Note

L'articolo Sisifo e l’evoluzione della discrezionalità amministrativa proviene da Giustamm.

 * Antonio Romano Tassone è scomparso il 23 febbraio 2014. Questo lavoro fa parte degli Scritti in Sua memoria.

1. E’ uno tra i migliori teorici della mia generazione che riesce a tenere viva l’impostazione dogmatica dei classici, ad adattarla alle moderne esigenze, ad individuare la prospettiva evolutiva del post-moderno[1]. Così Franco Pugliese, nel 1995, descriveva la figura di giurista di Antonio Romano Tassone, traendola dalla trilogia rappresentata dai lavori sul potere giuridico (1981), sulla motivazione (1987) e sull’irregolarità degli atti amministrativi (1993)[2].
Nei venti anni che ci separano da allora, Antonio, nei suoi scritti  ha tenuto fede a quella immagine, riproponendo, anche se in forme nuove e diverse, adeguate alle trasformazioni ordinamentali che si stavano verificando, la combinazione di classicità, modernità, post-modernità.
Pertanto quelle parole di Franco Pugliese, del 1995,  realizzatesi anche dopo il tempo nel quale vennero scritte, hanno pure valore di pronuncia sul futuro, nella cui prospettiva visionaria i tempi si accostano tra loro e le possibilità si intrecciano[3] e possono essere oggi formulate, al passato, come ricordo, come commemorazione di Antonio.
2. Ma l’accostamento di tempi e l’intreccio di possibilità consentono di utilizzare, per ricordare Antonio, anche le Sue stesse parole, scritte, nel 1999, per commemorare Franco Pugliese, che appaiono sicuramente riferibili anche alla Sua opera e alla Sua persona: Quel che Gli si deve (e che si deve a noi stessi, perchè non vada disperso il dono grandissimo che Egli ci ha fatto) è dunque una lettura attenta e puntuale dei Suoi scritti, che metta in luce i motivi di fondo, sostanziali e metodologici, del Suo pensiero, svelandone, al di là dell’occasione e dell’argomento, il solido mondo di valori, nella certezza di trovarsi di fronte ad una vera e propria Weltanschauung, perchè Egli era un adepto del pensiero forte rivolto a costruire un sistema di denso e stabile significato[4].
Questa lettura richiederà tempo e studio profondo, ma ho voluto avviarla, in questo ricordo di Antonio, con una ricerca sul Suo mondo di valori, per offrirla alla riflessione comune, avvalendomi di frammenti emblematici del Suo stesso pensiero e delle "interpretazioni" che ho avuto modo di formulare[5]  studiando la sua monografia sulla motivazione[6] e i suoi scritti sul metodo[7].
3. Antonio ha sempre attribuito grande rilevanza ai valori, come si ricava dal Suo lavoro del 1981 sul potere giuridico nel quale Egli respinge la totale svalutazione delle componenti soggettive del fenomeno giuridico …soprattutto…perchè attraverso le figure soggettive si esprimono radicati ed essenziali valori organizzativi della nostra società[8].
I valori ai quali deve ispirarsi il soggetto pubblico trovano esplicitazione nella monografia sulla motivazione del 1987, dove si legge: Per chi – come noi – ritenga che l’apparato pubblico possa e debba giocare un ruolo decisivo nel perseguimento di una società più umana e più giusta  non può esservi dubbio sulla necessità di costruire la reazione processuale del cittadino nei confronti della p.a. sulla base di valori sostanziali.[9]
Nel 2002, ne Il controllo del cittadino sulla nuova amministrazione[10] Egli superando e al tempo stesso recuperando, in forme nuove, la sua precedente visione del singolo come soggetto parziale[11] e la sua originaria concezione dell’interesse legittimo come situazione uti civis[12], considera il rapporto tra amministrazione e privato come relazione di stretto interesse politico (ergo: pubblico, populicum), ed il privato che si confronta con il potere si svela intimamente citoyen, in quanto esercita un ruolo di altissimo rilievo collettivo e, ricomponendo la scissione nella soggettività del singolo, ritiene che questa fondamentale convergenza di cittadino ed individuo meriti di essere ripresa sia pure in una più moderna prospettiva, in cui il potere pubblico non assuma più carattere essenzialmente demoniaco, ma si vuole partecipe del disegno di promozione umana tracciato dalla Carta Costituzionale[13]…
La proclamazione dei valori diviene, al tempo stesso, utopica e giuridica nell’articolo del 2008 Sul nuovo cittadino di Feliciano Benvenuti, tra diritto e utopia[14]  nel quale Antonio sostiene che il giurista deve emanciparsi dalla prospettiva di una piatta e banale contemplazione dell’esistente (che talvolta ho l’impressione che si tenda a far coincidere con il diritto esistente) per concorrere a progettare e costruire un mondo più umano e più giusto, recuperando in questo la tensione verso l’Utopia come fondamentale componente del proprio operare quotidiano. E, alla domanda se sia possibile che i giuristi coltivino in quanto tali e consapevolmente vere e proprie utopie, ossia se il discorso giuridico possa farsi veicolo intenzionale di contenuti utopici risponde affermativamente, rilevando che se i precetti si riconducono alla dimensione di principi, il carattere ideale dei principi…ne consente la predicazione da parte dei giuristi anche a prescindere dalla loro attuale realizzabilità e si rivela già in atto giuridicamente produttiva, perchè orienta da subito i comportamenti dei consociati verso i valori che in essi si esprimono.
Infine, nel settembre 2013 (intervenendo al Convegno di Studi Ignazio Maria Marino, l’uomo e il giurista) Egli osserva Non sappiamo – non ci è dato sapere – quanto il nostro vivere sia sogno. Ignazio, come Sigismondo[15] era però intimamente persuaso che "sea verdad o sueño, obrar bien es lo que importa" perchè "no se perde obrar bien, aun entre sueños": ed a questa tensione maieutica, a questa titanica sfida alla dissipazione e al caos, Ignazio non è mai venuto meno, operando instancabilmente fino all’ultimo ciò che riteneva fosse bene[16].
In tal modo Antonio coglie nell’opera di Ignazio Marino, un valore, l’operare bene, corrispondente al precetto honeste vivere che Egli stesso, della triade dello ius gentium, ha sempre privilegiato, senza dimenticare gli altri due: alterum non laedere e suum cuique tribuere. In uno dei suoi ultimi lavori, pubblicato postumo[17]  Antonio ha (ri)affrontato l’arduo tema del modo in cui l’Amministrazione debba conoscere la situazione di fatto sulla quale essa interviene rilevando, in consonanza con un recente studio[18] che ogni processo conoscitivo dell’apparato pubblico, in quanto necessariamente ispirato a modelli di razionalità obiettiva, deve dunque obbedire, in misura più o meno intensa, ad una sorta di principio di verità (Carloni) a fondamento del quale …non v’è dubbio che …stia l’esigenza che l’accertamento compiuto dalla p.A. sia retto da una tensione strutturale verso la realtà dei fatti pur nella consapevolezza della problematicità dell’argomento[19]. E il principio di verità chiama in causa la norma del tenere in considerazione la realtà che, secondo la tradizione plurimillenaria che ha definito la giustizia come suum cuique tribuere  (Platone, Aristotele, Cicerone, Agostino, Tommaso d’Aquino), rappresenta presupposto imprescindibile della giustizia così definita e, al tempo stesso, componente essenziale del precetto honeste vivere[20].
4. L’accostamento dei tempi e l’intreccio di possibilità, di cui ho parlato all’inizio di queste riflessioni[21], visti nella prospettiva di chi si muove tra passato, presente e futuro, mi inducono, pensando ai due lunghi anni di sofferenza di Antonio, a richiamare ancora una volta le parole che Egli scrisse in ricordo di Franco Pugliese e che si addicono a Lui: Egli accredita … il quotidiano lavoro dei giuristi di un’estrema dignità esistenziale, ed al tempo stesso, con i suoi consueti rigore ed affetto, ci restituisce ad una responsabilità cui si è spesso tentati di sfuggire: quella della ricerca e dell’affermazione del senso e della verità che giacciono sotto l’apparente contingenza e confusione delle nostre giornate … Quel che Egli ha testimoniato con convinzione … è che vivere pienamente e fino in fondo l’esperienza giuridica implica la comprensione del senso ultimo della propria esistenza e in questa comprensione c’è ben più che un godimento intellettuale: c’è una felicità profonda, al tempo stesso intimamente nostra e di ogni altro uomo, nella cui ricerca è la nostra sola giustificazione, il solo possibile schermo alla morte che come individui ci attende. E ancora, se per Lui, come per Socrate, non vale (forse) la pena di morire per la propria scienza, vale certamente la pena di morire in essa e dunque di spendervi fino all’ultimo la propria vita[22].
Socrate, nel Fedone di Platone, offre una meditata e intensa dimostrazione dell’immortalità dell’anima. Ma questo pensiero, se può consolare, non appaga, perchè non dà risposta alla sofferenza, non la elimina, non la cancella. Davanti alla morte, l’uomo dal più profondo di sé grida giustizia[23], se è vero che (con parole di Theodor Adorno, uno dei rappresentanti della c.d. Scuola di Francoforte che Antonio ben conosceva, forse dagli anni delle contestazioni studentesche nell’Università pisana) giustizia, vera giustizia richiederebbe un mondo in cui non solo la sofferenza fosse annullata, ma anche che fosse revocato ciò che è irrevocabilmente passato… tale prospettiva, tuttavia, secondo Adorno comporterebbe la resurrezione della carne, una cosa che all’idealismo, al regno dello spirito assoluto, è totalmente estranea…[24]
Antonio però non era un seguace dell’idealismo ma piuttosto un razionalista (neokantiano) critico, dialogico e realista, come si ricava dagli scritti sul metodo[25] e, ancora prima, dalla monografia sulla motivazione del 1987[26].    
Ma allora – vorrei chiedere ad Antonio, in un dialogo immaginario –  se mettiamo da parte il pregiudizio idealistico e la falsa credenza nel regno dello spirito assoluto, potremmo anche prendere in considerazione l’ipotesi che la resurrezione della carne sia possibile ed anzi razionalmente necessaria? So che Antonio non mi risponderebbe sicuramente Si, ma, forse tacendo …, non lo escluderebbe.
 

Note

L'articolo Principi giuridici e valori nel pensiero di Antonio Romano Tassone proviene da Giustamm.

• la critica all’art-bonus per il fatto di essere poco conveniente;
• le ragioni della contraddittoria evoluzione della disciplina delle sponsorizzazioni (dal massimo della procedimentalizzazione nel 2012 al massimo della semplificazione nel 2016);
• i problemi applicativi relativi al nuovo strumento dell’art. 151, comma 3, del codice degli appalti.

Note

L'articolo Gli indirizzi di politica del diritto nei più recenti interventi normativi sui beni culturali. proviene da Giustamm.

* (nota a T.A.R. Lazio, Sez. II-bis, 31 maggio – 27 luglio 2017, n. 9023)

Sommario: 1. Introduzione. – 2. La disciplina degli aiuti di Stato alle banche nel D.L. n. 237/2016. – 3. Il diniego di accesso ai dati relativi ai “grandi” debitori delle banche che hanno usufruito di fondi statali di cui al D.L. n. 237/2016. – 4. Segreto d’ufficio ex art. 7 Tub e accesso ex legge n. 241 del 1990. – 5. Il coordinamento con la disciplina in materia di accesso civico.   
 
 
1. Con la sentenza in commento il giudice amministrativo rigetta il ricorso presentato dal Codacons per l’annullamento del provvedimento della Banca d’Italia n. 207520/17 del 16 febbraio 2017 con cui è stata comunicata la reiezione dell’istanza di accesso agli atti presentata dallo stesso Codacons concernente gli “atti e/o documenti relativi all’identità dei debitori dei principali istituti bancari italiani che hanno usufruito in qualsiasi modo di fondi statali di cui al D.L. n. 237 del 23 dicembre 2016”. 
Secondo il Codacons, i dati richiesti sarebbero stati necessari per corroborare, sul piano probatorio, le varie iniziative giudiziarie che l’associazione ha intrapreso per tutelare la posizione di tutti coloro che sono risultati danneggiati dalla grave crisi del settore creditizio[1]. Nella specie,  la richiesta nasceva a seguito dell’approvazione del D.L. 237/2016 per il salvataggio degli istituti creditizi in grave difficoltà, circa il fatto che soggetti debitori di cifre consistenti non avrebbero onorato tali debiti contribuendo in modo rilevante al dissesto delle banche in questione, manifestandosi l’interesse a ricorrere sia come associazione di consumatori sia come azionista della banca Monte dei Paschi di Siena.
 
2.  La necessità di fronteggiare la crisi dei mercati finanziari, che si protrae oramai dal 2007, ha portato all’adozione del citato D.L. 23 dicembre 2016, n. 237, recante “Disposizioni urgenti per la tutela del risparmio nel settore creditizio”[2]. Come noto, una gestione non prudente dei rischi derivanti dal settore bancario è potenzialmente in grado di mettere in crisi la stabilità dell’intera Eurozona, di modo che proprio al fine di evitare tali rischi e di fornire una normativa unica a livello europeo sulla gestione delle crisi bancarie sono state approvate una serie di provvedimenti legislativi che hanno dato vita alla cosiddetta “Unione bancaria”[3], fondata su tre pilastri: 1) un meccanismo unico di vigilanza bancaria (Single Supervisory Mechanism – SSM, istituito con il regolamento (UE) n. 1024/2013), che ha previsto l’attribuzione alla BCE di compiti di vigilanza prudenziale direttamente sulle banche di maggiori dimensioni (“significative”), e indirettamente, per il tramite delle autorità di vigilanza nazionali, su tutte le altre banche aventi sede nei Paesi membri[4]; 2) il meccanismo unico di risoluzione delle crisi bancarie istituito con il regolamento UE n. 806/2014, che mira a limitare l’impatto sui contribuenti e sui bilanci pubblici degli interventi di salvataggio delle banche in crisi (bail-out), introducendo il principio per cui il finanziamento degli istituti di credito è affidato in primo luogo ad azionisti, obbligazionisti e creditori delle banche stesse (bail-in); 3) un sistema europeo di garanzia dei depositi bancari, ancora in corso di esame (proposta COM(2015) 586, presentata dalla Commissione europea nel novembre 2015).
Il nuovo meccanismo unico di risoluzione delle crisi bancarie ha la finalità di assicurare che eventuali fallimenti bancari determinino un costo minimo per i contribuenti e l’economia reale[5] e si compone: 1) di un’autorità unica di risoluzione al livello europeo, ovvero il Comitato di risoluzione unico, ai sensi dell’art. 42 del regolamento (UE) n. 806/2014, direttamente responsabile delle fasi di pianificazione e risoluzione delle banche transfrontaliere e delle banche “significative” soggette a vigilanza diretta della Banca centrale europea, nonché responsabile dei casi di risoluzione per i quali si debba ricorrere al fondo unico di risoluzione e, in ogni caso, attributario della responsabilità ultima per tutte le banche dell’Unione bancaria, potendo decidere in qualsiasi momento di esercitare su di esse i propri poteri; 2) un fondo di risoluzione comune, finanziato dal settore bancario, operativo dal 1° gennaio 2016, istituito con accordo intergovernativo e alimentato da contributi delle banche, ratificato in Italia con la legge n. 188 del 26 novembre 2015. Nell’ambito del meccanismo di risoluzione unico, la Banca centrale europea, in quanto autorità di vigilanza, comunica al Comitato di risoluzione unico che una banca è in dissesto o a rischio di dissesto;  il Comitato decide se sia possibile trovare una soluzione al livello privato o se sia necessario ricorrere alla risoluzione nell’interesse pubblico; il programma di risoluzione entra in vigore entro 24 ore dall’approvazione da parte del Comitato, e nelle 12 ore successive la Commissione europea ha la possibilità di presentare proposte di obiezione al Consiglio dell’Unione europea, che decide entro le successive 12 ore. Ove non siano soddisfatte le condizioni per la risoluzione, la banca sarebbe posta in liquidazione conformemente al diritto nazionale.
Viene poi istituito dalla direttiva 2014/59/UE un quadro di risanamento e risoluzione degli enti creditizi e delle imprese di investimento, che ha introdotto strumenti di  preparazione e prevenzione delle crisi attraverso la predisposizione, da parte di tutte le banche europee, di piani di risanamento aggiornati su base annuale; l’individuazione, da parte delle Autorità nazionali di risoluzione, di specifici piani per ciascuna banca; l’elaborazione di norme tecniche vincolanti, orientamenti e relazioni da parte dell’autorità bancaria europea[6]. Si prevede, in particolare, l’istituzione di un Fondo di risoluzione nazionale ex ante, da utilizzare in caso di fallimento bancario. La direttiva europea ha quindi previsto strumenti di intervento precoce, attribuendo alle autorità nazionali di risoluzione un potere di intervento prima che la situazione di una banca si deteriori irreparabilmente: nel dettaglio, esse possono chiedere l’attuazione di riforme urgenti; sollecitare l’elaborazione di un piano per la ristrutturazione del debito con i propri creditori; intervenire nella gestione della banca e nominare amministratori straordinari o temporanei. Infine, nell’ambito dei poteri di risoluzione della banca in crisi, le autorità nazionali dispongono di strumenti significativi di intervento, quali la vendita di una parte dell’attività; l’istituzione di un ente-ponte a cui trasferire temporaneamente le attività sane; la separazione delle attività sane da quelle deteriorate; la conversione del debito in azioni o la sua svalutazione, in modo che le perdite siano imputate agli azionisti e ai creditori della banca e non ai contribuenti (bail in)[7]. Anche in tale ultimo caso, i depositi di cittadini e piccole e medie imprese fino a 100.000 euro sono esenti da perdite e protetti dal sistema di garanzia dei depositi. La trasposizione nel diritto nazionale è intervenuta con i decreti legislativi n. 181 del 16 novembre 2015 e n. 180 del 16 novembre 2015, in attuazione della delega contenuta nella legge n. 114 del 2015 (Legge di delegazione europea 2014).
In tale nuovo quadro ordinamentale di matrice europea, per molti versi complesso e di difficile applicazione nei singoli Paesi membri, dovendosi rapportare con discipline nazionali in materia di gestione delle crisi non uniformate a livello europeo[8], si inserisce l’adozione da parte del Governo italiano del D.L. n. 237/2016 che, al Capo I, disciplina la concessione della garanzia dello Stato sulle passività delle banche aventi sede legale in Italia (articoli 1-11) e sui finanziamenti erogati discrezionalmente dalla Banca d’Italia alle banche italiane per fronteggiare gravi crisi di liquidità (emergency liquidity assistance). La garanzia può essere concessa dal Ministero dell’economia e delle finanze nel rispetto della disciplina europea in materia di aiuti di Stato, sulla base di una decisione positiva della Commissione europea sul regime di concessione della garanzia o, nel caso la banca beneficiaria soffra di una carenza di capitale, sulla notifica individuale. Per accedere alla garanzia gli strumenti di debito devono essere emessi successivamente all’entrata in vigore del decreto-legge, con durata residua non inferiore a tre mesi e non superiore a cinque anni (o a sette anni per le obbligazioni bancarie garantite), e rimborso del capitale in un’unica soluzione a scadenza; essi inoltre devono essere a tasso fisso, in euro, senza clausole di subordinazione nel rimborso del capitale e nel pagamento degli interessi, non devono essere titoli strutturati o prodotti complessi né incorporare una componente derivata. L’ammontare delle garanzie è limitato a quanto strettamente necessario per ripristinare la capacità di finanziamento a medio-lungo termine delle banche beneficiarie; l’ammontare massimo delle operazioni di ciascuna banca non può eccedere, di norma, i fondi propri a fini di vigilanza. L’autorità di vigilanza deve verificare il rispetto dei requisiti di fondi propri e l’inesistenza di carenze di capitale evidenziate nell’ambito di prove di stress. La garanzia può essere concessa anche a favore di una banca che non rispetta tali requisiti, se la banca ha urgente bisogno di sostegno della liquidità ovvero a favore di una banca in risoluzione o di un ente-ponte a seguito di notifica individuale alla Commissione. La garanzia dello Stato è onerosa, incondizionata, irrevocabile e a prima richiesta e copre il capitale e gli interessi; il valore nominale degli strumenti finanziari con durata superiore ai 3 anni sui quali può essere prestata la garanzia non può eccedere un terzo del valore nominale totale degli strumenti finanziari emessi dalla banca; sono escluse dalla garanzia le passività computabili nei fondi propri a fini di vigilanza. Il corrispettivo per la garanzia è determinato caso per caso sulla base della valutazione del rischio di ciascuna operazione, in linea con le comunicazioni della Commissione europea in materia. La richiesta della garanzia è presentata secondo un modello predisposto dal Dipartimento del Tesoro, il quale la concede sulla base di una valutazione positiva della Banca d’Italia. A specifiche condizioni, la banca è tenuta a presentare un piano di ristrutturazione per confermare la redditività e la capacità di raccolta a lungo termine senza ricorso al sostegno pubblico, da sottoporre alla Commissione europea.
Qualora una banca non sia in grado di adempiere all’obbligazione garantita, dovrà inviare entro 30 giorni dalla scadenza una richiesta motivata alla Banca d’Italia e al Tesoro, il quale provvederà al pagamento. La banca rimborsa le somme pagate dallo Stato con l’applicazione di interessi al tasso legale e, contestualmente, deve presentare un piano di ristrutturazione da sottoporre alla Commissione europea.
Già con il decreto-legge n. 18 del 2016 era stato adottato un primo intervento di sostegno al settore bancario, che ha recepito l’accordo raggiunto con la Commissione Europea sul meccanismo per smaltire i crediti in sofferenza presenti nei bilanci bancari, da attuare mediante la concessione di garanzie dello Stato nell’ambito di operazioni di cartolarizzazione che abbiano come sottostante crediti in sofferenza (Garanzia cartolarizzazione crediti in sofferenza – GACS). In tali casi la garanzia pubblica è volta a facilitare il finanziamento delle operazioni di cessione delle sofferenze per liberare risorse da destinare al finanziamento del sistema produttivo. Le garanzie possono essere chieste dalle banche che cartolarizzano e cedono i crediti in sofferenza, a fronte del pagamento di una commissione periodica al Tesoro, calcolata come percentuale annua sull’ammontare garantito; il prezzo della garanzia deve essere di mercato, come anche ribadito dalla Commissione europea al fine di non dar configurare aiuti di Stato; il prezzo della garanzia deve, inoltre, essere crescente nel tempo, allo scopo di tener conto dei maggiori rischi connessi a una maggiore durata dei titoli e di introdurre nel meccanismo un incentivo a recuperare velocemente i crediti. Al fine del rilascio della garanzia, i titoli devono avere preventivamente ottenuto un rating uguale o superiore all’investment grade da un’agenzia di rating indipendente e inclusa nella lista delle agenzie accettate dalla BCE.
Il D.L. n. 237/2016 prevede poi, al Capo II, tutta una serie di interventi di rafforzamento patrimoniale delle banche, autorizzando innanzitutto il Ministero dell’economia e delle finanze a sottoscrivere o acquistare azioni di banche italiane, appartenenti o meno a un gruppo bancario, o di società italiane capogruppo di gruppi bancari che presentano esigenze di rafforzamento del proprio patrimonio, in relazione a una prova di stress basata su uno scenario avverso e condotta a livello nazionale, dell’Unione europea o del Meccanismo Unico di Risoluzione. Le banche o le società capogruppo interessate possono chiedere l’intervento dello Stato per il rafforzamento patrimoniale, dopo aver sottoposto all’autorità competente un programma di rafforzamento patrimoniale; ove l’attuazione del programma sia ritenuta insufficiente a conseguire l’obiettivo di rafforzamento patrimoniale, è possibile avanzare la richiesta di intervento dello Stato. Il piano di ristrutturazione e le sue eventuali successive variazioni sono notificati alla Commissione europea, ai fini di una decisione sulla compatibilità delle misure con le norme in tema di aiuti di Stato. Dopo che intervenga la valutazione positiva della Commissione europea, con provvedimento del Ministro dell’economia e delle finanze sono adottate le misure di burden sharing, i.e. di riparto degli oneri del risanamento tra obbligazionisti ed azionisti, nonché l’aumento di capitale delle banche interessate e la sottoscrizione o l’acquisto delle azioni da parte del Ministero. Ovviamente, l’adozione dei predetti provvedimenti è subordinata all’assenza delle condizioni per avviare la risoluzione degli istituti interessati, nonché all’assenza dei presupposti che danno luogo alla conversione forzosa di azioni, partecipazioni e altri strumenti di capitale. Al riguardo, si ricorda che l’art. 32, par. 4, lett. d), della direttiva BRRD consente, per evitare o porre rimedio a una grave perturbazione dell’economia e preservare la stabilità finanziaria, di erogare un sostegno finanziario pubblico straordinario a una banca, senza che ciò comporti il dissesto e la conseguente risoluzione della medesima, purché ciò avvenga a specifiche condizioni (contenute anche all’art. 18, par. 4, lett. d), del Regolamento n. 806/2014, come recepite dall’art. 18 del d.lgs. n. 180 del 2015). Il sostegno pubblico può essere erogato anche mediante la sottoscrizione di fondi propri o l’acquisto di strumenti di capitale effettuati a prezzi e condizioni che non conferiscono un vantaggio alla banca, se al momento della sottoscrizione o dell’acquisto non ricorrono  i presupposti per il dissesto o per la riduzione o la conversione degli strumenti finanziari. La sottoscrizione deve essere effettuata unicamente per far fronte a carenze di capitale evidenziate nell’ambito di stress test. Inoltre, le norme del d.lgs. n. 180 del 2015 (art. 18, comma 1, lett. b)) precisano che il sostegno finanziario pubblico straordinario deve essere erogato previa approvazione ai sensi della disciplina sugli aiuti di Stato ed è riservato a banche con patrimonio netto positivo; è adottato su base cautelativa e temporanea, in misura proporzionale alla perturbazione dell’economia, e non deve essere utilizzato per coprire perdite che la banca ha registrato o verosimilmente registrerà nel prossimo futuro.
In sede di prima attuazione di tali disposizioni, si può qui ricordare che il 29 luglio 2016 sono stati pubblicati i risultati dello stress test delle maggiori banche europee, fra cui le principali cinque italiane (UniCredit, Intesa Sanpaolo, Banca Monte dei Paschi di Siena, Banco Popolare e UBI Banca) condotti dall’Autorità Bancaria Europea (EBA), in collaborazione con la BCE e le autorità di vigilanza nazionali[9]. Tale stress test ha ipotizzato per ciascun paese due scenari: uno di base (baseline), ripreso dalle previsioni della Commissione europea formulate nell’autunno 2015, e uno avverso (adverse); la simulazione è stata condotta a partire dai dati di bilancio delle banche di fine 2015. Nello scenario avverso sono stati ipotizzati alcuni eventi negativi (ad esempio, caduta del PIL reale nel triennio 2016-18 di quasi sei punti percentuali; aumento nel triennio del rendimento dei titoli di Stato italiani a lungo termine di circa 100 punti base). Ad esito degli stress test, quattro delle cinque principali banche italiane comprese nel campione EBA hanno mostrato una buona tenuta. Per queste banche (UniCredit, Intesa Sanpaolo, Banco Popolare e UBI Banca) l’impatto ponderato sul capitale (CET1) derivante dallo scenario avverso è stato pari a 3,2 punti percentuali a fronte del 3,8 per cento della media del campione EBA. Comprendendo anche il Monte dei Paschi, l’impatto sarebbe stato, in termini ponderati, di 4,1 punti percentuali. Il Monte dei Paschi di Siena, che ha superato il test nello scenario di base, ha invece mostrato nello scenario avverso un risultato negativo. Il Consiglio di amministrazione del Monte dei Paschi ha deliberato a fine luglio 2016 un piano che prevede la cessione dell’intero portafoglio di crediti in sofferenza e un aumento di capitale fino a 5 miliardi, che consente di incrementare significativamente gli accantonamenti sui restanti crediti deteriorati. Per effetto di tale operazione, la banca intende detenere prestiti deteriorati – ma non in sofferenza – in linea con quelli medi del sistema bancario italiano. La Banca ha dunque comunicato al mercato la volontà di procedere al rafforzamento di capitale, per complessivi 5 miliardi, il 25 ottobre 2016 (operazione autorizzata il 23 novembre dalla Banca Centrale Europea e da Banca d’Italia per quanto di competenza). Preso atto, tuttavia, dell’impossibilità di reperire sul mercato tale cifra, il 23 dicembre 2016 MPS ha inviato alla BCE un’istanza di sostegno finanziario straordinario e temporaneo per l’accesso alla misura della ricapitalizzazione precauzionale e ha inviato alla Banca d’Italia e al Ministero dell’economia e delle finanze un’istanza per l’ammissione alla garanzia dello Stato di cui all’art. 7 del D.L. 237/2016, per ottenere la possibilità di emettere ulteriori passività garantite dallo Stato.
 
