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Gli effetti della pronuncia del giudice della prevenzione penale sulla valutazione dei rischi di infiltrazione della criminalità organizzata nell’ambito del procedimento finalizzato all’emanazione delle interdittive antimafia (nota a Cons. St., III sez., n. 1049 del 4 febbraio 2021 – Pres. Frattini – Est. Tulumello).

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:44:40 +0000

Gli effetti della pronuncia del giudice della prevenzione penale sulla valutazione dei rischi di infiltrazione della criminalità organizzata nell’ambito del procedimento finalizzato all’emanazione delle interdittive antimafia (nota a Cons. St., III sez., n. 1049 del 4 febbraio 2021 – Pres. Frattini – Est. Tulumello).

Sommario: 1. INTRODUZIONE – 2. LE INTERDITTIVE ANTIMAFIA – 3. IL CONTROLLO GIUDIZIARIO DI UN’IMPRESA – 4. LA SENTENZA N. 1049/2021 DEL CONSIGLIO DI STATO – 5. CONCLUSIONI.

1.INTRODUZIONE.
Una delle principali problematiche socio -economiche del nostro Paese, come è noto, è rappresentata dalla criminalità organizzata e, più in particolare, dall’ infiltrazione dei sodalizi mafiosi nell’economia legale, mediante l’acquisizione e/o il condizionamento di attività imprenditoriali.
Difatti, è stato di recente stimato che le varie associazioni mafiose riescono a condizionare – mediante l’acquisizione diretta di attività economiche o ponendo in essere operazioni di riciclaggio di denaro – gli assetti societari di un rilevante numero di imprese e molti appalti pubblici Al riguardo, giova precisare, che l’emergenza epidemiologica da COVID – 19 ha, purtroppo, enormemente aumentato i rischi di infiltrazioni criminali nel settore economico, a cagione della crisi di liquidità che affligge molte imprese e della, coeva, consistente disponibilità di capitali – provento principalmente del traffico di sostanze stupefacenti – di cui godono le organizzazioni mafiose. Inoltre, la semplificazione delle procedure di affidamento, – pur sovente connessa a situazioni di necessità e di urgenza – derogando alle regole contenute nel D.Lgs 50/2016, recante il Codice dei Contratti Pubblici , rischiano di creare un vulnus alla trasparenza ed alle garanzie per gli operatori economici estranei a contesti criminali[1], potendo agevolare l’infiltrazione delle organizzazioni criminali negli apparati amministrativi, specie in quelli connessi al settore sanitario[2].
Per tale ragione, nel corso del tempo il legislatore ha deciso di dotare l’ordinamento – in particolare, intervenendo nella disciplina del diritto penale, del diritto processuale penale e del diritto amministrativo – di una serie di istituti giuridici, talvolta derogatori rispetto alle regole generali, calibrati sulla particolare pericolosità dei sodalizi di stampo mafioso e tesi a garantire una maggiore efficacia alle azioni di contrasto a tali tipologie di organizzazioni criminali.
In tale contesto, un peculiare strumento di contrasto alle infiltrazioni mafiose nell’economia legale è costituito dalla misura di natura amministrativa dell’interdittiva antimafia, introdotta dal D.Lgs 159/2011 (c.d. Codice Antimafia) e disciplinata dagli artt.84 e ss. del suddetto decreto.
Invero, essa si atteggia come una misura preventiva volta ad impedire i rapporti contrattuali con la P.A. di società, formalmente estranee ma, direttamente o indirettamente, comunque collegate con la criminalità organizzata; l’interdittiva antimafia è cioè diretta ad impedire che possa essere titolare di rapporti, specie contrattuali, con le pubbliche Amministrazioni un imprenditore sia comunque coinvolto, colluso o condizionato dalla delinquenza organizzata [3].
Ebbene, proprio il carattere di misura preventiva e l’operare in un settore delicato quale il contrasto alla criminalità organizzata hanno recentemente posto alcune problematiche giuridiche. Con la pronuncia in commento, la terza sezione del Consiglio di Stato affronta una delle tematiche maggiormente complesse nell’ambito delle interdittive antimafia, ossia gli effetti che le pronunce penali, in specie quelle emesse dalla magistratura di prevenzione, hanno sulla valutazione dei rischi di infiltrazione della criminalità organizzata nell’adozione dei cennati procedimenti.
Uno degli aspetti maggiormente problematici del provvedimento amministrativo in questione è, infatti, quello di avere alla base della relativa adozione taluni presupposti applicativi comuni con determinate pronunce giudiziarie penali, in specie quelle di prevenzione, seppur con la richiesta di un criterio probatorio meno stringente (es. rischio di infiltrazione dell’azienda da parte della criminalità organizzata).
Ebbene, tale circostanza ha comportato l’instaurarsi di un gran numero di controversie giudiziarie tra Pubblica Amministrazione e i privati colpiti da interdittiva antimafia, soprattutto alla luce che sovente le medesime vicende fattuali – in ragione del differente criterio probatorio richiesto – venivano valutate in materia totalmente divergente dalla magistratura ai fini dell’adozione delle misure di prevenzione e dagli Uffici Territoriali del Governo nell’ambito dell’istruttoria tesa all’emanazione di un’interdittiva antimafia.
Con maggiore impegno esplicativo, è più volte capitato che il giudice della prevenzione penale reputasse il quadro indiziario raccolto non sufficiente a corroborare l’ipotesi di un tentativo d’infiltrazione di un’azienda ad opera della criminalità organizzata, rigettando ,quindi, la richiesta dell’adozione di misure di prevenzione e, viceversa, le Prefetture valutassero le medesime vicende fattuali in maniera diametralmente opposta, considerando gli elementi indiziari portati al suo vaglio sufficienti all’emanazione del provvedimento interdittivo de qua.
Con la pronuncia in commento, il Consiglio di Stato ha specificato con grande chiarezza le differenze intercorrenti tra l’interdittiva antimafia ed il giudizio di prevenzione penale (soprattutto quello, inerente la vicenda portata al suo scrutinio, finalizzato all’instaurazione del controllo giudiziario di un’azienda) in ordine alla loro differente ratio e finalità, che ne giustificano il differente criterio valutativo adottato per quanto concerne gli elementi probatori nelle more della fase istruttoria.
Segnatamente, l’organo di vertice della giustizia amministrativa ha ribadito, quanto di recente precisato con un’altra pronuncia[4], ossia che la valutazione del giudice della prevenzione penale si fonda su parametri non sovrapponibili alla ricognizione probabilistica del rischio di infiltrazione, che costituisce invece presupposto del provvedimento prefettizio, e che, quindi, diversa è la prospettiva d’indagine, cioè l’individuazione dei parametri di accertamento e di valutazione dei legami con la criminalità organizzata di stampo mafioso, di talché risulta irrilevante – ai fini della legittimità dell’interdittiva antimafia prefettizia – la circostanza che i medesimi elementi siano stati reputati non sufficienti dal giudice penale ai fini dell’emanazione di una misura di prevenzione.

2. LE INTERDITTIVE ANTIMAFIA.
In linea generale, l’interdittiva antimafia – disciplinata dal D.Lgs 159/2011- viene emessa dal Prefetto della provincia in cui l’impresa interessata ha la propria sede legale o in cui ha sede la stazione appaltante ed è definito dall’art. 84 del predetto decreto legislativo come “l’attestazione della sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’articolo 67 – ossia, la decadenza da autorizzazioni, concessioni o licenze disposta a seguito dell’emanazione di una misura di prevenzione – , nonché, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 91, comma 6, nell’attestazione della sussistenza o meno di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate&“.
Il co. 4 dell’art. 84 D.lgs 159/2011 enuclea (non tassativamente) le fattispecie dalle quali è possibile desumere la sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa che danno luogo all’adozione della misura in parola e cioè: a) i provvedimenti che dispongono una misura cautelare o il giudizio, ovvero che recano una condanna anche non definitiva per taluni dei delitti di cui agli artt. 353, 353-bis, 629, 640-bis, 644, 648-bis, 648-ter, del codice penale, dei delitti di cui all’art. 51, comma 3-bis, del codice di procedura penale e di cui all’art. 12 quinquies del decreto legge 8 giugno 1992, n. 306 convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356; b) la proposta o dal provvedimento di applicazione di taluna delle misure di prevenzione; c) salvo che ricorra l’esimente di cui all’articolo 4 della legge 24 novembre 1981 n. 689, l’omessa denuncia all’autorità giudiziaria dei reati di cui agli articoli 317 e 629 del codice penale, aggravati ai sensi dell’art. 7 del decreto legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, da parte dei soggetti indicati nella lettera b) dell’articolo 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, anche in assenza nei loro confronti di un procedimento per l’applicazione di una misura di prevenzione o di una causa ostativa ivi previste; d) gli accertamenti disposti dal prefetto anche avvalendosi dei poteri di accesso e di accertamento delegati dal Ministro dell’interno ai sensi del decreto legge 6 settembre 1982, n. 629, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 ottobre 1982 n. 726, ovvero di quelli di cui all’art. 93 del presente decreto; e) gli accertamenti da effettuarsi in altra provincia a cura dei prefetti competenti su richiesta del prefetto procedente ai sensi della lettera d); f) le sostituzioni negli organi sociali, nella rappresentanza legale della società nonché nella titolarità delle imprese individuali ovvero delle quote societarie, effettuate da chiunque conviva stabilmente con i soggetti destinatari dei provvedimenti di cui alle lettere a) e b), con modalità che, per i tempi in cui vengono realizzati, il valore economico delle transazioni, il reddito dei soggetti coinvolti nonché le qualità professionali dei subentranti, denotino l’intento di eludere la normativa sulla documentazione antimafia.
Dunque, l’interdittiva antimafia si sostanzia in un provvedimento amministrativo di natura preventiva emesso dal Prefetto che ha la finalità di tutelare l’ordine pubblico, la libera concorrenza tra le imprese ed il buon andamento della Pubblica Amministrazione.
Con riferimento agli effetti del provvedimento in questione, esso comporta l’incapacità giuridica dell’impresa colpita, con la conseguente impossibilità di stipulare rapporti contrattuali con la Pubblica Amministrazione.
Inoltre, proprio in ragione della natura preventiva dell’interdittiva antimafia, essendo la stessa tesa a scongiurare anche il mero pericolo di infiltrazioni o condizionamenti di imprese ad opera della criminalità organizzata, essa non deve essere fondata su inoppugnabili elementi fattuali, ma è .sufficiente anche la mera eventualità che l’impresa possa, anche in via indiretta, favorire un sodalizio di stampo mafioso. Sul punto, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha individuato anche i criteri ai quali debbono attenersi gli Uffici Territoriali del Governo nell’individuare tali elementi e nel motivare le interdittive antimafia[5], statuendo che “la motivazione del provvedimento prefettizio deve indicare gli elementi di fatto posti alla base di tale valutazione, desunti da provvedimenti giudiziari, atti di indagine, accertamenti svolti dalle Forze di Polizia in sede istruttoria ed esplicitare le ragioni in base alle quali, secondo la logica del più probabile che non, sia ragionevole dedurre da uno o più di tali elementi indiziari, gravi, precisi e, se plurimi, anche concordanti il rischio di infiltrazione mafiosa nell’impresa anche solo eventualmente, per relationem, con richiamo ai provvedimenti giudiziari o agli atti delle stesse Forze di Polizia, laddove già contengano con chiarezza il percorso logico di siffatta valutazione[6]“.
Da quanto sopra esposto, si evince, quindi, che. pur comportando l’emissione dell’interdittiva antimafia una rilevante compressione della libertà d’impresa – ossia la sostanziale esclusione dell’imprenditore dal circuito economico della Pubblica Amministrazione – la valutazione degli elementi che ne sono alla base è assoggettata a criteri meno stringenti rispetto sia a quelli richiesti per l’affermazione della penale responsabilità sia a quelli idonei a fondare l’applicazione di una misura di prevenzione, il cui statuto processuale è , comunque, sostanzialmente ispirato al rito camerale penale ex artt. 127 e 666 c.p.p[7].
Difatti, mentre il giudice penale per irrogare una condanna deve ritenere che l’imputato abbia commesso il fatto di reato ascrittogli “oltre ogni ragionevole dubbio”, il Prefetto – ai fini dell’emissione della tipologia di provvedimento in esame – deve valutare la sussistenza di tentativi di controllo o condizionamento dell’impresa, adoperando il meno rigoroso criterio di matrice civilistica del “più probabile che non”[8].
Con riguardo alla partecipazione endprocedimentale del privato nell’ambito dell’interdittiva antimafia, tale tipologia di procedimento si atteggia in maniera del tutto eccentrica rispetto ai principi di cui alla l.241/1990.
Infatti, l’art. 93 co. 7 D.Lgs 159/2011 prevede che ” Il Prefetto competente al rilascio dell’informazione, ove lo ritenga utile, sulla base della documentazione e delle informazioni acquisite, invita in sede di audizione personale i soggetti interessati a produrre, anche allegando elementi documentali, ogni informazione utile”.
In altri termini, il procedimento finalizzato all’emanazione di un’interdittiva antimafia conosce un momento di interlocuzione tra privato e P.A. solo eventuale e rimesso all’esclusivo apprezzamento di quest’ultima e da ciò se ne evince i differenti principi, rispetto al processo penale, anche in tema di garanzie processuali, cui esso è ispirato.

3. IL CONTROLLO GIUDIZIARIO DI UN’IMPRESA.
Il controllo giudiziario di un’impresa è una misura sussumibile nel più ampio alveo delle misure di prevenzione. Come è noto, tale tipologia di misure costituiscono un insieme di provvedimenti applicabili a soggetti reputati, a vario titolo, socialmente pericolosi e sono finalizzate a controllarne la pericolosità, in guisa tale da prevenire la commissione di reati[9]. La cifra distintiva dei provvedimenti in parola è quella di essere applicabili indipendentemente dalla commissione di un precedente reato. Per tale ragione, esse vengono anche definite come misure ante o praeter delictum. Inoltre, esse possono avere ad oggetto sia un individuo (misura di prevenzione personale), sia un bene che viene reputato suscettibile di arrecare nocumento alla collettività, proprio perché in possesso di un soggetto pericoloso socialmente (misura di prevenzione reale)
Ebbene, ritornando alla specifica misura di prevenzione reale costituita dal controllo giudiziario di un’azienda, essa è un istituto giuridico di recente creazione, segnatamente è stata introdotta dalla legge 161/2017 nel Codice Antimafia mediante l’art. 34 –bis, ed avente funzione vicaria e servente rispetto all’amministrazione giudiziaria di un’impresa[10] di cui all’art. 34 del Codice Antimafia.
Essa risulta ispirata alla ratio – al pari di altre misure approntate nell’ultimo decennio dal legislatore al fine di prevenire i fenomeni criminali della mafia e della corruzione[11] – di fornire uno strumento di supporto alle imprese colpite dal sospetto di essere oggetto di infiltrazione ad opera della criminalità organizzate, in modo tale da “depurarla” da tali infiltrazioni criminali, evitando però di paralizzarne le attività economiche, in guisa tale da salvaguardarne posti di lavoro e posizione sul mercato, non comportando neanche lo spossessamento gestorio dell’azienda tipico di alcune misure di prevenzione e dei commissariamenti prefettizi. In altri termini, essa si pone l’obiettivo di vigilare sull’attività dell’impresa, “depurandola” di fattori di criticità in ordine ai tentativi di infiltrazione mafiosa, continuando a farla operare sul mercato.
Nel dettaglio, la misura in esame ha quale presupposto applicativo richiesto ai fini della sua emanazione dal giudice della prevenzione penale l’occasionalità dell’attività di agevolazione, svolta dall’azienda, nei confronti di persone per le quali è stata proposta o applicata una delle misure di prevenzione personale o patrimoniale sempre che venga acclarata – nelle more dell’istruttoria – la sussistenza di circostanze di fatto sia possibile inferire il pericolo concreto di infiltrazioni mafiose suscettibili di condizionare l’attività d’impresa.
Il controllo giudiziario viene disposto dal Tribunale, anche d’ufficio, per un periodo non inferiore a un anno e non superiore a tre anni. Con il provvedimento applicativo, il Tribunale può anche nominare un giudice delegato e un amministratore giudiziario, che riferisca periodicamente gli esiti dell’attività di controllo. In questo caso, il Tribunale stabilisce i compiti dell’amministratore giudiziario e può imporre numerosi obblighi finalizzati a rendere effettivo il controllo, oltre a potersi limitare ad imporre all’azienda oneri comunicativi nei confronti dell’Autorità giudiziaria e di polizia.
Per di più, all’uopo di verificare il corretto adempimento degli obblighi prescritti, il Tribunale può autorizzare gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria ad accedere presso gli uffici dell’impresa nonché presso uffici pubblici, studi professionali, società, banche e intermediari mobiliari al fine di acquisire informazioni e copia della documentazione ritenute utile.
Anche l’azienda stessa può richiedere il controllo giudiziario, segnatamente qualora sia stata destinataria di un’interdittiva antimafia, tempestivamente impugnata innanzi al T.A.R.
Ad avviso di taluni, sono legittimati alla richiesta di adozione della misura in parola anche le Autorità Proponenti di cui all’ art. 17 co. 1 d.lgs 159/2011
Il controllo giudiziario sospende gli effetti previsti dall’art. 94, in merito alla c.d. interdittiva antimafia.
La misura cessa alla scadenza fissata dal Tribunale. La misura può altresì avere termine su specifica istanza di revoca presentata dal titolare dell’azienda. Il Tribunale decide in camera di consiglio (127 c.p.p.) con udienza fissata entro 10 giorni dal deposito dell’istanza, alla presenza oltre che del giudice delegato, dell’amministratore giudiziario.
Infine, la misura de qua è suscettibile di essere sostituita da quella dell’ amministrazione giudiziaria dell’ impresa se viene accertata la violazione di una o più delle prescrizioni imposte[12].

4. LA SENTENZA N.1049/2021 DEL CONSIGLIO DI STATO.
La scaturigine della vicenda processuale alla base della sentenza in esame è da rinvenirsi nell’emanazione da parte della Prefettura di Caserta di un’interdittiva antimafia nei confronti di un’azienda ritenuta oggetto di infiltrazioni ad opera di un sodalizio criminale di matrice camorristica.
In seguito, si pronunciava il giudice della prevenzione penale prevenzione penale, il quale non ammetteva l’azienda al controllo giudiziario ex art. 34-bis del d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159 “ritenendo non sussistenti i presupposti tentativi di infiltrazione mafiosa dell’azienda” .
Pertanto, l’azienda chiedeva all’Ufficio Territoriale del Governo di revocare o comunque rimuovere tale provvedimento, allegando quale fatto legittimante il cennato provvedimento emesso dal giudice penale.
La Prefettura rigettava tale richiesta ed il diniego veniva impugnato innanzi al T.A.R. Campania che, in sede cautelare, ne ordinava il riesame.
Eseguito tale incombente con il medesimo esito, l’azienda impugnava mediante la proposizione di motivi aggiunti il nuovo provvedimento di diniego.
Il T.A.R. dichiarava improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse il ricorso introduttivo e rigettava i motivi aggiunti, di talché l’impresa impugnava tale statuizione del giudice di prime cure innanzi alla terza sezione del Consiglio di Stato.
Segnatamente, l’impresa contestava la sentenza emessa dal giudice di primo grado, poiché la pronuncia del giudice della prevenzione penale aveva “attitudine di giudicato e per tale ragione non possono essere messi in discussione in forza dell’art. 654 c.p.p. i fatti in esso accertati in esito ad un giudizio caratterizzato da pieno contraddittorio con l’UTG di Caserta e forza probatoria tipica del giudizio penale”.
Detto altrimenti, il provvedimento di conferma dell’interdittiva antimafia – basato sulla conferma della ricorrenza del tentativo d’infiltrazione dell’impresa ad opera della criminalità organizzata – sarebbe stato illegittimo perché in contrasto con la pronuncia del Tribunale per le Misure di Prevenzione.
Il Consiglio di Stato ha, tuttavia, ritenuto tale motivo infondato, atteso che come evidenziato dal TAR, nel sistema delle relazioni fra prevenzione amministrativa e prevenzione penale antimafia “vanno esclusi in capo al Tribunale di prevenzione, poteri di controllo dei presupposti della interdittiva antimafia, venendo altrimenti ad introdursi nel sistema una duplicazione del controllo sulla legittimità della misura interdittiva e segnatamente sulla sussistenza o meno dei presupposti[13] .
Per di più, l’organo di vertice della giustizia amministrativa ha precisato attentamente la legittimità della diversa valutazione dei medesimi presupposti nell’ambito dell’emanazione di tali provvedimenti. Nel caso di specie, ad avviso dell’azienda appellante la Prefettura e il giudice della prevenzione penale avrebbero incentrato le relative valutazioni sulle medesime circostanze di fatto, giungendo a conclusioni difformi circa il pericolo di infiltrazione: il che, ad avviso del Consiglio di Stato costituisce una conseguenza fisiologica della tipologia di relazione intercorrente fra i due sistemi preventivi, come già ricostruita dalla giurisprudenza amministrativa richiamata.
A titolo esemplificativo, l’appellante si doleva della circostanza che L’UTG di Caserta sosteneva, nell’originario provvedimento interdittivo, che uno dei soggetti intranei o comunque vicini alla compagnie socetaria sarebbe stato segnalato dal GICO[14] della Guardia di Finanza per associazione di tipo mafioso e per aver messo fatture in favore di una società utilizzata per la creazione di “fondi neri” e che, nondimeno, il Giudice della prevenzione accertava , di converso, che egli era stato assolto per tali contestazioni con sentenza, non ha a suo carico nessun precedente per reati di criminalità organizzata e che coinvolgimento di costui in un processo per fatti di camorra negli anni novanta si è concluso per intervenuta assoluzione del con formula piena
Ebbene, il Consiglio di Stato statuiva che tali successive acquisizioni probatorie non smentivano la correttezza della motivazione dell’interdittiva antimafia, atteso che le assoluzioni riportate in sede penale dal suddetto soggetto non smentivano comunque le emergenze investigative di un suo coinvolgimento in una trama relazionale in ambienti contigui alla criminalità organizzata di matrice camorristica, che era stato dalla Prefettura giustamente valorizzato come elemento di rischio di infiltrazione dell’azienda ad opera di sodalizi mafiosi. Inoltre, il Collegio giudicante, richiamato alcune di poco precedenti pronunce del Consiglio di Stato e della Consulta che hanno specificato che Come ha chiarito la sentenza n. 6105/2019, “Ciò che connota la regola probatoria a del “più probabile che non” a cui è informata l’istruttoria tesa all’emanazione di un’ interdittiva antimafia non è un diverso procedimento logico rispetto alla regola dell’ “ogni ragionevole dubbio” propria del diritto penale, ma da essa si contraddistingue per la minore forza richiesta al procedimento di inferenza logica[15], atteso che deriva dalla natura stessa dell’informazione antimafia la circostanza che essa risulti fondata su elementi fattuali più sfumati di quelli che si pretendono in sede giudiziaria, perché sintomatici e indiziari.
In termini più espliciti, gli elementi che devono sorreggere la deduzione del rischio di infiltrazioni criminali nell’ambito del procedimento teso all’emanazione di un’informativa antimafia possono essere per la natura stessa di tale provvedimento più sfumati rispetti a quelli richiesti in un giudizio penale (seppur finalizzato all’emanazione di una misura di prevenzione). Conseguentemente, è pacificamente ammissibile la discordanza tra un’informativa antimafia ed un giudizio di prevenzione penale, nonostante nelle relative istruttorie siano stati oggetto di valutazione i medesimi elementi di fatto.
Infine, la sentenza rigettava la questione di illegittimità costituzionale afferente agli artt. 83 e ss. del d. lgs. n. 159/2011 in relazione all’art. 34 bis codice antimafia per violazione degli artt. 2, 3, 24 e 41 della Costituzione, atteso che, riguardando – per come formulata dall’appellante – le condizioni di ammissione delle imprese al controllo giudiziario doveva essere proposta dinanzi al giudice ordinario.

5. CONCLUSIONI.
L’annotata sentenza ha, certamente, avuto il pregio di ribadire e specificare in maniera attenta i diversi presupposti applicativi e la differente ratio tra misure di prevenzioni penali ed interdittiva antimafia, facendo ben comprendere le ragioni per le quali gli stessi elementi fattuali possono legittimamente essere valutata in maniera differente nell’ambito delle istruttorie relative ai due suddetti provvedimenti.
Nondimeno- stante la notevole afflittività che il provvedimento interdittivo antimafia riveste per le imprese colpito, atteso che ne mina la possibilità di contrattare con la Pubblica Amministrazione, che, secondo taluni, le rende suscettibili di essere classificate come sanzioni sostanzialmente penali alla luce dei c.d. Engel criteria – è da rilevare in questa sede che la normativa in esame è sovente oggetto di critiche d impugnative tese a verificarne la compatibilità Costituzionale e (soprattutto) Convenzionale, come già di recente avvenuto in ordine al limitato contraddittorio concesso alle imprese nell’ambito del procedimento teso all’emanazione della tipologia di provvedimento interdittivo in parola, oggetto di gravame alla CEDU respinto per motivi meramente procedurali.

[1] C. MARESCA, L’emergenza sanitaria da COVID – 19 e le mafie, in AA.VV. Diritto e Covid – 19, 2020, pp. 372 e 373.

[2] Relazione al Parlamento della Direzione Investigativa Antimafia inerente il secondo semestre dell’anno 2019, pp. 19 e ss.

[3] Cons. St., n.5784/2018.

[4] Cons. St., n. 338/2021 .

[5]E. ERRIGO, Interdittiva prefettizia antimafia: normativa e principi generali, in http://www.salvisjuribus.it/interdittiva-prefettizzia-antimafia-normativa-e-principi-generali/ (ultima consultazione 09 febbraio 2021).

[6] Cons. St. num.17343/2016.

[7] G. FRANCOLINI, La prova nel procedimento di prevenzione: identità , alterità o somiglianza con il processo penale?, in Sistema Penale, Fascicolo num. 10/2020, Pag.7.

[8]R.ROLLI, L’Informazione antimafia come “frontiera avanzata”, in https://www.giustiziainsieme.it/it/diritto-e-processo-amministrativo/1201-l-informazione-antimafia-come-frontiera-avanzata-nota-a-sentenza-consiglio-di-stato-sez-iii-n-3641-dell-08-06-2020 (ultima consultazione 09 febbraio 2021).

[9]R.GAROFOLI, Manuale di diritto Penale – parte generale, Nel diritto editore, 2019, pp.1443 e ss.

[10]R.CANTONE, B.COCCAGNA, Commissariamenti prefettizi e controllo giudiziario delle imprese interdette per mafia: problemi di coordinamento e prospettive evolutive, in Diritto Penale Contemporaneo fascicolo num. 10/2018, Pag.159

[11]G. PIGNATONE, Mafia e corruzione: tra confische, commissariamenti e interdittive, in Diritto Penale Contemporaneo., fascicolo num. 4/2015 p. 264.

[12]Controllo giudiziario delle aziende ex art. 34 bis Codice Antimafia in httpss://www.deiurecriminalibus.altervista.org/controllo-giudiziario-delle-aziende-ex-art-34-bis-codice-antimafia/ (ultima consultazione 09 febbraio 2021). Sul punto, v. anche F. MENDITTO, Le misure di prevenzione e la confisca allargata, 2012; R. CANTONE, B. COCCAGNA, Op.cit.¸R. DELFINO, M. GERACI, S. RINALDO, E. SQUILLACI, Art. 34 bis d.lgs. 159/2011 – Il controllo giudiziario delle aziende, 2018

[13] Cass. Pen., num26342/2019.

[14] Acronimo di Gruppo d’Investigazione sulla Criminalità Organizzata, reparto della Guardia di Finanza altamente specializzato in indagini ed operazioni di Polizia Giudiziaria.

[15] Cons. St. num. 6105/2019; Corte Cost. num. 57/2020; Cons. St. num. 338/2021.

Note

L'articolo Gli effetti della pronuncia del giudice della prevenzione penale sulla valutazione dei rischi di infiltrazione della criminalità organizzata nell’ambito del procedimento finalizzato all’emanazione delle interdittive antimafia (nota a Cons. St., III sez., n. 1049 del 4 febbraio 2021 – Pres. Frattini – Est. Tulumello). proviene da Giustamm.

Le competenze della Regione in sede di verifica di appropriatezza delle strutture accreditate anche alla luce della recente giurisprudenza

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:44:40 +0000

Le competenze della Regione in sede di verifica di appropriatezza delle strutture accreditate anche alla luce della recente giurisprudenza

1. Premessa fattuale e giuridica. Il caso della Regione Basilicata. – 2. L’accreditamento delle strutture sanitarie. Concezione, evoluzione e dinamiche. – 3. Le verifiche di appropriatezza ex art. 8 octies del D.Lg.vo n. 502/1992. Il rapporto tra Regione e strutture private accreditate.

