procedure amministrative per il rilascio di concessioni.

            In tale ottica, la Corte ha confermato che le concessioni possono essere qualificate come “autorizzazioni”, ai sensi delle disposizioni della Direttiva 2006/123, qualora siano, da un punto di vista sostanziale, atti formali, qualunque sia la loro qualificazione nel diritto nazionale, che i prestatori devono ottenere dalle autorità nazionali al fine di potere esercitare la loro attività economica.

            Per completezza, si riporta il dato testuale contenuto nei paragrafi nn. 38-41, nei quali la Corte ha chiarito che il regime delle autorizzazioni deve applicarsi anche alle concessioni demaniali marittime e lacuali.

“38.      Occorre, da un lato, rilevare che l’articolo 4, punto 6, di tale direttiva definisce un regime di autorizzazione come qualsiasi procedura che obbliga un prestatore o un destinatario a rivolgersi ad un’autorità competente allo scopo di ottenere una decisione formale o una decisione implicita relativa all’accesso ad un’attività di servizio o al suo esercizio.

39. Inoltre il considerando 39 della direttiva in questione precisa che la nozione di «regime di autorizzazione» dovrebbe comprendere, in particolare, le procedure amministrative per il rilascio di concessioni.
40. Orbene, oggetto dei procedimenti principali sono talune concessioni demaniali marittime e lacuali rilasciate dalle autorità pubbliche e che mirano allo sfruttamento di un’area demaniale a fini turistico‑ricreativi.
41. Tali concessioni possono quindi essere qualificate come «autorizzazioni», ai sensi delle disposizioni della direttiva 2006/123, in quanto costituiscono atti formali, qualunque sia la loro qualificazione nel diritto nazionale, che i prestatori devono ottenere dalle autorità nazionali al fine di poter esercitare la loro attività economica”.

[25]         Nello specifico, la questione se dette concessioni debbano essere oggetto di un numero limitato di autorizzazioni, per via della scarsità delle risorse naturali, spetta al Giudice nazionale.

            Sul punto, non può, tuttavia, essere fatto a meno di rilevare che la sentenza, da un lato, non individui alcun parametro cui attenersi per stabilire cosa debba intendersi per “scarsità” e, dall’altro, che è richiesto al Giudice nazionale di procedere caso per caso ad una sorta di istruttoria.

            Appare, poi, di particolare interesse il fatto che la Corte si soffermi sul peculiare assetto territoriale italiano, tale per cui le concessioni sono rilasciate a livello non nazionale bensì comunale. Ebbene, secondo la Corte, tale circostanza deve essere presa in considerazione al fine di determinare le aree demaniali che possono essere oggetto di uno sfruttamento economico siano in numero limitato.

            Tale inciso appare di particolare rilevanza alla luce del dibattito sorto intorno al concetto di “scarsità” e, in particolare, se tale parametro debba essere tenuto in considerazione rispetto a tutto il litorale italiano o solamente a quello oggetto di eventuale contestazione.

            Appare altrettanto evidente che la Corte, ritenendo necessario tenere in considerazione l’azione dei Comuni, propenda per una soluzione restrittiva, nel senso che di dover parametrare la scarsità al contesto specifico di cui si contende (e non tutto il litorale italiano).

            Per completezza, si riporta il dato testuale del par. 43, nel quale viene espresso tale concetto.

            “Per quanto riguarda, più specificamente, la questione se dette concessioni debbano essere oggetto di un numero limitato di autorizzazioni per via della scarsità delle risorse naturali, spetta al giudice nazionale verificare se tale requisito sia soddisfatto. A tale riguardo, il fatto che le concessioni di cui ai procedimenti principali siano rilasciate a livello non nazionale bensì comunale deve, in particolare, essere preso in considerazione al fine di determinare se tali aree che possono essere oggetto di uno sfruttamento economico siano in numero limitato”.

[26]         Pertanto, affermano i Giudici, l’articolo 12, paragrafo 3, della direttiva in questione non può essere interpretato nel senso che consente di giustificare una proroga automatica di autorizzazioni allorché, al momento della concessione iniziale delle autorizzazioni suddette, non è stata organizzata alcuna procedura di selezione.

            Inoltre, la Corte specifica che, come rilevato dall’Avvocato Generale ai paragrafi 92 e 93 delle conclusioni, una giustificazione fondata sul principio della tutela del legittimo affidamento richiede una valutazione caso per caso che consenta di dimostrare che il titolare dell’autorizzazione poteva legittimamente aspettarsi il rinnovo della propria autorizzazione e ha effettuato i relativi investimenti. Una siffatta giustificazione non può, pertanto, essere invocata validamente a sostegno di una proroga automatica istituita dal Legislatore nazionale e applicata indiscriminatamente a tutte le autorizzazioni in questione.

            Appare evidente che, anche per la valutazione della sussistenza di un legittimo affidamento, sia fondamentale l’intervento del Giudice nazionale che, ancora una volta, è chiamato a svolgere una scelta discrezionale fondata su una adeguata istruttoria.

[27]         Per completezza, si riporta il par. n. 67, nel quale tale assunto viene chiarito.

            “Nella causa C‑458/14, le indicazioni fornite dal giudice del rinvio consentono alla Corte di constatare che la concessione di cui trattasi in tale causa presenta un interesse transfrontaliero certo, tenuto conto in particolare della situazione geografica del bene e del valore economico di tale concessione”.

[28]         L’ultimo intervento normativo con cui il Legislatore nazionale ha espressamente provveduto ad una proroga generalizzata ex lege delle concessioni demaniali marittime è rappresentato dalla Legge di Bilancio 2019.

            L’analisi delle disposizioni citate si rende necessaria non solo perché rappresenta il quadro normativo nazionale allo stato vigente, ma, soprattutto, perché l’incoerenza delle norme e il loro contrasto con le previsioni comunitarie non sono passati inosservati al vaglio della Commissione Europea, la quale, infatti, ha inviato una ulteriore lettera di messa in mora all’Italia, prodromica all’avvio di una ennesima procedura di infrazione.

            Eppure, almeno in apparenza, le intenzioni del Legislatore italiano sembravano in linea con quanto richiesto dalla disciplina comunitaria.

            Infatti, l’art. 1, comma 675 della Legge di Bilancio, ha espressamente previsto che, al fine di tutelare, valorizzare e promuovere il bene demaniale delle coste italiane e in un’ottica di armonizzazione delle normative europee, con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, fossero fissati i termini e le modalità per la generale revisione del sistema delle concessioni demaniali marittime.

            Tuttavia, tale dichiarazione di intenti si è rivelata in forte contrasto con quanto stabilito ai successivi commi 682 e 683, con i quali è stata disposta la proroga per ulteriori quindici anni, fino al 2033.

            In primo luogo, infatti, si dispone che le concessioni demaniali marittime vigenti alla data di entrata in vigore della Legge hanno una durata, con decorrenza dalla data di entrata in vigore della Legge stessa.

            In secondo luogo, con il dichiarato intento di garantire la tutela e la custodia delle coste italiane affidate in concessione e tutelare l’occupazione e il reddito delle imprese in grave crisi per i danni subiti dai cambiamenti climatici e dai conseguenti eventi calamitosi straordinari, le concessioni di cui sopra, vigenti alla data di entrata in vigore del decreto-legge 31 dicembre 2009, n. 194, convertito, con modificazioni, dalla legge 26 febbraio 2010, n. 25, nonché quelle rilasciate successivamente a tale data a seguito di una procedura amministrativa attivata anteriormente al 31 dicembre 2009, hanno una durata, con decorrenza dalla data di entrata in vigore della presente legge, di anni quindici.

[29]         Tale disciplina stata inserita all’interno della normativa emergenziale legata alla pandemia è giustificata essenzialmente con l’esigenza di compensare le criticità finanziarie sofferte dagli operatori economici nel settore del turismo causa del Covid.

Come noto, con il diffondersi della pandemia da Covid-19, il Legislatore ha adottato una serie di decreti che costituiscono la c.d. “normativa emergenziale”. Lo scopo di tali misure è stato quello di garantire, da un lato, il contenimento del virus e, dall’altro, tutelare il più possibile la tenuta del sistema economico del Paese.

