SOMMARIO: 1. Premessa. 2. La proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sul diritto d’autore nel mercato unico digitale. 3. La proposta di regolamento che stabilisce norme relative all’esercizio del diritto d’autore e dei diritti connessi applicabili a talune trasmissioni online degli organismi di diffusione radiotelevisiva e ritrasmissioni di programmi televisivi e radiofonici. 4. Conclusioni.
 
1. Premessa
Nel maggio del 2015, la Commissione Europea ha adottato la Strategia per il mercato unico digitale in Europa^[1], delineando una serie di iniziative volte a creare un mercato interno per i servizi e i contenuti digitali. La Commissione, fra l’altro, ha evidenziato la necessità di aprire maggiormente agli utenti l’accesso online alle opere in tutta l’Unione europea e di fare proprie le differenze sussistenti fra i diversi regimi nazionali in materia di diritto d’autore. Con l’obiettivo di aggiornare le norme europee attualmente esistenti in materia, attraverso la comunicazione “Verso un quadro normativo moderno e più europeo sul diritto d’autore”[2], pubblicata nel dicembre del 2015, sono state individuate specifiche azioni, inserite poi in determinate proposte di riforma, presentate dalla Commissione europea lo scorso 14 settembre 2016. Tali atti mirano, in primo luogo, a “modernizzare” le norme che attualmente regolano in Europa il diritto d’autore, al fine di migliorare il coordinamento tra la tutela dello stesso ed il libero accesso alla conoscenza, promuovendo la circolazione della cultura e quindi aumentando la diversità culturale e i contenuti disponibili online. Inoltre, la Commissione ha inteso introdurre disposizioni normative in grado di aumentare la chiarezza e la trasparenza per tutti gli utenti online e inserire nuovi elementi per l’innovazione dell’istruzione, della ricerca e delle istituzioni che gestiscono il patrimonio culturale. Gli strumenti per realizzare tali obiettivi riguardano una proposta di direttiva, di più ampio respiro, sul diritto d’autore nel mercato unico digitale^[3] e una di regolamento, settoriale, rivolta a talune trasmissioni online degli organismi di diffusione radiotelevisiva e ritrasmissioni di programmi televisivi e radiofonici^[4]. Va detto che a tali atti si associano altre due proposte – per gli utilizzi di opere protette a beneficio delle persone non vedenti, con disabilità visive o con altre difficoltà nella lettura di testi a stampa^[5] – che però non rientreranno nel campo della riflessione che segue. Nel presente lavoro si approfondiranno, infatti, i profili di merito più rilevanti, ad avviso di chi scrive, delle prime due proposte della Commissione in materia di diritto d’autore e diritti connessi e che potrebbero presentare diversi spunti di interesse in relazione alle attività svolte dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (di seguito, anche AGCom), prevalentemente per quanto concerne la tutela del diritto d’autore online. A tal proposito, è doveroso specificare che l’AGCom, proprio con l’obiettivo di risolvere le perplessità legate alla delicata tematica della tutela del diritto d’autore online, ha adottato, il 12 dicembre del 2013, il “Regolamento in materia di tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica e procedure attuative ai sensi del decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70” di cui alla delibera n. 680/13/CONS, entrato in vigore il 31 marzo 2014. Il testo normativo ha come obiettivo quello di tutelare il diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica attraverso due azioni complementari: il sostegno allo sviluppo del mercato dei contenuti mediante campagne informative insieme alla diffusione dell’offerta legale e la lotta alla pirateria attraverso procedure di enforcement effettive, proporzionate e dissuasive che, pur tutelando il diritto d’autore, non comprimano gli altri diritti rilevanti.
 
2. La proposta di direttiva sul diritto d’autore nel mercato unico digitale.
La proposta di direttiva rappresenta il nucleo centrale del pacchetto di norme presentato dalla Commissione europea. Partendo da un’analisi generale sui contenuti della stessa, ci si soffermerà esclusivamente su alcune delle norme più significative in relazione ai temi di maggiore interesse per l’Autorità per le garanzie nelle Comunicazioni.
L’atto normativo si compone di cinque Titoli, laddove il primo contiene disposizioni generali che specificano l’oggetto e il campo di applicazione e offre definizioni che dovranno essere interpretate in maniera uniforme all’interno dell’unione europea. Le misure per adattare le limitazioni e le eccezioni al contesto digitale e transfrontaliero sono invece previste nel Titolo II, il quale comprende disposizioni che obbligano tutti gli Stati Membri a prevedere eccezioni obbligatorie o limitazioni che consentano l’uso del text mining e del data mining nel campo della ricerca scientifica, l’uso di materiali per esporre l’insegnamento e una nuova eccezione che consente agli istituti di tutela del patrimonio culturale di copiare in qualsiasi formato le opere presenti nelle loro raccolte, a fini conservativi. Ancora, nel Titolo III sono introdotte soluzioni volte a semplificare le pratiche di concessione delle licenze dei diritti da parte delle istituzioni che gestiscono il patrimonio culturale e a garantire un più ampio accesso ai contenuti. È in tale ambito che si inseriscono le disposizioni in materia di accesso e disponibilità di opere audiovisive su piattaforme di video su richiesta, laddove l’articolo 10 impone agli Stati membri di istituire una procedura di negoziazione “amministrata”, facoltativa, al fine di favorire l’accordo tra le parti contrattuali in materia di licenze relative a diritti d’autore e connessi su opere audiovisive nei confronti delle piattaforme di condivisione online. Risulta evidente come la negoziazione tra questi soggetti possa essere piuttosto complicata, trattandosi di entità portatrici di interessi diametralmente opposti, quali l’esclusività da un lato e la massima diffusione dall’altro. Ciò che particolarmente rileva è la previsione per cui tale negoziazione debba essere svolta davanti e con l’assistenza di un “impartial body”. L’espressione porterebbe a ritenere che il legislatore europeo non abbia pensato semplicemente ad un ente pubblico, bensì ad un’Autorità amministrativa indipendente e che abbia maggiore dimestichezza anche nella definizione delle tariffe ad hoc. Fra l’altro, nel senso della competenza in materia delle Autorità nazionali di regolamentazione potrebbe deporre anche la specifica contenuta nel considerando 30 della proposta di direttiva, secondo cui tale organismo imparziale “dovrebbe riunirsi con le parti e contribuire ai negoziati fornendo consulenza professionale esterna”. Potrebbe essere interessante ragionare sulla possibilità di prevedere nel dictum della disposizione, così come nel considerando 30, che tale competenza è assegnata alle Autorità nazionali di regolamentazione aventi competenza in materia di opere audiovisive ai sensi dell’art. 30 della proposta di direttiva sui servizi di media audiovisivi (cd. proposta di direttiva SMAV)^[6]. A ciò si aggiunge che detto modello è stato seguito anche dal decreto legislativo 15 febbraio 2016, n. 33 di “Attuazione della direttiva 2014/61/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 15 maggio 2014, recante misure volte a ridurre i costi dell’installazione di reti di comunicazione elettronica ad alta velocità”, il quale individua nell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni l’organismo incaricato della risoluzione delle controversie[7].
Nell’ambito del Titolo IV della proposta, relativo alle “Misure miranti a garantire il buon funzionamento del mercato per il diritto d’autore” emergono due articoli che, seppure non direttamente connessi all’attività svolta da AGCom in materia di diritto d’autore online, meritano comunque una breve analisi. L’articolo 11, che detta disposizioni in materia di “Protezione delle pubblicazioni di carattere giornalistico in caso di utilizzo digitale”, sostanzialmente estende i diritti di riproduzione e messa a disposizione online previsti agli articoli 2 e 3.2 di cui alla direttiva 2001/29/CE[8] – nonché le disposizioni in materia di limitazioni e misure tecnologiche ex artt. 5-8 della medesima direttiva – agli editori. In tal senso, il legislatore europeo istituisce un nuovo diritto connesso sull’utilizzazione online delle pubblicazioni a stampa[9] della durata di 20 anni dal momento della pubblicazione stessa, ovviamente senza pregiudicare gli altri diritti d’autore e connessi esistenti sulla medesima opera. L’articolo 12, invece, relativo alle “Richieste di equo compenso”, estende anche agli editori il diritto ad ottenere una parte del compenso per copia privata nelle ipotesi previste all’art. 5.2 lett. a) e lett. b) direttiva 2001/29/CE. Secondo la Commissione l’introduzione di questo nuovo diritto connesso è giustificata dalla necessità di favorire il “passaggio dalla stampa al digitale” e a “recuperare gli investimenti effettuati”[10], quindi nell’ottica di favorire l’evoluzione tecnologica e di sostenere con nuovi introiti gli editori delle opere a stampa[11].
Tra le norme che potrebbero interessare più da vicino l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e avere eventualmente un maggiore impatto sull’attività regolamentare svolta dalla stessa autorità in materia di diritto d’autore online emerge, senza alcun dubbio, l’articolo 13, insieme ai relativi considerata riguardanti il ruolo delle piattaforme. L’articolo è inserito nel Capo 2 sugli “Utilizzi specifici di contenuti protetti da parte di servizi online”, le cui disposizioni si riferiscono all’utilizzo di contenuti protetti dal diritto d’autore da parte dei fornitori di servizi della società dell’informazione che conservano e danno accesso al pubblico alle opere o altri contenuti protetti dal copyright caricati dai propri utilizzatori. Preliminarmente, va sottolineato il riconoscimento, da parte della Commissione europea, della delicata questione relativa al cd. “value gap” e quindi della disparità retributiva nella ripartizione dei compensi dovuta all’inquadramento legale di piattaforme di media sharing – come, ad esempio, Youtube – che porta tali soggetti a negoziare unilateralmente con i titolari del copyright le percentuali sulle quote di revenue share. Occorre evidenziare che, in ragione del notevole sviluppo dei servizi digitali che forniscono l’accesso a contenuti protetti dal copyright caricati dai loro utilizzatori senza il coinvolgimento dei titolari dei diritti, la ratio dell’articolo in commento è quella di rafforzare la posizione dei titolari dei diritti in fase di negoziazione, affinché possano percepire un’adeguata remunerazione per lo sfruttamento online dei loro contenuti sulle piattaforme per la condivisione[12]. Il comma 1 prevede, in primo luogo, che le piattaforme di condivisione – “[i]nformation society service providers that store and provide to the public access to large amounts of works or other subject-matter uploaded by their users” – adottino, in collaborazione con i titolari dei diritti, misure appropriate e proporzionate come, ad esempio, tecnologie volte all’individuazione automatica dei contenuti identificati precedentemente dai titolari stessi. Tale previsione è finalizzata a garantire il corretto funzionamento di accordi di licenza conclusi tra le piattaforme e i titolari dei diritti “for the use of their works or other subject-matter or to prevent the availability on their services of works or other subject-matter”. La disposizione stabilisce, inoltre, che i fornitori di servizi che conservano e danno accesso al pubblico alle opere o altri contenuti protetti dal copyright caricati dai propri utilizzatori diano ai titolari dei diritti adeguate informazioni sul funzionamento e l’implementazione delle tecnologie sopracitate nonché “when relevant, adequate reporting on the recognition and use of the works and other subject-matter”.
Alla luce di quanto riportato, si ritiene opportuno, ad avviso di chi scrive, evidenziare nel dettaglio alcuni aspetti di particolare rilevanza. In primo luogo, emergerebbe l’esigenza di introdurre una definizione di “piattaforma di condivisione di contenuti”. Già nell’ambito delle definizioni di cui all’articolo 2 della proposta manca, infatti, un riferimento alle “piattaforme di condivisione di contenuti” di cui all’articolo 13 in commento. Al fine di non generare confusione, sarebbe forse opportuno che una puntuale definizione di tali soggetti fosse inserita nel testo finale della direttiva. Tale specifica, pur non potendo riguardare esclusivamente le piattaforme di condivisione di video – in considerazione del fatto che l’articolo 13 parla di “[i]nformation society service providers that store and provide to the public access to large amounts of works or other subject-matter uploaded by their users” – potrebbe comunque ricalcare, in parte, la definizione di “servizio di piattaforma per la condivisione di video” di cui alla proposta di direttiva sui servizi di media audiovisivi (cd. proposta di direttiva SMAV)^[13]. Del resto, trattandosi di piattaforme che offrono servizi equivalenti, sarebbe senza alcun dubbio auspicabile l’adozione di definizioni uniformi. Ancora, dalla lettura dell’articolo in questione unitamente al considerando 38 della proposta, si rileva quanto segue. Il considerando citato specifica che, qualora le piattaforme di condivisione dei contenuti, al di là della mera fornitura di attrezzature fisiche, eseguano un atto di comunicazione al pubblico, sono obbligate a concludere accordi di licenza con i titolari dei diritti, a meno che non siano esenti da responsabilità ai sensi dell’art. 14 della direttiva 2000/31/CE (cd. “Direttiva sul commercio elettronico”)[14]. Preme evidenziare che la proposta della Commissione, pur non intervenendo sulla direttiva sul commercio elettronico – e facendo riferimento, nel suo articolo 13, esclusivamente a soggetti “that store and provide to the public access to large amounts of works or other subject-matter uploaded by their users” – evidenzia, nel considerando in commento, l’importanza di verificare se il fornitore di servizi svolga o meno un ruolo attivo “including by optimising the presentation of the uploaded works or subject-matter or promoting them, irrespective of the nature of the means used therefor”. Ancora, il medesimo considerando aggiunge che, allo scopo di garantire il funzionamento di qualsiasi accordo di licenza, i fornitori di servizi hanno l’obbligo di adottare tecnologie efficaci, anche nel caso in cui siano esenti da responsabilità ai sensi dell’articolo 14 della direttiva 2000/31/CE. A tal proposito, al fine di fornire maggiore chiarezza, la Commissione potrebbe valutare l’opportunità di inserire, nel dictum dell’articolo 13, quanto evidenziato nel considerato 38 della proposta, soprattutto in relazione al fatto che l’obbligo di adottare tecnologie efficaci incombe anche sui fornitori di servizi che rientrano nell’esenzione di responsabilità ai sensi del sopracitato articolo 14.
Ulteriore profilo di interesse si segnala in relazione all’opportunità di chiarire, nel testo della proposta, da un lato il significato di “necessary data” e dall’altro su quali soggetti andrà a ricadere il costo delle tecnologie da implementare[15]. Al fine di garantire il funzionamento di tali tecnologie, quali ad esempio quelle per il riconoscimento automatico dei contenuti, di fondamentale importanza è il concetto di collaborazione attiva tra le parti interessate: piattaforme da un lato e titolari dei diritti dall’altro. Tale concetto è meglio evidenziato nel considerando 39 della proposta in commento. Si legge infatti che, in presenza di un accordo tra le parti e in virtù di tale collaborazione: da un lato i titolari dei diritti forniscano i “necessary data” per consentire ai fornitori di servizi di identificare i loro contenuti; dall’altro i servizi siano trasparenti nei confronti dei titolari dei diritti per quanto riguarda le tecnologie impiegate, il modo in cui sono gestite e il loro tasso di successo per il riconoscimento di contenuti dei titolari dei diritti, anche al fine di consentire una eventuale valutazione sulla loro adeguatezza. Si evidenzia che il riferimento ai “necessary data” – che i titolari dei diritti sono tenuti a fornire in presenza di un accordo – emerge esclusivamente dalla lettura del considerando in trattazione, mentre sembra mancare nel testo della norma, in cui l’unica specifica a tal proposito è la previsione per cui le opere o altri contenuti protetti sono “(…) identified by rightholders through the cooperation with the service providers”. A quanto appena esposto, si aggiunge che le tecnologie da adottare ai sensi della proposta di direttiva dovrebbero consentire ai titolari dei diritti di ottenere informazioni da parte dei fornitori di servizi della società dell’informazione con riferimento all’uso dei loro contenuti protetti da precedenti accordi di licenza. Tuttavia, sarebbe opportuno che la direttiva chiarisse su quali soggetti debba ricadere il costo per lo sviluppo, da parte delle piattaforme, di programmi e metodologie per l’identificazione dei contenuti non autorizzati.
Procedendo con l’analisi delle disposizioni maggiormente significative della proposta di direttiva, emerge, ancora, il Capo 3 relativo ad una “Equa remunerazione di autori e artisti (interpreti o esecutori) a livello contrattuale”. La ratio delle disposizioni ivi presenti risiede evidentemente nella debolezza della posizione contrattuale degli autori e degli interpreti nei confronti dell’impresa culturale. Andando nel dettaglio, i primi hanno diritto ad un maggior livello di chiarezza nelle rendicontazioni che ricevono dagli utilizzatori per essere al corrente del valore economico dei diritti trasferiti. Tale prima obbligazione è poi strumentale alla possibilità di rinegoziare i termini contrattuali quando il corrispettivo originario si riveli sproporzionato rispetto al valore attuale dei diritti trasferiti o licenziati che si trovano nella titolarità dell’impresa culturale. Invero, queste cessioni o licenze possono avere durata anche molto lunga, parametrata allo spirare dei diritti patrimoniali originariamente attribuiti all’autore oppure all’interprete[16]. Sia nel considerando 40 – secondo cui “condividere informazioni adeguate con le controparti contrattuali o con gli aventi causa è quindi importante ai fini della trasparenza e dell’equilibrio del sistema che disciplina la loro remunerazione” – che nel considerando 42 – secondo cui “fatta salva la legislazione applicabile ai contratti negli Stati membri, andrebbe previsto un apposito meccanismo di adeguamento nei casi in cui la remunerazione inizialmente concordata nell’ambito di una licenza o di un trasferimento di diritti risulti sproporzionatamente bassa rispetto ai proventi e ai benefici considerevoli generati dallo sfruttamento dell’opera o dalla fissazione dell’esecuzione, anche alla luce della trasparenza garantita dalla presente direttiva” – è ben evidenziato quanto appena riportato. L’obiettivo della norma è quello di ridefinire l’equilibrio contrattuale tra le parti attraverso una “additional, appropriate remuneration”^[17], qualora il corrispettivo originariamente pattuito per la cessione o la licenza dei diritti d’autore e connessi appaia sproporzionato e del tutto inidoneo ad attribuire un ragionevole ritorno economico all’autore o all’interprete in base ai ricavi ottenuti dall’impresa utilizzatrice delle opere. Tuttavia, le parti potrebbero non convenire sull’ammontare di questo corrispettivo aggiuntivo e, in tal caso, gli autori o gli artisti potrebbero proporre un’azione davanti al giudice o anche dinanzi ad un’altra autorità competente. Così, la proposta di direttiva impone agli Stati membri di attribuire a tali soggetti la possibilità di sottoporre l’eventuale questione ad una “alternative dispute resolution procedure”[18]. Alla luce di quanto rappresentato, si potrebbe valutare di chiarire nel dictum della direttiva se tali azioni vadano proposte davanti ad un “impartial body”, dotato del carattere dell’indipedenza nonché delle conoscenze tecniche di settore, facendo chiaramente salva la possibilità di ricorrere al giudice. A ciò consegue una riflessione sull’eventuale ruolo dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni in tale ambito, sia in considerazione dell’expertise raggiunta nel settore di risoluzione delle controversie in materia di comunicazioni elettroniche[19], che in quella in materia di diritto d’autore online[20]. Così, analogamente a quanto previsto dall’articolo 10 della proposta e riprendendo le considerazioni effettuate in merito, si potrebbe ragionare sull’introduzione di una espressa competenza delle alle Autorità nazionali di regolamentazione in materia di opere audiovisive, ai sensi dell’art. 30 della proposta di direttiva sui servizi di media audiovisivi.
In conclusione, si aggiunge che la proposta di direttiva nel suo Titolo V detta le disposizioni finali sugli emendamenti ad altre direttive, l’applicazione nel tempo di disposizioni transitorie, la protezione dei dati personali, la trasposizione, la revisione e l’entrata in vigore.
 
