1. Con sentenza n. 236 del 14 dicembre 2018, la Corte Costituzionale ha accolto la questione di legittimità costituzionale sollevata dal Giudice per le indagini preliminari di Teramo dell’art. 4 comma 1 lett. a), del d.lgs. n. 274/2000 (come modificato dall’art. 2, comma 4 bis, del d.l. 14 agosto 2013, n. 93, convertito, con modificazioni, nella l. 15 ottobre 2013. n. 119) per contrasto con gli artt. 3 e 24 Cost., nella parte in cui per il delitto previsto dall’art. 582 c.p. – limitatamente alle fattispecie di cui al secondo comma perseguibili a querela di parte – non prevede l’esclusione della competenza del giudice di pace anche per i fatti aggravati ai sensi dell’art. 577, comma I, n. 1 c.p. commessi contro il discendente (non adottivo).

Ad avviso del remittente, la norma censurata là dove radica la competenza in capo al Tribunale in composizione monocratica per il reato di lesioni lievissime aggravate (art. 582 c.p.) in danno del figlio adottivo mantenendo la competenza del giudice di pace sui medesimi fatti commessi contro il figlio naturale si pone in palese contrasto con gli artt. 3 e 24 Cost.

In particolare, il remittente lamenta la violazione del principio di uguaglianza e l’irragionevolezza intrinseca della scelta normativa di introdurre un differente criterio di riparto della competenza per una medesima fattispecie delittuosa a seconda che sia stata commessa nei confronti di un discendente biologico “illegittimo” o di un discendente non biologico “legittimo” (adottivo). Non potendo dare una lettura costituzionalmente orientata del dato normativo, il remittente ha evidenziato che tale regime di competenza differenziato risulterebbe del tutto incoerente con la parificazione fra figlio legittimo, figlio naturale e figlio adottivo operata dai numerosi interventi legislativi che hanno investito l’ordinamento al fine di adeguarlo alla mutata concezione di famiglia.

Osserva, poi, che la disparità di trattamento si riflette anche sul piano delle misure cautelari, considerato che mentre la fattispecie di lesioni lievissime nei confronti del figlio adottivo rientra nel novero dei reati cui è applicabile la misura cautela dell’allontanamento dalla casa familiare di cui all’art. 282 bis, comma 6, c.p.p., al di fuori dei limiti di pena previsti dall’art. 280 c.p.p., la stessa fattispecie posta in essere in danno del figlio naturale è esclusa dal campo di applicazione della misura cautelare anzidetta sussistendo la competenza del giudice di pace, il quale non è munito di alcun potere cautelare personale, neanche in casi di urgenza.

Sotto connesso profilo, l’applicazione della norma censurata e il conseguente radicamento della competenza del giudice di Pace per il reato di lesioni lievissime in danno del figlio naturale andrebbe a ledere il diritto di difesa dell’indagato di cui all’art. 24 Cost., non potendo il giudice di pace (pur ricorrendone i presupposti normativi) adottare un provvedimento di archiviazione ai sensi del combinato disposto degli artt. 411 comma 1 bis c.p.p. e 131 bis c.p.1.

Il censurato art. 4, comma 1, lett. a) del d.lgs. 274/2000, prima della modifica intervenuta con legge 15 ottobre 2013. n. 119 di conversione del d.l. 14 agosto 2013 n. 93, prevedeva la competenza del giudice di pace sia per il reato di lesioni lievissime in danno del figlio naturale che per quello in danno del figlio adottivo di durata non superiore a venti giorni, se perseguibili a querela, ossia in assenza delle aggravanti di cui all’art. 583 cod. pen., che contempla l’ipotesi di lesioni gravi o gravissime, e all’art. 585 cod. pen., che, oltre a particolari modalità della condotta, richiama le circostanze aggravanti dell’omicidio volontario, sia ex art. 576 cod. pen. sia ex art. 577 cod. pen. e in caso di malattia non superiore a venti giorni2. Quindi, la competenza del giudice di pace, quanto al reato di lesioni volontarie, era ancorata a una duplice condizione: a) malattia di durata non superiore a venti giorni; b) perseguibilità a querela in assenza delle aggravanti suddette, ma con esclusione di quelle indicate nel numero 1) e nell’ultima parte dell’art. 577 cod. pen. Ebbene, se le lesioni volontarie erano commesse in danno dell’ascendente o del discendente (numero 1 del primo comma dell’art. 577 cod. pen.), ovvero se il fatto era commesso contro il coniuge, il fratello o la sorella, il padre o la madre adottivi, o il figlio adottivo, o contro un affine in linea retta (secondo comma dell’art. 577), la competenza era comunque del giudice di pace, pur trattandosi di lesioni aggravate, ma in ogni caso perseguibili a querela.

Pertanto, prima della modifica della regola di competenza contestata dal giudice rimettente, le lesioni lievissime in danno del figlio naturale e quelle in danno del figlio adottivo avevano lo stesso trattamento sostanziale (quanto alla ricorrenza della circostanza aggravante) e processuale (quanto alla competenza): se punite a querela, per essere la malattia non superiore a venti giorni, era competente sempre il giudice di pace3.

La modifica della regola di competenza operata dalla legge di conversione n. 119 del 2013 del d.l. 14 agosto 2013 n. 93, che ha devoluto il reato di cui all’art. 582 c.p. a danno del figlio adottivo alla cognizione del Tribunale era finalizzata ad innalzare il livello di contrasto alla violenza di genere, risultando tale fattispecie una di quei reati “spia” di comportamenti di prevaricazione e violenza in danno dei prossimi congiunti.

Invero, il d.l. 14 agosto 2013, n. 93, convertito in l. 15 ottobre 2013, n. 1194, contiene una serie di previsioni di natura penale sostanziale, penale processuale e altresì extra-penale (misure educative, sostegno ai centri antiviolenza ecc.) volte a contrastare in modo più energico « il susseguirsi di eventi di gravissima efferatezza in danno di donne e il conseguente allarme sociale che ne è derivato rendono necessari interventi urgenti volti a inasprire, per finalità dissuasive, il trattamento punitivo degli autori di tali fatti, introducendo, in determinati casi, misure di prevenzione finalizzate alla anticipata tutela delle donne e di ogni vittima di violenza domestica»5.

Dunque, sebbene la ratio dell’intervento fosse quella di arginare qualsiasi fenomeno di violenza domestica, introducendo più aspre regole processuali e sostanziali per chi commettesse tali categorie di reati, la modifica ha determinato ingiustificatamente la devoluzione dei soli reati di lesioni lievissime contro il figlio adottivo e non quelli di lesioni volontarie contro il figlio naturale ancora sottoposte alla cognizione del giudice di pace.

2. Alla luce di tali coordinate, la Corte ritiene fondata la questione non rinvenendo «alcuna ragione, quale che sia, della mancata inclusione anche del reato di lesioni volontarie commesso in danno del figlio naturale tra quelli che, già di competenza del giudice di pace, sono stati trasferiti alla competenza del tribunale ordinario per innalzare il livello di contrasto a tali episodi di violenza domestica, con conseguente manifesta irragionevolezza della disciplina differenziata», assumendo, pertanto, «carattere discriminatorio la diversa regola processuale di competenza in esame, prevista per il figlio naturale rispetto a quella stabilita per il figlio adottivo, con conseguente violazione del principio di eguaglianza, avendo essi lo stesso stato giuridico, così come è indubitabile che sia per figli di genere diverso» 6.

Segnatamente, la Corte accoglie la prima censura e dichiara assorbita la seconda, ritenendo violato l’art. 3 Cost. sotto un duplice profilo: da un lato, considera non giustificato il diverso trattamento processuale riservato al reato di lesioni volontarie lievissime secondo che il fatto sia commesso in danno del figlio naturale o adottivo, stante l’unicità dello stato giuridico di figlio, dall’altro risulta immotivata la mancata inclusione anche del reato di lesioni volontarie commesse contro il figlio naturale nel catalogo dei reati devoluti alla competenza del tribunale al fine di innalzare il livello di tutela contro la violenza domestica.

La Corte ripercorrendo nel suo ragionamento le tappe evolutive della legislazione in materia di adozione ha evidenziato il raggiungimento di una piena ed effettiva equiparazione fra figlio legittimo, figlio naturale e figlio adottivo che non giustificherebbe il differente trattamento risultante dalla novella del 2013. Infatti, la L. 4.5.1983, n. 184 ha introdotto l’adozione legittimante, ossia l’adozione di minori consentita, ai sensi dell’art. 6 della Legge, ai coniugi uniti in matrimonio da almeno tre anni tra i quali non sussista separazione personale neppure di fatto, equiparando ad ogni effetto i minori adottati ai figli legittimi.

Interviene, successivamente la legge n. 219 del 2012 volta a eliminare ogni residua discriminazione rimasta nel nostro ordinamento tra i figli nati nel e fuori dal matrimonio, così garantendo la completa eguaglianza giuridica degli stessi. La normativa introduce il principio dell’unicità dello status di figlio, anche adottivo, e modifica le disposizioni del codice civile fra cui gli artt. 74 e 315 c.c., escludendo i riferimenti presenti nelle norme ai figli “legittimi”, ai figli “naturali” e “ai figli adottivi” sostituendo gli stessi con quello di “figlio”7, salvo nei casi di adozione di persone maggiori di età, di cui agli artt. 291 e seguenti cod. civ..

All’esito di tale percorso la Corte Costituzionale nella sentenza n. 286 del 2016 è intervenuta per riconoscere che con tale revisione della disciplina della filiazione «il legislatore ha posto le basi per la completa equiparazione della disciplina dello status di figlio legittimo, figlio naturale e figlio adottato, riconoscendo l’unicità dello status di figlio»8.

3. Fatta tale necessaria premessa di carattere civilistico – visto il richiamo all’art. 540 comma 1 c.p. rubricato “rapporto di parentela” secondo cui «agli effetti della legge penale, quando il rapporto di parentela è considerato come elemento costitutivo o come circostanza aggravante o attenuante o come causa di non punibilità, la filiazione fuori dal matrimonio (ossia la filiazione naturale) è equiparata alla filiazione nel matrimonio» – nella sentenza in commento si passa dunque alla disamina della norme penali sostanziali che rilevano sul tema, evidenziando che in diverse fattispecie di reato si rinviene una piena equiparazione tra figlio naturale, legittimo e adottivo, mentre in altre si adotta un criterio diverso.

Prendendo le mosse dal primo gruppo di ipotesi, si cita in primo luogo proprio il reato oggetto della ordinanza di remissione, quello di lesioni volontarie, il quale è, allo stesso modo e nella stessa misura, aggravato se il fatto è commesso sia in danno del figlio naturale sia in danno del figlio adottivo. L’art. 585 cod. pen. stabilisce difatti che la pena è aumentata fino a un terzo se concorre alcuna delle circostanze aggravanti previste dall’art. 577 cod. pen.; disposizione quest’ultima che prevede sia il fatto in danno del figlio naturale (al numero 1 del primo comma), sia il fatto in danno del figlio adottivo (secondo comma). Eppure, tale equiparazione nella disciplina sostanziale viene del tutto vanificata dalla scelta processuale in commento, ossia di attribuire la cognizione del reato di lesioni volontarie lievissime ai danni del figlio naturale al giudice di pace, il quale per un verso non può adottare misure restrittive della libertà personale neppure in via di urgenza e per altro verso può applicare solo le diverse e assai più gradate pene previste all’art. 52 del d.lgs. n. 274/2000.

Analoga equiparazione nella disciplina sostanziale ricorre con riferimento ad altri reati. L’art. 602-ter cod. pen., quanto alle circostanze aggravanti dei reati di prostituzione minorile e di pornografia minorile, nonché dei reati di cui agli artt. 600, 601 e 602 cod. pen., prevede che opera nella stessa misura l’aggravante se il fatto è commesso da un ascendente o dal genitore adottivo.

Parimenti, in materia di violenza sessuale costituisce circostanza aggravante il fatto commesso dal genitore «anche adottivo» (artt. 609-ter e 609-quater cod. pen.); e così anche nel caso di reato di corruzione di minorenne (art. 609-quinquies cod. pen.).

Come sopra accennato, tale equiparazione trova però delle eccellenti eccezioni, come per il caso – anche evidenziato nella sentenza in commento – del reato di omicidio in danno del figlio adottivo rispetto alla medesima figura delittuosa posta in essere contro il figlio naturale, per come emerge dalla disciplina di cui all’art. 577 c.p., che risulta incongruente rispetto alla equiparazione giuridica dello status di figlio. In particolare, l’art. 577 c.p. punisce con la pena dell’ergastolo l’omicidio commesso contro il discendente o l’ascendente e con la pena meno grave che oscilla dai 24 ai 30 anni il medesimo fatto commesso contro il coniuge il fratello o la sorella, il padre e la madre adottivi, o il figlio adottivo o l’affine in linea retta.

Secondo i fautori di una lettura restrittiva del dato normativo, avallata recentemente dalla Cassazione, la ragione di tale differenziazione risiederebbe nel particolare disvalore attribuito all’omicidio di una persona legata all’agente da uno stretto vincolo di parentela, alla luce dell’efferatezza dei fatti di sangue quando commessi tra familiari, anche in virtù della particolare tutela che dovrebbe discendere, prima ancora che dal diritto, dal vincolo etico derivante dalla consanguineità9. Il Legislatore punendo più severamente il reato commesso in danno del figlio naturale avrebbe attribuito maggior valore al legame di sangue e alla famiglia legittima, ritenendo insignificante il rapporto che si instauri al di fuori del vincolo di consanguineità.

Quindi, la riconduzione dei soggetti legati dal vincolo di filiazione adottiva nel secondo comma che prevede un trattamento più leggero dimostrerebbe chiaramente la volontà del Legislatore di non considerare sul medesimo piano i consanguinei e coloro che sono uniti da una relazione non biologica.

4. Di tale tesi più aderente al dato normativo e certamente più rispettosa del principio di legalità e dei suoi corollari, primo fra tutti il divieto di analogia, si è resa portatrice la Cassazione in una recente pronuncia del marzo 2018 nella quale nel condannare il padre per l’omicidio del figlio adottivo ha escluso l’aggravante di cui all’art. 577 comma 1 cod. pen. non considerando come discendente il figlio adottivo10. La Suprema Corte ha dato dunque prevalenza al rispetto dei principi di riserva di legge e divieto di analogia e, in generale, delle scelte politiche del Legislatore, che sarebbero state lese dalla lettura eccessivamente estensiva della nozione di discendente. La Suprema Corte chiamata a un difficile contemperamento fra i principi richiamati e la concezione di discendente che vive anche nelle altre branche del diritto e nella mutata coscienza sociale, ha optato per la strada più favorevole al reo.

Problematica simile ha riguardato sia l’applicazione dell’aggravante prevista per l’omicidio del coniuge al convivente more uxorio che al coniuge separato. A porre rimedio è intervenuta la legge n. 4 del 2018 (Modifiche al codice civile, al codice penale, al codice di procedura penale e altre disposizioni in favore degli orfani per crimini domestici) che, pur non disponendo nulla circa la evidente disparità di trattamento delle aggravanti in danno del discendente biologico e del discendente non biologico (adottivo), ha riformulato l’art. 577 cod. pen. punendo con l’ergastolo non solo l’omicidio commesso a danno del discendente o dell’ascendente ma anche quello commesso contro il coniuge anche legalmente separato; contro l’altra parte dell’unione civile o contro la persona legata al colpevole da una relazione affettiva o con esso stabilmente convivente. L’omicidio del coniuge divorziato o dell’altra parte dell’unione civile ove cessata è oggi punito invece più lievemente ai sensi dell’art. 577 comma 2 cod. pen.

Risulta maggiormente condivisibile la ricostruzione che sforzandosi a dare una coerenza sistematica all’art. 577 cod. pen. ritiene applicabile l’aggravante del comma 1 n. 1 ai rapporti di adozione legittimante, disciplinata dalla Legge n. 184 del 1983. Facendo leva sull’art. 27 comma 1 della L. 184 del 1983 che dispone che «per effetto dell’adozione l’adottato acquista lo stato di figlio legittimo degli adottanti dei quali assume e trasmette il cognome», si è sostenuto che l’applicabilità dell’aggravante di cui al comma 1 n. 1 dell’art. 577 cod. pen. all’adottante o adottato derivi automaticamente in caso di adozione di minori disciplinata dalla L. 184 del 1983, considerato che tale forma di adozione fa acquistare all’adottato lo status di figlio legittimo. La circostanza di cui al comma 1 n. 1 dell’art. 577 cod. pen. invece non si applicherebbe nei casi di adozione che non determinano l’acquisizione di tale status, come i casi di adozione di persone maggiori di età e i casi di adozione speciale, cui fa esplicito riferimento l’art. 577 comma 2 cod. pen..

Invero, nelle ipotesi di adozione sussisterebbe quel medesimo rapporto di fiducia e di affidamento che caratterizza il vincolo di parentela naturale per cui vi è agevolazione nella commissione del delitto, oltre che un pari disvalore intrinseco della fattispecie in relazione alla carica etica che ne caratterizza la relazione con l’autore del fatto11.

5. La Corte là dove afferma, seppur laconicamente, che «nel sistema rimane discutibilmente ancora più grave l’omicidio del figlio naturale rispetto a quello del figlio adottivo» (§6.3 della sentenza), sembra proprio accogliere la tesi della completa equiparazione dello status di figlio adottivo a quello naturale anche nel sistema penale senza eccezioni.

Nella sentenza in commento, la Corte, oltre a rilevare l’evidente ingiustificata disparità di trattamento del reato commesso in danno del figlio adottivo rispetto a quello del figlio naturale introdotta dalla nuova regola di competenza per materia, stante l’unicità di status giuridico di figlio, ne evidenza l’intrinseca irragionevolezza rispetto anche alla opinabile scelta del Legislatore di punire più severamente l’omicidio del figlio naturale. Con tale ricostruzione risulta contraddittoria e antitetica la disciplina della competenza, oggetto di scrutinio di costituzionalità, che devolvendo al giudice di pace i reati in danno del discendente biologico e al Tribunale quella delle lesioni in danno del figlio adottivo considera più grave la fattispecie di lesioni lievissime in danno del figlio adottivo rispetto a quelle in danno del figlio naturale, ribaltando, quindi, la ratio dell’art. 577 cod. pen. La norma censurata, ad avviso della Corte, è manifestamente irragionevole là dove «invertendo l’apprezzamento di disvalore delle condotte, ancor oggi perdurante nel sistema, utilizza non di meno il richiamo proprio all’art. 577 cod. pen., cui è sottesa una ratio opposta della differenziazione tra discendente e figlio adottivo»12.

La Corte, poi, rileva che su tale regola di competenza ha inciso indirettamente in ragione del meccanismo formale di rinvio la novella del 2018 sopra richiamata: le lesioni lievissime in danno del coniuge separato e dell’altra parte che ha cessato l’unione civile di cui al comma 1 dell’art. 577 cod. pen. sono di competenza del giudice di pace mentre le lesioni in danno del coniuge divorziato di competenza del Tribunale. Pertanto, dichiara illegittima la disposizione censurata anche nella parte in cui non richiama i soggetti di cui all’art. 577, comma 1, n.1 previsti dalla nuova formulazione introdotta con la novella della L. 4 del 2018, ai sensi dell’art. 27 della legge n. 87 del 1953.

La soluzione individuata dalla Corte a fronte di tali illegittimità è «la parificazione di disciplina (&) “in alto”, ossia estendendo la stessa regola di competenza alla fattispecie delle lesioni lievissime in danno del figlio naturale come nell’ipotesi di lesioni lievissime in danno del figlio adottivo e così rendendo inoperante la deroga alla competenza del tribunale ordinario, in linea con il più elevato livello di contrasto della violenza domestica, con la conseguente possibilità, in particolare, per il giudice di applicare, nell’uno e nell’altro caso, la misura cautelare personale dell’allontanamento dalla casa familiare (art. 282-bis cod. proc. pen.), adottabile anche in via d’urgenza (art. 384-bis cod. proc. pen.)» (§7 cons. in dir.). Il ripristino della legalità, ad avviso della Corte, non può che avvenire parificando il regime di competenza fra le due figure delittuose devolvendo anche le lesioni in danno al figlio naturale al Tribunale tenuto conto anche del maggior allarme sociale che desta tale fattispecie rispetto a quelle che radicano la competenza in capo al giudice di pace.

6. La Corte osserva, infine, che si potrebbe obiettare che la declaratoria di illegittimità della norma censurata che integra una norma in bonam partem possa produrre effetti in malam partem. Come noto, il principio della riserva di legge sancito dall’art. 25, secondo comma, Cost., impedisce alla Corte sia di creare nuove fattispecie criminose o di estendere quelle esistenti a casi non previsti; sia di incidere in peius sulla risposta punitiva o su aspetti comunque inerenti alla punibilità. Tuttavia, la Corte ha chiarito che il principio di legalità non preclude lo scrutinio di costituzionalità, anche in malam partem, delle c.d. norme penali di favore: «ossia delle norme che stabiliscano, per determinati soggetti o ipotesi, un trattamento penalistico più favorevole di quello che risulterebbe dall’applicazione di norme generali o comuni. Esso si connette all’ineludibile esigenza di evitare la creazione di «zone franche» dell’ordinamento sottratte al controllo di costituzionalità, entro le quali il legislatore potrebbe di fatto operare svincolato da ogni regola, stante l’assenza d’uno strumento che permetta alla Corte di riaffermare il primato della Costituzione sulla legislazione ordinaria»13.

Nel caso de quo, la norma censurata è norma di favore in quanto prevede un trattamento più benevolo ma deroga a una norma generale che si riespande automaticamente all’espunzione della prima dall’ordinamento, senza la necessità di un intervento del Legislatore.

Dunque, trattandosi di norma derogatoria di favore, la relativa espunzione produce solo indirettamente effetti in malam partem che derivano piuttosto dalla riespansione automatica della norma generale. Tale riespansione costituisce una reazione naturale dell’ordinamento – conseguente alla sua unitarietà – alla scomparsa della norma incostituzionale, non la conseguenza di un intervento creativo o additivo, precluso alla Corte costituzionale in quanto implicante una compromissione del monopolio del Legislatore sulle scelte di criminalizzazione14.

La Corte affronta, infine, i profili di diritto intertemporale della questione, affermando che la naturale retroattività della sentenza, che produce una conseguente retroattività sfavorevole prevedendo una disciplina sostanziale peggiorativa, cede davanti al principio di irretroattività della disciplina più sfavorevole che opera «per i fatti commessi fino al giorno della pubblicazione (&)»15.

Ha, invece, immediata operatività, data la natura in bonam partem l’applicazione della causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto di cui all’art. 131 bis cod. pen..

7. In conclusione, la pronuncia in commento ha l’esplicito merito di aggiungere uno degli ultimi tasselli nel percorso di equiparazione giuridica dei figli, che risulta non ancora del tutto ultimato come si evince dalla permanenza di una residua distinzione del trattamento sanzionatorio delle aggravanti dell’omicidio di cui all’art. 577 cod. pen., che la Corte giudica inequivocabilmente, sebbene in modo incidentale, irragionevole e contraria ai recenti approdi legislativi in materia di filiazione. E ciò lo ha fatto, tenendo presente la ratio dell’intervento legislativo modificativo della competenza e della generale tendenza all’inasprimento del trattamento sanzionatorio per quei reati commessi in ambito familiare, e, dunque, temperando il nuovo regime di competenza sostanzialmente più rigoroso nelle sue ricadute applicative con la possibilità di applicare la nuova causa di non punibilità di cui all’art. 131 bis cod. pen..

1 Cass. pen., sez. un., 28 novembre 2017 n. 53683

2 G. Diotallevi, La competenza penale del giudice di pace, in Dir. Pen. e Processo, 2001, 1, 17

3 Cfr. Corte cost., 14 dicembre 2018 n. 236, § 5.1. cons. in diritto.

4 Per un commento alla normativa, si veda F.Macrì, Le nuove norme penali sostanziali di contrasto al fenomeno della violenza di genere, in Dir. Pen. e processo, 2014, 1, 11

5 Art. 1 D.l. 14 agosto 2013 n. 93

6 Cfr. § 6.1 sent.

7 T. Ferruccio, La nuova legge sulla filiazione: i profili processuali, in Famiglia e Diritto, 2013, 3, 251

8 Cfr. Corte cost., 21 dicembre 2016, n. 286 § 3.3. del cons. in diritto.

9 S. Marani, I delitti contro la persona, Padova, 2007.

10 Cass. pen., sez. I, 1° marzo 2018, n. 9427

11 F.R. Fantuzzi, La famiglia nel diritto penale: un concetto unitario?, Trieste, 2006. Così anche D. Falcinelli, voce Famiglia (Tutela penale della), in Digesto, 2010

12 Cfr. § 6 cons. in diritto.

13 Corte cost., n. 394 del 2006, n. 148 del 1983.

14 Principio ribadito da Corte cost., 23 gennaio 2014, n. 5

15 Cfr. §8 Cons. in diritto. Sulla sindacabilità delle norme penali di favore, M. Gambardella, Specialità sincronica e specialità diacronica nel controllo di costituzionalità delle norme penali di favore, in Cass. pen., 2007, 467 ss.; V. Manes., Illegittime le “norme penali di favore” in materia di falsità nelle competizioni elettorali, in www.forumcostituzionale.it; D. Pulitanò, Principio di eguaglianza e norme penali di favore, in Corr. mer., 2007, 209.

Note

L'articolo Commento a margine della sentenza della Corte cost. n. 236 del 14 dicembre 2018: ancora sull’equiparazione tra figlio naturale e figlio adottivo proviene da Giustamm.

Abstract
Il saggio affronta il tema della qualificazione giuridica delle acque intese come beni da sempre contesi tra impostazioni attente a valorizzarne la dimensione collettiva e solidale e altre interessate ad assicurare forme di gestione imprenditoriale sensibili alle logiche della concorrenza e del mercato. In particolare l’indagine è condotta per comprendere come e quanto la sopravvenuta consapevolezza della scarsità ed esauribilità delle riserve di acque dolci e potabili abbia inciso sul dibattito in atto e stia determinando la riconduzione delle acque non più solo alla tradizionale categoria dei beni demaniali, ma pure a quella dei c.d. beni comuni, adesso in fase di elaborazione dogmatica.
  
The paper debates the problems related to the legal qualification of water as a good that has always been disputed between two approaches: one that favours the collective and solidarity-based dimension, and the other directed to value the market logic dominated also by competitiveness and profits. In particular, the work analyses how and how much the supervening awareness of the scarcity and exhaustion of freshwater and drinking water reserves has affected the current debate. Moreover, it deals with the theme of the water attribution not only in the more traditional category of state owned good (so called “demanio” in Italian law) but also in the new  dogmatic category of “commons”.

1. Una risorsa per mille utilizzi e la necessità di continui bilanciamenti
Affrontare il tema del regime giuridico delle acque non è cosa agevole perché la sostanza, oltre a essere una molecola chimica, è pure la componente essenziale di ogni processo biologico e perciò della vita stessa, sia animale che vegetale. Questa circostanza è ricca di conseguenze ambientali, culturali[1] nonché – e così veniamo all’oggetto di questo scritto – giuridiche.
Il fatto che pressoché tutte le azioni e le attività umane si svolgano facendo o presupponendo uso e consumo di acqua, fa di questa cosa (l’acqua) la base materiale di molti beni in senso giuridico (le acque), per mezzo dei quali è possibile soddisfare interessi individuali o comunitari che nel tempo sono stati elevati al rango di diritti.
Invero usiamo l’acqua per dissetarci, nutrirci, pulire, innaffiare, compiere processi produttivi, generare energie, raffreddare ciò che è caldo, riscaldare ciò che è freddo e molto altro. Tali e tanti usi della risorsa non sono nuovi, né è nuova la consapevolezza della loro rilevanza per la comunità umana che, infatti, da sempre e ovunque ha dovuto organizzarsi per assicurare ai suoi membri l’accesso alla risorsa. A essere mutata è piuttosto la qualificazione giuridica dei bisogni soddisfatti i quali, a partire dal secolo scorso, sono diventati per lo più diritti fondamentali, ossia diritti a soddisfazione necessaria[2] come quello alla vita, alla salute, al lavoro[3]. Da qui l’obbligo per l’organizzazione pubblica di assumere in capo a sé specifiche funzioni di servizio pubblico e di regolazione, per attuare e garantire nuovi equilibri sociali di stampo solidale ed egalitario.
Anche le modalità di utilizzo delle acque, tuttavia, sono cambiate, giacché se da un lato sono aumentate e si sono diffuse attività industriali capaci di distruggere le qualità biologicamente utili della risorsa (si pensi alle attività chimiche), dall’altro lato si è registrato un considerevole aumento dei consumi anche in ragione della crescita esponenziale che ha interessato la popolazione umana. Questi eventi hanno avuto e continuano ad avere conseguenze drammatiche per il futuro degli ecosistemi perché hanno reso l’acqua  una risorsa concretamente esposta alla più vasta e nota “tragedia”[4] dei beni comuni, ossia di quei beni che sono soggetti a usi individuali non escludibili (o comunque non esclusi) e tendenzialmente rivali[5].
Di questa situazione da qualche decennio si è andata acquistando una consapevolezza viepiù netta, il che ha sollecitato – e non solo in Italia – riflessioni e iniziative, anche normative[6], tese a costruire nuovi modelli di sviluppo attraverso i quali l’uso della risorsa possa essere conciliato con la sua conservazione a favore delle generazioni future e delle altre specie. Si inserisce in questo processo la ridefinizione della disciplina delle acque iniziata a metà del XX secolo e volta a far sì che le riserve idriche – soprattutto quelle dolci e potabili – siano pensate non più come beni utilizzabili liberamente, bensì quali risorse che, essendo al contempo esauribili e non sostituibili, devono essere governate secondo logiche di solidarietà intergenerazionale e di responsabilità, dunque di doverosità[7].
Il suddetto cambiamento del paradigma teoretico dell’acqua, come si dirà meglio più avanti, è ancora in divenire e va gradualmente introducendo la risorsa e i suoi fruitori entro una cornice normativa nuova, nella quale è rilevante non più solo chi ne è il proprietario o chi può far qualcosa delle porzioni estratte o sottratte dal corpo idrico principale, ma pure come lo fa e perché. Da qui le tensioni tra i fautori del nuovo assetto degli interessi, riuniti attorno allo stendardo dei c.d. beni comuni, e chi invece vorrebbe continuare a gestire le acque secondo le logiche del libero mercato[8]. Nel mezzo una molteplicità di sfumature tra le quali parrebbe esservi spazio per soluzioni equilibrate, capaci di garantire la maggior tutela della risorsa senza rinunciare ai benefici che possono derivare dall’organizzazione imprenditoriale dei servizi pubblici.
 
2. L’evoluzione del regime giuridico delle acque
Per meglio comprendere quanto sta avvenendo in questi ultimi anni, è bene considerare che storicamente il regime giuridico delle acque ha dovuto essere ripensato più volte per rispondere meglio ai cambiamenti politici, sociali, economici o alle mutate condizioni della risorsa e delle infrastrutture idriche. Cionondimeno è la prima volta che il cambiamento è sollecitato dalla necessità di scongiurare una catastrofe planetaria e assicurare la continuità della specie umana (e non solo) nel futuro.
Invero il regime delle acque è da sempre in bilico tra la necessità di garantire a chiunque l’accesso e la fruizione liberi della risorsa e quella di assicurare ragionevoli e parziali appropriazioni individuali. Ciò è avvenuto storicamente in molti modi. Al riguardo è noto che il diritto romano repubblicano qualificava come res senz’altro communes omnium (dunque come bene comune in senso romanistico) il mare e le risorse (ittiche) in esso contenute, trattandosi di cose abbondanti e per lo più non escludibili[9]. Anche l’aqua profluens che sgorga dalle sorgenti e forma i fiumi era considerata una res sottratta alla proprietà (finanche a quella pubblica)[10], per soddisfare usi generali, compresi quelli individuali compatibili (irrigui, produttivi, domestici, etc.)[11]. Allora, dunque, benché vi fosse abbondanza di risorse e scarsità di popolazione, si riteneva che potessero essere oggetto di proprietà privata – dunque di domini escludenti – solo le porzioni d’acqua via via prelevate dal corpo principale[12] e quelle che venivano a trovarsi sul fondo privato in quanto sgorganti da falde sotterranee o raccolte in occasione delle piogge[13].
Questa ricostruzione del rapporto tra l’uomo e le acque ha iniziato a mutare in epoca imperiale e poi soprattutto dopo il crollo dell’impero, per il combinarsi di fattori politici (le invasioni barbariche), sociali (l’abbandono delle città) e poi demografici ed economici (il calo della popolazione provocato dalla pestilenza del 542 d.C. e la successiva stagnazione). Il consolidarsi di sistemi politici sostanzialmente monarchici e poi l’incontro con la cultura germanica, infatti, hanno spezzato il legame tra l’acqua dolce e la collettività, facendo di quella res, originariamente communis, poi publica e comunque sempre fruibile da ogni cives, una parte dei beni regi. La conseguenza di questo processo è stata che, a partire dall’alto medioevo, le genti hanno potuto continuare a usare la risorsa non più iure proprio, ma in quanto sudditi di un dominus che aveva nei loro confronti precise responsabilità[14]. Questo assetto ha caratterizzato gli ordinamenti medievali e ha condizionato fortemente gli sviluppi successivi del diritto europeo giacché la rilettura in chiave romanistica degli iura regalia ha finito per attribuire carattere proprietario a quel modo di possedere del sovrano, che nei secoli successivi è divenuto dapprima domaine de la Couronne, poi demanio e, adesso, potrebbe diventare forse proprietà pubblica necessaria[15].
Il fatto di essere stata attratta nell’orbita della proprietà ha reso l’acqua oggetto di poteri dispositivi esercitabili non necessariamente in modo egoistico, ma eventualmente anche «a favore di enti pubblici o di privati, di comunità o di singoli individui»[16], potendo il sovrano «consentirne e regolarne l’uso, anche con l’imposizione di compensi e di canoni per il godimento accordato ai privati»[17]. È così avvenuto che, agli originari diritti dominicali del sovrano si sono andati sommando altri diritti, a volte di uso civico altre volte di dominio privato o comunitario[18], che hanno originato nei secoli un groviglio di prerogative sull’uso delle acque difficilmente districabile e tanto resiliente da essere ancora attuale, nonostante non siano mancati tentativi di liquidazione[19].
È dopo la rivoluzione francese e la coeva svolta industriale del sistema economico, tuttavia, che la dimensione proprietaria delle acque si è fatta realmente escludente per la volontà di abbandonare il precedente (ancien) régime e di liberare il valore d’uso e di scambio delle cose – acque comprese – dagli antichi lacciuoli del diritto feudale. Detto obiettivo, infatti, ha suggerito al legislatore francese, e a quanti hanno poi tentato di emularlo, di riservare al demanio nazionale solo «les fleuves et rivières navigables ou flottables» (così l’art. 538 del c.c. francese del 1804), lasciando ai privati la possibilità di acquistare la proprietà dei restanti corsi d’acqua.
La scelta compiuta dal legislatore ottocentesco ha avuto un indubbio carattere ideologico, tanto che non si è giunti mai all’integrale privatizzazione dei corsi d’acqua minori – la gran parte dei quali è rimasta di proprietà (patrimoniale) pubblica[20] oppure oggetto di diritti d’uso civico -, né si è rinunciato a conformare la proprietà delle acque private con precise regole d’uso. Al riguardo si consideri che tanto il codice civile del Regno di Sardegna del 1837 quanto quello del Regno d’Italia del 1865, pur avendo incluso tra i beni demaniali solo i fiumi e i torrenti – lasciando i restanti corsi d’acqua tra i beni passibili di proprietà patrimoniale – al contempo hanno adottato norme volte a salvaguardare specificamente la funzione sociale di quei corsi idrici minori, ad esempio, imponendo obblighi manutentivi a carico dei «proprietari dei beni che li fronteggiano o di quelli cui servono di scolo», nonché dei «possessori od utenti delle loro acque»[21].
Quella ottocentesca è stata insomma una privatizzazione parziale, utile più che altro a sollecitare investimenti per il riassetto idrogeologico del territorio[22]. Ciononostante neppure questa parziale privatizzazione è durata a lungo, in quanto la frammentazione dominicale del sistema idrico nel volgere di pochi anni si è rivelata un ostacolo al miglior perseguimento degli interessi generali. Ciò è avvenuto in particolare quando l’aumento del fabbisogno energetico nazionale, unito alla nascita e allo sviluppo delle tecnologie idroelettriche[23], hanno suggerito l’opportunità di governare unitariamente il settore spingendo lo Stato a riprendere il controllo sul reticolo idrico. L’obiettivo è stato perseguito in vari modi[24] e presto si è giunti, in linea con le richieste della dottrina dell’epoca, a considerare l’attitudine della risorsa a usi di pubblico e generale interesse sufficiente per iscrivere negli elenchi delle acque pubbliche anche i corsi superficiali non demaniali, rompendo così definitivamente con la scelta privatistica compiuta qualche decennio prima[25].
Quel processo di ri-pubblicizzazione delle acque, iniziato per ragioni economiche, è poi proseguito negli anni seguenti sostenuto da altri bisogni e consapevolezze. Ciò è avvenuto in primo luogo per la necessità di garantire la funzione sociale di una risorsa essenziale per attuare, come si è anticipato, i numerosi diritti riconosciuti con l’avvento della Costituzione e delle convenzioni internazionali del secondo dopoguerra.
Il processo di ri-pubblicizzazione è poi proseguito sospinto dalla maturata consapevolezza del fatto che l’antico equilibrio ecologico ormai era stato spezzato[26] e che il ciclo delle acque (intese anche come parte essenziale dell’ambiente)[27] doveva essere ripensato se si voleva traghettare la risorsa e i connessi diritti individuali in una dimensione nuova, caratterizzata da maggior tutela e sostenibilità, anche economica.
È su queste basi che si è giunti dapprima alla legge 5 gennaio 1994, n. 36, Disposizioni in materia di risorse idriche (c.d. “legge Galli”)[28] e, più recentemente, al d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale o “T.U. Ambiente”)[29], con i quali tutte le acque superficiali e sotterranee, ancorché non estratte dal sottosuolo, sono state proclamate dapprima pubbliche, poi demaniali (art. 144 del T.U. ambiente), e poste in una dimensione nuova, che è al contempo comunitaria e solidale.
Con la legge Galli, infatti, il legislatore italiano ha definito per la prima volta le acque come una risorsa «salvaguardata ed utilizzata secondo criteri di solidarietà», dunque una risorsa che è al centro di una rete di relazioni personali per le quali va utilizzata «salvaguardando le aspettative ed i diritti delle generazioni future a fruire di un integro patrimonio ambientale», secondo criteri orientati «al risparmio e al rinnovo delle risorse per non pregiudicare il patrimonio idrico, la vivibilità dell’ambiente, l’agricoltura, la fauna e la flora acquatiche, i processi geomorfologici e gli equilibri idrologici»[30], ossia, in definitiva, l’ecosistema. Si tratta di una soluzione complessa eppure innovativa, che ha anticipato cronologicamente gran parte dei temi del dibattito odierno sui beni comuni[31]. Uso e conservazione della risorsa, infatti, prima con la legge Galli, poi con il T.U. ambiente, sono diventati obiettivi da perseguire contestualmente[32], entro una cornice di regole attente non più solo alla titolarità del bene e ai suoi utilizzi, ma pure all’organizzazione della sua gestione, la quale, secondo le logiche tipiche dello sviluppo sostenibile[33], deve essere al contempo efficiente, efficace ed economica senza perdere mai di vista la valenza assiologica e intergenerazionale del bene[34].
La complessità di simili scopi è auto-evidente e impone di bilanciare esigenze opposte, tra cui: l’accessibilità universale all’acqua con il bisogno di ridurre i consumi; la salvaguardia delle prerogative comunitarie sulle acque con l’adozione di modelli di gestione imprenditoriali e con la necessità di investire nell’ammodernamento e nella manutenzione delle infrastrutture idriche. Da qui il bisogno di ricorrere a modelli gestionali flessibili, adattabili alle circostanze e perciò aperti anche a forme di collaborazione tra soggetti pubblici e privati, secondo i principi di sussidiarietà, responsabilità e partecipazione.
La conseguenza di quanto precede è che il ritorno alla demanialità di pressoché tutte le acque e delle relative infrastrutture[35] non ha perseguito, né conseguito, il riespandersi di monopoli pubblici sul servizio idrico, ma piuttosto ha posto le condizioni per tutelare più efficacemente i diritti collettivi connessi alle acque. Ciò in linea con il principio della sussidiarietà orizzontale frattanto costituzionalizzato nel 2001[36]. Ne discende che quella idrica è una demanialità moderna, per certi aspetti inverata oltre se stessa, ossia verso quella prospettiva personale-collettivistica – anziché patrimoniale-proprietaria – che individua la pubblicità dei beni non tanto nel dato formale della loro titolarità, quanto piuttosto in quello tangibile e non disponibile dei benefici assicurati alla collettività per via della loro destinazione[37]. Una prospettiva, quest’ultima, senz’altro non nuova, ma che adesso va trovando nuova linfa e ragion d’essere nelle riflessioni sui beni comuni.
Non a caso, quando la Commissione Rodotà negli anni scorsi ha disegnato la possibile riforma dell’intera disciplina codicistica dei beni per far fronte alla c.d. crisi della demanialità[38], mentre ha immaginato di sostituire il vecchio demanio con altre e più moderne categorie, non ha incluso l’acqua tra i beni ad appartenenza pubblica necessaria (c.d. beni sovrani), ossia tra quelli più intimamente connessi allo Stato persona in quanto «soddisfano interessi generali fondamentali, la cui cura discende dalle prerogative dello Stato e degli enti pubblici territoriali». Diversamente, proprio a rimarcare la centralità dell’aspetto comunitario e la volontà di sciogliere la tradizionale ambiguità della categoria demaniale[39], la Commissione ha proposto di inserire l’acqua tra i beni comuni, ossia tra quelli espressivi di «utilità funzionali all’esercizio dei diritti fondamentali nonché al libero sviluppo della persona», da tutelare e salvaguardare «anche a beneficio delle generazioni future», a prescindere dalla loro appartenenza[40]. Una scelta certamente significativa, ma non definitiva e anzi bisognosa di essere rimeditata[41]. Invero, mentre può condividersi la qualificazione dell’acqua come bene oggetto di diritti comunitari e intergenerazionali di rilevanza prioritaria, non può dirsi lo stesso circa l’indifferenza della sua appartenenza pubblica o privata. Sarebbe davvero paradossale, infatti, se proprio adesso che vanno chiarendosi le prerogative collettive su tutte le acque, quelle che sono state da sempre e per molte ragioni ad appartenenza pubblica necessaria (e sin qui demaniale) come i fiumi, i torrenti e le loro sorgenti o i laghi, diventassero – anche solo potenzialmente – passibili di proprietà privata, benché conformata. È pertanto auspicabile che, ove in futuro la categoria del demanio sia effettivamente superata, almeno i fiumi, i laghi, le principali falde sotterranee e le altre fonti d’acqua dolce, in linea con la tradizione e con i risultati raggiunti dalla vigente legislazione, siano incluse tanto tra i beni comuni, quanto tra quelli che sono espressione materiale della sovranità della Repubblica.
 