            Tuttavia, come è stato rilevato, con specifico riferimento alle concessioni balneari, l’emergenza sanitaria è apparsa un “pretesto”[29] per adottare una serie di norme che nulla avrebbero a che fare con la fase emergenziale.

            In particolare, con il c.d. “Decreto Rilancio”, il Legislatore ha previsto che per le necessità di rilancio del settore turistico e al fine di contenere i danni, diretti e indiretti, causati dall’emergenza epidemiologica da COVID-19, le Amministrazioni competenti non potessero avviare o proseguire, a carico dei concessionari che intendono proseguire la propria attività mediante l’uso di beni del demanio marittimo, lacuale e fluviale, i procedimenti amministrativi per la devoluzione delle opere non amovibili, di cui all’articolo 49 del codice della navigazione, per il rilascio o per l’assegnazione, con procedure di evidenza pubblica, delle aree oggetto di concessione alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto.

            La norma, pur non prevedendo una proroga esplicita simile a quelle più volte introdotte ex lege, ha determinato, comunque, l’effetto di “paralizzare” tutti quei procedimenti che avrebbero dovuto essere diretti a scegliere un nuovo operatore di mercato.

            Anche in questo caso, appare del tutto evidente che il Legislatore abbia adottato delle misure “tampone” per procrastinare lo svolgimento di procedure di gara per la selezione di nuovi concessionari.

[30]         Il rapporto tra Italia e Commissione Europea, sulle concessioni balneari, è stato conflittuale fin dal periodo immediatamente successivo all’adozione della Direttiva Servizi.

            Già nel 2009, la Commissione Europea, con una lettera di costituzione in mora notificata alla Repubblica italiana in data 2 febbraio 2009, ha ritenuto che l’articolo 37 del Codice della Navigazione italiano fosse in contrasto con l’articolo 49 TFUE, poiché prevedeva un diritto di preferenza a favore del concessionario uscente, nell’ambito della procedura di attribuzione delle concessioni del demanio pubblico marittimo.

            Come si legge nella sentenza della Corte di Giustizia 14 luglio 2016: “la Commissione europea, con una lettera di costituzione in mora notificata alla Repubblica italiana il 2 febbraio 2009, ha ritenuto che l’articolo 37 del codice della navigazione italiano fosse in contrasto con l’articolo 49 TFUE, poiché prevedeva un diritto di preferenza a favore del concessionario uscente nell’ambito della procedura di attribuzione delle concessioni del demanio pubblico marittimo. Il legislatore italiano è intervenuto al fine di eliminare tale diritto di preferenza. In seguito, in sede di conversione del decreto legge n. 194/2009 ad opera della legge n. 25/2010, il legislatore italiano ha aggiunto un rinvio a un altro testo legislativo, consentendo così il rinnovo automatico delle concessioni, di sei anni in sei anni. La Commissione, con una lettera di messa in mora complementare, datata 5 maggio 2010, ha ritenuto che tale rinvio, da un lato, privasse di ogni effetto l’eliminazione del diritto di preferenza e, dall’altro, fosse contrario sia all’articolo 12 della direttiva 2006/123 sia all’articolo 49 TFUE. Poiché il legislatore italiano ha deciso di abrogare la disposizione che consentiva tale rinvio, la Commissione ha ritenuto di poter chiudere la procedura di infrazione il 27 febbraio 2012”.

            Il Legislatore italiano è, infatti, inizialmente intervenuto al fine di eliminare tale diritto di preferenza. In seguito, però, in sede di conversione del decreto legge n. 194/2009 ad opera della legge n. 25/2010, il Legislatore ha aggiunto un rinvio a un altro testo legislativo, consentendo così il rinnovo automatico delle concessioni ogni sei anni.

            La Commissione, con una lettera di messa in mora complementare, datata 5 maggio 2010, ha ritenuto che tale rinvio, da un lato, privasse di ogni effetto l’eliminazione del diritto di preferenza e, dall’altro, fosse contrario sia all’art. 12 della direttiva 2006/123 sia all’art. 49 TFUE. Tuttavia, visto che il Legislatore italiano ha deciso di abrogare la disposizione che consentiva tale rinvio, la Commissione ha ritenuto di poter chiudere la procedura di infrazione in data 27 febbraio 2012.

[31]         A conferma di quanto detto sull’uso illegittimo delle disposizioni di legge per prorogare in modo generalizzato le concessioni, in data 3 dicembre 2020, la Commissione Europea ha deciso di inviare una lettera di costituzione in mora all’Italia in merito al rilascio di autorizzazioni relative all’uso del demanio marittimo per il turismo balneare e i servizi ricreativi (concessioni balneari).

            Per la terza volta, quindi, l’Italia è stata messa in mora dalla Commissione per non essersi adeguata – dopo 15 anni – alla Direttiva 2006/123/Ce.

            Nella lettera, la Commissione ha ricordato che l’obiettivo è fornire a tutti i prestatori di servizi interessati – attuali e futuri – la possibilità di competere per l’accesso alle risorse limitate, di promuovere l’innovazione e la concorrenza leale e offrire vantaggi ai consumatori e alle imprese, proteggendo nel contempo i cittadini dal rischio di monopolizzazione di tali risorse.

            A tale proposito, è stato formulato il richiamo espresso alla sentenza “Promoimpresa” (Corte di Giustizia 14 luglio 2016), specie alla parte in cui la Corte di giustizia dell’Unione Europea ha stabilito che la normativa pertinente e la pratica esistente in Italia di prorogare automaticamente le autorizzazioni vigenti delle concessioni balneari era incompatibile con il diritto dell’Unione.

            Laconicamente, è stato sottolineato che “l’Italia non ha attuato la sentenza della Corte” e che, da allora, ha prorogato ulteriormente le autorizzazioni vigenti fino alla fine del 2033 ed ha vietato alle autorità locali di avviare o proseguire procedimenti pubblici di selezione per l’assegnazione di concessioni, che altrimenti sarebbero scadute, violando il diritto dell’Unione.      Il passaggio più rilevante della lettera è quello in cui è stato sottolineato che “la Commissione ritiene che la normativa italiana, oltre a essere incompatibile con il diritto dell’UE, sia in contrasto con la sostanza della sentenza della CGUE sopra menzionata e crei incertezza giuridica per i servizi turistici balneari, scoraggi gli investimenti in un settore fondamentale per l’economia italiana e già duramente colpito dalla pandemia di coronavirus, causando nel contempo una perdita di reddito potenzialmente significativa per le autorità locali italiane”.

            Pur non essendo noto il contenuto, l’Italia ha risposto alle argomentazioni sollevate dalla Commissione.

[32]         Il tema delle proroghe automatiche delle concessioni marittime demaniali è stato oggetto di un intervento a tappeto da parte dell’Autorità Granate della Concorrenza e del Mercato (AGCM)^[32].

            L’Autorità è intervenuta sul tema, in particolare, sia attraverso l’esercizio del proprio potere di advocacy sia attraverso reiterati “moniti” al Legislatore in ottica di una sistematica riforma del sistema, come da ultimo accaduto con l’invio al Governo dell’annuale disegno di legge per il mercato e la concorrenza

            L’advocacy consiste nel potere attribuito all’AGCM di segnalare al Governo, al Parlamento, alle Regioni e agli Enti locali i provvedimenti normativi e amministrativi già vigenti, o in via di formazione, che introducono restrizioni della concorrenza.

            Il fondamento normativo dell’advocacy è l’articolo 21-bis della legge 287/1990, che ha attribuito all’Autorità la legittimazione a impugnare gli atti della pubblica amministrazione che determinano distorsioni della concorrenza.

            Proprio tale finalità ha spinto l’Autorità a segnalare numerose norme e/o provvedimenti regionali e comunali che hanno disposto la proroga automatica delle concessioni demaniali marittime e un esempio lampante di esercizio di tale potere è il caso che ha portato all’adozione della sentenza n. 363/2021 del TAR Toscana.

[33]         L’Autorità ha svolto anche un ruolo di “segnalatore” della situazione legata alle concessioni demaniali marittime in tempi recenti. Infatti, in adempimento a quanto prescritto dall’art. 47, comma 2, della Legge 23 luglio 2009, n. 99, l’AGCM ha inviato una segnalazione al Governo, al fine di predisporre l’annuale disegno di legge per il mercato e la concorrenza.