3. Proposta di regolamento che stabilisce norme relative all’esercizio del diritto d’autore e dei diritti connessi applicabili a talune trasmissioni online degli organismi di diffusione radiotelevisiva e ritrasmissioni di programmi televisivi e radiofonici.
Preliminarmente e in via generale, occorre specificare che il pacchetto di norme presentato dalla Commissione europea lo scorso settembre ha tra gli obiettivi principali anche quello di introdurre misure per garantire un più ampio accesso ai contenuti online transfrontalieri. L’iniziativa rientra nel piano d’azione sulla revisione del quadro normativo sul diritto d’autore presentato con la Comunicazione della Commissione del dicembre 2015, di cui si è parlato in premessa. La stessa va ad integrare la proposta di Regolamento in materia di portabilità transfrontaliera dei servizi di contenuti online[21], la revisione della direttiva sui servizi di media audiovisivi – di cui si è parlato nel precedente paragrafo – e la comunicazione sulle piattaforme online[22]. La nuova proposta di Regolamento di cui si tratta nel presente paragrafo, invero, interviene sul rafforzamento della distribuzione transfrontaliera online di programmi radiotelevisivi, proprio alla luce della revisione della proposta di direttiva sui servizi di media audiovisivi (cd. proposta di direttiva SMAV) e va letta congiuntamente ad essa. Preliminarmente, occorre specificare che la Commissione, in sede di proposta di revisione della direttiva sui servizi di media audiovisivi, ha ritenuto di effettuare una scelta che contemperasse i vantaggi di chiarezza e semplificazione del principio del paese di origine con la maggiore efficacia riconosciuta per taluni ambiti del principio del paese di destinazione. Così, se per i fornitori di servizi di media audiovisivi il principio del paese di origine è mantenuto e rafforzato, tale regola generale non riguarda il rinnovato articolo 13 della proposta, relativamente alla promozione delle opere europee sui servizi di media audiovisivi on-demand.
Andando nel dettaglio della proposta di regolamento qui commentata emerge, in primo luogo, l’introduzione del principio del paese d’origine, conformemente alle disposizioni di cui alla direttiva vigente SMAV, confermate anche nella proposta di refit[23]. Vero è che tecnicamente ciò non sarebbe necessario, come invece accade per il caso del satellite. Infatti, l’articolo 1.2, lett. b), della Direttiva 93/83/CEE del Consiglio, del 27 settembre 1993, “per il coordinamento di alcune norme in materia di diritto d’autore e diritti connessi applicabili alla radiodiffusione via satellite e alla ritrasmissione via cavo”, prevede che “la comunicazione al pubblico via satellite si configura unicamente nello Stato membro in cui, sotto il controllo e la responsabilità dell’organismo di radiodiffusione, i segnali portatori di programmi sono inseriti in una sequenza ininterrotta di comunicazione diretta al satellite e poi a terra”, affermando quindi il principio dell’applicazione della legge del paese in cui la comunicazione via satellite ha avuto inizio. Andando ad analizzare alcuni fondamentali punti della proposta di regolamento, risulta più semplice comprendere la scelta effettuata dal legislatore europeo. In primo luogo, secondo il considerando 9, “al fine di facilitare l’acquisizione dei diritti per la fornitura di servizi online accessori a livello transfrontaliero, è necessario prevedere l’istituzione del principio del paese d’origine per quanto riguarda l’esercizio del diritto d’autore e dei diritti connessi relativamente alle azioni che hanno avuto luogo nel corso della fornitura, dell’accesso o dell’uso di un servizio online accessorio. Il principio del paese d’origine dovrebbe applicarsi esclusivamente al rapporto tra i titolari dei diritti (o le entità che rappresentano i titolari dei diritti, come gli organismi di gestione collettiva) e gli organismi di diffusione radiotelevisiva e unicamente ai fini della fornitura, dell’accesso o dell’uso di un servizio online accessorio. Il principio del paese d’origine non dovrebbe applicarsi ad alcuna successiva comunicazione al pubblico o alla riproduzione di contenuti protetti dal diritto d’autore o da diritti connessi e contenuta nel servizio online accessorio”. Secondo quanto previsto dal considerando in commento, l’introduzione del principio del paese di origine è funzionale all’accertamento dei diversi diritti d’autore e connessi relativi agli “ancillary online services”. L’applicazione di tale principio è limitata esclusivamente alle relazioni tra i titolari dei diritti e le collecting che li rappresentano con le emittenti e limitatamente ai citati “ancillary online services”. Ciò da cui deriva l’introduzione di questa regola sulla legge applicabile, pertanto, non è dettata da un vincolo di carattere tecnologico – come nel caso del satellite – ma suggerita da ragioni di opportunità, al fine di agevolare la negoziazione dei diritti considerati.
Ancora, la Relazione alla proposta di regolamento provvede a chiarire ulteriormente la ratio dell’introduzione di tale principio. Alla pagina 1, si legge infatti che “al fine di rendere disponibili i propri servizi al di là delle frontiere, gli organismi di radiodiffusione devono disporre dei diritti necessari per i pertinenti territori, il che aumenta la complessità dell’acquisizione dei diritti”, dunque si propone l’estensione del principio contenuto nella direttiva 93/83/CEE relativa alle trasmissioni via satellite. Il fine ultimo è allora la semplificazione e l’abbattimento dei costi di transazione nella negoziazione dei relativi diritti. Sempre a tal riguardo e dal punto di vista del principio di proporzionalità dell’intervento dell’Unione rispetto all’azione ed alle competenze degli Stati membri, nella Relazione si ribadisce che l’applicazione del regolamento è circoscritta a questo specifico segmento di mercato –servizi online accessori delle emittenti e determinati servizi di ritrasmissione forniti mediante reti IPTV e altre reti di comunicazione elettronica “chiuse” – e non può estendersi ad altri tipologie di servizi[24]. Per tali ragioni, sembra trattarsi di norme eccezionali dettate espressamente per queste finalità e non suscettibili di applicazione analogica rispetto ad altri servizi.
Ancora, analizzando quanto contemplato nel considerando 10, deve ritenersi paese d’origine ai sensi della proposta di Regolamento in commento quello dove l’emittente televisiva ha la sua sede principale. Emerge infatti che, dal momento che “la messa a disposizione, l’accesso o l’uso di un servizio online accessorio sono considerati come avvenuti esclusivamente nello Stato membro in cui l’organismo di diffusione radiotelevisiva ha la sua sede principale, mentre di fatto il servizio online accessorio può essere fornito a livello transfrontaliero ad altri Stati membri, è necessario garantire che, nel calcolare l’importo del pagamento da versare per i diritti in questione, le parti tengano conto di tutti gli aspetti del servizio online accessorio, quali le caratteristiche del servizio, il pubblico – incluso il pubblico dello Stato membro in cui l’organismo di diffusione radiotelevisiva ha la sua sede principale e il pubblico di altri Stati membri in cui il servizio online accessorio è accessibile e utilizzato – e la versione linguistica”. Il successivo considerando provvede poi a chiarire che “il principio della libertà contrattuale permetterà di continuare a limitare lo sfruttamento dei diritti interessati dal principio del paese d’origine stabilito dal presente regolamento, con particolare riferimento a determinati mezzi tecnici di trasmissione o a determinate versioni linguistiche, purché tali limitazioni siano conformi al diritto dell’Unione”. Ancora, con particolare riferimento alla consultazione degli stakeholders, sempre nella premessa si evidenzia che, in via generale i consumatori sono favorevoli all’estensione del principio del paese di origine a tutti i servizi online, seppure alcuni di essi sostengono che tale previsione potrebbe non bastare a garantire l’accesso transfrontaliero. Da un lato vi sono, chiaramente, le emittenti del servizio pubblico nonché le radio commerciali che chiedono l’applicazione del principio del paese di origine ai servizi online connessi alla trasmissione. Di contro, forti riserve sull’estensione dell’applicazione di tale principio sono espresse dalle emittenti commerciali, dai titolari di diritti e dagli organismi di gestione collettiva. Tali ultimi soggetti ritengono, infatti che ciò potrebbe limitare la loro capacità di concedere i diritti su base territoriale, ossia la loro possibilità di acquisire diritti d’autore e connessi relativi allo sfruttamento televisivo delle opere “frazionati” per diversi Stati europei o aree linguistiche[25]. Eppure, il considerando in commento, recependo le istanze delle emittenti, afferma expressis verbis che l’applicazione della legge del paese d’origine non fa venire meno la loro possibilità di limitare, secondo i territori di interesse, l’utilizzazione dei diritti ed anzi che dette limitazioni sono conformi al diritto dell’Unione europea, facendo così salvo il principio di libertà contrattuale.
Particolare attenzione merita, infine, il fatto che, in base all’articolo 3, comma 1, “i titolari del diritto d’autore e dei diritti connessi diversi dagli organismi di diffusione radiotelevisiva possono esercitare il proprio diritto di concedere o rifiutare l’autorizzazione per una ritrasmissione esclusivamente attraverso un organismo di gestione collettiva”. In base al considerando 12, “gli operatori di servizi di ritrasmissione via satellite, in digitale terrestre, tramite reti IP a circuito chiuso, reti mobili e reti analoghe, forniscono servizi equivalenti a quelli forniti dagli operatori di servizi di ritrasmissione via cavo quando ritrasmettono simultaneamente, in maniera invariata e integrale, a destinazione del pubblico di uno Stato membro, una trasmissione iniziale di un altro Stato membro di programmi televisivi o radiofonici, se tale trasmissione iniziale è effettuata su filo o via etere, incluse le trasmissioni via satellite ma escluse quelle online, ed è destinata al pubblico. Essi dovrebbero pertanto rientrare nell’ambito di applicazione del presente regolamento e beneficiare del meccanismo che introduce la gestione collettiva obbligatoria dei diritti”. Anche questa scelta è mutuata dalla direttiva 93/83/CEE ove, con riferimento al diritto di ritrasmissione via cavo, l’art. 9.1 afferma che “Gli Stati membri garantiscono che il diritto dei titolari d’autore e dei detentori dei diritti connessi di concedere o negare ad un cablodistributore l’autorizzazione di ritrasmettere via cavo possa essere esercitato esclusivamente attraverso una società di gestione collettiva”.
 
4. Conclusioni
Risulta evidente che le proposte di cui si è discusso dovranno compiere il loro iter legislativo e che non sono da escludersi modifiche ai testi definitivi. Preliminarmente, va specificato che tutte le proposte legislative di cui al pacchetto di riforma sul copyright sono sottoposte a procedura legislativa ordinaria. Come noto, ciò sta a significare che, come previsto dall’articolo 294 del Trattato sul funzionamento dell’UE, a valle della proposta legislativa della Commissione, il Parlamento adotterà una posizione di prima lettura e la trasmetterà poi al Consiglio, che potrà approvare la posizione del Parlamento, ovvero adottare una propria posizione di prima lettura e trasmetterla al Parlamento. Per tali ragioni, nel corso dei prossimi mesi ci si attende una risoluzione legislativa di prima lettura del Parlamento europeo. Prima che questa arrivi, occorrerà aspettare, per ciascuna delle proposte di riforma, che i rispettivi relatori responsabili coordinino l’analisi dei testi in Commissione, raccogliendo gli emendamenti alle proposte della Commissione, al fine di arrivare ad adottare una proposta di risoluzione di prima lettura, che starà poi alla plenaria del Parlamento europeo adottare in via definitiva.

Note

L'articolo Le nuove proposte di riforma della Commissione europea in materia di copyright. Analisi dei profili più rilevanti in relazione alle tematiche d’interesse dell’AGCom proviene da Giustamm.

Al fine di avviare una riflessione critica sul rapporto tra la disciplina delle procedure concorsuali e le disposizioni costituzionali, peraltro spesso caratterizzato, per diffusa constatazione, da un alto tasso di “conflittualità”, conviene prendere le mosse da una delle fattispecie normative introdotte dalla più recente novella al R.D. n. 267/1942, che, assecondando una spinta riformatrice tuttora in cerca di sistematico compimento, offre già importanti elementi di analisi.

È il caso dell’art. 163 l.f., come novellato dal d.l. 27.6.2015, n. 83 (convertito in l. 6.8.2015), poiché esso, per un verso, pare porsi in relazione di specifica corrispondenza con quelle tendenze dottrinali, ispirate soprattutto a modelli stranieri di marca anglosassone, che propugnano il ricorso a criteri c.d. sostanzialistici di qualificazione delle situazioni giuridiche dei soggetti coinvolti nelle procedure in questione; per altro verso, ma sempre nella stessa direzione culturale, vorrebbe soddisfare, nelle intenzioni del legislatore, l’interesse alla creazione dei “presupposti per la nascita, anche in Italia, di un mercato di distressed debt, già da tempo sviluppatosi in altri Paesi (tra cui, in particolare, gli Stati Uniti d’America) in modo da consentirne un significativo smobilizzo”.

Tale norma, com’è ben noto, dispone, al co. 4, che “Uno o più creditori che, anche per effetto di ac-quisti successivi alla presentazione della domanda di cui all’art. 161, rappresentano almeno il dieci per cento dei crediti risultanti dalla situazione patrimoniale depositata ai sensi dell’art. 161, secon-do comma, lett. a), possono presentare una proposta concorrente di concordato preventivo e il relativo piano non oltre trenta giorni prima dell’adunanza dei creditori. Ai fini del computo della percentuale del dieci per cento, non si considerano i crediti della società che controlla la società debitrice, delle società da questa controllate e di quelle sottoposte a comune controllo. La relazione di cui al comma terzo dell’art. 161 può essere limitata alla fattibilità del piano per gli aspetti che non siano già oggetto di verifica da parte del commissario giudiziale, e può essere omessa quando non ve ne siano. Le proposte di concordato concorrenti non sono ammissibili se nella relazione di cui all’art. 161, terzo comma, il professionista attesta che la proposta di concordato del debitore assicura il pagamento di almeno il quaranta per cento dell’ammontare dei crediti chirografari o, nel caso di concordato con continuità aziendale di cui all’art. 186-bis, di almeno il trenta per cento dell’ammontare dei crediti chirografari. La proposta può prevedere l’interevento di terzi e, se il de-bitore ha forma di società per azioni o a responsabilità limitata, può prevedere un aumento di capitale della società con esclusione o limitazione del diritto d’opzione“.

L’introduzione del potere dei creditori di presentare proposte concorrenti ha determinato un rilevan-te impatto sistematico sulla normativa che riguarda le procedure concorsuali, tanto da rifluire sulla stessa qualificazione del concordato preventivo.

Il debitore, pur essendo l’unico soggetto legittimato a domandare l’ammissione al concordato e ben-ché questo presupponga uno stato di crisi e non già il solo stato di insolvenza, ove venga approvata una proposta concorrente, rimane estraneo all’accordo che intercorre tra il creditore proponente e gli altri componenti della “massa”, i quali governano la crisi dell’impresa e definiscono le sorti del suo patrimonio.

La disciplina positiva – ed in particolare quella attinente al contenuto della proposta concorrente, alla votazione dei creditori e all’esecuzione del concordato – conferma l’impressione che il legislatore abbia dato al concordato preventivo una configurazione che strutturalmente lo approssima ad una sorta di fallimento gestito dai creditori (recte: da quei creditori che, per entità del credito e per di-sponibilità di mezzi, di cognizione e di influenza, possano dare corso ad una effettiva proposta), così inducendone una mutazione funzionale.

Ne sono espressione paradigmatica la facoltà dei creditori di formulare proposte eterogenee rispetto a quella del debitore e, quindi, anche di contenuto liquidatorio di contro alla manifestata volontà di continuazione dell’esercizio dell’impresa e addirittura di fare luogo ad un aumento di capitale con esclusione o limitazione del diritto di opzione: da entrambe le ipotesi si evince l’arretramento degli interessi che fanno capo all’imprenditore, benché ad essi debba necessariamente ricondursi la legittimazione, sub specie Constitutionis, delle procedure concorsuali, in quanto derogatorie del diritto comune delle obbligazioni.

Sottesa alle suddette innovazioni sembrerebbe essere la concezione secondo cui, allorquando si verifichi una condizione di crisi dell’impresa, i creditori possano agire uti domini, tali in sostanza essendo in quanto fornitori del capitale di rischio, con partecipazione ovviamente proporzionale alla misura della somma oggetto del loro diritto.

Da tale costrutto – impregiudicata la sua conformità ai principi costituzionali – si fanno tuttavia derivare conseguenze che, sia in termini di dotazione strumentale per la realizzazione di siffatta “appropriazione sostanziale”, sia in termini di effetti sulla sfera giuridica dei soggetti coinvolti nella procedura, non soltanto ne cambiano il segno (la prevenzione del fallimento e la continuazione dell’impresa risultano infatti del tutto secondari), ma ne accentuano e gravemente i profili critici già puntualmente censiti e analizzati da cospicua dottrina a seguito delle precedenti riforme, apportate a partire dal 2005.

Senza alcuna pretesa di completezza e al solo fine di contribuire al dibattito, alla stregua dei disposti e dei principi della Costituzione possono individuarsi i seguenti spunti di riflessione.

Il concordato fallimentare – secondo l’impianto originario del 1942 – si risolveva nella richiesta dell’imprenditore in crisi di potersi giovare della tutela statale nel negoziare misure risolutive della crisi medesima, mediante una procedura assimilabile a quella di volontaria giurisdizione, confidando al Giudice il compito di trovare il punto di equilibrio tra i contrapposti interessi del debitore e del ceto creditorio all’uopo unitariamente considerato, proprio al fine di evitare manovre speculative da una parte e dall’altra.

Alla domanda del debitore corrispondeva, infatti, l’aggregazione dei creditori in un gruppo funzio-nale, con assoggettamento a limitazione degli strumenti di tutela e dei diritti patrimoniali, controbi-lanciato dalla garanzia della par condicio creditorum.

Tale assetto ha poi trovato riscontro ulteriormente legittimante negli artt. 2, 3 e 41 Cost., dai quali si desume l’utilità sociale dell’impresa, che trova riflesso nel diritto personale di intraprendere ed esercitare professionalmente l’attività economica, per la cui salvaguardia, proprio in considerazione di quella utilità, può essere attivato il meccanismo di solidarietà di altri imprenditori e, più ampiamen-te, della platea dei creditori, imponendo un ragionevole sacrificio delle loro pretese in regime di parità.

Il concordato preventivo apprestava dunque tutela al diritto di impresa e a quel suo estremo atto di esercizio in cui si risolveva la domanda di attivazione della procedura negoziata, in un contesto di reciproca solidarietà o, se si vuole, di mutuo soccorso tra operatori del mercato: del che erano riprova i requisiti soggettivi di cui al previgente art. 160 L.F.

Nel contempo e con lo stesso mezzo si dava soddisfazione sia all’interesse collettivo di assicurare la fiducia nell’ordinato svolgimento dei traffici, che sarebbe stato in ipotesi leso dalle diseguaglianze delle concrete esecuzioni individuali, sia agli interessi di cui agli artt. 1, 4, 35 e 36 Cost.

Il sistema così configurato offriva cioè un’ultima chance di matrice privatistica all’imprenditore in difficoltà, ma presidiandone l’attuazione mediante controllo giudiziale, al precipuo fine di scongiurare il prevalere di dinamiche negoziali squilibrate e, dunque, in oggettiva conformità con i principi costituzionali di cui all’art. 3 e, particolarmente, del suo secondo alinea, in forza dei quali l’autonomia dei privati è riconosciuta nei limiti in cui sussistano effettive condizioni di “commutabilità delle posizioni” tra le parti.

L’attenzione prestata dal legislatore del 1942, con singolare anteveggenza rispetto alle varie leggi speciali che sarebbero sopravvenute molto più tardi, alle fasi di crisi delle imprese in stato prossimo alla decozione mirava proprio ad impedire che in tali contesti si sviluppassero appetiti predatori, che avrebbero dato luogo, quando poi fosse sopravvenuto il fallimento, alla necessità di esperire una selva di azioni revocatorie di incerta durata e di incerto risultato, tranne quello di prolungare indeterminatamente il corso della procedura e lo stato di sofferenza dell’impresa.

Nello stesso di ordine di idee si poneva la disciplina del ceto creditorio che, in prospettiva costituzionalistica, dà luogo ad una forma associativa coatta, che, pur dissonante rispetto all’art. 18 Cost., può giustificarsi in funzione del perseguimento delle finalità, esse pure di rango costituzionale, alle quali sopra si è fatto riferimento e con l’avvertenza, comunque, che il quorum deliberativo dell’adunanza veniva stabilito con doppia soglia, capitaria e per entità del credito rappresentato e che i creditori dissenzienti trovavano comunque protezione nel giudizio di convenienza espresso dal Tribunale.

Nella stessa misura in cui l’istituto del concordato preventivo rispondeva a esigenze di ordine pubblico economico costituzionalmente fondate, la revisione che ne è stata fatta a più riprese nell’ultimo decennio le disattende.

L’originaria ispirazione solidaristica dell’istituto del concordato preventivo viene sostanzialmente rimpiazzata dall’apertura alla speculazione, resa evidente anzitutto dal depotenziamento e dalla deviazione finalistica del controllo giudiziario sulla convenienza del concordato, che fa perdere al sistema i connotati di autonomia negoziale costituzionalmente protetta; poi dalla istituzione del ceto creditorio in associazione forzosa, violativa dell’art. 18 Cost. perché non più legittimata dal perseguimento di fini con copertura costituzionale e dalla sua possibile frammentazioni in classi non pre-determinabili in base a criteri oggettivi; ancora, dal mutamento del quorum deliberativo, ridotto alla maggioranza dei crediti, senza considerazione del numero dei creditori e dunque di quelli minori e più deboli, che, se dissenzienti, non trovano più garanzia nel giudizio di convenienza, se non attraverso il farraginoso meccanismo di filtro attraverso le classi o attraverso l’aggregazione in una quota di crediti ammessi al voto; e, ancora, dalla legittimazione riconosciuta ai creditori che rappresentino almeno il dieci per cento dei crediti di formulare proposte concorrenti da sottoporre alla delibera-zione dell’adunanza, con le modalità appena riassunte; dalla possibilità che la quota di legittimazione possa essere acquisita anche successivamente alla presentazione della domanda di concordato; tutela creditori; dalla ammissibilità del voto del proponente concorrente sulla propria proposta e dei soggetti a lui collegati; e infine dalla possibilità di formulare una proposta concorrente che preveda l’aumento di capitale con esclusione o limitazione del diritto di opzione.

Se ne deduce che il ceto creditorio viene costituito come soggetto imprenditoriale “ombra”, gover-nato da un sistema di maggioranze determinate dall’entità delle quote di crediti, quasi fossero partecipazioni al capitale.

Si pone allora con urgenza la questione della legittimità costituzionale delle norme che determinano la creazione di tale soggetto, pur sempre di origine coattiva, ma privo ormai, come si è detto, della copertura di quell’interesse che, pur non essendo volontariamente condivisi dai singoli componenti della “corporazione”, poteva loro imporsi come comune in forza dei disposti costituzionali: condizione viceversa indefettibile, com’è noto, affinché possa ammettersi che decisioni collettive assunte a maggioranza incidano su posizioni individuali. Situazione ancor più abnorme, in considerazione della circostanza per cui – lo si è visto – oltre alla disciplina del conflitto di interessi, fanno difetto persino quegli strumenti di tutela delle minoranze che sono propri delle formazioni sociali nelle quali l’interesse comune (peraltro perseguito per volontaria determinazione dei singoli componenti) venga perseguito mediante scelte maggioritarie.

Non è da credere, quindi, che le riforme approvate negli ultimi dieci anni e, per ora, culminate in quella del 2015, vadano nel senso dell’ampliamento dello spazio disponibile all’autonomia privata: se davvero si fosse voluto conseguire tale fine, si sarebbero dovute incrementare le garanzie indivi-duali, a compensazione dell’arretramento di quelle di c.d. eterotutela.

In sintesi, se prima con il concordato preventivo si voleva salvaguardare il debitore e soddisfare i creditori in condizioni di parità, oggi si consente ad uno o più creditori di impadronirsi dell’impresa, magari proprio a quel gruppo che concedendo crediti facili e poi pretendendone l’immediato recupero abbia determinato o concorso a determinare la crisi.

Ben a ragione, quindi, si è parlato di espropriazione privata e senza indennizzo, in violazione dell’art. 42 Cost.

Nella versione attuale, insomma, l’istituto in discussione si presta a distorsioni conseguenti alla situazione potestativa nella quale la normativa vigente colloca i soggetti privati, con effetti altresì potenzialmente distorsivi della concorrenza.

Note

L'articolo Dubbi di costituzionalità su alcuni aspetti della nuova disciplina del concordato preventivo proviene da Giustamm.

Note

L'articolo Breve manifesto sullo Stato costituzionale proviene da Giustamm.