1. Premessa fattuale e giuridica. Il caso della Regione Basilicata.
Il ruolo nevralgico delle Regioni in campo sanitario, con particolare riferimento al rapporto con le strutture private accreditate, è stato oggetto di una recente pronuncia del Giudice Amministrativo avente ad oggetto il delicato ambito riguardante la verifica dell’appropriatezza.
Nel caso di specie il contenzioso incardinato innanzi al TAR Potenza ha avuto una dinamica processuale articolata in ragione della pluralità di provvedimenti organizzativi adottati dalla Regione Basilicata.
In un primo momento, infatti, la Giunta Regionale lucana ha adottato in data 31.07.2018 la deliberazione n. 727 con la quale è stato approvato il testo del contratto per adesione ex art. 8 quinquies del D.Lgs. n. 502 del 30.12.1992 ss.mm.ii. relativo all’anno 2018. In particolare all’art. 3, co. 7, è stato previsto che: “La struttura privata, in linea con le direttive nazionali, regionali e con i piani Attuativi Aziendali, si impegna ad erogare le prestazioni, nel rispetto dell’accessibilità, dell’appropriatezza clinica ed organizzativa, a ridurre le liste di attesa secondo l’ordine cronologico di presentazione o prenotazione o per priorità di accesso della richiesta“.
La suddetta clausola contrattuale è stata impugnata da molteplici strutture private accreditate innanzi al Giudice Amministrativo che ha emanato una pronuncia di accoglimento ritenendo la suddetta previsione “irragionevole, sproporzionata e non del tutto conforme al quadro normativo nella misura in cui riferisce, in modo generico ed imprecisato, la verifica di appropriatezza alla struttura che eroga la prestazione specialistica prescritta, senza alcuna specificazione diretta a chiarire modalità e limiti del coinvolgimento della struttura nel perseguimento di tale obiettivo del servizio sanitario nazionale. Specificazione vieppiù necessaria specie sotto il versante clinico, in considerazione della preminente esigenza di coordinare in modo chiaro e senza sovrapposizioni l’attività di erogazione e quella di prescrizione delle prestazioni, definendo una precisa actio finium regundorum tra i due ambiti di competenza e le rispettive responsabilità. A ciò consegue l’accoglimento del motivo di ricorso nei limiti in cui lo schema di contratto non chiarisce il contenuto e i limiti del concetto di appropriatezza in riferimento alla struttura privata ricorrente, ferma restando la possibilità per la Regione di colmare l’evidenziata lacuna prescrittiva“[1].
In ragione del richiamato pronunciamento[2] con deliberazione giuntale n. 658 del 30.09.2019 la Regione Basilicata ha aggiunto al suddetto art. 3, co. 7, il seguente testo “In particolare, il medico specialista di branca della struttura privata si impegna a verificare l’appropriatezza clinica in termini di efficacia della prestazione/procedura da erogare al paziente, sulla base delle informazioni cliniche riportate sulla ricetta (quesito diagnostico, campo obbligatorio) e del beneficio atteso, e di rispetto delle condizioni di erogabilità e dei tempi minimi di erogazione delle prestazioni (anche in relazione alle risorse e competenze tecniche disponibili e a tutte le altre risorse necessarie alla realizzazione di una prestazione con uno standard sufficientemente elevato), secondo la normativa vigente e le evidenze scientifiche“.
E’ di tutta evidenza che l’apporto emendativo approvato dall’Esecutivo regionale lucano ha inciso sull’originario dettato contrattuale attraverso una previsione ulteriormente gravosa per le strutture private accreditate, siccome ha sancito un nuovo onere a carico del medico specialista il quale era obbligato a svolgere una verifica di appropriatezza “in termini di efficacia della prestazione [&] e di rispetto delle condizioni di erogabilità e dei tempi minimi di erogazione delle prestazioni“. Ciò ha fatto scaturire un nuovo contenzioso innanzi al medesimo TAR potentino avente ad oggetto il sistema stesso dell’accreditamento, con particolare riferimento alla fase attuativa, di stipula degli accordi contrattuali e di verifica del rispetto degli stessi.
La suesposta controversia focalizza l’attenzione sul delicato rapporto tra le Regioni e le strutture private accreditate, con particolare riferimento allo specifico regime delle verifiche che la legislazione sanitaria pone a carico degli Enti regionali.

2. L’accreditamento delle strutture sanitarie. Concezione, evoluzione e dinamiche.
Il richiamato contesto fattuale e giuridico rende necessaria una ricostruzione del sistema dell’accreditamento delle strutture sanitarie al fine di cogliere gli elementi-cardine della più ampia riflessione concernente il ruolo della P.A. (e la sua discrezionalità) nel rapporto tra pubblico e privato, con particolare riferimento al regime dei controlli di appropriatezza.
L’accreditamento istituzionale è il processo con il quale ogni Regione[3] riconosce alle strutture sanitarie e socio-sanitarie, pubbliche e private, la possibilità di erogare le prestazioni sanitarie e socio-sanitarie per conto del Servizio Sanitario Nazionale[4].
L’accreditamento viene concesso a quelle strutture che soddisfano non solo i requisiti previsti per l’autorizzazione all’esercizio, anche gli ulteriori standanrds organizzativi e gestionali richiesti dalla programmazione regionale in materia di sanità.
Tale istituto è stato creato con la riforma sanitaria dettata dal D.Lgs. n. 502/1992 che ha superato il regime autorizzatorio[5] di cui alla previgente legislazione. In particolare l’art. 8 quater ha sancito la creazione di un regime concorrenziale tra le strutture erogatrici di prestazioni assistenziali ed ha definito l’accreditamento come “l’atto attraverso il quale, a conclusione di uno specifico procedimento valutativo, comprensivo di verifica della funzionalità rispetto alla programmazione regionale e alla copertura del fabbisogno, le strutture sanitarie pubbliche e quelle private che ne facciano richiesta, in possesso di autorizzazione all’esercizio, acquisiscono lo status di soggetto idoneo ad erogare prestazioni per conto del Servizio Sanitario Nazionale“.
Il procedimento del rilascio dell’accreditamento alle diverse strutture private ha avuto una fase di gestazione, tanto è vero che nelle more della definizione dei requisiti minimi che ogni struttura doveva rispettare per poter essere accreditata, già con il Piano Sanitario Nazionale 1994-96il legislatore ha precisato che: “l’apertura ad uno spettro più ampio di erogatori rende impellente l’avviamento di appropriate procedure per l’accreditamento delle singole strutture o i singoli servizi, pubblici e privati, che vogliano esercitare attività sanitaria nell’ambito del Servizio sanitario nazionale. La omologazione ad esercitare può essere acquisita se la struttura o il servizio dispongono effettivamente di dotazione strumentali, tecniche e professionali corrispondenti a criteri definiti in sede nazionale. Si dovrà pertanto provvedere, a livello regionale, ad adottare strumenti normativi con i quali si prevedano le modalità per la richiesta dell’accreditamento, la concessione, la eventuale revoca egli accertamenti periodici“[6].
Tale quadro è stato innovato profondamente dalla successiva riforma sanitaria delineata dal D.Lgs. n. 229 del 19.06.1999 che ha abbandonato la precedente conformazione pro-concorrenziale in ambito sanitario ed ha, invece, previsto forme di intervento statale ispirate alla logica della pianificazione. Sono state dettate, infatti, misure di contingentamento della domanda di accesso al “mercato sanitario”, di programmazione pubblica del fabbisogno sanitario e di eliminazione della parificazione tout court tra strutture pubbliche e strutture private[7]. Tale innovazione ha avuto dei riflessi di non secondaria importanza proprio sull’istituto dell’accreditamento e, quindi, sulle verifiche regionali in merito all’appropriatezza.
In verità, già con il DPR 14.01.1997 era stata introdotta una modificazione rilevante con riferimento all’accreditamento istituzionale. Le originarie previsioni del D.Lgs. n. 502/1992 sancivano, infatti, che dopo l’ottenimento delle autorizzati a svolgere prestazioni sanitarie, tutti i soggetti che ne avessero fatto richiesta avessero diritto all’accreditamento. In tal modo veniva sancito una sorta di quasi automatismo tra autorizzazione ed accreditamento, proprio in ragione della filosofia di fondo di quella riforma sanitaria ispirata – come si è avuto modo di dire – dalla equiparazione tra pubblico e privato.
Con l’art. 2, co. 5, del suddetto DPR 14.01.1997 è stato previsto che l’accreditamento fosse attribuito soltanto in favore di quei soggetti già autorizzati che fossero in possesso di ulteriori standards qualitati previsti a livello regionale, e la cui attività fosse , altresì, compatibile con le scelte di programmazione regionale[8]. Da tale ultima previsione discende che già nel 1997 si iniziasse a determinare una cesura rispetto alla legislazione del 1992 e fa emergere la volontà del legislatore di legare la programmazione con l’accreditamento, cioè l’erogazione di assistenza sanitaria da parte dei privati nell’ambito del SSN con la necessità di una pianificazione dell’assistenza pubblica e della sua incidenza economica.
La c.d. Riforma Bindi del 1999, come detto, ha cambiato paradigma nel rapporto tra pubblico e privato in campo sanitario in maniera ancor più incisiva[9]. Focalizzando l’attenzione sull’istituto dell’accreditamento, si può affermare che la disciplina prevista dal D.Lgs. n. 229/1999 ha riservato un ruolo sussidiario alle strutture private rispetto a quelle pubbliche, determinando la definitiva archiviazione del principio di sostanziale parità tra pubblico e provato e sancendo l’abbandono del sistema aperto tra domanda ed offerta di cui al D.Lgs. n. 502/1992[10].
In particolare, con la modifica dell’art. 8 quater il D.Lgs. n. 229/1999 ha dettato la funzionalizzazione dell’intero sistema agli indirizzi di programmazione regionale[11], tanto da prevedere che: “nella valutazione della rispondenza delle strutture al fabbisogno e alla funzionalità della programmazione regionale, inclusa la determinazione dei limiti entro i quali sia possibile accreditare quantità di prestazioni in eccesso rispetto al fabbisogno programmato, in modo da assicurare un efficace competizione tra le strutture accreditate“[12].
A ciò si aggiunga che il primo comma dell’art. 8 quinquies ha sancito le competenze delle Regioni e delle ASL nella definizione degli accordi contrattuali da stipularsi con le strutture alle quali sia stato riconosciuto l’accreditamento istituzionale. Tanto è vero che al secondo comma del medesimo articolo è stato previsto che ogni Regione ed ASL debbano stipulare contratti con quelle private accreditate con i quali siano fissati il volume massimo di prestazioni che le strutture si impegnano ad assicurare ed il corrispettivo preventivato rispetto alle attività concordate[13].
Le suesposte previsioni normative hanno, quindi, determinato la seguente sequenza per ogni struttura privata che volesse operare all’interno del SSN: autorizzazione – accreditamento – accordo contrattuale[14].
In questo quadro le autorizzazioni per la realizzazione di strutture e per l’esercizio delle attività sanitarie sono prodromiche al (successivo) all’accreditamento, cioè a dire al provvedimento attraverso il quale è possibile esercitare le attività sanitarie “per conto” del servizio sanitario pubblico[15]. Tanto è vero che, mentre per il rilascio delle autorizzazioni è necessario superare una verifica regionale circa il rapporto tra il progetto presentato e l’offerta di servizi sanitari presenti, per l’accreditamento è prevista una valutazione che concerne la “rispondenza a requisiti ulteriori” (rispetto a quelli per le autorizzazioni), la “funzionalità rispetto agli indirizzi di programmazione regionale” e la “verifica positiva dell’attività svolta e dei risultati raggiunti“[16].
I requisiti ed il procedimento di accreditamento sono stabiliti a livello regionale previa determinazione dei criteri generali ed uniformi da parte di un atto di indirizzo e coordinamento statale[17].
E’ bene, però, evidenziare che solo attraverso la stipula dell’accordo contrattuale[18] la singola struttura accreditata assume la qualifica effettiva di gestore del servizio pubblico e può, quindi, porre a carico del SSN gli oneri per le prestazioni erogate[19]. Per altro verso, v’è da sottolineare che l’ottenimento dell’accreditamento non determina alcun obbligo in capo alla P.A. in merito alla stipula dell’accordo contrattuale con la struttura in questione, la quale continuerebbe ad operare nel libero mercato, seppur con un vantaggio di “immagine” agli occhi dell’utenza avendo superato lo screening per l’accreditamento[20].
Il suesposto complesso e composito quadro normativo fa emergere la centralità dell’accreditamento istituzionale all’interno di un sistema nel quale le strutture privare devono cono solo soddisfare i requisiti qualitativi, ma devono anche essere compatibili con la complessiva programmazione regionale in ambito sanitario.

3. Le verifiche di appropriatezza ex art. 8 octies del D.Lg.vo n. 502/1992. Il rapporto tra Regione e strutture private accreditate.
Il corretto funzionamento del suesposto sistema dell’accreditamento è, evidentemente, strettamente legato alla verifica dell’appropriatezza e della qualità dell’assistenza prestata. Tale meccanismo di monitoraggio e controllo costanti è definito dalle Regioni attraverso l’emanazione di procedure che devono essere compatibili con le linee guida definite a livello statale attraverso uno specifico atto di indirizzo e coordinamento.
Gli artt. 8 bis e seguenti del D.Lgs. n. 502/1992 hanno assegnato, infatti, alla Regione la funzione di controllo esterno sulla qualità dell’assistenza e sull’appropriatezza delle prestazioni erogate dalle strutture accreditate. Tale compito è svolto dagli Enti regionali previa determinazione delle “regole per l’esercizio della funzione di controllo esterno e per la risoluzione delle eventuali contestazioni, stabilendo le relative penalizzazioni” (art. 8 octies, co. 3, lett. a) e previa definizione della“organizzazione per la verifica del comportamento delle singole strutture” (comma 3, lett. c).
Da quanto esposto, seppur sia sempre doverosa la leale collaborazione fra soggetti pubblici e privati[21] chiamati a dare attuazione ai principi della legislazione sanitaria, tuttavia sono ben chiare le competenze in capo alle Regioni che hanno l’onere di dettare le regole per le verifiche nei confronti delle strutture, in capo alle ASL aventi compiti di carattere operativo, nonchè in capo alle strutture accreditate tenute a rispettare (nel tempo) gli standards qualitativi che hanno consentito loro di ottenere l’accreditamento istituzionale.
E’ proprio sul predetto riparto che torna centrale il contenzioso svoltosi innanzi al TAR Potenza al quale si è fatto inizialmente riferimento. La deliberazione di G.R. della Basilicata n. 658 del 30.09.2019 (pubblicata sul BUR del 16.10.2019) per la prima volta ha profondamente modificato il suddetto riparto di compiti e competenze, ponendo a carico del medico specialista della struttura privata accreditata lo svolgimento dell’attività di verifica di “appropriatezza clinica in termini di efficacia della prestazione/procedura da erogare al paziente, sulla base delle informazioni cliniche riportate sulla ricetta (quesito diagnostico, campo obbligatorio) e del beneficio atteso, e di rispetto delle condizioni di erogabilità e dei tempi minimi di erogazione delle prestazioni (anche in relazione alla risorse e competenze tecniche disponibili e a tutte le altre risorse necessarie alla realizzazione di una prestazione con uno standard sufficientemente elevato), secondo la normativa vigente e le evidenze scientifiche”[22].
La suddetta disposizione adottata dalla Regione Basilicata di fatto ha trasferito sullo specialista operante all’interno della struttura privata accreditata l’onere di verificare l’appropriaztezza clinica delle prestazioni sanitarie erogate, così traslando sul privato (accreditato) un onere che la legislazione ha allocato in ambito regionale, così determinando una violazione legislativa ed uno stravolgimento della volutas legislatoris,
In ragione di quanto già esposto con riferimento al complessivo sistema dell’accreditamento e degli accordi contrattuali, la suddetta previsione approvata dalla Regione Basilicata si palesava in aperto contrasto con l’assetto generale della riforma sanitaria del 1999 ed, in particolare, con il dettato dell’art. 8 quinquies, co. 2, del D.Lgs. n. 502/1999, nel quale il legislatore ha dettato la disciplina per la stipula dei contratti con le strutture private accreditate, prevedendo che la Regione indichi i “requisiti del servizio da rendere” (lett. c) e specifichi il “debito informativo delle strutture erogatrici per il monitoraggio degli accordi pattuiti e delle procedure che dovranno essere eseguite per il controllo esterno della appropriatezza e della qualità dell’assistenza prestata…” (lett. e).
Per di più, ai commi 3 e 4 dell’art. 8 octies del D.Lgs. n. 502/1992 è prevista l’emanazione di un apposito atto di indirizzo e coordinamento[23] e la determinazione delle regole per l’esercizio delle regole per l’esercizio della funzione di controllo esterno.
Tutti elementi che non solo non sono stati specificati all’interno della richiamata deliberazione regionale, ma – circostanza ancor più grave ed evidente – sono stati totalmente preterissi, determinando una illegittima traslazione di tali obblighi in capo alle singole strutture accreditate. Si è dinanzi, quindi, ad un provvedimento tanto (colpevolmente) generico, quanto eccessivamente gravoso per le strutture private.
Nè, una tale previsione normativa può essere fatta ricadere sotto l’ombrello della discrezionalità regionale rispetto alla concreta attuazione dell’art. 8 octies[24], siccome in questa circostanza non era minimamente in discussione il fatto che nel procedimento di verifica di appropriatezza passano essere coinvolte le strutture private ed i medici specialistici ivi operanti, a seconda delle scelte operate dall’Ente regionale, ma si è davanti ad una vero e proprio (illegittimo) trasferimento di funzioni ed oneri regionali in capo alle strutture.
Tale argomentazione è stata corroborata dal Giudice Amministrativo che ha annullato la richiamata deliberazione regionale siccome “le strutture accreditate sono tenute a consentire, collaborare e concorrere ai controlli delle autorità sanitarie, con le forme e le modalità prescritte nel quadro della disciplina emanata ai sensi dell’at. 8 octies. Ma a parte ciò, l’effettuazione di verifiche sull’appropriatezza delle prestazioni erogate non può costituire per le strutture accreditate l’adempimento di una obbligazione contrattuale, ma rappresenta piuttosto il contenuto di un onere, e cioè di un comportamento rimesso alla scelta organizzativa della struttura interessata al fine di soddisfare un proprio interesse, costituito essenzialmente dalla remunerazione delle prestazioni erogate, cui hanno diritto ricorrendone tutti i presupposti, fermo restando tuttavia che il pagamento a carico del sistema regionale è escluso per le prestazioni inappropriate”[25].
Tale recente arresto giurisprudenziale non solo chiarisce ulteriormente il riparto di competenze, ma sancisce, altresì, che le verifiche di appropriatezza debbano essere delineate puntualmente dalle Regioni, siccome un generico riferimento determinerebbe non solo una violazione normativa (art. 8 octies), ma anche comporterebbe, di fatto, il trasferimento (illegittimo) dell’onere di valutazione clinica in capo alle stesse strutture private accreditate.

[1]TAR Potenza, Sez. I, sentenza n. 332, 30 marzo 2019; in tale senso anche le ulteriori coeve sentenze del emdesimo Tribunale Amministrativo Regionale aventi il medesimo oggetto cfr. sentenze nn. 333/2019, 334/2019, 335/2019, 336/2019, 337/2019, 338/2019.

[2] Così come delle altre coeve sentenze già citate.

[3]Con il D.Lg.vo n. 502/1992 la Regione “è diventata protagonista dell’amministrazione sanitaria“, L. CUOCOLO – A. CANDIDO, L’incerta evoluzione del regionalismo sanitario in Italia, in Forum Quaderni Costituzionali, 23.09.2013, p. 5.

[4]L’accreditamento trae origine dall’esperienza britannica ed è un sistema attraverso il quale si certifica che gli erogatori privati di prestazioni assistenziali soddisfino determinati standards di qualità, così riconoscendo una sostanziale eguaglianza tra operatori cfr. G. MACIOCCO, USA: più mercato, più costi, meno qualità, cit., pp. 28-29; G. MACIOCCO, La riforma laburista del NHS, in Salute Territorio, 2000, 17, pp. 17-18; G. CARNEVALI, La competizione con il privato ed i centri di accreditamento, in Ragiusan, 1999, 168, p. 20.
L’accreditamento come strumento in capo alle Regioni per garantire l’erogazione delle prestazioni sanitarie sia attraverso soggetti pubblici, sia attraverso strutture private. Per un approfondimento sul tema cfr. R. RUSSO VALENTINI, Commento agli art. 8 bis, 8 ter, 8 queter, 8 quinquies, 8 sexies, 8 octies, in Il nuovo servizio sanitario nazionale, (a cura di) F. A. ROVERSI MONACO, Maggioli, Rimini, 2000, pp. 305 ss.; R. FERRARA, L’ordinamento della sanità, Giappichelli, Torino, 2007, pp. 192 – 214; A. PIOGGIA, Diritto sanitario e dei servizi sociali, Giappichelli, Torino 2014, pp. 176 – 180.

[5]Per la prima volta in Italia è stata normata l’autorizzazione in campo sanitario dal R.D. n. 1265 del 27.07. 1934 (Testo Unico delle Leggi Sanitarie), che all’art. 193 disponeva che: “Nessuno può aprire o mantenere in esercizio ambulatori, case o istituti di cura medico-chirurgica o di assistenza ostetrica, gabinetti di analisi per il pubblico a scopo di accertamento diagnostico, case o pensioni per gestanti, senza speciale autorizzazione del prefetto, il quale la concede dopo aver sentito il parere del consiglio provinciale di sanità. L’autorizzazione predetta è concessa solo dopo che sia stata assicurata l’osservanza delle prescrizioni stabilite nella legge di pubblica sicurezza per l’apertura dei locali ove si da alloggio per mercede“.
Con la successiva Legge n. 132 del 12.02.1968 all’art. 52, rubricato proprio “Autorizzazione all’apertura di case di cura private”, è stato sancito che: “Chiunque intende aprire una casa di cura privata o ampliare o trasformare una casa di cura preesistente, deve inoltrare domanda al medico provinciale, indicando la speciale natura dell’attività sanitaria che in essa dovrà essere svolta, le sue attrezzature igienico-sanitarie e la dotazione dei posti-letto che si intendono istituire. Alla domanda devono essere allegati una planimetria dei locali ed un regolamento sull’ordinamento e sul funzionamento della istituenda casa di cura, in cui deve essere previsto, tra l’altro, un servizio continuativo di guardia medica. Il medico provinciale, sentito il Consiglio provinciale di sanità, rilascia l’autorizzazione all’esercizio della casa di cura privata in base alle esigenze igienico-sanitarie ed alle altre condizioni previste dalla legge“.
Con la Legge istitutiva del SSN n. 833 del 23.12.1978 all’ art. 43 (Autorizzazione e vigilanza su istituzioni sanitarie) è stato previsto che fosse la legislazione regionale a disciplinare tanto il rilascio dell’autorizzazione, quanto la successiva fase di vigilanza sulle istituzioni sanitarie di carattere privato.

[6]L’accreditamento è stato definito dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 416, 21 luglio 1995, come una “operazione da parte di un’autorità od istituzione [la Regione], con la quale si riconosce il possesso da parte di un soggetto o di un organismo di specifici requisiti e si risolve in un’iscrizione in elenco da cui possono attingere per l’utilizzazione altri soggetti (assistiti-utenti) delle prestazioni sanitarie”. Il Giudice delle Leggi nella medesima pronuncia si era addirittura spinta a riconoscere una sorta di diritto all’accreditamento in favore delle strutture in possesso dei requisiti di cui all’art. 8 D.Lgs. 502/1992 escludendo qualsiasi valutazione di tipo discrezionale da parte della Regione.

[7]V’è da evidenziare che già con la Legge n. 724/1994 era stata prevista l’estensione della negoziazione di un piano annuale preventivo, inizialmente previsto per le sole Aziende Ospedaliere e per i presidi ASL, anche nei confronti delle altre strutture pubbliche o private inserite nel SSN. Così come la Legge n. 549 del 28.12.1995 ha previsto che vi fosse un contratto annuale a fondamento del rapporto tra il SSN e quasi tutti i suoi fornitori.

[8]E’ certamente vero che il controllo di qualità fosse previsto anche nel sistema delineato dagli artt. 10 e 14 del D.Lg.vo n. 502/1992, ma nel richiamato DPR 14.01.1997 tale verifica è stata anticipata alla fase costitutiva del rapporto, per la creazione del quale si pone come condicio sine qua non. Sul punto cfr. F. LIGUORI, La concorrenza amministrata tra innovazioni legislative e resistenze burocratiche, in Sanità Pubblica, 1997, pp. 511 ss..

[9]Per un’analisi più dettagliata sul punto cfr. A. QUARANTA, L’accreditamento come atto di abilitazione nel Servizio sanitario nazionale, in Ragiusan, 2003, pp. 15 ss; C. ANNECCHIARICO, Il sistema dell’accreditamento nel servizio sanitario nazionale, in L’aziendalizzazione nel d.lgs. n. 229/99, (a cura di) R. BALDUZZI – G. DI GASPARE, Giuffrè, Milano, 2001, pp. 129 – 139.

[10]N. AICARDI, I soggetti erogatori, in Diritto Amministrativo, 1998, pag. 518.

[11]In verità, all’indomani della approvazione della riforma sanitaria del 1999 alcune Regioni, ritenendo che lo Stato si fosse riappropriato di nuovi spazi di intervento a discapito delle autonomie regionali, hanno sollevato la questione di legittimità costituzionale con riferimento ad alcune disposizioni contenute nella Legge delega n. 419 del 30.11.1998 e dell’intero testo del D.Lgs. n. 229 del 19.06.1999. Dopo proposizione del ricorso è sopravvenuto l’Accordo 18.08.2001, il Decreto Legge n. 347 del 18.09.2001 e la modifica del Titolo V della Costituzione, per effetto dei quali è stata invocata la cessata materi a del contendere siccome. La Corte Costituzionale ha dichiarato l’inammissibilità delle questioni sollevate limitandosi a statuire che nell’ambito del rinnovato quadro di competenze “le regioni possono sercitare le attribuzioni di cui ritengano di essere titolari approvando – fatto salvo il potere governativo di ricorso previsto dall’art. 127 Cost. – una propria disciplina legislativa anche sostitutiva di quella statale” (Corte Costituzionale sentenza n. 510, 4 dicembre 2002.

[12]Un segnale di cesura in questo senso era già stato previsto nell’art. 32, comma 8, della Legge n. 449 del 27.12.1997 atteso che, mentre le disposizioni normative fino a quel momento vigenti prevedevano che la contrattazione dei piani annuali preventivi dovesse essere rafforzata con la fissazione del limite massimo di spesa sostenibile, la richiamata norma ha sancito tale margine programmatorio esclusivamente in capo alle Regioni escludendo ogni margine di amministrazione concordata. Sul punto TAR Lecce, Sez. II, sentenza n. 5260, 13 settembre 2001; TAR Sardegna, sentenza n. 988, 19 settembre 2001.

[13]Gli accordi contrattuali dettano il limite annuale entro cui la struttura accreditata è abilitata ad operare come gestore pubblico del SSN, secondo un meccanismo di ripartizione dei volumi e delle tipologie di prestazioni.

[14]D’altro canto, la Corte Costituzionale ha escluso in più circostanze che il diritto di scelta dell’utente tra strutture pubbliche e private sia qualificabile come diritto costituzionalmente garantivo, oltre ad elidere qualsivoglia riconducibilità ai livelli essenziali di assistenza cfr. Corte Costituzionale sentenza n. 387, 19 novembre 2007 e sentenza n. 248, 20 luglio 2011. Per il Giudice delle Leggi il diritto di scelta da parte dei pazienti deve essere coniugato con i principi di programmazione e razionalizzazione della spesa pubblica cfr. Corte Costituzionale sentenza n. 111, 07 marzo 2005, sentenza n. 382, 21 febbraio 2007, sentenza n. 94, 01 aprile 2009 e sentenza n. 203, 27 luglio 2016. Al riguardo cfr. F. LIGUORI La concorrenza amministrata tra innovazioni legislative e resistenze burocratiche, in Sanità Pubblica, 1997, pp. 511 ss.; D. DE CAROLIS, Potere di scelta dell’utente del settore sanitario, in Sanità, 1999, pp. 783 – 832; F. TRIMARCHI BANFI, Pubblico e privato nella sanità. Autorizzazioni e convenzioni nel sistema della riforma sanitaria, Giuffrè, Milano, 1990, pp. 94 – 95.
Per una analisi in merito alla giurisprudenza costituzionale sul riparto di competenze nella materia dell’assistenza sanitaria soprattutto dopo la riforma del Titolo V della Costituzione cfr. C. FASONE, Tutela della salute (art. 117.3), in (a cura di) R. BIFULCO – A. CELOTTO, Le materie dell’art. 117 nella giurisprudenza costituzionale dopo il 2001, Editoriale Scientifica, Napoli, 2005, pp. 283 s.s.; D. MORANA, Tutela della salute, in (a cura di) G. GUZZETTA – F. S. MARINI – D. MORANA, Le materie di competenza regionale, Commentario, Editoriale Scientifica, Napoli, 2015, pp. 583 s.s.; S. MANGIAMELI, Le materie di competenza regionale, Giuffrè, Milano, 1992; R. BALDUZZI, Titolo V e tutela della salute, in (a cura di) R. BALDUZZI – G. DI GASPARE, Sanità e assistenza dopo la riforma del Titolo V, Giuffrè, Milano, 2002, pp. 11 s.s..

[15]Per completezza si evidenzia la dicotomia in dottrina e giurisprudenza in merito alla natura giuridica dell’accreditamento, tra la qualificazione autorizzatoria e quella concessoria, incentrata sulla maggiore o minore intensità della valutazione discrezionale da parte della P.A.. Si è, quindi, sostenuto che l’accreditamento fosse un provvedimento autorizzatorio el momento in cui il D.Lg.vo n. 502/1992 ne ha previsto il rilascio all’esito dell’accertamento del possesso di specifici requisiti di qualità, siccome si è ritenuto che si fosse dinanzi ad un provvedimento vincolato, come nella richiamata sentenza della Corte Costituzionale n. 416 del 28.07.1995. Al contrario, in seguito alla modifica del suddetto Decreto Legislativo intervenuta nel 1999, attraverso la quale l’accreditamento è stato subordinato non solo alla verifica dei requisiti, ma anche in ragione della capacità del privato di rispondere dalla programmazione regionale, a questo punto l’accreditamento ha assunto una doppia natura: di atto vincolato nella parte in cui la norma ha subordinato lo stesso al possesso dei requisiti, ma anche di natura discrezionale per la parte in cui l’accreditamento è stato subordinato alla verifica della “funzionalità della struttura alla programmazione regionale”, così da ricondurlo allo schema concessorio.
Per un approfondimento concernente le diverse posizioni dottrinarie cfr. V. MOLASCHI, Tutela della concorrenza, vincoli di spesa e rapporti tra il Servizio sanitario nazionale e soggetti privati: una riflessione alla luce della riforma del Titolo V della Costituzione, in Foro Amministrativo, TAR, 5, 2004, p. 1271; A. MOLINTERNI, Il regime giuridico delle concessioni di diritto pubblico servizio tra specialità e diritto comune, in Diritto Amministrativo, 4, 2012, p. 567; R. VILLATA – M. RAMAJOLI, Il provvedimento amministrativo, Giappichelli, Torino, 2017, pp. 75 – 76.

[16] Art. 8 quater.

[17]Da una puntuale analisi delle diverse realtà regionali svolta poco tempo dopo l’avvio della riforma del 2009 è emerso che l’assenza di chiari criteri di riferimento da parte della disciplina statale ha favorito anche approcci regionali differenti, alcuni favorevoli alla parità pubblico-privato, altri volti a dare priorità all’offerta pubblica, cfr. M CONTICELLI – F. GIGLIONI, L’accreditamento degli erogatori, in (a cura di) C. DE VINCENTI – R, FINOCCHI GHERSI – A. TARDIOLA, La sanità in Italia. Organizzazione, governo, regolazione, mercato, Il Mulino, Bologna, 2011, pp. 177 ss..