3.  In tale contesto, il giudice amministrativo respinge la richiesta di accesso del Codacons ai dati relativi ai “grandi” debitori delle banche che hanno usufruito di fondi statali di cui al D.L. n. 237/2016 nei termini sopra esposti, sulla base di una serie di motivazioni oramai tradizionali in materia di diniego del diritto di accesso in ambito bancario e finanziario.
Innanzitutto, il giudice ritiene che la richiesta sia estremamente generica e, quindi, inammissibile per il suo carattere di indeterminatezza, ove non integrata da ulteriori specificazioni. Non si ritiene dimostrato l’interesse a supporto della richiesta, sulla base dell’affermazione secondo cui sono in corso una serie di cause a tutela dei risparmiatori, lesi dalle vicende delle banche ricomprese nel provvedimento di cui al D.L. n. 237/2016[10].
In particolare, l’indeterminatezza della richiesta discende dall’utilizzo della nozione di “grandi debitori” alla quale non corrisponde nell’ordinamento una definizione legale cui fare riferimento in modo univoco, essendo impossibile attribuire un preciso significato normativo a tale espressione.
Un ulteriore motivo legittimo di diniego consiste nel fatto che, per corrispondere alla richiesta di accesso, sarebbe necessaria un’inammissibile attività di elaborazione dei dati da parte della Banca d’Italia, anche qualora i potrebbero essere ricavati dalla Centrale dei rischi o dalle segnalazioni che a fini prudenziali le banche effettuano sulle grandi o sulle maggiori esposizioni. In ogni caso, nelle concretezze si ritiene che la richiesta non avrebbe potuto essere accolta perché la Banca d’Italia non possiede tutti i dati richiesti e avrebbe, invece, dovuto procurarseli richiedendoli alle banche interessate: ciò configurando, quindi, non una mera attività di reperimento di un documento già formato ed in possesso dell’Amministrazione, ma una diversa e ulteriore opera di elaborazione dei dati che, secondo la giurisprudenza costante, non può essere chiesta ai soggetti tenuti a garantire il diritto di accesso[11]. Una tale, pacifica ricostruzione risulta, del resto, conforme alla lettera della norma, pure richiamata in sentenza, secondo cui “il diritto di accesso si esercita con riferimento ai documenti amministrativi materialmente esistenti al momento della richiesta e detenuti alla stessa data da una pubblica amministrazione nei confronti dell’autorità competente a formare l’atto conclusivo o a detenerlo stabilmente. La pubblica amministrazione non è tenuta ad elaborare dati in suo possesso al fine di soddisfare le richieste di accesso”[12].
Ancora, il giudice censura la richiesta di accesso anche sotto il profilo dell’interesse concreto e attuale all’accesso, opinando che la lista anche solo dei “grandi debitori insolventi” delle banche in questione non potrebbe aiutare a comprendere le cause effettive della crisi delle banche stesse ovvero aiutare a chiarire le responsabilità dei soggetti coinvolti. Emergerebbe, quindi, il carattere meramente esplorativo della richiesta di accesso che, secondo una giurisprudenza oramai consolidata, concretizzerebbe un potere generalizzato di vigilanza che non può essere attribuito a valere sullo strumento del diritto di accesso, avente altre finalità riconosciute dall’ordinamento.
Un tale arresto risulta conforme alla giurisprudenza formatasi in materia, secondo cui la domanda di accesso ai documenti deve riferirsi a specifici documenti esistenti e non genericamente a dati, notizie o informazioni, non potendo comportare la necessità di un’attività di elaborazione di dati da parte del soggetto destinatario della richiesta, poiché l’ostensione degli atti non può costituire uno strumento di controllo generalizzato sull’operato della Pubblica amministrazione nei cui confronti l’accesso viene esercitato[13]: ciò a maggior ragione se si pone mente al fatto che lo stesso onere della prova anche dell’esistenza dei documenti in relazione ai quali si lamenta il diniego di accesso incombe, ovviamente, sulla parte che agisce in giudizio[14].
Un tale potere di controllo generalizzato sull’attività delle pubbliche amministrazioni non può, del resto, attribuirsi neanche ad associazioni di tutela dei consumatori, poiché – si sottolinea – la titolarità di interessi diffusi attribuisce il diritto alla conoscenza di atti che incidono in via immediata sugli interessi dei consumatori, e non a quelli che incidono in via meramente ipotetica e riflessa[15]. I dati di cui si richiede l’accesso potrebbero, invero, ben assumere rilievo nell’ambito di una più complessiva attività di indagine finalizzata ad accertare eventuali responsabilità in ordine alla crisi  delle banche interessate, dinanzi agli organi appositamente preposti.
 
4.  Tuttavia, il motivo dirimente che legittima il diniego dell’accesso ai dati consiste, evidentemente, nella disciplina del segreto d’ufficio che copre anche nei confronti delle pubbliche amministrazioni,  ai sensi dell’art. 7 del D.Lgs. n. 385/1993, recante il Testo unico bancario (Tub), tutte le notizie, le informazioni e i dati in possesso della Banca d’Italia in ragione della sua attività di vigilanza[16]. Ragiona correttamente il giudice che, se anche la Banca d’Italia avesse voluto acquisire e rielaborare dati non già nella sua disponibilità, a quel punto sarebbe comunque scattato il divieto di cui al citato art. 7 Tub, in quanto i dati sarebbero stati acquisiti nell’ambito di un’attività di vigilanza[17].
Al riguardo, va osservato come una disciplina più puntuale in materia di diritto di accesso è quella relativa agli atti della Banca centrale europea, destinata ad acquistare sempre maggiore rilevanza, considerata la dimensione oramai sovranazionale e multilivello dell’esercizio della funzione di vigilanza bancaria[18]. Secondo l’art. 4 della Decisione della Banca centrale europea relativa all’accesso del pubblico ai documenti della Banca centrale europea (BCE/2004/3)[19], è consentito alla BCE di rifiutare l’accesso a un documento la cui divulgazione arrechi pregiudizio alla tutela di quanto segue: a) l’interesse pubblico, in ordine: – alla riservatezza delle riunioni degli organi decisionali della BCE, del Consiglio di vigilanza o di altri organi istituiti ai sensi del regolamento (UE) n. 1024/2013; – alla politica finanziaria, monetaria o economica dell’Unione o di uno Stato membro; – alla contabilità della BCE o delle BCN; – alla tutela dell’integrità delle banconote in euro; – alla sicurezza pubblica; – alle relazioni finanziarie, monetarie o economiche internazionali; – alla stabilità del sistema finanziario nell’Unione o in uno Stato membro; – alla politica dell’Unione o di uno Stato membro relativa alla vigilanza prudenziale degli enti creditizi e delle altre istituzioni finanziarie; – la finalità delle ispezioni di vigilanza; – la solidità e la sicurezza delle infrastrutture del mercato finanziario, degli schemi di pagamento o dei prestatori di servizi di pagamento; b) la vita privata e l’integrità dell’individuo, in particolare nel rispetto della legislazione dell’Unione sulla protezione dei dati personali; c) la riservatezza delle informazioni, tutelata come tale dal diritto dell’Unione. La BCE rifiuta l’accesso a un documento la cui divulgazione arrechi pregiudizio alla tutela di quanto segue: – gli interessi commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresa la proprietà intellettuale; – i procedimenti giudiziari e la consulenza legale; – gli obiettivi delle attività ispettive, di indagine e di revisione contabile; tutto ciò a meno che vi sia un interesse pubblico prevalente alla divulgazione.
Per quanto concerne i documenti di terzi, la BCE è tenuta poi a consultare il terzo interessato al fine di valutare se sia applicabile una delle citate eccezioni, a meno che sia chiaro che il documento debba o non debba essere divulgato. Per quanto attiene alle richieste di accesso ai documenti del Comitato europeo per il rischio sistemico, si applica la decisione CERS/2011/5 del Comitato europeo per il rischio sistemico, del 3 giugno 2011, relativa all’accesso del pubblico ai documenti del Comitato europeo per il rischio sistemico, adottata sulla base dell’art. 7 del regolamento (UE) n. 1096/2010 del Consiglio, del 17 novembre 2010, che conferisce alla Banca centrale europea compiti specifici riguardanti il funzionamento di tale Comitato. Non mancano, ovviamente, gli spazi interpretativi, potendosi ricordare come la giurisprudenza comunitaria abbia potuto sindacare quando la divulgazione di un documento della BCE arrechi pregiudizio alla tutela dell’interesse pubblico[20].  
 
5. La sentenza in commento precisa, inoltre, come la stessa disciplina del segreto d’ufficio prevista dall’art. 7 Tub valga ad escludere la possibilità di ricorrere al diverso istituto dell’accesso civico[21], poiché l’art. 5-bis del D.lgs. n. 33/2013, introdotto dal D.lgs. n. 97/2016, prevede espressamente che il cosiddetto accesso civico generalizzato a dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni sia escluso nei casi di divieto di accesso o divulgazione previsti dalla legge.
Pertanto, se è certamente vero che con l’art. 1 del d.lgs. n. 33 del 2013 di riordino della disciplina sugli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni delle pubbliche amministrazioni il principio della trasparenza amministrativa ha subito una «mutazione genetica»[22], assumendo una diversa e più ampia configurazione[23] e traducendosi nel diritto per tutti i cittadini di avere accesso diretto all’intero patrimonio informativo delle pubbliche amministrazioni, quale strumento fondamentale per alimentare il rapporto di fiducia tra Pubblica amministrazione e cittadini[24] e promuovere il principio di legalità[25], tutto ciò recede nei casi di divieto espresso di divulgazione stabilito dall’ordinamento. 
Un tale arresto del giudice amministrativo, pure condivisibile poiché in applicazione letterale della legge, si inserisce tuttavia in un quadro evolutivo della più recente giurisprudenza amministrativa[26] che tende a “superare”, in qualche modo, le regole del diritto di accesso agli atti amministrativi poste dalla legge n. 241 del 1990 per riconoscere alla richiesta di accesso, in determinati casi, l’attitudine di costringere la pubblica amministrazione a tradurre in un documento non ancora esistente le risultanze di una operazione semplice di mera “verificazione”, non inseribile, concettualmente, quale atto endoprocedimentale, all’interno di un vero e proprio procedimento tecnico di rilevazione e monitoraggio, permettendo l’accesso alle informazioni in possesso dell’Amministrazione[27]: di modo che sembrerebbe assottigliarsi la linea di confine tra l’accesso civico, che prevede l’obbligo per le pubbliche amministrazioni di rendere noti i documenti, le informazioni o i dati, attribuendo allo stesso tempo il diritto di chiunque di richiedere i medesimi, nei casi in cui sia stata omessa la loro pubblicazione, e l’istituto disciplinato dalla legge n. 241 del 1990[28].
Un tale orientamento porta a riflettere, più in generale, anche sull’opportunità del perdurare di un sistema differenziato relativamente alla legittimazione soggettiva del richiedente e alla necessità della presentazione di un’istanza circostanziata, quale presupposto di ammissibilità della stessa nel caso dell’accesso ai documenti di cui alla legge n. 241 del 1990: ciò, a maggior ragione, dopo l’introduzione del Freedom of Information Act (FOIA) che consente al cittadino di accedere ai dati in possesso della pubblica amministrazione senza motivazione[29].  
 

Note

L'articolo Il diritto di accesso a informazioni e dati della Banca d’Italia relativi ai “grandi debitori insolventi” delle banche beneficiarie di aiuti di Stato proviene da Giustamm.

* Il presente contributo è una rielaborazione dell’intervento svolto al Convegno di Copanello, 24 e 25 giugno 2016, sul tema “I beni pubblici tra titolarità e funzione”.
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1. Internet come bene comune e il problema della net neutrality  nel sistema internazionale ed europeo. 2. Beni digitali e diritti fondamentali. 3. Evoluzione tecnologica e accesso al patrimonio culturale on-line: l’utilizzo dei prodotti culturali digitali tra esigenze di mercato  e diritto alla fruizione.
 