3. Lo stato attuale del dibattito
Il riconoscimento della demanialità di pressoché tutte le acque non ha impedito che i fautori del pubblico e i sostenitori del privato continuassero a contendersi il controllo delle acque e del relativo servizio. In particolare, una volta chiarito che la titolarità della risorsa può appartenere solo alle istituzioni collettive, il confronto si è spostato sul terreno della gestione del Servizio Idrico Integrato.
La questione è ancora aperta e negli anni scorsi è stata al centro di un confronto pubblico serrato che ha visto prevalere, almeno politicamente, il fronte pubblicistico. L’occasione per l’acuirsi del confronto è stata offerta dal referendum che nel 2011 ha portato all’abrogazione: (a) dell’art. 23-bis del d.l. 25 giugno 2008, n. 112, che limitava la possibilità di ricorrere alle gestioni in house dei servizi pubblici locali a rilevanza economica pur di promuovere l’ingresso nel settore di operatori privati disposti a investire; (b) del primo comma dell’art. 154 del T.U. ambiente, limitatamente alla parte in cui si prevedeva che la tariffa del Servizio Idrico Integrato avrebbe dovuto tener conto pure «dell’adeguatezza della remunerazione del capitale investito».
È interessante evidenziare che la portata normativa delle disposizioni allora sottoposte al vaglio popolare era ampia e, specie per ciò che concerneva l’art. 23-bis, riguardava tutti i servizi pubblici locali di interesse economico generale. Ciononostante la campagna referendaria è stata condotta facendo riferimento unicamente al Servizio Idrico Integrato e semplificata al “pubblico” elettorale come se si trattasse di proteggere la demanialità delle acque dal tentativo di privatizzarle[42]. La convinzione diffusa tra i promotori del referendum, infatti, era che la preferenza accordata agli operatori privati celasse interessi inconfessabili che avrebbero finito per neutralizzare le garanzie della demanialità, consegnando a pochi operatori il potere di sfruttare le risorse idriche in regime di sostanziale esclusiva, a danno della collettività e senza arrecare alcun beneficio reale.
Le posizioni emerse in quell’occasione sono state molte e restano attuali. Esse possono essere raggruppate attorno a due poli: quello di chi è favorevole ad applicare le logiche del mercato anche alle acque e quello di chi, al contrario, ritiene che quel bene sia tanto peculiare da dover essere non solo demaniale ma pure governato secondo logiche esclusivamente pubblicistiche.
In tal senso, i sostenitori del mercato partono dal presupposto che le acque, al di là della loro valenza simbolica, sono cose pensabili e gestibili secondo logiche economiche. Evidentemente una tale visione si presta a essere declinata in molti modi.
Nelle ipotesi più estreme di stampo strettamente mercantilistico e neo(liberista), l’acqua sarebbe assimilabile a una qualsiasi merce passibile di proprietà privata e di libera commerciabilità[43]. Simili ricostruzioni rispondono a interessi egoistici tanto più considerevoli quanto si pensi che quello idrico è un “mercato” in via di espansione (essendo in crescita il numero degli utenti) e che non potrà mai conoscere crisi (data l’irrinunciabilità della risorsa). Al graduale esaurimento della risorsa, infatti, seguirà tutt’al più l’aumento del costo di accesso al servizio (prezzo o tariffa che sia), ponendo al riparo i profitti di chi avrà la ventura di controllarne quote più o meno considerevoli. Il che vale anche quando quelle quote, benché demaniali, siano comunque concesse in gestione a condizioni vantaggiose per gli operatori. L’opzione neoliberistica, però, è pure fondata su interessi geopolitici, giacché la mercificazione dell’acqua è il presupposto giuridico perché con la forza del capitale e del diritto privato si possa, per così dire, “invadere” il patrimonio idrico di altri popoli, determinandone poi le condizioni di sviluppo e le stesse possibilità e condizioni di sopravvivenza. È questa, d’altra parte, una situazione poco percepibile in realtà evolute e ricche come l’Italia e gli altri paesi dell’Unione europea, ma già oggi tragicamente vera in Paesi meno sviluppati ed esposti alle politiche di c.d. water grabbing e di neo colonialismo proprietario perpetrate da vari fondi finanziari, privati e sovrani[44].
Tra i fautori del mercato, tuttavia, non mancano posizioni più moderate e apprezzabili che non mettono in discussione il regime pubblicistico del bene, ma le modalità di gestione del servizio idrico. Il buon andamento di quel servizio, infatti, dipende da vari fattori, tra cui il valore degli investimenti compiuti sulla rete e l’efficienza dei modelli organizzativi e gestionali adottati. In tal senso si afferma che l’ingresso dei privati nel settore consentirebbe di programmare e realizzare investimenti sulla rete senza gravare sulla fiscalità generale e perciò senza accrescere il deficit nazionale, dal momento che la pur necessaria remunerazione di quei capitali sarebbe assorbita nella tariffa pagata dagli utenti[45]. D’altra parte, a osservare il funzionamento del Servizio Idrico Integrato da questa prospettiva, è scontato che i costi del servizio non debbano mai gravare sulla sfera pubblica[46], ma vadano sempre ripartiti tra gli utenti, garantendo un sostanziale equilibrio tra costi e ricavi (gestione economica). Il che, a condizione che sia possibile assicurare tariffe ragionevoli e progressive attraverso l’attività di regolazione pubblica, è condivisibile e risponde pure alla ratio dei beni comuni, perché sollecita la razionalità economica dei cittadini/utenti spingendoli a optare spontaneamente per comportamenti più responsabili e perciò sostenibili sul piano ecologico. Non a caso la legislazione, sia eurounitaria che nazionale, ha già recepito queste valutazioni[47], facendo del prezzo «un potente strumento di sensibilizzazione al risparmio per i consumatori oltre che una leva per implementare politiche di uso efficiente e meno inquinante della risorsa idrica in omaggio a un obiettivo complessivo compendiabile nella formula: “water conservation“»[48].
Come anticipato, a questi argomenti favorevoli al mercato e alle sue logiche, ne sono stati opposti altri dai fautori dei modelli pubblicistici. In tal senso si è evidenziato che l’ingresso massiccio dei privati avrebbe finito con il determinare oligopoli difficilmente governabili dalle istituzioni pubbliche, se non altro per l’asimmetria informativa che ne sarebbe conseguita e che avrebbe reso viepiù difficile anche la partecipazione dei cittadini nel governo della risorsa[49]. Guardando ad altre esperienze straniere, è poi stato evidenziato che, laddove era già stata data ai privati la possibilità di gestire il servizio idrico (in primis Parigi), i risultati erano stati l’aumento delle tariffe e il calo degli investimenti, tanto da suggerire il ritorno a gestioni pubbliche. Neppure sono mancate posizioni più radicali per le quali l’acqua, come pure gli altri beni comuni, dovrebbero essere pensate come cose sottratte ex ante e inevitabilmente a ogni ipotesi di escludibilità, non solo proprietaria, ma pure concessoria e quindi gestoria. Sono queste ultime le posizioni che si è soliti definire “benicomuniste” (o anche neocomuniste)[50]. Al riguardo va evidenziato che simili ricostruzioni travalicano gli obiettivi di salvaguardia e promozione perseguiti dalla nascente categoria dei beni comuni, perché mirano non solo a preservare la risorsa dalla distruzione, ma pure a evitare il ripetersi di dismissioni scriteriate del patrimonio pubblico, sottraendone il potere all’amministrazione e finanche al legislatore. Non a caso, benché siano sorte guardando agli studi economici di Garret Hardin e di Elinor Ostrom, dette posizioni sono andate maturando sulla (non sempre immotivata) sfiducia tanto nella capacità del mercato di autolimitarsi rispettando gli interessi generali, quanto nella capacità e volontà delle istituzioni pubbliche di agire davvero nell’interesse delle comunità amministrate.
Una simile chiusura a ogni forma di partecipazione dell’imprenditoria privata nella gestione del servizio idrico, tuttavia, non può essere condivisa. A prescindere dai pur segnalati aspetti positivi insiti anche alle ricostruzioni favorevoli al mercato, deve considerarsi che le posizioni benicomuniste rischiano di umiliare (e perciò di essere in contrasto con) l’esigenza di collaborazione tra pubblico e privato che è ricavabile sia dal principio di sussidiarietà orizzontale (art. 118, comma 4, Cost.) sia dall’assetto dei rapporti economici disegnato dalla Costituzione. La Carta, infatti, non ha riservato allo Stato né beni né servizi specifici, affidandogli piuttosto i poteri necessari per progettare e organizzare il sistema in modo da garantire nel miglior modo possibile l’attuazione dei diritti della persona, peraltro favorendo l’autonoma iniziativa dei cittadini anche con riguardo allo «svolgimento di attività di interesse generale» (art. 118 Cost.). In altri termini nell’ordito costituzionale pubblico e privato sono opzioni equivalenti, mentre il vero obiettivo è l’attuazione e la salvaguardia dei diritti e degli interessi personali e comunitari. È questo, pare, il significato dei rinvii operati dall’art. 41 della Costituzione alla «utilità sociale» e ai «fini sociali» dell’iniziativa economica, dal successivo art. 42 alla «funzione sociale» della proprietà privata e, ancora, dall’art. 43 ai «fini di utilità generale» e al «preminente interesse generale» che devono esistere per disporre il trasferimento in mano pubblica di certe attività economiche. Nel rispetto dell’interesse generale e della funzione sociale delle cose, pubblico e privato sono modelli in competizione, tenuti a operare entro una cornice normativa improntata a logiche di solidarietà politica, economica e sociale[51]. Né d’altra parte escludere a priori la concorrenza tra i due modelli sembra possa tutelare meglio gli interessi della collettività e delle future generazioni, come confermano le inefficienze gestionali che da anni vengono denunciate e che ragionevolmente si accrescerebbero ove si negassero al sistema gli strumenti per sfuggire ai fallimenti dei gestori, pubblici o privati che siano[52]. Cionondimeno è bene considerare che codeste ricostruzioni pan-pubblicistiche continuano a riscuotere successo, tanto da trovare riscontro in una recente proposta di legge presentata alla Camera dei Deputati (A.C.  n. 52) e recante «Disposizioni in materia di gestione pubblica e partecipativa del ciclo integrale delle acque»[53]. Questa proposta, infatti, dopo aver definito l’acqua come «bene naturale», «diritto umano universale», «risorsa rinnovabile» e «bene comune» da salvaguardare e utilizzare «secondo criteri di solidarietà» (art. 2), affronta il tema del servizio idrico prevedendo che la sua gestione avvenga «senza finalità lucrative, mediante modelli di gestione pubblica» (art. 9, comma 2) e sia finanziata «attraverso meccanismi di fiscalità generale e specifica nonché meccanismi tariffari finalizzati alla copertura dei costi e al miglioramento dell’efficienza, dell’economicità e della qualità del servizio&» (art. 9 comma 3). L’idea di fondo, fedele alla posizione benicomunista, è pertanto che «la gestione e l’erogazione del servizio idrico integrato [&] possono essere affidate esclusivamente a enti di diritto pubblico&» (art. 10)[54]. Con buona pace della sussidiarietà e della concorrenza tra modelli organizzativi.
 
4. La necessità di una sintesi sensibile ai diritti delle generazioni future come soluzione auspicabile del confronto in atto
Il conflitto emerso in occasione del referendum del 2011 ha evidenziato un fatto che non potrà essere ignorato nei prossimi anni: attorno alle acque ruotano molti e opposti interessi che prescindono dalla titolarità del bene, riguardando piuttosto la sua funzionalità (dunque l’utilizzabilità fattuale e normativa)  e le modalità di gestione (ossia gli aspetti economici).
Detta constatazione non rende meno importante la qualificazione di «[t]utte le acque superficiali e sotterranee, ancorché non estratte dal sottosuolo» come «demanio dello Stato» (art. 144, comma 1, T.U. ambiente); piuttosto fa di quel risultato un presupposto dal quale partire per rispondere alle sfide della modernità. In tal senso l’appartenenza pubblica non ha consegnato alla collettività nazionale e ai suoi membri solo il diritto di accedere alla risorsa, ma anche quello a che ogni scelta sia compiuta perseguendo il loro interesse e mediante procedimenti rispettosi di tali prerogative. Ciò tuttavia non è sufficiente per affrontare le sfide della modernità. Occorre andare “oltre”.
In particolare la condizione delle acque e la tragedia incombente (cfr. § 1) impongono di conformare anche quelle prerogative collettive[55], orientandole verso le logiche di responsabilità intergenerazionale tipiche dello sviluppo sostenibile e della sua declinazione patrimoniale, ossia i beni comuni.
Da questa prospettiva esegetica non conta più solo “chi” può assumere le decisioni, ma piuttosto “perché” e “come” lo fa. Non rileva più, cioè, la vis espansiva delle libertà, ma la forza normativa della solidarietà, che torna così a essere principio normativo – e quindi parametro di legittimità – in grado di promuovere la collaborazione tra i soggetti, ancorandone le azioni a una dimensione intrisa di doverosità e di reciproca responsabilità. Libertà (anche di impresa) e responsabilità (anche sociale e intergenerazionale), nell’alveo della solidarietà e della connessa sussidiarietà, diventano così fattori complementari, tenuti a interagire in una dimensione di partecipazione effettiva e attiva dei cittadini[56]. Il che presuppone non solo stringenti obblighi di informazione e trasparenza a carico dei decisori e dei gestori (pubblici o privati che siano), ma pure procedimenti adeguati a consentirla e strumenti, anche giudiziari, attraverso cui chiunque possa attivarsi per ottenerne il rispetto[57].
In conclusione, alla luce dei più recenti sviluppi normativi, pare di poter ritenere che il descritto processo di rilettura delle acque e del servizio idrico non sia ancora terminato e proceda verso la giuridificazione delle prerogative comunitarie sulle acque e sulle connesse garanzie procedimentali e processuali. Si tratterà adesso di trovare la forza di condurlo a termine positivizzandone i tratti essenziali e promuovendone l’estensione anche agli altri ordinamenti, affinché la protezione delle acque e dei connessi diritti fondamentali diventi sempre più estesa e quindi effettiva.
 

Note

L'articolo L’acqua e il problema della sua (ri)qualificazione giuridica nel tempo dei beni comuni proviene da Giustamm.

ABSTRACT
Il recente Testo Unico in materia di Società a partecipazione pubblica, il successivo Decreto Correttivo e la determinazione dell’Anac n. 1134 del 2017 alimentano il dibattito sull’applicabilità della c.d. “Compliance 231″ alle società a partecipazione pubblica. Detti nova inducono, infatti, a rinnovate riflessioni sul tema, la cui complessità è aggravata dai punti di intersezione – con connesse, potenziali, sovrapposizioni – del “modello 231” con il sistema delineato dalla l. 6 novembre 2012, n. 190. Il saggio passa in rassegna le antitetiche opinioni di giurisprudenza e dottrina, prospettandone una sintesi volta a razionalizzare modelli organizzativi – quello contemplato dal d.lgs. n. 231 del 2001 e quello discendente dalla normativa anticorruzione – che vantano non indifferenti punti di contatto.
 
The recent “Testo Unico in materia di Società a partecipazione pubblica”, the “Decreto Correttivo” and the Anac determination n° 1134/2017 stimulate the debate on the applicability of the so-called “231 Compliance” to public companies, also in the light of a comparison with the system deriving from law 6 november 2012, n° 190. The essay deals with the main case law and legal writings, with a view to reaching a dialectical synthesis also aimed to rationalise the ‘231’ model and the ‘anticorruption’ one, which appear to have significant intersection points
 
 
Sommario: 1. Introduzione. 2. Sull’applicabilità del Modello ‘231’ alle società pubbliche. La tesi negatrice. 3. (Segue) La tesi favorevole. 4. Il Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica e la ‘mediazione’ mancata.
 
1. Introduzione.
Il recente Testo Unico in materia di Società a partecipazione pubblica[1], il successivo Decreto Correttivo[2] e la determinazione dell’Anac n. 1134 del 2017[3] alimentano il dibattito sull’applicabilità della c.d. “Compliance 231″[4] alle società a partecipazione pubblica[5].
La, mai sopita, querelle trova, infatti, rinnovata linfa alla luce del menzionato d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175, che, pur non avendo preso posizione espressa sul tema, ha restituito le società partecipate al diritto privato, così consentendo di accostarle agli enti soggetti al d.lgs. n. 231 del 2001[6].
Nuovi argomenti favorevoli all’estensione, nel senso anzidetto, delle prescrizioni del d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231 alle società a partecipazione pubblica si traggono, quindi, dalla recentissima determinazione dell’Anac, n. 1134 del 2017, che ha “fortemente” raccomandato il “modello 231”, prevedendo che l’eventuale decisione di non adottare quest’ultimo debba essere motivata.
Ancora più netta è, poi, la posizione del Consiglio di Stato, che, nel parere del 29 maggio 2017[7], ha parlato in termini di vero e proprio “obbligo” di adottare il modello in commento.
I menzionati nova inducono a rinnovate riflessioni sul tema, la cui complessità è aggravata dai punti di contatto – con connesse, potenziali, sovrapposizioni – del “modello 231” con il sistema delineato dalla l. 6 novembre 2012, n. 190[8].
La soluzione del quesito della compatibilità con la “Compliance 231″ postula la pregiudiziale disamina delle opinioni di giurisprudenza e dottrina, nella prospettiva di un’auspicabile sintesi, che non solo concili impostazioni antitetiche, ma altresì razionalizzi modelli organizzativi – quello contemplato dal d.lgs. n. 231 del 2001 e quello discendente dalla normativa anticorruzione – che vantano non indifferenti punti di intersezione.

2. Sull’applicabilità del Modello ‘231’ alle società pubbliche. La tesi negatrice.
Noti sono i termini del dibattito, mai approdato a compiute sintesi dialettiche.
La tesi sfavorevole all’applicabilità del “modello 231” trova ancoraggio nel dettato del d.lgs. n. 231 del 2001, che, nel disciplinare la responsabilità, per illeciti amministrativi dipendenti da reato, di persone giuridiche, società e associazioni anche prive di personalità giuridica, puntualmente delinea il raggio applicativo delle prescrizioni, che aprono una breccia nel tradizionale adagio per cui “societas delinquere non potest”.
L’art. 1 dispone, infatti, che il corpo normativo possa trovare applicazione nei soli confronti di “enti forniti di personalità giuridica”, “società e associazioni anche prive di personalità giuridica”, espressamente escludendo lo Stato, gli enti pubblici territoriali, gli altri enti pubblici non economici e gli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale.
Pur non rientrando le società pubbliche nel novero dei soggetti testualmente esclusi, l’identità delle funzioni esercitate da questi ultimi con quelle espletate dalle prime indurrebbe alla loro attrazione all’area immune alle prescrizioni del d.lgs. n. 231 del 2001.
All’espunzione delle società a partecipazione pubblica dall’ambito applicativo del d.lgs. n. 231 del 2001 concorrerebbero gli ulteriori indicatori desumibili dagli apparati cautelare e sanzionatorio.
Noto è, infatti, che, nelle ipotesi di responsabilità dell’ente per reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio dai soggetti indicati nell’art. 5 d.lgs. n. 231 del 2001, trovano applicazione le sanzioni elencate nell’art. 9, che, alla confisca e alla pubblicazione della sentenza, affianca sanzioni pecuniarie ed interdittive di non irrilevante momento; e, se le sanzioni pecuniarie possono significativamente incidere sui bilanci degli enti, minandone gli equilibri, quelle interdittive[9] – di durata compresa fra tre mesi e due anni[10] – possono inficiare la continuatività dei servizi pubblici erogati.
Analoga quaestio si pone in relazione alle misure cautelari, attesa la prevista facoltà del p.m. di richiedere l’applicazione di una delle sanzioni interdittive previste dall’art. 9, c. 2, d.lgs. cit., in presenza di gravi indizi per ritenere la sussistenza della responsabilità dell’ente per un illecito amministrativo dipendente da reato e di fondati e specifici elementi che facciano ritenere concreto il pericolo che vengano commessi illeciti della stessa indole di quello per cui si procede[11].
Pur essendo vero che i problemi connessi all’applicazione delle sanzioni interdittive troverebbero soluzione nel chiaro dettato dell’art. 15[12] – secondo cui, ove l’ente svolga un pubblico servizio[13] la cui interruzione possa provocare un grave pregiudizio alla collettività od eserciti un’attività la cui interruzione possa determinare rilevanti ripercussioni sull’occupazione, il giudice dispone la prosecuzione dell’attività da parte di un commissario giudiziale – residuerebbero le questioni connesse alle, sempre applicabili, sanzioni pecuniarie, prima tra tutte la problematica coincidenza tra debitore e creditore, che conseguirebbe all’irrogazione della pena ad una società partecipata dallo Stato.
Argomenti a suffragio dell’esclusione delle società pubbliche dall’ambito del d.lgs. n. 231 del 2001 si potrebbero finanche trarre dal sistema della l. n. 190 del 2012; ferme restando, infatti, le innegabili diversità del “modello 231” rispetto al “modello 190”, la sostanziale comunanza di ratio – che si appunta nella prevenzione di fenomeni di illegalità[14] – fornirebbe il destro allo strumento analogico.
E, stando a certa impostazione, l’originaria esclusione delle società pubbliche dal novero degli enti soggetti al “modello 190” avrebbe suggerito l’impiego di uguali ‘pesi e misure’ in relazione al d.lgs. n. 231 del 2001.
Nulla muterebbe, infine, nella richiamata ottica, in forza del d.lgs. 25 maggio 2016, n. 97, che, introducendo un inedito comma 2- bis nel tessuto dell’art. 1 della l. n. 190 del 2012[15], ha eretto il Piano Nazionale Anticorruzione ad atto di indirizzo “per gli altri soggetti di cui all’articolo 2- bis, comma 2, del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33″ ai fini dell’adozione di misure di prevenzione della corruzione integrative di quelle adottate ai sensi del d.lgs. n. 231 del 2001.
In virtù della novella, sarebbero sì applicabili le misure anticorruzione, ma non anche – o, almeno, non necessariamente – il “modello 231”.

3. (Segue). La tesi favorevole.
Rilievi sistematici, uniti allo stesso senso fatto palese dal d.lgs. n. 231 del 2001, potrebbero, tuttavia, condurre a conclusioni di antitetico tenore.
Guardando, anzitutto, alla lettera dell’art. 1 del decreto legislativo in commento, dovrebbe constatarsi che oggetto di esclusione non è il ‘comparto pubblico’ tout court, ma il sottoinsieme, dal più ristretto diametro, dello Stato, degli enti pubblici territoriali (dunque, Regioni, Province e Comuni), degli enti pubblici che svolgono funzioni di rilievo costituzionale e di quelli che non esercitano attività economica[16].
Ferma restando, dunque, la radicale estraneità al perimetro applicativo del “modello 231” dello Stato e degli enti pubblici territoriali, a vantare l’ ‘immunità’ non sarebbero tutti gli altri enti pubblici, generalmente e genericamente intesi, ma i soli enti pubblici che, alternativamente, abbiano rilievo costituzionale o non esercitino attività economica.
In questo senso, si è, del resto, espressa la giurisprudenza penale che si è occupata della materia[17].
Stando, infatti, all’impostazione della Suprema Corte, la natura pubblicistica dell’ente sarebbe condizione necessaria, ma non sufficiente, ai fini dell’esonero dalla disciplina in commento[18]; e la preordinazione del modello societario al fine dell’esercizio di un’attività economica organizzata (c.d. scopo-mezzo), nell’ottica dello scopo-fine della divisione degli utili, sarebbe, di per sé sola, tale da attribuire natura economica all’ente[19].
Se è, poi, vero che anche gli enti di natura economica esulerebbero dall’ambito del d.lgs. n. 231 del 2001 ove esercitassero funzioni di rilievo costituzionale, queste ultime dovrebbero – sempre a giudizio della Corte di legittimità – essere interpretate in chiave rigorosamente restrittiva: il rilievo costituzionale dell’ente o della relativa funzione sarebbe riservato esclusivamente ai soggetti menzionati nella Carta costituzionale, non potendo bastare l’eventuale rilevanza costituzionale di uno dei valori più o meno coinvolti nella funzione dell’ente (che, ove vestito della forma societaria, sarebbe comunque teso alla realizzazione di un utile economico)[20].
Neppure avrebbe pregio la tesi fondata sull’impossibilità di applicare la disciplina del d.lgs. n. 231 del 2001 alle società pubbliche, in ragione dei peculiari apparati sanzionatorio e cautelare, di cui agli artt. 9 e ss. e 45 e ss..
Il chiaro dettato degli articoli 15 e 45, c. 3, d.lgs. cit., consentirebbe, infatti, di ovviare all’invasività di misure cautelari e sanzioni interdittive, preservando la pubblica funzione esercitata dagli enti.
L’istituto del commissariamento giudiziale, di cui ai richiamati disposti, è, del resto, volto ad evitare che l’accertata responsabilità dell’ente si risolva nell’interruzione del pubblico servizio, con conseguente, inevitabile, pregiudizio per la collettività[21]: la sua inclusione nell’ordito del decreto dimostrerebbe che non era estranea all’intentio del Legislatore l’estensione delle prescrizioni alle società pubbliche.
Dal confronto analogico con la l. n. 190 del 2012 deriverebbero ulteriori argomenti a suffragio dell’impostazione in discorso.
Se è, infatti, vero che l’originario ordito della legge annoverava, tra i destinatari del Piano Nazionale Anticorruzione, le sole Amministrazioni di cui all’art. 1, c. 2, del d.lgs. n. 165 del 2001 (tra le quali non rientrano le società a partecipazione pubblica), diversamente dovrebbe dirsi alla luce dello stesso P.N.A., delle successive Linee Guida dell’Anac e, quindi, del d.lgs. n. 97 del 2016.
Pur integrando una fonte sottordinata rispetto alla normativa primaria, il Piano Nazionale Anticorruzione ha ampliato la platea dei destinatari, includendovi anche le società pubbliche[22]; e l’Anac, nel prendere posizione sull’ambito di applicazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e di quella in tema di trasparenza delle società pubbliche, ha chiaramente dato per presupposta la compatibilità del “modello 231” con le società pubbliche.
Infatti, pur non configurando in termini di vero e proprio “obbligo” l’adozione del “modello 231”, l’Authority, con la determinazione n. 8 del 2015[23], ha stabilito che le società controllate – nell’accezione di cui all’art. 2359, c. 1, nn. 1 e 2, c.c. – dalle Amministrazioni pubbliche debbano rafforzare i presidi anticorruzione già adottati ai sensi del d.lgs. n. 231 del 2001 ovvero, in assenza di un “modello 231”, introdurre apposite misure anticorruzione ex l. n. 190 del 2012[24]. La possibile integrazione tra “modello 231” e “modello 190” darebbe per implicita la piena applicabilità del d.lgs. n. 231 del 2001 alle società pubbliche.
Il d.lgs. n. 97 del 2016 avrebbe, infine, impresso un definitivo suggello alla materia.
Il comma 2- bis, introdotto dal decreto delegato nell’ordito dell’art. 1, l. n. 190 del 2012, enuncia, infatti, che il Piano Nazionale Anticorruzione è, non solo atto di indirizzo – ai fini dell’adozione dei piani triennali di prevenzione della corruzione – per le Amministrazioni di cui all’art. 1, c. 2, d.lgs. n. 165 del 2001, ma anche – ai fini dell’adozione di misure di prevenzione della corruzione integrative di quelle adottate ai sensi del d.lgs. n. 231 del 2001 – per gli altri soggetti di cui all’art. 2- bis, c. 2, del d.lgs. n. 33 del 2013.
E, se l’Anac – con la recentissima deliberazione n. 1134 del 2017[25], sostitutiva della n. 8 del 2015 – ha ritenuto obbligatorie le sole misure integrative del “modello 231”, ma non anche il modello medesimo[26], più radicale appare la posizione del Consiglio di Stato, che, in sede consultiva, ha rilevato che, se le misure anticorruzione sono “integrative” del modello, doverosa è l’adozione, non solo delle prime, ma anche di quest’ultimo[27].
Pur non risultando, allo stato, chiaro se il “modello 231” costituisca oggetto di un obbligo, o di un mero onere, risulta difficile revocare in dubbio la compatibilità – presupposta dalla novella normativa, dalle nuove Linee Guida dell’Anac e dal parere del Consiglio di Stato – delle prescrizioni “231” con le società a partecipazione pubblica[28].

4. Il Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica e la ‘mediazione’ mancata.
Il recente Testo Unico sulle società a partecipazione pubblica avrebbe potuto far cessare la materia del contendere.
Eppure, dal dettato dell’art. 6 d.lgs. n. 175 del 2016 – che pure precipuamente si occupa del sistema dei controlli, finanche contemplando, in un’ottica evidentemente preventiva, programmi di valutazione del rischio d’impresa[29] – non si evincono coordinate di lettura, né in punto di applicabilità alle società pubbliche del “modello 231”, né di eventuale doverosità dello stesso[30].
Argomenti sistematici si possono, tuttavia, trarre dalla riconduzione al diritto privato, compiuta dal decreto delegato, della complessa ed articolata materia delle società pubbliche.
Inequivoco è, infatti, il tenore dell’art. 1, il quale, disponendo che “Per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del presente decreto, si applicano alle società a partecipazione pubblica le norme sulle società contenute nel codice civile e le norme generali di diritto privato”, restituisce lo statuto delle società pubbliche alla disciplina di diritto civile[31].
La regola è, dunque, il diritto societario, quale risulta dal codice civile, mentre l’eccezione è destinata a trovare puntuale tipizzazione nell’articolato del Testo Unico[32].
Se le società pubbliche sono società come tutte le altre, tese allo scopo-mezzo dell’esercizio in comune di un’attività economica, e allo scopo-fine della realizzazione di utili, esonerarle dallo statuto del d.lgs. n. 231 del 2001 comporterebbe ingiustificati sbilanciamenti, forieri di risultati irragionevoli[33].
La ratio preventiva che permea il d.lgs. n. 231 del 2001 vale, del resto, indistintamente per tutte le società, non potendo la natura pubblica comportare differenziati binari; e le esigenze di prevenzione del rischio conformano il dovere di corretta amministrazione e diligenza degli amministratori, indipendentemente dalla loro appartenenza a società private o pubbliche[34]. Il medio dell’art. 2392 c.c., a sua volta attuazione del generale canone della diligenza qualificata (art. 1176, c. 2, c.c.), veicola le prescrizioni del d.lgs. n. 231 del 2001 nello statuto delle società pubbliche.
Quanto detto non muta nell’ottica dell’interesse pubblico.
Si è detto, infatti, che l’art. 1, c. 2- bis, l. n. 190 del 2012, consacra il connubio tra “modello 231” e misure anticorruzione, definendo queste ultime integrative del primo: l’integrazione – fortemente raccomandata dall’Anac – dei due strumenti è, dunque, mezzo al fine della generale prevenzione di fenomeni di illegalità nel ‘comparto pubblico’.
Il d.lgs. n. 231 del 2001 fornisce, pertanto, la base organizzativa fondamentale su cui si innestano le misure integrative di cui alla l. n. 190 del 2012[35]: persegue una funzione – di lotta alla “maladministration“[36] – assimilabile a quella di queste ultime e saldamente ancorata negli artt. 97 Cost. e 41 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea.
Alla domanda sul ‘se’ adottare il modello, seguono i quesiti sul quomodo della sua applicazione.
Il Testo Unico si rivolge a tre tipologie di società pubbliche[37], distinte in ragione dei caratteri della partecipazione detenuta dalla p.a.: le società a controllo pubblico, in cui una o più amministrazioni pubbliche esercitano poteri di controllo ai sensi della lett. b) dell’art. 2, che richiama il modello dell’art. 2359 c.c.[38] (art. 2, lett. m)); le società a partecipazione pubblica, tra cui rientrano le società a controllo pubblico e le altre società partecipate direttamente da amministrazioni pubbliche o da società a controllo pubblico (art. 2, lett. n)); le società in house, su cui una o più amministrazioni esercitano il c.d. controllo analogo (art. 2, lett. o)).
A nomenclatura siffatta non corrispondono, tuttavia, regimi normativi differenziati e, più segnatamente, filtrate e calibrate applicazioni del “modello 231”, che non è stato neppure considerato dal Legislatore della novella.
Eppure, dall’art. 18 della l. 7 agosto 2015, n. 124, sembra derivare il criterio della differenziazione della disciplina, in ragione del precipuo oggetto sociale, degli interessi pubblici di riferimento, della misura e qualità della partecipazione pubblica e della sua natura diretta o indiretta, della modalità diretta o mediante procedura di evidenza pubblica dell’affidamento, dell’eventuale quotazione in borsa o dell’emissione di strumenti finanziari quotati nei mercati regolamentati[39].
E il criterio della “misura e qualità della partecipazione” pubblica appare strettamente legato all’imperativo – pure contenuto nell’art. 18, cit. – della “eliminazione di sovrapposizioni tra regole e istituti pubblicistici e privatistici ispirati alle medesime esigenze di disciplina e di controllo”[40]. A partecipazioni pubbliche più rilevanti corrispondono, infatti, più pervasivi meccanismi di controllo pubblico; assommare modelli di organizzazione e gestione privatistici a consistenti presidi pubblicistici porta a risultati inefficienti e, comunque, confliggenti con la ratio della Legge delega.
Analoghe coordinate discendono dal parere n. 968 del 2016 del Consiglio di Stato[41], che ha sottolineato che – in ossequio al tenore della delega – devono essere puntualmente e specificamente individuati i singoli modelli societari di riferimento, per attribuire, quindi, a ciascuno diversi livelli di deroghe alla generale disciplina civilistica[42], e dal monito della V Commissione Permanente Bilancio, Tesoro e Programmazione della Camera, che, nel parere del 30 giugno 2016, ha rimarcato l’opportunità di distinguere tra società a controllo pubblico, società a partecipazione pubblica e società quotate, con deroghe al codice civile di intensità decrescente, nonché tra società strumentali e società in house, con deroghe al codice civile di maggiore intensità.
La logica della distinzione non è, del resto, estranea alle determinazioni dell’Anac.
Già nella determina n. 8 del 2015, l’Autorità Garante ha, infatti, evidenziato come la distinzione tra società a controllo pubblico e altre società partecipate, lungi dall’avere carattere meramente formale, diversamente conformi l’applicazione della normativa anticorruzione, in ragione del diverso grado di coinvolgimento delle Amministrazioni pubbliche all’interno dei due diversi tipi societari[43].
In particolare, secondo l’Authority, essendo l’influenza che l’Amministrazione esercita sulle società a controllo pubblico più penetrante rispetto a quella che discende dalla mera partecipazione, le controllate sarebbero esposte a rischi analoghi a quelli che il Legislatore avrebbe voluto prevenire con la l. n. 190 del 2012 in relazione alla p.a. controllante: per l’effetto, le società a controllo pubblico dovrebbero necessariamente rafforzare le misure anticorruzione già adottate ai sensi del d.lgs. n. 231 del 2001, ovvero – in caso di assenza del modello di organizzazione e gestione ex d.lgs. cit. – introdurre apposite misure ai sensi della l. n. 190 del 2012[44].
Anche la successiva determina n. 1134 del 2017 non generalizza, ma distingue tra categoria e categoria di soggetti, ritagliando le misure preventive sulle peculiarità di questi ultimi[45].
Per analoghe ragioni, i profili differenziali che connotano le società pubbliche – mai del tutto riducibili ad unità – dovrebbero indurre all’adeguamento del “modello 231”[46], non solo nell’ottica di selettivamente disapplicare le norme del decreto delegato, onde ovviare ad ostacoli all’esercizio delle pubbliche funzioni, ma anche al fine di coordinare le misure ‘231’ con i presidi ‘190’, la cui contestuale applicazione sortirebbe potenziali effetti distorsivi.
L’esigenza di evitare inutili duplicazioni dei meccanismi di controllo, e conseguenti impasses nella corretta gestione societaria, dovrebbe ispirare un sistematico riordino delle regole.
 Evidente è, infatti, il rischio di irrazionali sovrapposizioni di istituti: i sistemi “231” e “190” sono – al netto degli elementi differenziali[47] – entrambi tesi a prevenire la commissione di reati e ad esonerare da responsabilità gli organi preposti allorché le misure adottate siano adeguate[48].
E l’eccesso di regole, con i connessi oneri burocratici ed economici, appare foriero di conseguenze particolarmente negative in relazione alle società c.d. in house, in cui il “controllo analogo” che esercita la p.a. controllante – destinato ad estrinsecarsi nell’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative della controllata[49] – rischia di entrare in conflitto con i modelli di organizzazione e gestione del rischio.
L’assenza di linea del Testo Unico – che, invero, dovrebbe assolvere all’ontologica ratio di semplificare e uniformare la congerie normativa e fenomenica – conduce, in potenza, a difetti di coordinamento[50], superfetazioni[51] e disfunzioni[52] di dubbia compatibilità con i canoni di efficacia, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa.
Come il contestuale assoggettamento delle società in house all’azione della Procura contabile[53] e a quella fallimentare[54], così il – non regolato – cumulo delle misure “190”, tese a frenare il disgregante fenomeno corruttivo nelle Amministrazioni pubbliche, e del “modello 231”, parametrato alla natura privatistica degli enti, rischia, non solo di aggravare i costi, ma anche di paralizzare quella “buona amministrazione” che, proprio in forza dei controlli, si sarebbe voluta promuovere.
   
 

Note

L'articolo La società pubblica (non) può delinquere? Considerazioni sul modello ‘231’ nelle società in mano pubblica. proviene da Giustamm.

Abstract
Il presente contributo riguarda il divieto di pantouflage o di revolving door (porte girevoli) introdotto nell’ordinamento italiano dalla legge 190 del 2012 (c.d. legge anticorruzione) che ha aggiunto il comma 16 ter dell’art. 53 del D.Lgs. 165/01. Lo scopo del divieto è quello evitare una particolare ipotesi di conflitto di interessi ed è al centro di un rinnovato interesse nella recente dottrina e giurisprudenza e, soprattutto, nella prassi dell’Autorità Nazionale Anticorruzione. Lo scopo del presente scritto, partendo dai primi studi e dalla prime pronunce sull’argomento, è di illustrare le diposizioni delle convenzioni internazionali (di cui la legge 190/12 costituisce attuazione) dai quali il divieto deriva, illustrare le disposizioni normative che disciplinano fattispecie simili nell’ordinamento interno, finalizzate a garantire l’esercizio imparziale delle funzioni pubbliche, infine illustrare i più recenti approdi della giurisprudenza.
 
This contribution concerns the prohibition of pantouflage or revolving doors introduced within the Italian legal system by Law 190 of 2012 (the so-called Anti-Bribery Law), which added paragraph 16 ter to Article 53 of Legislative Decree no. 165/01. The primary objective of the prohibition is to avoid a particular phenomenon of conflict of interests and it seems to be at the center of a renewed interest in recent legal theory, case-law and, above all, in the practice of the National Anti-Bribery Authority. The purpose of this paper, taking into account the content of first studies and decisions on the subject, is to describes the provisions of international conventions (implemented by Law 190/12) from which the prohibition derives from, the domestic Lawe provisions regulating similar cases existing in the national legal system, with the aim of ensuring the impartial exercise of public office, and finally to illustrate the recent case-law.
 
Sommario 1) Premessa 2) La matrice sovranazionale dell’istituto 3) Fattispecie normative assimilabili e contigue al divieto di pantouflage 4) I problemi ancora aperti e il tema dell’enforcement della disposizione nella recente giurisprudenza.
 
1) Premessa. 

1. Si è già cercato di porre in luce le principali criticità sul piano teorico-interpretativo e pratico-operativo derivanti dall’introduzione nel nostro ordinamento del divieto di c.d. pantouflage[1] : si tratta dell’art. 53, c. 16-ter del D.Lgs. 165/01 che proibisce ai dipendenti (o titolari di incarichi) pubblici, per tre anni dalla cessazione del rapporto pubblicistico, di svolgere attività lavorativa o professionale presso i soggetti privati che in passato sono stati destinatari dell’attività negoziale o autoritativa della pubblica amministrazione presso cui l’ex dipendete ha prestato servizio. La sanzione, in caso di violazione del divieto, è quella dell’impossibilità, per il soggetto privato che ha assunto l’ex dipendente pubblico, di stipulare contratti pubblici con l’amministrazione, alla stregua di una speciale incapacità a contrarre con la P.A..In particolare, si è tentato di porre in evidenza come, a fronte di un certamente apprezzabile e condivisibile intento general-preventivo del legislatore, sia stata introdotta una disposizione di non felice formulazione e dai tratti imprecisi sotto molti aspetti e, per di più, estranea dal corpus normativo in materia di contratti pubblici ma, nondimeno, con ricadute tali in questo settore da rischiare di ingessare ulteriormente il già complesso mondo delle procedure di aggiudicazione.
A quasi un anno dal precedente studio, l’argomento sembra essere oggi al centro di una rinnovata attenzione non solo da parte della dottrina[2] ma anche della giurisprudenza[3] oltre che nell’attualità e nella prassi applicativa dell’Autorità Nazionale Anticorruzione[4].
Lo scopo del presente scritto, quindi, prima di “fare il punto”, per così dire melius re perpensa, su quelli che tutt’ora appaiono come i problemi aperti dell’istituto, è cercare di approfondire alcuni terreni ancora inesplorati e relativi, segnatamente, alla genesi sovranazionale della disposizione ed al contesto normativo nazionale in cui essa si inserisce. Quest’ultimo, una più attenta analisi, non è infatti risultato del tutto scevro da fattispecie di conflitti di interessi ‘ad effetti differiti’[5], analoghe o addirittura sovrapponibili a quella dell’art. 53, c. 16 ter del D.Lgs. 165/01.
 
2) La matrice sovranazionale dell’istituto. 