[18]Sul punto la giurisprudenza di legittimità ha statuito la necessità della forma scritta ad substantiam: “sia gli atti ed i provvedimenti amministrativi, sia i contratti, necessari ai fini dell’accreditamento e dell’esatta individuazione delle prestazioni erogabili, devono essere redatti per iscritto” (Corte di Cassazione Civile, Sez. III, sentenza n. 9165, 24 giugno 2002). Con riferimento alla forma scritta nei rapporti tra privati e Pubblica Amministrazione, nonché in merito alla manifestazione di volontà della P.A. cfr. ex multis Corte di Cassazione Civile sentenze nn. 13628/2001, 11649/2002, 7913/2002, 8621/2006, 5234/2004, 13886/2011.

[19]Cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 2298, 30 ottobre 2002. Sul punto la Suprema Corte di Cassazione ha statuito che l’acquisto di prestazioni sanitarie da parte della P.A. presuppone la conclusione degli accordi contrattuali, in mancanza dei quali l’attività sanitaria non può essere esercitata per conto ed a carico del SSN, Cassazione Civile, Sez. III, sentenza n. 17588, 05 luglio 2018.
In dottrina è stato diffusamente evidenziata la mancanza di un vero momento negoziale nella fase contrattuale cfr. R. S. VIGORITA, Politiche pubbliche del Servizio sanitario nazionale: profili giuridici, ESI, Napoli, 2003, pp. 152 – 153; S. PAPA, Sussidiarietà e tutela della salute: l’accesso dei privati, in La tutela della salute tra tecnica e potere amministrativo, (a cura di) M. ANDREIS, Giuffrè, Milano, 2006, pp. 111- 140.

[20]Nel contesto appena descritto, la struttura accreditata, ma con la quale la P.A. ha stipulato l’accordo contrattuale potrebbe beneficiare esclusivamente di un riverbero positivo rappresentato proprio dalla valutazione svolta in sede di concessione dell’accreditamento siccome le qualità della struttura sarebbero state verificate oggettivamente, quindi beneficerebbe della “certezza pubblica” espressa da Massimo Severo Giannini: “la dichiarazione posta in essere dalle pubbliche autorità non per fondare una verità ma per fornire un’utilità che possa essere accertata in quanto è plausibile che sia rispondente alla realtà”, cfr. M. S. GIANNINI, Certezza pubblica, in Enciclopedia del Diritto, VI, Treccani, Milano, 1960, pp. 769. Sempre sulla “certezza pubblica” cfr. A. BENEDETTI, Certezza pubblica e “certezze” private. Poteri pubblici e certificazioni di mercato, Giuffrè, Milano, 2010, p. 6; A. FIORITTO, La funzione di certezza pubblica, CEDAM, Padova, 2003, pp. 1 – 12.

[21]La giurisprudenza amministrativa, sia con riferimento al rispetto dei tetti di spesa, sia in merito ai requisiti qualitativi, ha sempre tenuto ad affermare la piena vigenza dl dovere di reciproca collaborazione, cfr. ex plurimis TAR Napoli, Sez. I, sentenza n. 2788, 28 ottobre 1999; TAR Napoli, Sez. I, sentenza n. 770, 11 febbraio 2002;

[22]Art. 3, comma 7, del testo del contratto per adesione ex art. 8 quinquies del D.Lg.vo n. 502/1992 relativo all’anno 2018.

[23]Tale provvedimento deve contenere i criteri per la verifica di validità della documentazione amministrativa attestante l’avvenuta erogazione delle prestazioni e della rispondenza con le attività effettivamente svolte, nonché la necessità clinica e l’appropriatezza delle prestazioni e delle modalità di erogazione dell’assistenza, dei risultati finali, incluso il gradimento degli utilizzatori dei servizi.

[24]A conferma di ciò la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto pienamente legittima “la previsione, nello schema-tipo di accordo negoziale ex art. 8-quinquies d.lg. n. 502/1992, di un termine di pagamento di 120 giorni limitatamente alla quota minoritaria dell’acconto mensile. Essa, infatti, appare giustificata dalla necessità di effettuare le verifiche di appropriatezza delle prestazioni erogate e non contrasta con l’art. 4, comma 4, d.lg. n. 231/2002, il quale non esclude la possibilità di prevedere un pagamento rateizzato” (Consiglio di Stato, Sez. III, sentebza n. 5039, 23 agosto 2018).

[25] TAR Potenza, Sez. I, sentenza n. 432, 2 luglio 2020.

Note

L'articolo Le competenze della Regione in sede di verifica di appropriatezza delle strutture accreditate anche alla luce della recente giurisprudenza proviene da Giustamm.

Libertà personale e violenza di genere: la limitazione arbitraria di un diritto fondamentale nello «stalking».

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:44:40 +0000

Libertà personale e violenza di genere: la limitazione arbitraria di un diritto fondamentale nello «stalking».

Sommario: 1. Cenni introduttivi; 2. La limitazione arbitraria della libertà personale 3. Atti persecutori; 3.1. Il dolo generico; 4. Limitazione della libertà psichica; 5. Violazione della libertà personale tra «stalking» ed altri reati.

1. Cenni introduttivi.

La violenza di genere può essere definita come un fenomeno universale fondato sulla privazione dei diritti fondamentali di una donna attraverso comportamenti illeciti di natura istantanea o abituale.
Secondo l’art. 1 della dichiarazione Onu sull’eliminazione della violenza contro le donne[1], il fenomeno in parola «significa ogni atto di violenza fondata sul genere che abbia come risultato o che possa probabilmente avere come risultato, un danno o una sofferenza fisica, sessuale o psicologica per le donne, incluse le minacce di tali atti, la coercizione o la privazione arbitraria della libertà, che avvenga nella vita pubblica o privata». Questa dichiarazione, divenuta nel tempo un caposaldo nella lotta alla privazione dei diritti e delle libertà fondamentali delle donne, ha altresì costituito una solida base normativa dalla quale poter sviluppare una tutela concreta dal fenomeno della violenza di genere.
A distanza di diciannove anni dalla dichiarazione Onu è stato emanato in Italia il decreto legge 23 febbraio 2009, n. 11[2], con il compito di contrastare il fenomeno crescente della violenza di genere attraverso la prevenzione dei reati, la punizione dei colpevoli – mediante la previsione di nuove figure delittuose – e con la definizione di un sistema di protezione delle vittime. È stata infatti sancita e dunque astrattamente prevista l’ipotesi delittuosa di cui all’art. 612 bis c.p. che si sostanzia ogniqualvolta siano accertate condotte reiterate consistenti in minacce, molestie o violenze tali da costringere la vittima a cambiare la propria condotta di vita.
L’entrata in vigore della norma appena citata ha fatto registrare, sin da subito, l’instaurazione di molti procedimenti penali nati dalla segnalazione di condotte che, anche attraverso la violenza, hanno limitato a vario titolo la libertà personale ed altri diritti inviolabili della persona facendo emergere, peraltro, la necessità di intervenire in alcuni ambiti rimasti privi di tutela.
A tale scopo, con la l. 19 luglio 2019, n. 69, sono state apportate «Modifiche al codice penale, al codice di procedura penale e altre disposizioni in materia di tutela delle vittime di violenza domestica e di genere» attraverso l’introduzione di 21 nuovi articoli i quali, nello specifico, hanno iniziato a prevedere: dall’art. 1 all’art. 3 un sistema procedurale velocizzato in base al quale la polizia giudiziaria, non appena recepita la notizia di reato, riferisce immediatamente al pubblico ministero anche oralmente, e che, entro tre giorni dall’iscrizione della notizia di reato, la stessa polizia giudiziaria assuma informazioni direttamente dalla persona offesa o da chi ha denunciato i medesimi fatti di reato; all’art. 4, è stato inserito il reato di cui all’art. 387 bis c.p. che disciplina la violazione dei provvedimenti di allontanamento dalla casa familiare e del divieto di avvicinamento ai luoghi frequentati dalla persona offesa, punendo con la reclusione da sei mesi a tre anni chiunque violi gli obblighi imposti dalle omonime misure cautelari; l’art 5, che impone l’attivazione di specifici corsi di formazione per il personale della Polizia e dei Carabinieri; l’art. 6 riguardante, invece, la previsione normativa del fatto che con riferimento ai reati di violenza domestica e di genere la sospensione condizionale della pena debba essere subordinata alla partecipazione, con esito positivo, a specifici corsi di recupero; all’art. 7 il reato di costrizione o induzione al matrimonio di cui all’art. 558 bis; all’art. 8, la dotazione del Fondo di rotazione per la solidarietà alle vittime dei reati di tipo mafioso, delle richieste estorsive, dell’usura e dei reati intenzionali violenti; con l’art. 8 l’inasprimento delle pene e la previsione di circostanze aggravanti specifiche con riferimento a reati inerenti la violenza di genere; agli artt. 9 e 10 l’introduzione nell’ordinamento del concetto di «revenge porn» con cui viene prevista la reclusione da uno a sei anni di chiunque, dopo averli realizzati o sottratti, invia, consegna, cede, pubblica o diffonde, senza l’espresso consenso delle persone interessate, immagini o video sessualmente espliciti; all’art. 11, la modifica del codice penale attraverso l’intervento sull’omicidio aggravato dalle relazioni personali; l’art. 12, con la previsione dello specifico delitto di deformazione dell’aspetto della persona mediante lesioni permanenti al viso; all’art. 13 un inasprimento delle pene per i delitti di violenza sessuale; all’art. 14 con l’inserimento dell’art. 64 bis c.p.p., è stato previsto che se risultano in corso procedimenti civili di separazione dei coniugi o cause relative ai figli minori di età, il giudice penale deve trasmettere senza ritardo al giudice civile copia dei provvedimenti adottati in relazione ad un procedimento penale per un delitto di violenza domestica o di genere; l’art.15, con modifiche testuali varie al codice di rito; all’art. 16 una modifica al comma 2 bis dell’art. 275 c.p.p. per la definizione dei criteri di scelta delle misure cautelari; con l’art. 17 la modifica dell’art. 13 bis dell’ordinamento penitenziario che prevede oggi la possibilità di far sottoporre anche il condannato del reato di maltrattamenti contro familiari e conviventi a un trattamento psicologico con finalità di recupero e di sostegno; l’art. 18 impone alle Regioni di limitarsi a perseguire l’obiettivo di riequilibrare sul territorio la presenza dei centri antiviolenza; l’art. 19, individua nella procura presso la Corte d’appello di riferimento, l’autorità d’assistenza cui rivolgersi per la denuncia di un reato commesso nel territorio di uno Stato comunitario; l’art. 20, con la previsione del fatto che l’indennizzo per i delitti di omicidio, violenza sessuale o lesione personale gravissima, è erogato in favore della vittima o degli aventi diritto in misura determinata dal decreto legislativo n. 204 del 2007; l’art. 21 attraverso la previsione normativa del fatto che le amministrazioni dovranno provvedere all’attuazione della legge di cui si parla con le risorse disponibili a legislazione vigente.
Il cd. «codice rosso» come sopra inquadrato pare aver conferito, fin da subito, un certo peso alle questioni inerenti alla tutela di diritti universalmente garantiti: il diritto alla vita, il diritto all’immagine e alla riservatezza, il diritto a ricevere un trattamento equo e non discriminatorio, il diritto alla libertà di pensiero e quello alla libertà personale in generale, hanno così ricevuto da parte dell’ordinamento nazionale un’ulteriore fonte di garanzia.
A livello europeo, il concetto di limitazione arbitraria del diritto di una donna, trova la sua fonte normativa primaria all’interno del V Capitolo della Convenzione di Istanbul[3] e si traduce in ogni forma di violenza psicologica, negli atti persecutori in danno di una donna anche minore d’età, nella violenza fisica e sessuale, nel matrimonio forzato, nelle mutilazioni genitali femminili e nell’aborto forzato. In questo senso, la violenza di genere secondo la Convenzione deve essere intesa come diretta conseguenza della discriminazione basata sul sesso e sulla violazione arbitraria dei diritti fondamentali. La forza legislativa dell’atto, quale primo trattato vincolate a livello comunitario contro la violenza sulla donna, risiede nell’indicazione agli Stati membri di strumenti utili alla prevenzione ed al contrasto del fenomeno della violenza domestica e di genere. E ciò avviene attraverso l’imposizione del rispetto di tre principi: 1) il riconoscimento assoluto della parità tra uomini e donne; 2) il divieto di discriminazione nei confronti delle donne; 3) il diritto di una donna a vivere una vita libera da violenze fisiche e morali.

2. La limitazione arbitraria della libertà personale.
Secondo il noto principio sancito dall’art. 13 Cost, «La libertà personale è inviolabile» ed in nessun modo, quindi, tale diritto può essere arbitrariamente soppresso o limitato.
Sono infatti espressamente vietate dalla Costituzione tutte le forme di detenzione, ispezione o perquisizione, né qualsiasi altra restrizione della libertà personale, a meno che non si verifichino determinate esigenze che legittimino in forza delle riserve di legge e di giurisdizione poste dall’art. 13, comma 2, Cost., una forma di restrizione della libertà personale[4]. Ad ogni modo, il soggetto dalla legge reso idoneo a limitare il diritto fondamentale di cui si discute non potrà in alcun caso esercitare forme di violenza fisica e morale sull’individuo sottoposto ad una qualsivoglia forma di limitazione della libertà personale.
In questo senso, la giurisprudenza della Corte costituzionale è intervenuta, sin dalla sentenza n. 11 del 1956[5], a chiarire il significato della piena autonomia e disponibilità del proprio agire; la stessa Consulta, infatti, con sent. n. 23 del 1975, ha poi ribadito che l’ambito di operatività dell’art. 13 Cost. comprende «&gli atti lesivi di quel diritto che trae la sua denominazione tradizionale dall’habeas corpus inteso come autonomia e disponibilità della propria persona» e, solo con sent. n. 105 del 2001, ha stabilito che la Costituzione vuole tutelare l’inviolabilità della libertà personale dalla «& mortificazione della dignità dell’uomo che si verifica in ogni evenienza di assoggettamento fisico all’altrui potere e che è indice sicuro dell’attinenza della misura alla sfera della libertà personale».
Stante tale premessa appare lecito poter affermare che esistono forme di limitazione della libertà personale che superano, di fatto arbitrariamente, l’esercizio del diritto di cui all’art. 13 Cost.
Senza alcuna legittimazione costituzionale ed in completo spregio di quanto ogni disposizione di legge disciplini in materia, alcuni soggetti violano arbitrariamente la libertà personale di altri, per opera di un pubblico ufficiale o di un comune cittadino. Ciò avviene, nel primo caso, ogniqualvolta risulti consumato il reato di cui all’art. 607 c.p. il quale punisce, con la reclusione fino a tre anni, il pubblico ufficiale che essendo addetto ad un carcere giudiziario o ad un luogo destinato all’esecuzione di una pena o di una misura di sicurezza, «vi riceve taluno senza un ordine dell’autorità competente o non obbedisce all’ordine di liberazione dato da questa autorità, ovvero indebitamente protrae l’esecuzione della pena o della misura di sicurezza»[6].
Nel secondo caso, invece, la violazione della libertà personale altrui si verifica tutte le volte in cui un soggetto, attraverso l’intimidazione psichica, anche subdola, o una limitazione sostanziale dell’altrui capacità di agire nella sfera pubblica o privata, limiti diritti fondamentali di altri. In questo senso, può concretizzarsi, tra gli altri, il fenomeno della riduzione in schiavitù di un individuo[7] o della violenza di genere.
La violenza di genere femminile, in particolare, assume delle caratteristiche del tutto diverse dalle altre forme che sostanziano una violazione dei diritti fondamentali di una persona, perché, universalmente, non può rintracciarsi una ragione specifica per cui un uomo non rispetti la libertà personale di una donna.
O forse sì.
Il concetto di arbitrarietà, al di là del significato linguistico conferitogli da Ferdinand de Saussure[8], ha assunto nel corso dei secoli un’accezione comunemente riferibile ad una scelta non condizionata da altri fattori né da altre persone e, dunque, svincolata dall’agire comune.
La fotografia della storia dell’umanità rende chiara la lentezza con cui si è giunti – peraltro, in molti casi, ancora solo parzialmente – a riconoscere il genere femminile come non arbitrariamente dipendente da quello maschile.
La limitazione arbitraria della libertà personale nella violenza di genere può, a sua volta, essere divisa in tre distinte categorie:

La violenza domestica, la quale consiste nella condotta non rispettosa della compagna (come anche, invero, del compagno, del figlio o della generica serenità familiare) attraverso maltrattamenti, talvolta sistematici, che incidono fisicamente o psicologicamente nella libertà incondizionata di agire di una donna;
La violenza sessuale. Questa si sostanzia attraverso il comportamento, nel caso di specie, di uomo il quale «con violenza o minaccia o mediante abuso di autorità, costringe una donna a compiere o subire atti sessuali& eventualmente 1) abusando delle condizioni di inferiorità fisica o psichica della persona offesa al momento del fatto; 2) traendo in inganno la persona offesa per essersi il colpevole sostituito ad altra persona»[9]. Così, in questa previsione può notarsi la coercizione totale della libertà personale di una donna: secondo la giurisprudenza di riferimento, infatti, la manifestazione principale del fenomeno della violenza sessuale è rappresentata dalla costrizione fisica idonea a scavalcare una libera scelta della donna, e dalla violenza, mediante la minaccia di un male futuro e ingiusto alla vittima stessa;
Gli atti persecutori[10]: rappresentano una categoria di violenza di genere che può non manifestarsi all’interno delle mura domestiche intese quale ambito familiare né attraverso una diretta violenza fisica. Lo «stalking», infatti, riguarda l’attuazione di una serie di condotte idonee a cagionare un grave stato d’ansia, perdurante nel tempo, che possa peraltro ingenerare nella vittima un fondato timore per la sua incolumità o per quelle di una persona a lui cara.

3. Atti persecutori.
L’art. 7 del d.l. 23 febbraio 2009, n. 11, convertito, con una serie di modifiche, dalla l. 23 aprile 2009, n. 38, ha inserito all’interno del Codice penale una nuova fattispecie incriminante, stabilendo, all’art. 612 bis, il reato di atti persecutori.
Nello specifico, il reato anche detto di stalking punisce chiunque – con la reclusione da un anno a sei anni e sei mesi – attraverso condotte reiterate, «minaccia o molesta taluno in modo da cagionare un perdurante e grave stato di ansia o di paura ovvero da ingenerare un fondato timore per l’incolumità propria o di un prossimo congiunto o di persona al medesimo legata da relazione affettiva ovvero da costringere lo stesso ad alterare le proprie abitudini di vita». Sono inoltre previste due aggravanti all’interno della stessa norma incriminatrice, in base alle quali la pena viene aumentata: 1) «& se il fatto è commesso dal coniuge, anche separato o divorziato, o da persona che è o è stata legata da relazione alla persona offesa ovvero se il fatto è commesso attraverso strumenti informatici o telematici. »; 2) «& se il fatto è commesso a danno di un minore, di una donna in stato di gravidanza o di una persona con disabilità di cui all’articolo 3 della legge 5 febbraio 1992, n. 104, ovvero con armi o da persona travisata. »
Il legislatore ha, inoltre, previsto, al comma 4 dello stesso articolo, dei termini più ampi per la tutela giurisdizionale delle vittime di atti persecutori: infatti,
«Il termine per la proposizione della querela è di sei mesi. La remissione della querela può essere soltanto processuale. La querela è comunque irrevocabile se il fatto è stato commesso mediante minacce reiterate nei modi di cui all’articolo 612, secondo comma. Si procede tuttavia d’ufficio se il fatto è commesso nei confronti di un minore o di una persona con disabilità di cui all’articolo 3 della legge 5 febbraio 1992, n. 104, nonché quando il fatto è commesso con altro delitto per il quale si deve procedere d’ufficio».
Il reato di atti persecutori può definirsi, dunque, una fattispecie plurioffensiva tesa a salvaguardare la libertà morale e personale da un lato e l’integrità psico-fisica dall’altro; nello specifico, stante il carattere abituale richiesto dalla norma incriminatrice, il danno al bene giuridico tutelato deve rinvenirsi nella modifica delle abitudini della vittima ed in un grave e perdurante stato d’ansia ingenerato nella stessa persona. È utile evidenziare, ai fini di una corretta lettura della norma, come l’evento può essere anche di «pericolo», qualora questo sia «integrato dal timore fondato per la propria incolumità o per quella di un prossimo congiunto o di chiunque legato alla persona offesa da un rapporto affettivo»[11].
In sostanza, per la configurabilità del delitto di cui all’art. 612 bis c.p., deve essere accertato un risultato della complessiva e reiterata condotta persecutoria del soggetto agente sulla moralità e sulla psiche e la normale condotta di vita scelta dalla vittima, in seguito ad un disagio progressivamente accumulato nel tempo e, in ogni caso, senza che possa rilevare un eventuale atteggiamento conciliante della persona offesa. Risulta infatti configurabile il reato in parola anche quando le singole condotte poste in essere dal soggetto agente vengono realizzate in un arco di tempo ristretto «& a condizione che si tratti di atti autonomi e che la reiterazione di questi, pur concentrata in un brevissimo arco temporale, sia la causa effettiva di uno degli eventi considerati dalla norma incriminatrice»[12]. Nello specifico è, dunque, possibile ritenere che integrano il delitto di atti persecutori anche solamente due condotte descritte dal testo dell’art. 612 bis c.p., in quanto, come tali, idonee a realizzare la condizione richiesta all’interno della medesima norma incriminatrice.
Con riferimento alla violenza di genere, può notarsi come gli atti persecutori che vengono accertati dalla giurisdizione penale assumano forme anche molto diverse tra loro.
L’invio costante di sms o di messaggi di posta elettronica, ad esempio, che generi un grave e perdurante turbamento emotivo per cui è sufficiente che gli atti abbiano avuto un «effetto destabilizzante della serenità e dell’equilibrio psicologico, integra il reato di stalking»[13]; integrano altresì il reato di atti persecutori «& le continue telefonate alla ex fidanzata di ingiurie e minacce»[14]per una restituzione di denaro quale controvalore di oggetti alla stessa regalati durante il rapporto sentimentale intercorso con il soggetto agente; anche il posizionamento di telecamere all’interno dell’abitazione della vittima «& con sfruttamento del proprio impianto elettrico che consentono di visionarne a distanza le attività»[15]mediante un’applicazione del telefono cellulare, risulta idoneo alla configurazione del reato di atti persecutori; si configura altresì la medesima fattispecie incriminatrice quando un «&lavoratore prende costantemente in giro una collega»[16]; l’invio al datore di lavoro della vittima, di sesso femminile, di una «& lettera anonima contenente allusioni alla moralità della dipendente nonché foto e dvd che ritraggono la stessa nuda e nell’atto di compiere un rapporto sessuale»[17] è idoneo a costituire una molestia che cagiona un grave e perdurante stato d’ansia nella vittima, realizzando così la violazione dei beni giuridici protetti dall’art. 612 bis c.p.; «Integra il delitto di atti persecutori il sorvegliare o il farsi comunque notare, anche saltuariamente, nei luoghi di abituale frequentazione della persona offesa»[18]anche se la stessa non si trovi ogni volta presente a detti comportamenti; sussiste il reato di stalking in presenza di «& comportamenti (telefonate, invio di sms, pedinamenti, ingiurie, diffamazioni) ingiustificati persino in una relazione burrascosa»[19]; deve ritenersi responsabile, inoltre, di atti persecutori chi «& molesta, minaccia di morte via sms e diffama la ex partner per indurre i datori di lavoro a licenziarla»[20] in quanto le stesse condotte risultano idonee a provocare nella vittima il fondato timore per la propria incolumità ed un perdurante stato di ansia; è ritenuta colpevole, ex art. 612 bis c.p., la condotta del padre «che mette ossessivamente in discussione le scelte della madre nei confronti della figlia minore, sottoponendo quest’ultima a controlli medici continui»[21] poiché, secondo la Corte giudicatrice, un’eccessiva contestazione del ruolo della moglie e l’ingerenza maniacale nella sfera della salute della figlia, compromettono, nei confronti di quest’ultima, il suo naturale sviluppo psicofisico e rendoni così idonea l’operatività della norma incriminatrice di cui all’art. 612 bis c.p.

3.1 Il dolo generico.
Procedendo nell’analisi del reato di stalking risulta utile, anche al fine di conferire un aspetto più concreto al concetto di arbitrarietà come sopra descritto, riflettere brevemente sull’elemento soggettivo che lo rende idoneo a definirsi tale.
Nel delitto di cui all’art. 612 bis c.p., l’elemento soggettivo si manifesta con il dolo generico consistente, in tutti i casi, nella volontà di porre in essere i comportamenti minacciosi ed una qualsivoglia forma di molestia nella consapevolezza che le stesse siano idonee a far verificare uno degli eventi astrattamente previsti dalla norma incriminatrice. Il dolo, dunque, riguardando in tal caso un reato abituale di evento, deve essere utile ad esprimere un’intenzione non legittima che vada oltre il compimento di singoli atti che compongono la condotta tipica «& anche se può realizzarsi in modo graduale, non essendo necessario che l’agente si rappresenti e voglia fin dal principio la realizzazione della serie degli episodi»[22].
In sostanza, risultano idonee ad integrare il delitto di atti persecutori anche due sole condotte; queste, infatti, sono sufficienti ad assolvere il requisito della reiterazione richiesto dalla norma di cui all’art. 612 bis c.p. Il delitto, potendosi realizzare solamente con il dolo generico, richiede che l’evento si verifichi quale conseguenza, anche non diretta, del comportamento reiterato finanche una sola volta dall’agente.
La Suprema Corte, nel definire l’elemento soggettivo richiesto, ha stabilito con sent. n. 24322 del 7 aprile 2015, che: «E’ sufficiente ad integrare l’elemento soggettivo del delitto di atti persecutori il dolo generico, quindi la volontà di porre in essere le condotte di minaccia o di molestia, con la consapevolezza della idoneità delle medesime alla produzione di uno degli eventi alternativamente necessari per l’integrazione della fattispecie legale, che risultano dimostrate proprio dalle modalità ripetute ed ossessive della condotta persecutoria» posta in atto dal soggetto agente e, inoltre, delle dirette conseguenze che hanno mutato lo stile di vita della persona offesa, senza che, prosegue la sentenza, «& occorra una rappresentazione anticipata del risultato finale, quanto, piuttosto, la costante consapevolezza, nello sviluppo progressivo della situazione, dei precedenti attacchi e dell’apporto che ciascuno di essi arreca all’interesse protetto, insita nella perdurante aggressione da parte del ricorrente alla sfera privata della persona offesa»
Il provvedimento appena citato affonda le proprie radici motivazionali in una vicenda che ha riguardato le ripetute affermazioni di un imputato secondo cui lo stesso si considerava padrone della vita della vittima e che questa doveva sottostare alla sua volontà. In questo senso, la Corte ha ritenuto che tali esternazioni potessero essere legittimamente considerate quali non equivoche manifestazioni della volontà di una costante prevaricazione nei confronti della donna, dalla quale il soggetto agente pretendeva di ottenere una sottomissione incondizionata.
L’elemento soggettivo come sopra definito, in sostanza, non necessariamente postula la preordinazione dei comportamenti antigiuridici, in quanto questi possono configurarsi in tutto o in parte anche casualmente qualora se ne presenti l’occasione. In questo senso, l’arbitrarietà della condotta limitativa della libertà personale della donna risiede nel fatto che il soggetto agente, nel cagionare alla vittima un perdurante stato d’ansia e di paura, si identifichi, senza un motivo specifico, quale «padrone» della vita della donna.

4. Limitazione della libertà psichica.
Il concetto di libertà psichica, solitamente riferibile al reato di minaccia, trova, invero, un’importanza valutativa anche riguardo allo stalking.
Il primo comma dell’art. 612 bis c.p. prospetta, infatti, la consumazione del reato attraverso condotte reiterate – anche – minacciose; la differenza sostanziale risiede nel fatto che con riferimento all’art. 612 c.p., l’elemento essenziale del reato risulta essere la limitazione della libertà psichica mediante la «semplice» prospettazione del pericolo che un male ingiusto possa essere cagionato, mentre, ai fini della configurabilità del reato di atti persecutori, la limitazione della libertà psichica deve sfociare in un grave stato di ansia, di paura o di timore per l’incolumità propria o di una persona cara.
Infatti, in tema di atti persecutori, il delitto si può ritenere provato con la «& causazione nella persona offesa di un grave e perdurante stato d’ansia o di paura «il quale deve risultare collegato "a elementi sintomatici di tale turbamento psicologico ricavabili dalle dichiarazioni della stessa vittima del reato, dai suoi comportamenti conseguenti alla condotta posta in essere dall’agente"»[23].
La libertà psichica, dunque, risulta violata con gli atti persecutori già attraverso il cambiamento delle proprie abitudini di vita, considerando anche solo le conseguenze emotive della costrizione sulle abitudini personali cui la vittima sente di essere vincolata e non necessariamente la valutazione quantitativa dei cambiamenti apportati. In sostanza, essendo il delitto di cui all’art. 612 bis c.p. un reato che astrattamente prevede il verificarsi di eventi alternativi, per la sua configurabilità non risulta necessaria la modificazione delle abitudini della vittima ma è ritenuto sufficiente l’ingenerarsi nella stessa di uno stato d’ansia e di timore.
Per realizzare una qualsivoglia limitazione della libertà psichica, e affinché la stessa possa essere idonea ad integrare il reato di stalking, occorre che la stessa compressione del diritto riferibile all’art. 13 Cost., sia attuata mediante la reiterata prospettazione di un pericolo che un male ingiusto possa capitare nella vita della vittima o ad una persona a questa cara; non risulta, peraltro, necessario che uno stato d’intimidazione permanente si verifichi concretamente nella persona offesa, poiché, trattandosi di un delitto ad evento di danno, è sufficiente che l’atto intimidatorio, reiterato almeno una volta, abbia l’effetto di produrre un’instabilità psichica nella vittima. In questo senso, non è rilevante la forma o il modo della minaccia, potendo la stessa essere manifesta o implicita, subdola o palese, diretta o indiretta, orale o scritta, purché in ogni caso risulti idonea a coartare la libertà di autodeterminazione della vittima.
Anche, talvolta, «l’indeterminatezza del male prospettato&»[24] è idoneo a limitare la libertà psichica della vittima.
La condotta di un uomo che reiteratamente minacci una donna tanto da ingenerarle un costante sentimento di paura o di ansia, risulta rilevante anche se indeterminata con riferimento al male prospettato, ai fini della configurabilità del reato di stalking. L’abitualità del comportamento minaccioso, infatti, è di per sé psicologicamente idoneo a limitare la libertà di autodeterminazione di una persona; il delitto di atti persecutori può far valere, in tal senso, la propria antigiuridicità attraverso la concretizzazione di eventi alternativi che si realizzino anche con la prospettazione di un male o di un danno non determinato.