UNIVERSITA’  DEGLI  STUDI  “SAPIENZA”
DOTTORATO DI RICERCA
IN DIRITTO PUBBLICO COMPARATO E INTERNAZIONALE
– Curriculum Diritto Amministrativo Europeo dell’Ambiente –

Resoconto dell’incontro di studi del 28 novembre 2016:
Cons. Oberdan Forlenza
Segretariato generale della Giustizia Amministrativa

L’incontro di studi tenutosi il 28 novembre nella sede dell’Università “Sapienza” di Roma (Dipartimento di Scienze Politiche) ha ospitato la relazione del CONS. OBERDAN FORLENZA sul tema de “La soggettività delle associazioni ambientaliste ed il relativo potere di agire in giudizio per la tutela di interessi ambientali”.
La tematica della soggettività delle associazioni ambientaliste è di particolare interesse. Segnatamente, ciò che nel tempo ha maggiormente impegnato l’attenzione degli interpreti nel dibattito dottrinario e giurisprudenziale ha riguardato le modalità e la definizione di un chiaro perimetro all’interno del quale le associazioni ambientaliste possano agire per la tutela degli interessi ambientali.
Pur non essendo mancato un adeguato approfondimento teorico da parte di autorevoli studiosi, permangono margini di incertezza e confusione.
Di qui l’esigenza di tornare sull’approfondimento della tematica.
È riscontrabile una sorta di noia tralaticia rispetto ad alcune formule comunemente utilizzate nel diritto amministrativo, come quelle interessi collettivi, interessi diffusi, interessi adespoti: espressioni che a discapito del loro comune e consolidato utilizzo non esimono l’interprete dal dover dirimere controverse questioni interpretative che pongono come nodo irrisolto il ruolo delle associazioni ambientaliste.
In un’ottica di più ampio respiro, non può mancarsi di sottolineare come in realtà ci sia ancora molto da investigare non solo su interessi diffusi e collettivi ma sulla stessa nozione di interesse legittimo che configura una situazione giuridica soggettiva differente dal diritto soggettivo per l’intermediazione di un potere amministrativo funzionale nell’aspirazione di un bene della vita.
Procedendo con ordine nella tematica oggetto del presente approfondimento, da una prima panoramica l’attenzione si proietta sulla manualistica che offre formule, definizioni e nozioni la cui sofisticatezza sovente tradisce le esigenze di certezza, organicità e completezza, soddisfacendo solo in parte.
Preso atto di questa fisiologica carenza, occorre prendere le mosse da un interrogativo specifico e concreto che consente di comprendere l’effettiva consistenza dei problemi relativi all’operatività delle associazioni ambientali.
Il quesito che in definitiva interroga l’interprete e stimola ad una più approfondita riflessione investe le ragioni per cui il legislatore, pur versandosi in tema di interessi diffusi, e dunque al di fuori degli interessi collettivi, abbia inteso riconoscere la legittimazione alle associazioni ambientaliste a condizione del riconoscimento e della iscrizione in uno specifico elenco.
Scomponendo questa realtà complessa emerge l’intima contraddizione insita al ruolo delle associazioni ambientaliste.
Non sembra potersi parlare di un’alternativa poiché logicamente, un’opzione interpretativa esclude in nuce l’altra.
In altre parole, se si ritiene che si tratti di interessi collettivi allora la conclusione cui deve giungersi è che la richiesta iscrizione sia superflua; diversamente, ove si ritenga che gli interessi in questione abbiano natura diffusa, essi finiscono per soggettivizzarsi e quindi perderebbero quella peculiare connotazione tanto da risultarne snaturati.
Gli interessi diffusi, infatti, appartengono a tutti ed a nessuno. Diversamente opinando non si spiegherebbe la ragione per cui affidarne la cura e la tutela a specifici enti.
A ben vedere, dunque, se sottoposte ad una prova di resistenza le definizioni di interessi diffusi e collettivi presentano dei cedimenti che si traducono in problemi per l’interprete.
Chiamata a dare una soluzione alle questioni interpretative la giurisprudenza amministrativa si è approcciata al tema non senza difficoltà. Difficoltà configurate dalla casistica che si prospetta al giudice nel caso concreto e dalla frequente impossibilità di astrarre delle regole che possano assurgere a validi canoni interpretativi.
La giurisprudenza, infatti, afferma che la legittimazione ad impugnare un provvedimento amministrativo da parte di un’associazione portatrice di interessi collettivi, si configura quando viene in rilievo la lesione di interessi che fanno capo a tutti gli associati.
In altre parole, il presupposto è rappresentato dalla lesione dell’”idem sentire” o per così dire dell’”idem subire”.
Si consideri a titolo esemplificativo un provvedimento che nell’ambito del pubblico impiego colpisca tutti i funzionari o i dirigenti appartenenti ad una determinata categoria. Per tale ipotesi si configura una legittimazione attiva del sindacato ad impugnare il provvedimento.
Ciò che si richiede è che la posizione che l’ente esponenziale è chiamato a tutelare sia omogenea.
A livello legislativo, invece, la legge n. 349/1986 indica i meccanismi operativi individuando le associazioni legittimate all’art. 13 della suddetta legge ove si afferma che “Le associazioni di protezione ambientale a carattere nazionale e quelle presenti in almeno cinque regioni sono individuate con apposito decreto del Ministro dell’ambiente sulla base delle finalità programmatiche e dell’ordinamento interno democratico previsti dallo statuto, nonché dalla continuità esterna dell’azione e la sua rilevanza esterna, previo parere del Consiglio nazionale per l’ambiente da esprimere entro 90 giorni dalla richiesta [..]”.
Nel tempo, la giurisprudenza ha tuttavia finito per ampliare lo spettro della legittimazione processuale riconoscendola anche a soggetti diversi dalle associazioni iscritte.
Ancora una volta le contraddizioni e le perplessità.
Da un lato, infatti, si richiede che le associazioni debbano essere necessariamente iscritte; dall’altro, invece, si riconosce anche ai cittadini il potere di proporre impugnativa avverso i provvedimenti ritenuti lesivi, e poi ancora si riconosce la facoltà di impugnare solo ove si configuri una lesione in capo a tutti gli iscritti.
Occorre allora tornare sulle associazioni ambientaliste per comprendere quale sia il loro vero ruolo.
La situazione, a ben riflettere, non è molto diversa di quella che si presentava diversi anni fa dinanzi ad autorevole dottrina.
Per quanto Giannini [M. S. Giannini, “Ambiente: saggio sui diversi suoi aspetti giuridici”, in Riv. Trim. dir. pubbl., 1973] avesse sollevato delle questioni problematiche il legislatore ha ritenuto di intervenire riconoscendo una sorta di legittimazione speciale.
Quando, infatti, il legislatore della legge 349/1986 statuisce la legittimazione subordinata a determinati requisiti da riscontrare doverosamente in capo all’associazione ha sacrificato i presupposti teorici elaborati da Giannini per dare prevalenza ad esigenze di certezza.
Il nodo interpretativo ha trovato dunque una sua risoluzione eminentemente pratica.
È opportuno a questo punto spostare l’analisi sul piano giurisprudenziale.
Nel 2014 il Consiglio di Stato si trova dinanzi ad una questione relativa alla materia ambientale (cfr. per un approfondimento: Consiglio di Stato, sez. IV, 9 gennaio 2014 n. 36). Riassumendo sinteticamente la vicenda di fatto basti considerare che ci si trovava in presenza di un’importante opera di lottizzazione. L’associazione Italia Nostra impugna tutta una serie di atti. Rispetto alla proposizione del ricorso giurisdizionale si presenta il fuoco di sbarramento.
In realtà i motivi di appello, scientificamente, erano tutti di teoria generale volti a superare le questioni relativi alla legittimazione processuale all’impugnativa ed ai limiti.
Sovente, accanto alle classiche questioni relative alla legittimazione processuale delle associazione ambientalista se ne prospettano delle ulteriori, come ad esempio il limite di esperibilità del ricorso cumulativo, l’esatta individuazione del dies a quo per la proposizione del ricorso.
Occorre, dunque, individuare il giusto perimetro delle nozioni di interessi collettivi ed interessi diffusi.
La giurisprudenza ha precisato che gli interessi collettivi sono interessi che appartengono alla collettività nel suo complesso ma devono appartenere anche ai singoli soggetti che ne fanno parte. Quando si teorizza la figura si individua un ente esponenziale (il Comune, l’ente professionale, il sindacato) che ne diventa titolare.
D’altro canto, invece, l’interesse diffuso è adespota e non si soggettivizza in capo a nessuno.
Nella categoria interesse collettivo sono insite due posizioni differenti e nel linguaggio comune, quando se ne parla, si opera una semplificazione.
Dietro la definizione indistinta, infatti, si nascondono: a) un interesse che è in capo ad ogni singolo componente della collettività al quale l’ente che si affianca ne acquista la titolarità e i conseguenziali poteri in termini di legittimazione processuale; b) un interesse di cui il singolo, individualmente, non può disporre essendo necessario un intervento dell’ente esponenziale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 18 novembre 2013 n. 5451).
Per chiarire quest’ultima situazione può ricorrersi ad un esempio concreto.
Si consideri l’impugnativa di un regolamento.
Questa fonte, formalmente amministrativa ma sostanzialmente normativa, non è suscettibile di un impugnativa dinanzi agli organi giurisdizionali amministrativi ex se ma per il tramite del provvedimento che, facendone applicazione, arreca una lesione alla sfera giuridica dei privati. Un regolamento che, a titolo esemplificativo, fissi le competenze dei geometri limitandole a fronte di una maggiore entità progettuale, sarebbe privo della immediata lesività nei confronti del singolo geometra e conseguentemente non sarebbe da questi impugnabile. Occorrerebbe piuttosto attenderne la concreta applicazione. Il medesimo regolamento sarà invece censurabile dinanzi al Tar dal Collegio Nazionale dei geometri in quanto la norma contenuta nel regolamento lede la categoria.
In definitiva, allora, ciò che non è consentito al singolo è consentito all’ente rappresentativo.
Per comprendere meglio la distinzione che si opera è necessario compiere un ragionamento che mutui le proprie premesse dalle scienze matematiche.
Il risultato di una somma algebrica, pur rappresentando la sintesi delle caratteristiche dei singoli addendi, prospetta una sua ontologica autonomia.
Il risultato rappresenta, infatti, sempre un qualcosa di diverso, un quid pluris.
Nella nozione di interesse collettivo – che secondo autorevoli indirizzi giurisprudenziali rappresenta una derivazione dagli interessi diffusi, latenti nell’ordinamento, adespoti e garanti di valori imprescindibili dalla forma di stato – è dunque possibile operare una scissione tra un interesse collettivo sovraindividuale ed un interesse collettivo propriamente detto.
Operata questa fondamentale distinzione, l’analisi del fenomeno in esame permane e non consente comunque di superare le vistose contraddizioni.
Nell’ambito delle associazioni la distinzione che occorre operare è tra associazioni di cittadini sul luogo e associazione iscritta.
La prima propone la titolarità di un interesse collettivo superindividuale.
La seconda invece, configura un’ipotesi di legittimazione speciale (alcuni indirizzi interpretativi a tal proposito hanno parlato addirittura di una sostituzione processuale rifacendosi all’art. 81 c.p.c. che dispone che “Fuori dai casi espressamente previsti dalla legge, nessuno può far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui”) o comunque di una legittimazione ex lege ricavabile dal disposto normativo dell’art. 310 del Testo Unico recante Norme in materia ambientale (d.lgs. n. 152/2006) secondo cui “I soggetti di cui all’articolo 309, comma 1 (regioni, province autonome, enti locali anche associati, persone fisiche o giuridiche che sono o potrebbero essere colpite dal danno ambientale o che vantino un interesse legittimo[..], ndr) sono legittimati ad agire secondo i principi generali, per l’annullamento degli atti e dei provvedimenti adottati in violazione delle disposizioni di cui alla parte sesta del presente decreto nonché avverso il silenzio inadempimento del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio per il risarcimento del danno subito a causa del ritardo nell’attivazione, da parte del medesimo Ministro, delle misure di precauzione, di prevenzione o di contenimento del danno ambientale”.
A ben vedere, in questa ipotesi non si ha la titolarità di una posizione giuridica ma si trasforma, in termini di titolarità un problema di mera legittimazione. L’alternativa impone una soluzione univoca: o l’interesse diffuso è adespota e non ammette un titolare, o non è adespota. Ammettere che pur essendo adespota possa avere un titolare è un’evidente contraddizione.
A fini chiarificatori, il percorso argomentativo del Consiglio di Stato prende le mosse dalla interpretazione del dato normativo di rango primario di cui all’art. 24 Cost. precisando che “sarebbe stato opportuno affidare alla giurisprudenza “la concretizzazione di quello che suole chiamarsi interesse legittimo”, adeguando la figura (e la connessa esigenza di tutela) all’evolversi del contesto storicosociale, come recepito dalla elaborazione giurisprudenziale”.
Compiuta questa preliminare precisazione, il Consiglio di Stato ha tratteggiato gli aspetti salienti del processo di incisione sulla posizione di interesse legittimo essendosi delineato:
“– per un verso, un ampliamento della posizione “a titolarità individuale” di interesse legittimo, attraverso una più adeguata ed ampia definizione del suo contenuto (interesse oppositivo/pretensivo) e degli strumenti di tutela ad essa offerti (azione di condanna della P.A. al risarcimento del danno: Cons. Stato, sez. IV, 3 agosto 2011 n. 4644; 7 marzo 2013 n. 1403);
– per altro verso, un “affiancamento” della posizione “individuale” di interesse legittimo, ottenuta per il tramite di una migliore ricognizione di interessi definiti quali “collettivi” o “diffusi”.
Quanto alla tutela offerta ad interessi “non individuali”, nella convinzione della impossibilità di tutelare gli stessi solo nel caso di occasionale coincidenza con un interesse legittimo del singolo (in tal modo subordinando, peraltro, detta tutela anche alla persistente volontà di coltivare il ricorso da parte di questi), si è delineata:
– sia un migliore e più ampio perimetro della legittimazione attiva degli enti esponenziali;
– sia la attribuzione ex lege di legittimazione attiva (speciale) ad associazioni aventi scopi di tutela di particolari e delicati valori, costituzionalmente garantiti (quali l’ambiente, la concorrenza);
– sia la attribuzione di legittimazione – e quindi una sostituzione processuale normativamente consentita in deroga all’art. 81, c.p.c. – a singoli cittadini, come nel caso degli elettori che possono “far valere in giudizio le azioni e i ricorsi che spettano al comune e alla provincia”, ex art. 9, d. lgs. 18 agosto 2000 n. 267 (Cons. Stato, sez. IV, 9 luglio 2011 n. 4130)”.
Inoltre, non si è mancato di precisare, con riferimento agli enti che “occorre innanzi tutto osservare (Cons. Stato, sez. IV, 18 novembre 2013 n. 5451), che ad un soggetto dell’ordinamento è attribuita la qualifica di ente esponenziale di collettività (cd. ente collettivo), in ragione di una possibilità di individuazione di tali collettività, attraverso l’appartenenza – giuridicamente definita e persistente nel tempo – di coloro che le compongono a un medesimo territorio, ovvero ad una medesima categoria produttiva. Tali enti possono essere sia riconosciuti come tali dall’ordinamento giuridico (gli enti territoriali trovano il proprio riconoscimento negli articoli 5 e 114 Cost.; le organizzazioni sindacali nell’art. 39 Cost.), sia manifestarsi per effetto della libertà di associazione, espressamente riconosciuta dall’ordinamento (art. 18 Cost.).
In quest’ultimo caso, tuttavia, perché la loro costituzione possa renderli titolari di interessi collettivi, occorre che i singoli associati si caratterizzino non già per essere una aggregazione meramente seriale ed occasionale, ma per essere identificabili in relazione ad un vincolo che, in quanto afferente ad una realtà territoriale o ad una medesima manifestazione non occasionale della vita di relazione, si presenti come concreto (quanto al suo oggetto) e temporalmente persistente (quanto alla sua durata). In tale contesto, si è affermato che “l’ente esponenziale è lo “strumentò elaborato dalla giurisprudenza per consentire la giustiziabilità dei c.d. “interessi diffusi” cioè degli interessi omogenei e indifferenziati degli appartenenti alla categoria. È attraverso la costituzione dell’ente esponenziale che l’interesse diffuso, sino a quel momento adespota e indifferenziato, si soggettivizza e si differenzia, assurgendo al rango di interesse legittimo meritevole di tutela giurisdizionale”.
L’ulteriore argomento valorizzato in sede giurisprudenziale ha riguardato la distinzione, non secondaria, tra interessi collettivi ed interessi diffusi (costituendo, come si è detto, i primi una “derivazione” dei secondi). “Ed infatti:
– mentre la definizione di “interesse collettivo” può essere proficuamente utilizzata per definire la posizione giuridica “propria” di un ente che vede la partecipazione (necessitata o volontaria) di singoli non costituenti una aggregazione meramente seriale ed occasionale, ma identificabili in relazione ad un vincolo che, in quanto afferente ad una realtà territoriale o ad una medesima manifestazione non occasionale della vita di relazione, si presenti come concreto (quanto al suo oggetto) e temporalmente persistente (quanto alla sua durata);
– al contrario, la definizione di interessi diffusi denota interessi latenti nell’ordinamento, che si presentano adespoti, indifferenziati, ontologicamente omogenei, e la cui “selezione” (individuazione e conseguente attribuzione di tutela) deriva dal riconoscimento e tutela, costituzionalmente garantita, di valori imprescindibili della “forma di Stato”.
Poste queste premesse, alla luce dei profili interpretativi non scevri da criticità, il ruolo delle associazioni ambientaliste, in assenza di un chiaro referente normativo rischierebbe di essere sostanzialmente vanificato.
È questa la ragione per cui la giurisprudenza si è meritevolmente impegnata nel rinvenire un referente normativo che potesse rappresentare la base legale di garanzia del principio di tutela di cui il codice del processo amministrativo (D.Lgs. n. 104/2010), in chiave non tanto programmatica quanto piuttosto precettiva ne afferma l’effettività.
L’ancoraggio normativo è stato rinvenuto nell’art. 118 Cost. comma 4 secondo cui “Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l’autonoma inziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà”.
Proprio il principio di sussidiarietà orizzontale, nel suo significato giuridico e non sociologico, è idoneo a qualificare il ruolo innovativo delle associazioni formatesi per lo svolgimento di attività di interesse generale garantendo al contempo la tutela degli interessi da esse perseguiti.
Infatti, nel momento in cui la legge seleziona dei valori ed attribuisce specifici compiti per la loro tutela si tratta esclusivamente di una questione di legittimazione; la posizione dell’associazione si correla ad un valore e non ad un interesse individuale.
Segnatamente è stato affermato che“In tal senso per un verso l’ordinamento giuridico – innanzi tutto a livello costituzionale – seleziona valori ai quali assicura tutela ampia (ad esempio, ambiente, paesaggio, salute: artt. 9, 32 Cost.); per altro verso, non solo riconosce il diritto di associazione (art. 18 Cost.), ma indica ora alle organizzazioni territoriali che compongono la Repubblica anche il compito di “favorire l’autonoma iniziativa dei cittadini”, e ciò al fine costituzionalmente dichiarato di utilizzare le associazioni così formatesi “per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà” (art. 118, ult. co. Cost.). La selezione dei valori, dunque, non determina solo la cura di interessi pubblici affidati a Pubbliche Amministrazioni (ad esempio, allo Stato la tutela dell’ “ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali”: art. 117, co. 2, lett. s), Cost.), ma individua “beni o valori comuni”, la cui gestione e tutela ben può essere affidata alla cura di organizzazioni di cittadini, debitamente costituite e riconosciute (ove previsto) in relazione ai poteri che l’ordinamento intende loro conferire. La libertà di associazione, dunque, se costituisce la prima delle garanzie dei diritti inviolabili dell’uomo “nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità”, formazioni sociali entro le quali le associazioni si iscrivono (art. 2 Cost.), e come tale non può essere limitata se non nei casi previsti dall’art. 18 Cost., presenta ora, per così dire, un “versante attivo”, poiché essa si concretizza oggi nella costituzione di soggetti che partecipano attivamente alle “attività di interesse generale” (pur affidate – come è ovvio – primariamente a pubbliche amministrazioni), e dunque alla tutela di valori (cui corrispondono altrettanti interessi pubblici) costituzionalmente garantiti”.
Il quadro che esce delineato dalla sintesi dei vari fenomeni considerati è in continua evoluzione ed intriso di dinamismo.
L’angolo prospettico dal quale ci si approccia alla tematica consente al suo variare di apprezzare ogni volta sfumature nuove e differenti
Ad esempio, le associazioni ex art. 309-310 D.lgs. n. 152/2006 richiedono il riconoscimento e configurano una legittimazione processuale speciale conferita ex lege e sganciata da una posizione soggettiva individuale. Per effetto del riconoscimento si riconosce una speciale legittimazione attiva.
Per le associazioni spontanee invece, il fondamento nasce dalla superindividualità dell’interesse, essendo composta da cittadini che ricevono una qualche forma di pregiudizio.
Entrambe le ipotesi afferiscono latu sensu all’ambiente.
Attese le necessarie distinzioni che si sono esaminate e le ineliminabili contraddizioni logiche del sistema il richiamo del referente normativo nel principio di sussidiarietà orizzontale di cui all’articolo 118 Cost. ultimo comma rappresenta indubbiamente un passo in avanti che rafforza in generale il fenomeno dell’associazionismo e valorizza, in definitiva, il principio di effettività della tutela anche e soprattutto in riferimento al valore ambientale.

Riferimenti giurisprudenziali:
– Consiglio di Stato, Sez. IV, 9 gennaio 2014 n. 36
– Consiglio di Stato, Sez. IV, 18 novembre 2014 n. 5451

Note

L'articolo La soggettività delle associazioni ambientaliste ed il relativo potere di agire in giudizio per la tutela di interessi ambientali proviene da Giustamm.

Note

L'articolo Costi delle decisioni di incostituzionalità e corrispondenza fra chiesto e pronunciato. Nota a Corte Cost., sentenza 11 gennaio 2017, n. 7 proviene da Giustamm.

ABSTRACT
Come è noto l’art. 63, 4° comma, c.p.a. include la c.t.u., insieme alla verificazione tra le prove.
Ciò malgrado tuttora parte della dottrina esclude la consulenza tecnica da tale ambito.
Il presente lavoro individua l’origine della concezione del perito come ausiliario del giudice nel pensiero di Polacco maestro di Carnelutti.
Si precisa, però, che la negazione della natura probatoria della perizia, fino ad allora pacifica fu opera non del Polacco ma di Carnelutti.
Tale tesi venne recepita dal codice di procedura civile del 1940, ma è stata pressocchè totalmente superata nella prassi giurisprudenziale degli ultimi decenni nel processo civile come viene ampliamente dimostrato.
Pertanto, inquadramento della consulenza tecnica, analogamente alla verificazione nell’ambito delle prove costituisce il frutto da parte della codificazione di una scelta meditata da parte del legislatore del codice del processo amministrativo.

FRANCESCO CARNELUTTI, SALVATORE SATTA AND THE CONTROVERSIAL NATURE OF THE EXPERT’S REPORT
As it is well known, art. 63, 4th paragraph, of the Italian Code of Administrative Proceedings  includes an expert advice, together with the control of  evidence.
In spite of that, part of the jurisprudence still excludes the expert advice from this field.
This paper identifies the origin of the conception of  the expert as an assistant to the judge according to Polacco, master of Carnelutti.
Anyway, it is to be noted that the denial of the probative nature of the expert’s report, undisputed until then,  was conceived not by Polacco but by Carnelutti.
That view was adopted by the 1940 Civil Procedure Code, but it has been almost totally overcome in the judicial practice of the last decades in the civil process as it is extensively demonstrated.
Therefore, the overview of the expert advice, as well as the checking of evidence, represent the result of  the codification of a deliberate choice by the legislator of the Code of Administrative Proceedings.

SOMMARIO
1) L’art. 63, 4° co. C.P.A. include, la C.T.U., insieme alla verificazione, tra le prove; ciò malgrado una autorevole dottrina, tuttora, la esclude da tale ambito. 2) Necessità di una ulteriore riflessione sul punto. 3) In realtà, l’idea del perito come ausiliare del giudice risale a Polacco. 4) Profonda differenza della concezione di Polacco rispetto alla teoria di Carnelutti. 5) Dissenso di Cammeo, in sede concorsuale, dalla negazione, tipica di Carnelutti, della natura probatoria della perizia. 6) Perizia ed onere della prova in una Nota di Carnelutti del 1916. 7) La concezione di Florian della perizia nel processo penale: il perito come organo di prova; serrata critica di Carnelutti. 8) Perito e consulente tecnico nel Progetto Carnelutti del 1926. 9) Implicazioni autoritarie della figura del consulente tecnico. 10) Il progetto Redenti e il progetto Solmi segnano il ritorno all’antico perito; polemica di Carnelutti sul punto. 11) Il Codice di procedura civile del 1940 introduce la figura del consulente tecnico: trionfo della teoria di Carnelutti. 12) Carnelutti, scettico sul nuovo Codice, non nega più esplicitamente la natura probatoria della consulenza. 13) Nuova teoria di Carnelutti della prova come giudizio e sua incompatibilità logica con la negazione della natura probatoria della perizia. 14) La teoria di Satta : il diritto alla prova, la perizia come fonte di prova e mezzo istruttorio per adempiere l’onere della prova: Redenti afferma la sostanziale continuità della C.T.U. con l’antica perizia; evidente affinità di tale posizione con il pensiero di Satta. 15) Verificazione e perizia nel quadro dell’evoluzione storica del processo amministrativo. 16) Verificazione e consulenza come veri e propri mezzi di prova secondo il codice del processo amministrativo; conclusioni.