            Nella segnalazione, sono analizzati diversi settori meritevoli di intervento, con lo scopo di aumentare la concorrenza, e, tra le misure proposte, spicca la rimozione delle barriere all’entrata per implementare nuovi ingressi per stimolare la produttività del Paese.

            Secondo l’AGCM, infatti, la dinamica della produttività dell’Italia mostra un ampio divario con il resto dell’UE ed è frenata da una serie di fattori strutturali.

            La ripresa deve passare attraverso la concorrenza, che incentiva le imprese ad essere più produttive e innovative e consente la riallocazione delle risorse dai settori e dalle imprese meno produttive a quelli più produttivi.

            A tale fine, è necessario rimuovere le barriere all’entrata e all’uscita che incidono sulle dinamiche di sviluppo settoriale e, dunque, sulla produttività.

            In quest’ottica, l’AGCM ha rilevato come un ruolo centrale è quello attribuito alle concessioni, il cui regime spesso non rispetta i principi della concorrenza e della trasparenza e le riassegnazioni sono spesso soggette a proroghe ex lege ripetute.

            Ciò incide negativamente sull’ingresso di nuovi operatori e sugli investimenti, così come sulla gestione delle risorse e sulla qualità dei servizi.

            Come ricordato anche dall’Autorità, nel corso del 2019 e del 2020, vi sono stati numerosi interventi che, anziché ampliare le opportunità di ingresso di nuovi operatori, hanno mantenuto ingessata la struttura di molti mercati, anche prorogando la durata delle relative concessioni.

            L’AGCM, in particolare, ha rimarcato che anche la fase emergenziale non può giustificare l’uso delle proroghe automatiche, poiché, in ogni caso, si assiste ad una sottostima dei costi sopportati dai soggetti esclusi e le implicazioni per la competitività.

            Infatti, in un mercato in cui, in ragione delle specifiche caratteristiche oggettive, esiste un’esclusiva o sono ammessi ad operare un numero limitato di soggetti, l’affidamento delle concessioni deve avvenire mediante procedure trasparenti e competitive, al fine di attenuare gli effetti distorsivi della concorrenza connessi alla posizione di privilegio attribuita al concessionario.

            Sul punto, deve essere evidenziata una apertura dell’Autorità verso il riconoscimento di una tutela nei confronti dei concessionari uscenti. Secondo l’AGCM, l’indizione di procedure competitive per l’assegnazione delle concessioni potrà, ove ne ricorrano i presupposti, essere supportata dal riconoscimento di un indennizzo a tutela degli eventuali investimenti effettuati. Appare di tutta evidenza la “rottura” rispetto all’orientamento più drastico della giurisprudenza che qualifica, invece, la posizione dei privati al termine del periodo concessorio come “mero interesse di fatto”.

            Un altro elemento di novità, poi, è il tema delle sub-concessioni. Come rilevato nella segnalazione al Governo, il ricorso ingiustificato a proroghe ex lege di lunga durata, unitamente alla possibilità di un generalizzato ricorso alle sub-concessioni ex art. 45bis del Codice della Navigazione: L’art. 45bis Cod. Nav. consente al concessionario, previa autorizzazione dell’autorità competente, di affidare ad altri soggetti la gestione delle attività oggetto della concessione. L’attuale formulazione della norma è il risultato della modifica disposta dall’art. 10, comma 2, della legge 16 marzo 2001, n. 18, che ha soppresso le parole “in casi eccezionali e per periodi determinati”, rendendo possibile il ricorso alla sub-concessione in via generalizzata e senza limiti temporali.

Altra considerazione rilevante è relativa alla ridotta misura dei canoni determinati secondo i criteri previsti dall’art. 3 del DL. 5 ottobre 1993, n. 400, è causa di un evidente danno per le finanze pubbliche.

            Secondo l’Autorità, le proroghe ex lege delle concessioni, disposte in via generalizzata e per lunghi periodi di tempo, consentono ai concessionari di ricavarne ingiustificate rendite di posizione e, in particolare, grazie al ridotto canone che essi versano all’Amministrazione concedente, lo stesso avrà la possibilità di ricavare, tramite la sub-concessione, un prezzo più elevato rispetto al canone concessorio, che rifletterà il reale valore economico e l’effettiva valenza turistica del bene.

            Al fine di ovviare alle problematiche poste dall’attuale disciplina, l’AGCM ha proposto di:

“1.       abrogare l’articolo 1, commi 682, 683 e 684, della legge 30 dicembre 2018, n. 145, relativo alle proroghe delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative e adottare in tempi brevi una nuova normativa che preveda l’immediata selezione dei concessionari in base a principi di concorrenza, imparzialità, trasparenza e pubblicità;

2. in relazione alle sole concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative, affidare anche la determinazione dei canoni concessori alla procedura competitiva per la selezione dei concessionari;
3. modificare comunque l’art. 45bis del R.D. n. 327/1942 (Codice della Navigazione), reintroducendo le parole “in casi eccezionali e per periodi determinati”, soppresse dalla legge 16 marzo 2001, n. 18”.

[34]         Tale pronuncia rappresenta un vero e proprio leading case in tema di proroga automatica delle concessioni demaniali marittime è la sentenza del 18 novembre 2019, n. 7874, con la quale il Consiglio di Stato ha affermato una serie di principi che sarebbero poi stati seguiti dai giudici locali nelle sentenze successive.

            La pronuncia, resa nell’ambito di un giudizio di ottemperanza, muove da un apparente contrasto rispetto alle pronunce rese pochissimo tempo prima dallo stesso Consiglio di Stato.

            Infatti, i Giudici sostengono che “la giurisprudenza aveva già largamente aderito all’interpretazione dell’art. 37 cod. nav. che privilegia l’esperimento della selezione pubblica nel rilascio delle concessioni demaniali marittime”, in evidente contraddizione con quanto espresso nelle pronunce del mese precedente.

            In particolare, appare evidente la contraddizione laddove si afferma che “In tal senso si è del resto espresso, già da tempo risalente, il Consiglio di Stato”, non tenendo in considerazione il filone di sentenze del CdS stesso.

            In ogni caso, la massima che emerge dalla pronuncia in oggetto è che “la proroga ex lege delle concessioni demaniali aventi natura turistico-ricreativa non può essere generalizzata, dovendo la normativa nazionale ispirarsi alle regole della Unione europea sulla indizione delle gare”.

            Tale passaggio della sentenza rappresenta un mero recupero dei concetti e dei principi espressi dalla sentenza della CGUE del 14 luglio 2016.

            Sul punto, tuttavia, deve essere segnalata la riflessione basata sul diritto e sui principi interni svolta dai giudici.

            Infatti, sul presupposto per cui la disapplicazione delle norme interne rende illegittima una proroga automatica delle concessioni, il CdS afferma che “a fronte dell’intervenuta cessazione del rapporto concessorio, il titolare del titolo concessorio in questione può vantare un mero interesse di fatto a che l’amministrazione proceda ad una nuova concessione in suo favore e non già una situazione qualificata in qualità di concessionario uscente”.

            La statuizione appare di particolare rilievo perché, in primo luogo, nega il riconoscimento di qualsiasi forma di tutela del legittimo affidamento del concessionario uscente e, in secondo luogo, perché appare in contrasto con il dato giuridico, tale per cui un concessionario uscente, in virtù degli investimenti sostenuti, non può essere parificato a chi deve partecipare per la prima volta alla gara.

            Sul punto, appare assai rilevante il passaggio in cui la sentenza prospetta una apertura verso la tutela della buona fede del concessionario.

            Tuttavia, sembra doveroso sottolineare che “buona fede” e “legittimo affidamento”, che qui sono usati come sinonimi, si fondano su presupposti differenti e, soprattutto, determinano conseguenze assai differenti.

            In ogni caso, nella sentenza di legge che “La tutela della buona fede del concessionario, quindi, va relazionata alla data di adozione della direttiva 2006/123/CE (cosiddetta Bolkestein), cosicché nell’ipotesi di concessione demaniale marittima rilasciata in data antecedente, secondo la Corte di giustizia, la cessazione anticipata della concessione “deve essere preceduta da un periodo transitorio che permetta alle parti del contratto di sciogliere i rispettivi rapporti contrattuali a condizioni accettabili, in particolare, dal punto di vista economico”.