5. Violazione della libertà personale tra «stalking» ed altri reati.
All’interno dell’art. 612 bis c.p. è inserita, all’inizio del primo comma, una clausola di sussidiarietà che recita: «Salvo che il fatto non costituisca più grave reato». Lo strumento sostanziale con cui il diritto penale disciplina i casi in cui occorre riservarsi una sussidiarietà tra più reati, non opera automaticamente, nel reato di stalking, ogniqualvolta s’identifichi un reato più grave.
Infatti, la libertà personale di una donna, secondo il costante orientamento giurisprudenziale di legittimità[25], viene prevaricata da alcune condotte antigiuridiche che concorrono, talvolta, alla lesione del bene giuridico tutelato con il reato di atti persecutori.
Atti persecutori e minaccia. Si è già accennato, con riferimento alla limitazione della libertà psichica, della relazione esistente tra il reato di minaccia e quello di stalking ma occorre, a questo punto, domandarsi se esista una disparità procedurale ingiustificata avuto riguardo alla condizione di procedibilità. Come noto, il reato di atti persecutori si sostanzia in una serie di condotte più gravi – e con effetti perduranti nel tempo – rispetto alla minaccia. Questo poiché si tratta di una moltitudine di comportamenti reiterati che non terminano la loro antigiuridicità in relazione ad ogni singolo episodio; gli stessi, determinano dunque un elemento aggiuntivo rispetto ai risultati prodotti dalle singole condotte, come ad esempio il perdurante stato d’ansia o il fondato timore per l’incolumità propria o di una persona cara.
Risulta ragionevole poter ritenere che non rappresenti «alcuna asimmetria ingiustificata»[26] il fatto che il regime di procedibilità resti strutturato sull’irrevocabilità della querela per il reato di atti persecutori integrato da minacce gravi e reiterate, anche se per quest’ultime, considerate isolatamente, si sia passati dalla procedibilità di ufficio alla perseguibilità a querela della persona offesa. In questo senso, la violazione del bene giuridico tutelato riceve due diverse impostazioni: con riferimento agli atti persecutori, la procura della Repubblica persegue la finalità di accertare una presunta responsabilità penale – anche qualora sia venuto meno l’interesse – attraverso il ritiro della querela; mentre nei confronti della minaccia, la tutela giurisdizionale dei diritti della vittima rimane in piedi fin tanto che il procedimento risulti sorretto dalla querela di parte.
Atti persecutori e maltrattamenti in famiglia. Nell’elaborare il rapporto intercorrente tra il reato di maltrattamenti in famiglia e quello di cui all’art. 612 bis c.p., può notarsi come sia ritenuta configurabile l’ipotesi più grave del reato di stalking ove i comportamenti sorti all’interno di un nucleo familiare vadano oltre il reato di maltrattamenti in famiglia a causa della cessazione del vincolo matrimoniale.
Nella sostanza, il legislatore ha voluto garantire la continuità nella tutela giurisdizionale del diritto di cui all’art. 13 Cost.: se, infatti, una determinata condotta sorta all’interno di un rapporto familiare è idonea a realizzare la fattispecie criminosa di cui all’art. 572 c.p., allora lo stesso comportamento sarà, anche al venir meno del vincolo familiare, idoneo a realizzare il reato di atti persecutori. La S.C. è, peraltro, intervenuta sul punto stabilendo che: «è configurabile il reato di maltrattamenti in famiglia anche nei confronti del coniuge separato che attraverso persecuzioni telefoniche, ingiurie, minacce e violenze private, ha reso abitualmente dolorosa la relazione con la moglie e i figli»[27].
Atti persecutori e violenza privata. Il confronto tra il reato di atti persecutori e quello di violenza privata consente di comprendere l’esistenza di un ulteriore grado di limitazione della libertà personale. Come noto, il delitto di cui all’art. 610 c.p., garantisce la libertà personale, intesa quale disponibilità ad agire secondo la propria coscienza: in questo senso, il reato si consuma quando l’agente, attraverso una condotta intimidatoria e costrittiva, limita o modifica la libertà personale della vittima, costringendo la stessa «& a fare, tollerare o ad omettere qualche cosa»[28].
Risulta così evidente che il presupposto essenziale del delitto sia l’esistenza della libertà di autodeterminazione della persona che subisce la condotta costrittiva del soggetto agente.
Ciò posto, il delitto di violenza privata viene considerato dalla giurisprudenza di legittimità come «ipotesi speciale»[29] rispetto al reato di cui all’art. 612 bis c.p. poiché è resa necessaria, per la sua consumazione, non solo l’instaurazione del perdurante stato d’ansia ma anche la concretizzazione di una condotta costrittiva che limiti di fatto la libertà personale della vittima.

[1] Declaration on the Elimination of Violence against Women, risoluzione dell’Assemblea generale delle Nazioni Unite n. 48/104 del 20 dicembre 1993.

[2] Decreto-legge 23 febbraio 2009, n. 11 (G.U. n. 45 del 24 febbraio 2009), coordinato con la l. di conversione 23 aprile 2009, n. 38, recante «Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica e di contrasto alla violenza sessuale, nonché in tema di atti persecutori» (G.U. Serie Generale n. 95 del 24 aprile 2009).

[3] «Convenzione del Consiglio d’Europa sulla prevenzione e la lotta alla violenza contro le donne e la violenza domestica», Cons. d’Europa, 11 maggio 2011.

[4] Le esigenze cautelari sono definite all’interno dell’art. 274 c.p.p. e riguardano i casi in cui: 1) sussista un concreto ed attuale pericolo per l’acquisizione o la genuinità della prova all’interno di un procedimento penale; 2) quando sussiste il concreto pericolo che la persona si dia alla fuga; 3) quando sussiste il concreto pericolo di reiterazione di un determinato reato.

[5] Corte cost., sent. n. 11 del 1956: «& il grave problema di assicurare il contemperamento tra le due fondamentali esigenze, di non frapporre ostacoli all’esercizio di attività di prevenzione dei reati e garantire il rispetto degli inviolabili diritti della personalità umana, appare risoluto attraverso il riconoscimento dei tradizionali diritti di «habeas corpus» nell’ambito del principio di stretta legalità».

[6] Sul punto la sentenza della Corte costituzionale n. 349/1993 è intervenuta a segnare un principio di diritto in base al quale: «L’amministrazione penitenziaria, può adottare, nel rispetto dei principi costituzionali posti a garanzia della libertà personale, della funzione rieducativa della pena e del diritto di difesa (&) solo provvedimenti relativi alle modalità di trattamento del detenuto all’interno dell’interno dell’istituto penitenziario, mentre sono di competenza dell’Autorità giudiziaria le misure che incidono nella quantità e qualità della pena come quelle che comportano un sia pur temporaneo distacco dal carcere».

[7] Cass. pen., Sez. V, sent. 21 maggio 2020, n. 15662: «In tema di riduzione in schiavitù, ai fini della configurabilità del requisito dello stato di soggezione della persona offesa, rilevante per l’integrazione del reato, non è necessaria la totale privazione della libertà personale della medesima, ma soltanto una significativa compromissione della sua capacità di autodeterminazione».

[8] F. de Saussure, Corso di linguistica generale, Editori Laterza, 2009.

[9] Art. 609 bis c.p.

[10] Art. 612 bis c.p.

[11] Cass. Pen., 23 gennaio 2018, n. 8744.

[12] Cass. Pen., 1° dicembre 2017, n. 104.

[13] Trib. Pescara, 29 maggio 2018, n. 1729.

[14] Trib. Chieti, 29 marzo 2018, n. 433.

[15] Cass. Pen., 24 novembre 2017, n. 9966.

[16] Cass. Pen., 18 ottobre 2017, n. 18717.

[17] Cass. Pen., 16 marzo 2016, n. 12208.

[18] Cass. Pen., 6 ottobre 2015, n. 1629.

[19] Cass. Pen., 25 ottobre 2013, n. 46446.

[20] Cass. Pen. 22 giugno 2010, n. 34015.

[21] Cass. Pen., 12 ottobre 2016, n. 50057.

[22] Cass. Pen., 7 novembre 2018, n. 61.

[23] Cass. Pen., Sez. V, 21 maggio 2018, n. 35790.

[24] Cass. Pen., 14 ottobre 2016, n. 12756.

[25] Ex plur: Cass. Pen., 21 febbraio 2019, n. 12801; Cass. Pen., 11 novembre 2014, n. 2283; Cass. Pen., 9 ottobre 2018, n. 55737; Cass. Pen. 15 dicembre 2015, n. 4133; Cass. Pen., 25 novembre 2010, n. 44803; Cass. Pen., 19 gennaio 2017, n. 10051; Cass. Pen., 10 luglio 2014, n. 41182; Cass. Pen., 13 novembre 2012, n. 7369.

[26] Cass. Pen., 21 febbraio 2019, n. 12801.

[27] Cass. Pen., 13 settembre 2017, n. 3356.

[28] Art. 610 c.p.

[29] Cass. Pen., 20 marzo 2013, n. 25889.

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Considerazioni critiche in tema di ritardo dell’amministrazione nella conclusione dei procedimenti

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:44:10 +0000

Considerazioni critiche in tema di ritardo dell’amministrazione nella conclusione dei procedimenti

SOMMARIO: 1) Premessa: L’importanza del tema del ritardo nella conclusione dei procedimenti. – 2) L’orientamento giurisprudenziale riduttivo. La previsione normativa dei termini di chiusura del procedimento e le sue finalità. Il problema della prova dell’elemento psicologico. – 3) L’oggetto del risarcimento nel caso di accertata responsabilità da ritardo. – 4) I modi del ritardo. L’inerzia dell’Amministrazione e il provvedimento sfavorevole adottato fuori termine. – 5) Il risarcimento nel caso di provvedimento favorevole adottato fuori termine. – 6) Accenni al danno, al risarcimento e alla sua quantificazione. – 7) Conclusioni.

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Economia circolare: restyling o nuovo modello economico?

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:43:57 +0000

Economia circolare: restyling o nuovo modello economico?

UNIVERSITÀ DEGLI STUDI “SAPIENZA”
DOTTORATO DI RICERCA
IN DIRITTO PUBBLICO, COMPARATO INTERNAZIONALE
-Curriculum Diritto Amministrativo Europeo dell’Ambiente-

Resoconto incontro di dottorato del 2 febbraio 2021
Professoressa Monica Cocconi

Professoressa di diritto amministrativo presso l’Università di Parma

Economia circolare: restyling o nuovo modello economico?

Il 2 febbraio 2021 la Prof.ssa Monica Cocconi, traendo spunto da una sua recente pubblicazione[1], ha trattato in modo ampio e sistematico il tema dell’economia circolare, cercando di rispondere al quesito posto all’inizio della presentazione: ci troviamo di fronte ad un mero restyling oppure ad un vero e proprio nuovo modello economico?
La relatrice affronta la questione premettendo una riflessione di carattere metodologico.
È necessario chiarire innanzitutto che il nuovo paradigma dell’economia circolare non deve essere confinato nell’azione amministrativa di mera gestione dei rifiuti o in un semplice modello a tutela dell’ambiente, ma è paradigma che vuole ricomprendere l’intero processo industriale di produzione dei beni. È da concepire quindi essenzialmente come strumento di politica industriale nazionale ed europea, in grado di orientare ed attrarre investimenti, generando valore.
Inoltre, sempre dal punto di vista metodologico, nella regolazione dell’economia circolare si realizza una inversione di tendenza rispetto all’iniezione di elementi e categorie concettuali di razionalità economica nel linguaggio e nella logica giuridica, caratterizzanti gli ultimi decenni del processo di integrazione. Questo non significa che in tale regolazione non si utilizzino principi e categorie concettuali tipici della razionalità economica (ad es. il concetto di efficienza delle risorse e di analisi costi-benefici), ma che, dal punto di vista concettuale, tali categorie vengano invocate per conseguire una finalità di carattere anche solidaristico.
Passando ora ad analizzare la correlazione fra economia circolare e dinamiche della concorrenza nel mercato, la relatrice sottolinea come l’affermazione dell’economia circolare non comporta l’arretramento della concorrenza ma, al contrario, un potenziamento delle sue dinamiche, attraverso l’integrazione delle istanze ambientali e circolari, sostenute da meccanismi di incentivazione, nei processi produttivi delle aziende. È quello che è stato definito come la “concorrenza ambientale”, un nuovo concetto di concorrenza, per il quale dal principio della tutela della concorrenza si conseguono altri obiettivi come quello della sostenibilità ambientale. In questo senso, come affermato recentemente da Francesco De Leonardis, il diritto dell’ambiente, da limite, diventa driver dello sviluppo economico[2].
Dal punto di vista degli strumenti, all’adozione di misure dirette di regolazione (command and control), si affianca il ricorso a strumenti di natura reputazionale, economica e finanziaria (sovvenzioni, certificazioni, incentivi fiscali, Green Public Procurement) diretti a influire sulla disponibilità delle imprese a realizzare processi produttivi di minore impatto ambientale.
È necessario tuttavia comprendere preliminarmente quale sia il contesto in cui nasce in Europa la riflessione su questo modello.
Un punto di partenza può essere individuato nell’appello sulla rivista “Bioscienze” del settembre 2017[3] sull’insostenibilità del modello attuale di sviluppo, invocando la necessità di ridefinirlo per assicurarne la sostenibilità dinanzi alle attuali sfide globali relative al climate change, alla limitatezza delle risorse naturali e alla crescita di povertà. Si metteva in evidenza anche come l’instabilità di questo modello fosse incrementale, nel senso che le maggiori interazioni esistenti all’interno del sistema economico acceleravano anche la sua inadeguatezza rispetto ad obiettivi sociali ed ambientali.
In realtà, questo tema non è nuovo. Già a partire dalla Commissione Brutland del 1987 e con la Conferenza di Stoccolma del 1972 si era cominciato a trattare il tema della relazione fra economia e ambiente, mettendo in dubbio il modello vigente di sviluppo.
Lo sforzo del legislatore europeo, tuttavia, deve essere considerato innovativo rispetto alle sollecitazioni internazionali degli anni passati poiché l’obiettivo è quello di fornire un assetto più sistemico al nuovo paradigma economico, in grado di coniugare una risposta efficace alle sfide ambientali senza compromettere la competitività del sistema economico e dei suoi livelli occupazionali, rispondendo anche a tematiche sociali implicate dal superamento del modello economico.
In questa letteratura che precede la riforma realizzata dal pacchetto di direttive europee, si mette in rilievo la necessità di superare il modello dell’economia lineare, caratterizzata dalla sequenza “produrre, consumare e smaltire” (take, make, dispose), dominante fine a qualche decennio fa, ed individuato a partire dagli anni ’70 come principale causa di fenomeni come l’inquinamento marino e terrestre, l’emissione di gas serra e il cambiamento climatico, in relazione anche al problema di approvvigionamento delle materie prime.
Rispetto a tale constatazione, potrebbe esserci il rischio della cd “Retrotopia”[4], cioè di reagire al cambiamento guardando al passato, attraverso una restaurazione del protezionismo commerciale e il rafforzamento delle sovranità nazionale, fino ad ottenere, di conseguenza, una regressione del processo di integrazione europeo. Invece, il legislatore europeo ha affrontato con una prospettiva nuova e ambiziosa il tema: l’obiettivo è quello di disegnare un modello di sviluppo integrato, che sia in grado di affrontare non solo il tema della competitività economica, ma anche quello della povertà e della sostenibilità. In definitiva, sembra che si tratti non di un semplice restyling, ma di un vero e proprio cambio di paradigma, dati i rilevanti mutamenti nell’utilizzo delle risorse naturali, nella gestione dei rifiuti e, soprattutto, nel processo produttivo di nuovi beni
La definizione più autorevole di tale nuovo paradigma dell’economia circolare è quello della Fondazione Ellen Mac Arthur, per la quale “la circular economy è un’economia industriale concettualmente rigenerativa che riproduce la natura nel migliorare ed ottimizzare in modo attivo i sistemi mediante i quali opera”. Si può trovare un’altra definizione di economia circolare nel Decreto Ministeriale del Mise dell’11 giugno 2020, secondo la quale “l’economia circolare è un modello economico in cui il valore dei prodotti, dei materiali e delle risorse è preservato il più a lungo possibile, e la produzione dei rifiuti ridotta al minimo”. Si osserva quindi che tipico di queste definizioni è allargare lo sguardo oltre il tema della riduzione e dello smaltimento, andando a considerare il processo di produzione.
Il solco in cui nasce la riflessione economica su questo modello non è esattamente quella del rapporto Brutland, perché si pone l’accento soprattutto sui “limiti alla crescita”, già evidenziato dal Rapporto del MIT e del Club di Roma del 1972. Il tema però dell’insostenibilità del modello lineare non è semplicemente quello della esauribilità delle risorse naturali e del capitale naturale, ma più che altro quello derivante dalla necessità per i paesi europei di approvvigionarsi di materie prime. La pressione derivante dalla crescente domanda di materie prime, infatti, non è bilanciata dalla presenza di risorse facilmente accessibili che non pongano problemi sul versante della sicurezza geopolitica.
La sfida notevole è quella di coniugare sostenibilità ambientale e competitività, quindi se precedentemente il tema era quello di capire se fosse un limite la tutela ambientale oppure se si potesse realizzare un luogo di convergenza rispetto allo sviluppo economico, oggi invece l’accento è tutto interno al tema di un nuovo sviluppo economico, al servizio di una politica industriale sia nazionale sia europea.
Molti autori fanno risalire il modello a quello dell’ecosistema naturale (in cui tutto si riutilizza e nulla si perde), imitandone le dinamiche. Si tratterebbe di un modello fondato su una concezione innovativa di benessere e ricchezza, non più improntata all’espansione continua di Pil e consumi, ma di flussi.
Quello che il legislatore europeo evidenzia è che si tratta di un sistema industriale rigenerativo già nella fase di progettazione del prodotto, che sia in grado di gestire a monte le risorse nel modo più efficiente, di accrescerne la produttività nei processi di produzione e di preservarne il più a lungo possibile il ciclo di vita di prodotti e materiali. In corrispondenza, a valle lo stesso modello cerca di evitare che i beni vengano smaltiti in discarica, favorendone invece il recupero e la reintroduzione nel sistema economico come materie prime secondarie.
Uno dei concetti che ritorna anche nel codice degli appalti è quello della “vita utile di un prodotto”, inteso come fattore essenziale di questo modello di economia circolare. La vita utile di un prodotto è il periodo in cui si utilizzano i beni prodotti, determina il ritmo di sostituzione e consumo di risorse, così come la quantità di rifiuti che sono generati. Più si accresce questa durate, più le risorse sono efficiente e diminuisce l’energia necessaria per la produzione. Al contrario, la diminuzione della durata di vita di un prodotto aumenta la domanda di beni sostitutivi nel sistema economico.
Focalizzandoci ora sugli aspetti regolatori, la relatrice sottolinea come una delle matrici culturali di questo modello è l’Agenda 2030 in cui si ritrova la definizione, sostanzialmente insita nel Rapporto Brutland, della necessaria dimensione intergenerazionale di tutte le politiche orientate alla sostenibilità (“il futuro dell’umanità e del nostro Pianeta è nelle nostre mani. Si trova anche nelle mani delle nuove generazioni, che passeranno il testimone alle generazioni future”), la stessa idea che possiamo ritrovare nelle parole, molto emozionali, utilizzate da Greta Thumberg “gli occhi di tutte le generazioni future sono su di voi, e se sceglierete di fallire non vi perdoneremo mai”[5].
In relazione al tema della dimensione intergenerazionale, è possibile riconoscere il rispetto del principio di solidarietà, evocato dal terzo comma dell’art. 3-quater del d.lgs. n. 152/2006: “il principio dello sviluppo sostenibile deve consentire di individuare un equilibrato rapporto, nell’ambito delle risorse ereditate, fra quelle da risparmiare e quelle da trasmettere, affinché nelle dinamiche della produzione e del consumo si inserisca il principio di solidarietà”. È adeguato, in questo senso, il riferimento al secondo comma dell’art. 3 Cost, quindi come modello mirante a garantire il valore costituzionale della solidarietà attraverso un efficace utilizzo delle risorse volto a preservare, grazie ad un impiego efficiente delle risorse attuali, quelle destinate a soddisfare i bisogni futuri.
Un altro tema fondamentale, anche dal punto di vista metodologico, è quello della visione integrata che l’Agenda 2030 per lo sviluppo sostenibile propone per le azioni da intraprendere e gli obiettivi da conseguire per ridefinire il nuovo modello di sviluppo. Così come ripetuto anche in recenti documenti europei relativi al Green New Deal, emerge la necessità di abbandonare una prospettiva settoriale, a vantaggio di un approccio più integrato e sistemico degli aspetti economici sociali e ambientali.
La cifra fondamentale dell’economia circolare sembra quindi essere quella della interconnessione degli ambiti, degli attori e dei processi: dovrà essere coeso l’impegno dei tanti attori istituzionali e sociali a cui il legislatore impone di attivarsi per promuovere la realizzazione del nuovo modello di sviluppo.
Entrando ora più nel dettaglio della progettazione europea dal punto di vista regolatorio, si prende innanzitutto in considerazione quel tentativo iniziale della Commissione Europea del 2014, intitolata “Verso un’economia circolare, programma per un’Europa a zero rifiuti”, in cui vi era una proposta ambiziosa di riciclare il 70% dei rifiuti urbani e l’80% dei rifiuti da imballaggio entro il 2030, vietando inoltre il conferimento in discarica dei rifiuti riciclabili dal 2025. Tale proposta fallì, ma fu il primo passo verso il pacchetto di direttive che poi si realizzò. Ci si riferisce in particolare al secondo Pacchetto di Direttive dell’Unione sull’economia circolare che si inserisce nella “Road map verso un’Europa efficiente nell’impiego delle risorse”, collocandosi nell’iniziativa sull’impiego efficace delle risorse della Strategia EU 2020. L’obiettivo del Pacchetto di Direttive è proprio quello di fornire un assetto sistemico della disciplina diretta a regolare il nuovo paradigma economico, non identificandosi unicamente alla disciplina della materia dei rifiuti. Non si tratta di un ribaltamento ma di un cambiamento di prospettiva rispetto alla direttiva precedente.
In base all’art. 179 D.lgs. n. 152/2006 è individuato l’ordine di priorità nell’attività di gestione dei rifiuti e, alla luce del principio di gerarchia, si considera opzione prioritaria la prevenzione e, successivamente, la preparazione per il riutilizzo, il riciclaggio, il recupero di altro tipo e, infine, lo smaltimento. La logica di fondo dell’economia circolare dà compimento al principio di prevenzione in modo anche più radicale attraverso la progettazione e la produzione di prodotti che non divengano mai rifiuti o lo diventino solo nel lungo periodo.
Il tema rimane quello, non tanto di impedire l’esaurimento delle risorse naturali, quanto del recupero di materiali da potere re-immettere in processi produttivi anche diversi da quelli da cui sono scaturiti, come materia prime secondarie, configurandosi quindi come un tema di sicurezza dell’approvvigionamento.
Ancora, il nuovo pacchetto di direttive cerca di ridurre la categoria concettuale del rifiuto attraverso la costituzione delle categorie dei sottoprodotti e della cessazione della qualifica di rifiuto (end of waste). Più nel dettaglio, i sottoprodotti sono le sostanze che, pur non costituendo il fine primario della produzione, sono di nuovo commercializzate dall’impresa a condizioni a lei favorevoli, senza trasformazioni (art. 5, punto 5 della Dir. 2018/851/UE). L’altra nozione, quella di end of waste, è invece relativa al processo con cui un rifiuto viene sottoposto ad un’operazione di riciclo e di recupero di materia tale da trasformarlo in materia prima secondaria, riutilizzabile nel processo produttivo (art. 1, par. 1, punto 6 della Dir. 2018/851). La nozione di “cessazione dalla qualifica di rifiuto” si differenzia dalla categoria del sottoprodotto per la necessità di una trasformazione prima della loro reintroduzione nel ciclo produttivo.
La sentenza n. 229/2018 del Consiglio di Stato aveva sottratto alle Regioni il potere di definire, in sede di autorizzazione di specifici impianti, i criteri di cessazione della qualifica di rifiuto, ostacolandone l’utilizzo dal punto di vista industriale. La direttiva 2018/851, invece, modificando l’art. 6 comma 4 della direttiva 2008/98, permette agli Stati di procedere con la modalità “caso per caso” o adottare misure appropriate al fine di verificare se determinati rifiuti abbiano cessato di essere tali sulla base delle condizioni e dei criteri definiti dalla disciplina europea. Il decreto Crisi aziendali (d.l. 101/2019) prevede che le Regioni e gli enti da esse delegati potranno tornare a definire i criteri “caso per caso” per la cessazione della qualifica di rifiuto in sede di rilascio delle autorizzazioni, basandosi sui nuovi criteri Ue, superando così l’impasse determinato dalla sentenza del Consiglio di Stato. I criteri dell’EOW sono ripresi anche dal codice dell’Ambiente all’art. 184-ter, che prevede che un rifiuto cessi di essere tale quando è sottoposto a un’operazione di recupero, incluso il riciclaggio e la preparazione per il riutilizzo, e soddisfi i criteri specifici, da adottare nel rispetto delle condizioni previste dalla norma. Si modificano così i criteri presenti nel codice ambientale, eliminando il precedente avverbio “comunemente” e indicando una destinazione sicura per scopi specifici.
Una delle prospettive concettuali che vengono individuate come prodromiche al nuovo modello di economia industriale è quello della green economy. Tale modello, attenendo in particolare alle fonti di approvvigionamento dei processi produttivi, non è però esattamente coincidente con la bioeconomia, che offre una strategia alternativa alla produzione di beni e all’utilizzo di energia proveniente da combustili fossili. Si tratta certamente di temi legati poiché molto spesso il tema della bioeconomia è prodromico a quello della economia circolare, ma non si potrebbe comunque ravvisare una totale sovrapposizione.
Una disciplina prodromica a livello nazionale delle direttive europee era stata quella del Collegato ambientale del 2015 (l. 28 dicembre 2015, n. 211), insieme con il Documento strategico del Ministro dell’Ambiente e della Tutela del territorio e del mare del 2017, collocato nel contesto della Strategia Nazionale per lo sviluppo sostenibile approvata dal Governo italiano. Quest’ultimo conteneva la seguente definizione “la sfida della transizione verso l’economia circolare è considerare ciò che adesso è un rifiuto come elemento, come “mattone” per un nuovo ciclo produttivo”, da sottolineare perché dimostrativa del fatto che anche i governi nazionali consideravano tale prospettiva in modo sistemico, non esaurita nella tematica della gestione dei rifiuti.
Sempre a livello nazionale, è da considerare poi il d. lgs. n. 116/2020 in tema di responsabilità estesa al produttore, che si concretizza ora in un coinvolgimento della responsabilità finanziaria del produttore del bene per la riduzione dei rifiuti originati dal consumo di quel bene. Si tratta di un istituto per il quale i costi del fine vita del prodotto sono inclusi nel prezzo al fine di incentivare i produttori al momento della progettazione dei loro manufatti, a tener conto della loro riciclabilità, riutilizzabilità e riparabilità.
Un accenno va fatto anche al decreto legislativo 118/2020, attuativo della direttiva (UE) 2018/249 e 2012/19/UE in materia di recupero sui rifiuti di apparecchiature elettriche ed elettroniche (RAEE), insieme con il d.lgs. 121/2020, attuativo della direttiva (UE) 2018/850, in materia di discariche, volto a ridurre in modo progressivo e sostanziale il conferimento in discarica.
Concludendo, è necessario un breve riferimento al tema del Green Procurement. Uno degli strumenti privilegiati per il decollo dell’economia circolare, infatti, è quello del ricorso all’istituto dei c.d. Appalti Verdi. Un effetto dirompente potrebbe discendere dal loro impatto concreto, data la rilevanza delle Pubbliche Amministrazioni come acquirenti di beni e servizi (la presa delle P.A. per l’acquisto di beni e servizi rappresenta circa il 14% di quella complessiva del Pil dell’UE). Norma di riferimento, all’interno del nuovo Codice Appalti, è costituita dall’art. 34, comma 3, del D. lgs. n. 50/2018, che obbliga ad inserire nella documentazione progettuale e di gare un contenuto minimo costituito dalle specifiche tecniche e dalle clausole contrattuali contenute nei Criteri ambientali minimi. La conformità ai cd CAM viene considerata poi un criterio oggettivo di valutazione per ricostruire il miglior rapporto qualità- prezzo. Inoltre, si consideri anche, in un’ottica di orientamento degli appalti pubblici verso obiettivi di sostenibilità, il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e l’introduzione dei cd costi del ciclo di vita.
Un altro aspetto sistemico funzionale all’ottenimento della collaborazione delle imprese nella realizzazione del nuovo paradigma è l’istituto della responsabilità sociale di impresa (corporate social responsability), vincolo ad oggi previsto dal D. lgs. n. 254/2016 unicamente per le grandi società di interesse pubblico.
Come considerazione finale, si sottolinea che la dimensione della sostenibilità potrà realmente decollare nell’ordinamento nazionale se ci sarà una esplicitazione in uno dei principi fondamentali della Costituzione dello sviluppo sostenibile. Il timore, in una concezione antiquata, che questo possa rallentare lo sviluppo economico ha reso invece finora problematico tale inserimento.
La relatrice, infine, commenta il Rapporto Legambiente 2019 elaborato insieme con l’Università di Padova, incentrato sul rapporto tra economia circolare e industria 4.0, su un campione di 322 imprese. La maggior parte di tali imprese dimostra l’introduzione di un modello di business orientato alla circolarità ancora prima dell’introduzione delle nuove direttive europee, dimostrando come un interesse e una potenzialità sia già stata prefigurata dagli attori economici privati. Le attività circolari si sono essenzialmente incentrate sul riutilizzo delle risorse, sulla riduzione dei rifiuti e prevenzione alla produzione dei rifiuti. Tra i modelli di business delle industrie circolari si segnalano le aziende che hanno la capacità di provvedere a forniture di risorse totalmente da fonti rinnovabili, da riuso e da materiali riciclati, riciclabili o biodegradabili; le aziende che si occupano di allungare la durata della vita del prodotto (assistendo poi il cliente nella manutenzione); le aziende che si fondano su piattaforme di condivisione grazie ad una spiccata digitalizzazione; le aziende in cui il prodotto diventa un servizio (i prodotti non vengono acquistati ma utilizzati da uno o più utenti attraverso un contratto tipo “pay.per -use“).
La principale motivazione del passaggio dell’impresa ad una economia circolare emergente dalla ricerca è la responsabilità di impresa, confermando così uno degli elementi che si erano prima individuati.