2. Il divieto di pantouflage – è d’immediata evidenza – costituisce un istituto di importazione, già conosciuto in diversi ordinamenti[6].La sua istituzione in Italia si deve alla l. 190 del 2012 (c.d. legge Severino) che lo ha inserito nell’ambito delle disposizioni del pubblico impiego (e in particolare nel corpo dell’art. 53 del D.Lgs. 165/01 che reca lo ‘statuto’ delle incompatibilità del dipendente pubblico all’assunzione di incarichi durante lo svolgimento del rapporto di lavoro).
La stessa l. 190/12 si pone in dichiarata attuazione nell’ordinamento nazionale della Convenzione dell’Organizzazione delle Nazioni Unite contro la corruzione, adottata dalla Assemblea generale dell’ONU il 31 ottobre 2003 (c.d. Convenzione di Merida) ratificata con legge 3 agosto 2009, n. 116 nonché della Convenzione penale sulla corruzione, fatta a Strasburgo il 27 gennaio 1999 e ratificata con legge 28 giugno 2012, n. 110.
2.1. In particolare la Convenzione ONU del 2003, richiede ai paesi aderenti, in conformità ai principi fondamentali del proprio diritto interno, di adottare le “misure” necessarie per la prevenzione della corruzione, anche corredandole “se del caso” delle relative conseguenze sanzionatorie senza alcun vincolo in ordine alla natura – civile, penale o amministrativa – delle stesse purché, recita la convenzione, queste siano “efficaci, proporzionate e dissuasive in caso di inosservanza di tali misure” (art. 12).[7]La Convenzione, dunque, fissa un obiettivo (la prevenzione della corruzione) e dei mezzi (cioè delle ipotesi sanzionatorie o, comunque, afflittive, di varia natura), lasciando ‘liberi’ i paesi aderenti, di delineare le fattispecie di illecito più adatte allo scopo.
Ciò che conta è l’efficacia, la proporzionalità e la forza dissuasiva della sanzione in relazione all’illecito, secondo un canone che, nell’ordinamento nazionale, assume i tratti di quello costituzionale di ragionevolezza ricavabile dall’art. 3 Cost.
Nondimeno la Convenzione elenca anche una serie di possibili “misure” – apparentemente solo esemplificative e facoltative – che possono essere adottate per garantire il suddetto obiettivo. Ebbene, tra queste spicca ai nostri fini, in particolare, la misura di cui all’art. lett. e) dell’art. 12 che contempla “la prevenzione dei conflitti d’interesse mediante l’imposizione, se del caso e per un periodo ragionevole, di restrizioni all’esercizio di attività professionali da parte di ex pubblici ufficiali e all’impiego, da parte del settore privato, di pubblici ufficiali dopo le loro dimissioni od il loro pensionamento, quando dette attività o detto impiego sono direttamente collegati alle funzioni che tali ex pubblici ufficiali esercitavano o supervisionavano durante il loro mandato“.
Non è difficile intravedere i tratti di somiglianza con la disposizione nazionale di cui ci si occupa: quella ora citata appare una disposizione antesignana del divieto di pantouflage nazionale e, in quanto tale, pare rivestire una portata rivelatrice e chiarificatrice degli scopi della corrispondente norma interna.
Invero, non mancano anche marcate differenza che occorre porre in evidenza: anzitutto nella Convenzione non viene fissato un rigido periodo temporale rilevante da prendere in considerazione; né, per così dire, ex ante né ex post, a differenza di quanto previsto nell’art. 53, c. 16-ter del D.Lgs. 165/01 che contempla un triennio ante e post cessazione del rapporto pubblico del dipendente ai fini del divieto[8]. Ma non solo. la Convenzione di Merida sul piano della tecnica legislativa, non suggerisce l’introduzione di un divieto di carattere assoluto e generale, ma utilizza un termine più ‘possibilista’ in ordine ai rimedi da approntare nel caso in cui si verifichi la cessazione dall’incarico pubblico, vale a dire l’introduzione di generiche “restrizioni” al transitare dell’ ex dipendente presso l’ente privato. Tale maggiore flessibilità della fonte sovranazionale si registra anche nella disciplina degli ulteriori della fattispecie che attengono all’aspetto oggettivo di essa: la Convenzione, infatti non enuclea una specifica tipologia di poteri che si richiede siano esercitati dal dipendente cessato (quelli “autoritativi o negoziali”) ma fa riferimento alle funzioni esercitate o supervisionate dall’ ex “pubblico ufficiale”. Al contempo, una volta transitato nel mondo privato, a rilevare ai fini del divieto non sono tanto le “attività” che l’ex dipendente va a svolgere, e che vengono solo genericamente contemplate nella norma convenzionale, bensì è il nesso di ‘collegamento’ di che deve sussistere tra quelle e le funzioni amministrative (svolte o supervisionate in passato). Tale collegamento, deve essere di tipo diretto.
Non va peraltro sottaciuto che nella fonte convenzionale la previsione di un meccanismo di prevenzione del conflitto di interessi post employment non sembra vedere fra i propri destinatari, in via generale, tutti i dipendenti pubblici. Essa infatti, si riferisce, precisamente all'”ex pubblico ufficiale” che, nell’ambito della Convenzione è una definizione che ricomprende una categoria ben specifica di soggetti. Con esso, dunque, la Convenzione avrebbe inteso circoscrivere l’applicabilità delle “restrizioni” post-impiego ai titolari di pubbliche funzioni in senso proprio, ovvero ai soggetto formalmente investiti della cura di un interesse pubblico particolare[9].
Ma ciò che, si ritiene, marca decisamente la differenza tra la disposizione normativa interna e quella sovranazionale, in un’ottica sistematica, è l’espresso riferimento, in quest’ultima, proprio al tema del conflitto di interessi che, invece, nel diritto nazionale resta, per così dire, sullo sfondo (tanto da aver dato la stura alla ricostruzione della fattispecie in termini di incompatibilità successiva[10] dell’incarico pubblico, anche sotto il profilo dei poteri che l’ANAC ritiene di poter esercitare in materia).
La misura di cui all’art. 12, c. 2, lett. e) è, invece, testualmente quella di una misura “prevenzione dei conflitti d’interesse”. A sua volta, tale misura, è di “prevenzione della corruzione”.
Appare dunque chiara – in quello che può essere considerato un ideal-tipo di progressivo e teorico avvicinamento all’illecito di natura corruttiva – la sequenza avuta in mente nei redattori della Convenzione: il divieto di pantouflage (recte, la previsione di restrizioni al passaggio del dipendente dal pubblico al privato) è una misura preventiva di un conflitto di interessi, sia pur ad effetti differiti; essa garantisce, in costanza di rapporto pubblico, l’indipendenza del funzionario da interessi futuri (vale a dire la nuova prospettiva lavorativa); il conflitto di interessi, sia pur ad effetti differiti, è considerato l’humus del fenomeno corruttivo, in senso stretto[11]. La giurisprudenza nazionale, quindi, si ritiene abbia colto l’essenza dell’istituto ove ha affermato che l’art. 53, c. 16ter “intende prevenire uno scorretto esercizio dell’attività istituzionale da parte del funzionario, finalizzato a precostituirsi un favor nei confronti di colui che in futuro potrebbe conferirgli incarichi professionali” [12].
In altre parole, l’obiettivo è anticipare la soglia della prevenzione (e della conseguente afflizione) a fattispecie ‘di pericolo’ corruttivo, onde prevenire ed evitare le occasioni al compimento di illeciti, di maggior gravità , che si potrebbero definire ‘di danno’ corruttivo.
La Convenzione, in quest’ottica, pone così come necessario l’ an della misura preventiva del conflitto di interessi a sua volta intesa quale strumento preventivo della corruzione, ma non prevede il quomodo, ovvero una specifica sanzione, che resta quindi rimessa alla discrezionalità di ciascun paese membro nell’ambito del proprio ordinamento interno secondo i canoni di proporzionalità e adeguatezza.
2.2. Ma la Convenzione di Merida non è stato l’unico stimolo all’introduzione dell’art. 53 c. 16-ter. L’altra significativa “fonte ispirazione” è derivata dall’appartenenza dell’Italia al “Gruppo di Stati contro la corruzione”, noto anche con l’acronimo GRECO[13]. Si tratta di un organismo sovranazionale che agisce non già attraverso veri e propri fonti giuridiche, bensì attraverso forme di soft law e moral suasion, attraverso un meccanismo definito di ‘pressione fra pari’, che pare essere riuscito nell’intento di tendenziale conformazione degli ordinamento nazionali agli strumenti preventivi della corruzione immaginati dal Gruppo.Sotto tale aspetto si rinviene anche il primo punto di tangenza tra il divieto di pantouflage e altre forme, ante litteram di divieto alla nostra attenzione.
Il GRECO, per quanto qui interesse, si esprime anche mediante revisioni periodiche degli ordinamenti nazionali culminanti in rapporti che, ove rilevino difformità tra ordinamenti o scostamenti delle discipline nazionali dagli obiettivi del Gruppo, contengono anche una serie di raccomandazioni rivolte ai paesi membri. A tali raccomandazioni si è diffusamente richiamata l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nell’ambito della relazione ai sensi dell’ articolo 8, comma 1, della legge 20 luglio 2004, n. 215[14] facendo emergere quasi plasticamente, proprio la predetta ‘tangenza’ tra il pantouflage e le norme sul conflitto di interessi ‘preesistenti’[15].
Sul punto si tornerà oltre. Tornando infatti specificamente all’influenza avuta dall’azione del GRECO, va ancora sottolineato come il divieto di pantouflage sia stato preso in considerazione in modo specifico in due c.d. round di valutazione, nel 2009 e nel 2013[16] e quindi prima e dopo l’entrata in vigore della L. 190/12. Nel primo ciclo di valutazione il GRECO aveva raccomandato l’adozione e l’attuazione di “adeguate restrizioni relativamente ai conflitti di interesse che possono verificarsi con la circolazione in entrata e in uscita dalla pubblica amministrazione di persone che svolgono funzioni dirigenziali (nella pubblica amministrazione)“.
Il rilievo, quindi, era circoscritto puntualmente alle funzioni dirigenziali e, ancora una volta, analogamente alla Convenzione di Merida, senza indicare né preclusioni assolute, ma imprecisate forme di restrizione, né conseguenze sanzionatorie, rimesse al prudente apprezzamento del legislatore.
Il GRECO nel 2013 ha ritenuto che la normativa nazionale (e quindi il c. 16 ter quanto specificamente alla nostra attenzione e cioè ai movimenti ‘in uscita’ dalla pubblica amministrazione, nonché il D.Lgs. 39/2013, con riferimento ai movimenti ‘in entrata’ nel mondo pubblico) abbia dato attuazione soddisfacente alla raccomandazione formulata, in ragione fra l’altro, del “compito di consulenza/prevenzione e monitoraggio in relazione ai conflitti di interesse derivanti dal movimento in entrata e in uscita dalla pubblica amministrazione di soggetti che svolgono funzioni dirigenziali” assegnato allora alla CIVIT (eche oggi, anche alla luce delle recenti regolamentazioni in tema di funzione consultiva di cui si dirà, fanno capo all’ANAC).
Merita qui però soffermarsi sull’auspicio formulato nel citato documento circa la “normativa applicabile in materia di porte girevoli” in Italia ovvero che essa “sia attuata nella pratica” e ciò – prosegue, in modo condivisibile, il Gruppo- “richiede un controllo efficace e lo sviluppo di direttive per i pubblici ufficiali su casi pratici che coinvolgano il dilemma etico che potrebbe verificarsi laddove essi vadano a lavorare per un soggetto privato simile, collegato o persino concorrente, una volta lasciato il servizio pubblico. La problematica dei conflitti di interesse è una questione estremamente controversa in Italia e merita di essere verificata attentamente al fine di preservare la credibilità del sistema. Il tempo e l’esperienza mostreranno se le restrizioni attuali affrontano in modo sufficiente l’intera gamma di conflitti di interesse che possono sorgere in questo settore”.
L’auspicio ora ricordato ci ricollega quindi a due temi: il primo, cui pure si è accennato in un precedente contributo, è quello relativo all’effettività del divieto di pantouflage vale a dire della concreta attuabilità dei meccanismi di funzionamento e che, in particolare, involge, per un verso, il tema del perimetro dell’onere dichiarativo di chi (impresa privata) aspira ad essere controparte contrattuale della pubblica amministrazione (e che è quindi chiamata, in gara, a rendere la dichiarazione sul possesso del “requisito” di non aver assunto ex dipendenti pubblici della cui azione amministrativa avevano in passato beneficiato)[17] e, per altro verso, quello dell’effettiva capacità dell’amministrazione di verificare la veridicità della stessa.
Il secondo è quello della ratio della disposizione: l’obiettivo è quello, per usare le efficaci parole del rapporto del Greco, di “preservare la credibilità del sistema”. Ecco quindi che accanto alla finalità anticorruttiva sembra affacciarsene una ulteriore, che è quella di garantire il prestigio e il decoro dell’amministrazione pubblica che non solo deve essere imparziale ed al servizio esclusivo della Nazione (art. 97 e 98) ma deve anche apparire tale; e così rischia di non essere se, proprio tramite un disinvolto ricorso alle porte girevoli, il nuovo impiego dell’ ex pubblico ufficiale, in ragione della tipologia di attività svolta e da svolgere, sia tale da proiettare un un’ombra sulla propria attività passata.
È a partire da queste due questioni che, si ritiene, debba esser letto ed affrontato l’ultimo ‘fronte’ apertosi con riferimento alla materia in questione e relativo ai meccanismi di enforcement della disposizione e dei poteri dell’ANAC alla luce dei recenti arresti giurisprudenziali di cui si dirà nel prosieguo.
 
3) Fattispecie normative assimilabili e contigue al divieto di pantouflage 

3. Si è detto della matrice sovranazionale del divieto di porte girevoli ma anche, a torto, del fatto che essa costituirebbe di una previsione “originale”[18] nel nostro ordinamento. Eppure, una più approfondita indagine ha rivelato come in realtà non manchino numerosi esempi di divieti e disposizioni affini.L’art. 53, c. 16-ter, ha infatti avuto il solo ‘merito’, sulla scia dei ricordati impulsi di derivazione sovranazionale, di generalizzare alla pressocché totalità del mondo del pubblico impiego la portata del divieto il quale, oggi, anche sulla base dell’interpretazione fornitane dall’ANAC, unitamente ad una certa imprecisione nella tecnica legislativa, sembra effettivamente rivestire una valenza tendenzialmente omnicomprensiva.
Sono però almeno tre le fattispecie affini o per alcuni aspetti assimilabili al pantouflage (delle quali, due, per così dire ante litteram) di cui in questa sede, senza pretesa di esaustività, si vuole dar conto.
3.1. La prima – meno nota – è quella contemplata dall’art. 22 della l. 9 luglio 1990, n. 185 (recante “Nuove norme sul controllo dell’esportazione, importazione e transito dei materiali di armamento“) il quale stabilisce che i dipendenti pubblici civili e militari, preposti a qualsiasi titolo all’esercizio di funzioni amministrative connesse all’applicazione della predetta legge nei due anni precedenti alla cessazione del rapporto di pubblico impiego non possono, per un periodo di tre anni successivo alla cessazione del rapporto stesso, a qualunque causa dovuta, far parte di consigli di amministrazione, assumere cariche di presidente, vice presidente, amministratore delegato, consigliere delegato, amministratore unico, e direttore generale nonché assumere incarichi di consulenza, fatti salvi quelli di carattere specificamente tecnico-operativo, relativi a progettazioni o collaudi, in imprese operanti nel settore degli armamenti.La norma è molto chiara, ed opera in un settore dagli interessi contrapposti particolarmente sensibili: da un lato, quello pubblico alla ‘controllata’ circolazione degli armamenti, dall’altro, quello economico delle imprese del settore militare e dei dipendenti attratti da nuove occasioni lavorative. Merita segnalare, peraltro, sempre in tale settore, il tentativo, di introdurre una previsione anti revolving doors ad hoc nel codice dell’ordinamento militare[19].
La citata disposizione della quale, ad oggi, invero, non si registrano concrete applicazioni si caratterizza per un divieto particolarmente significativo che è quello, previsto dal secondo comma del medesimo articolo, della sospensione per due anni dal registro nazionale delle imprese abilitate al commercio estero di armamenti. Il che, in sostanza, determina una speciale (e parziale) incapacità a contrattare delle imprese del settore non diversa da quella contemplata dal c. 16-ter.[20].
3.2. Più nota è invece l’ipotesi contemplata nella l. 215/04 di cui si è fatto cenno, riferita specificamente alle ipotesi di conflitto di interesse dei titolari di cariche governative.L’art. 2 della legge n. 215 del 2004 (norme in materia di risoluzione dei conflitti di interesse) preclude ai titolari di cariche di governo per 12 mesi dalla cessazione dell’incarico di assumere cariche o svolgere funzioni in società che operino prevalentemente in settori connessi con la carica ricoperta
La l. 215/05 all’art. 2 prevede infatti una speciale forma di incompatibilità dei titolari di cariche di governo relativa, per quanto qui interessa, alla possibilità di (i) ricoprire cariche o uffici o svolgere altre funzioni comunque denominate in enti di diritto pubblico, anche economici; (ii) ricoprire cariche o uffici o svolgere altre funzioni comunque denominate ovvero esercitare compiti di gestione in società aventi fini di lucro o in attività di rilievo imprenditoriale; (iii) esercitare attività professionali o di lavoro autonomo in materie connesse con la carica di governo, di qualunque natura, anche se gratuite, a favore di soggetti pubblici o privati.
Tale incompatibilità, “perdura per dodici mesi” dal termine della carica di governo ed opera nei confronti di enti di diritto pubblico, anche economici, nonché di società aventi fini di lucro che operino prevalentemente in settori connessi con la carica ricoperta
3.3. La terza ipotesi è, in realtà, ‘multipla’ in quanto in essa si ritiene di poter unitariamente ricomprendere una congerie di disposizioni positive accomunate dalla circostanza che esse riguardano i componenti delle autorità amministrative indipendenti[21]. La ratio che le accomuna è quella della peculiare posizione ordinamentale delle autorità indipendenti, quali organi diretta promanazione dello stato-ordinamento, sottratte al controllo politico-governativo e, quindi, caratterizzate da un livello maggiore e più intenso di indipendenza e neutralità nell’esercizio delle proprie funzioni.Di recente la disciplina è stata interessata dalle previsioni di cui al D.L. 24 giugno 2014, n. 90 che all’art. 22 (recante disposizioni di “Razionalizzazione delle autorità indipendenti"), nell’ambito di una pluralità di disposizione volte al contenimento dei costi di funzionamento delle authority, ha anzitutto previsto un periodo ‘di raffreddamento’ di cinque anni (cooling-off period) prima del quale i componenti non possono essere nuovamente nominati nello stesso incarico. Si tratta, quindi di una prima speciale forma di “incompatibilità successiva”.
 Con specifico riferimento alla Consob, invece, il suddetto articolo ha inserito l’art. 29-bis. della legge 28 dicembre 2005, che ha stabilito per i relativi componenti un divieto post-cessazione pari a due anni. Analogo divieto è stato posto con riferimento ai componenti d degli organi di vertice e ai dirigenti della Banca d’Italia e dell’Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni per quali tuttavia il periodo di ‘raffreddamento’ è da stabilirsi, entro un diverso termine, fermo il limite massimo di due anni, con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, da emanare previo parere della Banca centrale europea.
Il divieto di pantouflage, in tale disposizione, ha ad oggetto specificamente, la possibilità post cessazione, di intrattenere, direttamente o indirettamente, rapporti di collaborazione, di consulenza o di impiego con i soggetti regolati o con società controllate da questi ultimi, ma con la precisazione la stessa non si applica ai dirigenti che negli ultimi due anni di servizio sono stati responsabili esclusivamente di uffici di supporto.
Analoga disposizione era già prevista all’art. all’articolo 2, comma 9, della legge 14 novembre 1995, n. 481, sulle autorità di regolazione dei servizi pubblici. Anche su questa previsione è intervenuto il ricordato art. 22 del D.L. 90/2014 riducendo da quattro a due gli anni del periodo di raffreddamento ed estendendolo, soggettivamente, non solo ai componenti dell’autorità ma anche ai dirigenti. Anche per le autorità di regolazione sono stati esclusi dal regime di ‘incompatibilità successiva’ i dirigenti che negli ultimi quattro anni (e non due, come per Bankitalia, Consob e Ivass) di servizio sono stati responsabili esclusivamente di uffici di supporto.
3.4. Infine, a chiusura di tale esemplificativa elencazione meritano breve menzione anche due disposizioni in un rapporto non di analogia bensì di ‘contiguità’ con l’art. 53, c. 16-te,. Si tratta di ipotesi strutturalmente dal pantouflage ma che, tuttavia, ne riprendono alcuni tratti salienti.
3.4.1. La prima, è quella di cui all’art. 5, c. 9 del D.L. 6 luglio 2012, n. 95 che, nel testo modificato dall’art. 6 del decreto-legge 24 giugno 2014 n. 90 (convertito dalla legge 11 agosto 2014 n. 114), vieta tout court alle pubbliche amministrazioni di conferire incarichi dirigenziali o direttivi, di studio o consulenza a “soggetti già lavoratori privati o pubblici collocati in quiescenza“.Il divieto, la cui finalità è di tipo economico-finanziaria, e cioè di evitare l’elusione dei meccanismi di blocco delle assunzioni contenuti nella legislazione emergenziale del 2011-2012, da un lato, e di aggravio della spesa pubblica (evitando il cumulo di trattamento pensionistico e spesa pubblica per consulenza), dall’altro, effettivamente sembra contemplare il fenomeno del c.d. pantouflage nella sua accezione classica cioè quella di evitare lo ‘sfruttamento’ da parte del dipendente della posizione di vantaggio ottenuta a seguito della cessazione dall’impiego pubblico. In tal caso, tuttavia, l’ex dipendente non transita nel privato, minando l’imparzialità dell’agere pubblico, ma consegue il suo vantaggio nel proseguire, con altre modalità, la sua attività nel mondo pubblico.
Ebbene, la disposizione merita una segnalazione in ragione della circostanza che di recente il giudice amministrativo ha rimesso alla Corte di Giustizia la questione di compatibilità eurounitaria di tale disposizione[22]. In particolare è stata posta la questione di compatibilità della norma nazionale con gli artt. 1 e 2 della direttiva del Consiglio dell’Unione Europea 27 novembre 2000, n. 78, che pongono l’obiettivo di combattere ogni forma di discriminazione sia diretta che indiretta (tra cui quella basata sull’età), in quanto la disposizione nazionale esclude una determinata categoria di persone dalla possibilità di assumere incarichi nell’amministrazione per ragioni essenzialmente correlate all’età (essendo il collocamento in quiescenza determinato dal raggiungimento di una certa anzianità “contributiva” e quindi necessariamente da una proporzionale età anagrafica).
La pronuncia desta interesse in quanto i medesimi dubbi potrebbero porsi anche nel pantouflage vero e proprio ove il divieto di transito nel privato, costituendo un preciso ostacolo alla mobilità del lavoro pubblico-privato, non sia considerato effettivamente giustificabile e proporzionato, alla luce degli obiettivi perseguiti dalla norma.
La seconda, ed ultima, fattispecie che merita menzionare è, invece, quella di cui all’art.4 del D.Lgs. 39/2013.
La norma disciplina un’ipotesi di “Inconferibilità di incarichi nelle amministrazioni statali, regionali e locali a soggetti provenienti da enti di diritto privato regolati o finanziati” e riguarda, quindi, un fenomeno ‘inverso’ a quello del c. 16 ter.
Si tratta infatti di una previsione che attiene non più al caso del passaggio dell’ex dipendente dal pubblico al privato, bensì il percorso al contrario, da privato a pubblico. La ratio è quindi pur sempre quella di garantire l’imparzialità dell’agire pubblico ma non già in vista di future occasioni lavorative del dipendente, bensì, in ragione delle sue esperienze passata. La fattispecie, quindi, presenta punti di tangenza con i fenomeni di ‘cattura’ del regolatore[23].
La norma infatti, stabilisce che a coloro che, nei due anni precedenti, abbiano svolto incarichi e ricoperto cariche in enti di diritto privato o finanziati dall’amministrazione o dall’ente pubblico che conferisce l’incarico ovvero abbiano svolto in proprio attività professionali, se queste sono regolate, finanziate o comunque retribuite dall’amministrazione o ente che conferisce l’incarico, non possono essere conferiti a) gli incarichi amministrativi di vertice nelle amministrazioni statali, regionali e locali; b) gli incarichi di amministratore di ente pubblico, di livello nazionale, regionale e locale; c) gli incarichi dirigenziali esterni, comunque denominati, nelle pubbliche amministrazioni, negli enti pubblici che siano relativi allo specifico settore o ufficio dell’amministrazione che esercita i poteri di regolazione e finanziamento.
 
4) I problemi interpretativi ancora aperti e il tema dell’enforcement della disposizione nella recente giurisprudenza.  

4. Alla luce dell’excursus sin qui compiuto non resta che fare il punto su quelli che costituiscono i problemi interpretativi ancora aperti ed auspicare, con l’illustrazione di un più ampio quadro d’insieme, di aver contribuito a risolverne qualcuno.Pur tuttavia, non ci si può esimere dal prospettarne di nuovi. In tal senso, in primo luogo, appare innegabile che andrà tracciato un rapporto (di gerarchia e o specialità) tra le diverse disposizioni (sovranazionali e nazionali) di cui si è fatto cenno nei paragrafi che precedono e quella di cui all’art. 53, c. 16ter, tutte le volte in cui una determinata fattispecie concreta sia astrattamente sussumibile in due o più ipotesi normative. In secondo luogo, sovviene poi l’osservazione, carattere fondamentale, per cui il criterio di proporzionalità, efficacia e adeguatezza che, in base alla Convenzione, deve assistere anche la sanzione della violazione del divieto, costituisce il prisma attraverso cui guardare alle possibili interpretazioni della norma interna e alle sue gravi conseguenza sanzionatorie.
Tanto premesso, si è già evidenziato come alcuni dei problemi interpretativi e operativi, al fine di dare effettività alla norma, riguardino (i) l’estensione del divieto di contrattare in caso di violazioni del c. 16 ter, e cioè se esso investe la capacità contrattuale dell’impresa nei confronti di tutte le pubbliche amministrazioni o solo quella di provenienza dell’ex dipendente, (ii) l’ambito applicativo soggettivo della norma a seguito dell’art. 21 del D.Lgs. 39/2013 ha stabilito che “ai soli fini dell’applicazione dei divieti di cui al comma 16-ter [&] sono considerati dipendenti delle pubbliche amministrazioni anche i soggetti titolari di uno degli incarichi” di cui al medesimo decreto; (iii) il tema delle attività rilevanti e cioè in cosa debba sostanziarsi lo svolgimento di “poteri autoritativi e negoziali”; presupposto, questo, da affrontare unitamente a quello, previsto nel secondo periodo del c. 16ter, ovvero che il privato destinatario della sanzione (in ipotesi, la società che abbia assunto l’ex funzionario cessato) debba essere stato destinatario dell’attività svolta “attraverso i medesimi poteri”.
In proposito, si è evidenziato che l’art. 53, c. 16-ter sembra atteggiarsi alla stregua di un vero e proprio requisito soggettivo per la stipula dei contratti pubblici che gli operatori economici devono possedere all’atto della partecipazione alla gara. Si tratterebbe di una sorta di requisito di moralità, previsto in una disposizione extracodicistica (al di fuori ed aggiuntiva rispetto a quanto previsto dall’art. 80 del D.Lgs. 50/16)[24].
Alla luce di ciò assumono quindi centralità nell’attuazione dell’istituto le modalità di comprova di tale condizione soggettiva, per come delineate nel PNA sin dal 2013 e nel DGUE, attraverso quindi il meccanismo dell’autodichiarazione, e che hanno optato decisamente per una lettura restrittiva della norma nel senso cioè che essa porrebbe un divieto il cui rispetto, in sede di gara, deve essere verificato in relazione agli ex dipendenti di ciascuna singola stazione appaltante[25].
La conferma di tale impostazione è, da ultimo, arrivata anche da parte del giudice amministrativo ed ha riguardato non solo l’ambito soggettivo della dichiarazione da rendere da parte del concorrente per comprovare il ‘requisito’ dell’art. 53, c. 16-ter, e da intendersi quindi limitata agli ex dipendenti della specifica stazione appaltante[26], ma anche l’ampiezza dei poteri di intervento dell’Autorità[27], entrambi i profili, vagliati alla luce dell’estensione di cui all’art. 21 del D.Lgs. 39/13[28].
Con riferimento al primo profilo si è evidenziata l’esigenza di una doverosa restrittiva lettura della disposizione, ritenuta più conforme all’intenzione del legislatore di contenere attraverso l’istituto del pantouflage, il rischio di situazioni di corruzione connesse all’impiego del dipendente successivo alla cessazione del rapporto di lavoro. In tal senso la mancata dichiarazione in fase di gara è stata ritenuta una causa di esclusione, purché, però, le cause di incompatibilità riguardino il rapporto con la stazione appaltante. In tal senso l’interpretazione (definita dalla citata giurisprudenza “unanime“) e che appare in realtà in via di consolidamento è quella, proprio in considerazione della finalità di incidere sulla possibilità di corruzione, che l’esclusione non può verificarsi ogniqualvolta vi sia stato un rapporto con un ex dipendente di qualsiasi amministrazione. Una simile interpretazione, è stato infatti chiarito, oltre ad esorbitare dalla finalità preventiva di una situazione di corruzione (o di conflitto di interesse), comporta un onere dichiarativo particolarmente gravoso, laddove l’impresa dichiarante, soprattutto se di notevoli dimensioni, viene onerata a un’indagine sui dipendenti (anche cessati)[29] e, si aggiunge, un onere di verifica sostanzialmente impossibile in capo alla stazione appaltante che, di contro, sarebbe chiamata ad appurarne la veridicità.
Sotto il secondo profilo, invece, si è affermato che l’art. 21 d.lgs. n. 39/13 si limita solo ad estendere ad altre categorie di personale “pubblico” – non strettamente “dipendente” – il divieto in questione, senza però ampliare i poteri dell’ANAC.
Anche sotto tale aspetto, quindi, si è andata consolidando la tesi secondo la quale il divieto di pantouflage è soggetto a un regime di applicazione diretta che non coinvolge l’ANAC ma si rivolge all’attuazione di strumenti generali, quali il PNA, che infatti prende in considerazione ipotesi di inserimento di apposite clausole negli atti di assunzione di personale “pubblico”, e il DGUE in correlazione con quanto previsto dall’art. 85 d.lgs. n. 50/2016, sulle cause di esclusione da una procedura pubblica.
Da ciò il giudice amministravo pare dunque aver escluso la configurabilità del divieto di pantouflage come incompatibilità successiva (e in quanto tale, avente il regime di enforcement di cui al D.lgs. 39/2013 e dei connessi poteri che in tale sottosistema normativo si rinvengono come assegnate all’ANAC, tra cui, in particolare il potere di accertamento costitutivo).
La violazione delle suddette clausole o della dichiarazione ai sensi del DGUE, infatti, comportano, la “nullità” del contratto con il singolo dipendente – da far valere nelle opportune sedi – o l’interdittiva a contrarre per l’imprese inadempienti, senza che per questo necessiti l’individuazione di un soggetto competente al compimento degli atti derivanti dall’accertamento della violazione del comma 16 ter.
In tal senso il giudice amministrativo ha rilevato come il meccanismo di attuazione dell’art. 53, comma 16 ter costituisce un meccanismo “diffuso”, in cui l’ANAC è coinvolta, “ex ante”, con pareri facoltativi di sostegno e indirizzo all’attività della p.a. (art. 1, comma 2, lett. e), l. n. 190/12) ed, “ex post”, con attività di ispezione e vigilanza nei confronti delle sole p.a. sul rispetto della norma, nei sensi di cui al PNA o al DGUE.
In proposito si segnala come di recente l’ANAC abbia disciplinato con apposito regolamento la propria funzione consultiva in un ottica ‘preventiva’ dei fenomeni di pantouflage opportunamente disciplinando la possibilità che a richiedere un parere siano non solo i soggetti pubblici ma anche agli operatori economici privati che intendano conferire un incarico / assumere alle proprie dipendente ed introducendo, quindi, per la prima volta, una inedita legittimazione ad ‘adire’ l’ANAC in capo a soggetti privati[30].
In quest’ottica, in definitiva, anche con il contributo della giurisprudenza, si avviano alla risoluzione (alcuni) dei problemi interpretativi legati alla disposizione in esame, risultando ormai tracciato il solco di una lettura maggiormente rigorosa della norma, certamente più coerente con il principio di certezza del diritto, nonché, si ritiene, più rispettosa degli interessi in gioco nell’ambito delle procedure di aggiudicazione su cui la sanzione correlata alla violazione del divieto va ad incidere. Tale ritrovato equilibrio, conduce altresì ad avvalorare anche l’orientamento, che si in passato definito ‘restrittivo’, o sostanzialista, registratosi nella prima casistica sul tema, che in buona sostanza ritiene necessario, perché possa disporsi l’esclusione di un operatore economico da una gara in attuazione dell’art. 53, c. 16-ter, la dimostrazione, o quantomeno, un fumus, di inquinamento in concreto dell’azione amministrativa per effetto della violazione del divieto di pantouflage[31], in contrapposizione all’orientamento più rigido o formalistico, che pure è stato possibile intravedere in alcune applicazioni giurisprudenziali della norma, secondo il quale il solo conferimento dell’incarico ad un ex dipendente è di per sé sufficiente ad integrare i presupposti normativamente richiesti per disporre l’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 53, c. 16-ter, senza alcuna necessità di dimostrare in giudizio o quantomeno fornire un principio di prova, che ciò si sia riverberato in una distorsione effettiva dell’attività amministrativa esercitata dall’ex dipendente[32].

Note

L'articolo Nuovi appunti sul divieto di pantouflage (art. 53, c. 16-ter del D.Lgs. 165/01): tra origini, figure affini e frontiere giurisprudenziali. proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premesse per un inquadramento sistematico. – 2. Protezione dei dati personali e confessioni religiose nell’esperienza italiana. 3. La disciplina del Regolamento UE 2016/679, fra continuità e innovazione: a) il trattamento dei dati sensibili da parte di enti e organismi religiosi (art. 9, par. 2, lett. d) – 4. (segue) b) I corpus normativi delle Chiese (art. 91). 5. Le soluzioni adottate nel Decreto della Conferenza episcopale italiana del 25 maggio 2018, nella prospettiva della necessaria armonizzazione fra protezione dei dati, libertà religiosa e autonomia confessionale.

1. Nell’odierna “società dell’informazione”[1] lo sviluppo della normativa in materia di protezione dei dati personali coinvolge anche soggetti e attività per lungo tempo rimasti estranei o considerati remoti rispetto a un simile ambito settoriale. E’ questo il caso delle Chiese e associazioni o comunità religiose, che a partire dalla metà degli anni ’90 sono state interessate in misura crescente dagli interventi dell’Unione europea e del legislatore nazionale che hanno progressivamente (ri)definito perimetro e contenuti della privacy[2], portando dalla rivendicazione del diritto a “essere lasciato solo” all’attuale sistema di protezione dei dati personali.
Questa linea di tendenza trova ulteriore conferma nel Regolamento UE 2016/679[3], nel quale l’elemento religioso assume rilievo specifico in alcune disposizioni che, ove riferite all’esperienza italiana e collocate in una prospettiva sistemica, appaiono di notevole interesse e complessità, sia sul piano teorico e istituzionale sia sul piano applicativo.
La nuova disciplina infatti, per la sua pervasività, appare suscettibile di incidere significativamente anche sull’attività degli enti ecclesiastici e in ultima analisi sulla condizione giuridica delle Chiese, facendo avvertire l’esigenza, e la difficoltà, di armonizzare tale disciplina con la specialità di regime degli enti ecclesiastici,  con il diritto alla libertà religiosa inteso nella sua dimensione non solo individuale ma anche istituzionale e con le prerogative di indipendenza e autonomia delle Chiese, quali garantiti a livello costituzionale e pattizio.
Si tratta peraltro di un’armonizzazione necessaria, tanto più dopo che l’Unione europea si è impegnata, al livello più alto della gerarchia delle fonti e con una formula vincolante di notevole portata programmatica, a rispettare e non pregiudicare lo status di cui godono le Chiese e le associazioni e comunità religiose nei Paesi membri secondo le rispettive legislazioni nazionali (art. 17, par. 1, TFUE)[4].   
In questa prospettiva, le disposizioni che appaiono di maggiore interesse sono contenute, oltre che in alcune enunciazioni premissive (cfr. in particolare i Considerando n. 4 e 165), nell’art. 9, par. 2, lett. d) e soprattutto nell’art. 91 del Regolamento, che, rispettivamente, disciplinano il trattamento  dei dati sensibili da parte (anche) di enti e organismi con finalità religiosa e prevedono la possibilità di continuare ad applicare i corpus normativi eventualmente predisposti dalle Chiese e associazioni o comunità religiose.
Queste disposizioni, se in parte introducono rilevanti elementi di novità – in particolare nell’art. 91 – per altra parte tengono ampiamente conto dell’evoluzione normativa intervenuta negli ultimi due decenni.
 
2. Nell’esperienza italiana tale evoluzione, originata dalla Direttiva 95/46/CE, si è sviluppata in ambito statuale a partire dalla legge n. 675 del 31 dicembre 1996, che, riguardo al trattamento dei c.d. dati sensibili, fra i quali rientrano quelli idonei a rivelare le convinzioni religiose e l’adesione a organizzazioni a carattere religioso, stabiliva la possibilità del trattamento "solo con il consenso scritto dell’interessato e previa autorizzazione del Garante" (art. 22).
Nel successivo assestamento normativo, sviluppatosi coerentemente con l’approccio costituzionale del bilanciamento degli interessi e con la prospettiva relazionale e dialettica indicata fin dalle prime disposizioni della citata legge n. 675/1996, numerose integrazioni del testo hanno ponderato la protezione dei diritti della personalità, fra cui quello alla riservatezza, con altre esigenze, quali gli interessi pubblici e le libertà fondamentali, fra cui la libertà religiosa.
In quest’ottica, la disciplina dei dati sensibili è stata modificata dapprima con l’art. 5 del D.lgs. 11 maggio 1999, n. 135, che ha introdotto l’art. 22, comma 1-bis. In base a tale disposizione, per le  confessioni religiose i cui rapporti con lo Stato sono regolati da accordi o intese ai sensi degli articoli 7 e 8 della Costituzione[5], l’obbligo del rispetto della disciplina rafforzata (consenso scritto dell’interessato e autorizzazione del Garante) prevista per il trattamento dei dati sensibili veniva escluso in presenza di alcune condizioni espressamente indicate. In particolare, il trattamento doveva riguardare i dati relativi agli aderenti delle confessioni religiose nonché i soggetti che con riferimento a finalità di natura esclusivamente religiosa hanno contatti regolari con le medesime confessioni ed essere effettuato dai relativi organi o enti civilmente riconosciuti, “sempre che i dati non siano comunicati o diffusi fuori delle medesime confessioni. Queste ultime determinano idonee garanzie relativamente ai trattamenti effettuati”.
La modifica così introdotta riequilibrava il sistema. La rinuncia ad estendere la normativa statuale all’ambito interno delle confessioni religiose per un verso appariva “conferma dell’aspirazione ‘relazionale’ che anima la legge e la rivela attenta ad esigenze alternative rispetto a quelle assunte ad oggetto specifico della sua tutela” e, per altro verso, faceva emergere “una sensibilità nuova, quanto apprezzabile, per la primigenia autonomia riconosciuta dalla Costituzione al fattore religioso”[6].
Questa impostazione trovava conferma nella disciplina prevista dal Codice in materia di protezione dei dati personali (d. lgs. 196/2003), che peraltro non mancava di introdurre alcune importanti novità.
Per il trattamento dei dati personali comuni effettuato dagli enti religiosi si stabiliva l’applicabilità della disciplina generale prevista dall’art. 24, comma 1, lett. h) per gli enti senza scopo di lucro.  In base a tale disciplina, non era necessario il consenso del titolare dei dati nel caso di trattamenti effettuati, con esclusione della comunicazione all’esterno e della diffusione,  da parte di associazioni, enti ed organismi senza scopo di lucro, anche se non riconosciuti, “in riferimento a soggetti che hanno con essi contatti regolari o ad aderenti, per il perseguimento di scopi determinati e legittimi individuati dall’atto costitutivo, dallo statuto o dal contratto collettivo, e con modalità di utilizzo previste espressamente con determinazione resa nota agli interessati all’atto dell’informativa ai sensi dell’art. 13”.
Riguardo invece al trattamento dei dati sensibili effettuato dalle confessioni religiose e, più precisamente, “dai relativi organi, ovvero da enti civilmente riconosciuti”, l’art. 26, comma 3, lett. a) del Codice stabiliva che la disciplina rafforzata prevista in via generale dal primo comma dello stesso articolo non si applicasse al trattamento dei dati relativi agli aderenti alle confessioni religiose e ai soggetti che con riferimento a finalità di natura esclusivamente religiosa “hanno contatti regolari con le medesime confessioni, & sempre che i dati non siano diffusi o comunicati fuori delle medesime confessioni. Queste ultime determinano idonee garanzie relativamente ai trattamenti effettuati, nel rispetto dei principi indicati al riguardo con autorizzazione del Garante”.
Una tale formulazione, piuttosto generica nel ricorso a locuzioni quali ad esempio “contatti regolari” ovvero dati diffusi o comunicati “fuori” delle confessioni, risultava innovativa laddove prevedeva che le idonee garanzie dovessero essere determinate dalle confessioni religiose “nel rispetto dei principi indicati al riguardo con autorizzazione del Garante”[7].
Questa disposizione ha suscitato qualche perplessità[8], non solo perché eccedente rispetto alle esigenze di coordinamento indicate dalla legge delega, ma anche (e soprattutto) perché suscettibile di alterare l’equilibrio raggiunto nella precedente formulazione riguardo alla disciplina applicabile al trattamento dei dati sensibili di natura religiosa, con il rischio di limitare così la libertà e l’autonomia delle confessioni religiose.
Peraltro anche tale previsione doveva essere interpretata alla luce della norma di chiusura del sistema contenuta nell’art.181, comma 6 del Codice, secondo cui le confessioni religiose che, prima dell’adozione del Codice, abbiano “determinato e adottato nell’ambito del rispettivo ordinamento le garanzie di cui all’articolo 26, comma 3, lettera a) possono proseguire l’attività di trattamento nel rispetto delle medesime”. Questa disposizione non operava un rinvio fisso alle norme di matrice confessionale bensì un riconoscimento delle “garanzie” eventualmente determinate da parte delle confessioni religiose (e quindi anche di eventuali successive modifiche) che, lungi dal creare un’area di immunità ingiustificata, pareva piuttosto determinato dalla necessità di tenere conto della peculiare condizione riconosciuta a tali soggetti nel nostro ordinamento.  
In tale prospettiva, è stato osservato che mediante la normativa prevista dal combinato disposto degli articoli 26, comma 3, lett. a) e 181, comma 6 del nuovo Codice l’ordinamento statuale ha inteso ritrarsi da ogni forma di controllo  preventivo dell’attività di trattamento dei dati svolta dalle confessioni religiose, che potrebbe comprimere l’autonomia istituzionale delle confessioni medesime. Ad esse viene delegato il compito di “stabilire regole di tutela preventiva dell’interessato nonché forme di corretto esercizio del trattamento”[9], restando comunque affidato allo Stato il compito di verificare il rispetto dei diritti inviolabili della persona alla luce dei principi cardine della disciplina introdotta dal nuovo Codice[10].
 