1) Nel processo amministrativo, com’è noto, l’art 63, 4° co., C.P.A. include la verificazione e la consulenza tecnica nell’ambito dei mezzi di prova.
Tale prescrizione codicistica sembrerebbe  che fornisca la chiave per affermare in modo inequivocabile la natura di mezzo di prova, non solo della verificazione, tradizionalmente affermata dalla dottrina[1], ma anche della consulenza tecnica. Con ciò superando, nell’ambito del processo amministrativo, la scelta operata in senso contrario dal codice di procedura civile del 1940 che, com’è noto,  la concepì non come mezzo di prova bensì soltanto come mezzo di integrazione dell’attività del giudice. Di qui l’inquadramento del consulente tecnico d’ufficio come ausiliare del giudice (art. 61, C.P.C.).
E non a caso, malgrado la diversa previsione del surrichiamato art. 63, 4° co., C.P.A., nell’ambito del processo amministrativo autorevole dottrina[2] esclude, tuttora[3], che la consulenza tecnica[4] possa considerarsi un mezzo di prova.
Paradossalmente, invece, parte significativa della dottrina contemporanea[5] del processo civile non manca di sottolineare “la necessità di un complessivo ripensamento dell’istituto della consulenza tecnica d’ufficio – nel senso di una sua sostanziale qualificazione probatoria unitaria –  che prescinda dalla tipologia di attività astrattamente affidata all’esperto …..”[6].
Ciò posto, riteniamo, a maggior ragione, doveroso tale ripensamento nell’ambito dello studio dell’istituto nel processo amministrativo proprio in ragione dell’inequivocabile disposto di cui all’art. 63, 4° co., C.P.A..
2) Tale complessivo ripensamento, in ordine alla natura giuridica dell’istituto in esame, non può che prendere le mosse, a nostro avviso, dalle origini della scelta riformatrice del legislatore del vigente codice di procedura civile[7] che decise di sostituire, com’é a tutti noto, la consulenza tecnica all’antica perizia[8] recependo l’insegnamento[9] di Francesco Carnelutti[10]. Come, infatti, ricorda Denti[11] la distinzione tra perizia e testimonianza venne “….limpidamente chiarita da Carnelutti, sulle orme di Hegler, nel senso che “il perito appare non una fonte di prova, ma un mezzo di integrazione dell’attività del giudice““[12].
3) Invero, le radici di tale concezione della perizia nella dottrina processualistica italiana risalgono al Maestro[13] di Carnelutti, Vittorio Polacco, insigne civilista, che, in un saggio del 1900[14], tentò una ricostruzione dogmatica dell’istituto in guisa da giungere ad una sistemazione  unitaria della perizia sia nel processo civile che in quello penale. Sistemazione unitaria che Polacco ritenne possibile proprio delineando la figura del perito come ausiliare del giudice[15] e non più come una species rientrante nel  genus rappresentato dal testimone.
È notevole, peraltro, che la stessa dottrina del processo penale[16], già all’epoca, era ferma nel ritenere che la perizia[17] fosse una species del più ampio genus  della testimonianza[18].
Quanto, invece, al processo civile, la dottrina più autorevole, in coerenza con le stesse prescrizioni testuali del Codice del 1865, definiva, in modo inequivocabile, la perizia come “prova peritale“[19].
In tal senso è essenziale ricordare il pensiero di Carlo Lessona[20] che nel suo monumentale Trattato delle prove in materia civile[21], pur affermando che “Il perito differisce per molti  riguardi dal testimone” [22] e che “…. il testimone, anche quando fonda dei giudizi, opera fuori d’ogni incarico del giudice; il perito, anche se espone dei fatti, opera per incarico del giudice[23]“ conclude che “Secondo la procedura moderna, si ha la prova peritale quando il giudice affida a persone tecniche di esaminare una questione di fatto richiedente cognizioni speciali, per averne un parere giurato”[24].
Orbene, Lessona, come si è visto, distingueva tra perizia e testimonianza avendo affermato, ben  prima di Carnelutti, che il perito, a differenza del testimone, operava nel processo per incarico del giudice, ma ben diversamente da Carnelutti, non trasse da questa differenza di tipo formale la ragione per negare alla perizia il rango di prova.
Al contrario, l’idea del “carattere probatorio della perizia“,[25] affermata da Lessona, emerge, e con estrema chiarezza, ove soltanto si considerino le garanzie che da detta concezione derivavano per le parti  e le corrispondenti limitazioni all’arbitrio del giudice che ne conseguivano.
Su tale base, infatti, Lessona non ammetteva “… in alcun modo che il giudice si procurasse da sé, mediante informazioni private, o studi tecnici  da dilettante, le cognizioni che gli mancano per poi negare la perizia”[26]. Concludeva sul punto il Maestro : “Un tale procedere priverebbe la raccolta delle prove del contraddittorio e la sentenza definitiva parrebbe ingiusta, anche se tale non fosse”[27].
Nello stesso senso va ricordato l’insegnamento di Mortara che concepiva “ la perizia come  prova di fatti”[28] osservando che “Questa viene espressa in forma di giudizio, perché l’applicazione dell’analisi scientifica o tecnica ai fatti ad oggetti che sono assoggettati a perizia guida l’intelligenza umana a induzioni dal noto all’ignoto le quali come atti di raziocinio, assumono la forma esteriore di giudizi. Ma per il magistrato, dal punto di vista strettamente giuridico e processuale, la perizia è mezzo di accertamento a base di altrui dichiarazione”[29].
Sulla base di tale premessa sistematica di fondo, Mortara passa ad esaminare la concreta realtà processuale osservando significativamente che: “Il perito dice che un immobile ha il valore di centomila lire, che da una lesione personale derivarono o saranno per derivare deturpazione permanente, inabilità temporanea o perpetua al lavoro ecc., che un soggetto è infermo di mente, che una merce ha determinate proprietà fisiche o chimiche, o ne difetta, ecc.”[30].
Pertanto, afferma l’insigne processualista : “Ciascuna di queste conclusioni è il fatto su cui la sentenza del magistrato si fonda per pronunziare la condanna a pagare un prezzo, a risarcire un danno, a dichiarare una incapacità, a risolvere un contratto e via dicendo”[31].
Possiamo dire, dunque, che Mortara attrae anche l’attività valutativa del perito nell’ambito dell’accertamento del fatto ritenendola ad esso strettamente funzionale e con ciò pone la sua concezione della perizia come “mezzo di accertamento” su un fondamento sistematico di indubbia solidità.
Il carattere limpido e vigoroso di tale trattazione della perizia, come mezzo di prova nel processo civile, di qualche anno successiva al saggio del Polacco, attesa anche la grande autorevolezza del suo Autore[32], spiega come tale tesi sia rimasta, all’epoca, totalmente isolata in dottrina[33] malgrado la fama indiscutibile del Polacco come civilista.
Sarà soltanto l’adesione e gli approfondimenti di Carnelutti, e la successiva vicenda storica della sua partecipazione alla codificazione del 1940,[34] a far assumere ad essa la grande rilevanza[35] che, in parte, tuttora riveste.
4) Nel quadro della dottrina contemporanea è stata avanzata anche la tesi che lo stesso pensiero di Carnelutti sarebbe stato frainteso[36].
L’esame doveroso di tale ipotesi e, vieppiù, lo stesso fatto che il Codice di procedura civile del 1940, tuttora vigente, ha recepito la concezione della perizia elaborata da Carnelutti implica la necessità di un suo più approfondito studio.
Com’é noto, punto di partenza della riflessione carneluttiana sul tema è la famosa monografia La prova civile, scritta tra il 1914 e il 1915, dedicata “A Vittorio Polacco con animo di discepolo“[37]. Monografia nella quale il Carnelutti non si limita a recepire la tesi del suo maestro in ordine alla natura giuridica del perito, non più come una particolare species di testimone ma come ausiliare del giudice, ma, al contrario, porta tale concezione della perizia alle estreme conseguenze, negandone esplicitamente la natura di mezzo di prova.
Ciò malgrado il dato contrario del diritto positivo dell’epoca  costituito, come si è visto, dalla esplicita previsione, in tal senso, del Codice del 1865[38].
Né può dirsi che Carnelutti si riferiva al solo campo dell’attività valutativa e quindi deduttiva del perito. Ed infatti, l’illustre Autore esplicitamente riconosce che nella prassi processuale il perito svolge non soltanto l’attività deduttiva ma anche un’attività di percezione[39] del fatto. Ciò nonostante, il Maestro afferma che : “La funzione del perito è così nel campo della deduzione, perfettamente parallela a quella che gli fu da me riconosciuta nel campo della percezione: si tratta di una funzione essenzialmente unitaria: nell’uno, come nell’altro, il perito appare non una fonte di prova, ma un mezzo di integrazione della attività del giudice”[40].
Epperò, aldilà di questa solenne dichiarazione di principio, se si va ad approfondire l’elaborazione carneluttiana della questione, tale conclusione appare tutt’altro che pacifica.
In particolare, se soltanto si legge compiutamente il libro del 1915, è agevole rilevare che Carnelutti concepisce, almeno in astratto, la funzione percettiva del perito quale mera assistenza al giudice nella percezione del fatto.
Sul punto è altamente significativo che il Maestro definisca, innanzitutto, questo profilo dell’attività peritale come un “elemento del processo probatorio“[41], per poi osservare che: “Questo intervento di persona diversa dal giudice nella percezione dei fatti non dà luogo ad alcuna difficoltà tecnica quando si concreti soltanto in una assistenza al giudice percipiente; in questo caso il carattere di ausiliario (Gehilfe) del giudice da attribuirsi all’interventore non può essere seriamente contestato”[42].
Ma, riconosce il Maestro: “Grave e quasi penosa è invece la difficoltà quando si tratti non di assistenza ma di vera e propria sostituzione nella percezione; in questo caso la relazione del sostituto al giudice, sia una testimonianza sia un documento …., presenta una figura ambigua tra l’atto (ausiliario o delegato) del giudice e la fonte di prova”[43].
Ma un valore decisivo riveste, a nostro avviso, l’osservazione che segue: “Invero, prescindendo dal rapporto tra chi percepisce il fatto e il giudice, quì ricorrono tutti i caratteri della prova indiretta: il giudice non percepisce il fatto, ma un fatto diverso, che è la descrizione orale o scritta altrui intorno al fatto medesimo, della quale deduce il fatto da provare”[44].
Orbene, malgrado tale essenziale esplicito suo riconoscimento all’attività percipiente del perito di “tutti i caratteri della prova indiretta“[45], Carnelutti insiste nella sua posizione distinguendo “… la vera e propria prova indiretta da queste forme di integrazione delle attività del giudice, che chiamerei, per porre in rilievo la distinzione, forme di percezione indiretta”[46].
L’Autore, quindi, individua la linea di demarcazione tra i due concetti di prova indiretta e di percezione indiretta nella circostanza che detta attività percettiva sia stata svolta con o senza incarico del giudice: “Secondo me la linea di separazione sta in ciò che il fatto sia percepito o documentato per incarico o senza incarico del giudice: di qua da questa linea vi è il testimonio e il documento vero e proprio; di là vi è l’ausiliare del giudice e l’atto di causa”[47].
Osserva, ancora, Carnelutti: “Che l’uno e l’altro possono indifferentemente servire ai fini della prova non significa nulla: certo, per esempio, a far conoscere al giudice una località che interessi nella causa può giovare, così una fotografia fatta dalla parte fuori del processo come una fotografia fatta dal perito o dal giudice delegato procedente all’accesso nella causa, ciò non toglie, peraltro, nulla alla differenza essenziale : che là v’é un fatto rappresentativo offerto al giudice, qua un fatto costituito da lui”[48].
In questa differenza, meramente formale, Carnelutti individua “… la linea, sulla quale dev’essere tracciata la distinzione più sottile tra la prova diretta e la prova indiretta; e perciò tra la prova indiretta e la percezione indiretta; e ancora tra la fonte di prova e il mezzo di integrazione dell’attività del giudice”[49].
Ad analoghe conclusioni, come si è visto, perviene il maestro per quanto concerne l’attività deduttiva del perito[50].
Ciò, però, non impedisce a Carnelutti di affermare che: “Mezzo di prova è, in secondo luogo, la deduzione del giudice”[51].
Gli strumenti della deduzione del giudice sono, secondo tale insegnamento, le regole di esperienza che mentre, nell’ambito dell’esperienza comune, il giudice le possiede[52] direttamente quando si tratta di regole di esperienza tecnica “….per lo più il giudice attingerà la regola di esperienza che ignora, alla dichiarazione di un esperto comunque introdotta nel giudizio”[53].
In altre parole, “strumento di deduzione” è il perito[54].
Orbene, secondo Carnelutti[55], le regole di esperienza vanno inquadrate fra le norme e non nell’ambito dei fatti.
Ne discende che “…la perizia a differenza della testimonianza, in quanto espone o applica regole, non è una dichiarazione rappresentativa”[56].
Ancora afferma l’insigne processualista che: “….le affinità, anzi la promiscuità delle regole di esperienza con le norme giuridiche induce a foggiare per esse un processo di fissazione analogo a quello delle norme giuridiche e antitetico a quello relativo ai fatti”[57].
Osserva, quindi,: “Queste sono le ragioni, le quali mi consigliano di osservare nel sistema il processo per la posizione delle regole di esperienza dal processo per la percezione del fatto e singolarmente di distinguere la perizia dalla fonte di prova, non solo in quanto serve alla percezione ma ancora in quanto serve alla deduzione dei fatti mediante la indicazione delle regole di esperienza ignote al giudice”[58].
La differenza fra perito e testimone nell’attività deduttiva viene individuata da Carnelutti nel diverso oggetto della funzione svolta nel processo del primo rispetto al secondo.
Afferma, infatti, sul punto Carnelutti che: “….il perito indica regole anzi che fatti”[59] e ciò “… vuol dire ch’egli collabora col giudice nella deduzione dei fatti, la quale esige appunto la applicazione e perciò la conoscenza dei quelle regole”[60].
Tale impostazione dovrebbe, invero, indurre sul piano logico-giuridico, ad inquadrare la funzione deduttiva del perito nell’ambito del processo probatorio, epperò, ciò nonostante, Carnelutti conclude che “Onde il carattere essenziale della perizia nella deduzione è pur sempre questo: che il perito deduce o fornisce gli elementi per dedurre per incarico del giudice”[61].
Di qui, secondo il Maestro, la validità della tesi volta ad escludere la natura di mezzo di prova della perizia, anche nell’ambito dell’attività deduttiva, sulla base della netta differenza tracciata tra perizia e testimonianza.
Se è vero, infatti, che “…. debba riconoscersi che anche il testimone fornisca spesso al giudice i risultati non solo della sua percezione, ma ancora della sua deduzione: però, il testimone, quando deduce, opera fuori da ogni incarico del giudice; al contrario il perito, quando deduce, opera per incarico del giudice, e la sua deduzione è strumento, del quale si giova di quello”[62].
In sintesi, secondo Carnelutti, la differenza fra perizia e testimonianza non è di tipo strutturale ma puramente funzionale, deriva cioè dal fatto che il perito, a differenza del testimone, compie la sua attività deduttiva per incarico del giudice[63].
Questa differenza si accentua, secondo tale impostazione, nell’attività deduttiva del perito, in ragione del fatto che questi è chiamato non a percepire fatti ma a fornire regole di esperienza di carattere tecnico[64].
Insomma, secondo Carnelutti, la differenza tra perito e testimone corrisponde alla “differenza che esiste tra la premessa maggiore e la premessa minore del sillogismo; tra norma e fatto. Questa differenza non si può distruggere”[65].
E’ chiaro che tale impostazione, essenzialmente, si basa sul presupposto di fondo che le regole di esperienza di contenuto tecnico debbano inquadrarsi, sul piano sistematico, non tra i fatti ma nell’ambito delle norme.
Ché se, invece, tali regole di esperienza si concepissero quali “modi” di essere di un fatto, tutta la costruzione carneluttiana, volta ad escludere la natura probatoria della perizia anche per quanto concerne la funzione deducente del perito, verrebbe meno.
Peraltro la stessa tesi di Polacco, da cui pure Carnelutti, sicuramente, aveva preso le mosse, sul punto affermava proprio il contrario.
Scriveva, infatti, Polacco : “Ogni sentenza, si sa bene, rappresenta la conclusione di un sillogismo, di cui la proposizione maggiore è la legge, la minore il fatto di cui si discute. La maggiore presuppone cognizioni tecniche, ma di tecnica giuridica, e quindi tali che il giudice deve da sé provvedere (iura novit curia), la minore, oltre a constatazioni di mero fatto, può esigere anch’essa per il suo accertamento cognizioni speciali, ma attinenti ad una determinata arte o scienza di natura, e quindi tali da doversi tutto all’opposto presumere ignorate dai giusdicienti. Soccorrono allora i periti …..”[66].
Possiamo allora dire, sulla base della semplice lettura di questo passo dell’opera di Polacco, che tale dottrina includeva l’attività peritale nell’ambito del giudizio di fatto (premessa minore del sillogismo), ben differentemente da Carnelutti[67], che, come abbiamo visto, la inquadrava, invece, nell’ambito della ricerca delle norme (premessa maggiore)  che il giudice avrebbe potuto condurre anche da solo senza l’assistenza del perito.
Poste tali premesse appare più che logico che Polacco, pur avendo per primo affermato la natura soggettiva del perito come ausiliare del giudice, si guardò bene di espungere l’attività peritale dall’ambito della prova.
Questo è chiaramente dimostrato dalla stessa affermazione del Polacco che condivise esplicitamente la tesi di Framarino dei Malatesta[68]  secondo cui il giudice, pur in possesso delle nozioni extra-giuridiche per decidere la causa, anche in tal caso “….non potrà tuttavia fare a meno di ricorrere alla perizia, e ciò in omaggio al principio ….. della socialità del convincimento…”.[69]
5) Di particolare interesse il giudizio relativo a Carnelutti formulato nel 1915 dalla Commissione[70] per il concorso[71] a cattedra di procedura civile dell’Università di Padova[72], redatto dal relatore Federico Cammeo[73] con riguardo a “La prova civile” : “Opera che ci da una trattazione organica di diritto processale è quella sulla prova civile (rit. n. 1). La prova vi è considerata nella sua funzione processuale e nei riguardi dei fondamentali problemi del processo”[74].
Si legge, significativamente, inoltre, in detta Relazione : “Il Carnelutti l’ha dettata muovendo da una concezione giuridica che, seppure può lasciar luogo a dissensi, è però ampiamente motivata e ne informa tutti gli ulteriori svolgimenti. Tra essi, se non tutti sono egualmente da approvarsi, appare, ad esempio, notevole quello sulla distinzione fra testimonianza e perizia. La letteratura moderna italiana e straniera appare ampiamente utilizzata e i risultati cui questa letteratura è giunta sono stati dall’autore bene assimilati. Sarebbe stato forse desiderabile un più attento studio degli scrittori di diritto comune. La forma dell’esposizione è chiara, sobria ed efficace”[75].
Conclude la Relazione di Cammeo affermando che : “Nel complesso l’attività scientifica del candidato è molto vasta e commendevole. Egli ha forte ed acuto ingegno, impronta di originalità, tanta però che talora lo svia in qualche premessa o in qualche conclusione”[76].
Dalla lettura di tale eccezionale documento possiamo trarre alcune essenziali conclusioni.
Cammeo aveva alta stima per Carnelutti, come studioso, ma questo non gli impediva di vedere nella sua complessa personalità le ombre accanto alle luci.
Egli, infatti, gli riconosceva un “forte e acuto ingegno” e una “impronta di originalità” ma ciò non gli impedì di affermare che tale originalità è “tanta che talora lo svia in qualche premessa o in qualche conclusione“[77].
E’ significativo che, in particolare, seppure in punta di penna, le perplessità di Cammeo si appuntavano proprio sulla negazione della natura probatoria della perizia, all’epoca, come si è visto, unanimemente affermata dalla dottrina e, dallo stesso Codice di procedura civile del 1865, allora vigente.
Cammeo non critica direttamente la tesi di Carnelutti ma afferma che sul punto sarebbe stato desiderabile “un più attento studio degli scrittori di diritto comune“[78].
La frase di Cammeo, piuttosto sibillina, che “non tutti (gli svolgimenti di Cammeo relativi alla distinzione tra testimonianza e perizia, n.d.r.) sono egualmente da approvarsi” assumono un ben più inequivocabile significato qualora si estenda l’indagine allo studio delle Lezioni di Procedura civile[79] in cui l’insigne Maestro fiorentino scrive: “La perizia è opera di uno o di tre periti (art. 259). Essa è un mezzo di prova, che lascia libera la convinzione del giudice: esso non è vincolato al giudizio dei periti (art. 270)”[80].
In altro punto delle Lezioni la perizia è esplicitamente inclusa fra le prove “…semplici, cioè poste in essere in giudizio (p. es. testimoni, perizie, ecc.)”[81]. Insomma Cammeo in un certo senso anticipa la distinzione fra testimonianza e perizia. La perizia, però, pur essendo nettamente distinta dalla testimonianza, viene, a pieno titolo, inquadrata, secondo tale autorevole insegnamento, tra i mezzi di prova.
Emerge a questo punto il vero significato dell’espressione della Relazione concorsuale, usata da Cammeo, secondo cui non tutti gli svolgimenti del pensiero di Carnelutti in ordine alla distinzione fra testimonianza e perizia fossero “egualmente da approvarsi” essendo chiaro che proprio la negazione carneluttiana della natura probatoria della perizia, fino ad allora pacifica, poteva “….lasciar luogo a dissensi …..”[82].
6) Vero è che ben presto proprio l’esperienza giurisprudenziale si sarebbe incaricata di dimostrare a quali sbocchi, davvero inaccettabili, tale teorizzazione di Carnelutti avrebbe potuto condurre. Sblocchi che, come vedremo, furono tali da scandalizzare lo stesso Carnelutti il quale annotò la sentenza della Corte di Cassazione di Firenze 3 febbraio 1916[83].
La vicenda viene significativamente narrata dal Maestro come segue: “….un produttore di vino toscano ne vende a un grossista tremila fiaschi col patto che ciascuno dei fiaschi abbia una capacità superiore ai due litri”[84]. Il grossista scopre che una parte dei fiaschi hanno una capacità inferiore e, precisa Carnelutti, “….propone di provare questo fatto con testimoni e per perito”[85].
Prosegue Carnelutti : “I testimoni vengono sentiti. La perizia viene eseguita così : il perito estrae dalla partita complessiva un campione di ventitre fiaschi e riferisce che, su ventitre, sette contenevano meno di due litri. Il giudice considera che i testimoni non gli forniscono alcun elemento di certezza e che, quanto alla perizia, la minor capacità di sette fiaschi non testa a costituire inadempimento tale da giustificare la risoluzione: e, tout court, respinge la domanda”[86].
Osserva significativamente Carnelutti : “….perché il perito su tremila fiaschi ne ha esaminato solo ventitre?. Poteva la Corte giudicare come ha giudicato, in base al difetto di prova, perché furono verificati solo ventitre fiaschi e di questi riscontrati solo sette di capacità inferiore ai due litri, quando il perito poteva e doveva esaminarli tutti tremila o almeno fare degli assaggi molto più abbondanti?”[87].
Prosegue, pertanto, Carnelutti : “A un pratico scapperà fuori subito l’obbiezione: la prova deve essere fornita dalle parti; doveva chiedere dunque l’attore il supplemento di perizia o l’ispezione giudiziale”[88].
Quì, però, Carnelutti cerca di salvare la sua teorizzazione nel tentativo di mimetizzare la frase precedente secondo cui l’attore “….propone di provare questo fatto per testimoni e per perito”[89] che avrebbe potuto porne in discussione  il fondamento. Fondamento costituito, come si è visto, proprio dalla distinzione fra la testimonianza come dichiarazione rappresentativa e quindi come fonte di prova e la perizia come mero ausilio al giudizio del giudice.
Non a caso, infatti, Carnelutti obietta che “Questo però sarebbe un errore, il quale si fonda sulla mancata distinzione tra mezzo e fonte di prova; e, conseguentemente, sulla diversa posizione del giudice e delle parti, rispetto all’uno e rispetto all’altra. Io ho tentato di precisare la distinzione tra questi due diversi elementi del processo probatorio …. ponendo in rilievo che fonte di prova è un fatto diverso dal fatto da provare (oggetto della prova), il quale serve al giudice per dedurre il fatto da provare; mezzo di prova è invece la attività (percettiva o deduttiva), mediante la quale il giudice acquista la conoscenza del fatto. Fonte di prova è, per esempio, la testimonianza o il documento; mezzo di prova è la ispezione giudiziale”[90].
Osserva, però, Carnelutti, che mentre, per quanto concerne le fonti il potere del giudice “…è limitato dalla iniziativa delle parti : il giudice non può andare da sé a cercare i testimoni o i documenti; deve interrogare i testimoni e esaminare i documenti, che la parte gli indica”[91], ben diversamente stavano le cose per quanto riguardava i mezzi di prova. Ed infatti Carnelutti affermava: “….non vi è alcun limite al potere del giudice per quel che riguarda invece il mezzo di prova, quando è posto di fronte al fatto che deve conoscere, il giudice è del tutto indipendente dalle parti per ciò che concerne l’esercizio della sua attività percettiva e deduttiva”[92].
In questo quadro Carnelutti afferma che il giudice, mentre non potrebbe da solo procurarsi i documenti “…non ha bisogno di alcuna iniziativa delle parti per esaminarli nel miglior modo possibile”[93] e “…se non ha la capacità tecnica necessaria, può ordinare una perizia d’ufficio (LESSONA, Teoria delle prove, IV, n. 419, p. 421”[94].
Prosegue Carnelutti : “Così il giudice non può andar da sé a cercare i testimoni; ma quando li assume “può d’ufficio … fare le interrogazioni opportune per meglio chiarire la verità” (art. 243 cod. proc. civ.). Così il giudice può ordinare (d’ufficio) l’ispezione della cosa controversa”[95].
Quindi Carnelutti giunge al punto decisivo: “….dato che i fiaschi erano la cosa controversa, il giudice poteva ordinare quante ispezioni voleva, o direttamente o per mezzo di perito, senza che la parte le proponesse. Quì non c’entra dunque il principio: “actore non probante”; non c’è l’attore che deve dar la prova; è il giudice che può ottenerla da sé, ispezionando, direttamente o indirettamente, la cosa controversa”[96].
E’ chiaro, però, che, portando questa impostazione alle sue estreme conseguenze, la parte interessata, di fronte al mancato esercizio del potere del giudice di disporre la perizia o l’ispezione, rimarrebbe senza alcuna garanzia.
Ed infatti afferma Carnelutti : “Può, ma non deve, obietta ancora la pratica; ora l’esercizio di questa facoltà non può essere oggetto di censura”[97].
Lo stesso Carnelutti, però, posto di fronte alla grave ingiustizia che sarebbe derivato alla parte interessata da questa, pur astrattamente impeccabile, premessa, precisa che: “….il giudice ha il potere ma ha al tempo stesso il dovere di render giustizia”[98]. Tanto sulla base del postulato di teoria generale del diritto “….che altro è il diritto soggettivo, altro è il potere del giudice e che, mentre un diritto soggettivo non può essere contemporaneamente un dovere, è, invece, logicamente e giuridicamente, ammissibilissimo che un potere sia anche un dovere….”[99].
Orbene, secondo Carnelutti, i poteri del giudice si distinguevano in due grandi categorie: i poteri assoluti e quelli discrezionali[100] corrispondenti la prima al solo potere e la seconda, invece, ai poteri limitati o obbligatori vale a dire, al potere-dovere[101].
Nell’ambito della prima categoria “….l’esercizio del potere è rimesso all’arbitrio del giudice…..”[102] e l’unico limite a tale esercizio è rappresentato “…dalla sua coscienza”[103]. Nell’ambito della seconda categoria, al contrario, i poteri del giudice sono limitati “….da una norma giuridica, la quale statuisce i presupposti e perciò i limiti del potere”[104].
A questo punto Carnelutti si chiede: “Cosa è rimesso alla coscienza del giudice in tema di perizia o di ispezione?”[105].
Carnelutti sulla base dell’esame degli artt. 269 e 271 del Codice del 1865 conclude che si trattava di un potere discrezionale[106]. Ed infatti rileva che “…l’art. 279 dispone per la seconda perizia o per il supplemento di perizia e parla perciò di “elementi sufficienti nella (prima relazione)”[107].
Da tale norma il Maestro trae un principio più vasto : “….il giudice può ordinare una perizia, prima o supplementare, quando non trovasi nel corredo delle sue cognizioni, negli atti della causa o nella perizia già fatta elementi sufficienti per la decisione”[108].
Epperò, precisa il Maestro, “….la discrezionalità si esaurisce nell’apprezzamento della utilità o della convenienza del mezzo di prova; una volta ritenuta questa, la discrezionalità cessa e vi subentra la obbligatorietà”[109].
Posta questa premessa Carnelutti conclude che: “Una volta ritenuto che la perizia o l’ispezione può servire all’accertamento dei fatti, il giudice non può esimersi dall’ordinarla rinunziando all’accertamento dei fatti, che avrebbe potuto accertare, e giudicando, mediante l’onere della prova, in base alla loro incertezza”[110].
In altre parole, secondo Carnelutti, “…il giudice deve ricorrere alle regole sull’onere della prova soltanto quando coi mezzi a sua disposizione egli non possa conoscere la realtà dei fatti, sui quali deve decidere;”[111] Ed infatti, Carnelutti, afferma che : “Il meccanismo dell’onere della prova è appunto un espediente offertogli per fissare nella sentenza i fatti ignoti, vale a dire i fatti non accertabili con i mezzi e con le fonti di prova”[112]. Conclude, pertanto, il Maestro : “Tutte le volte in cui, il giudice ricorre a questo espediente mentre sono a sua disposizione mezzi, coi quali potrebbe accertare la realtà dei fatti, applica falsamente l’art. 1312 del Cod. civile”[113].
Questa conclusione di Carnelutti, a nostro avviso, pienamente condivisibile, si pone in evidente contrasto proprio con uno dei postulati fondamentali che la odierna giurisprudenza della Cassazione avrebbe tratto dall’attuale disciplina codicistica ispirata al suo insegnamento : che, cioè la parte interessata avrebbe dovuto, in ogni caso, provare coi propri mezzi i fatti e non avrebbe potuto adempiere al relativo onere probatorio mediante l’istanza di ammissione della consulenza tecnica proprio non potendo la consulenza considerarsi un mezzo di prova.
Vero è che tale impostazione della Cassazione[114] è circoscritta ai soli fatti storici che possono essere provati attraverso testimonianze o documenti ma qualora si tratti di fatti che possono essere provati soltanto sul piano tecnico-scientifico implica la sostanziale doverosità della consulenza tecnica.
Ed infatti l’estensione di tale giurisprudenza anche a fatti che possano essere provati soltanto mediante attività peritali di carattere tecnico-scientifico sarebbe insostenibile in quanto in concreto lederebbe il diritto alla prova della parte interessata[115].
Vero è che Carnelutti, all’inizio, non si rese conto che proprio la sua impostazione, nella misura in cui negava alla perizia la natura probatoria per affermarne il carattere di puro e semplice strumento di integrazione della cultura del giudice nell’ambito tecnico-scientifico, avrebbe condotto a consegnare la perizia al potere incontrollato del giudice così sottraendola all’ambito dei mezzi di prova che il Codice del 1865 poneva a disposizione delle parti al fine di adempiere al relativo onere.
Va detto, però, che tutta la teorizzazione di Carnelutti, negando il carattere di mezzo di prova alla  perizia, per affermarne la natura di mezzo integrativo della cultura del giudice nell’ambito tecnico-scientifico, conduceva proprio a tale sbocco.
Orbene, malgrado la vicenda giurisprudenziale di cui si era occupato nel 1916 avrebbe dovuto indurlo ad un riesame della propria precedente teorizzazione, Carnelutti si accontentò della limitazione a tale impostazione, posta, come abbiamo visto, con tale saggio, con la pur importante affermazione che il giudice, avendo a disposizione, tra i propri mezzi istruttori, la perizia e l’ispezione, non avrebbe potuto evitarne l’ammissione applicando omisso medio la regola del giudizio dell’onere della prova.
7) Nel 1925 Carnelutti, recensendo il libro di Eugenio Florian Delle prove penali[116] con un ampio saggio[117] sul rapporto fra prove civili e prove penali, ribadì la sua teoria della perizia non come mezzo di prova ma come strumento di integrazione della cultura del giudice negli ambiti tecnico-scientifici.
Tanto per cominciare, il Maestro riconosce che: “Un istituto che ha con la prova strettissimi contatti è la perizia. Tanto stretti che per un gran pezzo si è seguitato a considerarla, e non si è smesso ancora, tra le prove, a un dipresso come la testimonianza”[118].
Orbene afferma Carnelutti che, in sostanza, “…anche Florian è di questa opinione”[119].
Se, però, esaminiamo direttamente il pensiero di Florian ci accorgiamo che l’eminente processualista penale, pur inquadrando la perizia fra i mezzi di prova, precisava: “Ma è la perizia un mezzo di prova separato e distinto dalla testimonianza. Onde differenze notevoli si affacciano”[120].
In tutta la trattazione di Florian, imperniata sul perito come organo di prova, la critica alla concezione di Carnelutti è evidente.
Scrive, infatti, Florian : “Né la circostanza ch’egli sia per avventura incaricato o delegato del giudice importi che egli rappresenti o che, con la figura processuale del giudice, si confonda la sua propria”[121].
Conclude l’eminente processualista penale: “Ne segue che la perizia è un mezzo di prova; però organo e mezzo di prova formano parte per sé stessi, e possono senza difficoltà essere disciplinati con regole ad essi peculiari”[122].
Carnelutti critica questa impostazione della perizia come organo di prova osservando che “…questo contatto, di cui parla plasticamente Florian, viene spesso stabilito da qualche altra persona, a cui certo non si può disconoscere il carattere di ausiliare del giudice; per esempio, dall’ufficiale giudiziario”[123].
Pertanto, osserva in sostanza Carnelutti, anche il perito è un ausiliare del giudice e non un mezzo di prova[124].
Quì emerge l’equivoco di fondo che è alla base della teoria di Carnelutti: la voluta confusione fra il perito e la perizia.
É chiaro, infatti, che riconoscere al perito la posizione di ausiliare del giudice non implica assolutamente di dover disconoscere il carattere di fonte di prova tipico della relazione peritale.
La verità è che Carnelutti si era talmente affezionato alla sua teorizzazione che, pur di non riconoscere tale logica implicazione, giunse ad auspicare il superamento del libero convincimento del giudice nella valutazione della perizia.
Il Maestro infatti osservò : “É ancora per questa posizione che la perizia giudiziale, per quanto abbia vera sostanza di decisione sulla questione tecnica, diventa materia di discussione fra gli avvocati e di giudizio ad opera del giudice, così che sul parere di un competente dissentano e giudicano degli incompetenti”[125].
Pertanto Carnelutti concluse che: “Per deciderle debbono servire i periti giudiziali, veri assistenti tecnici del giudice: questi bisogna farli sedere accanto a lui”[126].
Questo però avrebbe condotto all’inserimento dei tecnici nei collegi giudicanti come giudici tecnici.
Posto di fronte a tale ineludibile dilemma, però, Carnelutti non riesce a liberarsi “da una grave perplessità”[127] e il dilemma non lo risolve in quel momento.
Significativamente, però, conclude: “Comunque, giudice o consulente, solo quando lo avremo fatto salire sulla cattedra del tribunale, il perito giudiziale si toglierà dalla grottesca situazione di un giudice o quasi – giudice le cui opinioni vengono criticate dalle parti, e troverà nel prestigio e nella coscienza dell’altissimo ufficio la naturale difesa contro ogni tentazione”[128].
É chiaro che in questa conclusione il dubbio posto da Carnelutti è puramente retorico: egli, infatti, fra il perito come consulente e il giudice tecnico ha già scelto la prima soluzione.
Ciò evidente in tutto il saggio ancorché la soluzione viene prospettata in chiave problematica: “Se, perciò, convenga introdurre risolutamente il tecnico nel collegio come un decidente o, invece, attribuirgli un più cauto ufficio di consulente, che assista il giudice ovunque le difficoltà tecniche si presentino, e così lo segua fino alla camera di consiglio, per aiutarlo in quella valutazione della prova, che è parte vitalissima della decisione, è una delicata questione di politica legislativa, che non vorrei risolvere quì”[129].
Non è chi non veda nella figura del perito, come consulente  che assiste il giudice per tutto il processo fino alla camera di consiglio in cui si decide la causa[130], il C.T.U. come verrà delineato dal Codice di procedura civile del 1940 in tale parte tuttora vigente.
8) Va ricordato, però, che Carnelutti introdusse l’istituto del consulente già nel suo famoso progetto di Codice di Procedura Civile del 1926[131].
Progetto in cui al posto del perito, concepito, come si è visto dal Codice del 1865, quale mezzo di prova, veniva introdotta la nuova figura del consulente del giudice.
Non a caso gli artt. 78 e seguenti del Progetto Carnelutti recano la rubrica “Della assistenza del consulente“[132].
Com’é noto, infatti, nell’ambito della Sottocommissione “C” della Commissione Reale per la riforma dei Codici lo stesso Carnelutti ebbe dal Presidente Lodovico Mortara[133] l’incarico di relatore[134]. Carnelutti, in pochi mesi, redasse il progetto del nuovo C.P.C. dando ad esso un impronta fortemente personale. Tanto ove solo si consideri che tutto il processo civile veniva delineato sulla base del concetto di “lite“[135] che il Maestro aveva tracciato proprio in quegli anni, nelle sue famose Lezioni di diritto processuale civile[136].
In questo quadro prendeva posto la nuova figura del “consulente” che nel pensiero di Carnelutti era destinato a sostituire l’antico istituto del perito.
Ma la maggioranza della Sottocommissione “C”, per un verso, seguì Carnelutti nell’idea di fondo rappresentata dal mantenimento dell’antica impostazione liberale tipica del Codice del 1865. Codice imperniato, essenzialmente, sulla collegialità, ma accompagnata dall’assunzione delle prove da parte del giudice delegato dal Collegio[137].
Per altro verso, al contrario, la Sottocommissione “C” non condivise l’idea di Carnelutti di sostituire il perito con la nuova figura del consulente.
Ed infatti gli artt. 87 e seguenti del progetto approvato dalla Sottocommissione recano la rubrica “della assistenza del perito” mantenendo, anche nel nome, la continuità con la concezione del Codice del 1865 della perizia come mezzo di prova.
Pertanto Carnelutti dovette, per il momento, rassegnarsi di fronte alla volontà della maggioranza della Sottocommissione.
Epperò non smise di far valere le sue ragioni in sede dottrinale con un breve ma deciso saggio dal titolo A proposito di un nome[138] scritto in polemica con Ricca-Barberis.
Scrive Carnelutti : “Dice Ricca-Barberis che la funzione del perito “non deve venir neppure lontanamente definita dal legislatore” e che “sotto l’aspetto pratico il nome non conterà proprio nulla”. Mi permetta di dissentire”[139].
Prosegue il Maestro : “Secondo me un codice (e, in particolare, un codice di procedura) ha da aver il suo stile, il suo orientamento, il suo coraggio. Perciò anche in tema di perizia, chi lo fa deve avere e manifestare l’idea ben chiara della funzione che al perito viene assegnata. La qual funzione, secondo me, non è punto di stare in mezzo tra il giudice e le parti, o di essere un diritto di osservazione come il testimonio, ma di stare accanto al giudice o accanto alle parti, porgendo a loro, per l’adempimento del loro ufficio, questi aiuti tecnici, di cui hanno bisogno”[140].
Se tale è la funzione anche il nome, afferma Carnelutti, deve cambiare: “….la parte o il giudice, quando non sanno risolvere da sé una difficoltà, prendono consiglio, chi lo dà è il consulente dell’una o dell’altro. Se è vero che il nome è una specie di manico per cui si pigliano le idee, questa idea troverebbe un pessimo nemico nel nome di perito; invece, il nome di consulente permette di affermarla bene”[141].
Concludeva, pertanto, Carnelutti “Anche dove …. il perito, secondo la dubbia formula del Ricca, “è in accordo con le parti”, egli per usare le sue stesse parole, “illumina il giudice” e così lo consiglia. Perciò secondo il mio progetto, il suo consulente se lo nomina sempre il giudice, non lo lascia nominare dalle parti (art. 224 c.p.c.)”[142].
9) Malgrado tale innovazione fosse inserita nell’ambito di un progetto, quale era quello del 1926, che si poneva in sostanziale continuità[143] con l’impostazione liberale[144] tipica della precedente dottrina processualistica italiana non si possono non rilevare le implicazioni autoritarie[145] dell’idea di Carnelutti del “consulente tecnico”.
Ed infatti, secondo il progetto Carnelutti, come si è visto, anche se le parti sono d’accordo sul nome del perito, pure nelle controversie aventi ad oggetto diritti di tipo disponibile, il giudice doveva poter nominare il suo consulente di fiducia potendolo preferire al perito che le parti concordemente gli indicano.
Come ognun vede, il cambiamento non è di forma è di sostanza.
Tale stato di cose emerge con la maggiore evidenza, ove solo si consideri che, in base alla legge del 1901 sul procedimento sommario, qualora le parti, d’accordo, avessero richiesto l’ammissione della perizia, il giudice (il presidente) avrebbe dovuto ammetterla anche contro la propria volontà.
Questo, secondo Carnelutti, de iure condito, andava ritenuto esatto “per quanto non si possa approvare”[146].
Come, infatti, afferma Carnelutti nel suo Sistema: “Appunto perché il decidere se gli convenga o no far ricorso alla perizia dipende sostanzialmente dalla valutazione che il giudice fa delle proprie forze, è opportuno che egli non dipenda affatto su questo tema delle iniziative delle parti: difatti la perizia può essere ordinata di ufficio (arg. art. 269 c.p.c.) come, per converso, può essere respinta la domanda di perizia per il semplice motivo che il giudice senta di non averne bisogno”[147].
Non è chi non veda la distanza che con tale presa di posizione di Carnelutti del 1936[148] segna non soltanto rispetto a Lessona, che, come abbiamo visto, aveva affermato che qualora fosse emersa in giudizio la necessità della perizia il giudice non avrebbe potuto rigettare l’istanza procurandosi “… da sé le cognizioni che gli mancano per poi negare la perizia”[149], ma anche rispetto alla stessa sua opera precedente[150].
Come abbiamo visto, infatti, lo stesso Carnelutti nel 1916 aveva criticato sul punto la Cassazione di Firenze.
Tale sentenza, com’é noto, aveva ritenuto legittima la pronunzia di merito di rigetto dell’istanza di supplemento di perizia applicando la regola di giudizio dell’onere della prova. Regola di giudizio, che invece, secondo il Maestro[151], avrebbe dovuto applicarsi soltanto qualora il supplemento di perizia non avesse fornito maggiori lumi sul punto[152].
Al contrario si legge nel Sistema sul punto : “In linea di principio, la collaborazione del perito dovrebbe essere ed è facoltativa, non obbligatoria per il giudice. Il giudice è libero così di valutare la propria idoneità al giudizio al fine di decidere se abbia o non abbia bisogno della perizia come nel servirsi di mezzi diversi da questa per integrare le lacune della sua esperienza”[153]. Prosegue il Maestro : “Nulla vieta che egli si procuri questa integrazione con informazioni assunte fuori dal processo, privatamente, sui libri o con l’aiuto di chi gli piaccia….”[154].
E’ chiaro, dunque, che, almeno sotto questo profilo, la impostazione di Carnelutti avrebbe condotto, proprio mediante l’affermazione di un potere, praticamente illimitato, del giudice in ordine all’ammissione o meno della perizia, ad una involuzione autoritaria del processo civile.
Ed infatti, la negazione carneluttiana della natura probatoria della perizia, lungi  dal rispondere a mere esigenze di dogmatica processuale, implicava una riduzione per le parti dell’ambito delle garanzie del contraddittorio nella formazione della prova e della stessa imparzialità e terzietà del giudice. Giudice che avrebbe in tal modo potuto, di fatto, proprio non ammettendo la C.T.U., utilizzare la propria scienza privata proprio nei delicati ambiti tecnico-scientifici.
10) Com’é noto, il progetto Carnelutti del 1926, malgrado la sua genialità[155], non divenne mai codice.
Come è stato giustamente rilevato “Per motivi che non ci sono mai stati chiariti, il suo progetto non divenne mai codice: fu il guardasigilli Rocco a metterlo da parte, ma, a riprova della sua validità sta di fatto che lo si tenne ben presente nel varare sia il c.p.c. dello Stato della Città del Vaticano[156] sia quello del Brasile[157]“[158]. 
Ciò non impedì a Carnelutti di continuare a battersi per la sua idea che al perito dovesse sostituirsi la nuova figura del consulente tecnico inteso come ausiliario del giudice.
Il progetto Carnelutti del 1926 però venne definitivamente messo da parte soltanto nel 1932 quando il Guardasigilli  Pietro de Francisci[159], che aveva sostituito Alfredo Rocco, diede incarico ad Enrico Redenti[160] di preparare un nuovo progetto di codice di procedura civile[161].
Tale incarico venne confermato al Redenti anche dal successore di de Francisci, Arrigo Solmi, che però, gli affiancò una Commissione in cui, però, non vi erano altri processualisti.
In questo progetto non si recepisce la proposta di introdurre il consulente tecnico mantenendosi la tradizionale perizia. Carnelutti, proprio commentando tale progetto, polemicamente osservava: “La questione di collocazione non avrebbe grande importanza se non denotasse un modo di intendere la perizia, che nuoce al suo rendimento pratico, solo quando si concepisca il perito per quel che è nella realtà, cioè a guisa di un ausiliario del giudice, il legislatore è spinto ad adottare intorno alla sua scelta e intorno al suo impiego le cautele opportune per svolgere l’opera  sua alla maggiore difficoltà”[162].
