Sommario: 1. Premessa. 2. La disciplina dell’incandidabilità contenuta nel d. lgs. n. 235/2012: 2.1. I principi e criteri direttivi previsti dalla delega legislativa e la loro attuazione; 2.2. Sviluppo diacronico dell’istituto e inquadramento dogmatico; 3. L’incandidabilità dopo il d. lgs. n. 235/2012: applicazioni giurisprudenziali e interrogativi interpretativi: 3.1. Premessa; 3.2. La giurisprudenza amministrativa si misura con le cause di non candidabilità previste dal d. lgs. n. 235/2012; 3.3. Il caso “De Magistris” e la presa di posizione della giurisprudenza costituzionale sullo sfondo della Convenzione EDU; 3.3.1. La nuova disciplina della sospensione dalla carica di amministratori locali nella dialettica tra giudice amministrativo, ordinario e Corte Costituzionale. 3.3.2. L’istituto dell’incandidabilità alla prova della giurisprudenza EDU. Possibili evoluzioni. 3.4. Profili di interesse amministrativistico 3.4.1. Sul riparto di giurisdizione e sulla natura del potere di accertamento delle cause di incandidabilità sopravvenute. 3.4.2. Sui riflessi della disciplina dell’incandidabilità in materia di funzionalità delle amministrazioni locali.
 

Note

L'articolo Lo ius ad officium nelle amministrazioni locali dopo la “legge anticorruzione”. Orientamenti giurisprudenziali a confronto nel contesto della lotta alla “maladministration” proviene da Giustamm.

• una società consortile interamente pubblica avente ad oggetto sociale il servizio pubblico locale di nettezza urbana. Il Giudice del riparto ha affermato la giurisdizione ordinaria per difetto dei presupposti dell’in house ed in particolare: a) del requisito della esclusività assoluta in astratto della partecipazione societaria da parte di soli enti pubblici, in quanto lo statuto societario prevedeva sia la possibilità di opzione da parte dei titolari di obbligazioni convertibili sia la collocabilità presso terzi di azioni inoptate; b) del requisito del controllo analogo, non essendo previsto nello statuto alcun controllo ulteriore (e a fortiori alcun comando diretto sulla gestione della società) da parte degli enti pubblici, al di fuori dei normali diritti e poteri spettanti ai soci in base al codice civile (Cass., sez.un., 10 marzo 2014, n. 5491);
• una società di trasporto pubblico locale a maggioranza pubblica, ove è stata negata la natura di organismo in house attesa la presenza di un soggetto privato nel capitale sociale quale socio seppur di minoranza (Cass., sez.un., 11 luglio 2014 n. 15942 e 15943);
• una società di gestione del servizio autostradale, ove è stata negata la natura di organismo in house attesa: a) la presenza di un soggetto privato nel capitale sociale quale socio seppur di minoranza; b) il difetto di previsioni statutarie che obblighino l’ente a esplicare la propria attività prevalentemente in favore degli enti pubblici partecipanti; c) la mancanza del controllo analogo, non essendo stata documentata la sottoposizione degli organi amministrativi della società a siffatta tipologia di rapporto gerarchico rispetto agli enti pubblici partecipanti (Cass., sez.un., 12 febbraio 2014, n. 3201);
• una società di gestione del servizio idrico in cui il capitale sociale era suddiviso tra 72 comuni, ove è stata sottolineata – al momento della condotta – la carenza: a) del presupposto relativo al capitale, in quanto lo statuto prevedeva solo una partecipazione maggioritaria pubblica e non la totale appartenenza ad enti pubblici; b) dell’attività prevalente, in base allo statuto, in favore degli enti locali, atteso che l’oggetto sociale prevedeva la possibilità di svolgere un vastissimo spettro di attività con partecipazione e/o costituzione di società o consorzi con altri enti anche privati, ivi comprese le associazioni in partecipazione; c) del controllo analogo in quanto lo statuto si limitava a prevedere il controllo da parte del collegio sindacale (Cass., sez.un., 24 ottobre 2014, n. 22608);
• una società a capitale interamente pubblico di gestione del servizio idrico, per difetto (al momento della condotta): a) del primo requisito relativo al capitale in quanto lo statuto prevedeva come indefettibile solo una partecipazione maggioritaria pubblica, restando possibile la sottoscrizione delle azioni ordinarie da parte di persone fisiche o giuridiche; b) dell’attività prevalente, in base allo statuto, in favore degli enti partecipanti, atteso che l’oggetto sociale prevedeva la possibilità di svolgere un amplissimo spettro di attività non necessariamente riconducibili a servizi pubblici; c) del controllo analogo in quanto lo statuto si limitava a prevedere il controllo da parte del collegio sindacale titolare anche del controllo contabile (Cass., sez.un., 24 ottobre 2014, n. 22609);
• una società a capitale interamente pubblico ove era, però, totalmente assente all’epoca dei fatti la previsione di un esplicito tassativo divieto di cessione delle partecipazioni a soggetti privati ed era di converso presente una indicazione di caratteristiche del “controllo analogo” in contraddizione con i principii posti dalle Sezioni Unite sopra rammentati. L’ente locale aveva, all’epoca dei fatti di rilievo, nulla più dell’ordinario potere codicistico di nominare il Presidente del Consiglio di Amministrazione ed il Presidente del Collegio dei Sindaci, restando all’Assemblea (composta dal socio unico o dai soci- enti locali) la nomina degli altri amministratori; dall’altro canto, era stato siglato tra Comune e società il 19 luglio 2001 il contratto di servizio il quale contemplava la creazione di un “gruppo di lavoro” (a composizione mista) destinato a controllare l’andamento del contratto stesso. Trattavasi, dunque, di ordinari strumenti contrattuali di verifica della esecuzione della convenzione tra Comune e società partecipata, ma nessun meccanismo di ingerenza diretta e puntuale sulla gestione della partecipata da parte dell’Ente partecipante, attraverso suoi dirigenti o funzionari (Cass., sez.un., 26 marzo 2014, n. 7177);
• una società interamente partecipata da ente locale che svolgeva servizi di manutenzione e gestione degli immobili comunali. In relazione ad un primo periodo in contestazione nello statuto societario mancava una previsione volta ad escludere la possibile partecipazione al capitale anche di soci privati, e difettava altresì il requisito del c.d. controllo analogo: requisito che (accanto agli ulteriori presupposti consistenti nella partecipazione totalitaria al capitale di uno o più enti pubblici e nella destinazione prevalente dell’attività sociale al servizio dell’ente o degli enti pubblici partecipanti) deve invece sussistere affinchè possa parlarsi di società in house. Lo statuto sociale risultava però essere stato modificato con successiva deliberazione assembleare, proprio al fine di “rafforzare il rapporto organico tra la società ed il Comune socio, coerentemente con i requisiti richiesti dal controllo analogo e più in generale con le innovazioni legislative in tema di in house providing“;  alla stregua dello statuto sociale conseguentemente modificato la società rientra nel perimetro dell’in house atteso che per previsione statutaria: le sue azioni non possono appartenere neppure in parte a soci privati, il suo oggetto sociale è totalmente strumentale alle finalità istituzionali dell’ente territoriale partecipante e l’intera sua attività è assoggettata ad una minuziosa forma di controllo da parte degli uffici del Comune (espressamente definito “controllo analogo” dallo statuto), che implica una subordinazione dei suoi organi amministrativi alla volontà dell’ente pubblico tale da risultare appunto analoga a quella di un’articolazione interna dell’ente pubblico medesimo. Le Sezioni Unite ritengono allora inevitabile trarre la conclusione che sussista la giurisdizione della Corte dei conti in ordine all’asserita responsabilità solo con riguardo alle condotte successive alle modifiche statutarie che hanno introdotto i requisiti dell’in house; viceversa, la giurisdizione del giudice contabile va esclusa per analoghi fatti risalenti ad epoca precedente a quella in cui la società ha assunto le caratteristiche di una società in house (Cass., sez.un., 24 febbraio 2015, n. 3677);
• la società per azioni Ferrovie dello Stato, avendo la Cassazione evidenziato che essa svolge un’attività economica e commerciale in regime di libero mercato e la sua veste giuridica non rappresenta un mero schermo di copertura di una struttura amministrativa pubblica (Cass., sez.un., 22 gennaio 2015, n. 1159);
• una società a totale partecipazione pubblica sottoposta a poteri di vigilanza del Ministero per i beni culturali con capitale interamente pubblico; tale organismo, pur soggetto a pregnanti atti di indirizzo e vigilanza ed a pregnanti controlli sulla gestione societaria da parte del Ministero per le attività culturali  e pur essendo soggetto al controllo della Corte dei conti ex art.12 della legge 259 del 1958, non esercitava, per destinazione statutaria, un’attività esclusiva o prevalente in favore della P.A. partecipante, attività che, nella specie, non poteva che definirsi “di impresa”, improntata cioè a parametri di economicità e di concorrenza non astratta (Cass., sez.un., 21 luglio 2015, n. 15199);
• una società interamente partecipata da ente locale, il cui statuto era privo della clausola di divieto di cessione delle quote a privata nonché del requisito del controllo analogo (Cass., sez.un., 24 marzo 2015, n. 5848).