3. Rispetto a questa evoluzione, il nuovo Regolamento UE introduce una disciplina a cavallo fra continuità e innovazione, non priva di nodi problematici che occorre sciogliere in via interpretativa.
Riguardo ai dati sensibili, il divieto di trattamento stabilito come regola generale dall’art. 9 non esclude alcune eccezioni, che interessano anche gli enti e organismi con finalità religiose ove sussistano determinate condizioni. In particolare, è necessario che il trattamento di dati effettuato da uno di tali soggetti avvenga “nell’ambito delle sue legittime attività…” e “…con adeguate garanzie’; che tale trattamento riguardi “unicamente i membri, gli ex membri o le persone che hanno regolari con esse a motivo delle sue finalità”; che i dati personali “non siano comunicati all’esterno senza il consenso dell’interessato”‘. In presenza di tali condizioni, ovvero quando l’individuo abbia fornito il proprio consenso, il trattamento dei dati sensibili è lecito (art. 9, n.  2, lett. d). )[11].
Questa previsione ricalca quella già contenuta nell’art. 8 della Direttiva 95/46/CE[12] e nella prima parte dell’art. 26, comma 3, lett. a) del Codice della privacy, con la  novità dell’inclusione anche degli ex membri fra i soggetti dei quali è consentito il trattamento dei dati ove ricorrano le condizioni appena richiamate.
Si tratta di una novità rilevante e positiva, se si considera che, non applicandosi il Regolamento alle persone decedute[13], gli “ex membri” devono essere identificati con quanti hanno scelto di non essere più parte degli enti menzionati nell’art. 9, n. 2, lett. d), ossia, per quanto qui più specificamente interessa, di una fondazione, associazione o altro organismo senza scopo di lucro che persegua finalità religiose. In base a tale previsione, dovrebbero essere evitate interpretazioni del diritto di cancellazione (art. 17) e del diritto di opposizione (art. 21) che risulterebbero in contrasto con l’autonomia delle confessioni religiose e lo svolgimento di alcune loro funzioni istituzionali (si pensi ad esempio alla tenuta dei registri di battesimo[14], o di cresima),  oltre che con esigenze di memoria storica che è interesse di tutti salvaguardare[15].
Esclusa la novità relativa agli ex membri, per il resto risulta confermata l’impostazione che riconduce al diritto comune il trattamento  dei dati effettuato dagli enti e organismi con finalità religiosa[16], fatta salva la presenza, peraltro solo eventuale, dei corpus normativi predisposti dalle Chiese di cui al successivo art. 91 e nei limiti della portata ad essi riconosciuta.
 
4. In base a quest’ultima disposizione, qualora in uno Stato membro Chiese e associazioni o comunità religiose applichino, al momento dell’entrata in vigore del Regolamento, corpus completi di norme a tutela delle persone fisiche con riguardo al trattamento, questi corpus “possono continuare ad applicarsi purché siano resi conformi al presente regolamento” (par. 1). Le Chiese e le associazioni religiose che applicano tali corpus “sono soggette al controllo di un’autorità di controllo indipendente che può essere specifica, purché soddisfi le condizioni di cui al capo VI del presente regolamento” (par. 2).
Tale formulazione sembra riflettere, da un lato, la volontà di riconoscere un qualche margine di autonomia alle Chiese e associazioni o comunità religiose,  nella consapevolezza della peculiare natura di tali soggetti e (comunque) dell’obbligo per l’Unione europea di rispettarne lo status previsto dalle legislazioni nazionali, obbligo derivante dall’art. 17, n. 1 TFUE, significativamente richiamato dal Considerando n. 165 dello stesso Regolamento. Dall’altro lato, la volontà di circoscrivere rigorosamente i margini di tale autonomia e riaffermare un generale principio di assoggettamento alla disciplina eurounitaria in materia di protezione dei dati personali.
Ne deriva un testo che appare frutto di una maturazione non sempre lineare, nel quale la ricerca di un bilanciamento risente della fatica del compromesso e mostra la difficoltà di trovare un reale punto di equilibrio. Emergono contraddizioni in parte ancora irrisolte, che in sede di interpretazione e attuazione potrebbero portare a forzature di segno unilaterale, o fortemente restrittive della libertà e autonomia delle Chiese, ridotte a dover replicare la disciplina regolamentare nei corpus normativi eventualmente elaborati e a subire  poteri di controllo difficilmente compatibili con soggetti e attività istituzionali; o, al contrario, fortemente riduttive rispetto alle esigenze di protezione dei dati personali che sono alla base del nuovo Regolamento.
Ricostruzioni di questo genere, fondate sulla pretesa superiorità assiologica di taluni diritti fondamentali rispetto ad altri diritti (egualmente fondamentali), finirebbero per riflettere più l’ideologia dell’interprete  che le scelte  effettivamente operate dal legislatore, per enfatizzare alcune antinomie piuttosto che risolverle.
Per evitare simili rischi, nell’interpretazione dell’art. 91, n. 1 si potrebbe (dovrebbe) ritenere che per soddisfare il requisito della “completezza” non è richiesta alla normativa di matrice confessionale una pedissequa identità di disciplina, ma è sufficiente che tale normativa sia organica e contenga tutte le previsioni che, in base al Regolamento, appaiano necessarie rispetto alla specificità del trattamento dei dati effettuato dalle Chiese.
Considerazioni analoghe possono valere anche in ordine all’ulteriore requisito della “conformità”, o più precisamente dell’obbligo di conformazione della normativa confessionale al Regolamento.
Qualora l’esigenza di conformità (rectius conformazione) venisse interpretata in senso restrittivo, ossia quale sinonimo di identità, le Chiese sarebbero infatti tenute a recepire in modo pressoché integrale le disposizioni contenute nel Regolamento e la possibilità di applicare il proprio corpus risulterebbe una sorta di “concessione” solo retorica, priva di effetti sostanziali. Tale esigenza invece, anche in presenza di eventuali “disallineamenti” fra le rispettive discipline, può essere adeguatamente realizzata secondo canoni di ragionevolezza interpretando il requisito della “conformità” come congruità, sostanziale coerenza  delle norme confessionali rispetto ai valori e principi fondamentali dello stesso Regolamento[17]. 
In quest’ottica si potrebbe ritenere, in via di prima esemplificazione, che i corpus normativi delle Chiese, per risultare completi o essere resi conformi, non debbano necessariamente prevedere o introdurre disposizioni del Regolamento relative ad aspetti quali ad esempio la cosiddetta profilazione o la portabilità,  mentre è necessario che prevedano o introducano disposizioni adeguate in materia di liceità del trattamento, informativa dell’interessato, conservazione dei dati.
Nell’applicazione dei propri corpus normativi, completi e conformati nei termini anzidetti, è previsto (art. 91, n. 2) che le Chiese e le associazioni o comunità religiose siano soggette al controllo di un’autorità indipendente, che può essere “specifica”, purché soddisfi le condizioni di indipendenza e competenza e sia in grado di esercitare i compiti e i poteri previsti dal capo VI del Regolamento.
Tenuto conto della natura di tali condizioni e della portata di tali poteri, assai penetranti, questa formulazione – che andava coordinata meglio rispetto alla previsione contenuta nel par. 1 dello stesso art. 91 – finisce per confermare l’interrogativo di fondo che emerge dalla lettura del nuovo Regolamento, se cioè la disciplina introdotta dall’art. 91 consenta un effettivo rispetto non solo della libertà religiosa (nella sua dimensione individuale e istituzionale) ma anche dell’indipendenza, della libertà e dell’autonomia delle Chiese[18], quale garantita in Italia a livello costituzionale e pattizio e riaffermata nell’Unione europea per effetto del principio generale di cui al più volte richiamato art. 17, n. 1 TFUE[19].
 
5. Questo interrogativo non può trovare risposta nel D.lgs. n. 101 del 10 agosto 2018, recante disposizioni per l’adeguamento della normativa nazionale alle disposizioni del Regolamento (UE) 2016/679[20], che si limita ad abrogare le disposizioni del Codice della privacy di interesse per le Chiese e gli enti ecclesiastici già esaminate[21].
Qualche utile spunto di riflessione può ricavarsi invece dalla lettura del Decreto generale della Conferenza episcopale italiana recante “Disposizioni per la tutela del diritto alla buona fama e alla riservatezza”[22], approvato dalla 71ª Assemblea Generale  per aggiornare la normativa canonica particolare[23] ai fini della “conformazione” richiesta dall’art. 91, n. 1 del Regolamento UE.
Le enunciazioni di maggiore interesse (nell’economia del presente contributo) sono contenute nelle premesse e nell’art. 22 del Decreto.
Le premesse chiariscono i presupposti e offrono il quadro di riferimento nel quale si colloca l’intervento del legislatore canonico, (ri)affermando i valori e i principi imprescindibili per la Chiesa (anche) nella disciplina di questo specifico ambito settoriale. In quest’ottica non sorprende, anzi pare necessitata la scelta di mantenere ferme tutte le formule premissive già contenute nel Decreto CEI  del 1999, con una sola rilevante novità, inserita, come subito vedremo, fra i “considerando” iniziali.
Viene così richiamato anzitutto il diritto della persona alla buona fama e alla riservatezza garantito nell’ordinamento ecclesiale dal can. 220 del Codice del 1983[24], riconoscendosi l’opportunità di introdurre una sua più articolata regolamentazione e assumendo quale finalità della normativa canonica particolare quella di garantire che il trattamento dei dati personali relativi ai fedeli, agli enti ecclesiastici, alle aggregazioni ecclesiali nonché alle persone che entrano in contatto con i medesimi soggetti si svolga nel pieno rispetto di tale diritto[25]. Subito dopo viene enunciato un principio di fondo che assume valore centrale nell’economia del Decreto, secondo cui “la Chiesa cattolica, ordinamento giuridico indipendente e autonomo nel proprio ordine, ha il diritto nativo e proprio di acquisire, conservare e utilizzare per i suoi fini istituzionali i dati &”. In quest’ottica, si precisa che “nulla è innovato” circa la vigente normativa canonica, in special modo per quanto riguarda la celebrazione del matrimonio canonico, lo svolgimento dei processi, la procedura per la dispensa pontificia super rato et non consumato, le disposizioni circa il segreto naturale, d’ufficio e ministeriale e la tenuta degli archivi ecclesiastici. Mantengono altresì “pieno vigore” le disposizioni di natura pattizia per tutta una serie di materie e di ambiti espressamente richiamati, che vanno dalla celebrazione del matrimonio canonico con effetti civili alla delibazione delle sentenze canoniche di nullità matrimoniale, dalle sentenze e provvedimenti circa persone ecclesiastiche o religiose e concernenti materie spirituali o disciplinari emanati da autorità ecclesiastiche e ufficialmente comunicati alle autorità civili fino all’attività istituzionale dell’Istituto Centrale e degli Istituti diocesani per il sostentamento del clero e all’azione svolta da questi e dalla Conferenza Episcopale Italiana per la promozione delle erogazioni liberali. Analogamente, “hanno valore in Italia” le disposizioni di diritto particolare della CEI, con particolare riguardo al sacramento del matrimonio e all’annotazione del battesimo dei figli adottivi. Questo puntuale richiamo della normativa canonica, costituzionale e pattizia  viene rafforzato con l’introduzione di un ulteriore richiamo della normativa eurounitaria e in particolare dell’art. 17 TFUE, n. 1, che rappresenta una novità utile per favorire una corretta interpretazione e applicazione del nuovo Decreto CEI.
Le principali questioni potranno riguardare la natura e le funzioni della cosiddetta autorità di controllo. La soluzione adottata al riguardo nell’art. 22 del Decreto CEI, che si limita a riprendere la formula utilizzata nell’art. 91, n. 2 del Regolamento UE, risulta improntata a un prudente realismo. Si tratta infatti di una soluzione aperta, che non avalla né tantomeno rafforza ipotesi di ingiustificato assoggettamento delle Chiese al diritto dell’Unione e, al tempo stesso, evita fughe in avanti della normativa canonica particolare rispetto a un quadro di evoluzione ancora tutto da definire. Al riguardo, pur con le incertezze derivanti dalla genericità della formula utilizzata dal Regolamento[26], in base ai consueti canoni di interpretazione letterale e sistematica sembra doversi ritenere che l’Autorità di controllo a) non possa essere istituita o collegata ad una confessione religiosa, ma sia stata prevista e disciplinata dal legislatore dell’Unione europea come autorità pubblica, cioè statuale; b) in teoria potrebbe essere “specifica”, quindi diversa e peculiare, rispetto al Garante per la protezione dei dati personali istituito a livello nazionale. Tuttavia, occorre domandarsi se in pratica l’eventuale duplicazione delle strutture non comporti il rischio di una frammentazione di indirizzi e di una dispersione di dati e competenze non necessaria.
Rispetto a questi aspetti, e più in generale a una disciplina che si segnala per la sua novità e complessità, potrebbe risultare opportuno attivare qualche forma di collaborazione fra Stato e Chiese, che, fermi restando i rispettivi ambiti di autonomia e competenze, possa favorire soluzioni interpretative e prassi attuative quanto più possibile condivise, attente ai profili teorici e istituzionali e insieme capaci di un consapevole pragmatismo.
La scelta della collaborazione e del dialogo – sviluppata sul presupposto della necessaria coesistenza e armonizzazione fra ordinamenti, piuttosto che sulla enfatizzazione delle antinomie o sulla ricerca di opinabili prevalenze – trova solido fondamento nella disciplina di rango primario che regola i rapporti fra Stato e Chiese a livelli sia nazionale sia europeo.
Nell’esperienza italiana, si darebbe ulteriore attuazione e sviluppo a  quella “regola della bilateralità”[27] che l’art. 13, comma 2 dell’Accordo fra Repubblica italiana e Santa Sede del 18 febbraio 1984 (L. 121/1985) indica come principio guida per la disciplina delle fattispecie, necessariamente non delimitabili a priori, in cui venga a trovarsi  coinvolto il sentimento religioso dei cittadini-fedeli[28].
A livello europeo, si darebbe ulteriore attuazione e sviluppo alla possibilità di dialogo strutturato fra l’Unione europea e le Chiese prevista dall’art. 17, n. 3 TFUE, che se da un lato non consente l’identificazione del dialogo con una sorta di impropria “contrattazione” su materie estranee rispetto agli ambiti di interesse delle Chiese[29], dall’altro sembra egualmente escludere ogni rigida delimitazione a priori degli ambiti tematici che ne possono formare oggetto[30]. La previsione di un dialogo aperto, trasparente e regolare, significativamente fondata sul riconoscimento dell’identità e del contributo specifico delle Chiese e associazioni e comunità religiose, apre infatti nuove e rilevanti prospettive per gli sviluppi del rapporto fra tali soggetti e l’Unione europea[31], alimentate dalla comune aspirazione che l’Europa unita abbia il suo più sicuro presidio nel riconoscimento del valore unico e irriducibile della persona umana e della sua dignità. 
 
 

Note

L'articolo Impatto del Regolamento Europeo di protezione dei dati personali per la Chiesa. Prime soluzioni nei Decreti generali delle Conferenze episcopali: l’esperienza italiana proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Il patrimonio culturale come fattore di sviluppo. – 2. Il settore dei beni e delle attività culturali come fisiologicamente “condiviso” tra pubblico e privato. – 3. Il partenariato nella gestione del patrimonio culturale: potenzialità e strumenti. – 4. Il ruolo strategico dell’integrazione tra disegno amministrativo, partenariato finanziario e partenariato socio-culturale.

1. Il patrimonio culturale come fattore di sviluppo.

Le riflessioni della presente nota costituiscono un tentativo di illustrare le potenzialità dell’impiego degli strumenti di partenariato nella valorizzazione del patrimonio culturale del Paese, nella convinzione che ogni ripresa sociale ed economica debba necessariamente partire dalla realistica presa d’atto dei limiti e delle potenzialità di un territorio e dalla coerente assunzione di misure volte a rispondere alle sue necessità superando i primi e sfruttando virtuosamente le seconde.

Una riflessione sul punto non può esimersi dal prendere atto che per decenni, al di là dei frequenti richiami all’immenso e straordinario patrimonio culturale italiano, le politiche pubbliche non abbiano adeguatamente incentivato né la sua tutela, né la sua valorizzazione. L’attuale situazione, tuttavia, impone di fondare le scelte amministrative del prossimo futuro su un’adeguata considerazione delle necessità e delle potenzialità del patrimonio culturale, sia allo scopo di salvaguardarlo, sia al fine di scongiurare l’oblio cui esso sembra talvolta destinato, sia infine per non perdere un’occasione preziosa di sviluppo del Paese.

Tale approccio deve innanzitutto considerare il patrimonio nella sua globalità: come afferma in termini condivisibili il vigente Codice dei beni culturali e del paesaggio di cui al d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, il patrimonio culturale è infatti costituito da beni culturali e beni paesaggistici, intendendo i primi come “le cose immobili e mobili che (&) presentano interesse artistico, storico, archeologico, etnoantropologico, archivistico e bibliografico e le altre cose individuate dalla legge o in base alla legge quali testimonianze aventi valore di civiltà” e i secondi come “gli immobili e le aree (&) costituenti espressione dei valori storici, culturali, naturali, morfologici ed estetici del territorio, e gli altri beni individuati dalla legge o in base alla legge“.

Una corretta considerazione di entrambe le componenti del patrimonio culturale consente di rendersi conto delle dimensioni dell’ambito oggetto di riflessione: esso comprende non solo la moltitudine di beni culturali individui diffusi con estrema capillarità sul territorio nazionale, ma anche porzioni estremamente significative di territorio (zone costiere, rive dei laghi, corsi d’acqua e sponde limitrofe, montagne, ghiacciai, parchi e riserve nazionali o regionali, territori coperti da foreste e da boschi, zone gravate da usi civici, zone umide, vulcani, zone di interesse archeologico).

I due aspetti sono inscindibili e devono di necessità essere considerati unitariamente: ciò significa che la maggior parte del territorio urbano ed extraurbano deve essere oggetto, prima di tutto, di un’azione di valorizzazione che non può limitarsi al pur fondamentale aspetto conservativo, ma deve invece estendersi all’individuazione di forme di gestione che ne consentano, oltre al mantenimento, anche un utilizzo rispettoso e la fruibilità da parte della collettività.

Tale operazione, già di per sé complessa, costituisce un necessario punto di partenza, ma non può ritenersi ancora soddisfacente per un’azione amministrativa che voglia avere portata strategica. Essa, infatti, sarebbe ancora limitata e non coglierebbe le reali potenzialità del patrimonio culturale se fosse concepita come mera promozione dello stesso e non come fattore di sviluppo non solo culturale, ma anche socio-economico del territorio.

Il perseguimento di questo più ambizioso obiettivo, anche se incontra necessariamente delle difficoltà, costituisce in realtà la più forte delle garanzie per la valorizzazione e finanche per la stessa tutela del patrimonio culturale. Solo la comprensione di quanto quest’ultimo costituisca realmente un’occasione di crescita e di benessere per il Paese1 potrà spingere ad investire nello stesso, così superando la cronica mancanza di risorse ad esso destinate, avviando un circuito virtuoso in cui l’impegno profuso nella valorizzazione dei beni generi a tutti i livelli effetti positivi e questi ultimi, a loro volta, incentivino ulteriori investimenti sui beni.

Per avviare un processo virtuoso nei termini sopra descritti occorre, però, superare l’inerzia di un approccio troppo a lungo invalso nelle amministrazioni. In questa direzione vanno numerose disposizioni normative, alcune delle quali saranno richiamate di seguito, come pure alcuni documenti di carattere economico-politico2.

In questo processo, tuttavia, un ruolo fondamentale potranno avere le risorse, non solo economiche, ma anche propositive e operative, dei privati, le cui capacità, competenze e professionalità sono in grado di dare un apporto determinante alla valorizzazione del patrimonio culturale. È alla luce di tale considerazione che il partenariato tra pubblico e privato va assumendo un ruolo di primo piano e merita uno specifico approfondimento con riguardo alla valorizzazione del patrimonio culturale.

1. Il settore dei beni e delle attività culturali come fisiologicamente “condiviso” tra pubblico e privato.

Il ricorso agli strumenti di partenariato per la valorizzazione del patrimonio culturale non costituisce un fenomeno da avviare ex novo. L’ambito della cultura è stato tra i primi a vedere l’impiego del partenariato, probabilmente in forza del fatto che l’interazione tra pubblico e privato è dettata dalla stessa natura del settore.

Non è un caso – per citare una delle più frequenti forme di partenariato – che quando ancora le sponsorizzazioni non erano diventate uno strumento d’impiego ordinario nel nostro ordinamento ed avevano fatto la loro comparsa solo nell’art. 8 della l. 6 agosto 1990, n. 223, nota come legge Mammì, relativa alla Disciplina del sistema radiotelevisivo pubblico e privato3, fu proprio la l. 8 ottobre 1997, n. 352, contenente Disposizioni sui beni culturali, a riprenderla per inserirla tra i Provvedimenti a favore delle aree archeologiche di Pompei (art. 9, comma 10)4.

L’affinità tra intervento privato e bene culturale può essere meglio compresa se si considera la dicotomia, per quanto in sé discutibile5, che il Codice dei beni culturali e del paesaggio traccia tra tutela e valorizzazione del patrimonio culturale, secondo cui la tutela del patrimonio culturale – sulla scorta di una tradizione già consolidata sotto il vigore della storica legge 1 giugno 1939, n. 1089 – “consiste nell’esercizio delle funzioni e nella disciplina delle attività dirette, sulla base di un’adeguata attività conoscitiva, ad individuare i beni costituenti il patrimonio culturale ed a garantirne la protezione e la conservazione per fini di pubblica fruizione” (art. 3), e dunque costituisce funzione amministrativa esclusivamente statale, preclusa all’intervento del privato6, mentre la sua valorizzazione è per definizione un’attività “condivisa”.

Tale previsione risponde al fatto che la valorizzazione non richiede l’esercizio di stringenti poteri autoritativi e, di conseguenza, non impone alcuna esclusività di esercizio da parte della pubblica amministrazione. Il disposto dell’art. 6 del Codice in oggetto, infatti, afferma che la valorizzazione “consiste nell’esercizio delle funzioni e nella disciplina delle attività dirette a promuovere la conoscenza del patrimonio culturale e ad assicurare le migliori condizioni di utilizzazione e fruizione pubblica del patrimonio stesso, anche da parte delle persone diversamente abili, al fine di promuovere lo sviluppo della cultura. Essa comprende anche la promozione ed il sostegno degli interventi di conservazione del patrimonio culturale. In riferimento al paesaggio, la valorizzazione comprende altresì la riqualificazione degli immobili e delle aree sottoposti a tutela compromessi o degradati, ovvero la realizzazione di nuovi valori paesaggistici coerenti ed integrati“.

Nella stessa direzione sembra andare anche il successivo art. 131, comma 5, con riguardo ai beni paesaggistici, ove si legge che “la valorizzazione del paesaggio concorre a promuovere lo sviluppo della cultura. A tale fine le amministrazioni pubbliche promuovono e sostengono, per quanto di rispettiva competenza, apposite attività di conoscenza, informazione e formazione, riqualificazione e fruizione del paesaggio nonché, ove possibile, la realizzazione di nuovi valori paesaggistici coerenti ed integrati“. Se tale attività richiede necessariamente che Ministero e regioni definiscano d’intesa le politiche per la conservazione e la valorizzazione del paesaggio e cooperino, altresì, per la definizione di indirizzi e criteri riguardanti l’attività di pianificazione territoriale, nonché per la gestione dei conseguenti interventi, al fine di assicurare la conservazione, il recupero e la valorizzazione degli aspetti e caratteri del paesaggio (art. 133, commi 1 e 2, primo periodo), al legislatore non è sfuggito come, nel rispetto delle esigenze di tutela, detti indirizzi e criteri debbano necessariamente considerare “anche finalità di sviluppo territoriale sostenibile” (comma 2, secondo periodo).

La valorizzazione implica dunque un novero di attività molto ampio, che si estende dagli interventi conservativi alla riqualificazione, fino all’individuazione e realizzazione delle forme gestionali di immobili e aree comprendendo, dunque, attività estremamente rilevanti non solo sotto il profilo della tutela del patrimonio storico e artistico, ma anche sotto quello della rigenerazione urbana, del recupero dei centri storici, della riconversione di luoghi abbandonati o degradati, della creazione di sistemi urbani ed economici integrati con la città e con il territorio, dell’individuazione di nuovi modelli di sviluppo, del miglioramento della qualità della vita nella città, dell’integrazione dei servizi, della cura del rapporto con il territorio e con l’ambiente7.

Una conferma in merito si ricava, in particolare, osservando i principi fondamentali che lo Stato ha scelto di indicare all’interno del Codice dei beni culturali e del paesaggio nell’esercizio della sua competenza concorrente in materia di valorizzazione dei beni culturali e ambientali e promozione e organizzazione di attività culturali: pochi articoli, dal 111 al 121, dedicati alle attività di valorizzazione dei beni culturali, identificate “nella costituzione ed organizzazione stabile di risorse, strutture o reti, ovvero nella messa a disposizione di competenze tecniche o risorse finanziarie o strumentali, finalizzate all’esercizio delle funzioni ed al perseguimento delle finalità indicate all’articolo 6“, che indicano in massima parte la necessità di interagire, a vario titolo, con i privati, tanto che – sin dall’apertura del Capo II in cui sono contenute – il legislatore ha cura di affermare che “a tali attività possono concorrere, cooperare o partecipare soggetti privati“.

Prosegue infatti l’art. 111, comma 2, dichiarando che “la valorizzazione è ad iniziativa pubblica o privata“, che in caso di “iniziativa pubblica si conforma ai principi di libertà di partecipazione, pluralità dei soggetti, continuità di esercizio, parità di trattamento, economicità e trasparenza della gestione” (comma 3), mentre in caso di “iniziativa privata è attività socialmente utile e ne è riconosciuta la finalità di solidarietà sociale” (comma 4).

L’iniziativa privata viene valorizzata sia quando concerne beni in proprietà dei privati stessi, sia – a maggior ragione – quando è rivolta al perseguimento di interessi generali.

Sotto il primo profilo, il legislatore è mosso non solo dall’interesse insito nei beni culturali di proprietà privata, ma dalla più ampia necessità di considerare unitariamente il territorio: tale considerazione spiega l’inclusione di tali beni, previo consenso degli interessati, negli accordi tra enti pubblici territoriali destinati a “definire strategie ed obiettivi comuni di valorizzazione, nonché per elaborare i conseguenti piani strategici di sviluppo culturale e i programmi, relativamente ai beni culturali di pertinenza pubblica“, che dovranno altresì promuovere “l’integrazione, nel processo di valorizzazione concordato, delle infrastrutture e dei settori produttivi collegati” (art. 112, comma 4).

La presenza dei privati non è intesa, in queste norme, come mera destinataria dell’iniziativa pubblica: prova ne è che quando lo Stato, per il tramite del Ministero e delle altre amministrazioni statali eventualmente competenti, ovvero anche le regioni e gli altri enti pubblici territoriali, decidano di costituire appositi soggetti giuridici cui affidare l’elaborazione e lo sviluppo dei piani di cui sopra, eventualmente affidandone loro anche la gestione, possono chiedere di partecipare ai privati, siano essi proprietari di beni culturali suscettibili di essere oggetto di valorizzazione o persone giuridiche private senza fine di lucro, anche quando non dispongano di beni culturali che siano oggetto della valorizzazione, a condizione che l’intervento in tale settore di attività sia per esse previsto dalla legge o dallo statuto (art. 112, commi 5 e 8). Tale disposizione implica il riconoscimento della capacità ideativa e propositiva del privato non solo con riguardo ai beni di cui siano proprietari, bensì anche in riferimento alla pianificazione strategica riferita al territorio nel suo insieme8.

E ancora, indipendentemente dagli accordi di cui al comma 4, il Codice prevede che possano essere stipulati accordi tra lo Stato, per il tramite del Ministero e delle altre amministrazioni statali eventualmente competenti, le regioni, gli altri enti pubblici territoriali e i privati interessati, per regolare servizi strumentali comuni destinati alla fruizione e alla valorizzazione di beni culturali ed eventualmente istituire, allo scopo, forme consortili non imprenditoriali per la gestione di uffici comuni. Per le stesse finalità, “ulteriori accordi possono essere stipulati dal Ministero, dalle regioni, dagli altri enti pubblici territoriali, da ogni altro ente pubblico nonché dai soggetti costituiti ai sensi del comma 5, con le associazioni culturali o di volontariato, dotate di adeguati requisiti, che abbiano per statuto finalità di promozione e diffusione della conoscenza dei beni culturali” (comma 9).

In questo contesto anche le attività e le strutture di valorizzazione, ad iniziativa privata, di beni culturali di proprietà privata possono beneficiare del sostegno pubblico da parte dello Stato, delle regioni e degli altri enti pubblici territoriali, tenendo conto della rilevanza dei beni culturali ai quali si riferiscono e secondo modalità stabilite mediante accordi (art. 113).

Sotto il secondo profilo, l’apporto dei privati è valorizzato anche quando concerne non beni di cui essi siano proprietari, bensì quando sia a vario titolo rivolto al perseguimento di fini di interesse generale.

Ai sensi dell’art. 115, ad esempio, gli enti pubblici territoriali possono scegliere di non provvedere alla gestione diretta delle attività di valorizzazione per mezzo di strutture organizzative interne e di ricorrere invece alla gestione indiretta “al fine di assicurare un miglior livello di valorizzazione dei beni culturali“: la scelta tra le due forme di gestione, per espressa disposizione normativa, “è attuata mediante valutazione comparativa in termini di sostenibilità economico-finanziaria e di efficacia, sulla base di obbiettivi previamente definiti“. In tal caso viene indicato lo strumento della concessione a terzi delle attività di valorizzazione, anche in forma congiunta e integrata, da parte delle amministrazioni cui i beni pertengono o dei soggetti giuridici costituiti ai sensi dell’art. 112, comma 5, qualora siano conferitari dei beni, mediante procedure di evidenza pubblica, sulla base della valutazione comparativa di specifici progetti, cui segue la stipula di contratti di servizio, nel quale devono essere determinati, tra l’altro, i contenuti del progetto di gestione delle attività di valorizzazione ed i relativi tempi di attuazione, i livelli qualitativi delle attività da assicurare e dei servizi da erogare, nonché le professionalità degli addetti e i servizi essenziali che devono essere comunque garantiti per la pubblica fruizione del bene. Alla concessione delle attività di valorizzazione può inoltre essere collegata, per la durata del rapporto, la concessione in uso degli spazi necessari all’esercizio delle attività medesime, previamente individuati nel capitolato d’oneri.

Il Codice dei beni culturali indica altresì una serie di altri rapporti convenzionali con svariate realtà del mondo privato.

Volendo ricordarli brevemente, ci si può limitare a richiamare l’art. 118, secondo cui “il Ministero, le regioni e gli altri enti pubblici territoriali, anche con il concorso delle università e di altri soggetti pubblici e privati, realizzano, promuovono e sostengono, anche congiuntamente, ricerche, studi ed altre attività conoscitive aventi ad oggetto il patrimonio culturale” (comma1) e, al fine di garantirne la raccolta e la diffusione sistematica dei risultati, ivi compresa la catalogazione, “il Ministero e le regioni possono stipulare accordi per istituire, a livello regionale o interregionale, centri permanenti di studio e documentazione del patrimonio culturale, prevedendo il concorso delle università e di altri soggetti pubblici e privati“. Parallelamente, l’art. 119 prevede che i responsabili degli istituti e dei luoghi della cultura possano stipulare apposite convenzioni con le università, le scuole di ogni ordine e grado, appartenenti al sistema nazionale di istruzione, nonché con ogni altro istituto di formazione, per l’elaborazione e l’attuazione di progetti formativi e di aggiornamento.

Di fondamentale importanza è poi l’art. 120, secondo cui “è sponsorizzazione di beni culturali ogni contributo, anche in beni o servizi, erogato per la progettazione o l’attuazione di iniziative in ordine alla tutela ovvero alla valorizzazione del patrimonio culturale, con lo scopo di promuovere il nome, il marchio, l’immagine, l’attività o il prodotto dell’attività del soggetto erogante“ (comma 1). Detta promozione si attua “attraverso l’associazione del nome, del marchio, dell’immagine, dell’attività o del prodotto all’iniziativa oggetto del contributo, in forme compatibili con il carattere artistico o storico, l’aspetto e il decoro del bene culturale da tutelare o valorizzare, da stabilirsi con il contratto di sponsorizzazione” (comma 2), il quale deve definire altresì “le modalità di erogazione del contributo nonché le forme del controllo, da parte del soggetto erogante, sulla realizzazione dell’iniziativa cui il contributo si riferisce” (comma 3)9.

Da ultimo, l’art. 121 prevede che il Ministero, le regioni e gli altri enti pubblici territoriali, ciascuno nel proprio ambito, possano stipulare, anche congiuntamente, “protocolli di intesa con le fondazioni conferenti di cui alle disposizioni in materia di ristrutturazione e disciplina del gruppo creditizio, che statutariamente perseguano scopi di utilità sociale nel settore dell’arte e delle attività e beni culturali, al fine di coordinare gli interventi di valorizzazione sul patrimonio culturale e, in tale contesto, garantire l’equilibrato impiego delle risorse finanziarie messe a disposizione“.

Si tratta di norme che, in modo diverso, richiamano comunque a un rapporto collaborativo con i privati, segno che la valorizzazione può essere più efficacemente raggiunta attraverso un approccio sinergico. Partendo da tale impostazione, anche larga parte della disciplina che le regioni emanano in forza della loro potestà concorrente ai sensi dell’art. 117, comma 3, della Costituzione, pur nel rispetto dei soli principi fondamentali dettati dallo Stato, assolve più a una funzione di indirizzo e sostegno dell’intervento dei privati che non a una funzione precettiva.

3. Il partenariato nella gestione del patrimonio culturale: potenzialità e strumenti.

Gli strumenti di collaborazione indicati dal Codice dei beni culturali si possono ascrivere a un concetto generale di partenariato, inteso come riferito a tutte le forme di cooperazione tra i poteri pubblici e i privati allo scopo di finanziare, costruire e gestire infrastrutture o fornire servizi di interesse pubblico10.

Alla valorizzazione del patrimonio culturale possono essere applicate anche le fattispecie di partenariato indicate, in base a un’accezione più tecnica, dal d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.

Proprio con riguardo all’istituto del partenariato pubblico-privato, infatti, si può dire che tale normativa, per la prima volta nel nostro ordinamento, abbia tentato di definire una disciplina organica, considerandolo quale forma di sinergia tra poteri pubblici e soggetti privati11 e favorendone la diffusione in forza dell’individuazione, negli strumenti di programmazione, degli interventi a cui è suscettibile di essere applicato12.

In effetti si può constatare che negli ultimi anni si è fatto un uso crescente a tale istituto13, in quanto esso consente alla pubblica amministrazione di realizzare progetti talvolta costosi, talaltra complessi e innovativi, attraverso la disponibilità di maggiori risorse e di acquisire soluzioni nuove, indirizzandole ad obiettivi non solo commerciali, ma anche pubblici, così da garantire la realizzazione di opere o il miglioramento dei servizi, a vantaggio della collettività.

Anche il privato accede spesso volentieri a questo strumento, in quanto a sua volta trae beneficio da un rapporto di partnership con la pubblica amministrazione che, in un contesto di globalizzazione dell’economia e di crescente concorrenza per le aziende, gli consente nuove forme di investimento in un rapporto tendenzialmente paritario.

Il Codice dei contratti pubblici, nelle Definizioni di cui all’art. 3, comma 1, specifica che si intende per «contratto di partenariato pubblico-privato» “il contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto con il quale una o più stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operatori economici per un periodo determinato in funzione della durata dell’ammortamento dell’investimento o delle modalità di finanziamento fissate, un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un’opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connesso all’utilizzo dell’opera stessa, con assunzione di rischio secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell’operatore (&)“ (lett. eee)). Con riguardo a quest’ultimo, il Codice aggiunge poi che il «promotore» è “un operatore economico che partecipa ad un partenariato pubblico-privato” (lett. r)).

Di fondamentale importanza, in questa disciplina, è il riferimento al meccanismo remunerativo del partner privato: la Relazione al testo di legge ha sottolineato come la cooperazione con i privati faccia sì non solo che l’amministrazione possa beneficiare di nuove risorse finanziarie e acquisire soluzioni innovative attingendo a capitali privati, ma costituisca anche un prezioso stimolo per l’economia nel suo complesso, anche in forza del fatto che i ricavi di gestione dell’operatore economico possono provenire non solo dal canone riconosciuto dall’ente concedente, ma anche da qualsiasi altra forma di contropartita economica quale, ad esempio, l’introito diretto della gestione del servizio ad utenza esterna.

La peculiarità dei rapporti di partenariato risiede dunque nella disciplina relativa alla gestione del rischio economico che l’operatore economico si accolla, spinto dalla prospettiva concreta di un vantaggio patrimoniale derivante dalla realizzazione dell’appalto o del servizio, ovvero dalla gestione del bene. Affinché il partenariato abbia buon esito è dunque fondamentale una corretta allocazione dei rischi e il conseguente mantenimento dell’equilibrio economico finanziario che motiva la scelta imprenditoriale, consistente nella “contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria“, ove la convenienza economica consiste della “capacità del progetto di creare valore nell’arco dell’efficacia del contratto e di generare un livello di redditività adeguato per il capitale investito, mentre la sostenibilità finanziaria dipende dalla “capacità del progetto di generare flussi di cassa sufficienti a garantire il rimborso del finanziamento” (art. 3, comma 1, lettera fff)).

Allo scopo di preservare il sinallagma del contratto l’art. 180 stabilisce che il contratto di partenariato pubblico-privato deve disciplinare “anche i rischi, incidenti sui corrispettivi, derivanti da fatti non imputabili all’operatore economico” (comma 3, terzo periodo) e che il contenuto del contratto venga definito tra le parti “in modo che il recupero degli investimenti effettuati e dei costi sostenuti dall’operatore economico, per eseguire il lavoro o fornire il servizio, dipenda dall’effettiva fornitura del servizio o utilizzabilità dell’opera o dal volume dei servizi erogati in corrispondenza della domanda e, in ogni caso, dal rispetto dei livelli di qualità contrattualizzati, purché la valutazione avvenga ex ante” (comma 3, secondo periodo). Inoltre l’art. 182 prevede che il finanziamento dei contratti “può avvenire utilizzando idonei strumenti quali, tra gli altri, la finanza di progetto. Il finanziamento può anche riguardare il conferimento di asset patrimoniali pubblici e privati. La remunerazione del capitale investito è definita nel contratto” (comma 1)14.

A fronte della disponibilità dell’opera o della domanda di servizi, l’amministrazione aggiudicatrice può ridurre o annullare il canone che l’operatore economico deve corrispondere nei periodi di ridotta o mancata disponibilità dell’opera, nonché di ridotta o mancata prestazione dei servizi, ma tali variazioni del canone devono, in ogni caso, essere in grado di incidere significativamente sul valore attuale netto dell’insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi dell’operatore economico (comma 4); alternativamente, può stabilire che venga corrisposta una diversa utilità economica comunque pattuita ex ante, ovvero rimettere la remunerazione del servizio allo sfruttamento diretto della stessa da parte dell’operatore economico, che in tal caso si assume il rischio delle fluttuazioni negative del mercato della domanda del servizio medesimo (comma 5). Sempre ai fini del raggiungimento del predetto equilibrio, l’amministrazione può stabilire anche un prezzo consistente in un contributo pubblico ovvero nella cessione di beni immobili che non assolvono più a funzioni di interesse pubblico, ovvero ancora il riconoscimento di un diritto di godimento, la cui utilizzazione sia strumentale e tecnicamente connessa all’opera da affidare in concessione (comma 6)15.

Peraltro, l’eliminazione dalla norma del richiamo – presente nella precedente disciplina – al finanziamento totale o parziale a carico dei privati e la sua sostituzione con la mera “assunzione di rischio” da parte dell’operatore economico, avvalora la possibilità di una compartecipazione finanziaria della pubblica amministrazione, come peraltro già chiarito in sede comunitaria, così superando i problemi generati da un’eventuale copertura parziale dei costi da parte del privato.

Queste formule, nella loro varietà, sono senz’altro suscettibili di destare l’interesse dell’operatore economico e, al contempo, di risolvere un problema di gestione di parte del patrimonio culturale.

È interessante notare, in particolare, come le modalità di utilizzazione dei beni immobili vengano definite dall’amministrazione aggiudicatrice, che ha così la possibilità di sviluppare una strategia per la valorizzazione del patrimonio culturale. Per quanto riguarda tale aspetto, è però auspicabile che vengano introdotti ulteriori incentivi per gli operatori economici a intraprendere un rapporto di partenariato, ad esempio introducendo la possibilità – prospettata nel corso dei lavori preparatori ma stralciata dal testo definitivo del Codice dei contratti pubblici – di modificare la destinazione d’uso degli immobili ceduti, al fine di consentire la loro rifunzionalizzazione e messa a reddito, previsione che eviterebbe di vanificare molte operazioni di partenariato a causa dell’impossibilità per l’operatore di trovare una destinazione soddisfacente per gli immobili, ancorché in discontinuità con la loro destinazione attuale. 

Il riferimento al fatto che il partenariato costituisca un contratto a titolo oneroso lo distingue anche dalle ipotesi in cui la pubblica amministrazione scelga di avvalersi di forme di partecipazione della società civile quali ad esempio quelle di cui all’art. 20, secondo cui possono essere stipulate convenzioni con le quali un soggetto pubblico o privato si impegna alla realizzazione, a sua totale cura e spesa e previo ottenimento di tutte le necessarie autorizzazioni, di un’opera pubblica o di un suo lotto funzionale o di parte dell’opera prevista nell’ambito di strumenti o programmi urbanistici complessi.

Alla definizione di cui alla lett. eee) rinvia anche il successivo art. 180 del Codice, che apre un intero Titolo dedicato al tema del Partenariato pubblico e privato, aggiungendo che “Il contratto può avere ad oggetto anche la progettazione di fattibilità tecnico ed economica e la progettazione definitiva delle opere o dei servizi connessi” (comma 1).

In base alla lettura congiunta delle due definizioni richiamate molteplici sono le attività di valorizzazione – realizzazione di opere e svolgimento di servizi – che possono essere oggetto del partenariato pubblico-privato: la progettazione di interventi conservativi, la manutenzione di immobili restaurati o già in buone condizioni conservative, la rifunzionalizzazione di immobili storici mediante lo studio e la destinazione a servizi di interesse generale, culturali e non, mediante assunzione da parte del partner privato dello svolgimento delle suddette attività e, in particolare, della gestione del bene. Attraverso il ricorso a tale strumento, dunque, risulta possibile ipotizzare non solo il recupero degli immobili, ma anche avviarne la gestione su medio-lungo periodo, evitando di scindere la fase dell’intervento conservativo da quella dell’uso dell’immobile restaurato, così che il primo sia funzionale al secondo e che quest’ultimo renda fruttuoso il primo. La gestione, peraltro, costituisce l’aspetto in cui maggiormente si manifesta la creatività del privato, che attraverso di essa può mettere a frutto l’esperienza, le competenze, il know how, le capacità innovative, il tessuto di relazioni posseduti. L’aspetto qualitativo del progetto, peraltro, sembra poter ricevere adeguata attenzione in relazione al fatto che, come sottolinea autorevole giurisprudenza, la scelta del partner privato “presenta caratteri peculiari, in quanto è volta alla ricerca non solo di un contraente, ma di una proposta, che integri l’individuazione e la specificazione dell’interesse pubblico perseguito“.

