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Modelli organizzativi di collaborazione tra sistema universitario e sistema sanitario.

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:33:24 +0000

Modelli organizzativi di collaborazione tra sistema universitario e sistema sanitario.

1. Sanità, istruzione e ricerca nell’ottica del pieno sviluppo della persona
Il rapporto che lega istituzioni universitarie ed enti del servizio sanitario nazionale rappresenta, ormai da più di un secolo, un tema centrale nell’ambito del dibattito inerente alla ripartizione delle funzioni istituzionali proprie di ciascuno dei due sistemi, finalizzati, come noto, alla garanzia di esigenze costituzionalmente rilevanti della collettività.
Le funzioni cui tali apparati sono chiamati a svolgere attengono, infatti, alla tutela di due diritti fondamentali sanciti a livello costituzionale, ossia il diritto alla salute, da un lato, la libertà della scienza e dell’insegnamento, dall’altro, la cui piena realizzazione ne imporrebbe, come evidenziato dalla dottrina dalla giurisprudenza, un collegamento di tipo strutturale.
Sotto un primo profilo, l’art. 32, comma 1, Cost. definisce – con una formulazione innovativa rispetto alle altre disposizioni costituzionali[1], nonché originale nel panorama delle esperienze nazionali europee dell’epoca[2]– il diritto alla salute quale “fondamentale diritto dell’individuo” e “interesse della collettività”[3], enfatizzandone, in particolare, non solo la dimensione unitaria e collettiva, ma anche, la natura di valore assoluto ed inderogabile, al pari della tutela della libertà. Una simile valorizzazione del diritto alla salute è apparsa coerente rispetto agli orientamenti emersi tanto nell’ambito della comunità internazionale, quanto a livello di giurisprudenza nazionale: sia la Conferenza Internazionale della Sanità (New York, 1946) sia l’Organizzazione Mondiale della Sanità (OMS, 1946) hanno infatti definito la salute come “uno stato di completo benessere fisico, mentale, sociale“, e non soltanto come “l’assenza di malattie o infermità“, con la conseguenza di configurare in capo ai Governi “la responsabilità della sanità dei loro popoli“, traducibile nei termini della necessaria adozione di “misure sanitarie e sociali appropriate“, volte alla prevenzione e alla limitazione delle situazioni di non-benessere, che possano impedire al soggetto una vita sana e dignitosa[4]. Il diritto alla salute ha, quindi, assunto, a livello internazionale, il rango di diritto fondamentale della persona, diritto che ne riconosce la dignità e che deve essere salvaguardato anche attraverso l’azione dei pubblici poteri.
Parallelamente, a livello interno, la giurisprudenza costituzionale, a partire dagli anni Ottanta, ha definito la salute come “bene dell’integrità e dell’equilibrio fisici e psichici della persona umana in relazione ai rapporti giuridici cui in concreto inerisce“, elevandolo a “diritto primario e fondamentale” che impone “piena ed esaustiva tutela“[5].
La costituzionalizzazione del diritto alla salute, supportata dalle suddette specificazioni fornite a livello nazionale ed internazionale, hanno, dunque, favorito l’emersione della dimensione “sociale” del diritto stesso, ed anche la fondamentale rilevanza degli interessi collettivi collegati alla salute dei cittadini[6]. Tale circostanza ha, quindi, fatto sorgere in capo allo Stato una specifica responsabilità nell’ottica della compiuta tutela di siffatto bene essenziale della collettività[7], che si è tradotta nel dovere di predisporre tutte le condizioni necessarie al fine di garantire l’effettivo espletamento dei servizi connessi alla tutela della salute, quali l’utilizzo di cure adeguate ed appropriate, rispetto alle specifiche esigenze di economicità delle risorse disponibili.
Ebbene, inteso in tal senso, il diritto alla salute presenta un evidente collegamento con l’immediatamente successivo art. 33 Cost., il quale nello stabilire, al comma 1, la libertà di scienza e di insegnamento, e, all’ultimo comma, l’autonomia funzionale delle Università, eleva l’istruzione al rango di fondamentale valore costituzionale, inteso, secondo l’ormai prevalente giurisprudenza costituzionale, non più solo come libertà negativa del singolo, ma anche quale diritto ad una prestazione che spetta allo Stato garantire ai fini del pieno sviluppo della persona umana. In sostanza, al pari della precedente, la previsione in questione riconosce quale costituzionale un diritto sia individuale che collettivo, la cui realizzazione, almeno in campo medico, implica pertanto un intervento da parte dello Stato che, in via di fatto prima che di diritto, non può prescindere dalla messa in atto di forme di collaborazione e di cooperazione con il Servizio sanitario nazionale[8].
La disposizione necessita poi di essere letta in stretta correlazione con l’art. 9 Cost., il quale, prescrivendo un comportamento promozionale dei pubblici poteri a sostegno della ricerca scientifica, riconosce anch’esso un interesse collettivo e costituzionalmente rilevante allo sviluppo della ricerca stessa.
La dimensione collettiva e sociale dei diritti sopra richiamati[9]è, quindi, idonea a farne emergere un peculiare nesso di collegamento, che vede nella tutela della persona, intesa nel suo benessere non solo fisico ma anche spirituale[10], la propria ragion d’essere: la tutela della salute, sotto forma di prestazione dell’assistenza ospedaliera, può quindi essere concepita quale finalità, sia pure indiretta e mediata, delle attività universitarie di ricerca, didattica e assistenza.
In ambito universitario l’insegnamento della medicina è infatti accompagnato da attività di carattere assistenziale, che risultano indispensabili ai fini della compiuta formazione del personale medico, nonché dello sviluppo della ricerca scientifica. Allo stesso tempo, in ambito ospedaliero, lo svolgimento di attività assistenziali da parte del personale medico universitario si inserisce strutturalmente nell’erogazione del servizio sanitario, concorrendo in tal modo, assieme ad altri soggetti, al perseguimento della tutela della salute dei cittadini.
In sostanza, tra attività didattica e di ricerca, da un lato, e attività di assistenza medica, dall’altro, sussiste un rapporto di strumentalità[11]reciproca[12], o, come sostenuto da parte della giurisprudenza costituzionale, di “vera e propria compenetrazione“, e ciò proprio in considerazione “della natura necessariamente teorico-pratica dell’insegnamento medico, a livello universitario e post-universitario“[13].
Tale connessione ha, peraltro, trovato riconoscimento normativo anche nella legge di riforma del sistema universitario del 2010, il cui art. 2, comma 2, lett. c), riconosce espressamente “l’inscindibilità delle funzioni assistenziali dei docenti di materie cliniche da quelle di insegnamento e di ricerca”[14].
L’espresso riconoscimento di un simile rapporto di compenetrazione è pur tuttavia emerso all’esito di un lungo processo di progressiva compenetrazione tra funzioni sanitarie e funzioni didattiche, che ha posto quale problema principale la definizione di regole normative utili ad individuare forme collaborative tra i soggetti istituzionali coinvolti, idonee a favorire la realizzazione degli interessi collettivi di cura, formazione e ricerca. In altri termini, l’obiettivo ultimo di garantire il pieno sviluppo della persona umana in aderenza al dettato di cui all’art. 3 Cost., mediante il miglioramento delle condizioni individuali e collettive di salute, ha, quindi, indotto il legislatore a concepire il rapporto tra Facoltà mediche e Strutture sanitarie assistenziali non più come rapporto di collegamento parziale e settoriale, ma come vero e proprio rapporto di connessione, funzionale e strutturale, necessitante, in quante tale, di apposite strutture organizzative di raccordo.

2. Cooperazione e coordinamento tra Servizio sanitario nazionale e Università: profili evolutivi
La constatata sussistenza di profili di strumentalità tra tutela della salute e tutela dell’istruzione e della ricerca, la cui valorizzazione appare funzionale nell’ottica di un generale sistema di welfare, ha posto al centro del dibattito politico ed accademico la progettazione di sempre più penetranti sinergie organizzative ed azioni combinate tra Università e Servizio sanitario nazionale, che hanno assunto nel tempo impostazioni, forme ed articolazioni differenti[15].
La questione è apparsa fin dagli albori piuttosto delicata, essendo sostanzialmente volta alla ricerca di un “difficile punto di equilibrio”[16]in grado di garantire le funzioni istituzionali proprie dei due enti considerati, i quali, in quanto enti fra loro indipendenti, dotati di proprie competenze ed una propria realtà e dignità costituzionale[17], hanno sempre opposto resistenza a compromissioni della rispettiva sfera di autonomia e di competenza.
Al fine di ripercorrere le principali tappe evolutive che hanno condotto all’utilizzo delle più recenti forme cooperative, giova ricordare che, inizialmente, i rapporti tra Facoltà mediche e Strutture sanitarie assistenziali – queste ultime non ancora organizzate sotto forma di servizio pubblico omogeneamente prestato, almeno sino al l. n. 132 del 1968, che introdusse la prima forma embrionale di servizio sanitario nazionale fondato sull’ente ospedaliero – si caratterizzavano quali rapporti tra enti indipendenti, le cui scelte di collaborazione si basavano su atti negoziali di natura privatistica (per lo più convenzioni), volti principalmente a consentire alle Facoltà stesse di poter usufruire dei locali degli ospedali, nonché dei malati e dei cadaveri ivi collocati, per finalità legate all’insegnamento[18]. In un primo momento, pertanto, i rapporti tra le due istituzioni risultavano caratterizzati da una netta subordinazione degli interessi assistenziali rispetto a quelli della didattica e della ricerca. La legge, tuttavia, non solo lasciava ampia discrezionalità alle Amministrazioni quanto al contenuto, ai tempi e ai modi di attuazione dei suddetti accordi, ma manteneva altresì intatta l’autonomia delle strutture ospedaliere, senza prevedere alcuna forma di interferenza da parte delle Università sotto il profilo funzionale e organizzativo.
L’intenzione di prescrivere agli ospedali di porre i malati e i cadaveri a disposizione della formazione medica venne poi proseguita con il decreto legge n. 549 del 1924, inerente ai rapporti tra le cliniche delle facoltà mediche e le amministrazioni degli ospedali, poi trasfuso nel T.U. delle Leggi sull’Istruzione Superiore, approvato con r.d. n. 1592 del 1933, il quale, disponendo la c.d. “clinicizzazione” degli ospedali e la c.d. “ospedalizzazione” delle cliniche universitarie direttamente gestite, operò un significativo cambiamento rispetto alla legislazione precedente. Da un lato, i normali ospedali civili (che presentavano gli specifici requisiti previsti dal cit. regio decreto[19]) furono trasformati in ospedali clinici (ospedali universitari), oppure in strutture pubbliche dedicate alle esigenze della ricerca e dell’istruzione, con una netta predominanza delle istituzioni universitarie su quelle ospedaliere sotto il profilo gestionale e amministrativo[20]; dall’altro lato, quale contraltare, venne prevista la possibilità per le cliniche universitarie di funzionare come reparti ospedalieri, secondo norme e condizioni convenute dall’Amministrazione sanitaria con le pubbliche istituzioni che ne facevano richiesta[21], avviando in tal modo un percorso di avvicinamento funzionale tra cliniche universitarie e ospedali, pur tuttavia ancora caratterizzato da una forte preminenza dell’Università, potendo quest’ultima stipulare convenzioni con gli ospedali per rispondere alle proprie esigenze assistenziali.
In quello stesso periodo, accanto a tali strutture, si andò anche sviluppando l’ulteriore modello organizzativo dei “Policlinici universitari”, o “cliniche gestite direttamente dall’Università”, i quali, essendo dotati di una propria autonomia, nei termini di proprie strutture e proprio personale dipendente, tendevano ad evitare forme di coordinamento con gli enti ospedalieri, ponendo seri problemi di raccordo con il sistema assistenziale pubblico[22].
È bene sottolineare come fino a questo momento l’elemento che accomuna i diversi interventi normativi consiste nella individuazione dello strumento convenzionale – il cui contenuto diviene sempre più vincolato – quale strumento favorito per la disciplina dei rapporti tra Università e strutture ospedaliere, volte alla creazione di strutture composite, articolate secondo un modello organizzativo omogeneo[23].
Siffatta tendenza iniziò, tuttavia, a mutare quando, in concomitanza dei processi di riforma e regionalizzazione che caratterizzarono il nostro ordinamento nel periodo tra gli anni ’60 e gli anni ’70, si avvertì l’esigenza di una più radicale razionalizzazione del settore della sanità pubblica, il quale presupponeva, quanto ai rapporti tra le due Istituzioni in questione, oltre all’utilizzo della convenzione, anche un profondo adeguamento dell’organizzazione dei servizi prestati nelle cliniche universitarie e negli ospedali.
Fu così che con la l. n. 132 del 1968 (c.d. Legge Mariotti) l’ospedale pubblico venne individuato come ente prioritario nell’erogazione del servizio pubblico per la tutela della salute, con conseguente ribaltamento dei principi ispiratori dei precedenti interventi normativi, nei termini di un assoggettamento delle Università[24]alle esigenze pubbliche di assistenza medica ed un graduale rafforzamento del ruolo della Regione quale ente prioritariamente adibito all’erogazione dell’assistenza medica[25]. A ciò conseguì, pertanto, l’adeguamento del modello organizzativo utilizzato dalle cliniche universitarie a quello tipico degli ospedali pubblici, nonché l’equiparazione giuridica, quanto allo svolgimento dei compiti assistenziali, tra personale medico universitario e personale ospedaliero.
In tale quadro si assistette altresì alla stabilizzazione di due modelli organizzativi: da un lato, i complessi convenzionati misti (cliniche e istituti universitari), ove era l’amministrazione ospedaliera ad accollarsi gli oneri finanziari legati all’assistenza medica e a regolare i rapporti con l’Università tramite specifiche convenzioni; dall’altro lato, i policlinici universitari e le cliniche direttamente gestite dall’Università, nei quali era l’ente universitario ad occuparsi direttamente dell’amministrazione delle risorse finanziarie[26], e ove solo in un secondo momento[27]si avvertì l’esigenza di stipulare convenzioni ai fini dell’esercizio dell’assistenza sanitaria. Non essendo, quindi, stata prevista alcuna forma di collegamento istituzionale tra le due Amministrazioni, in entrambi i casi il rapporto tra Università e servizio sanitario venne lasciato alla libertà istituzionale dei soggetti coinvolti.
Le evidenti inefficienze di un siffatto sistema furono poi in parte superate nell’ambito dell’istituzione, con l. n. 833 del 1978, del servizio sanitario nazionale quale sistema globale, integrato, e articolato su base territoriale, ove la Regione diveniva responsabile dell’erogazione del servizio di assistenza sanitaria, esercitandolo mediante le Unità Sanitarie Locali (USL)[28], nonché mediante la stipulazione di convenzioni[29], (anche) volte a regolare i rapporti tra Università ed Istituzioni di assistenza sanitaria, nell’ottica non di una mera collaborazione, bensì di “un idoneo coordinamento delle rispettive funzioni istituzionali“[30].
Nell’ambito del nuovo sistema di “convenzionamento” la Regione diveniva così il soggetto primariamente responsabile della prestazione del servizio, essendo titolare sia delle funzioni legislative in materia, sia della programmazione nell’organizzazione dell’assistenza sanitaria, di cui, in misura sempre crescente, entravano a far parte anche le Università.
L’intento del legislatore di creare un sistema integrato fra Università e Regioni, in grado di superare i precedenti tentativi reciproci di prevaricazione tra interessi sanitari e interessi universitari, incontrò, tuttavia, non poche difficoltà in sede attuativa. Il sistema delineato dall’art. 39 della cit. l. n. 833/1978 continuava, infatti, a presentarsi disorganico e frammentato, mantenendosi ferma la distinzione tra i due modelli organizzativi degli ospedali clinicizzati (complessi misti gestiti dall’USL) e dei policlinici a gestione diretta universitaria. Da un lato, nell’ambito dei primi, la sussistenza di situazioni di sovraordinazione gerarchica fra attività assistenziale erogata dal SSN e attività assistenziale universitaria[31]continuava a porre su un piano differente le istituzioni interessate, pur essendo entrambe espressione di valori fondamentali parimenti costituzionali. Dall’altro lato, nel modello dei policlinici a gestione diretta, l’Università continuava a rivendicare sempre maggiori spazi di autonomia, quanto all’organizzazione dell’assistenza, rifiutando ogni forma di controllo anche da parte della stessa Regione, principale responsabile del loro finanziamento.
Le criticità emerse nell’ambito della legge istitutiva del SSN diedero luogo, negli anni successivi, a importanti interventi legislativi volti a risolvere le disfunzioni riscontrate, soprattutto – per quel che qui interessa – a livello di coordinamento tra istituzioni ospedaliere ed universitarie.
In primo luogo, in attuazione della l. n. 421 del 1992[32], venne emanato il d.lgs. n. 502 del 1992 (c.d. Riforma bis)[33], il quale, oltre a procedere ad importanti interventi innovativi, come, in estrema sintesi, il completamento dei processi di regionalizzazione del sistema[34]e di aziendalizzazione delle USL[35], intervenne altresì specificatamente nell’ambito della regolazione dei rapporti tra SSN e Università.
Il processo di radicale cambiamento che coinvolse il servizio sanitario sotto il profilo culturale ed organizzativo, trasformandolo in un sistema universalista e solidarista su base regionale e federalista[36], determinò, infatti, anche una profonda rivisitazione dei modelli gestionali fino ad allora utilizzati per coniugare esigenze di ricerca, istruzione ed assistenza sanitaria. In particolare, si procedette alla sostituzione dello strumento convenzionale per la regolazione dei rapporti tra Atenei e strutture sanitarie, in favore di protocolli di intesa fra Regioni ed Università (art. 6, del d.lgs. n. 502/1992), i quali, non essendo vincolati a specifici schemi-tipo di natura provvedimentale, risultavano caratterizzati da un’ampia discrezionalità contrattuale delle Istituzioni interessate[37]. L’intento del legislatore era infatti quello di garantire maggiore flessibilità di azione ai soggetti stipulanti in modo tale favorire l’individuazione di soluzioni organizzative in grado di conciliare al meglio le esigenze locali e le esigenze della programmazione sanitaria regionale e statale[38].
Quanto poi alle strutture chiamate ad erogare attività assistenziale universitaria, attraverso cui si sostanziavano i contenuti dei predetti protocolli d’intesa, la legge di riforma contemplava tre principali modelli organizzativi. Il primo consisteva negli ormai noti policlinici universitari, corrispondenti alle cliniche direttamente gestite dall’Università del sistema previgente, i quali vennero tramutati in aziende, pur restano privi di personalità giuridica. A questi si accostavano poi i presidi ospedalieri in cui insisteva il triennio clinico della Facoltà di medicina, eredi dei preesistenti ospedali clinicizzati, anch’essi aziendalizzati, e, infine, i presidi ospedalieri operanti in strutture di pertinenza universitaria, corrispondenti alle precedenti cliniche ospedalizzate, per i quali era l’Università a richiederne il riconoscimento come ospedali di rilievo nazionale.
Senonché, il ricorso a modelli procedimentali di coordinamento caratterizzati dalla presenza di soggetti preposti alla tutela di interessi pubblici di pari dignità costituzionale, unitamente all’assenza di regole certe e definite di funzionamento del nuovo sistema, finiva per creare un clima di tensione tra i soggetti stessi, inevitabilmente orientati a far prevalere le esigenze di cui erano portatori[39]. Ed infatti, se, da un lato, gli strumenti consensuali prescelti, in considerazione della loro duttilità, parevano in grado di assicurare l’autonomia delle Regioni e dell’Università[40], dall’altro lato non consentivano di superare – ed anzi forse accentuavano – il conflittuale confronto tra gli interessi in questione[41].
L’impianto delineato dalla Riforma bis venne poi sostanzialmente confermato dal successivo intervento normativo, consistente nel d.lgs. n. 229 del 1999 (c.d. Riforma ter)[42], adottato sulla base della legge delega n. 419 del 1998, che portò a completamento il processo di regionalizzazione e di aziendalizzazione del SSN[43].
Per quanto qui maggiormente interessa, occorre evidenziare che la cit. l. n. 419 del 1998 aveva altresì delegato, all’art. 6, il legislatore a ridefinire in maniera sistematica i rapporti fra SSN e Atenei, nell’ottica del rafforzamento della collaborazione, anche mediante l’utilizzo di nuovi modelli organizzativi, e del coordinamento tra attività assistenziali e attività didattiche e di ricerca. Fu così che, in attuazione della predetta disposizione, venne adottato il d.lgs. n. 517 del 1999, con il quale si pervenne ad un ulteriore importante fase di avvicinamento tra le due istituzioni in questione.
Due erano, in particolare, i profili di maggiore rilievo della riforma. Da un lato, vi fu un rafforzamento del ruolo dei protocolli di intesa fra SSN e Università – quale strumento deputato a regolarne i rapporti in modo tale da conciliare le differenti esigenze pubbliche di cui erano portatori -, il cui contenuto doveva essere determinato in conformità delle linee guida di cui al d.P.C.M. 24 maggio 2001[44]. Dall’altro lato, venne introdotto il nuovo modello organizzativo dell’Azienda ospedaliero-universitaria (AOU), quale ente dotato di personalità giuridica, deputato ad attuare una piena integrazione fra attività assistenziali e attività didattico-scientifiche[45]. Tale modello, le cui caratteristiche saranno oggetto di successivo specifico approfondimento, continuò, tuttavia, per un periodo transitorio di quattro anni dall’entrata in vigore del cit. decreto legislativo[46], ad essere declinato nelle due tipologie organizzative degli ex policlinici universitari a gestione diretta e dell’Azienda ospedaliera convenzionata con l’Università, di cui il legislatore innovò la denominazione in aziende ospedaliere universitarie integrate con il SSN e in aziende ospedaliere integrate con l’Università[47]. L’intento del legislatore era quello di pervenire, al termine di tale sperimentazione, all’adozione di un modello unico a livello nazionale, che desse omogeneità alle aziende in questione, dotandole altresì di un proprio organico assistenziale.
L’opera di coordinamento tra attività assistenziali e attività didattiche proseguì poi anche con la riforma del sistema universitario (l. n. 30 dicembre 2010, n. 240, c.d. legge Gelmini), la quale, in un’ottica di maggiore autonomia e responsabilizzazione delle Università, da un lato, focalizzava l’integrazione tra assistenza medica e formazione universitaria nelle Aziende ospedaliero-universitarie (lasciando, in realtà, aperta la possibilità di individuare altri moduli operativi) e, dall’altro lato, individuava nel dipartimento[48]la struttura cardine del sistema organizzativo delle citate Aziende, assegnando altresì alle Facoltà di medicina, proprio in ragione della inscindibilità fra funzioni assistenziali e didattico-scientifiche, il compito di predisporre strutture di raccordo tra i dipartimenti dell’area medica, secondo criteri di affinità disciplinare[49].
Da ultimo sono, infine, intervenuti i decreti interministeriali n. 68 del 2015 e n. 402 del 2017, recanti la rideterminazione degli standard, dei requisiti e degli indicatori di attività formativa e assistenziale delle Scuole di specializzazione di area sanitaria, entrambi volti a stimolare le istituzioni sanitarie ed universitarie ad un rinnovamento delle relazioni, nell’ottica della migliore integrazione delle proprie funzioni.

3. Principali modelli organizzativi di coordinamento tra Servizio sanitario nazionale e Università: le Agenzie ospedaliero-universitarie
L’analisi dell’evoluzione dei rapporti tra istituzioni sanitarie e istituzioni universitarie ha fatto emergere la tendenza del legislatore all’adozione di un modello gestionale sempre più decentrato e, in particolare, più recentemente, di tipo aziendalistico, in grado di coniugare al meglio esigenze assistenziali ed esigenze formative e di ricerca, al fine ultimo di incrementare in misura sempre crescente l’economicità, l’efficienza e l’efficacia delle prestazioni sanitarie erogate. Questo processo ha condotto alla valorizzazione di alcuni specifici modelli gestionali, fra i quali quello più diffuso e di maggior rilievo è rappresentato dalle Aziende ospedaliero-universitarie (AOU), introdotte, come in precedenza si è evidenziato, dal d.lgs. n. 517 del 1999[50], superando in tal modo i preesistenti modelli aziendali, caratterizzati da una semplice giustapposizione tra istituzioni sanitarie e universitarie. Tali nuove aziende si configurano, infatti, come modelli organizzativi connotati da una missione più complessa, consistente nella realizzazione di una piena ed effettiva integrazione tra attività assistenziali ed attività didattico-scientifiche, attuata sulla base dei principi e delle modalità proprie dell’assistenza sanitaria.
Diversi sono, in particolare, i profili di specialità rispetto alle Aziende unità sanitarie locali e alle Aziende ospedaliere di cui al d. lgs. n. 502 del 1992, a cui il cit. decreto n. 517 del 1999 ampiamente rimanda in via diretta e talvolta analogica. Innanzitutto, come anticipato, le Aziende ospedaliero-universitarie presentano una missione più complessa, essendo deputate allo svolgimento di attività assistenziale in maniera integrata rispetto alle attività universitarie[51]. Il fine istituzionale del nuovo modello organizzativo risulta composto non più da una pluralità di interessi tra loro eterogenei ed equiordinati, dunque potenzialmente confliggenti, bensì da una molteplicità di interessi pubblici che si integrano gli uni con gli altri, e che fanno capo ad un unico soggetto che realizza la sinergia tra SSN e Università. A ciò consegue che anche l’organizzazione risulta più articolata, in quanto caratterizzata dalla necessità di predisporre moduli operativi di cogestione tra Università e Regione, con la conseguenza che i principali atti aziendali sono adottati dal direttore generale d’intesa con il rettore. Siffatta cogestione deve essere, in particolare, idonea a garantire l’armonica realizzazione degli obiettivi aziendali e ciò anche mediante l’istituzione di un organo collegiale di indirizzo, nel quale, come si vedrà nel prosieguo, i due enti – che apportano ciascuno le proprie risorse – sono ugualmente rappresentati nella funzione di pianificazione e controllo, esercitata in via unitaria[52].
Il testo del decreto, tuttavia, nel delineare siffatto nuovo modello organizzativo non ne ha stabilito l’assetto definitivo. Come infatti si è anticipato, per un quadriennio di sperimentazione, le Aziende ospedaliero-universitarie si sarebbero articolate nelle due fattispecie organizzative delle Aziende integrate con il Servizio sanitario nazionale e delle Aziende integrate con l’Università[53], peraltro dotate di personalità giuridica di diritto pubblico e di autonomia imprenditoriale.
Tale bipartizione fu però mantenuta anche a seguito della scadenza dei previsti quattro anni dall’entrata in vigore del decreto, continuando tutt’oggi a sussistere, e ciò anche in considerazione dell’intervenuta Riforma del Titolo V della Costituzione, che, affidando alle Regioni la competenza legislativa concorrente in materia di tutela della salute[54]e facendo venire meno il potere dello Stato di emanare atti di indirizzo e di coordinamento (cfr. art. 117, comma 3), condusse alla configurazione di modelli regionali molto diversificati tra loro[55].
La scelta di un modulo organizzativo di tipo convenzionale, deputato alla realizzazione della triplice funzione di assistenza, didattica e ricerca trova in ogni caso conferma in tutto l’impianto del cit. d.lgs. n. 517 del 1999, che individua nei protocolli d’intesa lo strumento preordinato a definire le modalità di integrazione fra le suddette attività.
La conferma di tale modulo convenzionale si inserisce, peraltro, in nuovo sistema di fonti per l’organizzazione delle AOU, molto più articolato[56]e complesso rispetto al precedente ordinamento, in quanto caratterizzato dalla presenza, accanto alla normativa statale di primo grado, finalmente organica e dettagliata[57], di una serie di norme di carattere secondario (atti di indirizzo e coordinamento), dei protocolli d’intesa Università/Regione (e relative linee guida per la loro stipulazione) e, infine, dell’atto aziendale, il quale ultimo definisce l’assetto organizzativo e gestionale delle aziende stesse[58].
In particolare, l’art. 3, comma 3, del decreto stabilisce che tale atto sia adottato da parte del direttore generale, d’intesa con il rettore dell’Università, limitatamente ai dipartimenti ad attività integrata ed alle strutture a direzione universitaria che li compongono[59], dei quali ne definisce l’organizzazione ed il funzionamento sulla base dei principi e dei criteri definiti nei protocolli d’intesa.
L’art. 3 disciplina poi l’organizzazione interna delle Aziende, individuando nel dipartimento il modello ordinario di gestione operativa al fine di assicurare l’esercizio integrato delle attività assistenziali, didattiche e di ricerca. A tal riguardo si precisa che la norma distingue tra due tipologie di dipartimenti: quelli assistenziali, con funzioni prettamente connesse alle attività sanitarie, e quelli integrati, la cui attivazione, come sopra si è detto, rappresenta una delle novità più rilevanti delle del nuovo modello aziendale. Al loro interno i dipartimenti possono poi essere articolati in strutture semplici o complesse, alcune delle quali sono individuate come necessariamente a direzione universitaria, al fine di garantire lo svolgimento delle funzioni assistenziali necessarie all’attivazione dei corsi universitari.
L’art. 4 del cit. decreto si occupa, invece, della disciplina degli organi aziendali, i quali ricalcano ampiamente quelli delle aziende sanitarie, con l’unica differenza dell’organo di indirizzo e delle modalità di nomina.
Ai sensi del comma 2, il direttore generale è nominato dalla Regione, acquisita l’intesa con il Rettore dell’Università, sulla base dei requisiti stabiliti nell’articolo 3-bis del cit. d.lgs. n. 502/1992; viceversa, nel caso si tratti di AOU integrate con il SSN, il direttore generale è nominato dal rettore dell’Università, acquisita l’intesa con la Regione. Nell’esercizio delle proprie funzioni di gestione aziendale, il direttore generale è coadiuvato dal direttore amministrativo e dal direttore sanitario, entrambi nominati dal primo, nonché dal Collegio di direzione, deputato alla programmazione e alla valutazione delle attività cliniche, e composto dal direttore amministrativo, dal direttore sanitario e dai direttori dei dipartimenti.
Il Collegio sindacale, di cui al comma 3, svolge funzioni di controllo ed è composto da cinque membri, designati uno dalla Regione, uno dal Ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica, uno dal Ministro della sanità, uno dal Ministro dell’Università e della ricerca scientifica e tecnologica e uno dall’Università interessata.
L’innovazione più significativa concerne, tuttavia, l’introduzione, al comma 4, dell’Organo di indirizzo, deputato a proporre iniziative e misure per assicurare la coerenza della programmazione generale dell’attività assistenziale dell’azienda con la programmazione didattica e scientifica delle Università e di verificare la corretta attuazione della programmazione. Esso è composto da un numero massimo di cinque membri, scelti tra esperti di riconosciuta competenza in materia di organizzazione e programmazione dei servizi sanitari, la cui nomina è disciplinata a livello di protocolli d’intesa tra Regione e Università. Ne è membro di diritto il preside della facoltà di medicina e chirurgia, mentre non possono farne parte né i dipendenti dell’Azienda, né altri componenti della facoltà di medicina e chirurgia.
L’organo di indirizzo è inoltre presieduto da un presidente scelto all’interno del medesimo, nominato dalla Regione d’intesa con il rettore. Viceversa, come avviene per il direttore generale, nelle AOU integrate con il SSN, il presidente è nominato dal rettore d’intesa con la Regione.
Da quanto ripercorso è possibile desumere che l’impostazione organizzativa delineata per le aziende ospedaliero universitarie ricalca, in larga parte, quella delle aziende sanitarie, con poche eccezioni quanto ai modi di nomina del direttore generale, l’istituzione dell’Organo di indirizzo ed alcuni profili dell’organizzazione funzionale.
Occorre, tuttavia, segnalare un elemento di novità in merito al sistema di finanziamento delle AOU delineato dall’art. 7 del d.lgs. n. 517/1999. La norma, con una formulazione di carattere generale, stabilisce al primo comma che, da un lato, alle attività svolte dalle Aziende concorrono risorse messe a disposizione sia dall’Università sia dal Fondo sanitario regionale; dall’altro lato, che alle attività correnti concorrono sia le Università, con l’apporto di personale docente e non docente e di beni mobili ed immobili, sia le Regioni, mediante il corrispettivo dell’attività svolta; infine, all’attuazione di programmi di rilevante interesse per la Regione e per l’Università, definiti tramite intesa, concorrono sia Regione che Atenei mediante propri finanziamenti.
Il secondo comma, invece, attiene più specificamente alla remunerazione delle attività assistenziali direttamente rese dalle AOU, prevedendo che, in siffatti casi, le aziende siano classificate, previa verifica dell’adeguamento ai requisiti, nella fascia di presidi a più elevata complessità assistenziale, e che la Regione riconosca, sulla base di un apposito accordo definito in sede di Conferenza Stato-Regioni, i maggiori costi indotti sulle attività assistenziali dalle funzioni di didattica e di ricerca, detratta una quota correlata ai minori costi derivanti dall’apporto di personale universitario.
Ebbene, la circostanza per cui tali previsioni non si riflettano – come invece dovrebbe accadere – anche sugli altri soggetti del comparto sanitario legati agli Atenei da convenzioni o contratti, rende evidente che i protocolli d’intesa finiscono per essere atti negoziali, dal contenuto diversificato in relazione alle singole esperienze concrete[60].
Da ultimo, occorre analizzare un ulteriore elemento di peculiarità della disciplina delle Aziende ospedaliero-universitarie, concernente il regime giuridico dei professori e dei ricercatori che ivi concorrono allo svolgimento dell’attività assistenziale.
La titolarità in capo a questi ultimi di un rapporto giuridico complesso, nel quale rientrano, in maniera disgiunta, il rapporto d’ufficio intercorrente fra il docente e il SSN e il rapporto d’ufficio intercorrente fra il docente e l’Università[61], determina, innanzitutto, che l’inserimento di tali soggetti all’interno dell’azienda non avviene in modo automatico, bensì, come prescritto dall’art. 5, comma 1, del decreto n. 517/1999, mediante apposito atto del direttore generale dell’azienda, adottato d’intesa con il rettore e in conformità ai criteri stabiliti nel protocollo d’intesa tra la Regione e l’Università, e, dunque, senza l’espletamento di procedure selettive per il personale medico ospedaliero. Del resto lo status di docente universitario, che denota già il soggetto come dipendente pubblico dell’Amministrazione universitaria, rappresenta, secondo l’unanime dottrina e giurisprudenza[62], il presupposto giuridico per l’instaurazione del rapporto con l’azienda sanitaria, il quale consegue, per l’appunto, ad un accordo convenzionale tra l’Ateneo e la struttura assistenziale medesima.
A tal riguardo la norma precisa inoltre che, lo svolgimento simili attività da parte dei docenti universitari all’interno delle AOU richiede, ai sensi dei commi 4, 5 e 6, anche l’affidamento, sempre da parte del direttore generale d’intesa con il rettore, sentito il direttore di dipartimento, di un incarico di direzione di una struttura, semplice o complessa, oppure, ove ciò non sia possibile, di un incarico di responsabilitàe gestione di programmi finalizzati alla integrazione delle attività assistenziali, didattiche e di ricerca, di carattere temporaneo e soggetto a verifica periodica.
L’autonomia del rapporto tra docente universitario ed azienda presso cui presta assistenza rispetto a quello tra lo stesso docente e l’Ateneo trova poi ulteriore conferma nel peculiare trattamento economico riservato al personale universitario, aggiuntivo rispetto all’ordinaria retribuzione e graduato in relazione alle responsabilità connesse ai diversi tipi di incarico, nonché in relazione ai risultati ottenuti nell’attività assistenziale e gestionale[63].
Diverso è, invece, il caso in cui il docente universitario partecipi ad una procedura selettiva indetta da parte dell’Amministrazione sanitaria, ricevendo, all’esito della stessa, l’incarico di operatore di struttura complessa ed entrando così a far parte dell’organico dell’azienda. In siffatte ipotesi opera il divieto di cumulo di impieghi dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, di cui all’art. 53 del d.lgs. n. 165 del 2001. A tal riguardo la normativa stabilisce, in linea generale, la cessazione del docente dal servizio universitario, o, in alternativa, la collocazione in aspettativa non retribuita, previa verifica circa la compatibilità del nuovo incarico, solitamente temporaneo, con le esigenze della didattica e della ricerca.
L’art. 5 del cit. decreto regola, infine, la questione legata all’obbligo di opzione tra esercizio dell’attività libero professionale intramuraria (anche definita come “attività assistenziale esclusiva”)ed extramurariada parte del personale medico universitario, disponendo, in particolare, al comma 7, che la scelta per l’attività extramoeniacomporta il divieto per il docente universitario di ricoprire incarichi di direzione di struttura, facendo, in questo specifico caso, venire meno la necessaria compenetrazione tra attività assistenziale e attività didattico-scientifica.

3.1 Principali modelli organizzativi di coordinamento tra Servizio sanitario nazionale e Università: gli Istituti di ricovero e cura a carattere scientifico
L’analisi dei modelli giuridici di cooperazione tra istituzioni universitarie ed istituzioni assistenziali contemplati dalla legislazione vigente ha condotto ad individuare nelle Aziende ospedaliero universitarie i principali strumenti attraverso cui detta collaborazione si realizza.
Come precedentemente osservato, ai sensi dell’art. 2, comma 4, del cit. d.lgs. n. 517 del 1999, tali aziende vengono individuate da parte della Regione e dell’Università, in conformità alle scelte definite dal Piano sanitario regionale, ai fini dell’erogazione di attività assistenziali essenziali allo svolgimento delle funzioni istituzionali di didattica e di ricerca dell’Università. Nell’ipotesi in cui, tuttavia, nell’azienda di riferimento non siano disponibili specifiche strutture assistenziali per l’attività didattica, la norma prevede la possibilità per l’Università di concordare con la Regione, nell’ambito dei protocolli di intesa, l’utilizzazione di altre strutture pubbliche.
Ebbene, è nell’ambito di tale fattispecie normativa – che contempla la possibilità per gli Atenei di avvalersi di strutture pubbliche diverse dall’azienda di riferimento – che si collocano in via prioritaria i rapporti di collaborazione tra Università ed Istituti di ricovero e cura a carattere scientifico, i quali rapporti restano pur sempre di natura “eventuale” e “derivata”[64].
A ciò si aggiunga che, la peculiare caratterizzazione degli IRCCS quali enti deputati allo svolgimento contestuale di “prestazioni sanitarie di ricovero e cura” e “specifiche attività di ricerca scientifica biomedica” determina anche che i sopracitati accordi tra Università ed IRCCS possano estendersi ad altre strutture complesse e/o laboratori degli Istituti, specializzati nel campo della ricerca medica e non configurabili come strutture complesse assistenziali essenziali ai fini della didattica, all’interno delle quali i docenti e i ricercatori universitari possano effettivamente – a differenza di quanto spesso avviene all’interno delle Aziende sanitarie tradizionali[65]– svolgere in maniera integrata funzioni assistenziali, didattiche e di ricerca, oltre a poter collaborare a specifici progetti di ricerca promossi dall’Istituto di riferimento[66].
Ebbene, sotto un profilo generale, è possibile notare come i profili di specialità che connotano siffatto tipo di ente, e che valgono a distinguerlo nettamente rispetto agli ordinari enti e presidi ospedalieri, attengono innanzitutto alle loro funzioni, trattandosi di istituti deputati allo svolgimento, secondo standard di eccellenza, di una duplice attività: da un lato, prestazioni sanitarie di ricovero e cura e, dall’altro lato, specifiche attività di ricerca biomedica (finalizzata alla tutela della salute e della vita) e traslazionale (da trasferire nella pratica medica giornaliera)[67]. La contestualità e la complementarietà di tali funzioni, che risultano, pertanto, come altresì chiarito da parte della giurisprudenza, tra loro inscindibili[68], vale pertanto a determinare un primo importante profilo di specialità rispetto alle ordinarie strutture del SSN, ove l’attività di ricerca solitamente ricopre una posizione subordinata, se non del tutto assente.
La vigente disciplina nazionale di riordino degli IRCSS li qualifica, infatti, quali “enti a rilevanza nazionale dotati di autonomia e personalità giuridica– di diritto pubblico e di diritto privato, ai sensi del combinato disposto degli artt. 2, 5 e 12 del d.lgs. n. 288 del 2003 – che, secondo standard di eccellenza, perseguono finalità di ricerca, prevalentemente clinica e traslazionale, nel campo biomedico e in quello dell’organizzazione e gestione dei servizi sanitari, unitamente a prestazioni di ricovero e cura di alta specialità” (art. 1, d.lgs. n. 288/2003).
La peculiarità dell’attività di assistenza e di ricerca degli IRCCS consiste, pertanto, nella loro equivalenza qualitativa, essenzialità, inscindibilità e reciproca strumentalità, che si realizza attraverso uno scambio continuo di conoscenze scientifiche fra laboratorio e clinica, nel senso che ogni ricerca deve trovare necessariamente sbocco in applicazioni terapeutiche ospedaliere, perseguendo obiettivi di eccellenza nello specifico campo di operatività, anche mediante l’utilizzo di strumentazioni tecniche all’avanguardia[69].
Come anticipato, è dunque proprio in relazione all’attività di ricerca che si realizza il collegamento tra IRCCS e Università: ai sensi dell’art. 8, comma 4, del cit. decreto, tali Istituti devono attuare “misure idonee di collegamento e sinergia” con altre strutture, tra cui rientrano esplicitamente le Università, al fine di realizzare “comuni progetti di ricerca, praticare comuni protocolli di assistenza, operare la circolazione delle conoscenze e del personale con l’obiettivo di garantire al paziente le migliori condizioni assistenziali e le terapie più avanzate, nonché le ricerche pertinenti“.
Ulteriore elemento di specialità degli IRCSS rispetto alle ordinarie aziende sanitarie è poi ravvisabile nella nuova veste giuridica delineata dal d.lgs. n. 288/2003: in base all’art. 1, comma 1, essi si qualificano come enti che, pur avendo rilevanza nazionale, sono fondamentalmente ricondotti nell’alveo delle strutture regionali, dal momento che, ai sensi del successivo comma 2, “ferme restando le funzioni di vigilanza e di controllo spettanti al Ministero della salute, alle Regioni competono le funzioni legislative e regolamentari connesse alle attività di assistenza e di ricerca svolte dagli Istituti” medesimi, residuando, invece, in capo allo Stato poteri di indirizzo, di coordinamento e di tutela di uniformità, a livello nazionale, delle modalità operative di tutela della salute[70].
Ma è sotto il profilo della forma giuridica che il cit. d.lgs. n. 288/2003 ha introdotto una delle più rilevanti novità, prevedendo la possibilità che tali Istituti si trasformino in fondazioni pubbliche, pur sempre aperte alla partecipazione dei privati (c.d. fondazioni IRCCS), oppure optino per mantenere la propria veste giuridica di enti a rilevanza nazionale operanti in ambito regionale (c.d. istituti non trasformati).
In particolare, quanto ai primi, la normativa di dettaglio, contenuta negli artt. 2, 3 e 4 del cit. decreto del 2003, prevede che la trasformazione avvenga su istanza della Regione interessata[71], per poi essere formalmente adottata con decreto da parte del Ministero della salute, d’intesa con il Presidente della Regione medesima, confermando in tal modo il ruolo di “referente degli IRCCS” assunto dalla Regione, a cui spetta anche formulare la proposta di statuto, nonché, più in generale, la previsione di norme di organizzazione e di funzionamento dell’ente[72].
Sono organi delle IRCCS fondazioni il Consiglio di amministrazione, il presidente, il direttore generale, il direttore scientifico e il Collegio sindacale, i cui componenti e le cui modalità di nomina, assieme ai restanti aspetti organizzativi e di funzionamento, risultano disciplinati nello statuto delle Fondazioni IRCCS[73].
Per quanto infine attiene al personale, l’art. 11 prevede che, in relazione a tale specifica fattispecie, il rapporto di lavoro abbia natura privatistica, con possibilità per il personale in servizio alla data di trasformazione dell’ente di mantenere il rapporto di lavoro di diritto pubblico oppure di optare per un contratto di diritto privato.
Passando invece all’analisi degli istituti non trasformati, che intendano, quindi, mantenere la veste di enti pubblici tout court[74], il successivo art. 5 prevede che le modalità di organizzazione, di gestione e di funzionamento degli stessi sono stabilite con atto di intesa in sede di Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano (c.d. Conferenza Stato-Regioni), nel rispetto del principio di separazione delle funzioni di indirizzo e controllo da quelle di gestione e di attuazione, nonché di salvaguardia delle specifiche esigenze riconducibili all’attività di ricerca e alla partecipazione alle reti nazionali dei centri di eccellenza assistenziale. Tale atto, adottato in data 1 luglio 2004, oltre ad assegnare alla Conferenza Stato-Regioni poteri sostanzialmente normativi[75], presenta anche un contenuto piuttosto dettagliato, del tutto assimilabile a quello dell’atto aziendale delle Aziende ospedaliero universitarie. Esso inoltre individua quali organi il Consiglio di indirizzo e verifica, il direttore generale, il direttore scientifico e il Collegio sindacale.
Quanto poi alla disciplina del personale, l’art. 11 prevede che, a differenza degli IRCCS fondazioni, il rapporto di lavoro continua ad avere natura di diritto pubblico.
Senonché, fatta eccezione per i profili appena evidenziati, il d.lgs. n. 288/2003 prosegue prevedendo norme in comune per le due tipologie di IRCCS in questione per quanto concerne il patrimonio, le funzioni di ricerca e di assistenza, le attività strumentali, i finanziamenti.
Da tale analisi emerge, dunque, con chiarezza la configurazione degli IRCCS quali istituti che, variamente costituiti e ancora scissi tra competenze ministeriali e regionali, assumono un ruolo di eccellenza nella prestazione di attività di cura di ricerca, ricovero e cura, da intendersi quale unicumfacente capo ad una pluralità di soggetti – anche di appartenenza universitaria -, il cui compito consiste nel finalizzare l’attività di ricerca al miglior risultato diagnostico e terapeutico per il paziente[76].

4. Nuovi orizzonti di collaborazione e coordinamento tra SSN e Atenei alla luce dell’autonomia universitaria
L’analisi dei due più rilevanti e diffusi modelli organizzativi di collaborazione tra istituzioni sanitarie e istituzioni universitarie previste dalla normativa vigente ha messo in evidenza la possibilità di ricorrere a strutture fortemente differenti (sotto il profilo delle modalità organizzative, di finanziamento, di conferimento di incarichi al personale accademico, ecc.) al fine della compiuta realizzazione degli interessi della collettività nel campo della cura, della ricerca e della formazione universitaria. Come infatti è stato osservato, l’inscindibilità tra attività assistenziali ed attività scientifiche comporta la necessaria elaborazione e adozione di forme di cooperazione tra gli enti coinvolti, idonee a garantire il perseguimento degli interessi pubblici tutelati e, allo stesso tempo, salvaguardare le rispettive sfere di autonomia.
Il peculiare rapporto che lega sistema universitario e sistema sanitario ha quindi condotto, e conduce tuttora, alla ricerca di soluzioni operative di raccordo che siano in grado di contemperare al meglio le funzioni istituzionali proprie di ciascun sistema, in un’ottica di ottimale funzionamento del sistema complessivo.
Ebbene, al di là dei modelli organizzativi tipizzati dall’ordinamento precedentemente analizzati, giova a questo punto interrogarsi circa la possibilità per le Università mediche di dotarsi di nuovi strumenti di coordinamento con il servizio sanitario nazionale, in forza della autonomia funzionale loro riconosciuta da parte dell’art. 33 Cost[77].
Tale disposizione, infatti, nel prevedere all’ultimo comma che “le istituzioni di alta cultura, Università ed accademie, hanno il diritto di darsi ordinamenti autonomi nei limiti stabiliti dalle leggi dello Stato“, riconosce anche agli Atenei uno spazio di autonomia regolativa che risulta funzionale alla tutela del diritti di cui al comma 1, ossia libertà di insegnamento e di scienza. In sostanza, il riconoscimento a livello costituzionale dell’autonomia funzionale[78]alle Università implicherebbe la possibilità per queste ultime di adottare – pur sempre nei limiti previsti dalla legge[79]– le soluzioni normative e amministrative più consone alle proprie specifiche esigenze didattico-scientifiche[80], le quali, in ragione del sopra esaminato rapporto di strumentalità che le lega alle esigenze assistenziali, finiscono per sovrapporsi alla tutela della salute, intesa quale interesse generale dell’ordinamento.
In tale prospettiva, si potrebbe dunque ipotizzare che attraverso la fattispecie di cui al cit. art. 10, ultimo comma, il costituente abbia riconosciuto agli Atenei uno spazio di manovra entro cui questi ultimi possano individuare nuove, più efficaci ed equilibrate forme organizzative di collaborazione con gli enti deputati all’assistenza sanitaria, nell’ottica ultima di una gestione ottimale del servizio pubblico[81]. Autonomia che in ogni caso risulterà pur sempre limitata dalla eteronormazione statale sia della funzione didattica, sia della funzione di ricerca scientifica, e che implicherà, quindi, una valutazione di coerenza di tali innovativi assetti organizzativi rispetto ai principi generali dell’ordinamento.

[1] Il diritto alla salute è, come noto, l’unico diritto nel testo costituzionale ad essere qualificato come “fondamentale”. Per una disamina più approfondita del diritto costituzionale alla salute, si rinvia, senza pretese di esaustività, considerata l’ampiezza della bibliografia in materia, a L. MONTUSCHI, Articolo 32, primo comma, in Art. 29-34 Rapporti etico-sociali – Commentario della Costituzione, a cura di G. BRANCA, Bologna-Roma, Zanichelli-Il Foro italiano, 1975, p. 146 e ss.; G. ALPA, voce “Salute (diritto alla)“, in Nss. D. I. App., Vol. VI, Torino, Giappichelli, 1986, p. 913 e ss.; M. LUCIANI, voce “Salute, I) Diritto alla salute – dir. cost.“, in Enc. Dir., Vol. XXVII, Roma, Ist. Enc. It., 1991; C. BOTTARI, Principi costituzionali e assistenza sanitaria, Milano, Giuffré, 1991; R. FERRARA, voce “Salute (diritto alla)“, in Dig. Disc. Pubbl., Vol. XIII, Torino, Utet, 1997, p. 513 e ss.; L. CHIEFFI, Ricerca scientifica e tutela della persona: bioetica e garanzie costituzionali, Napoli, Edizioni scientifiche italiane, 1993; M. COCCONI, Il diritto alla tutela della salute, Padova, Cedam, 1998; C. BOTTARI, Il diritto alla tutela della salute, in I diritti costituzionali, a cura di R. NANIA, P. RIDOLA, Vol. II, Torino, Giappichelli, 2001, p. 761 e ss.; C.M. D’ARRIGO, voce “Salute (diritto alla)“, in Enc. dir., Agg., Vol. V, 2001, Milano, Giuffré, p. 1009 e ss.; A. PIOGGIA, Diritto sanitario e dei servizi sociali, Torino, Giappichelli, 2014; D. MORANA, La salute come diritto costituzionale: lezioni, Torino, Giappichelli, 2018.

[2] Che contava, quale unico esempio precedente, l’ordinamento tedesco, così come ricorda C. BOTTARI, Tutela della salute ed organizzazione sanitaria, Torino, Giappichelli, 2011, p. 3 e ss.

[3] Come già notava F. CAMMEO, La sanità pubblica, in Trattato di diritto amministrativo, a cura di V.E. ORLANDO, Vol. IV, Parte II, Milano, Società Editrice Libraria, 1908, p. 214 e ss., l’evidente connotazione non solo individuale ma anche collettiva del diritto alla salute deriva dal fatto che “lo Stato ha un grande interesse alla conservazione della salute dei singoli” in quanto “laddove difettano malattie si ha una popolazione sana e numerosa” e “la sanità ed il numero della popolazione è un presupposto necessario per la potenza dello Stato“.

[4] Tale definizione del diritto alla salute quale “complete physical, mental and social well-being and not merely the absence of disease or infirmity” è rinvenibile nel Preambolo alla Costituzione dell’Organizzazione Mondiale della Sanità (OMS) del 1946 (ratificata dall’Italia con il d.lgs. C.p.S. del 4 marzo 1947, n. 1068). La disposizione è stata, invero, bersaglio di diverse obiezioni. In primo luogo, è stata criticata la convinzione, posta a base dei lavori in seno all’OMS, secondo cui il miglioramento del livello di salute delle persone avrebbe contribuito anche al mantenimento della pace mondiale. In secondo luogo, si è sostenuto che l’associazione tra salute e benessere porterebbe a definire tutti i problemi sociali come problemi di salute, ingenerando così confusione tra il piano delle responsabilità della professione medica e il versante politico. Inoltre, l’assimilazione della “salute” alla “felicità” comporterebbe il rischio di voler trattare medicalmente ogni aspetto della vita umana, inclusa l’aspirazione al benessere assoluto. Per una ricognizione più esaustiva delle suddette obiezioni si veda V. DURANTE, Dimensioni della salute: dalla definizione dell’OMS al diritto attuale, in Nuova giur. civ. comm., 2001, p. 132 e ss.

[5]Tra le tante, si vedano Corte cost., sentenze nn. 202/1991, 559/1987, 184/1986, 307/1990, 455/1990, tutte in www.cortecostituzionale.it. Per un’utile disamina della giurisprudenza costituzionale in materia si veda B. PEZZINI, Principi costituzionali e politica della sanità: il contributo della giurisprudenza costituzionale alla definizione del diritto sociale alla salute, in profili attuali del diritto alla salute, a cura di C.E. GALLO, B. PEZZINI, Milano, Giuffrè, 1998, p. 1 e ss.