1. consentirebbe alla Procura contabile di convenire amministratori di ogni società partecipata anche con quote minoritarie pubbliche e non solo di società in house (a totale partecipazione pubblica, controllo analogo e attività prevalente per l’ente proprietario: v. sopra) o concessionarie di pubblici servizi; tuttavia, nella attuale formulazione, anche le società in house dovrebbero sottostare alla regola generale, che impone la prova, da parte della Procura, di un danno all’ente socio;
2. consentirebbe alla Procura contabile un più ampio ventaglio di intervento, potendo convenire sia gli amministratori delle società per danni arrecati al patrimonio dell’ente pubblico socio (e non direttamente alla società, come già escluso dalla Cassazione), evenienza che forse sottrarrebbe al pericoloso vaglio della Cassazione la cognizione in materia, sia, in via parallela (o, forse, successiva), nei confronti del socio pubblico inerte che non avesse tempestivamente attivato l’actio pro socio ex 2395 c.c., facendola prescrivere (salvo ipotizzare una azione surrogatoria della Procura prima della prescrizione[93]), così originando un danno erariale da condotta omissiva (“pregiudicando il valore della partecipazione” recita la bozza di art.12), recuperabile dalla Procura contabile con propria azione contro il socio. Tale ultima azione avrebbe, quale più differito dies a quo prescrizionale, la conoscenza (sovente assai tardiva in quanto comprensibilmente occultata o comunque non comunicata alla Procura contabile da “timidi” organi interni o di controllo) di tale maturata prescrizione civilistica-societaria per inerzia del socio pubblico;
3. la scomparsa dalla norma in itinere dell’iniziale avverbio “direttamente” (“danno, patrimoniale o non patrimoniale, direttamente subìto dagli enti partecipanti”)  consentirebbe una più agevole prova, da parte della Procura, del danno arrecato all’ente partecipante. Difatti, se è evidente che un danno alle casse della società partecipata ha sempre ricadute sul bilancio dell’ente partecipante (con bilancio consolidato), la dimostrazione di un danno “direttamente” arrecato al socio è più complesso, stanti i molteplici e complessi rapporti finanziari tra società e soci;
4. da ultimo, sulla scorta dei chiari indirizzi della Cassazione con le note decisioni 19 dicembre 2009 n. 26806 e 15 gennaio 2010 n. 519, dovrebbe restare devoluto alla giurisdizione contabile il danno all’immagine[94] direttamente prodotto all’ente pubblico-socio che derivi da atti illegittimi posti in essere dagli organi della società partecipata[95].

Alla giurisprudenza e agli interpreti il compito di far chiarezza sulla portata applicativa della imminente novella normativa, ma resta, come detto, sincera amarezza per la opportunità persa dal Governo per un serio ed etico intervento volto a preservare, con una più lineare e coerente attribuzione della materia alla giurisdizione contabile (al limite in parallelo con quella civilistica del socio), la regola che “chi sbaglia paga”, principio che la Corte dei conti avrebbe ben saputo preservare con la sua generalizzata e tempestiva azione obbligatoria e officiosa.

Né questo auspicabile spostamento dell’asse del riparto di giurisdizione dall’a.g.o. alla Corte dei conti sembra conseguibile attraverso il decreto legislativo attuativo dell’art.20 della legge delega Madia 7  agosto 2015 n.124, denominato Riordino della procedura dei giudizi innanzi la Corte dei conti, che, al comma 2 lettera c), prevede l’adozione, con decreto delegato, di “disposizioni di semplificazione e razionalizzazione dei principi vigenti in materia di giurisdizione del giudice contabile e di riparto delle competenze rispetto alle altre giurisdizioni”, in quanto il relativo decreto delegato ben difficilmente potrebbe porsi in contrasto con il suddetto art.12 del testo unico sulle partecipate, norma che ha di fatto, ancora una volta, garantito l’impunità degli amministratori societari incapaci o delinquenti.

Unica strada perseguibile per impedire tale stasi nel promuovere azioni sociali in sede civile sarà un sistematico e capillare riscontro da parte di tutte le Procure regionali della Corti sulle inerzie di soci pubblici a fronte dei tanti fatti di mala gestio che la realtà giudiziaria evidenzia. In tal senso, un basilare ausilio per le Procure potranno darlo gli uffici ispettivi interni degli enti soci e le sezioni regionali di controllo della Corte stessa.

 

 

Note

L'articolo In attesa del testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, alcune riflessioni sulle reali motivazioni dei tentativi (ad oggi riusciti) di fuga dalla giurisdizione contabile per i danni arrecati dagli amministratori delle società a partecipazione pubblica proviene da Giustamm.

Note

L'articolo Semplificazioni e liberalizzazioni: studi, riforme e bilanci proviene da Giustamm.

1. Premessa.

Il Parlamento, come noto, sta discutendo il testo del disegno di legge delega al Governo per l’adozione di un decreto legislativo di attuazione delle Direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, rispettivamente sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino complessivo della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture[1].

Le Direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE abrogano rispettivamente le precedenti Direttive 2014/18/CE e 2014/17/CE, in base alle quali era stato emanato il Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163: il loro recepimento comporterà dunque un lavoro complesso, che potrebbe portare a significative modifiche del sistema degli appalti e che richiederà un notevole sforzo di aggiornamento, semplificazione e coordinamento[2].

Tra i tanti aspetti su cui si appunta l’attenzione, particolare attesa desta il fatto che dovrebbe essere recepita all’interno delle procedure di appalto pubblico degli Stati Membri l’indicazione europea relativa all’introduzione del Building Information Modeling.

Più precisamente, la previsione europea è contenuta in due disposizioni “gemelle”, da una parte l’art. 22, paragrafo 4, della Direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici e, dall’altra, l’art. 40, paragrafo 4 della Direttiva 2014/25/UE sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali: il primo prevede infatti che “per gli appalti pubblici di lavori e i concorsi di progettazione, gli Stati membri possono richiedere l’uso di strumenti elettronici specifici, quali gli strumenti di simulazione elettronica per le informazioni edilizie o strumenti analoghi. In tali casi, le amministrazioni aggiudicatrici offrono modalità alternative di accesso, come previsto al paragrafo 5, fino al momento in cui tali strumenti divengono generalmente disponibili ai sensi del paragrafo 1, primo comma, secondo periodo”[3]; analoga disposizione si rinviene nel secondo, con l’unica differenza che qui l’ambito soggettivo di cui al secondo capoverso non è costituito dalle sole amministrazioni aggiudicatrici, ma dalla più ampia categoria degli “enti aggiudicatori”[4].
L’introduzione del BIM preannuncia un cambiamento nella progettazione, esecuzione e gestione degli appalti da molti ritenuto epocale. Risulta dunque interessante comprendere in cosa consista il BIM e quale impatto possa avere sugli appalti pubblici, se risponda o meno ai principi che regolano il nostro ordinamento ed eventualmente se e quali profili problematici ponga.
 
 
2. Il Building Information Modeling: funzioni e vantaggi.
Il BIM (acronimo di Building Information Modeling) non ha una definizione univoca e di esso sono rintracciabili molteplici accezioni, variabili soprattutto in relazione alla fase del processo edilizio in cui l’espressione viene utilizzata. Alla lettera traducibile come “modello informativo dell’edificio”, è generalmente considerabile come un archivio dei dati informativi che viene implementato durante tutta la fase di progettazione, costruzione e gestione della vita utile a partire dai dati iniziali del Documento Preliminare alla Progettazione. Nei Paesi ove la riflessione sul tema è più matura, il BIM ha perso la sua connotazione di modello ad uso esclusivo degli edifici per essere adottato sempre più frequentemente nel settore delle infrastrutture le quali, dovendo rispondere a tempi operativi decisamente superiori, ne esaltano le potenzialità. Inoltre il BIM, proprio grazie a questo spostamento di ambito applicativo dall’edificio all’infrastruttura, ha trovato un collegamento importante con i GIS (Geografic Information Sistem).   
Volendo tentare una definizione, per BIM si può intendere il processo di analisi, crescita e sviluppo di modelli nD (multi-dimensionali) virtuali generati in digitale per mezzo di software interoperabili, finalizzati a sostenere la comunicazione, la cooperazione, la simulazione e, in generale, la rimozione di errori tipici dei progetti tradizionali (coerenza e congruenza delle informazioni di output) di un progetto lungo il ciclo di vita dell’opera, dalla fase progettuale, attraverso la fase di realizzazione fino a quella di uso e manutenzione[5].
Il BIM rappresenta dunque un insieme interattivo e sistemico di processi e tecnologie che generano una metodologia destinata a gestire la progettazione degli edifici, i dati di progetto e ogni altra informazione in formato digitale durante tutto il ciclo di vita dell’edificio: non si tratta semplicemente di un modello 3D, ma di un sistema di progettazione associato ad un database collegato a tutti gli elementi di progetto, comprensivo di dati grafici (disegni) e attributi (specifiche tecniche, schede e caratteristiche) e in grado di raccordare le più diverse informazioni concernenti un edificio (ad esempio, localizzazione geografica, proprietà dei materiali/componenti/sistemi e degli elementi tecnici, fasi di realizzazione, attività di manutenzione, smaltimento di fine ciclo). Esso giunge a una rappresentazione computazionale delle caratteristiche fisiche e funzionali di una struttura e delle informazioni relative al ciclo di vita previsto per il manufatto, consentendo così di migliorare il processo, ottimizzare il progetto, riutilizzare eventuali dati critici dell’opera, rendere più proficua la collaborazione del gruppo di lavoro e conseguentemente più efficace il processo decisionale.
Il BIM non costituisce dunque una tecnologia, bensì un metodo di progettazione e gestione delle opere supportato da diverse tecnologie e basato essenzialmente sul controllo di tutte le informazioni relative al progetto, in formato digitale e tra loro interconnesse, e sulla condivisione delle informazioni.
I vantaggi dell’impiego del BIM sono molteplici: una progettazione estesa a tutti gli aspetti (strutturale, infrastrutturale, architettonico e impiantistico), caratterizzata non solo da un elevato livello di precisione e dettaglio, ma anche integrata sin dalla fase preliminare di tutti i componenti – di cui è in grado di verificare le interferenze – nonché dei costi – di cui può fornire una stima immediata e precisa, applicando i costi unitari alle quantità necessarie, e rispetto ai quali consente quindi anche di verificare soluzioni economiche alternative; velocità nell’eseguire eventuali varianti, in relazione all’aggiornamento contestuale di tutte le tavole di progetto e delle relative quantità dei componenti, con conseguente riduzione del margine di errore e forte contenimento dei problemi in fase esecutiva; previsione di indicazioni attendibili al fine di consentire una gestione efficace dell’opera, una volta ultimata, in relazione agli spazi e alle prestazioni dell’edificio, il controllo dei costi necessari allo scopo e la pianificazione di lavori di manutenzione[6].
Sotto quest’ultimo profilo si fa oggi frequentemente riferimento anche al livello più avanzato di BIM, il c.d. BIMM (modelling & management), la prima metodologia globale di costruzione digitale, capace di realizzare un connubio tra la filiera dell’edilizia e l’industria del software basata su ambienti integrati nelle loro multidisciplinarietà e tra loro sinergici.
In sostanza, l’impiego del BIM potrebbe innalzare il livello qualitativo del progetto, consentendo un maggior dettaglio in tutti i suoi elementi e le sue fasi e garantendo la comunicazione dei dati del progetto senza perdita qualitativa; esso, inoltre, è in grado di favorire la collaborazione tra progettisti, l’interoperabilità dei software, l’integrazione tra i processi, la validità dei dati riferiti al manufatto in ogni momento del suo ciclo di vita, consentendo una realizzazione integrata della commessa, la riduzione dei tempi, la diminuzione dei margini di errore, un sensibile abbattimento dei costi.
Partendo da questa premessa, non stupisce che in molte nazioni extraeuropee, come Stati Uniti e Australia, ma anche nel nord Europa, in particolare con riguardo a Paesi Bassi, Norvegia, Danimarca, Finlandia, Gran Bretagna e Francia, la progettazione degli edifici mediante l’impiego del BIM sia uno standard acquisito, se non addirittura obbligatorio[7].
Al contrario, in Italia il ricorso al BIM costituisce ancora un fenomeno isolato, con la conseguenza che il nostro Paese rischia di perdere una preziosa occasione di rendere più efficiente il sistema degli appalti, ad un tempo colmando il divario tecnologico rispetto ad altri Stati stranieri e contenendo costi e tempi di realizzazione delle opere.
Le cause di questa ritrosia ad adottare una metodologia così promettente possono essere rintracciate, da una parte, in un sistema giuridico che ha appena mosso i primi passi che potrebbero portare all’implementazione normativa del BIM nel settore degli appalti, in particolare con riferimento al recepimento delle citate Direttive europee contenenti il riconoscimento del ruolo del BIM; dall’altra, in una mentalità restia al cambiamento, diffidente verso le novità e poco disponibile allo sforzo di aggiornamento che le nuove tecnologie richiedono.
Tuttavia, la necessità di recepire le Direttive europee sopra citate costituisce un’occasione per riconoscere il ruolo di questa nuova metodologia e modificare sensibilmente il settore degli appalti. Una riflessione sul tema si rende dunque necessaria, a partire dalle indicazioni contenute nelle Direttive europee e dal quadro normativo nazionale su cui esse andranno a incidere.
 