11) L’occasione storica che Carnelutti utilizzò per rientrare nel giro come “garzone del legislatore“[163] fu la ascesa di Grandi al posto di Guardasigilli nel luglio 1939. Carnelutti, infatti, subito contattò il nuovo ministro[164] tentando di indurlo a rivedere completamente il progetto di Solmi ma, invero, con scarso successo.
Grandi, infatti, si rivolse essenzialmente a Calamandrei ma, ciò nonostante, chiamò anche Carnelutti e Redenti, a rivedere il progetto elaborato da Conforti[165].
Ai nostri fini è essenziale ricordare che il progetto Conforti nelle Disposizioni generali (artt. 74.78)[166] recepì l’idea di Carnelutti del consulente tecnico d’ufficio quale ausiliario del giudice.
Se non che l’impianto autoritario del progetto Conforti era tale da non prevedere neppure i consulenti tecnici di parte suscitando sul punto fondate riserve da  parte dello stesso Carnelutti.[167]
Come è a tutti noto, il progetto Conforti, con le modifiche apportate dal Comitato ristretto (Calamandrei, Carnelutti e Redenti) divenne Codice ed entrò in vigore il 21 Aprile 1942.
Orbene, sulla consulenza tecnica nella relazione al Re firmata da Dino Grandi[168] ma integralmente redatta da Calamandrei[169] si legge: “Molto profonde sono le innovazioni che il codice apporta al vecchio istituto della perizia…. . Ho voluto che le cognizioni tecniche, che il giudice ha necessità di procurarsi nel processo, non gli vengano più attraverso una relazione della quale gli è impossibile guidare la formazione, ma attraverso contatti personali o diretti col tecnico che lo deve illuminare. In tal modo la consulenza tecnica, invece di essere contenuta in una ingombrante e talvolta illeggibile e incomprensibile relazione, si effettua sollecitamente e con perfetta aderenza alla necessità del processo attraverso le richieste del giudice, adeguate alle esigenze della causa”[170]. Ancora : “Per questo il Codice prevede non solo la continuata assistenza del consulente al giudice istruttore secondo che questi dispone, ma perfino i chiarimenti di esso in camera di consiglio, con la opportuna garanzia di obiettività e di serietà (art. 60)”[171].
Conclude, dunque, sul punto, la Relazione: “Il perito è così divenuto il consulente tecnico; espressione che mi sembra si adatti meglio a indicare la rinnovata attività dell’organo tecnico nel processo che, pertanto, come tale è stato regolato in questo primo titolo dedicato agli organi giudiziari”[172].
12) Carnelutti nel marzo del 1942 nell’introduzione alle sue Istituzioni[173], il manuale  da lui redatto per commentare il nuovo codice, scrive che “il carattere italiano del codice”[174] è rappresentato dal principio di elasticità che “è il vero trovato del nuovo processo”[175]. Elasticità che definisce come “….un principio di meccanica processuale e forse di meccanica giuridica consistente nell’ottenere il massimo di adattamento dello schema al fatto o, con parole meno precise, della legge al caso”[176]. E significativamente afferma: “Tutti i nuovi dispositivi del processo civile, dalla distinzione recisa tra giudice istruttore e giudice decidente, alla libertà di forma, dalla consulenza tecnica alla liquidazione dei beni pignorati debbano essere ricondotti a questa idea”[177].
Ed infatti, poiché, nella Relazione al Re scritto da Calamandrei e firmata da Grandi era richiamato il principio di elasticità[178] affermato da Carnelutti[179], questi ebbe buon gioco nel delineare gli istituti fondamentali del codice quali altrettante espressioni di tale principio e, quindi, in tal modo, far capire che, in buona sostanza, il nuovo codice l’aveva fatto lui[180].
Ma all’improvviso, come d’incanto, la sicurezza di sé, ad un tratto, svanisce e il Maestro non riesce a nascondere al lettore le sue forti preoccupazioni per l’immediato futuro applicativo del codice: “Conviene però aggiungere che nella meccanica sociale o giuridica, come nella meccanica naturale o materiale, la bontà dei risultati dipende non solo dalla scelta dei principi ma dalla cura meticolosa della loro attuazione : come di una macchina, così di una legge e tanto più d’un complesso organico di leggi i singoli pezzi hanno da esserne poi l’adattamento reciproco, in termini meccanici, il montaggio”[181]. Ed allora, molto significativamente, conclude sul punto: “Sulla fattura del codice italiano sotto questo profilo non si può essere tranquilli”[182].
Ed ancora : “Ma neanche bisogna credere che quel che é mutato possa essere dei mali della giustizia un rimedio miracoloso”[183]. Ed inoltre, quasi profeticamente, scrive: “…non è anzi da escludere che, specialmente nei primi tempi della sua applicazione, l’esperimento possa cagionare qualche delusione[184]“.
Ma la delusione che il Maestro vide già dietro l’angolo, sorprendentemente, si accompagnava ad un evidente rivalutazione del Codice del 1865 che venne poeticamente ricordato quasi come “una pittoresca diligenza[185], e per il quale avvertiva il “…bisogno d’un equo giudizio intorno al suo valore”[186].
Esaminando, in particolare, la figura del consulente tecnico, Carnelutti, sorprendentemente, non ripropone esplicitamente la sua dottrina tesa a negare la natura probatoria della perizia ma si limita ad affermare che il consulente tecnico (del giudice) “….ha certo la sua origine sul punto dal codice precedente ma le sue funzioni si sono senza confronto ampliate e inquadrate”[187].
E ciò “In quanto le ragioni e le prove richiedono per essere ascoltate, osservate, valutate, cognizioni tecniche che, essendo estranee al diritto, il giudice istruttore non possiede, egli è assistito nell’istruzione del consulente tecnico, che della sua figura rappresenta un complemento”[188]. Prosegue il Maestro affermando che del consulente tecnico il giudice può avvalersi anche “….delegandogli il compimento di certi atti che i quali dalla legge, con particolare riguardo all’attività inquisitoria sono chiamate indagini …; tali indagini non consistono solamente nell’ispezione di cose o persone …., ma, altresì, nella assunzione di notizie….”[189].
Soffermandosi sul concetto di indagine il Maestro osserva che : “L’indagine s’atteggia diversamente secondo che il suo oggetto sia fisico o psichico. Nella prima ipotesi per lo più si risolve nei rilievi, descrizione dei caratteri del’oggetto, e negli esperimenti, produzione ufficiale di un fatto che si vuol conoscere (art. 261). Nella seconda, la forma, se non unica, principalissima, dell’indagine consiste nella formazione del pensiero”[190].
13) L’entrata in vigore del Codice di procedura civile nel 1942, almeno per quanto concerne l’introduzione del consulente tecnico al posto dell’antico perito, segna il trionfo delle idee di Carnelutti.
Prima facie, pertanto, appaiono per lo meno strane le riserve che il Maestro, come si è visto, ebbe a manifestare nel Marzo 1942.
Ma, già ad Aprile 1941, Carnelutti significativamente si era chiesto: “…ma quante volte una macchina, nonostante il geniale disegno e l’accurata costruzione, riserba delle sorprese?”[191].
Questa rimeditazione complessiva della sua opera precedente trova la sua più importante espressione proprio con riguardo alla teoria della prova e culmina nel 1947 nel suo dichiarato superamento: “E’ stato Augenti a propormi la ristampa di questo vecchio libro, divenuto assai raro. Naturalmente gli ho risposto che è oramai, per me, sotto ogni aspetto superato: come l’ho scritto allora, non esprime più il mio pensiero; affinché lo esprimesse dovrei scriverlo da capo”[192].
A tal fine lo stesso Carnelutti ci informa che: “Augenti m’ha finito per proporre di aggiungere al testo nella ristampa, intorno ai temi principali, alcune  note di aggiornamento”[193].
In sintesi Carnelutti aveva superato la sua precedente concezione della prova che costituiva la base della netta separazione fra la testimonianza concepita, per l’appunto, quale dichiarazione rappresentativa, e la perizia intesa quale giudizio tecnico del perito.
Secondo questa impostazione, infatti, non potendo la perizia considerarsi come dichiarazione rappresentativa ma come un giudizio del tecnico, espresso  per incarico del giudice, la perizia non avrebbe potuto più inquadrarsi tra le prove.
E’ chiaro, pertanto, che, una volta superata nel pensiero di Carnelutti la concezione della prova come dichiarazione rappresentativa, in favore della concezione della prova come giudizio, venivano meno gli stessi presupposti dell’esclusione della perizia del novero delle prove.
A nostro avviso, la prima spinta a tale radicale mutamento di prospettiva nell’ambito della prova, tema fondamentale nel quadro del suo insegnamento, è costituito dal suo passaggio, nel 1943,[194] dalla cattedra di diritto processuale civile dell’Università Statale di Milano, alla quale si era trasferito da Padova nel 1935[195], alla cattedra di diritto processuale penale[196] della Sapienza di Roma.
Sul punto è essenziale la testimonianza di Alfredo de Marsico: “….non esitai a raccomandare al Ministro …. il suo desiderio di essere chiamato alla cattedra romana di procedura penale. “Finora in questo campo ho taciuto – egli mi disse con la sua schiettezza che non conosceva le pastoie della modestia – ma ho qualcosa da dire”“[197].
Proprio nelle lezioni sul processo penale, Carnelutti rielaborava completamente la sua teoria della prova[198] in ordine alla distinzione tra perito e testimone. Distinzione che, fino ad allora, come si è visto, aveva rappresentato il presupposto dogmatico per affermare l’estraneità della perizia rispetto al quadro dei mezzi di prova dando origine alla figura del consulente tecnico recepita dal Codice del 1940.
Incomincia così quello che lo stesso Carnelutti avrebbe poi chiamato “L’esame di coscienza del vecchio maestro, come quello del vecchio uomo (che, ndr) non mi lascia tranquillo”[199].
Carnelutti ricorda che lui stesso aveva individuato le differenze tra perito e testimone “….in ciò che nel processo il perito osserva mentre il testimonio è osservato;”[200].
Osserva, invece, ora l’insigne processualista che : “Se però il perito, e non il testimonio, osserva nel processo, in che si avvicina al giudice, d’altra parte il perito, e non il giudice, è osservato e perciò, al modo stesso del testimonio è interrogato; ora è dal lato del dovere che una differenza tra l’uno e l’altro dovrebbe ancora essere rintracciata”[201].
Come ognun vede, la differenza sotto questo profilo fra perito e testimone viene completamente meno : entrambi sono osservati ed interrogati dal giudice[202].
Prosegue Carnelutti : “Probabilmente a ciò non si riesce se non sul filo di quella distinzione tra giudizio di esistenza e giudizio di valore o, in altri termini, giudizio storico e giudizio critico, alla qual finora io mi sono …. avvicinato più volte senza riuscire però ad affermarla o, almeno, a formularla con precisione”[203].
A questo punto appare agevole osservare che tale distinzione conduce ad inquadrare la perizia fra le prove critiche, a differenza della testimonianza che, di certo, è una prova storica, ma non può assolutamente costituire la base per escludere la perizia dal quadro delle prove come, invece, in precedenza, aveva affermato lo stesso Carnelutti proprio sulla base dell’idea che il perito osserva mentre il testimone è osservato.
Ma ascoltiamo ancora Carnelutti : “Il vero è che, tra perizia e testimonianza, la differenza è macroscopica quando, nel processo, il perito osserva cioè si procura delle esperienze mentre le esperienze del testimonio sono acquisite fuori del processo: ma quando,  dopo aver osservato è osservato a sua volta, cioè sottoposto all’interrogazione, il perito dal testimonio non si distingue più”[204].
Precisa altresì Carnelutti : “la distinzione si pone sul tema della fonte della conoscenza, che gli acquisisce nel processo, per incarico del giudice, ma non su quello della manifestazione che avviene allo stesso modo che per il testimonio; come questo è frugato dal giudice: il quesito peritale non differisce dall’interrogazione testimoniale se non in quanto precede anziché seguire l’esperienza del perito; perciò il compito processuale di questo comincia prima del compito del testimonio : il testimonio lavora nel processo solo in quanto narra; il perito anche in quanto osserva”[205]. Conclude, l’insigne studioso: “Sotto questo profilo il dovere peritale ha un contenuto più complesso di quello del testimonio”[206].
E’ chiaro, però, che, una volta acclarato che anche la perizia, e non solo la testimonianza, costituisce oggetto di osservazione da parte del giudice, sul piano logico, prima che giuridico, non era più possibile escludere la perizia dall’ambito delle fonti di prova.
Il fatto, però, che il compito del perito sia più complesso di quello del testimone, dovendo il perito procurarsi le proprie conoscenze relative alla causa nell’ambito del processo, e non, come il testimone, che deve narrare fatti appresi fuori dal processo, costituisce l’elemento di differenziazione fra i due mezzi di prova ma, di certo, ciò non autorizza l’interprete ad escludere la perizia, dall’ambito della prova.
Del resto che tale sia lo sbocco derivante dall’evoluzione del suo pensiero emerge con estrema chiarezza da quanto lo stesso Carnelutti scrisse successivamente: “…attiene precisamente al compito probatorio l’istituto della consulenza tecnica (art. 61…”[207].
In questo stesso libro, con ammirevole coerenza sistematica, il Maestro completa il definitivo superamento della formula della prova rappresentativa che, come si è visto, costituiva il presupposto logico della estromissione della perizia dall’ambito della prova.
Scrive sul punto Carnelutti : “Fatto sta che oggi anche la formula della prova rappresentativa mi si rivela come un’approssimazione e, purtroppo, a rischio di scandalo, debbo cercare di superarla”[208]. Prosegue il Maestro: “Ora il superamento si risolve nel sostituire all’idea centrale della rappresentazione quella del giudizio. L’asse della teoria deve essere …. che la prova (di un giudizio) non può consistere se non in un giudizio diverso o per l’elemento personale o per l’elemento reale, o per l’homo iudicans o per la res iudicanda”[209].
Non a caso Carnelutti nel 1951, nella quarta edizione delle sue Istituzioni,[210] proprio in ordine al consulente tecnico, che viene inquadrato tra gli incaricati giudiziari, per un verso, rileva che : “….la funzione consistente nel compiere le indagini, che gli sono commesse dal giudice, e nel fornirgli chiarimenti, è su per giù la stessa che nella passata legislazione esercitava il perito (art. 62), ma è notevolmente mutato il modo del suo esercizio …”[211].
Peraltro il Maestro ricordava che: “…il cambiamento di nome si ritenne opportuno per accentuare la diversa concezione dell’istituto, che oggi la legge considera in relazione all’ufficio giudiziario mentre in passato veniva riferito alle prove”[212].
Orbene, mentre in questa parte del suo manuale istituzionale l’insigne processualista si pone in evidente continuità con il proprio precedente insegnamento, la frase che segue, che è totalmente nuova, segna, nell’ambito della sua teorizzazione, un cambiamento inequivocabile : “Per quanto nel consulente tecnico si ravvisi oggi, dallo stesso legislatore, un ausiliare del giudice e non più, come si pensava del perito, una figura analoga al testimonio, tuttavia qualcosa rimane dell’antica concezione del modo, come la legge regola la sua funzione, soprattutto in quanto il suo parere è manifestato per iscritto (mediante una relazione depositata in cancelleria; art. 1953);”[213].
Precisa, ancora Carnelutti : “… è ammesso però che egli assista alla discussione ed esprima verbalmente il suo parere “in camera di consiglio”“[214].
Questa parte delle Istituzioni in cui si dice che “qualcosa rimane dell’antica concezione..“[215] non c’era nelle precedenti edizioni del manuale ed è, chiaramente, da ricondurre all’affermazione, che si legge nel secondo volume delle lezioni sul processo penale, secondo cui anche il perito, come il testimone, è osservato dal giudice che può, allo stesso modo, interrogarlo ed esaminarlo.
Mentre, però, nelle lezioni sul processo penale, ambito di insegnamento nuovo per Carnelutti, il cambiamento rispetto alla sua precedente teorizzazione è palese, nella quarta edizione delle Istituzioni, al contrario, l’imbarazzo dell’illustre Autore è evidente.
Pertanto, Carnelutti cerca di ricondurre la perdurante validità dell’antica concezione della perizia come mezzo di prova, che, invece, emerge in modo innegabile, alla prassi, assolutamente dominante, fin dall’entrata in vigore del Codice del 1940. Prassi costituita, com’è a tutti noto, dalla presentazione della relazione da parte del consulente tecnico e non dalla mera verbalizzazione delle operazioni compiute in presenza del giudice. Presenza del giudice alle operazioni peritali che, nella realtà del processo civile, non si è mai realizzata.
È chiaro, invece, che il fatto stesso che il Codice prevede il potere del giudice di chiedere chiarimenti, anche in forma orale, al consulente, non può che porsi come puntuale manifestazione dell’attività del giudice di osservazione del consulente analogamente a quello che questi è chiamato a svolgere nei confronti del testimone.
Ne discende il venir meno di tale  essenziale differenza tra le due figure con la conseguente necessità logica di inquadrare anche la perizia fra le fonti di prova.
Necessità cui non si sottrae lo stesso Carnelutti, malgrado il suo comprensibile imbarazzo, quando afferma la natura essenzialmente probatoria del compito del consulente tecnico.
A ben vedere, a tale fondamentale affermazione il Maestro non poteva sottrarsi una volta che aveva sostenuto la necessità di tornare al giudizio affermando che : “La prima delle nostre esigenze riguarda la sistemazione delle  prove nella teoria del giudizio. Prova e giudizio stanno tra loro nel rapporto di mezzo e fine”[216].
E, non a caso, questo saggio, segnava la sua riconciliazione con Satta: “Amico Satta, se siamo stati per tanto tempo divisi, mentre si faceva l’uno e l’altro l’anatomia del processo, finalmente l’altro giorno, mentre ascoltavo il tuo pensoso discorso ne Il mistero del processo, ci siano ritrovati”[217].
14) Orbene Salvatore Satta, com’é noto, già successore dello stesso Carnelutti nella Cattedra di diritto processuale civile di Padova, con la sua nota prolusione sugli orientamenti pubblicistici della scienza del processo del 7 dicembre 1936[218] aveva criticato la teoria carneluttiana della lite e il suo fondamento pubblicistico affermando che “Il processo … non è in contraddizione ma bensì in coordinazione coll’azione. Allo stesso modo cioè come il potere dell’organo nel produrre la modificazione giuridica è in relazione strumentale rispetto al potere della parte, così anche il potere dell’organo che produce le singole modificazioni che costituiscono il processo mantiene questa sua relazione strumentale. Il giudice che ordina la prova o che dispone la vendita forzata agisce nell’interesse delle parti e in luogo della parte…..”[219].
Su tali basi Satta, già nel 1940, giunse a teorizzare un vero e proprio diritto della parte alla prova: “Il potere istruttorio del giudice riguarda la formazione della prova nel processo (e quindi la adozione dei mezzi ritenuti a ciò opportuni : come l’interrogatorio, la perizia, l’ispezione giudiziale ecc.), non la sostituzione arbitraria della parte nell’obbligo e nel diritto  di dare la prova dei fatti”[220].
Non è chi non veda come Satta[221] in tal modo, anticipa, di oltre trent’anni[222], la dottrina contemporanea formatasi nel diritto alla prova[223].
Tale teorizzazione, applicata con riguardo alla consulenza tecnica, avrebbe potuto produrre, sul piano concettuale, se Satta non fosse rimasto in dottrina completamente isolato[224], una vera e propria rivoluzione.
Vero è che, come ci ha insegnato questo grande Maestro, il pensiero, se è veramente tale, è sempre “per sua natura eversore“[225].
Satta, infatti, nel suo manuale comincia col ricordare che “Il consulente tecnico prende il posto ….. della tradizionale figura del perito. La legge, col nome e in parte col fatto, mostra, tra le due concezioni del perito come ausiliare del giudice o come fonte di prova, di optare per la prima. Diciamo in parte, perché dopo aver collocato il consulente tra gli organi giudiziari (art. 61 e segg.), disciplina la consulenza nell’istruzione probatoria, accanto alla testimonianza e alle altre fonti di prova, e così riproduce e mantiene inalterata l’antica incertezza”[226].
Prosegue, però, significativamente, Satta: “In realtà, se è vero che il perito, per l’obiettività delle indagini a lui demandate e per la forma della sua partecipazione al processo (incarico giudiziale), si avvicina più al giudice che al testimone, non è men vero che il risultato delle indagini che egli compie è sempre un accertamento di fatto, e come tale è in connessione con le allegazioni di parte, e quindi con l’onere della prova”[227].
Ma, a questo punto, va ricordato che Satta ricollega all’onere della prova ad un vero e proprio diritto delle parte alla prova: “Mentre sotto il profilo statico si parola di onere della prova, sotto il profilo dinamico o processuale si può parlare di un diritto alla prova, e corrispondentemente di un dovere del giudice di ammettere le prove proposte”[228].
È chiaro che, se quello che il consulente compie è sempre un accertamento di fatto, che si pone in connessione con l’onere della prova, è agevole concludere che la parte onerata, richiedendo l’ammissione della consulenza tecnica, esercita il proprio diritto alla prova.
Quello che rimane da esaminare nel pensiero di Satta è come la consulenza tecnica si distingue dalla testimonianza.
Scrive sul punto l’insigne processualista : “La differenza tra il testimone e il perito è data da ciò che il primo rappresenta al giudice un fatto, come storicamente avvenuto, il secondo mette in relazione una situazione oggettiva con una regola di esperienza che egli stesso formula, cioè afferma in definitiva un fatto in via di deduzione della regola di esperienza”[229].
È chiaro, quindi, nel pensiero di Satta che anche l’attività deducente, e non solo quella percipiente, del perito, è riconducibile all’accertamento del fatto e, quindi, alla prova.
È quanto si evince anche dall’esempio che il Maestro adduce: “Così ad es. un testimone così come lo ha visto avvenire, un perito dall’esame della traccia dell’incidente afferma che la macchina cammina a una velocità : i due risultati sono uguali, diversa è la via per la quale si è pervenuti”[230].
La critica radicale della teoria di Carnelutti del consulente come ausiliare del giudice, e non come mezzo di prova, recepita dal Codice, è evidente nel passo che segue : “Ora poiché la fissazione della regola di esperienza è il compito essenziale del perito (quando non si tratti naturalmente di mero accertamento delegato, come nel caso che sia chiesto al perito di descrivere semplicemente il luogo e la cosa), è sembrato che il perito fornisse al giudice questa regola,e  quindi si presentasse come un ausiliare ma in realtà egli la fornisce in funzione dell’onere della parte (né ha, come sappiano, rilevanza che la perizia possa essere disposta d’ufficio)”[231].
Dalla propria convinzione il consulente fornisce la regola di esperienza in funzione dell’onere della parte, Satta trova conferma in due postulati di fondo: “1) che la perizia è necessaria (quando ne ricorrono oggettivamente le condizioni) nel senso non potrebbe il giudice assolvere, anche avendone la competenza, alla funzione del perito; 2) che la perizia non è vincolante per il giudice, nel senso che egli la valuta come qualunque fonte di prova (peritus peritorum)”[232].
Da una semplice lettura di questo passo appare evidente la ferma convinzione di Satta che alla perizia andasse riconosciuta la natura di fonte di prova, senza che, sotto questo profilo, fosse configurabile alcuna distinzione, come si è visto, fra consulenza percipiente e consulenza deducente.
Né questo, secondo l’insegne processualista, può considerarsi in contrasto con la disciplina codicistica in quanto : “Tutto ciò non toglie che la perizia, per la sua particolarità, possa essere organizzata dalla legge come consulenza tecnica, per la rilevanza che in essa ha il carattere obiettivo del giudizio che il perito compie”[233].
Questo il pensiero di Satta sulla consulenza tecnica, che, con sapienza magistrale, viene ricondotta tra le fonti di prova pur restando ferma, sul piano soggettivo, la natura del consulente come ausiliare del giudice.
In un certo senso tale impostazione potrebbe far pensare ad un ritorno al Codice del 1865 ma così non è ché, anzi, il suo pensiero è quanto mai attuale[234] costituendo, in un certo senso, un commento anticipato al principio del giusto processo.
Come abbiamo visto, sostanzialmente, Carnelutti, superò, negli ultimi venti anni della sua vita, l’idea della negazione del carattere probatorio della perizia affermando che la consulenza tecnica “attiene precisamente al computo probatorio“[235].
Peraltro Satta nel 1959 significativamente si chiedeva: “…cosa vuol dire ausiliare, e che razza di ausilio è questo sulla cui ammissione si scatena la lotta tra le parti, e la cui opera si svolge, nella disciplina legale, in piena polemica con le parti?. Parole, parole, parole”[236].
È, inoltre, particolarmente significativa la posizione assunta da Redenti che, nell’esaminare la categoria degli ausiliari del giudice che vengono definiti “ausiliari di giustizia“, riferendosi ai consulenti tecnici affermava : “…. che un tempo, e assai meglio, si qualificavano periti ….”[237].
Quanto poi alla natura giuridica della consulenza tecnica il Redenti riteneva che: “….il codice è piuttosto reticente”[238]. Sul piano sistematico, peraltro, affermava che : “… si debba distinguere fra accertamento di fatto del consulente (per esempio descrizioni di luoghi, misurazioni, ecc.) e avvisi od opinamenti di carattere tecnico o scientifico”[239].
Gli accertamenti “…. acquistano valore ed efficacia di prove ispettive acquisite agli atti”[240]. Quanto poi “agli opinamenti, alle notizie meramente informative ai ragionamenti induttivi ecc. che il consulente possa sottoporre al giudice ….”[241].
Secondo Redenti il giudice avrebbe dovuto “tenerne conto ma con piena libertà di critica e di apprezzamento“[242].
Osservava, dunque, il Maestro che: “In questo senso si diceva una volta, che il giudice è il perito dei periti, e questa proposizione può valere anche oggi rispetto ai consulenti che sono pur sempre dei periti (esperti) “mutato nomine”“[243].
Redenti, esprimendosi in tal modo, riconobbe il valore pienamente probatorio degli accertamenti di fatto demandati dal giudice al consulente ma non prese posizione, apertamente, sulla natura giuridica dell’attività valutativa che, secondo il Codice del 1940, costituisce il compito tipico del C.T.U..
Epperò il riferimento ai “ragionamenti induttivi” alla “libertà di critica e di apprezzamento” lasciano intendere che, nella sostanza, essi andassero inquadrati fra le prove critiche[244]. Chiaramente, infatti, non vi è dubbio che il ragionamento induttivo è la base della presunzione[245] e che la libertà di critica e di apprezzamento non può non indurci a pensare al prudente apprezzamento del giudice nella valutazione delle prove (art. 116, 1° co., C.P.C.).
Ma, allora, l’affinità tra posizione di Redenti e quella di Satta, su cui ci siamo già soffermati, appare più che evidente.
Vi è, però, una differenza di stile : Redenti non si contrappone apertamente all’interpretazione letterale del Codice del 1940 ma, sulla base di una sorta di lacuna del Codice (sul valore giuridico della Relazione di C.T.U.), afferma la natura probatoria degli accertamenti di fatto desumibili dalla relazione peritale  e rileva che, nella sostanza, il C.T.U. non si differenzia dall’antica figura del perito.
Peraltro, ove si consideri l’attuale giurisprudenza della Cassazione civile sul punto[246], l’influenza di Redenti emerge con estrema chiarezza.
A nostro sommesso avviso, la fortuna, sotto questo essenziale profilo, della posizione di Redenti deriva dal dato essenziale che, seguendo tale indirizzo, è possibile riconoscere la natura probatoria dell’attività accertativa del C.T.U. senza porre in discussione, apertis verbis, la scelta del codice del 1940 di estrapolare la perizia dall’ambito dei mezzi di prova pur inquadrandola nell’ambito dell’istruzione probatoria.
Come, però, è stato autorevolmente rilevato[247], sovente, la C.T.U. viene utilizzata dal giudice, puramente e semplicemente, per l’accertamento dei fatti ed in tale ipotesi va considerata un vero e  proprio mezzo di prova soggetto al prudente apprezzamento del giudice ai sensi dell’art. 116, 1° co., C.P.C.
Peraltro spesso, nella stessa prassi giurisprudenziale[248], non è facile individuare, in concreto, la linea di demarcazione fra  consulenza percipiente e consulenza deducente in quanto la stessa stima del valore di un immobile, da parte del consulente, viene inquadrata nell’ambito dell’accertamento dei fatti in quanto svolta in funzione di detto accertamento. In sede scientifica, peraltro, non da oggi, si è affermato che la stessa distinzione fra percezione e deduzione è logicamente priva di valore[249].
Proprio su tale base tale dottrina giunse ad affermare, superando in tal modo, l’interpretazione letterale  della norma del vigente C.P.C., che “…la perizia, in quanto si risolve nella enunciazione di proposizioni che servono alla verificazione delle affermazioni delle parti intorno ai fatti della causa costituisce pur essa un mezzo di prova”[250].
Insomma, secondo Denti, la negazione della natura di prova della perizia costituisce il frutto di una “deviazione interpretativa“[251].
Vero è che quella compiuta dal vigente  codice di procedura civile del 1940 sul punto è una scelta di campo[252] che fa del processo civile italiano attuale un unicum[253] nel panorama comparatistico non soltanto rispetto ai codici di procedura penale ma anche con riguardo ai processi civili sia di civil law  (Europa e America Latina), sia di common law nei quali il responso del perito assurge sempre al rango di prova liberamente apprezzabile dal giudice.
È proprio questa perdurante scelta di campo del vigente C.P.C. spiega il fatto che parte dell’odierna dottrina del processo civile[254], pur convinta, sul piano sistematico, dell’estrema fragilità della negazione della sua natura probatoria, continua, tuttora, ciò nonostante, a configurare la consulenza tecnica non come prova ma come mezzo istruttorio in senso lato.
Ciò malgrado, in realtà, come si è visto, il modello, previsto dal Codice del 1940, della conduzione diretta delle operazioni di C.T.U. da parte del giudice istruttore, assistito dal consulente tecnico, non è stato mai attuato nel nostro processo civile.
15) A ben vedere, però, il processo amministrativo a tale “scelta di campo” del legislatore del vigente C.P.C. è rimasto, da sempre, totalmente estraneo in quanto la perizia, originariamente prevista, in base al regolamento di procedura del 1907, esclusivamente nell’ambito della giurisdizione di merito, era pacificamente, da sempre, considerata, dalla più autorevole dottrina[255], un mezzo di prova.
Anche sotto questo profilo, infatti, l’antica normativa processuale amministrativa si ispirava al codice di procedura civile del 1865, caratterizzato, come scrisse Satta, dalla “semplicità del racconto”[256].
Analogamente è sempre stata considerata un mezzo di prova in senso stretto anche la stessa verificazione prevista nel giudizio di legittimità. Verificazione[257], nel cui ambito, il giudice amministrativo avrebbe, comunque, già secondo Cammeo[258], potuto ordinare alla p.A., parte in causa, anche l’esecuzione di vere e proprie perizie[259].
Perizie che, anche in sede di verificazione, già secondo il La Torre[260], non erano assolutamente limitate al solo accertamento dei fatti ma potevano estendersi anche a profili valutativi[261] qualora il giudice lo avesse ritenuto necessario ai fini del sindacato di eccesso di potere.
Pertanto, una volta affermato il carattere di prova vera e propria, rivestito dalla verificazione, non avrebbe avuto alcun senso distinguere fra accertamento dei fatti e valutazioni tecniche.
Tornando alla perizia in senso stretto prevista, come abbiano ricordato, dall’art. 27 Reg. Proc. nell’ambito della giurisdizionale di merito va ricordato che il Raggi la definiva, in modo inequivocabile, “prova peritale“[262].
Tale istituto venne esteso anche al di fuori della giurisdizione di merito dall’art. 16 della legge 28 gennaio 1977, n. 10 che introducendo la giurisdizione esclusiva in materia di concessione edilizia e di oneri di urbanizzazione, stabilì che i T.A.R.: “…possono disporre altresì le perizie di cui all’art. 27 del R.D. 17 agosto 1907 n. 642”.
Proprio in tale occasione Benvenuti[263], nell’inquadrare esattamente tale nuova materia nell’ambito della giurisdizione esclusiva, autorevolmente riconobbe[264], in modo inequivocabile, la natura di mezzo di prova rivestita della perizia nel processo amministrativo.
La legge n. 205/2000 modificò con la tecnica della novella l’art. 44, 1° co. T.U.C.S. del 1924 aggiungendovi l’espressione, nel processo di legittimità, “ovvero disporre consulenza tecnica” così introducendo la C.T.U. in alternativa  rispetto alla preesistente verificazione.
Ma, così disponendo, il legislatore della legge n. 205 del 2000 pose la C.T.U. in perfetta equivalenza, sul piano giuridico, rispetto alla verificazione[265], così riconoscendo, anche ad essa, come già a quest’ultima, la piena dignità di prova.
In tal senso va ricordato che autorevole dottrina ritenne che, secondo la legge n. 205/2000, la consulenza tecnica avrebbe dovuto, come già la perizia nell’ambito della giurisdizione di merito, considerarsi, senz’altro, come prova in quanto le sole regole del vigente C.P.C., da ritenersi, analogicamente, applicabili nel processo amministrativo, erano, esclusivamente, quelle relative al procedimento necessario per lo svolgimento della C.T.U.[266].
Nello stesso senso è stato acutamente rilevato[267] che nel processo amministrativo il risultato delle indagini del consulente tecnico costituisce un accertamento del fatto connesso con le allegazioni di parte e, di conseguenza, con l’onere della prova.
16) Il legislatore del Codice del processo amministrativo, il consulente tecnico e il verificatore (art. 19, C.P.A.) insieme al commissario ad acta (art. 21, C.P.A.), nell’ambito degli ausiliari del giudice (Capo VI – Ausiliari del giudice)[268].
La derivazione di tale categoria dal codice di procedura civile del 1940 è evidente ma altrettanto evidente il suo adattamento, da parte del legislatore delegato del 2010, all’esperienza precedente del processo amministrativo.
Ed infatti, codificando la prassi dell’affidamento della verificazione ad un’amministrazione estranea vale a dire terza rispetto alla singola controversia, il legislatore delegato del 2010 ha staccato, definitivamente, il verificatore dalla sua originaria matrice di espressione della p.A. parte in causa[269] per porlo accanto al C.T.U. quale ausiliario del giudice attribuendogli identiche competenze[270].
Tanto emerge da una semplice lettura dell’art. 19, 3° co. C.P.A., secondo cui : “Il verificatore e il consulente compiono le indagini che sono loro affidate dal giudice e forniscono anche oralmente i chiarimenti richiesti”[271].
Come ognun vede, la norma non distingue tra compiti del verificatore e del consulente[272]. Entrambi, infatti, puramente e semplicemente, devono compiere le indagini che il giudice loro affida.
Ma allora, se non ha distinto sul punto il legislatore, non si vede perché debba farlo l’interprete.
Peraltro l’inquadramento, disposto dall’art. 19, C.P.A., del consulente tecnico e del verificatore fra gli ausiliari del giudice, non ha impedito allo stesso legislatore del Codice di inserire la previsione della C.T.U. e della verificazione nell’ambito dell’art. 63 (art. 63, 4° co., C.P.A.) la cui rubrica è intitolata “Mezzi di prova” analogamente a quella del Capo I in cui è compresa: “Mezzi di prova“.
Inoltre, l’art. 66, C.P.A., che disciplina le modalità di espletamento della verificazione, e l’art. 67, che prevede le modalità di espletamento della  C.T.U., sono entrambe inserite nel Capo II intitolato “Ammissione e assunzione delle prove“.
Orbene, anche il vigente codice di procedura penale del 1988, com’é noto, inserisce la perizia al Capo VI (artt. 220-233) nell’ambito del Titolo II “Mezzi di prova”, a sua volta, inquadrato nel Libro III intitolato “Prove”.
Ciò posto, l’identità dei titoli delle rispettive rubriche fra l’art. 63 del Codice del processo amministrativo “Mezzi di prova”[273] e il titolo II (del Libro III del C.P.P.) “Mezzi di prova” è evidente e, a nostro sommesso avviso, non può essere ignorata dall’interprete.
Ebbene tale analogia è degna del massimo rilievo ove si consideri che nel processo penale l’inquadramento della perizia (art. 220, C.P.P.) nell’ambito delle prove è, da sempre, pacifico[274].
Del resto che questa fosse la vera intenzione del legislatore  delegato del 2010 è dimostrato dal fatto che esso non avrebbe potuto ignorare che il vigente codice di procedura civile non inquadra la C.T.U. tra le prove ma la disciplina a parte anche se nell’ambito, come abbiamo visto, dell’istruzione probatoria[275].
Orbene, di fronte a tale prototipo, il fatto stesso che, per ben tre volte, le norme relative alla C.T.U. e alla verificazione siano state inserite nell’ambito di rubriche intitolate le prime due “Mezzi di prova” e la terza “Ammissione e assunzione delle prove” dimostra, in modo inequivocabile, la conseguente intenzione del legislatore in tal senso.
Peraltro, la tesi tradizionale secondo cui “rubrica est lex“[276] va sottoposta, senz’altro, a revisione specie ove si consideri la tecnica seguita dal legislatore del processo amministrativo del 2010.
Tecnica[277] caratterizzata secondo il modello comunitario,[278] frutto dell’influenza anglosassone, da articoli lunghi suddivisi in sottoparagrafi. In questo quadro non si può per nulla escludere che il titolo della rubrica di cui all’art. 63 riveste  il carattere di vera e propria definizione  legislativa[279] nel quale caso la locuzione “Mezzi di prova”, utilizzata dal Codice, avrebbe una portata vincolante per  l’interprete. È noto che l’influenza della cultura giuridica anglosassone nell’ambito comunitario ha condotto, anche in Italia, ad un sempre maggiore utilizzo delle definizioni nell’ambito della tecnica legislativa.
Ritiene sul punto l’autorevole dottrina[280] che se il vocabolo contenuto nella rubrica legis è anche ripetuto nell’ambito dell’enunciato legislativo che dovrebbe definire la rubrica, costituisce solo uno strumento di reperibilità dell’enunciato.
Se, però, il vocabolo non viene ripetuto nel testo legislativo ma viene posto solo in rubrica, la disposizione ha una concreta efficacia definitoria[281].
È agevole osservare che l’espressione “Mezzi di prova”, di cui al titolo della rubrica, non viene ripetuta in alcuno dei primi quattro commi dell’art. 63 C.P.A.
Si ritrova, invece, nell’ambito del testo del quinto comma dell’art. 63 l’espressione “altri mezzi di prova“.
Stabilisce, infatti, l’art. 63, 5° co., C.P.A.: “Il giudice può disporre anche l’assunzione degli altri mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile, esclusi l’interrogatorio formale e il giuramento”. E’ agevole, però, osservare che lo stesso richiamo, da parte dello stesso 5° comma, agli “altri mezzi di prova” consente di ritenere, argomentando a contrariis, che la verificazione e la consulenza tecnica, richiamati dal precedente 4° comma del medesimo art. 63, siano veri e propri mezzi di prova previsti dal codice del processo amministrativo.
A maggior ragione, dunque, deve affermarsi che la locuzione “Mezzi di prova“, di cui alla rubrica dell’art. 63, abbia una indiscutibile, concreta efficacia definitoria chiaramente vincolante per l’interprete[282].
Peraltro, per quanto concerne la verificazione, la natura di mezzo di prova, in ogni caso, è da ritenersi pacifica[283].
Ma, atteso il carattere vincolante della definizione di cui alla rubrica dell’art. 63, C.P.A., non è possibile riconoscere la natura di prova in senso stretto alla verificazione[284] e negarlo, invece, alla consulenza tecnica. Peraltro il testo stesso dell’art. 63, 4° co., C.P.A. pone i due “Mezzi di prova” sullo stesso piano stabilendo che il giudice possa e debba disporli “Qualora reputi necessario l’accertamento di fatti o l’acquisizione di valutazioni che richiedono particolari competenze tecniche”. Posta questa ineludibile premessa, appare chiaro che all’interprete è assolutamente precluso distinguere, sotto questo profilo, fra verificazione e consulenza.
Il Codice, infatti, prevedendo espressamente come oggetto comune della verificazione e della consulenza non soltanto l’acquisizione di valutazioni tecniche ma anche, in primo luogo, “l’accertamento di fatti”, ha recepito, da una parte, l’esperienza giurisprudenziale del giudice amministrativo nell’ambito della verificazione ma anche, dall’altra, quella del giudice  civile in materia di consulenza tecnica. Esperienza che, come abbiamo visto, ha condotto autorevole dottrina, proprio osservando il diritto processale civile vivente, ad affermare che la consulenza tecnica “percipiente” è “…. senz’altro un vero e proprio mezzo di prova, soggetto, quanto all’efficacia probatoria, alla regola generale del “prudente apprezzamento” del giudice (art. 116, 1° co.)”[285].
E’ chiaro, a questo punto, che, sul piano sistematico, qualora si volesse, ad ogni costo, importare nel processo amministrativo la distinzione che, tuttora, afferma di voler seguire al riguardo, come abbiamo visto, la Cassazione civile, tra consulenza “percipiente”[286], cui pacificamente è riconosciuta la natura di vera e propria prova[287], e consulenza “deducente” cui, al contrario,  si continua a negarla[288], si dovrebbe affermare che consulenza e verificazione costituiscono mezzi di prova soltanto quando hanno ad oggetto l’accertamento di fatti e negarlo, al contrario,qualora il giudice abbia solo richiesto il compimento di valutazioni tecniche[289].
Epperò, per un verso, come abbiamo visto, sul piano della filosofia della conoscenza, come gli studi di Denti hanno già da lungo tempo, dimostrato, da lungo tempo, una netta separazione tra fatto e valore non appare, neppure in astratto, possibile.
Per altro verso, tale distinzione, a ben vedere, a maggior ragione, non è possibile compierla neppure nella realtà applicativa come la stessa esperienza pratica del processo civile ha ampliamente dimostrato. Non da oggi, infatti, la Cassazione[290] ha statuito che : “…. quando, ad esempio, la consulenza supplisce l’ispezione giudiziale nell’ipotesi che quest’ultima si debba eseguire con l’assistenza di un consulente o l’intervento di quest’ultimo sia necessario per rilevare la consistenza e le caratteristiche tecniche di un’opera e per accertarne il valore – la consulenza costituisce un mezzo di prova. Pertanto, in questa ipotesi, viola la legge processuale il giudice del merito che ne rifiuta l’ammissione sotto il profilo che la parte non abbia adempiuto con tale richiesta all’onere probatorio di cui all’art. 2697 C.C.”.
Ma allora è chiaro che se per accertamento del fatto la Cassazione intende non solo la verifica delle caratteristiche tecniche di un’opera pubblica ma anche la determinazione del valore di mercato di un immobile, è altrettanto evidente che l’esclusione della natura probatoria della consulenza tecnica deducente viene, solo tralatiziamente, ripetuta per un mero ossequio formale alla lettera del codice di procedura civile del 1940 per, poi, essere costantemente smentita nella realtà applicativa.
Insomma anche nello stesso processo civile, possiamo tranquillamente  affermare che anche la consulenza deducente costituisce un vero e proprio mezzo di prova proprio perché nella realtà, siffatta distinzione fra fatto e valutazione tecnica non è per nulla praticabile.
Orbene, se questo è vero, nel processo civile, a fortiori, deve affermarsi nel processo amministrativo in cui, come  ha rilevato autorevole dottrina[291], la codificazione del 2010 ha posto il principio dell’onere della prova[292] al centro del sistema istruttorio.
Ne consegue che, qualora sia necessario lo svolgimento di accertamenti tecnici anche di tipo valutativo (si pensi ad es. alla determinazione del valore di un immobile nell’ambito di un giudizio risarcitorio), deve, senz’altro, considerarsi come modalità di adempimento dell’onere della prova, da parte del ricorrente, proprio l’istanza di ammissione di verificazione o di C.T.U..
Il giudice amministrativo potrà, soltanto, di fronte a detta istanza istruttoria, valutare se disporre la verificazione o ritenere indispensabile la consulenza tecnica.
Attesa l’evidente identità dell’oggetto di due mezzi di prova (accertamento dei fatti e valutazioni tecniche), si può, a nostro sommesso avviso, inquadrarli entrambi nell’ambito di un concetto unitario di perizia[293] e, dunque, di prova peritale e, conseguentemente, quali altrettante modalità di adempimento dell’onere della prova e, quindi, come modalità di esercizio del  diritto alla prova[294].
Il riferimento alla prova peritale ci potrebbe indurre a raccoglierci “….intorno a concetti che si potrebbero chiamare vecchi e tradizionali ….”[295].
Epperò come ci ha insegnato Salvatore Satta : “In realtà ciò non è e non poteva storicamente essere : il ritorno all’antico è sempre apparente e quel che rinasce è ciò che non muore mai : la nota della verità, che vive nel travaglio delle idee e degli spiriti, poiché i concetti tradizionali, così come erano formulati, apparivano inaccettabili si è determinata quella piccola rivoluzione  della quale abbiano discorso finora : ed è questa stessa che consente di seguire e riaffermare quel che di vero si celava sotto gli antichi errori”[296].