            Appare interessante anche il passaggio in cui la sentenza fornisce una qualificazione giuridica del rinnovo automatico, che viene classificato come un “mero contegno” della Amministrazione e, di conseguenza, non può avere un valore provvedimentale.

            Infine, deve essere sottolineato il passaggio in cui i Giudici affermano che “è ormai principio consolidato in giurisprudenza quello secondo il quale la disapplicazione (rectius, non applicazione) della norma nazionale confliggente con il diritto eurounitario, a maggior ragione se tale contrasto è stato accertato dalla Corte di giustizia UE, costituisca un obbligo per lo Stato membro in tutte le sue articolazioni e, quindi, anche per l’apparato amministrativo e per i suoi funzionari, qualora sia chiamato ad applicare la norma interna contrastante con il diritto eurounitario”.

Consiglio di Stato, Sezione Sesta, 18 novembre 2019, n. 7874: “Prima ancora della nota sentenza della Corte di Giustizia del 14 luglio 2016 (in cause riunite C-458/14, Promoimpresa S.r.l. e C- 67/15, Mario Melis e altri), la giurisprudenza aveva già largamente aderito all’interpretazione dell’art. 37 cod. nav. che privilegia l’esperimento della selezione pubblica nel rilascio delle concessioni demaniali marittime, derivante dall’esigenza di applicare le norme conformemente ai principi comunitari in materia di libera circolazione dei servizi, di par condicio, di imparzialità e di trasparenza, derivanti dalla direttiva 123/2006, essendo pacifico che tali principi si applicano anche a materie diverse dagli appalti, in quanto riconducibili ad attività, suscettibile di apprezzamento in termini economici.[..] Alla luce del prevalente indirizzo giurisprudenziale, non è in alcun modo riscontrabile una proroga ex lege di una concessione demaniale marittima. Ciò significa che anche la più recente proroga legislativa automatica delle concessioni demaniali in essere fino al 2033, provocata dall’articolo unico, comma 683, l. 30 dicembre 2018, n. 145[…] è coinvolta nel ragionamento giuridico sopra esposto”.

Anche il Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza 28 febbraio 2018, n. 1219, ha ribadito che la disapplicazione della norma interna rientra nell’attività di interpretazione, finalizzata “all’individuazione della norma applicabile, riservata al giudice, in applicazione del principio iura novit curia e nel doveroso rispetto dei principi di primazia del diritto comunitario, di certezza del diritto e di leale collaborazione”.

La disapplicazione è, dunque, strettamente correlata all’attività di esegesi e di interpretazione della norma, in quanto essa costituisce il risultato effettivo della funzione interpretativa. In particolare, la disapplicazione costituisce l’esito di un’attività di interpretazione abrogativa.

La disapplicazione postula un’antinomia e cioè un contrasto insanabile tra due disposizioni immediatamente precettive, sicché il criterio della maggior forza di una delle due, comporta il dovere del Giudice di garantire l’applicazione della norma sovraordinata, disapplicando quella cedevole.

[35]         Rispetto a tale quadro di partenza, le pronunce dei singoli TAR si caratterizzano per aver apportato dei contributi in termini interpretativi.

            In tale senso, si può considerare, innanzitutto, la sentenza del TAR Veneto, Sezione Prima, 3 marzo 2020, n. 218, che risulta di particolare interesse per le considerazioni svolte dai giudici in tema di legittimo affidamento. Posto che, anche in questo caso, si assiste ad un uso equivalente dei termini “buona fede” e “legittimo affidamento”, il TAR afferma che l’attuale quadro normativo e giurisprudenziale debba comportare l’esclusione della configurabilità “di un legittimo affidamento sulla possibilità di ottenere un rinnovo automatico della concessione in essere”. In particolare, devono ritenersi “irrilevanti eventuali investimenti realizzati dalla concessionaria in tempi più recenti, atteso che – per le ragioni sopra dette – la stessa non poteva più vantare un legittimo affidamento alla proroga automatica della propria concessione”.

            Un’altra pronuncia significativa è quella del TAR Pescara, Sezione Prima, 3 febbraio 2021, n. 40, che, oltre ad aderire all’orientamento inaugurato nel 2019 dal Consiglio di Stato, ha puntualizzato alcuni aspetti particolarmente rilevanti. In primo luogo, infatti, ha affermato che “la “scarsità” e l’interesse frontaliero devono essere valutati nel complesso dei beni coinvolti nei provvedimenti adottati dall’Amministrazione e dunque occorre a tal fine considerare tutte le concessioni in corso di validità e oggetto di proroga, che pertanto devono essere unitariamente valutate, sia perché così considerate nel bando di proroga oggetto del presente giudizio sia perché la considerazione parcellizzata del territorio oggetto di intervento pubblico, e dunque dei singoli lotti, sarebbe artificiosa e contrasterebbe con il principio dell’effetto utile del diritto sovranazionale” … “la circostanza che vi siano altre porzioni di spiaggia libera, dedotta dal Comune resistente, pur suggestiva, non può assumere rilievo dirimente, atteso che le concessioni demaniali marittime con finalità turistico ricreative hanno come oggetto un bene/servizio che è ontologicamente “limitato” nel numero e nell’estensione a causa appunto della scarsità delle risorse naturali, poiché la spiaggia è un bene pubblico demaniale comunque limitato nell’estensione” … “la scarsità, cioè, non viene meno perché una parte del tutto non è stata ancora assegnata, in quanto è un connotato che riguarda il bene nel suo complesso, che è appunto limitato nello spazio e dunque non accessibile astrattamente a tutti, e perciò la sua assegnazione deve rispettare il principio di concorrenza”. Tale decisione evidenzia il concetto di “proroga mascherata”, perchè “quella da ultimo disposta è solo una delle proroghe che il Legislatore italiano ha disposto in deroga ai richiamati principi eurounitari, e ciò la priva anche in radice del carattere di eccezionalità nonché di un legame effettivo con la particolare situazione sanitaria in atto”.

            Altra pronuncia interessante è quella del TAR Sicilia, Catania, Sezione Terza, 15 febbraio 2021, n. 505, in cui si afferma che “il concessionario ha ben potuto effettuare le sue valutazioni e intraprendere le opportune iniziative e cautele nella prospettiva dell’esperimento di una procedura selettiva per il successivo affidamento della concessione. Né può ragionevolmente ritenersi che l’Amministrazione fosse tenuta a motivare esplicitamente in ordine all’insussistenza del legittimo affidamento, risultando la circostanza immediatamente evidente avuto riguardo all’epoca dei rinnovi, e, comunque, in proposito dovrebbe comunque farsi applicazione del disposto di cui all’art. 21-octies, secondo comma, della legge n. 241/1990, secondo cui non può essere annullato il provvedimento che non avrebbe potuto avere un contenuto dispositivo diverso da quello in concreto adottato. … Come, poi, risulta da una torrenziale giurisprudenza della Corte di Giustizia, l’interesse transfrontaliero si determina in ragione, non solo del valore stimato dell’appalto o, nel caso di specie, della concessione, ma in relazione alla tecnicità o all’ubicazione dell’affidamento in un luogo idoneo ad attrarre l’interesse di operatori esteri”.

Da ultimo, notevole rilevanza ha assunto anche la decisione del TAR Toscana n. 363/2021, la quale ha sancito la illegittimità del provvedimento di rilascio della concessione in proroga, ovvero “la Determina Dirigenziale n. 408 del 21 maggio 2020 del Comune di Piombino, avente a oggetto la proroga fino al 31 dicembre 2033 delle concessioni demaniali marittime aventi finalità turistico-ricreative, in quanto adottata in palese contrasto con gli articoli 49 e 56 del TFUE, nonché con i principi eurounitari in materia di libera circolazione dei servizi, di par condicio, di imparzialità e di trasparenza, derivanti dalla direttiva 123/2016”.