 
3. Il Building Information Modeling nelle Direttive europee del 2014.
Come anticipato in apertura, la Direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici e, parallelamente, la Direttiva 2014/25/UE sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, dedicano entrambi una norma, rispettivamente l’art. 22 e l’art. 40, alle Regole applicabili alle comunicazioni, il cui paragrafo 4 prevede che “per gli appalti pubblici di lavori e i concorsi di progettazione, gli Stati membri possono richiedere l’uso di strumenti elettronici specifici, quali gli strumenti di simulazione elettronica per le informazioni edilizie o strumenti analoghi”.
Tali norme, dunque, si limitano a indicare agli Stati membri la possibilità-opportunità di fare ricorso alle nuove strumentazioni e metodologie, senza tuttavia renderlo obbligatorio, nell’evidente intento di evitare discriminazioni a danno degli operatori economici che non dispongano del BIM, discriminazione scongiurata evitando di introdurre, allo stato, un vero e proprio obbligo di adozione di tale strumentazione.
L’applicabilità della disposizione al BIM, per quanto quest’ultimo non sia espressamente menzionato in quanto tale ma inserito tra gli strumenti di comunicazione, è piuttosto evidente. Se si può dedurre che il BIM sia senz’altro da intendersi come uno degli strumenti di cui l’impiego è consentito, in via interpretativa è possibile spingersi anche oltre: infatti, se la formulazione possibilista di cui agli artt. 22 e 40, entrambi al paragrafo 4, primo capoverso, è da attribuirsi alla volontà di tutelare la concorrenza, è altresì vero che una considerazione globale dell’impianto delle Direttive suggerisce la conclusione che l’adozione del BIM debba essere considerata con particolare favore.
Essa, infatti, si inserisce in un contesto ove la tecnologia è generalmente considerata mezzo di inclusione, e non di esclusione dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione: nei limiti già richiamati della non discriminazione e della concorrenza, infatti, nella disciplina europea il ricorso alle tecnologie costituisce la regola e non l’eccezione.
Nella premessa alle Direttive si legge che “si possono presentare casi eccezionali in cui le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero essere autorizzate a non usare mezzi di comunicazione elettronici qualora non usare mezzi di comunicazione elettronici sia necessario per tutelare la natura particolarmente sensibile delle informazioni. Occorre precisare che qualora l’uso di strumenti elettronici non comunemente disponibili potesse offrire il necessario livello di protezione, tali strumenti dovrebbero essere utilizzati” (considerando n. 54 e n. 65, rispettivamente delle Direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE)[8].
Del resto tale asserzione poggia sulla premessa che “I mezzi elettronici di informazione e comunicazione possono semplificare notevolmente la pubblicazione degli appalti e accrescere l’efficacia e la trasparenza delle procedure di appalto. Dovrebbero diventare la norma per la comunicazione e lo scambio di informazioni nel corso delle procedure di appalto in quanto aumentano enormemente le possibilità degli operatori economici di partecipare a procedure d’appalto nell’ambito del mercato interno” (considerando n. 52 e 63, rispettivamente delle Direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE)[9].
La tecnologia, infatti, è uno dei principali fattori di quello sviluppo che si vorrebbe perseguire allorché si afferma che gli appalti pubblici “svolgono un ruolo fondamentale nella strategia Europa 2020… in quanto costituiscono uno degli strumenti basati sul mercato necessari alla realizzazione di una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva garantendo contemporaneamente l’uso più efficiente possibile dei finanziamenti pubblici” e che “la ricerca e l’innovazione … sono uno dei principali motori della crescita futura e sono state poste al centro della strategia Europa 2020 per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva” (considerando nn. 2 e 47 e nn. 4 e 57 rispettivamente delle Direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE).
Per lo stesso criterio, dunque, l’esclusione del ricorso alla strumentazione tecnologica è limitato principalmente al caso di rischio di violazione della concorrenza: “non è opportuno prevedere l’obbligo di ricorrere a strumenti elettronici in tutte le fasi della procedura d’appalto pubblico se esso richiede strumenti specializzati o formati di file non comunemente disponibili e se le comunicazioni in questione possono essere trattate solo ricorrendo ad attrezzature specializzate per ufficio. In determinati casi, che dovrebbero essere elencati in modo esaustivo, non è pertanto opportuno obbligare le amministrazioni aggiudicatrici a richiedere l’uso di mezzi di comunicazione elettronici nella procedura di presentazione. La presente Direttiva prevede che in questi casi rientrino situazioni in cui è richiesto l’uso di attrezzature specializzate per ufficio non generalmente disponibili per le amministrazioni aggiudicatrici” (considerando n. 53 e n. 64, rispettivamente delle Direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE).
Nella stessa direzione si orientano molteplici norme relative a varie declinazioni dell’impiego di tecnologie finalizzate alla comunicazione.
Basti pensare, ad esempio, all’atteggiamento dimostrato con riguardo al tema della comunicazione elettronica, che presenta tratti di affinità con quello dell’impiego di strumentazione elettronica specifica. Anche per tale fattispecie si afferma la regola del ricorso alla strumentazione tecnologica, purché nei limiti in cui sia assicurata la concorrenza: gli enti aggiudicatori, infatti, “dovrebbero, fatta eccezione per talune situazioni particolari, usare mezzi di comunicazione elettronici che hanno carattere non discriminatorio, sono comunemente disponibili e compatibili con i prodotti TIC generalmente in uso e non limitano l’accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione”, mentre “il ricorso ad altri mezzi di comunicazione dovrebbe essere limitato agli elementi dell’offerta per i quali non sono richiesti mezzi di comunicazione elettronici” (commi 1 e 2 deimma 1 e 2 del . 53ettive si legge c purché nei limiti in cuisaia assicurata la concorenzaa della concorrenza,  considerando n. 53 e n. 64, rispettivamente delle Direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE).
In tale contesto, la stessa affermazione introduttiva del primo paragrafo, primo periodo, degli artt. 22 e 40, deve essere interpretata come l’affermazione della regola del ricorso alla strumentazione tecnologica: “gli Stati membri provvedono affinché tutte le comunicazioni e gli scambi di informazioni di cui alla presente Direttiva, in particolare la trasmissione in via elettronica, siano eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici in conformità con quanto disposto dal presente articolo”[10].
Se si considera che tale disposizione è collocata tra le Disposizioni generali delle due Direttive, rispettivamente ai Capi II e IV, i quali si aprono con gli artt. 18 e 36, dedicati ai Principi per l’aggiudicazione degli appalti, si trova conferma della valenza generale della previsione.
Al contempo, detta collocazione aiuta anche a comprendere la ratio principale degli artt. 22 e 40, vale a dire la volontà del legislatore comunitario di dettare i criteri di applicazione della suddetta regola, consistenti nel necessario rispetto dei principi di parità, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e concorrenza.
Nel paragrafo 1, comma 1, degli artt. 18 e 36 delle due Direttive, i principi generali sono infatti declinati statuendo che “Le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parità e in modo non discriminatorio e agiscono in maniera trasparente e proporzionata”, mentre nel comma 2 si aggiunge che “La concezione della procedura di appalto non ha l’intento di escludere quest’ultimo dall’ambito di applicazione della presente Direttiva né di limitare artificialmente la concorrenza. Si ritiene che la concorrenza sia limitata artificialmente laddove la concezione della procedura d’appalto sia effettuata con l’intento di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici”.
Il paragrafo 4 degli artt. 22 e 40 delle due Direttive deve dunque essere letto alla luce dei predetti principi.
Ed infatti, con questa disposizione il legislatore comunitario si preoccupa di tracciare dei limiti per “l’uso di strumenti elettronici specifici, quali gli strumenti di simulazione elettronica per le informazioni edilizie o strumenti analoghi”, in modo da assicurare che esso sia compatibile con i principi generali.
Sotto tale profilo occorre considerare, in particolare, che nei casi in cui è previsto l’uso di strumenti elettronici specifici, e nei limiti in cui il loro impiego non sia diffuso, il secondo periodo della norma prevede che le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori “offrono modalità alternative di accesso, come previsto al paragrafo 5, fino al momento in cui tali strumenti divengono generalmente disponibili ai sensi del paragrafo 1, primo comma, secondo periodo”.
Il paragrafo 5, infatti, prevede che “Le amministrazioni aggiudicatrici possono, se necessario, prevedere l’uso di strumenti e dispositivi che in genere non sono disponibili, purché le stesse offrano modalità alternative di accesso” degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione[11].
Tale necessità di compensare la possibilità di ricorso a strumentazione in genere non disponibile con modalità alternative di accesso cessa allorquando la diffusione degli strumenti o dei dispositivi sia diventata tale che il loro impiego non costituisca un’alterazione della libera concorrenza nel mercato. Il concetto di “disponibilità” sopra menzionato, stando al richiamo operato dalla norma, deve rinvenirsi tra le Regole applicabili alle comunicazioni di cui all’art. 22, paragrafo 1, primo comma, secondo periodo, ove si afferma che “gli strumenti e i dispositivi da utilizzare per comunicare per via elettronica, nonché le relative caratteristiche tecniche, hanno carattere non discriminatorio, sono comunemente disponibili e compatibili con i prodotti TIC generalmente in uso e non limitano l’accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione”.
Il legislatore comunitario sembra dunque essersi interrogato sull’eventualità che l’impiego di tecnologie altamente specialistiche determini una violazione di tre dei principi summenzionati, vale a dire i principi di parità, di non discriminazione e di concorrenza, che concernono tutti le possibilità di accesso delle imprese alle procedure di aggiudicazione. In teoria, infatti, quanto più la strumentazione impiegata diventa sofisticata, tanto più gli operatori economici potrebbero trovarsi in difficoltà nel farvi ricorso e potrebbe determinarsi una violazione dei principi summenzionati, i quali esigono che non siano creati ostacoli ingiustificati alla partecipazione degli operatori economici alle gare.
Tanto premesso in merito ai criteri astrattamente previsti a tutela della concorrenza, occorre ora chiedersi se la richiesta di avvalersi del BIM sia in grado di alterare concretamente la concorrenza, violando il principio della parità di trattamento e il divieto di discriminazione.
Di tale circostanza è lecito dubitare, giacché tale metodologia si va diffondendo progressivamente e la relativa strumentazione oggi non costituisce un prodotto inaccessibile, né quanto a costi, né quanto a competenze necessarie per il suo impiego. I dati dimostrano infatti che non sono tanto i costi dell’impiego del BIM ad aver svolto, almeno in Italia, una funzione deterrente al suo impiego, quanto probabilmente la difficoltà culturale di passare da un metodo di lavoro a un altro[12].
Il dato soggettivo, tuttavia, non rileva ai fini della norma perché si possa ritenere di essere in presenza di uno “strumento generalmente non disponibile”. Il parametro di riferimento, infatti, deve essere inteso in senso meramente oggettivo, quale difficoltà a reperire la strumentazione sul mercato, per la sua rarità o per il costo inaccessibile. Circostanze, queste, che nel caso del BIM non ricorrono.
In ogni caso, la stessa previsione di cui al paragrafo 4 degli artt. 22 e 40 delle due Direttive risponde all’obiezione di coloro che si oppongono all’impiego della tecnologia propria del BIM o di strumenti analoghi invocando una presunta violazione della concorrenza.
Essa, infatti, indicando la possibilità di fare ricorso a “strumenti elettronici specifici, quali gli strumenti di simulazione elettronica per le informazioni edilizie o strumenti analoghi”, dimostra innanzitutto di ritenere che l’impiego di siffatta strumentazione non sia aprioristicamente da considerare in contraddizione con i principi di parità e concorrenza, in quanto, se così non fosse, non avrebbe neppure previsto l’astratta possibilità di farvi ricorso.
In secondo luogo, stante che non vi è l’obbligo dell’impiego di tale strumentazione, ove vi sia anche solo il dubbio che essa sia “generalmente non disponibile”, la legittimità del suo utilizzo può essere garantita semplicemente lasciando aperta ai potenziali concorrenti la possibilità di accedere alla procedura di aggiudicazione anche attraverso vie alternative.
Fino a quando metodologie quali il BIM non costituiranno lo strumento diffuso in via maggioritaria, la previsione della loro alternatività rispetto ai metodi tradizionali costituirà comunque uno strumento adeguato a garantirne la legittimità, in quanto gli operatori economici non potranno lamentare di non poter accedere alle procedure di aggiudicazione degli appalti.
Se poi, alla prova dei fatti, proprio in occasione della partecipazione alle procedure di aggiudicazione, la progettazione BIM–based dimostrerà che le aspettative rispetto all’impiego di questo strumento erano fondate, è auspicabile che sia lo stesso mercato pubblico e privato a decretarne il definitivo affermarsi come strumento di uso comune: tale metodologia, infatti, dovrebbe da una parte favorire la Pubblica Amministrazione, consentendole di ottenere progetti qualitativamente migliori, con una forte riduzione dei margini di errore e conseguentemente delle varianti, e quindi un significativo abbreviamento dei tempi – circostanza che, dal punto di vista amministrativo, equivale a un incremento dell’efficienza dell’azione amministrativa – e dei costi di realizzazione – con un significativo abbattimento della spesa pubblica; dall’altra, l’impiego del BIM avvantaggerà le imprese che se ne doteranno, mettendole in grado di essere al contempo più competitive dal punto di vista qualitativo e più veloci, consentendo loro di partecipare a un maggior numero di gare e di gestire più commesse.
Sotto tale profilo, e a dispetto di quanto asserito dai suoi detrattori, si può ipotizzare che l’impiego del BIM possa giocare un ruolo importante proprio a favore della concorrenza, stante che esso potrebbe costituire un utile strumento per compensare, in termini di maggiore qualità del progetto e velocità di realizzazione, gli svantaggi e le difficoltà a competere sul mercato che spesso sono proprio le piccole e medie imprese a incontrare.
In tal senso, l’adozione di strumenti quali il BIM, lungi dal contraddire la volontà del legislatore comunitario, sembrerebbe proprio andare incontro all’indicazione della Direttiva di rivedere e aggiornare la normativa sugli appalti “in modo da accrescere l’efficienza della spesa pubblica, facilitando in particolare la partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) agli appalti pubblici e permettendo ai committenti di farne un miglior uso per sostenere il conseguimento di obiettivi condivisi a valenza sociale” (considerando n. 2 e n. 4, rispettivamente nelle Direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE).
 