[1] M. Cocconi, La regolazione dell’economia circolare. Sostenibilità e nuovi paradigmi di sviluppo, Milano, Angeli, 2020.

[2] F. De Leonardis, Ambiente e costituzione economica, Il diritto dell’economica, n.3, 2019.

[3] W. J. Ripple, C. Wolf, T. M. Newsome, M. Galetti, M. Alamgir, E. Crist, M. I. Mahmoud, W. F. Laurance, and 15,364 scientist signatories from 184 countries, World Scientists’ Warning to Humanity: A Second Notice, BioScience, 3, 2017.

[4] Z. Bauman, trad, di M. Cupellaro, Retrotopia, Bari, Roma, Laterza, 2020.

[5] Intervento di Greta Thumberg alla Conferenza del 23 settembre 2019 dell’Organizzazione delle Nazioni Unite.

Note

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L’appellabilità del decreto cautelare monocratico nel processo amministrativo

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:43:34 +0000

L’appellabilità del decreto cautelare monocratico nel processo amministrativo

Sommario: 1. La disciplina dettata dagli artt. 56 e 62 c.p.a. e gli indirizzi giurisprudenziali – 2. L’appello avverso le ordinanze cautelari prima del codice del processo amministrativo – 3. Le ragioni della tesi favorevole all’appellabilità dei decreti cautelari – 4. L’inesistenza dell’appello avverso il decreto cautelare come ulteriore orientamento giurisprudenziale.

1. La disciplina dettata dagli artt. 56 e 62 c.p.a. e gli indirizzi giurisprudenziali.
Il primo comma dell’art. 56 c.p.a. prevede che prima della trattazione della domanda cautelare da parte del collegio, in caso di estrema gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio, il ricorrente può, con la domanda cautelare o con distinto ricorso notificato alle controparti, chiedere al Presidente del Tar o della Sezione cui il ricorso è assegnato di disporre misure cautelari provvisorie. Da tale disposizione emerge, con assoluta chiarezza, il carattere precario e provvisorio della tutela cautelare monocratica che, in considerazione dei tempi brevissimi che impongono una decisione immediata, si risolve in una misura strumentalmente legata alla tutela cautelare collegiale. In altri termini, la natura ancillare e complementare della tutela cautelare monocratica risulta finalizzata ad assicurare l’effettività e l’efficacia, nonché la stessa utilità, della tutela cautelare collegiale, ma in tempi ancora più stringenti. Quindi, la misura cautelare presidenziale ha efficacia sub-interinale e ha valore fino all’ordinanza cautelare dell’intero collegio che ha, a sua volta, efficacia interinale provvisoria, in quanto ha valore sino alla sentenza che decide, in merito o in rito, la controversia.
Il secondo comma dell’art. 56 si riferisce al tipo di provvedimento che può adottare il giudice monocratico, stabilendo che il Presidente dell’ufficio giudiziario adito, dopo aver verificato che la notificazione del ricorso si sia perfezionata nei confronti dei destinatari o almeno della parte pubblica e di uno dei controinteressati, “provvede con decreto motivato non impugnabile”.
L’appellabilità dei decreti cautelari presidenziali è implicitamente esclusa anche dall’art. 62, comma 1, del c.p.a. che individua solo le ordinanze cautelari come atti impugnabili innanzi al Consiglio di Stato, con ricorso in appello da proporre nel termine di trenta giorni dalla notificazione dell’ordinanza, ovvero di sessanta giorni dalla sua pubblicazione.
Ebbene, in merito all’appellabilità del decreto sulla misura monocratica si è di recente sviluppato un dibattito molto acceso. La giurisprudenza amministrativa, infatti, si è divisa in due orientamenti: uno più restrittivo, basato su un’interpretazione letterale della norma di cui all’art. 56, comma 2, c.p.a. che parla unicamente di decreto motivato non impugnabile; l’altro più estensivo, basato su di un’interpretazione logico-sistematica, nonché costituzionalmente orientata, al fine di garantire ogni possibile forma di tutela, senza limitazioni o restrizioni che non siano giustificate da disposizioni di rilevanza costituzionale.
Secondo il primo indirizzo, indubbiamente più seguito, l’appello viene ritenuto inammissibile avverso il decreto avente ad oggetto misure cautelari[1], sia per il carattere eccezionale di queste ultime, sia perché la questione deve essere poi esaminata dal collegio in camera di consiglio, al fine di garantire, altresì, il rispetto del principio del contraddittorio. Anzi, proprio il rapporto tra il decreto presidenziale e l’ordinanza cautelare ha rappresentato il motivo per non ritenere possibile un’impugnazione del decreto. E ciò non tanto per il fatto che la disciplina sull’appello, sin dalla legge n. 205 del 2000, non lo preveda espressamente per tale tipo di provvedimento (ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit), quanto perché il decreto presidenziale, in ragione del suo carattere provvisorio e dell’esigua efficacia temporale, soggetto ad una pronta verifica da parte del Collegio (che è il naturale destinatario di qualunque forma di opposizione), è destinato ad essere assorbito dalla decisione collegiale[2].
Secondo l’altro orientamento, minoritario, l’appellabilità del decreto presidenziale monocratico è, invece, ritenuta ammissibile esclusivamente quando vi siano motivi di estrema gravità ed urgenza tali da rendere irreversibile, per il caso di mancata emanazione di una misura monocratica in sede d’appello, la situazione di fatto, a causa del tempo che intercorre tra la data di emanazione del decreto appellato e la data nella quale è fissata la camera di consiglio utile per l’esame dell’istanza cautelare collegiale, da parte del giudice amministrativo di primo grado[3]. Tale indirizzo, proprio perché si pone in sostanziale difformità con il disposto normativo, prevede, comunque, particolari limiti e cautele procedimentali: si legge, infatti, in una di queste decisioni[4] che il Presidente della Sezione del Consiglio di Stato, se ritiene di accogliere l’appello e di riformare così il decreto impugnato, “emette una misura che ha unicamente la finalità di evitare che una situazione di fatto diventi irreversibile, e che comunque perde effetti quando il Tar esamina la domanda cautelare nella ordinaria sede collegiale”. Ovviamente, il decreto cautelare monocratico del Presidente della Sezione del Consiglio di Stato va, comunque, sottoposto all’esame della Sezione in sede collegiale, nel caso di accoglimento dell’appello rivolto contro il decreto del Tar, con fissazione senza indugio della camera di consiglio innanzi alla Sezione del Consiglio di Stato, affinché il Collegio valuti (qualora il Tar non si sia già pronunciato in sede collegiale) se ribadire o meno le statuizioni del Presidente, fermo restando in ogni caso il potere del Tar di decidere anche successivamente la fase cautelare. La giurisprudenza citata continua sostenendo che, in ogni caso, il Tar, ove ritenga di non condividere il decreto reso in sede d’appello – pur se “confermato” dall’ordinanza del Consiglio di Stato in sede collegiale nella relativa peculiare fase incidentale – decide la domanda cautelare posta al suo esame, con la pienezza dei propri poteri.

2. L’appello avverso le ordinanze cautelari prima del codice del processo amministrativo.
Questi, in via di sintesi, i due orientamenti.
È da ricordare, comunque, che la prospettazione, in generale, di un possibile riesame dei provvedimenti del giudice di primo grado da parte del Consiglio di Stato si è sempre basata su di una valutazione compiuta alla luce della disciplina costituzionale. Si è ritenuto, infatti, che la tutela giurisdizionale, riconosciuta dagli artt. 24 e 111 Cost., soprattutto se correlata al diritto di difesa (quale diritto fondamentale dell’individuo), deve essere riconosciuta sempre, con l’utilizzazione di tutti i rimedi che, astrattamente, possono essere esperiti.
Proprio in materia di tutela cautelare, la possibilità di appellare le ordinanze del giudice di primo grado, ha preso le mosse, in assenza di una esplicita previsione normativa, con l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato. Il supremo consesso di giustizia amministrativa, infatti, con la storica pronunzia n. 1 del 20 gennaio 1978, nonostante la legge prevedesse soltanto l’appello avverso la sentenza, ha stabilito che anche l’ordinanza cautelare del Tar, dal carattere sostanzialmente decisorio, fosse appellabile innanzi al Consiglio di Stato. Da tale pronuncia si ricava anche una “disciplina” pretoria dell’appello nel giudizio cautelare, una vera e propria “fonte giurisprudenziale”[5] che assume valore sostanzialmente normativo. Così: 1) l’esame del fumus boni iuris del ricorso in appello avverso l’ordinanza cautelare non crea vincoli di sorta per il Tar; 2) il Consiglio di Stato conosce in fase di appello della lite relativa alla sospensione del provvedimento impugnato anche quando non sia stato ancora investito, nella stessa fase, della lite principale, per l’autonomia del processo cautelare rispetto al processo d’impugnazione e l’assoluta ininfluenza del primo sull’esito del secondo; 3) per il rapporto tra appello e revoca dell’ordinanza cautelare, non esiste alcuna incompatibilità tra l’azione per la revoca e l’azione per l’impugnazione di un provvedimento del giudice: la prima ha come titolo la modifica della situazione di fatto presa in considerazione originariamente o la successiva “scoperta” di atti o documenti, la seconda presuppone la identità delle situazioni e l’inesattezza o erroneità della valutazione precedentemente compiuta dal giudice di primo grado; 4) il termine per la proposizione dell’appello avverso le ordinanze cautelari viene fissato in sessanta giorni, mutuandolo dall’art. 28, 2° comma, della legge n. 1034 del 1971[6].
Tale disciplina, risolutiva a fronte di un evidente vuoto normativo, è stata poi avallata dalla Corte costituzionale che, con la sentenza n. 8 del 1° febbraio 1982, ha dichiarato illegittima una disposizione di settore che escludeva l’appellabilità delle ordinanze cautelari adottate dai Tar. Significativamente si afferma in tale pronuncia che il principio del doppio grado di giurisdizione e il riesame del provvedimento del Tar da parte del Consiglio di Stato si applica anche nei riguardi del processo cautelare.
Quindi, la legge n. 205 del 2000 ha recepito i suddetti indirizzi giurisprudenziali, disciplinando il procedimento in senso conforme.

3. Le ragioni della tesi favorevole all’appellabilità dei decreti cautelari.
Oggi l’appellabilità delle ordinanze cautelari è prevista dall’art. 62, c.p.a. e dalla lettura della norma non si dovrebbero ritenere impugnabili i decreti monocratici adottati d’urgenza, posto che anche l’art. 56, comma 2, ne sancisce espressamente la non impugnabilità.
Sotto un profilo di tecnica processuale, la non appellabilità dei decreti presidenziali potrebbe trovare la sua ratio, oltre che nell’esigua efficacia temporale degli stessi[7], nel voler evitare che vi possa essere un incrocio tra provvedimenti cautelari monocratici in appello e decisioni collegiali in primo grado, e che tale situazione possa, in qualche modo, influire “sulla serenità della determinazione del Tar” [8].
Tuttavia, si è ritenuto che, qualora il provvedimento d’appello sul decreto monocratico intervenga prima che il collegio sia chiamato a pronunziarsi in primo grado, evitando così “questo pericoloso intreccio”, l’appello potrebbe essere pacificamente consentito. La questione, infatti, si sposta da un profilo prettamente teorico e processuale, ad un profilo semplicemente pratico, che riguarda unicamente i tempi di decisione[9].
La recente giurisprudenza del Consiglio di Stato ha, sia pur in rare occasioni, come si è visto, ritenuto ammissibile il ricorso in appello avverso il decreto cautelare monocratico, ponendo a fondamento giuridico dell’ammissibilità sia i principi sulla indefettibilità della tutela cautelare nel corso di qualsiasi fase e grado del processo (desumibili dall’art. 24 della Costituzione e dagli artt. 6 e 13 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo), sia il principio del doppio grado di giudizio che trova applicazione anche nei riguardi del processo cautelare, senza eccezioni[10]. Inoltre, nel “silenzio” dell’art. 56 c.p.a., che non preclude espressamente l’appello del decreto negativo, ma parla unicamente di decreto motivato non impugnabile, si ritiene contrario al principio di ragionevolezza negare tutela “quando l’esigenza cautelare rappresentata è, per la natura degli interessi coinvolti o per la specificità della statuizione della P.A., di natura tale da dover essere protetta senza neppure attenderne la trattazione collegiale in camera di consiglio, anche in sede di appello” [11].
E così, stante il tenore dell’art. 56, comma 2, c.p.a., l’appello avverso decreti monocratici cautelari recentemente è stato considerato, de jure condito, ammissibile “nei soli, limitatissimi, casi in cui l’effetto del decreto presidenziale del TAR produrrebbe la definitiva e irreversibile perdita del preteso bene della vita e che tale bene della vita corrisponda a un diritto costituzionalmente garantito”[12].
Ed ancora, altra pronuncia[13] ammette l’appello in caso di “vuoto assoluto della tutela in prospettiva della trattazione collegiale già fissata innanzi al Tar, che, solo, giustificherebbe, secondo la citata interpretazione costituzionalmente orientata, l’appellabilità, risolvendosi invece l’impugnazione in un non consentito appello autonomo e ordinario“. In altri termini, secondo tale decisione, sebbene manchi una norma che permetta uno strumento processuale “ordinario” per censurare i decreti monocratici cautelari, questi ultimi sarebbero appellabili quanto meno qualora l’impossibilità di una loro riforma determini conseguenze irreversibili per le situazioni giuridiche soggettive prospettate.
L’ipotesi descritta non sembra rappresentare un uso “spregiudicato” della capacità del giudice di “inventare” il diritto, quale rimedio alla lacuna normativa: si tratta, invece, della capacità pretoria di utilizzare tutti gli strumenti che l’ordinamento mette a disposizione del giudicante perché egli possa offrire una risposta alla richiesta di giustizia, quale – ad esempio – l’analogia; e, quindi, di intervenire con tempestività e adeguatezza, anche attraverso l’indicazione di puntuali tecniche processuali, per evitare che il pregiudizio lamentato dal ricorrente diventi irreversibile, qualora venga limitato l’accesso alla piena tutela giurisdizionale.
L’obiettivo, per una tutela davvero piena ed effettiva, sarebbe, comunque, in astratto, quello di consentire il rimedio avverso decreti monocratici cautelari negativi non a seconda del caso concreto, bensì in via generale, anche “sacrificando”, se necessario, le esigenze del pieno contraddittorio e della collegialità del giudizio cautelare, considerando il (brevissimo) tempo che precede la camera di consiglio dinanzi al Tar.

4. L’inesistenza dell’appello avverso il decreto cautelare come ulteriore orientamento giurisprudenziale.
Il Consiglio di giustizia amministrativa per la regione Sicilia, con decreto 25 agosto 2020, n. 624, ha dichiarato il “non luogo a provvedere” sull’impugnazione di un decreto cautelare monocratico, ritenendo tale rimedio giuridico “inesistente”. Si tratta di una pronuncia che non si limita alla classica dichiarazione di inammissibilità o irricevibilità dell’appello, ma che sottolinea l’inesistenza secondo il vigente tessuto processuale del rimedio richiesto, precisando, altresì, che “sulle istanze di rimedi giuridici inesistenti non vi è luogo a provvedere, perché non vi è luogo a incardinare una fase o grado di giudizio, esulando dalle competenze presidenziali l’esercizio di qualsivoglia potere processuale non previsto da nessuna disposizione di legge, sia nel senso che non è possibile provvedere sul merito della richiesta, sia nel senso che non è possibile rimettere l’affare all’esame del collegio”.
A ben vedere, dal decreto in commento emerge un terzo orientamento: accanto ai già richiamati indirizzi giurisprudenziali, diametralmente contrapposti, la pronuncia dello scorso agosto inaugura un nuovo filone, ancor più restrittivo e limitativo, con la declaratoria di “non luogo a provvedere” dell’appello avverso il decreto di rigetto[14].
Si tratta, indubbiamente, di un dispositivo diverso da quello della inammissibilità o infondatezza. Si legge, infatti, nella pronuncia del giudice di secondo grado siciliano, che il «ricorso risulta depositato e iscritto a ruolo mediante una “forzatura” del sistema informatico, con attribuzione della classificazione errata quale “appello avverso ordinanza cautelare”, essendo inesistente la tipologia “appello avverso decreto cautelare». In altri termini, il giudice di secondo grado siciliano afferma che, poiché il sistema informatico non contempla un tale tipo di impugnazione, essa è da considerarsi inesistente.
Potere dell’informatica: i limiti dei sistemi informatici prevalgono sulla giurisprudenza e, anzi, la condizionano e la indirizzano.
Nel caso di specie si tratta di un non liquet, di un preciso non prendere posizione o cercare una soluzione ragionevole e motivata, accordandosi all’uno o all’altro indirizzo. La motivazione addotta, di “mero” impedimento informatico, anche se come argomentazione sussidiaria a quella letterale dell’art. 56, comma 2, c.p.a., è indubbiamente figlia del nostro tempo, proiettato verso una digitalizzazione globale che, sempre più velocemente, sta modificando tutti gli ambiti della vita sociale. Tuttavia, a mio avviso, il diritto ha bisogno di altro. Occorre, sempre, che il giudice prenda posizione, soprattutto in assenza di una espressa disciplina di diritto positivo. E, nel caso di specie, l’assenza di una decisione vera (che si pronunci nel merito dell’appellabilità o meno del decreto monocratico) sembra mostrare evidenti limiti in termini di giustizia sostanziale. In primo luogo, perché pare porsi in contrasto con i principi della Costituzione e del diritto europeo atti a garantire una tutela piena ed effettiva, come recita l’art. 1 del codice del processo amministrativo; tutela piena ed effettiva che si realizza, di poi, con il prevedere il doppio grado di giurisdizione per tutti i provvedimenti decisori del giudice di primo grado, anche nell’ambito del processo cautelare, come sancito dalla Plenaria e dal giudice delle leggi[15].
Quindi, una non decisione, in contrasto con le disposizioni costituzionali e che, comunque, non fa prendere posizione nel merito al giudice amministrativo adito, determinando così la permanenza sia del vuoto di tutela giurisdizionale, sia degli indirizzi giurisprudenziali contrastanti in tema di appellabilità della misura cautelare monocratica nel processo amministrativo.
La parola, a questo punto, alla Plenaria, per la risoluzione dei contrasti giurisprudenziali, se non addirittura al legislatore, per una esplicita scelta di campo ed eventuale indicazione di regola processuale. Oppure, sarebbe opportuno provocare un intervento della Corte costituzionale che, con una sentenza interpretativa, sappia colmare le lacune del codice del processo amministrativo, esplicitando, se del caso, l’esistenza di un appello, con i suoi evidenti limiti in considerazione dell’eccezionalità della misura da impugnare, ma a garanzia, comunque, di quella più ampia tutela possibile che nel secolo scorso era stata sottolineata da un Maestro del diritto processuale come Chiovenda.
Eppure, a pensarci bene, ci sarebbe anche un’altra soluzione, ovvero quella proposta da Paolo Grossi nel suo ultimo libro intitolato, non a caso, L’invenzione del diritto[16]. Per Grossi è sbagliato parlare del giudice creatore di diritto o di sentenze creative. L’operazione intellettiva tipicamente giudiziale, a suo avviso, è l’inventio, il reperimento del diritto, il “cercare” la soluzione giuridica nelle pieghe della norma (anche attraverso l’indicazione, come nel caso di specie, di “tattiche” processuali, per evitare l’intreccio di procedimenti cautelari contrastanti). E in tale opera di “individuazione” si coglie la capacità, che ogni giudice deve possedere, di trovare con razionalità, intuizione, percezione e comprensione la disciplina più efficace e adeguata all’interno della questione controversa, come quella qui affrontata, ma non ancora pienamente risolta.

[1] Ex multis, Cons. Stato, sez. V, decreto, 19 luglio 2017, n. 3015; Cons. Stato, sez. VI, decreto, 4 ottobre 2018, 4875; Cons. Stato, sez. V, 19 luglio 2019, n. 3708; Cons. Stato, sez. VI, decreto n. 1343 del 23 marzo 2020: in quest’ultima fattispecie era stato appellato il decreto n. 1536 del 18 marzo (assunto il 17 marzo in applicazione dell’art. 3, co. 1, d.l. 11 dell’8 marzo 2020), con cui il TAR Lazio, sez. III, aveva respinto la richiesta di sospendere il provvedimento con cui l’Università La Sapienza avevo negato al ricorrente l’autorizzazione allo svolgimento di attività di ricerca all’estero. Il giudice di appello ha dichiarato l’inammissibilità dell’impugnazione, espressamente sottolineando che l’emergenza Covid-19, in assenza di espresse disposizioni derogatorie, non consente di disattendere le regole processuali. Ed ancora, Cons. giust. amm., decreto, 22 maggio 2020, n. 455; Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2020, n. 115, secondo cui il principio di tassatività delle impugnazioni preclude un autonomo appello avverso il decreto cautelare monocratico, suscettibile solo di revisione nello stesso grado o con lo stesso mezzo, oppure in occasione della conseguente camera di consiglio collegiale.

[2] Così C.E. Gallo, Presidente e collegio nella tutela cautelare: novità e prospettive nella disciplina della legge n. 205 del 2000, in www.giustiziaamministrativa.it, 2001; Id., L’appellabilità del decreto cautelare presidenziale, in Foro amm. CdS., fasc. 11, 2009, 2615 anche per i richiami di giurisprudenza e dottrina ivi riportati.

[3] Cons. Stato, sez. IV, decreto, 7 dicembre 2018, n. 5971, che ha ritenuto ammissibile un ricorso in appello avverso un decreto cautelare del Presidente del Tar che aveva rigettato dal domanda di sospensione del provvedimento di non ammissione alle prove scritte per l’esame di abilitazione all’esercizio della professione forense in considerazione del fatto che alla domanda di partecipazione non fossero stati allegati la carta di identità e le ricevute dei pagamenti richiesti, fissando, però, la camera di consiglio successivamente all’espletamento delle prove. In senso conforme: Cons. Stato, sez. VI, decreto, 25 agosto 2017, 3408; Cons. Stato, sez. VI, decreti, 30 agosto 2017, nn. 3418 e 3419; Cons. Stato, sez. III, decreto, 11 dicembre 2014, n. 5650, che ammette l’appellabilità della pronuncia monocratica di primo grado sulla base del fatto che nell’art. 56 manca un espresso divieto in tal senso; Cons. Stato, sez. V, decreto, 18 settembre 2009, n. 4628.

[4] Cons. Stato, sez. IV, decreto, 7 dicembre 2018, n. 5971.

[5] In merito E. Follieri, Il giudizio cautelare amministrativo. Codice delle fonti giurisprudenziali, Rimini, 1992.

[6] Così le “norme” ritagliate dalla sentenza del Consiglio di Stato, Ad. plen., 20 gennaio 1978, n. 1 e indicate in E. Follieri, Il giudizio cautelare amministrativo. Codice delle fonti giurisprudenziali, cit., voce “Appello”, pagg. 29 e 30

[7] Sull’efficacia a tempo limitato del decreto emesso ex art.. 56 c.p.a, cfr., di recente, Tar Campania, Napoli, sez. III, 4 febbraio 2020, n. 525.

[8] Così C.E. Gallo, L’appellabilità del decreto cautelare presidenziale, cit., 2615 e ss.

[9] Sempre C.E. Gallo, L’appellabilità del decreto cautelare presidenziale, cit., 2615 e ss., secondo cui “se i tempi di decisione lo consentono, non vi è ragione per escludere l’appello sul provvedimento presidenziale, così come è stato riconosciuto l’appello sull’ordinanza cautelare collegiale: l’intervento del giudice di secondo grado prima che sia deciso il merito della causa si giustifica perché i presupposti della decisione in sede cautelare sono in parte diversi dai presupposti per la decisione in sede di merito; ma anche i presupposti per la decisione in sede cautelare presidenziale sono parzialmente differenti dai presupposti per la decisione in sede cautelare collegiale; nel primo caso, infatti, quello che è soprattutto considerato dal legislatore è il fatto che si possano verificare danni irreparabili e gravi prima del compiuto esame della questione in sede collegiale, e cioè con il rispetto il più pieno possibile del principio del contraddittorio”.

[10] Così, oltre la giurisprudenza già sopra citata, anche Cons. Stato, Ad. plen., 8 ottobre 1982, n. 17.

[11] Cons. Stato, sez. III, decreto, 11 dicembre 2014, n. 5650.

[12] Cons. Stato, sez. III, decreto, 30 marzo 2020, n. 1553. In questa fattispecie, il giudice di primo grado aveva respinto la richiesta di sospensione cautelare dell’ordine di quarantena obbligatoria con sorveglianza sanitaria e isolamento presso la propria residenza avanzata da un bracciante agricolo che si era allontanato dalla propria abitazione per andare a lavorare nei campi, per non rischiare il licenziamento. Con il decreto 1553/2020, invece, il Presidente di sezione, pur condividendo nel merito la posizione del Tar e, dunque, respingendo la richiesta alla luce del contemperamento dell’interesse privato con quello della collettività a prevenire il diffondersi del virus Covid 19, ha espressamente richiamato l’orientamento, sia pur minoritario, che ritiene ammissibile l’appello dei decreti monocratici cautelari, nei soli casi in cui l’effetto del decreto presidenziale produrrebbe la definitiva e irreversibile perdita del preteso bene della vita correlato ad un diritto costituzionalmente tutelato.

[13] Cons. Stato, sez. III, decreto, 24 giugno 2019, n. 3246.

[14] Una dichiarazione di “non luogo a provvedere sull’appello”, si legge nell’ordinanza Cons. Stato, sez. IV, 11 gennaio 2019, n. 39: in questa pronunzia, tuttavia, il giudice di appello si ritiene incompetente a confermare o revocare la misura cautelare concessa con il decreto del Presidente del Tar, in quanto, ai sensi dell’art. 62 c.p.a., la pronuncia cautelare collegiale del Consiglio di Stato non può precedere quella del Tar, essendo configurata esclusivamente quale decisione avente ad oggetto una decisione cautelare assunta in primo grado nella sede collegiale.

[15] Cons. Stato, Ad. plen., 20 gennaio 1978, n. 1 e Corte Cost., 1 febbraio 1982, n. 8. D’altra parte, si sostiene in tali pronunce, la previsione nell’art. 125, comma 2, Cost., dell’istituzione in ogni Regione di organi di giustizia amministrativa di primo grado fa intendere la volontà del costituente di assoggettare al controllo giurisdizionale del Consiglio di Stato tutti i provvedimenti incidenti sulle situazioni giuridiche soggettive, dai quali sarebbe irragionevole escludere gli atti di esercizio del potere cautelare.

[16] P. Grossi, L’invenzione del diritto, Laterza, Roma-Bari, 2019, passim.

Note

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La compatibilità dell’art. 57 del d.lgs. n. 117 del 2017 con la direttiva n. 2014/24/UE: è possibile affidare anche alle cooperative sociali – e non solo alle associazioni di volontariato – il servizio di trasporto sanitario di emergenza ed urgenza tramite convenzionamento? (nota a Cons. St., Sez. III, ord., 18 gennaio 2021, n. 536)

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:42:40 +0000

La compatibilità dell’art. 57 del d.lgs. n. 117 del 2017 con la direttiva n. 2014/24/UE: è possibile affidare anche alle cooperative sociali – e non solo alle associazioni di volontariato – il servizio di trasporto sanitario di emergenza ed urgenza tramite convenzionamento? (nota a Cons. St., Sez. III, ord., 18 gennaio 2021, n. 536)

Sommario: 1. Premessa. 2. Il caso. 3. La normativa di riferimento. 4. I dubbi di compatibilità. 5. Conclusioni.

1. Premessa.
Il Consiglio di Stato, con ordinanza n. 536 del 18 gennaio 2021, ha rimesso alla Corte di Giustizia UE la questione se l’art. 10, lett. h), della direttiva n. 2014/24/UE – e con esso il “considerando” 28 di tale direttiva – osti ad una normativa nazionale (l’art. 57, d.lgs. 3 luglio 2017, n. 117) che preveda che i servizi di trasporto sanitario di emergenza ed urgenza possano essere affidati tramite convenzionamento, in via prioritaria, alle sole organizzazioni di volontariato – sempreché iscritte da almeno sei mesi nel Registro unico nazionale del Terzo settore, nonché aderenti ad una rete associativa e accreditate secondo la normativa regionale di settore (ove esistente), ed a condizione che tale affidamento garantisca l’espletamento del servizio in un sistema di effettiva contribuzione ad una finalità sociale e di perseguimento degli obiettivi di solidarietà, in condizioni di efficienza economica e adeguatezza, nonché nel rispetto dei principi di trasparenza e non discriminazione – senza contemplare, tra i possibili affidatari, le altre organizzazioni prive di scopo di lucro e, più specificamente, le cooperative sociali, quali imprese sociali non aventi finalità lucrative.