Senza contare che, allargando la prospettiva dall’intervento sul singolo immobile a quella sul contesto territoriale, il partenariato può essere utilizzato per la riqualificazione di zone urbane degradate, connettendo il recupero del patrimonio culturale al contesto in cui i beni sono ubicati, salvaguardando l’identità dei quartieri in cui sorgono, rivitalizzandoli mediante la creazione di servizi sociali e culturali, incentivando la qualità della vita e la coesione sociale della popolazione che li abita, eliminando quel degrado fisico e ambientale che favorisce l’esclusione e la marginalità delle fasce deboli, attraendo attività produttive funzionali – ma non solo – alla presenza dei beni (ad esempio ricettive o di ristorazione) e incrementando i servizi locali (ad esempio, quelli di trasporto).

La già ricordata Relazione al testo di legge ha chiarito che il partenariato può essere applicato sia alle c.d. “opere a freddo”, sia alle c.d. “opere a caldo”, cioè a prescindere dal fatto che l’opera sia in grado di generare reddito attraverso ricavi da utenza in misura tale da ripagare i costi di investimento e remunerare adeguatamente il capitale investito16. Sotto questo profilo, dal punto di vista economico-finanziario i beni culturali sono spesso considerati destinatati di progetti “tiepidi”, in quanto la remunerazione generata attraverso i ricavi da utenza non è di norma sufficiente a remunerare adeguatamente l’investitore privato, soprattutto nel caso di affidamento in concessione di lavori oltre che di servizi pubblici.

Si tratta di un aspetto decisivo per l’applicazione dell’istituto al settore culturale, in quanto consente di inquadrare i rapporti di partenariato all’interno del mondo produttivo a prescindere dall’entità dei redditi che è capace di generare, superando l’idea che di partenariato in senso proprio non si possa parlare laddove esso non produca reddito a sufficienza ed evitando, in base a questo errato presupposto, di cadere in una logica di sostituzione del rapporto con finalità produttive, ancorché non in grado di remunerare completamente l’investimento, con quello del volontariato che, per quanto importante, può assolvere ad un ruolo diverso nella gestione del patrimonio culturale ma non può prendere il posto di soggetti imprenditoriali veri e propri.

Quanto alle tipologie di rapporto ascrivibili al partenariato, il d.lgs. n. 50/2016 non prevede, nelle Definizioni di cui all’art. 3, le singole fattispecie rientranti nel concetto di partenariato: tuttavia, esso elenca specifiche fattispecie di partenariato nell’art. 180, comma 8, indicando la finanza di progetto, la concessione di costruzione e gestione, la concessione di servizi, la locazione finanziaria di opere pubbliche, il contratto di disponibilità e qualunque altra procedura di realizzazione in partenariato di opere o servizi che presentino le caratteristiche di cui ai commi precedenti della medesima norma17.

Per tali istituti l’art. 179 detta una Disciplina comune applicabile consistente nel richiamo, sia per i lavori sia per i servizi (comma 3), in quanto compatibili, delle disposizioni di cui alla parte I, III, V e VI (comma 1), nonché delle disposizioni della parte II, titolo I a seconda che l’importo dei lavori sia pari o superiore alla soglia di cui all’art. 35, ovvero inferiore, nonché delle ulteriori disposizioni della parte II indicate all’art. 164, comma 2 (comma 2).

Il Codice dei contratti pubblici traccia così una disciplina quadro valevole per tutte le fattispecie riconducibili al partenariato e in buona parte corrispondente con la disciplina generale, ove non espressamente derogata da norme specifiche.

Non è questa la sede per una disamina puntuale dei singoli istituti. Si può tuttavia osservare che, se la concessione di servizi era già contemplata dal Codice dei beni culturali e del paesaggio come strumento di valorizzazione, essa trova nel Codice dei contratti pubblici, unitamente alla concessione di lavori pubblici, una più ampia e generale disciplina, da una parte mediante la sua sottoposizione alle disposizioni codicistiche relative a principi generali, esclusioni, modalità e procedure di affidamento, di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, requisiti generali e speciali e motivi di esclusione, criteri di aggiudicazione, modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, requisiti di qualificazione degli operatori economici, termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, nonché alle modalità di esecuzione, dall’altra mediante alcune specifiche disposizioni, contenute nell’art. 164 e ss., la cui applicazione è esclusa solo con riguardo alla concessione concernente i servizi non economici di interesse generale18.

Se l’applicabilità della concessione di servizi alla valorizzazione del patrimonio culturale è di immediata percezione, anche in forza delle richiamate disposizioni del Codice dei beni culturali e del paesaggio, il ricorso ad altri strumenti di partenariato che fanno riferimento alla categoria dei “lavori” si rivela comunque utile ai fini della valorizzazione del patrimonio culturale, dal momento che il D.M. 22 agosto 2017, n. 154, contenente il Regolamento sugli appalti pubblici di lavori riguardanti i beni culturali tutelati ai sensi del d.lgs. n. 42 del 2004, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, chiarisce che tale categoria include “a) scavo archeologico, comprese le indagini archeologiche subacquee; b) monitoraggio, manutenzione e restauro di beni culturali immobili; c) monitoraggio, manutenzione e restauro dei beni culturali mobili, superfici decorate di beni architettonici e materiali storicizzati di beni immobili di interesse storico, artistico o archeologico“.

Sotto tale profilo, ad esempio, ai fini della realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità inseriti negli strumenti di programmazione formalmente approvati dall’amministrazione aggiudicatrice, finanziabili in tutto o in parte con capitali privati, l’art. 183 indica espressamente, quale alternativa alla concessione, la finanza di progetto, in base alla quale le amministrazioni aggiudicatrici possono affidare una concessione ponendo a base di gara il progetto di fattibilità, mediante pubblicazione di un bando finalizzato alla presentazione di offerte che contemplino l’utilizzo di risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti19.

Diversamente, laddove la normativa faccia riferimento ad interventi di nuova costruzione, l’utilizzabilità del partenariato a fini di valorizzazione del patrimonio culturale è limitata al fatto che gli istituti specifici siano adoperati non per intervenire direttamente sul bene culturale, bensì per la realizzazione di opere (nuove) destinate a favorire lo svolgimento di attività di valorizzazione, quali ad esempio locali destinati allo svolgimento di attività formative o culturali connesse al bene, parcheggi o altre infrastrutture serventi: nella concessione di costruzione e gestione, ad esempio, il soggetto pubblico interessato alla realizzazione di una infrastruttura rilascia al privato una concessione che prevede l’obbligo per il concessionario di costruire l’opera attraverso risorse proprie e il diritto di gestirla economicamente durante la durata della concessione, ai fini della remunerazione dell’investimento iniziale, con il conseguente trasferimento della struttura all’ente pubblico titolare del servizio, al termine della concessione20.

Parimenti, nella locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità, ove il contratto ha ad oggetto la prestazione di servizi finanziari e l’esecuzione di lavori (art. 3, lett. ggg)), ovvero nel contratto di disponibilità, funzionale ad affidare, a rischio e a spese dell’affidatario, la costruzione e la messa a disposizione a favore dell’amministrazione aggiudicatrice, a fronte di un corrispettivo, di un’opera di proprietà privata destinata all’esercizio di un pubblico servizio, vale a dire l’assunzione dell’onere a proprio rischio da parte dell’affidatario di assicurare all’amministrazione la costante fruibilità dell’opera, garantendo funzionalità, manutenzione e risoluzione di eventuali vizi, anche sopravvenuti (art. 3, lett. hhh)).

Deve però segnalarsi che, al di là delle fattispecie di partenariato espressamente richiamate dall’art. 180, comma 8, il riferimento a “qualunque altra procedura di realizzazione in partenariato di opere o servizi” consente di applicare le disposizioni di cui alla stessa norma, quale regime generale, a svariate altre figure riconducibili al partenariato21.

È stato prospettata quale forma di partenariato, ad esempio, il ricorso al dialogo competitivo, in cui le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara o nell’avviso di indizione di gara le loro esigenze e i requisiti richiesti e li definiscono nel bando stesso, nell’avviso di indizione o in un documento descrittivo, avviando poi con i partecipanti selezionati un dialogo finalizzato all’individuazione e alla definizione dei mezzi più idonei a soddisfare le proprie necessità (art. 64)22. Si tratta di un istituto che, più di altri, è in grado di valorizzare la creatività e il know how dei privati, portando a soluzioni non standardizzate ma ideate appositamente per singoli beni o contesti.

Lo stesso Codice dei contratti pubblici, peraltro, al di fuori delle fattispecie indicate nell’art. 180, comma 8, prevede in altre norme singoli strumenti che costituiscono anch’essi forme di partenariato.

Tra gli altri, si può ricordare in particolare l’art. 151, rubricato Sponsorizzazioni e forme speciali di partenariato, che – ponendosi nella scia del Codice dei beni culturali e del paesaggio – annovera la sponsorizzazione tra le forme di partenariato e prevede che i relativi contratti possano essere stipulati per realizzare lavori, servizi o forniture relativi a beni culturali, nonché finalizzati al sostegno degli istituti e dei luoghi della cultura, delle fondazioni lirico-sinfoniche e dei teatri di tradizione (comma 1)23. In materia di sponsorizzazione di lavori, servizi o forniture relativi a beni culturali, peraltro, l’art. 19 del Codice stesso detta la procedura di affidamento dei relativi contratti. In merito occorre ricordare che il Ministero dei beni e delle attività culturali ha anche emanato la Circolare 17 giugno 2016, n. 28, al fine di fornire istruzioni operative sul suo impiego.

A tale disposizione la norma in oggetto ne affianca un’altra la quale stabilisce, al fine di assicurare la fruizione del patrimonio culturale della Nazione e favorire altresì la ricerca scientifica applicata alla tutela, che il Ministero per i beni e le attività culturali possa attivare forme speciali di partenariato con enti e organismi pubblici e con soggetti privati, dirette a consentire il recupero, il restauro, la manutenzione programmata, la gestione, l’apertura alla pubblica fruizione e la valorizzazione di beni culturali immobili, attraverso procedure semplificate di individuazione del partner privato analoghe o ulteriori rispetto a quelle previste dal comma 1 (comma 3). È indicativo, peraltro, che nei lavori preparatori del nuovo Codice si rinvenga il richiamo, per quanto non cogente, a muoversi nel quadro degli accordi per la valorizzazione del patrimonio culturale di cui all’art. 112 del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42.

Si possono poi rammentare gli Interventi di sussidiarietà orizzontale di cui all’art. 189, un istituto definito “assolutamente innovativo” dalla Relazione, in quanto consente, nel rispetto dei principi di non discriminazione, trasparenza e parità di trattamento, di affidare in gestione per quanto concerne la manutenzione, e con diritto di prelazione ai cittadini residenti nei comprensori oggetto di convenzioni e su cui essi insistono, beni o aree riservate al verde pubblico urbano e gli immobili di origine rurale, riservati alle attività collettive sociali e culturali di quartiere, con esclusione degli immobili ad uso scolastico e sportivo, ceduti al comune nell’ambito delle convenzioni e delle norme previste negli strumenti urbanistici attuativi (comma 1). Analogamente, per la realizzazione di opere di interesse locale, gruppi di cittadini organizzati potranno formulare all’ente locale territoriale competente proposte operative di pronta realizzabilità, nel rispetto degli strumenti urbanistici vigenti o delle clausole di salvaguardia degli strumenti urbanistici adottati, indicando nei costi e di mezzi di finanziamento, senza oneri per l’ente medesimo. L’ente locale provvederà sulla proposta, con il coinvolgimento, se necessario, di eventuali soggetti, enti ed uffici interessati, fornendo prescrizioni ed assistenza e potrà predisporre apposito regolamento per disciplinare le attività ed i processi in oggetto (comma 2).

All’interno di tali interventi si inserisce anche la previsione del Baratto amministrativo, già introdotto dall’art. 24 del d.l. 12 settembre 2014, n. 133 e ora disciplinato dall’art. 190 del Codice dei contratti pubblici, ai sensi del quale gli enti territoriali definiscono con apposita delibera i criteri e le condizioni per la realizzazione di contratti di “partenariato sociale“, sulla base di progetti presentati da cittadini singoli o associati, purché individuati in relazione ad un preciso ambito territoriale. Tali contratti potranno riguardare la pulizia, la manutenzione, l’abbellimento di aree verdi, piazze o strade, ovvero la loro valorizzazione mediante iniziative culturali di vario genere, interventi di decoro urbano, di recupero e riuso con finalità di interesse generale, di aree e beni immobili inutilizzati. In relazione alla tipologia degli interventi, gli enti territoriali potranno individuare riduzioni o esenzioni di tributi corrispondenti al tipo di attività svolta dal privato o dall’associazione ovvero comunque utili alla comunità di riferimento in un’ottica di recupero del valore sociale della partecipazione dei cittadini alla stessa.

1. Il ruolo strategico dell’integrazione tra disegno amministrativo, partenariato finanziario e partenariato socio-culturale.

La varietà di tipologie di partenariato, pur succintamente richiamata nel precedente paragrafo, dimostra la duttilità di tale istituto e la sua utilizzabilità secondo declinazioni che consentono, nei diversi contesti e per differenti finalità, il coinvolgimento sia del mondo degli operatori economici, sia dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale.

Tali iniziative costituiscono una fondamentale forma di attuazione del principio di sussidiarietà orizzontale sancito dall’art. 118 della Costituzione: in entrambi i casi l’apporto dei privati deve essere considerato prezioso, per il capitale (finanziario e sociale) che mette a disposizione e per il coinvolgimento del territorio che consente di realizzare, coordinando l’azione amministrativa con quella produttiva e socio-culturale a beneficio dell’intera collettività24.

Con particolare riguardo al patrimonio culturale, poi, non vi è dubbio che i privati possano essere partner nelle attività di valorizzazione in forza del richiamo operato dall’art. 9 della Costituzione non allo Stato, né agli enti pubblici, ma alla stessa “Repubblica” nella sua interezza, e quindi anche alla componente costituita dalla società civile, in particolare attraverso le formazioni imprenditoriali e culturali che essa crea.

Il partenariato finanziario e quello socio-culturale costituiscono, certo, forme alquanto distanti tra loro e, purtuttavia, sono entrambi necessari oltre che complementari.

Da una parte, infatti, le risorse finanziarie delle imprese e la loro capacità operativa sono in grado di realizzare interventi complessi e costosi, che necessitano di investimenti significativi di cui potrebbero non disporre né le amministrazioni né i singoli cittadini. Si potrebbero ricordare, ad esempio, i casi di molte sponsorizzazioni, come quelli dei lavori riguardanti il Colosseo, il Cenacolo Vinciano, gli affreschi della Leggenda della Vera Croce di Piero Della Francesca, oppure il recupero attraverso la finanza di progetto della Villa Reale di Monza, oggi adibita in parte ad attività culturali, in parte a nuove funzionalità, anche commerciali (ristorazione, organizzazione di eventi o congressi e via dicendo) in grado di sostenere il quadro economico degli interventi, e della Scuola Grande della Misericordia di Venezia, un’operazione di riqualificazione urbanistica attraverso cui sono stati realizzati sia il restauro dell’edificio, sia la sua destinazione ad attività culturali, ma anche a produzioni cinematografiche e all’organizzazione di eventi di rappresentanza e incontro aziendali.

Le operazioni di partenariato finanziario, dunque, devono in linea di massima essere salutate con favore non solo perché offrono l’opportunità di realizzare interventi altrimenti preclusi, ma anche perché sono suscettibili di determinare ricadute positive sull’economia del territorio, incrementando le attività produttive connesse e l’occupazione.

Le singole operazioni finanziarie e imprenditoriali, d’altra parte, potrebbero non essere remunerative e quindi rivelarsi scarsamente appetibili per gli operatori del mercato. In tal caso diventa fondamentale l’apporto integrativo dell’amministrazione o di altri soggetti per coprire costi o fornire servizi altrimenti privi di copertura finanziaria.

Questo, tuttavia, non è l’unico caso in cui è necessario considerare l’integrazione tra partenariato finanziario e altre forme di partenariato. Lo stesso partenariato finanziario, infatti, se non è considerato come fattore di sviluppo anche sociale e culturale del territorio nel suo insieme, corre il rischio di risolversi in operazioni puramente commerciali, così depotenziando quel quid pluris che può offrire un’operazione di partenariato nel settore della valorizzazione del patrimonio culturale. Il recupero di un bene culturale, l’organizzazione di servizi per la sua fruizione e altre iniziative similari, infatti, possono essere volano di una riqualificazione anche sociale e culturale solo se sono avvertite dalla cittadinanza come occasione di rivitalizzazione di quartieri e città, di recupero delle periferie, di integrazione tra aree agricole e urbane, di creazione di nuove attività produttive e occupazionali, di promozione culturale e, quindi, di miglioramento della qualità della vita, di inclusione sociale, di superamento di situazioni di marginalità e di disagio.

Il coinvolgimento delle varie realtà istituzionali, degli enti rappresentativi di categorie produttive, delle associazioni di cittadini, degli enti formativi, culturali o assistenziali del territorio, delle fondazioni bancarie e degli altri attori che operino in un determinato contesto, può dunque garantire più di altre iniziative un’effettiva e completa riuscita delle operazioni economico-finanziarie: queste ultime possono essere meglio comprese e appoggiate nelle loro finalità, oltre che integrate negli aspetti lacunosi (non solo economici, ma anche socio-culturali), solo laddove condivise con le comunità di riferimento.

Senza contare che, in molte operazioni di valorizzazione, l’apporto più necessario non è quello di grandi capitali, quanto piuttosto quello di una cooperazione degli attori del territorio per lo svolgimento di un’attività di interesse generale.

A dispetto del favor dimostrato per il ricorso a detto istituto, l’attenzione del legislatore nazionale sembra ancora eccessivamente concentrata sull’aspetto economico-finanziario – certo estremamente rilevante – del partenariato, mentre considera ancora scarsamente l’apporto in termini propositivi, decisionali e innovativi dei soggetti privati.

Risulta pertanto auspicabile valorizzare, accanto al partenariato finanziario, anche tutte quelle iniziative di partenariato culturale e sociale che spesso sorgono in via spontanea dalla società. Esse consentono il superamento di quel concetto, mai affermato eppure sotteso all’incuria e al disinteresse che per decenni ha contraddistinto la politica dei beni culturali, che ciò che è pubblico è di tutti e quindi di nessuno, sostituendolo con quello secondo cui ciò che è pubblico è di tutti e quindi di ciascuno, così responsabilizzando e coinvolgendo i cittadini e le loro forme associative nella cura di tali beni.

Non è un caso che negli ultimi anni abbiano riscosso tanto interesse le iniziative relative ai “beni comuni”, intesi come quelli “necessari per la vita o preordinati a realizzare interessi di particolare rilevanza per gli individui (poiché investono diritti fondamentali delle persone o evocano loro radici culturali o ragioni identitarie), si caratterizzano per la non esclusione dall’uso generale, con conseguente non assoggettabilità ad un prezzo quale corrispettivo del loro utilizzo. Ciò, soprattutto in tempi di crisi economica, li pone in controtendenza rispetto all’assoggettamento dei beni pubblici alle logiche del mercato, attraverso forme di privatizzazione o di gestione privata. Gli stessi beni sono, inoltre, correlati ad una comunità di riferimento del bene che intorno agli stessi si crea o, qualora già esistente, si rafforza“25.

In una visione che, partendo da una maggior considerazione della destinazione del bene, valorizza un criterio oggettivo-funzionale, ovvero l’interesse (pubblico o privato) che il bene è preposto a realizzare, l’aspetto dell’appartenenza del bene diviene recessivo, mentre acquista maggior peso l’interesse (non più generalizzato e indistinto da parte della collettività, bensì) di specifiche comunità, ovvero di ciascuno dei suoi membri, all’uso di determinati beni che, pur potendo arrecare utilità anche alla collettività indistinta (nel caso siano anche beni a destinazione pubblica) o ai loro proprietari privati, sono comunque particolarmente significativi per la comunità di riferimento (si pensi, ad esempio, ad un parco pubblico cittadino o a una piazza, beni comuni per chi risiede stabilmente nelle zone circostanti ma aperto all’uso generale anche di tutti gli altri cittadini e dei turisti).

Molti comuni, il cui numero è in costante crescita, hanno così approvato regolamenti per la cura e la gestione dei beni comuni attraverso forme di amministrazione condivisa con i cittadini. L’emanazione di tali regolamenti costituisce un passo importante per sistematizzare il ricorso a queste forme di collaborazione, oltre che di semplificazione delle relative procedure.

Nulla vieta, naturalmente, che pur in assenza dell’introduzione di regolamenti del genere si possano realizzare accordi tra soggetti pubblici e privati, in particolare facendo ricorso alla programmazione negoziata quale “regolamentazione concordata tra soggetti pubblici o tra il soggetto pubblico competente e la parte o le parti pubbliche o private per l’attuazione di interventi diversi, riferiti ad un’unica finalità di sviluppo, che richiedono una valutazione complessiva delle attività di competenza” (art. 2, comma 203, lett. a) della legge n. 662/1996). La strumentazione introdotta da tale normativa, con la sua varietà26, ha avuto un periodo di grande fortuna tra la fine degli anni ’90 e il decennio successivo, ma conserva ancora la sua originaria potenzialità in tutti quei casi in cui si renda opportuno intraprendere, per ottenere risultati più efficaci, azioni concertate tra l’amministrazione e i portatori di interessi del territorio.

Devono pertanto essere considerate azioni in partenariato tutte quelle che nascono in base ad accordi e convenzioni tra soggetti pubblici e privati finalizzati a specifici progetti, quali ad esempio quella sottoscritta nel dicembre scorso tra l’Associazione di promozione sociale “Piazza Vittorio”, quale soggetto proponente, e il Municipio Roma I Centro, nonché il Museo Nazionale Romano del Ministero per i Beni e le Attività Culturali e l’Ordine degli Architetti Pianificatori Paesaggisti e Conservatori di Roma e Provincia, allo scopo di promuovere la valorizzazione culturale del Rione Esquilino e delle aree della città ad esso direttamente connesse attraverso la facilitazione della collaborazione infra ed interistituzionale e la co-progettazione integrata partecipata, con l’apporto di adeguate professionalità e di gruppi di cittadinanza attiva.

In un periodo quale quello attuale, caratterizzato troppe volte non solo da scarsità di risorse finanziarie, ma anche dalla mancanza di una visione prospettica e dalla difficoltà di adottare sistemi decisionali condivisi, tali esperienze invitano dunque a “scommettere” sulla relazione virtuosa che si può instaurare tra iniziative che perseguono interessi particolari (e che possono riguardare un’area o un gruppo sociale) e obiettivi più generali (che riguardano la collettività e il patrimonio culturale).

Il successo di tale approccio conferma la necessità di valorizzare il ruolo delle comunità e delle sue espressioni aggregative (territoriali ma non solo) che si creano intorno al patrimonio culturale attraverso l’adozione di sistemi decisionali condivisi e di comportamenti basati sulla cooperazione. Si tratta di un processo particolarmente rilevante in un’epoca di crisi dei c.d. corpi intermedi (partiti politici, istituzioni sociali e via dicendo), che rappresenta una reazione rispetto sia all’insoddisfazione per la tutela e la gestione dei beni comuni, normalmente lasciate alla pubblica amministrazione e dalle quali sono escluse le comunità, sia alla eccessiva fiducia nell’efficienza del mercato e nell’equità delle soluzioni perseguite attraverso tale strada.

Tale processo, in ogni caso, deve essere guidato dall’amministrazione pubblica, la cui centralità permane sotto numerosi aspetti. In primo luogo, infatti, essa dovrebbe esercitare un ruolo propositivo: ad essa compete infatti l’adozione di un disegno strategico di sviluppo del territorio che tenga conto dell’importanza delle varie sinergie con i privati. Sotto questo profilo, tuttavia, per superare l’inerzia di molte amministrazioni, sarebbe forse opportuno nel prossimo futuro prevedere l’ipotesi che il ricorso al partenariato possa essere proposto da soggetti, pubblici o privati, diversi dall’amministrazione aggiudicatrice, stabilendo una procedura che – nel rispetto della discrezionalità dell’amministrazione – consenta di vagliare tali proposte, eventualmente dandone pubblicità per stimolare ulteriori manifestazioni di interesse da parte di altri soggetti e svolgere, in caso si rendesse necessario, un confronto concorrenziale. In tal modo sarebbe possibile incentivare l’iniziativa spontanea dei soggetti dell’ordinamento senza incorrere in facili contestazioni per violazione della concorrenza.

In relazione a tale suo ruolo, l’amministrazione deve ritenersi investita del compito di favorire o creare le condizioni affinché si rafforzi la cooperazione nell’ambito delle comunità e, quindi, deve svolgere un ruolo di sostegno e incentivazione nell’uso di questo strumento nelle sue varie declinazioni, aspetto questo che nel prossimo futuro richiederà, peraltro, l’acquisizione di adeguate professionalità da parte della stessa amministrazione pubblica. Le procedure di partenariato sono infatti piuttosto complesse e regolamentano un rapporto che, per definizione, si instaura tra soggetti aventi la stessa dignità formale e capacità, un rapporto di partnership in cui privato e pubblica amministrazione definiscono consensualmente obiettivi e attività e che, pertanto, esige una struttura amministrativa quantomeno in grado di dialogare con il privato. L’amministrazione dovrà fare dunque uno sforzo di adeguamento alle esigenze poste dalla nuova disciplina, onde non rinunciare alle potenzialità offerte da questo strumento senza, tuttavia, venir meno ai propri obblighi di tutela dell’interesse pubblico.

In secondo luogo, essa mantiene il dovere di intervenire quando la comunità non si faccia carico della salvaguardia o della gestione del bene, che altrimenti ne risulterebbe compromesso, come pure – da ultimo – ha l’obbligo di esercitare un’azione di controllo successivo sull’attività del privato, attività che assume forme predeterminate in caso di partenariato finanziario27 ma che può rivelarsi proficuo anche nelle altre fattispecie di partenariato attraverso un monitoraggio che consenta di valutare le ricadute delle azioni intraprese e, in caso di necessità, di adottare le opportune azioni correttive28.

1 Lo evidenzia con forza SCIULLO G., I beni culturali quali risorsa collettiva da tutelare – una spesa, un investimento, Relazione tenuta al 63° Convegno di studi amministrativi La tutela degli interessi finanziari della collettività nel quadro della contabilità pubblica: principi, strumenti e limiti (Varenna, 21-23 settembre 2017), in Aedon, 2017, n. 3, ricordando come il nesso fra il patrimonio culturale e la crescita socioeconomica delle collettività possa “considerarsi come dato acquisito“. Nella stessa direzione, ex multis, TRIGILIA C., Sviluppo locale. Un progetto per l’Italia, Bari, 2006; PENATI C., Il ciclo di governo con il territorio, in PENATI C., BUTTARI C. (a cura di), Governare con il territorio, Roma, 2007; PIRAS P., Ambiente, patrimonio culturale, turismo e sviluppo sostenibile, in Aedon, Bologna, 2009, n. 1), afferma che “innegabile è la connessione tra la dimensione turistica e quella culturale, dove l’attività di valorizzazione del patrimonio culturale si riflette sulla promozione turistica del territorio“. Dello stesso avviso anche la letteratura economica: a titolo esemplificativo si veda SANTAGATA W., La fabbrica della cultura, Bologna, 2007, 15; SACCO P. L. – FERILLI G. – TAVANO BLESSI G. (a cura di), Cultura e sviluppo locale. Verso il distretto culturale evoluto, Bologna, 2015; ROSSI P., Partenariato pubblico-privato e valorizzazione economica dei beni culturali nella riforma del codice degli appalti, in www.federalismi.it, 17 gennaio 2018. A fondamento del rapporto pubblico-privato per la valorizzazione del patrimonio culturale viene proposta anche una visione del rapporto fra valorizzazione e tutela in termini più attenti alla relazione tra salvaguardia e fruizione pubblica, intesa come valore per la comunità: PETRAROIA P., La valorizzazione come dimensione relazionale della tutela, in Il diritto dell’arte, 3 / La protezione del patrimonio artistico (a cura di NEGRI CLEMENTI G. – STABILE S.), Milano, 2014, 41 ss.; SCIACCHITANO E., Governance partecipativa del patrimonio culturale. Quando il processo e le relazioni valgono più del risultato, in Il Giornale delle Fondazioni, 15.07.2018.

2 In tal senso, per esempio, la Relazione della Corte dei Conti sul Rendiconto generale dello Stato 2017, che indica quali priorità politiche “tutelare, salvaguardare e valorizzare il patrimonio culturale; sostenere il settore delle attività culturali e dello spettacolo; attuare politiche nazionali innovative per la promozione del sistema turistico italiano“; già in precedenza, sempre la Corte dei Conti, nella Relazione sul rendiconto generale dello Stato 2015, vol. II, Roma, 2016, 367. Dello stesso segno alcuni importanti documenti, quali il Documento di economia e finanza 2017, che comprende i beni culturali tra i quattro cluster tecnologici nazionali inclusi nel Programma nazionale di ricerca (PNR) 2015-2020 e richiama la valorizzazione del “patrimonio culturale, ambientale e paesaggistico” nel quadro del Piano strategico del turismo 2017-2022 quale strumento idoneo per “l’ampliamento e l’arricchimento delle destinazioni e dell’offerta turistica“, in una “visione omogenea in tema di turismo e cultura” (p. 111). La prospettiva della integrazione del patrimonio culturale nelle strategie integrate di sviluppo locale partecipato ha importante bibliografia; qui si richiama in primis un testo esemplare, anche per l’ambito internazionale delle esperienze riportate: H. DE VARINE, Radici del futuro. Il patrimonio culturale al servizio dello sviluppo locale, Bologna, 2005; cfr. anche MONTELLA M., Valore e valorizzazione del patrimonio culturale storico, Milano, 2009; Learning Districts. Patrimonio culturale, conoscenza e sviluppo locale, a cura di F. PUTIGNANO, Milano, 2009. MONTELLA M., Valore e valorizzazione del patrimonio culturale storico, Milano, 2009; BARBETTA G.P., CAMMELLI M., DELLA TORRE S. (a cura di), Distretti culturali dalla teoria alla pratica, Bologna, 2013. L’orizzonte strategico di simili policy può essere peraltro meglio inquadrato nell’ambito delle finalità e delle azioni enunciate nella Convenzione di Faro (http://www.beniculturali.it/mibac/multimedia/UfficioStudi/documents/1362477547947_Convenzione_di_Faro.pdf), cui l’Italia ha aderito il 27 febbraio 2013, mentre la ratifica è all’esame del Parlamento nel momento in cui il presente scritto va in stampa. Sulla Convenzione, fra l’altro, si veda: La Convenzione di Faro e la tradizione culturale italiana, contributo alla prima sessione del convegno "Il capitale culturale. Studies on the Value of Cultural Heritage", Supplementi, 2016, V, 17-28.

3 Quest’ultima faceva riferimento a “ogni contributo di un’impresa pubblica o privata, non impegnata in attività televisive o radiofoniche o di produzione di opere audiovisive o radiofoniche, al finanziamento di programmi, allo scopo di promuovere il suo nome, il suo marchio, la sua immagine, le sue attività o i suoi prodotti“.

4 La norma, successivamente abrogata dal D.Lgs. 8 gennaio 2004, n. 3, in relazione all’entrata in vigore dei regolamenti di cui all’art. 6, comma 3, del d.lgs. 20 ottobre 1998, n. 368, dava indicazione che l’utilizzazione dell’immagine di un singolo bene, facente parte dei complessi archeologici, potesse essere “data in uso a soggetti pubblici e privati, per la durata non superiore a tre anni, previa assunzione delle spese necessarie per il restauro del bene o dell’immobile, stabilite, con apposite perizie, dalla soprintendenza e nel rispetto delle indicazioni dettate dall’istituto incaricato del restauro“.

5 Il ricorso ai termini “tutela” e “valorizzazione” nella legislazione italiana si rinviene a partire dagli anni Sessanta, in quanto in precedenza non si considerava la capacità “attiva e promozionale” del patrimonio culturale. In merito a questo passaggio culturale si veda CASSESE S., I beni culturali: dalla tutela alla valorizzazione, in Giorn. dir. amm., 1998, pag. 673. In merito alla distinzione tra tutela e valorizzazione vi è stato un lungo dibattito che in questa sede non è possibile riportare. Ex multis si ricordi, per la sua lucida sinteticità, PASTORI G., Tutela e valorizzazione dei beni culturali in Italia: situazione in atto e tendenze, Relazione al Convegno I beni culturali in Italia dopo il Codice Urbani, Milano, Università Cattolica, 1° ottobre 2004, in Aedon, 2004, n. 3. Si vedano inoltre PETRAROIA P., Tutela e valorizzazione, in MONTELLA M., DRAGONI P., Musei e valorizzazione dei beni culturali. Atti della Commissione per la definizione dei livelli minimi di qualità delle attività di valorizzazione, Bologna, 2010, 43-54; CERQUETTI M., Marketing museale e creazione di valore: strategie per l’innovazione dei musei italiani, Milano, 2014.

6 In base al dettato normativo, del resto, non avrebbe potuto essere diversamente, dal momento che “l’esercizio delle funzioni di tutela si esplica anche attraverso provvedimenti volti a conformare e regolare diritti e comportamenti inerenti al patrimonio culturale” e, dunque, implica il necessario esercizio di poteri autoritativi.

7 In particolare sui nessi tra valorizzazione dei beni culturali e rigenerazione urbana si veda MANFREDI G., Rigenerazione urbana e beni culturali, in DI LASCIO F., GIGLIONI F. (a cura di), La rigenerazione di beni e spazi urbani. Contributi al diritto delle città, Bologna, 2017, 276 ss..

8 Si vedano in proposito le Linee guida operative per la predisposizione del Piano Strategico di Sviluppo culturale emanate dal Ministero per i beni e le attività culturali nel luglio 2018, disponibili on line all’indirizzo http://musei.beniculturali.it/notizie/pubblicazioni/ebook-musst-2-patrimonio-culturale-e-progetti-di-sviluppo-locale

9 Si deve ricordare che, con il decreto del Ministero per i beni e le attività culturali del 9 dicembre 2012, relativo all’Approvazione delle norme tecniche e linee guida in materia di sponsorizzazioni di beni culturali e di fattispecie analoghe o collegate, sono state dettate numerose indicazioni volte ad attuare l’art. 120: tali indicazioni che devono essere considerate dotate di valore precettivo per quanto attiene alla tutela sotto il profilo della compatibilità delle sponsorizzazioni con il carattere artistico o storico, l’aspetto e il decoro del bene culturale da tutelare o valorizzare, nonché, in caso di sponsorizzazione “tecnica“, ai requisiti di qualificazione delle imprese affidatarie dei lavori, mentre hanno carattere di indirizzo nei confronti degli uffici del Ministero stesso e valenza orientativa e interpretativa per le altre amministrazioni nella parte concernente l’interpretazione del quadro normativo vigente e l’applicazione delle disposizioni sulle modalità di affidamento dei contratti di sponsorizzazione.

10 Ex multis, si vedano CHITI M.P. (a cura di), Il Partenariato Pubblico-Privato, Napoli, 2009; ID., Introduzione. Luci, ombre e vaghezze nella disciplina del Partenariato Pubblico-Privato, in Atti Convegno SPISA, 29 luglio 2005; ID., Il partenariato pubblico-privato: profili di diritto amministrativo e di scienza dell’amministrazione, Bologna, 2005; SANDULLI M.A., Il Partenariato Pubblico-privato e il diritto europeo degli appalti e delle concessioni, in Atti Convegno SPISA, 29 luglio 2005; CARINGELLA F. – CARTEI G. F. – IBBA C. – PERICU G. – PETRETTO A. – CERRINA FERONI G. (a cura di), Il partenariato pubblico-privato, Torino, 2011; IOSSA E. – RUSSO F., Il Partenariato Pubblico-privato in Italia, in Riv. pol. econ., 2008; DI PACE R., Partenariato pubblico-privato e contratti atipici, Milano, 2006; MARCOLUNGO C., Il partenariato pubblico-privato istituzionalizzato, in CHITI M. P. (a cura di), Il partenariato pubblico-privato, Napoli, 2009; AA. VV., Individuazione e tutela dei beni culturali – Problemi di etica, diritto ed economia, Atti del convegno, Milano, Istituto Lombardo – Accademia di Scienze e Lettere, a cura di BELLINI A. – BIANCHI ROBBIATI A. – PETRAROIA P., Milano 2018; ivi PETRAROIA P., Partenariato tra pubblico e privato nella tutela e nella valorizzazione dei beni culturali.

11 Sul tema si vedano PALMA A., Partenariato pubblico-privato, in Codice dei contratti pubblici, a cura di Esposito G.M., Commentario di dottrina e di giurisprudenza, Milano, 2017, 2103 e BONFANTI V., ll partenariato pubblico privato alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici, in Amministrazione in cammino, 20 luglio 2016. In proposito sia consentito rinviare anche a V.M. SESSA, Il Partenariato pubblico-privato, in www.giustamm.it, 2016, n. 7.

12 L’art. 21, comma 4, infatti, nello stabilire che le stazioni appaltanti debbano adottare un programma triennale dei lavori pubblici, richiede che attraverso questo strumento le amministrazioni aggiudicatrici individuino i lavori complessi e gli interventi suscettibili di essere realizzati attraverso contratti di concessione o di partenariato pubblico-privato. A tale scopo, il comma 5 aggiunge che nell’elencazione delle fonti di finanziamento debbano essere indicati anche i beni immobili disponibili che possono essere oggetto di cessione e i beni immobili nella propria disponibilità concessi in diritto di godimento, a titolo di contributo, la cui utilizzazione sia strumentale e tecnicamente connessa all’opera da affidare in concessione. Viene così sancita l’indubbia legittimità ed utilità del partenariato come strumento ordinario per la realizzazione dell’interesse pubblico.

13 I dati forniti dall’Osservatorio Nazionale del PPP nel Rapporto 2017 sul Mercato del Partenariato Pubblico Privato in Italia indicano che nei quindici anni che vanno dal 2002 al 2016 il partenariato un mercato importante per il nostro Paese: circa 29.000 tra gare aggiudicate e gare in corso, per un importo complessivo di quasi 90 miliardi di euro. Si passa infatti dalle 331 iniziative del 2002, alla media annua di oltre 3.000 iniziative nel periodo 2012-2016, con il picco di 3.334 nel 2015, e con un 2016, nonostante l’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, attestato a 3.187 iniziative in corso. Anche gli importi, sebbene con un trend annuale altalenante condizionato da grandi progetti, hanno segnato comunque, nella dinamica dei quindici anni, una chiara crescita.

14 Il contratto dovrà determinare i rischi trasferiti, le modalità di monitoraggio della loro permanenza entro il ciclo di vita del rapporto contrattuale e le conseguenze derivanti dall’anticipata estinzione del contratto, tali da comportare la permanenza dei rischi trasferiti in capo all’operatore economico (comma 2). Quanto al verificarsi di fatti non riconducibili all’operatore economico che incidono sull’equilibrio del piano economico finanziario, esso può comportarne la revisione da attuare mediante la rideterminazione delle condizioni di equilibrio. La revisione deve consentire la permanenza dei rischi trasferiti in capo all’operatore economico e delle condizioni di equilibrio economico finanziario relative al contratto.

15 In ogni caso, l’eventuale riconoscimento del prezzo, sommato al valore di eventuali garanzie pubbliche o di ulteriori meccanismi di finanziamento a carico della pubblica amministrazione, “non può essere superiore al trenta per cento del costo dell’investimento complessivo, comprensivo di eventuali oneri finanziari” (art. 180, comma 6).

16 Tale previsione costituisce uno dei principali aspetti innovativi rispetto al d.lgs. n. 163/2006 ed è coerente con la disciplina comunitaria e con quanto previsto dal Libro Verde della Commissione europea, nonché aderente a puntuali criteri di delega contenuti nella legge n. 11/2016, con particolare riguardo all’art. 1, comma 1, lett. ss) e tt), oltre che ad analoghe previsioni di importanti Paesi europei, come Francia e Spagna.

17 Non vengono invece più menzionati l’affidamento a contraente generale né le società miste, mentre il riferimento alla concessione di lavori è stato sostituito da quello alla concessione di costruzione e gestione ed ha fatto il suo ingresso il contratto di disponibilità.

18 RAGANELLI B., Il contratto di concessione come modello di partenariato pubblico-privato e il nuovo codice dei contratti, in Amministrazione in cammino, 2017; M. CAFAGNO – A. BOTTO – G. FIDONE – G. BOTTINO (a cura di), Negoziazioni pubbliche – Scritti su concessioni e partenariati pubblico-privati, Milano, 2013; M. P. CHITI, Il Partenariato Pubblico-privato e la nuova direttiva concessioni, 2015.

19 G.F. CARTEI – M. RICCHI (a cura di), Finanza di progetto e partenariato pubblico-privato, Napoli, 2015; G. FIDONE e B. RAGANELLI, Il partenariato pubblico-privato e la finanza di progetto (artt. 3, comma 15-ter; 152-160), 2010, 741.

20  GOISIS F., Concessioni di costruzione e gestione di lavori e concessioni di servizi, in ius-publicum.com, 2011.

21 DI PACE R., Partenariato pubblico-privato e contratti atipici, Milano, 2006.

22 Sul tema si vedano CLARICH M., Il dialogo competitivo come forma di collaborazione tra pubblico e privato, Seminario Comitato 4P, Roma 27 settembre 2005; ID., Il dialogo competitivo ed i possibili riflessi sul Partenariato Pubblico-privato, in Atti del Seminario su Il dialogo competitivo ed i riflessi sul Partenariato Pubblico-privato, in www.igitalia.it; F. FRACCHIA – L. CARROZZA, Il difficile equilibrio tra flessibilità e concorrenza nel dialogo competitivo disciplinato dalla Direttiva 2004/18/CE, in www.giustamm.it, 2004; CONTESSA C. – DE SALVO N., La procedura di dialogo competitivo fra partenariato pubblico/privato e tutela della concorrenza, in Urbanistica e appalti, 2006, n. 5, 501 ss.; DAMELE A., Il dialogo competitivo quale nuovo istituto del partenariato pubblico-privato, in Ec. e dir. del terziario, 2006, n. 2, 387 ss.; GIAMPAOLINO L., Garanzie per la concorrenza e garanzie per le amministrazioni aggiudicatrici nel Dialogo competitivo, in AA. VV., Il dialogo competitivo e i possibili riflessi sul Partenariato Pubblico-Privato, Roma, 2006; RAGANELLI B., Il dialogo competitivo dalla direttiva 2004/18/CE al Codice dei contratti: verso una maggiore flessibilità dei rapporti tra pubblico e privato, in Riv. Dir. Pubbl. Comunitario, 2008.