 
4. Il quadro normativo e giurisprudenziale nazionale.
Come si è già anticipato a proposito dei fattori che hanno finora frenato la diffusione in Italia del BIM o di strumenti di simulazione elettronica analoghi, il quadro normativo nazionale attuale non prevede l’impiego di tale metodologia, anche se numerose sono le norme che si riferiscono ai sistemi informatici di negoziazione e di scelta del contraente, come pure all’utilizzo di documenti informatici.
Tra tutte, risulta interessante prendere in esame l’art. 77 del Codice dei contratti pubblici, rubricato come l’art. 22 della Direttiva del 2014, Regole applicabili alle comunicazioni: si tratta infatti di una norma emanata in base all’art. 42 della precedente Direttiva n. 2004/18/CE, abrogata dalla Direttiva del 2014/24/UE.
È proprio l’art. 77 che dovrebbe essere inciso dall’art. 22 della Direttiva europea. In effetti vi sono tra le due norme aspetti di analogia, ma anche notevoli differenze.
Sotto il primo profilo, infatti, l’art. 77 prevede che “Tutte le comunicazioni e tutti gli scambi di informazioni tra stazioni appaltanti e operatori economici possono avvenire, a scelta delle stazioni appaltanti, mediante posta, mediante fax, per via elettronica ai sensi dei commi 5 e 6, per telefono nei casi e alle condizioni di cui al comma 7, o mediante una combinazione di tali mezzi. Il mezzo o i mezzi di comunicazione prescelti devono essere indicati nel bando o, ove manchi il bando, nell’invito alla procedura” (comma 1). Inoltre, “il mezzo di comunicazione scelto deve essere comunemente disponibile, in modo da non limitare l’accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione” (comma 2).
I commi che seguono sono dedicati a tracciare le possibilità di utilizzare, nella presentazione delle offerte e delle domande di partecipazione alle procedure di gara, forme di comunicazione alternative a quelle tradizionali. I dettagli delle suddette previsioni non interessano in questa sede: ad esclusione del ribadito principio per cui “gli strumenti da utilizzare per comunicare per via elettronica, nonché le relative caratteristiche tecniche, devono essere di carattere non discriminatorio, comunemente disponibili al pubblico e compatibili con i prodotti della tecnologia dell’informazione e della comunicazione generalmente in uso” (comma 5), non si rinvengono altre disposizioni anticipatorie di quello che è divenuto, nella Direttiva del 2014, un richiamo al BIM o a tecnologie equivalenti.
Se dunque la norma dimostra la volontà di aprire a nuovi sistemi di scambio di informazioni, almeno inizialmente facoltativi, e comunque nel rispetto del principio di concorrenza, e se tale aspetto segna una continuità con quanto previsto dalla normativa europea, è evidente che le comunicazioni elettroniche cui fa riferimento la norma sono cosa ben diversa dall’uso di “strumenti elettronici specifici, quali gli strumenti di simulazione elettronica per le informazioni edilizie o strumenti analoghi”, in quanto sembrano alludere alla comunicazione di mere informazioni più che alla predisposizione di documenti dotati di contenuti progettuali.
Una conferma indiretta si può evincere dalla lettura dell’art. 253 del Codice dei contratti pubblici, contenente le Norme transitorie, il quale ha stabilito che ai fini dell’applicazione dell’art. 77, per un periodo transitorio di tre anni dalla data di entrata in vigore del Codice stesso, le stazioni appaltanti non avrebbero dovuto richiedere agli operatori economici l’utilizzo degli strumenti elettronici quale mezzo esclusivo di comunicazione, salvo nel caso di ricorso all’asta elettronica e di procedura di gara interamente gestita con sistemi telematici (comma 12). La possibilità di rendere esclusivi i mezzi di comunicazione dopo tre anni dall’entrata in vigore della disciplina può plausibilmente essere riferita a mere comunicazioni-informazioni e non alla comunicazione di contenuti progettuali: se così non fosse e si volesse invece interpretare la norma come estesa anche alla strumentazione del BIM o analoga, si arriverebbe alla poco plausibile conclusione che il legislatore italiano, pur non avendo introdotto una norma analoga agli artt. 22 e 40 delle Direttive europee, abbia addirittura consentito che le stazioni appaltanti rendessero cogente ed esclusiva – prima ancora della disciplina europea – una strumentazione che il legislatore comunitario ad oggi considera facoltativa. Circostanza che, infatti, non si è mai concretamente verificata.
Così, se nell’esame della disciplina comunitaria le norme relative alle comunicazioni elettroniche forniscono – in presenza della previsione relativa a “l’uso di strumenti elettronici specifici, quali gli strumenti di simulazione elettronica per le informazioni edilizie o strumenti analoghi” – una chiave interpretativa a dimostrazione del favor accordato all’impiego di strumentazione elettronica, la mancanza nell’ordinamento italiano di norme quali il paragrafo 4, comma 1, degli artt. 22 e 40, determinano serie difficoltà a vedere riconosciuto adeguatamente il ricorso al BIM.
Sul punto si rende senz’altro necessario colmare la lacuna normativa con un intervento positivo del legislatore, che potrebbe ora intervenire in relazione alla necessità di recepimento delle Direttive del 2014.
Tale recepimento dovrebbe essere favorito dalla forte continuità tra i richiamati principi comunitari e il quadro dei principi interni in materia di appalti, in particolare per quanto riguarda l’espressa previsione nell’ordinamento italiano dell’obbligo della parità di trattamento e di non discriminazione che sono alla radice della disciplina europea.
A tal proposito, stante che la tutela della concorrenza viene frequentemente invocata quale limite all’impiego della metodologia BIM, merita di essere ricordata l’interpretazione operata dalla Corte costituzionale nel corso degli anni con riguardo a tale concetto. La giurisprudenza della Corte, infatti, ha chiarito che la nozione di “concorrenza”, di cui al secondo comma, lett. e), dell’art. 117 Cost. – attributivo della materia alla competenza normativa statale in via esclusiva[13] – riflette quella operante in ambito comunitario[14].
Essa, pertanto, include da una parte interventi “di regolazione e ripristino di un equilibrio perduto”, di adozione sia di misure legislative di tutela in senso proprio, intese a contrastare gli atti e i comportamenti delle imprese che incidono negativamente sull’assetto concorrenziale dei mercati, sia di interventi mirati a ridurre gli squilibri attraverso la creazione delle condizioni per l’instaurazione di assetti concorrenziali (sentenze Corte Cost. 13.01.2004, n. 14; 1.02.2006, n. 29 e 27.07.2004, n. 272), sia ancora le misure legislative di promozione, volte ad eliminare limiti e vincoli alla libera esplicazione della capacità imprenditoriale e della competizione tra imprese (concorrenza “nel mercato”)[15], dall’altra la prefigurazione di procedure concorsuali di garanzia che assicurino la più ampia apertura del mercato a tutti gli operatori economici nel rispetto dei valori comunitari e costituzionali (concorrenza “per il mercato”) (ex plurimis, sentenze Corte Cost. 3.07.2013, n 209; 19.12.2012, n. 291; 20.07.2012, n. 200; 12.02.2010, n. 45)[16].
Alla concorrenza “per il mercato” e, dunque, all’ambito materiale della “tutela della concorrenza” la Corte ha in particolare ascritto la disciplina delle procedure di gara, la regolamentazione della qualificazione e selezione dei concorrenti, delle procedure di affidamento e dei criteri di aggiudicazione, le quali mirano a garantire che le medesime si svolgano nel rispetto delle regole concorrenziali e dei principi comunitari della libera circolazione delle merci, della libera prestazione dei servizi, della libertà di stabilimento (art. 3, paragrafo 1, lett. c) e g); art. 4, paragrafo 1, da 23 a 31 e da 39 a 60 del Trattato che istituisce la Comunità economica europea del 25 marzo 1957). In questa seconda accezione, attraverso la “tutela della concorrenza”, vengono perseguite finalità di ampliamento dell’area di libera scelta dei cittadini e delle imprese, queste ultime anche quali fruitrici, a loro volta, di beni e di servizi (sentenze Corte Cost. 19.12.2012, n. 299 e 23.11.2007, n. 401)[17].
Si tratta, in sostanza, di assicurare l’adozione di uniformi procedure di evidenza pubblica nella scelta del contraente, idonee a garantire, in particolare, il rispetto dei principi costituzionali di parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza (ex plurimis: sentenze Corte Cost. 09.03.2012, n. 52; 22.12.2011, n. 339; 10.06.2011, n. 184; 26.01.2013, n. 28; 22.12.2011, n. 339; 28.05.2010, n. 186; 6.11.2009, n. 283).
Sul piano interno, l’osservanza di tali principi costituisce, tra l’altro, attuazione delle stesse regole costituzionali di imparzialità e buon andamento che devono guidare l’azione della Pubblica Amministrazione ai sensi dell’art. 97 Cost.[18]. Parimenti, l’osservanza delle prescrizioni comunitarie ed interne in materia di evidenza pubblica garantisce il rispetto delle regole dell’efficacia e dell’efficienza dell’attività dei pubblici poteri: la selezione della migliore offerta assicura, infatti, la piena attuazione degli interessi pubblici in relazione al bene o al servizio oggetto dell’aggiudicazione  (sentenza Corte Cost. 23.11.2007, n. 401).
Ed infatti questi principi, valevoli per ogni attività amministrativa, sono richiamati specificamente dall’art. 2 del Codice dei contratti pubblici proprio allorché si preoccupa di determinare i Principi da rispettare nell’affidamento e nell’esecuzione degli appalti pubblici: in primis la qualità delle prestazioni e, a seguire, il rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, nonché di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità (comma 1)[19].
Tali criteri evidenziati dalla Corte costituzionale devono essere tenuti presenti nella valutazione dell’impatto dell’eventuale introduzione del BIM nel nostro sistema normativo interno.
In primo luogo, poiché la partecipazione delle imprese che utilizzano la nuova metodologia BIM based non impedisce né limita la partecipazione di altre imprese che operino secondo metodologie più tradizionali, non pare potersi fondatamente asserire che l’introduzione del BIM integri una violazione della concorrenza “per il mercato”.
Non risultano infatti contraddetti i principi di trasparenza, pubblicità, parità di trattamento, non discriminazione, dal momento che l’introduzione di una nuova metodologia o strumentazione non determina per ciò stesso il venir meno delle garanzie predisposte a tutela dei suddetti principi, offrendo caso mai l’opportunità, attraverso il ventilato maggior livello di precisione e di dettaglio, di eliminare o quantomeno ridurre quegli errori e “zone d’ombra” da cui spesso derivano varianti, lievitazioni dei costi e – quindi – mancanza di trasparenza e danno all’interesse pubblico.
A tal riguardo, non sembra si possa ritenere che i criteri segnati dalla Corte Costituzionale trovino nel BIM un ostacolo, quanto piuttosto un potenziale strumento di attuazione: migliorando il livello qualitativo del progetto e la tempistica delle opere realizzate, la nuova metodologia e strumentazione consentono all’Amministrazione una maggiore efficacia ed efficienza della sua azione, contribuendo dunque al buon andamento e all’economicità della stessa.
In secondo luogo, quanto alla concorrenza “nel mercato”, essa sarebbe caso mai violata proprio da una mancata considerazione delle potenzialità della progettazione BIM based, dal momento che essa significherebbe penalizzare la capacità imprenditoriale di parte del mondo produttivo, non permettendo agli operatori che sono in grado di farlo di competere sfruttando le potenzialità che derivano loro dall’innovazione tecnologica e così perpetuando una disparità di trattamento a contrario. La valorizzazione delle potenzialità offerte dalle nuove tecnologie costituisce, di fatto, uno strumento capace di attuare la tanto auspicata parità di trattamento, consentendo un accesso competitivo alle procedure di aggiudicazione anche per quelle realtà imprenditoriali medio-piccole che caratterizzano il nostro sistema produttivo e che, pur essendo meno strutturate delle grandi imprese, hanno investito in aggiornamento, tecnologia e innovazione.
Tale atteggiamento costituisce la forma più appropriata di attuazione dell’art. 2 del Codice dei contratti pubblici secondo cui, “nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici”, è doveroso “favorire l’accesso delle piccole e medie imprese”, in particolare adottando criteri di partecipazione alle gare tali da non escluderle (comma 1 bis), ma anzi consentendo loro l’accesso anche alla “realizzazione delle grandi infrastrutture… nonché delle connesse opere integrative o compensative” (comma 1 ter).
 