1. Il tema della net neutrality[1] stimola molte riflessioni sul rapporto tra beni di “interesse comune”, come la rete e le utilità che questo bene produce per la collettività e la regolazione degli interessi che insistono su tali beni, soprattutto in termini di attuazione di diritti fondamentali.
Soltanto qualche anno fa l’agenzia americana delle comunicazioni la FCC (Federal Communications Commission,) ha approvato, nella decisione del 26 febbraio 2015, la definizione delle nuove regole della rete stabilendo che la banda larga è una “utility”, ovvero un servizio di pubblico interesse[2].
In base a questa importante decisione si afferma per la prima volta in modo chiaro  il principio secondo cui tutto il traffico su Internet deve essere trattato allo stesso modo, senza penalizzazioni o corsie preferenziali.
La decisione si colloca, come è noto, a valle di un lungo e vivace dibattito in cui, inizialmente, sembrava prevalere la tesi opposta, in virtù della quale alcuni siti o servizi avrebbero potuto avere connessioni più veloci di altre, e che alcuni provider avrebbero potuto offrire la connessione internet tramite “pacchetti” (news, sport, intrattenimento, etc.) e non invece una connessione internet generica valida per tutti i siti e i servizi[3]. Questa decisione, invece, riclassifica la banda larga da “servizio informativo” a “servizio di pubblica utilità” essenziale per la collettività , al pari, ad esempio, della fornitura di corrente elettrica[4].
Per quanto riguarda, invece, il contesto europeo, dobbiamo ricordare che già nella vigenza della direttiva comunitaria sul commercio elettronico[5], la Corte di Giustizia ebbe modo di affermare, in una storica sentenza,[6]  l’importanza del principio di neutralità della rete, inteso come divieto per gli Internet provider di realizzare discriminazioni sul traffico generato dagli utenti, imponendo restrizioni o differenti velocità a seconda del tipo di contenuti veicolati, essendo vietata la possibilità di un controllo preventivo sui contenuti e l’apposizione di filtri. Ma, allo stesso tempo, la medesima direttiva ha permesso di organizzare i c.d. servizi specializzati in settori particolari (si pensi alla telechirurgia) e di consentire lo zero-rating, cioè la possibilità che negli abbonamenti per la connessione internet a consumo di traffico sia calcolato fuori dal “pacchetto dati” l’uso di determinati servizi offerti da partner sponsor dell’internet provider (andando però in tal modo a favorire i “big” della rete rispetto ai loro competitor più piccoli).
Mentre, più di recente, l’Unione Europea, con il regolamento 2015/2120, ha ribadito nuovamente il principio di neutralità, vietando sia ogni forma di restrizione o monitoraggio dei contenuti, sia la creazione di diverse velocità di banda a seconda della tipologia di dato scaricato, che avrebbero discriminato gli utenti semplici da quelli premium[7]. In particolare, l’art. 3 di tale regolamento riconosce agli utenti finali «il diritto di accedere a informazioni e contenuti e di diffonderli, nonché di utilizzare e fornire applicazioni e servizi». Al tal fine, la norma in esame impone ai fornitori di servizi di accesso a Internet di trattare tutto il traffico allo stesso modo «senza discriminazioni, restrizioni o interferenze, e a prescindere dalla fonte e dalla destinazione, dai contenuti cui si è avuto accesso o che sono stati diffusi, dalle applicazioni o dai servizi utilizzati o forniti, o dalle apparecchiature terminali utilizzate»[8].
E’ evidente, allora, che la neutralità della rete, nell’approccio europeo, non è più solo espressione della salvaguardia dei più tradizionali principi della libertà d’impresa e della riservatezza personale, già consacrati nei Trattati UE, ma costituisce anche una condizione essenziale per assicurare la realizzazione dei diritti fondamentali collegati alle tecnologie e ad internet, come quello della conoscenza e dell’informazione[9].
Vi è chi ritiene, infatti, che, nella logica dei beni comuni[10], lo stesso accesso ad Internet sia un diritto fondamentale, e che «la stessa conoscenza in Rete è un bene comune, al quale deve essere garantito l’accesso»[11]. Ciò si traduce, quindi, nel doveroso esercizio di una responsabilità pubblica volta ad «assicurare quella che deve ormai essere considerata una precondizione della cittadinanza, dunque della stessa democrazia»[12].
Il principio della neutralità della rete lo ritroviamo, inoltre, nella «Dichiarazione dei diritti in internet»[13] approvata nel 2015, che  all’art. 4 riconosce «il diritto di ciascuna persona a che i dati trasmessi e ricevuti in Internet non subiscano discriminazioni, restrizioni o interferenze in relazione al mittente, ricevente, tipo o contenuto dei dati, dispositivo utilizzato, applicazioni o, in generale, legittime scelte delle persone».
La formulazione dell’accesso alla rete e della sua neutralità quali condizioni per assicurare la realizzazione di libertà fondamentali dell’individuo è stata affermata anche da diverse Corti nazionali europee[14].
In Francia, ad esempio, il Consiglio Costituzionale con la nota decisione n. 580 del 2009[15], ha dichiarato illegittima la legge in materia di diffusione e tutela in rete dell’opere dell’ingegno, sottolineando che oggi il diritto alla comunicazione include oramai anche la piena libertà di accedere ad Internet[16], proprio in virtù della importanza assunta dai servizi on line per la partecipazione alla vita democratica e per l’espressione delle idee e delle opinioni.
Altrettanto importante è la sentenza pronunciata nel 2013 dalla Corte di Giustizia di Karlshrue, che ha riconosciuto a un cittadino tedesco, qualificandolo quale lesione alla vita di relazione – affermazione questa assolutamente innovativa – il diritto al risarcimento del danno per l’imprevista disconnessione da Internet, giungendo a paragonare «(…) l’improvvisa impossibilità di usare la rete ad un impedimento pari all’ingiustificata privazione dell’uso dell’auto e del diritto di movimento da riconoscersi ad ogni cittadino»[17].
In Italia anche la Corte Costituzionale, in linea con tali orientamenti, aveva ritenuto che l’alfabetizzazione informatica, è un diritto sociale in quanto «corrispondente a finalità di interesse generale, quale è lo sviluppo della cultura, nella specie attraverso l’uso dello strumento informatico, il cui perseguimento fa capo alla Repubblica in tutte le sue articolazioni (art. 9 Cost.)[18]».
Pertanto, in questa direzione, se si assume che la rete costituisce un bene essenziale ed indispensabile al normale sviluppo del benessere della persona dobbiamo necessariamente ritenere che  l’accesso ad internet configura a sua volta un diritto della persona, individuo o soggetto collettivo, a che lo Stato assicuri diffusamente sul territorio nazionale una connessione tale da permettergli, ovunque risieda e a un prezzo accessibile, di navigare in rete ad una idonea velocità[19].
E ciò, anche, tenendo conto che il codice dell’amministrazione digitale, nella versione recentemente modificata, apre la strada all’affermazione di nuove posizioni giuridiche soggettive, che non sono altro che una declinazione giuridica di quei frammenti di felicità, per ricordare il pensiero sempre attuale di Franco Pugliese, sui cui si fonda il passaggio cruciale da una cittadinanza civile e politica ad una cittadinanza sociale[20].
Frammenti di felicità, o come li definisce Amartya Sen “capacitazioni”[21], che possono certamente trarre una significativa protezione giuridica da una più moderna lettura dell’art. 2 Cost., secondo cui le formazioni sociali racchiuderebbero anche i diritti delle nuove comunità virtuali.
Ciò significa che la tecnologia è, oramai, in funzione dello sviluppo dei singoli anche nelle formazioni intermedie ove manifestano la loro personalità, tra le quali è possibile, anzi sembra oramai doveroso, annoverare anche quelle virtuali[22].
2. Le considerazioni si qui svolte sollecitano, a loro volta, ulteriori riflessioni in ordine al regime di accesso a determinati contenuti della rete, rispetto ai quali si contrappongono gli interessi, da un lato, di chi vuole trarre profitto dall’utilizzo del prodotto digitale e, dall’altro, di coloro, che, invece, rivendicano un’aspettativa al godimento libero e gratuito delle utilità connesse a tale prodotto[23].  
Si pensi ad esempio ai dati a contenuto culturale diffusi sul web.
Proprio con riferimento a tale settore, infatti, si sta verificando che, da una parte, gli operatori privati spingono, in nome della libertà di impresa, verso un regime a titolo oneroso dell’accesso dei dati, mentre dall’altra, i principi normativi del Foia e dell’Open Access[24] impongono alle pubbliche amministrazioni di rendere fruibile a titolo gratuito, oltre ai dati informativi, anche taluni contenuti, come ad esempio, quelli relativi a musei, archivi, biblioteche[25]. Ciò significa, quindi, che mentre le amministrazioni pubbliche devono offrire i contenuti “culturali” secondo i principi del servizio pubblico, l’operatore privato può riutilizzare il dato, trasformarlo tecnologicamente e trarre, così, rilevanti profitti[26].
Questa asimmetria tra soggetti pubblici e privati potrebbe, perciò, determinare il rischio di generare “una schizofrenia” nel sistema: l’accesso all’infrastruttura e al dato della p.a. è gratuito, mentre quando il dato, con forte contenuto artistico culturale, già conservato e magari in parte digitalizzato dalle amministrazioni, finisce in open access, il riutilizzatore, se commerciale, potrà trarne il profitto[27].
A tale asimmetria, poi, si aggiunge il rischio che il lucro derivante dalla trasformazione, da parte di privati, dei contenuti culturali pubblici potrebbe comportare il  depauperamento del nostro patrimonio culturale, sotto il profilo del valore che esso esprime.
Ma allora, se ciò è vero, la regolazione dell’accesso ai dati che la rete contiene si profila come una scelta obbligata, in virtù dell’avvertita esigenza di tutelare il valore culturale espresso in forma digitale e diffuso sul web.  Il che impone, quindi, di abbandonare la posizione ideologica e radicale dell’open access, secondo cui non solo internet, ma anche le informazioni ivi contenute sono attratte nel regime dei beni comuni[28], e orientare la riflessione giuridica verso l’individuazione di un sistema di tutela in  grado di contemperare gli opposti interessi di cui pubblico e privato sono portatori.
In questa prospettiva, non può essere, infatti, tralasciato che la modernizzazione dell’offerta culturale, che passa attraverso le tecnologie della comunicazione e dell’informazione (ICT)[29], incrementa notevolmente la “fruizione collettiva” dei beni culturali, anche a vantaggio di categorie più svantaggiate (es. disabili). Le tecnologie, infatti, operano su tre piani: 1) digitalizzazione e virtualizzazione dei beni culturali; 2) predisposizione di piattaforme per la fruizione dei beni; 3) creazione di nuovi prodotti culturali (digitali).
Non possiamo trascurare, infatti, che proprio i prodotti culturali digitali rappresentano la c.d. “new art”, che in futuro sarà testimonianza storica della civiltà contemporanea, segnando un passaggio fondamentale  dal bene culturale inteso in senso strettamente materiale (la res)[30], sia pure veicolo del suo intrinseco valore immateriale che lo qualifica come “culturale” (il c.d. “traditional knowledge”, ossia la testimonianza di civiltà), ai beni culturali immateriali. Passaggio, questo, che, del resto, ha spinto il legislatore, seppur senza rinunciare alla concezione materiale del bene culturale, ad estendere ai beni immateriali la disciplina del codice dei beni culturali (d.lgs.42/2004, come succ. mod. e integr.)[31].
Pertanto se, da un lato, l’accesso libero ai dati relativi al patrimonio culturale pubblico e la riutilizzabilità degli stessi costituiscono la premessa giuridica e tecnica per l’affermazione di prodotti digitali in campo culturale, organizzati anche da soggetti privati, determinando l’effetto benefico di una migliore tutela e valorizzazione (conoscenza, fruizione) dei beni culturali (quindi un feedback positivo per l’Amministrazione)[32]; dall’altro lato, però, l’acquisizione gratuita delle conoscenze alla fonte (che è espressione di un diritto del cittadino all’accesso trasparente al Public Sector Information) non è di per sé incompatibile con una regolazione del servizio creato dall’operatore privato per scopi commerciali (si pensi ad esempio allo strumento delle “app” che sono la prima forma di business sviluppata con l’apertura dei dati pubblici).
Una regolazione, però, che non mortifichi, ma anzi incoraggi l’iniziativa imprenditoriale, orientandola sempre di più alla valorizzazione dei beni culturali in armonia con i principi espressi dal Codice in termini di utilità e solidarietà sociale[33], nonché di quelli che si stanno affermando nel diritto globale, in cui sembra essere ormai superato il dato della materialità del bene a favore di una più ampia valorizzazione del concetto di “patrimonio” culturale, in cui va certamente compreso tutto ciò che rappresenta, anche nella realtà virtuale, un valore di carattere universale[34].
Una regolazione, in altri termini, che sia, altresì, in grado di coniugare l’esigenza di tutelare le libertà fondamentali di cui è espressione l’art. 21 cost., declinate anche nel diritto all’accesso ai contenuti informativi e culturali trasmessi dal web, con quella di promuovere e stimolare la libertà di iniziativa economica nel settore delle comunicazioni digitali anche in ambito culturale[35]. Le tecnologie, infatti, garantiscono la protezione dell’identità culturale e al tempo stesso favoriscono la diffusione della cultura e la produzione di nuove offerte culturali[36], dando impulso a nuove opportunità di sviluppo economico, basato proprio sulla creazione di prodotti e di servizi utili per la collettività[37], che può generare una virtuosa competizione nel mercato delle tecnologie posta a servizio della cultura .  
È possibile allora, in questa direzione, anche ipotizzare che, se le licenze relative ai dati saranno libere e gratuite, il gestore privato riconosca all’Amministrazione delle royalties, secondo un modello opposto a quello dello share-alike, esattamente come accade con le opere coperte da privative intellettuali[38]. Tale soluzione si inserisce nel solco della disciplina del Codice dei beni culturali[39], attraverso una lettura estensiva dell’art.108. La norma in esame, infatti, prevede, al comma 3 bis[40], l’esenzione da qualunque onere per quelle attività, svolte senza scopo di lucro, consistenti “nella riproduzione di beni culturali diversi dai beni bibliografici e archivistici attuata con modalità che non comportino alcun contatto fisico con il bene, né l’esposizione dello stesso a sorgenti luminose né, all’interno degli istituti della cultura, né l’uso di stativi o treppiedi; e nella la divulgazione con qualsiasi mezzo delle immagini di beni culturali, legittimamente acquisite, in modo da non poter essere ulteriormente riprodotte a scopo di lucro, neanche indiretto”.
Dal tenore letterale di tale previsione, quindi, emerge il diritto di utilizzare “liberamene e gratuitamente” i beni culturali attraverso la riproduzione e/o divulgazione dell’immagine degli stessi, sul presupposto che ciò non sia destinato a realizzare finalità lucrative, ma al tempo stesso non si esclude né si vieta l’ipotesi diversa in cui, invece, tale utilizzo sia volto a conseguire un profitto, dovendosi ritenere, in tal caso, quale condizione necessaria all’esercizio delle summenzionate attività,  l’autorizzazione della p.a. e il pagamento di un corrispettivo[41].
La soluzione proposta, perciò, da un lato, stimolerebbe la crescita di un mercato relativo all’utilizzo delle riproduzioni digitali dei beni culturali e delle loro immagini[42], con indubbi vantaggi per la collettività. Gli operatori privati, infatti, sarebbero incentivati a sviluppare attraverso la tecnologia digitale ulteriori servizi e prodotti,  favorendo la diffusione e la valorizzazione del nostro patrimonio culturale[43]. Dall’altro lato, l’assoggettamento di tali attività al regime autorizzatorio, accompagnato dal pagamento di un contributo economico, assicurerebbe l’integrità del valore intrinseco dei beni culturali riprodotti in forma digitale, scongiurando il rischio che tale valore possa essere danneggiato da una manipolazione incontrollata ed opaca da parte degli utenti del web. Inoltre, non deve essere trascurata l’ipotesi che l’amministrazione rilasci, al fine di proteggere il valore culturale del bene, rilasci la predetta autorizzazione determinando, oltre al valore del corrispettivo, anche le condizioni di utilizzo di tali beni, orientando, ove possibile, l’attività autorizzata alla realizzazione di possibili ed ulteriori vantaggi per la collettività[44].
Il tutto, abbandonando la retorica dell’open access a tutti i costi, in nome di prodotti digitali, anche culturali, davvero al servizio della comunità, sia in termini di profitto che di conoscenza.

Note

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Osservazioni tecniche sulla via d’uscita dall’impasse in cui si trova il settore balneare  italiano. Guardando alle esperienze del resto d’Europa ([1])
 
1.Premessa: la complessità del tema
Il tema del rapporto tra concessioni balneari in Italia e direttiva Bolkestein è particolarmente attuale e delicato: per impostarlo correttamente, occorre partire da alcune premesse di ordine generale e, in particolare, dalla complessità del tema.
La materia delle concessioni balneari appare, infatti, caratterizzata da un impianto normativo complesso ed oggetto di tensioni non solo in Italia ma anche in altri Stati membri dell’Unione Europea.
Nel sistema italiano – anche a seguito dei ripetuti interventi della Commissione Europea di fronte alle diverse iniziative legislative italiane – si è assistito ad un susseguirsi e “sovrapporsi” di  numerosi interventi normativi, a partire dalla originaria disciplina del Codice della Navigazione (R.D. 30 marzo 1942, n. 327) fino al recente “Disegno di legge recante delega al Governo per la revisione e il riordino della normativa relativa alle concessioni demaniali marittime lacuali e fluviali ad uso turistico ricreativo”, approvato dal Consiglio dei Ministri il 27 gennaio 2017, che prevede un sistema di selezione competitiva dei concessionari, superando l’automatismo dei meccanismi di rinnovo delle concessioni.
La regolazione di questa materia pone, pertanto, una molteplicità di questioni, tanto rilevanti quanto cruciale è l’importanza economica del comparto in seno al settore turismo (si consideri che in Italia operano nel settore circa 30.000 imprese su un litorale dell’estensione di circa 7.500 Km per un indotto complessivo di 600.000 operatori). Il problema principale è senz’altro quello del regime della concessione amministrativa (non solo con riguardo alla competizione nella scelta del concessionario ma anche alla durata del titolo); ma ci sono molti altri problemi, che vanno dall’allocazione delle competenze amministrative; alla qualità e costo dei servizi turistico-balneari, alla fruizione libera delle spiagge; fino al complesso tema della tutela dell’ambiente.
 

2. Le concessioni di spiaggia nel diritto interno
Data la complessità del quadro giuridico di riferimento, non mi è possibile, per ovvie ragioni di tempo, ricostruire, per intero, l’assetto delle competenze e delle attribuzioni in materia di demanio marittimo, su cui faccio rinvio al testo scritto.Mi limiterò ad un quadro di sintesi sullo stato dell’arte prima della procedura d’infrazione subita dall’Italia nel 2008 per passare, poi, alle prospettive di riforma successivamente alla sentenza della Corte di Giustizia, Promoimpresa e Melis, che sembra imporre una revisione della disciplina vigente, non più procastinabile.
Elemento caratterizzante della disciplina introdotta dal Codice della Navigazione era quello previsto dall’art. 37, comma 2, secondo periodo, che, ha tradizionalmente assunto la denominazione di «diritto di insistenza», ovvero il diritto del concessionario uscente ad essere preferito in una procedura competitiva rispetto agli altri aspiranti alla concessione (diritto che, come noto, è stato espunto dall’ordinamento nazionale a seguito della procedura di infrazione subita dall’Italia a partire dal 2008).           
A fronte del sistema introdotto dal Codice della navigazione, caratterizzato da un’ampia discrezionalità in capo all’amministrazione competente al rilascio delle concessioni, la legislazione successiva ha parzialmente disatteso i principi che la ispirarono, anche al fine di adeguare la normativa interna ai principi comunitari, introducendo una durata massima per le concessioni (da ultimo di 20 anni, con la l. 27 dicembre 2006, n. 296 – legge finanziaria 2007); venendo così di fatto a ridurre lo spazio di discrezionalità dell’Amministrazione alla facoltà di revoca.
Tuttavia, come vedremo, l’intervento più dirompente è venuto da una procedura di infrazione comunitaria (n. 2008/4908), anche se sulla linea di un orientamento già consolidato del Consiglio di Stato e conforme alle indicazioni dell’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato (AGCM).
Sia la giurisprudenza amministrativa italiana che l’AGCM, a più riprese, hanno affermato la necessità di un’apertura del settore, attraverso modifiche della normativa interna, volte al superamento dei meccanismi di proroga automatica e all’affermazione della procedura ad evidenza pubblica, quale regola generale per l’assegnazione delle concessioni balneari; in conformità ai principi espressi dalla Corte di Giustizia fin dal noto caso Teleaustria (Corte giust., 7 dicembre 2000, in causa C-324/98), in cui si è affermata la portata universale del principio di trasparenza anche per i contratti esclusi dall’ambito di applicazione delle direttive in materia di appalti, come le concessioni di beni pubblici (v. il 15° considerando della direttiva 2014/23/UE). Proprio la mancata rispondenza ai principi comunitari di alcune delle disposizioni in materia di affidamento delle concessioni demaniali marittime (quelle sul diritto insistenza) ha determinato l’apertura della procedura di infrazione n. 2008/4908, avviata dalla Commissione europea nei confronti del Governo italiano, per violazione della direttiva 2006/123/CE, relativa ai servizi nel mercato interno (c.d. direttiva “Bolkestein”).
Della procedura di infrazione e delle questioni pregiudiziali decise con la sentenza Promimpresa e Melis, mi limito a ricordare che la sentenza citata contiene degli utili chiarimenti in merito alla portata applicativa della direttiva 2006/123/CE, che rappresentano indubbiamente un utile parametro di riferimento per il legislatore italiano, in vista della tanto attesa riforma del settore: infatti, la Corte, pur constatando che la direttiva Bolkestein osta ad una normativa nazionale che preveda una proroga ex lege delle attuali concessioni, ammette, altresì, che le autorità nazionali possano adottare soluzioni fondate sulla tutela del “legittimo affidamento” al fine di consentire ai concessionari di ammortizzare gli investimenti svolti, dando rilievo alla data di attribuzione delle singole concessioni.
 
3. Lo studio comparato e le criticità del settore balneare
La complessa questione è stata esaminata anche in una prospettiva comparata, con riferimento ai modelli di gestione adottati da altri Paesi europei, al fine di valutarne funzionalità ed efficacia rispetto al sistema italiano: ho, quindi, preso in considerazione le esperienze compiute da Francia, Portogallo, Spagna, Grecia e Croazia, che possono essere considerati competitors dell’Italia in relazione all’oggetto di indagine. Sotto il profilo geomorfologico, si tratta, infatti, di Stati con ampia estensione di coste e con temperature medie stagionali prossime a quelle italiane, dal che deriva una consistente offerta di servizi turistici nel settore balneare. Inoltre, nei Paesi in questione, l’esercizio delle funzioni legislative riconducibili al demanio marittimo è ripartito tra Stato e regioni sulla base di meccanismi articolati di distribuzione delle competenze di programmazione e gestione del medesimo settore, in cui operano più “livelli” di governo.  
Nonostante le significative differenze tra le soluzioni adottate dai diversi Stati membri, l’analisi svolta permette di porre in evidenza alcune tendenze comuni ai sistemi europei esaminati. In primo luogo, si registra una crescente attenzione ai profili di gestione integrata delle coste, mediante cui viene perseguita la tutela ambientale del demanio marittimo e dei suoi elementi. L’attenzione alla tutela ambientale delle coste è particolarmente evidente in Francia, fortemente orientata alla protezione ambientale del demanio marittimo e a favorire l’uso generale delle spiagge rispetto ad altre modalità di sfruttamento (in ambito interno, una regola analoga è contenuta nell’art. 37, comma 2, primo periodo, Cod. nav.; e, in questa direzione, si segnala pure l’art. 1, comma 1, lett. a), del d.d.l. che individua espressamente, tra i principi e criteri direttivi, «la gestione integrata dei beni e delle attività aziendali»).
Un altro obiettivo comune dei legislatori nazionali è il miglioramento complessivo della gestione dei beni pubblici perseguito, principalmente, attraverso l’introduzione di meccanismi competitivi – pur non uniformi – nell’assegnazione delle nuove concessioni.
Per quanto riguarda l’Italia, il valore dei principi di concorrenza, trasparenza e non discriminazione, derivanti dal diritto dell’UE, costituisce un dato acquisito dalla giurisprudenza interna (costituzionale ed amministrativa) e ormai sancito anche sul piano legislativo: basti pensare alla riforma sul “federalismo demaniale”, che, nel disciplinare lo status dei beni oggetto di trasferimento a favore degli enti territoriali, ha affermato espressamente la particolare rilevanza del rispetto del principio di tutela della concorrenza per i beni del demanio marittimo (art. 4).
Il problema principale, cui occorre dare risposta, attiene, dunque, alla specifica procedura da adottare per l’assegnazione delle concessioni di spiaggia, aspetto che si collega alla durata massima delle concessioni rilasciate, la quale, nella prospettiva di sviluppo pro-concorrenziale dei sistemi di cui si è parlato, dovrebbe tendenzialmente essere ridotta rispetto agli intervalli attuali. Se è vero, infatti, che in Francia è stato introdotto un termine massimo pari a 12 anni, in Spagna e Portogallo vige tuttora la possibilità di arrivare sino a 75 anni e in Croazia, dove pure il sistema prevede la gara, quale principio generale di assegnazione dei titoli abilitativi, sussistono molte ipotesi che consentono di giungere ad una durata ampia degli stessi, soprattutto quando alla concessione del bene demaniale sono associati interventi di ristrutturazione delle coste.
 