23 La Corte dei Conti, Sezione Centrale di controllo sulla gestione delle amministrazioni dello stato, nella Deliberazione 4 agosto 2016, n. 8/2016/G, Iniziative di partenariato pubblico-privato nei processi di valorizzazione dei beni culturali, fornisce un interessante quadro dell’impiego di questo istituto negli ultimi anni. Sul tema si veda M. RENNA, Le sponsorizzazioni, in La collaborazione pubblico-privato e l’ordinamento amministrativo. Dinamiche e modelli di partenariato in base alle recenti riforme, (a cura di) F. MASTRAGOSTINO, Torino, 2011, 521. Sia consentito rinviare anche a V.M. SESSA, Le sponsorizzazioni prima e dopo il nuovo Codice dei contratti pubblici. Il settore dei beni culturali tra specialità e avanguardia, in www.giustamm.it, 2017.

24 PECORARO G., Il principio di sussidiarietà orizzontale ex art. 118 u.c. Cost. e il Partenariato Pubblico-privato nel settore delle opere pubbliche, in Dir. Amm., 2005; DI GIOVANNI A., Il contratto di partenariato pubblico-privato tra sussidiarietà e solidarietà, Torino, 2012; D’ATENA A., Costituzione e principio di sussidiarietà, in Quaderni costituzionali, 2001, 14 ss.; DE CARLI P., Sussidiarietà e governo economico, Milano, 2002, 11 ss..

25 Così FIDONE G., Beni comuni e comunità: verso la definizione del modello, in www.labsus.org, 28 agosto 2017, il quale sottolinea come, pur in mancanza di una disciplina generale, “la legislazione, soprattutto regionale ma anche nazionale, ha fatto espresso riferimento ai beni comuni, ad esempio, in tema di governo del territorio, consumo del suolo e acque. Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno riconosciuto taluni beni demaniali (le Valli da Pesca venete) come funzionali ai diritti fondamentali di determinate collettività, definendoli espressamente beni comuni. Anche il Consiglio di Stato ha affermato che lo sfruttamento privato del bene comune porta ad un impoverimento della comunità (il caso è quello di una concessione da parte di una Regione ad una ditta produttrice di acque minerali del diritto di sfruttare una fonte riferibile ad una comunità)“. Il primo regolamento di questo genere, basandosi sul modello creato da Labsus, il Laboratorio per la sussidiarietà, è stato adottato dal Comune di Bologna, con delibera consiliare 19 maggio 2014, n. 172, ed è stato seguito da altri 156 comuni italiani hanno adottato i propri regolamenti per l’amministrazione condivisa e molti altri hanno avviato le relative procedure. Si veda sul tema FIDELBO E., Strumenti giuridici di valorizzazione del rapporto tra patrimonio culturale e territorio: il caso dei patti di collaborazione tra amministrazioni locali e cittadini, in Aedon, 2018, 3, Paper presentato in occasione del Convegno AIPDA Arte, cultura e ricerca scientifica. Costituzione e Amministrazione, Panel Patrimonio culturale e sviluppo dei territori, tenutosi a Reggio Calabria, 4-5-6 ottobre 2018.

26 Il medesimo comma 203 indica diversi strumenti: l’«Intesa istituzionale di programma», come tale intendendosi l’accordo tra amministrazione centrale, regionale o delle province autonome con cui tali soggetti si impegnano a collaborare sulla base di una ricognizione programmatica delle risorse finanziarie disponibili, dei soggetti interessati e delle procedure amministrative occorrenti, per la realizzazione di un piano pluriennale di interventi d’interesse comune o funzionalmente collegati. La gestione finanziaria degli interventi per i quali sia necessario il concorso di più amministrazioni dello Stato, nonché di queste ed altre amministrazioni, enti ed organismi pubblici, anche operanti in regime privatistico, può attuarsi secondo le procedure e le modalità previste dall’articolo 8 del d.P.R. 20 aprile 1994, n. 367 (lett. b)); l’«Accordo di programma quadro», come tale intendendosi l’accordo con enti locali ed altri soggetti pubblici e privati promosso dagli organismi di cui alla lettera b), in attuazione di una intesa istituzionale di programma per la definizione di un programma esecutivo di interventi di interesse comune o funzionalmente collegati. L’accordo di programma quadro indica in particolare: 1) le attività e gli interventi da realizzare, con i relativi tempi e modalità di attuazione e con i termini ridotti per gli adempimenti procedimentali; 2) i soggetti responsabili dell’attuazione delle singole attività ed interventi; 3) gli eventuali accordi di programma ai sensi dell’articolo 27 della legge 8 giugno 1990, n. 142; 4) le eventuali conferenze di servizi o convenzioni necessarie per l’attuazione dell’accordo; 5) gli impegni di ciascun soggetto, nonché del soggetto cui competono poteri sostitutivi in caso di inerzie, ritardi o inadempienze; 6) i procedimenti di conciliazione o definizione di conflitti tra i soggetti partecipanti all’accordo; 7) le risorse finanziarie occorrenti per le diverse tipologie di intervento, a valere sugli stanziamenti pubblici o anche reperite tramite finanziamenti privati; 8) le procedure ed i soggetti responsabili per il monitoraggio e la verifica dei risultati. L’accordo di programma quadro è vincolante per tutti i soggetti che vi partecipano. I controlli sugli atti e sulle attività posti in essere in attuazione dell’accordo di programma quadro sono in ogni caso successivi. Limitatamente alle aree di cui alla lettera f), gli atti di esecuzione dell’accordo di programma quadro possono derogare alle norme ordinarie di amministrazione e contabilità, salve restando le esigenze di concorrenzialità e trasparenza e nel rispetto della normativa comunitaria in materia di appalti, di ambiente e di valutazione di impatto ambientale. Limitatamente alle predette aree di cui alla lettera f), determinazioni congiunte adottate dai soggetti pubblici interessati territorialmente e per competenza istituzionale in materia urbanistica possono comportare gli effetti di variazione degli strumenti urbanistici già previsti dall’articolo 27, commi 4 e 5, della legge 8 giugno 1990, n. 142 (lett. c)); il «Patto territoriale», come tale intendendosi l’accordo, promosso da enti locali, parti sociali, o da altri soggetti pubblici o privati con i contenuti di cui alla lettera c), relativo all’attuazione di un programma di interventi caratterizzato da specifici obiettivi di promozione dello sviluppo locale (lett. d)); il «Contratto di programma», come tale intendendosi il contratto stipulato tra l’amministrazione statale competente, grandi imprese, consorzi di medie e piccole imprese e rappresentanze di distretti industriali per la realizzazione di interventi oggetto di programmazione negoziata (lett. e)); il «Contratto di area», come tale intendendosi lo strumento operativo, concordato tra amministrazioni, anche locali, rappresentanze dei lavoratori e dei datori di lavoro, nonché eventuali altri soggetti interessati, per la realizzazione delle azioni finalizzate ad accelerare lo sviluppo e la creazione di una nuova occupazione in territori circoscritti, nell’ambito delle aree di crisi indicate dal Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministero del bilancio e della programmazione economica e sentito il parere delle competenti Commissioni parlamentari, che si pronunciano entro quindici giorni dalla richiesta, e delle aree di sviluppo industriale e dei nuclei di industrializzazione situati nei territori di cui all’obiettivo 1 del Regolamento CEE n. 2052/88, nonché delle aree industrializzate realizzate a norma dell’art. 32 della legge 14 maggio 1981, n. 219, che presentino requisiti di più rapida attivazione di investimenti di disponibilità di aree attrezzate e di risorse private o derivanti da interventi normativi. Anche nell’ambito dei contratti d’area dovranno essere garantiti ai lavoratori i trattamenti retributivi previsti dall’articolo 6, comma 9, lettera c), del decreto-legge 9 ottobre 1989, n. 338, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 dicembre 1989, n. 389 (lett. f)).

27 Il Codice dei contratti pubblici prevede infatti sistemi di monitoraggio – cui l’operatore economico è tenuto a collaborare attivamente – per verificare, in particolare, la permanenza dei rischi trasferiti in capo all’operatore economico, secondo modalità definite da linee guida adottate dall’ANAC (art. 181, comma 4). La medesima logica del controllo, e quindi la necessità della distinzione di ruoli tra soggetto controllore e controllato, costituisce la ratio dell’art. 31, comma 13, del d.lgs. n. 50/2016, il quale vieta, negli appalti pubblici di lavori aggiudicati con le formule di partenariato pubblico-privato, l’attribuzione dei compiti di responsabile unico del procedimento, responsabile dei lavori, direttore dei lavori, e di collaudatore allo stesso soggetto aggiudicatario dei contratti di partenariato pubblico-privato o a soggetti ad essi collegati.

28 Il carattere pluralistico e multilivello dei processi di attuazione delle politiche pubbliche, infatti, come bene evidenzia il documento di Fondazione Cariplo Monitoraggio e valutazione per i progetti di distretto inseriti nell’ambito del Progetto Distretti Culturali del 14 settembre 2009, “richiede che i promotori degli interventi siano attenti a gestire la messa in opera per fare in modo che gli “attuatori” agiscano secondo le “specifiche” contenute nei piani originari. In questa direzione, il monitoraggio e i processi di feed-back hanno il compito di riallineare tempestivamente gli attori coinvolti nella direzione degli obiettivi del piano. Ma la letteratura dell’implementation research e sui processi decisionali ha anche messo in luce come i processi di formulazione di politiche e interventi, proprio in ragione del loro carattere pluralistico, non possano essere rappresentati – se non in casi particolari – come processi razional-sinottici frutto della completa condivisione degli attori in gioco riguardo ad interpretazione dei problemi e consenso sulle soluzioni. Ma piuttosto come situazioni che richiedono accordi negoziali, con ampi livelli di ambiguità, che rimandano la definizione puntuale di obiettivi e soluzioni proprio alla fase di attuazione. Per cui è importante che i processi di feed-back siano in grado di favorire la coesione delle coalizioni di attori coinvolte e le modalità attraverso cui un piano viene via via concretizzato“.

Note

L'articolo Il partenariato e la valorizzazione “condivisa” del patrimonio culturale: dalla conservazione dei beni alla rigenerazione del territorio. proviene da Giustamm.

1. La crisi del criterio di autoqualificazione legislativa delle sanzioni, derivata a livello convenzionale1 dall’elaborazione di una nozione sostanziale della “matière pénale”2, ha innescato nell’ordinamento interno un processo di rivalutazione postuma della reazione sanzionatoria, sotto il profilo della concreta afflittività della medesima3, ormai sempre più frequente4.

In questa lotta alla cd. “truffa delle etichette”, provocata dal rischio di proliferazione di un nuovo diritto, penale solo negli effetti ed elusivo, invece, delle garanzie che legittimano l’esercizio dello ius puniendi nello Stato liberale, s’inserisce anche la sentenza in epigrafe.

In particolare, con la medesima la Consulta si pronuncia sulla legittimità costituzionale dell’applicazione retroattiva della legge di depenalizzazione che rechi, tuttavia, un trattamento sanzionatorio complessivamente più afflittivo del precedente e, accogliendo la questione sollevata dalla Corte di cassazione, afferma che la presunzione di maggior favore del sopravvenuto trattamento sanzionatorio amministrativo “non può che intendersi, oggi, come meramente relativa”.

In questi termini, la Corte costituzionale corregge quella presunzione che tradizionalmente aveva accompagnato l’intervento di depenalizzazione, che si contraddistingue, in disparte la modifica del nomen iuris della sanzione, soprattutto per la manifestazione di volontà che con sé reca: l’espunzione della fattispecie dall’ordinamento penale e l’esternalizzazione della reazione punitiva, in attuazione del principio di sussidiarietà5 e, ad un tempo, dell’esigenza di decarcerizzazione6.

Su questo sfondo, in cui si riflette il rischio di eversione del tessuto costituzionale7, s’inscrive l’acclarata esigenza di verificare se la sopravvenuta sanzione amministrativa sia, invero, sostanzialmente penale, per poi procedere, in caso di soluzione positiva, ad individuare il più grave tra i due trattamenti punitivi ai sensi e per gli effetti dell’art. 2 c.p.

Tuttavia, così circoscritto l’ambito del giudizio critico de quo, si rischia di trascurarne la premessa, forse implicita anche nell’argomentare della Corte: soltanto dall’applicazione della sanzione formalmente penale derivano effetti di natura costitutiva su regiudicande extrapenali8 ed altre conseguenze pregiudizievoli che si risolvono “in incapacità giuridiche o che comporti [comportano] limitazioni o preclusioni all’esercizio di facoltà o alla possibilità di ottenere benefici o che rappresenti [rappresentano] il presupposto di inasprimento del sistema precettivo o sanzionatorio riguardante il successivo comportamento del soggetto”9, in disparte le pene accessorie.

Tali conseguenze rientrano nella categoria degli effetti penali della condanna che, nel silenzio della legge10, “si caratterizzano per essere conseguenza soltanto di una sentenza irrevocabile di condanna e non pure di altri provvedimenti che possono determinare quell’effetto; per essere conseguenza che deriva direttamente, “ope legis”, dalla sentenza di condanna e non da provvedimenti discrezionali della pubblica amministrazione, ancorché aventi la condanna come necessario presupposto; per la natura sanzionatoria dell’effetto, ancorché incidente in ambito diverso da quello del diritto penale sostantivo o processuale”11.

Esempi significativi al riguardo si rintracciano nella disciplina sulla sospensione condizionale della pena (sub specie di ostacolo all’applicabilità del beneficio ex art. 164, co. 2, n. 1, c.p. e di presupposto per la sua revoca ex art. 168, co. 1, nn. 1 e 2, c.p.), sul riconoscimento della recidiva (art. 99 c.p.) che porta con sé ulteriori effetti pregiudizievoli, sulla declaratoria di delinquenza qualificata (artt. 101 ss. c.p.), nonché sulle condizioni integranti talune fattispecie incriminatrici (artt. 707 e 708 c.p.).

Del resto, sono sempre qualificabili come conseguenze negative dell’applicazione della sanzione anche formalmente penale le obbligazioni civili da reato (art. 185 c.p.), le spese processuali e le spese per la detenzione.

Si tratta di effetti che, come chiarito, derivano solo ed esclusivamente dalla pena in senso formale.

2. Già da queste brevissime considerazioni sul sistema sanzionatorio penale sembra possibile ricavare che il confronto tra trattamenti sanzionatori penale ed amministrativo, in vista dell’eventuale superamento del principio nominalistico, non possa non muovere che dal recupero del principio medesimo, in un’ottica quasi circolare.

Ché la repressione criminale dello stesso reato (in idem) non si risolve nella mera applicazione della pena principale, ma si connota, da un lato, per la privazione della libertà personale12 e, dall’altro, per l’effetto stigmatizzante che inevitabilmente comporta la creazione dello status di condannato anche in considerazione della pubblicazione della sentenza penale di condanna.

In altri termini, il diritto penale minaccia e realizza (o almeno, dovrebbe realizzare) “una esclusione identitaria della persona dal contesto sociale mediante sanzioni afflittive riprovanti: vuoi per la segregazione e la perdita della libertà, vuoi per la privazione di diritti sociali o politici inclusivi e di onore pubblico”13.

In un contesto giuridico nel quale il dibattito è tutto incentrato sul vizio di duplicazione indebita di risposta punitiva (in termini di diritto sostanziale e non meramente processuale) che può determinare l’applicazione di una sanzione formalmente extrapenale sopravvenuta ed aggiunta14 ad una sanzione penale per lo stesso fatto, ci si dovrebbe domandare se non ponga forse analoghi o perfino maggiori vizi di congruenza o di legittimità la moltiplicazione originaria di analoghe sanzioni, tutte formalmente penali15.

In questa prospettiva “formale”, va sottolineato con riferimento al sistema sanzionatorio amministrativo che anche l’applicazione di tale sanzione comporta, nella fattispecie, sanzioni accessorie e un effetto stigmatizzante per l’autore della condotta, dal momento che tali sanzioni sono di regola pubblicate “senza ritardo e per estratto” nei siti internet della Banca d’Italia o della CONSOB.

Con la peculiarità che, tuttavia, queste ultime, oltre ad essere applicate da un’Autorità amministrativa all’esito di un procedimento diverso da quello giurisdizionale, non possono essere condizionalmente sospese.

Solo a margine, poi, come ulteriore esempio di un “problematico” ravvicinamento tra sistemi punitivi, si rappresenta che recentemente è stato aggiunto il comma 2 bis all’art. 187 del TUF il quale nel prevedere che “quando l’autore dell’illecito ha già commesso, due o più volte negli ultimi dieci anni, uno dei reati previsti nel Capo II ovvero una violazione, con dolo o colpa grave, delle disposizioni previste dagli articoli 187 bis e 187 ter, si applica la sanzione amministrativa accessoria dell’interdizione permanente dallo svolgimento delle funzioni di amministrazione, direzione e controllo all’interno dei soggetti indicati nel comma 1, lettere a) e b), nel caso in cui al medesimo soggetto sia stata già applicata l’interdizione per un periodo complessivo non inferiore a cinque anni” sembra introdurre anche nel sistema sanzionatorio amministrativo del market abuse un istituto riconducibile, negli effetti, alla recidiva del diritto penale.

3. Tutti questi rilievi sembrano convergere verso un’unica considerazione: solo quando sia stato tracciato il perimetro dell’efficacia delle sanzioni come autoqualificate dall’ordinamento la comparazione tra afflittività dei trattamenti sanzionatori potrà aver luogo, sempre se, evidentemente, all’esito del confronto sul piano formale, la sanzione amministrativa abbia resistito.

Eppure, nella sentenza in epigrafe quest’orizzonte rimane del tutto inesplorato.

Probabilmente da un lato perché, nella fattispecie, anche la sanzione amministrativa era accompagnata da una pluralità di effetti pregiudizievoli in relazione sia alle sanzioni accessorie, sia alla pubblicazione del provvedimento di condanna16, e, dall’altro, perché per effetto della disciplina contenuta nell’art. 9, co. 6, L. 18 aprile 2005, n. 62, la condotta depenalizzata era stata punita17 più gravemente non solo di quanto presumibilmente sarebbe stata sanzionata in applicazione del trattamento penale18 ma addirittura rispetto al fatto di reato dell’insider primario19.

In questa prospettiva, l’intero trattamento sanzionatorio introdotto dalla legge di depenalizzazione riveste natura sostanzialmente penale, integrando esso i caratteri di afflittività delineati dalla giurisprudenza della Corte EDU, dato l’elevato importo della sanzione prevista20.

Dunque, riconosciuta natura sostanzialmente penale al trattamento de quo in esito alla “seconda fase” di questa analisi, rimane da valutare quale trattamento sanzionatorio sia maggiormente afflittivo nel segno dell’art. 2 c.p.

L’elemento che a parere del rimettente risulta determinante ai fini della valutazione di maggiore gravosità è, in particolare, “l’applicazione retroattiva della sanzione accessoria della confisca per equivalente” per la sproporzione che determina tra la pena complessivamente inflitta e quella che sarebbe stata applicata ex art. 180 d.lgs. 28 febbraio 1998, n. 58.

Al contrario, eliminata l’applicazione retroattiva della confisca per equivalente, il residuale trattamento sanzionatorio amministrativo, ancorché sostanzialmente penale, riacquisterebbe quella valenza complessiva di maggior favore naturalmente correlata alle sanzioni amministrative e, nonostante l’estensione del principio di legalità al sistema sanzionatorio amministrativo punitivo, sarebbe compatibile comunque con la Costituzione.

E ciò in quanto, diversamente, si creerebbe un vuoto nel sistema sanzionatorio statale. Infatti, nonostante la fattispecie materiale continui ad essere illecita per l’ordinamento giuridico, l’entrata in vigore della legge di depenalizzazione avrebbe l’effetto ultroneo di impedire l’applicazione della legge penale precedente ex art. 2, co. 2, c.p. e l’applicazione della nuova sanzione amministrativa ex art. 25, co. 2, Cost.

Tuttavia, con la sentenza annotata la Corte costituzionale stabilisce per la prima volta che la norma transitoria non può anche consentire l’applicazione retroattiva della sanzione amministrativa sostanzialmente penale più gravosa della precedente, conseguenza questa del tutto imprevedibile per l’autore della condotta.

E ciò in quanto, nel solco tracciato dalla giurisprudenza Engel, non può che essere relativa la presunzione del maggior favore del trattamento sanzionatorio amministrativo successivo alla depenalizzazione.

Pertanto, tutte le volte in cui la legge di depenalizzazione introduca una sanzione amministrativa sostanzialmente penale, potrà farsi luogo ad applicazione retroattiva dello ius superveniens nel solo caso in cui il trattamento sanzionatorio introdotto risulti più favorevole all’autore della condotta, in applicazione, del resto, degli ordinari criteri di successione delle leggi penali del tempo (di cui l’ipotesi in questione costituisce una particolare epifania), in particolare dell’art. 2, co. 4, c.p21.

Nel caso inverso, la fattispecie non potrà essere punita a livello “amministrativo” per la sproporzione ed imprevedibilità della sanzione sopravvenuta e, soprattutto, non potrà essere punita con la precedente sanzione penale ex art. 2, co. 4, c.p.

Proprio in ciò si disvela, tuttavia, l’eccentricità dell’ipotesi in esame rispetto agli ordinari casi di successione nel tempo di leggi anche formalmente penali.

In questo caso infatti, non è consentita l’applicazione ultrattiva della disciplina penale previgente.

L’effetto sarà pertanto quello della impunità dei fatti pregressi alla legge di depenalizzazione, il cui procedimento sia ancora pendente. In questi termini si risolve allora il problema di diritto intertemporale prospettato ed affrontato dalla Corte costituzionale attraverso una valutazione comparatistica tra sistemi, non solo possibile, ma addirittura doverosa. D’altronde, se così non fosse, si correrebbe il rischio di creare una zona franca di un nuovo diritto di polizia, in nome di una non meglio definita esigenza di praticabilità della sanzione amministrativa con la quale non potrebbero/dovrebbero essere negoziati i principi liberali scolpiti nella Costituzione.

1 Cfr. la sent. Engel e altri c. Paesi Bassi, 8 giugno 1976, serie A, n. 22, la cui evoluzione giurisprudenziale è, come noto, molto ricca e compressa; in tema tra i tanti v. F. MAZZACUVA, La materia penale e il “doppio binario” della Corte europea: le garanzie al di là delle apparenze, in Riv. it. dir. proc. pen., 2013, 1899 ss.; si v. inoltre V. MANES, Art. 7, in Commentario breve alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, a cura di S. Bartole, P. De Sena e V. Zagrebelsky, Padova, 2012, 259 ss.; M. SCOLETTA, La legalità penale nel sistema europeo dei diritti fondamentali, in C. E. Paliero – F. Viganò (a cura di), Europa e diritto penale, Milano, 2013, 273 ss.

2 Sulla nozione di “materia penale”, ex multis, V. MANES, Diritto penale e fonti sovranazionali, in AA.VV., Introduzione al sistema penale, V ed., Torino, 2012, 203 ss; F. MAZZACUVA, La materia penale e il “doppio binario” della Corte europea: le garanzie al di là delle apparenze, in Riv. it. dir. proc. pen., n. 4, 2013, 1899 ss.

3 Per una lettura critica della rivalutazione in senso sostanziale della reazione punitiva, in assenza di un criterio epistemologico certo e predeterminato sull’individuazione della “matière pénale” che contenga il rischio di rimettere alla discrezionalità del singolo giudicante (in un sistema imperniato sul principio di legalità) la riqualificazione della sanzione e, dunque, l’applicazione del relativo statuto, M. DONINI, Septies in idem. Dalla “materia penale” alla proporzione delle pene multiple nei modelli italiano ed europeo, in Cassazione Penale, fasc. 7, 1 agosto 2018, 2284: “Dopo i criteri Engel, e anni di sperimentazioni senza un esito concettuale convincente, le ultime pronunce ci consegnano un relativismo insuperato, non solo nella declinazione della Corte di Lussemburgo, ma anche di Strasburgo e di Roma. Il problema si è accentuato col passaggio dalla materia penale in funzione solo assorbente-escludente, alla natura punitiva o meno di certe sanzioni certamente amministrative, fino ai limiti di un possibile bis in idem processuale e sostanziale. Dopo CGUE Bonda e Fransson – con l’intermezzo “processualservente” di C. Edu Zolotukhin e Grande Stevens – e dopo i ripensamenti di C. Edu di A. e B. c. Norvegia, l’ultimo parto trigemellare della Corte di Giustizia del 20 marzo 2018, Garlsson, Menci, e Di Puma e Zecca, esercita soprattutto una spinta verso un importante ravvicinamento sanzionatorio e culturale europeo, sul piano “sostanziale”, che sorregge questi plurimi indirizzi. Possono coesistere più sanzioni per fatti la cui identità è solo circoscritta alla condotta o ad alcuni aspetti di essa. L’apparente convinzione collettiva di sapere che ciò che affligge è penale non riesce ad appagare l’analisi scientifica, anche se può produrre risultati di contingente consenso politico”.

4 Ex plurimis, Corte cost. sentt. 193,276 del 2016, 2, 43 e 69 del 2017.

5 C. Roxin diceva: “La giustizia penale è un male necessario, se essa supera i limiti della necessità resta soltanto il male”.

6 La legge di depenalizzazione realizza simultaneamente un duplice effetto: quello dell’abolitio criminis e quello dell’introduzione di un nuovo (recte: corrispondente) illecito amministrativo. Ciò che si verifica pur sempre – e questo è il punto – a fronte della ritenuta e conservata antigiuridicità della fattispecie materiale che era illecita e rimane tale.

7 Rischio provocato soprattutto da una certa tendenza ad intravedere la maggior efficienza della sanzione amministrativa nell’allontanamento della sua disciplina sostanziale e processuale dai fondamentali principi penalistici e, dunque, a considerare assolutamente inopportuna la declinazione del modello penalistico nella disciplina dell’illecito amministrativo.

8 Fermo che la regola del ne bis in idem esaurisce l’efficacia diretta del giudicato, il codice di procedura penale prevede strumenti in virtù dei quali la sentenza penale irrevocabile esercita un vincolo positivo sia su altre regiudicande penali (art. 238 bis c.p.p.) sia su procedimenti extrapenali (art. 651 ss. c.p.p.): cfr. sul punto, NORMANDO, Il valore, gli effetti e l’efficacia del giudicato penale, in Trattato di procedura penale, a cura di Spangher, vol. VI, Esecuzione e rapporti con autorità giudiziarie straniere, a cura di Kalb, Utet, 2009, 55.

9 Così, Corte di cassazione, sent. 32428/2016.

10 Il legislatore non dà la definizione degli “effetti penali”, ma si limita a richiamarne la nozione, peraltro differenziandola con quella di pene accessorie, in diverse disposizioni. Solo a titolo esemplificativo, gli artt. 2, co. 2, 20, 77, co. 1, 106, 174, 178 c.p., oltreché gli artt. 445, 572, 587, 622, 669 c.p.p. e l’art. 47, co. 12, L. 26 luglio 1975, n. 354.

11 Corte di cassazione, sent. 32428/2016.

12 Cfr. l’art. 136 c.p., oltreché gli artt. 102, 103, 105, 108 L. 24 novembre 1981, n. 689, e gli artt. 55, 56 d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274. In ogni caso nella sentenza annotata, la Consulta esprimendosi in merito ricorda che l’incidenza sul bene giuridico de quo è attuale o potenziale, “la stessa pena pecuniaria potendo essere convertita, in caso di mancato esecuzione, in sanzioni limitative della libertà personale stessa”. In tal senso, anche M. DONINI, Septies in idem. Dalla “materia penale” alla proporzione delle pene multiple nei modelli italiano ed europeo, cit.: “Le sanzioni penali nell’ordinamento italiano implicano sempre un rischio o una minaccia per la libertà, a differenza di tutte le altre sanzioni giuridiche, e di quanto accade in altri ordinamenti europei. Infatti, anche quando il diritto penale si limita ad applicare solo pene pecuniarie, queste ultime, se non vengono pagate per l’incapacità (anche se incolpevole) del condannato di adempiere, si convertono in pene limitative della libertà”.

13 Così, M. DONINI, Septies in idem. Dalla “materia penale” alla proporzione delle pene multiple nei modelli italiano ed europeo, cit.

14 Nel caso sottoposto all’attenzione della Consulta, la questione concerneva soltanto un caso di sanzione amministrativa sopravvenuta alla sanzione penale e non anche un’ipotesi di cumulo sanzionatorio.

15 Così, M. DONINI, Septies in idem. Dalla “materia penale” alla proporzione delle pene multiple nei modelli italiano ed europeo, cit.

16 Con tutto ciò che questo può comportare in un settore come quello dei mercati finanziari in cui l’affidabilità degli operatori finanziari è ritenuta un bene di primaria importanza.

17 Le sanzioni irrogate dalla CONSOB erano pari a centinaia di migliaia di euro, accompagnate dalla sanzione accessoria dell’interdizione dagli uffici direttivi per un periodo di nove mesi e dalla confisca per equivalente di beni per importi, in taluni casi, di diversi milioni di euro.

18 Nel caso sottoposto alla Consulta, in particolare, il fatto era stato commesso quando era previsto dalla legge come reato ai sensi dell’art. 180, co. 2, d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, nella versione ratione temporis applicabile. Nel dettaglio, l’insider secondario era punito con la pena della reclusione fino a due anni, con la multa da 20 a 600 milioni di lire nonché con la confisca diretta del mezzo e del profitto del reato. In aggiunta, l’art. 182 d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 stabiliva l’applicazione delle pene accessorie dell’interdizione dai pubblici uffici (art. 28 c.p.), dell’interdizione da una professione o da un’arte (art. 30 c.p.), dell’interdizione temporanea dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese (art. 32 bis c.p.) e dell’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione (art. 32 ter c.p.). Al giudice era poi consentito di disporre la misura interdittiva di cui all’art. 290, co. 1, c.p.p. anche al di fuori dei limiti di pena stabiliti dall’art. 287, co. 1, c.p.p. In seguito, il fatto di reato era stato depenalizzato dall’art. 9, co. 2, lett. a), L. 18 aprile 2005, n. 62, che puniva l’insider secondario con la sanzione pecuniaria da 20.000 euro a tre milioni, prevedendo al nuovo al nuovo art. 187 sexies la confisca del prodotto o del profitto anche per equivalente. Anche in questo caso trovavano poi applicazione sanzioni amministrative accessorie ed era espressamente prevista la pubblicazione del provvedimento di applicazione della sanzione. In particolare, il rimettente rappresenta che in un ipotetico giudizio penale, agli autori dell’illecito sarebbe stata concessa con ogni probabilità la sospensione condizionale della pena (la quale si sarebbe estesa ex lege anche alle pene accessorie); che, anzi, avrebbero potuto beneficiare dell’indulto di cui alla L. 31 luglio 2006, n. 241; e soprattutto che non sarebbe stata loro applicabile la confisca per equivalente di cui al nuovo 187 sexies. In sostanza, dunque, per i trasgressori incensurati “l’applicazione della sanzione penale sarebbe stata più favorevole rispetto alla sanzione pecuniaria amministrativa irrogata, oggetto di certa riscossione, di ammontare massimo notevolmente superiore e … con l’aggiunta di una sanzione accessoria del tutto nuova, imprevedibile ed estremamente gravosa quale quella della confisca per equivalente”.

19 Il quale era stato condannato alla pena della reclusione di sei mesi e al pagamento di 100.000 euro di multa, entrambe condizionalmente sospese. “Tale trattamento sanzionatorio era stato poi mitigato in appello, ove la pena complessiva a lui applicata (risultante tra l’altro dall’avvenuta conversione della pena detentiva in pena pecuniaria) era stata rideterminata in quella di 140.520 euro di multa, poi ulteriormente ridotta in sede esecutiva a 10.000 euro di multa in applicazione dell’indulto di cui alla legge n. 241 del 2006”.

20 Con preciso riferimento alla natura della confisca per equivalente, il rimettente precisa che la stessa sentenza n. 68 del 2017 della Corte costituzionale “ha riconosciuto la finalità di carattere punitivo, e non meramente preventivo, della confisca per equivalente introdotta dalla legge n. 62 del 2005, la quale svolge – anzi – tale funzione «con tratti di significativa afflittività»”. Del resto, già la giurisprudenza di Strasburgo con la sentenza Welch aveva chiarito che la confisca per equivalente doveva essere considerata una vera e propria pena quando risultasse prevalente la finalità afflittiva su quella preventiva. Ciò che accade normalmente quando il presupposto della misura non sia tanto la pericolosità sociale, anche indiretta – derivante dal rapporto di pertinenzialità tra il bene confiscato ed il reato – ma sia la commissione di un determinato fatto.

21 In questa prospettiva, si segnala che l’art. 8, co. 3, della legge di depenalizzazione n. 8/2016 ha espressamente statuito l’applicabilità delle nuove sanzioni amministrative ai fatti anteriormente commessi non ancora definiti con sentenza passata in giudicato, purché l’importo non sia superiore al massimo della pena originariamente inflitta per il reato, tenuto conto del criterio di ragguaglio di cui all’art. 135 c.p.; nonché l’inapplicabilità delle sanzioni amministrative accessorie introdotte dal medesimo decreto, salvo che le stesse sostituiscano corrispondenti pene accessorie.

Note

L'articolo La retroattiva della sanzione amministrativa più gravosa della sostituita sanzione penale: note a margine della sentenza della Corte costituzionale 5 dicembre 2018, n. 223. proviene da Giustamm.

Indice sommario: 1. Profili ricostruttivi e criticità; 2. Liberare l’iniziativa dei privati da limiti ingiustificati; 3. La discrezionalità amministrativa nella valutazione di progetti; 4. Le linee guida della Provincia Autonoma di Bolzano: una soluzione di valenza generale?; 5. Conclusioni.

1.Profili ricostruttivi e criticità

La necessità, sempre maggiore, di individuare nuove forme di realizzazione e gestione di opere e servizi pubblici deriva, come noto, da una carenza di risorse pubbliche e di competenze tecnico-professionali delle amministrazioni ma anche dalle mutate esigenze del mercato.

Ciò ha portato, sia in ambito nazionale sia in ambito internazionale, ad una diffusione di forme di cooperazione tra il settore pubblico e quello privato, che integrando le rispettive competenze e risorse, hanno come fine il finanziamento, la realizzazione , il rinnovamento, la gestione e la manutenzione di un’opera o di un servizio pubblico.

E’ questo il contesto in cui si inserisce il project financing (di seguito anche p.f.), species del più ampio genus del partenariato pubblico-privato.

L’art. 180 del nuovo codice dei contratti pubblici nel dettare i contenuti dei contratti di partenariato conferisce, all’ultimo comma, un’amplissima estensione ai contratti di PPP affermando che nella tipologia dei contratti in questione “rientrano la finanza di progetto, la concessione di costruzione e gestione, la concessione di servizi, la locazione finanziaria di opere pubbliche, il contratto di disponibilità e qualunque altra procedura di realizzazione in partenariato di opere o servizi che presentino le caratteristiche di cui ai commi precedenti“.

Il partenariato pubblico-privato è stato codificato per la prima volta a livello comunitario nel “libro verde” della Commissione delle Comunità Europee relativo ai “partenariati pubblico-privati ed al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni”, presentato il 30 aprile 2004.

La Commissione individua come caratteristiche fondamentali e caratterizzanti delle operazioni di PPP: la lunga durata del rapporto, che implica una cooperazione tra i due partner sui vari aspetti del progetto; il finanziamento del progetto garantito in tutto o in parte dal settore privato; il ruolo strategico degli operatori economici privati che partecipano a tutte le fasi del progetto; la distribuzione (allocazione) dei rischi tra il partner pubblico e quello privato, da effettuarsi caso per caso in funzione della capacità delle parti di valutare, controllare e gestire gli stessi.

Tali caratteristiche, come osservato in dottrina, svolgono pertanto la “funzione di indice di riconoscibilità del contratto di partenariato qualora manchi un’espressa qualificazione in tal senso“.1

Tale forma di cooperazione permette di integrare le rispettive competenze e risorse delineando le differenti responsabilità ed obiettivi2. In particolare, permette al settore pubblico, sia di beneficiare delle capacità tecniche dei privati ai fini della progettazione e della realizzazione dell’opera e del servizio, sia di sfruttare il loro capitale di rischio.

La ratio dell’istituto è da individuarsi nella notoria difficoltà dell’amministrazione di reperire risorse necessarie ad assicurare l’edificazione di un’opera o l’erogazione di un servizio. 3

Infatti, le recenti manovre di contenimento del deficit comunitarie e nazionali, il taglio verticale dei trasferimenti statali, le restrizioni imposte agli enti dal Patto di stabilità interno, i vincoli alla capacità di indebitamento e le ulteriori misure attuative del cd. Fiscal Compact, hanno segnato una progressiva diminuzione delle risorse destinate a spese di investimento. Anche nella fase attuale il quadro economico degli investimenti non appare migliorato nonostante da più parti sia invocata la ripresa dell’azione infrastrutturale per sostenere la crescita dell’economia.

L’attuale contesto socio-economico rende il ricorso alla cooperazione con i privati ancor più interessante per la pubblica amministrazione, in particolar modo per quanto concerne i progetti complessi e innovativi, in quanto consente di avere a disposizione maggiori risorse e di acquisire risorse nuove indirizzandole non ad obiettivi esclusivamente commerciali, ma anche sociali, in modo tale da garantire una migliore qualità dei servizi prestati.

Nel periodo corrispondente al quinquennio tra il 2012 e il 20164 il mercato del PPP è stato rappresentato da 8.588 procedure , dal valore complessivo di 35,4 miliardi.

Il 93% delle procedure, corrispondente al 13% del valore del mercato, ha riguardato iniziative con importo pari o inferiore ai 5 milioni di euro, mentre il restante 7% degli importi ha riguardato invece iniziative di importo superiore.

Esaminando i risultati del 2016, rispetto alla dimensione degli interventi, si osserva una maggiore incidenza delle iniziative medie e grandi a fronte di un ridimensionamento di quelle piccole.

La tendenza pertanto risulta, seppur molto lentamente, essere sempre più quella di andare a finanziare grandi opere pubbliche con risorse private, sollevando, quanto meno parzialmente, gli oneri della finanza pubblica.

In questo contesto si sviluppa l’istituto del project financing , definito dalla giurisprudenza come una “tecnica finanziaria che, da una parte, consente la realizzazione di opere pubbliche senza oneri finanziari per la pubblica amministrazione e, dall’altra, si sostanzia in una operazione di finanziamento di una particolare attività economica idonea ad assicurare una fonte di utili in grado di consentire il rimborso del prestito e la gestione proficua dell’attività stessa“5.

L’utilizzo dello strumento del project financing è certamente in grande crescita in ambito nazionale (+ 149,3%, da 421 milioni a oltre 1 miliardo dal 2012 al 2016), così come l’insieme delle concessioni di lavori in genere (+53,6%, da 2,7 miliardi a oltre 4 dal 2012 al 2016), anche se risulta essere ancora troppo poco utilizzato rispetto ad altre realtà in ambito internazionale.6

2. Liberare l’iniziativa dei privati da limiti ingiustificati

Nelle procedure di p.f. la scelta dell’operatore economico avviene attraverso procedure ad evidenza pubblica anche mediante dialogo competitivo7.

In tema di procedure selettive è espressamente affermato8 il principio secondo il quale “le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori sono liberi di organizzare la procedura per la scelta del concessionario.” Esse sono, inoltre, “libere di decidere il modo migliore per gestire l’esecuzione dei lavori e la prestazione dei servizi per garantire in particolare un elevato livello di qualità, sicurezza ed accessibilità, la parità di trattamento e la promozione dell’accesso universale e dei diritti dell’utenza nei servizi pubblici“.

Ad oggi, coerentemente con i principi di riduzione e semplificazione delle procedure espressi dalla Direttiva 2014/23/UE e ripresi dal nuovo codice dei contratti pubblici, il legislatore ha offerto all’Amministrazione committente ed agli operatori economici due diverse opzioni, in luogo delle quattro procedure previste dal decreto legislativo n. 163/2006 : la procedura ordinaria su iniziativa della p.a.( disciplinata dai commi 1-14 dell’art. 183 del nuovo Codice), e la procedura su iniziativa dei privati ( disciplinata commi 15-19 dell’art. 183 del nuovo Codice).

La procedura maggiormente significativa e interessante, e al contempo oggetto di maggiori criticità, è proprio il procedimento ad iniziativa dei privati.

Il presupposto di tale procedimento consiste nella possibilità per i privati di avanzare proposte, a mezzo di progetti di fattibilità, relative alla realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilità non inseriti negli strumenti di programmazione approvati dalle amministrazioni aggiudicatrici. 9

Il legislatore delegato ha compiuto una scelta che, invertendo l’impostazione precedente, non risolve tuttavia gli elementi di rigidità nell’utilizzo del project financing. Se in precedenza il modello del p.f. era utilizzato solo per le opere previste nella programmazione pubblica, ora, con il codice del 2016, l’iniziativa del privato è ammessa, ai sensi dell’art 183 comma 15, solo per i lavori non previsti nella programmazione pubblica. Avviene cioè l’esatto contrario di quanto avveniva in precedenza.

In passato, con riferimento al ruolo propositivo spettante al promotore, parte della dottrina aveva criticamente osservato che, essendo le opere da realizzare già individuate dalla P.A., la proposta privata assumerebbe la natura di stimolo a un procedimento che l’amministrazione dovrebbe comunque avviare “sicché la legge, anziché porre in essere un mezzo per avvalersi delle capacità propositive dei privati, rischia di rivelarsi come un vano tentativo di “scaricare” sui privati quei compiti (di studio di fattibilità e sostenibilità economica dell’opera) che spetterebbero invece alla P.A.”10.

Ma si è passati da un eccesso, all’altro.

Oggi, infatti, si è optato per un’impostazione antitetica a quella testé descritta che non pare essere pienamente soddisfacente. Se si intendono favorire le proposte che nascono dal mercato al fine di attrarre, sulla base di modelli gestionali, capitali privati nella realizzazione delle infrastrutture pubbliche, perché precludere in radice agli stessi privati di indicare, come avveniva in passato, opere da realizzare in project financing diverse da quelle oggetto di programmazione? E perché, oggi, precludere l’autonoma proposta dei privati in quelle oggetto di programmazione?

In effetti, molte idee e soluzioni nascono nel mercato inteso come complesso di attori imprenditoriali, tecnici e finanziari, anche con un certo grado di fantasia o originalità progettuale.

Dunque, il discrimen dell’inclusione o dell’esclusione nella programmazione pubblica dell’opera da realizzare tramite project financing non convince pienamente, appalesandosi eccessivamente (e ingiustificatamente) rigido.

Sarebbe stata preferibile una formulazione del comma 15 dell’art 183 comprensiva della parola “anche” , nel senso di rendere facoltativa la proposta del privato sia con riferimento alle opere pubbliche programmate e sia a quelle non oggetto di programmazione a condizione, ovviamente, che il progetto proposto possa essere positivamente valutato dalla P.A. e quindi inserito nell’aggiornamento della programmazione pubblica.

È proprio nel momento iniziale del procedimento, ossia della proposta sostenibile da realizzare, il punto più delicato ai fini dell’efficienza e dell’effettività amministrativa in un contesto che vede le pubbliche amministrazioni con scarse risorse tecnico-professionali e finanziarie.