 
5. Attuazione delle Direttive europee e riforma degli appalti. Un’occasione per introdurre il BIM.
Quanto esposto nei precedenti paragrafi consente di concludere che il recepimento delle Direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE costituisca una preziosa occasione per introdurre ufficialmente nel nostro ordinamento la possibilità di fare ricorso al BIM.
La previsione di cui al paragrafo 4 degli artt. 22 e 40 delle Direttive fornisce in tal senso un presupposto importante e al contempo sufficientemente elastico da consentire di formulare un’eventuale norma sugli strumenti di simulazione elettronica in modo da adeguarsi sia alla situazione italiana attuale, sia da stimolarne gli sviluppi futuri.
In tal senso occorre salutare con favore il dettato del disegno di legge attualmente in discussione per la delega al Governo finalizzata all’attuazione di tali Direttive, il quale contiene, tra i principi e criteri direttivi generali, la necessità di “valorizzazione della fase progettuale negli appalti pubblici e nei contratti di concessione di lavori, promuovendo la qualità architettonica e tecnico-funzionale, anche attraverso lo strumento dei concorsi di progettazione e il progressivo uso di metodi e strumenti elettronici specifici, quali quelli di modellazione elettronica e informativa per l’edilizia e le infrastrutture, limitando radicalmente il ricorso all’appalto integrato, tenendo conto in particolare del contenuto innovativo o tecnologico delle opere oggetto dell’appalto o della concessione in rapporto al valore complessivo dei lavori e prevedendo di norma la messa a gara del progetto esecutivo” (art. 1, comma 1, lett. oo)).
Il riferimento al BIM è dunque espresso, per quanto non se ne preveda ancora l’impiego obbligatorio, bensì – come è dato evincere dal termine “progressivo” – solo facoltativo, almeno nella fase iniziale.
È agile comprendere le ragioni di tale prudenza, certamente indotta dalla preoccupazione di non sollevare un problema di concorrenza, come pure dalla realistica constatazione dell’arretratezza della situazione italiana dal punto di vista dell’adozione di siffatta metodologia, arretratezza riscontrabile, peraltro, sia nella Pubblica amministrazione, sia nel mondo dei professionisti e delle imprese.
Tuttavia sarebbe indispensabile che, in sede di stesura del decreto delegato, fossero indicati tempi precisi per l’introduzione del BIM, onde evitare che residuino dubbi sulla legittimità del suo impiego o che il ricorso a quest’ultimo sfumi in un generico suggerimento che resterebbe presumibilmente ignorato dalla gran parte degli operatori. Così, se può risultare condivisibile un’iniziale facoltatività dell’uso di tale metodologia, in linea con quanto previsto dal paragrafo 4 dell’art. 22 e 40 delle Direttive, consentendo così alle stazioni appaltanti di scegliere discrezionalmente, di volta in volta, a seconda dell’oggetto e delle caratteristiche dell’appalto, il tasso di premialità da attribuire alla progettazione BIM-based, è auspicabile che nel giro di qualche anno l’impiego di quest’ultima diventi gradualmente obbligatorio, per lo meno per gli appalti pubblici, soprattutto se di valore superiore alla soglia comunitaria.
Se si riconosce nel BIM – o nella sua versione più avanzata, BIMM – un fattore di cambiamento metodologico in grado di modificare radicalmente tutti i processi dedicati a realizzare e gestire gli edifici e le opere civili, il legislatore non potrà infatti rinunciare a guidarne l’introduzione lasciandola alla spontanea iniziativa della Pubblica Amministrazione e delle imprese.
Solo attraverso una politica normativa stringente, che valorizzi il ruolo della modellazione elettronica mediante la previsione della sua graduale obbligatorietà almeno con riguardo a una parte significativa degli appalti pubblici, l’introduzione del BIM potrà costituire non una mera evoluzione tecnologica, bensì un fattore determinante della ripresa del settore e di risanamento di parte significativa del debito pubblico riconducibile a una cattiva gestione degli appalti.
La previsione normativa che sarà adottata dal decreto delegato e la successiva regolamentazione attuativa dovranno dunque stabilire con puntualità le fasi di introduzione di tale metodologia negli appalti pubblici, indicando anche gli standard (BIM Guides e Capitolati di gara tipo) da rispettare affinché non vi sia un ricorso solo formale al BIM, ma un suo impiego secondo l’ampiezza delle sue potenzialità effettive.
Sarà poi necessario che la normativa fornisca indicazioni chiarificatrici su alcuni aspetti ad oggi non precisati, come la disciplina applicabile al trattamento dei dati sotto il profilo della riservatezza, della rintracciabilità e della responsabilità, quella relativa alla validazione digitale e al controllo digitale dei progetti, alla contrattualistica relativa e via dicendo.
Per individuare gli ambiti in cui può trovare posto la disciplina del BIM, un utile punto di partenza può essere rinvenuto già nella legge delega, il cui art. 1, comma 1, indica diversi obiettivi rispetto ai quali l’introduzione della modellazione elettronica risulta decisamente funzionale e per raggiungere i quali, dunque, sarebbe utile che il decreto delegato considerasse il ruolo che potrebbe essere rivestito dal BIM.
In particolare, per quanto riguarda la Pubblica Amministrazione, la legge delega contiene già una nutrita serie di norme finalizzate a migliorare il sistema degli appalti pubblici sotto il profilo dell’efficienza, misurata sia dal punto di vista dell’incremento qualitativo delle opere realizzate, sia in relazione alla diminuzione dei tempi e dei costi: sono così previste misure di razionalizzazione della spesa pubblica, il ricorso alla digitalizzazione delle procedure di affidamento degli appalti e la loro revisione per ridurre i costi, contenere i tempi, limitare al massimo il ricorso a varianti, migliorare il rapporto qualità/prezzo[20].
Il decreto delegato potrebbe dunque essere l’occasione per additare il ricorso alla metodologia BIM come funzionale ad un più efficace perseguimento delle varie declinazioni dell’interesse pubblico ora ricordate, in quanto in grado di innalzare il livello qualitativo della progettazione, di effettuare economie in termini di tempo, di limitare gli errori nella realizzazione delle opere e la conseguente necessità di ricorrere a varianti, con positive ricadute consistenti nella riduzione degli oneri gravanti sulla finanza pubblica. La valorizzazione normativa delle potenzialità del BIM fonderà di conseguenza la legittimità della sua introduzione nel sistema degli appalti pubblici in termini dapprima facoltativi e poi, nel giro di pochi anni, obbligatori.
Il riconoscimento di metodologie e tecnologie quali il BIM, dunque, oltre ad attuare le Direttive comunitarie del 2014, risulta anche coerente con il dettato complessivo della legge delega e incontra solo un duplice ordine di limiti imposto da quest’ultima in ossequio tanto all’ordinamento comunitario, quanto a quello nazionale e di cui si è già parlato: da una parte, il rispetto dei principi di trasparenza e pubblicità[21]; dall’altra, l’obbligo di garantire la massima partecipazione degli operatori economici e, quindi, la concorrenzialità[22].
Quanto al mondo delle imprese e, quindi, delle realtà produttive del Paese, in occasione della revisione del sistema di qualificazione degli operatori economici previsto dalla legge delega, esse saranno significativamente incentivate ad adottare la tecnologia di simulazione elettronica se il decreto delegato darà attuazione al disposto di cui all’attuale lett. uu), valorizzando adeguatamente quelle di esse che si doteranno del BIM mediante l’istituzione del sistema premiale di cui alla norma, basato sulle competenze, nonché sul parametro oggettivo della capacità di rispettare tempi e costi previsti[23]. Sarebbe inoltre di indubbia utilità introdurre delle misure fiscali volte ad incentivare l’acquisizione da parte di imprese e professionisti della tecnologia necessaria ad operare con il BIM.
Tale circostanza realizzerà un duplice interesse: quello particolare del mondo delle imprese – in ogni caso con inevitabili ricadute positive sulla collettività, in termini di produttività e occupazione – in quanto incentiverà lo sviluppo della loro capacità di innovazione e, conseguentemente, della loro capacità di rendersi concorrenziali in un contesto, quello europeo e non, dove l’impiego di un nuovo modus operandi è già ampiamente diffuso; quello generale allo sviluppo delle realtà produttive e, in particolare, della piccola e media impresa che, attraverso una particolare specializzazione tecnologica e la facilitazione di scambi collaborativi con altre imprese e professionalità, potrebbe colmare il divario con molte realtà maggiormente strutturate.
Quest’ultima considerazione consente di ribadire un’ultima volta che l’introduzione del BIM non si configura come anticoncorrenziale ma, al contrario, come strumento di capacità competitiva per le aziende italiane sul mercato internazionale; viceversa, non riconoscere il valore di chi applica tale nuova metodologia potrebbe integrare gli estremi della discriminazione di imprese e professionisti che siano all’avanguardia.
Il riferimento alla tutela della concorrenza per limitare il ricorso al BIM, dunque, rimane un argomento delicato e troppo spesso funzionale non al perseguimento del pubblico interesse, bensì al mantenimento di una situazione di arretratezza funzionale solo a interessi corporativistici contrari al cambiamento e all’ammodernamento sia della Pubblica Amministrazione, sia del mondo delle imprese.
Sotto quest’ultimo profilo, sarà determinante il fatto di perseguire una crescente consapevolezza della rilevanza dell’impiego della metodologia in oggetto, onde superare le ritrosie che ad oggi costituiscono il vero ostacolo alla diffusione del BIM.
In particolare, sarebbe opportuno intervenire sulla formazione degli operatori del settore, sia inserendo nei piani di studio universitari i necessari approfondimenti del tema, sia predisponendo un piano di aggiornamento su scala nazionale che supporti le Pubbliche Amministrazioni nell’utilizzo di tale metodologia, creando al loro interno le competenze necessarie. I costi necessari in tal senso, lungi dall’essere una semplice voce passiva, porteranno su lungo periodo a un modus operandi che consentirà notevoli riduzioni della spesa pubblica. Sarebbe infine utile in tal senso che l’Amministrazione individuasse dei casi pilota cui applicare la metodologia BIM, assumendoli quali esemplificativi dell’efficacia di tale processo.