[36]         Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 24 ottobre 2019, dal n. 7251 al n. 7258: “Non vi è infatti interesse a discutere in ordine al soggetto competente ad introdurre un procedimento di licitazione privata per la concessione di beni demaniali marittimi allorché la concessione, di cui si contesta la mancata proroga, risulta in realtà prorogata dal sopravvenuto art. 1, commi 682 e seguenti, della legge n. 145 del 2018”.

In tale senso, si è pronunciato il TAR Puglia, Lecce, Sez. I, con sentenza del 27 novembre 2020, n. 1321 (la cui impugnazione ha poi condotto alla rimessione in Plenaria, decisa con sentenza n. 18/2021), che ha rilevato che il provvedimento amministrativo adottato in conformità alla legge nazionale, ma in violazione di Direttiva self executing, costituisce atto illegittimo e, quindi, non atto nullo, con la conseguenza che il suo annullamento dovrà essere disposto dal Giudice Amministrativo. Dunque, in caso di conflitto tra norma nazionale e norma comunitaria immediatamente efficace, deve ritenersi sussistente l’obbligo di disapplicare la norma interna in favore di quella comunitaria.

Tale impostazione è stata poi confermata con la successiva sentenza 15 febbraio 2021, n. 268, che ha sancito “l’illegittimità degli impugnati provvedimenti sia con riferimento al diniego della      proroga ex lege, sia con riferimento alla cd. proroga tecnica condizionata, dovendosi conseguentemente dichiarare il diritto della parte ricorrente di conseguire la proroga del titolo concessorio in essere per la durata prevista dalla legge nazionale n. 145/2018, ovvero fino al 31/12/2033, atteso che il diritto alla proroga risulta direttamente sancito dall’art. 1, commi 682 ss., della legge 145/2018”.

[37]         Con riferimento a tale Decreto, si veda R. DIPACE, All’Adunanza plenaria le questioni relative alla proroga legislativa delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative, in www.giustiziainsieme.it.

[38]         Per ragioni di concentrazione sul tema specifico delle concessioni demaniali marittime, si è ritenuto opportuno non analizzare i pur interessanti profili preliminari affrontati dalla Plenaria, che ha dichiarato inammissibile l’intervento di una serie di operatori del settore e delle relative associazioni rappresentative, con considerazioni che hanno ripreso quanto già sancito, sotto tale profilo, dalle Plenarie nn. 9/2015 e 23/2016.

[39]         In relazione a tali decisioni, si vedano: A. CALZOLAIO, C. BALEANI, Concessioni del demanio marittimo ad usi diversi da quello turistico ricreativo e nullità della proroga: considerazioni a seguito delle sentenze del Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 9 novembre 2021 n. 17 e 18, in Lexitalia.it, 13 gennaio 2022 (tale contributo evidenzia come i principi della Plenaria non si applichino alle concessioni c.d. “non balneari”); G. GUZZO, R.PALLIGIANO, Concessioni demaniali marittime e A.P. del Consiglio di Stato. Il difficile equilibrio tra esigenze di coerenza con il diritto eurounitario, incertezze interpretative e possibili invasioni di campo, in lexitalia.it n. 1/2022; A.L. RUM, Per l’Adunanza Plenaria la proroga automatica delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative è in contrasto con il diritto eurounitario e le norme legislative nazionali che la dispongono (e che in futuro dovessero ancora disporla) non devono essere applicate né dai giudici né dalla pubblica amministrazione, in www.ildirittoamministrativo.it n. 1/2022; L. VITULLI, La cessazione delle concessioni balneari in essere al 31 dicembre 2023 nelle sentenze dell’Adunanza Plenaria n. 17 e 18 del 2021, in Diritti Comparati, n. 1/2022.

            Tali decisioni sono state oggetto di una approfondita analisi in Diritto e Società n. 3/2021, numero speciale integralmente dedicato all’analisi delle due decisioni della Plenaria; in particolare, si vedano, i seguenti saggi (nel medesimo ordine nel quale sono riportati nella rivista in questione): M.S. SANDULLI, Introduzione al numero speciale sulle “concessioni balneari” alla luce delle sentenze nn. 17 e 18 del 2021 dell’Adunanza Plenaria, pagg. 331 e segg.; F. FERRARO, Diritto dell’Unione europea e concessioni demaniali: più luci o più ombre nelle sentenze gemelle dell’Adunanza Plenaria?, pagg. 359 e segg.; G. MORBIDELLI, Stesse spiagge, stessi concessionari?, pagg. 385 e segg.; M. GOLA, Il Consiglio di Stato, l’Europa e le “concessioni balneari”: si chiude una – annosa – vicenda o resta ancora aperta?, pagg. 401 e segg.; R. DIPACE, L’incerta natura giuridica delle concessioni demaniali marittime: verso l’erosione della categoria, pagg. 419 e segg.; M. CALABRO’, Concessioni demaniali marittime ad uso turistico-ricreativo e acquisizione al patrimonio dello Stato delle opere non amovibili: una riforma necessaria, pagg.  441 e segg.; E: LAMARQUE, Le due sentenze dell’Adunanza plenaria… le gemelle di Shining?, pagg. 473 e segg.; R. ROLLI e D. SAMMARRO, L’obbligo di “disapplicazione” alla luce delle sentenze n. 17 e n. 18 del 2021 del Consiglio di Stato (Adunanza Plenaria), pagg. 489 e segg.; E. ZAMPETTI, La proroga delle concessioni demaniali con finalità turistico-ricreativa tra libertà d’iniziativa economica e concorrenza. Osservazioni a margine delle recenti decisioni dell’Adunanza Plenaria, pagg. 507 e segg.; G. IACOVONE, Concessioni demaniali marittime tra concorrenza e valorizzazione, pagg. 529 e segg.; M. RAGUSA, Demanio marittimo e concessione: quali novità dalle pronunce del novembre 2021?, pagg. 545 e segg.; P. OTRANTO, Proroga ex lege delle concessioni balneari e autotutela, pagg. 583 e segg..

[40]         Sotto tale profilo, appaiono di particolare interesse le considerazioni svolte dalla Plenaria (par. 15 e 16).

            “L’interesse transfrontaliero certo consiste nella capacità di una commessa pubblica o, più in generale, di un’opportunità di guadagno offerta dall’Amministrazione anche attraverso il rilascio di provvedimenti che non portano alla conclusione di un contratto di appalto o di concessione, di attrarre gli operatori economici di altri Stati membri … queste considerazioni traducono in termini economici un dato di oggettiva e comune evidenza, legata alla eccezionale capacità attrattiva che da sempre esercita il patrimonio costiero nazionale, il quale per conformazione, ubicazione geografica, condizioni climatiche e vocazione turistica è certamente oggetto di interesse transfrontaliero, esercitando una indiscutibile capacità attrattiva verso le imprese di altri Stati membri”.

[41]         Sotto tale profilo, appaiono di particolare interesse le considerazioni svolte dalla Plenaria (par. 24).

            “Del resto, come ricordato dalla Corte di giustizia nella più volte citata sentenza Promoimpresa, “il considerando 39 della direttiva in questione precisa che la nozione di regime di autorizzazione dovrebbe comprendere, in particolare, le procedure amministrative per il rilascio di concessioni”. E la stessa sentenza ha chiaramente affermato che “tali concessioni possono quindi essere qualificate come autorizzazioni, ai sensi delle disposizioni della direttiva 2006/123, in quanto costituiscono atti formali, qualunque sia la loro qualificazione nel diritto nazionale, che i prestatori devono ottenere dalle autorità nazionali al fine di poter esercitare la loro attività economica”.

L’Adunanza plenaria non può che condividere tali conclusioni e ribadire che le concessioni di beni demaniali per finalità turistico-ricreative rappresentano autorizzazioni di servizi ai sensi dell’art. 12 della direttiva c.d. servizi, come tali sottoposte all’obbligo di gara”.

[42]         Sotto tale profilo, appaiono di particolare interesse le considerazioni svolte dalla Plenaria (par. 25).

“25.      In senso contrario non vale neanche valorizzare la mancanza del requisito della scarsità della risorsa naturale, sul quale peraltro la Corte di giustizia, nella sentenza Promoimpresa, ha rilevato che le concessioni sono rilasciate a livello non nazionale bensì comunale, fatto che deve ‘essere preso in considerazione al fine di determinare se tali aree che possono essere oggetto di uno sfruttamento economico siano in numero limitato’.