2. Il caso.
La questione sottoposta dal Consiglio di Stato alla attenzione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea trae origine dal ricorso proposto dalla Cooperativa Sociale appellante avverso gli atti (bando di gara, disciplinare, capitolato speciale e relativi allegati) mediante i quali l’A.S.L. appellata indiceva una procedura comparativa per la stipula di una convenzione per l’affidamento del servizio sanitario 118 “ambulanze” (per il territorio di competenza della stessa A.S.L.) con le associazioni di volontariato in possesso dei requisiti indicati dall’art. 57 del d.lgs. n. 117/2017 (cd. Codice del Terzo settore) e dalla legge della Regione Puglia n. 11 del 16 marzo 1994 (normativa regionale di riferimento).
In particolare, nel giudizio di primo grado, la Cooperativa lamentava la sussistenza, nel bando di gara e negli altri atti, di clausole illegittime, atteso che la lex specialis di gara, uniformandosi all’art. 57 del d.lgs. 117/2017, non contemplava tra i possibili affidatari – oltre alle associazioni di volontariato – anche altre organizzazioni senza scopo di lucro e, in particolare, le cooperative sociali.
Al riguardo, parte ricorrente deduceva l’incompatibilità della normativa interna (l’art. 57 del Codice del Terzo settore) con l’art. 10, lett. h) della direttiva n. 2014/21/UE e con il “considerando” 28 della medesima direttiva: in base alla disciplina comunitaria, infatti, vi sarebbe – secondo quanto sostenuto dalla Cooperativa – piena equiparazione delle cooperative sociali alle associazioni di volontariato; il d.lgs. 117/2017, al contrario e, dunque, in contrasto con la direttiva citata, consentirebbe l’affidamento “in via prioritaria” tramite convenzionamento alle sole associazioni di volontariato.
Per tali ragioni, la ricorrente formulava domanda di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE, ai sensi dell’art. 267 TFUE, della questione della compatibilità comunitaria dell’articolo citato.
La Cooperativa formulava altresì domanda di remissione alla Corte Costituzionale, assumendo il carattere discriminatorio dell’art. 57 cit. nella parte in cui non equipara le cooperative sociali alle organizzazioni di volontariato e la violazione degli artt. 1, 3, 4, 35 e 45 (diritto al lavoro nelle cooperative e funzione sociale della cooperazione) nonché degli artt. 97, 117 e 118 (principio di sussidiarietà) della Costituzione.
Respinto il ricorso dal TAR in quanto infondato nel merito (la diversità di trattamento prevista dall’art. 57 cit. tra cooperative sociali ed associazioni di volontariato trovando giustificazione, secondo il giudice di prime cure, nella finalità imprenditoriale perseguita dalle prime e assente nelle seconde[1]), la Cooperativa riproponeva in appello la questione della compatibilità tra la normativa eurounitaria e la disciplina interna.
In particolare, l’appellante formulava nuovamente la domanda di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE ovvero, in alternativa, di remissione alla Corte costituzionale della questione di legittimità dell’art. 57 del Codice del Terzo settore per contrasto con gli articoli di cui si è detto.

3. La normativa di riferimento.
Al fine di una corretta analisi della questione in esame pare necessario prendere le mosse dalla disamina della normativa, comunitaria ed interna, di riferimento.
Come si è anticipato, il “considerando” 28 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sugli appalti pubblici n. 2014/24/UE del 26 febbraio 2014 prevede che la stessa non debba applicarsi a taluni servizi di emergenza se effettuati da “organizzazioni ed associazioni senza scopo di lucro”.
L’art. 10 della direttiva de qua, poi, nel prevedere esclusioni specifiche per gli appalti di servizi, alla lett. h), afferma che l’ambito di operatività della medesima non si estende agli appalti pubblici di servizi “concernenti servizi di difesa civile, di protezione e di prevenzione contro i pericoli[2] forniti da organizzazioni e associazioni di volontariato senza scopo di lucro [&].”
Come è noto, il d.lgs. n. 50 del 18 aprile 2016 (“Codice dei contratti pubblici”), nel dare attuazione alla direttiva del 2014, ha sancito all’art. 17, co. 1, lett. h) quanto già affermato dall’art. 10 cit.
Ciò chiarito, pare opportuno richiamare anche le specifiche disposizioni del Codice del Terzo settore e, in particolare, gli artt. 56 e 57.
Posto che l’art. 4, al comma 1, qualifica quali “enti del terzo settore” – tra le altre – le imprese sociali, incluse le cooperative sociali[3], l’art. 56 sancisce che le Pubbliche Amministrazioni possono sottoscrivere con le organizzazioni di volontariato e le associazioni di promozione sociale, iscritte da almeno sei mesi nel Registro unico del Terzo settore, “convenzioni finalizzate allo svolgimento in favore di terzi di attività o servizi sociali di interesse generale, se più favorevoli rispetto al ricorso al mercato” – fermo il rispetto, nell’individuazione delle Odv o delle associazioni di promozione sociale, dei principi di imparzialità, pubblicità, trasparenza, partecipazione e parità di trattamento mediante procedure comparative riservate alle medesime.
L’art. 57, in un rapporto di species a genus rispetto alla norma precedente, dispone che i servizi di trasporto sanitario di emergenza ed urgenza possono essere, “in via prioritaria”, oggetto di affidamento in convenzione alle Odv iscritte da almeno sei mesi nel Registro unico nazionale del Terzo settore ed aderenti ad una rete associativa di cui all’art. 41, co. 2.
Va evidenziato che, l’articolo de quo, nel richiamare i soli commi 2, 3, 3-bis e 4 dell’art. 56 – e non anche il comma 1 – non richiede, ai fini dell’affidamento diretto del servizio di trasporto sanitario di emergenza ed urgenza, la preliminare valutazione di una maggiore convenienza rispetto al mercato concorrenziale, ex adverso essendo sufficiente che tale affidamento diretto garantisca l’espletamento di un servizio di interesse generale.

4. I dubbi di compatibilità.
Alla luce della richiamata disciplina comunitaria e nazionale, prima facie, potrebbe affermarsi – e ciò è stato fatto nel caso di specie dal TAR nel rigettare il ricorso proposto dalla Cooperativa – che l’esclusione delle cooperative sociali dalla passibilità dell’affidamento in convenzione del servizio di trasporto sanitario di emergenza ed urgenza ai sensi dell’art. 57 del d.lgs. 117/2017 si giustifichi in ragione del perseguimento, da parte delle stesse, di una finalità imprenditoriale, ancorché caratterizzata da scopi mutualistici; laddove, al contrario, le associazioni di volontariato non attribuiscono neanche una utilità economica indiretta agli associati.
Sotto altro profilo, va evidenziato che è vero che il “considerando” 28 e l’art. 10, lett. h) della direttiva 2014/24/UE e l’art. 17, co. 1, lett. h) del d.lgs. pongono sullo stesso piano le organizzazioni e le associazioni senza scopo di luco, ma ciò al solo fine della determinazione dell’ambito applicativo della disciplina sugli appalti pubblici – non potendone derivare anche una perfetta equiparazione ai fini dell’affidamento diretto di cui si tratta[4].
Per tali ragioni, come è stato rilevato dal primo giudice, l’art. 57 del Codice del Terzo settore, nel limitare il proprio ambito applicativo alle sole Odv, non presenterebbe profili di incompatibilità con la disciplina comunitaria.
A sostegno di tali conclusioni, inoltre, militerebbero due pronunce della Corte di Giustizia dell’UE (una dell’11 febbraio 2014, resa nella causa C-113/13, e l’altra del 28 gennaio 2016, in C-50/14) ove si afferma che, ai fini della legittimità dell’affidamento diretto del servizio di trasporto sanitario d’urgenza ed emergenza, “le associazioni di volontariato non devono trarre profitto dalle loro prestazioni, a prescindere dal rimborso di costi variabili, fissi e durevoli, e non devono procurare alcun profitto ai loro membri”, in quanto l’ambito normativo e convenzionale in cui si svolge l’attività di tali associazioni deve contribuire “effettivamente alla finalità sociale e al perseguimento degli obiettivi di solidarietà ed efficienza di bilancio”.
Invero, ad una attenta analisi, il richiamo alle citate pronunce della Corte di Giustizia non sembra risolutivo nel caso di specie, posto che nessuna di esse – come osservato Dal Consiglio di Stato nell’ordinanza di remissione – si occupa della specifica questione della mancata indicazione delle cooperative sociali tra i soggetti che possono essere affidatari, tramite convenzione, del servizio di trasporto sanitario di emergenza ed urgenza. Viepiù che le stesse sono anteriori all’entrata in vigore del d.lgs. 117/2017 e, dunque, si riferiscono a norme interne e fonti comunitarie antecedenti e diverse rispetto a quelle oggi applicabili.
Al contrario, più recenti interventi della giurisprudenza comunitaria sembrerebbero fornire argomentazioni a supporto della contrarietà dell’art. 57 del Codice del Terzo settore alla direttiva n. 2014/24/UE.
In particolare, in una sentenza del 21 marzo 2019, resa in C-465/17[5], la Corte – nell’affermare che costituiscono “organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro ex art. 10, lett. h) della direttiva 2014/24/UE le organizzazioni e le associazioni che hanno l’obiettivo di svolgere funzioni sociali, prive di finalità commerciali, e che reinvestono eventuali utili al fine di raggiungere il loro obiettivo”- pone l’accento, quale elemento fondamentale ai fini di detta qualificazione, sul “perseguimento di uno scopo non lucrativo”.
Sul punto, come sottolineato anche dalla Cooperativa in sede di appello, è opportuno chiarire che, nel diritto interno, le cooperative sociali perseguono un fine non lucrativo e devono reinvestire gli utili nel raggiungimento di tale obiettivo[6]. Da ciò, dunque, conseguirebbe l’incompatibilità tra la normativa interna e quella comunitaria, laddove la prima restringe la latitudine applicativa della seconda.
Tuttavia, va sottolineato, che le disposizioni del Codice del Terzo settore cui si fa riferimento, ad una attenta analisi, sembrerebbero prestarsi a divere interpretazioni, tali da non escludere le cooperative sociali dal novero dei soggetti cui può essere affidato il servizio di trasporto sanitario di emergenza ed urgenza.
Sotto tale profilo, una lettura innovativa è offerta dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 255/2020.
Il giudice di legittimità, nel porre l’accento sul rapporto di genus a species tra gli artt. 56 e 57 del d.lgs. 117/2017, “ha insinuato il dubbio”[7] che l’art. 57 non abbia realmente voluto limitare l’istituto convenzionale, per il servizio di emergenza ed urgenza, alle sole organizzazioni di volontariato: la norma, infatti, indica esplicitamente la facoltà di affidare detto servizio a tali soggetti “in via prioritaria” rispetto ad altri, di talché questo potrebbe comunque essere assegnato alle cooperative sociali – ove ne ricorrano i presupposti – in forza del più generale art. 56 (la locuzione “in via prioritaria” non significando, dunque, “in via esclusiva”).

5. Conclusioni.
Per le ragioni esposte, il Consiglio di Stato – dopo aver anche evidenziato, in via preliminare, che, ai sensi dell’art. 267, co. 3 TFUE, è “in linea di principio obbligato” a sollevare la questione di compatibilità nel momento in cui viene proposta[8] – rinvia, in via pregiudiziale, alla Corte di Giustizia UE, risolvendo il problema della cd. “doppia pregiudizialità” (in quanto nello stesso procedimento si è presentata anche questione di legittimità costituzionale) sul rilievo che “la questione dei limiti entro i quali è ammesso l’affidamento dei servizi di trasporto sanitario di emergenza-urgenza in deroga all’evidenza pubblica [&] è suscettibile di incidere su tutto il relativo settore economico e non soltanto su quello nazionale”.
Il Consiglio di Stato ritiene fondati i dubbi di compatibilità tra la normativa interna e quella europea e ciò sia per ragioni di ordine letterale che di ordine logico e sistematico.
Per quanto attiene al primo argomento, infatti, come si è già rilevato, tanto il “considerando” 28 della direttiva 2014/24/UE quanto la lett. h) dell’art. 10 della medesima si riferiscono, in generale, alle “organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro”, utilizzando, dunque, una nozione che pare più ampia rispetto alle sole associazioni di volontariato di cui all’art. 57 del d.lgs. 117/2017.
Sotto altro profilo, si rileva che – per consolidato indirizzo giurisprudenziale – posto che ai fini della qualifica di imprenditore la relativa nozione comunitaria non richiede lo scopo di lucro dell’impresa, l’assenza del fine di lucro non osta di per sé alla partecipazione agli appalti pubblici, di talché è consentito, sia alle associazioni di volontariato sia alle cooperative sociali, di prendervi parte.
In conclusione, se, dunque, tali soggetti sono posti sullo stesso piano ai fini della partecipazione, “è logico che le stesse – per identità di ratio – siano collocate sullo stesso piano anche quando si tratti di prevedere per esse, in relazione a taluni servizi, un regime di favor, con esonero dall’assoggettamento alle regole dell’evidenza pubblica”.

[1] Sul punto, si veda TAR Puglia, Sez. II, sent., 29 giugno 2020, n. 922.

[2] Secondo la giurisprudenza europea e nazionale il servizio di trasporto sanitario di emergenza ed urgenza (trasporto “qualificato”) rientrano nella “prevenzione contro i pericoli”.

[3] L’art. 4, co. 1: “Sono enti del Terzo settore le organizzazioni di volontariato, le associazioni di promozione sociale, gli enti filantropici, le imprese sociali, incluse le cooperative sociali, le reti associative, le società di mutuo soccorso, le associazioni, riconosciute o non riconosciute, le fondazioni e gli altri enti di carattere privato diversi dalle società costituiti per il perseguimento, senza scopo di lucro, di finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale mediante lo svolgimento di una o più attività di interesse generale in forma di azione volontaria o di erogazione gratuita di denaro, beni o servizi, o di mutualità o di produzione o scambio di beni o servizi, ed iscritti nel registro unico nazionale del Terzo settore”.

[4] T.A.R. Puglia n. 922/2020, cit.

[5] Corte di Giust. U.E., Sez. III, sent. 21 marzo 2019, C-465/17.

[6] Nel caso di specie, inoltre, l’art. 6 dello statuto della Cooperativa appellante prevede espressamente che “la cooperativa sociale opera senza finalità lucrative e persegue l’interesse generale della comunità alla promozione umana ed all’integrazione sociale attraverso: la gestione di servizi socio-sanitari ed educativi [&]”.

[7] Cons. Stato, ord., n. 536/2021, in commento.

[8] L’art. 267 TFUE, al primo comma, afferma la competenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea a pronunciarsi in via pregiudiziale: a) sull’interpretazione dei trattati; b) sulla validità e l’interpretazione degli atti compiuti dalle istituzioni, dagli organi o dagli organismi dell’Unione. Quando una questione del genere viene sollevata dinanzi ad un organo giurisdizionale di uno degli Stati membri, poi, mentre il co. 2 attribuisce la facoltà al giudice di domandare alla Corte, il co. 3 prevede che quando si tratta di “un organo giurisdizionale nazionale, avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto interno, tale organo giurisdizionale è tenuto a rivolgersi alla Corte”.

Note

L'articolo La compatibilità dell’art. 57 del d.lgs. n. 117 del 2017 con la direttiva n. 2014/24/UE: è possibile affidare anche alle cooperative sociali – e non solo alle associazioni di volontariato – il servizio di trasporto sanitario di emergenza ed urgenza tramite convenzionamento? (nota a Cons. St., Sez. III, ord., 18 gennaio 2021, n. 536) proviene da Giustamm.

Riflessioni a margine della sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, 18/01/2021, n. 517.

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:42:40 +0000

Riflessioni a margine della sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, 18/01/2021, n. 517.

Sommario: 1. Il fatto. 2. Fondamento e ratio della decisione. 3) Riflessioni conclusive.

1. Il fatto.

Il fatto oggetto della pronuncia del Consiglio di Stato riguarda il ricorso con motivi aggiunti presentato da un Vigile del Fuoco avverso la sentenza di inammissibilità del TAR sulla impugnazione contestuale di una serie di Decreti del Ministero dell’Interno (Dipartimento dei Vigili del Fuoco, del Soccorso Pubblico e della Difesa Civile) concernenti sia l’indizione della procedura speciale di reclutamento a domanda, per la copertura di posti, nei limiti stabiliti dall’art. 1, commi 287, 289 e 295 della l. n. 205/2017, nella qualifica di Vigile del Fuoco del Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco (CNVFF); sia il decreto attuativo di esclusione da detta procedura.

L’esclusione dell’appellante dalla procedura è dipesa dall’avere egli riportato – secondo i requisiti di esclusione previsti dal bando – una condanna per il delitto ex art. 337 c.p. (resistenza a pubblico ufficiale), per la quale, però, aveva ottenuto la riabilitazione, e la sanzione disciplinare della sospensione per il periodo di un anno, dalla Direzione Centrale per le Risorse Umane nei suoi confronti, quale Vigile del Fuoco volontario.
Sia il T.A.R. che il Consiglio di Stato dichiarano il bando illegittimo perché contenente una clausola immediatamente escludente, ma dichiarano inammissibile il ricorso del privato per aver atteso il provvedimento lesivo attuativo lasciando spirare il termine di 60 giorni per l’impugnazione immediata del bando di concorso.

2. Fondamento e ratio della decisione.

In primo grado il T.A.R. ha rigettato il ricorso del privato ritenendo che le due clausole previste dal bando dovessero essere immediatamente impugnate dal ricorrente laddove queste gli precludevano in via immediata e diretta “di partecipare” alla procedura di reclutamento. Ed invero, non lasciando il bando margini di discrezionalità alla p.a. per poter valutare altri atti in favore del concorrente (quale, ad esempio, la riabilitazione della condanna penale) dovendo limitarsi al mero accertamento dell’esistenza di condanne penali e di sanzioni disciplinari, rendeva “evidente” l’esclusione immediata del Vigile del Fuoco alla procedura di reclutamento.
Con il ricorso, si lamentava la violazione di legge, perché giammai il concorrente avrebbe potuto ottenere la riabilitazione amministrativa essendo questa limitata ai procedimenti disciplinari dei dipendenti pubblici dall’art. 87 del d.P.R. n. 3/1957. L’appellante, infatti, fa parte del personale volontario del Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco, che non è sottoposto al regime di diritto pubblico, essendo regolamentato dalla disciplina privatistica; e di conseguenza, lamentava l’omessa valutazione da parte del TAR oltre che della riabilitazione penale, anche degli effetti che questa era in grado di svolgere, in senso positivo, sui richiami disciplinari ad essa collegati.
Il ricorrente deduceva che sia l’accertamento della riabilitazione della condanna penale, sia gli effetti positivi in tema di sanzioni amministrative, sarebbero dovute rientrare nel potere di accertamento discrezionale della Pubblica Amministrazione, con conseguente impossibilità di impugnativa immediata del bando non in grado – evidentemente – di intercettare una lesione puntuale, concreta ed immediata della posizione soggettiva del privato.
Il Consiglio di Stato, con la sentenza in esame, si inserisce nel solco di una ormai consolidata giurisprudenza, esplicando in termini chiari e limpidi, l’iter logico-argomentativo che gli interpreti del diritto sono tenuti a seguire per la individuazione di clausole di natura immediatamente escludente.
Si premette che i bandi di gara e di concorso sono il primo atto di una procedura concorsuale che rendono nota l’esistenza di una procedura selettiva o di reclutamento, con l’indicazione dei requisiti di ammissione, le modalità di partecipazione, nonché le regole della procedura e i criteri di valutazione adottati.
Pacificamente, sono atti amministrativi generali che, in quanto atti rivolti ad una pluralità indifferenziata di destinatari – sebbene non annoverabili tra le fonti del diritto in quanto atti non dotati di astrattezza – non sono immediatamente impugnabili dal privato perché non immediatamente lesivi della sfera giuridica dello stesso. Per vero, avendo tali atti quale unico scopo quello di notiziare i concorrenti e di indicare le regole di partecipazione, anche se tali regole fossero illegittime, esse non sarebbero in grado di ledere immediatamente il privato che potrebbe comunque partecipare al concorso ed eventualmente risultare anche vincitore.
E la giurisprudenza ha sempre affermato che la preclusione all’impugnazione immediata del bando non si risolve in un vulnus di tutela per il privato che potrà impugnare l’atto amministrativo generale successivamente e contestualmente al provvedimento attuativo immediatamente lesivo del diritto del privato.
Tale classico sistema della doppia impugnativa (dell’atto amministrativo generale e speciale) per violazione di legge ai sensi dell’art. 21 octies l. 241/90 va tenuto distinto, per completezza, da quello dell’atto attuativo (speciale) che contrasta con l’atto amministrativo generale legittimo, nel qual caso il privato non avrà alcun interesse ad impugnare l’atto amministrativo generale che lo favorisce, per cui si limiterà ad impugnare il provvedimento attuativo per eccesso di potere da individuarsi nell’ager della p.a. che si è discostata immotivatamente dall’atto amministrativo generale perseguendo uno scopo diverso da quello cui era preordinata (si pensi, a titolo esemplificativo, al diniego al privato del permesso di costruire nonostante il piano urbanistico qualifichi l’area come edificabile).
Ebbene, nell’alveo di questa categoria di atti amministrativi generali, la dottrina e la giurisprudenza più recente hanno individuato particolari casi bandi di gara in grado di mettere in discussione i principi tradizionalmente affermati. Si tratta di atti amministrativi generali che, per il particolare contenuto, sono in grado di comportarsi quali veri e propri provvedimenti amministrativi di favore o sfavore rispetto alla lista aperta di soggetti ammessi a partecipare alla gara.
Tale riflessione ha portato alla storica sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 1/2003 che ha individuato alcuni dei requisiti concorsuali immediatamente lesivi per i privati e che fanno sorgere l’immediata legittimazione ed interesse del privato ad impugnare il bando, senza la necessità di attendere l’eventuale provvedimento attuativo. Il riferimento è a quei requisiti tanto specifici e particolari da essere posseduti sicuramente solo da uno dei concorrenti, così escludendo tutti gli altri; oppure di bandi che, a contrario, contengano un requisito che sicuramente manca in capo ad alcuni aspiranti; ed infine, il caso di bandi che contengano clausole incomprensibili o eccessivamente onerose da indurre i più a non partecipare alla gara (Cons. Stato sez. IV, 7 novembre 2012, n. 5671).
Tali requisiti sono stati, nel tempo, ulteriormente arricchiti dalla giurisprudenza di merito e di legittimità, soprattutto con riguardo ai bandi di gara per l’aggiudicazione degli appalti quali disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (Cons. Stato sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980); clausole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile, o impongano obblighi contrari alla legge, o prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta, avviene in presenza di disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, o di condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente, oppure di gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2015 n. 293).
A ben vedere, si tratta di bandi di gara o di concorso che non si limitano ad individuare le regole di esclusione dei partecipanti, ma precludono ai concorrenti di partecipare alla gara in condizioni di eguaglianza rispetto agli altri e in modo vincente. E ciò lo si ricava dal fatto che ci si trova al cospetto di clausole oscure su requisiti essenziali che, di certo, impediranno al soggetto di presentare un’offerta valida, ovvero di requisiti irragionevoli quanto all’aggravio economico da sopportare, sì da escludere illegittimamente molti concorrenti, di clausole, insomma, che violano i principi di ragionevolezza, uguaglianza e proporzionalità di cui agli artt. 3 e 97 Cost.
Per vero, la possibilità di impugnare bandi immediatamente lesivi, e nel più ristretto termine di 60 giorni, è stata espressamente recepita dall’art. 120 co. 5 c.p.a. ove è anche precisato al co.7 che, impugnato il bando, i successivi atti della procedura potranno essere impugnati dal ricorrente con i cd. motivi aggiunti.
Se per un verso si apprezza la fondamentale importanza di un riconoscimento da parte del legislatore di atti amministrativi generali in grado di essere impugnati perché immediatamente lesivi di una posizione giuridica soggettiva; dall’altro non sono mancati contrasti giurisprudenziali sul tipo di posizione giuridica soggettiva che il legislatore ha inteso tutelare. E il dubbio sorge, evidentemente, in quanto la giurisprudenza di merito continua a far riferimento alla “lesione del diritto di partecipazione alla gara” anziché di “lesione del diritto dei partecipanti alla gara”, nei termini di cui si dirà a breve.
Mentre per una parte della giurisprudenza ad essere tutelato è il diritto di partecipazione alla gara in modo legittimo e trasparente, nel qual caso qualunque regola illegittima lede sempre e subito l’interesse partecipativo del privato, anche se la lesione è soltanto potenziale, futura e incerta (Cons. Stato, sez. III, 2 maggio 2017, n. 2014; Cons. Stato, sez. III, ord. 7 novembre 2017, n. 5138, su cui è intervenuta la Plenaria n. 4/2018); altra parte maggioritaria della giurisprudenza, poi accolta dall’ Adunanza Plenaria ha sempre ribadito la necessità di tutelare non il mero interesse procedimentale quanto piuttosto l’interesse legittimo del privato, ossia la concreta lesione di una posizione giuridica soggettiva e speciale rispetto a quella generica degli altri concorrenti.
Ed invero, consentire al privato di impugnare qualunque clausola del bando, attinente ad esempio ai criteri di valutazione e aggiudicazione che la p.a dovrà adottare, finirebbe per porsi in contrasto sia con la natura giuridica di tali atti che, proprio in quanto generali, fino al momento dell’emanazione dell’atto attuativo (e dunque del provvedimento di esclusione) non sono in grado di arrecare una lesione immediata al privato; ed in secondo luogo, finirebbe per contrastare i principi di celerità cui sia la p.a. che l’amministrazione della giustizia si ispirano atteso che, per un verso, aumenterebbero i numeri dei ricorsi e, per altro, la p.a. sarebbe costretta ogni volta a sospendere la procedura in attesa dell’esito del processo.
Per tale motivo, la giurisprudenza ormai maggioritaria, ritiene che ad essere tutela è la posizione giuridica soggettiva del privato che riceve una vera e propria lex specialis di esclusione, ossia che vede nel bando di gara, un vero e proprio provvedimento amministrativo in grado di escluderlo direttamente dalla gara così ledendo la sua specifica posizione (Ad. Plen., 26 aprile 2018, n.4).
Laddove si accogliesse la prima prospettiva si finirebbe per dare visibilità, non all’interesse legittimo, quanto piuttosto all’interesse procedimentale, ossia al generico interesse a partecipare alla gara. Ciò che, invece, l’ordinamento intende tutelare – così come prospettato dall’Adunanza Plenaria del 2018 – è l’interesse legittimo ossia l’interesse specifico del privato a partecipare ad una gara trasparente, in situazione di eguaglianza e che lo ponga nelle migliori condizioni per vincere. Da cui è possibile far derivare che la clausola immediatamente lesiva o escludete è quella restrizione – spesso celata – di ledere a monte qualunque “possibilità di vincere”.
È in questa scia che si inserisce la sentenza della III sez. del Consiglio di Stato laddove afferma che al cospetto di un bando di gara che elide la discrezionalità della pubblica amministrazione “di valutare” altri ed eventuali requisiti, quale ad esempio la riabilitazione penale ed eventuali effetti favorevoli sul piano amministrativo, recide il diritto di partecipazione alla gara, da intendersi, allora, non quale mero interesse procedimentale, ma quale lesione del diritto alla chance di vincita del privato, così traducendosi in una lesione diretta ed immediata, che rende – per ciò solo – il bando di gara immediatamente impugnabile. Per vero, nel caso di specie, il soggetto ha senza dubbio potuto presentare la propria domanda e anche partecipare all’iter selettivo al pari di tutti gli altri, ma era preclusa a monte la sua possibilità di vincere nonché di partecipare in situazione di parità rispetto agli altri, atteso che era impedita alla p.a. qualunque possibilità di accertare che quella condanna penale era ormai riabilitata e che, eventualmente, era anche in grado di produrre effetti riabilitativi anche della sanzione disciplinare ad essa collegata (non esistendo per il rapporto di lavoro privato ì un procedimento di riabilitazione speciale al pari di quello previsto per il pubblico impiego dall’art. 87 del d.P.R. n. 3/1957).

3. Riflessioni conclusive.

Considerando tutto quanto sopra esposto, si perviene alla conclusione secondo cui un bando di concorso che elide qualunque forma di discrezionalità della pubblica amministrazione, sì da consentirle di porre – ove possibile e nel rispetto delle normative di riferimento – tutti i concorrenti in una posizione di parità, è illegittimo. E poiché tale illegittimità è in grado di ledere immediatamente il privato compromettendo a monte la sua chance di successo, deve ritenersi immediatamente impugnabile nel termine di 60 giorni (ai sensi dell’art. 41, co. 2, c.p.a.).
A tale interpretazione si giunge tenendo conto anche delle più recenti pronunce del Consiglio di Stato che qualificano “come clausole immediatamente impugnabile tutte quelle che precludano ad una corretta selezione dei candidati. In tale ipotesi, infatti, dette clausole, precludendo esse stesse la partecipazione dell’interessato alla procedura concorsuale, appaiono idonee a generare una lesione immediata, diretta ed attuale nella situazione soggettiva dell’interessato ed a suscitare, di conseguenza, un interesse immediato all’impugnazione, dal momento che questo sorge al momento della lesione." (Ad. plen., 29 gennaio 2003, n. 1 e, in termini, anche Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4).
Tanto ciò premesso, non può, comunque, essere obliata l’autorevole affermazione contenuta in Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4, laddove è precisato che se è vero che nelle gare pubbliche è onere dell’interessato procedere all’immediata impugnazione delle clausole del bando o della lettera di invito che prescrivano il possesso di requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara la cui carenza determina immediatamente l’effetto escludente, configurandosi il successivo atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta; tuttavia, il carattere ambiguo della clausola, che non rende immediatamente percepibile l’effetto preclusivo alla partecipazione per chi sia privo di un requisito soggettivo richiesto dal bando, ne esclude l’immediata lesività e ne consente l’impugnazione unitamente all’atto di esclusione, applicativo della clausola stessa suscettibile di diverse interpretazioni" (Cons. Stato, sez. V, 12 aprile 2019, n. 2387).
E pertanto, ci si chiede, se non era forse questo un caso in cui, di certo, non poteva essere “evidente” al privato, che non conosca i rigidi meccanismi di funzionamento della discrezionalità della p.a., che questa non avesse alcun margine di scelta nella valutazione positiva della sua situazione giuridica soggettiva.
Ed invero, a fronte di una prassi in cui anche nei casi dubbi si opti per la preclusione al privato di presentare una impugnazione doppia del provvedimento attuativo e del bando di gara, si finisce inevitabilmente per costringere i concorrenti – come del resto la giurisprudenza più recente in tema di concorsi pubblici dimostra – ad impugnare subito ed immediatamente tutti i bandi di gara e di concorso pubblico, per il timore di incorrere in qualche illegittimità non immediatamente percepibile.

Note

L'articolo Riflessioni a margine della sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, 18/01/2021, n. 517. proviene da Giustamm.

Luci e ombre della posizione processuale della mandante ATI. È ravvisabile, allo stato, una legittimazione attiva a proporre appello per la mandante rappresentata in primo grado?