Note

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1.    Breve excursus normativo

2. I “settori speciali” acqua, energia, trasporti, servizi postali tra direttive e recepimento nel nuovo codice.

3. Punti fermi nella direttiva 2014/25/UE

3.1 Sulla nozione di attività esposte alla concorrenza

3.2 Segue: energia

3.3 Segue: settore idrico

3.4 Segue: ricerca di gas e petrolio

3.5 Segue: settore dei trasporti

3.7 Organizzazione di gruppi economici e di imprese collegate

3.8 I servizi di pubblica utilità nelle relazioni con Paesi terzi

4. I principi comuni dei settori speciali nel nuovo codice

4.1 Ipotesi normativa

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Abstract
Il presente studio si prefigge di analizzare le modalità con cui nel tempo i Livelli essenziali di assistenza (LEA) sono stati modificati in considerazione dell’evoluzione tecnica e scientifica che caratterizza la scienza medica; si vuole in particolare indagare se il legislatore abbia colto l’urgente necessità di aggiornamento dei LEA che inevitabilmente è connessa con la più generale della tutela del diritto alla salute, di cui anche i LEA fanno parte.
Il contributo analizza in particolare l’istituzione della Commissione per l’aggiornamento del Livelli essenziali di assistenza (LEA) e la promozione dell’appropriatezza di essi nel Servizio sanitario nazionale ad opera della legge n. 208 del 2015 (c.d legge di stabilità).
 