Il concetto di scarsità va, invero, interpretato in termini relativi e non assoluti, tenendo conto non solo della “quantità” del bene disponibile, ma anche dei suoi aspetti qualitativi e, di conseguenza, della domanda che è in grado di generare da parte di altri potenziali concorrenti, oltre che dei fruitori finali del servizio che tramite esso viene immesso sul mercato. Va ancora considerata la concreta disponibilità di aree ulteriori rispetto a quelle attualmente già oggetto di concessione. È sulle aree potenzialmente ancora concedibili (oltre che su quelle già assentite), infatti, che si deve principalmente concentrare l’attenzione per verificare se l’attuale regime di proroga fino al 31 dicembre 2033 possa creare una barriera all’ingresso di nuovi operatori, in contrasto con gli obiettivi di liberalizzazione perseguiti dalla direttiva. La valutazione della scarsità della risorsa naturale, invero, dipende essenzialmente dall’esistenza di aree disponibili sufficienti a permettere lo svolgimento della prestazione di servizi anche ad operatori economici diversi da quelli attualmente “protetti” dalla proroga ex lege”.

[43]         Tale tema della disapplicazione da parte del Giudice (prima ancora che da parte dell’Amministrazione) della normativa nazionale incompatibile con il diritto europeo era controverso in dottrina ed in giurisprudenza; in alcuni casi, decisioni poste in essere in tale senso, sono state anche oggetto di critiche per “protagonismo giurisprudenziale”: in tale senso, si veda, n particolare: A. DE SIANO, Disapplicazione per difformità dal diritto UE e protagonismo giurisprudenziale, in Federalismi.it, n. 18/2021, pagg. 1 e segg..

Sul tema della disapplicazione della normativa nazionale incompatibile con il diritto europeo, si veda, in particolare: R. ROLLI, La disapplicazione giurisdizionale dell’atto amministrativo. Tra ordinamento nazionale e ordinamento comunitario, Roma 2005. R. GIOVAGNOLI, L’atto amministrativo in contrasto con il diritto comunitario: il regime giuridico e il problema dell’autotutela decisoria. Relazione al Convegno I. G.L. del 29 settembre 2004, in www.giustamm.it; R. Murra, Contrasto tra norma nazionale e norma comunitaria: nullità assoluta degli atti amministrativi di applicazione della norma nazionale?, in Dir. proc. amm., 1990, pagg. 290 e segg.; R. CARANTA, Inesistenza (o nullità) del provvedimento amministrativo adottato in forza di norma nazionale contrastante con il diritto comunitario?, in Giur. It., 1989, III 148; M. Cafagno, L’invalidità degli atti amministrativi emessi in forza di legge contraria a direttiva Cee immediatamente applicabile, in Riv. it. dir. pubbl. com., 1992, 539.

In giurisprudenza, si vedano: Corte di Giustizia, sentenza 5 marzo 1998, causa C-347/96 Solred, in Racc. I, 937; Corte di Giustizia, sentenza 28 giugno 2001, causa CX-118/00, Larsy, in Racc. I, 5063; Corte Cost. sentenza 8 giugno 1984, n. 170, Granital, in Foro it. 1984, I, 2062 (come rilevato da R. ROLLI e D. SAMMARRO, L’obbligo di “disapplicazione” alla luce delle sentenze n. 17 e n. 18 del 2021 del Consiglio di Stato (Adunanza Plenaria), cit.: “Questa decisione. ha rappresentato la svolta nella questione tra norma comunitaria e norma interna incompatibile. La Corte di giustizia in definitiva ha ribadito il primato del diritto comunitario da far valere dinanzi al giudice comune abilitato a risolvere la controversia. L’organo interno, posto di fronte ad una antinomia tra fonti, deve disapplicare la norma interna prescindendo dall’annullamento o dalla rimozione della stessa”.

[44]         Per completezza, si ritiene opportuno riportare il dato testuale del relativo passaggio delle sentenze gemelle, in quanto particolarmente significativo (par. 32).

            “In termini generali, va, anzitutto, osservato che la sussistenza di un dovere di non applicazione anche da parte della P.A. rappresenta un approdo ormai consolidato nell’ambito della giurisprudenza sia europea sia nazionale.

In particolare, nella sentenza Fratelli Costanzo si legge espressamente che “tutti gli organi dell’amministrazione, compresi quelli degli enti territoriali”, sono tenuti ad applicare le disposizioni UE self-executing,“disapplicando le norme nazionali ad esse non conformi” (22 giugno 1989, C-103/88).

Anche la Corte costituzionale (sentenza n. 389 del 1989) ha ribadito che “tutti i soggetti competenti nel nostro ordinamento a dare esecuzione alle leggi (e agli atti aventi forza o valore di legge) – tanto se dotati di poteri di dichiarazione del diritto, come gli organi giurisdizionali, quanto se privi di tali poteri, come gli organi amministrativi – sono giuridicamente tenuti a disapplicare le norme interne incompatibili con le norme” comunitarie nell’interpretazione datane dalla Corte di giustizia europea.

Il Consiglio di Stato, a sua volta, sin dalla sentenza sez. V 6 aprile 1991, n. 452, ha chiarito che tutti i soggetti dell’ordinamento, compresi gli organi amministrativi, devono riconoscere come diritto legittimo e vincolante le norme comunitarie, non applicando le norme nazionali contrastanti.

Opinare diversamente significherebbe autorizzare la P.A. all’adozione di atti amministrativi illegittimi per violazione del diritto dell’Unione, destinati ad essere annullati in sede giurisdizionale, con grave compromissione del principio di legalità, oltre che di elementari esigenze di certezza del diritto”.

[45]         Il principio di diretta disapplicazione della normativa nazionale in violazione della normativa europea (con l’effetto che non è necessario per il Giudice sollevare una questione incidentale di compatibilità europea o di legittimità costituzionale) costituisce un punto di arrivo di un lungo percorso sviluppatosi nella giurisprudenza della Corte di Giustizia UE e della Corte Costituzionale.

Il tema della disapplicazione giurisdizionale degli atti normativi nazionali in contrasto con il Diritto Europeo, nei tempi più recenti ha acquisito rilevanza sempre crescente con riferimento al problema della influenza reciproca fra diritto interno e diritto europeo.

In particolare, nel rapporto tra ordinamento europeo ed ordinamento interno, a seguito dell’adesione dell’Italia al Trattato di Parigi (1951) e al Trattato di Roma (1957), la giurisprudenza costituzionale ha affrontato il tema con il richiamo all’art. 11 della Costituzione, che consente “limitazioni di sovranità” in funzione di un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia tra le Nazioni. Tali limitazioni riguardano non soltanto l’attività normativa dello Stato, ma anche l’attività amministrativa e giurisdizionale.

La Corte costituzionale n. 14/1964 ha riconosciuto che “il diritto nato dal trattato non potrebbe, in ragione appunto della sua specifica natura, trovare un limite in qualsiasi provvedimento interno senza perdere il proprio carattere comunitario e senza che ne risultasse scosso il fondamento giuridico della stessa comunità. Il trasferimento, effettuato dagli Stati a favore dell’ordinamento giuridico comunitario, dei diritti e degli obblighi corrispondenti alle disposizioni del Trattato implica, quindi, una limitazione definitiva dei loro diritti sovrani, di fronte alla quale un atto unilaterale ulteriore, incompatibile col sistema della comunità, sarebbe del tutto privo di efficacia. L’art. 177 va quindi applicato, nonostante qualsiasi legge nazionale, tutte le volte che sorga una questione d’interpretazione del Trattato”.

Nello stesso senso, si vedano anche le sentenze della Corte costituzionale n. 183/1973 e n. 232/1975: secondo tale giurisprudenza, gli ordinamenti, nazionale e comunitario, sono autonomi e distinti; i Trattati comunitari rientravano in quella categoria di accordi internazionali ai quali la legge ordinaria deve conformarsi in virtù di una speciale garanzia costituzionale.

Successivamente, con la sentenza n. 183/1973, la Corte Costituzionale ha riconosciuto la prevalenza del diritto comunitario secondo esigenze di eguaglianza e di certezza del diritto; pertanto, le norme comunitarie dovevano avere piena efficacia obbligatoria, nonché, essendo dotate di completezza di contenuto dispositivo, anche di diretta applicazione.