[6] Per una ricostruzione dei passaggi fondamentali che hanno condotto a concepire l’intervento pubblico in tema di diritto alla salute non più come problema di ordine pubblico, legato alla necessità di combattere le malattie e le epidemie del dopoguerra rischiose per l’incolumità pubblica, bensì come compito di garanzia della fruizione collettiva di un diritto sociale, si veda R. FERRARA, L’ordinamento della sanità, in Il sistema del diritto amministrativo italiano, a cura di F.G. SCOCA, F. ROVERSI MONACO, G. MORBIDELLI, Torino, Giappichelli, p. 41 e ss.; G. CILIONE, Diritto sanitario, Santarcangelo di Romagna, Maggioli, 2019, p. 37 e ss.

[7] Sul punto si veda C. MORTATI, La tutela della salute nella Costituzione italiana, in Riv. inf. mal. prof., 1961, fasc. n. 1, p. 53.

[8] Sull’art. 33 Cost., seppur questa non sia la sede per un esaustivo richiamo della bibliografia in materia, si rinvia a U. POTOTSCHNIG, voce “Insegnamento (libertà di)“, in Enc. Dir., Vol. XXI, Milano, Giuffrè, 1971, p. 721 e ss.; S. CASSESE, A. MURA, Commento agli artt. 33 e 34 della Costituzione, in Commentario alla Costituzione, a cura di G. BRANCA, Bologna-Roma, Zanichelli-Il Foro Italiano, 1976, p. 225 e ss.; B. CARAVITA, Art. 33, in Commentario breve alla Costituzione, a cura di V. CRISAFULLI, L. PALADIN, Padova, Cedam, 1990, p. 224 e ss.; A. BARETTONI ARLERI, F. MATARAZZO, voce “Università degli studi“, in Enc. Dir., Agg., Vol. XLV, 1992, Milano, Giuffré, p. 822 e ss.; A. MATTIONI, voce “Insegnamento (libertà di)“, in Dig. Disc. Pubbl., Torino, Utet, 1993, p. 420 e ss.; G. FONTANA, Art. 33, in Commentario alla Costituzione, a cura di R. BIFULCO et al., Torino, Giappichelli, 2007, Vol. I, p. 676 e ss.; Q. CAMERLENGO, Art. 33, in Commentario breve alla Costituzione, a cura di S. BARTOLE e R. BIN, Padova, Cedam, 2008, p. 332 ss.; M. DUGATO, G. PIPERATA, voce “Università degli studi – I) Diritto pubblico“, in Enc. Giur. Treccani, Roma, Istituto Enciclopedico Italiano, 2009, pp. 1 – 12; V. ATRIPALDI, Diritto allo studio, Napoli, Editoriale scientifica, 1974; A. ORSI BATTAGLINI, Libertà scientifica, libertà accademica e valori costituzionali, inNuove dimensioni nei diritti di libertà. Scritti in onore di Paolo Barile, Padova, Cedam, 1990; S. CASSESE, Discussioni sull’autonomia universitaria, inForo it., 1990, p. 307 e ss.; F. MERLONI, Autonomie e libertà nel sistema della ricerca scientifica, Milano, 1990; M. CAMMELLI, Autonomia universitario. Ovvero: il caso e la necessità, in Dir. Pubbl., 1995, p. 161 e ss.; A. D’ATENA, Università e Costituzione, in L’autonomia del sistema universitario. Paradigmi per il futuro, a cura di A. D’ATENA, Torino, Giappichelli, 2006; F. MERUSI, Legge e autonomia nelle Università, in Dir. amm., 2008, p. 749 e ss.

[9] Come, infatti, ben ricorda G. SALA, Tutela della salute, ricerca e formazione in campo sanitario: alla ricerca di un modello organizzativo di integrazione, in L’azienda ospedaliera universitaria integrata. Un modello di integrazione tra attività di cura, ricerca e formazione, a cura di C. LEARDINI, G.A. SALA, B. CAMPEDELLI, Franco Angeli, Milano, 2015, pp. 22 – 23, fino alla fine dell’Ottocento “lo Stato percepiva la sanità come problema di polizia e la cura della salute si riteneva responsabilità del singolo non della collettività, lasciandosi allo spontaneismo caritativo, di individui e gruppi, l’assistenza agli indigenti – e, di converso, i compiti dello Stato in materia di istruzione erano limitati sostanzialmente all’alfabetizzazione della popolazione -, anche i rapporti tra Università e Ospedali erano rimessi all’iniziativa spontanea delle singole realtà locali“.

[10] Idem, cit., p. 18. L’Autore riconosce infatti negli artt. 32 e 33 Cost. l’accoglimento e la tutela di due fondamentali esigenze della persona: il benessere fisico e, sotto forma di arte, ricerca e istruzione, quello spirituale.

[11] In questi termini si veda M.G. ROVERSI MONACO, Università e servizio sanitario nazionale: l’azienda ospedaliera universitaria, Assago, Cedam, 2011, Introduzione. Lo stesso F. MERUSI, Legge e autonomia nelle Università, cit., p. 749, ha poi addirittura parlato di una “simbiosi mutualistica” tra servizio sanitario nazionale e attività universitarie.

[12] Il punto è ben colto da parte di G. SALA, Tutela della salute, ricerca e formazione in campo sanitario: alla ricerca di un modello organizzativo di integrazione, cit., p. 20, il quale afferma che “non è&solo l’organizzazione sanitaria a collaborare alla ricerca e alla formazione, quali scopi istituzionali dell’Università, ma insieme anche l’Università ad indirizzare la ricerca e la formazione verso gli obiettivi indicati dal servizio sanitario“.

[13] Corte cost., sentenze nn. 136/1997, 126/1981, 103/1977, 71/2001, tutte in www.cortecostituzionale.it.

[14] Legge 30 dicembre 2010, n. 240, “Norme in materia di organizzazione delle Università, di personale accademico e reclutamento, nonché delega al Governo per incentivare la qualità e l’efficienza del sistema universitario“.

[15] In questi termini cfr. J. BERCELLI, I moduli di coordinamento fra assistenza sanitaria, didattica e ricerca scientifica nell’ambito dell’organizzazione delle aziende ospedaliere universitaria di Bologna, in L’azienda ospedaliera universitaria integrata. Un modello di integrazione tra attività di cura, ricerca e formazione, a cura di C. LEARDINI, G.A. SALA, B. CAMPEDELLI, cit., p. 185 e ss.

[16] L’espressione è di R. FATARELLA, Rapporti tra Università e sanità: alla ricerca di un difficile equilibrio, in Le Istituzioni del federalismo, 2000, fasc. n. 5, p. 873 e ss.

[17] Più specificamente, si tratta di realizzare forme di coordinamento fra Regioni, quale ente territoriale titolare del servizio di assistenza sanitaria e Università, quale ente dotato di autonomia funzionale (essendogli riconosciuta, come si vedrà la possibilità di dotarsi di propri ordinamenti, sia pure sempre nei limiti stabiliti dalla legge statale), così J. BERCELLI, I moduli di coordinamento fra assistenza sanitaria, didattica e ricerca scientifica nell’ambito dell’organizzazione delle aziende ospedaliere universitaria di Bologna, in L’azienda ospedaliera universitaria integrata. Un modello di integrazione tra attività di cura, ricerca e formazione, a cura di C. LEARDINI, G.A. SALA, B. CAMPEDELLI, cit., p. 186.

[18] Il riferimento è all’art. 98 della Legge Crispi, l. n. 6972/1890, sulle istituzioni pubbliche di beneficienza (IPAB).

[19] Quali gli ospedali situati nelle città sedi di facoltà medico-chirurgiche aventi una media giornaliera di ricoverati inferiore a 600 unità e, soltanto in casi eccezionali, quelli che eccedevano tale numero, i quali, in base ad esigenze didattiche, potevano essere convertiti in ospedali clinici da parte del Ministero della Pubblica Istruzione, con un provvedimento di natura amministrativa, e non più privatistica (cfr. art. 1 del decreto legge n. 549 del 1924 e art. 27 del r.d. n. 1592 del 1933).

[20] Come, ad esempio, l’inserimento di diritto, nei consigli di amministrazione degli ospedali clinicizzati, di due rappresentanti dell’Università (cfr. art. 8 del decreto legge n. 549 del 1924 e art. 33 del r.d. n. 1592 del 1933), a cui conseguiva non solo una sorta di dipendenza degli ospedali rispetto sia al Ministero della Sanità, sia a quello dell’Istruzione, ma anche una netta supremazia del personale clinico rispetto a quello ospedaliero, cfr. I rapporti tra Università e Servizio Sanitario Nazionale. Profili generali, a cura di R. PINTO, L. DAMIANO, in Il nuovo sistema dei rapporti Regione-Università, Bologna, Bononia University Press, 2006, p. 13.

[21] Cfr. art. 4 del decreto legge n. 549 del 1924 e art. 30 del r.d. n. 1592 del 1933.

[22] Sul punto R. FATARELLA, Rapporti tra Università e sanità: alla ricerca di un difficile equilibrio, in Le Istituzioni del federalismo, cit., p. 877, parla, con riferimento alla struttura dei policlinici universitari, di una vera e propria “insanabile contraddizione gestionale“, derivante la fatto che era l’Università, tramite strutture e personale appartenente al plesso universitario, a gestire direttamente una parte del servizio di assistenza sanitaria ospedaliera, riservato, come noto, al Ministero della Sanità e delle Istituzioni Sanitarie, prima, e alle Regioni, ora.

[23] Per un approfondimento storico si veda G. FALCON, Le convenzioni tra ospedali e università: i precedenti storici dell’attuale disciplina, in Problemi giuridici della riforma sanitaria, in Atti del Convegno di studi organizzato dall’Avvocatura dello Stato, Trieste, 7-9 maggio 1982, Napoli, Edizioni scientifiche italiane, 1983.

[24] Con conseguente erosione della propria autonomia, così M.G. ROVERSI MONACO, Università e servizio sanitario nazionale: l’azienda ospedaliera universitaria, cit., p. 13.

[25] Sul punto si veda M. CAMMELLI, Le regioni nelle proposte statali di riforma sanitaria, in Regioni, 1974, p. 987 e ss.

[26] Derivanti dalle rette derivanti dagli enti mutualistici o anche dai proventi per le prestazioni a pagamento rese in proprio, come ricorda R. FATARELLA, Rapporti tra Università e sanità: alla ricerca di un difficile equilibrio, in Le Istituzioni del federalismo, cit., p. 878.

[27] Ossia a partire da quando, con legge n. 386 del 1974, i compiti in materia di assistenza ospedaliera degli enti anche previdenziali che gestivano forme di assistenza contro le malattie vennero trasferiti alle Regioni. Per un’analisi delle riforme parziali degli anni 1974-1977 si vedano A. SANDULLI, Linee generali della riforma ospedaliera ponte del 1974, in Regioni, 1976, p. 149 e ss.; F. MERUSI, Momenti <> della riforma sanitaria, Milano, Giuffré, 1976.

[28] Sul punto si vedano E. CASETTA, Considerazioni generali sulla legge istitutiva del servizio sanitario nazionale, in Tar, 1979, Vol. II, p. 405 e ss.; Unità sanitarie e istituzioni, a cura di F. MERUSI, Bologna, Il Mulino, 1982 R. IANNOTTA, voce “Unità sanitarie locali”, in Enc. giur., Vol. XXXII, Roma,Istituto dell’Enciclopedia Italiana, 1994; P. SANTINIELLO, voce “Unità sanitarie locali”, in Dig. disc. pubbl., Vol. XV, Torino, Giappichelli, 1999. Ai fini di un’utile visione d’insieme delle riforme sanitarie, anche in ottica comparata si veda A. PIOGGIA, S. CIVITARESE MATTEUCCI, G. M. RACCA, M. DUGATO, I servizi sanitari: organizzazione, riforme e sostenibilità. Una prospettiva comparata, Rimini, Maggioli Editore, 2011.

[29] Per un approfondimento in merito alle convenzioni utilizzate si veda I rapporti tra Università e Servizio Sanitario Nazionale. Profili generali, a cura di R. PINTO, L. DAMIANO, in Il nuovo sistema dei rapporti Regione-Università, cit., p. 23 e ss.

[30] Così recita l’art. 39, comma 2, della l. n. 833 del 1978. Per un’utile visione d’insieme della riforma si veda A. CELOTTO, Breve storia legislativa della sanità in Italia, in 1978-2018 Quaranta anni di scienza e sanità pubblica, La voce dell’Istituto superiore di Sanità, a cura di W. RICCIARDI, E. ALLEVA, F. DE CASTRO, F. GIULIANO, S. SALINETTI, Roma, 2018, p. IX e ss.

[31] Nei termini di una maggiore remunerazione delle prestazioni di assistenza sanitaria erogate da parte del personale universitario impiegato presso gli ospedali clinicizzati, rispetto alle medesime prestazioni erogate da parte del personale ospedaliero, e ciò al fine di evitare indebite svalutazioni del ruolo istituzionale rivestito dai primi, così R. FATARELLA, Rapporti tra Università e sanità: alla ricerca di un difficile equilibrio, in Le Istituzioni del federalismo, cit., p. 880.

[32] Recante “Delega al Governo per la razionalizzazione e la revisione delle discipline in materia di sanità, di pubblico impiego, di previdenza e di finanza territoriale“.

[33] Avente ad oggetto “Riordino della disciplina in materia sanitaria, a norma dell’articolo 1 della legge 23 ottobre 1992, n. 421“.

[34] Nel senso che fu eliminato qualsiasi collegamento tra Comuni e USL, la cui gestione – sotto forma di aziende – era ora affidata alle Regioni.

[35 Che si traduceva nell’utilizzo di modelli operativi privatistici e nell’introduzione del principio della concorrenzialità tra strutture pubbliche e private, in un’ottica di maggiore efficienza del servizio sanitario. Per un approfondimento del tema si vedano La nuova sanità, (a cura di) F.A. ROVERSI MONACO Rimini, Maggioli, 1995, p. 74 e ss.; da ultimo CILIONE, Diritto sanitario, cit., p. 121 e ss.

[36] Le principali implicazioni di tale processo di riforma attennero, infatti, al ridimensionamento delle attribuzioni regionali, con conseguente aumento delle competenze regionali; alla ridefinizione del sistema di finanziamento degli ospedali, con l’introduzione di una logica basata sulla definizione a prioridella spesa sanitaria sostenibile; alla responsabilizzazione diretta degli amministratori (regionali e aziendali) e degli operatori (medici e non), così R. FATARELLA, Rapporti tra Università e sanità: alla ricerca di un difficile equilibrio, in Le Istituzioni del federalismo, cit., p. 881.

[37] Così C. BOTTARI, Commento dell’art. 6 del d.lgs. n. 502/1992 (Rapporti tra Servizio Sanitario Nazionale ed Università), in Il nuovo servizio sanitario nazionale, a cura di F.A. ROVERSI MONACO, Rimini, Maggioli, 2000.

[38] In tal senso R. PINTO, L. DAMIANO, in Il nuovo sistema dei rapporti Regione-Università, cit., p. 23.

[39] Così M.G. ROVERSI MONACO, Università e servizio sanitario nazionale: l’azienda ospedaliera universitaria, cit., p. 79.

[40] Circostanza quest’ultima peraltro in parte smentita dalla successiva adozione, con d.m. del 31 luglio 1997, di linee-guida per la stipula dei protocolli d’intesa tra Università e Regioni, nonostante le stesse, a differenza dei precedenti schemi-tipo di convenzione, non indicassero minuziosamente il contenuto dei protocolli stessi ma ne indicassero soltanto i criteri e i principi ispiratori.

[41] A tal riguardo occorre infatti precisare che: da un lato, i policlinici, per quanto dotati di autonomia (con la conseguenza che organizzazione e funzionamento era regolato secondo appositi statuti, approvati dall’Università), non avevano distinta personalità giuridica rispetto all’Università, di cui continuavano a rappresentare di fatto il “braccio operativo” (senza, quindi, avere un proprio patrimonio, proprio personale, ecc.), e rimanendo altresì estranei rispetto al SSN; dall’altro lato, le aziende ospedaliere su cui insisteva il triennio clinico della Facoltà di medicina, per quanto incardinate nel SSN, e quindi caratterizzate dalla prevalenza della componente assistenziale, dovevano pur sempre garantire al loro interno la realizzazione di finalità universitarie e di ricerca.

[42] Recante “Norme per la razionalizzazione del Servizio sanitario Nazionale“, adottato sulla base delle deleghe conferite al Governo con l. n. 419 del 1998, anche detto “decreto Bindi”.

[43] Cfr. C. TUBERTINI, Pubblica Amministrazione e garanzia dei livelli essenziali delle prestazioni – il caso della tutela della salute, Bononia University Press, Bologna, 2008.

[44] Recante, per l’appunto, “Linee guida concernenti i protocolli di intesa da stipulare tra Regioni e Università“, le quali disciplinano in maniera piuttosto dettagliata diversi aspetti dei rapporti tra i due enti, ossia la partecipazione delle Università alla programmazione sanitaria, il finanziamento, il personale, nonché l’organizzazione delle AOU. In particolare, dette linee guida, ai sensi dell’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 517/1999, sono “contenute in atti di indirizzo e coordinamento emanati, su proposta dei Ministri della sanità, dell’Università e della ricerca scientifica e tecnologica, ai sensi dell’articolo 8 della legge 15 marzo 1997, n. 59, sulla base dei seguenti criteri e principi direttivi:
a) promuovere e disciplinare l’integrazione dell’attività assistenziale, formativa e di ricerca tra Servizio sanitario nazionale e Università; b) informare i rapporti tra Servizio sanitario nazionale e Università al principio della leale cooperazione; c) definire le linee generali della partecipazione delle Università alla programmazione sanitaria regionale; d) indicare i parametri per l’individuazione delle attività e delle strutture assistenziali complesse, funzionali alle esigenze di didattica e di ricerca dei corsi di laurea della facoltà di medicina e chirurgia, delle aziende di cui all’articolo 2, nonché’ delle Aziende USL per quanto concerne le attività di prevenzione, secondo criteri di essenzialità ed efficacia assistenziale, di economicità nell’impiego delle risorse professionali e di funzionalità e coerenza con le esigenze di ricerca e di didattica dei predetti corsi. Le medesime attività e strutture tengono anche conto delle funzioni di supporto allo svolgimento dei corsi di diploma universitario e di specializzazione, nel rispetto delle attribuzioni del Servizio sanitario e delle Università di cui agli articoli 6, commi 2 e 3, e 16-sexies del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, e successive modificazioni, nonché’ di cui al Titolo VI del decreto legislativo 17 agosto 1999, n. 368, per quanto concerne la formazione dei medici specialisti e del personale infermieristico, tecnico e della riabilitazione; e) definire, con riferimento ai parametri di cui al primo ed al secondo periodo della lettera d), il volume ottimale di attività ed il numero massimo di posti letto e di strutture assistenziali anche in rapporto al numero degli studenti iscritti ai corsi di laurea della facoltà di medicina e chirurgia ed alle esigenze della ricerca, prevedendo inoltre i criteri e le modalità per il progressivo adeguamento agli standard fissati e la contestuale riduzione dei posti letto, anche in attuazione del Piano sanitario regionale“. È però da segnalare che la Corte costituzionale, con sentenza n. 329 del 2003, ha affermato che il potere di adottare atti di indirizzo e di coordinamento in materia di tutela della salute, previsto dal d.lgs. n. 517/1999, spetta alle Regioni stesse (e non allo Stato). Successivamente a tale pronuncia sono quindi stati adottati diversi protocolli d’intesa disciplinanti l’organizzazione delle Aziende, il ruolo delle istituzioni e gli interessi comuni che esse rappresentano e che richiedono di essere integrati, cfr. G. CILIONE, Diritto sanitario, cit., p. 169.

[45] Si tratta di un modello nato anche dall’esperienza e dalle soluzioni sperimentate nell’ambito del Policlinico Umberto I di Roma, il quale, con d.l. n. 343 del 1999, convertito con l. n 453 del 1999, è stato il primo policlinico universitario italiano ad essere trasformato in Azienda ospedaliero-universitaria. Sul punto si veda il Dossier elaborato dal Servizio Studi della Camera dei Deputati (Affari Sociali – Sanità universitaria) “Collegamento fra Università ed assistenza ospedaliera“, 22 gennaio 2018, in www.temi.camera.it.Sul punto si veda anche E. MENICHETTI, L’organizzazione aziendale: le aziende unità sanitarie locali, le aziende ospedaliere e le aziende ospedaliero-universitarie, in Manuale di diritto sanitario, a cura di R. BALDUZZI, G. CARPANI, Bologna, Il Mulino, 2013, p. 259 e ss.

[46] Periodo, finalizzato alla “messa a regime” del modello aziendale unico, che in realtà ha successivamente subito diversi prolungamenti, creando non pochi problemi in termini di tempestivo avvio e di coordinamento con la disciplina generale, volta, come si è detto, alla unitaria ed omogenea regolamentazione del nuovo modello organizzativo delle AOU. Invero, come sottolinea G. CILIONE, Diritto sanitario, cit., p. 166, siffatto periodo transitorio rappresenta “un passaggio apparentemente automatiche, benché, in concreto, spetti alle Regioni la definizione dell’assetto organizzativo delle Aziende ospedaliero-universitarie attraverso protocolli d’intesa stipulati con le Università localizzate nel proprio territorio“.

[47] Cfr. art. 2, comma 2, lettere a) e b) del d.lgs. n. 517/1999.

[48] Che si andava a sostituire alle precedenti facoltà nel sistema delle istituzioni universitarie statali.

[49] Imprescindibile a riguardo appare la lettura del volume Università e riforme. L’organizzazione delle università degli Studi ed il personale accademico nella legge 30 dicembre 2010, n. 240, a cura di F. ROVERSI MONACO, Bologna, Bononia University Press, 2013, ed, in particolare, i contributi di N. AICARDI,Il rapporto tra le Università e il servizio sanitario(spec. p. 131 e ss.), nonché la postfazione di G. MORBIDELLI (spec. 419 e ss.), il quale ultimo, in particolare, nel mettere criticamente in evidenza i profili innovativi della riforma, osserva come la stessa, in realtà, abbia finito per ridurre sostanzialmente “l’autonomia universitaria pur garantita in Costituzione, che deriva non solo dalla pervasività della normativa statale ma anche dai forti limiti all’autonomia finanziaria, con il che può avvenire che sia la leva finanziaria a orientare ricerca e didattica“.

[50] Ed altresì disciplinati negli atti di intesa tra Regioni ed Università.

[51] Specificamente, l’art. 2, comma 6, del d.lgs. n. 517 del 1999 stabilisce che “le attività assistenziali svolte perseguono l’efficace e sinergica integrazione con le funzioni istituzionali dell’Università, sulla base dei principi e delle modalità proprie dell’attività assistenziale del Servizio sanitario nazionale, secondo le specificazioni definite nel presente decreto“.

[52] Sul punto si veda R. FATARELLA, Rapporti tra Università e sanità: alla ricerca di un difficile equilibrio, in Le Istituzioni del federalismo, cit., p. 884.

[53] Tant’è vero che lo stesso d.p.c.m. 24 maggio 2001, citato in precedenza, si occupava unicamente dell’Azienda ospedaliero universitaria.

[54] Superando la precedente limitazione alla sola assistenza sanitaria e ospedaliera.Per un inquadramento generale delle competenze legislative di Stato e Regioni in materia sanitaria successivamente alla riforma del Titolo V della Costituzione, si veda R. BALDUZZI, Titolo V e tutela della salute, in Sanità e assistenza dopo la riforma del Titolo V, a cura di R. BALDUZZI, G. DI GASPARE, Milano, Giuffré, 2002, p. 11 e ss.; A. CELOTTO, La materia sanitaria nell2ambito delle competenze legislative regionali del nuovo art. 117 Cost., in L’Arco di Giano, 2002, n. 32;D. MORANA, La salute nella Costituzione italiana. Profili sistematici, Milano, Giuffrè, 2002, p. 95 e ss.; C. TUBERTINI, Stato, regioni e tutela della salute, in La Repubblica delle autonomie nella giurisprudenza costituzionale, a cura di A. PIOGGIA, L. VANDELLI, Bologna, Il Mulino, 2006, p. 209 e ss.

[55] Così M.G. ROVERSI MONACO, Università e servizio sanitario nazionale: l’azienda ospedaliera universitaria, cit., p. 122.

[56] In realtà, come osserva F.C. RAMPULLA, Le incerte linee guida per i rapporti tra Università e servizio sanitario nazionale, in Sanità pubblica, 2001, p. 883 e ss., il Governo pare essere andato ben oltre il mandato conferitogli dall’art. 1 del d.lgs. n. 517/1999 quanto alle linee guida e ai protocolli d’intesa, giungendo a determinare con normativa regolamentare di dettaglio aspetti che, invece, sarebbero dovuti essere regolati mediante l’atto aziendale da parte delle singole AOU, nell’esercizio della propria discrezionalità.

[57] Si intende il d.lgs. n. 502/1992 e il d.lgs. n. 517/1999.

[58] Come osserva S. MORO, Moduli di coordinamento fra l’assistenza sanitaria e l’attività didattico-scientifica nell’ambito dell’azienda ospedaliera integrata con l’università (AOUI): spunti ricostruttivi, in L’azienda ospedaliera universitaria integrata. Un modello di integrazione tra attività di cura, ricerca e formazione, a cura di C. LEARDINI, G.A. SALA, B. CAMPEDELLI, cit., p. 70, gli accordi in questione, rientrando nella categoria dei c.d. accordi organizzativi, “non si limitano ad una (statica) ripartizione delle funzioni, ma contengono un (dinamico) coordinamento dei compiti strumentale a garantire la realizzazione delle finalità pubbliche obiettivate nell’ordinamento; ossia nel caso dei c.d. protocolli d’intesa – il coordinamento fra le attività assistenziali, didattiche e di ricerca”. Sul punto giova infatti ricordare che “l’utilizzazione di modelli privatistici in luogo del tradizionale strumento provvedimentale” non influisce in alcun modo sulla “funzionalizzazione che caratterizza l’agire dei soggetti amministrativi“, così M. DUGATO, Atipicità e funzionalizzazione nell’attività amministrativa per contratti, Giuffré, Milano, 1996, p. 48.

[59] Sul punto è intervenuta a più riprese la giurisprudenza amministrativa chiarendo che, per essere considerato atto aziendale agli effetti del cit. art. 3 del d.lgs. n. 517/1999, occorre verificare “verificare che sia stato approvato secondo quanto previsto dalla legge“, nel senso che “deve essere adottato dal direttore generale, d’intesa con il Rettore dell’Università limitatamente ai dipartimenti ed alle strutture complesse e sulla base dei principi e dei criteri stabiliti nei protocolli d’intesa tra Regione e Università“, cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. III, sent., 1 aprile 2010, n. 5411). Ed altresì, sotto un diverso profilo, si è chiarito che “la particolare collocazione ordinamentale dell’atto aziendale ex D.Lgs. n. 517 del 1999, art. 3, non consente di disciplinare attraverso tale strumento questioni e profili eccedenti rispetto al mero (se pure, rilevantissimo) ambito dell’organizzazione e del funzionamento delle strutture universitarie. In merito assume rilevanza la previsione del citato D.Lgs. n. 517, all’art. 3, comma 2, il quale stabilisce che sono altresì demandate all’atto in questione la disciplina della costituzione, dell’organizzazione e del funzionamento dei dipartimenti ad attività integrata, così come l’individuazione delle strutture complesse che li compongono e l’individuazione di quelle a direzione universitaria” (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, sent., 25 marzo 2009, n. 1789, tutte in www.giustizia-amministrativa.it).

[60] Così C. BOTTARI, Tutela della salute ed organizzazione sanitaria, cit., pp. 163 – 164, nonché P. MICOSSI, Sul finanziamento dei policlinici universitari, in Rass. Giur. Sanità, 1998, n. 169, p. 306 e ss.

[61] Sebbene, come più volte precisato da parte della giurisprudenza, ciò non incida sull’unicità del rapporto di impiego che lo lega all’azienda ospedaliera, il quale, per l’appunto, coincide con il rapporto di impiego che lo lega allo Stato. L’ormai nota inscindibile compenetrazione tra attività assistenziali ed attività scientifiche comporta infatti che l’attività assistenziale svolta dal docente universitario sia parte integrante del proprio statusaccademico. Siffatta considerazione trova, peraltro, implicita conferma nell’art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 517/1999, laddove afferma che “ai professori e ricercatori universitari&, fermo restando il loro stato giuridico, si applicano, per quanto attiene all’esercizio dell’attività assistenziale, al rapporto con le aziende e a quello con il direttore generale, le norme stabilite per il personale del Servizio sanitario nazionale“. Sul punto si vedano, ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, sent., 29 maggio 2012, n. 3181; Cons. Giust. Amm., sent., 10 febbraio 2010, n. 156, tutte in www.giustizia-amministrativa.it; Corte cost., sent., 10 luglio 1981, n. 126; sent., 16 maggio 1997, n. 136; sent., 21 dicembre 2018, n. 238, tutte in www.cortecostituzionale.it.

[62] In dottrina si vedano C. BOTTARI, Tutela della salute ed organizzazione sanitaria, cit., p. 175; G. LEONDINI, Lo status giuridico dei professori universitari: la necessità e difficile integrazione del rapporto di impiego, in L’azienda ospedaliera universitaria integrata. Un modello di integrazione tra attività di cura, ricerca e formazione, a cura di C. LEARDINI, G.A. SALA, B. CAMPEDELLI, cit., pp. 105 – 106. In giurisprudenza, tra le tante, cfr. Cass. civ., Sez. Un., sent., 6 maggio 2013, n. 10406; 15 maggio 2012, n. 7503; 22 dicembre 2009, n. 26960, tutte in www.cortedicassazione.it; Cons. Stato, Sez. III, sent., 3 febbraio 2014, n. 469; Sez. III, sent., 25 settembre 2013, n. 4729, tutte in www.giustizia-amministrativa.it.

[63] Cfr. art. 6, comma 1, del d.lgs. n. 517 del 1999, ai sensi del quale al personale universitario “si riconosce, oltre ai compensi legati alle particolari condizioni di lavoro, ove spettanti, oltre al trattamento economico erogato dall’università: a) un trattamento aggiuntivo graduato in relazione alle responsabilità connesse ai diversi tipi di incarico; b) un trattamento aggiuntivo graduato in relazione ai risultati ottenuti nell’attività assistenziale e gestionale, valutati secondo parametri di efficacia, appropriatezza ed efficienza, nonché’ all’efficacia nella realizzazione della integrazione tra attività assistenziale, didattica e di ricerca“.

[64] Così C. CAVALIERI, I rapporti tra Università degli Studi di Bologna e l’IRCSS “Istituti Ortopedici Rizzoli” nell’ambito del nuovo Protocollo d’Intesa Regione Emilia Romagna-Università, in Il nuovo sistema dei rapporti Regione-Università, cit., p. 115, il quale, richiamando l’esempio dell’accordo tra Università e Istituto Ortopedico Rizzoli di Bologna, ricorda che “il riconoscimento di tale <> di strutture/attività assistenziali essenziali allo svolgimento delle funzioni di didattica e ricerca all’interno dell’Azienda ospedaliero-universitaria di riferimento è stato effettuato da parte dell’Ateneo e confermato dall’Azienda ospedaliero-universitaria Sant’Orsola-Malpighi e successivamente comunicato alla Regione“, ricordando altresì che “la Regione in precedenti atti aveva riconosciuto lo IOR come sede di <>“.

[65] Idem, cit., p. 116, all’interno delle quali spesso si è assistito a contrasti derivanti dalla circostanza per cui il personale ospedaliero tende ad anteporre le attività di natura prettamente assistenziali a quelle di carattere didattico-scientifico, privilegiate, invece, dal personale di derivazione universitaria.

[66] Siffatte peculiarità delle funzioni svolte dagli IRCCS risultavano inoltre accentuate dalla ripartizione delle competenze precedente alla Riforma del Titolo V della Costituzione, laddove le funzioni di natura assistenziale erano assegnate alla competenza concorrente Stato-Regioni, mentre quelle per l’attività di ricerca e per la definizione del regime giuridico-amministrativo alla competenza esclusiva dello Stato, in considerazione della reputata preminenza delle attività di ricerca e di studio rispetto a quelle di assistenza sanitaria. Siffatto quadro venne poi ridefinito a seguito della Riforma del 2001, che parve togliere l’ostacolo ad una piena ed effettiva integrazione tra ricerca scientifica e tutela della salute, facendo rientrare entrambe le funzioni alla competenza legislativa concorrente Stato-Regioni ed assegnando, pertanto allo Stato un mero ruolo di definizione dei principi generali dell’organizzazione e del funzionamento degli IRCCS. Siffatta nuova ripartizione poneva problemi di contrasto rispetto alla disciplina di riordino degli IRCCS, di cui al d.lgs. n. 288 del 2003, che li definisce, secondo una formulazione tuttora in vigore ed ampiamente utilizzata, quali enti a rilevanza nazionale, pur trattandosi, in concreto, di enti operanti su base prettamente regionale, sul punto si veda C. BOTTARI, Tutela della salute ed organizzazione sanitaria, cit., pp. 117 – 118.

[67] Tale è la definizione contenuta nell’art. 42, comma 1, della più volte citata l. n. 833/1978, a cui fece seguito il d.P.R. n. 617/1980, che per lungo tempo rappresentò l’unica fonte di disciplina degli IRCCS. Invero, tali istituti fecero la loro prima comparsa nell’ordinamento sanitario italiano con la l. n. 132/1968, la quale, tuttavia, annoverava indistintamente, all’art. 2, comma 4, tra i compiti “eventuali” dell’ente ospedaliero la possibilità di “compiere ricerche e indagini scientifiche e medico-sociali in ordine al conseguimento degli scopi istituzionali“. Una compiuta definizione del ruolo dell’organo si è avuta soltanto con la legge istitutiva del SSN del 1978, la quale ha enfatizzato proprio la contestualità e la complementarietà delle suddette funzioni.

[68] Cfr. Cons. Stato, Sez. I, parere, 25 settembre 2002, n. 1541, in www.giustizia-amministrativa.it.

[69] Tale profilo risulta, peraltro, particolarmente enfatizzato anche nell’ambito del recentissimo Patto per la salute, redatto in data 18 dicembre 2019 da parte della Conferenza Stato-Regioni, per gli anni 2019-2020, ai sensi dell’articolo 8, comma 6, della legge 5 giugno 2003, n. 131, laddove alla Scheda 11, relativa alla funzione di ricerca, intesa quale “parte integrante e fondamentale del Servizio Sanitario nazionale“, si invitano il Governo e le Regioni ad adottare azioni congiunte anche al fine di “valutare congiuntamente la vigente normativa sugli IRCCS, al fine di delineare azioni di <> del sistema, che tenga conto dell’evoluzione scientifica e tecnologica intervenuta nell’ultimo decennio“, nonché, sempre in un’ottica di promozione dell’indirizzo specialistico perseguito dai singoli istituti, a “promuovere una maggiore aderenza della Direzione Strategica degli IRCCS alla mission specifica di questi istituti“.

[70] Circostanza che legittima, come si vedrà, la nomina del direttore scientifico da parte del Ministro della Salute, previo parere della Regione interessata.

[71] Circostanza idonea ad affievolirne la autonomia statutaria.

[72] Così C. CAVALIERI, I rapporti tra Università degli Studi di Bologna e l’IRCSS “Istituti Ortopedici Rizzoli” nell’ambito del nuovo Protocollo d’Intesa Regione Emilia Romagna-Università, in Il nuovo sistema dei rapporti Regione-Università, cit., p. 133.

[73] Il quale, in base all’art. 3, comma 4, assegna al Consiglio di amministrazione funzioni di indirizzo e di verifica, al direttore generale funzioni di gestione, e al direttore scientifico funzioni di direzione scientifica.

[74] E che per tale motivo non risultano aziendalizzate al pari delle altre entità operanti in sanità.

[75] Comunque valutati costituzionalmente legittimi da parte della Consulta, nella sentenza 7 luglio 2005, n. 270, in www.cortecostituzionale.it.

[76] Come, infatti, correttamente osserva G. CILIONE, Diritto sanitario, cit., p. 173, gli IRCCS “sono fondati&sull’idea che non esiste soluzione di continuità tra la ricerca di base, la ricerca applicata e il trasferimento delle conoscenze dal laboratorio al reparto e quindi al letto del paziente, nell’ottica di uno scambio continuo di conoscenze scientifiche e di applicazioni terapeutiche“. Trattasi, invero, come afferma A. PIOGGIA, Diritti sanitario e dei servizi sociali, cit., p. 114, di una “combinazione quanto mai necessaria in campo medico, vista la stretta correlazione fra acquisizioni scientifiche e applicazioni terapeutiche” ed in grado di configurare gli IRCCS “non solostrutture di ricerca di alto livello, ma anche ospedali di eccellenza, spesso specializzati nel trattamento di patologie particolarmente gravi e di elevato impatto sociale, quali i tumori e le malattie cardiovascolari“.

[77] Come, infatti, ricorda G. SCIULLO, L’Organizzazione amministrativa. Principi, in Sistema del diritto amministrativo italiano, diretto da F.G. SCOCA, F.A. ROVERSI MONACO, G. MORBIDELLI, Torino, Giappichelli, 2013, p. 113, “il modello dell’autonomia funzionale riguarda enti esponenziali degli interessi di una comunità di settore (studiosi di università o centri di ricerca…). A tali enti l’ordinamento assegna una posizione organizzativa di autonomia, intesa anzitutto come capacità di stabilire l’indirizzo cui svolgere l’attività che li caratterizza. Si tratta di una autonomia simile a quella garantita agli enti territoriali minori“.

[78] Espressione in realtà ritenuta impropria da parte di F. MERUSI, Legge e autonomia nelle Università, in Dir. Amm., 2008, p. 739 e ss., secondo il quale sarebbe più corretto “parlare di autonomia nell’ambito di una funzione predeterminata dall’etero finanziamento e dalla necessaria uniformità del risultato per quanto riguarda i titoli di studio“, tornando in tal modo al previgente regime di “autarchia”, trattandosi di un’autonomia in linea di principio concessa, ma “ex post progressivamente corretta dal legislatore sulla base del duplice alternativo criterio della necessaria uniformità dei risultati e del buon uso del pubblico denaro“.

[79]Come ben sottolinea A. BARDUSCO, Servizio sanitario e Università, in San. Pubbl. Priv., 2004, fasc. n. 10, p. 953 e ss., “ferma restando la sua autonomia (statutaria , regolamentare, ecc.) è il legislatore dello Stato&che ha competenza a dettare regole e principi giuridici relativi al mondo universitario“.

[80] In questi termini A. D’ATENA, Università e Costituzione, in L’autonomia del sistema universitario. Paradigmi per il futuro, a cura di A. D’ATENA, cit., p. 19.

[81]Come, infatti, sosteneva A. ORSI BATTAGLINI, Libertà scientifica, libertà accademica e valori costituzionali, in Nuove dimensioni nei diritti di libertà. Scritti in onore di Paolo Barile, cit., p. 103, la “libertà scientifica potrebbe e dovrebbe porsi come criterio di profonde modificazioni informando il sistema organizzativo di quei caratteri che sono ad essa essenziali…pluralismo, differenziazione e tendenziale equiordinazione di <> dei vari soggetti, apertura, comunicazione e collaborazione tra essi, ma anche interscambiabilità dei ruoli, competitività, responsabilizzazione“.

Note

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Anche l’intelligenza artificiale può (e deve) seguire principi etici. L’incoscienza della macchina e la coscienza dell’essere umano.

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:31:56 +0000

Anche l’intelligenza artificiale può (e deve) seguire principi etici. L’incoscienza della macchina e la coscienza dell’essere umano.

1. La “rivoluzione 4.0”
Con la sentenza n. 8472/2019, il Consiglio di Stato torna ad occuparsi del tema della digitalizzazione della pubblica amministrazione e, in particolare, circoscrive i limiti entro cui può considerarsi legittimo l’utilizzo di un algoritmo informatico nell’espletamento di un’attività amministrativa, anche alla luce delle indicazioni ricavabili dal diritto dell’UE e delle implicazioni, in materia, del più recente regolamento Regolamento europeo n. 2016/679 (c.d. GDPR).
La sentenza segue, a livello fattuale, le polemiche che hanno interessato il trasferimento di molti docenti per l’anno scolastico 2016/2017 (c.d. “Buona scuola”) e il fatto che l’intera procedura di assegnazione dei posti del MIUR sia stata gestita da un sistema informatico per mezzo di un algoritmo. Si tratta di un tema quanto mai contemporaneo: in un mondo in cui l’algoritmo affianca o sostituisce la decisione umana, il catalogo dei diritti dell’uomo (privacy, informazione, libertà personale, ecc.) entra in contatto con un sistema decisionale non umano, ma di cui un umano deve pur sempre ritenersi padre[1].
Ebbene, lungo il solco tracciato già dalla sentenza n. 2270/2019, i giudici di Palazzo Spada ribadiscono l’importanza che anche la pubblica amministrazione sfrutti le potenzialità della rivoluzione digitale, per migliorare la qualità dei servizi resi ai cittadini e agli utenti.
“Rivoluzione 4.0” è il diktat: è un termine coniato in ambito industriale[2]per descrivere le dirette conseguenze della digitalizzazione nel campo produttivo, ossia che nel volgere dei prossimi anni la produzione industriale sarà completamente automatizzata: l’utilizzo dei dati, gli analytics, la manifattura additiva, la stampa 3D, la robotica, le interazioni machine-to-machine e le nuove tecnologie consentiranno di razionalizzare i costi ed ottimizzare le prestazioni, consentendo di creare nuovi modelli di business e di aumentare la produttività e la qualità produttiva degli impianti.
Riferita alla pubblica amministrazione e alla sua attività autoritativa (discrezionale o vincolata), la “rivoluzione 4.0” descrive la possibilità che il procedimento di formazione della decisione amministrativa sia affidato a un software, nel quale vengono immessi una serie di dati così da giungere – attraverso l’automazione della procedura – alla decisione finale
Tale possibilità non va stigmatizzata, ma anzi va incoraggiata: specie rispetto a procedure standardizzate o seriali che implicano l’elaborazione di ingenti quantità di istanze e che sono pure caratterizzate dall’acquisizione di dati certi ed oggettivamente comprovabili, oltreché dall’assenza di ogni apprezzamento discrezionale.
Tale modalità operativa di gestione dell’interesse pubblico deve infatti considerarsi pienamente ammissibile, in quanto risponde ai canoni di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa (art. 1, l. 241/90), i quali, secondo il principio costituzionale di buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), impongono all’amministrazione il conseguimento dei propri fini con il minor dispendio di mezzi e risorse e attraverso lo snellimento e l’accelerazione dell’iter procedimentale.
Ciononostante, l’osservanza dei princìpi che conformano il nostro ordinamento e che regolano lo svolgimento dell’attività amministrativa non può essere sacrificata sull’altare dei benefici che comporta la decisione automatizzata (in termini di maggior imparzialità, di riduzione della tempistica del procedimento, nonché di esclusione di interferenze dovute a negligenza o dolo del funzionario). Infatti, come suggerisce il Consiglio di Stato, il ricorso all’algoritmo va correttamente inquadrato in termini di modulo organizzativo, di strumento procedimentale ed istruttorio. Come tale rimane soggetto alle verifiche tipiche di ogni procedimento amministrativo, il quale resta pur sempre il modus operandidell’attività autoritativa svolta nel perseguimento del pubblico interesse.

2.Il principio di conoscibilità dell’algoritmo
In primo luogo, la piena conoscibilità dell’algoritmo deve considerarsi un corollario del principio di trasparenza dell’azione amministrativa. E va garantita in tutti i suoi aspetti: dagli autori dell’algoritmo al procedimento usato per la sua elaborazione, al meccanismo di decisione, comprensivo delle priorità assegnate nella procedura valutativa e decisionale e dei dati selezionati come rilevanti. Ciò al fine di poter verificare che i criteri, i presupposti e gli esiti del procedimento robotizzato siano conformi alle prescrizioni e alle finalità stabilite dalla legge o dalla stessa amministrazione a monte di tale procedimento e affinché siano chiare – e conseguentemente sindacabili – le modalità e le regole in base alle quali esso è stato impostato
La decisione automatizzata, in quanto atto amministrativo informatico, deve essere conoscibile. Al contempo, la piena conoscibilità è elemento necessario ma non sufficiente ad integrare la trasparenza: occorre che si accompagni alla comprensibilità. Dunque, l’interessato da una decisione presa sulla base di un algoritmo deve ricevere quelle “informazioni significative” che gli consentano di decifrarne la logica utilizzata. Operazione non semplice, tenuto conto che gli algoritmi sono scritti in linguaggi «da iniziati» che non possono essere certo letti e capiti da comuni cittadini[3].
Ad ogni modo, come già affermato nella sentenza n. 2270/2019, il principio di trasparenza è destinato a prevalere nel bilanciamento con il principio di riservatezza, che non può pertanto essere invocato dalle imprese fornitrici dei software: gli algoritmi non sono (o non dovrebbero essere) scatole nere coperte da copyright[4].
Dunque, Palazzo Spada ribadisce un orientamento in netta controtendenza rispetto a quanto avvenuto, negli Stati Uniti, nel c.d. “caso Loomis”.
In Wisconsin, un cittadino afroamericano, Eric Loomis, è stato condannato a 6 anni di reclusione sul fondamento di un algoritmo Compas che, sulla base di una serie di dati forniti al sistema, lo classificava come imputato ad alto rischio di recidiva. La Corte Suprema del Wisconsin ha rigettato il ricorso di Loomis, il quale aveva contestato la lesione del suo diritto ad un equo processo dovuta alla mancata conoscenza del funzionamento dell’algoritmo, e riconosciuto invece la legittimità della procedura: gli algoritmi sono segreti industriali che non possono essere divulgati neppure agli imputati a cui si applicano, per cui secondo il giudice statunitense il principio di riservatezza è destinato a prevalere, nel bilanciamento, sul principio di trasparenza. Nel 2017, poi, la Corte Suprema degli Stati Uniti ha confermato la decisione, declinando la propria competenza.
Soluzione opposte allo stesso problema di conoscibilità degli algoritmi: il che suggerisce, peraltro, l’esigenza di individuare una regolazione quanto più possibile uniforme del diritto degli algoritmi[5].

3.Principio di non esclusività e di non discriminazione
In secondo luogo, nella sentenza n. 8472/2019 il Consiglio di Stato individua accanto al principio di trasparenza, tra i criteri che devono guidare l’esame e l’utilizzo degli strumenti informatici, quello di non esclusività della decisione algoritmica. Ossia, nel caso in cui una decisione automatizzata produca effetti giuridici che riguardano o che incidano significativamente su una persona, questa ha diritto a che tale decisione non sia basata unicamente su tale processo automatizzato. In proposito, deve comunque esistere nel processo decisionale un contributo umano capace di controllare, validare ovvero smentire la decisione automatica.
Ciò risponde, in fondo, ad una primaria esigenza di legalità e giustizia: garantire comunque l’imputabilità della decisione all’organo titolare del potere, il quale deve poter svolgere la necessaria verifica di logicità e legittimità della scelta e degli esiti affidati all’algoritmo.
Il terzo ed ultimo principio-chiave individuato dal Consiglio di Stato è il principio di non discriminazione algoritmica, secondo cui è opportuno che il titolare del trattamento utilizzi procedure matematiche o statistiche appropriate per la profilazione dell’utente. In particolare, il titolare del trattamento dovrà porre in essere misure tecniche e organizzative idonee a garantire che siano rettificati i fattori che comportano inesattezze dei dati e che sia minimizzato il rischio di errori. Anche al fine di garantire la sicurezza dei dati personali, tenuto conto dei diritti degli interessati e dei potenziali rischi per essi esistenti, e di impedire effetti discriminatori nei confronti di persone fisiche sulla base della razza o dell’origine etnica, delle opinioni politiche, della religione o delle convinzioni personali, dell’appartenenza sindacale.

4Principio di non esclusività e di non discriminazione
Il nervo scoperto dell’intelligenza artificiale e della sua applicazione nell’ambito dell’attività amministrativa risiede, senza dubbio, nella circostanza che il processo decisionale di un algoritmo è squisitamente statistico: la macchina è capace di selezionare una scelta solo in base ai dati che l’essere umano le ha fornito[6]. Donde la selezione a monte dei dati da inserire nella “banca”, cui l’algoritmo attinge per l’assunzione della decisione finale, rischia perciò di pregiudicare l’equità e la giustizia della decisione robotizzata. Non è un caso che, in alcune inchieste giornalistiche d’oltreoceano, Compas sia stata tacciata di discriminazione razziale nei confronti degli afroamericani, proprio per il metodo con cui l’algoritmo era stato caricato.
Il focus si sposta allora sull’individuazione delle regole con cui programmare gli algoritmi e con cui orientare le forme di intelligenza artificiale. Altrimenti resta inevaso il dubbio che affligge le decisioni giudiziarie prese dal sistema Compas negli USA, ossia che si decida in base ad un algoritmo discriminatorio e ingiusto[7].
Il fine ultimo è quello di fare sì che la macchina, priva di coscienza, sia sempre al servizio dell’uomo che, invece, di coscienza è dotato[8].
Oggi, la sfida dell’implementazione del digitale nell’azione amministrativa richiede di creare un’intelligenza artificiale “human-centered“, cioè centrata sull’uomo, affinché siano sviluppate macchine che non siano semplicemente in grado di rispondere sì o no, ma che siano integrate con l’uomo e con l’uomo cerchino la soluzione migliore[9]. Solo in questo modo il progresso (tecnologico) è sinonimo di sviluppo (del benessere sociale ed individuale).
Il mediumin grado di far combaciare progresso e sviluppo è la «algoretica»[10], o etica degli algoritmi. Così come l’etica racchiude in sé principi, valutazioni e norme, così occorre individuare tramite colui che dell’evoluzione sociale è interprete – ossia il giurista – i paradigmi con cui scrivere gli algoritmi, in un difficile bilanciamento tra tecnica, etica e diritto[11]. Regole che possano tradursi in un linguaggio “algoretico”, ossia in un’etica comprensibile e leggibile anche dalla macchina. Affinché in ultima analisi la macchina si interfacci, per validare le sue decisioni, con colui che dell’etica è portatore, cioè l’uomo.
Ci siamo improvvisamente accorti, infatti, che gli algoritmi possono essere applicati anche alle persone. Criticità e vantaggi sono entrambe a portata di mano: quando un algoritmo di profilazione viene applicato ai nostri comportamenti e alle nostre scelte, è in grado di influenzare le nostre future decisioni.
Il che può farci risparmiare tempo e produrre benefici, come quando inseriamo sul navigatore del nostro smartphone una destinazione e ci viene suggerita la strada con minor traffico. Oppure può far cadere un velo di ignoranza sugli utenti dei social network, a colpi fake news; o, peggio, influenzare le nostre scelte elettorali, come dimostrato dallo scandalo che ha colpito Cambridge Analytica.
Siamo all’alba di una rivoluzione: in un mondo in cui la «persona algoritmica», come suggerisce Benanti, si sta sostituendo progressivamente quale attore sociale alla persona fisica e/o giuridica, dobbiamo regolamentare il quomododel funzionamento degli algoritmi. In modo tale che il bene, che è un valore etico, diventi pure valore numerico che la macchina può computare.
Altrimenti, si scade nel dominio asettico della “algocrazia” e si rischia che tutto, ma davvero tutto, sia governato dall’utilizzo degli algoritmi. Non solo l’esito di un procedimento amministrativo, ma anche le nostre più basilari scelte di vita e allora non sarà più possibile discernere l’io digitale dall’io reale.

[1]Celotto A., Come regolare gli algoritmi. Il difficile bilanciamento fra scienza, etica e diritto, Il Mulino, Rivisteweb, 2019.

[2]Henning Kagermann, Wolf-Dieter Lukas e Wolfgang Wahlster lo utilizzarono per la prima volta pubblicamente nel 2011, in una relazione intitolata: “Industrie 4.0: Mit dem Internet der Dinge auf dem Weg zur 4. industriellen Revolution” cioè "Industria 4.0: L’Internet delle cose sulla strada della quarta rivoluzione industriale", presentata alla Hannovermesse 2011.

[3]Celotto A., Come regolare gli algoritmi, cit.

[4]In un’intervista all’Agenzia S.I.R. del 24 gennaio 2019, padre Paolo Benanti già si interrogava proprio sull’opportunità di mantenere gli algoritmi come black box o di trasformarli in crystal box, cioè renderli trasparenti.

[5]Celotto A., Come regolare gli algoritmi, cit.

[6]Celotto A., Come regolare gli algoritmi, cit.

[7]Celotto A., Come regolare gli algoritmi, cit.

[8]Celotto A., Come regolare gli algoritmi, cit.

[9]Benanti P., Se un AI ci manda in carcere (e sbaglia), in www.paolobenanti.com., 2019.

[10]Benanti P.,Oracoli.Tra algoretica e algocrazia, Roma, Luca Sossella Editore, 2018.

[11]Celotto A., Come regolare gli algoritmi, cit.

Note

L'articolo Anche l’intelligenza artificiale può (e deve) seguire principi etici. L’incoscienza della macchina e la coscienza dell’essere umano. proviene da Giustamm.

ICT E NUOVE FORME DI INTERAZIONE TRA CITTADINO E PUBBLICA AMMINISTRAZIONE (*)

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:31:56 +0000

ICT E NUOVE FORME DI INTERAZIONE TRA CITTADINO E PUBBLICA AMMINISTRAZIONE (*)

Sommario: 1.Intelligenza artificiale e globalizzazione: il quadro in ambito pubblico. – 2. Dall’amministrazione digitale alla partecipazione, in forma telematica, ai processi decisionali delle P.A.: il caso delle linee guida ANAC. – 3.(Segue): Trasparenza e digitalizzazione come misure di prevenzione della corruzione. – 4. L’uso di algoritmi nel contesto dell’attività decisionale delle Pubbliche Amministrazioni tra rischi ed opportunità. Il ruolo essenziale dell’intervento umano nella valutazione degli esiti dell’istruttoria e nella decisione algoritmica.