4. Le prospettive di riforma
La via d’uscita dall’impasse va individuata sulla base delle indicazioni provenienti dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia nel rapporto di stretta cooperazione e dialogo fra Istituzioni Ue e Autorità nazionali: affinché la direttiva Servizi e le norme del Trattato esplichino il proprio “effetto utile”, occorre, infatti, individuare soluzioni uniformi in ambito europeo, evitando, al contempo, una eccessiva limitazione dei regimi di proprietà degli Stati membri dell’UE.
Anzitutto, un aspetto così delicato della gestione del territorio necessita di elementi conoscitivi più chiari e trasparenti attraverso un “rafforzamento” del sistema informativo del demanio marittimo, come previsto dal recente d.d.l. [V., ad es, la lett. g), del disegno di legge delega, ove si prevede «la trasmissione al Sistema informativo del demanio marittimo di ogni informazione utile sul numero delle concessioni e la loro consistenza»].
Infatti, l’individuazione delle possibili discipline alternative a quella esistente deve tener conto di un vincolo non superabile connesso alla “scarsità” delle risorse necessarie ad operare nei servizi (il litorale). Appare, dunque, possibile ipotizzare, anche per l’Italia, una riforma organica del settore  che – come auspicato dalla stessa Commissione UE, nell’ambito delle petizioni discusse in sede europea – contempli delle soluzioni differenziate a seconda del carattere “scarso” o meno delle risorse demaniali e che tenga, altresì, conto della data di attribuzione delle concessioni nonché delle esigenze di interesse generale realizzate in sede di gara.
Per le nuove iniziative imprenditoriali da insediare su aree disponibili, la sola “opzione” di regolazione coerente con il principio di concorrenza sembrerebbe, dunque, riconducibile alla previsione generale della procedura ad evidenza pubblica, congegnata anche in modo da fornire incentivi al corretto uso delle aree: in tal senso, si segnalano alcune positive esperienze regionali (Veneto, Friuli Venezia Giulia, Emilia Romagna), ove,  con sempre maggior frequenza, è prevista l’adozione di procedure ad evidenza pubblica per la selezione del concessionario.
La procedura di selezione andrebbe, invece, strutturata diversamente per quel che concerne la riassegnazione di tratti di arenile già oggetto di precedenti concessioni.
In questo caso, occorrerebbe prevedere una “rete” di protezione per gli attuali imprenditori, attraverso due tipologie di interventi: a) in primo luogo, attraverso una puntuale regolamentazione del periodo transitorio, nel rispetto dell’articolo 12 della direttiva 2006/123/CE e dei tempi necessari per l’applicazione dei piani comunali per l’uso e la valorizzazione dei beni demaniali; b) in secondo luogo, introducendo delle previsioni (sia generali sia relative alle singole gare), che tengano conto, non solo del legittimo affidamento di chi ha investito in base al precedente contratto confidando sulla possibilità di rinnovo, ma anche dei «motivi imperativi di interesse generale» previsti dalla stessa direttiva Bolkestein per i singoli Stati.
Delle chiare indicazioni in tal senso ci provengono dal d.d.l. 27 gennaio 2017 (di cui è stato sospeso l’esame in concomitanza con lo scioglimento delle Camere), il quale ha espressamente inserito, tra i principi e criteri direttivi, il principio del legittimo affidamento nonché il riconoscimento della “professionalità acquisita” e del “valore commerciale” non solo per i titolari delle concessioni ma anche per i gestori [art. 1, comma 1, lett. a)].
In questa prospettiva, il disegno di legge delega sembra delineare un sistema a “doppio binario”, che contempli, nel periodo transitorio, una proroga (da definirsi) delle concessioni demaniali in essere al 31 dicembre 2009 [«ferme restando le previsioni dei rapporti contrattuali in corso tra concessionari e gestori»: v. l’art. 1, comma 1, lett. d)] accompagnata dalla messa all’asta delle sole spiagge non ancora assegnate. Contemporaneamente, potrebbe essere introdotta una disciplina differenziata per le concessioni già assegnate e in scadenza, che introduca un “temperamento” del principio di gara attraverso disposizioni che valorizzino il legittimo affidamento delle imprese balneari in attività, secondo i principi enunciati dalla Corte di Giustizia UE, anche attraverso meccanismi di premialità (previsti espressamente dal d.d.l. per «le per strutture a basso impatto ambientale e per le strutture che offrono servizi di fruibilità della infrastruttura e della spiaggia ulteriori rispetto a quelli già previsti per legge a favore delle persone disabili»).
Occorrerebbe, poi, configurare la disciplina generale e quella specifica delle singole procedure in modo da determinare la durata della concessione, tenendo conto dell’esigenza di consentire al concessionario il recupero degli investimenti, evitando i rinnovi automatici (o meno).
Si propone, inoltre, un approccio integrato alla disciplina dell’uso delle zone marittime e costiere, basato su una solida base informativa e sul confronto e misurazione delle opzioni alternative, condiviso da tutti i soggetti interessati, anche mediante l’utilizzo di strumenti simili all’enquête publique francese.
Insomma, la strada si presenta impervia, e presuppone, oltre ad interventi di regolazione, anche forme di “concertazione” o negoziali tra enti gestori ed imprese esercenti, nel cui ambito si dovrà anche chiarire la questione del riconoscimento – in caso di subentro di un nuovo concessionario per effetto della gara – degli investimenti sostenuti da quello uscente e dell’avviamento da monetizzare: un terreno su cui Governo, Regioni e balneari italiani appaiono ancora distanti.
 
 

Note

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SOMMARIO: 1. Premessa. 2. La “riserva” lasciata aperta dalla pronuncia n. 120 del 2014. Aspetti critici. 3. Lo scioglimento della riserva con la decisione del conflitto tra poteri. 4. Aspetti positivi e prospettive di apertura 5. L’effettività della tutela offerta dagli organi di autodichia e l’accesso al sindacato di costituzionalità nei giudizi innanzi a tali organi. Profili di debolezza dell’impianto argomentativo della pronuncia.  6. Questioni aperte e prospettive future.
 
1. Premessa.
Con la sentenza n. 262 del 2017 la Corte costituzionale è tornata a pronunciarsi sul tema dell’autonomia delle Camere e degli altri organi costituzionali, respingendo i ricorsi per conflitto di attribuzioni sollevati dalla Corte di cassazione su ricorsi ex art. 111, comma 7, Cost., proposti da alcuni dipendenti del Senato e della Presidenza della Repubblica avverso decisioni definitive rese su controversie di lavoro dagli organi interni di autodichia.
L’utilizzo dello strumento del conflitto di attribuzioni era stato suggerito dalla stessa Corte con la precedente pronuncia n. 120 del 2014, che aveva dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 12 del Regolamento del Senato della Repubblica, nella parte in cui attribuisce al Senato il potere di giudicare in via esclusiva e definitiva i ricorsi avverso gli atti e provvedimenti adottati dall’amministrazione di quel ramo del Parlamento nei confronti dei propri dipendenti, fondando la statuizione sull’insindacabilità dei regolamenti adottati ai sensi dell’art. 64 Cost.. La pronuncia aveva ritenuto “questione controversa” la sussimibilità della disciplina dei rapporti di lavoro dei dipendenti e dei rapporti con i terzi, e della conseguente interpretazione e applicazione della stessa, alla competenza riservata dei regolamenti parlamentari, e aveva individuato nel conflitto d’attribuzioni fra poteri dello Stato la “sede naturale in cui trovano soluzione le questioni relative alla delimitazione degli ambiti di competenza riservati”.
La sentenza n. 262 del 2017, resa appunto sui primi due conflitti di attribuzioni sollevati dopo la pronuncia in esame, scioglie la “riserva” lasciata aperta da quest’ultima circa “il confine e il fondamento dell’autodichia”, nel senso che “in tanto quest’ultima non è lesiva di attribuzioni costituzionali altrui, in quanto (e solo in quanto) riguardi i rapporti di lavoro con i dipendenti”, escludendo così dall’ambito di competenza riservata il potere normativo di disciplinare rapporti giuridici con soggetti terzi e di riservare agli organi di autodichia la decisione di eventuali controversie che ne coinvolgano le situazioni soggettive.
Al contrario, la potestà degli organi costituzionali di approvare norme relative al rapporto di lavoro con i dipendenti, trova il proprio fondamento nell’autonomia normativa dei predetti organi, la quale investe anche gli aspetti organizzativi e non invade, dunque, la sfera di attribuzioni della giurisdizione.
 
2. La “riserva” lasciata aperta dalla pronuncia n. 120 del 2014. Aspetti critici.
La sentenza n. 262 del 2017 si lascia commentare per il suo tentativo di chiudere il cerchio lasciato aperto dalla precedente pronuncia n. 120 del 2014, dall’esame dei cui contenuti non si può dunque prescindere[1].
Quest’ultima ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 12 del Regolamento del Senato della Repubblica, nella parte in cui attribuisce al Senato il potere di giudicare in via esclusiva e definitiva i ricorsi avverso gli atti e provvedimenti adottati dall’amministrazione di quel ramo del Parlamento nei confronti dei propri dipendenti. In tal modo la Corte ha confermato l’insindacabilità dei regolamenti adottati ai sensi dell’art. 64 Cost., ancorando tale statuizione a ragioni “di diritto positivo”: facendo leva su elementi di teoria delle fonti, essa ha definito il concetto di “forza di legge” sulla base di due aspetti, la primarietà e la capacità di operare nel medesimo ambito attribuito dalla Costituzionale alla legge, in termini di equipollenza[2]. L’art. 134 Cost., nella parte in cui indica come attratti al sindacato di costituzionalità la legge e gli atti aventi forza di legge, si riferirebbe dunque soltanto a quegli atti che possono regolare ciò che rientra nella competenza della legge stessa, con conseguente esclusione dei regolamenti adottati dai due rami del Parlamento[3]. L’adozione di tali atti rimane di competenza riservata ex art. 64, comma 1, Cost., e riservato è quindi il relativo contenuto, che comprende – e su questo la pronuncia rimane ancorata alla propria risalente tradizione interpretativa[4] –l’organizzazione interna delle Camere e, con essa, “le vicende e i rapporti che ineriscono alle funzioni primarie delle Camere”[5], nonché l’interpretazione e l’applicazione delle stesse norme regolamentari e sub-regolamentari, con conseguente sottrazione a qualsiasi giurisdizione degli strumenti intesi a garantire il rispetto del diritto parlamentare.
Il raggio di competenza desumibile dall’art. 64 Cost. e – per il procedimento legislativo – dall’art. 72 Cost., ha proseguito la Corte, se – attraverso il riconoscimento dell’insindacabilità dei contenuti – rappresenta il presupposto per la garanzia di indipendenza delle Camere da ogni altro potere, costituisce, al contempo, un limite all’estensione della stessa autonomia normativa e applicativa.
Per la prima volta, la Corte ha chiarito che i regolamenti degli organi costituzionali non sono (più) fonti puramente interne, bensì “fonti dell’ordinamento generale della Repubblica, produttive di norme sottoposte agli ordinari canoni interpretativi, alla luce dei principi e delle disposizioni costituzionali che ne delimitano la sfera di competenza”[6].
A partire da tale presupposto, la pronuncia ha concluso nel senso che spetta alla Corte stessa – quale organo di garanzia della legalità costituzionale – verificare se l’autonomia normativa e organizzativa (autoarchia) e l’autonomia interpretativa e applicativa (autodichia) si estendano oltre quanto consentito dalle disposizioni costituzionali che detta autonomia attribuiscono, invadendo la sfera di attribuzioni riservata dalla Costituzione ad altri poteri, e nello specifico – quanto all’autodichia – al potere giurisdizionale.
“Sede naturale” di tale valutazione è stata individuata, dunque, nel conflitto di attribuzioni fra poteri dello Stato. È a quella sede che la pronuncia ha deferito il sindacato circa l’afferenza della disciplina dei rapporti di lavoro dei dipendenti e dei rapporti con i terzi al raggio di competenza dei regolamenti parlamentari e degli altri organi costituzionali[7].
Ma il punto veramente focale della sentenza n. 120 del 2014, e al contempo di maggior interesse ai fini del ragionamento che seguirà, è stato quello di ancorare l’ammissibilità del conflitto al presupposto per cui “anche norme non sindacabili potrebbero essere fonti di atti lesivi di diritti costituzionalmente inviolabili”, dal momento che “l’indipendenza delle Camere non può infatti compromettere diritti fondamentali, né pregiudicare l’attuazione di principi inderogabili”[8].
Questo ragionamento, certamente di impatto, sollecita l’interprete a verificare, nel caso concreto, quanto il conflitto tra poteri rappresenti una soluzione soddisfacente per assolvere alla pur dichiarata finalità di evitare la compromissione di diritti costituzionalmente inviolabili, cioè di diritti del singolo.
Anticipando le conclusioni che si formuleranno a valle di questa analisi, sembra che detta finalità rischi di rimanere solo parzialmente soddisfatta, necessitando, probabilmente, di un più radicale revirement della giurisprudenza costituzionale in tema di autonomia degli organi costituzionali, o comunque di un intervento di “monito” nei confronti di detti organi, specie alla luce del riconoscimento dei relativi regolamenti come fonti dell’ordinamento generale della Repubblica, soggetti agli ordinari canoni interpretativi.
 
3. Lo scioglimento della riserva con la decisione del conflitto tra poteri.
La sentenza n. 262 del 2017[9], che si è espressa sui primi ricorsi per conflitto di attribuzioni proposti dopo la pronuncia n. 120 del 2014, sollevati dalla Corte di cassazione su ricorsi ex artt. 111, comma 7, Cost. promossi da dipendenti del Senato e della Presidenza della Repubblica avverso decisioni definitive dei rispettivi organi di giustizia domestica, offre all’interprete la possibilità di analizzare l’effettività di questo strumento, sotto il profilo della tutela dei diritti individuali.
Un primo segnale della inidoneità del conflitto ai fini in esame si rinviene già nella trattazione delle questioni preliminari.
Nel ritenere ammissibile il conflitto sotto il profilo soggettivo[10], la Corte ha osservato come l’oggetto dello stesso fosse stato correttamente individuato nelle fonti istitutive degli organi di giustizia interna, ma solo – si aggiunge – “in quanto altererebbero, a danno delle attribuzioni della giurisdizione di legittimità, nella prospettazione della ricorrente, l’ordine costituzionale delle competenze”.
L’eccepita violazione di diritti individuali dei ricorrenti nel giudizio a quo o la lesione di specifici parametri costituzionali, lamentata nell’ordinanza che aveva sollevato il conflitto, ha affermato ancora la Corte, non assume rilievo autonomo, potendo essere valutata soltanto “alla luce del tipo di giudizio instaurato”, e cioè al fine di verificare se spetti agli organi costituzionali (nella specie Senato e Presidenza della Repubblica) il potere di adottare norme che attribuiscono a organi interni la cognizione in via definitiva delle controversie instaurate dai propri dipendenti, sottraendole alla giurisdizione.
Già da questo primo ordine di argomentazioni emerge come lo strumento del conflitto di attribuzioni, in quanto concepito e strutturato per giustiziare conflitti fra organi dello Stato non risolubili per via politica, non nasce per (e conseguentemente non riesce, se non incidentalmente, a) fornire risposta nell’eventualità, pur evidenziata nella pronuncia n. 120 del 2014, in cui “anche norme non sindacabili” si atteggino a “fonti di atti lesivi di diritti costituzionalmente inviolabili”[11].
Simile eventualità non ha infatti rilevanza in sé, ma solo laddove la paventata violazione ridondi sulla sfera di attribuzioni costituzionali di altri organi.
Che tale ridondanza vi sia, ed entro quali limiti, è questione problematica e rischia di essere rimessa a ragionamenti contingenti, nei quali comunque la tutela dei diritti inviolabili dei singoli – i quali, peraltro, sono privi della legittimazione al conflitto – rimane sullo sfondo e non è mai l’oggetto principale del sindacato[12].
Il successivo iter argomentativo della pronuncia, da un lato, sembra confermare le perplessità sollevate, dall’altro, lascia trapelare una certa consapevolezza della Corte circa la non satisfattività dello strumento rispetto alla tutela dei diritti individuali. Prima di approfondire questo profilo, è comunque opportuno riportare i passaggi logici che hanno portato la Corte a sciogliere la riserva rimasta aperta per effetto della pronuncia n. 120 del 2014.
Con un primo ordine di argomentazioni, il giudice costituzionale ha ribadito la propria giurisprudenza secondo la quale l’autonomia che la Costituzione riconosce agli organi costituzionali si manifesta, in primo luogo, sul piano normativo. Tale piano involge non solo la disciplina del procedimento legislativo, per la parte non direttamente regolata dalla Costituzione, ma riguarda anche l’organizzazione interna degli organi, e investe dunque logicamente “anche gli aspetti organizzativi, ricomprendendovi ciò che riguarda il funzionamento degli apparati amministrativi “serventi”, che consentono agli organi costituzionali di adempiere liberamente, e in modo efficiente, alle proprie funzioni costituzionali”[13].
Per essere pienamente effettiva, l’autonomia normativa deve essere assistita anche dall’autonomia del momento interpretativo e applicativo delle norme, incluse le scelte riguardanti la concreta adozione delle misure atte ad assicurarne l’osservanza, e quindi inclusa l’autodichia.
Ribadito dunque il presupposto di partenza, la Corte ha proseguito il ragionamento affermando che la potestà di approvare norme relative al rapporto di lavoro con i propri dipendenti riposerebbe, appunto, su tale fondamento, e troverebbe, in esso, il relativo confine.
Da tanto la Consulta ha tratto la conclusione per cui non dovrebbe spettare in via di principio agli organi costituzionali il potere di “ricorrere alla propria potestà normativa né per disciplinare rapporti giuridici con soggetti terzi, né per riservare agli organi di autodichia la decisione di eventuali controversie che ne coinvolgano le situazioni soggettive”, le quali non potrebbero essere sottratte alla giurisdizione comune.
La Corte ha quindi sciolto in questo modo “la riserva esplicitamente formulata nella sentenza n. 120 del 2014”, nel senso che l’autodichia non lede le attribuzioni della giurisdizione, soltanto finché riguardi i rapporti di lavoro con i dipendenti[14].
 
4. Aspetti positivi e prospettive di apertura.
La pronuncia si lascia apprezzare per un rilevante salto di qualità nel rapporto tra Corte costituzionale e altri organi costituzionali, finora improntato a una certa deferenza del Giudice nei confronti di questi ultimi[15]. Circoscrivere l’ambito di ammissibilità della normazione e della giurisdizione domestica, estesosi a dismisura negli ultimi anni[16], è sicuramente condivisibile[17].
La sentenza in commento segna un passo importante in questa direzione, ammettendo la sindacabilità dei regolamenti parlamentari qualora, disciplinando materie estranee al relativo ambito di competenza, sottraggano alla cognizione del giudice determinate controversie, impostazione che riecheggia quella elaborata dalla Corte con riferimento all’insindacabilità parlamentare di cui all’art. 68, primo comma, Cost.[18], e ravvisa la necessità di un “nesso funzionale” fra normativa interna e attribuzioni primigenie delle Camere[19].
In questa prospettiva, per tutti gli ambiti di disciplina che verranno ritenuti esorbitanti dal potere normativo degli organi costituzionali, anche i diritti individuali troveranno, in via incidentale e di riflesso, adeguata tutela[20].
In particolare, a valle di questa pronuncia ci si dovrebbe aspettare una modifica dei regolamenti dei vari organi costituzionali, con abrogazione di tutta la disciplina inerente la selezione, l’organizzazione, la gestione dei rapporti con i soggetti non dipendenti, e quindi con esclusione del sindacato degli organi di giustizia interna su tali rapporti (si pensi alla disciplina sugli appalti e forniture di servizi prestati a favore delle amministrazioni di tali organi costituzionali, e alle relative controversie). Questi ultimi saranno dunque regolati dalle fonti “ordinarie” del diritto e pertanto soggetti non solo alla giurisdizione del giudice comune ma, per quanto maggiormente interessa ai fini della presente riflessione, sempre assistiti dal controllo di costituzionalità della Corte sulle norme che li disciplinano.
Anche indipendentemente da un’abrogazione espressa, può comunque ritenersi che, alla luce dell’interpretazione offerta dalla Corte, la disciplina interna non dovrà trovare applicazione, e i singoli potranno quindi direttamente adìre gli organi giurisdizionali.
La pur apprezzabile soluzione offerta dalla Corte, tuttavia, rimane comunque insoddisfacente se si guarda la questione dal punto di vista della tutela dei diritti fondamentali dei singoli, per tutto ciò che è rimasto attratto alla sfera di competenza normativa e applicativa degli organi costituzionali, insindacabile – secondo quanto ribadito dalla Consulta – in un ordinario giudizio di costituzionalità.
Come anticipato, la pronuncia in commento non manca di contenere interessanti spunti di riflessione anche sotto il profilo in esame.
 