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:41:13 +0000

Luci e ombre della posizione processuale della mandante ATI. È ravvisabile, allo stato, una legittimazione attiva a proporre appello per la mandante rappresentata in primo grado?

L’interrogativo appena proposto, nonostante possa sembrare di immediata risoluzione in senso negativo, sembra meritevole di un, seppur breve, approfondimento, rievocando non solo la questione, già risolta, della legittimazione attiva delle mandanti a.t.i., ma anche il diverso problema della valenza da riconoscere alla rappresentanza delle stesse operata dalla mandataria.
Appare ormai consolidato, con riferimento alla legittimazione attiva a stare in giudizio della mandante a.t.i., l’orientamento che tende a riconoscerne piena legittimità.
E, invero, una serie abbastanza articolata di pronunce della giurisprudenza amministrativa si risolvono attorno all’affermazione che l’impresa mandante, anche singolarmente, ben possa tutelare la propria posizione di interesse legittimo al regolare svolgimento delle operazioni di gara anche in caso di inerzia delle altre imprese associate a proporre congiunta impugnativa. (cfr. ex multis C.d.S. sez.5, sent. n.3314/2012 e C.d.S., sez. VI, sent. n. 2563/2013).
Anche in tempi meno recenti, inoltre, la legittimazione della mandante a stare in giudizio ex se è stata ribadita da accorta giurisprudenza la quale ha operato un apprezzabile collegamento fra l’asserita legittimazione e i comuni principi della processualistica amministrativa.
Sul punto si legga la sentenza n. 218 del 2018 del TAR Firenze secondo cui il fenomeno del raggruppamento di imprese non dà luogo a entità giuridica autonoma in grado di escludere la soggettività delle singole imprese componenti.
E, fin qui, la situazione appare razionalmente e logicamente coerente con i principi di base.
Il dubbio nasce, però, non appena ci si spinga a coordinare quanto appena sostenuto con l’indubbia posizione della mandataria, la quale, se per un verso è assodato che non debba essere considerata come una entità giuridica ulteriore e autonoma in grado di istituzionalizzare la gerenza del raggruppamento, dall’altro risulta investita, in forza dell’art. 48 d. lgs. 50/2016, del potere di rappresentanza processuale esclusiva dei componenti l’associazione.
Sulla questione, a ogni modo appare utile concentrarsi nella seconda parte del presente scritto, imponendosi come prioritarie alcune considerazioni sull’appello previsto dall’art.102 c.p.a. e sull’opposizione di terzo di cui all’art. 108 c.p.a.
Infatti, la ricostruzione della ratio e del percorso interpretativo delle dette norme è provvida di elementi utili ai fini di codesta ricerca.

L’ART. 102 E L’INTERPRETAZIONE DOMINANTE.

Come è noto, la norma di cui all’art. 102 c.p.a. contiene le previsioni riguardo alla legittimazione ad appellare.
Dal dato testuale emerge incontrovertibilmente che, legittimati a proporre il gravame sono solo le parti fra le quali è stata pronunciata la sentenza di primo grado, limitandosi, la proposizione dell’appello per l’interventore, ai soli casi in cui questi sia titolare di una posizione autonoma.
Tacendo sul disposto di cui al secondo comma, va detto che la previsione di apertura della norma è stata interpretata diversamente da due contrapposti orientamenti giurisprudenziali.
Inizialmente, per il vero, della disposizione venne fornita un’interpretazione estensiva al punto da considerare legittimato ad appellare la pronuncia del giudice di prime cure non solo chi fosse stato parte necessaria del processo di primo grado, ma anche quei controinteressati, per così dire, occulti.
Questi ultimi rappresentati da coloro i quali fossero titolari di posizioni giuridiche autonome derivanti dalla sentenza avversata, nutrendo interesse alla conservazione del provvedimento, sebbene non individuabili sulla base del provvedimento gravato dal giudizio.
Per inciso, si noti come la posizione della mandante che non ha direttamente partecipato al primo grado, ma tanto ha fatto per mezzo della costituzione della mandataria, non pare possa assimilarsi a quella del controinteressato occulto, posto che l’individuazione della sua posizione di interesse rispetto al provvedimento è alquanto agevole, prima facie, dall’atto amministrativo controverso.
Successivamente, i più recenti e consolidati pronunciamenti sulla legittimazione si sono assestati su una lettura ampiamente più restrittiva del novero dei legittimati, in virtù del dettato letterale che fa esclusivo riferimento alle parti fra cui è stata pronunciata la statuizione di prime cure.
Venendo così a riconoscere la concreta possibilità di adire il giudice di seconda istanza a tutti quei soggetti fra cui è stata pronunciata la sentenza e quindi, in definitiva, anche ai soggetti che in assenza del riconoscimento della facoltà di appellare potrebbero comunque spiegare l’opposizione di terzo.
Paradossalmente, anche senza il richiamo alla disciplina di cui all’art. 108 c.p.a., la posizione della mandante su esposta sembrerebbe potersi ricondurre più facilmente al concetto di legittimazione risultante dall’interpretazione restrittiva che non al concetto di controinteressato occulto.
Ciò se solo si ammetta che la rappresentazione della mandante operata dalla mandataria costituisce a pieno titolo ingresso nella dinamica processuale seppur per interposta persona.

L‘OPPOSIZIONE DI TERZO E L’INCONCILIABILITÀ CON LA POSIZIONE DEL RAPPRESENTATO.

Guardando in maniera approfondita allo strumento dell’opposizione di terzo si nota ancora una volta come tale meccanismo processuale non si attagli affatto alla posizione della mandante a.t.i. di cui sopra, e ciò, anche solo avuto riguardo alla nomenclatura dell’istituto di cui all’art.108 c.p.a..
Per il vero, infatti, non pare ontologicamente corretto sussumere che un soggetto rappresentato in giudizio venga definito terzo, quindi, portatore di interessi pregiudicati dal provvedimento, quando proprio per la lesione di quegli interessi (in uno con tutti gli altri interessi dei membri a.t.i.) il giudizio precedente ha avuto luogo.
Ancora, si potrebbe obbiettare che, in relazione a interessi differenziati rispetto a quelli involti dalle difese spiegate dalla mandataria, la mandante potrebbe essere considerata terzo.
Neanche tale tesi convince allorché si volga lo sguardo alla disposizione dell’art. 48 d. lgs. 50/2016 che conferisce alla mandataria la rappresentanza processuale esclusiva, quindi piena, degli interessi della mandante, di talché la mandataria dovrebbe farsi carico anche di codesti interessi, o meglio della tutela processuale degli stessi.

L’IPOTESI INTERPRETATIVA.

In sostanza, alla fine della ricostruzione operata, rimane il seguente cono d’ombra:
1. cosa ne è dei diritti e degli interessi della mandante rappresentata in giudizio di primo grado dalla mandataria nel caso i cui quest’ultima non abbia interesse o intenzione in sede d’appello di sollevare le eccezioni agli stessi relativi?

Per dirla meglio l’interrogativo si pone nelle fattispecie in cui in appello la mandataria non voglia ricorrere, o, ricorrendo, non voglia predisporre le difese idonee a tutelare anche gli interessi della mandante.
E ancora;
2. qualora dovessero emergere, dalla prima sentenza, delle lesioni di interessi diversi e riconducibili esclusivamente e in maniera differenziata alla mandante, la tutela degli stessi deve essere demandata alla mandataria o alla mandante? E in questo secondo caso, è corretto farla intervenire come terzo in un processo nel quale formalmente è già stata parte per rappresentazione?

Non si teme di essere smentiti allorquando si sostiene che sia inconcepibile che la mandante debba subire passivamente le scelte difensive della mandataria e, sul punto, come su dimostrato, anche la giurisprudenza è stata concorde, sin dall’inizio, seppur con oscillanti e differentemente modulati orientamenti.
Allo stato infatti la mandante, nonostante il conferimento ex lege della rappresentanza processuale esclusiva alla mandataria, viene riconosciuta titolare della legittimazione attiva in via autonoma.
Sulla base di tale assunto, non per estensione, ma per coerenza, non si capisce il motivo per cui dovrebbe impedirsene la presenza effettiva per la prima volta in appello.
E infatti, nell’ipotesi in cui la mandante scelga di farsi rappresentare in primo grado dalla mandataria, e ciò data la piena concordanza circa le scelte difensive adottate da quest’ultima, in virtù della riconosciuta legittimazione a stare in giudizio anche ex se, si ritiene debba esserle riconosciuta la possibilità di spiegare le sue difese autonomamente attraverso la proposizione del mezzo di gravame.
In sostanza, la situazione che si prospetterebbe sarebbe la seguente:
la mandante prenderebbe parte al giudizio di primo grado mercè la rappresentazione operata per il tramite della costituzione della mandataria.
Rappresentazione che verrebbe a estinguersi, quantomeno per gli interessi che la rappresentante si rifiuti di tutelare, con il ritrasferimento in capo alla mandante della legittimazione diretta alla tutela dei propri interessi.
Così ricostruita, stante il silenzio della normativa e le aperture giurisprudenziali, la fattispecie non sembra ledere alcun assunto di base della processualistica.
Con riferimento alla seconda delle domande proposte, infine, non sembra ossequioso della sistematica generale far partecipare taluno a un processo in qualità di terzo nonostante lo stesso sia stato parte in primo grado.
Invero, se un artificio processuale si imponesse d’obbligo per dipanare l’intricata matassa, si ritiene debba preferirsi quello che considera parte effettiva la parte rappresentata (neanche tanto artificioso in realtà) e non quello che conferisce a una parte già tutelata un rimedio previsto per le parti che al processo non hanno mai partecipato.
Infatti, il primo, appare assai più coerente con la struttura della rappresentazione e con il rispetto sia dell’impostazione formalistica, che rimanda alla specificità dei ruoli processuali, sia di quella sostanzialistica, che vuole diritti e interessi legittimi tutelati pienamente, e per converso, se si vuole, nel modo più immediato e intenso possibile.

Note

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La disciplina edilizia per l’installazione di capanne in legno sul demanio marittimo

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:39:49 +0000

La disciplina edilizia per l’installazione di capanne in legno sul demanio marittimo

Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia, Sezione Giurisdizionale, sentenza 2 febbraio 2021, n. 73, Pres. De Nictolis, Est. Boscarino – Società Mondello Immobiliare Italo Belga S.A. (avv. Comandé, Ciulla) c. Comune di Palermo (avv. Criscuoli), Consiglio Comunale del Comune di Palermo (n.c.)

Demanio marittimo – installazione capanne in legno – concessione edilizia – necessità – valutazione caso per caso – contributo concessorio commisurato al costo di costruzione – non debenza – contributo concessorio commisurato agli oneri di urbanizzazione – debenza – obbligo di motivazione circa l’incidenza sul carico urbanistico, la stagionalità delle opere e la temporaneità della concessione demaniale marittima – obbligo di dotazione parcheggi pertinenziali – sussistenza

Sommario: 1. Il caso – 2. Il giudizio di primo grado – 3. Il giudizio di appello

IL CASO

Dal 1992 la Società Mondello Immobiliare Italo Belga S.a. è titolare di una concessione demaniale marittima ad uso turistico ricreativo con scadenza al 31 dicembre 2020[1] su una porzione dell’arenile del quartiere costiero palermitano di Mondello, sulla quale ha realizzato uno stabilimento balneare, e su una superficie di specchio acqueo antistante.
Nel 2008 la società presentava alla Regione Sicilia un’istanza per la variazione della propria concessione, avendo nel tempo operato una progressiva diminuzione delle cabine balneari e un corrispondente incremento delle aree della spiaggia attrezzate con sdraio e ombrelloni: l’istanza veniva accolta a marzo del 2009.
Ad aprile 2009, poi, la società presentava al SUAP del Comune di Palermo un’istanza per il rilascio dell’autorizzazione unica per l’attività di stabilimento balneare stagionale avente ad oggetto spiagge attrezzate e arenile con cabine.
L’istanza aveva per oggetto l’installazione di opere amovibili in legno, nelle quali sistemare i vari servizi (spogliatoi, servizi igienici, bar, ecc.): si trattava, più in particolare, della richiesta di installazione di alcune centinaia di capanne in legno.
Anche tale seconda istanza veniva accolta e, per l’effetto, il Comune rilasciava la richiesta autorizzazione unica con una durata subordinata alla durata della concessione demaniale e, quindi, fino a tutto il 2020[2]: il provvedimento comunale stabiliva espressamente che le modifiche apportate alla sistemazione della spiaggia assentita in concessione non necessitavano di specifico provvedimento autorizzativo, in considerazione della precarietà dei manufatti e del loro utilizzo stagionale.
Con deliberazione n. 74 dell’11 giugno 2015, però, il Consiglio Comunale di Palermo -richiamato l’art. 17, legge regionale 16 aprile 2003, n. 4[3]– disponeva l’adeguamento retroattivo degli oneri di urbanizzazione e del costo di costruzione per gli anni precedenti (dal 2011 al 2014).
La deliberazione consigliare dettava anche alcune prescrizioni in tema di stabilimenti balneari, prevedendo l’assoggettamento al rilascio della concessione edilizia (fino alla scadenza della concessione demaniale) e al pagamento degli oneri concessori di tutte le strutture precarie finalizzate alla gestione di stabilimenti balneari e relative ad attività sportive e ricreative, nonché degli esercizi di ristorazione e somministrazione di bevande, cibi precotti e generi di monopolio realizzati per la diretta fruizione del mare[4].
Tale prescrizione veniva espressamente estesa anche alle strutture già esistenti (alla data di approvazione della deliberazione consigliare).
La deliberazione, infine, disponeva che tutte le concessioni edilizie -sia quelle relative alle strutture stagionali, che quelle relative alle strutture oggetto di destagionalizzazione- avrebbero dovuto prevedere la dotazione di parcheggi pertinenziali in spazi esterni al demanio marittimo in rapporto di 25 mq. ogni 100 mq. di area demaniale in concessione, come previsto nel vigente piano di programmazione urbanistica del settore commerciale per attività similari.

IL GIUDIZIO DI PRIMO GRADO

Ritenendo lesive delle proprie ragioni le prescrizioni contenute nella richiamata deliberazione consigliare, la società (come avevano, peraltro, già fatto altri soggetti[5]) si rivolgeva al Tribunale Amministrativo Regionale di Palermo, domandandone l’annullamento per diversi motivi.
Con sentenza n. 2145 del 9 settembre 2016 la Seconda Sezione del TAR siciliano (pres. Di Paola, est. Zafarana) accoglieva il ricorso della società <<nei sensi e nei limiti di cui in motivazione>>, annullando, per l’effetto, l’atto impugnato <<nei corrispondenti limiti>>.
Per comprendere appieno la portata della pronuncia, appare necessario premettere alcuni principi fondamentali che regolano la materia.
La c.d. legge Bucalossi n. 10 del 1977[6] aveva introdotto il principio (poi trasfuso nell’art. 16, T.U.E[7]) secondo il quale ogni attività diretta a realizzare una trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio comunale doveva essere assoggettata al previo rilascio di un titolo edilizio abilitativo oneroso, con lo scopo di rendere il soggetto che lo richiedeva ed otteneva partecipe degli oneri connessi a tale trasformazione.
Si parla di “contributo di urbanizzazione” o anche di “contributo di costruzione”, nel quale sono ricomprese due quote: una quota commisurata agli oneri di urbanizzazione e una quota commisurata al costo di costruzione. Entrambe le quote hanno come fondamento formale la necessità di una concessione edilizia (n.d.r. permesso di costruire secondo il T.U.E.), al rilascio della quale erano legati, e come fondamento sostanziale la sussistenza di un (incremento di) carico urbanistico[8].
In un primo tempo la giurisprudenza aveva considerato entrambe le dette quote come una forma di partecipazione del titolare della concessione edilizia al finanziamento delle opere di urbanizzazione -la cui realizzazione e manutenzione gravava sulla collettività- rese necessarie per la soddisfazione dell’incremento del carico urbanistico provocato dalla realizzazione dell’opera assentita e, quindi, dei relativi costi sociali[9].
Si sosteneva, in altri termini, che il presupposto imponibile per il pagamento dei contributi di urbanizzazione doveva essere ravvisato nel maggior carico urbanistico, in ordine all’aumento della dotazione di servizi (rete viaria, fognature, parcheggi, ecc.[10]) che l’opera assentita determinava nell’area nella quale essa veniva realizzata[11].
Più di recente, tuttavia, si è progressivamente affermata una netta differenziazione -quanto a ratio, funzione, natura e fondamento giuridico- delle due quote costituenti il contributo di urbanizzazione.
Si è così precisato che mentre la quota di contributo commisurata al costo di costruzione <<risulta ontologicamente connessa alla tipologia e all’entità (superficie e volumetria) dell’intervento edilizio e assolve alla funzione di permettere all’Amministrazione comunale il recupero delle spese sostenute dalla collettività di riferimento per la trasformazione del territorio consentita al privato istante (ossia, a compensare la c.d. compartecipazione comunale all’incremento di valore della proprietà immobiliare del costruttore, a seguito della nuova edificazione)>>, la quota di contributo commisurata agli oneri di urbanizzazione <<assolve alla prioritaria funzione di compensare la collettività per il nuovo ulteriore carico urbanistico che si riversa sulla zona, con la precisazione che per aumento del carico urbanistico deve intendersi tanto la necessità di dotare l’area di nuove opere di urbanizzazione, quanto l’esigenza di utilizzare più intensamente quelle già esistenti>>[12].
In altri termini, mentre il contributo per gli oneri di urbanizzazione è un corrispettivo di diritto pubblico, di natura non tributaria, posto a carico del concessionario a titolo di partecipazione ai costi delle opere di urbanizzazione e in proporzione all’insieme dei benefici che la nuova costruzione ne ritrae, il contributo commisurato al costo di costruzione ha natura tributaria e rappresenta un corrispettivo delle spese che la collettività si addossa per il conferimento al privato della facoltà di edificazione e dei vantaggi che quest’ultimo ottiene per effetto della trasformazione[13].
La quota di contributo commisurata al costo di costruzione costituisce, in sintesi, una prestazione collegata alla produzione di ricchezza dei singoli, generata dallo sfruttamento del territorio[14], che, a differenza della quota dovuta a titolo di oneri di urbanizzazione, non concorre alla realizzazione delle infrastrutture pubbliche a servizio della nuova area, ma sorge semplicemente a fronte dell’incremento del patrimonio del titolare del permesso e, dunque, della sua capacità contributiva, conseguente all’intervento edilizio[15].
Applicando i surrichiamati principi al caso sottoposto al loro vaglio, i giudici siciliani, intendendo dare continuità all’opzione interpretativa secondo la quale deve tenersi conto delle peculiarità proprie degli stabilimenti balneari in ordine alla natura delle opere e/o alle loro modalità esecutive e di utilizzo, ribadivano che il titolo edilizio abilitativo non soggiace al versamento del contributo commisurato al costo di costruzione, ai sensi dell’art. 17, comma 4, T.U.E.[16]: la circostanza che, nel caso di specie, si verteva di opere che sorgono in area demaniale conduceva, infatti, ad escludere l’applicazione di siffatto onere. Il Collegio, pertanto, accoglieva la doglianza avanzata dalla società ricorrente in merito alla non debenza del contributo commisurato al costo di costruzione, rimarcando come <<la quota di contributo commisurata al costo di costruzione costituisce una prestazione di natura paratributaria, determinata tenendo conto della produzione di ricchezza generata dallo sfruttamento del territorio che, per sua natura, non è ravvisabile nelle costruzioni su area demaniale, in quanto non suscettibili di commercializzazione e destinate a ricadere, alla cessazione del rapporto di concessione dell’area demaniale, in proprietà dell’amministrazione concedente>>[17].
Aggiungevano ancora i giudici palermitani che, come noto, alla scadenza della durata della concessione l’amministrazione concedente può richiedere il ripristino dei luoghi a spese del privato concessionario (uscente), il quale è così tenuto a liberare l’area demaniale (almeno da eventuali opere permanenti, dato che le capanne in legno e le altre opere precarie vengono comunque rimosse al termine di ogni stagione per l’esistenza di uno specifico obbligo contrattuale in tal senso).
I giudici amministrativi di prime cure evidenziavano, altresì, come per lo sfruttamento del bene demaniale legittimato dalla concessione ottenuta dalla società ricorrente la medesima fosse già tenuta a corrispondere un canone annuo e come ben avrebbe potuto accadere che, scaduto il titolo, quel bene fosse assegnato ad un nuovo e diverso concessionario, risultato aggiudicatario a seguito di apposita procedura ad evidenza pubblica.
In sintesi, per i motivi detti, secondo il TAR mancavano i presupposti legittimanti la pretesa di pagamento di un contributo a titolo di costo di costruzione.
Invece, considerazioni sostanzialmente differenti venivano effettuate dai giudici in relazione alla quota di contributo commisurata agli oneri di urbanizzazione, trattandosi, in quel caso e come detto, di un corrispettivo di diritto pubblico di natura non tributaria, posto dalla legge a carico del privato a titolo di partecipazione ai costi delle opere di urbanizzazione in proporzione all’insieme dei benefici che la nuova costruzione o opera ne trae.
Pertanto, il TAR Palermo, allineandosi al consolidato orientamento giurisprudenziale richiamato in precedenza, ribadiva che <<ai fini dell’insorgenza dell’obbligo di corresponsione degli oneri concessori è rilevante il verificarsi di un maggior carico urbanistico quale effetto dell’intervento edilizio, se ne muti la realtà strutturale e la fruibilità urbanistica, con oneri conseguentemente riferiti all’oggettiva rivalutazione dell’immobile e funzionali a sopportare l’aggiuntivo carico socio-economico, che l’attività edilizia comporta, anche quando l’incremento dell’impatto sul territorio consegua solo a marginali lavori. Da quanto precede deriva l’irrilevanza della natura del titolo edilizio ai fini dell’obbligo contributivo di cui trattasi, rilevando, invece, l’incremento sostanziale del carico urbanistico correlato alla natura dell’opera ed alle sue modalità di esecuzione. In definitiva, l’obbligo di contribuzione va correlato al presupposto sostanziale dell’aumento del carico urbanistico connesso all’intervento edilizio anziché alla natura del titolo abilitativo>>[18].
E, allora, con riferimento al caso oggetto di giudizio, il TAR affermava che l’intervento edilizio -consistente nella realizzazione di alcune centinaia di capanne in legno stagionali- per la sua natura certamente costruttiva e funzionale comportava un’incidenza sul carico urbanistico del territorio, con la conseguenza che era del tutto legittima la pretesa dell’amministrazione comunale di assoggettarlo al versamento degli oneri di urbanizzazione, i quali, tuttavia, avrebbero dovuto essere commisurati all’effettivo incremento di carico urbanistico determinato ovvero <<parametrati tenendo conto della reale incidenza del carico urbanistico delle capanne (e delle eventuali altre opere precarie costituenti nel complesso lo stabilimento balneare) sul territorio e, dunque, avuto riguardo anche alla stagionalità della loro messa in opera (sono allestite per tre mesi l’anno) e alla durata limitata nel tempo della concessione demaniale, elementi di valutazione non tenuti in considerazione nella tabella di calcolo allegata alla delibera impugnata>>.
Sulla scorta delle suesposte premesse il TAR giungeva alla conclusione che, seppure il contributo commisurato agli oneri di urbanizzazione è dovuto per tutti gli interventi edilizi incidenti sul carico urbanistico del territorio (quand’anche si tratti di demanio marittimo), la deliberazione comunale n. 74/2015 impugnata era comunque illegittima per carenza di motivazione, difettando in essa qualsiasi valutazione in merito alla precarietà e alla stagionalità delle capanne e alla temporaneità della concessione demaniale.
Anche la previsione dell’obbligo di una dotazione minima di parcheggi pertinenziali in spazi esterni al demanio marittimo veniva dichiarata illegittima dai giudici amministrativi, dal momento che tale obbligo può derivare unicamente dall’approvazione di nuovi strumenti urbanistici e/o edilizi o dalla modifica di quelli esistenti, ipotesi incontestabilmente non ricorrenti nel caso di specie[19].
In conclusione, sulla scorta delle suesposte e articolate considerazioni il TAR di Palermo disponeva l’annullamento della deliberazione consigliare n. 74/2015 impugnata sia nella parte in cui imponeva il pagamento del costo di costruzione (in quanto, in nuce, non dovuto), sia nella parte in cui obbligava al versamento degli oneri di urbanizzazione (per difetto di motivazione sul punto), sia, infine, nella parte relativa all’obbligo di dotazione di parcheggi (per violazione di legge).
Sebbene, alla luce di tutto quanto sopra esposto, la sentenza potrebbe apparire totalmente favorevole alla società ricorrente, in realtà non è così. Cerchiamo di comprenderne le ragioni.
Per pervenire alle rassegnate conclusioni i giudici siciliani hanno ritenuto necessario affrontare e risolvere preliminarmente una questione ritenuta “presupposta” ovvero la questione se la tipologia costruttiva delle opere in contestazione (capanne in legno) imponesse o meno la necessità di acquisire un idoneo titolo edilizio abilitativo.
Il TAR, dopo aver opportunamente premesso che nel caso specifico la deliberazione consigliare impugnata era priva di una motivazione in grado di giustificare, in maniera sufficiente e adeguata, la riconduzione delle capanne nel novero degli interventi di <>[20], concludeva che -per il ben noto e consolidato divieto di integrazione in giudizio della motivazione dei provvedimenti amministrativi[21]– tale carenza motivazionale non poteva certo essere colmata e/o sanata dalle ben più diffuse e sviluppate considerazioni contenute, sul punto, nella memoria depositata in giudizio dai legali del Comune resistente.
Tuttavia, subito dopo i giudici di primo grado si affrettavano a rammentare come, sebbene nella normativa di settore mancasse una disciplina specifica che assoggettasse le capanne stagionali in sé considerate al regime della concessione edilizia, la più autorevole giurisprudenza amministrativa fosse assolutamente concorde nell’escludere la natura precaria dello stabilimento balneare, in considerazione del fatto che la messa in opera dello stesso comporta un’alterazione del territorio non temporanea, né precaria o irrilevante: mancherebbe, pertanto, <<il requisito della precarietà funzionale, cioè la possibilità di una pronta rimozione dopo un uso contingente e momentaneo>>[22].
Precisavano ancora i giudici che, del resto, un orientamento giurisprudenziale largamente consolidato ritiene necessaria la concessione edilizia per le costruzioni destinate ad attività stagionali, che -anche se non infisse stabilmente al suolo, ma ad esso aderenti in modo stabile- siano destinate ad un’utilizzazione duratura nel tempo, seppure intervallata da pause stagionali: tale fattispecie, infatti, determina un’alterazione del territorio che non può essere considerata temporanea, precaria o irrilevante[23].
Peraltro la necessità del titolo edilizio discende (oltre che dai richiamati arresti giurisprudenziali) anche da specifiche previsioni normative.
Così l’art. 1, comma 4, l.r. siciliana n. 15 del 2005[24] dispone che le opere connesse all’esercizio delle attività di gestione di stabilimenti balneari sono considerate opere destinate alla diretta fruizione del mare quando previste nei piani di utilizzo delle aree demaniali marittime, cc.dd. P.U.D.M., approvati, ai sensi del successivo art. 4, dall’Assessorato regionale del territorio e dell’ambiente su proposta dei comuni costieri, e “sono soggette ai provvedimenti edilizi abilitativi nei comuni competenti per territorio, validi per tutta la durata delle concessioni demaniali marittime, anche se rinnovate senza modifiche sostanziali“.
Né, per arrivare a diversa conclusione, poteva essere invocata la distinzione tra <> -inteso quale complesso di strutture precarie e non, funzionali al servizio della balneazione- e singole capanne in legno (o in materiale, comunque, prefabbricato), costituendo anche queste ultime strutture coperte, destinate, anche se non infisse al suolo ma ad esso appoggiate in modo stabile, ad un’utilizzazione perdurante nel tempo (seppure con pause stagionali) e, per ciò, anch’esse necessitanti di previo titolo edilizio abilitativo[25].