Il project financing ad iniziativa privata, in definitiva, non dovrebbe essere racchiuso dal perimetro segnato dalla preventiva programmazione.

Contrariamente alcuni autori11 sostengono che il superamento dei vincoli programmatici se, da un lato, agevola il ricorso al project financing, come strumento operativo per la realizzazione di opere particolarmente onerose, che l’iniezione del capitale privato certamente rivitalizza, dall’altro, pone perplessità in ordine alla prospettata ingerenza del privato nell’esercizio dell’attività di programmazione di competenza esclusiva della pubblica amministrazione.

I soggetti che possono presentare le suddette proposte sono gli operatori economici in possesso dei requisiti previsti per i concessionari anche associando o consorziando altri soggetti, ferma restando la disciplina di cui l’art. 80 del Codice, e i soggetti con i requisiti per partecipare a procedure di affidamento di contratti pubblici anche per servizi di progettazione, eventualmente associati o consorziati con enti finanziatori e gestori di servizi.

Le Camere di commercio, industria e artigianato invece non possono più presentare direttamente progetti di fattibilità ma solo aggregarsi alla presentazione di proposte di realizzazione di lavori pubblici, ferma restando la loro autonomia decisionale. È inoltre emerso dalla giurisprudenza12 che possono assumere la qualifica di promotori le ATI, anche costituende, le singole imprese ed un raggruppamento di cui sia parte un’azienda partecipata o controllata dall’amministrazione interessata.

Le proposte dei privati devono contenere un progetto di fattibilità, una bozza di convenzione ed un piano economico-finanziario asseverato (comprensivo delle spese sostenute per la loro predisposizione, inclusi i diritti sulle opere dell’ingegno di cui all’art. 2578 cod. civ.), nonché la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione13. Le proposte devono essere altresì corredate dalle autodichiarazioni sul possesso dei requisiti, della cauzione e dell’impegno a prestare cauzione nel caso di indizione di gara.

L’Amministrazione è tenuta a valutare, entro il più breve termine di 90 giorni, rispetto a quello semestrale stabilito dal precedente Codice, la fattibilità della proposta, invitando eventualmente il proponente ad apportare delle modifiche al progetto preliminare ai fini del suo inserimento nei previsti strumenti di programmazione14.

Nel caso di mancato adeguamento del proponente alle modifiche indicate dall’amministrazione, la proposta non può essere valutata positivamente; altrimenti, dopo l’inserimento negli strumenti di programmazione, il progetto di fattibilità è posto in approvazione da parte dell’amministrazione aggiudicatrice con le modalità previste per l’approvazione dei progetti15.

Il progetto preliminare approvato è, invece, posto dall’amministrazione procedente a base della successiva gara per l’affidamento di una concessione, alla quale deve essere invitato a partecipare il proponente, che assume espressamente la qualifica di “promotore”. Nel relativo bando di gara l’Amministrazione deve specificare che il promotore può esercitare il diritto di prelazione16.

La nuova disciplina non indica un termine per la presentazione delle offerte. Al fine di stimolare la partecipazione, lo stesso non potrà essere troppo breve, ma anzi dovrà essere sufficientemente ampio da permettere alle imprese di elaborare la proposta del mercato ed al mercato creditizio di sostenerla.

Alla procedura di gara si applicano, poi, i commi 4, 5, 6, 7 e 13 dell’art. 183, relativi alla procedura ordinaria.

Un trattamento particolarmente incentivante è previsto per il promotore il quale , se non risulta aggiudicatario all’esito della gara per l’affidamento della concessione, può esercitare il diritto di prelazione entro 15 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva, divenendo così egli aggiudicatario, ove dichiari di impegnarsi ad adempiere alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario e rimborsando all’originario aggiudicatario l’importo delle spese per la predisposizione dell’offerta dal medesimo avanzata nei limiti del 2,5% del valore dell’investimento.

Se, invece, il promotore non risulta aggiudicatario e non esercita il diritto di prelazione, ha diritto al pagamento delle spese per la predisposizione della proposta nei limiti del 2,5% del valore dell’investimento, poste a carico del soggetto individuato come aggiudicatario.

Il d.lgs. 56/2017, modificando il comma 16 dell’art. 183, ha previsto che tale procedura possa riguardare in alternativa alla concessione, non solo la locazione finanziaria, ma tutti i contratti di partenariato pubblico privato.

È un passo in avanti significativo verso un modello procedimentale unitario ed omogeneo, utile ai fini della semplificazione procedurale, anche se gli esiti di questa innovazione, allo stato affidati al verbo ” possono”, dovranno essere verificati nelle prassi amministrative.

3. La discrezionalità amministrativa nella valutazione di progetti 

Il Codice, come evidenziato, prevede che, in seguito alla presentazione di una proposta da parte dei soggetti cui è riconosciuta tale facoltà, l’amministrazione debba operare una valutazione della medesima a sua volta propedeutica all’indizione di procedure di gara per l’aggiudicazione della concessione.

Tale fase è quella di maggior interesse nella procedura su iniziativa del privato ed è caratterizzata da un’ampia discrezionalità amministrativa.

È in tale fase, infatti, che si concede la possibilità al mercato di presentare all’amministrazione progetti non ideati o non finanziabili in toto dalla medesima dando inizio ad un dialogo tra pubblica amministrazione e soggetto proponente.

Questa fase non è, tuttavia, ancora puntualmente disciplinata dalla normativa vigente, nonostante risulti evidente la sua fondamentale importanza.

Si può, ad oggi, solo ipotizzare, in base alla normativa previgente ed ai principi che reggono l’operare della pubblica amministrazione quale potrebbe essere l’iter valutativo della stessa.

In primo luogo, l’amministrazione dovrebbe valutare la proposta da un punto di vista tecnico-economico, effettuando così una valutazione della singola proposta al fine di accertarne l’ammissibilità e la fattibilità onde stabilire che non vi siano motivi ostativi alla sua realizzazione.

Oltre ad una valutazione sulla bancabilità e sulla sostenibilità del progetto17 e la relativa allocazione dei rischi18, la fattibilità di un progetto dovrebbe essere valutata anche in ordine ad una sua rispondenza al pubblico interesse. È proprio con riferimento a questo tipo di valutazione che la discrezionalità amministrativa è assai ampia, in quanto si tratta di un giudizio che coinvolge la valutazione di interessi da assumere in un determinato contesto e momento storico.19

In vero, la dottrina20 sostiene da tempo che il favor nello sviluppo di questa forma di finanziamento rivelatasi estremamente utile per la realizzazione di opere pubbliche, non può sovrastare l’attività di contemperamento degli interessi pubblici da parte della pubblica amministrazione.

Secondo il giudice amministrativo risulta21, pertanto, del tutto legittimo il provvedimento che dispone l’azzeramento procedurale di un project financing, di cui è stata valutata positivamente la fattibilità, laddove venga motivato dalla manifestata intenzione contraria della collettività destinataria del servizio, senza che sia possibile ritenere sussistente in tal caso una posizione di legittimo affidamento in capo al proponente, “atteso che tale scelta costituisce una tipica manifestazione di discrezionalità amministrativa nella quale sono implicate ampie valutazioni in ordine all’effettiva esistenza di un interesse pubblico alla realizzazione dell’opera, tali da non potere essere rese coercibili nell’ambito del giudizio di legittimità che si svolge in sede giurisdizionale amministrativa”.22

Il legislatore concede poi alla P.A. la facoltà di apportare modifiche al progetto in modo tale da rendere il progetto più confacente alle esigenze dell’amministrazione e conseguentemente prevede che, se il privato non apporta tali modiche al progetto, la proposta non potrà essere valutata positivamente.23

A tale riguardo la giurisprudenza24 ha recentemente sottolineato che “in un procedimento volto all’affidamento di costruzione, esecuzione e gestione di opera, se è pur vero che l’Amministrazione « può » e non « deve » invitare il proponente ad apportare al progetto di fattibilità le modifiche necessarie per la sua approvazione, occorre però considerare che l’espressione adoperata dal legislatore non comporta che l’Amministrazione sia dotata di una discrezionalità nell’ambito del confronto dialettico con il proponente tale da trasmodare in arbitrarietà(&)”. Ed ancora che “l’Amministrazione non può giustificarsi sostenendo che è una sua facoltà sottrarsi al confronto competitivo con la parte proponente solo in virtù della norma che le conferisce un potere ampiamente discrezionale, laddove l’uso di tale discrezionalità trasmodi in una condotta contraddittoria (&) “.

Invero, la P.A. quando valuta i progetti ed eventualmente chiede di apportare modifiche agli stessi ha l’obbligo, secondo i principi generali che regolano l’azione amministrativa25, di motivare adeguatamente le sue scelte.

È proprio la motivazione che costituisce l’elemento di controllo ed il limite dell’ampia discrezionalità della pubblica amministrazione.

4. Le linee guida della Provincia Autonoma di Bolzano: una soluzione di valenza generale?

Come illustrato in precedenza, la normativa vigente ex art 183, comma 15 del d.lgs. 50/2016 presenta lacune relative alla fase di valutazione delle proposte su iniziativa del privato.

Tuttavia, la Provincia di Bolzano, in forza dell’ autonomia speciale garantita dalla Costituzione, ha proposto delle soluzioni di notevole interesse attraverso l’elaborazione e l’adozione di una Linea guida sulle “modalità di presentazione e di valutazione di una proposta si partenariato pubblico-privato ai sensi dell’art. 183, comma 15 del D.lgs. N. 50/2016 e ss.mm.ii.” , con Delibera di GP 813/2018, intendendo dunque “completare e integrare” il modello già delineato in via essenziale dal Codice e dalle Linee Guida n. 9 “Monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull’attività dell’operatore economico nei contratti di partenariato pubblico privato” , approvate dal Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), con Delibera n. 318/2018 .

Le Linee guida della Provincia Autonoma di Bolzano concentrano la loro attenzione sullo specifico tema della realizzazione in concessione di lavori o servizi “non presenti negli strumenti di programmazione”, con ciò volendo facilitare la proposta innovativa dei mercati.

Innanzitutto, è necessario sottolineare che il dichiarato scopo delle Linee guida è quello di “fornire agli operatori economici le indicazioni necessarie per la presentazione di proposte relative alla realizzazione in concessione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità o servizi non presenti negli strumenti di programmazione dell’amministrazione aggiudicatrice e di stimolare la proposta innovativa dei mercati“, fermo restando che, ai sensi dell’art. 4-bis della Legge Provinciale n. 16/2015, recante “Disposizioni sugli appalti pubblici”, i contratti di Partenariato Pubblico Privato (PPP) sono disciplinati dalla normativa statale e che la “Linea guida” è ritenuta vincolante esclusivamente per la Provincia autonoma di Bolzano.26

Ciononostante, tali soluzioni potrebbero risultare interessanti e condivisibili anche sul piano nazionale.

In primo luogo, le Linee guida si concentrano sulla presentazione della proposta da parte del privato.

Rispetto a quanto previsto dal comma 15 dell’art. 183, le Linee guida adottate specificano che, ai fini dell’accoglibilità delle proposte, laddove esse abbiano ad oggetto servizi che per loro natura l’amministrazione sarebbe comunque tenuta ad attivare indipendentemente dall’inserimento negli strumenti di programmazione (si fanno gli esempi dell’illuminazione pubblica, della gestione energetica di edifici pubblici o di tratte stradali, della gestione di servizi cimiteriali ed in generale “qualsiasi servizio di gestione di infrastrutture già in essere”), viene richiesta una modalità di soddisfazione del bisogno avente caratteristiche di innovatività gestionale/tecnologica rispetto a forme tradizionali di appalto e/o di integrazione con altri servizi.

In buona sostanza, l’iniziativa proposta deve risultare conveniente, sotto il profilo dell’assunzione del rischio operativo, rispetto all’affidamento del servizio mediante appalto: occorre in proposito predisporre “un’analisi di convenienza comparata che evidenzi i vantaggi per l’Amministrazione concedente nel far ricorso a forme di PPP in luogo di modalità tradizionali di affidamento del servizio“.

Le Linee guida proseguono poi trattando i requisiti del proponente ed i contenuti della proposta.

Circa il contenuto della proposta secondo l’art. 183, comma 15, la proposta deve contenere un progetto di fattibilità, una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato e la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione.

Sul contenuto dei singoli documenti la norma statale non si spinge a definire ulteriori dettagli, salvo che con riguardo al piano economico-finanziario, di cui si dice che deve comprendere l’importo delle spese sostenute per la predisposizione della proposta, comprensivo anche dei diritti sulle opere dell’ingegno di cui all’articolo 2578 del codice civile.

La proposta, sempre secondo la norma statale, deve essere corredata dalle autodichiarazioni relative al possesso dei requisiti di cui al comma 17, dalla cauzione di cui all’ articolo 93, e dall’impegno a prestare una cauzione nella misura dell’importo di cui al comma 9, terzo periodo, nel caso di indizione di gara.

La Linea guida risulta in proposito molto più dettagliata.

Essa specifica innanzitutto che la proposta deve contenere la documentazione di cui all’art. 183, comma 15 del Codice, “a pena di irricevibilità”.

In secondo luogo, essa chiarisce meglio il contenuto dei singoli documenti, fornendo sia indicazioni ai proponenti, sia, al contempo, una limitazione della discrezionalità amministrativa. 27

La Linea guida, chiariti questi aspetti, si concentra poi sulla valutazione della proposta, in primis sulla verifica della sua ammissibilità formale (art.5) e, a seguire, sull’analisi della proposta ed il parere di fattibilità (art.6).

Anche sotto questo ultimo profilo, la Linea guida si premura di specificare elementi che nella normativa statale non trovano alcuna declinazione.

In primo luogo, viene richiamato il contenuto necessario della valutazione: la completezza, la rispondenza alla normativa, la fattibilità tecnico-operativa, la sostenibilità economico-finanziaria ed i profili di rischio delle proposte presentate.

In secondo luogo, viene indicata, per quanto con la necessaria flessibilità in relazione ai profili caratterizzanti l’intervento, la composizione degli organi chiamati a valutare la proposta, allo scopo di assicurare un’adeguata presenza di tecnici in grado di valutare singoli aspetti che potrebbero senz’altro presentare elementi di complessità.

I parametri indicativi utilizzabili nel corso delle attività di valutazione sono dettagliati nell’Allegato I, ove si premette che “la valutazione della Proposta è caratterizzata dalla discrezionalità da parte dell’Amministrazione; una discrezionalità di tipo tecnico, in relazione agli aspetti economico-finanziari, progettuali ed ambientali della Proposta, e una discrezionalità di tipo amministrativo, in ordine alla più adeguata modalità di perseguimento dell’interesse pubblico, nonché alla scelta fra le diverse opzioni a tal fine percorribili (ivi compresa la c.d. opzione zero ) [Sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 13 marzo 2017,n. 1139]. Nel caso di contemporanea presentazione di più Proposte aventi ad oggetto la stessa iniziativa o il medesimo servizio, l’Amministrazione procede alla valutazione delle stesse e provvede ad individuare quella che ritiene di interesse sulla base di valutazioni di fattibilità strettamente connesse a scelte interne, sindacabili in sede giurisdizionale solo sotto il profilo della manifesta illogicità, irrazionalità, contraddittorietà e degli errori di fatto.“.

L’Allegato 1 prosegue affermando che  la valutazione della proposta verterà sui seguenti aspetti:

“a) complessiva legittimità e fattibilità della Proposta;

b) completezza ed esaustività della documentazione a base della Proposta ex art. 183, comma 15, del Codice, anche in relazione alla specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione;

c) verifica della soluzione di PPP proposta, in relazione all’apporto di valore aggiunto per l’ente pubblico; in particolare, insussistenza di elementi ostativi sotto il profilo dei costi/benefici per l’Amministrazione, analisi comparativa dei costi di costruzione e gestione (canone servizi, canone disponibilità) e verifica della fattibilità di eventuali soluzioni alternative (appalto tradizionale) più convenienti per l’Amministrazione procedente ed effettivo trasferimento del rischio operativo;

d) coerenza tra i diversi elaborati costituenti la Proposta e, in particolare, tra contenuto del PEF asseverato, Schema di Convenzione, Progetto di fattibilità e Matrice dei rischi.

Il parere espresso dall’organo competente dovrà rendere possibile una valutazione dell’iniziativa sotto il profilo tecnico; infatti, la fattibilità tecnica, unitamente alla valutazione delle effettive esigenze e disponibilità dell’Amministrazione, consentirà alla Giunte provinciale di esprimersi in merito all’interesse pubblico della Proposta “.

La procedura di valutazione si conclude con la stesura del parere prodromico alla dichiarazione di fattibilità, da parte del Direttore della Ripartizione provinciale competente, oppure della Conferenza dei servizi ,riunita in ultima convocazione, laddove gli interessi pubblici coinvolti siano diversi e appartenenti a più amministrazioni pubbliche, inclusi gestori di beni o servizi pubblici.

I parametri di valutazione del quadro economico e della sostenibilità economica e finanziaria e della bozza di convenzione sono ampiamente e dettagliatamente disciplinati dal medesimo Allegato I alla delibera della Giunta Provinciale.

La P.A. deve valutare entro il termine di tre mesi dalla presentazione della proposta la fattibilità della stessa.

Le Linee guida specificano però, rispetto alla normativa nazionale, che tale termine rimane sospeso in caso di richiesta di integrazione documentale e di richiesta di modifica alla proposta e conseguente adeguamento del PEF e della bozza di convenzione, e riprende a decorrere solo a seguito del puntuale soddisfacimento di dette richieste da parte del proponente.

Senza spingerci ad analizzare gli ulteriori articoli della Linea guida, che riguardano invece la fase ad evidenza pubblica, già disciplinata in maniera puntuale dalla normativa nazionale, vediamo quindi come la Provincia di Bolzano, tenuto conto delle lacune a livello nazionale, disciplina più nel dettaglio la materia.

Tali Linee guida potrebbero pertanto rappresentare uno stimolo ed un modello per la predisposizione di Linee guida a livello nazionale sulla disciplina del procedimento delle proposte di project ad iniziativa dei privati.

Tuttavia, non sfugge che potrebbe sorgere il rischio di “sovrapposizioni e duplicazioni” con le Linee guida Anac , ponendo dubbi ed incertezze ed un “sovraccarico burocratico” per gli stessi interpreti.

E’ proprio questo il rischio di fondo dell’intera materia oggetto di indagine: se cioè convenga lasciare un più ampio spazio alla discrezionalità amministrativa, come sembrano fare sia la direttiva europea che il codice, oppure cercare di semplificare la materia attraverso una più chiara disciplina che tuttavia si presta pur sempre agli eccessi dell’iper regolazione e delle contraddizioni interpretative.

In sostanza: meno regole o regole più chiare e dettagliate ?

È ciò che in dottrina è stato efficacemente definito il dilemma di Sunstein.28

5. Conclusioni

Le considerazioni che precedono ricostruiscono alcuni profili problematici del project financing nel panorama dei contratti di PPP, evidenziando punti critici della disciplina giuridica accanto all’avvertita esigenza di creare le condizioni più favorevoli per lo sviluppo del partenariato pubblico-privato che corrisponde alle necessità della crescita infrastrutturale ed economica del paese.

Le principali criticità strutturali sono note e consistono nel ritardo nel processo di qualificazione e contestuale riduzione del numero delle stazioni appaltanti, nel rispetto della discrezionalità amministrativa inevitabile nelle decisioni pubbliche complesse, nella necessaria semplificazione degli strumenti e delle procedure.

Nelle pagine che precedono l’attenzione si è soffermata in particolare sull’ingiustificato limite alle proposte di project financing di iniziativa privata, sulla base del parametro dell’inclusione o meno delle opere nella programmazione, e sulla carenza della disciplina procedimentale delle proposte che le Linee guida adottate dalla Provincia Autonoma di Bolzano, sommariamente illustrate, in certa misura si incaricano di integrare.

L’idea di fondo è che occorrono modelli di semplificazione e che sia le Linee guida esaminate, sotto il profilo procedimentale, sia l’azione in atto verso l’elaborazione di un contratto standard per il PPP, di cui si da conto in questo Osservatorio, vadano nella direzione giusta.

Il percorso risulta pertanto corretto ma occorre superare gli ostacoli testé evidenziati affinché il cammino possa essere rapido ed efficace.

1 DIPACE R., Il project financing nel contesto del partenariato pubblico privato , in La Finanza di progetto. Profili economico-finanziari e problematiche giuridiche , a cura di RUSSO T. V., Napoli, 2007, 145.

2 Decisione Eurostat, 11 febbraio 2004, “Treatment of public private partnerships“.

3 La giurisprudenza amministrativa ha in proposito sentenziato che « La ratio dell’istituto va rinvenuta nella difficoltà dell’amministrazione di reperire risorse necessarie ad assicurare la fornitura di un’opera o di un servizio alla collettività. In un quadro di questo tipo, il ricorso a capitali ed energie private diventa momento quasi ineludibile nel difficile compito di garantire un’azione amministrativa efficiente ed efficace, fortemente improntata a criteri di economicità. L’acquisizione del patrimonio cognitivo, composto di conoscenze tecniche e scientifiche, maturato dal privato nelle singole aree strategiche di affari, costituisce un arricchimento del know-how pubblico oltre che un possibile alleggerimento degli oneri economico-finanziari, che le pubbliche amministrazioni devono sopportare in sede di erogazione di servizi o di realizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilità.

Sia la Commissione che il Parlamento europeo concordano nel ritenere che le forme di PPP non costituiscono “l’anticamera” di un processo di privatizzazione delle funzioni pubbliche, dal momento che le sinergie tra pubblica amministrazione e soggetti privati possono generare effetti positivi per la collettività, atteggiandosi a strumento alternativo alla stessa privatizzazione. Per questo motivo l’assemblea di Strasburgo ha qualificato, senza mezzi termini, il PPP, in tutte le sue manifestazioni, come un possibile strumento di organizzazione e gestione delle funzioni pubbliche, riconoscendo alle amministrazioni la più ampia facoltà di stabilire se avvalersi o meno di soggetti privati terzi, oppure di imprese interamente controllate oppure, in ultimo, di esercitare direttamente i propri compiti istituzionali” (Consiglio di Stato ad. plen., 03/03/2008, n.1 e T.A.R. Catania, Sicilia, sez. III, 28/10/2009, n.1802).

4Le informazioni provengono dal rapporto della Camera dei Deputati in collaborazione con l’ANAC, Il mercato dei contratti pubblici – Lavori, servizi e forniture nel periodo 2012-2016, maggio 2017.

5 Consiglio di Stato, Sez. V, 20 ottobre 2004, n. 6847

6 Si veda Mantini P. , Il partenariato pubblico privato verso il contratto standard, in questo numero, infra

7 Cfr. art. 64 D.Lgs 50/2016.

8 Cfr. Art. 166 D.Lgs. 50/2016.

9 Cfr. art 183 comma 15 che dispone che “Gli operatori economici possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione in concessione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità, incluse le strutture dedicate alla nautica da diporto, non presenti negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente.”

10 ZOPPOLATO M., Il project financing, in TASSANMAZZOCCO D. – ANGELETTI C. – ZOPPOLATO M., Leggequadro sui lavori pubblici (Merloni-ter), Milano, 1999, 572.

11 FANASCA C., “La finanza di progetto”, in “L’amministrativista“, 2017.

12 Rispettivamente Consiglio di Stato 4468/2002 e TAR Sicilia Palermo 1358/2004; Cons Stato 3916/2002; TAR Umbria 645/2002.

13 L’art. 183, comma 15, precisa altresì che “nel caso di strutture destinate alla nautica da diporto, il progetto di fattibilità deve definire le caratteristiche qualitative e funzionali dei lavori ed il quadro delle esigenze da soddisfare e delle specifiche prestazioni da fornire, deve contenere uno studio con la descrizione del progetto ed i dati necessari per individuare e valutare i principali effetti che il progetto può avere sull’ambiente e deve essere integrato con le specifiche richieste nei decreti del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti con propri decreti”.

14 Nella programmazione triennale ovvero negli strumenti di programmazione approvati dall’Amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente.

15 Tali procedure sono indicate dall’art. 97 del Codice, sottoponendolo a Conferenza di servizi, di cui agli artt. 14-bis e ss. della legge n. 241/1990.

16 Di cui si parlerà più nello specifico nel corso della trattazione.

17 Si veda a tal riguardo l’art. 183, comma 18 che prevede che “al fine di assicurare adeguati livelli di bancabilità e il coinvolgimento del sistema bancario nell’operazione, si applicano in quanto compatibili le disposizioni contenute all’articolo 185.”

18 P. DE SURY, Presentazione, in K. NEVITT, op.cit., pag. 9 ha affermato che “il tratto distintivo del project financing può essere ravvisato nel più ampio processo di negoziazione che nasce intorno alla ripartizione dei rischi”.

19 Cfr. T.A.R. Puglia, Bari, Sez I, 1117/2006.

20 FANASCA C., “La finanza di progetto”, in “L’amministrativista“, 2017.

21 Cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. I, 16 novembre 2017, n. 5419.

Il TAR Bologna,Emilia-Romagna,, sez. I, 7 dicembre 2017, n. 823, precisa altresì che ” in tema di project financing, anche una volta dichiarata di pubblico interesse una proposta di realizzazione di lavori pubblici ed individuato il promotore privato, l’Amministrazione non è tenuta a dare corso alla procedura di gara per l’affidamento della relativa concessione, dal momento in cui tale scelta costituisce una tipica e prevalente manifestazione di discrezionalità amministrativa nella quale sono implicate ampie valutazioni in ordine all’effettiva esistenza di un interesse pubblico alla realizzazione dell’opera, tali da non potere essere rese coercibili nell’ambito del giudizio di legittimità.”

22 Consiglio di Stato, sez. V , 21/06/2016, n. 2719.

23Cfr. art 183, comma 15, D.Lgs. 50/2016.

24Cfr. T.A.R. Roma, sez. I ,11/05/2017, n.5702.

25 Cfr. L. 241/1990.

26 V. il combinato disposto dell’art. 2 e dell’art. 40 della LP 16/2015.

27 Circa il contenuto della proposta Le linee guida prevedono, all’art. 4,che “La Proposta deve contenere, a pena di irricevibilità, la documentazione prevista dall’art. 183, comma 15 del Codice.

Al fine di agevolare la procedura di valutazione della Proposta, è richiesta la presentazione della documentazione così articolata:

a) il progetto di fattibilità con – fino a quando non venga approvato il decreto ministeriale di cui all’art. 23, comma 3 del Codice, una progettazione di livello preliminare in caso di esecuzioni di lavori;

b) una bozza di convenzione, redatta ai sensi dell’Allegato II, in cui:

i. sono definiti i rischi trasferiti, le modalità di monitoraggio della loro permanenza entro il ciclo di vita del rapporto contrattuale e le conseguenze derivanti dall’anticipata estinzione della convenzione, tali da comportare la permanenza in capo all’operatore economico dei rischi trasferiti;

ii. sono previsti:

“- il controllo da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice sull’attività dell’operatore economico attraverso la predisposizione e applicazione di sistemi di monitoraggio, al fine di verificare, in particolare, la permanenza dei rischi trasferiti;

“- l’obbligo dell’operatore a collaborare e alimentare attivamente tali sistemi;

c) il PEF, asseverato da un istituto di credito o da una società di servizi costituita dall’istituto di credito stesso ed iscritta nell’elenco generale degli intermediari finanziari, ai sensi dell’art. 106 TUB o da una società di revisione ai sensi dell’art. 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966.

Il PEF comprende l’importo delle spese sostenute per la predisposizione della Proposta, comprensive anche dei diritti sulle opere dell’ingegno di cui all’art. 2578 del Codice Civile. Tale importo non può superare il 2,5% del valore dell’investimento – così come definito nell’Allegato I alla presente Linea Guida – previsto nella Proposta.

Laddove il Proponente preveda di utilizzare un terreno di sua proprietà ai fini della Proposta, il costo del terreno deve essere chiaramente evidenziato nel PEF e il Proponente deve dichiarare di impegnarsi a cederlo, al suddetto prezzo, all’Aggiudicatario, o all’Amministrazione interessata, in modo da consentire la parità di trattamento nella successiva fase della Gara. Il valore inserito nel PEF deve corrispondere al valore venale dell’immobile, tenuto conto dello stato di fatto e di diritto dello stesso al momento della presentazione della Proposta

Il PEF deve essere presentato anche in formato editabile, con macro attive e con i necessari collegamenti alle pagine dei sottostanti dati economici e patrimoniali.

d) una Relazione illustrativa al PEF, di cui al punto 2 “Requisiti e struttura di base del PEF” dell’Allegato I, in cui inquadrare l’operazione (&.)

e) l’autodichiarazione del soggetto che assevera il PEF relativa al possesso dei requisiti di legge necessari per rilasciare l’asseverazione stessa;

f) la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, attraverso la predisposizione del Gestionale Servizi, nonché di altri documenti, ove ritenuti necessari.

Lo scrupoloso rispetto degli obblighi in materia di Gestionale di Servizi costituisce il principale parametro di adempimento in fase di gestione, a cui è condizionata non solo l’applicazione delle penali, ma, in caso di opere a fruizione diretta da parte dell’Amministrazione interessata e senza tariffazione sull’utenza, la possibilità di percepire il relativo canone di disponibilità.

g) un documento ove venga evidenziata la convenienza per l’Amministrazione nel ricorrere al PPP in luogo della procedura di appalto tradizionale (i termini di esborso finanziario complessivo nell’intero periodo di concessione e di rischio trasferibile in capo al privato);

h) la matrice dei rischi e gli elementi per l’analisi Value for Money, come descritto al punto 5 dell’Allegato I, con l’indicazione della tipologia di rischio per ogni fase dell’iniziativa, i possibili eventi ad essi correlati, la probabilità di accadimento, i possibili effetti, l’allocazione in capo all’Affidatario e/o Concedente nonché il riferimento allo/agli articoli dello Schema di convenzione e i sistemi di mitigazione del rischio predisposti dall’Affidatario;

i) le autodichiarazioni relative al possesso da parte dei soggetti proponenti dei requisiti di cui al comma 17 dell’art. 183 del Codice;

j) la cauzione provvisoria di cui all’art. 93 del Codice, nella misura dell’1 % come previsto dalla legge provinciale n. 15/2016, art. 27 comma 11, calcolata ai sensi dell’art. 167 “Metodi di calcolo del valore stimato delle concessioni del Codice”. L’operatore economico in possesso di certificazione di qualità ai sensi dell’art. 27, comma 12 della legge provinciale n. 16/2015 non è tenuto a presentare la garanzia provvisoria (si rinvia alla Linea Guida approvata con delibera della Giunta provinciale n. 780 del 07.08.2018);

k) l’impegno, nel caso di indizione di gara, a prestare una cauzione nella misura del 2,5 % del valore dell’investimento, come desumibile dal progetto di fattibilità;

l) la dichiarazione di essere a conoscenza del fatto che, nel caso in cui la Proposta sia messa a base della Gara, la mancata partecipazione del Promotore alla Gara o l’assenza dei prescritti requisiti in capo allo stesso, comporteranno l’immediata escussione della garanzia prestata dal medesimo ai sensi dell’art. 93 de Codice;

m) Documentazione comprovante spese sostenute per la predisposizione della proposta, comprensivo anche dei diritti sulle opere dell’ingegno di cui all’art. 2578 del codice civile.

La completezza ed esaustività della documentazione presentata dal Proponente è condizione necessaria per avviare il procedimento di valutazione tecnico-operativa, di sostenibilità economico-finanziaria e dei profili di rischio da parte degli Organi competenti”.

28 MANTINI P., Nel cantiere dei nuovi appalti pubblici, op. cit., pag. 49 e seguenti.

Note

L'articolo Il project financing nel contesto del partenariato pubblico privato. proviene da Giustamm.

Abstract

1. Il giudicato amministrativo e il coordinamento con i principi della Convenzione europea dei diritti dell’uomo. 2. Le sentenze Staibano e Mottola c. Italia: la Corte europea dei diritti dell’uomo accerta la violazione del diritto alla tutela giurisdizionale ex art. 6 Cedu. 3. La revocazione come strumento per la restitutio in integrum a favore delle vittime delle violazioni accertate dalla Corte europea dei diritti dell’uomo. 4. La violazione dei principi della Convenzione europea dei diritti dell’uomo tra i motivi inerenti la giurisdizione sindacabili dalla Corte di Cassazione. 5. Considerazioni conclusive: l’auspicabile intervento del Legislatore

1. Il giudicato amministrativo e il coordinamento con i principi della Convenzione europea dei diritti dell’uomo.

Nel Codice del Processo Amministrativo manca una nozione di ‘giudicato’, pertanto le norme di riferimento sono da rinvenire nel codice del processo civile e del codice civile, rispettivamente agli artt. 324 c.p.c. e 2909 c.c.[1]
In particolare, l’art. 324 c.p.c. definisce il c.d. giudicato formale stabilendo che “si intende passata in giudicato la sentenza che non è più soggetta né a regolamento di competenza, né ad appello, né a ricorso per Cassazione, né a revocazione per i motivi di cui ai numeri 4 e 5 dell’art. 395 c.p.c.”.
L’art. 2909 c.c. definisce, invece, il c.d. giudicato sostanziale circoscrivendo l’ambito soggettivo entro cui si producono gli effetti della sentenza divenuta inoppugnabile. L’accertamento contenuto nella sentenza per i soggetti indicati è incontrovertibile.
Il concetto di giudicato, nelle sue due forme, vale anche per le sentenze amministrative.
Dunque, la sentenza del giudice amministrativo deve ritenersi passata in giudicato quando sia decorso il termine per proporre appello avverso la sentenza del T.a.r. o per proporre ricorso in Cassazione per motivi inerenti la giurisdizione o revocazione ordinaria avverso la sentenza del Consiglio di Stato.
La forza del giudicato è da rinvenire nell’irripetibilità della controversia e nell’intangibilità dell’accertamento giudiziale, mentre la sua funzione risiede nel garantire stabilità al diritto e ai rapporti giuridici da questo regolati.
Se questa è la premessa, tuttavia, si è assistito negli ultimi anni ad un processo di cedimento del giudicato.
Il giudicato sembrerebbe aver “perso il suo paradigma di certezza[2]” ed essere entrato in crisi.
Le sentenze che denotano questo sviluppo sono molteplici e il più delle volte rispondono alla necessità di coordinare il diritto interno, cristallizzato dalle pronunce giurisprudenziali, con il diritto sovranazionale, come interpretato dalle sue Corti.
In particolare, giurisprudenza e dottrina[3], si sono interrogate sulla sorte del giudicato di cui successivamente venga accertato un contrasto con la Cedu.
La questione ha assunto un’importanza tale da essere oggetto di diverse sentenze della Corte costituzionale, dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato e delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione.
Per procedere con ordine, la disamina necessita di una premessa in ordine all’incidenza che le pronunce della Corte europea dei diritti dell’uomo hanno nell’ordinamento nazionale[4].
È opportuno muovere dal rango che la Convenzione europea dei diritti dell’uomo (Cedu) riveste nel sistema delle fonti del diritto italiano[5].
Come è noto la Cedu non contiene indicazioni sul modo di operare all’interno degli ordinamenti giuridici nazionali degli Stati contraenti. Nel nostro ordinamento ciò è frutto dell’evoluzione giurisprudenziale sviluppatasi in seno alla Corte Costituzionale. In particolare, con le sentenze n. 348 e n. 349 del 2007 della Corte costituzionale[6], è stato riconosciuto alle norme della Cedu il ruolo di “fonti integratrici del parametro di costituzionalità di cui all’art. 117, comma 1°“.
Fungono, pertanto, da parametro interposto di legittimità costituzionale delle norme interne, ne consegue che il giudice comune non può direttamente disapplicare le norme nazionali contrastanti con la convenzione (come accade invece nei rapporti con il diritto dell’Unione europea[7]), ma, qualora il contrasto non possa essere superato a livello interpretativo, deve rimettere la relativa questione alla Corte costituzionale[8].
Inoltre, ulteriore peculiarità della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, è di aver previsto la competenza di un organo giurisdizionale, la Corte europea per i diritti dell’uomo[9], cui è affidata la funzione di interpretare le norme della Convenzione stessa. Poiché le norme giuridiche vivono nell’interpretazione che ne danno gli operatori del diritto, la naturale conseguenza è che tra gli obblighi internazionali assunti dall’Italia vi è quello di adeguare la propria legislazione alle norme di tale trattato, nel significato attribuito dalla Corte di Strasburgo.
Le caratteristiche delineate e il rango attribuito alla Cedu incidono sul ruolo svolto dalla Corte europea dei diritti dell’uomo.
In primo luogo, condizione per adire la Corte, nel caso di eventuale violazione di una norma della Convenzione da parte di uno Stato contraente, è che si siano esauriti i rimedi giurisdizionali interni[10].
Inoltre, non si è di fronte ad un mezzo di impugnazione, in quanto la pronuncia della Corte edu è di mero accertamento. L’art. 46 della Cedu, in merito, prevede che lo Stato aderente si impegni a conformarsi al contenuto della sentenza[11]. In altri termini, sorge per lo Stato l’obbligo di riparare la violazione adottando le misure generali o individuali necessarie.
Tali misure devono condurre alla resitutio in integrum in favore dell’interessato, ponendo “il ricorrente, per quanto possibile, in una situazione equivalente a quella in cui si troverebbe se non vi fosse stata una inosservanza […] della Convenzione”[12].
Con particolare riguardo alle infrazioni correlate allo svolgimento di un processo, poiché, come detto, il ricorso alla Corte europea è ammissibile solo allorquando siano esperiti tutti i rimedi interni, l’obbligo di conformarsi alla sentenza Cedu interviene quando la sentenza in contrasto con la Convenzione ha acquisito ormai forza di giudicato[13].
Da tali considerazioni emerge un chiaro contrasto tra l’obbligo dello Stato di conformarsi al contenuto della sentenza Cedu e la statuizione, contraria alla Convenzione, contenuta in una sentenza inoppugnabile.
Inoltre, il contrasto è stato accentuato negli ultimi anni dalle numerose pronunce della Corte europea[14] con cui la stessa ha individuato nella riapertura del processo la soluzione maggiormente idonea a garantire la restitutio in integrum a favore delle vittime delle violazioni non altrimenti rimediabili.
A tal proposito, nella Raccomandazione R (2000) 2 agli Stati membri sul riesame o la riapertura di certi casi a livello nazionale a seguito di sentenze della Corte europea dei Diritti dell’Uomo[15], il Comitato dei Ministri al fine di garantire la realizzazione della restitutio in integrum, incoraggia le parti contraenti a riconoscere nei propri ordinamenti la possibilità di riesaminare un caso, compresa la riapertura del procedimento, laddove la Corte abbia accertato una violazione della Convenzione, le cui conseguenze non possono essere riparate dall’equo indennizzo e possono essere modificate solo attraverso il riesame o la riapertura.
Questo attrito ha indotto la dottrina e la giurisprudenza a ricercare nell’ordinamento nazionale, strumenti che possano consentire di superare il giudicato a fronte della situazione descritta.
Tuttavia, come si vedrà, ad oggi non si è giunti ad una soluzione. È opportuno ripercorrere le tappe più salienti dell’evoluzione giurisprudenziale in materi

2. Le sentenze Staibano e Mottola c. Italia: la Corte europea dei diritti dell’uomo accerta la violazione del diritto alla tutela giurisdizionale ex art. 6 CEDU.

La vicenda di fondo, che ha indotto il Consiglio di Stato[16] e la Corte di Cassazione[17] a rivolgersi in due occasioni differenti alla Corte Costituzionale, è quella ormai nota sul riconoscimento del diritto alla contribuzione previdenziale di alcuni medici remunerati a gettone che avevano svolto servizio presso il Policlinico Universitario Federico II di Napoli. Con la sentenza n. 4 del 2007[18], l’Adunanza Plenaria aveva ritenuto inammissibili, perché tardivi, i ricorsi presentati dai medici applicando l’art. 45 comma 17 del d.lgs. 80 del 1998 (disposizione poi confluita nell’attuale art. 69 comma 7 del d.lgs. 165 del 2001) a norma del quale “le controversie relative a questioni attinenti al periodo del rapporto anteriore al 30 giugno 1998 restano attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se proposte, a pena di decadenza, entro il 15 settembre 2000”. Ebbene, il Consiglio di Stato, aderendo all’interpretazione resa dalla Corte di Cassazione[19] e avallata dalla Corte Costituzionale[20], secondo cui la decorrenza del termine comporta la perdita del diritto di azione in qualsiasi sede, dichiarava i ricorsi inammissibili perché tardivi.
Privati della tutela giurisdizionale i ricorrenti adivano la Corte europea dei diritti dell’uomo[21], lamentando la violazione dell’art. 6 Cedu, secondo cui “ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale”.
La Corte, pur ribadendo che il diritto di accesso alla giustizia può essere limitato, afferma che le limitazioni non possono comportare la compromissione del diritto nella sua stessa sostanza. Secondo i giudici di Strasburgo i ricorrenti “sono stati privati della possibilità di reintrodurre i loro ricorsi dinanzi ai tribunali definitivamente individuati come competenti” e pertanto è stato violato l’art. 6 della Carta. Inoltre, viene ravvisata anche la violazione del diritto al rispetto dei propri beni garantito dall’art. 1 del primo protocollo addizionale della Cedu, dal momento che i ricorrenti sono stati privati del diritto di credito al versamento dei contributi previdenziali e tale ingerenza da parte dello Stato non trova idonea giustificazione nella “buona amministrazione della giustizia”.
In seguito al riconoscimento della violazione, i ricorrenti, parti del giudizio dinanzi alla Cedu, si rivolgono al Consiglio di Stato chiedendo la revocazione della sentenza.
Contestualmente un altro gruppo di medici, anch’essi privati del diritto di ottenere il trattamento previdenziale da una diversa pronuncia, non si rivolgono alla Corte europea dei diritti dell’uomo ma impugnano la sentenza dinanzi alla Corte di Cassazione ai sensi dell’art 362 c.p.c. per denegata giurisdizione, avendo il Consiglio di Stato privato della tutela gli stessi.
Da tali giudizi ne discendono due differenti rimessioni alla Corte Costituzionale oggetto di due sentenze[22].
L’aspetto più interessante dell’intera vicenda è che le due ordinanze, pur muovendo dalla medesima questione, sollevano l’illegittimità costituzionale di due differenti norme, proponendo, come si vedrà due differenti soluzioni alla problematica che qui ci interessa: se vi siano rimedi avverso una sentenza passata in giudicato ritenuta dalla Cedu in contrasto con i diritti riconosciuti dalla Convenzione.
Per rendere lineare la trattazione è opportuno analizzare separatamente le due ordinanze di rimessione e le rispettive pronunce della Corte Costituzionale, per non incorrere nell’errore di confondere i piani, dal momento che come detto le pronunce, pur muovendo dalla medesima questione, nel tentare di riconoscere una tutela ai ricorrenti, propongono due differenti soluzioni, entrambe, come vedremo, disattese dalla Corte Costituzionale.

3. La revocazione come strumento per la restitutio in integrum in favore delle vittime delle violazioni accertate dalla Corte europea dei diritti dell’uomo.