5. L’effettività della tutela offerta dagli organi di autodichia e l’accesso al sindacato di costituzionalità nei giudizi innanzi a tali organi. Profili di debolezza dell’impianto argomentativo della pronuncia.
Si è accennato che oggetto principale della presente analisi consiste nel misurare l’impatto dei contenuti delle pronunce n. 120 del 2014 e n. 262 del 2017 sotto il profilo dell’effettività della tutela dei diritti individuali.
Si è anche visto che lo strumento del conflitto di attribuzioni riesce a fornire una risposta mediata e incidentale al problema, consentendo di affermare la competenza del potere giurisdizionale per tutti gli ambiti materiali sottratti alla riserva dei regolamenti degli organi costituzionali. Da tale affermazione consegue, appunto, tanto la (ri)espansione del potere normativo “comune” su quelle materie, quanto la possibilità per i singoli “terzi” di accedere agli organi giurisdizionali per veder tutelati i propri diritti, con particolare riferimento, per quel che qui più interessa, al sindacato di costituzionalità delle norme che sui quei diritti incidano.
A questo punto, si tratta finalmente di verificare se analoga effettività sia garantita ai singoli anche nelle materie che rimangono attratte al raggio di competenza degli organi costituzionali, sia con riferimento alla normazione, sia con riferimento, latu sensu, alla giurisdizione, anche attraverso il meccanismo di chiusura del sindacato di costituzionalità.
E in proposito, va certamente evidenziato come dalla motivazione della pronuncia in commento emerga la sensibilità del giudice costituzionale anche sotto il profilo in esame.
La Corte, infatti, non si è limitata a dichiarare non fondati i ricorsi per conflitto di attribuzione, in ragione del fatto che i ricorrenti nei giudizi a quibus erano dipendenti del Senato e della Presidenza della Repubblica, con conseguente attrazione della disciplina inerente i relativi rapporti di lavoro all’autonomia normativa e applicativa (autodichia) dei predetti organi. Buona parte del successivo iter argomentativo della sentenza, infatti, risulta teso a dimostrare che anche la tutela offerta dagli organi di giustizia interna sia comunque effettiva[21].
Simili argomentazioni, esulando dall’oggetto del conflitto, che è quello di delimitare la sfera di competenza dei poteri e di verificare il rispetto dei rispettivi limiti, sembrano trovare la propria giustificazione nella volontà di offrire – al di là del limite formale dell’insindacabilità delle fonti di autonomia – una “rassicurazione sostanziale” circa la relativa rispondenza ai principi costituzionali.
Tuttavia, è proprio su queste rassicurazioni che il ragionamento della Corte non trova un punto di chiusura, lasciando aperta la questione, su cui il presente contributo vorrebbe focalizzare l’attenzione, della possibilità di accedere al sindacato di costituzionalità delle norme interne agli organi di autonomia che incidano sui diritti individuali dei singoli.
Un primo indice rivelatore di queste criticità si ravvisa nella dichiarata non sussumibilità degli organi di giustizia interna nella categoria di giudici speciali ex art. 102 Cost. (con conseguente esclusione della possibilità di esperire il ricorso ex artt. 111, settimo comma, Cost., contro le rispettive decisioni definitive)[22]. Questi ultimi sarebbero infatti meri “organi interni non appartenenti all’organizzazione giudiziaria, in tanto giustificati in quanto finalizzati alla migliore garanzia dell’autonomia dell’organo costituzionale”[23].
Da questo inciso sembra già percepibile una sorta di eterogenesi dei fini perseguiti dalla Corte: il ragionamento, che pur avrebbe dovuto essere volto a dimostrare l’effettività della tutela assicurata dai collegi di giustizia interni agli organi costituzionali, finisce invece per spostarsi sulla necessità di assicurare il maggior spazio di autonomia agli organi costituzionali stessi. E sulla base di questo – mutato – presupposto di partenza, è stata confermata l’insindacabilità dei regolamenti di autonomia da parte del giudice costituzionale in un giudizio di costituzionalità in via incidentale. La non esperibilità del ricorso per cassazione, infatti, preclude anche la possibilità di accedere al sindacato incidentale di costituzionalità delle norme di autonomia che disciplinano i rapporti da cui originano le controversie.
Resta, allora, da verificare se, nell’ambito del giudizio interno agli organi di autonomia, la tutela dei diritti risulti davvero assicurata in misura effettiva sotto il profilo in esame.
Procedendo con ordine, nella pronuncia in commento la Corte ha evidenziato che gli organi di giustizia domestica, istituti dalle fonti di autonomia con il precipuo compito “di interpretare e applicare” le norme prodotte da quelle fonti, risultano costituiti secondo regole volte a garantire la loro “indipendenza e imparzialità”, come previsto dagli artt. 3, 24, 101 e 111 Cost. per la funzione del giudicare, e come richiesto dalla Corte europea dei diritti dell’uomo in particolare con la sentenza 28 aprile 2009, Savino e altri c. Italia[24]. Inoltre, prosegue la pronuncia, le fonti di autonomia hanno previsto lo svolgimento di giudizi, in primo e secondo grado, secondo moduli procedimentali “di natura sostanzialmente giurisdizionale, idonei a garantire il diritto di difesa e un effettivo contraddittorio”. Il carattere “oggettivamente giurisdizionale” di tali organi, conclude la Corte, li rende del resto “giudici ai fini della loro legittimazione a sollevare questioni di legittimità costituzionale delle norme di legge cui le fonti di autonomia effettuino rinvio”[25] (il riferimento è, in particolare, alla pressoché coeva pronuncia n. 213 del 2017[26]).
Il ragionamento, seppur suggestivo, incorre tuttavia in un cortocircuito proprio con riferimento al versante della tutela costituzionale dei diritti.
Gli organi di autodichia hanno sì il potere di “interpretare” e “applicare” le norme poste dalle fonti regolamentari e sub-regolamentari degli organi costituzionali, al fine di stabilire la legittimità degli atti applicativi adottati dalle amministrazioni interne ai predetti organi, ma occorre indagare di quali poteri detti organi dispongano nel caso in cui, in ipotesi, l’atto applicativo venga contestato perché illegittimo in via derivata, in quanto applicativo di una disciplina – quella approvata dal regolamento di autonomia, o da un sub-regolamento – incostituzionale.
Quali sono, in questo caso, i poteri riservati agli organi di giustizia interna per garantire l’effettiva tutela del singolo?
Quanto alla possibilità di adìre il giudice costituzionale, nella chiusura del proprio ragionamento la Corte ha ribadito il recente riconoscimento degli organi di autodichia quale giudice a quo ai fini della remissione di una questione di legittimità costituzionale in via incidentale, circoscrivendo tuttavia l’estensione di tale potere di rimessione alle “norme di legge cui le fonti di autonomia effettuino rinvio”.
Nel caso invece in cui ad essere sospettata di incostituzionalità fosse la disciplina ad hoc introdotta dalle fonti di autonomia (eventualmente anche in deroga alla legislazione ordinaria), vi è il rischio di una declaratoria di inammissibilità della questione, in ragione dell’insindacabilità della fonte, e ciò anche nell’ipotesi in cui l’incostituzionalità rilevasse sotto il profilo della lesione di diritti fondamentali del singolo.
Nemmeno sembra soddisfacente, da un lato, la possibilità che gli organi di autodichia siano investiti del potere di disapplicare le norme regolamentari interne ritenute incostituzionali[27], dall’altro, la possibilità per i predetti giudici interni di interessare direttamente dei dubbi di costituzionalità l’organo che ha adottato il regolamento. Questa facoltà esula infatti dall’inverare l’esercizio di una tutela “oggettivamente giurisdizionale”, e la decisione sarebbe con ogni evidenza, “politica”.
Sia consentita, ancora, un’ulteriore riflessione. I dipendenti delle Camere e degli altri organi costituzionali – ma il ragionamento può essere esteso anche ai parlamentari stessi – sono anche cittadini europei. Come tali, questi hanno diritto di veder rispettati i diritti fondamentali riconosciuti dai Trattati, anche nell’ipotesi in cui tali diritti risultassero lesi da una fonte normativa interna al singolo organo costituzionale[28].
Ci si dovrebbe chiedere, allora, se gli organi di autodichia abbiano il potere di adìre la Corte di Giustizia in via pregiudiziale, chiedendo di verificare se il diritto previsto dai Trattati osti ovvero sia compatibile con la normativa prevista dalle fonti regolamentari interne agli organi costituzionali, che sono chiamati ad applicare nella singola controversia. Ma allo stato non risulta che una simile questione sia mai stata sollevata dagli organi di giurisdizione domestica.
L’unica via d’uscita per il singolo sembra allora, allo stato, essere quella di rivolgersi alla Corte di Strasburgo, una volta che la controversia interna risulti definita, per lamentare l’avvenuta violazione dei diritti riconosciuti dalla CEDU[29].
 
6. Questioni aperte e prospettive future.
L’analisi sin qui condotta conferma che, sotto il versante dell’accesso al giudice costituzionale e quindi del controllo finale di legalità costituzionale, la tutela offerta dagli organi di autodichia non può, in ultima analisi, considerarsi effettiva.
Sembra insomma doversi ammettere, seppur nel circoscritto settore della disciplina interna e riservata agli organi costituzionali, che la garanzia dei diritti fondamentali del singolo sia ancora recessiva rispetto all’autonomia politica e alle supreme esigenze della vita politica parlamentare.
Resta quindi da domandarsi quali siano le prospettive per il superamento di questo “cortocircuito” tutto interno al tessuto costituzionale.
Non vi è dubbio che la soluzione all’empasse debba passare necessariamente per il riconoscimento della sindacabilità dei regolamenti interni agli organi costituzionali da parte del giudice costituzionale[30].
Se è vero che l’insindacabilità di tali fonti è stata ribadita anche con la pronuncia in commento, è anche vero che, per tutto quanto detto, non era il conflitto di attribuzioni la sede in cui promuovere un così decisivo revirement giurisprudenziale. Ciò nonostante, se non si vogliono svuotare di contenuto alcune importanti affermazioni contenute nelle più recenti pronunce sul tema, bisogna ammettere che la Corte, con la prudenza che si richiede al giudice costituzionale, stia gettando le basi per il superamento della questione.
Ci si riferisce, in primo luogo, al fatto che, con la pronuncia n. 120 del 2014, la Consulta abbia riconosciuto ai regolamenti degli organi costituzionali la natura di “fonti dell’ordinamento generale della Repubblica, produttivi di norme sottoposte agli ordinari canoni interpretativi”. Per non rimanere priva si senso, questa affermazione dovrà condurre, prima o poi, ad ammettere l’interpretazione degli stessi da parte dell’organo garante del controllo della legalità-costituzionale del sistema[31]. Tanto più che con quella stessa pronuncia si è ammesso espressamente che anche fonti insindacabili possono produrre norme lesive di diritti fondamentali, sicché corollario di questa affermazione non potrà che essere l’ammissibilità del controllo di costituzionalità quale garanzia di chiusura del sistema.
Né il ragionamento sulla competenza della fonte, che escluderebbe i regolamenti parlamentari dall’ambito di operatività dell’art. 134 Cost., pur prospettato nella medesima sentenza n. 120 del 2014 (di cui la più attenta dottrina non ha mancato di evidenziare la contraddittorietà[32]), può considerarsi ostativo a un’interpretazione evolutiva: come noto, infatti, il concetto di forza di legge non risulta interpretato sempre in misura univoca nella giurisprudenza della Corte, che in determinate fattispecie non ha mancato di valorizzare indici sostanziali piuttosto che elementi formali[33].
Perché il cerchio possa veramente chiudersi all’interno del circuito costituzionale, quindi, occorrerà attendere che giunga a maturazione il mutamento di sensibilità del giudice costituzionale, conducendolo – in ossequio al principio inaugurato con la sentenza n. 1 del 2014, per cui non possono sussistere zone franche nel sistema di giustizia costituzionale, specie in un ambito attinente agli organi costituzionali essenziali per il funzionamento di un sistema democratico-rappresentativo[34] – a ritenere attratti al proprio sindacato anche i regolamenti adottati ai sensi dell’art. 64 Cost. e quelli adottati dagli altri organi costituzionali[35].
E forse tra le fila della pronuncia n. 262 del 2017 si intravede anche quale potrebbe essere l’occasione per aprire definitivamente la strada auspicata.
Il riferimento è, con ogni evidenza, alla pronuncia n. 213 del 2017, che ha riconosciuto gli organi di autodichia quali giudici a quo legittimati a sollevare una questione di legittimità costituzionale in via incidentale. È vero che la Corte ha sottolineato che l’oggetto di quel sindacato erano le “norme di legge cui le fonti di autonomia effettuino rinvio”, ma è auspicabile che il giudice costituzionale giunga alla medesima conclusione qualora oggetto della rimessione fosse la disciplina interna al regolamento (indipendentemente, cioè, da un suo rinvio a quella comune).
Da un lato, l’indipendenza e l’imparzialità degli organi di giurisdizione domestica dovrebbe imporre loro di adire la Corte in caso di dubbi sulla costituzionalità della disciplina che sono chiamati ad applicare, dall’altro, la remissione della questione da parte degli organi interni potrebbe essere finalmente l’occasione per aprire la strada al sindacato di costituzionalità in materia.
In alternativa, in prospettiva de jure condendo, dovrebbe ipotizzarsi una modifica dell’art. 134 Cost., inserendo appunto anche i regolamenti degli organi costituzionali fra gli atti-fonte sindacabili. Soluzione, questa, ben più facile a predicarsi in astratto che a realizzarsi in concreto, considerata la tendenza delle Camere a espandere sempre di più l’ambito di operatività dei propri regolamenti, e a difenderne strenuamente l’insindacabilità.
Concludendo, è auspicabile e presumibile che la pronuncia in commento non rappresenti il punto di arrivo dell’elaborazione giurisprudenziale in materia di autonomia e di autodichia degli organi costituzionali, ma che integri un ulteriore tassello verso il riconoscimento integrale ed effettivo della garanzia della tutela costituzionale dei diritti in tutti i settori in cui si estrinseca l’attività degli attori del sistema costituzionale[36].
 

Note

L'articolo Autarchia, autodichia e tutela dei diritti fondamentali del singolo. Quali prospettive per il futuro? Note a margine della sentenza n. 262 del 2017 della Corte costituzionale. proviene da Giustamm.

 Sommario*: 1. Premessa – 2. Il quadro normativo-giurisprudenziale dello scioglimento degli enti locali per infiltrazioni mafiose – 3. L’ordinanza n. 3978/2017 del Consiglio di Stato – 4. Brevi considerazioni conclusive
 
 
1. Premessa
L’ordinanza che si annota concerne un provvedimento di scioglimento degli enti locali per infiltrazioni mafiose[1]. In particolare, la pronuncia del Consiglio di Stato attiene alla procedura di scioglimento di un Comune, rispetto al quale sono stati individuati significativi indizi e sospetti di ‘inquinamento’ mafioso dell’azione pubblica.
La statuizione dell’organo di secondo grado della giustizia amministrativa riforma la precedente decisione n. 6680/2017 emessa in prime cure dal Tar Lazio, Roma, che aveva annullato il decreto presidenziale di scioglimento emesso in data 12 agosto 2016, consolidando un ormai stabilizzato orientamento giurisprudenziale inerente la natura del provvedimento di scioglimento degli enti locali per infiltrazioni della criminalità organizzata. Per questo, dunque, la pronuncia in oggetto è particolarmente significativa, oltreché utilissima, per consentirci di affrontare un tema delicato e rilevantissimo, che tange innumerevoli principi di natura costituzionale sottesi al corretto ‘funzionamento’ della macchina amministrativa comunale. Le infiltrazioni di natura criminale nei territori ‘a rischio’, facilmente condizionabili dall’azione degli esponenti della criminalità organizzata e dalla loro abilità nell’insinuarsi nell’organizzazione degli organi di governo per influenzarne il mandato politico, configurano situazioni gravemente eccezionali e derogatorie dei fisiologici comportamenti posti in essere dall’amministrazione pubblica, aggirando e annullando precetti fondamentali di natura costituzionale quali la genuinità del principio elettivo, la trasparenza, il buon andamento e l’imparzialità degli organi pubblici, la salvaguardia della sicurezza e dell’ordine pubblico[2] e, da ultimo, la stessa concezione dell’attività amministrativa come preordinata alla cura e al soddisfacimento dell’interesse pubblico[3].
Tutti questi fondamentali principi non devono essere considerati nella loro ‘particolarità’ e individualità, ma collocati in un principio unitario e onnicomprensivo, quale quello di legalità[4]. A fronte di questi attualissimi e indiscutibili pericoli, l’ordinanza del Consiglio di Stato ci consente di sottolineare e ribadire, ancora una volta, la straordinarietà del fenomeno patologico dell’incursione mafiosa nell’amministrazione dello Stato a livello ‘periferico’ e la contestuale urgenza di reagire a siffatte situazioni straordinarie in modo da ripristinare, con misure straordinarie[5] – appunto – la legalità.
Svolta questa premessa, si avrà modo di inquadrare, preliminarmente, il contesto normativo volto a regolare le plurime fattispecie di scioglimento degli enti locali per infiltrazioni mafiose. Successivamente, si provvederà a ricomporre il quadro giurisprudenziale[6] in materia per poi sintetizzare le argomentazioni della sentenza gravata e riportare i fondamentali principi ribaditi dal Consiglio di Stato. Da ultimo, saranno sviluppate brevi considerazioni conclusive sullo scioglimento.
 