The article aims to analyze how the essential levels of care have been changed over time considering the evolution of science and technology; in particular the article analyse whether the legislature took the urgent need to update the essential levels of care inevitably connected with the more general protection of the right to health.
The article focus on the establishment of the Commission for updating the essential levels of care and the promotion of the appropriateness of them in the National Health Service by the law n. 208/2015.
 
SOMMARIO 1. L’evoluzione dei Lea a partire dalla legge istitutiva del Servizio sanitario nazionale: cenni introduttivi. – 2. L’aggiornamento dei LEA: l’istituzione di una prima Commissione. – 3. La Commissione nazionale per l’aggiornamento dei LEA e la promozione dell’appropriatezza nel Servizio sanitario nazionale nella legge di stabilità 2016. – 4. Osservazioni conclusive.
 
 
1.L’evoluzione dei LEA a partire dalla legge istitutiva del Servizio sanitario nazionale: cenni introduttivi.
 
Il presente studio si prefigge di analizzare le modalità con cui nel tempo i Livelli essenziali di assistenza (LEA)[1] sono stati modificati in considerazione dell’evoluzione tecnica e scientifica che caratterizza la scienza medica; si vuole in particolare indagare se il legislatore abbia colto l’urgente necessità di aggiornamento dei LEA che inevitabilmente è connessa con la più generale della tutela del diritto alla salute, di cui anche i LEA fanno parte.
I LEA, infatti, hanno rivestito da sempre un ruolo centrale per la più ampia tutela del diritto alla salute[2], dal momento che, come avremo modo di analizzare, spetta al Servizio sanitario nazionale il compito di “garantire, attraverso risorse pubbliche reperite nel rispetto del principio della solidarietà fra classi sociali, i livelli essenziali ed uniformi di assistenza, i quali rappresentano le garanzie che il sistema si impegna ad assicurare in condizioni di uniformità su tutto il territorio nazionale e all’intera collettività di individui”[3].
L’importanza dei LEA emerge chiaramente già dall’istituzione del Servizio sanitario nazionale ad opera della l. 833/1978[4], che all’art. 3 prevedeva che “la legge dello Stato, in sede di approvazione del piano sanitario nazionale di cui all’articolo 53, fissa i livelli delle prestazioni sanitarie che devono essere, comunque, garantite a tutti i cittadini”.
L’art. 53 prevede che “le linee generali di indirizzo e le modalità di svolgimento delle attività istituzionali del Servizio sanitario nazionale sono stabilite con il piano sanitario nazionale” e che “il piano sanitario nazionale viene predisposto dal Governo su proposta del Ministro della sanità, sentito il Consiglio sanitario nazionale”; il piano sanitario nazionale viene, successivamente, sottoposto dal Governo al Parlamento “ai fini della sua approvazione con atto non legislativo”.
La dottrina giuridica ha evidenziato che le disposizioni contenute nella l 833/1978 “pur non precisando se i livelli fossero «minimi» o «essenziali» … sanciscono chiaramente l’«indisponibilità» di taluni interventi, riassunta nell’espressione «comunque»”[5].
A partire dalla previsione istitutiva dei livelli delle prestazioni sanitarie la necessità di giungere ad una definizione di detti livelli[6] viene successivamente ripresa nella l. 23 ottobre 1992, n. 421, che attribuisce “Delega al Governo per la razionalizzazione e la revisione delle discipline in materia di sanità, di pubblico impiego, di previdenza e di finanza territoriale”, che all’art. 1 comma 1, leggera g) stabilisce che si debbano “definire princìpi relativi ai livelli di assistenza sanitaria uniformi e obbligatori, tenuto conto della peculiarità della categoria di assistiti di cui all’articolo 37 della legge 23 dicembre 1978, n. 833, espressi per le attività rivolte agli individui in termini di prestazioni, stabilendo comunque l’individuazione della soglia minima di riferimento, da garantire a tutti i cittadini, e il parametro capitario di finanziamento da assicurare alle regioni e alle province autonome per l’organizzazione di detta assistenza, in coerenza con le risorse stabilite dalla legge finanziaria”.
In attuazione di ciò il d. lgs. 502 del 30 dicembre 1992[7], in tema di “Riordino della disciplina in materia sanitaria a norma dell’art. 1 della l. 23 ottobre 1992, n. 421”, all’art. 1, comma 1 stabilisce che “gli obiettivi fondamentali di prevenzione, cura e riabilitazione e le linee generali di indirizzo del Servizio sanitario nazionale nonchè i livelli di assistenza da assicurare in condizioni di uniformità sul territorio nazionale sono stabiliti con il Piano sanitario nazionale, nel rispetto degli obiettivi della programmazione socio-economica nazionale e di tutela della salute individuati a livello internazionale ed in coerenza con l’entità del finanziamento assicurato al Servizio sanitario nazionale”.
La relazione di accompagnamento al decreto precisava che i livelli di assistenza dovessero essere intesi quali “obiettivi che il Servizio sanitario nazionale assume di conseguire a specificazione di specifiche quote di bisogno sanitario, mediante un insieme di attività e prestazioni da porre in essere nell’ambito della quota capitaria di finanziamento”.
Il concetto di livello uniforme, che il d. lgs. 502/1992 introduce, non perviene solo ad individuare “semplicemente una soglia standard, tecnicamente raggiungibile e soprattutto garantibile grazie ed una determinata dotazione di risorse finanziarie e di struttura organizzativa, bensì esprimerebbe uno strumento per conseguire obiettivi di uguaglianza, bensì esprimerebbe uno strumento per conseguire obiettivi di uguaglianza sostanziale, e dunque per rimuovere situazioni di impedimento all’esercizio dei diritti in generale”[8].   
Successivamente il d. lgs. del 19 giugno 1999, n. 229 sostituisce l’art. 1 comma 1, prevedendo che “la tutela della salute come diritto fondamentale dell’individuo ed interesse della collettività è garantita, nel rispetto della dignità e della libertà della persona umana, attraverso il Servizio sanitario nazionale, quale complesso delle funzioni e delle attività assistenziali dei Servizi sanitari regionali e delle altre funzioni e attività svolte dagli enti ed istituzioni di rilievo nazionale”.
Al successivo comma 2 viene sancito che il Servizio sanitario nazionale assicura “i livelli essenziali e uniformi di assistenza definiti dal Piano sanitario nazionale nel rispetto dei princìpi della dignità della persona umana, del bisogno di salute, dell’equità nell’accesso all’assistenza, della qualità delle cure e della loro appropriatezza riguardo alle specifiche esigenze, nonchè dell’economicità nell’impiego delle risorse”.
Va altresì rilevato che il d. lgs. 229/1999 introduce due fondamentali novità, anzitutto appare rilevante osservare che “il concetto di livello di assistenza viene ancorato ad alcuni princìpi guida e, attraverso l’intersezione del piano etico, di quello clinico e di quello operativo, si recuperano quelli che sono ritenuti i valori di fondo del Servizio sanitario nazionale”[9]; infatti esso introduce innovazioni che “si propongono di definire un insieme di regole in grado di conciliare il recupero dei princìpi ispiratori dei sistemi sanitari di tipo universalistico con le esigenze di razionalizzazione nell’impiego delle risorse”[10].
Possiamo rilevare come l’evoluzione della normativa in tema di LEA si traduce nella ricerca di “un equilibrio tra tre diversi valori: universalità, globalità e qualità. Ad una linea politica degli anni 70 che mirava innanzitutto ad incrementare l’universalità, spesso a scapito della qualità, ne è subentrata un’altra, negli anni 90, che pur volendo mantenere un elevato grado di universalità, ha cercato di aumentarne la qualità”[11].
Il d. l. 18 settembre 2001, n. 347 all’art. 6 specifica che i LEA sono definiti “con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri su proposta del Ministro della salute di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, d’intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano”.
Attualmente, a seguito delle modifiche apportate, il d. lgs. 502/1999 prevede che la tutela della salute è garantita “attraverso il Servizio sanitario nazionale, quale complesso delle funzioni e delle attività assistenziali dei Servizi sanitari regionali e delle altre funzioni e attività svolte dagli enti e istituzioni di rilievo nazionale, nell’ambito dei conferimenti previsti dal decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112, nonché delle funzioni conservate allo Stato dal medesimo decreto”.
Il comma 2 sancisce che “il Servizio sanitario nazionale assicura, attraverso le risorse finanziarie pubbliche individuate ai sensi del comma 3 e in coerenza con i principi e gli obiettivi indicati dagli articoli 1 e 2 della legge 23 dicembre 1978, n. 833, i livelli essenziali e uniformi di assistenza definiti dal Piano sanitario nazionale nel rispetto dei principi della dignità della persona umana, del bisogno di salute, dell’equità nell’accesso all’assistenza, della qualità delle cure e della loro appropriatezza riguardo alle specifiche esigenze, nonché dell’economicità nell’impiego delle risorse”, ed il successivo comma 3 specifica che “l’individuazione dei livelli essenziali e uniformi di assistenza assicurati dal Servizio sanitario nazionale, per il periodo di validità del Piano sanitario nazionale, è effettuata contestualmente all’individuazione delle risorse finanziarie destinate al Servizio sanitario nazionale, nel rispetto delle compatibilità finanziarie definite per l’intero sistema di finanza pubblica nel Documento di programmazione economico-finanziaria”[12].
In questo quadro di riferimento assume un ruolo fondamentale l’individuazione dei LEA cui è pervenuto l’Accordo del 22 novembre 2001 tra Governo, Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano “sui livelli essenziali di assistenza sanitaria ai sensi dell’art. 1 del D. Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, e successive modificazioni”, successivamente approvato con Decreto del Presidente del Consiglio dei ministri il 29 novembre 2001[13] che ha definito i livelli essenziali di assistenza nel settore della salute[14] che “ha subito nel tempo soltanto modifiche marginali”[15], e che è a tutt’oggi vigente.
 