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1. Il punto della questione.
Lo scenario è quello di recente creato dal d.lgs. n. 50/2016: nella costellazione dei molteplici problemi importati nella materia dallo ius novum, una questione brilla dal passato e riguarda gli effetti del cd. patteggiamento; in particolare, occorre domandarsi se la pronuncia di applicazione della pena su richiesta delle parti ai sensi dell’art. 444 c.p.p., una volta impugnata costituisca o meno una causa di esclusione dell’operatore e economico dalla partecipazione alle procedure di gara ad evidenza pubblica.

2. La pena applicata su richiesta delle parti.
Il patteggiamento, o meglio, applicazione della pena su richiesta ex art. 444 c.p.p. è un rito speciale di carattere premiale che consente all’imputato (o all’indagato) di concordare con il P.M. una pena detentiva o sostitutiva diminuita fino ad un terzo rispetto a quella applicabile tenuto conto delle circostanze. Il patteggiamento è ammesso solo se la pena detentiva, anche congiunta a pena pecuniaria e diminuita fino ad un terzo, non ecceda i cinque anni di reclusione. Il patteggiamento può essere chiesto al GIP durante le indagini preliminari, nell’udienza preliminare al GUP sino alla discussione ex art. 421 c.p.p. o ex art. 422 c.p.p. nonché, in caso di giudizio direttissimo o di giudizio immediato al giudice del dibattimento entro l’udienza di apertura del dibattimento ovvero entro il termine di quindici giorni dalla notifica del decreto di giudizio immediato ex art. 458 comma 1 c.p.p..
Istituto ibrido, lo definisce Franco Cordero, e male rifinito, con varie difficoltà pratiche: “all’istituto italiano manca l’automatismo dispositivo (…): chi giudica non è vincolato all’accordo; stabilendo se l’asserito reato esista, quale pena meriti e fin dove l’imputato sia degno del favore, applica canoni legali”.[1]