2. Il quadro normativo-giurisprudenziale dello scioglimento degli enti locali per infiltrazioni mafiose 
Il quadro normativo[7] che regola lo scioglimento per infiltrazioni mafiose è contenuto nell’articolo 143 del Testo unico degli enti locali (d. lgs. n. 267/2000), così come modificato dall’articolo 2, comma 3 della legge n. 94/2009, la quale si inserisce in un profondo tessuto regolatorio che nel corso degli anni è stato approntato dal legislatore nell’azione di prevenzione e contrasto delle infiltrazioni della criminalità organizzata[8]. Ne consegue che l’impianto normativo in tale ambito è coerente con le superiori finalità, attinenti all’interesse nazionale della collettività, di combattere radicalmente i fenomeni mafiosi attraverso una pronta reazione da parte degli organi statali[9] la cui competenza ad intervenire trova una specifica base costituzionale nella lettera h), articolo 117, comma 2[10].
Il principio dello scioglimento degli enti locali per infiltrazioni mafiose si rinviene per la prima volta nel decreto legge n. 152/1991, convertito con legge n. 203/1991. Sul presupposto della necessità di affrontare una situazione di estremo pericolo, avente natura emergenziale e urgente si stabilisce espressamente la possibilità di procedere allo scioglimento degli organi elettivi degli enti locali laddove vengano accertati sintomi di infiltrazioni o di condizionamento da parte della criminalità organizzata. Ulteriore intervento normativo è rappresentato dal decreto legge n. 529/1993, convertito con legge n. 108/1994 con la quale si cercano di ampliare gli spazi di azione al fenomeno mafioso prevedendo interventi straordinari negli appalti con rafforzamento dei poteri del collegio degli ispettori; l’opportunità di ricorrere a personale di altre amministrazioni; maggiori chances per accedere ai finanziamenti statali e regionali per evitare disservizi; l’istituzione di un comitato con funzioni di sostegno e monitoraggio, istituito presso il Ministero degli interni, con i compiti di supportare le commissioni straordinarie; la previsione di incontri nel breve periodo tra le commissioni straordinarie e le realtà socio-economiche presenti sul territorio.
La disposizione sullo scioglimento confluì nel testo unico degli enti locali nella sezione relativa ai ‘controlli sugli organi’[11]. Il controllo[12] di questo tipo si nutre di una natura politica, poiché viene esercitato dagli organi centrali dello Stato su quelli decentrati degli enti locali, ‘stimolando’ gli stessi a svolgere il proprio operato all’insegna della ‘buona amministrazione’ e della imparziale cura e gestione della cosa pubblica[13] e volto ad assicurare la corretta legittimazione alla titolarità del munus pubblico per far fronte ad eventuali esigenze idonee a sfociare in ‘un’amministrazione straordinaria’ rispetto a quella ordinaria assicurata dal principio elettivo[14]. Infatti, “lo scioglimento si palesa come ‘sbocco del controllo’ e, segnatamente, come momento finale che dal controllo prende avvio e di cui costituisce il completamento. Tale eventualità, chiaramente, è straordinaria ed eccezionale oltre che logicamente (quanto agli effetti, soprattutto) limitata”[15].
Sotto l’aspetto sostanziale, si previde che i consigli comunali e provinciali sarebbero stati sciolti a seguito di accertamenti ex articolo 59, comma 7[16] all’esito dei quali sarebbero "emersi elementi [corsivo nostro] su collegamenti diretti o indiretti degli amministratori con la criminalità organizzata o su forme di condizionamento degli amministratori stessi […]".
L’eccessiva genericità[17] della disposizione suddetta ha condotto alla modifica con la legge del 2009, la quale ha previsto che gli elementi a sostegno della sintomaticità delle infiltrazioni mafiose devono essere concreti, univoci e rilevanti, tali quindi da far presumere che vi siano collegamenti diretti o indiretti da parte della criminalità organizzata o forme di condizionamento sugli amministratori in grado di compromettere il procedimento di formazione degli organi elettivi e amministrativi, il buon andamento o l’imparzialità delle amministrazioni comunali e provinciali, il regolare funzionamento dei servizi ad esse affidati ovvero che risultano tali da arrecare un grave e perdurante pregiudizio per lo stato della sicurezza pubblica. La nuova normativa specifica e chiarisce i parametri cui deve farsi riferimento per procedere allo scioglimento, confinandoli in un ambito ben specifico e puntuale, introducendo "una più rigida perimetrazione degli ambiti del giudizio di apprezzamento, ora astretto dall’osservanza di canoni oggettivi di rilevanza degli elementi indiziari raccolti e ritenuti valutabili"[18] in modo da soddisfare l’esigenza di "ispessire l’onere probatorio"[19]. La disciplina contenuta nell’articolo 143 dell’attuale testo unico degli enti locali si pone come previsione normativa avente carattere eccezionale[20], speciale e specifica[21] rispetto a quella contenuta nell’articolo 141[22], poiché il decreto di scioglimento per infiltrazioni della criminalità organizzata "ha un effetto demolitorio di portata ampia in quanto comporta lo scioglimento del consiglio e la decadenza dalla carica di sindaco e dei componenti la giunta […]. Inoltre, diversamente dalle altre ipotesi di scioglimento, in cui gli incarichi esterni attribuiti ai consiglieri restavano fermi sino alla nomina dei successori, comporta anche la decadenza da tali incarichi, come da ogni altro incarico, comunque connesso al mandato elettorale"[23].
Sotto il profilo procedimentale, per accertare l’effettiva presenza di ‘agenti mafiosi’ all’interno dell’ente locale, da parte del Prefetto viene nominata una commissione di accesso composta da tre funzionari della pubblica amministrazione; entro il periodo di tre mesi – rinnovabili di ulteriori tre – il suddetto organo collegiale termina le operazioni di accertamento rassegnando al Prefetto le proprie conclusioni. Entro quarantacinque giorni dal deposito delle conclusioni della commissione, il Prefetto invia al Ministro degli Interni una relazione[24] con la quale illustra eventuali elementi sintomatici dell’infiltrazione mafiosa, unitamente ai ‘settori’ in cui si sono verificati inquinamenti all’azione pubblica. Lo scioglimento dell’ente locale è disposto con decreto del Presidente del Repubblica, su proposta del Ministro degli Interni, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri entro tre mesi dalla trasmissione della relazione prefettizia. La proposta di scioglimento contiene in modo analitico le anomalie riscontrate e i provvedimenti ritenuti opportuni e necessari per rimuovere le pregiudizialità per gli interessi pubblici. Sono indicati, inoltre, gli amministratori che hanno contribuito allo scioglimento. Quest’ultimo comporta, infine, la cessazione dalla cariche di consigliere, sindaco, presidente provinciale e di componente delle rispettive giunte e di qualsiasi altro incarico connesse alle cariche ricoperte. Pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale, il decreto di scioglimento conserva la propria efficacia da dodici a diciotto mesi[25] fino a un massimo di ventiquattro in casi eccezionali, mentre le consultazioni elettorali si svolgeranno nel turno annuale ordinario di cui all’articolo 1 della legge n. 182/1991[26].
Il provvedimento di scioglimento si qualifica per essere un atto di alta amministrazione[27]. Sebbene vi siano state voci contrastanti sulla sua natura[28], non v’è dubbio che trattasi di ‘figura’ provvedimentale che raffigura uno speciale atto di natura amministrativa che si colloca a metà strada tra gli atti politici e quelli puramente amministrativi. Il decreto de qua si trova in una posizione gerarchicamente inferiore alla legge e, connotandosi per la natura discrezionale, è in grado di incidere notevolmente sul complesso dell’azione pubblica in contesti e fattispecie molto ‘delicate’[29]. Per questi motivi, il decreto presidenziale di scioglimento va ascritto a siffatta categoria di atti "ed implica, in quanto tale, un elevato tasso di discrezionalità[30], sia nell’accertamento, sia soprattutto nella valutazione dei fatti acquisiti al procedimento, che si sottrae ad un sindacato di merito da parte del giudice"[31], ma non al "sindacato del giudice amministrativo [che] non può essere che estrinseco, secondo le regole proprie del giudizio di legittimità […]"[32]. Per questo si può presentare il ricorso per annullamento dinanzi il Giudice amministrativo[33]. La delicatezza e la natura di siffatto provvedimento si desumono dalla particolare forza ad essa ascritta giacché, la stessa, attribuisce un maggior peso all’esigenza di fronteggiare le organizzazioni criminali rispetto ai risultati scaturiti dal certamen elettorale[34].
In una storica, risalente e importantissima pronuncia, la Corte costituzionale, con sentenza n. 103/1993[35] qualificò lo scioglimento come provvedimento avente natura sanzionatoria, con l’obiettivo di infliggere una punizione agli organi politici che avessero intrapreso relazioni con la criminalità organizzata o, per lo meno, subissero da questa ingenti e penetranti forme di condizionamento[36]. Lo scioglimento, pertanto, si poneva come figura afflittiva a fronte della inidoneità degli amministratori locali alla gestione della cosa pubblica.
Siffatta configurazione, tuttavia, appariva eccessiva rispetto al fine: infatti, sciogliere per sanzionare avrebbe comportato un’estensione illegittima e profonda delle sue conseguenze anche agli amministratori locali privi di rapporti – diretti e indiretti – con esponenti mafiosi. Per questo, la giurisprudenza amministrativa ha sposato un orientamento diametralmente opposto a quello della Consulta, attribuendo al provvedimento di scioglimento una finalità cautelare e preventiva[37], volta a salvaguardare i singoli componenti il consiglio[38] e, soprattutto, l’intera amministrazione pubblica dalle pressioni e dalle influenze della criminalità organizzata, anche laddove non si ravvisi alcuna intenzione degli amministratori locali a incoraggiare e facilitare gli interessi delle cosche[39].
L’adozione del provvedimento di scioglimento, in considerazione della sua natura discrezionale[40], richiede un’attenta e ponderata valutazione di tutti gli elementi che vengono in rilievo nelle singole fattispecie. I suddetti – si ricorda – devono essere concreti, univoci e rilevanti, sintomatici di circostanze che presentano un grado di significatività e di concludenza inferiore a quelle che legittimano l’azione penale o l’adozione di misure di sicurezza nei confronti di coloro che sono indiziati di appartenere ad associazioni di tipo mafioso[41]. I sintomi dell’influenza criminosa devono essere tali da palesare o rendere significativamente plausibile l’accertata o notoria diffusione sul territorio della criminalità organizzata e la precarietà e la disfunzionalità[42] del singolo ente nella sua azione di amministrazione dell’interesse collettivo.
Non è sufficiente, ai fini del riscontro dell’illegittimità degli atti posti in essere dall’amministrazione, la presunzione di una possibile presenza della criminalità organizzata sul territorio, "ma è necessario un quid pluris, consistente in una condotta, attiva od omissiva, condizionata dalla criminalità anche in quanto subita, riscontrata dall’amministrazione competente con discrezionalità ampia, ma non disancorata da situazioni di fatto suffragate da obbiettive risultanze che rendano attendibili le ipotesi di collusione, così da rendere pregiudizievole per i legittimi interessi della comunità locale il permanere alla sua guida degli organi elettivi"[43]. Da ciò consegue che gli organi competenti sono tenuti a considerare gli elementi non in termini atomistici – ossia, in maniera individuale – ma nel loro complesso, nella loro unitarietà, senza estrapolare dal materiale probatorio acquisito singoli fatti o episodi e valutarli secondo un canone diverso da quello della ragionevolezza[44], la quale è volta ad individuare una stringente consequenzialità tra i collegamenti o i condizionamenti e la compromissione dei valori del buon andamento, della libera determinazione, del regolare funzionamento dei servizi pubblici e dei gravi e perduranti pregiudizi per l’ordine e la sicurezza pubblica[45]. Nella considerazione dei collegamenti e dei condizionamenti, "trovano peso situazioni non traducibili in episodici addebiti personali, ma tali da rendere nel loro insieme plausibile, nella concreta realtà contingente e in base ai dati dell’esperienza, l’ipotesi di una soggezione degli amministratori alla criminalità organizzata (vincoli di parentela[46] o di affinità, rapporti di amicizia o di affari, frequentazioni), e ciò […] pur quando il valore indiziario degli elementi raccolti non sia sufficiente per l’avvio dell’azione penale o per l’adozione di misure individuali di prevenzione"[47]. Tra le fattispecie nocive della genuinità dell’azione amministrativa si annoverano influenze sui contratti pubblici, omissione di controlli e di sanzioni, influenza sulle determinazioni urbanistiche, incidenza sui processi elettorali, deviazioni rispetto alle disposizioni in materia di gestione del personale, erogazioni indebite o condizionate dall’influenza criminale[48].
Ulteriore aspetto rilevante concerne la comunicazione di avvio del procedimento agli interessati: nonostante la giurisprudenza amministrativa non sia stata uniforme sul punto[49], la deroga agli obblighi di partecipazione procedurale come consacrati dalla legge n. 241/1990 sono giustificati dalla circostanza che il provvedimento di scioglimento si inserisce in un contesto fattuale inquinante il corretto funzionamento democratico, ragion per cui la misura de qua rappresenta la pronta, immediata e indifferibile reazione statale agli attentati all’imparzialità e al buon andamento dell’amministrazione pubblica, all’efficienza dei servizi e alla salvaguardia dell’ordine e della sicurezza pubblica da parte degli esponenti della criminalità organizzata.
 
3. L’ordinanza n. 3978/2017 del Consiglio di Stato 
Preliminarmente all’enunciazione dei principi espressi dal Consiglio di Stato, è opportuno riepilogare sinteticamente i principali punti contenuti nel provvedimento presidenziale e nella statuizione dei giudici amministrativi di primo grado.
Il decreto di scioglimento si fondava su una serie di situazioni che si erano verificate nel territorio quali il ricorso alla procedura di urgenza per l’affidamento di lavori all’interno del territorio comunale, lo svolgimento di attività irregolari svolte nel porto locale concernenti anche le concessioni ai siti balneari, comportamenti accondiscendenti dell’amministrazione comunale nei confronti di una struttura abusiva all’interno di un parco gestita da un pregiudicato, illegittime elargizioni di contributi economici a favore di un torneo calcistico tra i cui organizzatori figuravano anche soggetti con precedenti di reati associativi, riunioni preelettorali sulla composizione di liste cui parteciparono soggetti che avevano rapporti con persone vicine ai clan locali e l’organizzazione di una festa locale con la collaborazione di un noto pregiudicato, cui è stata invitata una troupe televisiva che ha intervistato il pregiudicato medesimo. Il Tar Lazio, accogliendo i rilievi dei ricorrenti, ha ritenuto che, pur in presenza degli aspetti ora descritti, non vi fossero elementi concreti, univoci e rilevanti che facessero presumere i collegamenti o i condizionamenti della criminalità organizzata. Secondo i giudici, il contesto territoriale non diceva nulla in ordine all’eventuale collegamento tra gli amministratori del Comune e la criminalità organizzata, per cui l’influenza di quest’ultima non risultava percepibile né fondatamente né univocamente; non si può presumere, inoltre, che un ente locale appartenente a un vasto territorio intaccato dalla criminalità organizzata possa di per sé essere considerato oggetto di infiltrazione mafiosa. Le condotte omissive poste in essere dai componenti la Giunta e da coloro che sono titolari di funzioni amministrative all’interno del Municipio integrano mere irregolarità amministrative rispetto alle quali non può essere ritenuto provato il pieno coinvolgimento dell’Esecutivo comunale connesso ad eventuali interferenze da parte della criminalità organizzata.
Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, ha ribaltato le suddette considerazioni. Nella propria ordinanza n. 3978/2017, ha ribadito principi già sposati in precedenza dalla giurisprudenza amministrativa. Nel discernere e valutare in termini obiettivi l’effettiva sussistenza degli elementi indicativi dell’infiltrazione mafiosa, il consesso dei giudici amministrativi ha invitato gli organi competenti a considerare il complesso degli elementi fattuali e sintomatici, corroborati dagli opportuni rilievi probatori acquisiti durante gli accertamenti degli ispettori inviati dal Ministero dell’Interno. Occorre individuare un effettivo collegamento tra tutti gli elementi fattuali che sono stati evidenziati, senza che questi vengano estrapolati da uno specifico contesto territoriale in cui sono stati registrati elevati indici di condizionamento da parte della criminalità organizzata.
La gravità del pericolo e la necessità di predisporre un’efficace azione di contrasto ai poteri occulti, comporta che un ruolo rilevantissimo – sotto l’aspetto della prevenzione – vada ricoperto dagli amministratori locali, sia coloro i quali sono stati chiamati alla guida dell’ente per mezzo di una votazione elettiva sia coloro che devono adempiere a compiti di natura strettamente amministrativa. Pertanto, sottolineano i giudici, i comportamenti dei funzionari e dei dirigenti amministrativi possono essere interpretati come aspetti sintomatici della colpevole omissione da parte di costoro, nel contrastare i condizionamenti degli attori mafiosi. Sugli ufficiali pubblici, infatti, grava un esplicito dovere di porre in essere un’azione di indirizzo e controllo delle misure volte a prevenire e reprimere le infiltrazioni. Infatti, una palese irregolarità amministrativa sotto il profilo dei controlli, testimonia la colpevole trascuratezza della gestione e della tutela dell’interesse pubblico, contribuendo a rendere ancor di più permeabili gli spazi di infiltrazione nella cosa pubblica. Ne consegue che, ai fini dell’inquadramento di eventuali profili di responsabilità, è necessario valutare l’omessa predisposizione e attivazione di misure volte al ripristino della legalità.
Da ultimo, un rilevantissimo principio sotteso all’azione di contrasto ai fenomeni mafiosi è stato individuato in quello per il quale, poiché il provvedimento con cui si decide lo scioglimento per infiltrazioni della criminalità organizzata ha natura preventiva e non sanzionatoria, per la sua emanazione sono sufficienti elementi indizianti che consentono di individuare, all’interno del contesto locale coinvolto, l’intreccio delle connessioni e dei collegamenti tra atti e fatti da cui si evince il ragionevole convincimento della contaminazione mafiosa in danno dell’amministrazione pubblica.
Così argomentando, il Consiglio di Stato ha accolto l’appello cautelare, sospendendo l’esecutività della sentenza appellata.
 
4. Brevi considerazioni conclusive 
I principi espressi dal Consiglio di Stato ci consentono di trarre alcune brevi considerazioni sulla fattispecie dello scioglimento degli enti locali per infiltrazioni mafiose. Non v’è dubbio che la statuizione ivi esposta ponga un pungo fermo sulla natura del decreto presidenziale volto ad ‘arrestare’ i collegamenti e i condizionamenti tra potere politico e criminalità organizzata. L’intera disciplina, formulata in un’ottica preventiva, si rende necessaria per porre “le basi affinché vengano interrotte e dissolte quelle relazioni d’interesse tra organizzazione criminale e titolari del potere decisionale dell’ente volte a rendere l’amministrazione servente rispetto agli interessi della criminalità organizzata”[50], con il necessario effetto di sradicare con misure straordinarie la “vicinanza tra potere politico e contesto criminale”[51].
La repressione delle influenze provenienti dagli attori mafiosi, configurandosi come ‘momento’ straordinario, eccezionale e invasivo del fisiologico ‘funzionamento’ della democrazia elettiva e rappresentativa richiede ed impone un’altrettanta reazione[52] dagli organi centrali dell’ordinamento per ripristinare il principio di legalità[53] ai fini del buon governo. Per questo, sebbene non possa esservi discussione alcuna sulle significative conseguenze che si ripercuotono commissariando l’ente locale in quanto si condizionano le dinamiche sottese alla rappresentanza politica e in campo politico, all’esercizio personale, eguale, libero e segreto del diritto di voto, al diritto di accedere agli uffici pubblici e alle cariche elettive in condizioni di eguaglianza formale e sostanziale e all’articolazione del principio di democraticità, lo scioglimento si pone come servente al rispristino della legalità violata e al risultato[54] finale di poter usufruire di una ‘buona amministrazione’ sia in senso oggettivo che soggettivo[55]. I controlli sugli organi sono funzionali ad assicurare un’amministrazione pubblica che adempi al compito costituzionale di governare per il bene pubblico e l’interesse collettivo, ponendo in essere azioni politiche improntate alla trasparenza[56] nelle azioni intraprese e negli obiettivi, senza alcun condizionamento da parte di soggetti esterni. Questo tipo di controllo riflette, inoltre, la contestuale ed ulteriore esigenza di tutelare il principio costituzionale di unitarietà dell’ordinamento che, come precetto fondamentale, verrebbe compromesso dai condizionamenti di soggetti ‘altri’ rispetto a quelli legittimati dal consenso elettivo, ponendosi, altresì, come una specifica forma di condizionamento dell’autonomia[57] costituzionalmente riconosciuta agli enti locali[58].
Infine, non sembra errato sostenere che il provvedimento di scioglimento, oltre ad assolvere una funzione preventiva a tutela della buona amministrazione, è volto a valorizzare l’importanza del principio elettivo. Quest’ultimo, infatti, ponendosi come metodo democratico per la formazione e composizione degli organi rappresentativi della collettività a tutti i livelli di governo, in quanto attribuisce loro legittimità e legittimazione, viene messo ‘sotto attacco’ dalle manovre degli esponenti della criminalità organizzata i quali, condizionando l’iter del procedimento elettorale e distorcendone gli effetti, privano l’elezione – come atto libero e cosciente di scelta – dell’imparzialità[59] e della trasparenza dei suoi esiti, sacrificando il diritto a libere elezioni, al buon andamento[60] dell’amministrazione pubblica e al principio di legalità che fa da sfondo a qualsiasi azione volta al perseguimento dell’interesse pubblico.

Note

L'articolo La natura preventiva del decreto di scioglimento degli enti locali per infiltrazioni mafiose (Nota a margine ordinanza Consiglio di Stato, Sez., III, n. 3978/2017) proviene da Giustamm.

 
1. Le energie rinnovabili tra ambiente, salute pubblica e libertà di iniziativa economica.
L’esigenza di individuare le misure idonee a fronteggiare il fenomeno del surriscaldamento del Pianeta sta alla base della normativa (sovranazionale e nazionale) che vige in materia di energie rinnovabili, le quali sono strumentali a garantire la tutela di due ‘valori’ fondamentali dell’ordinamento costituzionale: l’ambiente[1] (art. 9 Cost.) e la salute[2] (art. 32 Cost.). Tali valori super-individuali formano un’endiadi indissolubile, poiché l’armonico e coerente utilizzo delle risorse ambientali si configura come la condizione necessaria per garantire la salute di ogni singolo individuo. Non è un caso che la giurisprudenza costituzionale, nel cogliere l’inestricabile collegamento di essi, abbia evidenziato che l’ambiente rappresenta il principale «elemento determinativo della qualità della vita»[3].
Nel settore delle energie rinnovabili, i valori non patrimoniali dell’ambiente e della salute presentano, nondimeno, una stretta correlazione con un valore (anch’esso di rilevanza costituzionale) avente tuttavia natura patrimoniale: la libertà di iniziativa economia privata (art. 41 Cost.)[4]. L’obiettivo di ridurre le emissioni di gas ad effetto serra e, quindi, di garantire un’efficace tutela dell’ambiente e della salute pubblica può essere sicuramente realizzato attraverso l’esercizio di attività economiche che producano energia attraverso processi produttivi con un ridotto impatto ambientale (c.d. green economy).
A livello europeo, la direttiva 2009/28 CE, recante norme «sulla promozione dell’uso dell’energia da fonti rinnovabili, recante modifica e successiva abrogazione delle direttive», ha infatti precisato che l’Unione riconosce «la possibilità di conseguire la crescita economica grazie all’innovazione e ad una politica energetica sostenibile e competitiva. La produzione di energia da fonti rinnovabili dipende spesso dalle piccole e medie imprese (PMI) locali o regionali. Sono rilevanti le possibilità di crescita e di occupazione negli Stati membri e nelle loro regioni riconducibili agli investimenti nella produzione di energia da fonti rinnovabili a livello regionale e locale»[5].
È fuor d’ogni dubbio che un’economia rispettosa dell’ambiente e della salute sia (anche nei fatti) possibile. L’esercizio ecosostenibile della  libertà di impresa è ex se capace di assicurare, non soltanto quei vantaggi patrimoniali e individualistici fisiologicamente connessi alle attività economiche, ma anche vantaggi non patrimoniali e superindividuali. Il fatto che l’esercizio ecosostenibile della libertà di iniziativa economica rappresenti lo strumento per il conseguimento dell’obiettivo precipuo della normativa vigente in materia di energy implica, però, che il comparto economico delle energie rinnovabili non possa essere soggetto a limiti troppo restrittivi; il rischio sarebbe quello di penalizzare la libertà economica in nome di una eccesiva valorizzazione dell’ambiente e della salute pubblica.
 
 
2. L’equilibrio tra ambiente, salute e libertà di iniziativa economica nel settore delle energie rinnovabili.
Trovare una soluzione di equilibrio tra ambiente e salute, da una parte, ed iniziativa economica, dall’altra parte, non è tuttavia una cosa agevole. Trattasi di un’operazione resa ancora più complicata dalla difficile collocazione delle energie rinnovabili nel quadro del riparto della potestà legislativa tra lo Stato e le Regioni. Le energie rinnovabili si configurano come un’entità trasversale capace di incidere ora su una materia di competenza esclusiva dello Stato, ora su una materia di competenza concorrente Stato – Regioni.
 La dottrina ha avuto modo di rilevare che «la disciplina delle energie rinnovabili trova a prima vista la sua base costituzionale nel regime previsto in costituzione per l’energia e l’ambiente. In realtà il discorso e più articolato. Toccano il tema delle rinnovabili le competenze concorrenti in materia di territorio, salute ed energia e quelle esclusive statali in tema di concorrenza e determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i di diritti civili e sociali, oltre che di tutela dell’ambiente. È quindi evidente come in questo caso sia particolarmente vivace la concorrenza di competenze su cui ha dovuto tentare di fare chiarezza la giurisprudenza costituzionale. A seconda dei casi, per risolvere i contrasti si è fatto ricorso al criterio della prevalenza di una competenza considerata trainante, oppure a quello della leale collaborazione»[6].
L’intricata dinamica che può venire ad assumere la ripartizione del potere legislativo tra lo Stato e le Regioni ha perciò occasionato il perfezionarsi, a livello regionale, di scelte obiettivamente sbilanciate. Emblematico è il caso della Regione Sardegna, la quale, con deliberazione del 12 marzo 2010, n. 10/3, recante «Linee guida e indirizzi in materia di procedure autorizzative per la realizzazione di impianti di energia alimentati da fonte rinnovabile»  aveva ritenuto di poter vietare, in nome di esigenze di tutela paesistica e paesaggistica, la realizzazione di impianti alimentati da fonti di energia rinnovabile da parte degli operatori privati; gli unici soggetti che avrebbero potuto esercitare l’attività di produzione di ‘energia pulita’ sarebbero potuti essere delle sole società pubbliche all’uopo costituite.
Dalla scelta assunta dalla Regione è scaturita l’adozione di provvedimenti amministrativi di tipo evidentemente restrittivo, la cui impugnazione ha portato la giurisprudenza amministrativa a chiarire che «le esigenze di tutela ambientale e paesistica sono e devono essere prese in considerazione nell’ambito del procedimento di valutazione d’impatto ambientale (VIA); esse non possono tuttavia condurre ad un divieto generalizzato di realizzare gli impianti di energie da fonti rinnovabili da parte di soggetti privati, poiché questo si tradurrebbe, come è evidente, nel negare l’esistenza della libertà di iniziativa economica nel campo in esame, in contraddizione con i principi comunitari e costituzionali richiamati. Né può essere consentito per le medesime ragioni riservare tali attività soltanto alle c.d. società pubbliche (peraltro interamente partecipate), in cui evidentemente non vi è una componente imprenditoriale privata idonea ad esplicare la sua libertà economica, in contraddizione con lo stesso concetto di libertà di iniziativa privata che contraddistingue il mercato delle energie tratte da fonti rinnovabili»[7].
Se ne ricava che la scelta compiuta, a seconda dei casi, dal legislatore (statale e/o regionale) dovrà ispirarsi ai criteri di ragionevolezza e di proporzionalità. Poiché, «tutti i diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione si trovano in rapporto di integrazione reciproca e non è possibile pertanto individuare uno di essi che abbia la prevalenza assoluta sugli altri. La tutela deve essere sempre sistemica e non frazionata in una serie di norme non coordinate ed in potenziale conflitto tra loro. Se così non fosse, si verificherebbe l’illimitata espansione di uno dei diritti, che diverrebbe “tiranno” nei confronti delle altre situazioni giuridiche costituzionalmente riconosciute e protette, che costituiscono, nel loro insieme, espressione della dignità della persona»[8], è indubbio che le scelte legislative assunte in tema di energie rinnovabili non debbano configurarsi come un uso manifestamente arbitrario e schizofrenico (ossia irragionevole) del potere legislativo[9].
 