L’iniziale orientamento della Corte Costituzionale prevedeva una ripartizione di competenza desumibile dall’art. 11 Cost. da cui derivano alcune conseguenze sul piano del diritto interno. In primo luogo, gli atti normativi nazionali, che invadono la sfera riservata dai trattati alle fonti comunitarie, violano l’art. 11 Cost.; in secondo luogo, se le fonti comunitarie non disciplinano le materie loro riservate, continueranno a vigere le norme nazionali; viceversa, l’emanazione di norme comunitarie nelle materie riservate alle Comunità, implica l’abrogazione di quelle nazionali contrastanti; di conseguenza, la fonte nazionale incompatibile con la disciplina dettata dalla fonte comunitaria competente è illegittima e, competente a giudicare su tale illegittimità, è la stessa Corte Costituzionale.

Tale orientamento non è stato seguito dalla Corte di Giustizia U.E., che, nella decisione del 9 marzo 1978 (sentenza Simmenthal), ha affermato il principio della diretta applicabilità delle norme comunitarie da prevalere sul diritto interno incompatibile. Il giudice nazionale è tenuto a disapplicare le norme statali contrastanti con la normativa comunitaria automaticamente operante.

La posizione della Corte Costituzionale, che configurava in termini di legittimità costituzionale il contrasto tra il diritto comunitario e le leggi interne successive, vietando al Giudice il potere di disapplicare direttamente le leggi nazionali incompatibili, si poneva, pertanto, in aperto contrasto con la giurisprudenza della Corte di Giustizia U.E..

Nel 1984 la Corte Costituzionale, nella sentenza Granital, ha escluso l’applicabilità del principio lex posterior derogat priori ed ha riconosciuto che è dovere del Giudice applicare “sempre” il diritto comunitario direttamente applicabile «sia che segua, sia che preceda nel tempo le leggi ordinarie con esso incompatibili». La decisione in questione, imponendo al Giudice di disapplicare le leggi contrastanti con le norme comunitarie, ha garantito una forma di controllo diffuso sulla validità delle leggi.

Tale controllo, in base all’art. 234 TFUE, che prevede il rinvio al giudice comunitario delle questioni attinenti all’interpretazione alla validità delle norme comunitarie, esalta la funzione della Corte di Giustizia U.E., quale garante della corretta interpretazione ed applicazione del diritto comunitario.

La giurisprudenza della Corte di Giustizia ha poi ulteriormente consolidata il proprio indirizzo, ribadendo che “il giudice nazionale incaricato di applicare, nell’ambito della propria competenza, le disposizioni di diritto comunitario ha l’obbligo di garantire la piena efficacia di tali norme, disapplicando all’occorrenza, di propria iniziativa, qualsiasi disposizione contrastante con la legislazione nazionale, anche posteriore, senza doverne chiedere o attendere la previa rimozione in via legislativa o mediante qualsiasi altro procedimento costituzionale” (Corte di Giustizia, sentenza 9 settembre 2003, causa C- 198/01, Consorzio Industria Fiammiferi).

Su tale tema, si vedano, in dottrina: R. NEVOLA, Le limitazioni della sovranità statale in favore dell’Unione Europea nella giurisprudenza costituzionale, in Corte Costituzionale – Servizio Studi, maggio 2014, https://www.cortecostituzionale.it/documenti/convegni_seminari/STU_262.pdf; G. GRASSO, La disapplicazione della norma interna contrastante con le sentenze della Corte di Giustizia dell’UE, Relazione al Seminario 20 maggio 2016 – Corso di perfezionamento in “Il contenzioso dinanzi alle Corti europee”, https://www.unisob.na.it/universita/facolta/giurisprudenza/age/grasso.pdf.

[46]         Sotto tale profilo, appaiono di particolare interesse le considerazioni svolte dalla Plenaria (par. 43).

“43.      Seguendo questa impostazione, se la proroga è direttamente disposta per legge ma la relativa norma che la prevede non poteva e non può essere applicata perché in contrasto con il diritto dell’Unione, ne discende, allora, che l’effetto della proroga deve considerarsi tamquam non esset, come se non si fosse mai prodotto.

Sono le dinamiche (di non applicazione) della fonte primaria che regolamenta il rapporto di diritto pubblico che determinano l’effetto di mancata proroga delle concessioni.

Di talché l’Amministrazione non esercita alcun potere di autotutela (con i vincoli che la caratterizzano): se l’atto eventualmente adottato dall’amministrazione svolge la sola funzione ricognitiva (e nei termini appunto in cui svolga questa sola funzione), mentre l’effetto autoritativo è prodotto direttamente dalla legge, la non applicabilità di quest’ultima impedisce il prodursi dell’effetto autoritativo della proroga”.

[47]         Sotto tale profilo, appaiono di particolare interesse le considerazioni svolte dalla Plenaria (par. 47).

“47.      In questo quadro normativo, l’Adunanza plenaria, applicando principi analoghi a quelli già espressi nella sentenza n. 13 del 2017, ritiene allora che, a fronte di un quadro di incertezza normativa, sussistano i presupposti per modulare gli effetti temporali della propria decisone.

La deroga alla retroattività trova fondamento nel principio di certezza del diritto: si limita la possibilità per gli interessati di far valere la norma giuridica come interpretata, se vi è il rischio di ripercussioni economiche o sociali gravi, dovute, in particolare, all’elevato numero di rapporti giuridici costituiti in buona fede sulla base di una diversa interpretazione normativa, sempre che risulti che i destinatari del precetto erano stati indotti ad un comportamento non conforme alla normativa in ragione di una obiettiva e rilevante incertezza circa la portata delle disposizioni (in tal senso, ma con riferimento all’ordinamento comunitario, Corte di giustizia, 15 marzo 2005, in C-209/03).

Nel caso di specie, peraltro, la graduazione degli effetti è resa necessaria dalla constatazione che la regola in base alla quale le concessioni balneari debbono essere affidate in seguito a procedura pubblica e imparziale richiede di prevedere un intervallo di tempo necessario per svolgere la competizione, nell’ambito del quale i rapporti concessori continueranno a essere regolati dalla concessione già rilasciata.

Detto periodo deve essere congruo rispetto all’esigenza funzionale di espletare le gare e di evitare il significativo impatto economico e sociale che altrimenti deriverebbe dall’improvvisa decadenza dei rapporti concessori in essere. Allo stesso tempo, il lasso temporale non può essere elusivo dell’obbligo di adeguamento della realtà nazionale all’ordinamento comunitario”.

[48]         Sul punto si veda Consiglio di Stato, Sezione Sesta, 10 maggio 2011, n. 2755, con cui è stato sfatato il “dogma” della necessaria retroattività dell’annullamento dell’atto illegittimo, alla luce delle seguenti considerazioni. “La presente sentenza debba avere unicamente effetti conformativi del successivo esercizio della funzione pubblica, e non anche i consueti effetti ex tunc di annullamento, demolitori degli effetti degli atti impugnati, né quelli ex nunc. Di regola, in base ai principi fondanti la giustizia amministrativa, l’accoglimento della azione di annullamento comporta l’annullamento con effetti ex tunc del provvedimento risultato illegittimo, con salvezza degli ulteriori provvedimenti della autorità amministrativa, che può anche retroattivamente disporre con un atto avente effetti ‘ora per allora’. Tale regola fondamentale è stata affermata ab antiquo et antiquissimo tempore da questo Consiglio (come ineluttabile corollario del principio di effettività della tutela), poiché la misura tipica dello Stato di diritto non può che essere quella della eliminazione integrale degli effetti dell’atto lesivo per il ricorrente, risultato difforme dal principio di legalità. Tuttavia, quando la sua applicazione risulterebbe incongrua e manifestamente ingiusta, ovvero in contrasto col principio di effettività della tutela giurisdizionale, ad avviso del Collegio la regola dell’annullamento con effetti ex tunc dell’atto impugnato a seconda delle circostanze deve trovare una deroga, o con la limitazione parziale della retroattività degli effetti, o con la loro decorrenza ex nunc ovvero escludendo del tutto gli effetti dell’annullamento e disponendo esclusivamente gli effetti conformativi».