1.Intelligenza artificiale e globalizzazione: il quadro in ambito pubblico.

Nel pieno di quella che, a ragione, è stata definita la “quarta rivoluzione industriale”[1], il settore delle amministrazioni pubbliche, così come il mondo delle imprese, è attualmente coinvolto da un inarrestabile processo di trasformazione che ha come minimo comun denominatore un alto grado di automazione e di interconnessione che sta esercitando un impatto importante sull’essere umano stesso[2]e sul suo modo di vivere nel proprio ambiente[3]: basti pensare all’utilizzo del World-wide-webo all’internet of things (IoT), solo per citare alcuni dei più recenti sviluppi imposti dall’innovazione tecnologica.
Questi fenomeni, di dimensioni ormai globali e tra loro strettamente collegati, rendono sempre più urgente una riflessione sulle ricadute che l’impiego delle ICT[4]produce o è atto a produrre sui processi decisionali delle istituzioni pubbliche, sui meccanismi del mercato, e più in generale, nell’ambito delle relazioni sociali.
Per introdurre questi temi, appare allora fondamentale partire da una premessa di ordine generale sull’attuale contesto in cui la velocità delle telecomunicazioni, la moltiplicazione delle fonti di informazione, l’annullamento delle distanze attraverso la rete e tutti i complessi fenomeni di trasformazione politica, socio-economica e tecnologica[5]riassunti nel riferimento alla c.d. globalizzazione[6], conducono a sempre più evidenti limitazioni della sovranità statale (sul piano interno e su quello esterno), ma anche all’inadeguatezza dei consueti strumenti di partecipazione fondati sulla rappresentanza politica[7].
Così, ci si interroga sulle specifiche risposte che occorre dare a specifici deficitdemocratici (ad esempio, come costruire istituzioni democratiche sovra-nazionali; o come costruire nuove forme di partecipazione dei cittadini ai processi del policy-making; o anche come ripensare il ruolo dei partiti politici)[8].
In particolare, al fenomeno sociale e, quindi, anche istituzionale, della “disintermediazione” ossia della tendenza dell’individuo a proporsi sulla ribalta sociale ed istituzionale senza la mediazione (sociale o politica) di soggetti terzi e anzi a rifiutarla si accompagna un vero e proprio “direttismo” (ossia azione diretta) che si esprime attraverso l’ampliamento delle capacità espressive umane reso possibile dalle nuove tecnologie sia di comunicazione e che di azione[9].
L’immaterialità del contatto sociale in rete, cancellando molti degli elementi tradizionali della “gerarchizzazione” dei rapporti umani, allude (o, forse meglio, «illude» per usare le parole di S. Cassese)[10]ad un azzeramento degli elementi tipici della autorevolezza se non addirittura di quelli dell’Autorità, anche alla luce di una diffusa percezione di egualitarismo[11]. Impensabile, ovviamente, che da tale straordinario processo di cambiamento possa rimanere escluso il mondo del diritto: e non ci si riferisce solo a quello della rappresentanza politica che produce il diritto, ma anche a quello delle Autorità indipendenti con poteri di regolazione, come, ad esempio, l’ANAC[12].
L’introduzione della nuova «Carta della cittadinanza digitale» (art. 1, l. 7 agosto 2015, n. 124)[13]o del c.d. principio del digital first(exart. 1, comma 1, lett. b, l. n. 124/2015, cit.) contribuiscono a rendere inevitabile la transizione in corso non tanto in relazione alla necessità che il nostro Paese rispetti gli impegni assunti in sede sovranazionale ed europea, quanto per l’inarrestabilità di un processo nel quale si assiste al mutamento delle relazioni sociali per effetto dell’avvento delle nuove potenzialità di internet,già definito da autorevole dottrina come «uno spazio sociale dilatato, senza precedenti nella storia dell’umanità [&], dove si mescolano soggetti e fenomeni diversi, dove i ruoli possono cambiare vorticosamente e molti interessi trovarsi in conflitto»[14].
L’opportunità di una riflessione sulle ricadute che l’impiego delle ICT produce o è atto a produrre sui processi decisionali, emerge con maggiore evidenza proprio in rapporto alla disciplina dell’amministrazione digitale[15]ovvero quell’insieme di misure innovative introdotte, a partire dai primi documenti strategici promossi a livello europeo all’inizio del nuovo millennio e poi incrementati con l’Agenda Digitale Europea 2020[16], al fine di accelerare il processo di informatizzazione della p.A.[17]Attualmente anche la Pubblica Amministrazione si trova, infatti, già in una quarta fase di evoluzione, collegata alla c.d. Quarta Rivoluzione Industriale. Si tratta, come già accennato, di un’evoluzione monumentale  che  è  connessa,  essenzialmente, a due grandi fenomeni: 1) la mutazione esponenziale delle nozioni di spazio e tempo che è derivata dall’uso massiccio di nuove tecnologie dell’informazione e della comunicazione[18]; 2) la trasformazione della maniera di elaborare dati e informazioni attraverso lo svolgimento automatizzato di attività che, prima, potevano essere svolte solo dall’intelligenza umana[19].

2. Dall’amministrazione digitale alla partecipazione, in forma telematica, ai processi decisionali delle P.A.: il caso delle linee guida ANAC.

Un primo importante versante in  relazione al  quale  le  ICT determinano  una  nuova interazione  tra  cittadino ed amministrazione attiene al profilo della partecipazione ai processi decisionali. Ci si riferisce non tanto agli istituti  classici  della partecipazione procedimentale ex lege241/1990quanto ai nuovi strumenti di partecipazione come le reti locali di attivismo civico che nell’ultimo decennio sono nate intorno alla contestazione delle grandi opere infrastrutturali o dei grandi impianti di trattamento dei rifiuti (basti pensare, ad es., al dibattito pubblico per le grandi opere infrastrutturali, disciplinato dall’art. 22 del Codice dei contratti pubblici).
In tale prospettiva, deve esser garantita ai cittadini «la partecipazione con modalità telematiche ai processi decisionali delle istituzioni pubbliche»[20], anche attraverso l’utilizzo di forme di consultazione preventiva sugli schemi di atti da adottare, che richiamano il modello americano dei legislative rulesassoggettati al notice and comment.
Esperienze che sembrano procedere in tale direzione sono già riscontrabili, ad esempio, per l’assunzione di talune decisioni in materia ambientale (in base alla Convenzione di Aarhus del 1998) e per gli atti di natura regolamentare o a contenuto generale delle Authorities, per i quali si prevedono specificiprocessi di consultazione pubblica «il più possibile inclusivi, trasparenti ed efficaci» tali da poter condurre a «decisioni informate e di qualità»[21].
In questa fase, invero, anche gli indicati meccanismi rappresentativi, volti a presiedere l’azione degli organi titolari dell’attività di indirizzo politico, sembrano regredire di fronte alla necessità di perseguire una rapidità decisionale corrispondente alle dinamiche dell’economia globale e dei condizionamenti politico-giuridici sovranazionali; il che, sul piano organizzatorio, si risolve nella rimessione di interi settori suscettibili di regolazione politica all’Autorità di «poteri tecnici»[22].
Ma la realtà, probabilmente, è più complessa e la questione va collocata nel contesto evolutivo dello Stato di diritto, in una fase storica nella quale il progresso tecnologico  costringe a ripensare i fondamenti stessi del diritto pubblico[23].
C’è poi – a modesto avviso di chi scrive – un aspetto ulteriore nel rapporto tra l’innovazione tecnologica che produce “disintermediazione” e il diritto; e questo aspetto va ricercato nell’impatto che quest’ultima genera sull’applicazione delle norme giuridiche.
Si tratta di un profilo di analisi che riguarda, in primo luogo, il procedimento di formazione delle norme stesse.
È, del resto, evidente che, se le ICT si offrono naturalmente come strumento privilegiato di conoscenza e di interlocuzione tra cittadino ed amministrazione – costituendo, così, uno straordinario volano per una piena partecipazione ai processi decisionali – l’uso legittimo delle stesse presuppone regole giuridiche sufficientemente dettagliate e certe che garantiscano la correttezza e l’imparzialità nell’acquisizione, valutazione e trattamento dei dati[24].
Un esempio paradigmatico è rappresentato proprio dalle linee guida dell’ANAC in un settore sensibile e strategico come quello degli appalti pubblici, in cui le riforme spesso solo annunciate e poco effettive (a partire da trasparenza e semplificazione) evocano solo angosce per cittadini ed imprese. La prima causa di questa situazione è la proliferazione di leggi spesso oscure, parziali, espressione di interessi particolari, di cui sono prime vittime i cittadini e le imprese[25]ma che finiscono per soffocare la stessa amministrazione, vittima a sua volta di questa legislazione ipertrofica, che neanche davanti ai giudici riesce a trovare univoca interpretazione[26].

3. (Segue):Trasparenza e digitalizzazione come misure di prevenzione della corruzione.
Per non dire che nelle pieghe di una legislazione amministrativa caotica[27], oggi si insinuano gli stessi processi corruttivi: «per promuovere la legalità e combattere la corruzione si innesca una spirale di adempimenti burocratici che aumentano le occasioni di corruzione»[28].
In tale situazione, il confronto procedimentale con imprese e cittadini, attraverso consultazioni preventive, dovrebbe favorire regole più chiare e comprensibili per gli operatori economici in quanto formate «attraverso percorsi democratici fatti di partecipazione e trasparenza, tali da vincere la illuministica sfiducia verso il sociale al fine di realizzare un reale pluralismo giuridico espressione di una sincera sussidiarietà. Una arena ove la regola nasce da un confronto procedimentale con imprese e cittadini mediante consultazioni preventive»[29].
In questa direzione possono essere letti anche i nuovi obblighi di pubblicazione previsti dal combinato disposto degli artt. 37 del d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33 e s.m.i.  (c.d. “decreto trasparenza”) e dell’art. 29 Codice dei contratti pubblici, che sono intesi a favorire la trasparenza delle procedure di acquisto, anche ai fini di prevenzione della corruzione[30]. In questo senso, la digitalizzazione, in quanto volta a favorire forme di controllo diffuso sul corretto utilizzo delle risorse pubbliche, può essere considerata anche come misura di prevenzione della corruzione.

4. L’uso di algoritmi nel contesto dell’attività decisionale delle Pubbliche Amministrazioni: istruttoria algoritmica e decisione algoritmica tra rischi ed opportunità.

Un altro importante campo di applicazione dei sistemi di Intelligenza Artificiale (AI) alle attività della Pubblica Amministrazione attiene ai procedimenti di formazione delle decisioni amministrative.
A partire dallo studio dell’intelligenza umana, sono state sviluppate molteplici e diverse innovazioni tecnologiche basate principalmente sull’utilizzo di algoritmi di apprendimento – oggi prevalentemente utilizzati nel settore privato – per elaborare informazioni e risolvere problemi o prendere decisioni che in precedenza potevano essere prese solo dall’intelligenza umana.
Come autorevolmente sottolineato[31]potremo potenzialmente, essere in presenza di una pietra miliare nello sviluppo del settore pubblico perché, per la prima volta, potrebbe essere avviato un percorso finalizzato ad automatizzare il processo decisionale delle Pubbliche Amministrazioni applicando l’Intelligenza Artificiale a vaste aree di attività di routine, ripetitive e standardizzate che, dopo tutto, di solito si traducono in un’attività amministrativa senza margine di discrezionalità alcuno.
Certo, non vi è alcun riferimento specifico, all’interno del Codice dell’Amministrazione Digitale[32], all’uso di algoritmi a fini di una successiva automatizzazione delle attività delle Pubbliche Amministrazioni sulla base dell’utilizzo di questi dati. Per ora è, dunque, soprattutto la giurisprudenza amministrativa – ed in particolare la sezione Terza-bis del Tar Lazio – ad avere inserito dei consistenti paletti con riguardo alla possibilità di fare ricorso alla c.d. decisione amministrativa algoritmica (ad es., in tema di concorsi pubblici)[33]. Ma va anche segnalato che, presso l’Agenzia per l’Italia Digitale (AGID) è attualmente al lavoro una task force sull’Intelligenza Artificiale che ha già prodotto un ampio Libro bianco sull’argomento[34]. Quindi, anche per quanto riguarda il settore della p.A., il percorso di applicazione di sistemi di intelligenza artificiale sembra essere ormai ben avviato.
Al di là delle specifiche questioni di tipo tecnico-informatico, che aprono scenari non del tutto rassicuranti anche in rapporto alla tutela della proprietà intellettuale[35], sul  piano del  diritto  amministrativo credo sia essenziale  definire, anzitutto, quale spazio debba essere riservato all’intervento umano in questo contesto, al fine di garantire la supervisione dei risultati da parte di un “funzionario persona fisica”[36]. A parere di chi scrive, non è, infatti, immaginabile sostituire con un algoritmo la figura del  funzionario responsabile del procedimento[37]: piuttosto, è viceversa certamente possibile immaginare che il funzionario responsabile del  procedimento si serva utilmente dei sistemi di Intelligenza Artificiale per potere svolgere più  rapidamente, e  con maggiore  precisione, attività  della fase  istruttoria[38].
Vista in questa prospettiva, l’automazione basata sull’utilizzo di sistemi di Intelligenza Artificiale rappresenta certamente un vantaggio per il funzionario amministrativo, nella misura in cui può consentirgli di ridurrei tempi e gli errori della fase istruttoria; «tuttavia, nonostante il supporto fornito nella gestione ed elaborazione di dati e informazioni, non è certo l’algoritmo a potere valutare gli esiti della frase istruttoria e/o a potere prendere la decisione in modo autonomo ed indipendente: poiché i sistemi di intelligenza artificiale non possono in alcun modo sostituire le competenze e le responsabilità del funzionario amministrativo persona fisica»[39]. Questo è un punto fermo che appare imprescindibile nello sviluppo delle possibili applicazioni dell’intelligenza artificiale alle attività decisionali della P.A.
Dalla prospettiva del giuspubblicista l’approccio deve, dunque, essere diverso, da quello – quasi mai neutro – seguito quando si affrontano i temi dell’intelligenza artificiale, laddove di volta in volta prevale o la paura (che dei robot aumentino il livello disoccupazione, assumano il controllo della nostra vita, del mondo etc.), ovvero l’eccessivo entusiasmo/ottimismo (l’uso dell’Intelligenza Artificiale che può gestire i Big Datae consentirci di ottimizzare qualunque attività)[40]. Occorre cioè ragionare sul se (ed in che termini) l’uso dell’Intelligenza Artificiale e, più in generale, l’uso delle ICT più innovative nel settore pubblico possa rappresentare un fattore che contribuisce all’interesse pubblico in termini di sviluppo sostenibile e maggiore benessere della collettività[41]; e ciò in un contesto di azione amministrativa caratterizzato dall’esistenza di un diritto ad una buona amministrazione (sancito nell’articolo 41 Carta dei diritti fondamentali dell’UE), che non lascia facile spazio a determinismi algoritmici[42].
È questo il tempo nel quale il giurista è chiamato a riflettere in una prospettiva duplice: da un lato volta al presente, e perciò allo studio e all’interpretazione delle utilizzazioni attuali e potenziali delle tecniche e degli strumenti informatici, «in funzione di decisioni amministrative sempre più effettivamente partecipate e condivise dai cittadini; dall’altro proiettata verso un futuro dell’amministrazione che ai più pare tuttora avveniristico, ma che non può sorprenderci né coglierci impreparati»[43].
È necessario, perciò, che si approntino regole giuridiche ed etiche idonee a scongiurare esiti non desiderabili delle nuove tecnologie, senza vivere il futuro con il costante timore che «una volta aperto, sia poi difficile richiudere il vaso di Pandora»[44].

(*) Il presente contributo è dedicato agli Scritti in onore del Prof. Bertolissi.
[1]L’espressione “industria 4.0” è divenuta negli ultimi anni di uso comune. Per un primo inquadramento del fenomeno cfr. P. Lèvy, L’intelligenza collettiva. Per un’antropologia del cyberspazio, Milano, 1996; J. Rifkin, La terza rivoluzione industriale: come il “potere laterale” sta trasformando l’energia, l’economia, il mondo, Milano, 2011; M. Brettel, N. Friederichsen, M. Keller,M. Rosemberg, How Virtualization, Decentralization and Network Building Change the Manufacturing Landscape: An Industry 4.0 Perspective, in International Journal of Mechanical, Industrial Science and Engineering, 2014, 8.1, 37 ss.; G.E. Vigevani, C. Melzi D’Eril, M. Cuniberti, M. Bassini, Diritto dell’informazione e dei media, Torino, 2019, 1 ss.

[2]Su questi più recenti sviluppi v., senza alcuna pretesa di completezza, O. Pollicino, M. Bassini,Freedom of Expression and Defamation in Internet, in J. Trzaskowski, A. Savjn(a cura di), Research Handbook on EU Internet Law, London, 2014, 508 ss.; Id.,The Law of the Internet between Globalization and Localization, in M. Maduro, K. Tuori(a cura di), Transnational Law – Rethinking European Law and Legal Thinking, Cambridge, 2014, 347 ss.;O. Pollicino, The European Judicial Dialogue and the Protection of Fundamental Rights in the New Digital Environment, The Case of Freedom of Speech, in S. Morando-Foadi(a cura di), Fundamental Rights in the EU: a matter for two Courts, Hart Publishing, London, 2015, 93 ss.; Id., European Court of Human Rights and Italian Constitutional Court: No ‘Groovy Kind of Love, in K. Siegler(a cura di), The UK and of European Court of Human Rights – A Strained relationship, London, 2015, 362 ss.; Id., The European and Constitutional Implications of the Google v. Vividown Saga, Oxford, 2015, 227 ss.; A.G. Biuso, Corporeità, sicurezza e potere in Internet, in Lessico di etica pubblica, 2018/1, 11 ss.; D.U. Galetta,Juan Gustavo Corvalán, Intelligenza Artificiale per una Pubblica Amministrazione 4.0? Potenzialità, rischi e sfide della rivoluzione tecnologica in atto, in www.federalismi.it, n. 3/2019, 3.

[3]Si veda sul punto, in particolare, K. Schwab, P. Pyka, Die Vierte Industrielle Revolution, München, 2016; P. Bianchi, 4.0 La nuova rivoluzione industriale, Bologna, 2018.

[4]Come è noto, la sigla ICT rappresenta l’acronimo di Information and Communications Technology, ovvero l’insieme dei metodi e delle tecniche utilizzate nella trasmissione, ricezione ed elaborazione di dati e informazioni (tecnologie digitali comprese).

[5]Sui cui v. la nota 1.

[6]Per un’analisi del fenomeno da parte della dottrina giuridica cfr., anzitutto, S. Rodotà,Tecnopolitica. La democrazia e le nuove tecnologie della comunicazione, Roma- Bari, 1997. In argomento, cfr., inoltre, le riflessioni B. Caravita, Il referendum “di indirizzo” del 1989 sui poteri del parlamento europeoin Id., Tra crisi e riforme, Torino, 1993, 87 ss.; G. Azzolini, Dopo le classi dirigenti. La metamorfosi delle oligarchie nell’età globale, Bari – Roma, 2017; L. Castellani, A. Rico, La fine della politica? Tecnocrazia, populismo, multiculturalismo, Cesena, 2017; A. Morrone, L’iniziativa popolare propositiva: per una democrazia plebiscitaria contro la democrazia rappresentativa?, in www.federalismi.it, n. 23/2018.

[7]L’inversione di prospettiva nell’analisi del rapporto tra Autorità e libertà si deve anche alle riflessioni di V. Caputi Jambrenghi, Uffici ed impiegati pubblici dallo Statuto albertino alla Costituzione nei centocinquant’anni di Unità d’Italia (veduta di scorcio), in www.giustamm.it, n. 12/2011. Per una disamina dell’evoluzione del rapporto tra i due termini del binomio cfr. B.G. Mattarella, Il rapporto autorità-libertà e il diritto amministrativo europeo, in Riv. trim. dir. pubbl., 2006, 909 ss. il quale osserva come la maggiore complessità e la frammentazione soggettiva del «momento dell’autorità» (effetto anche della moltiplicazione dei soggetti preposti a livello nazionale, europeo e globale all’esercizio di pubbliche funzioni), in uno con l’affermarsi di modelli non provvedimentali dell’azione amministrativa, rendano l’analisi della dialettica autorità-libertà non più pienamente adeguata al fine di descrivere i tratti fondamentali del diritto amministrativo del XXI secolo. Sulle forme innovative di coinvolgimento popolare, soprattutto a livello di enti locali, di concezione rispettivamente anglosassone o sudamericana, che la dottrina è solita far rientrare negli istituti della democrazia “deliberativa” e “partecipativa cfr., altresì, L. Bobbio, Dilemmi della democrazia partecipativa, in Dem. dir., n. 4/2006, 14 ss.; R. Bifulco, Democrazia deliberativa e democrazia partecipativa, in www.astrid – online.it, 2 ss.; L. Mazzucca, Democrazia partecipativa e democrazia deliberativa: alcune riflessioni sul modello di Fung e Wright, Venezia, Università IUAV, 16-18 settembre 2010, XXIV Convegno Sisp, 3 ss. E. Rossi,Le finalità e gli strumenti della democrazia partecipativa nell’ordinamento giuridico italiano, in Dir. soc., 3/2016, 502 ss.

[8]Così, a fronte di tendenze che vedono l’affermarsi di moderne forme di “oligarchia”, di potentati economici o tecno-strutture, che svuotano le sedi “tradizionali” della sovranità, la risposta, simmetrica, sembra essere quella di un “ritorno al popolo”, ovvero una visione della democrazia che si appella al recupero di un qualche ruolo immediato e diretto dei cittadini. Si noti che mentre la ripresa più recente dei richiami alla “democrazia partecipativa” si produce sull’onda dei movimenti di critica alla globalizzazione, il modello di participatory democracyera sorto originariamente nell’ambito dei grandi movimenti giovanili degli anni ’60 e, negli USA, in particolare, dalla mobilitazione studentesca contro la guerra nel Vietnam. L’espressione “democrazia partecipativa” è, poi, tornata alla ribalta soprattutto con i movimenti new globaldei primi anni Duemila. Per una introduzione alle diverse forme e ai diversi istituti della democrazia diretta, con espliciti intenti applicativi, si rinvia a V. Beramendi e A., Direct democracy. The international Idea Handbook, IDEA – International Institute for democratic and electoral assistance, Stokholm, 2008.

[9]L’accessibilità di molti mezzi di espressione e di comportamento di tipo low coste la rilocalizzazione sia digitale che materiale con le stampanti 3D sono espressione ormai tangibile di questa evoluzione “epocale”, che interessa trasversalmente ogni tipo di organizzazione e aspetto della società umana: dalle istituzioni governative e pubbliche, ai sistemi d’informazione, fino alle attività che attengono alla sfera personale e privata di ciascun individuo.

[10] Su tale processo evolutivo cfr. S. Cassese, La partecipazione dei privati alle decisioni pubbliche. Saggio di diritto comparato, in Riv. trim. dir. pubbl., 2007, 13 ss., secondo cui la partecipazione può essere richiesta «per consentire all’amministrazione una migliore conoscenza dei fatti e degli interessi sui quali essa deve basare le sue scelte»; per permettere al privato di far valere i suoi diritti; per assicurare il coinvolgimento dei privati interessati nel processo decisionale sicché «essa si colloca sul crinale tra i tre principi che reggono i poteri pubblici, quello di autorità (su cui si fonda il potere esecutivo), quello di giustizia (assicurato, di regola, dalle corti), quello di democrazia (a cui provvedono normalmente le assemblee rappresentative)». Sulla partecipazione procedimentale nel nuovo contesto politico-istituzionale cfr. U. Allegretti,La democrazia partecipativa in Italia e in Europa, in Riv. AIC,2011, n. 1; G. Napolitano, La logica del diritto amministrativo, Bologna, 2014, 220 ss.

[11]Cfr., A. Sterpa, Come tenere insieme la “disintermediazione” istituzionale e la rappresentanza della Nazione?, in www.federalismi.it, n. 24/2018, 6.

[12]Per tale ragione si segnalano “spinte” della Corte di Giustizia U.E. e, finanche, delle Autorità nazionali di regolazione affinché – ai sensi della direttiva “servizio universale” 2002/22/CE – la connessione ad internet a banda larga da postazione fissa rientri nel catalogo di prestazioni oggetto di obbligo di servizio universale. Per quanto concerne la giurisprudenza della Corte di Giustizia, può essere ricordata, ad es., la sentenza 11 giugno 2015, in causa C-1/14, Base Company e NV Mobistar NV / Ministerraad, pubblicata in www.federalismi.it, n. 13/2015, nella quale si afferma che le tariffe speciali e il meccanismo di finanziamento previsti dalla direttiva “servizio universale” (2002/22/CE) si applicano ai servizi di abbonamento internet che richiedono una connessione in postazione fissa, a prescindere dall’ampiezza di banda, dalla linea trasmissiva e dalla modalità di connessione. La portata innovativa del principio enunciato dalla Corte di Giustizia risiede nella riconosciuta possibilità, per gli Stati membri, di considerare legittimamente e da un punto di vista sostanziale l’accesso a internet veloce da postazione fissa come servizio universale nella nozione rilevante ai fini del diritto U.E., con ogni conseguenza in termini di legittimità delle misure perequative indispensabili per rendere effettivo il diritto a godere della prestazione. Quanto agli incentivi al ruolo attivo delle Authorities nella promozione delle nuove tecnologie per il diritto, cfr., ad es., AGCOM, Delibera 253/17/CONS del 27 giugno 2017, che, esercitando la propria funzione consultiva nei confronti del Ministero per lo Sviluppo economico in riferimento alla revisione periodica del contenuto del servizio universale (art. 65 del n. d.lgs. n. 259/2003), ha affermato che la connessione ad internet da postazione fissa a banda larga dovrebbe rientrare tra gli obblighi di servizio universale.

[13]L’art. 1, l. n. 124/2015, cit., reca la significativa rubrica «Carta della cittadinanza digitale», a voler riassumere il cambio di prospettiva e l’intenzione del legislatore di rafforzare e rendere effettivi i diritti digitali dei cittadini nei confronti delle P.A.

[14]S. Rodotà, Il diritto alla conoscenza, nella Relazione conclusiva al Seminario alla Scuola per Librai tenutosi presso la Fondazione Cini a Venezia, in www.scuolalibraiuem.it.

[15]Cfr. il panel presieduto da E. Carloni, Il regime del patrimonio informativo pubblico tra decisione algoritmica e dati aperti(con interventi di E. Carloni, F. Di Porto, M. Falcone, C. Di Francesco Maesa) nonché, con riguardo al tema specifico del diritto sanitario, quello presieduto da M.A. Sandulli,Innovazione e diritto sanitario(con interventi di M.A. Sandulli, M. Sinisi, A. Colante, N. Posteraro, F. Aperio Bella), nell’ambito della Seconda Conferenza di Icon.s su “Le nuove tecnologie e il futuro del diritto pubblico”, tenutasi a Firenze il 22-23 novembre 2019.

[16]Non sembra inutile qui richiamare brevemente l’evoluzione della disciplina giuspubblicistica relativa all’uso delle ICT. I primi passi della strategia comunitaria relativa alla “Società dell’Informazione” risalgono già alla metà degli anni ’80, ma riguardano aspetti puntuali e non una strategia complessiva:
– nel 1984 sono state avviate le attività di ricerca e di sviluppo nel settore delle ICT con il programma ESPRIT (tecnologie dell’informazione), seguito nel 1986 dai programmi concernenti le applicazioni telematiche (trasporti, sanità e formazione a distanza) e dal programma RACE (tecnologie avanzate delle telecomunicazioni);

nel 1987 è stata varata la politica delle telecomunicazioni con il Libro verde sulla liberalizzazione del mercato delle telecomunicazioni;
nel 1993 è stato pubblicato il Libro bianco della Commissione, intitolato «Crescita, competitività, occupazione», grazie al quale è stata avviata una politica globale in materia di Società dell’Informazione.

È, però, solo all’inizio del nuovo millennio che sono stati approvati dei documenti strategici europei dal carattere unitario e di ampia portata, e che riconoscono nel digitale una leva importantissima per lo sviluppo della società e dell’economia europea.
In particolare, nella prima decade degli anni 2000, sono tre i documenti di policy da ricordare:

eEurope 2002
eEurope 2005
i2010

Successivamente, nel marzo 2010, la Commissione Europea ha presentato «Europa 2020 – Una strategia per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva» con l’intento di uscire dalla crisi e di preparare l’economia dell’UE per le sfide del prossimo decennio (cfr. il documento di FormezPA, L’AgendaDigitale Europea 2020, reperibile in egov.formez.it/sites/all/files/agenda_digitale_europea.pdf). In particolare, tra le sette iniziative “faro” della strategia Europa 2020 c’è l’Agenda Digitale Europea che mira a stabilire il ruolo chiave delle ICT per raggiungere gli obiettivi di crescita «intelligente, sostenibile ed inclusiva» che l’Europa si è prefissata per il 2020 (COM (2010) 245 def./2 del 26 agosto 2010, parr. 2.6 e 2.7).

[17]Su cui v. L. Romani, La strategia ”Europa 2020”: obiettivi e criticità, con particolare riferimento all’agenda digitale europea e all’interoperabilità dei sistemi informativi delle amministrazioni pubbliche europee, in Riv. amm. Rep. it., 2010, 573 ss., spec. 585.

[18]Su cui v., più in generale, V. G. Balandier, Le désordre. Eloge du mouvement, Paris, 1988.

[19]Cfr. D.U. Galetta,Juan Gustavo Corvalán, Intelligenza Artificiale per una Pubblica Amministrazione 4.0? Potenzialità, rischi e sfide della rivoluzione tecnologica in atto, cit., 3.

[20]V. l’art. 1, comma 1, lett. c), l. n. 124/2015.

[21]Ministero per la Semplificazione e la Pubblica Amministrazione, Linee guida sulla consultazione pubblica in Italia, 2017, in www.funzionepubblica.gov.it.

[22]Il fenomeno citato si risolve in una sempre maggiore utilizzazione, da parte governativa, di strumenti atti ad imprimere un orientamento ed un ritmo vincolati all’attività parlamentare; ciò non solo al fine di far acquisire una certa efficacia normativa all’indirizzo politico concordato al momento della votazione della fiducia, ma anche per fronteggiare le sempre più frequenti situazioni in cui l’Esecutivo è chiamato a decidere su questioni tecniche con una rapidità che non può essere raggiunta attraverso l’ordinario strumento dell’iniziativa legislativa ad esso accordata (art. 71 Cost.). Sempre più spesso, dunque, il Parlamento è indotto alla ratifica vincolata di indirizzi precostituiti sulla base della “forza normativa” del fatto compiuto. Nel senso indicato, trovano, quindi, spiegazione le mutazioni subite da istituti quali la decretazione d’urgenza, la delegazione legislativa, la questione di fiducia, che, secondo una tendenza comune a tutti i Paesi dell’area occidentale, conducono all’emersione sul Parlamento di quella che è stata definita la “centralità del Governo o Potere governante”. Sul punto, diffusamente, G. Bognetti, La divisione dei poteri, Milano, 1991, 91 ss.

[23]Sul rapporto tra nuove tecnologie e rappresentanza democratica, cfr., ex multis, S. Rodotà, Tecnopolitica. La democrazia e le nuove tecnologie della comunicazione, Roma- Bari, 1997 e L. Castellani, A. Rico, La fine della politica? Tecnocrazia, populismo, multiculturalismo, Cesena, 2017.

[24]Sulla crescente rilevanza dei dati (raccolti, trattati e conservati attraverso la rete) non solo nell’ambito della produzione industriale ma anche nel processo decisionale dell’Amministrazione, si rinvia alle osservazioni di F. Costantino,Autonomia dell’amministrazione e innovazione digitale, Napoli, 2012, 178 ss.; Id., L’uso della telematica nella pubblica amministrazione, in A. Romano(a cura di), L’azione amministrativa, Torino, 2016, 242 ss.; Id., Lampi. Le decisioni delle pubbliche amministrazioni tra open e big data, Relazione presentata in occasione del convegno indetto dall’Associazione italiana dei professori diritto amministrativo sul tema “Decisioni amministrative e processi deliberativi”, tenutosi a Bergamo, nei giorni 5-7 ottobre 2017. Più in particolare, sul rapporto tra decisione amministrativa e nuove tecnologie, cfr. G. Caridi, Informatica giuridica e procedimenti amministrativi, Milano, 1983; G. Sartor,Le applicazioni giuridiche dell’intelligenza artificiale. La rappresentazione della conoscenza, Bologna 1990; V. Buscema, Discrezionalità amministrativa e reti neurali artificiali, in Foro amm., 1993, 620 ss.; A. Masucci, L’atto amministrativo informatico. Primi lineamenti di una ricostruzione, Napoli, 1993; Id., voce Atto amministrativo informatico, in Enc. dir., Aggiornamento I, Milano, 1997, 221 ss.; G. Terracciano, L’applicazione in campo giuridico delle reti neurali artificiali. Il programma “GiuriNet”, in TAR, 1998, 497 ss.; Id., Gli agenti software: nuovi soggetti del ciberdiritto, in Contratto e impresa 2002, 465 ss.; Id., Gli agenti software e la disciplina giuridica degli strumenti cognitivi, in Dir. inf., 2003, 55 ss.; P.L.M. Lucatuorto, Intelligenza artificiale e diritto: le applicazioni giuridiche dei sistemi esperti, in Cyberspazio e diritto, 2006, 219 ss.; S. Dettori,Articolo 3 bis. Uso della Telematica, cit., 173 ss.; G. Duni, L’amministrazione digitale. Il diritto amministrativo nell’evoluzione telematica, Milano, 2008, 53 ss.; P.L.M. Lucatuorto, S. Bianchini, Discrezionalità e contemperamento degli interessi nei processi decisionali dell’Amministrazione digitale, in Cyberspazio e diritto, 2009, 41 ss.; E. D’Orlando, Profili costituzionali dell’amministrazione digitale, in Dir. inf.,2011, 213 ss. A. Valastro, Le garanzie di effettività del diritto di accesso ad Internet e la timidezza del legislatore italiano, in M. Pietrangelo(a cura di), Il diritto di accesso ad Internet. Atti della tavola rotonda svolta nell’ambito dell’IGF Italia (Roma, 30 novembre 2010), Napoli, 2011, 45 ss.; L. Cuocolo, La qualificazione giuridica dell’accesso a Internet, tra retoriche globali e dimensione sociale, in Pol. dir., 2012, 263 ss., spec. 284; S. Civitarese Matteucci, L. Torchia, La tecnificazione dell’amministrazione,in Id.(a cura di), La tecnificazione, diretto da L. Ferrara, D. Sorace, A 150 anni dall’unificazione amministrativa italiana. Studi, vol. IV, Firenze, 2016, 13 ss.; G. Cammarota, Servizi pubblici on line e partecipazione migliorativa, in S. Civitarese Matteucci, L. Torchia(a cura di), La tecnificazione, op. cit., 114 ss.; F. Costantini, P.L. Montessoro,Il problema della sicurezza tra informatica e diritto: una prospettiva emergente dalle “Smart Cars”, in Inf. dir., 2016, 95 ss.; M.L. Maddalena, La digitalizzazione della vita dell’amministrazione e del processo, in Foro amm., 2016, 2535 ss.; M. Pietrangelo, Le pubbliche amministrazioni sul web tra comunicazione, consultazione e partecipazione”, in S. Civitarese Matteucci, L. Torchia(a cura di), La tecnificazione, op. cit., 103 ss. Per una ricostruzione delle posizioni della dottrina in ordine a sussistenza, qualificazione e fondamento del diritto d’accesso alla rete, cfr. A. Usai, Le elaborazioni possibili delle informazioni. I limiti alle decisioni amministrative automatiche, in G. Duni(a cura di), Dall’informatica amministrativa alla teleamministrazione, Roma, 1992, 55 ss.; Id., Le prospettive di automazione delle decisioni amministrative in un sistema di teleamministrazione, in Dir. inf.. 1993, 163 ss.; D. Marongiu,L’attività amministrativa automatizzata, Rimini, 2005; P. Otranto,Internet nell’organizzazione amministrativa. Reti di libertà, Bari, 2015; Id.,Procedimento amministrativo e nuove tecnologie. Il procedimento amministrativo elettronico ad istanza di parte, Torino, 2011, spec. 89 ss.; F. Morollo,Documento elettronico fra e-government eartificial intelligence (AI), in www.federalismi.it,Focus TMT, 2015, 17-18.

[25]Non dissimile il punto di vista diG.M. Racca, Dall’Autorità sui Contratti Pubblici all’Autorità Nazionale Anticorruzione: il cambiamento del sistema, in Dir. amm., 2015, 345 ss., secondo la quale, tra i fattori che hanno contribuito e contribuiscono alla diffusione della corruzione, spicca indubbiamente quella che è stata definita come «corruzione delle regole», ossia la predisposizione di regole e testi normativi incoerenti o eccessivamente complessi che favorisce l’abuso o lo sviamento rispetto al perseguimento dell’interesse generale. In argomento, cfr., inoltre, G. Melis, La burocrazia, Bologna, 1998, 93 ss., ove si ricorda il Rapporto del Comitato di studio sulla prevenzione della corruzione, Comitato nominato dal Presidente della Camera dei Deputati nel 1996, il quale indicava le principali cause dei fenomeni corruttivi nell’ambito dell’amministrazione pubblica italiana. Sul “costo” della corruzione per la collettività, in generale, cfr. L. Hinna, M. Marcantoni, Corruzione. La tassa più iniqua, Roma, 2013. Tra i tanti lavori sulla semplificazione che sottolineano tale aspetto v.G. Sciullo(a cura di), La semplificazione nelle leggi e nell’amministrazione: una nuova stagione, Bologna, 2008. Le politiche di semplificazione sono centrali anche nell’agenda politica di altri paesi, come dimostra lo studio di C.R. Sunstein,Semplice. L’arte del governo nel terzo millennio, Milano, 2013.

[26]Analoghe, sul punto, le considerazioni di S. Licciardello,Prime note sulla funzione di regolazione dell’ANAC nel nuovo codice degli appalti, in www.federalismi.it, n. 16/2016, 3.

[27]Inevitabile, quanto al tema delle nuove tecnologie, il riferimento a V. Mancuso, Intelligenza delle macchine e libertà dell’uomo, Relazione al convegno “Uomini e macchine”, Roma, 30 gennaio 2018, in http://www.vitomancuso.it/2018/01/31/intelligenza-delle-macchine-e-liberta-delluomo/, in cui l’Autore conclude: «Sono stato invitato a parlare di “Intelligenza delle macchine e libertà dell’uomo” e io concludo con l’auspicio che le macchine non ci tolgano il caos. È dal caos infatti, come insegnano tutte le antiche cosmogonie, che prende forma la natura, anche la natura umana, la quale, tra tutte le manifestazioni naturali, è la più caotica, e per questo la più libera».

[28]In tal senso M. Barberis, Gli infortuni della virtù. Corruzione, democrazia, diritti, in Materiali per una storia della cultura giuridica, n. 1/2016, 170 ss.

[29]Cfr. S. Licciardello, Sulle sanzioni a tutela della concorrenza e del mercato. Italia e Francia a confronto, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 1993, 97 ss.

[30]Nello specifico, non sembra qui inutile ricordare che gli obblighi di pubblicazione concernenti i contratti pubblici a fini di trasparenza si rinvengono dalla lettura combinata di due norme: l’art. 37 del d.lgs. 14 aprile 2013, n. 33, per come modificato dal d.lgs. 25 maggio 2016, n. 97 proprio in tema di obblighi di pubblicità a fini di trasparenza e l’art. 29 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), come ora modificato dal d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56. In particolare, all’art. 29, rubricato «Principi in materia di trasparenza», si deve l’introduzione di nuovi obblighi di pubblicazione che si sono aggiunti a quelli previsti dall’art. 1, comma 32, della legge n. 190/2012, con la previsione della pubblicazione nella sezione “Amministrazione trasparente” di «tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere, di concorsi pubblici di progettazione, di concorsi di idee e di concessioni». Tuttavia, non avendo la norma chiarito quali fossero realmente gli atti da pubblicare nel rispetto del d.lgs. n. 33/2013, l’ANAC, con la delibera n. 1310 del 28 dicembre 2016 in www.anticorruzione.it, ha individuato gli atti oggetto di pubblicazione, tra cui, però, figurano gli avvisi di preinformazione, i bandi e gli avvisi di gara, la delibera a contrarre, l’elenco degli atti relativi ad affidamenti diretti o affidamenti in house, compresi i provvedimenti di esclusione o di ammissione nonché l’elenco dei verbali di gara.

[31]Cfr. D. Urania Galetta, in D. Urania Galetta, Juan Gustavo Corvalán, Intelligenza Artificiale per una Pubblica Amministrazione 4.0? Potenzialità, rischi e sfide della rivoluzione tecnologica in atto, cit.,17-18.

[32]Istituito con il d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82, il Codice è stato successivamente modificato e integrato prima con il d.lgs. 22 agosto 2016, n. 179 e poi con il d.lgs. 13 dicembre 2017, n. 217.

[33]Ci si riferisce ad una serie di pronunzie emesse dalla sezione terza-bisdel Tar Lazio nel settembre 2018 relative a provvedimenti di trasferimento di sede e assegnazioni di docenti delle scuole pubbliche assunti sulla base del piano straordinario di cui alla l. 13 luglio 2015, n. 107. In tali occasioni, il Tar ha accolto i rilievi formulati dai ricorrenti, che lamentavano, in particolare, lo svolgimento di attività provvedimentale senza la previa attività istruttoria e procedimentale avendo l’algoritmo asseritamente «sostituito l’istruttoria commessa ad un ufficio e ad un responsabile». In accoglimento delle suddette censure, il Tar Lazio ha, inoltre, rilevato come le procedure informatiche, «finanche ove pervengano al loro maggior grado di precisione e addirittura alla perfezione, non possano mai soppiantare, sostituendola davvero appieno, l’attività cognitiva, acquisitiva e di giudizio che solo un’istruttoria affidata ad un funzionario persona fisica è in grado di svolgere e che pertanto, al fine di assicurare l’osservanza degli istituti di partecipazione, di interlocuzione procedimentale, di acquisizione degli apporti collaborativi del privato e degli interessi coinvolti nel procedimento, deve seguitare ad essere il dominus del procedimento stesso, all’uopo dominando le stesse procedure informatiche predisposte in funzione servente e alle quali va dunque riservato tutt’oggi un ruolo strumentale e meramente ausiliario in seno al procedimento amministrativo e giammai dominante o surrogatorio dell’attività dell’uomo». Secondo il collegio osterebbe, infatti, alla «dismissione delle redini della funzione istruttoria e di abdicazione a quella provvedimentale, il presidio costituito dal baluardo dei valori costituzionali scolpiti negli artt. 3, 24, 97 della Costituzione oltre che all’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo»: in questo senso, v., ad es., Tar Lazio, Roma, sez. III-bis, 10 settembre 2018 n. 9224, in www.giustizia–amministrativa.it. In senso analogo, v. le sentenze del medesimo collegio, e di pari data, da 9225 a 9230/2018; nonché la più recente sentenza 9 novembre 2018, n. 10828, tutte consultabile in www.giustizia-amministrativa.it.

[34]Il 7 settembre 2017 si è, infatti, riunita presso l’Agenzia per l’Italia digitale (AGid) la task forcesull’intelligenza digitale a servizio del cittadino. Più recentemente, il Dipartimento della funzione pubblica (Ministero della P.A.) ha promosso, nell’ambito del PON Governance e Capacità Istituzionale 2014-2020, il progetto intitolato «Competenze digitali per la PA», che punta ad accelerare i processi di trasformazione digitale della PA e a migliorarne i servizi, consentendo a tutti i dipendenti pubblici di poter accedere a piani formativi personalizzati per accrescere le proprie competenze in ambito digitale. In prima stesura, il Syllabus è stato realizzato grazie ad un gruppo di lavoro, costituito da esperti di formazione e competenze digitali, istituito presso il Dipartimento della funzione pubblica e definisce l’insieme di conoscenze e abilità digitali considerate chiave per la pubblica amministrazione, quali ad esempio: la gestione di dati e informazioni, la sicurezza, i servizi on line, la comunicazione, la conoscenza di tecnologie emergenti.

[35]In questo senso, risultano emblematici due casi, risalenti al 2017, nei quali il Tar Lazio ha chiarito la natura del documento amministrativo elettronico e la portata del diritto di accesso ai sensi della legge n. 241/1990 con riferimento al codice sorgente di un algoritmo compilato da una software housesu richiesta della Pubblica Amministrazione. I casi in questione (Tar Lazio, 21 marzo 2017, n. 3742, in Foro amm.,2017, 741 e Id., 22 marzo 2017, n. 3769, in www.giustizia-amministrativa.it), sono stati promossi da numerosi sindacati italiani contro il MIUR allo scopo di ottenere l’accesso al codice sorgente dell’algoritmo utilizzato dal MIUR per gestire la delocalizzazione territoriale dei professori di scuola nell’ambito delle procedure di mobilità. Sotto tale profilo appaiono particolarmente rilevanti i chiarimenti forniti dal Tar nella prospettiva delle valutazioni di una industry tecnologica: secondo il Tar, la protezione del copyrightdel software(che comprende anche il codice sorgente) non è argomento tale da escludere il diritto di accesso appunto al codice sorgente dell’algoritmo. Nel caso in questione, l’algoritmo è un softwarecreato per uno scopo specifico della Pubblica Amministrazione e, in assenza di indicazioni contrarie nel contratto tra PA e software house, si può presumere che la software houseabbia trasferito alla PA tutti i diritti di sfruttamento economico dell’algoritmo. Ne consegue che la natura del lavoro creativo dell’algoritmo non dovrebbe interferire con il diritto di accesso ai procedimenti amministrativi delle parti interessate, poiché il diritto di accesso non pregiudica il diritto allo sfruttamento della proprietà intellettuale sul software. A di là della specificità del caso concreto, a parere di scrive, restano ancora da approfondire gli aspetti di equilibrio tra il diritto di accesso al codice sorgente del softwaree la protezione ai sensi della legge sul copyright dello stesso codice sorgente, tenendo conto in particolare di possibili casi futuri in cui la PA dovesse avvalersi di algoritmi: 1) non specificamente sviluppati per un singolo procedimento amministrativo (presupponendo un trasferimento completo dei diritti di proprietà intellettuale) e/o 2) basato su tecnologie più sofisticate concesse in licenza alla PA nell’ambito di un regime proprietario. Il rischio evidente è che le grandi industriestecnologiche possano valutare come eccessivamente “rischioso” per la tutela della loro proprietà intellettuale concedere in licenza il proprio softwaread una PA in Italia, sapendo che questo potrebbe comportare l’accesso al codice sorgente del loro software.

[36]Cfr. Tar Lazio, Roma, sez. III-bis, sentenza 2018/9224 cit.

[37]Sulla figura del responsabile del procedimento v. G. Banterle, A. Travi,L. 7 agosto 1990, n. 241 – Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi. Capo II – Responsabile del procedimento. Commento all’ art. 4, in Le Nuove leggi civili commentate, 1995, fasc. 1, 21 ss.; F. Patroni Griffi,La l. 7 agosto 1990, n. 241 a due anni dall’ entrata in vigore. Termini e responsabile del procedimento: partecipazione procedimentale, in Il Foro it., 1993, fasc. 2, 65 ss.

[38]Sul punto cfr. quanto già osservato in D.U. Galetta, La Pubblica Amministrazione nell’era delle ICT: sportello digitale unico e Intelligenza Artificiale al servizio della trasparenza e dei cittadini?, in Ciberspazio e Diritto, n. 3/2018, spec. par. 4.3 nonché D.U. Galetta, Juan Gustavo Corvalán, Intelligenza Artificiale per una Pubblica Amministrazione 4.0? Potenzialità, rischi e sfide della rivoluzione tecnologica in atto, cit., 19 ss.

[39]Così D.U. Galetta, Juan Gustavo Corvalàn, Intelligenza Artificiale per una Pubblica Amministrazione 4.0? Potenzialità, rischi e sfide della rivoluzione tecnologica in atto, cit., 20.

[40]Emblematico, a questo proposito, è il saggio di R. Kurzweil, The Singularity Is Near: When Humans Transcend Biology, New York, 2006, che ha suscitato (e tuttora suscita) ampio dibattito e reazioni opposte fra gli “addetti ai lavori” dell’Intelligenza Artificiale.

[41]Cfr. Resolution adopted by the General Assembly on 20 December 2017 [on the report of the Second Committee (A/72/422/Add.2)], http://www.un.org/en/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/RES/72/228 (06.01.2019).

[42]Cfr., in tal senso, D.U. Galetta, Il diritto ad una buona amministrazione europea come fonte di essenziali garanzie procedimentali nei confronti della Pubblica Amministrazione, in Riv. It. Dir. Pubbl. Comunit., n. 3/2005, 819 ss.e, più recentemente, D.U. Galetta, B. Grzeszick, Kommentar zu Art. 41 Grundrechtecharta, in K. Stern/M. Sachs(a cura di), Europäische Grundrechtecharta. Kölner Gemeinschafts-Kommentar, Köln, 2016 (2^ ed.), 618 ss.

[43]Come assai efficacemente sottolineato da P. Otranto, Decisione amministrativa e digitalizzazione della p.a., in www.federalismi.it, n. 2/2018.

[44]Cfr. il documento An Open Letter to the United Nations Convention on Certain Conventional Weaponsdel 21 agosto 2017, sottoscritto da 116 fondatori di aziende di robotica e intelligenza artificiale.

Note

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LA PISCINA NATATORIA “ABUSIVA” TRA GIUDICE PENALE E GIUDICE AMMINISTRATIVO”

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:31:42 +0000

LA PISCINA NATATORIA “ABUSIVA” TRA GIUDICE PENALE E GIUDICE AMMINISTRATIVO”

Sommario: 1. La giurisprudenza penale sul “Titolo abilitativo” per la realizzazione di una piscina natatoria – 2. L’orientamento prevalente in giurisprudenza penale -3. Le ragioni del giudice penale – 4. L’orientamento del giudice amministrativo – 5. Le ragioni del giudice amministrativo – 6. Osservazioni conclusive

1.La giurisprudenza penale sul “Titolo abilitativo” per la realizzazione di una piscina natatoria
Uno dei temi dibattuti in giurisprudenza penale e amministrativa è la configurabilità dell’abuso edilizio e della tipologia di abuso. Nel caso di specie, si cercherà di rilevare le posizioni delle due giurisdizioni in merito al fatto della costruzione di una piscina natatoria e dei relativi manufatti di servizio.
La norma esaminata dalla giurisprudenza penale riguarda, in particolare, l’art. 44, lett. b), del d.P.R. 380 del 2001 ove disciplina le sanzioni penali da applicarsi nell’ipotesi in cui, per quel che qui rileva, venga costruita una piscina "natatoria” in assenza di permesso di costruire o in difformità dal titolo abilitativo.
La giurisprudenza penale, ormai unanime nelle decisioni, ritiene che si configuri l’ipotesi descritta nella norma citata a seconda se il manufatto presenti  o meno il carattere di pertinenza.
Per la giurisprudenza penale la pertinenza urbanistica è un concetto diverso dalla pertinenza civilistica ex art. 817 c.c., in quanto si intende un’opera che presenta una propria individualità fisica e strutturale[1]che non è parte integrante di altro fabbricato, preordinata ad un’oggettiva esigenza dell’edificio principale, funzionalmente ed oggettivamente inserita al servizio stesso, sfornita di un autonomo valore di mercato, non valutabile in termini di cubatura o comunque dotata di un volume minimo[2], tale  da non consentire, in relazione alle caratteristiche del bene principale, una sua destinazione autonoma diversa da quella a servizio dell’immobile cui accede[3].
Dunque, il manufatto pertinenziale deve accedere ad un edificio preesistente, legittimamente edificato, e deve presentare dimensioni ridotte e non essere in contrasto con gli strumenti urbanistici.
Orbene, la nozione di pertinenza urbanistica assume una portata più ampia di quella civilistica, in quanto in quest’ultima rileva sia l’elemento oggettivo (destinazione di un bene al servizio o ad ornamento di un altro) che soggettivo (rispondenza di tale destinazione all’effettiva volontà dell’avente diritto[4]), elemento quest’ultimo assente nella pertinenza urbanistica[5].
Riassumendo, le caratteristiche peculiari della pertinenza urbanistica possono essere individuate nei seguenti elementi: a) deve trattarsi di un’opera che abbia una propria individualità fisica e una propria conformazione strutturale; b) deve essere sfornita di un autonomo valore di mercato; c) non deve essere valutabile in termini di cubatura o comunque dotata di un valore minimo (non superiore al 20% di quello dell’edificio principale; d) la relazione con l’edificio deve essere non di integrazione ma di servizio, di strumentalità funzionale.
Naturalmente, essendo la pertinenza accessoria all’edificio principale quest’ultimo deve essere lecitamente realizzato, dunque conforme agli strumenti urbanistici vigenti e realizzato con rituale titolo abilitativo[6].
In altri termini, le pertinenze urbanistiche sono tali se non comportano il c.d. carico urbanistico, poiché ogniqualvolta assumono autonomia rispetto le altre costruzioni a cui accedono sono sottoposte al regime concessorio. Le pertinenze civilistiche, invece, possono avere un’autonoma destinazione: non occorre il rapporto funzionale con l’edificio principale.
Premesso ciò, occorre indagare su come il giudice penale abbia risolto la questione circa la sussistenza o meno, per la piscina natatoria, del reato di costruzione abusiva di opere edili senza permesso di costruire, così come disciplinato nell’art. 44, lett. b), del D.P.R. n. 380 del 2001 (Testo Unico in materia edilizia).
Orbene, affinché si possa configurare il testé citato reato, occorre verificare l’applicabilità della disciplina del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 3, il quale, nel definire gli interventi edilizi, al comma 1, lettera e), equipara agli interventi di nuova costruzione, per i quali è necessario munirsi di permesso di costruire, i soli interventi pertinenzialiche le norme degli strumenti urbanistici, in relazione alla zonizzazione e al pregio ambientale paesaggistico delle aree, qualificano come interventi di nuova costruzione o che realizzano un volume superiore del 20% del volume dell’edificio principale; con la conseguenza che gli altri interventi pertinenziali devono essere ritenuti esclusi dal regime del permesso di costruire di cui al successivo art. 10 e ricompresi, invece, nel regime della SCIA di cui all’art. 22, per la cui violazione non sono previste sanzioni penali, quando non sono alternative al permesso di costruire.
E’ stato, inoltre, osservato dalla Corte di Cassazione penale che i lavori di costruzione edilizia per i quali occorre il permesso di costruire non sono solo quelli che realizzano manufatti sopraelevati, ma anche quelli in tutto o in parte interrati che trasformano l’area interessata[7].