 
3. Il potere pubblico nel mercato delle energie rinnovabili: i meccanismi di incentivazione.
La posizione di strumentalità che l’esercizio della libertà di impresa viene ad assumere rispetto all’obiettivo di garantire (entro il 2020) una determinata quota di energia rinnovabile immessa in rete ha fatto in modo che l’intervento dello Stato nel mercato delle rinnovabili venisse ad assumere la fisionomia tipica dello «Stato-incentivatore».
In ossequio all’art. 3 della direttiva 2009/28/Ce, ciascuno Stato membro, per raggiungere l’obiettivo di produrre una determina quantità di energia da fonti rinnovabili, è stato autorizzato ad adottare specifiche misure. Tali misure possono essere distinte in due diverse tipologie: le misure di sostegno all’esercizio di attività preordinate alla produzione di energia da fonti rinnovabili e le misure di cooperazione tra Stati membri e Paesi terzi. Lo Stato italiano ha dato attuazione alla direttiva 2009/28/Ce mediante il D.lgs. n. 28/2011. Nell’ampio articolato dal provvedimento legislativo è perciò consentito rinvenire sia norme tese a disciplinare, specificamente, il regime di sostegno (artt. 23-33), sia norme volte a disciplinare le modalità di cooperazione tra l’Italia e gli altri Stati (artt. 34-37).
Tralasciando le misure di cooperazione, le quali vengono definite sulla base di accordi internazionali siglati tra i rappresentati degli Stati e si sostanziano, sovente, nella condivisione di dati e statistiche in materia di energie rinnovabili, in questa sede interessano precipuamente le misure di sostegno.
Queste ultime misure, consistendo nel riconoscimento di incentivi agli operatori che esercitano un’attività diretta alla produzione di energia elettrica da fonte rinnovabile, si sostanziano nella «erogazione in denaro da parte dello Stato a favore di un ente di diritto pubblico, di una impresa, pubblica o privata, o di un semplice privato»[10]. La misura dell’incentivo è commisurata alla quantità di energia elettrica effettivamente immessa in rete. A tale proposito, la giurisprudenza amministrativa non ha mancato di specificare che l’incentivo, essendo teleologicamente collegato all’esigenza di raggiungere gli obiettivi fissati nella direttiva 2009/28/Ce, non può che essere commisurato all’effettivo apporto che ogni singolo operatore dà in funzione di quell’obiettivo; un apporto la cui effettività deriva dalla immissione dell’energia pulita nella rete elettrica nazionale[11].
Le incentivazioni rientrano nella più ampia categoria delle sovvenzioni, quale espressione ambigua e generica[12]. La profonda diversità di contesti e ambiti nei quali è stata impiegata la nozione di sovvenzioni ha indotto la dottrina a ritenere che le varie ipotesi di impiego della nozione abbiano «un valore di puro comodo e nessuna utilità scientifica, in ragione appunto della loro assoluta genericità, che tende pericolosamente a coprire le effettive divergenze strutturali tra i singoli istituti»[13].
In disparte le varie speculazioni dottrinarie che si sono succedute nel tempo, quel che pare certo è che la caratteristica indefettibile che distingue le incentivazioni dalle altre forme di sovvenzione risiede in ciò che, mentre le sovvenzioni in senso lato vengono erogate in favore di una determina categoria di soggetti che si trovi in una certa condizione (ad. es. imprese che versino in precarie condizioni economiche)[14], l’incentivo viene invece erogato in favore di una determinata categoria di soggetti che si determina a compiere un’attività che l’ente incentivatore ritiene rilevante o strategica[15].
In Italia, i meccanismi di incentivazione introdotti in materia di rinnovabili sono plurimi. Differenziandosi in base alla tipologia di fonte rinnovabile e alla dimensione dell’impianto, esse sono identificabili nei:  certificati verdi (ora sostituiti dalla tariffa incentivante)[16], certificati bianchi (o Titoli di efficienza energetica)[17], tariffa onnicomprensiva[18], conto termico[19], conto energia[20] e altri contributi comunitari, nazionali o regionali[21].
Fatta eccezione per quelli erogati dall’Unione europea e/o dalle Regioni, la responsabilità di dare attuazione alle misure di incentivazione è stata affidata ad un soggetto ad hoc costituito nella forma di società per azioni: il Gestore dei Servizi Energetici (GSE). Si tratta della società (totalmente partecipata dal Ministero dell’Economia e delle Finanze) che «promuove lo sviluppo sostenibile attraverso la qualifica tecnico-ingegneristica e la verifica degli impianti a fonti rinnovabili e di cogenerazione ad alto rendimento; riconosce inoltre gli incentivi per l’energia elettrica prodotta e immessa in rete da tali impianti e gli interventi rivolti all’incremento dell’efficienza energetica. È responsabile delle misure finalizzate a favorire una maggiore concorrenzialità nel mercato del gas naturale. Diffonde inoltre una cultura dell’energia compatibile con le esigenze dell’ambiente. Gestisce il sistema nazionale dei certificati di immissione in consumo dei biocarburanti, al fine si sviluppare la filiera dei biocarburanti sostenibili e ridurre le emissioni di CO2 in atmosfera»[22].
Nel novero delle funzioni svolte dal Gestore dei Servizi Energetici rientra, all’evidenza, anche quella di erogare gli incentivi agli operatori (pubbliche amministrazioni, imprese private o anche persone fisiche) che producono energia da fonti rinnovabili. E a dimostrazione dell’importanza strategica che assume questa funzione, valga solo ricordare che il totale degli incentivi erogati dal GSE, nell’anno 2015, ammonta a sedici miliardi di euro[23].
La notevole entità degli incentivi disvela che la maturata consapevolezza che quella attuale sia l’era dell’antropocene, «nella quella nella quale gli esseri umani sono divenuti i principali fattori delle dinamiche biofisiche planetarie»[24], ha ragionevolmente indotto le competenti Istituzioni nazionali a creare un meccanismo vincente di ‘regolazione’ delle attività energetiche; id est, indurre un elevato numero di soggetti a sviluppare una sensibilità  verso il tema dell’ambiente, così da poter giungere ad «eliminare le cause strutturali delle disfunzioni dell’economia mondiale e di correggere i modelli di crescita che sembrano incapaci di garantire il rispetto dell’ambiente»[25].
Traendo spunto dalle parole del Santo Padre, non sembra quindi errato persuadersi che il meccanismo degli incentivi è capace di ‘catartizzare’ l’irresistibile forza attrattiva della ricchezza economica rispetto all’obiettivo (tutt’altro che patrimoniale) di porre rimedio alle preoccupanti situazioni ecologiche che vive il Pianeta. Situazioni che «provocano i gemiti di sorella terra, che si uniscono ai gemiti degli abbandonati del mondo, con un lamento che reclama da noi un’altra rotta. Mai abbiamo maltrattato e offeso la nostra casa comune come negli ultimi due secoli. Siamo invece chiamati a diventare gli strumenti di Dio Padre perché il nostro pianeta sia quello che Egli ha sognato nel crearlo e risponda al suo progetto di pace, bellezza e pienezza. Il problema è che non disponiamo ancora della cultura necessaria per affrontare questa crisi e c’è bisogno di costruire leadership che indichino strade, cercando di rispondere alle necessità delle generazioni attuali includendo tutti, senza compromettere le generazioni future. Si rende indispensabile creare un sistema normativo che includa limiti inviolabili e assicuri la protezione degli ecosistemi, prima che le nuove forme di potere derivate dal paradigma tecno-economico finiscano per distruggere non solo la politica ma anche la libertà e la giustizia»[26].
 
 
4. La giurisdizione amministrativa in materia di incentivi alle fonti rinnovabili.
La significativa dimensione degli incentivi erogabili in materia di energie rinnovabili postula ? come d’ovvio ? la simmetrica esistenza di un elevato numero di soggetti che presentano domande per l’ammissione ai meccanismi di incentivazione. L’ammissione agli incentivi è subordinata al possesso di specifici requisiti e al rispetto di determinate regole procedimentali. La probabilità che gli incentivi non vengano riconosciuti a taluni operatori oppure che vengano riconosciuti, in un primo momento, salvo poi essere  ‘ritirati’, implica l’istaurarsi di giudizi.
Giova ricordare, per completezza espositiva, che l’esatta qualificazione giuridica dei poteri ablatori di cui il GSE è attributario costituisce una tematica assai dibattuta, in specie per quel che riguarda i provvedimenti più radicali e pregiudizievoli per gli interessi (soprattutto economici) degli operatori: il «rigetto» e la «decadenza». Non si dubita, invece, della riconducibilità all’autotutela del provvedimento di annullamento disposto ai sensi dell’art. 42, commi 3-bis e 3-ter del D.lgs. n. 28/2011 nei casi in cui il GSE «riscontri la non rispondenza del progetto proposto e approvato alla normativa vigente alla data di presentazione del progetto e tali difformità non derivino da discordanze tra quanto trasmesso dal proponente e la situazione reale dell’intervento ovvero da documenti non veritieri ovvero da dichiarazioni false o mendaci rese dal proponente»[27].
Con riferimento alla rigetto e alla decadenza disposto dal GSE, ad una prima impostazione, secondo cui i poteri di cui all’art. 42, comma 3 del D.lgs. n. 28/2011 sarebbero riconducibili al fenomeno dell’autotutela ex art. 21 nonies della L. n. 241/90[28], è venuta a frapporsi una seconda opzione interpretativa per la quale i suddetti poteri avrebbero natura sanzionatoria[29].
Sennonché, la più sofisticata giurisprudenza amministrativa ha ritenuto di non accordare preferenza né all’una né all’altra tesi. L’esame degli arresti giurisprudenziali registratisi sul punto consente di cogliere, invero, che la qualificazione accolta dal giudice amministrativo è quella di «poteri speciali di accertamento delle violazioni commesse»[30], che differiscono dall’autotutela[31] e che non hanno carattere sanzionatorio[32].
La differenza rispetto all’autotutela discende dal fatto che detti poteri non si sostanziano «nel riesame di una determinazione precedentemente assunta in riferimento ad un’illegittimità coeva all’adozione dell’atto, ma in un provvedimento adottato all’esito di un’attività di verifica e controllo, che può ‘fisiologicamente’ collocarsi anche a valle del provvedimento di ammissione al beneficio in quanto espressione di un potere immanente di verifica della spettanza del diritto agli incentivi».[33] 
E in questa prospettiva, al fine di evidenziare l’insussistenza di un procedimento amministrativo di secondo grado (quale tratto indefettibile dell’autotutela), è stato elaborato il paradigma della ‘fattispecie a formazione progressiva’, così che «l’attività di verifica rappresenta il contenuto di una fase del tutto ordinaria e normale, di base, del complesso procedimento amministrativo finalizzato al riconoscimento dei benefici. Dal che discende (che) detto segmento procedimentale di verifica non è autonomo e non è né di revisione né di riesame [rispetto a quello di ammissione agli incentivi], perciò non può essere qualificato come di esercizio di una qualche autotutela, ma consiste in un autonomo potere di accertamento sostanziale, che completa il procedimento finalizzato al riconoscimento dell’incentivazione. Ad una prima verifica di tipo esclusivamente cartolare si aggiunge un distinto potere di verificazione sostanziale, correlato all’esame degli impianti, anche mediante sopralluoghi»[34].
La differenza rispetto ai provvedimenti sanzionatori della pubblica amministrazione discende, invece, da un profilo che attiene alle regole sulla ripartizione delle funzioni tra le diverse organizzazioni pubbliche che concorrono a formare la governance del settore energetico[35]: l’irrogazione delle sanzioni previste per gli operatori economici che pongono in essere condotte contrarie alla normativa in materia di incentivi alla produzione di energia rinnovabile è, infatti, una prerogativa dell’ARERA (già AEEGSI) e non anche del GSE, il quale, mediante l’esercizio dei poteri di cui all’art. 42, comma 3 del D.lgs. n. 28/2011 persegue una finalità ripristinatoria e non già sanzionatoria: recuperare gli incentivi indebitamente erogati in favore di operatori sine titulo.
Non a caso, è stato chiarito che «per lo specifico settore degli incentivi pubblici per la produzione di energia da fonti rinnovabili, la misura della “decadenza” dagli incentivi, nell’ipotesi in cui vengano riscontrate “violazioni rilevanti”, trova apposita cornice normativa nell’art. 42, comma 3, del d.lgs. n. 28 del 2011, a norma del quale “il GSE dispone il rigetto dell’istanza ovvero la decadenza dagli incentivi, nonché il recupero delle somme già erogate, e trasmette all’Autorità l’esito degli accertamenti effettuati per l’applicazione delle sanzioni di cui all’articolo 2, comma 20, lettera c), della legge 14 novembre 1995, n. 481”. È quindi evidente che, in caso di accertata difformità tra i dati dichiarati in sede di domanda di accesso agli incentivi ed i dati reali, la prioritaria esigenza del legislatore, da realizzarsi proprio per mezzo della misura decadenziale (di competenza del GSE), è quella di recuperare gli incentivi indebitamente erogati, salva la successiva attivazione del (diverso) meccanismo sanzionatorio di competenza dell’A.E.E.G.S.I.– Autorità per l’Energia Elettrica, il Gas ed il Sistema Idrico. In sostanza, quindi, il provvedimento di decadenza non ha di per sé natura sanzionatoria, ma è solo accertativo della violazione rilevante commessa, essendo finalizzato al recupero delle somme indebitamente erogate»[36].
Quale che sia la natura giuridica dei poteri del GSE è certo che l’aumento dei soggetti che aspirano ad essere ammessi agli incentivi in materia di energie rinnovabili e che vedano rigettata la loro domanda o che siano raggiunti da provvedimenti di ritiro (annullamento, revoca o decadenza)dell’incentivo inizialmente riconosciutogli ha determinato la necessità di individuare la giurisdizione dinanzi alla quale instaurare le controversie in materia.
Il tema del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in materia di incentivi pubblici è stato ampiamente dibattuto. La consolidazione di teoretiche di segno opposto, unita alle pregiudizievoli ricadute che una tale situazione di incertezza era in grado di determinare sulla effettività dei diritti costituzionali di azione e di difesa (art. 24 Cost.), ha fatto in modo che la Corte di Cassazione si pronunciasse sulla questione.
Con riferimento ai provvedimenti di ritiro degli incentivi inizialmente riconosciuti, i criteri ermeneutici impiegati dal giudice della giurisdizione al fine di stabilire le fattispecie devolute alla giurisdizione del giudice ordinario e quelle, invece, devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo sono due: il c.d. criterio dell’inadempimento e il c.d. criterio della natura del potere esercitato dall’amministrazione.
Mentre per il «criterio dell’inadempimento» sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie nelle quali il provvedimento di annullamento o revoca dell’incentivo sia giustificato dall’inadempimento degli obblighi che la legge e/o il provvedimento imponevano al soggetto beneficiario nella fase attuativa[37], in base al «criterio della natura del potere» che sovraintende all’adozione dell’atto di ritiro dell’incentivo sono invece devolute alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie concernenti il ritiro di incentivi riconosciuti direttamente dalla legge, così che la pubblica amministrazione debba unicamente limitarsi a verificare l’esistenza dei presupposti ex lege, senza potere svolgere valutazioni discrezionali di sorta[38].
Contrariamente, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo allorché il provvedimento di ritiro dell’incentivo possa farsi ricondurre all’autotutela (intesa in senso stretto) con conseguente sussistenza in capo al privato, non già di un diritto soggettivo (che radica la giurisdizione del g.o.), bensì di un interesse legittimo (che radica la giurisdizione del g.a.). Il che accade ogniqualvolta il provvedimento di ritiro si «esprime nella constatazione – anche ex post, e dunque esercitabile anche nella fase che è definita esecutiva del rapporto – della mancata corrispondenza al pubblico interesse del contributo, o, alternativamente, nello scrutinio negativo in merito alla legittimità originaria dell’erogazione, evenienza riconducibile al mutamento di requisiti soggettivi ed oggettivi necessari per l’ammissione al beneficio»[39].
Le sopraccennate ‘regole’ sul riparto di giurisdizione si applicano, in generale, per ogni tipologia di sovvenzione erogata da una qualsiasi pubblica amministrazione. Tuttavia la circostanza che l’ordinamento amministrativo italiano consta di un soggetto pubblico (GSE s.p.a.) istituzionalmente deputato alla erogazione di incentivi in favore di titolari di impianti da fonti di energie rinnovabile ha fatto in modo che venisse ad occasionarsi, specificamente, un problema di riparto di giurisdizione sui provvedimenti con i quali lo stesso dispone ex art. 42 del D.lgs. n. 28/2011 la decadenza dagli incentivi e il recupero delle somme eventualmente già erogate[40].
A questo riguardo occorre ricordare che, per effetto di una recente novella legislativa, l’ambito di applicazione dei poteri di rigetto e di decadenza del GSE sarà verosimilmente destinato ad incontrare delle restrizioni.
Da più parti erano stati denunciati profili di irragionevolezza e sproporzionalità dell’art. 42, comma 3 del D.lgs. n. 28/2011, nella parte in cui contemplava un ‘rigido automatismo’ nell’esercizio di tali poteri: l’accertamento di una violazione commessa dall’operatore economico comportava, appunto automaticamente, l’adozione di un provvedimento di rigetto o di decadenza, a seconda del momento in cui l’accertamento avesse luogo. Il rigetto nei casi in cui la violazione fossa stata accertata nel periodo antecedente all’ammissione all’incentivo, mentre la decadenza nei casi di violazioni accertate nel periodo successivo all’ammissione.
Ridotti, se non insussistenti, erano i margini di valutazione discrezionale, quanto alla possibile gradazione delle conseguenze, riconosciuti in capo al GSE, la cui attività di accertamento si risolveva in una ‘istruttoria debole’ preordinata a verificare la sussumibilità della condotta posta in essere dall’operatore in una delle ‘violazioni rilevanti’ tipizzate dal legislatore nell’Allegato 1, del D.M. 31 gennaio 2014  (c.d. Decreto Controlli)[41].
Emblematico sembra essere l’insegnamento giurisprudenziale elaborato in conseguenza dei numerosi ricorsi proposti avverso provvedimenti di rigetto o di decadenza adottati dal GSE nei confronti di quegli operatori che, vittime di truffa da parte del fornitore ‘Zuccotti’, si erano inconsapevolmente trovati ad installare moduli fotovoltaici contraffatti e a presentare, quindi, una dichiarazione con la quale si attestava la (non vera) conformità tecnica dei pannelli.
Nelle sentenze pronunciate su tali ricorsi è stato evidenziato il carattere automatico dei provvedimenti di rigetto e di decadenza del GSE, rimarcando l’irrilevanza dell’elemento psicologico dell’autore della violazione, che si sarebbe dovuto considerare destinatario di rigetto o di decadenza anche qualora fosse stato del tutto inconsapevole della condotta contra ius posta in essere. Si è, infatti, affermato che «l’accertamento dell’elemento psicologico non è richiesto dalle norme che regolano il procedimento [istruttorio del GSE] ed anzi è incompatibile con quelle»[42].Un sistema siffatto esponeva – com’è evidente ? gli operatori economici all’inaccettabile rischio di trovarsi ad esercitare attività di impresa in un settore (quello delle energie rinnovabili) che non ammetteva il minimo errore e che, peraltro, prevedeva conseguenze eguali (rectius, egualitarie), senza distinguere il grado di antigiuridicità delle violazioni poste in essere.
Per poter sopperire a simili inconvenienti, il legislatore nazionale ha così, recentemente, riformato la configurazione dei poteri del GSE. Con la L. 27 dicembre 2017, n. 205 (c.d. Legge di Bilancio 2018) è stata, invero, apportata un’integrazione all’art. 42, comma 3 del D.lgs. n. 28/2011[43].
Nella sua attuale formulazione, la norma testè menzionata, dopo aver disposto che «nel caso in cui le violazioni riscontrate nell’ambito dei controlli di cui ai commi 1 e 2 siano rilevanti ai fini dell’erogazione degli incentivi, il GSE dispone il rigetto dell’istanza ovvero la decadenza dagli incentivi, nonché il recupero delle somme già erogate, e trasmette all’Autorità l’esito degli accertamenti effettuati per l’applicazione delle sanzioni di cui all’articolo 2, comma 20, lettera c), della legge 14 novembre 1995, n. 481», stabilisce che «in deroga al periodo precedente, al fine di salvaguardare la  produzione di energia  da  fonti  rinnovabili  degli  impianti  che  al  momento dell’accertamento della violazione  percepiscono  incentivi,  il  GSE dispone la decurtazione dell’incentivo in misura ricompresa fra il 20 e l’80 per cento in ragione dell’entità della violazione.  Nel  caso
in cui le violazioni siano  spontaneamente  denunciate  dal  soggetto responsabile al di fuori di un procedimento di verifica  e  controllo le decurtazioni sono ulteriormente ridotte di un terzo».
A ben vedere, il nuovo articolo 42, comma 3 del D.lgs. n. 28/2011 prevede un’impalcatura caratterizzata da due ‘macro categorie’ di poteri: il rigetto e la decadenza, da un lato, e la  decurtazione della tariffa incentivante dall’altro lato. Di là da quello che potrebbe indurre a ritenere la struttura morfologica, sintattica e semantica della nuova norma, la quale contempla la decurtazione come ‘deroga’ rispetto alla regola del rigetto e della decadenza, un’interpretazione teleologica (salvaguardare la  produzione di energia  da  fonti  rinnovabili) conduce a persuadersi del fatto che il potere di decurtazione della tariffa incentivante, in quanto meno drastico e penalizzante, sembrerebbe destinato ad assurgere a ‘regola’, laddove invece i poteri di rigetto e di decadenza dovrebbero finire col diventare l’extrema ratio.
È tuttavia vero che un simile scenario, ispirato dalla logica di creare leggi amiche[44] (nel quale la decurtazione dell’incentivo diventi la ‘regola’), perchè possa diventare realtà, occorrerà attendere l’elenco delle violazioni non rilevanti (rectius, le violazioni di rilevanza tale da non giustificare il rigetto o la decadenza).
L’articolo 42, comma 3 del D.lgs. n. 42/2011 àncora la decurtazione dell’incentivo all’accertamento di violazioni diverse rispetto a quelle rilevanti, contemplate nell’Allegato 1, del D.M. 31 gennaio 2014. Sicché, le ‘violazioni rilevanti’ continueranno ad essere soggetti a rigetto ovvero a decadenza, laddove, invece, le ‘violazioni non rilevanti’ (che sono cosa diversa dalle ‘non violazioni’) saranno soggette alla decurtazione dell’incentivo in una misura compresa tra il 20 e l’80 per cento.
Sennonché, permangono alcuni punti d’ombra che la norma non sembra chiarire o, comunque, sembra chiarire solo in parte: quali saranno le ‘violazioni non rilevanti’ soggette a decurtazione? Quale l’autorità competente a tipizzarle? Quale criterio verrà applicato per la tipizzazione delle ‘violazioni non rilevanti’? L’intensità della decurtazione (se del 20 per cento, piuttosto che dell’80 per cento) sarà rimessa alla discrezionalità del GSE oppure si procederà a prevedere per ogni ‘violazione non rilevante’ una percentuale di decurtazione dell’incentivo di tipo rigido ed immutabile?
Il primo quesito è di pronta e facile soluzione. L’art. 1, comma 960 della Legge di Bilancio 2018 ha, tra l’altro, previsto che all’art. 42, comma 5 del D.lgs. n. 28/2011, dopo la lettera c), è inserita la seguente lettera: «c-bis) le violazioni che danno luogo a decurtazione dell’incentivo ai sensi dell’ultimo periodo del comma 3».
Dalla lettura integrale del nuovo comma 5, ai sensi del quale «entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto, il GSE fornisce al Ministero dello sviluppo economico gli elementi per la definizione di una disciplina organica dei controlli che, in conformità ai principi di efficienza, efficacia e proporzionalità, stabilisca: (…) c-bis) le violazioni che danno luogo a decurtazione dell’incentivo ai sensi dell’ultimo periodo del comma 3», si ha modo di cogliere, quindi, che spetterà al MiSE il compito di individuare le ‘violazioni non rilevanti’.
Dubbia resta la modalità attraverso la quale il MiSE provvederà ad una simile attività normativa. Due le possibili opzioni: l’adozione di un Decreto Ministeriale recante modifiche ed integrazione al D.M. 31 gennaio 2014 oppure quella di un Decreto Ministeriale, distinto da quello del 2014, nel quale contenere la disciplina delle violazioni suscettibili di decurtazione della tariffa incentivante.
La norma non chiarisce neppure quale debba essere la ‘tecnica legistica’ che il MiSE dovrà impiegare ai fini dell’identificazione delle violazioni soggette a decurtazione. Anche qui sembrano, comunque, due le soluzioni praticabili. Potrebbe essere impiegato un criterio innovativo, volto a tipizzare, sotto la rubrica di ‘violazioni soggette a decurtazione’, condotte nient’affatto simili a quelle contemplate nel D.M. 31 gennaio 2014 ovvero un criterio specificativo, mediante il quale la tipizzazione delle summenzionate violazioni si sostanzierebbe nella previsione di circostanze attenuanti delle violazioni rilevanti, di guisa che, lungi dall’essere individuate condotte nuove e distinte rispetto a quelle contenute nell’Allegato 1 del D.M. 31 gennaio 2014, potrebbero essere, piuttosto, contemplati elementi idonei a determinare la dequotazione delle violazioni rilevanti (passibili di rigetto o di decadenza) in violazioni non rilevanti (passibili di decurtazione).
Nondimeno, anche il profilo che attiene alle modalità di determinazione della percentuale di decurtazione (da un minimo del 20% ad un massimo dell’80%) soffre della sibillinità della norma. Non è chiarito se sarà creato, in sede di regolamentazione secondaria, un meccanismo incentrato su rigidi schemi in base ai quali, senza che siano ammesse valutazioni discrezionali, ad una violazione ‘X’ seguirà, senza “se” e senza “ma”, una predeterminata decurtazione ‘Y’ oppure se sarà concesso un maggiore spazio alla discrezionalità, da esercitarsi caso per caso, ai fini della ragionevole e proporzionale determinazione della percentuale della decurtazione.
Delle due sembra preferibile la seconda. I «principi di ragionevolezza»[45] e di «proporzionalità»[46], cui è ispirata la novella del 2017, mal si attagliano ad applicazioni di tipo meccanico (o se si preferisce, automatico), suggerendo, piuttosto, di accordare all’amministrazione (nella specie il GSE) un sufficiente margine di discrezionalità nella determinazione, sulla base delle multiformi e irripetibili caratteristiche empiriche di ogni singolo caso concreto, della percentuale di decurtazione più adeguata tra quelle consentite dall’ampia forbice ‘edittale’ prevista dalla legge.
Certo è che ogni più ampia e consapevole valutazione sui profili problematici che si è tentato di individuare dovrà essere riservata al momento dell’adozione del Decreto ministeriale cui fa rinvio l’art. 42, comma 5, lett. c-bis) del D.lgs. n. 28/2011.
Ritornando ai profili processuali che attengono agli incettivi alle energie rinnovabili, occorre chiedersi: anche per i provvedimenti del GSE valgono le ‘regole classiche’ sul riparto di giurisdizione in materia di sovvenzioni pubbliche? Al quesito può rispondersi positivamente. Con una prima pronuncia del 2014, le Sezioni Unite hanno infatti confermato, proprio in materia di incentivi erogati dal GSE, i tradizionali postulati logico-giuridici che ispirano la materia. Attraverso una motivazione connotata da peculiare chiarezza, il giudice di legittimità, dopo aver precisato che  il «privato destinatario di finanziamenti o sovvenzioni pubbliche può esser titolare di differenziate situazioni giuridiche, diversamente qualificate, nei confronti dell’Autorità concedente»[47], è giunto ad affermare che «il Gestore dei Servizi Energetici  nell’attribuzione di benefici per impianti energetici alimentati da fonti rinnovabili esercita potestà amministrative, poiché valuta un pubblico interesse, il privato nei confronti di tali atti è titolare di un interesse legittimo, così che in materia di incentivazione dell’energia elettrica da fonti rinnovabili, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo sull’impugnazione del provvedimento con il quale l’ente erogatore, nell’esercizio dei poteri di autotutela, annulli il provvedimento attributivo del beneficio per vizi di legittimità ovvero lo revochi per contrasto originario con l’interesse pubblico, atteso che in tali casi il beneficiario non può vantare che l’interesse legittimo al corretto esercizio di tali poteri».
L’insegnamento giurisprudenziale inaugurato nel 2014 ha trovato, peraltro, conferma nelle più recenti pronunce del Giudice della giurisdizione. Difatti, le Sezioni Unite  hanno ultimamente ribadito che «in materia di incentivazione dell’energia elettrica prodotta da fonte rinnovabile, la controversia concernente il provvedimento di decadenza, adottato dal gestore pubblico nell’esercizio dei poteri di sua competenza, riguarda la ‘produzione di energia’, essendo la previsione di contributi tariffari un efficace strumento di indirizzo della produzione energetica nazionale, ed appartiene, pertanto, alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, 1 comma, lett. o), dell’allegato I al D.lgs. n. 104 del 2010»[48].
Quanto sopra riguarda i provvedimenti negativi adottati all’esito di un procedimento di secondo grado. Ma quali regole valgono per i provvedimenti con i quali viene disposta, ab origine, l’esclusione di un operatore dall’ammissione agli incentivi? A tal riguardo può dirsi che per la fase che precede l’erogazione dell’incentivo vige la regola in ossequio alla quale il privato, trovandosi di fronte all’esercizio di una potestà amministrativa, è titolare di una situazione di interesse legittimo e, di conseguenza, le eventuali controversie ricadono nella giurisdizione del giudice amministrativo.
Questa regola, tuttavia, soffre un’eccezione: quella in cui l’attività di incentivazione è direttamente riconosciuta dalla legge. In queste ipotesi, poiché l’incentivo viene direttamente riconosciuto dalla legge, il privato è titolare (sin da subito) di una situazione di diritto soggettivo, di guisa che le controversie concernenti i provvedimenti con i quali viene rigettata la domanda sono devoluti al giudice ordinario.
Nell’ipotesi degli incentivi erogati dal Gestore dei Servizi Energetici, l’erogazione del denaro in favore dei titolari non è, però, direttamente prevista dalla legge. Il Gestore, invero, eroga gli incentivi sulla scorta di scelte discrezionali poste in essere dai Ministeri competenti ratione materie, i quali stabiliscono le condizioni, nonché le modalità di accesso e di erogazione degli incentivi. In questo modo, dunque, la pubblica amministrazione (da intendersi, ivi, costituita dal Ministero competente e dal GSE) ha modo di incidere sul an, sul quid e sul quomodo dell’attività di incentivazione, evitando l’incardinarsi, in capo al singolo operatore, di un ‘diritto soggettivo perfetto’ capace di radicare la giurisdizione del giudice ordinario[49].
Tant’è che con quattro pronunce di analogo tenore, rese nel 2017, è stato affermato che «la controversia avente ad oggetto la domanda per il riconoscimento del diritto alla […] tariffa incentivante per l’energia elettrica prodotta da fonti rinnovabili, rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. o), c.p.a., che contempla le controversie, incluse quelle risarcitorie, attinenti alle procedure e ai provvedimenti della pubblica amministrazione concernenti la produzione di energia, i rigassificatori, i gasdotti di importazione, le centrali termoelettriche e quelle relative ad infrastrutture di trasporto ricomprese o da ricomprendere nella rete di trasmissione nazionale o rete nazionale di gasdotti»[50].
 