In seguito alla sentenza della Corte edu, i ricorrenti chiedevano, dinanzi ai giudici di palazzo Spada, la revoca della sentenza n. 4 del 2007 ai sensi degli artt. 106 c.p.a. e 395 e 396 c.p.c.
Tra i casi di revocazione previsti dalle norme non sussiste l’ipotesi di contrasto con una sentenza Cedu, per tale motivo, con l’ordinanza del 4 marzo 2015 n. 2, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha sollevato questione di legittimità costituzionale delle disposizioni che disciplinano la revocazione[23].
Si rende necessario il sindacato da parte della Corte costituzionale poiché, come si è visto, non può essere disapplicata autonomamente la norma interna incompatibile con la Convenzione europea dei diritti dell’uomo, in quanto diritto internazionale.
Il Consiglio di Stato, nell’ordinanza, dà conto della tendenza da parte della Cedu ad individuare nella riapertura del processo la soluzione maggiormente idonea a garantire la restitutio in integrum a favore delle vittime delle violazioni non altrimenti rimediabili, sottolineando anche che la Corte Costituzionale[24], in materia penale, ha previsto con sentenza additiva, la possibilità di revisione del processo penale ex art. 630 c.p.p. per conformarsi ad una sentenza definitiva della Cedu.
Nel giudizio amministrativo, gli artt. 106 c.p.a. e 395 e 396 c.p.c., non prevedendo alcuna ipotesi di revocazione della sentenza in caso di contrasto con una pronuncia della Corte europea dei diritti dell’uomo, si porrebbero in tensione con l’art. 46 Cedu che sancisce l’obbligo per lo Stato di conformarsi alle sentenze definitive della Corte.
Inoltre, proseguono i giudici, il contrasto non può essere risolto mediante un’interpretazione adeguatrice dal momento che i casi di revocazione delle sentenze ammessi dall’ordinamento nazionale sono tassativamente elencati dalle norme oggetto della questione e ammettere un ulteriore caso di revocazione comporterebbe un intervento creativo del giudice travalicando i limiti previsti dalla Costituzione[25].
La Corte Costituzionale si è pronunciata sulla questione con la sentenza 123 del 2017[26] con cui ha dichiarato infondata la questione di legittimità costituzionale, pur precisando di aver riconosciuto  con la sentenza 113 del 2011 l’esistenza dell’obbligo convenzionale di riapertura del processo penale, introducendo nell’art. 630 c.p.p. una specifica ipotesi di revisione della sentenza passata in giudicato.
A tal proposito, la Corte sottolinea la differenza tra i processi penali e quelli civili e amministrativi, ove solo in questi ultimi è frequente la partecipazione al giudizio di amministrazioni diverse dallo Stato, di parti resistenti private affidatarie di un munus pubblico e di controinteressati. È proprio la tutela di costoro che porta la Corte Costituzionale a rispettare maggiormente in tali processi la certezza del diritto garantita dalla res iudicata. Diversamente, nel processo penale, la mancanza di tali soggetti e la fondamentale importanza degli interessi in gioco, primo fra tutti quello della libertà personale, ha indotto la Corte a riconoscere un diverso caso di revocazione.
A sostegno della distinzione riportata, viene richiamata una sentenza della Cedu[27] da cui non emergerebbe, nelle materie diverse da quella penale, l’esistenza di un obbligo generale di adottare la misura ripristinatoria della riapertura del processo, la cui previsione è rimessa agli Stati contraenti che se pur incoraggiati, devono prestare attenzione a contemperare correttamente i diversi interessi in gioco. Dunque, secondo la Corte, proprio alla luce della presenza di diversi diritti, di azione degli interessati e di difesa dei terzi, la questione non può essere risolta con una sentenza additiva ma necessita dell’intervento del Legislatore a cui spetta in via prioritaria la ponderazione di interessi contrapposti.
La pronuncia in esame è stata sottoposta a critiche da quanti hanno ritenuto che una presa di posizione più coraggiosa da parte della Corte Costituzionale avrebbe potuto sbloccare la situazione[28] mentre la scelta più cauta paralizza gli effetti delle sentenze della Corte edu con conseguente persistenza del pregiudizio derivante dalla pronuncia interna[29].
Inoltre, viene sottolineato come, sebbene le ipotesi di revocazione siano elencate tassativamente dall’art. 395 c.c., si registrano diversi interventi della Corte Costituzionale volti ad ampliare i casi di revocazione originariamente previsti dal legislatore[30], sino ad arrivare alla citata sentenza 113 del 2011, in cui si legge che “al fine di assicurare la restitutio in integrum della vittima della violazione, nei sensi indicati dalla Corte europea, occorre poter rimettere in discussione il giudicato già formatosi sulla vicenda giudiziaria sanzionata. L’avvenuto esaurimento dei rimedi interni rappresenta, infatti, condizione imprescindibile di legittimazione per il ricorso alla Corte di Strasburgo (art. 35, paragrafo 1, della CEDU): con la conseguenza che quest’ultima si pronuncia, in via di principio, su vicende già definite a livello interno con decisione irrevocabile”. In tale pronuncia la Corte pone dunque in secondo piano il tema della certezza del diritto, del giudicato interno e della tutela del contraddittorio nei confronti dei terzi rimasti estranei al processo svolto a Strasburgo. Ebbene, secondo autorevole dottrina non rileverebbe che tali affermazioni siano state pronunciate in occasione di un processo penale, poiché le medesime situazioni si riscontrano anche nei processi “non penali”[31].

4. La violazione dei principi della Convenzione europea dei diritti dell’uomo tra i motivi inerenti la giurisdizione sindacabile dalla Corte di Cassazione.

Come anzidetto, alcuni tra i medici c.d. a gettone, vertenti nella medesima condizione dei ricorrenti alla Corte europea dei diritti dell’uomo, pur non avendo presentano ricorso dinanzi alla Cedu, alla luce delle sentenze Mottola e Staibano, proponevano ricorso avverso la sentenza del Consiglio di Stato n. 4001 del 2013 la quale, come la già citata sentenza n. 4 del 2007, aveva dichiarato inammissibile la domanda ritenendo realizzata la decadenza sostanziale, per proporre l’azione, prevista dall’art. 69, comma 7°, d.lgs. n. 165 del 2001.
Ebbene, secondo i ricorrenti il Consiglio di Stato sarebbe incorso in un diniego di giurisdizione ponendosi in contrasto con l’art. 6 della Cedu, pertanto sanzionabile dinanzi alle Sezioni Unite ai sensi degli artt. 110 c.p.a. e 362, 1° comma, c.p.c.[32].
La norma in questione consente alla Corte di Cassazione di sindacare sulle decisioni del Consiglio di Stato laddove si lamenti l’eventuale sconfinamento del Consiglio dai limiti esterni della propria giurisdizione.
La norma deve essere letta alla luce dell’art. 111 Cost., ultimo comma, a norma del quale “contro le decisioni del Consiglio di Stato [&] il ricorso in Cassazione è ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione”.
La Corte di Cassazione nell’interpretare la norma ha in più occasioni sottolineato che “il rimedio in questione è proponibile ove si richieda l’accertamento dell’eventuale sconfinamento del Consiglio dai limiti esterni della propria giurisdizione, per il riscontro dei vizi che riguardano l’essenza della funzione giurisdizionale e non il modo del suo esercizio, restando, per converso, escluso ogni sindacato sui limiti interni della giurisdizione cui attengono gli errores in iudicando o in procedendo[33]“.
Si deve dar conto, tuttavia, che negli ultimi anni la nozione di “limite esterno di giurisdizione” è stata oggetto di un’interpretazione estensiva[34].
In particolare, la Cassazione intende il concetto di giurisdizione in senso dinamico, quale “effettività della tutela giurisdizionale”[35], che appare violata non solo quando non sia data possibilità di accedere formalmente alla giurisdizione con conseguente violazione del diritto di azione, ma anche quando non si ottenga una concreta tutela giudiziale per le parti, anche per assicurare il primato del diritto comunitario.
Alla luce di questa interpretazione, rientra nel sindacato per motivi inerenti alla giurisdizione anche l’operazione di interpretazione delle norme attributive di tutela per verificare se il giudice amministrativo le abbia concretamente erogate rispettandone il contenuto essenziale oppure se l’errata interpretazione si sia tradotta in una decisione anomala o abnorme frutto di un radicale stravolgimento delle norme di riferimento[36]. Tra esse, al fine di assicurare l’effettività del primato del diritto dell’Unione europea, rientrano anche le norme europee così come interpretate dalla Corte di giustizia e le norme Cedu così come interpretate dalla Corte dei diritti dell’uomo.
Tale operazione si traduce nell’attribuzione in capo alla Corte di Cassazione del potere di sindacare anche sugli errores in iudicando o in procedendo ogni volta che da essi scaturisca un’omissione dell’esercizio del potere giurisdizionale dando luogo al superamento dei limiti esterni.
Lungi dal volere esaminare la complessa questione dei limiti della giurisdizione e del sindacato della Corte di Cassazione sulle decisioni del Consiglio di Stato[37], ai fini della disamina la premessa è utile per comprendere se nel caso di sentenze del Consiglio di Stato contrarie al diritto convenzionale possa essere esperito il rimedio di cui all’art. 362 c.p.c.
Difatti, con l’ordinanza in commento la Corte di Cassazione solleva la questione di legittimità costituzionale dell’art. 69, 7° comma, d.lgs. n. 165 del 2001, per violazione dell’art. 117 cost., in relazione ai parametri interposti dell’art. 6 e dell’art. 1, I protocollo addizionale, della Cedu, al fine di poter sindacare, in caso di dichiarazione di incostituzionalità, la sentenza del Consiglio di Stato per omissione dell’esercizio della giurisdizione in seguito all’applicazione della norma in contrasto con la Convenzione europea dei diritti dell’uomo.
La Corte Costituzionale ha dichiarato la questione inammissibile mancando il presupposto per l’instaurazione del giudizio di legittimità costituzionale, ritenendo insussistente il motivo di ricorso inerente alla giurisdizione posto a fondamento dell’ordinanza di rimessione della Corte di Cassazione.
Dunque, prima ancora di analizzare la legittimità o meno dell’art. 69, 7° comma, d.lgs. n. 165 del 2001, i giudici della Corte Costituzionale si sono soffermati sulla portata dell’art. 111 cost., 8° comma, chiarendo i limiti entro i quali la Corte di Cassazione può esercitare il proprio sindacato sulle decisioni delle giurisdizioni speciali.
La Consulta, in particolare, non ha condiviso l’interpretazione evolutiva riportata nell’ordinanza alla luce della quale rientrerebbero tra le ipotesi di superamento dei limiti esterni della giurisdizione anche casi di errores in iudicando o in procedendo.
Si legge nella pronuncia che “la tesi secondo cui il ricorso in cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, previsto dall’ottavo comma dell’art. 111 Cost. avverso le sentenze del Consiglio di Stato e della Corte dei conti, comprenda anche il sindacato su errores in procedendo o in iudicando non può qualificarsi come una interpretazione evolutiva, poiché non è compatibile con la lettera e lo spirito della norma costituzionale”.
La ricostruzione operata nell’ordinanza di rimessione rischia di minare l’assetto pluralistico delle giurisdizioni, così come disposto dai Costituenti nell’ultimo comma dell’art. 111, che ammette il ricorso in Cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti per i “soli” motivi inerenti la giurisdizione[38].
Tale assetto emerge dai lavori dell’Assemblea Costituente ove si legge che la disposizione contenuta nell’art. 111 è coerente alla “unità non organica, ma funzionale di giurisdizione, che non esclude, anzi implica, una divisione dei vari ordini di giudici in sistemi diversi, in sistemi autonomi, ognuno dei quali fa parte a sé”[39].
L’ordinanza di rimessione, come visto, fonda l’estensione del concetto di giurisdizione sulla necessità di rispettare princìpi fondamentali quali la primazia del diritto comunitario, l’effettività della tutela e il giusto processo che tuttavia, secondo la Corte Costituzionale, non possono essere garantiti in sede di controllo sulla giurisdizione.
In particolare, nel caso di specie la violazione delle norme Cedu non può giustificare il sindacato da parte della Corte di Cassazione in quanto si tratterebbe sempre di un motivo di illegittimità (sia pure particolarmente qualificata), estraneo all’istituto in esame.
Ciò posto, la Corte rileva la sussistenza del problema in particolare nelle ipotesi di sopravvenienza di una decisione contraria delle Corti sovranazionali, ma sottolinea che “la soluzione deve trovarsi all’interno di ciascuna giurisdizione, eventualmente anche con un nuovo caso di revocazione di cui all’art. 395 c.p.c., come auspicato da questa Corte con riferimento alle sentenze della Corte EDU nella sentenza n. 123 del 2017”.
Quanto alla legittimità costituzionale dell’art. 69 comma 7 d.lgs. 165 del 2001 la Corte, come in passato[40], ha rigettato la questione sostenendo che la norma di per sé non viola i parametri convenzionali, in quanto si limita a fissare un termine ispirato ad una finalità legittima e ragionevole – “contenere gli effetti pregiudizievoli per il regolare svolgimento dell’attività giurisdizionale prodotti dal trasferimento della competenza giurisdizionale al giudice ordinario e dal temporaneo mantenimento di tale competenza in capo ai tribunali amministrativi” – il che esclude anche la sua illegittimità costituzionale.

5. Considerazioni conclusive: l’auspicabile intervento del Legislatore

Dal quadro delineato emerge un dato fondamentale: il nostro ordinamento non prevede un rimedio codificato avverso le sentenze del Consiglio di Stato definitive in contrasto con la Cedu[41].
Il problema non è di poco conto poiché investe principi costituzionali quali il diritto di azione, l’effettività della tutela e il giusto processo.
Nel tentativo di individuare uno strumento idoneo, due sono state le principali soluzioni proposte dalla giurisprudenza: l’una suggerisce di introdurre tra i casi di revocazione delle sentenze previsti dall’art. 365 c.p.c. anche l’ipotesi di contrasto con il diritto sovranazionale accertato da una pronuncia della Corte di Strasburgo, l’altra utilizza il rimedio del controllo sulla giurisdizione ritenendo che una sentenza contrastante con la Cedu sia anomala o abnorme dando luogo al superamento dei limiti esterni.
Entrambe le soluzioni sono state disattese dalla Corte Costituzionale, ma è doverosa una precisazione.
La seconda delle soluzioni proposte si pone in contrasto con l’art. 111 cost. introducendo tra i casi di giurisdizione un motivo che attiene più alla legittimità della decisione che alla giurisdizione stessa, travalicando i limiti entro cui è consentito dall’ordinamento il sindacato da parte della Corte di Cassazione sulle decisioni dei giudici speciali.
Diversamente, la prima soluzione non pone grandi problemi di sistema, difatti è la stessa Corte in entrambe le occasioni a proporre la revocazione quale rimedio percorribile.
Tuttavia, occorre l’intervento del Legislatore per estendere l’operatività dello strumento in esame anche alle ipotesi di contrasto con la Cedu. Infatti, rispetto alla soluzione adottata nel processo penale, dove la Corte, come è stato detto, è intervenuta con una sentenza additiva che ha introdotto un nuovo caso di revocazione all’art. 640 c.p.p., nei processi amministrativi sussiste la necessità di contemperare due diversi interessi in gioco, quello della parte lesa ad ottenere una riparazione effettiva della propria posizione e quello dei terzi che sulla sentenza passata in giudicato hanno fatto affidamento.
A tal fine appare evidente che una sentenza additiva non sia idonea ad operare tale bilanciamento, essendo necessaria una previsione legislativa puntuale che possa circoscrivere le ipotesi di revocazione e regolare i rapporti che da essa potrebbero essere pregiudicati.

Note

L'articolo La cedevolezza del giudicato amministrativo alla luce delle sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo, tra effettività della tutela e certezza dei rapporti giuridici proviene da Giustamm.

Abstract

I recenti interventi da parte dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato hanno l’effetto di marginalizzare i casi di rimessione al primo giudice ai sensi dell’art. 105 c.p.a., che nei fatti saranno da intendersi limitati ad «evidenti ed irrimediabili patologie del complesso della motivazione» e non a «singole distonie tra il chiesto e il pronunciato». La retrocessione si avrà solo in quei casi in cui detto giudizio sia del tutto mancato e non laddove detto giudizio, per quanto errato, vi sia stato, posto che solo nel primo caso la parte lesa nel giudizio mentre nel secondo caso viene lesa dal giudizio. L’articolo si occupa di segnalare le possibili letture a cui le decisioni potrebbero dare adito rispetto agli inquadramenti ed alla casistica sviluppatesi nel corso degli anni. Ciò anche con riguardo alla recente presa di posizione del Consiglio di Stato in merito alla validità della notifica a mezzo PEC presso un domicilio telematico comunque contenuto in un elenco pubblico, che parrebbe superare il primo orientamento difforme espresso da parte di alcuni giudici amministrativi in primo grado, di tal ché anche in detti casi il Consiglio di Stato si troverà verosimilmente a decidere nel merito.

The recent decisions by the Plenary Assembly of the Council of State have the effect of marginalizing the cases of regression to the prime cure judge pursuant to art. 105 of the Italian Administrative Code, which will be limited to “evident and irremediable pathologies of the complex of motivation” and not to “single dystonia between the request and the pronounced”. The regression will occur only in those cases in which the judgment is completely lacking and not where it’s merely incorrect, because only in the first case the litigant is injured in the judgement and not by the judgment. The article deals with reporting the possible readings to which the mentioned decisions could give rise, with regard to the frameworks and the case studies developed over the years, also with regard to the recent position expressed by the Council of State on the validity of the notification at any telematic domicile resulting from a public list, which would seem to overcome the first different orientation expressed by some prime cure judges, so that even in such cases the Council of State will probably decide on the merit.

Sommario: 1. La ratio della rimessione al primo giudice. – 2. Recenti decisioni dell’Adunanza Plenaria e rimessione al primo giudice. – 3. Sintesi conclusiva.

1. – Il Codice del processo amministrativo (c.p.a.) si occupa all’art. 105 dei casi di rimessione al primo giudice. La ratio ispiratrice della norma è quella di marginalizzare il più possibile dette ipotesi, nella convinzione che l’assunzione della decisione in capo al giudice di secondo grado assicuri meglio le esigenze di economia e di speditezza del giudizio[1]. Identica interpretazione è stata del resto da sempre fornita alla disciplina antecedente all’entrata in vigore del Codice, così come agli articoli 353 e 354 c.p.c..
Tuttavia, un recente orientamento ha inteso dare valenza diversa all’art. 105 c.p.a., nel senso che lo stesso avrebbe introdotto clausole “indeterminate” o “aperte”, che consentirebbero, rispetto tanto al testo previgente che alla disciplina processuale civilistica[2], maggiori margini di flessibilità, con conseguente ampliamento dei casi di rimessione[3].
Da qui i molteplici rinvii all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che con quattro decisioni (le nn. 10, 11 e le nn. 14, 15) assunte all’esito della medesima udienza pubblica del 13 giugno 2018, ha tentato di dirimere il contrasto.
Le prime due decisioni originano da casi in cui i motivi di appello censuravano l’erroneità delle pronunce di prime cure in merito rispettivamente alla tardività del ricorso di primo grado ed alla ritenuta inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti (da cui era discesa la improcedibilità sia del ricorso principale che di quello incidentale); le altre due decisioni scaturiscono invece da casi in cui si profilava la violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato: i remittenti avevano ad evidenziare, infatti, nel primo caso come in prime cure fosse stato ritualmente domandato, in uno all’annullamento dell’atto illegittimo, il consequenziale risarcimento del danno e tuttavia il giudice nulla avesse statuito sulla relativa domanda, né in parte motiva né in parte dispositiva e, nel secondo caso, come il giudice di prime cure avesse erroneamente statuito sul difetto di interesse alla impugnazione del progetto preliminare allorquando, al contrario, dall’annullamento dello stesso sarebbe addirittura scaturito un effetto caducante automatico nei confronti dell’eventuale progetto definitivo.
A seguito di tali domande, l’Adunanza Plenaria ha sottoposto l’art. 105 c.p.a. ad una profonda esegesi, confermando all’esito l’orientamento tradizionale sopra descritto e ribadendo, tra l’altro, che «le ipotesi di annullamento con rinvio al giudice di primo grado previste dall’art. 105 Cod. proc. amm. hanno carattere eccezionale e tassativo e non sono, pertanto, suscettibili di interpretazioni analogiche o estensive».
Il presente elaborato non si preoccuperà di annotare le decisioni rassegnate, dato che si tratterebbe di un lavoro inutile tenuto conto dell’ampiezza delle argomentazioni utilizzate e dei richiami effettuati, che ne rendono obiettivamente chiari i contenuti, quanto di analizzare l’art. 105 c.p.a. più volte menzionato alla luce delle predette pronunzie, occupandosi di segnalare le possibili letture a cui le stesse potrebbero dare adito, rispetto agli inquadramenti ed alla casistica sviluppatesi nel corso degli anni.

2. – Nell’art. 105 c.p.a. si legge che «Il Consiglio di Stato rimette la causa al giudice di primo grado soltanto se è mancato il contraddittorio, oppure è stato leso il diritto di difesa di una delle parti».
Si tratta di errori che nella disciplina ante codicistica venivano ricondotti dalla giurisprudenza al «difetto di procedura». In passato il criterio distintivo era infatti dato dalla contrapposizione tra errori di procedura – che comportavano l’annullamento con rinvio – ed errori di giudizio che, salvo vertessero sulla giurisdizione o sulla competenza, potevano essere emendati dal giudice del gravame, autorizzato a decidere nel merito.
Come detto, secondo la giurisprudenza maggioritaria post codicistica – che ha ora ricevuto l’avallo della Adunanza Plenaria – la nuova previsione si pone in continuità con la vecchia, per cui la distinzione resta attuale. La regola generale continua ad essere che se il giudice di primo grado dichiara il ricorso irricevibile, improcedibile o inammissibile il giudice dell’appello, che riconosce l’errore, non deve rinviare la causa al primo giudice, ma decidere nel merito[4].
Come si è scritto in passato, non integra pertanto l’obbligo di rinvio la circostanza che il giudice di primo grado abbia ritenuto insussistenti i presupposti processuali (a parte, come detto, la giurisdizione o la competenza, vedi infra) e le condizioni dell’azione o abbia erroneamente valutato gli elementi di prova, ovvero ancora abbia erroneamente ritenuto il ricorso irricevibile per tardività o per vizio di notifica, ovvero inammissibile (per difetto di legittimazione, difetto di interesse,  genericità dei motivi) o abbia omesso di pronunciarsi su uno o più motivi di ricorso[5], ovvero ancora sia andato oltre il petitum[6].
L’Adunanza Plenaria ha modo di soffermarsi, dato l’oggetto dei quesiti formulati dai remittenti, su detti ultimi casi e, in particolare, con la terza decisione (che richiama a supporto le prime due, ma sul punto si diffonderà anche la sentenza n. 15/18) confuta decisamente la conclusione che possano configurare la regressione del giudizio in prime cure le ipotesi in cui detto giudice abbia errato nel non esaminare, tanto in parte motiva che in parte dispositiva, la domanda, ritualmente espletata, di risarcimento del danno, consequenziale a quella di annullamento dell’atto illegittimo (domanda, quest’ultima, invece accolta).
Per quanto qui interessa, può dunque ricavarsi dalle considerazioni fatte dal Supremo consesso amministrativo il principio per cui la retrocessione si avrà unicamente laddove la motivazione della sentenza sia interamente mancante e non laddove lo sia in riferimento a singole domande ovvero (tantomeno) a singoli motivi formulati all’interno del ricorso.
Solo in casi di motivazione interamente mancante, l’Adunanza Plenaria ritiene che la parte lamenti, in realtà, di non essersi potuta difendere nel corso del procedimento (ed è quindi risultata lesa nel giudizio). Al di là di questa ipotesi, l’errore che ha portato al mancato esame di una o più questioni attiene al contenuto della decisione (e quindi la parte lamenta di essere lesa dal giudizio). E ciò anche se l’errore derivi da una svista del giudice nella percezione degli atti processuali (errore idoneo a fondare anche il giudizio di revocazione).
Logici corollari di questo inquadramento sono (come evidenziato dalla Plenaria) a) che quando il giudice del gravame dovrà trattenere a sé la decisione (la qual cosa avviene, come detto, nella normalità dei casi) la parte non potrà limitarsi a dedurre l’errore ma dovrà riproporre la questione non esaminata con il proprio atto di appello o con le proprie memorie di costituzione (se parte diversa dall’appellante) – pena la rinunzia alla stessa e l’inammissibilità dell’appello per difetto di interesse; b) che viceversa, nei casi in cui l’art. 105 c.p.a. troverà applicazione, il giudice d’appello dovrà procedere all’annullamento con rinvio anche se la parte omette di farne esplicita richiesta o chiede espressamente che la causa sia direttamente decisa in secondo grado[7].
Ciò detto, i principali casi che tradizionalmente rilevano a titolo di «violazione del contraddittorio» – e che ovviamente recano in sé una intima violazione del diritto di difesa – sono quelli in cui anche una sola parte non sia stata messa nelle condizioni di costituirsi, tra cui quello di mancata integrazione nei confronti dei controinteressati[8], tanto che anche l’accoglimento della opposizione di terzo contro la sentenza pronunciata all’esito del grado di appello comporterà il rinvio al giudice di primo grado[9]; rileva poi la violazione dell’art. 73, comma 3 c.p.a., che impone il divieto di adottare sentenze c.d. a “sorpresa” (o della terza via)[10].
Per quanto concerne detta ultima fattispecie – frutto dell’elaborazione successiva alla nota decisione delle SS.UU. 30 settembre 2009, n. 2935 ed alle modifiche intervenute all’art. 101 c.p.c. ad opera della l. n. 69/09, e pertanto nuova rispetto alla giurisprudenza amministrativa ante codicistica – è stato tuttavia precisato che l’obbligo di indicazione alle parti prescritta dall’art. 73 c.p.a. è applicabile alla sola rilevazione d’ufficio di “fatti” (sostanziali/processuali) ulteriori rispetto a quelli comunemente detti “costitutivi” della pretesa che è stata azionata attraverso ciascun motivo di ricorso[11] e che la relativa doglianza deve dedurre specificamente la violazione del cit. art. 73, comma 3 c.p.a., dovendo solo in tal caso il giudice d’appello verificare se nel verbale d’udienza si sia dato atto, o meno, del rilievo d’ufficio della questione nuova sottoposta alle parti[12].
Proprio perché, come detto, nuova rispetto al panorama ante codicistico, è da questa disposizione che la giurisprudenza che, come sopra segnalato, ha voluto prendere le distanze dalla linea tradizionale, ha argomentato l’analogia rispetto al caso in cui vi sia stata la violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato, con ciò pretendendo di estendere la disciplina di cui all’art. 105 c.p.a.[13].
Tesi, questa, rigettata invece dall’Adunanza Plenaria, che al contrario argomenta diffusamente proprio da detto art. 73 c.p.a. – che disciplina i casi in cui il giudice, con un errore di procedura, non susciti il contraddittorio sulla questione dirimente – le differenze rispetto ai casi in cui il giudice, con un vero e proprio errore di giudizio, ometta di esaminare una questione sottopostagli ritualmente dalle parti[14].
I principali casi che tradizionalmente rilevano a titolo di «lesione del diritto di difesa» sono l’omessa notifica o comunicazione del decreto di fissazione d’udienza (la giurisprudenza ante codicistica la inquadrava come violazione del principio del contraddittorio)[15]; la mancata concessione del termine per proporre i motivi aggiunti (la giurisprudenza ante codicistica la inquadrava come una ipotesi di violazione del doppio grado di giudizio, in quanto la formula dell’art. 35, comma 1, l. TAR, più ampia rispetto a quella dell’art. 354 c.p.c., consentiva di aggiungere ipotesi ivi espressamente non nominate)[16] ed in generale del termine a difesa, al pari della violazione dello stesso[17]; la mancata concessione della rimessione in termini per la scusabilità dell’errore (vizio già conosciuto alla giurisprudenza ante codicistica ed ora inquadrabile nella categoria della lesione del diritto di difesa)[18].
L’Adunanza Plenaria, pur riproponendo gran parte di questa casistica, facendola sostanzialmente propria, ha modo di precisare che non possono rientrarvi fattispecie in cui, dopo che la questione estintiva è stata sottoposta al dibattito processale, essa sia stata accolta e per effetto di ciò non si proceda all’esame del merito.
Per quanto qui interessa può dunque ricavarsi dalle considerazioni fatte dal Supremo consesso il principio per cui la retrocessione si avrà unicamente laddove il giudice non abbia in alcun modo affrontato la questione che ha dato corso all’estinzione e non anche quando questi la abbia esaminata e la abbia (erroneamente) accolta, così decidendo di non esaminare le questioni di merito che, nell’ordine di trattazione, siano da porsi successivamente[19].
Se questa è la corretta esegesi delle decisioni dell’Adunanza Plenaria, non vi sarà retrocessione, ad esempio, se la parte abbia avanzato istanza al giudice di prime cure per la scusabilità dell’errore e questi l’abbia rigettata dichiarando per detto effetto il ricorso irricevibile, improcedibile o inammissibile sulla considerazione, che poi si rileverà erronea, di non potere/dovere procedere all’esame delle questioni ulteriori. In questi casi la parte è lesa dal giudizio e pertanto il giudice del gravame dovrà emendare l’errore e decidere nel merito. Se invece la questione estintiva non sia stata esaminata in prime cure allora la parte sarà stata lesa nel giudizio e quindi il giudice del gravame dovrà emendare l’errore e rimetterla al primo giudice.
Discorso a parte – per quanto anche in tale evenienza si tratti di una intima lesione del diritto di difesa o latu sensu di una violazione del contraddittorio – merita la erronea dichiarazione di estinzione o di perenzione del giudizio, posto che l’art. 105 c.p.a. riporta ora espressamente detta fattispecie come sesta ipotesi di rimessione al primo giudice.
Nella disciplina antecedente all’entrata in vigore del Codice, la giurisprudenza si era dapprima pronunciata nel senso che tali ipotesi rientrassero nell’ambito dei casi di rinvio al primo giudice previsti dall’art. 35, comma 1, l. TAR[20] e di poi in senso diametralmente opposto[21]. Per cui, quando il giudice di primo grado dichiarava erroneamente estinto il giudizio per intervenuta rinunzia, così come, invero, quando dichiarava improcedibile il ricorso di primo grado per sopravvenuto difetto di interesse ovvero per cessazione della materia del contendere (fattispecie che venivano di fatto parificate dalla giurisprudenza alle ipotesi di rinuncia) la giurisprudenza più recente propendeva per la qualificazione dell’errore come di giudizio e non di procedura.
Ora, all’interprete della disposizione codicistica si pongono due alternative. Se si ritiene che il Codice abbia voluto aderire al primitivo orientamento giurisprudenziale segnalato[22], allora potrebbero inquadrarsi tra gli errori di procedura anche quelli consistenti nella erronea dichiarazione di estinzione per omessa riassunzione (casi in cui il giudice dichiara estinto il giudizio, vedi art. 35 c.p.a.) ovvero per carenza di interesse o per cessazione della materia del contendere (sebbene in tali casi venga dichiarata l’improcedibilità). Infatti, sebbene, in generale, si siano utilizzate talvolta atecnicamente le relative formule, le fattispecie di estinzione del giudizio sono state, quantomeno ai fini della rimessione al primo giudice che qui ci occupa, tradizionalmente accumunate[23]. Per cui, potrebbe concludersi, se anche con la pronuncia il giudice abbia verificato che vi sia stata una nuova valutazione dell’assetto del rapporto tra la pubblica amministrazione e l’amministrato (il che dovrebbe avvenire normalmente proprio quando questi dichiari la sopravvenuta carenza di interesse) ovvero anche che detto nuovo assetto soddisfi integralmente quest’ultimo (il che dovrebbe avvenire normalmente proprio quando questi dichiari la sopravvenuta cessazione della materia del contendere) si tratterà pur sempre di pronunce in mero rito che dichiarano l’estinzione del processo e pertanto prive di attitudine al giudicato sostanziale sulla pretesa fatta valere: giustificheranno, pertanto, laddove siano state emesse erroneamente, la rimessione al primo giudice[24].
La seconda alternativa è invece quella fatta propria dall’Adunanza Plenaria, che difatti con le prime due decisioni confuta decisamente la conclusione che possano configurare la regressione del giudizio in prime cure le ipotesi in cui detto giudice abbia errato nel ritenere tardivo il ricorso di primo grado ovvero nel ritenere improcedibili sia il ricorso principale che quello incidentale sulla presupposta statuizione – a sua volta erronea – circa l’inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti avverso atti sopravvenuti; mentre con la quarta pronuncia la stessa sorte si avrà laddove il primo giudice abbia errato nel ritenere inammissibile per difetto di interesse originario la impugnazione del progetto preliminare in mancanza del definitivo.
Per quanto qui interessa, può dunque ricavarsi dalle considerazioni fatte dal Supremo consesso amministrativo il principio per cui, al di là della formula estintiva talvolta impropriamente utilizzata dal giudice di prime cure, l’erronea declaratoria di estinzione del giudizio ne comporta la regressione solo allorquando questi non abbia in alcun modo valutato che la parte sia stata colpita da un evento che non le ha consentito di prendere parte o di dare impulso al processo. In tali casi – e solo in tali casi – l’Adunanza Plenaria ravvisa l’indissolubile legame con la violazione del diritto di difesa (o latu sensu la violazione del contraddittorio) in danno di una parte e, pertanto, l’analogia rispetto a quanto accade quando il giudice dichiara erroneamente il difetto di competenza e di giurisdizione (presupposti processuali) e conclude pertanto per la regressione.
Al di là di questa ipotesi, l’errore che ha portato ad esempio ad una pronuncia di carenza di interesse o di cessazione della materia del contendere attiene invece unicamente ad una condizione dell’azione, che ne consuma (a differenza di quando incida sui presupposti) il relativo potere e devolve la questione al giudice superiore, che dovrà trattenere a sé la decisione nel merito[25].
In conclusione, l’Adunanza Plenaria ritiene che l’erronea declaratoria di inammissibilità, irricevibilità o decadenza del ricorso mai potranno essere incluse (ed invero mai sarebbero state incluse anche in passato) tra i casi di rimessione al giudice di prime cure, tanto che le formule estintive di cui agli artt. 35, comma 2 e 85 c.p.a. non sono equipollenti a tali fini: unicamente le decisioni che non hanno già comportato una previa delibazione sulla natura dell’interesse azionato (se tutelabile o meno) e sulla tempestività dell’azione rientreranno in questo campo[26].
La norma individua poi tra le ipotesi di rimessione al primo giudice anche l’errore che comporta la dichiarazione di nullità della sentenza; errore che nella disciplina ante codicistica veniva ricondotto dalla giurisprudenza al «vizio di forma della decisione», tra cui la mancata sottoscrizione ovvero l’indebita sottoscrizione da parte di magistrato che non avesse preso parte al processo e la irregolare composizione del collegio, tale da non farlo considerare un organo esistente[27].
Sul punto l’Adunanza Plenaria, ripercorrendo la casistica giurisprudenziale, ricorda come oltre alle ipotesi di nullità testuale ex art. 156, comma 1 c.p.c., vi siano anche le nullità virtuali previste dal successivo comma della prefata disposizione e come pertanto l’assenza totale della motivazione comporti la rimessione al primo giudice non solo quando l’assenza sia formale ma anche quando essa sia sostanziale. Rientreranno in questa ultima ipotesi le motivazioni “apparenti” intese come quelle tautologiche, apodittiche oppure obiettivamente assertive e non di certo quelle illogiche, contraddittorie o insufficienti (in quest’ultimo rientrerebbero invece i casi, sopra visti, di mancanza di correlazione tra il chiesto ed il pronunciato).
L’ulteriore ipotesi è data dalla riforma della sentenza o dell’ordinanza che ha declinato la giurisdizione o ha pronunciato sulla competenza. Per quanto nella precedente formulazione l’art. 35, comma 2, l. TAR si limitava a trattare delle decisioni in cui il giudice di prime cure avesse erroneamente «dichiarato la propria incompetenza», l’Adunanza Plenaria n. 3/1996 ebbe definitivamente a chiarire che la norma si riferisse anche al caso in cui il giudice avesse erroneamente dichiarato il proprio difetto di giurisdizione, cosa invero pacifica posto che il contrario orientamento minoritario si limitava ad una mera enunciazione di principio[28]. Per cui la norma del Codice non innova sul punto.
L’errore di procedura sulla giurisdizione o sulla competenza va tenuto in particolare considerazione. Difatti, in generale, quanto alle modalità della riassunzione, la stessa andrà effettuata, ai sensi dell’art. 105, comma 3 c.p.a., obbligatoriamente «con ricorso notificato nel termine perentorio di novanta giorni dalla notificazione o, se anteriore, comunicazione della sentenza o dell’ordinanza».
Il comma è frutto del c.d. secondo correttivo al c.p.a. che ha reintrodotto detto obbligo (originariamente previsto dalla l. TAR e poi rimosso dalla legge n. 205/2000) a far data dal 2 ottobre 2012 (nella stesura originaria dell’articolo si rinviava all’articolo 8, comma 2, norme di attuazione per cui il giudizio poteva proseguire d’ufficio); ove la parte ricorrente non vi ottemperi, posto che si tratta di previsione a garanzia della pienezza del contraddittorio, dovrà ritenersi l’irritualità della riassunzione, con conseguente declaratoria di inammissibilità del ricorso[29].
Orbene, la pronuncia sulla giurisdizione o sulla competenza è stata toccata sensibilmente dal correttivo con l’introduzione all’articolo 87, comma 3, c.p.a. (a cui l’articolo 105, comma 2 rinvia espressamente[30]). Per effetto di detto combinato disposto, anche il termine per la notificazione del gravame contro i provvedimenti del giudice di prime cure che abbiano declinato la giurisdizione e /o la competenza, oltre a quello per il successivo deposito, è dimezzato rispetto a quello ordinario[31].

3. – L’intervento dell’Adunanza Plenaria ha l’effetto di affermare (o meglio di riaffermare) non solo la ontologica diversità tra le ipotesi delle pronunce in rito, di cui all’art. 35, comma 1, per le quali giammai potrà aversi retrocessione, e quelle di cui all’art. 35 comma 2 e art. 85 c.p.a. ma, più in generale, tra quelle che hanno ovvero che non hanno già comportato una previa delibazione sulla natura dell’interesse azionato (se tutelabile o meno) e sulla tempestività dell’azione. La retrocessione si avrà solo in quei casi in cui detto giudizio sia del tutto mancato e non laddove detto giudizio, per quanto errato, vi sia stato, posto che solo nel primo caso la parte lesa nel giudizio mentre nel secondo caso viene lesa dal giudizio.
Oltre a ciò, le decisioni esaminate hanno l’effetto di marginalizzare i casi di rimessione al primo giudice, che nei fatti saranno da intendersi limitati ad «evidenti ed irrimediabili patologie del complesso della motivazione» e non a «singole distonie tra il chiesto e il pronunciato». La retrocessione sarà così limitata a «quei, per vero, marginali casi in cui è inutilizzabile il decisum&e sono stati conculcati i diritti di difesa di tutte le parti (P.A. inclusa)». Si tratterà invero di ipotesi «che ridonda(no) quindi nella nullità della sentenza». Non vi sarà dunque spazio per «la prevalenza del solo principio del doppio grado di giudizio» la cui tutela sarà da intendersi recessiva «rispetto ad altri parametri costituzionali» quali in primis quelli di effettività della tutela e di ragionevole durata del processo che verrebbero frustrati anche solo da un illogico frazionamento del processo.
Le suddette conclusioni possono, a nostro giudizio, ben essere assunte a sintesi del complessivo ragionamento che ha occupato i giudici del Supremo consesso amministrativo con addirittura quattro decisioni coeve, la cui relazione è stata affidata a diversi magistrati, che hanno convenuto nel riaffermare la natura non innovativa dell’art. 105 c.p.a., nonché la valenza eccezionale dell’elencazione ivi prevista.
L’effetto sarà dunque quello di concentrare in capo al giudice d’appello la cognizione di tutti i motivi e di tutte le domande non esaminate, anche erroneamente, dal giudice di prime cure, il che, a bene vedere, costituisce (come sottolineano in particolar modo le decisioni nn. 10 e 11/18) la normalità, ferma la previsione generale di cui all’art. 101, comma 2 c.p.a. (che riecheggia quella dell’art. 346 c.p.c.) rispetto alla quale l’art. 105 c.p.a. si pone in perfetta correlazione[32]. E, per quanto in tal modo non si assicuri un doppio grado di merito, non si tratta di un effetto deprecabile o per lo meno non tanto più deprecabile di quella che sarebbe l’ipotesi limite che si avrebbe nel caso in cui si fosse stabilito che la mancata corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato avrebbe di per sé legittimato la regressione, ossia un rinvio limitato alla domanda o, peggio ancora, al punto erroneamente non esaminato dal giudice di prime cure[33].
In definitiva, non può che condividersi la soluzione scelta, ossia valutare ed apprezzare la mancata corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato con riferimento alla sentenza nella sua globalità rispetto al ricorso proposto unitariamente inteso (e non in maniera parcellizzata o frammentata, nei fatti marginalizzando l’ipotesi di regressione, in questi casi, ad ipotesi di nullità dell’intero decisum).
Tuttavia, in un quadro in cui la normalità delle decisioni è quello di essere emessa in forma semplificata e con succinta motivazione, va da sé che l’effetto pratico sarà quello di compulsare la cognizione in capo al giudice del gravame[34]. Viene a mente lo sviluppo del contenzioso in tema di processo amministrativo telematico.
Alcuni giudici avevano difatti a dichiarare addirittura inesistente, come tale impassibile di essere in alcun modo sanata, la notifica del ricorso avvenuta a mezzo di posta elettronica certificata all’indirizzo per come risultante unicamente dal registro IPA[35]. Altri giudici, nel ritenere la notifica meramente nulla, hanno ritenuto detta nullità sanata dalla avvenuta costituzione dell’Amministrazione ovvero comunque hanno riconosciuto l’errore scusabile, rimettendo il ricorrente nei termini mediante rinnovazione della notifica[36]. Di recente, infine, il Consiglio di Stato ha ritenuto che la notificazione del ricorso di primo grado, comunque effettuata presso un domicilio telematico PEC contenuto in un elenco pubblico (e tale è da considerarsi il registro IPA) sia da ritenersi a tutti gli effetti pienamente valida ed efficace[37].
Orbene, se tale ultimo orientamento sarà confermato, va da sé che in tutti i casi in cui i giudici di primo grado abbiano ritenuto di poter decidere, pure avendo previamente invitato la parte al contraddittorio sul punto, sulla inammissibilità del ricorso introduttivo per inesistenza ovvero per nullità (non sanata) della notifica, il giudice del gravame dovrà ora (per la prima volta) esaminare le censure originarie e decidere nel merito (questioni che verranno dunque decise all’esito di un unico grado di giudizio) e non rimettere a sua volta l’esame al giudice di prime cure[38].

Note

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