2.L’orientamento prevalente in giurisprudenza penale
Come sopra rilevato, è unanime l’orientamento della giurisprudenza penale nel considerare i lavori di costruzione edilizia, per i quali occorre il titolo abilitativo, i manufatti che si elevano al di sopra del suolo, ma anche quelli in tutto o in parte interrati che trasformano l’area impegnata[8].
Di recente, la Cassazione penale ha ritenuto che nella figura giuridica di “costruzione”, elaborata dalla giurisprudenza prima dell’entrata in vigore del T.U. edilizia, rientrino tutti quei manufatti che, comportando una trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio comunale, modificano lo stato dei luoghi in quanto, “difettando obiettivamente del carattere di assoluta precarietà, sono destinati almeno potenzialmente a perdurare nel tempo, non avendo peraltro alcun rilievo a riguardo la distinzione tra opere murarie e di altro genere, né il mezzo tecnico con cui fosse assicurata la stabilità del manufatto al suolo (o al muro perimetrale di quello esistente), in quanto la stabilità non va confusa con l’irrevocabilità della struttura o con la perpetuità della funzione ad essa assegnata dal costruttore, ma si estrinseca nell’oggettiva destinazione dell’opera a soddisfare un bisogno non temporaneo” [9].
Dunque, secondo tale orientamento è necessario il titolo abilitativo edilizio per procedere alla costruzione di una piscina in quanto altera lo stato dei luoghi, trattandosi di costruzione aderente al terreno munita di impianti ed installazioni volti a consentire l’esercizio del nuoto[10]e se emerge un uso autonomo.
Quindi, qualora dalla descrizione delle opere (piscina e manufatti accessori) emerge l’idoneità delle stesse ad un uso autonomo, occorre il titolo abilitativo edilizio per la loro realizzazione.
Tuttavia, è stato precisato che una piscina realizzata ad esclusivo servizio di una residenza privata diventa pertinenza urbanistica se ha i requisiti dimensionali[11]e non si pone in contrasto con gli strumenti urbanistici.
In tal caso, la realizzazione della piscina natatoria ad uso residenziale-privato è consentita con la semplice segnalazione certificata di inizio attività (SCIA,ex DIA), in quanto pertinenza urbanistica, ossia opera collegata all’edificio principale sulla base di un rapporto di stretta e necessaria consequenzialità funzionale. Il rapporto di strumentalità non può essere frutto sic et simpliciterdella destinazione “effettuata dal proprietario della cosa principale o da chi ha un diritto reale sulla medesima”, come previsto dall’art. 817, comma 2, c.c., bensì deve, altresì, ontologicamente emergere dalla struttura stessa dell’opera destinata a servizio di quella principale, sì da rivelare un carattere oggettivo e non meramente soggettivo.

3.Le ragioni del giudice penale
La tesi esaminata dalla giurisprudenza penale si fonda sulla ratiodel permesso di costruire[12]che è previsto dalla legge per consentire all’amministrazione di svolgere in concreto un controllo di compatibilità dell’attività edilizia con la disciplina vigente nel territorio. Per questa ragione, il permesso di costruire è rilasciato in conformità alle previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistico-edilizia.
Il permesso di costruire è richiesto in particolare per tutti gli interventi di nuova costruzione e di ristrutturazione urbanistica, oltre che per determinati interventi di ristrutturazione edilizia.
Per le altre opere edilizie è possibile realizzare un manufatto “leggero” con la semplice segnalazione di inizio attività[13], alla quale è attribuito, infatti, il carattere generale e residuale.
Pertanto, in presenza dei limiti dimensionali e della funzionalità strutturale della piscina natatoria a uso domestico, non occorre il permesso di costruire, ergonon si configura alcun reato se realizzata in assenza del titolo abilitativo edilizio, ma in presenza e in conformità della SCIA (art. 44, c. 2-bis, D.p.R. n. 380 del 2001.
Devono, infatti, essere assentiti con permesso di costruire tutti gli interventi pertinenziali, aventi una volumetria superiore al 20% del fabbricato principale o anche inferiore a tale soglia, quando devono essere realizzati in zone sottoposte a vincolo paesaggistico e/o ambientale.
Ai fini della ricostruzione del percorso motivazionale del giudice penale occorre richiamare la lett. b. dell’art. 44 del T.U. 380/01 laddove punisce con l’arresto fino a due anni e con la pena pecuniaria dell’ammenda non solo i lavori in totale difformità del permesso di costruire, ma anche l’attività edificatoria posta in essere in assenza del titolo abilitativo.
Le opere soggette al permesso di costruire – la cui assenza costituisce reato – erano originariamente previste dall’art. 31, c. 1, l. 1150/1942, poi modificato ed ampliato con la legge n. 10 del 1977, la quale ha considerato non solo le opere di trasformazione edilizia ma anche quelle  di trasformazione urbanistica[14], subordinando alla previgente concessione edificatoria, ora permesso di costruire, qualsiasi processo di trasformazione del territorio[15]. Il T.U. 380/01 sostituisce il titolo concessorio con il permesso di costruire ed ha specificato all’art. 10 gli interventi soggetti a tale provvedimento, fra i quali rientrano (nei limiti sopra delineati) le piscine quali interventi pertinenziali qualificati come nuova costruzione ovvero che comportano la realizzazione di un volume superiore al 20 per cento del volume dell’edificio principale.
Ciò che emerge, dunque, nella prassi giurisprudenziale penale è la configurabilità del reato edilizio e, dunque, l’applicazione dell’art. 44 del T.U. 380/01, quando le opere sono realizzate in assenza dei titoli abilitativi o difformità agli strumenti urbanistici, in quanto volte a ledere il bene giuridico tutelato dalla normativa di settore che è l’intero territorio, tanto è vero in quanto l’urbanistica concerne “la disciplina dell’uso del territorio”[16].
Ed infatti l’art. 44 citato prevede tre distinte ipotesi criminose ai quali ricollega diverse sanzioni penali: la lettera a) punisce con l’ammenda l’inosservanza delle norme, prescrizioni e modalità esecutive previste dal presente titolo, in quanto applicabili, nonché dai regolamenti edilizi, dagli strumenti urbanistici e dal permesso di costruire; la lettera b) punisce con l’arresto fino a due anni e l’ammenda coloro i quali hanno eseguito dei lavori in totale difformità o assenza del permesso o di prosecuzione degli stessi nonostante l’ordine di sospensione; ed infine la lettera c) che punisce con l’arresto fino a due anni e l’ammenda la lottizzazione abusiva di terreni a scopo edilizio, come previsto dal primo comma dell’articolo 30 del T.U. 380/01. La stessa pena si applica anche nel caso di interventi edilizi nelle zone sottoposte a vincolo storico, artistico, archeologico, paesistico, ambientale, in variazione essenziale, in totale difformità o in assenza del permesso.
La fattispecie della costruzione della piscina natatoria ad uso domestico è stata esaminata, nella maggior parte dei casi, dalla giurisprudenza penale in relazione all’applicazione dell’art. 44, lett. b) del T.U. 380/01, che necessita per la ricostruzione della fattispecie incriminatrice di far riferimento ad altre disposizioni che riempiono di contenuto la fattispecie sanzionatoria definita incompleta o imperfetta. Come si è avuto modo di esplicitare le altre diposizioni riguardano la disciplina del governo del territorio.

4.L’orientamento del giudice amministrativo
Anche il giudice amministrativo ha affrontato la questione della predicabilità per il manufatto-piscina della qualificazione di opera pertinenziale, da cui deriva come detto l’esclusione dell’assoggettabilità del relativo intervento all’acquisizione del titolo abilitativo.
La nozione di pertinenza urbanistica, alla luce di quanto già illustrato nei paragrafi precedenti[17], è ancorata non solo all’oggettività del rapporto pertinenziale, ma anche alla consistenza dell’opera la quale deve contenersi entro misure minime, tali da non alterare in modo significativo l’assetto del territorio, nonchè all’assenza di un autonomo valore di mercato.
Il Testo Unico, infatti, per individuare le pertinenze soggette a permesso di costruire indica due criteri: uno qualitativo, che si sostanzia nella possibilità concessa ai Comuni di restringere l’area delle opere pertinenziali, realizzabili con la semplice denuncia di inizio attività, sottoponendo a permesso di costruire tutti gli interventi che, in ragione delle aree in cui si intende operare, richiedono un più penetrante controllo; ed uno quantitativo, consistente nel considerare, comunque, nuova costruzione l’intervento pertinenziale che determina un aumento del 20% del volume dell’edificio principale.
Il legislatore, in questo modo, con una presunzione legale, definita dell’art. 3, punto e.6, ha voluto stabilire un limite oggettivo oltre il quale l’intervento, ai fini della disciplina edilizia, perde il carattere di accessorietà all’edificio principale per assumere caratteristiche di autonomia, determinando un aggravio al carico urbanistico esistente. Al di fuori di questi casi, l’intervento di natura pertinenziale esce dal regime del permesso di costruire per rientrare in quello della SCIA (e in passato, DIA),
Si può, pertanto, concludere che la pertinenza in senso urbanistico, a differenza di quella civilistica, è configurabile allorquando sussiste un oggettivo nesso che non consenta altro che la destinazione della cosa ad un uso servente durevole e sussista una dimensione ridotta e modesta del manufatto rispetto alla cosa in cui esso inerisce; a differenza della nozione di pertinenza di derivazione civilistica, ai fini edilizi il manufatto può essere considerato una pertinenza quando è non solo preordinato ad un’oggettiva esigenza dell’edificio principale ed è funzionalmente inserito al suo servizio, ma anche allorquando è sfornito di un autonomo valore di mercato e non comporta un cosiddetto "carico urbanistico" proprio in quanto esaurisce la sua finalità nel rapporto funzionale con l’edificio principale[18].
Sulla base di queste premesse giuridiche, in ordine al nodo interpretativo della predicabilità per una piscina privata del concetto di pertinenza in senso urbanistico, la giurisprudenza del giudice amministrativo ha nel tempo consolidato un orientamento pressoché granitico in senso favorevole laddove ne ricorrano i predetti requisiti. Gli indirizzi giurisprudenziali dissonanti, lungi dal contestare sul piano giuridico quanto consolidato, ritengono non qualificabile la piscina come pertinenza nella misura in cui la situazione di fatto rappresentata dinanzi al giudice amministrativo mostri un’opera non rientrante nei limiti oggettivi imposti dal legislatore.

5.Le ragioni del giudice amministrativo
Nel periodo antecedente all’attuale regime normativo, il giudice amministrativo ha riconosciuto ad “una piscina prefabbricata di dimensioni normali, annessa ad un fabbricato ad uso residenziale sito in zona agricola (&) natura obiettiva di pertinenza”, puntando sul requisito dell’adeguatezza del manufatto “all’uso effettivo e quotidiano del proprietario”[19]. Sulla scorta di tale ricostruzione giurisprudenziale, per opere di grande consistenza non è predicabile il concetto di pertinenza urbanistico-edilizia esclusivamente sulla base della destinazione al servizio di un bene principale, è necessario che la “relativa individuazione (&) resti ancorata sia alla necessità ed oggettività del rapporto pertinenziale, sia alla consistenza dell’opera, che non deve esorbitare rispetto alle esigenze di un effettivo uso normale del soggetto che risiede nell’edificio principale”[20].
Sotto il vigore del Testo Unico, per il giudice amministrativo diviene elemento determinante per qualificare una piscina quale manufatto pertinenziale la natura modesta del relativo volume rispetto all’edificio principale. Tale caratteristica, infatti, evita l’aumento del carico urbanistico, “rilevando solo in termini di sistemazione esterna del terreno”[21]. In tale prospettiva, infatti, in caso di sussistenza di piccoli locali annessi alla piscina contenenti impianti tecnologici, agli stessi va riconosciuta la natura di volumi tecnici. L’installazione di una piscina prefabbricata di modeste dimensioni non integra violazione degli indici di copertura che riguardano interventi edilizi, né degli standard, atteso che non aumenta il carico urbanistico della zona.
In linea con tale posizione una piscina prefabbricata di normali dimensioni, annessa ad un fabbricato ad uso residenziale sito in una zona agricola è considerata una pertinenza del detto fabbricato e costituisce un manufatto adeguato all’uso effettivo e quotidiano del proprietario dell’immobile[22].
Le piscine di modeste dimensioni asservite ad edifici a destinazione residenziale costituiscono pertinenze, anche indipendentemente dal fatto se l’area nella quale insistono sia un’area a destinazione agricola o a destinazione residenziale, purché abbiano limitata rilevanza sul piano urbanistico e non influiscano negativamente sull’assetto territoriale agricolo[23].
L’istallazione di una piscina di non rilevanti dimensioni, realizzata in una proprietà privata a corredo esclusivo della stessa, “non possedendo un’autonomia immobiliare”[24], deve considerarsi alla stregua di una pertinenza dell’immobile principale esistente, essendo destinata a servizio dello stesso.
Pertanto, se l’opera rientra nell’ambito della pertinenza, viene escluso dall’ambito del permesso di costruire per rientrare in quello più moderato della SCIA.
Gli indirizzi giurisprudenziali di segno opposto hanno riguardato due distinti profili: da un lato, la dimensione non trascurabile dell’intervento edilizio; dall’altro la natura autonoma dal punto di vista economico dell’opera stessa.
Con riguardo al primo aspetto, in relazione alla realizzazione di una piscina interrata, il giudice amministrativo ha affermato che tutti gli elementi strutturali concorrono al computo della volumetria del manufatto, siano essi interrati o meno, e fra di essi deve intendersi ricompresa anche la piscina, in quanto non qualificabile come pertinenza in senso urbanistico in ragione della funzione autonoma che è in grado di svolgere rispetto a quella propria dell’edificio al quale accede[25].
Pertanto, le piscine prefabbricate di dimensioni modeste, o prive di pavimentazione di contorno sono ricondotte all’alveo delle pertinenze, cosa da escludere qualora sussista un manufatto realizzato in muratura che dispone di un “camminamento perimetrale” ed ha dimensioni tutt’altro che trascurabili, dovendo pertanto essere considerato quale nuova costruzione[26].
La realizzazione di una piscina in un complesso immobiliare esistente, in quanto concreta un intervento edilizio ex novo, non può essere ricompresa nel regime urbanistico delle pertinenze, atteso che non è necessariamente complementare all’uso delle abitazioni[27].
Si registra, inoltre, l’indirizzo giurisprudenziale che esclude la predicabilità per una piscina – anche di dimensioni modeste – della qualificazione di pertinenza laddove sia suscettibile di un uso separato dall’edificio e di conseguenza abbia un valore di mercato autonomo[28].
Non possono essere qualificate come pertinenze urbanistiche, quelle costruzioni, che pur essendo pertinenziali in senso civilistico poiché destinate in modo durevole a servizio e ornamento di un bene principale, assumono una funzione autonoma rispetto allo stesso[29]. Tale posizione è perfettamente in linea con la granitica giurisprudenza del Consiglio di Stato che, anche in relazione a manufatti di piccole dimensioni, nega la qualificazione di pertinenza urbanistica per quelle opere che si caratterizzino per una sostanziale autonomia rispetto allaresprincipale, tanto da risultare possibile una diversa e autonoma utilizzazione economica[30].
Pare evidente che tali indirizzi giurisprudenziali si fondano sulla circostanza che le caratteristiche della piscina in concreto rappresentante al giudice amministrativo non corrispondono a quelle richieste per la configurazione dell’opera in termini di pertinenza urbanistica.

6.Osservazioni conclusive
Nella disamina della fattispecie relativa alla costruzione di una piscina natatoria ad uso domestico, il giudice penale e il giudice amministrativo pervengono al medesimo risultato, in quanto utilizzano, per la soluzione delle fattispecie da essi esaminate, la nozione di pertinenza urbanistica, come sopra delineata.
Entrambi i giudici infatti, pur appartenendo a due diversi ordini giurisdizionali[31]e pur avendo delle regole proprie che ne disciplinano il processo  (civile e penale), giungono al medesimo esito nel ritenere che non occorra il permesso di costruire se la piscina è qualificata come pertinenza urbanistica.
Sebbene, dunque, la fattispecie venga analizzata da due angolazioni diverse: il giudice penale deve sussumere il fatto concreto nella fattispecie astratta per poter accertare, ogni oltre ragionevole dubbio, la sussistenza della fattispecie incriminatrice, mentre il giudice amministrativo deve valutare la legittimità dell’azione amministrativa in relazione ai vizi denunciati dalle parti; entrambi i giudici si trovano a dover verificare, utilizzando il concetto di pertinenza urbanistica, se la piscina è stata costruita nei limiti previsti dalla legge e/o dalle disposizioni disciplinanti l’uso del territorio.
In tale operazione è emerso che giudice penale e amministrativo, ai fini della configurabilità del manufatto piscina in termini di pertinenza, convergono nell’applicabilità dei medesimi indici, ovvero: carattere voluttuario dell’opera, coessenzialità della piscina all’edificio privato principale, impossibilità di utilizzarla successivamente in modo separato e dunque mancanza di un valore di mercato.

* Pubblicazione frutto della ricerca dal titolo “Le Corti a confronto”, ammessa al finanziamento a valere sul Fondo per Progetti di Ricerca di Ateneo (cd. Bando PRA) – anno 2018 – dell’Università di Foggia, relativo al contrasto tra le decisioni del giudice nazionale (civile, penale, amministrativo e contabile) sull’interpretazione di una medesima fattispecie normativa.
Rosaria Russo:: Paragrafi 1, 2, 3 e 6
Valentina Pavone: Paragrafi 4 e 5
[1]Cfr. Cass. pen., sez. 3, 22 febbraio 2018, n. 8540; sez. 3, 14 luglio 2016, n. 52835; sez. 3, 26 giugno 2013, n. 42330, rv. 257290; sez. 3, 6 maggio 2010, n. 21351, rv. 247628; sez. 3, 18 maggio 2006 n. 17083; sez. 3, 9 gennaio 2003, n. 239.

[2]Tale volume è valutato non superiore al 20% di quello dell’edificio principale, così l’art. 3, lett. e.6), Testo Unico in materia Edilizia.

[3]Cfr. Cass. pen., sez. III, 27 marzo 2015, n. 29261; Cass. pen., sez. III, 21 maggio 2009 n. 39067; Cass. pen., sez. III, 11 giugno 2008, n. 37257, rv. 241278.

[4]Cfr. Cass., civ., 26 giugno 1989, n. 3103.

[5]Cfr. Cass. pen., sez. III, 1 ottobre 2008, n. 37257.

[6]Cfr. Cass. pen., sez. III, 18 settembre 2007, n. 35005.

[7]Cfr. Cass. pen., sez. III, 27 gennaio 2000 n. 12288; Cass. pen., Sez. III, 22 ottobre 1999 n. 12104; Cass. pen., sez. III, 25 novembre 1997 n. 10709; Cass. pen., sez. III, 3 giugno 1994 n. 6367; Cass. pen., sez. III, 1 luglio 1983 n. 9377; Cass. pen., sez. III, 22 giugno 1983 n. 9069; Cass. pen., sez. III, 3 giugno 1980 n. 10211. Nella fattispecie veniva esclusa la riconducibilità della costruzione di una piscina alla categoria degli strumenti di “destinazione di aeree ad attività sportive senza creazione di volumetria” prevista dall’art. 2, c. 60, l. 23 dicembre 1996, n. 662.

[8]Cfr. Cass. pen., sez. III, 20 marzo 2009, n. 12478; Cass. pen., sez. III, 27 gennaio 2000, n. 12288; Cass. pen., sez. III, 22 ottobre 1999, n. 12104, in Cass. pen., 2001, 1906; Cass. pen., sez. III, 3 giugno 1994, n. 6367.

[9]Così,Cass. pen., sez. III, 15 settembre 2015, n. 41067.

[10]Cfr., Cass. pen., sez. III, 30 maggio 1977.

[11]Cass., sez. III, 08 febbraio 2019, n. 29963, secondo la quale “Con riferimento alla piscina, poi, va segnalato che la giurisprudenza, sebbene riconosca la possibile natura pertinenziale di taleopera quando la stessa abbia un volume non superiore al 20% di quello dell’edificio cui accede, richiede che tale manufatto sia preordinato ad un’oggettiva esigenza funzionale dell’edificio principale, non abbia un autonomo valore di mercato, in modo da non consentire, rispetto a quest’ultimo e alle sue caratteristiche, una destinazione autonoma e diversa (così Sez. 3, n. 52835 del 14/07/2016, Fahrni, Rv. 268552-01), non sia in contrasto con gli strumenti urbanistici vigenti (cfr., tra le tante, Sez. 3, n. 25669 del 30/05/2012, Zeno, Rv. 253064-01), ed inerisca ad un edificio preesistente legittimamente edificato (cfr. Sez. 3, n. 37257 del 11/06/2008, Alexander, Rv. 241278-01)”.

[12]M. Trimarchi, Permesso di costruire e silenzio assenso, in Seminario sul decreto legislativo 25 novembre 2016 n. 222,e-book, 2017, 109-133.

[13]R. Russo, SCIA, SCIA Unica e SCIA Condizionata, in Seminario sul decreto legislativo 25 novembre 2016 n. 222,e-book, 2017, 75-108.

[14]Cfr. P. Tanda, I reati urbanistici-edilizi, Vicenza, 2016, 220 ss.

[15]Si ricordano Cass., Sez. Un., sentenze 31 gennaio 1987, n. 3, c.d. “Giordano“, e 21 dicembre 1993, n. 11635, c.d. “Borgia“, con le quali la Cassazione, altre a risolvere la querellerelativa al sindacato del giudice penale sugli atti amministrativi rilevanti ai fini dell’integrazione dei reati edilizi, chiarisce qual è il bene giuridico tutelato dai reati edilizi. Nella sentenza Borgia, infatti, discostandosi dalla sentenza Giordano, afferma che l’interesse protetto dalla normativa urbanistica non è più formale o strumentale al controllo dell’attività edilizia riservata in mano pubblica, ma finale o sostanziale, relativo alla tutela dell’assetto del territorio in conformità alla normativa urbanistica. così come la sua assenza. Si veda M. Bresciano,A. Padalino Morichini, I reati urbanistici, Milano, 2000, 81, laddove affermano che è possibile individuare l’esistenza di una tendenza legislativa volta a disciplinare non solo l’aspetto formale delle procedure di rilascio dell’atto autorizzatorio, ma anche il territorio “inteso comehabitatin cui si svolgono le attività umane”. Si veda anche per i poteri del giudice ordinario sugli atti amministrativi in materia dei reati edilizi, P. Tanda, La disapplicazione dell’atto amministrativo da parte del giudice ordinario: in particolare, l’ipotesi del permesso edilizio illegittimo, in Dir. Proc. Amm., 2019, 418 ss.

[16]La Corte Costituzionale con sentenza n. 49 del 9 marzo 2016 ha ribadito che nell’ambito della materia concorrente del governo del territorio (art. 117 Cost.), i titoli abilitativi agli interventi edilizi costituiscono oggetto di una disciplina che assurge a principio fondamentale (sentenze Corte Cost. n. 259 del 2014, n. 139 e n. 102 del 2013, n. 303 del 2003) e tale valutazione deve ritenersi valida anche per la SCIA che si inserisce in una fattispecie il cui effetto è pur sempre quello di legittimare il privato ad effettuare gli interventi edilizi (sentenze Corte Cost. n. 121 del 2014 e n. 164 del 2012).

[17]Cfr. par. n. 1

[18]Così, Tar Abruzzo, Pescara, n. 1221 del 2010.

[19]Tar Toscana, 31 gennaio 2000, n. 22.

[20]Tar Toscana, 31.01.2000, n. 22. Cons. Stato, sez. V, 13.10.1993, n. 1041.

[21]Tar Puglia, Lecce, sez. I, 20 giugno 2019, n. 1074; Tar Puglia, Lecce, sez. II, 14 gennaio 2019, n. 40.

[22]In senso conforme, Cons. Stato, sez. V, 16 aprile 2014, n. 1951; Tar Liguria Genova, I, 21 luglio 2014, n. 1142; Tar Puglia, Lecce, I, 1 giugno 2018, n. 931; Tar Umbria Perugia, I, 9 aprile 2019, n. 193; TAR Umbria, Perugia, I, 7 ottobre 2019, n. 509.

[23]Tar Puglia, Lecce, sez. II, 14 gennaio 2019, n. 40

[24]Con. Stato, sez. VI, 1 ottobre 2019, n. 6576; Id., 3 ottobre 2019, n. 6644.

[25]Tar Campania, Salerno, sez. II, 24.07.2019, n. 1416

[26]Tar Lombardia, Milano, sez. I, 20 febbraio 2018, n. 482; Tar Lazio, Roma, 07 ottobre 2019, n. 11586.

[27]Tar Puglia, Lecce, sez. I, 20 settembre 2016, n. 1446.

[28]Tar Campania, Napoli, sez. III, 30 marzo 2018, n. 2033; Tar Campania, Napoli, sez. III, 11 gennaio 2018, 194; Tar Campania, Napoli, sez. VII, 16 marzo 2017, n. 1503; Tar Campania, Napoli, sez. VII, 19 febbraio 2018, n. 1087, Tar Campania, Napoli, sez. VII, 5 gennaio 2018, n. 97.

[29]Tar Liguria, Genova, sez. I, 9 luglio 2018, n. 604; Tar Campania, Salerno, sez. II, 24 luiglio2019, n. 1416.

[30]Cons. Stato, sez. VI, 2.01.2018, n. 24; 2.02.2017, n. 694; 4.01.2016, n. 19; sez. IV, 615 del 2012; Cons. Stato, sez IV, 2.02.2012, n. 615; Cons. Stato, sez. VI, 14 gennaio 2019, n. 323; Con. Stato, sez. VI, 17 maggio 2017, n. 2348; 16 febbraio 2017, n. 694; Con. Stato, 5180/2017.

[31]Cfr. Follieri E., L’autonomia e la dipendenza tra i processi in materia di responsabilità pubbliche, in Dir. Proc. amm., facs. 2, 2014, 391 ss. L’autore evidenzia nella materia delle responsabilità pubbliche, i rapporti tra le diverse giurisdizioni, ordinarie e speciali.

Note

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La sentenza della Corte Costituzionale sul referendum Calderoli, un esito scontato, anzi chiamato dalla difesa dei Consigli regionali promotori: la Corte respinge il tentativo di trasformare il referendum da abrogativo a surrettiziamente propositivo

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:31:25 +0000

La sentenza della Corte Costituzionale sul referendum Calderoli, un esito scontato, anzi chiamato dalla difesa dei Consigli regionali promotori: la Corte respinge il tentativo di trasformare il referendum da abrogativo a surrettiziamente propositivo

La sentenza n. 10 del 31 gennaio 2020 ha posto la parola fine al referendum “manipolativo” in materia elettorale. E non poteva essere diversamente, tenuto conto dei precedenti della Corte in materia di referendum abrogativo ex art. 75 Cost. e della complessità del quesito che sarebbe stato proposto agli elettori, la cui enunciazione occupa oltre sei pagine della sentenza.
È noto che le leggi elettorali possono rientrare tra quelle sottoposte a referendum abrogativo perché la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 47/1991 con la quale fu dichiarato ammissibile il c.d. “referendum Segni” respinse innanzitutto la tesi secondo la quale “in forza di un emendamento aggiuntivo approvato dall’Assemblea costituente nella seduta pomeridiana del 16 ottobre 1947 e non riprodotto per omissione nel testo finale dell’art. 75 della Costituzione, le leggi elettorali sarebbero, in realtà, da considerare ricomprese fra quelle nei riguardi delle quali il secondo comma di tale articolo non ammette il referendum“. E ciò per la decisiva ragione per la quale “[a] questa Corte non è dato, infatti, di riscrivere alcun punto del testo della Carta costituzionale, quale sancito dalla votazione finale del 27 dicembre 1947. La Costituzione vale per ciò che risulta scritto in quel testo, promulgato dal Capo provvisorio dello Stato e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale.“.
Dunque il referendum abrogativo è astrattamente ammissibile anche per le leggi elettorali, ma, come dimostra la costante giurisprudenza costituzionale in materia, esso deve tenere conto in primo luogo della particolare natura delle leggi elettorali, che sono “costituzionalmente necessarie” e che quindi debbono essere immediatamente auto-applicative.
Nella sentenza n. 10 del 2020, la Corte ha infatti ricordato che “anche l’eventuale abrogazione parziale di leggi costituzionalmente necessarie, e in primis delle leggi elettorali, deve comunque garantire l’«indefettibilità della dotazione di norme elettorali» (s entenza n. 29 del 1987), dovendosi evitare che l’organo delle cui regole elettorali si discute possa essere esposto «alla eventualità, anche solo teorica, di paralisi di funzionamento» (sentenza n . 47 del 1991). Sicché è condizione di ammissibilità del quesito che all’esito dell’eventuale abrogazione referendaria risulti «una coerente normativa residua, immediatamente applicabile, in guisa da garantire, pur nell’eventualità di inerzia legislativa, la costante operatività dell’organo»“.
Allo stesso tempo, secondo la Corte, benchè siano ammissibili “anche le operazioni di ritaglio di frammenti normativi e di singole parole” (come appunto rilevato con la sentenza n. 47 del 1991), ciò può avvenire soltanto ove la proposta di abrogazione parziale “non si risolva sostanzialmente «in una proposta all’elettore, attraverso l’operazione di ritaglio sulle parole e il conseguente stravolgimento dell’originaria ratio e struttura della disposizione» (sentenza n. 36 del 1997)”, perché in questo caso saremmo in presenza di un uso sviato dell’iniziativa referendaria, che verrebbe ad assumere natura “surrettiziamente propositiva“, non prevista dalla Costituzione nel nostro sistema, ove la partecipazione popolare all’iniziativa legislativa può avvenire soltanto nelle forme dell’art. 71, mediante la proposta di legge da parte di almeno cinquantamila elettori.
Date queste premesse di ordine costituzionale, la sorte del referendum Calderoli non poteva che essere segnata e per ritenerlo ammissibile la Corte Costituzionale avrebbe dovuto ribaltare tutta la sua univoca giurisprudenza in materia.
Intanto, eravamo in presenza di un quesito di notevole complessità, in realtà incomprensibile da parte degli elettori, se non attraverso la sua intitolazione compiuta ad opera dell’Ufficio Centrale per il Referendum presso la Corte di Cassazione. Ma soprattutto, la legislazione elettorale che sarebbe residuata dall’approvazione da parte del corpo elettorale del referendum non sarebbe stata in alcun modo auto-applicativa, perché il legislatore avrebbe dovuto conseguentemente rideterminare i collegi uninominali di Camera e Senato.
Questo era il problema insuperabile da parte dei Consigli Regionali promotori. Essi hanno tentato di eluderlo con un espediente che ha reso a fortiori inammissibili i quesiti referendari, ma che non poteva sfuggire alla Corte Costituzionale. E cioè quello di includere tra essi anche la richiesta di abrogazione parziale della legge delega n. 51 del 2019, il cui oggetto è rappresentato dalla modifica dei collegi uninominali e plurinominali esistenti, in applicazione della legge elettorale attualmente vigente – il c.d. Rosatellum- da attuarsi oggi all’esito del referendum confermativo sul taglio dei parlamentari.
L’intervento abrogativo sulla legge delega – secondo i promotori – ne avrebbe sostanzialmente modificato il suo oggetto, eliminandosi ogni riferimento all’interno di essa ai collegi plurinominali, modificando le condizioni temporali per l’esercizio della delega e quindi sostituendone per via abrogativa corrispondenti principi e criteri direttivi, ma la Corte ha respinto questo artifizio. Ciò perché “L’intervento richiesto sull’art. 3 della legge n. 51 del 2019 è dunque solo apparentemente abrogativo e si traduce con tutta evidenza in una manipolazione della disposizione di delega diretta a dare vita a una “nuova” norma di delega, diversa, nei suoi tratti caratterizzanti, da quella originaria.
Quanto alla radicale alterazione della delega originaria, sia sufficiente osservare che tutti i “caratteri somatici” della legge di delegazione – individuati dall’art. 76 Cost. come condizioni per la delega dell’esercizio della funzione legislativa da parte del Parlamento – si presenterebbero completamente modificati nella delega di risulta.“.
Secondo la Corte, quindi, proprio l’intervento parzialmente abrogativo sulla legge delega ha avuto “la conseguenza, però, di rendere ancora più manifesta la manipolazione referendaria. Si finirebbe, infatti, con il prevedere gli stessi principi e criteri direttivi per la determinazione dei collegi elettorali nel contesto di un sistema elettorale radicalmente diverso da quello per il quale essi erano stati predisposti (quest’ultimo, introdotto con la legge n. 165 del 2017, a forte prevalenza proporzionale; quello risultante all’esito del referendum, esclusivamente maggioritario). Sicché, in altre parole, modificandosi il contesto del sistema elettorale in cui la nuova delega opererebbe, i principi e criteri direttivi finirebbero per essere solo formalmente gli stessi e per acquistare invece, alla luce del nuovo e diverso meccanismo di trasformazione dei voti in seggi, portata a sua volta inevitabilmente nuova e diversa.”.
Ma le censure della Corte non finiscono qui: ne verrebbe modificato anche il dies a quo per l’esercizio della delega, fissato al momento dell’entrata in vigore della legge costituzionale sul taglio dei parlamentari, cosicchè la delega da condizionale diverrebbe “stabile”, ed anzi potrebbe doppiarsi. Rileva infatti la Corte “che la delega, ancorché parzialmente abrogata, dovrebbe rimanere utilizzabile – come affermato dalla difesa degli stessi promotori – anche a seguito dell’entrata in vigore della legge costituzionale che riduce il numero dei parlamentari, alla quale era destinata a dare attuazione, ed essere così oggetto di un duplice e contestuale esercizio, dopo lo svolgimento del referendum costituzionale e di quello abrogativo qui all’esame. Al che si aggiunge la possibilità che i due referendum si svolgano in tempi diversi, come potrebbe avvenire, ad esempio, nel caso in cui il referendum abrogativo dovesse essere rinviato per intervenuto scioglimento anticipato delle Camere in applicazione di quanto previsto all’art. 34, secondo comma, della legge n. 352 del 1970. Nel qual caso la delega stessa risulterebbe esaurita, e non più utilizzabile, all’atto dello svolgimento del referendum abrogativo“.

Queste riflessioni della Corte, che rendono obbligata la sua conclusione circa il carattere “eccessivamente manipolativo “del referendum Calderoli, in realtà disvelano quale era il vero scopo dell’iniziativa referendaria, ossia tendere ad ottenere per questa via quello scioglimento anticipato delle Camere, non raggiunto con la crisi della maggioranza governativa dell’agosto 2019.
Infatti, gli stessi Consigli Regionali promotori avevano ben chiaro che il referendum abrogativo sul Rosatellum non poteva essere ammissibile, proprio perché ne sarebbe conseguita in caso di accoglimento una legislazione elettorale non auto-applicativa. Da qui l’espediente di coinvolgere nel quesito anche la legge delega, approvata dal Parlamento per tutt’altro scopo. E l’ulteriore espediente della proposizione in parallelo di un conflitto di attribuzioni contro Camera e Senato, in relazione all’art. 37 della legge n. 352 del 1970, a motivo della mancata adozione di una legislazione che imponga la sospensione degli effetti del referendum su leggi costituzionalmente necessarie, ove la normativa di risulta non sia autoapplicativa e ciò fino all’adozione della relativa disciplina attuativa. Ma da qui anche l’eccezione di illegittimità costituzionale, da essi sollevata nel giudizio di ammissibilità del referendum, dello stesso art. 37 delle legge 352 del 1970, nella parte in cui tale disposizione – in violazione dell’art. 75 Cost. – avrebbe introdotto la prevalenza sulla volontà referendaria e quindi sullo stesso principio di sovranità popolare, di quello di “costante operatività” degli organi costituzionali, che la Corte non ha nemmeno avuto bisogno di respingere, dichiarandone la manifesta inammissibilità poiché “L’eccezione investiva, infatti, il citato art. 37 nell’ipotesi in cui la Corte avesse ritenuto inammissibile la richiesta referendaria per difetto del carattere di auto- applicatività della normativa di risulta“. Al contrario è stata ritenuta tale per il carattere “eccessivamente” manipolativo del quesito, disvelato appunto dallo snaturamento del contenuto della legge delega. A sua volta, il conflitto di attribuzioni è stato dichiarato inammissibile con la parallela ordinanza
n. 9 del 2020, per la insuperabile ragione che nel caso ove il conflitto abbia ad oggetto un atto legislativo, appunto l’art. 37 della legge 352 del 1970, e vi sia un giudizio ove sia stata sollevata o sia deducibile la relativa questione di costituzionalità – come è avvenuto proprio in quello sull’ammissibilità del referendum – tale rimedio è inesperibile, per pacifica giurisprudenza della Corte Costituzionale.
La conclusione che se ne può trarre è che vi sono dei limiti obiettivi di natura costituzionale all’ammissibilità dei referendum in materia elettorale, anche se essi non rientrano tra quelli vietati dall’art. 75 Cost. Ma soprattutto, ne esce ancora una volta sconfitto il tentativo di una forza politica, che attualmente dispone del 30 per cento dei voti, di trasformare tale “pacchetto” in una maggioranza di governo autosufficiente, dimenticando che il maggioritario ad un turno è storicamente proprio dei sistemi politici bipartitici, ma funzionerebbe malissimo in un sistema “tripolare“, come anche l’esperienza ventennale del Mattarellum e delle relative instabili coalizioni ha confermato.
C’è da domandarsi perché i teorici del sistema maggioritario non abbiamo mai proposto quello a doppio turno, caro al Prof. Sartori, il quale ha prodotto, almeno sino ad ora, la stabilità delle istituzioni della Quinta Repubblica francese e che soprattutto imporrebbe a fortiori la scelta di candidati quam maxime rappresentativi ed inclusivi.

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T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 5/3/2020 n.2932

Redazione Giustamm.it — Wed, 04 Mar 2020 23:00:00 +0000

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 5/3/2020 n.2932

Pres. Correale, Est. Cicchese Sky Italia s.r.l. e Sky Italian Holdings S.p.A (avvocati Matteo Beretta, Angelo Clarizia, Marco D’Ostuni, Marco Zotta, Luciana Bellia e Jacopo Figus Diaz) c/ AGCM (Avv. Stato)

Sull’annullamento del provvedimento dell’Agcm relativo al divieto di acquisizione di contenuti audiovisivi con esclusiva per la piattaforma internet da parte di Sky .

AGCM- Concentrazioni tra imprese – Contenuti audiovisivi – Acquisizione con esclusiva su internet – Divieto – Procedimento sanzionatorio – Diritto di difesa – Necessità – Ragioni.

Nell’ambito dei procedimenti sanzionatori dell’Agcm, il rispetto dei diritti della difesa prima dell’adozione di una decisione in materia di controllo delle concentrazioni esige che le parti notificanti vengano messe in condizione di far conoscere utilmente il loro punto di vista in merito alla reale consistenza e alla rilevanza di tutti gli elementi sui quali si intende fondare la propria decisione. Pertanto, l’autorità procedente non può modificare dopo la comunicazione degli addebiti la sostanza della contestazione senza portare tale modifica a conoscenza delle imprese interessate e senza consentir loro di far valere le proprie osservazioni al riguardo. La peculiare rilevanza degli interessi coinvolti, infatti, impone che l’imperativo di celerità sotteso alla rigorosa scansione temporale dei procedimenti “antitrust” venga conciliata con il rispetto dei diritti della difesa. (Fattispecie relativa all’annullamento del provvedimento Agcm che impone il divieto di acquisizione di contenuti audiovisivi con esclusiva su piattaforma internet da parte di Sky)Â