3. Impugnazione del patteggiamento.
L’art. 448, comma 2, c.p.p., sull’impugnazione della pronuncia a sèguito di patteggiamento, espressamente prevede che “in caso di dissenso il pubblico ministero può proporre appello; negli altri casi la sentenza è inappellabile”.
A fronte di tale dato positivo della norma, la giurisprudenza ordinaria ha però enucleato diverse e ulteriori ipotesi in presenza delle quali è ammissibile il ricorso avverso la pronuncia ex art. 444 c.p.p..
In particolare, la Cassazione penale, Sez. fer., sentenza del 22.8.2013, n. 35432 ha affermato chiaramente che l’art. 444 c.p.p., comma 2, impone al giudice di verificare l’insussistenza di una delle cause di non punibilità indicate nel citato art. 129 c.p.p. – la cui operatività è necessariamente sottratta ai poteri dispositivi delle parti – sulla base degli atti fino a quel momento acquisiti. La giurisprudenza di questa Corte ha sottolineato che si tratta di un’operazione che deve avvenire allo stato degli atti, cioè senza alcuna necessità di un approfondimento probatorio ovvero dell’acquisizione di ulteriori elementi, in quanto l’eventuale pronuncia di proscioglimento può derivare solo se le risultanze disponibili rendano palese l’esistenza della causa di non punibilità (Sez. un., 25 novembre 1998, n. 3, Messina). Pertanto, al giudice è assegnato un sindacato meramente negativo con riferimento alla responsabilità dell’imputato, dovendo constatare semplicemente l’insussistenza delle cause indicate nell’art. 129 c.p.p., risultando per contro preclusa la possibilità di pronunciare sentenza di proscioglimento per mancanza, insufficienza o contraddittorietà delle prove desumibili dagli atti, non rientrando tale possibilità tra quelle esplicitamente indicate dall’articolo citato (cfr., da ultimo, Sez. 4^, 7 giugno 2012, n. 28952, Zilli).
D’altra parte – continua la sentenza della Cassazione su citata -, non possono essere prospettate con il ricorso per cassazione questioni incompatibili con la richiesta di patteggiamento formulata per il fatto contestato, in quanto l’accusa, se correttamente qualificata, non può essere rimessa in discussione.
Entro questo quadro, il giudice del patteggiamento deve effettuare il controllo preteso dall’art. 129 c.p.p., comma 1, in una situazione in cui per effetto dell’accordo sulla pena l’imputato ha rinunciato, non solo a controvertere sulla quantificazione della sanzione, ma anche sul diritto alla prova, accettando di essere giudicato in base agli atti probatori presenti nel fascicolo, rinunciando altresì a controvertere sul fatto.
I limiti di quello che viene definito un accertamento negativo della non punibilità dell’imputato effettuato con la sentenza di patteggiamento, che determina diverse regole di giudizio rispetto alla sentenza di condanna, condiziona in coerenza i motivi che possono essere oggetto del ricorso per cassazione, nel senso che la natura negoziale del rito incide in concreto sui ricorsi di legittimità contro questo tipo di sentenze. In particolare, oltre a non poter essere dedotte insufficienze ovvero carenze probatorie, la stessa denuncia dell’errata qualificazione giuridica del fatto è destinata a ricevere un’applicazione limitata.
La Cassazione nella sentenza n. 35432/2013 riconosce che la possibilità di impugnare la sentenza di patteggiamento per denunciare l’erronea qualificazione giuridica del fatto ha dato luogo ad interpretazioni contrastanti, risolte da un intervento delle Sezioni unite (sent. n. 5 del 19 gennaio 2000, Neri), le quali hanno statuito che con il ricorso per cassazione può essere denunciata l’erronea qualificazione del fatto come prospettata dalle parti e recepita dal giudice, e ciò perchè è lo stesso art. 444 c.p.p., comma 2, ad imporre siffatto controllo, funzionale ad evitare che l’accordo sulla pena si trasformi in accordo sui reati. Tuttavia – si legge ancora nella citata sentenza – proprio in considerazione della natura del patteggiamento e dello scopo del controllo affidato al giudice, la giurisprudenza ritiene che l’impugnabilità per l’erronea qualificazione del fatto debba essere limitata ai casi in cui quella prospettata dalle parti sia palesemente erronea ovvero ai casi in cui la contestazione originariamente delineata dal solo pubblico ministero sia anch’essa manifestamente erronea. Quindi, la ricorribilità della sentenza di patteggiamento è ammessa nelle sole ipotesi di errore manifesto, ossia quando sussiste realmente l’eventualità che l’accordo sulla pena si trasformi in accordo sui reati, sicché deve essere esclusa tutte le volte in cui la diversa qualificazione presenti margini di opinabilità: l’errata qualificazione giuridica del fatto può essere fatta valere solo dinanzi ad un evidente error in iudicando che “dissimuli un’illegale trattativa sul nomen iuris“, ma non in presenza di una qualificazione che presenti oggettivi margini di opinabilità (tra le tante v., Sez. 4^, 11 marzo 2010, n. 10692, P.G. in proc. Hernandez; Sez. 3^, 23 ottobre 2007, n. 44278, P.G. in proc. Benha; Sez. 6^, 20 novembre 2008, n. 45688, P.G. in proc. Bastea; Sez. 6^, 10 aprile 2003, n. 32004, P.G. in proc. Valetta).
Trova ulteriore conferma tale ultimo e maggioritario orientamento nella sentenza 6 febbraio 2014, n. 5838 della Corte di Cassazione, S.U.P., che sempre in tema di patteggiamento, ha ribadito che il ricorso per cassazione può denunciare anche l’erronea qualificazione giuridica del fatto, così come prospettata nell’accordo negoziale e recepita dal giudice, in quanto la qualificazione giuridica è materia sottratta alla disponibilità delle parti e l’errore su di essa costituisce errore di diritto rilevante ai sensi dell’art. 606, comma 1, lett. b) cod. proc. pen. Nondimeno, l’errore sul nomen iuris deve essere manifesto, secondo l’anzidetto insegnamento, che ne ammette la deducibilità nei soli casi in cui sussista l’eventualità che l’accordo sulla pena si trasformi in accordo sui reati, mentre deve essere esclusa tutte le volte in cui la diversa qualificazione presenti margini di opinabilità