 
5. La competenza del giudice amministrativo in materia di incentivi alle fonti rinnovabili.
Nell’ambito degli incentivi agli impianti alimentati da fonti di energia rinnovabile, anche la ripartizione della competenza del giudice amministrativo è soggetta a determinate regole.
Come noto, la competenza si sostanzia, anche nel giudizio amministrativo, nella «quantità di giurisdizione spettante a ciascun giudice»[51]. Nonostante la comunanza di significato che la nozione di ‘competenza’ assume nel giudizio amministrativo rispetto ai giudizi di natura diversa, deve soggiungersi che «mentre nell’ordinamento processual-civilistico rilevano i tradizionali criteri di riparto ‘orizzontale’ (territorio, materia e valore), nella giustizia amministrativa si ha un criterio determinativo della potestà giurisdizionale dei T.A.R. di tipo ‘dualistico’, basato sulla contrapposizione tra competenza territoriale e competenza c.d. funzionale»[52].
Nel codice del processo amministrativo la competenza territoriale trova la sua disciplina nell’art. 13[53], laddove quella funzionale inderogabile del T.A.R. Lazio risulta invece contemplata nell’art. 14[54].
La competenza per territorio e la sua ripartizione tra i T.A.R. viene realizzata mediante la «valorizzazione di taluni elementi di collegamento che intercorrono tra la controversia e la circoscrizione territoriale a cui ciascun tribunale amministrativo fa capo»[55]. L’art. 13 del c.p.a. ha fissato i precipui criteri in ossequio ai quali tale competenza deve essere ripartita: il «criterio della sede», il «criterio dell’efficacia del provvedimento» e il «criterio del pubblico impiego».
Mentre il «criterio della sede» impone di accordare la competenza al T.A.R. nella cui circoscrizione territoriale ha sede, appunto, la pubblica amministrazione che ha adottato la determinazione amministrativa, quello dell’efficacia attribuisce la competenza al T.A.R. nella cui circoscrizione territoriale si producono gli effetti diretti del provvedimento, dell’atto, dell’accordo o del comportamento; tale criterio opera nelle ipotesi di determinazioni che producono effetti ultra regionali.
Per le controversie concernenti il pubblico impiego, invece, è competente il T.A.R. in cui è situata la ‘sede di servizio’, ossia «quella nella quale si colloca l’ufficio nel quale il pubblico dipendente è formalmente incardinato in qualità di preposto o di addetto, e non l’ufficio al quale è solo provvisoriamente assegnato con provvedimento di reggenza, comando o distacco, a meno che la contestazione non involga questioni direttamente collegate o connesse a tale provvedimento»[56].
Accanto alla competenza per territorio, sussiste la competenza per materia. La competenza funzionale (o per materia) comporta la inderogabile attribuzione di talune controversie alla cognizione del T.A.R. Lazio, sede di Roma[57], e del T.A.R. Lombardia, sede di Milano[58]; ciò a prescindere dal ‘se’ la pubblica amministrazione intimata abbia la propria sede in un’altra Regione o ‘se’ la determinazione amministrativa produca i suoi ‘effetti diretti’ in un contesto territoriale al di fuori del Lazio o della Lombardia. Tale criterio di ripartizione della competenza non si fonda «su un peculiare legame del giudice decentrato con la realtà del luogo, bensì sul presupposto che determinate questioni potessero essere più efficacemente esaminate da un tribunale diverso, meno legato al contesto territoriale e maggiormente specializzato quanto a particolari cognizioni tecniche»[59].  In caso di concorrenza tra competenza territoriale e competenza funzionale prevale quest’ultima. Più specificamente, la giurisprudenza ha statuito che «la natura della competenza funzionale, caratterizzata da profili di specialità ed espressione di esigenze affatto peculiari, ne implica la prevalenza rispetto alla competenza territoriale delineata in via generale dall’art. 13 c.p.a. con riferimento alla sede dell’autorità emanante o alla sfera territoriale degli effetti degli atti»[60].
Chiarito ciò, occorre comprendere sulla base di quale dei criteri fissati nel codice del processo amministrativo viene ripartita la competenza a conoscere delle controversie in materia di incentivi agli impianti alimentatati da fonti di energie rinnovabile.
A questo riguardo è necessario distinguere tre categorie di incentivi alle rinnovabili: a) gli incentivi erogati dall’Unione europea; b) gli incentivi erogati da altri enti statuali o regionali; c) gli incentivi erogati dal Gestore dei Servizi Energetici.
Gli incentivi erogati direttamente dall’Unione europea rientrano nella giurisdizione e nella competenza del ‘giudice europeo’. Avverso gli atti e i provvedimenti con i quali venga disposta l’esclusione o la decadenza da un incentivo, l’operatore (persona fisica o giuridica) potrà proporre ricorso dinanzi al Tribunale europeo di prima istanza e, in ipotesi di rigetto, dinanzi al Corte di Giustizia Ue, al fine di chiedere l’annullamento dell’atto o del provvedimento, nonché il risarcimento dei danni patiti; ciò a condizione che l’atto o il provvedimento europeo riguardi direttamente e individualmente il ricorrente (art. 263 TFUE)[61]. Siffatti incentivi si pongono, quindi, al di fuori delle dinamiche nazionali che contraddistinguono il riparto di competenza tra giudici amministrativi in tema di incentivi agli impianti alimentati da fonti rinnovabili.
Il riparto della competenza del giudice amministrativo sulle controversie concernenti gli incentivi erogati da enti statali o regionali (diversi dal Gestore dei Servizi Energetici) ha invece luogo in virtù del criterio della ‘competenza per territorio’ ex art. 13 c.p.a.. Per vero, sui provvedimenti di esclusione o di ritiro di incentivi erogati dagli enti di cui sopra sarà compente il T.A.R. nella cui circoscrizione ha sede l’amministrazione che abbia adottato il provvedimento. Se però, il provvedimento è destinato a sortire effetti ultra regionali, la competenza spetterà al T.A.R. nella cui circoscrizione territoriale si producono gli effetti diretti del provvedimento impugnato. Questo perché «in tema di competenza territoriale inderogabile del giudice amministrativo, il criterio principale è quello della sede dell’autorità che ha adottato l’atto impugnato e che tale criterio è sostituito da quello inerente agli effetti “diretti” dell’atto qualora essi si esplichino in luogo compreso nella circoscrizione territoriale di uno specifico Tribunale amministrativo regionale»[62].
Con riferimento, poi, agli incentivi erogati dal Gestore dei Servizi Energetici, l’individuazione del giudice amministrativo competente ha formato oggetto di orientamenti ondivaghi. Nella giurisprudenza dei T.A.R. era infatti venuta consolidandosi la tesi secondo la quale la ripartizione della competenza in materia di incentivi erogati dal GSE dovesse avvenire in base al criterio dell’efficacia del provvedimento. Per tal via era quindi frequente l’impiego di formule del seguente tenore: atteso che il «provvedimento con il quale il GSE ha disposto il rigetto della domanda di ammissione agli incentivi esaurisce i propri effetti in un ambito territoriale regionale, sussiste la competenza ex art. 13, comma 1, c.p.a.»[63].
Sul punto è intervenuto il Consiglio di Stato, il quale ha inteso aderire ad un approccio ermeneutico diametralmente opposto a quello che era venuto consolidandosi in alcuni T.A.R.. Il giudice del grado d’appello della giustizia amministrativa ha confermato la competenza territoriale del T.A.R. Lazio, riconducendola nell’alveo delle ipotesi di cui all’art. 13, comma 3, c.p.a..
In due pronunce del 2014 è stato infatti stabilito che «il riconoscimento (o meno) dell’incentivazione da parte del GSE, riguardando l’energia prodotta in un determinato stabilimento, non ha effetti localizzabili nel solo ambito regionale in cui è ubicato lo stabilimento stesso, incidendo sull’intero sistema nazionale energetico. Consegue che va riconosciuta, ai sensi dell’art. 13, comma 3, c.p.a., la competenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio a conoscere delle controversie in materia di incentivi alle fonti rinnovabili, tanto più che il provvedimento di riconoscimento (o meno) degli incentivi è emesso dal GSE s.p.a., quale soggetto incaricato dell’esercizio di funzioni pubbliche con carattere ultraregionale»[64].
In definitiva, quel che è certo è che le domande di tutela giurisdizionale proposte dagli operatori al fine di contestare provvedimenti amministrativi adottati in materia di incentivi alle fonti innovabili debbono ben incastrarsi nei peculiari ‘canali processuali’ di cui si compone la giustizia amministrativa.
 
 
6. Considerazioni conclusive.
L’attuale ‘stato dell’arte’ cui è giunto il formante giurisprudenziale in merito alla ripartizione della giurisdizione e della competenza in materia di energie rinnovabili deve considerarsi indubbiamente adeguato. È di palese evidenza che il riparto di giurisdizione e di competenza è stato attuato sulla base di regole ispirate da una ‘logica classica’, quanto alla giurisdizione, ed una logica ‘semplificatrice’ con riguardo alla competenza.
Il riparto di giurisdizione, sul quale non v’erano precisi addentellati normativi, è stato realizzato, essenzialmente, alla luce di quello che si configura come il criterio contestualmente più risalente ed attuale; cioè a dire quello fondato sulla natura della situazione soggettiva tutelata nonché sulla natura del potere pubblico. Dal momento che solo difronte all’esercizio di un potere pubblico di natura discrezionale si determina la ‘degradazione’ o, se si preferisce, ‘l’affievolimento’[65] dei diritti soggettivi del privato in interessi legittimi, è condivisibile l’impostazione accolta sia dalla giurisprudenza di legittimità che dalla giurisprudenza amministrativa.
Parimenti condivisibile è la soluzione propugnata dal Consiglio di Stato in punto di riparto di competenza tra giudici amministrativi di primo grado. La competenza territoriale (fondata sulla sede dell’amministrazione e/o sul contesto territoriale nel quale il provvedimento produce i suoi effetti diretti) può trovare applicazione solo per gli incentivi alle rinnovabili erogati da soggetti diversi dal GSE. Creare un sistema giurisdizionale troppo articolato, perché territorialmente decentrato, anche per le controversie in materia di incentivi rinnovabili avrebbe potuto rallentare l’operato del GSE e, di riflesso, avrebbe esposto lo Stato italiano a non raggiungere gli obiettivi fissati dalla normativa europea in ordine alla quantità di energia pulita che ciascuno Stato membro dovrà aver prodotto entro il 2020[66].

Note

L'articolo Processo amministrativo e incentivi alle energie rinnovabili. A proposito della giurisdizione e della competenza del giudice amministrativo proviene da Giustamm.

Note

L'articolo Uguaglianza sostanziale e capacità economiche. Il c.d. “test di proporzionalità” proviene da Giustamm.