Pubblicato il 05/03/2020
N. 02932/2020 REG.PROV.COLL.
N. 07694/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7694 del 2019, proposto da
Sky Italia S.r.l. e Sky Italian Holdings S.p.A., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Matteo Beretta, Angelo Clarizia, Marco D’Ostuni, Marco Zotta, Luciana Bellia e Jacopo Figus Diaz, elettivamente domiciliate in Roma, via Principessa Clotilde n. 2, presso lo studio dell’avv. Angelo Clarizia;
contro
Autorità garante della concorrenza e del mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la quale domicilia in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
Mediaset S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Guido Bellitti, Gian Michele Roberti e Marco Serpone, elettivamente domiciliata in Roma, Foro Traiano 1/A, presso lo studio dell’avv. Gian Michele Roberti;
Perform Investment Limited, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Simone Cadeddu e Federico Marini Balestra, domiciliata ex art. 25 c.p.a. in Roma, presso la Segreteria del Tar;
Reti Televisive S.p.A., Perform Media Services S.r.l., non costituite in giudizio;
e con l’intervento di
ad opponendum:
Fastweb S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Domenico Siciliano e Stefano Calabretta, elettivamente domiciliata in Roma, largo A. Ponchielli 6, presso lo studio dell’avv. Stefano Calabretta;
per l’annullamento
– del provvedimento 20.5.2019 n. 27784, reso nel procedimento C12207-Sky Italia/R2 e notificato a SKY in data 21.5.2019, con cui l’AGCM ha autorizzato la concentrazione ivi descritta e imposto al gruppo SKY misure ex art. 18 l. 287/90;
– di ogni altro atto connesso o presupposto, conseguente o antecedente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, di Mediaset S.p.A. e di Perform Investment Limited;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 febbraio 2020 la dott.ssa Roberta Cicchese e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Sky Italia s.r.l., operatore televisivo attivo nell’offerta di servizi di “pay-tv”, sia via satellite sia attraverso il digitale terrestre, e Sky Italian Holdings s.p.a., società che controlla la prima, impugnano il provvedimento indicato in epigrafe, con il quale l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (di seguito, anche “Agcm” o l'”Autorità “), a conclusione del procedimento istruttorio attivato a seguito di notifica di Sky Italia s.r.l., ha ravvisato la ricorrenza di un’operazione di concentrazione, che ha autorizzato con prescrizioni.
In particolare, l’Autorità ha ritenuto che, sebbene una parte del complesso accordo che aveva formato oggetto di notifica – il quale contemplava l’acquisizione da parte di Sky Italian Holdings del controllo esclusivo della società R2, in cui era stato conferito il ramo “operation pay” di Mediaset Premium e ulteriori accordi commerciali – era stata oggetto di risoluzione in conformità a una previsione contrattuale, le operazioni residue – inscindibilmente connesse – erano tali, nel loro insieme, da dare luogo a una concentrazione, tanto pìù alla luce del fatto che le previsioni pattizie, nel periodo in cui avevano avuto esecuzione, avevano prodotto un effetto irreversibile, così¬ che si rendeva necessaria l’adozione di misure compensative.
Queste le misure imposte:
a) divieto per il “gruppo SKY” di stipulare nuovi contratti di acquisizione di contenuti audiovisivi e canali lineari di editori terzi per il territorio italiano con esclusiva per la piattaforma internet o clausole equivalenti (“Divieto di Esclusiva“);
b) obbligo per il “gruppo SKY”, in caso di sviluppo di una propria piattaforma tecnica DTT interoperabile con gli “asset” di R2 modificati durante il periodo di controllo della stessa, di offrirne l’accesso a terzi a condizioni eque, ragionevoli, non discriminatorie e orientate ai costi, e in generale divieto di utilizzo di informazioni e “asset” di R2, giÃ oggetto di acquisizione, per proporre offerte “pay” (“Obblighi sul DTT”);
c) nomina, entro due mesi, di un fiduciario approvato dall’AGCM, con il compito di verificare e controllare l’ottemperanza, secondo le “best practice” sui rimedi nelle concentrazioni;
d) obbligo di presentare una relazione di ottemperanza dopo tre mesi e ogni anno.
Il ricorso è affidato ai seguenti motivi di doglianza:
Motivo I. L’Agcm ha agito in violazione dei termini istruttori e senza contraddittorio. Violazione e falsa applicazione degli artt. 6(2), 14(1-2), 16(4, 8), 18(1, 3) l. 287/90, degli artt. 14(2, 4) e 16(2) d.p.r. 217/98, dell’art. 1(6)(c)(11) l. 249/97. Violazione del principio di buon andamento dell’azione amministrativa. Violazione del contraddittorio procedimentale e dei diritti di difesa. Eccesso di potere per violazione dei principi del giusto procedimento, carenza istruttoria e contraddittorietà manifesta.
Il provvedimento sarebbe illegittimo in quanto fondato quasi integralmente su fatti e documenti acquisiti dopo la chiusura della fase istruttoria e in assenza di contraddittorio.
Le condotte oggetto del provvedimento, inoltre, non avevano formato oggetto della CRI, così¬ che le parti non avrebbero avuto, in corso di procedimento, piena conoscenza delle contestazioni.
In particolare, evidenziano le ricorrenti, solo con la determinazione finale, l’Agcm avrebbe attribuito autonoma natura concentrativa alla sub-licenza DTT, sebbene detto effetto contrattuale fosse giÃ noto al momento dell’adozione della comunicazione delle risultanze istruttorie.
Sempre in violazione delle garanzie partecipative, Sky Italian Holdings, benchè destinataria del provvedimento finale, non avrebbe ricevuto comunicazione nè della CRI nè della delibera impugnata.
Del pari illegittimamente l’Agcm avrebbe omesso di raccogliere il parere del’AgCom sul testo del provvedimento finale e avrebbe violato la prassi decisionale da essa stessa ordinariamente seguita in caso di modifica o abbandono dell’operazione di concentrazione, secondo cui, in tali evenienze, si dÃ vita a un nuovo procedimento.
Il fatto poi che l’Autorità abbia utilizzato per l’istruttoria solo 29 giorni sui 105 astrattamente disponibili – utilizzando, per contro, un tempo molto pìù ampio per l’adozione della decisione – si sarebbe tradotto in una compressione dei diritti difensivi di Sky.
Le ricorrenti rappresentano, da ultimo, come la gravità delle violazioni procedimentali poste in essere dall’Agcm non risulterebbe inferiore in considerazione del fatto che Sky ha rinunciato all’audizione.
Gruppo di Motivi II-VII. Inesistenza della concentrazione autorizzata con condizioni.
Con tale gruppo di motivi, le ricorrenti prospettano l’illegittimità del provvedimento impugnato in quanto avrebbe autorizzato con condizioni, imposte ai sensi dell’art. 18 della legge n. 287/90, un’operazione di concentrazione inesistente e, comunque, non soggetta ad obbligo di notifica.
In proposito rilevano come, in base al diritto UE e nazionale in materia di controllo delle concentrazioni, qualsiasi operazione “può essere considerata una concentrazione” solo se comporta la “acquisizione del controllo” su “la totalità o una parte di un’impresa, ossia un’attività con una presenza sul mercato, alla quale può essere chiaramente attribuito un fatturato di mercato” (in proposito richiamano la comunicazione consolidata della Commissione sui criteri di competenza giurisdizionale in materia di controllo delle concentrazioni, Â§ 34)
Le ricorrenti evidenziano, ancora, come operazioni distinte possono essere considerate una concentrazione unica solo se:
(i) ogni singola operazione ha autonomamente natura concentrativa;
e
(ii) sussiste tra tutte le operazioni uno specifico “vincolo condizionale” giuridico o di fatto di inseparabilità , in virtà¹ del quale “nessuna delle operazioni avrebbe luogo senza le altre“, tenendo anche conto che “[è]Â difficile concludere che esista un vincolo condizionale di fatto tra diverse operazioni che non siano simultanee“.
Le ricorrenti rappresentano, infine, come, dopo la modifica dell’operazione, non sia stato nuovamente posto in essere il controllo sul fatturato interessato, nè sia stata valutata l’attualità degli effetti della medesima.
Motivo II. La Sub-Licenza DTT non è una concentrazione. Violazione e falsa applicazione degli artt. 5(1)(b), 6(1) e 16 l. 287/90 e della Comunicazione Consolidata della Commissione. Carenza di potere. Travisamento ed erronea valutazione dei fatti, insufficienza della motivazione.
Le ricorrenti rappresentano come lo stesso provvedimento, al Â§ 208 abbia correttamente ricordato come “[s]econdo le linee guida della Commissione” (Comunicazione Consolidata, Â§ 24), “il trasferimento di licenze, senza attivi supplementari, può [integrare una concentrazione]Â soltanto se le licenze sono esclusive almeno su un determinato territorio ed il trasferimento delle licenze comporterà il trasferimento dell’attività che genera il fatturato“.
Ricordano poi come, secondo la giurisprudenza comunitaria e nazionale una licenza “non esclusiva” invece “non costituisce una concentrazione“, anche perchè “non [&]Â impedi[sce]Â al cedente la continuazione dell’attività di impresa oggetto della licenza commerciale ceduta” e come, secondo quanto affermato dalla stessa Autorità in sue precedenti delibere, se due operatori “pay tv” trasmettono a pagamento i medesimi contenuti su piattaforme diverse, non vi è alcuna “esclusiva” sui relativi “diritti trasmissivi“.
Da tanto deriverebbe l’assenza di natura concentrativa della Sub-Licenza DTT atteso che questa:
a) non attribuisce a SKY una esclusiva “su un determinato territorio“, tanto che anche dopo giugno 2019 Mediaset ha conservato i diritti di sfruttamento e licenza dei contenuti in esame e continua a trasmetterli, via internet, con l’offerta “Infinity”, in concorrenza con SKY nel “mercato della pay-tv“;
b) Mediaset stessa presenta l’offerta “Infinity” come naturale continuazione della stessa offerta “Mediaset Premium”, così¬ che non sarebbe ravvisabile alcun trasferimento di attività d’impresa legato a tali contenuti;
c) lo stesso Provvedimento conferma che “non sono stati ceduti i clienti di Mediaset Premium e il fatturato correlato” (Â§ 251);
d) la Sub-Licenza DTT non comporta una modifica duratura del controllo sui contenuti oggetto di licenza, perchè dura solo due anni (dall’1.6.2019 al 30.6.2021). Nella prassi dell’Agcm, una licenza di marchio di sette anni non integra una concentrazione, data la “durata limitata nel tempo” (provv.
24.4.2001 n. 9463, C4568, Tyco Group/Manuli Tapes, Â§ III);
e) la sub-licenza DTT non comporta alcuna cessione del “ramo editoriale” di MP (come erroneamente afferma il Provvedimento senza fornire alcuna prova, perchè – trattandosi di una mera sub-licenza non esclusiva di breve durata, atteso che Mediaset/RTI ha conservato: 1) tutte le attività aziendali impegnate nell’ambito editoriale, nessuna delle quali è stata ceduta a SKY, e che Mediaset/RTI utilizza tra l’altro proprio per confezionare i canali oggetto della Sub-Licenza DTT, oltre che per produrre altri contenuti; 2) i diritti editoriali sui contenuti oggetto della Sub-Licenza DTT; 3) i diritti di sfruttamento e licenza di tali contenuti sulla piattaforma internet.
Motivo III. I trasferimenti delle Attività Secondarie non sono una concentrazione. Violazione e falsa applicazione degli artt. 5(1)(b), 6(1) e 16 l. 287/90 e della Comunicazione Consolidata della Commissione. Carenza di potere. Travisamento dei fatti, insufficienza della motivazione.
Le ricorrenti evidenziano come il provvedimento non provi il fatto che le attività secondarie costituiscano un’attività autonoma di impresa cui è attribuibile un fatturato, benchè il corrispondente onere probatorio ricadesse sull’Autorità , la quale si è attivata d’ufficio per valutare le relative operazioni di trasferimento non notificate.
Motivo IV. Omessa verifica e violazione delle soglie di fatturato. Violazione e falsa applicazione degli artt. 6(1) e 16 l. 287/90. Carenza di potere in concreto. Travisamento ed erronea valutazione dei fatti, insufficienza della motivazione, carenza di istruttoria.
Il provvedimento non conterrebbe alcuna analisi in ordine al fatturato interessato dalla due operazioni che, nella ricostruzione dell’Autorità avrebbero, nel loro complesso, natura concertativa.
Motivo V. La Sub-Licenza DTT e il trasferimento delle Attività Secondarie non sono un’unica operazione di concentrazione. Violazione e falsa applicazione degli artt. 5(1)(b), 6(1) e 16 l. 287/90 e della Comunicazione Consolidata della Commissione. Carenza di potere. Illogicità , irragionevolezza e contraddittorietà manifesta, insufficienza della motivazione.
Il provvedimento non indagherebbe e non motiverebbe in ordine all’interdipendenza e inscindibilità tra le due operazioni residue.
Motivo VI. La Sub-Licenza DTT e la cessione delle Attività Secondarie non formano un’unica operazione di concentrazione con la cessione di R2. Violazione e falsa applicazione degli artt. 5(1)(b), 6(1) e 16 l. 287/90 e della Comunicazione Consolidata della Commissione. Carenza di potere. Illogicità , irragionevolezza e contraddittorietà manifesta, travisamento ed erronea valutazione dei fatti, insufficienza della motivazione.
Il provvedimento non avrebbe rilevato che la sub-licenza DTT e la cessione delle Attività Secondarie sono del tutto indipendenti sul piano giuridico ed economico dall’acquisizione del controllo su R2 (e delle Numerazioni LCN) da parte di SKY.
Motivo VII. La fornitura di servizi di accesso da R2 a SKY non è una concentrazione. Violazione e falsa applicazione degli artt. 5(1)(b), 6(1) e 16 l. 287/90 e della Comunicazione Consolidata della Commissione. Eccesso di potere per illogicità , irragionevolezza e contraddittorietà manifesta, travisamento ed erronea valutazione dei fatti, insufficienza della motivazione.
Le ricorrenti evidenziano come la fornitura di servizi, per definizione, non può avere natura concentrativa.
Non vi sarebbe legame tra l’operazione autorizzata e l’acquisizione di clienti da parte di Sky.
Motivo VIII. Erronea valutazione degli effetti della concentrazione: non ha determinato l’uscita di Mediaset. Violazione e falsa applicazione dell’art. 6(1) l. 287/90. Eccesso di potere per illogicità , irragionevolezza e contraddittorietà manifesta, travisamento ed erronea valutazione dei fatti, insufficienza della motivazione.
L’Autorità non avrebbe provato che, a seguito dell’asserita operazione concentrativa, Mediaset Premium è uscita dal mercato dei servizi “Pay- tv” o che la stessa abbia rinunciato a offrirli sulla piattaforma DTT, a causa dell’operazione di concentrazione.
L’affermazione, in ogni caso, sarebbe erronea in fatto.
Motivo IX. Erronea valutazione degli effetti della concentrazione autorizzata: successione cronologica dei fatti. Eccesso di potere per illogicità , irragionevolezza e contraddittorietà manifesta, travisamento ed erronea valutazione dei fatti, insufficienza della motivazione, carenza di istruttoria
L’analisi dei presunti effetti della concentrazione svolta nel provvedimento sarebbe manifestamente erronea anche quanto alla successione cronologica degli avvenimenti, avendo il provvedimento ravvisato effetti della concentrazioni in avvenimenti avvenuti prima dell’operazione notificata (con particolare riferimento all’acquisizione da parte di Sky dei clienti Mediaset Premium), senza tuttavia contestare una carenza o tardività della notifica.
Del pari erroneamente sarebbero stati ravvisati effetti irreversibili derivanti da un’operazione che ha avuto esecuzione per solo quattro mesi.
Motivo X. Erronea imposizione di misure di ripristino dello “status quo” a un’operazione non ancora attuata. Violazione e falsa applicazione dell’art. 18(3) l. 287/90. Eccesso di potere e, in particolare, illogicità , irragionevolezza e contraddittorietà manifesta, carenza di istruttoria, insufficienza della motivazione.
Il Provvedimento avrebbe illegittimamente imposto rimedi ripristinatori ai sensi dell’art. 18, comma 3, della l. 287/90 a un’operazione non ancora realizzata.
Peraltro, in considerazione del fatto che tali operazioni non erano ancora state realizzate, l’Agcm avrebbe potuto vietarle o consentire alle parti di non attuarle.
La ricorrenti rappresentano nuovamente come, contrariamente a quanto sostiene il Provvedimento, le parti avrebbero effettivamente abbandonato l’Operazione Notificata.
Motivo XI. Condizioni autorizzative e obblighi ripristinatori dello status quo ante non possono coincidere. Violazione e falsa applicazione dell’art. 18(3) l. 287/90. Violazione dell’art. 41 Cost. Eccesso di potere e, in particolare, illogicità , irragionevolezza e contraddittorietà manifesta, carenza di istruttoria, insufficienza della motivazione.
Il Provvedimento sarebbe intrinsecamente contraddittorio, poichè imporrebbe i medesimi rimedi sia come condizioni autorizzative della concentrazione che come misure di ripristino dello status quo anteriore a tale concentrazione ai sensi dell’art. 18, comma 3, della l. 287/90.
Motivo XII. I rimedi imposti dall’Agcm sono sproporzionati. Violazione e falsa applicazione dell’art. 18(3) l. 287/90. Eccesso di potere per illogicità , irragionevolezza e contraddittorietà manifesta, violazione del principio di proporzionalità .
I rimedi imposti dal Provvedimento sarebbero sproporzionati, in quanto inidonei e non necessari rispetto alle preoccupazioni espresse dall’Agcm.
L’Autorità garante della concorrenza e del mercato, costituita in giudizio ha chiesto il rigetto del ricorso.
Medesime conclusioni hanno rassegnato Dazn (succeduto a Perform Investment Limite) e Fastweb, intervenuta ad opponendum.
Mediaset s.p.a, pure costituita in giudizio, non ha articolato argomentazioni e non ha formulato richieste processuali.
Alla camera di consiglio del 3 luglio 2019, il Collegio, ha fissato, ai sensi dell’art. 55, comma 10 c.p.a, l’udienza per la discussione del merito.
All’udienza del 12 febbraio 2020 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
E’ impugnato il provvedimento con il quale l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha ritenuto la ricorrenza di un’operazione di concentrazione a seguito di una notifica effettuata da Sky ai sensi dell’art. 16, comma 1, della legge n. 287/1990, ed avente ad oggetto l’acquisto del controllo esclusivo sulla società R2, nella quale era stato conferito il ramo “operation pay” di Mediaset Premium, ritenendo che, pur dopo il dichiarato abbandono della programmata attività negoziale, residuassero profili concentrativi.
Il provvedimento è contestato da Sky sia per motivi procedurali, ritenendo in sostanza parte ricorrente che la significativa diversità tra l’operazione oggetto di notifica e quella residua e oggetto del provvedimento di imposizione di prescrizioni imponessero la chiusura del provvedimento aperto a seguito della comunicazione delle parti e la riapertura di un procedimento d’ufficio – con tutte le violazioni consequenziali, soprattutto in tema di rispetto del contraddittorio – sia per motivi sostanziali, per non avere l’Autorità correttamente accertato la natura concentrativa delle operazioni poste in essere dopo l’abbandono del progetto originario.
Il ricorso è fondato.
Come noto, l’art. 5, comma 1, della legge n. 287/1990, dispone che “1. L’operazione di concentrazione si realizza: a) quando due o pìù imprese procedono a fusione; b) quando uno o pìù soggetti in posizione di controllo di almeno un’impresa ovvero una o pìù imprese acquisiscono direttamente od indirettamente, sia mediante acquisto di azioni o di elementi del patrimonio, sia mediante contratto o qualsiasi altro mezzo, il controllo dell’insieme o di parti di una o pìù imprese; c) quando due o pìù imprese procedono, attraverso la costituzione di una nuova società , alla costituzione di un’impresa comune“.
Elemento essenziale per la ricorrenza di un’operazione di concentrazione, pur nella pluralità di moduli contrattuali attraverso i quali la stessa è realizzabile, è dunque l’acquisizione di una posizione di controllo di una o pìù imprese o di parti di esse, quale che sia il mezzo utilizzato (Consiglio di Stato sez. VI, 31/03/2009, n.1894).
Il controllo, poi, deve avere una apprezzabile rilevanza temporale, essendo necessario, perchè sussista un’operazione di concentrazione, che la stessa produca “una modifica duratura del controllo delle imprese interessate e nella struttura del mercato” (Consiglio di Stato sez. VI, 31 marzo 2009, n.1894).
Inoltre, ai sensi del Â§ 34 della Comunicazione consolidata della Commissione sui criteri di competenza giurisdizionale a norma del regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese, un’operazione “può essere considerata una concentrazione” solo se questa comporta l’ “acquisizione del controllo” su “la totalità o una parte di un’impresa, ossia un’attività con una presenza sul mercato, alla quale può essere chiaramente attribuito un fatturato di mercato” (cfr., in giurisprudenza, Consiglio di Stato sez. VI, 31 marzo 2009, n.1894).
Nel caso in esame occorre considerare come l’operazione oggetto di comunicazione da parte di Sky in data 3 giugno 2018, nella descrizione che ne fa lo stesso provvedimento impugnato, consisteva “nell’acquisizione da parte di SIH del controllo esclusivo della società R2 – nella quale è stato conferito in data 3 giugno 2018 il ramo “operation pay” di MP – o di parte di tale complesso aziendale, consistente in particolare nei contratti esclusivi di licenza del sistema di accesso condizionato stipulati con Nagravision e degli altri contratti accessori necessari al suo funzionamento“.
Pìù diffusamente, nella Comunicazione delle risultanze istruttorie, l’Autorità specificava come “R2 svolge le attività di natura tecnico-amministrativa per le trasmissioni in tecnica digitale terrestre (DTT) in modalità a pagamento che permettono la gestione di diversi servizi ai fini della predisposizione al pubblico di un’offerta commerciale di televisione a pagamento, quali la gestione della crittografia del segnale (accesso condizionato), servizi commerciali, gestione amministrativa dei clienti, attivazione e disattivazione dei servizi, call center e assistenza. Rientrano, infatti, nel perimetro aziendale di R2: i) i contratti di natura tecnica e amministrativa (tra cui il contratto con Nagravision S.A.) per l’utilizzo di servizi di accesso condizionato; ii) le relative smart card; iii) i moduli di accesso condizionato (CAM) destinati ad ospitare le smart card e necessari a decriptare il segnale codificato con le chiavi Nagravision; iv) ulteriori cespiti e giacenze; v) parte dei dipendenti“
Il provvedimento e la CRI, ai paragrafi 14 e 15, rilevano pure, considerando anche fatti antecedenti la comunicazione di Sky, come “La cessione di R2 e, in particolare il contratto di opzione di vendita, si innesta in un pìù ampio insieme di accordi commerciali, stipulati il 30 marzo 2018 tra il gruppo Mediaset e Sky, che presentano un legame tecnico-funzionale e/o economico-contrattuale inscindibile con l’operazione di concentrazione. Tra questi contratti, quelli pìù significativi in termini di ampliamento della capacità competitiva ed imprenditoriale di Sky riguardano: i) l’accordo transitorio relativo ai servizi di distribuzione e, in particolare, la fornitura di servizi di piattaforma tecnologica da Mediaset Premium/R2 a Sky, nonchè la diffusione di canali televisivi mediante la capacità trasmissiva detenuta da Mediaset (per il tramite di Elettronica Industriale S.p.A.); ii) la licenza dei canali pay-tv di Mediaset Premium (Cinema e Serie TV), nonchè l’opzione di esclusiva per il digitale terrestre; iii) la cessione delle numerazioni detenute da Mediaset Premium e i contratti di gestione di tali numerazioni”.
Con la comunicazione delle risultanze istruttorie l’Autorità prospettava, con riferimento all’operazione oggetto di comunicazione (realizzata in data 5 dicembre 2019) la ravvisabilità di un’operazione di concentrazione da autorizzarsi con prescrizioni, esaminando, al paragrafo 244, possibili scenari futuri conseguenti al verificarsi di una eventuale risoluzione dell’acquisizione (espressamente prevista dalle parti dell’accordo per il caso che l’intera operazione fosse ritenuta anticoncorrenziale dall’Autorità ) ed evidenziando possibili effetti di natura concentrativa destinati a sopravvivere alla risoluzione medesima.
Alla luce del contenuto della CRI, Sky, in data 31 marzo 2019, comunicava a Mediaset l’avveramento della condizione risolutiva della cessione e, in data 1 aprile 2019, comunicava all’Autorità il ritiro della Comunicazione.
Con il provvedimento impugnato l’Autorità , pur preso atto del fatto che erano intervenuti la restituzione di R2, la non acquisizione della numerazione dei canali e la migrazione dei canali medio tempore utilizzati da Sky, ha ritenuto che la restituzione di R2 da Sky a Mediaset fosse parziale, atteso che alcuni “asset” di R2 erano rimasti in capo a Sky (si tratta in particolare di alcuni contratti accessori – riguardanti determinati dipendenti e beni materiali, oltre che alcuni contratti per un corrispettivo totale di €10.000 – e della sublicenza DTT) e che gli effetti prodotti prima della risoluzione della cessione fossero ineliminabili.
Da tale premessa l’Agcm ha tratto la conseguenza che l’operazione notificata non fosse stata interamente abbandonata, così¬ da dover essere in ogni caso valutata, ritendendo poi, in ragione della ricorrenza di effetti anticoncorrenziali, di autorizzare l’operazione con prescrizioni.
Ciò premesso va in primo luogo rilevata la fondatezza del primo motivo di doglianza con il quale parte ricorrente ha lamentato la violazione del contraddittorio procedimentale e del diritto di difesa.
E’ infatti incontestabile il fatto che vi sia una significativa differenza tra l’operazione di concentrazione oggetto della CRI (che aveva ad oggetto una complessa pattuizione, il fulcro della quale era costituito dall’acquisizione dell’intera R2, che a sua volta comportava l’acquisto di diversi e numerosi “asset”) e quella oggetto del provvedimento definitivo (relativa a singoli accordi – in parte successivi alla stessa risoluzione e dunque al dichiarato abbandono – e ai prospettati effetti irreversibili realizzatisi nel periodo nel quale l’accordo aveva avuto integrale esecuzione).
Ad elidere l’evidente differenza tra la fattispecie originariamente contestata e quella successivamente autorizzata con prescrizioni non può valere la circostanza, sopra riportata, per cui giÃ nella CRI l’Autorità aveva analizzato, invero molto sinteticamente, i possibili effetti residui dell’operazione in caso di una eventuale risoluzione, attesa l’ipoteticità , a quel momento, di un possibile abbandono dell’operazione e, considerato, soprattutto che l’analisi della natura concentrativa del fenomeno e la formulazione delle prospettate prescrizioni erano avvenute, nella CRI, con riferimento all’operazione nella sua interezza.
Il contenuto delle citate ipotesi, peraltro, non risulta richiamato nel provvedimento finale.
Pìù radicalmente, deve osservarsi come una parte assolutamente significativa (e determinante) delle argomentazioni utilizzate nel provvedimento finale attiene proprio all’analisi degli effetti restitutori realizzatisi in tempo successivo alla Comunicazione delle risultanze istruttorie (e che dunque la stessa non aveva potuto esaminare), ciò che conferma ulteriormente la differenza tra le due contestazioni, dequotando la rilevanza del richiamo all’abbandono parziale, invero assertivamente invocato nel provvedimento al paragrafo 20.
Tanto ha indubitabilmente comportato, al di lÃ di diverse regolamentazioni procedurali genericamente evocate dalla difesa erariale, una diminuzione delle garanzie partecipative di Sky, che non ha avuto modo di articolare le sue difese sulla ipotesi accusatoria oggetto del provvedimento finale, e pìù in generale una diminuzione del suo diritto di difesa infraprocedimentale, di particolare rilevanza in materia di provvedimento “antitrust” (sull’automa efficacia invalidante del provvedimento sanzionatorio finale dell’Agcm dovuta all’avvenuto mutamento, in corso di procedimento, dell’impianto della contestazione, in considerazione del particolare rilievo, in materia di procedimenti antitrust, delle prerogative partecipative e procedimentali, cfr. diffusamente Consiglio di Stato, sez. VI, 24 febbraio 2016, n. 744, che ha rilevato come “in base a un ormai consolidato orientamento, il parziale temperamento del principio di legalità in senso sostanziale che caratterizza l’operato delle Autorità indipendenti sia nell’attività di regolazione, sia in quella di controllo e sanzionatoria (temperamento che risulta giustificato dalla valorizzazione degli scopi pubblici da perseguire in particolari settori) impone, altresì¬ – quale sorta di bilanciamento sistematico -, il rafforzamento delle garanzie di legalità in senso procedimentale che si sostanzia, tra l’altro, nella previsione di rafforzate forme di partecipazione degli operatori economici nell’ambito dei procedimenti finalizzati all’adozione degli atti sanzionatori, al pari di quelli di regolazione”).
Anche la giurisprudenza comunitaria ha recentemente osservato, con riferimento a un caso in cui, tra la comunicazione dell’avvio del procedimento e il provvedimento finale era mutato il modello econometrico utilizzato dalla Commissione per misurare gli effetti anticompetitivi, come “Il rispetto dei diritti della difesa prima dell’adozione di una decisione in materia di controllo delle concentrazioni esige dunque che le parti notificanti vengano messe in condizione di far conoscere utilmente il loro punto di vista in merito alla reale consistenza e alla rilevanza di tutti gli elementi sui quali la Commissione intende fondare la propria decisione“; ciò che esclude che l’autorità procedente (Commissione o, nel caso in esame, Autorità nazionale deputata alla tutela della concorrenza) “possa modificare dopo la comunicazione degli addebiti la sostanza” della contestazione “senza portare tale modifica a conoscenza delle imprese interessate e senza consentir loro di far valere le proprie osservazioni al riguardo” (Corte giustizia UE sez. I, 16 gennaio 2019, n.265)
La peculiare rilevanza degli interessi coinvolti, infatti, impone che l’imperativo di celerità sotteso alla rigorosa scansione temporale dei procedimenti “antitrust” venga conciliata con il rispetto dei diritti della difesa (Corte giustizia UE sez. I, 16 gennaio 2019, n.265).
Nella fattispecie concreta, come rilevato da parte ricorrente, la possibilità (o meglio la necessità , anche alla luce della prassi applicativa seguita in precedenza) che a seguito della nuova contestazione l’Agcm attivasse un nuovo procedimento d’ufficio escludeva, peraltro, la sussistenza in concreto dell’esigenza di celerità posta a base della rapida successione procedimentale in concreto prescelta.
La prospettazione di parte va pure condivisa laddove questa individua alcune criticità istruttorie e motivazionali nelle quali l’Autorità è incorsa nel ricostruire i fatti.
E infatti:
a) come lamentato nel secondo motivo di doglianza, il provvedimento non pare aver tenuto nella giusta considerazione il fatto che la cessione della sub-licenza DTT non ha attribuito a Sky una “esclusiva” su un determinato territorio, atteso che Mediaset ha continuato a trasmettere su “Infinity”, nè ha attribuito alcun rilievo alla circostanza che la cessione della licenza avrebbe avuto una durata solo biennale, ciò che confligge con la necessità che la concentrazione produca “una modifica duratura del controllo delle imprese interessate e nella struttura del mercato“;
b) come lamentato nel terzo motivo di doglianza, il provvedimento non dedica una puntuale analisi al fatto che le attività secondarie integrino “un’attività autonoma di impresa cui è attribuibile un fatturato” (sulla necessità di tale analisi, cfr. Comunicazione consolidata della Commissione sui criteri di competenza giurisdizionale a norma del regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese e, in giurisprudenza, Consiglio di Stato sez. VI, 31 marzo 2009, n.1894);
c) come lamentato da parte ricorrente con il quarto motivo di ricorso, il provvedimento non risulta aver nuovamente verificato, con riferimento a tutti quelli che esso considera “asset” residui, l’esistenza e l’entità di un autonomo fatturato ad essi riferibile;
d) come lamentato nel quinto motivo di ricorso, il provvedimento che ha affermato la natura complessivamente concentrativa di un insieme di operazioni, peraltro neppure cronologicamente coincidenti, ha poi omesso di indagare in ordine alla natura concertativa delle singole operazioni (con particolare riferimento ai contratti accessori) e all’esistenza di un vincolo condizionale tra le diverse operazioni, in ciò violando il paragrafi 43 e 44 della Comunicazione della Commissione (in generale, sul principio per cui l’Autorità , nell’effettuare la scelta di impostare nel modo ritenuto pìù corretto l’impianto di fondo del proprio ordito accusatorio, assume un autovincolo, in forza del quale essa è tenuta a declinare in maniera coerente la premessa logico-concettuale che intende dimostrare, cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 24 febbraio 2016, n. 743).
In conclusione il ricorso va accolto con assorbimento di ogni altra censura.
Le spese di lite possono essere compensate in ragione della relativa novità della questione.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 febbraio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Ivo Correale, Presidente FF
Roberta Cicchese, Consigliere, Estensore
Roberta Ravasio, Consigliere

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 5/3/2020 n.2932 proviene da Giustamm.

Dovere di provvedere e sollecitazione di parte (commento a TAR PUGLIA, LECCE – SEZIONE I – Sentenza 1 ottobre 2019, n. 654)

Redazione Giustamm.it — Fri, 28 Feb 2020 18:38:52 +0000

Dovere di provvedere e sollecitazione di parte (commento a TAR PUGLIA, LECCE – SEZIONE I – Sentenza 1 ottobre 2019, n. 654)

TAR PUGLIA, LECCE – SEZIONE I – Sentenza 1 ottobre 2019, n. 654
Antonio Pasca, Presidente; Francesca Ferrazzoli, Estensore – Società Auto Simeone srl c. Comune di Carovigno
Dovere di provvedere espressamente – articolo 2, comma 1, l. 241/1990- istanza di parte – domande manifestamente irricevibili, inammissibili, improcedibili, infondate – silenzio inadempimento.

L’obbligo di provvedere sussiste anche in assenza di un’espressa previsione legislativa che tipizzi l’istanza del privato. Più precisamente, l’obbligo di provvedere su istanza di parte sorge anche quando chi la presenta sia titolare di un interesse legittimo pretensivo, pur in assenza di una norma specifica che attribuisca al privato un autonomo diritto di iniziativa; ciò, del resto, costituisce precipitato tecnico del buon andamento della cosa pubblica che non riconosce diritto di cittadinanza a una facoltà soprassessoria capace di tramutarsi in un rinvio sine die delle determinazioni sulla fattispecie concreta.

L’articolo 2 comma 1 della legge 241/1990 così come novellato a seguito della legge 190/2012, espressamente prevedendo forme semplificate del provvedimento in ipotesi di manifesta infondatezza o inammissibilità dell’istanza proposta, implicitamente impone alla P.A. di esprimersi sempre e in ogni caso sulle richieste dei cittadini anche se manifestamente infondate o inammissibili, fatti salvi i casi limite di palese pretestuosità dell’istanza.
—————————————
Il fatto affrontato dalla sentenza in commento trae origine dalla presentazione al Comune di Carovigno di un’istanza protocollata in data 20 marzo 2018 da parte della Società Auto Simeone srl avente ad oggetto l’approvazione ex articolo 8 del D.P.R. n. 160/2010 di un progetto relativo alla realizzazione di «un edificio con strutture prefabbricate da adibire all’assemblaggio finale di componenti specifiche su autoveicoli prima della consegna finale alle concessionarie». Successivamente all’istanza, in data 22 maggio 2018, veniva convocata una Conferenza di servizi all’esito della quale, tra l’altro, si stabiliva che la Società avrebbe dovuto far pervenire entro 30 giorni degli ulteriori documenti agli Enti interessati e che, entro ulteriori 30 giorni «successivi alla trasmissione della documentazione integrativa da parte dei proponenti sarà convocata la seconda seduta della conferenza dei servizi [&]». La Società faceva pervenire la documentazione richiesta (per quanto tardivamente e cioè il 10 marzo 2019) e il successivo 8 aprile – «ritenendo l’insussistenza di impedimenti» alla convocazione della Conferenza di Servizi e alla definizione della «pratica pendente» – notificava all’amministrazione comunale una diffida a provvedere nel senso sopra indicato.
L’ 8 maggio 2019, in difetto di provvedimento alcuno da parte del Comune procedente, la Società propone ricorso per accertare l’illegittimità del silenzio dell’amministrazione comunale, nonché l’obbligo della stessa di provvedere espressamente e infine per la condanna della p.a. a provvedere.
In sintesi, afferma la società ricorrente, ai sensi dell’ articolo 2 della l. 241 del 1990, il procedimento, «sia che consegua ad una istanza di parte sia che debba essere iniziato d’ufficio, deve essere concluso mediante l’adozione di un provvedimento espresso».
L’amministrazione comunale non si costituisce in giudizio.
Il giudice amministrativo, in particolare, si sofferma sulle fonti di tale dovere a fronte di una sollecitazione di parte e quindi sulle fattispecie in cui effettivamente l’obbligo di provvedere sorge. Al riguardo il collegio giudicante richiama quegli indirizzi che individuano una interpretazione particolarmente ampia dei casi in cui sorge la doverosità amministrativa. In primo luogo, il giudice si rifà a un indirizzo giurisprudenziale sempre più diffuso: tale dovere non sorge solo nelle ipotesi in cui espressamente lo preveda la legge, un’espressa previsione legislativa che tipizzi l’istanza del privato. Più precisamente, l’obbligo di provvedere su istanza di parte sorge anche quando chi la presenta sia titolare di un interesse legittimo pretensivo, pur in assenza di una norma specifica che attribuisca al privato un autonomo diritto di iniziativa; il che, del resto, costituisce precipitato tecnico del buon andamento della cosa pubblica che non riconosce diritto di cittadinanza a una facoltà soprassessoria capace di tramutarsi in un rinvio sine die delle determinazioni sulla fattispecie concreta. In secondo luogo, il Tar Puglia individua nella novella introdotta nell’articolo 2 della legge 241 del 1990 dalla legge 190 del 2012 (ai sensi della quale «[s]e ravvisano la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza della domanda, le pubbliche amministrazioni concludono il procedimento con un provvedimento espresso redatto in forma semplificata, la cui motivazione può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo») un elemento sulla base del quale poter affermare che implicitamente impone alla P.A. di esprimersi sempre e in ogni caso sulle richieste dei cittadini anche se queste, appunto, si rappresentino manifestamente infondate o inammissibili.
Alla luce di tutto quanto sopra, ritenendo sussistente nel caso di specie il dovere di provvedere sull’istanza della Società ricorrente e constata l’infruttuosa decorrenza del termine di conclusione del procedimento, il Tar accoglie il ricorso.

DOVERE DI PROVVEDERE E SOLLECITAZIONE DI PARTE.
Sommario: 1. Definizione del campo dell’indagine. – 2. Istanze atipiche e obbligo di provvedere. – 3. La portata del novellato articolo 2 comma 1 della l. 241 del 1990: obbligo di provvedere a ogni sollecitazione di parte? – 3.1. Le denunce e le istanze di riesame e il dovere di provvedere. – 3. 2. Le istanze proposte alla p.a. in fattispecie di silenzio significativo e dovere di provvedere. 3.3. I casi in cui a fronte sollecitazione di parte non sussiste il dovere di provvedere. – 4 Conclusioni: verso un ampliamento delle ipotesi di doverosità amministrativa?
1. Come noto, il nucleo essenziale dell’articolo 2 della l. 241 del 1990 consiste nell’affermazione per cui il procedimento amministrativo, laddove «consegua obbligatoriamente ad una istanza ovvero debba essere iniziato d’ufficio», dev’essere concluso con un provvedimento espresso e ciò costituisce manifestazione del principio di legalità inteso in termini di doverosità, ovverosia come dovere per la p.a. di perseguire i fini pubblici «determinati dalla legge»[1]. Più precisamente, la doverosità per come emergente dal menzionato articolo 2 è intesa come «doverosità di iniziare il procedimento, doverosità della assunzione e consumazione del potere» e, dunque, dell’adozione di un provvedimento (anche a fronte di istanze manifestamente inaccoglibili[2]) «in relazione a situazioni e interessi controversi e infine come doverosità nella soddisfazione, ove possibile e legittima, delle pretese e delle situazioni giuridiche degli amministrati»[3]. La sentenza che qui si annota costituisce l’occasione per svolgere qualche riflessione sul tema della doverosità amministrativa, riguardato sotto il profilo del dovere od obbligo[4] della pubblica amministrazione di concludere il procedimento amministrativo con un provvedimento espresso a fronte di una sollecitazione del privato.
In particolare, ci si concentrerà sui due passaggi della pronuncia in esame già posti in evidenza più sopra e che qui conviene riproporre:
a) «l’obbligo di provvedere sussiste anche in assenza di un’espressa previsione legislativa che tipizzi l’istanza del privato»;
b) l’articolo 2 per come novellato dalla l. 190 del 2012 «espressamente prevedendo forme semplificate del provvedimento in ipotesi di manifesta infondatezza o inammissibilità dell’istanza proposta, quindi, implicitamente impone alla P.A. di esprimersi sempre e in ogni caso sulle richieste dei cittadini anche se queste, appunto, si rappresentino manifestamente infondate o inammissibili».

2. Con riferimento alla prima questione, la sentenza in esame s’inserisce in un filone, invero ormai consolidato, volto ad ampliare i confini del dovere di provvedere su istanza di parte. L’orientamento tradizionale, infatti, riconosceva «che il dovere è tipico ed esiste ex lege»[5]. Vale a dire che tale dovere di procedere e quindi di provvedere sorgerebbe solo quando la «domanda sia il primo atto di un provvedimento tipico cui l’amministrazione è preordinata»[6] e cioè si sia in presenza di una previsione legislativa che «tipizzi l’istanza del privato»[7]. Più precisamente, la domanda del privato necessiterebbe della voluntas legis di connettere «alla presentazione dell’istanza l’obbligo di attivare un procedimento»[8]. Tale impostazione, va pure sottolineato, non parrebbe trovare particolari preclusioni nella littera legis posto che l’articolo 2 l. 241 del 1990, dal canto suo, non ostacola apertamente questa lettura, poiché il legislatore non specifica expressis verbis i casi in cui «il procedimento debba obbligatoriamente essere aperto a seguito di un’istanza di parte»[9].
L’orientamento ora invalso è invece quello per cui non occorre la tipicità dell’istanza. Ci s’imbatte sovente, infatti, in pronunce in base alle quali «l’obbligo di provvedere può esistere non solo in presenza di una specifica previsione normativa, ma anche ogniqualvolta esigenze di giustizia sostanziale impongano l’adozione di un provvedimento espresso in ossequio al dovere di correttezza e buona amministrazione, in rapporto al quale il privato vanti una specifica e qualificata aspettativa ad una esplicita pronuncia»[10]. Formula, questa, la quale «nient’altro significa se non che si debba provvedere a soddisfare un interesse protetto dell’individuo, diritto soggettivo o interesse legittimo che sia»[11]. Tale è anche, a ben vedere, l’impostazione fatta propria dalla sentenza in commento: essa fa riferimento a «una istanza diretta ad ottenere un provvedimento favorevole» che determina, «un obbligo di provvedere quando chi la presenta sia titolare di un interesse legittimo pretensivo» (situazione giuridicamente rilevante che sottende un interesse individuale: il conseguimento del bene della vita), «pur in assenza di una norma specifica che attribuisca al privato un autonomo diritto di iniziativa» e specifica che ciò «è precipitato tecnico del buon andamento della cosa pubblica che non riconosce diritto di cittadinanza a una facoltà soprassessoria capace di tramutarsi in un rinvio sine die delle determinazioni sulla fattispecie concreta»[12].
In buona sostanza, in tale costruzione, al fine di configurare la doverosità nei procedimenti in cui la parte si rivolge all’amministrazione con un’istanza, anziché la tipicità di quest’ultima, rilevano unicamente: la valorizzazione dei principi dell’ordinamento nei termini poc’anzi accennati; l’interesse del privato, manifestantesi sub specie di specifica e qualificata aspettativa a una esplicita pronuncia espressa nell’istanza (o domanda) che, per l’appunto, è un atto di «autonomia con cui si dispone della situazione giuridica soggettiva coinvolta nel procedimento»[13] di cui è titolare l’amministrato che chiede un provvedimento a sé favorevole. A tal ultimo proposito, si può affermare che nella domanda v’è «un’esigenza dell’individuo», e cioè che ivi si esprimono «situazioni giuridiche e interessi» di quest’ultimo. L’istanza introduce, in altri termini, «interessi valevoli ad innovare l’assetto di base preesistente» ed è quindi «atto capace di denotare l’esistenza di un interesse pubblico concreto e innovativo» che impone all’amministrazione di valutare gli interessi in campo nonché la necessità di concludere espressamente il procedimento[14], eventualmente anche opponendo un rifiuto alla pretesa dell’istante[15]. Si può intravedere in ciò come l’interesse individuale s’innesti nell’interesse pubblico: per utilizzare le parole di Antonio Amorth, sia «un coefficiente dell’unità interesse pubblico»[16]. Il che si pone in coerenza con la rinnovata concezione di quest’ultimo per cui «esiste almeno un tipo di interesse pubblico che non appartiene più all’amministrazione intesa come persona giuridica che ne possiede la disponibilità esclusiva»[17]. Più precisamente: in base all’antica concezione dell’interesse pubblico non v’era spazio per ragionare in termini di doverosità del suo perseguimento, «essendo il detentore del potere anche il titolare dell’interesse in nome del quale il primo viene esercitato, non potevano derivare conseguenze vincolanti di rilievo»; al contrario, «l’altruità» dell’interesse pubblico rispetto alla p.a. costituisce la «condicio sine qua non per vincolar[n]e la potestà»[18] e dunque far sorgere il dovere di provvedere.
Ebbene, l’immagine della doverosità amministrativa appena fornita è quella che pare coglierne più esattamente la sua più vera, intima essenza, come testimoniano approfonditi studi che hanno ricostruito l’evoluzione storica del concetto di doverosità amministrativa[19]. Ora, se è vero che l’art 2 è codificazione della legalità letta in termini di doverosità (v. supra) e che quanto appena descritto costituisce il fondamento giuridico di quest’ultima, l’interpretazione che dell’articolo 2 l. 241 del 1990 si compie dovrebbe esser tale da non consentire il silenzio della p.a. a fronte di un’istanza per il solo fatto della sua atipicità.

3. Oggi, però – e si perviene così alla seconda questione rilevante ai fini del presente lavoro- v’è un dato normativo che potrebbe avvallare la conclusione relativa alla necessità di provvedere (anche) sulle c.d. istanze atipiche. Il ragionamento è quello per cui la novella introdotta nel 2012 (innovando rispetto al pregresso orientamento giurisprudenziale) fa sì che l’istanza, o, utilizzando le parole del legislatore, la domanda, per quanto manifestamente irricevibile, improcedibile o inammissibile necessiti di un provvedimento espresso da parte della p.a. (sia pure «redatto in forma semplificata, la cui motivazione può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo»)[20]. Ne verrebbe che, se finanche le menzionate domande meritano una risposta provvedimentale, tendenzialmente a ogni domanda dovrebbe conseguire un provvedimento espresso; ergo anche alle c.d. istanze atipiche. Ad affermarlo, come s’è visto, è la stessa sentenza in esame secondo cui «[l]a novella normativa [&]implicitamente impone alla P.A. di esprimersi sempre e in ogni caso sulle richieste dei cittadini [&]», anche se subito appresso ridimensiona l’affermazione riportando le statuizioni di altra recente giurisprudenza amministrativa in base alla quale il dovere di provvedere su istanza di parte sussisterebbe sempre fatti salvi i «casi limite di palese pretestuosità dell’istanza»[21]. D’altra parte, si è pure sostenuto in dottrina che la formulazione della novella potrebbe far ritenere in base a una «più immediata ed istintiva interpretazione» la necessità di provvedere a fronte di qualunque sollecitazione di parte[22].
Ora, quanto appena esposto obbliga a interrogarsi sui confini del dovere di provvedere della p.a. a fronte di una sollecitazione di parte.
L’idea per cui a ogni richiesta rivolta alla pubblica amministrazione debba conseguire una risposta in termini di provvedimento espresso, infatti, non appare unanimemente condivisa.
Secondo una prima impostazione, ad esempio, la novella legislativa del 2012 dovrebbe interpretarsi (riduttivamente) nel senso che in presenza di istanze manifestamente irricevibili, inammissibili, improcedibili l’amministrazione non avrebbe un vero e proprio dovere di adottare un atto amministrativo di natura provvedimentale: ossia il provvedimento in forma semplificata sarebbe soltanto un «atto interno [&] riportante sinteticamente il motivo per il quale l’amministrazione ha ritenuto non sussistere nel caso di specie l’obbligo di procedere e di provvedere [&]»[23]. In realtà, tale interpretazione sembra porsi in insanabile contrasto con il dato normativo il quale appare chiaro nel far riferimento, a fronte di domande di tal genere, alla necessità di adottare un vero e proprio «provvedimento espresso» (per quanto in forma sintetica). Del resto, «il provvedere sinteticamente è pur sempre provvedere»[24].
Se così è, non si può negare la portata innovativa della novella del 2012 e non riconoscere che essa sia in grado di superare il tradizionale orientamento per cui alle istanze manifestamente irricevibili, inammissibili, improcedibili e infondate non dovrebbe far seguito un’esplicita risposta provvedimentale.
Escluso dunque il ridimensionamento nei termini poc’anzi ricostruiti dell’articolo 2 così come novellato, rimane comunque ancora aperta la questione relativa alla predicabilità di un “indiscriminato” dovere di provvedere sempre e in ogni caso a qualsivoglia sollecitazione rivolta alla pubblica amministrazione.

3.1. Si potrebbe ritenere che si configuri un’eccezione al generalizzato dovere di provvedere espressamente a fronte di una denuncia di parte nei procedimenti d’ufficio. La denuncia, volendo fornirne una storica definizione, per quanto abbia «la struttura dell’atto di iniziativa, nel senso che domanda ad un’autorità amministrativa di esercitare un suo potere, si caratterizza [contrariamente alle istanze] per un dato negativo, cioè per il fatto di non essere l’atto primo del procedimento [&]» e per il fatto che il suo autore, «agisce per la tutela di un interesse semplice e non già nell’esercizio di un diritto soggettivo, di un interesse legittimo o in adempimento di una situazione giuridica passiva»[25]. A fronte della titolarità di un interesse semplice in capo al denunciante, l’amministrazione avrebbe, al più, il dovere di esaminare la denuncia, ma non di provvedere. La questione, nella prassi, si pone «in maniera prevalente»[26] con riferimento alle richieste rivolte alla p.a. di provvedere al ritiro di un provvedimento amministrativo in autotutela; quest’ultima, viene infatti assunta, di norma[27], «a paradigma dei poteri ufficiosi della p.a. a fronte dei quali l’eventuale atto del privato si qualifica», per l’appunto, «in termini di mera denuncia»[28]. Si ritiene, semmai, che l’atto del privato abbia esclusivamente una funzione sollecitatoria di un potere che, si sostiene, «si basa su una triplice discrezionalità»[29]: nel contenuto, nel quando e, ai fini di quanto qui maggiormente rileva, nell’an.
In proposito, guardando al diritto vivente, spesso ci s’imbatte in pronunce per le quali, nel caso in cui il privato solleciti «l’esercizio del potere di autotutela della amministrazione, non è dato ravvisare un obbligo di provvedere a carico della stessa in ragione della discrezionalità in tema di atti di ritiro cui il riesame è di norma finalizzato, della sussistenza rispetto all’esercizio di tale potere non di una posizione di interesse legittimo, ma di mero interesse di fatto, nonché dell’esigenza di certezza delle situazioni giuridiche e di efficienza gestionale che sono alla base dell’agire della pubblica amministrazione e che verrebbero a trovare detrimento da una ritenuta doverosità del riesame»[30].
Con riferimento ai procedimenti di riesame, inoltre, per quanto, invero, talora si ammetta la doverosità del loro avvio (e della loro conclusione) laddove non sia ancora decorso il termine per l’impugnazione del provvedimento[31], di norma si afferma che, comunque, «va escluso l’obbligo dell’amministrazione di pronunciarsi» quando il privato invochi «la revoca o l’annullamento d’ufficio del provvedimento non impugnato e divenuto inoppugnabile per scadenza dei termini»[32]. Infatti, si sostiene che dalla configurazione del dovere di provvedere in siffatta ipotesi si determinerebbero «problematiche processuali legate al fenomeno dell’inoppugnabilità ed al connesso timore di fornire al privato un meccanismo per eludere la decadenza dal potere di ricorso»[33].
Ora, è da considerare un interessante orientamento emergente in dottrina il quale, invece, tende a sgretolare tale impostazione. Si richiamano qui- senza pretesa di completezza- quelli che se ne reputano alcuni tra i più significativi (e convincenti) postulati.
Con riferimento all’asserita presenza di un mero interesse di fatto in capo al denunciante si sostiene, ad esempio, che a venire in rilievo nei procedimenti d’ufficio non dovrebbe essere tanto la titolarità di una situazione giuridica in capo a chi sollecita l’amministrazione, quanto l’avvenuta conoscenza da parte del soggetto pubblico della sussistenza dei presupposti in base ai quali, per utilizzare le parole dell’articolo 2 l. 241/1990, «il procedimento debba essere iniziato d’ufficio». Sicché, potrebbe affermarsi che la denuncia finalizzata alla adozione di un provvedimento di ritiro in autotutela, purché circostanziata, lungi dal dover essere connotata da una posizione differenziata del denunciante, avrebbe un valore «attualizzante» di un dovere «di intervento derivante dall’essere l’amministrazione preposta al perseguimento del pubblico intere sse»[34] ossia di rendere evidente alla p.a. che la vicenda esposta presenta profili d’interesse pubblico «che dev’essere curato in sé, per il fatto stesso che si presenta un’esigenza concreta di cura»[35] attraverso l’ avvio del procedimento (e la sua conseguente conclusione provvedimentale ex art. 2 l. 241/1990) il quale, invero, dovrebbe iniziare e concludersi indipendentemente dalla presenza di un atto di iniziativa del privato.
Ad ogni buon conto, a prescindere da quanto sopra, bisognerebbe poi considerare che chi richieda un provvedimento in autotutela nei confronti di un provvedimento amministrativo che lo danneggia (e quindi l’esercizio di un potere amministrativo) sia titolare di un interesse legittimo. Del resto, gli stessi giudici riconoscono che il diniego espresso e motivato di un provvedimento di riesame «si confronta invece con l’interesse legittimo pretensivo del richiedente il quale è, dunque, ritenuto certamente legittimato all’impugnazione di tale scelta»[36]. Ergo ben si può sostenere che, nel caso di cui sopra, una posizione differenziata possa esistere a fronte della titolarità del potere amministrativo di riesame, per quanto non esercitato[37]. In tale ipotesi, dunque, più che di una denuncia, potrebbe, a ben vedere, configurarsi nell’atto di iniziativa del privato una “istanza” o “domanda”, anche se “in senso lato”, poiché si verte pur sempre nell’ambito di procedimenti d’ufficio e non propriamente ad istanza di parte. È noto, infatti, che l’amministrazione ben può esercitare il proprio potere di riesame anche a prescindere da una qualsiasi sollecitazione privata[38].
Con specifico riguardo al paventato rischio di elusione del termine decadenziale di impugnazione, si può rilevare che l’annullamento in sede giurisdizionale (ove viene in rilievo l’illegittimità) è ontologicamente ben diverso dall’annullamento d’ufficio e dalla revoca: come noto, in tali ipotesi, l’illegittimità non è il solo aspetto da considerare (annullamento d’ufficio) o non viene affatto in rilievo (revoca). Ne viene la difficoltà di ipotizzare «una elusione del termine decadenziale di impugnazione giurisdizionale da parte di un cittadino che prescelga un rimedio, quale l’annullamento d’ufficio, profondamente diverso e, tra l’altro, “meno sicuro” rispetto a quello il cui regime decadenziale sarebbe in tesi eluso»[39].
Per quel che concerne, infine, la questione dell’esigenza di certezza delle situazioni giuridiche va comunque precisato che, pur trattandosi indiscutibilmente di un valore rilevante di cui l’amministrazione non può non tener conto, in ultima analisi, potrà essere il controllo giurisdizionale a verificare che tale principio nel singolo caso concreto sia stato adeguatamente preso in considerazione dall’amministrazione, annullando il provvedimento di accoglimento della sollecitazione di riesame che non tuteli adeguatamente l’affidamento del terzo[40].
Una volta riconosciuta nei termini anzidetti la doverosità amministrativa a fronte degli atti di iniziativa privata menzionati in questo paragrafo, la questione, semmai, è comprendere se, con riferimento a quegli atti, sia possibile rinvenire (anche) nella novella dell’articolo 2 l. 241 del 1990 una possibile base cui ancorare tale soluzione. Ebbene, sul punto, si rinvengono posizioni contrastanti: da un lato, si afferma che la novella de quo è «letteralmente riferita ai soli procedimenti di parte»[41], di talché dovrebbero essere esclusi dall’area di operatività della stessa i procedimenti ex officio; dall’altro lato, con specifico riferimento all’autotutela, si ipotizza comunque un collegamento tra la doverosità di quest’ultima e la novella legislativa[42]. Ad ogni modo, si ritiene che, come si è cercato di dimostrare, indipendentemente dal dato normativo positivo, sia comunque possibile rinvenire la doverosità amministrativa a fronte delle sollecitazioni volte ad attivare i procedimenti amministrativi ufficiosi, ivi compresi quelli di riesame

3.2. Altra eccezione al dovere di provvedere espressamente potrebbe rinvenirsi a fronte di quelle istanze che, seguendo un’impostazione pure consolidata nel diritto vivente[43], ben potrebbero non ricevere una risposta provvedimentale, poiché si versa in fattispecie in cui è previsto il c.d. silenzio significativo. Ciò coerentemente con l’idea per cui, sostanzialmente, in tali evenienze vi sarebbe un’«eccezione tipica al dovere di provvedere espressamente»[44], dacché, in ipotesi d’inerzia tipizzata, il silenzio dovrebbe considerarsi alla stregua di un «modo di esplicitazione normale della funzione» ponendosi, in base ad una scelta operata dall’ordinamento, alla stregua di un’ «attività diretta al soddisfacimento dell’interesse pubblico specifico (che ordinariamente esige di essere curato attraverso il provvedimento)»[45] ma anche dell’interesse pubblico alla «rapidità del traffico giuridico»[46]. Sicché, quando al silenzio siano riconosciuti effetti provvedimentali in forza di una previsione normativa, l’inerzia «non potrà certo essere riconosciuta quale omissione»[47]: in tal caso esisterebbe soltanto l’onere di provvedere, figura, questa, «che non consente l’inadempimento»[48]. Sul punto, però, è da registrare che attenta dottrina ha evidenziato come il dovere di provvedere espressamente convivrebbe con «la possibilità che si formino silenzi significativi»[49]. L’economia del presente lavoro non permette di approfondire nel dettaglio la questione. Qui ci si limita a evidenziare come tale orientamento appaia, si ritiene, quello maggiormente condivisibile: in primo luogo si possono esprimere «forti perplessità» in ordine alla figura dell’onere «rispetto all’attività di diritto amministrativo» poiché «l’azione amministrativa si configura come funzione e il suo esercizio è sempre doveroso»[50]; in secondo luogo, se è pur vero che il silenzio, in caso di inerzia tipizzata, è idoneo a produrre “effetti provvedimentali”, ciò non significa che quest’ultimo sia in toto in grado di supplire a un provvedimento esplicito e a tutte le garanzie che allo stesso conseguono (ad es. in termini di possibilità di impugnare un provvedimento motivato, con maggior garanzie per il diritto di difesa della parte oppure si pensi all’autorizzazione tacitamente assentita che non possa essere fatta valere dal suo beneficiario nei confronti di un terzo che esiga l’esibizione di un documento scritto[51]). Il tutto senza obliterare che, talvolta, anche dietro ad ipotesi di silenzio significativo può celarsi un’ingiustificabile incuria della p.a. che magari non ha neppure iniziato l’istruttoria procedimentale ad esempio «perché il fascicolo si è perso»[52].

3.3. Ad ogni buon conto, ammettere che nei casi dei menzionati atti di iniziativa privata finalizzati a sollecitare un provvedimento d’ufficio (finanche di autotutela) e delle istanze svolte in ipotesi di silenzio significativo esista un dovere di provvedere, non significa escludere l’esistenza di ipotesi in cui il dovere di provvedere non sussista a fronte di una sollecitazione della parte. Si tratta delle ipotesi in cui, a ben vedere, una vera e propria istanza non sembra sussistere. Oltre al caso “limite” delle già ricordate istanze pretestuose o joci causa, si possono annoverare le fattispecie in cui la p.a. venga sollecitata a svolgere un’attività meramente materiale, in cui un potere amministrativo dunque non esiste affatto (e quindi neppure esiste l’astratta possibilità di emanare un provvedimento e, prima ancora, di avviare un procedimento)[53], nonché i casi in cui l’interessato non possa dirsi tale, perché non sia titolare di un interesse protetto dall’ordinamento, qualificato, differenziato e, più in generale, fondato su di una relazione giuridica con un «bene oggetto di doverosa cura da parte dell’amministrazione»[54]: l’istanza (o domanda), invece, è, come si è visto, sempre connessa alla titolarità di una situazione giuridica. Il tutto, naturalmente, secondo quanto s’è detto più sopra, a meno che la richiesta della parte, pur non potendosi qualificare propriamente alla stregua di un’istanza, possa rivestire i caratteri di una denuncia “attualizzante” il dovere di provvedere.

4. Dalle osservazioni fin qui svolte, si possono trarre alcune conclusioni.
Da una parte, si assiste a una sempre crescente sensibilità del legislatore e della giurisprudenza nell’ampliare l’area del dovere di provvedere espressamente (il riferimento è alle istanze atipiche, nonché alle domande manifestamente irricevibili, improcedibili, inammissibili e infondate). Il che, a ben vedere, non può che condividersi perché estendere le ipotesi in cui la p.a. deve rispondere[55] con un provvedimento espresso e motivato reso entro termini predeterminati è, volendo utilizzare le parole della sentenza in commento, «precipitato tecnico del buon andamento della cosa pubblica» che sicuramente si pone in antitesi con i comportamenti soprassessori della p.a. «capaci di tramutarsi in un rinvio sine die». Dall’altra parte, tuttavia, si è pure visto (il riferimento è alle c.d. istanze di autotutela e alle ipotesi di silenzio significativo) come permangano delle fattispecie in cui il dovere di provvedere espressamente ancora non è (ingiustificatamente, si sostiene) riconosciuto. Si è anche accennato, però, alla presenza di impostazioni che paiono idonee a scalfire la tendenziale granicità di tali orientamenti giurisprudenziali. Si tratta d’interessanti basi sulle quali potrebbe imprimersi un’ulteriore svolta nel cammino della doverosità amministrativa.

[1] A. Police, Doverosità dell’azione amministrativa, tempo e garanzie giurisdizionali, in V. Cerulli Irelli (a cura di), Il procedimento amministrativo, Napoli, 2007, p. 140.

[2] V. infra par. 3.

[3] A. Police, Il dovere di concludere il procedimento e il silenzio inadempimento, in M.A. Sandulli (a cura di), Codice dell’azione amministrativa, Milano, 2017, pp. 228-229.

[4] Si utilizzano in questa sede le espressioni “obbligo” e “dovere”, alla stregua di sinonimi, senza addentrarsi nel merito della questione (su cui è aperto un annoso dibattito) se sia più corretta la qualificazione di quello a provvedere come dovere (a fronte del quale l’amministrato sarebbe titolare di un interesse legittimo) oppure di obbligo (a fronte del quale il cittadino sarebbe titolare di un diritto soggettivo alla risposta). Sul punto cfr. ex multis: F. Figorilli, A. Giusti, Articolo 2, Conclusione del procedimento, in N. Paolantonio, A. Police, A. Zito (a cura di), La pubblica amministrazione e la sua azione, Torino, 2005, p. 127; F. Figorilli, M. Renna, Art. 2. Conclusione del procedimento, in A. Bartolini, S. Fantini, G. Ferrari (a cura di), Codice dell’azione amministrativa e delle responsabilità, Roma, 2010, pp. 106 ss. Più recentemente: S. Vernile, Il provvedimento amministrativo in forma semplificata, Napoli, 2017 pp. 93 ss; P. Otranto, Silenzio e interesse pubblico nell’attività amministrativa, Bari, 2018, p. 52 ss.

[5] A. Cioffi, Il dovere di provvedere nella legge sull’azione amministrativa, in A. Romano (a cura di), L’azione amministrativa, Torino, 2016, p. 141.

[6] R. De Piero, La fonte dell’obbligo di dare risposta alle istanze dei privati, in Urb. e app., 2005, p. 699.

[7] A. Police, il dovere di concludere, cit., p. 282.

[8] Tar Lazio, sez. II, 29 ottobre 1992, n. 2071; Tar Lazio, sez. II, 8 giugno 1993, n. 656.

[9] R. De Piero, La fonte dell’obbligo di dare risposta alle istanze dei privati, cit., 2005, p. 699.

[10] Così, ex multis, Cons. St., sez. IV, 2009 n. 1518; Cons. di St., sez. VI, 11 maggio 2007, n. 2318; Cons. St., sez. IV, 14 dicembre 2004 n.7975.

[11] A. Cioffi, Il dovere di provvedere nella legge sull’azione amministrativa, cit. p. 145 il quale collega a tale aspettativa «l’interesse protetto dell’individuo diritto soggettivo o interesse legittimo che sia».

[12] Così Tar Puglia, Lecce, sez. I, 1 ottobre 2019 n. 1521 in commento.

[13] P. Lazzara, I procedimenti ad istanza di parte: interessi privati e interesse pubblico nel procedimento amministrativo in A. Romano (a cura di), L’azione amministrativa, Torino, 2016, p. 118.

[14] A. Cioffi, Il dovere di provvedere nella legge sull’azione amministrativa, cit., p. 139.

[15] Cfr. F. Ledda, Il rifiuto di provvedimento amministrativo, Torino, 1964, passim e spec. p. 120.

[16] A. Amorth, Una nuova sistematica della giustizia amministrativa, in Riv. dir. pubbl.,1943, I, pp. 64 ss. ora in Scritti 1940 – 1948, Milano, 1999, vol. II, p. 692. Oppure, più recentemente, appaiono esplicative di tale concezione anche le parole di Antonio Romano Tassone per il quale «l’interesse protetto del cittadino» è «componente essenziale dello stesso basilare interesse pubblico che l’amministrazione deve realizzare» (Così A. Romano Tassone, Situazioni giuridiche soggettive in Enc. Dir., Aggiornamento, Milano, 1998, II, p. 974).

[17] A. Cioffi, Dovere di provvedere e pubblica amministrazione, Milano, 2005, pp. 167-168.

[18] F. Goggiamani, La doverosità della pubblica amministrazione, Torino, 2006, p. 31.