In relazione a tale decisione, si vedano, in dottrina, V. CIOCIOLA, L’annullamento con effetti ex tunc dell’atto impugnato quale principio derogabile. Il piano antincendio della regione Toscana, in Il Diritto Amministrativo, https://www.ildirittoamministrativo.it/annullamento-con-effetti-ex-tunc-atto-impugnato-quale-principio-derogabile-Il-piano-antincendio-della-Regione-Toscana-Ciociola-Valeria/gamm664; M. MONTEDURO, Retroattività del provvedimento amministrativo e i principi generali dell’ordinamento, in Amministrazione in Cammino; https://www.amministrazioneincammino.luiss.it/wp-content/uploads/2014/08/Monteduro_Retroatt_provv-amministr.pdf.

In tale senso, seppure in termini meno ampi dal punto di vista motivazionale, si era già espresso il Consiglio di Stato (Sez. VI, 9 marzo 2011, n. 1488), statuendo che il Giudice Amministrativo debba unitariamente valutare quali siano le conseguenze delle proprie statuizioni e possa anche seguire una soluzione diversa e intermedia tra le due alternative tradizionalmente ritenute giuridicamente possibili (reiezione del ricorso di primo grado ovvero accoglimento del ricorso di primo grado).

Anche la Plenaria del Consiglio di Stato, 22 dicembre 2017, n. 13, si è espressa a riguardo affermando i seguenti principi. “Ad avviso del Collegio la regola dell’annullamento con effetti ex tunc dell’atto impugnato può, sia pure in circostanze assolutamente eccezionali, trovare una deroga, con la limitazione parziale della retroattività degli effetti o con la loro decorrenza ex nunc. L’ordinamento riconosce la possibilità di graduare l’efficacia delle decisioni di annullamento di un atto amministrativo (cfr. l’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 e l’art. 34, comma 1, lettera a), del Codice del processo amministrativo). È altresì ammessa la possibilità per il giudice amministrativo di modellare nel caso concreto l’efficacia delle sentenza in materia di contratti pubblici (cfr. artt. 121 e 122 del Codice del processo amministrativo)”.

In relazione a tale decisione, si veda, in dottrina, A. CASSATELLA, Nuovi orientamenti in tema di efficacia temporale delle sentenze del giudice amministrativo: un’innovazione necessaria? Nota a Cons. Stato, ad. pl., 22 dicembre 2017, n. 13, in Dir. proc. amm. n. 3/2018.

Sulla scia di quanto già affermato, in tempi più recenti, il Consiglio di Stato, 30 giugno 2020, n. 1233, si è nuovamente espresso sul punto, ribadendo la possibilità da parte del Giudice di “modulare gli effetti demolitori delle sentenze di annullamento”, indicando che “il principio di effettività della tutela giurisdizionale, nella declinazione desumibile tanto dalle fonti sovranazionali (articoli 6 e 13 della CEDU), quanto da quelle interne (articoli 24 e 113 della Costituzione), imponeva una modulazione temporale dell’efficacia tipica del dictum giudiziale, in vista della necessità di assicurare una soddisfazione non meramente formale dell’interesse fatto valere con la domanda. […] Il riconoscimento di deroghe alla naturale retroattività degli effetti caducatori non incontrerebbe alcuna preclusione nelle norme sostanziali e processuali, laddove rispettivamente disciplinano l’annullamento in autotutela degli atti amministrativi (articolo 21-nonies, legge n. 241 del 1990) ed i contenuti delle sentenze che dispongono l’eliminazione dalla realtà giuridica del provvedimento impugnato (articolo 34, comm. 1, lettera a), c.p.a.)”.

Nello stesso senso, si veda anche TAR Lazio, Sezione Seconda Bis, 11 febbraio 2021, n. 1737.

[49]         Anche la Corte Costituzionale (con decisione 11 febbraio 2015 n. 10), pur partendo dal principio della natura intrinsecamente retroattiva delle sentenze dichiarative dell’incostituzionalità di una legge -nell’accogliere la questione di legittimità della disposizione che introduceva un’addizionale all’imposta sul reddito delle società per talune imprese (c.d. Robin Tax) – ha affermato che gli “effetti della dichiarazione di illegittimità costituzionale decorrono, tuttavia, dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione nella Gazzetta Ufficiale, al fine di evitare che l’impatto macroeconomico delle restituzioni dei versamenti tributari connesse alla pronuncia determini uno squilibrio del bilancio dello Stato di entità tale da implicare la necessità di una manovra finanziaria aggiuntiva, anche per non venir meno al rispetto dei parametri cui l’Italia si è obbligata in sede di Unione europea ed internazionale e, in particolare, delle previsioni annuali e pluriennali indicate nelle leggi di stabilità in cui tale entrata è stata considerata a regime».

La graduazione degli effetti nel tempo della sentenza di accoglimento è stata, così, eccezionalmente ammessa a due condizioni, ovvero «l’impellente necessità di tutelare uno o più principi costituzionali i quali, altrimenti, risulterebbero irrimediabilmente compromessi da una decisione di mero accoglimento e la circostanza che la compressione degli effetti retroattivi sia limitata a quanto strettamente necessario per assicurare il contemperamento dei valori in gioco»”.

[50]         Sotto tale profilo, appaiono di particolare interesse le considerazioni svolte dalla Plenaria (par. 49).

            “L’indizione di procedure competitive per l’assegnazione delle concessioni dovrà, pertanto, ove ne ricorrano i presupposti, essere supportata dal riconoscimento di un indennizzo a tutela degli eventuali investimenti effettuati dai concessionari uscenti, essendo tale meccanismo indispensabile per tutelare l’affidamento degli stessi”.

[51]         Sotto tale profilo, appaiono di particolare interesse le considerazioni svolte dalla Plenaria (par. 49).

            “La scelta di criteri di selezione proporzionati, non discriminatori ed equi è, infatti, essenziale per garantire agli operatori economici l’effettivo accesso alle opportunità economiche offerte dalle concessioni. A tal fine i criteri di selezione dovrebbero dunque riguardare la capacità tecnica, professionale, finanziaria ed economica degli operatori, essere collegati all’oggetto del contratto e figurare nei documenti di gara. Nell’ambito della valutazione della capacità tecnica e professionale potranno, tuttavia, essere individuati criteri che, nel rispetto della par condicio, consentano anche di valorizzare l’esperienza professionale e il know-how acquisito da chi ha già svolto attività di gestione di beni analoghi (e, quindi, anche del concessionario uscente, ma a parità di condizioni con gli altri), anche tenendo conto della capacità di interazione del progetto con il complessivo sistema turistico-ricettivo del territorio locale; anche tale valorizzazione, peraltro, non potrà tradursi in una sorta di sostanziale preclusione dell’accesso al settore di nuovi operatori

Ulteriori elementi di valutazione dell’offerta potranno riguardar gli standard qualitativi dei servizi (da incrementare rispetto ad eventuali minimi previsti) e la sostenibilità sociale e ambientale del piano degli investimenti, in relazione alla tipologia della concessione da gestire.

La durata delle concessioni dovrebbe essere limitata e giustificata sulla base di valutazioni tecniche, economiche e finanziarie, al fine di evitare la preclusione dell’accesso al mercato. Al riguardo, sarebbe opportuna l’introduzione a livello normativo di un limite alla durata delle concessioni, che dovrà essere poi in concreto determinata (nell’ambito del tetto normativo) dall’amministrazione aggiudicatrice nel bando di gara in funzione dei servizi richiesti al concessionario. La durata andrebbe commisurata al valore della concessione e alla sua complessità organizzativa e non dovrebbe eccedere il periodo di tempo ragionevolmente necessario al recupero degli investimenti, insieme ad una remunerazione del capitale investito o, per converso, laddove ciò determini una durata eccessiva, si potrà prevedere una scadenza anticipata ponendo a base d’asta il valore, al momento della gara, degli investimenti già effettuati dal concessionario”.

L'articolo Le concessioni demaniali marittime ieri, oggi e domani L’applicazione delle regole sulla concorrenza, secondo i principi del Diritto Europeo (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 9 novembre 2021, nn. 17 e 18) proviene da Giustamm.