IL GIUDIZIO DI APPELLO

Proprio perché -come detto- i giudici del TAR avevano affermato la necessità di un titolo abilitativo per l’installazione delle capanne di legno, ricomprendendole nel novero degli interventi edilizi di <>, senza dire alcunché in ordine al possesso in capo alla società ricorrente di un idoneo titolo edilizio, la stessa (pur vittoriosa in primo grado) decideva “a fini prudenziali” di proporre appello davanti al Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana (per brevità, CGARS), che, come noto, in quella regione svolge funzioni di giudice amministrativo di secondo grado.
La tesi della società appellante era, prima di tutto, quella di essere già in possesso di un idoneo titolo edilizio, che doveva ritenersi contenuto nell’autorizzazione unica rilasciata dal comune nel 2009.
In via subordinata, la ricorrente affermava che per le caratteristiche delle cabine in legno (cabine di modeste dimensioni, semplicemente appoggiate -e non infisse- sull’arenile ed utilizzate per soli quattro mesi all’anno) non sarebbe stata, comunque, necessaria la concessione edilizia, dovendosi, al contrario, ritenere sufficiente l’autorizzazione edilizia (non onerosa) prevista dalla legge regionale vigente in materia[26], o che (ai sensi di una disposizione regionale che ricomprendeva, appunto, nell’attività edilizia libera <<l’impianto di prefabbricati ad una sola elevazione adibiti o destinati ad uso non abitativo, di modeste dimensioni, assemblati in precedenza, rimovibili, di uso precario e temporaneo non superiore a sei mesi>>[27]) quell’attività avrebbe dovuto essere, addirittura, considerata attività edilizia libera per la quale non era, quindi, necessario alcun preventivo titolo edilizio.
Con sentenza n. 73 del 2 febbraio 2021 la Sezione Giurisdizionale del CGARS (pres. De Nictolis, est. Boscarino) rilevava, in primo luogo, che con il ricorso di primo grado la società, odierna appellante, aveva domandato unicamente l’annullamento della deliberazione del Consiglio Comunale palermitano n. 74/2015, senza, tuttavia, formulare un motivo specifico e/o un’apposita domanda diretti a far constatare e dichiarare l’esistenza, in suo favore, di un valido titolo edilizio abilitativo.
Evidenziava, subito dopo, il collegio giudicante che la stessa deliberazione consigliare impugnata era già stata annullata per le parti di interesse anche dell’odierna appellante da una precedente sentenza del TAR palermitano (sentenza n. 2038/2016 emessa a definizione del giudizio promosso dalla società Costa degli Ulivi S.p.a., già richiamata in nota), che, in una fattispecie del tutto analoga, aveva ritenuto che non era dovuto il contributo commisurato al costo di costruzione per le opere che sorgono in area demaniale e che era illegittima anche la pretesa di pagamento relativa agli oneri di urbanizzazione, per difetto di motivazione, non essendosi tenuto conto della stagionalità della messa in opera delle capanne e della temporaneità della concessione demaniale marittima alla quale il titolo edilizio era inscindibilmente collegato.
La richiamata sentenza n. 2038/2016, peraltro, era stata integralmente confermata dal CGARS, il quale, con sentenza n. 983 del 26 ottobre 2020 aveva rigettato l’appello proposto dall’amministrazione comunale, ribadendo, tra l’altro, che l’assoggettabilità o meno delle capanne di legno all’obbligo concessorio non può essere né affermata né smentita a priori, ma deve essere valutata volta per volta in ragione delle concrete caratteristiche dello specifico intervento e della sua idoneità a dare luogo ad una trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio[28].
Laddove l’intervento sia tale determinare quella trasformazione esso è certamente assoggettato al previo rilascio della concessione edilizia (o permesso di costruire), dovendosi escludere che possa essere ricondotto nel novero degli interventi di attività di edilizia libera (per i quali, come detto, non è richiesto alcun titolo abilitativo).
Con specifico riferimento al caso di specie, poi, i giudici avevano evidenziato come la società concessionaria non avesse provato in giudizio che le capanne in contestazione integrassero i presupposti che la normativa regionale invocata richiedeva per la configurabilità di un regime edilizio semplificato (autorizzazione non onerosa o attività edilizia libera).
Per questo motivo il CGARS aveva respinto l’appello, ritenendo corretta la sentenza di primo grado nella parte in cui aveva rimarcato come il carico urbanistico e la configurazione complessiva dell’intervento da realizzarsi non potevano essere trattati allo stesso modo nelle diverse situazioni nelle quali il progetto prevedesse la realizzazione di pochi e dimensionalmente ridotti manufatti e quelle nelle quali si trattasse, invece, di manufatti che -per numero e qualità- risultavano tali da determinare un significativo incremento di carico urbanistico.
Sulla scorta delle suesposte considerazioni la sentenza n. 983/2020 del CGARS ha confermato, infine, la statuizione contenuta nella sentenza di primo grado secondo la quale <<il pagamento degli oneri di urbanizzazione non può che seguire la regola del carico urbanistico di cui si è detto, con i correlati obblighi motivazionali a carico dell’Amministrazione>> e <<l’art. 41-sexies della legge 1150/1942, ai sensi del quale “nelle nuove costruzioni ed anche nelle aree di pertinenza delle costruzioni stesse, debbono essere riservati appositi spazi per parcheggi in misura non inferiore ad un metro quadrato per ogni dieci metri cubi di costruzione”, deve trovare applicazione alle capanne di legno in via diretta, considerato che si tratta di previsione che connette l’obbligo dei parcheggi alla realizzazione di “nuove costruzioni” nella accezione di cui si è detto, sicché l’obbligo non può essere in radice ed in linea generale escluso sol perché si tratti di capanne in legno su suolo demaniale. Esso va, invero, ritenuto sussistente in presenza di attività soggette a permesso di costruire, come correttamente evidenziato dalla stessa deliberazione impugnata, la quale, sotto tale specifico aspetto, stabilisce di assoggettare all’obbligo non già tutti gli interventi ma soltanto quelli soggetti a “concessione edilizia”. Tale statuizione è coerente con l’obbligo di destinare spazi a parcheggio nelle nuove costruzioni inequivocabilmente previsto dall’art. 41-sexies della legge 17 agosto 1942 n. 1150, come sostituito dall’art. 2, comma 2, della legge n. 122 del 1989 (Cons. giust. amm. Sicilia sez. giurisd., 04/12/2017, n. 353)>>[29].
A tali importanti principi si richiama espressamente il Collegio nella sentenza n. 73/2021 in commento.
In sintesi.
Nel caso di realizzazione di opere sul demanio marittimo, la valutazione dell’obbligo o meno del titolo edilizio deve essere effettuata caso per caso.
Laddove, poi, tali opere debbano essere ricomprese negli interventi di nuova costruzione è necessaria la concessione edilizia[30] e sussiste l’obbligo di pagamento degli oneri di urbanizzazione e di una dotazione minima di parcheggi[31].
Facendo ancora una volta proprie le considerazioni poste a fondamento della sentenza n. 983/2020, il Consiglio ribadisce che le capanne in legno oggetto di giudizio (quali strutture prefabbricate ad un solo piano e destinate ad uso non abitativo) avrebbero potuto essere sottratte al regime della concessione edilizia onerosa a condizione che l’assemblaggio delle stesse fosse avvenuto direttamente negli stabilimenti delle imprese produttrici e che fossero state di modeste dimensioni.
L’installazione di quelle capanne, per altro verso, avrebbe potuto essere legittimamente ricompresa tra gli intereventi di edilizia libera laddove -ai due requisiti sopra richiamati- si fossero aggiunte le caratteristiche della facile rimovibilità e dell’uso precario e temporaneo, comunque non superiore a sei mesi.
Secondo i giudici di appello, però, la società concessionaria non aveva fornito in giudizio la prova della sussistenza dei requisiti necessari né per la prima, né -ed a maggior ragione- per la seconda ipotesi.
Non era stato provato, intanto, che le capanne fossero state assemblate negli stabilimenti produttivi.
Non si poteva, inoltre, ragionevolmente sostenere che si trattasse di manufatti di modeste dimensioni: anche se non ne sono state documentate le caratteristiche costruttive, dalla documentazione di causa i giudici hanno accertato che si trattava di un intervento complessivamente consistente, che prevedeva la costruzione (o l’installazione) di alcune centinaia di capanne per una notevole quantità di metri cubi di volume totale, precisando che, al fine di definire il requisito della <>, non poteva aversi riguardo alla singola cabina isolatamente considerata, ma doveva farsi riferimento all’intervento nel suo complesso[32].
E nel caso di specie l’intervento, unitariamente considerato, concretizzava una rilevante trasformazione urbanistica, che non poteva, quindi, prescindere dal previo ottenimento della concessione edilizia.
Aggiungevano, ancora, i giudici amministrativi del CGARS che le capanne, poiché erano destinate a rimanere sulla spiaggia per l’intera durata della stagione estiva e ad esservi nuovamente collocate ad ogni successiva stagione, non potevano integrare neppure il requisito dell’uso <>, dal momento che il tenore letterale della disposizione pare riferirsi ad un uso contingente e momentaneo di sei mesi (al massimo) nel totale e non ad utilizzi stagionali, che rispondono a diversi e duraturi interessi imprenditoriali, anche se caratterizzati da frequenze d’uso limitate ad alcuni periodi dell’anno.
In conclusione, esclusa la possibilità di ricondurre l’intervento nel novero di quelli assoggettati ad autorizzazione edilizia non onerosa e, a maggior ragione, di quelli costituenti attività edilizia libera, ne consegue il suo assoggettamento all’ordinario regime concessorio oneroso.
Ciò, peraltro, in linea con la consolidata e più autorevole giurisprudenza, la quale è concorde nell’affermare che <<al fine di verificare se una determinata opera abbia carattere precario, che è condizione per l’accertamento della non necessarietà del rilascio del relativo permesso di costruire, occorre verificare la destinazione funzionale e l’interesse finale al cui soddisfacimento essa è destinata; pertanto, solo le opere agevolmente rimuovibili, funzionali a soddisfare una esigenza oggettivamente temporanea, destinata a cessare dopo il tempo, normalmente non lungo, entro cui si realizza l’interesse finale, possono dirsi di carattere precario e, in quanto tali, non richiedenti il permesso di costruire. La precarietà o non di un’opera edilizia va valutata con riferimento non alle modalità costruttive, bensì alla funzione cui essa è destinata, con la conseguenza che non sono manufatti destinati a soddisfare esigenze meramente temporanee quelli destinati ad una utilizzazione perdurante nel tempo, di talché l’alterazione del territorio non può essere considerata temporanea, precaria o irrilevante>>[33].
E’ stato, pertanto, precisato che laddove le opere siano stabilmente posizionate sul suolo esse non possono considerarsi manufatti destinati a soddisfare esigenze meramente temporanee in ragione della loro utilizzazione perdurante: <<né tale temporaneità può desumersi [&] dalle mere “intenzioni” delle parti di utilizzo temporaneo dei beni per il solo periodo in cui si svolge l’attività turistico recettiva. Ciò in quanto, si ribadisce, occorre avere riguardo al dato oggettivo di utilizzazione che è quello che definisce il carico urbanistico. Va considerato, inoltre, che, dando rilievo oggettivo alla stagionalità, comunque essa non coincide con la precarietà del manufatto, in quanto la precarietà implica occasionalità mentre la stagionalità plurima ricorrenza e ricorsività>>[34].
Del resto in una situazione del tutto analoga a quella decisa dalla sentenza in commento i giudici amministrativi avevano già avuto modo di affermare che <<le capanne di uno stabilimento balneare, la maggior parte delle quali, nella specie, in legno e alcune in vetroresina, poiché destinate a rimanere sulla spiaggia per l’intera durata della stagione estiva (circa quattro mesi), e ad esservi nuovamente collocate ogni successiva stagione, non comportano un’alterazione del territorio temporanea, precaria e irrilevante>>, dal momento che <<affinché una costruzione possa considerarsi precaria non è sufficiente che non sia infissa al suolo -non basta cioè la precarietà strutturale-, ma dev’essere destinata a una pronta rimozione dopo un uso contingente e momentaneo (occorre anche la precarietà funzionale)>>[35].

[1] Con Legge Regionale 14 dicembre 2019, n. 24, “Estensione della validità delle concessioni demaniali marittime“, pubblicata nella G.U.R.S. n. 57 del 20 dicembre 2019, la Sicilia ha disposto che, in conformità alle previsioni dei commi 682 e 683 dell’art. 1 della legge 30 dicembre 2018, n. 145, la validità delle concessioni demaniali marittime in essere al 31 dicembre 2018 è estesa fino alla data del 31 dicembre 2033 a domanda dei concessionari, da presentarsi al dipartimento regionale dell’ambiente entro il 30 aprile 2020.

[2] Vedi nota precedente.

[3] Legge Regionale Siciliana 16 aprile 2003, n. 4, “Disposizioni programmatiche e finanziarie per l’anno 2003“, pubblicata nella G.U.R.S. n. 17 del 17 aprile 2003. L’art. 17 “Recupero risorse derivanti dalla definizione delle pratiche di sanatoria edilizia” imponeva l’adeguamento degli oneri di urbanizzazione e del costo di costruzione per tutte le opere per le quali era stata presentata istanza di condono edilizio (ai sensi delle leggi 28 febbraio 1985, n. 47, 23 dicembre 1994, n. 724 e delle leggi regionali 29 febbraio 1980, n. 7 e 18 aprile 1981, n. 70) che non erano ancora state definite.

[4] Secondo T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 2 febbraio 2006, n. 151 <<ai fini del rilascio di una concessione demaniale in applicazione dell’art. 15 l. reg. Sicilia n. 78 del 1976, costituiscono opere preordinate alla “diretta fruizione del mare” gli impianti e quelle opere destinate direttamente e specificamente alla fruizione del mare come l’accesso al lido, l’utilizzo delle docce e di cabine spogliatoio da parte dei bagnanti>>.

[5] Il riferimento è, in particolare, al giudizio promosso dalla Società Costa degli Ulivi S.p.a., titolare di una concessione demaniale marittima per la gestione di uno stabilimento balneare, sito in Palermo, località Fossa del Gallo sulla costa di Mondello, sul quale erano state realizzate 309 capanne in legno per un volume totale di 386 metri cubi, giudizio definito con sentenza T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 9 agosto 2016, n. 2038, poi confermata da C.G.A.R.S., Sez. giurisdiz., 26 ottobre 2020, n. 983, e al giudizio promosso dalla Società L’ombelico del Mondo Soc. Coop. a r.l., titolare di due spiagge libere attrezzate ubicate rispettivamente sul litorale di Mondello e sul litorale dell’Addaura, sulle quali aveva installato una struttura in legno con relativa pedana anch’essa in legno, giudizio definito con sentenza TAR Sicilia, Palermo, Sez. II, 9 settembre 2016, n. 2144 (passata in giudicato). Le sentenze del TAR n. 2038/2016 e 2144/2016 sono, per larghi tratti, identiche alla sentenza n. 2145/2016 qui in commento.

[6] Legge 28 gennaio 1977, n. 10, “Norme per la edificabilità dei suoli“, pubblicata in G.U. n. 27 del 29 gennaio 1977, disponeva all’art. 1 che “ogni attività comportante trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio comunale partecipa agli oneri ad essa relativi e la esecuzione delle opere è subordinata a concessione da parte del sindaco, ai sensi della presente legge” e, all’art. 3, aggiungeva che “la concessione comporta la corresponsione di un contributo commisurato all’incidenza delle spese di urbanizzazione nonché al costo di costruzione“. Tali disposizioni normative sono state abrogate dall’art. 136, commi 1, lettera c) e 2, lettera c), del d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380.

[7] D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, “Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia“, pubblicato in G.U. n. 245 del 20 ottobre 2001, S.O. n. 239 (per brevità T.U.E.), il cui articolo 16 dispone che “salvo quanto disposto dall’articolo 17, comma 3, il rilascio del permesso di costruire comporta la corresponsione di un contributo commisurato all’incidenza degli oneri di urbanizzazione nonché al costo di costruzione, secondo le modalità determinate nel presente articolo“. Per l’approfondimento dell’origine della disposizione normativa e, più in generale, delle ragioni dell’onerosità della concessione edilizia (e, oggi, del permesso di costruire) si rinvia alle lucide e puntuali considerazioni svolte da M.A. SANDULLI, Il permesso di costruire: profili generali, ne Il Testo Unico sull’Edilizia (a cura di F. MASTRAGOSTINO), in Quaderni della Spisa, Bologna, Bononia University Press, 2005, pagg. 39 e ss. e da D. DE PRETIS, Il permesso di costruire: profili procedimentali, ibidem, pagg. 71 e ss. Molto chiara e schematica è anche la ricostruzione della disciplina dei contributi urbanistici effettuata da N. CENTOFANTI, Diritto a costruire. Pianificazione urbanistica. Espropriazione, in Trattati (a cura di P. CENDON), Milano, Giuffré, 2005, pagg. 853 e ss.

[8] G.C. MENGOLI, Manuale di diritto urbanistico, Milano, Giuffré, 1997, pagg. 787 e ss. Per un’ampia e puntuale disamina dei principali orientamenti dottrinali e giurisprudenziali sulla natura giuridica del contributo concessorio si rimanda a AA.VV., Testo Unico sull’Edilizia, Le nuove leggi amministrative – Commenti a prima lettura coordinati da V. ITALIA, Milano, Giuffré, 2003, II Ediz., pagg. 262 e ss. Si veda anche A. ALBAMONTE, La concessione edilizia, Milano, Giuffré, 1998, pagg. 102 e ss.

[9] Cons. St., Sez. V, 30 ottobre 1995, n. 1494.

[10] E’ utile rammentare che rientrano nelle opere di urbanizzazione primaria le strade residenziali, gli spazi di sosta o di parcheggio, le fognature, la rete idrica, la rete di distribuzione dell’energia elettrica e del gas, la pubblica illuminazione, gli spazi di verde attrezzato, i cavedi multiservizi e i cavidotti per il passaggio di reti di telecomunicazioni (art. 16, commi 7 e 7-bis, T.U.E.) e che costituiscono, invece, opere di urbanizzazione secondaria gli asili nido e le scuole materne, le scuole dell’obbligo e le strutture ed i complessi per l’istruzione superiore all’obbligo, i mercati di quartiere, le delegazioni comunali, le chiese e gli altri edifici religiosi, gli impianti sportivi di quartiere, le aree verdi di quartiere, i centri sociali e le attrezzature culturali e sanitarie, comprensive -queste ultime- delle opere, delle costruzioni e degli impianti destinati allo smaltimento, al riciclaggio o alla distruzione dei rifiuti urbani, speciali, pericolosi, solidi e liquidi, e alla bonifica di aree inquinate (art. 16, comma 8, T.U.E.)

[11] Cons. St., Sez. V, 25 maggio 1995, n. 822.

[12] Così, alla lettera, sia T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. II, 13 gennaio 2017, n. 75, sia Cons. St., Sez. VI, 7 maggio 2015, n. 2294.

[13] T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 19 novembre 2015, n. 2453.

[14] T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 24 settembre 2015, n. 1988.

[15] T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 16 aprile 2014, n. 2170. Pare utile richiamare anche T.A.R. Liguria, Genova, Sez. I, 28 marzo 2013, n. 552, la quale, in maniera assai chiara, ribadisce che <<mentre il contributo per gli oneri di urbanizzazione ha funzione recuperatoria delle spese sostenute dalla collettività comunale riguardo alla trasformazione del territorio assentita al singolo, il contributo per il costo di costruzione, che è rapportato alle caratteristiche e alla tipologia delle costruzioni e non è alternativo ad altro valore di genere diverso, afferisce alla mera attività costruttiva in sé valutata. L’obbligazione contributiva per costo di costruzione, dunque, è fondata sulla produzione di ricchezza connessa all’utilizzazione edificatoria del territorio ed alle potenzialità economiche che ne derivano e, pertanto, ha natura essenzialmente paratributaria>>.

[16] L’art. 17, T.U.E., “Riduzione o esonero dal contributo di costruzione“, specifica, al comma 4, che <<per gli interventi da realizzare su immobili di proprietà dello Stato [&] il contributo di costruzione è commisurato alla incidenza delle sole opere di urbanizzazione, purché ne derivi un aumento della superficie calpestabile>>.

[17] T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, n. 2145/2016 cit. Negli stessi termini T.A.R. Sicilia, Palermo, n. 2038/2016 cit.

[18] T.A.R. Sicilia, Palermo n. 2145/2016 cit. Negli stessi termini anche la sentenza “gemella”: T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, n. 2144/2016 cit. Cfr. anche Cons. St., Sez. V, 30 agosto 2013, n. 4326.

[19] Il D.M. 2 aprile 1968 n. 1444, “Limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza, di distanza fra i fabbricati e rapporti massimi tra spazi destinati agli insediamenti residenziali e produttivi e spazi pubblici o riservati alle attività collettive, al verde pubblico o a parcheggi da osservare ai fini della formazione dei nuovi strumenti urbanistici o della revisione di quelli esistenti, ai sensi dell’art. 17 della legge 6 agosto 1967, n. 765“, pubblicato in G.U. n. 97 del 16 aprile 1968, peraltro sul punto già assai chiaro nel suo titolo, all’art. 1 ribadisce che le sue disposizioni (ivi comprese quelle che, appunto, determinano le dotazioni minime da riservare ai parcheggi) si applicano esclusivamente nel caso di adozione e approvazione di nuovi strumenti urbanistici generali o particolareggiati e di nuovi regolamenti edilizi ovvero nel caso di revisione, modifica o variazione dei piani e dei regolamenti esistenti. Cons. St., Sez. V, 5 novembre 1999, n. 1841 ha chiarito che <<l’art. 1 d.m. 2 aprile 1968 n. 1444 esclude espressamente che le disposizioni successive del d.m. n. 1444 cit. s’applichino direttamente e con immediata forza precettiva, in assenza della necessaria mediazione rappresentata dal loro recepimento in uno strumento urbanistico o in un regolamento edilizio, la quale, a sua volta, implica la novazione della fonte regolatrice dei rapporti esterni tra p.a. e privati o tra privati, che s’identifica nelle specifiche norme d’attuazione del piano regolatore>>. Nel caso di specie, il Comune di Palermo giustificava la richiesta relativa alla dotazione minima di spazi di parcheggio con il richiamo a previsioni contenute nel piano di programmazione urbanistica del settore commerciale dedicate, però, ad attività diverse dalla gestione degli stabilimenti balneari, alla quale non era dedicata alcuna specifica disposizione. Nel caso deciso da TAR Sicilia, Palermo, n. 2038/2016 cit., invece, la prescrizione relativa alla dotazione minima di parcheggi era (illegittimamente) giustificata dall’ente comunale con riferimento al progetto di P.U.D.M., che, tuttavia, non era ancora stato approvato.

[20] T.A.R. Sicilia, Palermo, n. 2038/2016 cit. precisava che <<la riconducibilità delle capanne nel novero delle “nuove costruzioni”, necessitanti dunque di concessione edilizia onerosa, non sia [era] suffragata, nei provvedimenti impugnati>> [e, tra questi, la deliberazione consigliare n. 74/2015] <<da esaustiva motivazione (facendosi ivi riferimento, invero, alle sole tipologia costruttive di “stabilimento balneare” o di “opere precarie destinate alla diretta fruizione del mare”), che viene, infatti, irritualmente sviluppata ed integrata, in via postuma, dal Comune con le memorie difensive>>.

[21] L’inammissibilità dell’integrazione, in sede di giudizio, della motivazione del provvedimento impugnato mediante atti processuali o, comunque, scritti difensivi è principio unanimemente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, fondato sull’assunto che la motivazione costituisce un contenuto insostituibile della decisione amministrativa e un indefettibile presidio di legalità sostanziale (anche in ipotesi di attività vincolata). Sul punto si richiamano, tra le tante e più recenti, Cons. St., Sez. III, 22 ottobre 2020, n. 6377; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 13 ottobre 2020, n. 1889; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 8 ottobre 2020, n. 10169; T.A.R. Emilia Romagna, Parma, Sez. I, 5 ottobre 2020, n. 173; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 23 settembre 2020, n. 9740; T.A.R. Marche, Ancona, Sez. I, 1 aprile 2020, n. 201; Cons. St., Sez. III, 29 settembre 2020, n. 5719; C.G.A.R.S., Sez. giurisdiz., 26 agosto 2020, n. 750; Cons. St., Sez. II, 6 maggio 2020, n. 2860.

[22] T.A.R. Sicilia, Palermo, n. 2145/2016 cit.; T.A.R. Sicilia, Palermo, n. 2038/2016 cit.; T.A.R. Marche, Ancona, Sez. I, 26 novembre 2015, n. 862; T.A.R. Liguria, Genova, 27 gennaio 2009, n. 119; T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 7 luglio 2005, n. 3650; T.A.R. Veneto, Venezia, Sez. II, 10 luglio 2003, n. 3691; T.A.R. Marche, Ancona, 18 aprile 1985, n. 118.

[23] Cons. St., Sez. V, 24 febbraio 1996, n. 226 espressamente richiamato sia da T.A.R. Sicilia, Palermo, n. 2145/2016 cit., sia da T.A.R. Sicilia, Palermo, n. 2038/2016 cit.

[24] Legge Regionale Siciliana 29 novembre 2005, n. 15, “Disposizioni sul rilascio delle concessioni di beni demaniali e sull’esercizio diretto delle funzioni amministrative di demanio marittimo“, pubblicata in G.U.R.S. n. 52 del 2 dicembre 2005.

[25] T.A.R. Sicilia, Palermo, n. 2145/2016 cit.; T.A.R. Sicilia, Palermo, n. 2038/2016 cit.

[26] Il riferimento è alla Legge Regionale Siciliana 10 agosto 1985, n. 37, “Nuove norme in materia di controllo dell’attività urbanistico-edilizia, riordino urbanistico e sanatoria delle opere abusive“, pubblicata in G.U.R.S. n. 35 del 17 agosto 1985, la quale, all’art. 5, elenca le tipologie di interventi assoggettati ad autorizzazione edilizia, precisando che la stessa non comporta il pagamento degli oneri previsti dall’art. 3, legge n. 10 del 1977.

[27] Art. 3, comma 2, lett. i), Legge Regionale Siciliana 10 agosto 2016, n. 16, “Recepimento del Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia approvato con decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380“, pubblicata in G.U.R.S. n. 36 del 19 agosto 2016.

[28] C.G.A.R.S., Sez. giurisdiz., n. 983/2020 cit.; Cons. St., Cons. St., Sez. II, 25 maggio 2020, n. 3329 ha ribadito che <<la nozione di costruzione si configura in presenza di opere che comportino la trasformazione urbanistico-edilizia del territorio e la perdurante modifica dello stato dei luoghi [&] le opere preordinate a soddisfare esigenze non precarie sotto il profilo funzionale, incidenti sul tessuto urbanistico ed edilizio, a prescindere dal materiale impiegato -sia esso metallo, laminato di plastica, legno o altro materiale- sono subordinate al rilascio del titolo edilizio>> e Cons. St., Sez. II, 24 marzo 2020, n. 2050 aveva poco prima precisato che <<la nozione di nuova costruzione viene inverata quante volte l’intervento edilizio produca un effettivo impatto sul territorio e, dunque, in relazione alle opere di qualsiasi genere con cui si operi nel suolo e sul suolo, se idonee a modificare lo stato dei luoghi determinandone una significativa trasformazione>>. Proprio facendo applicazione dei medesimi principi Cons. St., Sez. VI, 3 marzo 2020, n. 1536 ha potuto escludere dal novero degli interventi di nuova costruzione <<una struttura leggera destinata ad ospitare pannelli retrattili in materiale plastico quali elementi di una tenda di protezione dal sole>>, per la messa in opera della quale, quindi, non è stato ritenuto necessario il permesso di costruire.

[29] C.G.A.R.S., Sez. giurisdiz., n. 983/2020 cit.

[30] Il principio secondo il quale nel caso di costruzione di nuove opere non del tutto precarie su suolo del demanio marittimo è necessaria la concessione edilizia, essendo irrilevante il possesso della concessione demaniale relativa all’utilizzazione dell’area demaniale, è consolidato in giurisprudenza: si vedano, tra le tante, Cons. St., Sez. VI, 7 settembre 2020, n. 5386; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. III, 24 luglio 2012, n. 1508; T.A.R. Liguria, Genova, Sez. I, 11 aprile 2012, n. 530; T.A.R. Toscana, Firenze, Sez. III, 4 luglio 2006, n. 3006; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 31 marzo 1982, n. 392. Vale la pena rammentare anche T.A.R. Toscana, Firenze, Sez. II, 24 ottobre 1989, n. 957 che, con riferimento al noto caso versiliese che ha riguardato la <>, aveva precisato che <<necessitano della preventiva concessione “ad aedificandum” le costruzioni (quali gli stabilimenti balneari) destinate ad essere rimosse contemporaneamente al cessare della attività assentita dalla p.a. (concessione di demanio pubblico), non rientrando le stesse nella categoria delle c.d. costruzioni precarie>>. Anche la giurisprudenza penale, del resto, è concorde nel ricollegare il sorgere dell’obbligo della concessione edilizia (n.d.r. permesso di costruire) alla sussistenza di una irreversibile trasformazione urbanistico-edilizia del territorio che miri al soddisfacimento di esigenze non temporanee: così Cass. Pen., Sez. III, 17 ottobre 2019, n. 380 relativa alla realizzazione di uno stabile ormeggio di un natante destinato ad ambiente di lavoro per la pesca di molluschi in un fiume.

[31] Richiamato, sul punto, l’orientamento giurisprudenziale di cui si è ampiamente detto in precedenza, pare utile rilevare come anche T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, n. 2144/2016 cit., con riferimento ad analoga fattispecie, abbia avuto modo di ribadire che <<pertanto, in linea di fatto, l’intervento edilizio costituito dalle capanne stagionali, per la sua natura certamente costruttiva e funzionale, comporta un’incidenza sul carico urbanistico del territorio, sicché va ritenuta immune da vizi la richiesta dell’amministrazione di assoggettarne la relativa allocazione agli oneri di urbanizzazione, i quali devono, tuttavia, essere commisurati in ragione dell’effettivo carico urbanistico delle capanne (e/o delle eventuali altre opere precarie costituenti nel complesso lo stabilimento balneare) sul territorio e, dunque, avuto riguardo anche alla stagionalità della loro messa in opera (sono allestite per tre mesi l’anno salvo il caso di “destagionalizzazione”) e alla “durata” limitata nel tempo della concessione demaniale>>.

[32] La più autorevole giurisprudenza amministrativa è concorde nel ritenere che la classificazione di un intervento urbanistico-edilizio ai fini della determinazione del regime giuridico (ordinario ovvero in sanatoria) al medesimo applicabile deve essere effettuata tenendo in considerazione l’insieme funzionale ovvero il complesso unitario delle opere realizzate (c.d. concetto unitario di costruzione), restando, al contrario, esclusa la possibilità di “atomizzare” o “frazionare” o “parcellizzare” i singoli interventi: sul punto, tra le tante, T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 26 giugno 2020, n. 1282; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 30 aprile 2020, n. 1607; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VII, 27 aprile 2020, n. 1496; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 23 aprile 2020, n. 1466; T.A.R. Piemonte, Torino, Sez. II, 24 marzo 2020, n. 213; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VII, 11 marzo 2020, n. 1112; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 5 marzo 2020, n. 1017; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 26 agosto 2019, n. 1921.

[33] Cons. St., Sez. VI, 14 gennaio 2020, n. 334, concernente una baracca con falda in legno e copertura in guaina ed un container su ruote messi in opera ad uso di uno stabilimento balneare su area demaniale ricadente nel Comune di Sabaudia. Negli stessi termini già Cons. St., Sez. IV, 7 dicembre 2017, n. 5762, che, in applicazione del suddetto principio, ha ritenuto che i box prefabbricati che ospitavano i servizi igienici a servizio di uno stabilimento balneare sito nel Comune di Dozza (BO) non potevano considerarsi precari.

[34] Cons. St., Sez. VI, n. 334/2020 cit.

[35] T.A.R. Veneto, Venezia, Sez. II, 10 luglio 2003, n. 3691. Pare utile, in conclusione, rammentare anche T.A.R. Marche, Ancona, n. 118/1985 cit., secondo la quale l’ampliamento di una struttura balneare su arenile demaniale (si trattava, nella specie, dell’installazione di un chiosco bar in legno, di cabine e servizi igienici prefabbricati) rientra tra gli intereventi di trasformazione del territorio che abbisognano di concessione edilizia e sono assoggettati ai contributi di urbanizzazione previsti per gli insediamenti in zona residenziale-turistica.

Note

Allegati

CAPANNE IN LEGNO - DEMANIO - TITOLO EDILIZIO (314 kB)

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