 4. L’impugnazione del patteggiamento e la partecipazione alle gare d’appalto.
L’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 (che sostituisce l’abrogato art. 38 del previgente Codice), stabilisce che costituisce motivo di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto o concessione, “la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6”, per uno dei reati elencati nel comma 1.
Di recente, il Consiglio di Stato nella sentenza del 20 luglio 2016 n. 3272, con riferimento al previgente art. 38, comma 2 lett. c) dell’abrogato d.lgs. n. 163/2006 (attualmente, in parte confluito nell’art. 80 su citato), ha affermato che la tipologia della sentenza di patteggiamento “non contiene ulteriori specificazioni ed in particolare non richiede che essa sia divenuta irrevocabile. Sul piano letterale la sentenza di patteggiamento è dunque distinta dalle altre pronunce del giudice penale di condanna ed a questa distinzione non può che farsi discendere la conseguenza che l’irrevocabilità della stessa non rileva ai fini degli obblighi dichiarativi imposti ai concorrenti in procedure di gara per l’affidamento di contratti pubblici.
A questa distinzione chiaramente delineata dal legislatore sul piano letterale risponde anche una ragione di carattere sostanziale che giustifica sul piano razionale questo trattamento differenziato rispetto alle sentenze dibattimentali e ai decreti penali.
E’ pur vero che (…) la sentenza di applicazione della pena ex art. 444 cod. proc. pen. non comporta alcuna ammissione di responsabilità, ma costituisce un accordo sulla misura della sanzione applicabile, grazie al quale l’imputato può beneficiare di uno sconto fino ad un terzo, evitando così l’alea del dibattimento. Ed in effetti, il consenso dell’imputato ed il conseguente accordo con l’accusa può essere raggiunto anche in caso di innocenza del primo. Quindi, sulla base di tale incontro di volontà, il giudice formula un giudizio di non manifesta innocenza ex art. 129 cod. proc. pen., oltre che in ordine alla corretta qualificazione giuridica del fatto ed applicazione delle circostanze, nonché in ordine all’adeguatezza della pena concordata.
Non vi è dunque un accertamento di colpevolezza ed a tal riguardo l’art. 445, comma 1-bis, cod. proc. pen. pone una equiparazione della sentenza di patteggiamento ad una ordinaria di condanna, rilevante agli effetti penali (come ad esempio per la recidiva o la continuazione nel reato).
Sennonché la disposizione in commento fa poi espressamente «Salve diverse disposizioni di legge».
Questo inciso contiene un rinvio ad altri rami dell’ordinamento giuridico, nei quali gli effetti della sentenza di patteggiamento possono essere variamente disciplinati in base a specifiche ragioni connesse alla materia, attraverso un’autonoma valutazione da parte del legislatore.
Ebbene, l’opzione normativa, specificamente riguardante i requisiti di ordine generale necessari alla partecipazione a procedure di affidamento, di non richiedere che la sentenza sia divenuta irrevocabile si fonda sulla scelta compiuta dall’imputato di rinunciare all’accertamento della propria innocenza a fronte di un’imputazione per un reato ostativo all’acquisizione di una commessa pubblica, ragionevolmente ritenuta dal legislatore sintomatica di inaffidabilità morale a prescindere dall’avvenuta scadenza del termine per proporre ricorso per cassazione contro la conseguente pronuncia ex art. 444 cod. proc. pen.”.
A ben vedere, tale pronuncia dei giudici amministrativi sembra però non tener conto di diverse valutazioni operate dal giudice ordinario e deducibili da altri piani dell’ordinamento giuridico.
1) In primis, vista la possibilità riconosciuta dalla giurisprudenza di proporre ricorso avverso la pronuncia di patteggiamento, è logico considerare che la proposizione del gravame può produrre i cd. effetti sospensivi, che, come è noto, sono della “paralisi” dell’esecuzione del provvedimento impugnato durante il termine per impugnare e la celebrazione dell’impugnazione. In altri termini, la proposizione dell’appello bloccherà l’esecuzione della pena fino a quando quest’ultimo non sarà celebrato; questo poiché nel nostro ordinamento vige a livello costituzionale il principio di non colpevolezza fino alla sentenza definitiva. Dunque, una lettura costituzionalmente orientata non può dedurre – come invece è stato fatto nella sentenza del Consiglio di Stato n. 3272/2016 – effetti sintomatici di inaffidabilità morale dell’operatore economico una volta che è stata proposta impugnazione della sentenza ex art. 444 c.p.p. dalla parte legittimata, alla stessa stregua delle altre tipologie di pronunce di condanna (sentenza e decreto penale); pertanto, vale anche nell’ipotesi di ricorso avverso la pronuncia di patteggiamento il necessario requisito della irrevocabilità della stessa sentenza per l’esistenza degli effetti penali e delle limitazioni che essi comportano.[2]
2) Dall’impugnazione del patteggiamento possono discendere riforme operate dalla Cassazione adìta nella prima pronuncia giurisdizionale, il che postula la necessità di riconoscere a quest’ultima gli effetti sospensivi valevoli in ogni giudizio di appello. Non va dimenticato, infatti, il ricorso per Cassazione può essere giudicato in dibattimento ovvero in camera di consiglio invece che in pubblica udienza, ma solo nei casi previsti dalla legge (artt. 3 comma 2, 32 comma 1, 41 commi 1 e 3, 48 comma 1, 428 comma 9, 311 comma 5, 612, 624 commi 2 e 3, 666 comma 6, 706 comma 2, 718 comma 1), quando deve decidere su ogni ricorso contro provvedimenti non emessi nel dibattimento (quindi anche per l’art. 444 c.p.p.), fatta eccezione per le sentenze pronunciate a norma dell’art. 442 in seguito a giudizio abbreviato.
3) A ben veder, la citata sentenza del Consiglio di Stato ha ad oggetto una pronuncia ex art. 444 c.p.p. (relativa ad uno dei soggetti interessati) che non era stata ancora impugnata, essendo ancora pendenti i tempi di legge per proporlo al momento della dichiarazione presentata dall’impresa nella relativa gara. In tal senso, la fattispecie di un ricorso in Cassazione già presentato sembra spostare il baricentro dell’esame verso una diversa fattispecie e consente perciò di formulare più incisivamente le deduzioni che ruotano attorno alla necessità anche per il patteggiamento del requisito costituzionale della irrevocabilità. Infatti, a fronte di un appello presentato non si cristallizzano legalmente le formulazioni dedotte nella pronuncia impugnata, postulando un nuovo esame dal quale possono scaturire diverse conseguenze e valutazioni.
Tutto ciò detto, appare corretto poter sostenere la legittimità della partecipazione di un operatore economico ad una gara ad evidenza pubblica in presenza di provvedimento ex art. 444 c.p.p. relativo ad uno dei soggetti individuati dalla norma, purché il patteggiamento sia stato già ed effettivamente impugnato (dagli aventi titolo a proporlo) con ricorso in Cassazione prima della scadenza del termini di partecipazione alla gara e che tale circostanza venga dichiarata espressamente dall’impresa nella documentazione di gara da presentare alla stazione appaltante ai sensi dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016.

5. Aspetti di novità relativi all’art. 80 e ai soggetti tenuti alla dichiarazione.
In relazione ai soggetti tenuti alle dichiarazioni relative ai requisiti generali si deve tener conto di una differenza operata dall’art.80 del Codice rispetto alla previgente normativa.
Spigoliamo qualche “novità”, alla luce dei più recenti interventi operati in materia dall’A.N.AC..
a) Il comma 3 amplia le figure soggettive tenute alla dichiarazione.[3]
Nel Comunicato del Presidente dell’A.N.AC. del 26 ottobre 2016 viene riconosciuta inequivocabilmente l’estensione soggettiva operata nel comma 3 dell’art. 80 del Codice; infatti, le indicazioni contenute nel citato comma 3 devono essere interpretate avendo a riferimento i sistemi di amministrazione e controllo  delle società di capitali disciplinati dal codice civile come modificato dal d.lgs. n. 6/2003:
1)  sistema cd. “tradizionale” (disciplinato agli artt. 2380-bis e ss. c.c.),  articolato su un “consiglio di amministrazione” e su un “collegio sindacale”;
2)  sistema cd. “dualistico”(disciplinato agli artt. 2409-octies e ss. c.c.)  articolato sul “consiglio di gestione” e sul “consiglio di sorveglianza”;
3)  sistema cd. “monistico” fondato sulla presenza di un “consiglio di  amministrazione” e di un “comitato per il controllo sulla gestione” costituito  al suo interno (art. 2409-sexiesdecies, co. 1, c.c.).
Pertanto, afferma l’Autorità, la sussistenza del requisito di cui all’art. 80, comma 1, del Codice deve essere verificata in capo:

• ai  membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale  rappresentanza, nelle società con sistema di amministrazione tradizionale e  monistico (Presidente del Consiglio di Amministrazione, Amministratore Unico,  amministratori delegati anche se titolari di una delega limitata a determinate  attività ma che per tali attività conferisca poteri di rappresentanza);
• ai  membri del collegio sindacale nelle società con sistema di amministrazione  tradizionale e ai membri del comitato per il controllo sulla gestione nelle  società con sistema di amministrazione monistico;
• ai  membri del consiglio di gestione e ai membri del consiglio di sorveglianza,  nelle società con sistema di amministrazione dualistico.

Inoltre, dopo il Comunicato del 26 ottobre 2016 non v’è più dubbio che il requisito dell’assenza di condanne penali irrevocabili per uno dei reati di cui al comma 1 dell’art. 80  deve essere verificato in capo ai «soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di  controllo», intendendosi per tali i soggetti che, benché non siano membri degli organi sociali di amministrazione e controllo, risultino muniti di poteri  di rappresentanza (come gli institori e i procuratori ad negotia), di direzione (come i dipendenti o i professionisti ai quali siano stati conferiti  significativi poteri di direzione e gestione dell’impresa) o di controllo (come  il revisore contabile e l’Organismo di Vigilanza di cui all’art. 6 del d. lgs. n. 231/2001 cui sia affidato il compito di vigilare sul funzionamento e sull’osservanza dei modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati).
Abbandonando definitivamente ogni questione sorta nel foro in relazione alla dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà riferita al cessato dalla carica rimasto silente di fronte alle richieste già avanzate dall’impresa, il Comunicato dell’Autorità sposta in capo al legale rappresentante l’onere di presentare la dichiarazione anche per gli altri soggetti che rilevano ai fini della norma. Tale onere ne presuppone un altro: l’impresa dovrà munirsi di apposite procedure interne, preventive e di tutela, per evitare potenziali dichiarazioni mendaci.
b.         Correlativamente, il riferimento oggettivo che il comma 3 compie è ora limitato alle condanne irrevocabili per le sole fattispecie penali indicate in modo tassativo dal comma 1 dell’art. 80 (corruzione, concussione, turbativa d’asta, et alii): forse dopo il decreto correttivo, che si attende entro aprile 2017, il richiamo opererà anche per le misure di prevenzione personali applicate (comma 2), superando così ogni possibile intervento dell’art. 85 del d.lgs. n. 159/2011 come azione di riempimento della lacuna del Codice appalti con il Codice antimafia.
c.         Nella formulazione “gravi illeciti professionali” il comma 5, lett. c) ha visto compiersi intorno al suo significato una rivoluzione ermeneutica da parte dell’A.N.AC.. Infatti, dapprima l’Autorità nel Documento di consultazione relativo alle linee guida su “I mezzi di prova adeguati” (pp. 2 e 3) leggeva nella formulazione il riferimento anche alle altre tipologie di reati “gravi e incidenti sulla moralità professionale”; questo significava che, a differenza dell’abrogato art. 38, lett. c) del d.lgs. n. 163/2006, per tutte le altre tipologie di condanna per reati diversi da quelli elencati nel comma 1 e comunque rilevanti per “gravità e incidenza”, l’attuale previsione (art. 80, comma 5 lett. c) avrebbe sancito l’obbligo della relativa dichiarazione unicamente in capo al legale rappresentante dell’impresa partecipante alla gara e non anche agli altri soggetti elencati nel precedente comma 3.
Invece, attualmente la stessa A.N.AC. nelle Linee guida n. 6 del 2016, recanti «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice» (approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1293 del 16 novembre 2016 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale n. 2 del 3  gennaio 2017), emanate a valle del citato Documento di consultazione, inverte la rotta: rilevano quali cause di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del codice gli illeciti professionali gravi tali da rendere dubbia l’integrità del concorrente, intesa come moralità professionale, o la sua affidabilità, intesa come reale capacità tecnico professionale, nello svolgimento dell’attività oggetto di affidamento. Quindi, rientrano nell’ambito oggettivo della disposizione del comma 5 lett. c) dell’art. 80, le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto, i gravi illeciti professionali posti in essere nello svolgimento della procedura di gara, le altre situazioni idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità dell’operatore (ad esempio, i provvedimenti di condanna divenuti inoppugnabili o confermati con sentenza passata in giudicato, dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per pratiche commerciali scorrette o per illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare; i provvedimenti sanzionatori divenuti inoppugnabili o, se impugnati, confermati con sentenza passata in giudicato comminati dall’A.N.AC. ai sensi dell’art. 213, comma 13, del Codice e iscritti nel Casellario dell’Autorità).
Come è evidente, non rilevano più i provvedimenti di condanna passati in giudicato per reati gravi e incidenti sulla moralità professionale diversi dalle fattispecie penali rientranti nel comma 1 dell’art. 80. Infatti, come sottolineato dall’A.N.AC.,  laddove le ipotesi rilevanti per il comma 5 lett. c) così ridefinito in chiave civilistica e amministrativistica, assumessero contorni di gravità tali da toccare la sfera penale, determinerebbero la configurazione di circoscritte ipotesi di reato e cioè gli artt. 353 c.p., 353 bis c.p., 354-356 c.p., i quali a loro volta – sempre se irrevocabili – rientrano nella lett. a) comma 1 dell’art. 80 del Codice (e quindi le dichiarazioni sono estese ai soggetti indicati nel successivo comma 3).
In attesa dell’entrata in vigore del decreto relativo alla nuova Banca dati di cui all’art. 81, comma 2 del Codice, l’A.N.AC. nel documento in parola stabilisce che la verifica della sussistenza delle cause di esclusione previste dall’art. 80, comma 5, lett. c) è condotta dalle stazioni appaltanti mediante accesso al casellario informatico (alimentato secondo le nuove modalità indicate dall’A.N.AC. nel Comunicato del Presidente datato 21 dicembre 2016 e nella Delibera n. 1386 sempre del 21 dicembre 2016).
Se, invece, le condotte richiamate dalla stessa lett. c) del comma 5, art. 80 rilevassero penalmente nelle fattispecie negoziali e procedurali anzidette e fosse ancora pendente il relativo procedimento penale, l’operatore economico sarebbe tenuto a dichiaralo in gara (le Stazioni appaltanti, pertanto, dovrebbero aggiornare in tal senso i moduli allegati al disciplinare per le dichiarazioni sui requisiti generali) e l’amministrazione interessata, poi, non dovrebbe escludere automaticamente (il requisito in esame, si ricorda, risiede sull’elemento fiduciario), ma dovrebbe istruire. Al di là dell’ovvio aumento del rischio di vedere in gara dichiarazioni non veritiere in quanto omissive, si consideri che se il fatto fosse più ampio o diverso rispetto a quanto indicato nel casellario informatico, o addirittura assente, la verifica dovrebbe spingersi fino alla conoscenza degli eventi tramite l’interlocuzione con l’A.G. penale. Nemmeno a dirlo: quest’ultimo scenario, oltre a intuibili problemi d’ordine pratico, apre a scenari confliggenti con la sfera giurisdizionale penale, che non ammette (giustamente) intromissioni nemmeno disciplinari fino al giudicato. Eppoi, che dire se il procedimento penale sia pendente ma non sia stato compiuto alcun atto che presupponga l’avviso di garanzia all’indagato, il quale, quindi, non potrà mai dichiararlo nelle procedure di gara? Non sarebbe stato più prudente evitare di entrare nell’ambito procedural penale e ritenere sufficiente il riferimento al Casellario informatico istituito presso l’A.N.AC. senza spingersi oltre?
Eppure, prescrive l’Autorità nelle Linee guida n. 6/2016, la verifica della sussistenza dei carichi pendenti deve essere effettuata dalle stazioni appaltanti soltanto nel caso in cui venga dichiarata la presenza di condanne non definitive per i reati di cui agli artt. artt. 353-356 c.p, oppure nel caso in cui sia acquisita in qualsiasi modo notizia della presenza di detti provvedimenti di condanna o vi siano indizi in tal senso.
Comunque, quel che rileva ai fini dell’analisi qui condotta intorno al patteggiamento, con questa nuova interpretazione disegnata dall’Autorità, laddove vi fosse una potenziale pronuncia penale di patteggiamento per i delitti su indicati, essa rileverebbe (almeno a livello d’obbligo istruttorio della P.A.) anche se pendesse appello, presentato nei casi circoscritti che lo legittimano.
E – qui sta un nuovo aspetto che lascia non poco perplessi –  la rilevanza investirebbe i soggetti indicati nel comma 3. Infatti, con una temeraria interpretazione estensiva, che non trova fondamento nella lettera della legge, l’A.N.AC. dispone nelle citate Linee guida che la verifica della sussistenza di provvedimenti di condanna non definitivi per i reati di cui agli artt. 353-356 c.p. deve effettuata mediante acquisizione del certificato dei carichi pendenti riferito ai soggetti indicati dall’art. 80, comma 3 del Codice (e quindi non solo con riferimento al legale rappresentante), presso la Procura della Repubblica del luogo di residenza.
In uno scenario in cui regnasse la logica, sarebbe facile prevedere che nel decreto correttivo al d.lgs. n. 50/2016, previsto prima dell’aprile 2017, al comma 3 dell’art. 80 del Codice, nel quale sono indicati i soggetti tenuti alla dichiarazione (nelle forme indicate dall’A.N.AC. nel Comunicato del 26 ottobre 2016), oltre ai commi 1 e 2 (per le misure di prevenzione: si noti che non compare ancora il rinvio al comma 2), si aggiungesse il richiamo al comma 5, lett. c) con riferimento alle fattispecie di cui agli artt. 353-356 c.p., valevoli ai fini escludenti – a valle di apposita valutazione della P.A. – anche se i relativi procedimenti penali sono ancora pendenti.
Ma, francamente, per come è nato il nuovo Codice e più d’una volta letto il suo contenuto, per non rimanere un’altra volta delusi occorre aspettarsi il peggio per adattarsi al meglio. E talvolta il meglio sta nel passato, anche prossimo.

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