[19] Il riferimento, in particolare, è ai già menzionati contributi monografici di A. Cioffi, Dovere di provvedere e pubblica amministrazione, cit. e di F. Goggiamani, La doverosità della pubblica amministrazione, cit. Più recentemente, sul tema della doverosità amministrativa si veda anche S. Tuccillo, Contributo allo studio della funzione amministrativa come dovere, Napoli, 2016.

[20] Si riporta per esteso il testo del novellato primo comma dell’articolo 2 l. 241 del 1990: «Ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, le pubbliche amministrazioni hanno il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso. Se ravvisano la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza della domanda, le pubbliche amministrazioni concludono il procedimento con un provvedimento espresso redatto in forma semplificata, la cui motivazione può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo». Per un’elaborazione sul piano dottrinale di una soluzione coerente con la disposizione in esame (prima dell’entrata in vigore di quest’ultima) si v. M. Monteduro, Sul processo come schema di interpretazione del procedimento: l’obbligo di provvedere su domande “inammissibili” o “manifestamente infondate”, in Dir. amm., n. 1/2010, pp. 103 ss. Si segnalano, inoltre, sulla novella normativa in esame, i recenti contributi monografici di S. Vernile, Il provvedimento amministrativo in forma semplificata, cit. e di N. Posteraro, Domande manifestamente inaccoglibili e dovere di provvedere, Napoli, 2018.

[21] Così Tar Lazio, Roma, sez. II bis, 14 marzo 2019, n. 3454 (ma cfr. in termini, ex multis, anche Cons. St., sez. III, 19 aprile 2018, n. 2370).

[22] A. Squazzoni, Il dovere di risposta della pubblica amministrazione alle domande manifestamente irricevibili, inammissibili, improcedibili o infondate: un primo bilancio, in Dir. amm., n. 4/2018, p. 919.

[23] R. Caponigro, Il tempo quale bene della vita, in www. giustizia- amministrativa.it. L’A. aggiunge: «Seguendo tale opzione esegetica, se l’amministrazione ritiene che sussista l’obbligo di procedere, deve provvedere nei termini di legge, mentre, in applicazione della novella del 2012, ove invece ritenga non sussistere tale obbligo, dovrebbe ugualmente darne conto nei termini di legge attraverso un atto sinteticamente motivato».

[24] N. Paolantonio, Provvedimento in forma semplificata, doverosità della funzione ed esigenza di motivazione, in Giustamm.it, n. 12/2016 nonché Id., Il provvedimento in forma semplificata, in (a cura di) M. A. Sandulli, Codice dell’azione amministrativa, Milano, 2017, pp. 305 ss.

[25] A. Meloncelli, L’iniziativa amministrativa, Milano, 1976 p. 87.

[26] S. Vernile, Il provvedimento amministrativo in forma semplificata, cit., p. 122.

[27] A parte le ipotesi in cui talora si ritiene eccezionalmente sussistente la doverosità di ritirare il provvedimento in autotutela, a titolo meramente esemplificativo, perché «pur a fronte di provvedimenti inoppugnabili viene rappresentato il mutamento sopravvenuto della situazione di fatto o di diritto», così G. Morbidelli, Il tempo del procedimento, in (a cura di) V. Cerulli Irelli, Il procedimento amministrativo, cit., p. 253 (cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 10 ottobre 2005 n. 5526; Cons. St. sez. IV, 22 giugno 2004 n. 4455), ovvero perché si sia in presenza di atti annullabili che «abbiano subito una qualche valutazione sotto il profilo penalistico» (R. Villata, M. Ramajoli, Il provvedimento amministrativo, Torino, 2017, p. 643). Per una ricognizione di ipotesi di annullamento doveroso si veda G. Manfredi, Annullamento doveroso? in Persona e pubblica amministrazione, n. 1/2017, pp. 383 ss. Talvolta, inoltre, si sostiene (cfr. Cons. St., sez. V, 18 luglio 2006, n. 6056 e Tar Piemonte, Torino, sez. I., 30 luglio 2009 n. 2125) che «l’amministrazione sarebbe vincolata a provvedere sull’istanza di riesame presentata durante la pendenza del termine per proporre ricorso giurisdizionale, evidentemente valorizzando il nesso con le esigenze di deflazione del contenzioso» (E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2011, p. 558.)

[28] S. Vernile, Il provvedimento amministrativo in forma semplificata, cit., p. 122. Talora, in luogo di “denuncia”, si utilizza l’espressione “mera denuncia” che contraddistingue tale atto dalla c.d. “denuncia qualificata”, per tale intendendosi la sollecitazione prevista dalla legge che attribuisce agli interessi del privato una qualificazione giuridica, a fronte della quale sorge il dovere di provvedere (cfr., tra gli altri, L. De Lucia, Denunce qualificate e preistruttoria amministrativa, in Dir. Amm. n. 1/2002, p. 717).

[29] G. Ligugnana, I percorsi dell’autotutela tra discrezionalità e certezza, in G. Sala, G. Sciullo (a cura di), Procedimento e servizi pubblici nel diritto amministrativo in trasformazione, Napoli, 2017, p. 130 e p. 136. Per un’ampia ricostruzione dell’autotutela, prima dell’entrata in vigore degli articoli 21 quinquies e 21 nonies della l. 241 del 1990, si veda anche G. Ligugnana, Profili evolutivi dell’autotutela, Padova, 2004.

[30]Così, ad esempio, Tar Lazio Roma, sez. I, 5 maggio 2010, n. 9769 (cfr., nello stesso senso, Cons. St., sez. IV, 26 agosto 2014, n. 4309; T.A.R. Lazio Roma Sez. II bis, 2 ottobre 2013, n. 8543). Si veda sul punto anche M. Immordino, I provvedimenti amministrativi di secondo grado, in F.G. Scoca, Diritto amministrativo (a cura di), cit., p. 343.

[31] V. supra nt. 27.

M. Immordino, I provvedimenti amministrativi di secondo grado, in F.G. Scoca (a cura di), Diritto amministrativo, Torino, 2017, p. 343.

[33] A. Squazzoni, Il dovere di risposta della pubblica amministrazione alle domande manifestamente irricevibili, inammissibili, improcedibili o infondate: un primo bilancio, cit., p. 953. Cfr., ex multis, Cons. St., sez. VI, 12 luglio 2018; Tar Campania, Napoli, sez. I, 27 maggio 2016, n. 2748. Ma si veda anche, in termini, in materia di autotutela tributaria, Corte Cost., 13 luglio 2017 n. 181.

[34] M. Allena, La facoltatività dell’instaurazione del procedimento di annullamento d’ufficio: un “fossile vivente” nell’evoluzione dell’ordinamento amministrativo, in federalismi.it n. 8/2018 p. 9 e, amplius, Id., L’annullamento d’ufficio dall’autotutela alla tutela, Napoli, 2018 spec. pp. 68 ss.

[35] Così V. Cerulli Irelli, Lineamenti del diritto amministrativo, Torino, 2017, p. 319 sull’obbligo di procedere e provvedere nell’ambito dei procedimenti d’ufficio in generale.

[36] M. Allena, L’annullamento d’ufficio dall’autotutela alla tutela, cit., p. 86.

[37] Del resto, «il comportamento inerte è pur sempre un modo di atteggiarsi del potere della p.a.», così L. Mazzarolli, La tutela giurisdizionale del cittadino tra giudice ordinario e giudice amministrativo, in Aa. Vv. (a cura di), Diritto amministrativo, Vol. II, Bologna, 2005, p. 477.

[38] Cfr. similmente S. Vernile, Il provvedimento amministrativo in forma semplificata, cit., pp. 84 ss. L’A. distingue tra una nozione ampia di “istanza” («tutte le domande comunque idonee a fondare il dovere di procedere e provvedere legate alla prospettazione di un interesse differenziato da parte dell’istante») e istanze «in senso proprio» (soltanto gli «atti privati indispensabili per l’avvio del procedimento»). In particolare, solo in tale ultimo caso si potrebbe propriamente parlare di procedimento a istanza di parte per tale intendendosi, infatti, solamente quello che non può condursi a prescindere dall’iniziativa privata. Su tale ultimo punto, in termini, cfr. P. Lazzara, I procedimenti ad istanza di parte: interessi privati e interesse pubblico nel procedimento amministrativo, in (a cura di) A. Romano, L’azione amministrativa, cit., p. 119, nonché Id., I procedimenti amministrativi ad istanza di parte. Dalla disciplina generale sul procedimento (l. 241/90) alla direttiva “servizi” (2006/123/ce), Napoli, 2008, p. 184.

[39] M. Allena, L’annullamento d’ufficio dall’autotutela alla tutela, cit. p.86, con specifico riferimento all’annullamento d’ufficio, ma si veda anche, in termini, con riguardo alla revoca, G. Salerno, La revoca dei provvedimenti amministrativi ed i principi della funzione, Torino, 2014, p. 232.

[40] Ad esempio, perché si versa in ipotesi di un provvedimento di annullamento d’ufficio adottato oltre il «ragionevole termine» di cui all’articolo 21 nonies della l. 241 del 1990, come rileva M. Allena, L’annullamento d’ufficio dall’autotutela alla tutela, cit. p. 40.

[41] M. Allena, L’annullamento d’ufficio dall’autotutela alla tutela, cit., p. 65.

[42] Per gli orientamenti nei quali si ipotizza un diretto collegamento tra la novella dell’articolo 2 l.241 del 1990 e l’obbligo di procedere in autotutela si vedano: S. Tuccillo, Autotutela: potere doveroso?, in federalismi. it n. 16/2016 p. 5; C. Napolitano, Autotutela amministrativa: riflessioni su una figura ancipite, in Foro. Amm. CdS., n. 11/2012 p. 2978 (della medesima A. si segnala, peraltro, anche la recente monografia sull’autotutela: L’autotutela amministrativa. Nuovi paradigmi e modelli europei, Napoli, 2018); M. Immordino, I provvedimenti amministrativi di secondo grado, in F.G. Scoca (a cura di), Diritto amministrativo, cit., p. 343.

[43] Si vedano, ex multis, Cons. St., sez. III, 3 marzo 2015 n. 1050; Cons. St., sez. IV, 20 settembre 2006 n. 5500; Tar Lazio Roma, sez. II quater 7 gennaio 2017 n. 166; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 7 gennaio 2016 n. 2; T.A.R. Lazio, sez. II, 7 aprile 2016 n. 4193.

[44] A. Police, Doverosità dell’azione amministrativa, tempo e garanzie giurisdizionali, cit., p. 238.

[45] Così il pensiero di F. G. Scoca, Il silenzio della pubblica amministrazione, Milano, 1971 p. 184, nella dettagliata ricostruzione di P. Otranto, Silenzio e interesse pubblico nell’attività amministrativa, cit., p.80.

[46] F.G. Scoca, Il silenzio della pubblica amministrazione, cit., p. 204.

[47] F.G. Scoca, Il silenzio della pubblica amministrazione, cit., p. 177.

[48] F.G. Scoca, Il silenzio della pubblica amministrazione, cit., p. 192. Più precisamente, in ipotesi di onere di provvedere, la p.a. sarebbe tenuta all’adozione di un provvedimento amministrativo espresso solo laddove intendesse evitare gli effetti che la legge riconnette al formarsi dell’inerzia tipizzata (cfr. F.G. Scoca, Il silenzio della pubblica amministrazione alla luce del suo nuovo trattamento processuale, Dir. proc. amm., n. 2/2002 p. 270).

[49] A. Police, Doverosità dell’azione amministrativa, tempo e garanzie giurisdizionali, cit., p. 238. Si vedano ad esempio A. Travi, Silenzio assenso ed esercizio della funzione amministrativa, Padova, 1985; Id., Articolo 2, in A. Travi (a cura di), Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto d’accesso ai documenti amministrativi, in Nuove leggi civ. comm., 1995, pp. 8 ss.; F. Figorilli, M. Renna, Commento all’articolo 2, cit.

[50] A. Travi, Silenzio assenso ed esercizio della funzione amministrativa, cit. p. 242 con specifico riferimento alle ipotesi di silenzio assenso, ma, si reputa, il ragionamento appare esensibile al c.d. silenzio significativo in generale.

[51] A. Police, Doverosità dell’azione amministrativa, tempo e garanzie giurisdizionali, cit., p. 239.

[52] M. Clarich, Manuale di diritto amministrativo, Bologna, 2015, p. 252.

[53] Si pensi a una richiesta di manutenzione delle strade pubbliche (cfr. sul punto S. Vernile, Il provvedimento amministrativo in forma semplificata, cit., p. 119 e Cons. St., sez. V, 30 novembre 2015 n. 5399 ivi citata).

[54] N. Paolantonio, Provvedimento in forma semplificata, doverosità della funzione ed esigenza di motivazione, cit. Si pensi al caso della richiesta di «estensione degli effetti del giudicato, a fronte della quale non si ravvisa un interesse sostanziale meritevole di tutela, tranne che non vi siano ragioni oggettive (ed eccezionali) che, alla luce dei principi di correttezza e buona amministrazione, giustifichino una legittima aspettativa in capo al richiedente» (S. Vernile, Il provvedimento amministrativo in forma semplificata, cit., pp. 118-119 e giurisprudenza ivi menzionata).

[55] Laddove, naturalmente, ne sussistano i presupposti v. supra par 3.

Note

Allegati

Definitivo Giustamm Saggiani (334 kB)

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Delle Commissioni Ispettive interne nella P.A.

Redazione Giustamm.it — Fri, 28 Feb 2020 18:38:52 +0000

Delle Commissioni Ispettive interne nella P.A.

La Funzione Ispettiva

L’attività ispettiva si inserisce, di regola, nell’ambito dell’attività istruttoria relativa al più vasto procedimento “principale”, rappresentandone di fatto un sub-procedimento (in dottrina: TENORE[1]; giurisprudenza amministrativa maggioritaria: v. per tutti: Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 18 dicembre 2007, n. 6534) [2], nel quale si rinvengono le principali componenti del procedimento amministrativo, l’iniziativa, l’istruttoria e la decisione, all’interno delle quali deve essere garantita la partecipazione del soggetto ispezionato, nel rispetto dei principi di imparzialità, trasparenza ed obiettività dell’azione amministrativa. L’ispezione è, dunque, preordinata ad acquisire elementi conoscitivi necessari per lo svolgimento dell’azione amministrativa e per l’adozione di un provvedimento di amministrazione attiva.
L’ispezione è un atto ricognitivo consistente nell’espletamento di un procedimento di indagine, che può concludersi senza dar luogo a un atto successivo, ovvero con una dichiarazione di scienza dei fatti oggetto di accertamento. È un tipico atto della fase istruttoria del procedimento amministrativo; tramite l’ispezione, di solito condotta nei confronti di soggetti situati in posizione di subordinazione, la pubblica amministrazione può acquisire le circostanze di fatto ed effettuarne una valutazione ai fini della decisione da assumere a conclusione del procedimento.
Nelle ispezioni, quali atto di procedimento viene in rilievo un’attivita’ endoprocedimentale con funzione istruttoria, al fine di accertare situazioni o comportamenti rilevanti.[3]
Di solito, le Amministrazioni istituiscono un proprio Ufficio Ispettivo interno, che cura l’attivita’ ispettiva oppure – soluzione altrettanto usuale – istituiscono, di volta, in volta delle Commissioni Ispettive ad hoc.
La giurisprudenza più recente ha affermato che anche il provvedimento ispettivo e i relativi esiti, nell’ambito di un procedimento sanzionatorio, possano essere oggetto di impugnazione diretta, rilevando che: “il ricorso deve ritenersi ammissibile laddove gli atti impugnati evidenzino una valenza ex se lesiva dell’interesse legittimo dedotto in giudizio, nel senso che il loro eventuale annullamento potrebbe produrre un’utilità che non sarebbe più conseguibile attraverso l’annullamento del provvedimento conclusivo del procedimento. Nel caso di specie, tale valenza immediatamente ed autonomamente lesiva può riconnettersi sia al momento in cui l’Autorità ha ritenuto sussistere la propria competenza per l’esercizio del potere, obbligando in tal modo i destinatari dell’azione all’assolvimento degli oneri di cui all’art. 14, co. 5, l. 287/1990, sia al momento in cui l’Autorità ha deciso di autorizzare l’ispezione»” (Tar Lazio Sentenza 27 novembre 2014, n. 11887) [4]; principi giurisprudenziali che potrebbero trovare maggiore applicazione nell’ambito degli accertamenti ispettivi configurati come autonomi iter procedurali.
Quanto al fondamento del potere ispettivo, la dottrina è divisa.
Vi è chi lo ritiene generalmente disponibile in capo all’Amministrazione, in base all’art.6,
lett.b, Legge n. 241 del 1990 e chi ritiene necessaria una previsione di legge speciale, che indichi presupposti, condizioni, oggetto ed estensione.[5]

2. Le responsabilità degli ispettori

Poiché l’ispezione è un procedimento di estrema delicatezza, caratterizzato dall’esercizio di una potestà autoritativa capace di incidere sulla sfera giuridica di altri soggetti e che investe anche interessi aventi valenza costituzionale, comporta delle responsabilità per i funzionari incaricati in caso di illegittimità o errori posti in essere nel corso di tali ispezioni.
Nel merito di dette responsabilità, è opportuno ricordare che l’ispettore, nell’esercizio delle proprie funzioni, riveste la qualifica di pubblico ufficiale. Tale qualificazione, sotto il profilo penalistico, comporta una maggiore responsabilità nel caso di violazione dei rispettivi doveri e, per converso, una maggiore protezione di fronte alle possibili offese di estranei, passibili di pene più severe in caso di commissione di uno dei delitti dei privati contro pubblica amministrazione (art. 336-356 c.p.).

3. Le regole di comportamento e la disciplina applicabile

L’attività degli ispettori, in ragione della sua natura e per la delicatezza che riveste, deve uniformarsi ai principi e alle linee guida definite in primo luogo dal decreto del Presidente della Repubblica n. 62 del 16 aprile 2013 avente ad oggetto “Regolamento recante codice di comportamento dei dipendenti pubblici, a norma dell’art.54 del decreto legislativo n. 165/2001“, nonché dal Codice di Comportamento dell’Amministrazione.
Risulta, altresì aggiunto in linea generale che il dipendente rispetti i principi di integrità, correttezza, buona fede, proporzionalità, obiettività, trasparenza, equità e ragionevolezza, agendo in posizione di indipendenza e imparzialità, nonché astenendosi in caso di conflitto di interessi. È fatto espresso divieto al dipendente di usare a fini privati le informazioni di cui dispone per ragioni di ufficio e di adottare comportamenti che possano ostacolare il corretto adempimento dei compiti o nuocere agli interessi o all’immagine della pubblica amministrazione; prerogative e poteri pubblici sono esercitati unicamente per le finalità di interesse generale per le quali sono stati conferiti.
Risulta altresì previsto, tra gli obblighi di condotta riguardanti il comportamento in servizio, il rispetto dei termini del procedimento amministrativo, che si traduce in particolare, nello specifico ambito in esame, nel rispetto dei termini assegnati per la conclusione dell’attività ispettiva e di quelli previsti per la trasmissione della relativa relazione conclusiva.
Rientra inoltre nei doveri del personale ispettivo quello di garantire il rispetto della normativa vigente in materia di tutela della riservatezza e la segretezza delle ragioni che hanno dato origine all’accertamento, e di non utilizzare a fini privati le informazioni di cui dispone per ragioni di ufficio; l’operato di tale personale non deve essere in alcun modo influenzato da pressioni indebite di qualsiasi tipo, da chiunque esercitate, né da interessi personali e finanziari. [6]
Particolare interesse riveste, in materia, la “Direttiva sull’attività d’ispezione“, emanata dal Dipartimento della Funzione Pubblica il 2 luglio 2002, contenente le specifiche regole cui deve uniformarsi l’ispettore nel suo agire. Detta direttiva, pertanto, anche se non specificatamente rivolta all’attività dell’Autorità, si affianca alle regole comportamentali sopra definite di cui ai codici di comportamento, definendo i criteri e i modi con cui deve svolgersi tale attività ispettiva.
Le principali regole comportamentali ivi ricomprese, a cui l’ispettore, dotato di adeguata professionalità e competenza, deve necessariamente ispirarsi, attengono al fatto che tutte le iniziative dell’ispettore devono basarsi su imparzialità e autonomia di giudizio, nonché alla necessità che lo stesso mantenga il più stretto riserbo su tutta l’attività ispettiva e che nel corso dell’ispezione sia assertivo, ma disponibile e sempre orientato alla soluzione dei problemi emersi.
L’ispettore deve essere “assertivo, ma disponibile” (Direttiva 2 luglio 2002 cit.,), orientando il proprio comportamento alla soluzione dei problemi emersi e non alla loro amplificazione.
Anche per il procedimento ispettivo, in assenza di deroghe normative, trova applicazione la generale disciplina del procedimento amministrativo, volta a garantire la trasparenza e l’imparzialita’ dell’azione amministrativa, affinchè l’indagine ispettiva si svolga in modo non arbitrario e con un’adeguata comparazione di interessi, pubblici e privati, al fine di orientarla al meglio, anche attraverso un’adeguata instaurazione del contraddittorio con i soggetti ispezionati.[7]
Pertanto, si applicano gli art. 3 (obbligo di motivazione), l’art.2, c.2 (obbligo di conclusione del procedimento), gli artt. 4 e 5 (responsabile del procedimento), l’art. 7 (comunicazione di avvio del procedimento).[8]
La preparazione dell’ispezione rappresenta un elemento fondamentale per la buona riuscita della stessa, in quanto finalizzata ad acquisire una conoscenza preventiva il più possibile precisa degli atti da acquisire e del soggetto ispezionato.
Come precisato nella direttiva sull’attività di ispezione sopra citata di cui alla Dir. P.C.M. del 2.7.2002 “L’attività ispettiva presuppone una preparazione idonea e si effettua in modo adeguato se si conoscono preventivamente l’attività dell’ente o dell’ufficio da ispezionare; la sua organizzazione; i nominativi dei funzionari responsabili, le caratteristiche della gestione e dei servizi erogati; la normativa relativa e i suoi aspetti specifici; le finalità istituzionali e i modi con cui sono perseguite; le eventuali interazioni con altre amministrazioni; i risultati di precedenti ispezioni“.
Al riguardo, è necessario partire dalle informazioni e dai documenti già disponibili e cercare di comprendere quali ulteriori elementi è necessario acquisire nel corso dell’ispezione.
Risulta necessario, prima dell’avvio dell’accertamento ispettivo, consultare l’ufficio di competente per materia al fine di dare evidenza degli accertamenti da condurre, acquisendo eventuali informazioni/elementi documentali detenuti dallo stesso in relazione alla fattispecie che possano risultare utili alla conduzione dell’attività ispettiva, nell’ottica di evitare duplicazioni istruttorie e di acquisire eventuali precedenti pronunciamenti dell’Autorità sulla fattispecie.
E’ inoltre necessario acquisire la conoscenza della normativa relativa all’organizzazione dell’attività del soggetto ispezionato, delle finalità istituzionali e dei modi con cui sono perseguite, delle eventuali interazioni con altre amministrazioni, nonché di eventuali risultati di precedenti ispezioni.

4. L’accertamento ispettivo

Operazione preliminare allo svolgimento dell’accertamento ispettivo è la notifica del provvedimento ispettivo, da eseguire presso la sede nella quale viene effettuata l’ispezione nei riguardi del rappresentante legale e/o degli organi di vertice del soggetto ispezionato, ovvero del soggetto delegato a ricevere la notifica ovvero, in mancanza, nei confronti di altra persona che si qualifichi come appartenente alla struttura del soggetto ispezionato.
I dirigenti responsabili dell’accertamento controllano che le notifiche dei provvedimenti siano corrette e complete.
Nei casi in cui si ritenga di fornire preventivo preavviso al soggetto ispezionato, viene inoltrata preliminare comunicazione allo stesso, contenente l’indicazione dell’oggetto dell’accertamento nonché la data di inizio delle operazioni ispettive.
La persona che riceve la notifica deve poi assistere alle operazioni ispettive (consegnando i fascicoli e/o i documenti di cui sia richiesta l’esibizione) ovvero delegare, nell’ipotesi in cui ne abbia il potere, un terzo ad assistervi. Di detta presenza dovrà poi darsi riscontro nel verbale ispettivo.
Se i presenti non accettano la ricezione dell’atto, se ne dà atto nel verbale ispettivo, specificando gli eventuali motivi.
La notifica avviene mediante la consegna della copia del provvedimento ispettivo al rappresentante legale o al soggetto competente, dando evidenza della relativa consegna nel verbale ispettivo, nel quale vengono indicati il soggetto che riceve l’atto, la sua qualità, il luogo della consegna. Contestualmente, gli ispettori rilasciano in copia la lettera d’incarico rilasciata dal Dirigente dell’Ufficio ispettivo, ove sono indicati i termini temporali di durata dell’accertamento.
Nel caso di accertamenti ispettivi che ineriscano a specifiche istruttorie, qualora per preservare l’effetto sorpresa il provvedimento di avvio dell’istruttoria non sia stato preventivamente notificato al soggetto ispezionato, è necessario effettuare, contestualmente alla notifica del provvedimento ispettivo, la comunicazione di avvio dell’istruttoria con le modalità di notifica sopra indicate presso la sede legale dell’impresa.
Nel caso in cui l’ispezione avvenga presso soggetti che non sono parti del procedimento, il provvedimento di avvio dell’istruttoria, fatte salve eventuali ragioni di riservatezza, viene consegnato di norma in copia ai soggetti ispezionati, affinché abbiano opportuna conoscenza del procedimento principale all’interno del quale viene effettuata l’ispezione. Prima di consegnare la copia del provvedimento di avvio è necessario essersi assicurati che sia stato già notificato “atto di avvio del procedimento” alle parti del procedimento.

5. Il potere di accertamento

Il potere di accertamento consiste nell’attività di osservazione, ricerca di notizie e prove, nella richiesta di chiarimenti in relazione alla documentazione reperita, nell’audizione di soggetti capaci di fornire dati ed elementi utili ai fini dell’indagine, per verificare il regolare svolgimento del procedimento amministrativo e la corretta esecuzione degli adempimenti previsti. Si concretizza nell’assunzione di dichiarazioni e notizie che devono essere raccolte in un completo – sia pur sintetico – processo verbale, redatto dagli ispettori.
L’attività ispettiva, in quanto caratterizzata dalla potestà di porre alcune limitazioni alle libertà individuali, non è esercitabile da altri funzionari, cui non sia stata delegata. La discrezionalità che tale potestà amministrativa comporta trova il suo limite, oltre che nelle norme di legge, nella causa dello specifico atto amministrativo (ispezione) che deve essere sempre indirizzato allo scopo per il quale il potere è conferito.
L’accertamento ispettivo si articola, in concreto, in tre momenti distinti e successivi:
– il primo, nel quale, a seguito dell’accesso, vengono svolte le attività di ricerca ed acquisizione dei documenti che saranno oggetto della successiva analisi;
– il secondo, in larga misura identificabile con l’esecuzione dell’ispezione dei luoghi nel corso della quale sono anche poste in essere tutte le attività di verificazione, rilevazione ed acquisizione, anche esterna, di dati, informazioni e notizie, ritenuti necessari ai fini del perseguimento degli obiettivi della verifica;

la fase conclusiva, che compendia le risultanze dell’attività posta in essere e trova formale espressione nella redazione e sottoscrizione del processo verbale a cui seguirà la redazione della relazione ispettiva da parte degli ispettori.

L’ispezione deve essere condotta secondo parametri di correttezza, trasparenza e uniformità che possono utilmente essere esaltati in funzione dell’esperienza, della sensibilità e delle capacità relazionali del singolo ispettore, in una logica di servizio e non di mero esercizio di potere.
Pertanto, sono da evitare i comportamenti equivoci al fine di scongiurare ogni possibile sospetto di parzialità e accondiscendenza verso gli operatori economici, i loro consulenti e i lavoratori.
Le ispezioni devono essere condotte con modalità tali da recare la minore turbativa possibile allo svolgimento dell’attività del soggetto che vi è sottoposto, alle sue relazioni personali, commerciali o professionali.
Ai fini dell’esercizio del potere di ispezione, gli ispettori possono accedere ai locali dei soggetti ispezionati, ai cantieri, agli uffici. È comunque esclusa dal potere di accesso la dimora privata, salvo che l’interessato non presti per iscritto il proprio consenso; in assenza di questo, dovranno essere assunte le possibili iniziative alternative (ad es. raccolta di informazioni da qualunque fonte).
L’accesso consiste nel potere di entrare in un luogo e di soffermarvisi, anche senza o contro il consenso di chi ne ha la disponibilità, al fine di eseguirvi le operazioni richieste dal mandato.
Il potere d’ispezione e di accesso è finalizzato esclusivamente all’accertamento di quanto previsto nel provvedimento di autorizzazione all’ispezione.

6. I poteri ed i doveri degli ispettori

Gli ispettori, nello svolgimento della loro attività ispettiva devono agire nel rispetto della normativa vigente, delle disposizioni del Codice di comportamento e delle procedure interne definite dagli organi di vertice.
Gli ispettori informano la loro attività al principio dell’eccellenza qualitativa delle prestazioni rese, mediante il costante aggiornamento professionale, il continuo perfezionamento delle metodologie d’indagine e delle tecniche di accertamento, volti ad individuare aree di illegittimità, criticità e disfunzioni in genere, nonché ad evidenziare, in relazione alle problematiche più significative, le soluzioni, anche di carattere normativo, ai fini del miglioramento delle gestioni verificate ed, in generale, dell’andamento del mercato dei contratti pubblici e dell’osservanza dei principi in tema di prevenzione della corruzione, trasparenza e codici di comportamento.
In tale contesto contribuisce ad incrementare e orientare la competenza professionale degli ispettori la diffusione, promossa dal dirigente dell’Ufficio ispettivo, della conoscenza dei risultati dell’attività ispettiva svolta.
Nel corso dell’istruttoria procedimentale l’ispettore procedente gode di ampia autonomia nella gestione dell’iter ispettivo.
Costituisce potere degli ispettori controllare documenti, prenderne copia e richiedere informazioni e spiegazioni orali; le informazioni possono essere richieste a chiunque si ritiene possa essere in grado di fornirle e devono essere riportate nel verbale ispettivo, dando atto altresì delle qualifiche di tali persone e degli estremi del relativo documento identificativo.
Dell’eventuale rifiuto di esibizione e di consegna di documenti o di copia conforme degli stessi, nonché del rifiuto dell’ispezionato di rispondere alle domande poste, l’ispettore deve fare menzione nel verbale ispettivo, sia per trarre eventuali argomenti di prova circa i fatti da accertare, così come previsto analogamente dall’art. 116, comma 2, c.p.c., sia ai fini dell’attivazione dei poteri della Guardia di Finanza.
Il soggetto ispezionato ha l’obbligo di garantire l’accesso ai funzionari dell’Autorità e di mettere a loro disposizione la documentazione richiesta, oltre ad agevolarli nella ricerca dell’ulteriore materiale il cui esame si rendesse necessario.
L’apertura di armadi, cassetti, borse di lavoro e computer deve avvenire ad opera del rappresentante legale, della persona dallo stesso incaricato o, comunque, ad opera del dipendente che è tenuto alla custodia o al maneggio di tali beni. L’ispettore indica a tale persona i fascicoli e i documenti da ispezionare e se li fa dare in consegna. In alternativa, è possibile chiedere ai soggetti su indicati l’autorizzazione per poter procedere autonomamente.
Nel caso in cui vengano attivati i poteri della Guardia di Finanza, l’ispezione viene condotta e svolta interamente dalla Guardia di Finanza ed il ruolo dei funzionari dell’Autorità è solo di assistere alle operazioni. La Guardia di Finanza, al termine delle operazioni, consegna ai funzionari dell’Autorità i documenti acquisiti nel corso dell’ispezione. In tal caso, nel verbale ispettivo redatto dai funzionari dell’Autorità si deve dare conto di tale attivazione, nonché, infine, della presa in consegna della documentazione.
Gli ispettori sono soggetti al vincolo del segreto d’ufficio in relazione al patrimonio di dati e notizie di cui siano venuti a conoscenza nello svolgimento del loro ufficio, evitando di utilizzare le informazioni raccolte per scopi personali o in contrasto con la legge, ovvero suscettibili di arrecare danno all’Amministrazione.
Tutte le iniziative degli ispettori devono basarsi su imparzialità e autonomia di giudizio.
I componenti del team ispettivo hanno l’obbligo di evidenziare eventuali situazioni suscettibili di concretare ipotesi di incompatibilità con la prestazione dell’attività di cui fossero incaricati.
L’Ispettore, come già evidenziato nei precedenti paragrafi, è tenuto a prendere cognizione, preventivamente, dell’attività, dell’organizzazione, delle finalità istituzionali e della normativa riguardante l’organismo da verificare, accertandosi che tutte le verifiche materiali avvengano alla presenza del rappresentante legale, o di persona dallo stesso incaricata, ovvero alla presenza di colui che ha ricevuto la notifica.
Ai sensi dell’art. 331 del c.p.p., “salvo quanto stabilito dall’art. 347, i pubblici ufficiali e gli incaricati di pubblico servizio che, nell’esercizio o a causa delle loro funzioni o del servizio, hanno notizia di un reato perseguibile di ufficio, devono farne denuncia per iscritto, anche quando non sia individuata la persona quale il reato è attribuito. La denuncia è presentata o trasmessa senza ritardo al pubblico ministero o a un ufficiale di polizia giudiziaria. Quando più persone sono obbligate alla denuncia per il medesimo fatto, esse possono anche redigere un unico atto. Se, nel corso di un procedimento civile o amministrativo, emerge un fatto nel quale si può configurare un reato perseguibile d’ufficio, l’autorità che procede redige e trasmette senza ritardo lo denuncia al pubblico ministero“.
In base a tale disposizione, quindi, tra i doveri del funzionario incaricato di un’ispezione, la cui inosservanza origina una responsabilità penale (art. 361 c.p.), particolare importanza assume quello relativo all’obbligo di inoltrare immediatamente denuncia alla competente autorità giudiziaria nell’ipotesi di notizia di reato perseguibile d’ufficio, anche quando l’autore del reato non sia individuato.
L’invio all’autorità giudiziaria va fatto direttamente da colui che sia venuto a conoscenza del reato. La ratio dell’art. 361 c.p. va rinvenuta sia nell’esigenza di consentire un immediato intervento della Procura della Repubblica, sia nel generale principio della “personalità” della responsabilità penale.
Il rapporto va inviato per conoscenza al Rettore ed al Direttore Generale.
Il personale ispettivo limita la permanenza presso la sede del soggetto ispezionato al tempo strettamente necessario allo svolgimento dell’attività.
L’attività ispettiva, sia nella fase di preparazione e di accertamento presso l’organismo verificato, sia in quella della redazione del referto ispettivo, deve essere svolta con rapidità e nel rispetto dei tempi predeterminati.
Il soggetto ispezionato che si ritenga leso nella sua sfera giuridica da modalità di svolgimento dell’attività ispettiva irrituali e comunque non conformi alla legge, può segnalare le irregolarità di cui si assuma vittima al responsabile dell’Ufficio ispettivo il quale, sentiti gli ispettori, provvede a relazionare in forma scritta il Rettore ed il Direttore Generale, ai fini delle conseguenti valutazioni.

7. Il Processo verbale di constatazione (o verbale ispettivo)

L’ispezione deve essere dimostrabile in ogni suo atto, richiedendosi pertanto che ogni sua parte venga descritta in processi verbali di constatazione in cui sono riportati circostanze, documenti, elaborazioni, relazioni, testimonianze e dichiarazioni, atti a ricostruire l’intero iter.
I verbali ispettivi redatti dagli ispettori sono, quindi, documenti assistiti da particolare valore probatorio.
Essi, infatti, fanno prova fino a querela di falso delle operazioni compiute, degli accertamenti svolti e delle dichiarazioni raccolte dall’ispettore che li redige; fanno invece fede, fino a prova contraria, del contenuto dei documenti o delle dichiarazioni raccolte.
È pertanto opportuno che detti verbali vengano redatti con la massima cura e che contengano ogni elemento che possa interessare l’accertamento (stato dei luoghi, comportamenti dei soggetti, atti compiuti dall’ispettore, ecc.).
Nel verbale e/o nei relativi allegati che ne costituiscono parte integrante, devono risultare chiaramente esposti tutti gli elementi attinenti alle irregolarità contestate e gli addebiti rivolti ai soggetti responsabili che possano costituire oggetto di ricorso da parte degli interessati e, quindi, di riesame da parte di uffici ed organi competenti. Debbono, altresì, essere riportate le domande rivolte alla parte, le relative risposte e le eventuali osservazioni. E’ necessario verbalizzare le dichiarazioni rese contestualmente alla loro acquisizione, al fine di evitare incolpevoli omissioni o fraintendimenti sulle affermazioni fatte.
Nel sottoscrivere le dichiarazioni rese direttamente a verbale, il dichiarante deve dare atto di averle lette o di averne ricevuto lettura e di confermare il contenuto.
Restano ferme, naturalmente le conseguenze anche penali di un atteggiamento negativo che assuma connotazioni tali da rappresentare reato (ad esempio minacce od ingiurie).
La verbalizzazione di tutta l’attività deve essere svolta in loco e deve fornire una fotografia neutrale ed asettica della situazione oggetto di verifica; deve perciò essere priva di ogni sorta di interpretazione personale sul contenuto delle dichiarazioni rese riportando invece tutti gli elementi indefettibili al fine di garantire una conoscenza precisa e circostanziata dei fatti.
Del verbale ispettivo, con i relativi allegati, devono essere redatti due originali, uno dei quali viene consegnato all’ispezionato. Il verbale deve essere siglato in ogni pagina e sottoscritto nell’ultima anche dal soggetto ispezionato. Se il soggetto rifiuta di apporre la firma, di ciò si fa menzione nel medesimo verbale, indicandone i motivi se dichiarati.
Parte integrante del verbale ispettivo è l’elenco dei documenti che deve essere siglato dagli ispettori e dalla parte in ogni pagina.

8. I Documenti acquisibili

Per documento si intende ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni ed informali, formati e utilizzati ai fini dell’attività del soggetto ispezionato, indipendentemente dal livello di responsabilità e rappresentatività dell’autore del documento, nonché ogni documento prodotto o contenuto su supporto informatico.
I funzionari possono prendere solo la copia dei documenti.
E’ di conseguenza vietato acquisire documenti originali, anche con l’assenso della parte.
Nel caso in cui venga opposta resistenza alla consegna dei documenti e/o in caso di mancata esibizione di documenti richiesti, di tali circostanze deve essere fatta menzione nel verbale ispettivo, indicandone i motivi.
In ogni caso non costituisce giustificato motivo di rifiuto o di omissione, l’opposizione: a) di vincoli di riservatezza previsti da atti regolamentari, circolari o disposizioni di servizio interni della stazione appaltante; b) di vincoli di riservatezza o di competenza imposti da regolamenti aziendali o prescrizioni interne, anche orali; c) di esigenze di autotutela relative al rischio di sanzioni fiscali o amministrative.
Se la parte oppone l’estraneità del documento all’oggetto dell’indagine, ciò non impedisce l’acquisizione del documento medesimo, costituendo solo motivo per una valutazione più attenta dell’effettiva attinenza del documento da parte degli ispettori; infatti in tali casi risulterebbe opportuno acquisirlo solo dopo averne verificato effettivamente l’attinenza. In tal caso si fa menzione nel verbale ispettivo dell’opposizione della parte all’acquisizione di quel documento specifico, indicandone le motivazioni.
Se nel corso dell’attività ispettiva gli ispettori rilevano incidentalmente un documento non direttamente pertinente all’oggetto dell’indagine, ma idoneo a provare l’esistenza di irregolarità riguardo alla violazione dei principi e prescrizioni normative di cui alla contrattualistica pubblica, nonché in materia di anticorruzione e trasparenza, lo stesso può essere oggetto di acquisizione.
Il ritrovamento, tuttavia, deve essere incidentale, escludendosi che gli ispettori possano coscientemente e volontariamente richiedere documentazione non pertinente all’oggetto dell’istruttoria; ciò significa, concretamente che è possibile solo richiedere la documentazione relativa all’indagine in corso ed eventualmente, qualora nell’esaminare la stessa si riscontri anche documentazione dalla quale si possano evincere ulteriori profili di irregolarità, è possibile acquisire anche tale documentazione.
Un’attenzione particolare deve essere prestata nel caso in cui nel corso dell’ispezione ci si imbatta in dati personali, ed in particolare in quelli che attengono alla sfera più intima del singolo, definiti dal d. lgs. 196/2003 come dati sensibili; in particolare l’art. 4 del citato decreto definisce alla lettera d) i “dati personali” come quelli “idonei a rivelare l’origine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, le opinioni politiche, l’adesione a partiti, sindacati, associazioni od organizzazioni a carattere religioso, filosofico, politico o sindacale, nonché i dati personali idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale“.
Questi documenti, di norma, non devono essere acquisiti.

9. La relazione ispettiva (Natura giuridica).

Al termine della verifica e degli accertamenti disposti, da condurre entro i termini assegnati nella lettera di incarico per la conclusione dell’attività ispettiva, i dirigenti ispettori redigono il verbale o la relazione ispettiva e la trasmettono debitamente sottoscritta al Dirigente competente o all’organo di vertice dell’Amministrazione.
La relazione dovrà essere redatta con estrema cura, rivolta sia alla sostanza sia alla forma della stessa, al fine di raggiungere il maggior grado di comprensibilità e precisione; essa, oltre a riportare gli estremi del mandato, della lettera di incarico, della data di inizio e della durata degli accertamenti ispettivi, deve contenere un preliminare inquadramento della fattispecie esaminata (avendo cura di specificare in termini sintetici l’ambito dell’istruttoria originaria in caso di accertamenti richiesti dagli uffici), la descrizione oggettiva dei fatti rilevati ed i profili di illegittimità e le criticità rilevate, nonché l’evidenziazione di eventuali circostanze che potrebbero configurare ipotesi di danno erariale o le fattispecie che assumono rilevanza penale. Nella medesima relazione devono essere richiamati in ordine progressivo i documenti dell’ispezione e gli atti acquisiti dai medesimi ispettori a supporto delle considerazioni espresse, i quali devono altresì essere oggetto di specifica allegazione ed accompagnati da apposito indice esplicativo.
La relazione e gli elementi acquisiti nelle verifiche devono essere conformi alle indicazioni fornite dal mandato ispettivo e dalla lettera di incarico e soddisfare le finalità ivi indicate, nonché contenere le proposte da sottoporre alle autorita’ competenti.
Al fine di agevolare l’individuazione dei profili che dovranno essere oggetto di trattazione nell’ambito del successivo contraddittorio procedimentale, la parte conclusiva della relazione ispettiva dovrà essere articolata riportando tutti i possibili elementi di criticità/anomalia in modo da consentire l’agevole recepimento degli stessi da parte dell’ufficio di vigilanza competente in sede di redazione delle relative comunicazioni per la prosecuzione dell’istruttoria.
In ogni caso, la relazione conclusiva predisposta dagli Ispettori è trasmessa nel più breve tempo possibile dal completamento dell’attività ispettiva, e comunque entro i termini temporali previsti dal Regolamento o dalle Linee Guida in materia, al Dirigente dell’Ufficio competente o all’organo di vertice dell’Amministrazione, al quale spetta la sollecita verifica della stessa in ordine al rispetto delle indicazioni contenute nell’incarico, nonché alla completezza dell’attività svolta.
Il verbale conclusivo o Relazione fa prova, fino a querela di falso, circa le operazioni avvenute innanzi agli ispettori.
Tuttavia, nessun valore vincolante assumono la parte logico-critica e le eventuali proposte o suggerimenti formulati dall’organo inquirente, liberamente valutabile dai destinatari (dirigente, organo di vertice dell’Amministrazione).
L’ispezione è un atto ricognitivo consistente nell’espletamento di un procedimento di indagine, che può concludersi senza dar luogo a un atto successivo, ovvero con una dichiarazione di scienza dei fatti oggetto di accertamento. È un tipico atto della fase istruttoria del procedimento amministrativo; tramite l’ispezione, di solito condotta nei confronti di soggetti situati in posizione di subordinazione, la pubblica amministrazione può acquisire le circostanze di fatto ed effettuarne una valutazione ai fini della decisione da assumere a conclusione del procedimento.
La Relazione ispettiva non ha natura di provvedimento amministrativo, perché risulta priva del requisito dell’autoriatarieta’. In essa, inoltre, manca la valutazione e ponderazione di interessi, acquisiti al procedimento, al fine della scelta piu’ idonea a curare l’interesse pubblico. [9]
E’ un mero atto amministrativo con funzioni conoscitive (TENORE; giurisprudenza prevalente).
Come tale, non immediatamente impugnabile, in quanto non contenente elementi direttamente lesivi.
Essa costituisce atto strumentale rispetto ad un piu’ ampio procedimento (es. di controllo), destinato a sfociare in un provvedimento di amministrazione attiva, avente rilevanza esterna.
La Relazione Ispettiva è sottoscritta dagli ispettori e dal soggetto ispezionato.
Qualora l’attivita’ ispettiva venga compiuta da un Collegio di Ispettori, ci puo’ essere disaccordo sul contenuto.
Secondo la Giurisprudenza prevalente, il Collegio ispettivo non è un collegio perfetto, che richiede la contestuale compresenza in tutte le operazioni.
Pertanto l’ispettore dissenziente puo’ far valere il proprio dissenso, secondo la regola del dissenso negli organi collegiali, sancita dall’art. 24 del D.P.R. n. 3 del 1957.
Infine, l’ispezione costituisce mezzo di prova nell’ambito del processo amministrativo.[10]

10. Gli esiti delle indagini ispettive

Le relazioni conclusive redatte dagli ispettori sono sottoposte al Dirigente competente o all’organo di vertice dell’Amministrazione, per le valutazioni di competenza.
I risultati dell’ispezione sono comunicati al soggetto e alla struttura ispezionata al fine di garantire gli adeguati interventi di correzione e di tutela da parte degli organi coinvolti nell’ispezione.
A tal fine, si precisa che nel caso in cui gli esiti dell’ispezione non evidenzino elementi di irregolarità, la relativa comunicazione si limiterà a dare atto del completamento delle valutazioni e dell’assenza di profili di contestazione; in tale caso la trasmissione del rapporto finale, come evidenziato nella Direttiva sull’attività di ispezione, “dà valore aggiunto al buon andamento della pubblica amministrazione,&& contribuisce a diffondere la trasparenza delle attività delle pubbliche amministrazioni“.
Qualora dall’attività ispettiva emergano profili di irregolarità suscettibili di contestazione, la relativa comunicazione degli esiti degli accertamenti ispettivi verrà effettuata al competente Ufficio dirigenziale, all’organo di vertice dell’Amministrazione, oppure all’U.P.D., in sede di Procedimento disciplinare, nel corso della contestazione degli addebiti, sulla scorta delle indicazioni contenute nella relazione ispettiva e con la collaborazione degli stessi ispettori.
Pertanto, di norma, gli accertamenti ispettivi e le relazioni ispettive vedono sempre la presenza di un filtro ad opera degli organi competenti (dirigente, organo di vertice dell’Amministrazione, Ufficio Procedimenti Disciplinari).
Tuttavia, gli ispettori sono anche pubblici ufficiali e, pertanto, qualora nel corso degli accertamenti ispettivi emergano fatti che, di per se’, possono dar luogo a responsabilita’ penale o amministrativo-contabile, essi hanno il dovere di effettuare le denunce alle competenti autorita’ giudiziarie.
Pertanto, l’attivita’ ispettiva, di norma, si conclude con una Relazione ai competenti organi, che saranno poi competenti ad adottare le determinazioni finali.
Tuttavia, quando emergono fatti rilevanti penalmente o dal punto di vista amministrativo-contabile, il procedimento vede una sua estensione in ambito penale e/o erariale.
Essi, infatti, hanno un obbligo di denuncia, che è sancito dall’art. 20, comma 2, del D.P.R. n. 3 del 1957.

[1]V. TENORE, L’ispezione amministrativa ed il suo procedimento, Milano, 1999

[2]Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 18 dicembre 2007, n. 6534, inwww.giustizia-amministrativa.it.

[3]E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, XVI edizione, Milano, 2014, 453.

[4]Tar Lazio Sentenza 27 novembre 2014, n. 11887, , inwww.giustizia-amministrativa.it.

[5]Sul punto cfr. V. CERULLI IRELLI, Corso di diritto amministrativoIII ed., Torino, 56 e ss.; P. LAZZARA in L’azione amministrativa, a cura di A. Romano, Torino, 2016, 274.

[6]V. Tar Lombardia – Brescia, sez. I, sentenza 29 ottobre 2008 n. 1469, secondo cui, “il diritto alla riservatezza non puo’ essere invocato quando la richiesta di accesso ha per oggetto il nome di coloro che hanno reso segnalazioni, denunce o rapporti informativi nell’ambito di un procedimento ispettivo“. Difatti, “nell’ordinamento delineato dalla Legge n. 241 del 1990, ispirato ai principi della trasparenza, del diritto di difesa e della dialettica democratica, ogni soggetto deve poter conoscere con precisione i contenuti e gli autori di segnalazioni, esposti o denunce, che fondatamente o meno, possano costituire le basi per l’avvio di un procedimento ispettivo o sanzionatorio, non potendo la P.A. procedente opporre all’interessato e4sigenze di riservatezza”:

[7]V . TENORE, L’ispezione amministrativa ed il suo procedimento, Milano, 1999; ID., L’incidenza della nuova legge n. 241 del 1990 sulle pubbliche amministrazioni, Padova, 2006.

[8]V. TAR Liguria, sez. II, sentenza 17 marzo 2009, n. 322.

[9]A.M. SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, XV edizione, Napoli, 1989, I, 636.

[10]F.G. SCOCA (a cura di), Giustizia amministrativa, VI edizione, Torino, 2014, 397.

Note

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Alcune questioni in tema di decisioni robotizzate: note a margine della decisione n.2270/19 del Consiglio di Stato.

Redazione Giustamm.it — Fri, 28 Feb 2020 18:37:52 +0000

Alcune questioni in tema di decisioni robotizzate: note a margine della decisione n.2270/19 del Consiglio di Stato.

a cura di Federica Marconi

Con una pronuncia rivoluzionaria il Consiglio di Stato innova rispetto all’ormai consolidato orientamento dei Giudici di primo grado sul tema delle decisioni robotizzate, aprendo alla possibilità di ricorrere a sistemi informatizzati nell’ambito delle procedure amministrative, seriali o standardizzate e che implicano l’elaborazione di ingenti quantità di istanze, quando le stesse siano caratterizzate dall’esigenza di acquisire dati certi ed oggettivamente comprovabili, nonché dall’assenza di apprezzamenti discrezionali.

Di fondamentale rilievo, la considerazione secondo cui tale soluzione sarebbe non solo auspicabile, bensì da considerarsi quale doverosa conseguenza della necessità di assicurare il rispetto del principio di buon andamento della pubblica amministrazione, di cui all’art. 97 Cost., purché il ricorso all’algoritmo non si traduca in uno strumento di elusione dei principi cardine dell’azione amministrativa.

Con tale contributo si intende fornire un commento alla sentenza citata, nonché operare una ricognizione del contesto all’interno del quale la stessa si inserisce, al fine di meglio analizzarla e tentare di comprenderne la portata innovativa, anche alla luce dell’ulteriore e ancor più recente chiave interpretativa fornita dalla stessa sezione Sesta del Consiglio di Stato con la sentenza n. 8472 del 13 dicembre 2019, che confermando l’apertura all’impiego delle procedure automatizzate nell’adozione di decisioni amministrative idonee ad incidere nella sfera giuridica dei singoli, integra le argomentazioni già svolte nella sentenza in commento ed enuclea tre principi imprescindibili per l’adozione delle decisioni nella pubblica amministrazione.

Il caso

Il caso in oggetto ha origine dall’appello proposto da alcuni docenti avverso la decisione assunta dal TAR Lazio, nell’ambito delle vicende connesse all’indizione e svolgimento del concorso con cui il Ministero dell’Università e della Ricerca, a seguito dell’adozione della L. n. 107/2015[1], è stato autorizzato ad attuare un piano straordinario di assunzioni a tempo indeterminato di docenti per le istituzioni scolastiche statali di ogni ordine e grado.

In particolare, tale piano di assunzione consisteva in una fase ordinaria a cui sarebbero seguite altre due fasi: la “B”, finalizzata a coprire i posti comuni e di sostegno rimasti vacanti e disponibili a seguito della procedura ordinaria; la “C”, volta a coprire gli ulteriori posti destinati al potenziamento dell’offerta formativa e alle supplenze fino a dieci giorni.

Nel caso di specie, gli appellanti, docenti di scuola secondaria e destinatari di una proposta di assunzione a tempo indeterminato nella fase “B” di concorso, articolavano numerose doglianze a seguito della nomina ricevuta su classi di concorso e ordine di scuola in cui non avevano mai lavorato, nella scuola superiore di primo grado a fronte di preferenza espressa per la scuola superiore di secondo grado, in province lontane rispetto a quelle di preferenza, in un posto di sostegno piuttosto che in un posto comune.

L’irrazionalità ed ingiustizia di tale decisione sarebbe, poi, stata resa maggiormente evidente dalla successiva collocazione – nella classe di concorso prescelta e nella provincia di residenza – di docenti collocati in graduatoria in posizione deteriore rispetto agli appellanti, durante la fase “C” del medesimo concorso.

Tali collocazioni, evidenziavano gli appellanti, erano state il risultato di una decisione assunta con l’impiego di una procedura automatizzata, sulla base delle risultanze di un algoritmo di cui non si conoscevano le concrete modalità di funzionamento, che non aveva tenuto conto delle preferenze indicate nelle rispettive domande e che non risultava essere corredata da alcuna motivazione.

Il contesto di riferimento

Negli ultimi anni la robotica e l’intelligenza artificiale hanno fatto la propria comparsa, rivoluzionando con prepotenza le normali dinamiche che governano le relazioni interpersonali, trasformando la società, i modelli di produzione e di erogazione dei servizi[2].

Con il termine “intelligenza artificiale” si designa un insieme di scienze, teorie e tecniche il cui obiettivo ultimo è quello di sviluppare sistemi che siano in grado di mostrare “un comportamento intelligente”, così da permettere a una macchina di analizzare il proprio ambiente, compiere azioni, comprendere e interagire con la realtà con un certo grado di autonomia per raggiungere specifici obiettivi e risolvere problemi[3]. Si tratta di sistemi hardware (ad esempio, robot avanzati, auto a guida autonoma, droni) e software (ad esempio quelli che agiscono solo nel mondo virtuale, quali assistenti vocali, software per l’analisi delle immagini, motori di ricerca, sistemi di riconoscimento vocale o facciale) dotati di capacità proprie dell’essere umano e in grado di perseguire finalità definite assumendo, in autonomia o meno, decisioni fino a quel momento rimesse esclusivamente all’essere umano[4].

Il rapido sviluppo dell’automazione è stato salutato con favore, soprattutto in relazione al contributo che può introdurre in termini di celerità e benefici economici; d’altra parte, ha aperto la strada ad una serie di interrogativi che coinvolgono tematiche di particolare rilevanza quali quelle della tutela della privacy o dell’eguaglianza dei soggetti incisi dalle decisioni assunte o assumibii, tanto più alla luce dell’influenza sempre maggiore che l’intelligenza artificiale sta si sta riservando in ambito giuridico.

È di tutta evidenza come la pluralità degli strumenti a disposizione e le modalità di utilizzo delle intelligenze artificiali rendano particolarmente difficile la ricostruzione unitaria del fenomeno dal punto di vista strettamente giuridico.

Fondamentale rilievo è assunto dall’impiego dell’algoritmo[5], inteso come una successione finita di istruzioni predeterminate, logiche e condizionate che operano sui dati del problema e che producono sempre, dopo un numero stabilito e finito di passi, una soluzione[6]. In alcune ipotesi, poi, il sistema algoritmico non si sostanzia nella mera assunzione della decisione sulla base di istruzioni predeterminate, ma può giungere a “pensare”, tramite veri e propri processi intellettivi.

Gli aspetti sin qui elencati intercettano l’ulteriore questione connessa alla individuazione, all’interno dell’enorme massa di dati a disposizione, degli small, medium e big data su cui la stessa conoscenza algoritmica si deve fondare (e su cui sono chiamate ad operare le tecniche di data analytics) e da cui dipende il funzionamento degli algoritmi di apprendimento automatico. La dicotomia ulteriore che si instaura all’interno dei dati raccolti è tra dati personali, cioè riferibili a un determinato individuo – identificato o identificabile –, e dati non personali, non riferibili a un determinato soggetto per loro natura intrinseca o perché “anonimizzati”[7], con tutte le conseguenze che ne derivano in termini di trattamento e tutela. I dati immessi nel sistema in oggetto sono tenuti, infatti, a rispettare precisi standards di qualità che permettano di ottenere risultati il più possibile affidabili.

Tali dati, costituendo il necessario sostrato del corretto esercizio del potere, devono essere adeguati, esatti, pertinenti e accurati, e devono essere gestiti secondo un criterio di minimizzazione che permetta, per quanto possibile, di circoscrivere temporalmente e quantitativamente l’intera massa di dati originariamente a disposizione. Tale esigenza merita ulteriore considerazione in un contesto digitale in cui il dato può facilmente diventare obsoleto, può essere modificato o manipolato, può subire le conseguenze di errori o malfunzionamenti del sistema di rilevazione.

Per analizzare l’impatto che l’impiego dell’intelligenza artificiale può determinare nel mondo del diritto, il dibattito sviluppatosi sul tema tende a distinguere tra diverse modalità attraverso cui il processo decisionale automatizzato può prendere forma e tra diversi livelli di automazione. In particolare, gli specialisti distinguono tra intelligenze artificiali “forti” e intelligenze artificiali “deboli” o “moderate”.

La prima modalità di processo decisionale è caratterizzata dalla sussistenza di una automazione completa, in cui gli algoritmi collegano automaticamente i dati e le informazioni con i documenti, mediante il ricorso a sistemi di intelligenza artificiale basati sui c.d. “sistemi esperti”, che rendono inutile il contributo umano nella creazione del documento; il secondo livello, invece, prevede il ricorso all’automazione temperato dall’intervento umano[8].

Le intelligenze artificiali utilizzate per il trattamento e l’analisi della giurisprudenza, su cui si fondano le applicazioni di “giustizia predittiva” appartengono alla categoria dell’intelligenza artificiale “debole” e si basano sul ricorso a ulteriori due tecniche: il “natural language processing” (e cioè, il trattamento informatico del linguaggio umano) e il “machine learning”[9] (e cioè un insieme di algoritmi che generano predizioni attraverso il proprio sistema di apprendimento). Quest’ultima tecnica permette di costruire uno o più modelli matematici, a partire dalla identificazione di correlazioni esistenti tra grandi masse di dati. Si distingue da altri tipi di tecniche in quanto è basata sull’uso di algoritmi che imparano autonomamente: in questo caso, il sistema ha la capacità di produrre risultati che potrebbero potenzialmente superare la previsione umana[10]. Applicata alle decisioni giudiziarie, essa individua le correlazioni tra i diversi parametri di decisioni rese in passato su un certo argomento e ne deduce uno o più modelli matematici, su cui si fonda per “prevedere” gli elementi di una futura decisione giudiziaria. [11].

Il ricorso alle procedure automatizzate è penetrato in modo più generale nella stessa prassi delle pubbliche amministrazioni[12], comportando l’introduzione di nuove categorie e di nuove questioni che meritano approfondimento e necessitano di soluzioni adeguate.

Per quanto di interesse nelle pagine successive l’azione amministrativa algoritmica può essere definita come «decision-making by systems which involve algorithmic processes, including machine learning, to automate human decision-making»[13] e sta trovando sempre maggiore applicazione con riferimento alle procedure seriali o standardizzate, caratterizzate da un alto tasso di vincolatezza o fondate su presunzioni, probabilisticamente significative di un certo fatto[14].

Alla luce di ciò, il problema maggiore connesso al ricorso sempre più diffuso a sistemi di algoritmi intelligenti nel contesto dell’attività della Pubblica Amministrazione è collegato al machine learning e alla circostanza che, sebbene questi algoritmi siano chiamati a trovare l’equazione che risolve uno specifico problema, basata su alcuni dati esemplificativi, vi sono casi in cui risulta concretamente impossibile stabilire in che modo l’algoritmo sia giunto ad un certo risultato o identificare quali siano i fattori precisi che hanno condotto ad una determinata decisione.

La pronuncia

La Sezione Sesta del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 2270 del 08 aprile 2019 in commento, ha accolto nel merito l’appello proposto[15], ritenendo che, nel caso di specie, sussistessero le violazioni dei principi di imparzialità, pubblicità e trasparenza, stante l’impossibilità di comprendere le ragioni delle differenti collocazioni in graduatoria dei docenti e della conseguente assegnazione dei posti disponibili. In particolare, il Collegio ha qualificato l’algoritmo come atto amministrativo informatico: a prescindere dall’elevato tecnicismo sotteso alla regola che governa l’algoritmo, infatti, trattasi pur sempre di una regola dell’uomo per la macchina, con piena valenza giuridica e amministrativa e pur sempre qualificabile in termini di “attività” umana.

Per semplificare: se la regola algoritmica, pur declinata in forma di regola matematica ha piena valenza giuridica e amministrativa, allora “l’atto informatico” è “atto amministrativo”, ai sensi dell’art. 22, lett. d) della L. n. 241/90, come tale assoggettabile ai principi cardine del procedimento amministrativo.

La sentenza, discostandosi dalle precedenti pronunce del TAR sul tema – che avevano escluso in toto la possibilità di ricorrere a forme decisionali automatizzate[16], fornisce numerosi spunti di riflessione e una interessante rilettura del contributo che l’intelligenza artificiale può apportare nell’assunzione delle decisioni giudiziarie, alla luce dell’assunto per cui la “digitalizzazione dell’amministrazione pubblica sia fondamentale per migliorare la qualità dei servizi resi ai cittadini e agli utenti”[17], quale declinazione dei principi di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa[18], nonché di efficacia, efficienza ed economicità[19], che impongono all’amministrazione il conseguimento dei propri fini con il minor dispendio di mezzi e di risorse e attraverso lo snellimento e l’accelerazione dell’iter procedimentale.

Le argomentazioni dei Giudici di Palazzo Spada muovono dalla considerazione per cui l’automazione del processo decisionale dell’amministrazione, mediante l’utilizzo di una procedura digitale ed attraverso un algoritmo, non debba essere stigmatizzata, in quanto comporta innumerevoli vantaggi poiché volta ad eliminare procedure lunghe e farraginose che incidono negativamente sui tempi dell’iter procedimentale e di riduzione delle inefficienze e delle interferenze intenzionali o negligenti dei funzionari coinvolti, nonché di garanzia di imparzialità della decisione assunta.

In particolare, la possibilità di ricorrere all’impiego di procedure informatizzate assume fondamentale rilievo ogniqualvolta possa condurre direttamente alla decisione finale, in tutte quelle ipotesi di procedure seriali o standardizzate che implicano l’elaborazione di ingenti quantità di istanze, caratterizzate dall’acquisizione di dati certi ed oggettivamente comprovabili e dall’assenza di ogni apprezzamento discrezionale. Secondo il Consiglio di Stato, inoltre, il ricorso all’algoritmo si configurerebbe come doveroso in ipotesi siffatte, in quanto declinazione necessaria del principio di buon andamento della pubblica amministrazione, nella misura in cui l’elaboratore elettronico è chiamato a svolgere una attività di mera classificazione di dati, sulla base di regole puntualmente predeterminate dall’uomo[20].

Nel caso di specie, relativo alla procedura di assegnazione di sedi in base a criteri oggettivi, il Consiglio di Stato ha ritenuto non stigmatizzabile l’utilizzo di una procedura informatica, tuttavia evidenziando come il ricorso alle procedure robotizzate non debba in alcun modo tradursi in uno strumento di elusione dei principi cardine dell’azione amministrativa, dal momento che le regole tecniche alla base dell’algoritmo sono regole amministrative costruite dall’uomo per la macchina, la quale è chiamata esclusivamente ad applicarle. Secondo tale ricostruzione, l’autorità competente per l’adozione dell’atto sarebbe tenuta a predisporre ex ante la decisione per un numero indeterminato di casi: ciò consentirebbe di dare potenziale attuazione alla legge per ogni singolo caso che potrebbe concretamente venire ad esistenza. Siffatta soluzione assicurerebbe il rispetto del principio di legalità e la declinazione della fattispecie astratta prevista dalla norma alle singole differenti caratteristiche che vengono successivamente comunicate con l’immissione dei dati nell’elaboratore da parte dell’autorità.

Così ragionando[21], l’autorità rimane il dominus dell’intero procedimento all’interno del quale il suo potere si estrinseca, dal momento che l’elaboratore non può eseguire alcuna operazione che non sia stata prevista nel programma, così come predisposto o fatto proprio dalla stessa autorità. L’elaboratore, pertanto, finisce per costituire un mero mezzo a disposizione dell’autorità per perseguire l’obiettivo voluto e assumere la decisione del caso concreto (non sfugge, tuttavia, il potenziale vulnus al principio di imparzialità: gli output neutri, razionali e automatizzati adottati dal decisore meccanico potrebbero pur sempre risentire dei pre-giudizi veicolati dall’essere umano nella fase di predisposizione e veicolazione degli input, con il rischio di incrementare diseguaglianze e discriminazioni).

Da ciò discende una serie di conseguenze di particolare rilevanza. Prima fra tutte, quella per cui la regola algoritmica deve soggiacere ai principi generali dell’attività amministrativa, tra cui quelli di ragionevolezza, pubblicità, trasparenza e proporzionalità, trattandosi di un modulo organizzativo, di uno strumento procedimentale ed istruttorio che rimane pur sempre soggetto alle verifiche tipiche di ogni procedimento amministrativo e che resta modus operandi della scelta autoritativa, da svolgersi sulla base della legislazione attributiva del potere e delle finalità dalla stessa attribuite all’organo pubblico, titolare del potere.

La stessa, inoltre, non può attribuire poteri discrezionali di cui l’elaboratore elettronico è privo, dovendo intervenire per individuare una soluzione ragionevole e definita per tutti i casi possibili, a prescindere dalla maggiore o minore probabilità che gli stessi si verifichino.

All’amministrazione è sempre e comunque demandato un ruolo di mediazione e composizione degli interessi ex ante, cui deve seguire un costante aggiornamento e adeguamento dell’algoritmo, cui segue, ex post, la valutazione della correttezza e legittimità del processo automatizzato compiuta dal giudice amministrativo.

È proprio alla luce di queste puntualizzazioni, che il Collegio ha ritenuto di qualificare la regola algoritmica come “atto amministrativo informatico[22]” che, in quanto tale conserva piena valenza giuridica e deve conformarsi ai principi generali dell’attività amministrativa.

In ragione di ciò l’algoritmo deve presentare, innanzitutto, la caratteristica della conoscibilità, in piena conformità con il principio di trasparenza, estesa fino a ricomprenderne tutti gli aspetti: dai suoi autori fino al procedimento usato per la sua elaborazione, passando per tutti i meccanismi di decisione, comprensivi delle priorità assegnate nella procedura valutativa e decisionale, nonché dei dati selezionati come rilevanti[23].

In secondo luogo, è irrinunciabile che la regola algoritmica sia assoggettabile al sindacato del giudice amministrativo, chiamato a verificare il concreto esercizio del potere, quale baluardo del diritto di difesa del cittadino anche a fronte di una decisione automatizzata. In particolare, la peculiare natura della decisione automatizzata imporrà al giudice una valutazione differenziata rispetto a quella volta a sindacare la legittimità dell’esercizio del potere nelle modalità tradizionali[24].

A dimostrazione dell’interesse suscitato dal tema e dal fervente dibattito a cui ha dato origine, si segnala, da ultimo, la sentenza n. 2936 e n. 8472 del 13 dicembre 2019[25], pronunciata dalla medesima Sezione Sesta del Consiglio di Stato. La pronuncia ha origine dall’appello proposto dal MIUR avverso la sentenza con cui il TAR Lazio aveva accolto i ricorsi del personale docente immesso in ruolo nella c.d. fase C del medesimo piano straordinario assunzionale di cui alla L. n. 107/2015, trasferiti in province più lontane da quella di propria residenza o quella comunque scelta con priorità in sede di partecipazione alla procedura, benché in tali province di elezione fossero disponibili svariati di posti.

Tale sentenza, nel confermare e nel porsi in relazione di continuità con le argomentazioni della pronuncia dapprima richiamata, svolge alcune considerazioni integrative, e – premessa la generale ammissibilità delle procedure automatizzate – evidenzia il fondamentale rilievo, anche alla luce della disciplina di origine sovranazionale, di due elementi di minima garanzia per ogni ipotesi di utilizzo di algoritmi in sede decisoria pubblica e cioè: a) la piena conoscibilità a monte del modulo utilizzato e dei criteri applicati; b) l’imputabilità della decisione all’organo titolare del potere, il quale deve poter svolgere la necessaria verifica di logicità e legittimità della scelta e degli esiti affidati all’algoritmo.

Alla luce delle argomentazioni svolte nel testo della motivazione, il Consiglio di Stato enuclea tre principi fondamentali che devono essere tenuti in debita considerazione nell’esame e nell’utilizzo degli strumenti informatici.

In primo luogo, il principio di conoscibilità, per cui ognuno ha diritto a conoscere l’esistenza di processi decisionali automatizzati che lo riguardino ed in questo caso a ricevere informazioni significative sulla logica utilizzata.

Il secondo principio è definibile come il principio di non esclusività della decisione algoritmica. Nel caso in cui una decisione automatizzata “produca effetti giuridici che riguardano o che incidano significativamente su una persona”, questa ha diritto a che tale decisione non sia basata unicamente su tale processo automatizzato (coerentemente a quanto previsto dall’art. 22 GDPR).

Il terzo principio si sostanzia nella non discriminazione algoritmica, secondo cui è opportuno che il titolare del trattamento utilizzi procedure matematiche o statistiche appropriate per la profilazione, mettendo in atto misure tecniche e organizzative – sia nella fase dell’elaborazione che in quella dell’utilizzo – adeguate a garantire, in particolare, che siano rettificati i fattori che comportano inesattezze dei dati e sia minimizzato il rischio di errori, tanto più quando il trattamento si basa su dati sensibili. Il ricorso all’algoritmo non può, pertanto, sacrificare sull’altare della pretesa semplificazione dell’azione amministrativa la garanzia dell’adozione di decisioni che non abbiano effetti discriminatori ingiustificati[26].

Intelligenza artificiale e procedimento amministrativo: provvedimenti amministrativi automatizzati da algoritmi che apprendono autonomamente?

Il solco segnato dalla pronuncia del Consiglio di Stato apre la strada alla qualificazione della regola algoritmica come “atto amministrativo informatico” che, in quanto tale, conserva piena valenza giuridica e deve conformarsi ai principi generali dell’attività amministrativa.

Se nella visione della dottrina classica la pubblica amministrazione è chiamata ad eseguire la legge, applicandola (ragione per cui il contenuto del provvedimento dovrebbe rispecchiare la previsione normativa), da un punto di vista generale, la questione dell’ammissibilità di una decisione amministrativa integralmente automatizzata si situa a un livello che, prima ancora che giuridico, è prettamente linguistico.

Parte della dottrina, infatti, ha inteso escludere tale qualificazione sulla base di più argomentazioni, tra cui quelle relative alla mancanza del requisito della redazione in lingua italiana, o, quanto meno, in un linguaggio di facile comprensione per gli operatori e per i destinatari degli effetti. Tutti gli elaboratori, infatti, funzionano a mezzo di software strutturati sulla base di specifici algoritmi contenenti la sequenza di regole atte a consentire alle macchine la soluzione dei casi che vengono loro sottoposti. Ne consegue che la programmazione di un software finalizzato all’esercizio di un potere amministrativo non può prescindere dalla conversione di un determinato precetto giuridico in una regola algoritmica, che sarà poi tradotta in linguaggio informatico, a mezzo del procedimento di cd. “normalizzazione”, così da assicurare la sua traduzione “secondo le regole di analisi, in linguaggio formale in cui ogni segno possiede una e una sola funzione”[27].

Tale attività origina da un approccio necessariamente logico e formale fondato su sillogismi, nel quale l’inferenza si basa su regole consequenziali e univoche: ogni qual volta si verifica la fattispecie A allora è assunta la decisione B (esemplificabile, dunque, con lo schema “if A” – “then B”).

Questo meccanismo, sempre uguale a se stesso e infinitamente riproducibile, sarebbe la chiave di volta per consentire l’ingresso delle procedure automatizzate nei procedimenti amministrativi. Ma è proprio a monte del ricorso a tale meccanismo che si situano le maggiori criticità, dal momento che il procedimento robotizzato presuppone l’algoritmizzazione della regola giuridica che – lungi dall’essere formulata esclusivamente attraverso concetti giuridici precisi e determinati – al contrario, ricorre spesso a “clausole generali” e “concetti giuridici indeterminati” (quali la buona fede, la colpa, il buon costume) [28], la cui concreta perimetrazione risulta così rimessa alle diverse interpretazioni degli operatori del diritto.

In tale contesto, assume fondamentale rilievo la bipartizione tra atti vincolati e atti discrezionali, in quanto la letteratura ha finora ritenuto riconducibile l’ambito di operatività dell’atto ad elaborazione elettronica soltanto ai primi[29].

La letteratura, generalmente, individua con l’espressione “atto vincolato” quello interamente prefigurato dall’ordinamento, senza che permanga alcun margine di apprezzamento sia con riferimento ai presupposti dell’esercizio del potere che con riferimento alla definizione del contenuto del provvedimento[30]. Nel caso di decisioni vincolate, pertanto, l’elaboratore sarebbe chiamato esclusivamente a trasformare “dati quantificabili (input) in dati di in uscita (output) senza svolgere alcun ragionamento autonomo”[31], in applicazione di istruzioni già formulate dall’uomo e tradotte in un programma, e alle quali l’amministrazione non potrebbe legittimamente derogare, qualunque ne sia la fonte.

Un esempio di fattispecie precettiva agevolmente “normalizzabile” in algoritmo potrebbe essere la seguente: “chi supera il limite di velocità pari a X km/h è soggetto a una sanzione amministrativa pari a euro Y”[32], in cui il processo di decisione si fonda sull’applicazione di regole prestabilite senza alcun esercizio di discrezionalità amministrativa.

La discrezionalità amministrativa, al contrario, si sostanzia in una ponderazione comparativa, compiuta dalla pubblica amministrazione, tra l’interesse pubblico ad essa affidato dalla legge (interesse primario) e gli interessi secondari, siano essi privati, pubblici o collettivi, che vengono in rilievo nello svolgimento dell’attività dei pubblici apparati. La discrezionalità amministrativa si compone, dunque, di due momenti che si sostanziano nel giudizio volto ad individuare e analizzare i fatti e gli interessi rilevanti e nella scelta, ossia nell’adozione della determinazione finale più idonea al miglior conseguimento dell’interesse primario, con il minor sacrificio degli interessi secondari[33].

Tale momento è soggetto al rispetto di regole di legittimità e di merito. Queste ultime sono regole di buona amministrazione, volte ad individuare la scelta amministrativa più opportuna, tale da rendere generalmente insindacabili dal giudice amministrativo la diretta valutazione dell’interesse pubblico concreto relativo all’atto impugnato.

Ancora, fondamentale rilievo assume la “discrezionalità tecnica” nella quale la legge attribuisce alla pubblica amministrazione uno spazio discrezionale, non a seguito di una scelta, ma in relazione all’applicazione di regole di natura tecnica, a seguito della verifica sul fatto circa la sussistenza dei presupposti e parametri tecnico scientifici (cui la norma rinvia) per l’adozione del provvedimento[34].

Ne consegue che, se pur l’adozione automatizzata dell’atto consente di perseguire al meglio gli obiettivi di efficacia, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa – che dovrebbe presupporre indefettibilmente la presenza di una norma attributiva del potere caratterizzata da un lessico così preciso da consentire l’esplicazione di un ragionamento puramente sillogistico – deve essere contemperata con le tutele e le garanzie dei principi e degli istituti che costituiscono espressione del giusto procedimento, per non rischiare di comprimere e sacrificare la capacità della norma stessa di adattarsi alle specifiche esigenze del caso concreto e alla multiforme complessità del reale.

Per tali ragioni, a differenza dell’attività amministrativa vincolata, quella discrezionale (in senso “puro”) parrebbe – ad oggi – non passibile di un’integrale automatizzazione, in ragione dell’impossibilità di tradurre secondo precisi sillogismi e criteri logico formali le espressioni del lessico giuridico connotate da incertezza interpretativa e ampiezza semantica. Ciò nonostante, una apertura all’applicazione della regola algoritmica anche nell’esercizio di attività discrezionale potrebbe essere giustificata in una prospettiva di valorizzazione del potere di “autolimitazione” della pubblica amministrazione. Quest’ultima, infatti, potrebbe concretamente vincolare la propria azione (originariamente e astrattamente discrezionale) a specifiche regole, traducibili in istruzioni e algoritmi. Non sfugge, tuttavia, come anche tale ricostruzione non sia in grado di sciogliere la totalità dei dubbi che sorgono, dal momento che tale soluzione non sembra facilmente percorribile in tutti quei casi in cui l’esercizio del potere amministrativo richiede una ponderazione degli interessi pubblici coinvolti a valle del compimento dell’istruttoria e, dunque, ogni qual volta la decisione non può fondarsi su parametri definiti a monte.

In queste ultime ipotesi, pertanto, il “robot” giammai potrebbe sostituirsi all’attività umana, ma al massimo vi si potrebbe affiancare potenziandola[35].

La sentenza in commento sembra prendere le mosse da tale bipartizione e ammette la possibilità di ricorso alla decisione automatizzata, in assenza di intervento umano, quando la decisione da assumere sia il risultato di una attività di mera classificazione automatica di istanze seriali, come quella dell’odierna fattispecie in cui l’algoritmo era chiamato ad assumere una decisione in una procedura di assegnazione di sedi in base a criteri oggettivi[36]. Dimostrando di condividere una posizione prudenziale, il Consiglio di Stato ribadisce che la discrezionalità amministrativa non può essere demandata al software – dal momento che l’elaboratore elettronico ne è privo – e che quindi può assumere decisioni sono qualora sia possibile prevedere una soluzione definita per tutti i casi possibili (anche se improbabili). In quest’ottica, viene salvaguardato e ribadito il ruolo centrale della pubblica amministrazione quale soggetto chiamato a comporre ex ante gli interessi coinvolti, anche attraverso il costante perfezionamento e aggiornamento dell’algoritmo.

Tale impostazione risulta in parte superata dalla successiva pronuncia n. 8472/19, la quale ritiene che non sussistano ragioni di principio o concrete tali da giustificare una limitazione dell’algoritmo all’attività amministrativa vincolata piuttosto che discrezionale. Il Consiglio di Stato, con ciò dimostrando una ulteriore apertura a favore dell’impiego dell’algoritmo nei procedimenti amministrativi, ritiene che non sia dato riscontrare divieti al perseguimento dei fini attribuiti dalla legge per mezzo del ricorso all’algoritmo informatico anche in relazione ad attività connotate da ambiti di discrezionalità, precisando che «piuttosto, se nel caso dell’attività vincolata ben più rilevante, sia in termini quantitativi che qualitativi, potrà essere il ricorso a strumenti di automazione della raccolta e valutazione dei dati, anche l’esercizio di attività discrezionale, in specie tecnica, può in astratto beneficiare delle efficienze e, più in generale, dei vantaggi offerti dagli strumenti stessi».

È bene sottolineare che, a fronte della crescente distanza che verrebbe ad accentuarsi tra amministrazione e scelte da essa effettuate rispetto alle concrete posizioni dei cittadini, nonché della potenziale percezione negativa del fenomeno, sono state da ultimo riconosciute nuove forme di tutela nei confronti dei privati, pur permanendo lacune o elementi di ambiguità che si auspica possano essere colmati anche grazie della prassi applicativa[37].

Ci si riferisce, in particolar modo, alle garanzie introdotte dal Regolamento UE n. 2016/679 del 27 aprile 2016 (al quale a breve si aggiungerà il Regolamento e-privacy) e relativo alla “protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati e che abroga la direttiva 95/46/CE”[38], entrato in vigore nel maggio 2018 e a cui è seguito il decreto legislativo di attuazione n. 101/2018[39]. Tale regolamento, all’art. 22, che prevede un regime peculiare per le decisioni interamente automatizzate (nelle quali l’intervento umano sia totalmente escluso), riconoscendo il diritto dell’interessato a non essere sottoposto a decisioni fondate esclusivamente su trattamenti automatizzati (“solely automathed decision”), che producano effetti giuridici che lo riguardano (“legal effects”) o che incidono in modo significativo sulla sua persona (“similary significant effects”)[40]. Tale principio del diritto europeo è definibile come principio di non esclusività della decisione algoritmica.

Viene, inoltre, espressamente previsto uno specifico obbligo informativo nei confronti dell’interessato circa l’esistenza di un processo decisionale automatizzato, compresi i casi di profilazione[41] di cui all’art. 22, parr. 1 e 4, e, almeno in tali casi, devono essere fornite le informazioni significative sulla logica utilizzata, nonché l’importanza e le conseguenze previste di tale trattamento.

Tali previsioni, seppur rilevanti e sintomo di una nuova sensibilità diffusa per le implicazioni delle decisioni automatizzate, scontano il limite di operare solo quando vengono in considerazione dati personali, ma non si estendono laddove il dato non abbia ab origine o perda successivamente tale connotato, e mai quando i trattamenti risultano «necessari per l’esecuzione di un compito svolto nel pubblico interesse, oppure nell’esercizio di pubblici poteri di cui è investito il titolare del trattamento, ovvero per i legittimi interessi di un titolare del trattamento o di terzi[42]» ciò nonostante, ha il pregio di fissare delle garanzie minime per i diritti della persona, che interessano il trattamento dei dati tanto nel settore pubblico quanto in quello privato.

La decisione algoritmica e i principi del procedimento amministrativo.

I Giudici di Palazzo Spada, pur innovando sul tema con l’apertura alle procedure automatizzate, confermano l’impostazione tradizionale circa la necessità di garantire, anche con riferimento al software, il rispetto delle garanzie del giusto procedimento, nonché dei connessi obblighi di trasparenza, così da consentire la promozione dei principi e degli obiettivi dell’Unione Europea. Al Consiglio di Stato preme evidenziare, infatti, come l’utilizzo di procedure robotizzate non potrebbe in alcun modo tradursi in un “motivo di elusione dei principi che conformano il nostro ordinamento e che regolano lo svolgersi dell’attività amministrativa”, dovendo sempre conformarsi ed essere adattate ai principi costituzionali di buon andamento ed imparzialità, di cui all’art. 97, ai diritti fondamentali di cui agli artt. 3 e 24 Cost., nonché ai principi ulteriori del giusto procedimento amministrativo che da questi discendono, contenuti nella L. n. 241 del 1990[43], oltre che all’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo.

L’attività amministrativa che si sostanzia nel procedimento, nel perseguire i fini determinati dalla legge, è retta da principi di matrice nazionale ai quali si affiancano principi e obiettivi da perseguire di derivazione sovranazionale, il cui rispetto e promozione costituisce lo snodo centrale dell’intera motivazione delle sentenze da ultimo richiamate.

Ciò nonostante, viene evidenziato come tutta la legge sul procedimento amministrativo non possa ritenersi applicabile in modo indiscriminato all’attività amministrativa algoritmica, poiché concepita in un’epoca in cui l’amministrazione non era ancora stata investita dalla rivoluzione tecnologica, «dovendosi invece ritenere che la fondamentale esigenza di tutela posta dall’utilizzatore dello strumento informatico c.d. algoritmico sia la trasparenza nei termini […] riconducibili al principio di motivazione e/o giustificazione della decisione»[44].

Innanzitutto, il Consiglio di Stato evidenzia la prima criticità nel ricorso all’algoritmo nell’obbligo di garantire la partecipazione procedimentale dei singoli soggetti destinati ad essere incisi dalla decisione assumenda, nella duplice declinazione del diritto di offrire argomentazioni relative a tutti gli aspetti rilevanti del procedimento (quali, in particolare, l’accertamento dei fatti e la valutazione dei presupposti per l’adozione della decisione) e del diritto di visionare gli atti del procedimento, così da venire a conoscenza, in modo compiuto, dell’oggetto del procedimento e delle valutazioni sino a quel momento compiute. Tale profilo intercetta la fondamentale questione relativa alla conoscenza/conoscibilità del funzionamento dell’algoritmo. La conoscibilità deve essere garantita a chi partecipa al procedimento. Ci si chiede come ciò sia possibile nella misura in cui il risultato, o output, è il necessitato risultato dell’elaborazione di dati per mezzo di criteri predeterminati e definiti (input), in un procedimento nel quale non è consentito al destinatario dell’atto di rendere possibile la deviazione da tali esiti. La partecipazione con l’uso dell’algoritmo potrebbe, allora, essere garantita a monte della decisione, quando vengono individuati i criteri sulla base dei quali il robot è chiamato ad assumere la propria decisione. Ciò in quanto l’elaborazione dei dati avviene

sulla base di criteri che sono rimessi interamente all’intervento umano (prescindendo dalla possibilità del ricorso al machine learning, con tutte le implicazioni connesse in termini di legittimazione ed eventuale responsabilità, qualora si ammettesse la possibilità di impiegare una “automazione autonoma”).

In tale quadro si innesta la questione ulteriore relativa alla cd. “opacità” dell’algoritmo, ossia la possibilità di renderlo conoscibile, tanto ai destinatari del provvedimento, quanto ai giudici chiamati poi ad esercitare il controllo, così da rendere comprensibili i collegamenti tra i dati e i risultati a cui si è giunti, assicurando la trasparenza dell’azione amministrativa. La conoscibilità dell’algoritmo, precisa la sentenza, deve essere garantita in tutti gli aspetti: gli autori, il procedimento usato per la sua elaborazione, il meccanismo di decisione, l’ordine delle priorità assegnate nella procedura valutativa e decisionale, i dati selezionati come rilevanti[45].

Le maggiori difficoltà derivano dal fatto che l’analisi algoritmica, concepita e veicolata attraverso un linguaggio matematico, è ancora dominio – esclusivo o quasi – delle scienze ingegneristiche e informatiche, che richiedono un grado di specializzazione e professionalizzazione particolarmente elevato[46]. A ciò si aggiungono le prerogative di coloro che realizzano e mettono in commercio l’algoritmo, volte a salvaguardarne il segreto industriale e la proprietà intellettuale. In tale prospettiva, è forte l’esigenza di corredare la formula tecnica di spiegazioni che la traducano in regola “giuridica” comprensibile per tutti coloro chiamati ad interagire con la stessa ma privi delle specifiche competenze tecniche, dal momento che la regola tecnica è comunque una regola amministrativa generale costruita dall’uomo e solo applicata dalla macchina[47].

Ne discende che il diritto alla conoscibilità dell’esistenza di decisioni che incidono sulle posizioni dei singoli destinatari (il cui rovescio della medaglia si sostanzia nel dovere da parte di chi tratta dati in modo automatizzato di porre l’interessato a conoscenza) e il diritto alla comprensibilità delle decisioni medesime costituiscono principi di vicendevole integrazione e completamento, dal momento che garantire il diritto di ognuno a conoscere dell’esistenza di processi decisionali automatizzati che lo riguardano senza assicurare il diritto a ricevere informazioni significative sulla logica impiegata per assumere la decisione ne mortificherebbero ingiustificatamente la posizione.

Tali considerazioni sono foriere di ulteriori aspetti di criticità connessi alla cd. accountability delle decisioni così assunte, in quanto in ossequio al principio di cui all’art. 28 Cost., attraverso il cd. rapporto di immedesimazione organica, si deve individuare il soggetto che assuma su di sé la responsabilità del procedimento e della decisione assunta[48]. Soluzioni finora avanzate dalla dottrina sono quella che prevede la creazione della figura del cd. organo informatico (e, quindi, responsabilità della macchina) e quella che propende per il riconoscimento in capo al dirigente, dal quale l’unità organizzativa dipende, di una sorta di responsabilità oggettiva o formale (responsabilità che quindi viene trasferita dalla macchina che agisce al soggetto – essere umano – dal quale essa stessa dipende). Tali soluzioni tra loro alternative, lungi ancora dal raggiungere una soluzione univoca e condivisa, sono oggetto di profonde discussioni, non prive di rilevanti ricadute pratiche che potrebbero interessare anche il caso di specie, a fronte dei giudizi di risarcimento che potrebbero seguire dopo l’annullamento delle procedure telematiche di trasferimento degli insegnanti.

Tuttavia, la Carta Etica della robotica, adottata dal Parlamento europeo nel 2017, sembra dirigersi verso una prima risposta a tale interrogativo riconoscendo l’autonomia del robot limitatamente alla capacità di prendere decisioni autonomamente e autonomamente metterle in atto nel mondo esterno, entro il perimetro di interazione tra robot e ambiente così come circoscritto dal progettatore umano. Solo in tali casi è possibile attivare le norme tradizionali in materia di imputabilità e responsabilità per i danni causati da un robot, consentendo la riferibilità della decisione assunta all’autorità ed all’organo competente individuati in ragione della norma attributiva del potere.

L’ulteriore elemento di criticità che sembra emergere dalla disamina condotta dal Consiglio di Stato riguarda la necessaria presenza della motivazione che giustifichi l’adozione del provvedimento nei procedimenti che non hanno carattere generale ma che incidono sulle posizioni dei singoli. Le decisioni devono essere adeguatamente motivate affinché emergano chiaramente le ragioni della scelta e affinché sia garantito il diritto dei cittadini alla piena tutela giurisdizionale.

A tal fine, nei limiti in cui è possibile ammette il ricorso a procedure automatizzate il giudice è tenuto a svolgere “per la prima volta sul piano umano, valutazioni e accertamenti fatti direttamente in via automatica”. La decisione robotizzata, pertanto, deve essere assoggettata alla piena cognizione e al pieno sindacato del giudice amministrativo, imponendo a quest’ultimo di valutare la correttezza del processo automatizzato in tutte le sue componenti[49]. Tale sindacato, alla luce delle considerazioni sin qui svolte, non è altro che una declinazione del diritto imprescindibile di azione e difesa di cui all’art. 24 Cost., che non può subire alcuna compressione per il sol fatto che la decisione sia assunta dal decision maker robotizzato e non da un essere umano.

Per meglio comprendere le ricadute pratiche della prospettiva assunta dal Consiglio di Stato, quest’ultimo ha deciso di accogliere l’appello in ragione dell’illogicità e irrazionalità intrinseche alla decisione assunta dall’algoritmo (docenti con maggiore esperienza assegnati in sedi mai richieste o a centinaia di chilometri di distanza dalla propria residenza, pertanto penalizzati rispetto a docenti con minore anzianità e titoli) e della mancanza di una motivazione che consentisse di ricostruire l’iter logico che ha condotto alla stessa, così da permetterne il sindacato in sede giurisdizionale. L’impossibilità di ricostruire i criteri e le modalità di assegnazione dei posti disponibili è stata ritenuta, di per sé, un vizio tale da inficiare l’intera procedura.

Alcune considerazioni conclusive

In conclusione, alla luce delle considerazioni svolte fin qui, emerge con chiarezza la prepotente e inarrestabile rivoluzione introdotta dall’applicazione dell’intelligenza artificiale e degli algoritmi nell’attività della pubblica amministrazione e nei processi decisionali del settore pubblico – nella sua accezione più ampia – e capaci di incidere sensibilmente sulle posizioni giuridiche dei singoli o di rilevanti porzioni di popolazione.

Ciò obbliga gli operatori del diritto a ripensare le categorie giuridiche applicate sinora e con esse anche i principi, gli istituti e le regole che hanno governato il diritto pubblico e con esso il diritto amministrativo.

La sentenza in analisi cerca di fornire risposta ad una serie di criticità in forte emersione nel passaggio tra la procedura tradizionale di elaborazione delle decisioni amministrative e le nuove procedure informatiche, individuando le opportune e necessarie cautele per garantire il rispetto dei principi fondamentali a ciò connessi. In chiave di maggiore digitalizzazione dell’amministrazione pubblica, la circostanza per cui l’intera procedura sia demandata ad un sistema informatizzato è auspicabile per assicurare una maggiore efficienza ed economicità, con riferimento a tutte le procedure in cui non vi sia l’esercizio di un potere discrezionale e che si sostanzino in operazioni meramente ripetitive, oltre che per evitare interferenze dovute a negligenza, se non addirittura dolo, dell’essere umano, e per garantire maggiore imparzialità.

I Giudici di Palazzo Spada evidenziano come anche in ambiente “software” i principi fondamentali del giusto procedimento e gli obblighi di trasparenza non possano essere abbandonati, ma che al contrario – opportunamente rielaborati ed adattati – costituiscono il necessario baluardo dei diritti dei privati nei confronti dell’esercizio del potere da parte della pubblica amministrazione.

Si delinea, conseguentemente, una dialettica costante tra procedimento amministrativo e principio di legalità, nella misura in cui le norme di riferimento vengono ad essere create da algoritmi che, svolgendo un ruolo creativo sulla base degli input loro forniti in fase di istruttoria, sono capaci di predeterminare – in varia misura – la decisione amministrativa con tutte le ripercussioni che ne derivano anche in sede di controllo giurisdizionale.

Uno dei problemi che sembra delinearsi con maggiore evidenza riguarda l’incertezza conoscitiva connessa al progresso tecnologico, caratterizzato da una evoluzione sempre più incalzante e spesso non al passo con la velocità di applicazione delle stesse invenzioni.

La nuova sensibilità al tema mostrata dal Consiglio di Stato si inserisce, ad ogni modo, nel solco che è stato iniziato ad essere tracciato da numerosi interventi a livello sovranazionale e internazionale, che hanno riconosciuto la crescente importanza dell’intelligenza artificiale nelle società moderne e i benefici attesi connessi al pieno ed efficiente utilizzo, anche al servizio della giustizia.

Da ultimo, si segnala la “Carta etica europea sull’uso dell’intelligenza artificiale nei sistemi giudiziari”[50], di cui già si è detto – pur non avendo le proprie disposizioni efficacia vincolante – enuncia principi sostanziali e metodologici rivolti tanto ai soggetti privati quanto alle autorità pubbliche al fine di orientarne l’azione, per quanto più possibile, e di indirizzarli verso un vero e proprio ripensamento dell’approccio a tali nuove sfide giuridiche e più generalmente culturali. Tra questi, principale rilievo assumono il necessario rispetto dei diritti fondamentali dell’uomo, il principio di trasparenza e di garanzia dell’intervento umano di non discriminazione (soprattutto in relazione all’adozione di provvedimenti che incidono sulla libertà personale dell’individuo), di qualità e sicurezza, così che le soluzioni concretamente adottate possano essere rispettose tanto della Convenzione europea dei diritti dell’uomo quanto della Convenzione n. 108 del Consiglio d’Europa sulla protezione dei dati personali.

Sembra, inoltre, che soluzioni del genere potrebbero essere positivamente accolte a seguito del vaglio della CEDU e anche essere giudicate conformi agli indirizzi dell’Unione Europea, anche se si impone di comprendere quali spazi possa rivendicare in un contesto in cui si impone all’azione amministrativa il rispetto del diritto ad una buona amministrazione di cui all’art. 41 della CEDU.

In particolare, come evidenziato dalla Commissione Europea[51], infatti, l’Unione Europea presenta tutti gli elementi principali per costituire una avanguardia nella rivoluzione dell’intelligenza artificiale, ed auspica che gli Stati membri uniscano le forze per assicurare che tutti i cittadini europei partecipino alla trasformazione digitale, che risorse adeguate siano dedicate all’intelligenza artificiale e che, in tale contesto, i valori e i diritti fondamentali dell’Unione siano sempre in primo piano, individuando, più genericamente, nel progresso dell’intelligenza artificiale uno strumento al servizio del progresso umano.

La corsa all’investimento in strumenti automatizzati da parte delle diverse potenze europee e mondiali insieme al necessario contemperamento e adattamento ai diritti fondamentali della persona, differentemente declinati nei diversi campi di interesse del diritto, sembrano, ad oggi, costituire le maggiori sfide che la rivoluzione del terziario avanzato e lo sviluppo tecnologico impongono ai valori e ai parametri giuridici che permeano la nostra cultura giuridica. Ciò tenuto conto che il sistema di valori giuridici cui siamo abituati è un sistema pensato dall’uomo per l’uomo, basato sulla necessità di assicurare la trasparenza e la conoscibilità della decisione assunta – che rimane, almeno per ora, una sfida se riferita ai sistemi di machine learning – e del procedimento che vi ha condotto, nonché della loro “spiegabilità” in termini di nesso “causa effetto”. Sembra auspicabile una profonda sinergia tra i diversi saperi, almeno agli albori dell’applicazione delle nuove tecnologie al mondo del diritto, che favorisca un approccio multidisciplinare tale da assicurare una integrazione graduale e consapevole dell’intelligenza artificiale nei sistemi amministrativi.

La responsabilizzazione degli attori interessati costituisce requisito per impedire che l’intellegibilità dei processi decisionali sia ad appannaggio esclusivo di coloro che possano vantare il possesso della expertise tecnica necessaria a spiegarne il funzionamento, a scapito di coloro che sono effettivamente incisi dalle conseguenze delle decisioni assunte.

*Dottorando di ricerca in Teoria dei contratti, dei servizi e dei mercati presso l’Università degli Studi di Roma Tor Vergata.

[1] Art. 1, comma 100, L. n. 107/2015: «I soggetti interessati (…) esprimono l’ordine di preferenza tra posti di sostegno e posti comuni. Esprimono, inoltre, l’ordine di preferenza tra tutte le province, a livello nazionale». Art. 101: «La provincia e la tipologia di posto su cui ciascun soggetto è assunto sono determinate scorrendo, nell’ordine, le province secondo le preferenze indicate e, per ciascuna provincia, la tipologia di posto secondo la preferenza indicata».

[2] Sul punto, G. PACIULLO, Prefazione al volume Intelligenza artificiale e responsabilità (a cura di U. Ruffolo), Milano, 2017, IX, secondo cui «l’artificial intelligence, ed in particolare quella self-learning, rappresenta forse la nuova rivoluzione industriale, gli innovativi scenari sul piano sia tecnico produttivo che socioeconomico pongono inusitati problemi di mediazione giuridica. Il ruolo della quale potrà essere decisivo con riguardo alle nuove responsabilità, sia sul fronte della razionalizzazione dei conseguenti costi d’impresa che su quello delle tutele sei singoli». E ancora, con riferimento alle tecniche di intelligenza artificiale e il loro crescente impatto, M. DE MALDE’, I nuovi strumenti: algoritmi, intelligenza artificiale, DLTs e big data. I settori pubblici di intervento, in Background Document, Amministrazione pubblica e capitalismo delle piattaforme digitali, Aspen Institute Italia; A. NUZZO, Algoritmi e regole, in Analisi giuridica dell’Economia, 2019, fasc. 1, pp. 39 – 46; R. BALDWIN, The Globotics Upheaval. Globalization, Robotics and The Future of Work, London, Weidenfeld & Nicolson, 2019

[3] A. AURICCHIO, Intelligenza artificiale e diritto – Robot Tax: modelli di prelievo e prospettive di riforma, in Giur. It., 2019,

7, 1749, il quale evidenzia la rilevanza crescente del fenomeno e l’interesse sempre maggiore da parte non solo dei computer scientist e degli economisti sociali, ma anche – e sempre più – dei giuristi, nonché la sempre maggiore influenza su PIL e gettito tributario, tanto da ritenere che «Secondo le stime previsionali nei prossimi anni i ricavi generati a livello globale passeranno da circa 3,2 miliardi di dollari nel 2016 a 89,85 miliardi di dollari entro il 2025. Anche con riguardo al nostro paese, le stime evidenziano un mercato in crescita con grande velocità che nel 2018 muove 85 milioni di euro di volume d’affari ma che è destinato a moltiplicarsi. Dai dati raccolti il 12% delle aziende ha un progetto a regime, l’8% è in fase di implementazione, il 31% ha in corso dei progetti pilota, il 21% ha invece stanziato del budget per concretizzare un’idea progettuale».

[4] Si pensi all’applicazione dell’AI in Danimarca, dove i servizi di emergenza sono in grado di diagnosticare gli arresti cardiaci o altre patologie sulla base della voce di chi chiama, o in Austria, dove i sistemi di intelligenza artificiale sono in grado di individuare i tumori in modo accurato sulla base di un confronto istantaneo tra le radiografie e un’elevata quantità di altri dati medici. Ancora, molte aziende agricole in tutta Europa vi fanno ricorso per controllare il movimento, la temperatura e il consumo di mangime degli animali, con sistemi di IA che possono adattare automaticamente il macchinario che provvede a riscaldare e ad erogare il mangime, permettendo agli allevatori di dedicarsi ad altro.

[5] Per una definizione di algoritmo, si veda European Parliamentary Research Service, Panel for the Future of Science and Technology, understanding algorithmic decision making: opportunities, marzo 2019, p. 3: «An algorithm is an unambiguous procedure to solve a problem or a class of problems. It is typically composed of a set of instructions or rules that take some input data and return outputs. As an example, a sorting algorithm can take a list of numbers and proceed iteratively, first extracting the largest element of the list, then the largest element of the rest of the list, and so on, until the list is empty. Algorithms can be combined to develop more complex systems, such as web services or autonomous cars. An algorithm can be hand-coded, by a programmer, or generated automatically from data, as in machine learning». Ancora, secondo l’Enciclopedia Treccani online «In informatica si definisce algoritmo una sequenza finita di operazioni elementari, eseguibili facilmente da un elaboratore che, a partire da un insieme di dati I (input), produce un altro insieme di dati O (output) che soddisfano un preassegnato insieme di requisiti», in http://www.treccani.it/enciclopedia/algoritmo/ (15/01/2019).

[6] A. C. AMATO MANGIAMELI, Informatica Giuridica, G. Giappichelli Editore, 2015, pp. 127 – 130; per una ricostruzione del tema vedi G. AVANZINI, L’analisi algoritmica e la sua rilevanza nei processi decisionali, in Decisioni amministrative e algoritmi informatici, Studi di attualità giuridiche, 34, pp. 5 – 10, la quale opera una distinzione tra algoritmo cd. “deterministico”, se «per ogni istruzione esiste, a parità di dati di ingresso, un solo passo successivo, un solo possibile percorso e quindi di fronte agli stessi input di partenza non si può che pervenire agli stessi risultati»; “algoritmo non deterministico” che contiene almeno un’istruzione che ammette più passi successivi che hanno la possibilità di essere scelti; e algoritmo cd. “di apprendimento”, che consente di «risolvere problemi più complessi, che ai fini dell’indagine condotta non è possibile affrontare». Quest’ultimo è a sua volta suddiviso in due sottocategorie di algoritmi “supervisionati” («quando vengono forniti come input una serie di nozioni specifiche e codificate, ossia modelli ed esempi che permettono di costruire un vero e proprio database di informazioni ed esperienze») e “non supervisionati” (che «prevede invece che le informazioni inserite non siano codificate, ossia il sistema ha la possibilità di attingere a dati grezzi ed eterogenei senza avere alcuna guida nel loro utilizzo e quindi senza avere conoscenza dei risultati attesi a seconda della scelta effettuata»).

[7] Si veda G. RESTA, Governare l’innovazione tecnologica: decisioni algoritmiche, diritti digitali e principio di uguaglianza, in Politica del diritto, 2019, fasc. 2, pp. 199 – 236, che prende le mosse sul controllo dei dati nell’economia digitale, con particolare riferimento alla disciplina della regolazione dei dati personali e non personali, in prospettiva nazionale, sovranazionale e comparatistica.

[8] S. CRISCI, Intelligenza artificiale ed etica dell’algoritmo, in Foro Amm. 2018, pp. 1787 ss; J. PALMA MENDEZ, R. MARIN MORALES, Inteligencia artificial, Madrid, 2011, pp. 83 e ss.; M. ZALNIERIUTE, L. BENNETT MOSES, G. WILLIAMS, The rule of law and automation of Government decision making”, University of New South Wales Law Research Series, pp. 6 e ss.

[9] Nel dicembre 2018 è stato pubblicato il primo report “Algorithmic decision- making” che ha introdotto la definizione di decision-making algorithm quale “sistema software – compresi i suoi test, formazione e dati di input, nonché́ i relativi processi di governance – che, autonomamente o con coinvolgimento umano, prende decisioni o applica misure relative a sistemi sociali o fisici sulla base di dati personali o non personali, con impatti a livello individuale o collettivo”.

[10] C. COGLIANESE, D. LERH, Regulating by Robot: Administrative Decision Making in the Machine-Learning Era, in Research Paper, n. 17-8, Institute for Law and Economics, 2016, p. 18.

[11] C. BARBARO, Uso dell’intelligenza artificiale nei sistemi giudiziari: verso la definizione di principi etici condivisi a livello europeo? – I lavori in corso alla Commissione europea per l’efficacia della giustizia (Cepej) del Consiglio d’Europa, in Questione Giustizia, 4/2018, pp. 190 – 192; sulla definizione di “machine learning”, vedi C. COGLIANESE e D. LEHR, Regulating by Robot: Administrative Decision Making in the Machine Learnig Era, op. cit., pp. 1156 – 1160.

[12] Si veda V. Viola, L’intelligenza artificiale nel procedimento e nel processo amministrativo: lo stato dell’arte, in Federalismi.it, 2018.

[13] Definizione fornita da J. COBBE, Administrative Law and the Machines of Government: Judicial Review of Automated Public Sector Decision Making, link https://ssrn.com/abstract=3226913 o http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3226913, p. 3.

[14] F. PATRONI GRIFFI, La decisione robotica e il giudice amministrativo. Relazione al Convegno “La decisione robotica” – Seminari Leibniz per la teoria e la logica del diritto Roma Accademia dei Lincei 28 agosto 2018, in www.giustizia-amministrativa.it

[15] Avverso la sentenza del TAR Lazio, Roman. 12026 del 01 dicembre 2016, resa in forma semplificata che aveva rigettato il ricorso proposto dai docenti ritenendo che dagli atti di causa non fosse possibile evincere alcun motivo di censura dedotto avverso gli atti generali; che – a prescindere dai profili di giurisdizione – nella parte in cui parte ricorrente contestava profili relativi alle concrete modalità di attuazione della fase relativa all’assunzione in servizio, per quanto riguarda il profilo relativo a non meglio precisati provvedimenti di decadenza dalle graduatorie ad esaurimento per aver accettato la proposta di assunzione nella fase B, non veniva neppure invocata la disposizione violata, che avrebbe potuto radicare la competenza del Tar Lazio; che non sussisteva alcun danno grave e irreparabile, dal momento che i docenti erano comunque stati assunti (anche se in sedi diverse da quelle di prima scelta).

^[16] Cfr. anche TAR Lazio, Roma, Sez. III bis, del 11 luglio 2018, n. 9230, relativa alla vicenda “buona scuola” ma riguardante l’impugnazione della graduatoria di mobilità, in cui i ricorrenti avevano contestato il trasferimento in province lontane rispetto alla propria residenza o rispetto alla preferenza espressa, lamentando l’assenza di ogni forma di attività amministrativa, poiché la scelta era stata integralmente affidata alla procedura informatica. Anche in questo caso il TAR aveva riconosciuto l’assenza di «una vera e propria attività amministrativa, essendosi demandato ad un impersonale algoritmo lo svolgimento dell’intera procedura di assegnazione dei docenti alle sedi disponibili nell’organico dell’autonomia della scuola». Cfr., tra le altre, TAR Lazio, Roma, Sez. III bis, sent. del 10 settembre 2018, n. 9224 e sent. del 27 maggio 2019, n. 6606, che confermano la radicale esclusione della possibilità di ricorrere a procedure decisionali robotizzate nell’ambito dei procedimenti in questione. Secondo il TAR, infatti, l’attività umana non può essere soppiantata da quella impersonale svolta dagli algoritmi, in applicazione di regole o procedure informatiche o matematiche, al punto che la stessa non potrebbe neanche essere qualificata come “attività” proprio in ragione del fatto che non potrebbe considerarsi prodotto di azioni umane. Ciò determinerebbe, tra l’altro, un’ingiustificabile compressione degli istituti di partecipazione, trasparenza, accesso, nonché dell’obbligo di motivazione delle decisioni amministrative, con il risultato di una frustrazione anche delle correlate garanzie processuali che si declinano sul versante del diritto di azione e difesa in giudizio, di cui all’art. 24 Cost., di cui si dirà meglio infra.

^[17]L’art. 3 bis della L. n. 241 del 1990 (“Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi”), inserito a seguito della novella del 2005, prevede che per conseguire maggiore efficienza nella loro attività le amministrazioni incentivano l’uso della telematica, anche nei rapporti con i privati. Prima del riconoscimento espresso di tale principio, la rilevanza dell’attività amministrativa in forma elettronica era stata sancita in maniera indiretta nel Testo unico sulla documentazione amministrativa (d.P.R. n. 445/2000) e nel Codice dell’Amministrazione Digitale (adottato con il D. Lgs. 7 marzo 2005, n. 82, modificato dalla legge di riorganizzazione delle pubbliche amministrazioni del 7 agosto 2015, n. 124 e, da ultimo, con il D.Lgs. 13 dicembre 2017, n. 217). Sul punto si veda I. FORGIONE, Il caso dell’accesso al software MIUR per l’assegnazione dei docenti, in Giornale di diritto amministrativo, 5/2018, pp. 648 e 649, secondo cui «non si può parlare di un’amministrazione digitale come distinta da una amministrazione di altro genere, dal momento che il cambiamento tecnologico all’interno del procedimento (e non solo) influenza la sostanza delle interazioni tra P.A. e cittadini e le modalità di esercizio del potere di scelta, pur senza cambiare i principi fondamentali del Diritto amministrativo (legalità, trasparenza, pubblicità, etc.)». Cfr. anche G. DUNI, L’utilizzabilità delle tecniche elettroniche nell’emanazione degli atti e dei procedimenti amministrativi. Spunto per una teoria dell’atto emanato in forma elettronica, in Rivista amministrativa della Repubblica Italiana, 1978, 407 ss. e, per una ricostruzione più recente della categoria dell’atto amministrativo automatizzato o elettronico, A. MASUCCI, L’atto amministrativo informatico. Primi lineamenti di una ricostruzione, Napoli, 1993, 19 ss.

[18] Sul tema, cfr. A. POLICE, Principi e azione amministrativa, in F.G. SCOCA (a cura di) in Diritto Amministrativo, Giappichelli, 2015; F.G. SCOCA ed E. FOLLIERI, L’attività amministrativa e la sua disciplina, in F.G. SCOCA (a cura di), Diritto Amministrativo, op. cit.; R. GAROFOLI e G. FERRARI, Manuela di diritto amministrativo, Nel Diritto, 2019; R. CHIEPPA e R. GIOVAGNOLI, Manuale di diritto amministrativo, Giuffrè, 2018; B. RAGANELLI, Frontiere di diritto pubblico dell’economia. Concorrenza, regolamentazione, vigilanza e tutela, Milano, 2019. Tali principi, legati indissolubilmente tra loro tanto da costituire – secondo alcuni – una endiadi, trovano espresso riconoscimento nel primo comma dell’art. 97 Cost., che prevede che l’organizzazione dei pubblici uffici secondo le disposizioni di legge e il conseguente rispetto del principio di legalità sono finalizzati ad assicurare il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione. La definizione originaria è attribuita a M.S. GIANNINI, Istituzioni di diritto amministrativo, Milano, Giuffrè, 1981, p. 263. Vi è, poi, tornata anche la Corte Costituzionale con la sentenza n. 333/1993: «Questa Corte ha costantemente sottolineato che il principio di imparzialità stabilito dall’art. 97 della Costituzione – unito quasi in endiadi con quelli della legalità e del buon andamento dell’azione amministrativa – costituisce un valore essenziale cui deve informarsi, in tutte le sue diverse articolazioni, l’organizzazione dei pubblici uffici». L’esplicitazione della necessità del perseguimento di due questi principi è puntualmente contenuta nell’art. 1 della L. n. 241/90. Con riferimento al buon andamento, principio che impone adeguatezza e convenienza nell’esercizio dell’azione amministrativa orientata al raggiungimento di risultati efficienti, viene previsto che l’attività amministrativa sia retta dai criteri delle c.d. “tre E” (economicità, efficienza ed efficacia). Con riferimento alla nozione più ampia e onnicomprensiva di imparzialità, invece, tale principio deve considerarsi connesso ai principi di ragionevolezza e di proporzionalità, di tutela del legittimo affidamento, del contraddittorio, di pubblicità e trasparenza (quest’ultimo inteso sia come diritto di accesso dei cittadini ad atti e documenti amministrativi per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti sia come diritto delle parti ad essere informate dell’apertura del procedimento e delle sue varie fasi, per esercitare il diritto di partecipazione e di contraddittorio). Anche a livello comunitario l’art. 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea prevede il diritto ad una buona amministrazione, su cui cfr. A. ZITO, Il “diritto ad una buona amministrazione” nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e nell’ordinamento interno, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2002, 425 ss; F. TRIMARCHI BANFI, Il diritto ad una buona amministrazione, in M.P. CHITI e G. GRECO, (diretto da), Trattato di diritto amministrativo europeo, Parte generale, I, Milano, 2007, pp. 540-541.

[19] Se si segue il disegno delle recenti riforme che hanno interessato il procedimento amministrativo (dalle prime Direttive del Presidente del Consiglio dei Ministri ai sensi del D.lgs. 30 luglio 1999, n. 286, in attuazione della cd.”Riforma Bassanini”, alla Riforma Brunetta e ai principi direttivi di cui all’art. 17, lett. r) e lett. t) della L. n. 124/2015) ci si rende conto di come la connessione tra semplificazione ed efficienza sia divenuto sempre più stringente. È evidente come all’esigenza di provvedere tempestivamente, alla base dei principi di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa, si contrapponga la necessità rendere palesi le ragioni della decisione, quale frutto di un’istruttoria completa e partecipata dagli interessati. L’efficienza è definita, in una visione aziendalistica, come la misura del raggiungimento del massimo dei prodotti all’utenza (output) dato un certo livello di risorse umane, finanziarie e strumentali, cioè il rapporto tra il risultato R dell’azione organizzativa e la quantità delle risorse M impiegate (E=R/M).

Sul punto, L. MERCATI, voce Efficienza della pubblica amministrazione, in S. CASSESE (diretto da), Dizionario di diritto pubblico, Milano, 2006, p. 2144, secondo cui l’efficienza «equivale ad idoneità a conseguire i risultati programmati ed idoneità dei modi e dei mezzi ad ottenerne il raggiungimento»; M. AGNOLI, L’efficienza dell’azione amministrativa, in Amm. it., 1982, p. 523; E. GIUDICI, Efficienza ed efficacia, in L. CASELLI (a cura di), Le parole dell’impresa, vol. II, Milano, 1995, p. 620; O. SEPE, L’efficienza nell’azione amministrativa, Milano, 1975; G. CASTALDI, Lineamenti generali di scienza dell’amministrazione pubblica, Milano, 1970; R. BETTINI, Il principio di efficienza in scienza dell’amministrazione, Milano, 1968; A. MASSERA, I criteri di economicità, efficacia ed efficienza, in M.A. SANDULLI (a cura di), Codice dell’azione amministrativa, Milano, 2011, 22 ss;

[20] «l’assenza di intervento umano in un’attività di mera classificazione automatica di istanze numerose, secondo regole predeterminate (che sono, queste sì, elaborate dall’uomo), e l’affidamento di tale attività a un efficiente elaboratore elettronico appaiono come doverose declinazioni dell’art. 97 Cost. coerenti con l’attuale evoluzione tecnologica». Emerge in questo passaggio la posizione innovativa assunta sul tema dal Consiglio di Stato e la distanza dalle precedenti pronunce del TAR Lazio citate nelle quali, al contrario, il ricorso alla procedura algoritmica esclude la configurabilità dell’azione amministrativa. Nello specifico, il TAR ha escluso la possibilità di demandare la procedura amministrativa ad un meccanismo informatico o matematico del tutto impersonale, in quanto lo stesso sarebbe «orfano di capacità valutazionali delle singole fattispecie concrete, tipiche invece della tradizionale e garantistica istruttoria procedimentale che deve informare l’attività amministrativa», specie ove il procedimento sfoci in atti provvedimentali incisivi di posizioni giuridiche soggettive di soggetti privati, con ricadute anche sugli apparati e gli assetti della pubblica amministrazione. Secondo tale impostazione, pertanto, il ricorso alla procedura automatizzata non può essere giustificato nemmeno nel caso di procedure caratterizzate da una particolare complicatezza o ampiezza in termini di numero di soggetti coinvolti ed ambiti territoriali interessati. Cfr. TAR Lazio, sent. n. 9230/18 citata.

[21] A. MASUCCI, L’atto amministrativo informatico. Primi lineamenti di una ricostruzione, op. cit.

[22] Sul punto, cfr. A. MASUCCI, L’atto amministrativo informatico. Primi lineamenti di una ricostruzione, op. cit., pp. 83 e ss., che prende le distanze da parte della dottrina tedesca che aveva ritenuto che l’atto ad elaborazione elettronica fosse da ritenere un «mero prodotto di macchina», ritenendo tale conclusione non possa essere condivisibile in quanto l’atto amministrativo, seppur informatico, è comunque un «atto imputabile all’autorità» in tutti i suoi aspetti. La riferibilità dell’atto informatico all’autorità è comprovata in ragione della circostanza per cui la volontà del computer è, quanto alla genesi, pur sempre volontà dell’autorità.

[23] Cfr. TAR Lazio, Sez. III bis, del 14 febbraio 2017, n. 3769. Nel caso di specie le graduatorie dei docenti erano state stilate elettronicamente mediante l’applicazione di un algoritmo. In questo caso il MIUR aveva inizialmente negato l’esistenza di un diritto di accesso al programma da parte degli interessati, sostenendo che l’algoritmo non fosse un atto amministrativo. Secondo il TAR, invece, quando il contenuto dispositivo è stato concretamente elaborato attraverso l’esclusivo ricorso a un programma informatico, il codice sorgente corrispettivo deve essere sottoposto all’accesso agli atti ai sensi dell’art. 22 della L. n. 241 del 1990. Ciò in quanto solo attraverso l’esatta conoscenza dell’algoritmo del software di gestione di un procedimento amministrativo, configurabile, dunque, come atto amministrativo informatico in senso stretto, è possibile verificare il corretto svolgimento del procedimento che ha portato all’elaborazione del provvedimento (nel caso di specie, la graduatoria finale). Il giudice di primo grado si dimostra favorevole al ricorso ad un nuovo approccio metodologico – più aperto e non più indissolubilmente legato alle logiche preesistenti – nella risoluzione delle problematiche di tipo giuridico conseguenti all’impiego da parte della pubblica amministrazione di strumenti innovativi per la gestione della propria attività procedimentale e provvedimentale. Nel caso di specie, il TAR evidenziava che la scelta discrezionale, operata a monte dall’amministrazione, di ricorrere a un programma informatico per la gestione «di un procedimento che la stessa amministrazione ha costruito in un certo articolato e complesso modo, alla luce delle varianti che la medesima ha ritenuto di dovervi introdurre al fine di giungere alla definizione del contenuto del provvedimento finale sulla base della normativa in materia» non può riflettersi in senso limitativo all’accessibilità conoscitiva da parte del destinatario «dell’atto il cui concreto contenuto dispositivo è stato, in definitiva, elaborato esclusivamente attraverso un programma informatico appositamente elaborato». Per un commento alla sentenza citata in questa nota, cfr. I. FORGIONE, cit.

[24] F. PATRONI GRIFFI, La sentenza “giusta” e il metodo di decisione del giudice amministrativo, in Dir. proc. amm. 2018, 106 ss.

[25] Quest’ultima sentenza è stata pronunciata sull’appello proposto dal MIUR avverso la sentenza del TAR Lazio n. 9230/18 di cui si è già detto alle note 16 e 20.

[26] M.C. CAVALLARO e G. SMORTO, Decisione pubblica e responsabilità dell’amministrazione nella società dell’algoritmo, Federalismi.it, fasc. n. 16/2019, pag. 7, sull’impiego in Inghilterra di un software, denominato “hart” a fini predittivi in materia penale.

[27] A. MASUCCI, L’atto amministrativo informatico. Primi lineamenti di una ricostruzione, op. cit., che evidenzia la pratica impossibilità, in termini di costi di programmazione, di dare vita a “ramificazioni” del programma tali da dare conto di eventuali “interpretazioni alternative”.

[28] Sul punto, si vedano: S. VACCARI, Note minime in tema di intelligenza artificiale e decisioni amministrative, in Giust.Amm., anno XVI, ottobre 2019; H. EHMKE, “Discrezionalità” e “concetto giuridico indeterminato” nel diritto amministrativo, Napoli, 2011; F. CAMMEO, La competenza di legittimità della IV Sezione e l’apprezzamento dei fatti valutabili secondo criteri tecnici, in Giur. it., III, 1902; F. CAMMEO, Corso di diritto amministrativo, Milano, 1911-1914, ristampa a cura di G. Miele, Padova, 1960; F. CAMMEO, Commentario alle leggi sulla giustizia amministrativa, Milano, 1911, che muove dalla tripartizione dell’attività amministrativa, operando una distinzione tra attività vincolata che presuppone l’applicazione di norme precise (che assumono come presupposto per l’esercizio del potere un fatto semplice); attività regolata da norme indeterminate o da norme imprecise che disciplinano fatti complessi, suscettibili di una valutazione opinabile.

[29] Sugli atti vincolati si rinvia, tra gli altri, a L. BENVENUTI, La discrezionalità amministrativa, Padova, 1986; D. J. GALLIGAN, La discrezionalità amministrativa, Milano, 1999; G.D. ROMAGNOSI, Principi fondamentali di diritto amministrativo onde tesserne le instituzioni, III ed., Prato, 1835. Più nello specifico, per quanto qui di interesse, si vedano: F. FOLLIERI, Decisione amministrativa e atto vincolato, in www.federalismi.it, 2017, 7; id. Logica del sindacato di legittimità sul provvedimento amministrativo. Ragionamento giuridico e modalità di sindacato, Milano-Padova, Wolters-Kluwer-Cedam, 2017, 364 e ss.; L. VIOLA, Atti vincolati, hard cases e riparto di giurisdizione, www.federalismi.it, 2017, 14.

[30] M.S. GIANNINI, L’interpretazione dell’atto amministrativo e la teoria giuridica generale dell’interpretazione, Milano, 1939, p. 209; D. SORACE, Atto amministrativo, in Enc. dir., Milano, Ann. III, 2010, p. 52;

[31] P. OTRANTO, Decisione amministrativa e digitalizzazione della p.a., in www.federalismi.it, 2018, 15.

[32] S. VACCARI, Note minime in tema di intelligenza artificiale e decisioni amministrative, Giustamm.it, 2019.

[33] M. S. GIANNINI, Il potere discrezionale della pubblica amministrazione, Milano, 1939, 72 ss, ora in M.S. Giannini, Scritti, vol. I, Milano, 2000; M. S. GIANNINI, Diritto amministrativo, Milano, 1988, II, 483 ss; M.S. GIANNINI, Diritto amministrativo, II, Milano, 1988, 54-56; F. G. SCOCA, La discrezionalità nel pensiero di Giannini e nella dottrina successiva, in Riv. Trim. dir. Pubbli., 2000, pp. 1045 ss.

[34] Cfr. E. PRESUTTI, Discrezionalità pura e discrezionalità tecnica, in Giur. it., 1910, 4, 16; ID., I limiti al sindacato di legittimità, Milano, 1911; A.M. SANDULLI, Manuale di Diritto Amministrativo, Jovene, Napoli, 1989, pp. 593-594; D. SORACE, Diritto delle Amministrazioni pubbliche. Una introduzione, Il Mulino, Bologna, 2007, p. 273. Per posizioni critiche avverso il riconoscimento di tale categoria, si vedano C. MORTATI, Istituzioni di diritto pubblico, Cedam, Padova, 1976, pp. 239-240; P. VIRGA, Appunti sulla c.d. discrezionalità tecnica in Jus, 1957, p. 98; V. CERULLI IRELLI, Note in tema di discrezionalità amministrativa in Dir. Proc. Amm., 1984, p. 489; C. MARZUOLI, Potere amministrativo e valutazioni tecniche, Giuffrè, Milano, 1985, p. 39.

[35] Sulla rilevanza della permanenza dell’intervento umano, vedi C. COGLIANESE e D. LEHR, Regulating by robots: Administrative Decision Making in the Machine Learnig Era, op. cit, «Finally, machine learning, as with other computational strategies in today’s digital era, can be fast and automatic, supporting uses in which the algorithm produces results that can shorten or potentially bypass human deliberation and decision-making […] even though algorithms can learn on their own and support automated decisions, humans still must decide how algorithms are specified, deployed, and integrated into broader administrative processes. […] They do not set their own objective functions nor are they completely outside human control. An algorithm, by its very definition, must have its parameters and uses specified by humans.».

[36] Secondo il TAR Lazio, sent. n. 3769 citata, «l’ammissibilità dell’elaborazione elettronica dell’atto non è legata alla natura discrezionale o vincolata dell’atto quanto invece essenzialmente alla possibilità, che tuttavia è scientifica e non giuridica, di ricostruzione dell’iter logico sulla base del quale l’atto stesso possa essere emanato per mezzo di procedure automatizzate quanto al relativo contenuto dispositivo».

[37] Si veda G. RESTA, Governare l’innovazione tecnologica: decisioni algoritmiche, diritti digitali e principio di uguaglianza, op. cit., che evidenzia come in termini di raccolta e trattamento dei dati il diritto europeo muove da una prospettiva opposta rispetto a quella degli Stati Uniti, in cui si muove da un regime di libertà di trattamento dei dati personali, salve le specifiche ipotesi di divieto fissate dalle leggi speciali. Al contrario, nel contesto europeo i dati personali non possono essere trattati se non in ragione di una specifica base autorizzativa rientrante tra quelle di cui all’art. 6 GDPR per i dati personali e comuni e all’art. 9 per i dati che la previgente disciplina definiva “sensibili”. Cfr. P.M. SCHWARTZ e K.N. PEIFER, Transatlantic Data Privacy Law, in Georgetown Law Journal, 106(1), 2017, pp. 115 – 179; G. GREENLEAF, The influence of European data privacy standards outside Europe, implications for globalization of Convention 108, in Int’l Data Privacy Law, 2(2), 2012, pp. 68 – 92. Si evidenzia come l’art. 8 della Carta dei diritti UE configura il diritto alla protezione dei dati di carattere personale come un autonomo diritto fondamentale della persona umana, specificando al comma 2 che «tali dati devono essere trattati secondo il principio di lealtà, per finalità determinate e in base al consenso della persona interessata o a un altro fondamento legittimo previsto dalla legge. Ogni persona ha il diritto di accedere ai dati raccolti che la riguardano e di ottenerne la rettifica».

[38] È il Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, cd. General Data Protection Regulation, che ha riformato e interamente sostituito il precedente corpus normativo, inaugurato dalla Convenzione n. 108 del 1981 (relativa al trattamento dei dati automatizzati di carattere personale), resa esecutiva dalla L. n. 98/1989, cui ha fatto seguito la Direttiva 95/46/CE, esecutiva con la L. n. 675/1996. Al considerando 71 richiama il diritto dell’interessato a non essere sottoposto a una decisione «che possa includere una misura, che valuti aspetti personali che lo riguardano, che sia basata unicamente su un trattamento automatizzato e che produca effetti giuridici che lo riguardano o incida in modo analogo significativamente sulla sua persona, quali il rifiuto automatico di una domanda di credito online o pratiche di assunzione elettronica senza interventi umani». Lo stesso articolo 22, una volta riconosciuto il diritto a non essere sottoposto ad una solely automated decision individua al i casi in cui il paragrafo 1 non trova applicazione nelle seguenti ipotesi: «a) sia necessaria per la conclusione o l’esecuzione di un contratto tra l’interessato e un titolare del trattamento; b) sia autorizzata dal diritto dell’Unione o delle Stato membro cui è soggetto il titolare del trattamento, che precisa altresì misure adeguate a tutela dei diritti, delle libertà e dei legittimi interessi dell’interessato; c) si basi sul consenso esplicito dell’interessato.»

[39] Entrato in vigore il 19 settembre 2018 e modificativo del D. Lgs. n. 196/2003, introduttivo del c.d. “Codice della Privacy”.

[40] Per approfondire il tema si veda J. COBBE, Administrative Law and the Machines of Government: Judicial Review of Automated Public Sector Decision Making, op. cit., pp. 10 – 16, che fornisce una serie di definizioni, in particolare di: “solely automated decision” che verrebbe ad esistenza quanto «the result of ADM is applied directly» ma anche quando «an automated decision is simply given effect without human review or evaluation and without considering other factors» (cfr. Art. 29 Data protection Working Party, 2018, p. 20); di “legal effect” che viene in rilievo quando la decisione «in some way affects the data subject’s legal rights, including contractual rights (article 29 Data Protection Working Party, 2018: has interpreted including “cancellation of a contract; entitlement to or denial of a particular social benefit granted by law, such a child or housing benefit; refused admission to a country or denial of citizenship”)»; di “similar significant effects”, «which would include for example the automatic refusal of credit and e-recruitment without human intervention». Sul tema, si veda ancora M. FINCK, Automated Decision Making and Administrative Law, in Max Planck Institute for Innovation and Competition Research Paper n. 19-10, pp. 17 – 20.

[41] Cfr. art. 29 Data Protection Working Party, Guidelines on Automated individual decision making and Profiling for the purposes of Regulation 2016/678. Il GDPR definisce attività di profilazione come qualunque forma di trattamento automatizzato di dati personali consistente nell’utilizzo di tali dati personali per valutare determinati aspetti personali relativi a una persona fisica, in particolare per valutare determinati aspetti personali relativi a una persona fisica, in particolare per analizzare o prevedere aspetti riguardanti il rendimento professionale, la situazione economica, la salute, le preferenze personali, gli interessi, l’affidabilità, il comportamento, l’ubicazione o gli spostamenti di detta persona fisica.

[42] Si veda il Considerando 69 del GDPR.

[43] M. NIGRO, Studi sulla funzione organizzatrice della pubblica amministrazione, Milano, 1966, p. 74 e pp. 82 e 84; M. RENNA – F. SAITTA. Studi sui principi del diritto amministrativo, Milano, 2012; S. BARTOLE, voce Principi del diritto (dir. Cost.) in Enc. Dir. vol. XXXV, Milano, 1986, p. 532; N. BOBBIO, voce Principi generali del diritto, in Noviss. Dig. It., vol. XIII, Torino, 1666, p. 889; F. MODUGNO, voce Principi generali dell’ordinamento, in Enc. Giur., vol. XXIV, Roma, 1991, p. 1.

[44] Cons. St., sent. n. 8472/19 citata.

[45] Sul punto si permetta un confronto con l’ordinamento francese. L’art. 4 della loi n. 2016 – 1321 riconosce la possibilità che l’autorità pubblica assuma decisioni sulla base dell’algoritmo, purché il soggetto interessato ne venga informato per iscritto. Il successivo decreto, adottato in applicazione della loi citata, in data 14 marzo 2017, prevede che l’amministrazione sia obbligata a comunicare le caratteristiche principali e proprie dell’algoritmo e le regole che ne determinano il funzionamento, nonché che provveda, su eventuale richiesta dell’interessato, a fornire le ulteriori informazioni rilevanti nel caso concreto, tra cui quelle relative al modo in cui la logica generale dell’algoritmo è stata applicata alla sua condizione particolare (ad es. i dati impiegati per addivenire alla decisione, la loro fonte, i criteri sulla base dei quali i dati sono stati classificati, l’incidenza degli stessi sulla decisione, etc.). Il Conseil Constitutionnel, con la pronuncia n. 2018 – 765 del 12 giugno 2018, paragrafo 70, confermando tale impostazione ha evidenziato, ulteriormente, come è da ritenersi vietata qualunque decisione assunta sulla base di un sistema algoritmico non conoscibile per il destinatario della stessa, anche qualora i principi operativi dell’algoritmo non possano essere disvelati perché in violazione dei segreti o degli interessi di cui al paragrafo 2 dell’art. 311-5 del Code des relations entre le public et l’administration. Interessante l’ulteriore precisazione secondo cui il responsabile del trattamento dei dati deve essere in grado di governare l’elaborazione mediante algoritmo, così da spiegare in dettaglio e in forma intelligibile all’interessato come è stato attuato il trattamento stesso dei dati, con la conseguenza che gli algoritmi che possono rivedere le regole che applicano senza il controllo e la convalida del responsabile del procedimento non possono essere utilizzati come unica base per una singola decisione amministrativa (ne consegue l’esclusione del ricorso al machine learning). In secondo luogo, l’uso esclusivo dell’algoritmo è escluso ogni qual volta riguardi dati sensibili che rivelano «la prétendue origine raciale ou l’origine ethnique, les opinions politiques, les convictions religieuses ou philosophiques ou l’appartenance syndicale d’une personne physique, des données génétiques, des données biométriques, des données de santé ou des données relatives à la vie sexuelle ou l’orientation sexuelle d’une personne physique». Tali principi sono stati, da ultimo, ribaditi dalla legge 2018 – 493 del 20 giugno 2018 di recepimento del GDPR.

[46] Cfr. G. AVANZINI, Decisioni amministrative e algoritmi informatici, op. cit., pp. 16 – 19.

[47] Cfr. J. COBBE, Administrative Law and the Machines of Government: Judicial Review of Automated Public Sector Decision Making, op. cit., pag. 16, la quale si interroga sulla possibilità si configurare una delega della funzione amministrativa nei confronti del decisore artificiale e la sua compatibilità con il principio di legalità, ogni qual volta sussista una legge che impone che la decisione sia assunta da una specifica persona. Tale quesito è risolto negativamente, ritenendo che la delega significherebbe un “escaping of accountability”, non giustificabile. Al contrario, potrebbe essere ammesso il ricorso in termini di mero “adviser” del decisore “umano”: « […] the use of ADM would be lawful where a nominated decision maker can show that they have exercised meaningful oversight of the decision, rather than just a token gesture; that they have the authority and competence to change the decision and that they have considered all of the relevant data».

[48] In tema di responsabilità si vedano E. PICOZZA, Intelligenza artificiale e diritto – politica, diritto amministrativo and artificial intelligence, in Giur. It., 2019, 7, 1761; U. RUFFOLO, Intelligenza artificiale e responsabilità, Milano, 2018; G. Teubner, La cultura del diritto nell’epoca della globalizzazione. L’emergere delle costituzioni civili, Milano, 2005.

[49] Di nuovo, il Conseil Constitutionnel, con la pronuncia n. 2018 – 765 del 12 giugno 2018 citata, secondo cui la decisione amministrativa individuale deve essere soggetta a ricorso amministrativo, in conformità al Capitolo I, Titolo I del Libro IV del Code des relations entre le public et l’administration, e che l’amministrazione richiesta, in questo caso, è tenuta ad assumere la decisione senza poter fare affidamento esclusivamente sull’algoritmo. Quest’ultima sarà poi comunque assoggettata al controllo giurisdizionale («La décision administrative est en outre, en cas de recours contentieux, placée sous le contrôle du juge, qui est susceptible d’exiger de l’administration la communication des caractéristiques de l’algorithme»).

[50] Adottata dalla Commissione europea sull’efficacia della giustizia (Cepej) del Consiglio d’Europa nella sessione plenaria del 3 – 4 dicembre 2018.

[51] Ci si riferisce alle conclusioni contenute all’interno della Comunicazione della Commissione al Parlamento Europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle Regioni, dal titolo L’intelligenza artificiale per l’Europa.

Dottorando in “Teoria dei Contratti, dei Servizi e dei Mercati” – XXXV ciclo presso la Facoltà di Economia dell’Università di Roma Tor Vergata, dove è cultore della materia sulle cattedre di Diritto Pubblico dell’Economia, Istituzioni finanziarie europee, European Institutions, Law and Economics. Avvocato presso l’ordine degli avvocati di Roma.

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Commento sentenza 2270_19_MARCONI (363 kB)

L'articolo Alcune questioni in tema di decisioni robotizzate: note a margine della decisione n.2270/19 del Consiglio di Stato. proviene da Giustamm.

Le ordinanze n. 274 e n. 275 del 2019: tra conflitto di attribuzioni fra poteri dello stato sollevato da singoli parlamentari ed eterogeneità dei contenuti della legge di conversione. ancora un’occasione persa dalla corte costituzionale per ripristinare il “giusto procedimento legislativo”

Redazione Giustamm.it — Fri, 28 Feb 2020 18:37:52 +0000

Le ordinanze n. 274 e n. 275 del 2019: tra conflitto di attribuzioni fra poteri dello stato sollevato da singoli parlamentari ed eterogeneità dei contenuti della legge di conversione. ancora un’occasione persa dalla corte costituzionale per ripristinare il “giusto procedimento legislativo”

SOMMARIO: 1. Le ordinanze. nn. 274 e 275 del 2019. I fatti. – 2. La Corte costituzionale ritorna (e consolida ulteriormente la propria giurisprudenza) sulla evidente estraneità delle disposizioni introdotte in sede di conversione mediante emendamenti rispetto all’oggetto e alle finalità dell’originario decreto-legge e ammette – in astratto – che questa potrebbe costituire un caso di «menomazione delle prerogative costituzionali dei singoli parlamentari». – 3. I profili critici di entrambe le ordinanze: l'”ulteriore” e (nuovo) limite, sotto il profilo oggettivo, ai fini dell’ammissibilità, delle cd. «violazioni manifeste» delle prerogative costituzionali garantite ai parlamentari. Ma quanto manifeste devono essere queste violazioni ai fini dell’ammissibilità dei ricorsi? – 4. Alcune riflessioni conclusive. In particolare, il rapporto tra conflitto di attribuzioni tra poteri dello Stato sollevato dal singolo parlamentare avverso atti legislativi e il giudizio di legittimità costituzionale.

Le ordinanze. nn. 274 e 275 del 2019. I fatti

Con le ordinanze in commento – le nn. 274 e 275 del 2019 – la Corte costituzionale ha ribadito quanto già dalla stessa enunciato con la (oramai) celebre ord. n. 17 del 2019, sia sotto il profilo soggettivo, sia sotto il profilo oggettivo[1].
Per quanto concerne il profilo soggettivo, infatti, la Corte ha ribadito l’esplicito riconoscimento della legittimazione del singolo parlamentare a sollevare conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato, nel caso in cui, appunto, il singolo parlamentare patisca una lesione o un’usurpazione delle sue prerogative costituzionalmente garantite da parte di altri organi parlamentari talmente gravi da apparire come «violazioni manifeste» del suo status[2].
Per quanto riguarda il profilo oggettivo, la Corte costituzionale, conformemente a quanto già enunciato nell’ord. n. 17[3], richiede la necessità per il singolo parlamentare, ai fini dell’ammissibilità del conflitto, di allegare e comprovare le dedotte avvenute «violazioni manifeste» delle prerogative costituzionalmente riconosciutegli. Secondo la Corte, pertanto, non è sufficiente, per il singolo parlamentare, denunciare qualsiasi tipo di vizio avvenuto nel corso del procedimento legislativo, ma lo stesso deve dimostrare e documentare in modo analitico e dettagliato che vi sia stata «una sostanziale negazione o una evidente menomazione della funzione [allo stesso] attribuita»[4]nell’iter legis.
Con la prima ordinanza, la n. 274 del 2019, la Corte costituzionale si è pronunciata sull’ammissibilità di un ricorso presentato il 25 marzo 2019 da due senatori, i quali hanno sollevato conflitto di attribuzioni tra poteri dello Stato nei confronti del Senato della Repubblica e, inoltre, avverso la Camera dei deputati e il Governo, sostenendo che vi sia stato un abuso del procedimento legislativo di conversione, derivante dall’inserimento, in sede di conversione, appunto, dell’emendamento 11.0.43 (testo 4), A.S. n. 989[5], divenuto successivamente art. 11-ter del d.l. 14 dicembre 2018, n. 135 (recante “Disposizioni urgenti in materia di sostegno e semplificazione per le imprese e la pubblica amministrazione”), così come convertito nella L. 11 febbraio 2019, n. 12. Tale emendamento avrebbe introdotto all’interno dell’originario decreto-legge, a parere dei ricorrenti, una “norma intrusa”, in quanto sarebbe una disposizione del tutto estranea alle finalità per cui era stato emanato il decreto-legge in questione. I ricorrenti hanno lamentato, infatti, la violazione dell’art. 67 Cost., dal momento che non sarebbe stato loro garantito di partecipare alle discussioni e alle deliberazioni, con relativo impedimento dell’esercizio del libero mandato parlamentare; la violazione dell’art. 68, primo comma, Cost., poiché vi sarebbe stata una compressione dei tempi parlamentari per poter esprimere opinioni e voti; la violazione dell’art. 71, primo comma, Cost., dal momento che sarebbe stato impedito loro di esercitare il potere di iniziativa legislativa, nella forma della proposta di emendamenti; l’art. 72 Cost., poiché sarebbe stato impedito loro di svolgere l’esame, la valutazione del testo e di proporre emendamenti; nonché la violazione degli artt. 70 e 77 Cost., giacché – secondo quanto prospettato dai ricorrenti – sarebbe venuta meno l’essenza stessa della funzione legislativa del Parlamento, essendo stato imposto a quest’ultimo di ratificare decisioni prese al di fuori delle aule parlamentari.
I ricorrenti, ai fini dell’ammissibilità del conflitto, hanno sostenuto di aver agito come «poteri dello Stato a tutela delle proprie prerogative costituzionali» – requisito soggettivo – e quanto al profilo oggettivo gli stessi hanno affermato la sussistenza di un «evidente tono costituzionale», conformemente ai requisiti richiesti dall’art. 37 della L. 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale). I ricorrenti hanno, inoltre, affermato, in ossequio a quanto disposto nell’ord. n. 17 del 2019, la sussistenza di «manifeste violazioni delle [loro] prerogative costituzionali», causate da un abuso della funzione legislativa, utilizzata, secondo la prospettazione dei ricorrenti, per fini che non le sono propri[6].
Con l’ord. n. 275 del 2019, la Corte costituzionale si è espressa sull’ammissibilità di un ricorso presentato da tre deputati al fine di sollevare conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato, avente lo stesso identico oggetto di quello presentato dai senatori, nei confronti della Camera dei deputati, nonché del Senato della Repubblica e del Governo. È da dire che le censure sollevate con tale ricorso sono comuni a quelle presentate dai senatori (su cui v. supra), con l’aggiunta (non secondaria) della avvenuta posizione della questione di fiducia sul d.d.l. di conversione, nel testo approvato dal Senato[7]. La posizione della questione di fiducia avrebbe, difatti, impedito ogni possibilità di partecipazione attiva, di esame e di emendamento da parte dei deputati, comportando – come noto – la priorità, l’indivisibilità e l’inemendabilità del testo sul quale essa è posta[8]. Con la conseguenza che, secondo i ricorrenti, l’utilizzo di tale strumento avrebbe determinato una riduzione notevolissima dei tempi della trattazione e, dunque, della possibilità di confronto tra i componenti della Camera, derivandone così «un caso gravissimo di monocameralismo rafforzato», caratterizzato dal fatto che solo il ramo del Parlamento che esamina per primo il decreto-legge da convertire potrebbe apportare modifiche allo stesso, mentre l’altra Camera non avrebbe un simile potere. La posizione della questione di fiducia avrebbe, inoltre, avuto lo scopo – ed è proprio questo aspetto l’elemento più preoccupante – di «”coprire” l’aggiunta di norme eterogenee rispetto al decreto-legge», compromettendo l’esercizio della funzione legislativa e pregiudicando così le prerogative costituzionalmente garantite dei parlamentari[9].
In entrambi i casi, però, la Corte costituzionale non ha ravvisato nelle allegazioni e nelle documentazioni presentate dai vari ricorrenti quelle «violazioni manifeste» di specifiche prerogative costituzionali, che devono essere, ai fini dell’ammissibilità dei ricorsi, già evidenti in sede di sommaria delibazione, dichiarando – pertanto – inammissibili gli stessi[10].

La Corte costituzionale ritorna (e consolida ulteriormente la propria giurisprudenza) sulla evidente estraneità delle disposizioni introdotte in sede di conversione mediante emendamenti rispetto all’oggetto e alle finalità dell’originario decreto-legge e ammette – in astratto – che questa potrebbe costituire un caso di «menomazione delle prerogative costituzionali dei singoli parlamentari»

Queste due ordinanze hanno il pregio – nonostante alcuni profili critici (dei quali si tratterà più avanti) – di consolidare l’orientamento giurisprudenziale del Giudice delle leggi in tema di limiti alla emendabilità dei decreti-legge in sede di conversione in legge.
Come affermato dalla Corte con le celebri sentenze sul tema, la n. 22 del 2012 e la n. 32 del 2014[11], al Parlamento, in sede di conversione, non è permesso introdurre, mediante emendamenti al testo presentato dal Governo, disposizioni carenti di qualsivoglia collegamento funzionale o contenutistico con il testo iniziale del decreto-legge. Disposizioni prive di siffatti collegamenti, infatti, spezzerebbero quell’intenso «nesso di interrelazione funzionale» che si instaura tra il decreto-legge e la legge di conversione, che l’art. 77, secondo comma, Cost. presuppone e richiede[12]. La legge di conversione ha, in sostanza, la funzione (e competenza) tipica di rendere stabile, nel tempo, un «provvedimento» avente forza di legge, destinato a perdere di efficacia se non viene convertito entro un breve periodo (60 giorni dalla pubblicazione)[13]. Ne deriva che, per tale legge di conversione, sia previsto un iterdi approvazione peculiare e semplificato, se raffrontato a quello ordinario, che – come evidenziato di recente con l’ord. n. 34 del 2013 – «non può aprirsi a qualsiasi contenuto ulteriore, anche nel caso di provvedimenti governativi ab origineeterogenei», ma deve contenere «disposizioni che siano coerenti con quelle originarie o dal punto di vista oggettivo e materiale, o dal punto di vista funzionale o finalistico»[14].
In altre parole, la Corte costituzionale ribadisce, anche in queste due ordinanze, che la legge di conversione, pur potendo modificare, sopprimere o aggiungere disposizioni rispetto al testo originario del decreto-legge, deve sempre rimanere all’interno dei limiti del contenuto da questo fissati[15]. Qualora, pertanto, la legge di conversione dovesse contenere una disposizione che nulla abbia a che a fare con il contenuto originario del decreto-legge da convertire – ossia una norma “intrusa” o “estranea” -, essa sarebbe incostituzionale per violazione dell’art. 77, comma secondo, Cost., che – come detto – richiede quel «nesso di interrelazione» che lega indissolubilmente il decreto-legge alla legge che lo converte.
È interessante notare infine come, nei casi di specie, il giudice costituzionale ritenga che – in astratto – l’evidente estraneità delle disposizioni introdotte in sede di conversione mediante emendamenti rispetto all’oggetto e alle finalità dell’originario decreto-legge ben potrebbe essere considerata come un «vizio procedimentale di gravità tale da determinare una menomazione delle prerogative costituzionali dei singoli parlamentari»[16].

I profili critici di entrambe le ordinanze: l'”ulteriore” e (nuovo) limite, sotto il profilo oggettivo, ai fini dell’ammissibilità, delle cd. «violazioni manifeste» delle prerogative costituzionali garantite ai parlamentari. Ma quanto manifeste devono essere queste violazioni ai fini dell’ammissibilità dei ricorsi?

Venendo ora alle condizioni sulle quali la Corte costituzionale può pronunciarsi in ordine all’ammissibilità dei conflitti di attribuzione presentati dai singoli parlamentari a tutela delle loro prerogative costituzionalmente riconosciute, le ordinanze in commento – così come anche la “capostipite” ord. n. 17 del 2019 – presentano alcuni (e non di poco conto) rilievi critici.
In primo luogo, bisogna soffermarsi sul fatto che – ai fini dell’ammissibilità dei conflitti di attribuzione tra poteri dello Stato – quando a sollevarlo è un singolo parlamentare per lamentare la violazione prerogative costituzionalmente garantite nel corso del procedimento legislativo non è sufficiente, quanto al profilo oggettivo, che il parlamentare denunci un qualsiasi vizio avvenuto nel corso del procedimento legislativo, ma – ed è questo il punto fondamentale – richiede un “ulteriore” (e nuovo) requisito oggettivo: quello delle «violazioni manifeste» delle loro prerogative costituzionali[17]. Non solo. Queste «violazioni manifeste» devono apparire tali già in fase di sommaria delibazione agli occhi del giudice costituzionale, fase che – come noto – avviene in camera di consiglio e inaudita altera parte[18].
È di tutta evidenza che si tratta, come è stato acutamente osservato, di una vera e propria probatio diabolica[19]. La domanda non può che essere: “quanto manifeste devono essere le violazioni delle prerogative costituzionali dei singoli parlamentari, affinché la Corte dichiari ammissibile il ricorso per conflitto di attribuzioni tra poteri dello Stato?”. La Corte costituzionale a questa domanda non fornisce alcuna risposta. Ciò che essa fa, invece, è quello di ripetere come un mantrache «il sindacato di questa Corte [deve] essere rigorosamente circoscritto ai vizi che determino violazioni manifeste» e che «è [&] necessario dalla stessa prospettazione di parte contenuta nel ricorso emerga “una sostanziale negazione o un’evidente menomazione della funzione costituzionalmente attribuita” al singolo parlamentare»[20], ma non offre al suo uditorio alcun limpido e chiaro esempio di cosa intende, concretamente, per «violazioni manifeste». Sembra che la Corte, in questi casi, abbia istituito un “filtro” all’ammissibilità[21], sotto il profilo oggettivo, di tali conflitti non previsto per tutti gli altri, che le attribuisce un amplissimo margine di discrezionalità sulla scelta di quali conflitti dirimere[22].
Quello che a prima vista sembra potersi evincere sia dall’ord. n. 17 del 2019, sia dalle ordinanze in commento è che se, da un lato, la Corte ha, dopo molto tempo, riconosciuto ad ogni singolo parlamentare la qualifica di potere dello Stato per la tutela delle prerogative loro attribuite dalla Costituzione, dall’altro, la stessa ha fissato dei paletti quasi insormontabili, sotto il requisito oggettivo, che non consentono effettivamente di risolvere i conflitti in questione, pur trattandosi di «evidenti» forme di abuso del procedimento legislativo[23].
Insomma, e per concludere sul punto, pare evidente che la Corte costituzionale se con una mano ha aperto la strada per il singolo parlamentare di poter far valere le proprie prerogative costituzionali nei confronti degli altri organi, con l’altra l’ha – per il momento – chiusa rendendo la verifica delle «violazioni manifeste» di queste prerogative in sede di sommaria delibazione un vero e proprio ostacolo insormontabile ai fini dell’ammissibilità dei conflitti stessi.

Alcune riflessioni conclusive. In particolare, il rapporto tra conflitto di attribuzioni tra poteri dello Stato sollevato dal singolo parlamentare avverso atti legislativi e il giudizio di legittimità costituzionale

Un ultimo e interessante profilo attiene al rapporto tra il giudizio di legittimità costituzionale e il giudizio sui conflitti di attribuzioni tra poteri dello Stato. La Corte costituzionale ha sempre ben tenuto distinta la giurisdizione costituzionale sulla legittimità delle leggi e la giurisdizione costituzionale sui conflitti, ma ha ammesso la possibilità di sollevare conflitto di attribuzioni tra poteri dello Stato per atti legislativi, statuendo che essi sono tra loro mezzi concorrenti[24]. Il conflitto di attribuzioni tra poteri sollevato in relazione ad atti legislativi è, secondo la Corte, possibile quando tale strumento «costituisce, rispetto al giudizio di legittimità, un mezzo di tutela più immediato ed efficace [&]»[25], evidenziando al tempo stesso come il giudizio di legittimità costituzionale sia lo strumento generale e quello del conflitto di attribuzioni un mezzo residuale[26].
Nei casi delle ordinanze qui in commento, lo strumento del conflitto di attribuzione tra poteri per atti legislativi ben poteva rappresentare un mezzo di tutela immediato ed efficacie e, come detto, concorrente con il giudizio di legittimità costituzionale[27].
Tuttavia la dichiarazione di inammissibilità da parte della Corte dei ricorsi presentati ha impedito di dimostrare gli effetti positivi di un siffatto conflitto di attribuzioni, essendo l’obiettivo dei predetti ricorsi quello di ripristinare un “giusto procedimento legislativo”[28], procedimento oramai divenuto sempre meno rispettoso delle norme costituzionali.

[1]L’ord. n. 17 del 2019 è stata commentata, tra i molti, da A. RUGGERI, Il parlamentare e il suo riconoscimento quale “potere dello Stato” solo& virtuale o in astratto, in ConsultaOnline, Studi n. 1/2019, 71 ss.; N. LUPO, Un’ordinanza compromissoria, ma che pone le basi per un procedimento legislativo più rispettoso della Costituzione, in Federalismi.it, n. 4/2019; R. DICKMANN, La Corte dichiara inammissibile il conflitto di attribuzioni contro il testo della legge di bilancio 2019-21 approvato dal Senato e ribadisce che i singoli parlamentari sono poteri dello Stato, ivi; C. MASCIOTTA, Il nuovo limite delle “violazioni manifeste” nel conflitto di attribuzioni tra poteri dello Stato: un’arma spuntata per il singolo parlamentare, in Osservatorio sulle fonti, n. 1/2019; A. FIORENTINO, La legittimazione attiva dei singoli parlamentari e la sua sottoposizione al test delle «violazioni manifeste». Riflessioni a margine dell’ordinanza n. 17/2019 della Corte costituzionale, in Nomos, n. 2/2019 e L. DIMAJO,Il conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato (a partire da violazioni di «prerogative» e «diritti» dei Parlamentari»). Nota ad ordinanza n. 17/2019 della Corte costituzionale, inforumcostituzionale.it, 11 aprile 2019.

[2]Cfr. il testo di Corte cost., ord. n. 274 del 2019 e ord. n. 275 del 2019.

[3]V. Corte cost., ord. n. 17 del 2019, punto 3.5 del Considerato in diritto. Prima di tale ordinanza una parte della dottrina si era espressa favorevolmente alla configurazione del singolo parlamentare come organo-potere in grado di poter sollevare conflitto di attribuzioni tra poteri dello Stato a tutela delle loro attribuzioni costituzionali, si v., ad esempio, A. RUGGERI-A. SPADARO, Lineamenti di giustizia costituzionale, Torino, 2014, 295.

[4]Così Corte cost., ord. n. 17 del 2019, punto 3.5 del Considerato in dirittoe richiamata nelle ordd. n. 274 e n. 275 del 2019.

[5]L’emendamento in questione, che interviene in una materia estremamente complessa e dibattuta negli ultimi anni (le cd. trivelle), sospende i permessi di prospezione, esplorazione e ricerca di idrocarburi liquidi e gassosi, sia per aree in terraferma che in mare, con una moratoria di 18-24 mesi, onerosa per il bilancio dello Stato; affida al Ministero dello sviluppo economico, entro 18 mesi, il compito di approvare il Piano per la transizione energetica sostenibile delle aree idonee (PiTESAI), al fine di individuare le aree ove è consentito lo svolgimento delle attività di prospezione, ricerca e coltivazione di idrocarburi sul territorio nazionale, volto a valorizzare la sostenibilità ambientale, sociale ed economica delle stesse; e, infine, aumenta di 25 volte i canoni di concessione. I ricorrenti, tra l’altro, avevano ritenuto che fosse meglio trattare tale questione con la presentazione di un d.d.l. ad hoc.

[6]Cfr., ancora, il testo dell’ord. n. 274 del 2019.

[7]Corte cost., ord. n. 275 del 2019.

[8]Sulla questione di fiducia nell’ordinamento costituzionale italiano è d’obbligo il rinvio a M. OLIVETTI, La questione di fiducia nel sistema parlamentare italiano, Milano, 1996.

[9]Si v. il testo dell’ord. n. 275 del 2019.

[10]Cfr. il dispositivo di entrambe le ordinanze in commento.

[11]Su queste due fondamentali pronunce si v. i commenti, tra i tanti, di A. CELOTTO, L’abuso delle forme della conversione (affinamenti nel sindacato sul decreto-legge), in ConsultaOnline, sez. Studi e Commenti, 2 ottobre 2012; ID., Uso e abuso della conversione in legge, in Federalismi.it, Focus fontin. 1/2014; S.M. CICCONETTI, Obbligo di omogeneità del decreto-legge e della legge di conversione?, in ConsultaOnline, sez. Studi e Commenti, 2 ottobre 2012; R. DICKMANN, La Corte sanziona la “evidente estraneità” di disposizioni di un decreto-legge inserite con la legge di conversione. Error in procedendo o vizio di ragionevolezza?, in Federalismi.it, n. 5/2012 e F. MODUGNO, Decretazione d’urgenza e giurisprudenza costituzionale. una riflessione a ridosso della sentenza n. 32 del 2014 della Corte costituzionale, ivi, Focus fontin. 1/2014.
Da ultimo si v. anche Corte cost., sent. n. 247 del 2019, con nota di R. DICKMANN, L’illegittimità delle norme intruse dei decreti-legge tra conflitto di attribuzione promosso da singoli parlamentari e giudizio di legittimità costituzionale, in Federalismi.it, n. 2/2020.

[12]Cfr. Corte cost., sent. n. 32 del 2014, al punto 4.1 del Considerato in dirittoe sent. n. 251 del 2014, al punto 5 del Considerato in diritto.

[13]V. Corte cost., sent. n. 32 del 2014, punto 4.1 in diritto.

[14]Ivi, punto 3.3 del Considerato in diritto.

[15]Come è stato lucidamente affermato in dottrina da S.M. CICCONETTI, Le fonti del diritto italiano, Torino, 2017, 306.

[16]Cfr. il testo delle ordd. n. 274 e n. 275 del 2019.

[17]Sul punto v. le osservazioni sull’ord. n. 17 del 2019 di A. FIORENTINO, La legittimazione attiva dei singoli parlamentari e la sua sottoposizione al test delle «violazioni manifeste». Riflessioni a margine dell’ordinanza n. 17/2019 della Corte costituzionale, cit., 10 ss., spec. 12 e di C. MASCIOTTA, Il nuovo limite delle “violazioni manifeste” nel conflitto di attribuzioni tra poteri dello Stato: un’arma spuntata per il singolo parlamentare, cit., 7.

[18]Come richiede l’ord. n. 17 del 2019 al punto 3.5 in diritto e ribadito nelle ordd. n. 274 e n. 275 del 2019. È stato osservato che, in questo modo, il giudizio sull’ammissibilità dei ricorsi si trasforma da «fase di delibazione sommaria a vero e proprio giudizio di merito»: così C. MASCIOTTA, Il nuovo limite delle “violazioni manifeste”, cit., 8.

[19]Di probatio diabolica parla espressamente C. MASCIOTTA, op. ult. cit., 7.

[20]Cfr. ancora l’ord. n. 274 del 2019, che richiama il punto 3.5 in dirittodell’ord. n. 17 del 2019. Fra l’altro da quanto emerge nel corpo delle ordd. n. 17, n. 274 e n. 275 paiono evidenti le “forzature” avvenute e nel corso del procedimento di approvazione della legge di bilancio per il 2019 e nel corso della conversione in legge del d.l. 135/2018. Tali forzature sono state, comunque, allegate e dedotte.

[21]A. FIORENTINO, La legittimazione attiva dei singoli parlamentari, cit., 12.

[22]Ivi, 18.

[23]A. FIORENTINO, op. ult. cit., 23.

[24]Cfr. Corte cost., sent. n. 457 del 1999.

[25]Così A. BARBERA-C. FUSARO,Corso di diritto costituzionale, Bologna, 2014, 527.

[26]V., ancora, Corte cost., sent. n. 457 del 1999.

[27]Contra R. DICKMANN, L’illegittimità delle norme intruse dei decreti-legge tra conflitto di attribuzione promosso da singoli parlamentari e giudizio di legittimità costituzionale, cit., 159-160, il quale ritiene ammissibile solo un conflitto di attribuzioni individuale sollevato in relazione ad atti non legislativi, dal momento che un conflitto di attribuzione sollevato da un singolo parlamentare avverso un atto legislativo in vigore introdurrebbe un “ricorso diretto e individuale” di legittimità costituzionale non previsto dalle norme costituzionali.

[28]Sul concetto di “giusto procedimento legislativo” v. A. RUGGERI, Il “giusto” procedimento legislativo in attesa di garanzie non meramente promesse da parte della Consulta, in Rivista AIC, n. 2/2019.

Note

L'articolo Le ordinanze n. 274 e n. 275 del 2019: tra conflitto di attribuzioni fra poteri dello stato sollevato da singoli parlamentari ed eterogeneità dei contenuti della legge di conversione. ancora un’occasione persa dalla corte costituzionale per ripristinare il “giusto procedimento legislativo” proviene da Giustamm.