 
2. L’aggiornamento dei LEA: l’istituzione di una prima Commissione.
 
Il quadro sopra descritto ha evidenziato come l’attenzione del legislatore per i LEA si sia primariamente concentrata sulla necessità di giungere ad una loro identificazione e specificazione giuridica lungo un percorso che si sviluppa in una sequenza di momenti fondamentali in cui vengono coinvolte le realtà regionali, provinciali e nazionali, infatti “se i Lea costituiscono il nucleo essenziale del diritto alla salute la garanzia della loro effettività non può essere affidata nel nostro ordinamento plurale e policentrico ad un solo livello si governo, ma all’intervento coordianto delle istituzioni ed amministrazioni operanti a tutti i livelli di governo”[16].
Partendo da questa ricognizione della normativa di riferimento, si vuole ora porre particolare attenzione non alle modalità di individuazione e specificazione dei LEA[17] quanto agli interventi normativi successivi finalizzati a definire modalità di revisione e di aggiornamento dei LEA stessi.
In questo senso, va evidenziato come nel 2002, a breve distanza della emanazione del Decreto del Presidente del Consiglio dei ministri del 29 novembre 2001 che perveniva alla definizione dei LEA, il d. l. del 15 aprile 2002, n. 63, convertito con modificazioni dalla l. 15 giugno 2002, n. 112, abbia previsto l’istituzione di una Commissione per “le attività di valutazione, in relazione alle risorse definite, dei fattori scientifici, tecnologici ed economici relativi alla definizione e all’aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza e delle prestazioni in essi contenute”[18].
Tale Commissione era nominata e presieduta dal Ministro della salute e composta da quattordici esperti, e relativi supplenti, di cui: un membro nominato dal Ministro dell’economia e delle finanze e sette titolari e altrettanti supplenti designati dalla Conferenza dei presidenti delle regioni e delle province autonome di Trento e di Bolzano, la Commissione dura in carica tre anni; la commissione poteva articolarsi in sottocommissioni potendo confermando una sola volta i componenti[19].
Il medesimo d. l. 63/2002 prevedeva che alle riunioni della Commissione partecipassero il direttore della competente direzione generale del Ministero della salute, presso la quale è incardinata la segreteria dell’organo collegiale, e il direttore dell’Agenzia per i servizi sanitari regionali. Su richiesta della maggioranza dei componenti, alle riunioni della commissione possono essere invitati anche esperti esterni che possano fornire proprie specifiche valutazioni in merito alle materie di volta in volta trattate.
Le delibere della Commissione sono attuate con un decreto di natura non regolamentare del Ministro della salute, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, che deve anche essere trasmesso alla Corte dei conti.
Successivamente all’istituzione della Commissione Il Decreto del Presidente della Repubblica del 23 maggio 2003 relativo alla approvazione del “Piano sanitario nazionale 2003-2005”[20] al punto 2.1 dell’allegato contente il testo del Piano, inerente “attuare, monitorare ed aggiornare l’accordo sui livelli essenziali ed appropriati di assistenza e ridurre le liste di attesa”, ricorda che “l’accordo del 22 novembre 2001 prevede, inoltre, la costituzione di un organismo nazionale ad hoc, cui affidare l’aggiornamento delle prestazioni erogate sotto il profilo tecnico-scientifico, valutando periodicamente quelle da mantenere, escludere o includere ex novo, senza alterarne il profilo economico finanziario. Con la legge 15 giugno 2002, n. 112, tale organismo è stato individuato ed istituito quale Commissione (C-LEA), per le attività di valutazione in relazione alle risorse definite, dei fattori scientifici, tecnologici ed economici relativi alla definizione ed aggiornamento dei LEA e delle prestazioni in esso contenute”; nonché che “la Commissione nazionale per la definizione e l’aggiornamento dei LEA (C-LEA), garantisce, a parità di risorse impiegate, che siano effettuati gli indispensabili interventi di manutenzione degli elenchi delle prestazioni ricomprese nei LEA, proponendone l’introduzione, la sostituzione o la cancellazione, con le procedure previste dalla normativa vigente”.
La cd. legge finanziaria 2005, approvata con l. 30 dicembre 2004, al comma 169 fa riferimento alla Commissione nazionale per la definizione e l’aggiornamento dei LEA stabilendo che delle competenze della Commissione deve avvalersi il Ministero della salute per fissare “gli standard qualitativi, strutturali, tecnologici, di processo e possibilmente di esito, e quantitativi di cui ai livelli essenziali di assistenza, sentita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano”[21].
Anche il successivo “Piano sanitario nazionale 2006-2008”[22], approvato con Decreto del Presidente della Repubblica del 7 aprile 2006, al punto 2.3 dell’allegato contenente il Piano, inerente “I diritti dei cittadini: la centralità dei LEA”, richiama il ruolo della Commissione, affermando che “il compito di aggiornare progressivamente l’insieme dei servizi e delle prestazioni erogabili alla luce dei fattori scientifici, tecnologici ed economici ed in relazione alle risorse definite, è stato affidato alla Commissione nazionale per la definizione e l’aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza”.
Viene poi specificato che, nel corso dei suoi lavori, la Commissione nazionale per la definizione e l’aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza “ha delineato un percorso metodologico che indaga sulla effettiva pertinenza, rilevanza, efficacia, equità e compatibilità economica delle attività e delle prestazioni incluse o da includere nei livelli”. Evidenziando come la Commissione nazionale per la definizione e l’aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza ha individuato “principi e criteri utili a specificare l’effettivo contenuto dei livelli di assistenza garantiti ai cittadini, soprattutto nei settori in cui il D.P.C.M. riporta definizioni eccessivamente generiche o lacunose. L’esito di questo lavoro consentirà, da un lato, di individuare con più chiarezza l’esatta portata del diritto attribuito ai cittadini e, dall’altro, di meglio delineare i confini delle aree di competenza dello Stato e delle Regioni”.
I lavori che la stessa Commissione ha predisposto nell’anno 2005 per giungere ad un aggiornamento del LEA, vengono successivamente ripresi nel Decreto del Presidente del Consiglio dei ministri del 5 marzo 2007 che modifica il Decreto del Presidente del Consiglio dei ministri del 29 novembre 2001, recante: «Definizione dei livelli essenziali di assistenza»[23].
Nel 2007 il Decreto del Presidente della Repubblica del 14 maggio 2007, n. 86 recante “Regolamento per il riordino degli organismi operanti presso il Ministero della salute, a norma dell’articolo 29 del D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla L. 4 agosto 2006, n. 248”, stabilisce all’art. 9 che la durata della Commissione nazionale per la definizione e l’aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza sia prorogata di tre anni “decorrenti dalla data di entrata in vigore del presente decreto”[24]. E nel 2010, il Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 20 ottobre, in tema di “Proroga degli organismi collegiali del Ministero della salute”, perviene all’ulteriore proroga per un biennio della Commissione nazionale per la definizione e l’aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza.
Successivamente ai sensi dell’art. 2, comma 1, lettera a) del D.P.R. 28 marzo 2013, n. 44, le funzioni esercitate dalla Commissione nazionale per la definizione e l’aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza sono trasferite ad un unico organo collegiale, denominato “Comitato tecnico sanitario” che esercita anche le funzioni di altri organi collegiali e organismi e cioè della Consulta tecnica permanente per il sistema trasfusionale[25]; della Commissione nazionale per la ricerca sanitaria[26]; del Comitato di valutazione dei progetti di ricerca sanitaria presentati dai ricercatori di età inferiore a quaranta anni[27]; della Commissione per il rilascio delle licenze per la pubblicità sanitaria[28]; della Commissione unica sui dispositivi medici[29]; della Commissione interministeriale di valutazione in materia di biotecnologie[30]; della Commissione per la vigilanza ed il controllo sul doping e per la tutela della salute nelle attività sportive[31]; dell’Osservatorio nazionale sullo stato di attuazione dei programmi di adeguamento degli ospedali e sul funzionamento dei meccanismi di controllo a livello regionale e aziendale[32], della Commissione nazionale per la lotta contro l’AIDS[33]; della Consulta del volontariato per la lotta contro l’AIDS[34]; del Comitato per l’indirizzo e la valutazione delle politiche attive e per il coordinamento nazionale delle attività di vigilanza in materia di salute e sicurezza sul lavoro[35]; nonchè della Commissione nazionale per lo studio delle tematiche connesse all’attuazione dei principi contenuti nella legge 15 marzo 2010, n. 38, recante disposizioni per garantire l’accesso alle cure palliative e alla terapia del dolore[36].
 Le previsioni contenute nel Decreto del Presidente della Repubblica del 2013 pervengono ad una nuova configurazione della Commissione nazionale per la definizione e l’aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza che viene successivamente modificata dalla l. 208 del 2015, cd. legge di stabilità 2016.
 
 
3. La Commissione nazionale per l’aggiornamento dei LEA e la promozione dell’appropriatezza di essi nel Servizio sanitario nazionale nella legge di stabilità 2016.
 
La necessità di prevedere modalità di aggiornamento del LEA trova nuova e specifica attenzione da parte del legislatore nella l. 208 del 2015, cd. legge di stabilità 2016, che prevede che si debba urgentemente pervenire, cioè entro 60 giorni dall’entrata in vigore delle legge di stabilità 2016 stessa, all’aggiornamento dei LEA attraverso l’aggiornamento della D.P.C.M. del 29 novembre 2001, recante “Definizione dei livelli essenziali di assistenza”.
Nello specifico, la legge di stabilità 2016 prevede anche che la definizione e l’aggiornamento dei LEA sia effettuata con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri su proposta del Ministro della salute, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, d’intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano e previo parere delle competenti Commissioni parlamentari[37].
La legge 208 del 2015, prevede altresì all’art. 1, comma 556 che sia istituito presso il Ministero della salute una “Commissione nazionale per l’aggiornamento dei LEA e la promozione dell’appropriatezza nel Servizio sanitario nazionale” al fine di “garantire l’efficacia e l’appropriatezza clinica e organizzativa delle prestazioni erogate dal Servizio sanitario nazionale nell’ambito dei LEA, anche in relazione all’evoluzione scientifica e tecnologica”. La Commissione dura in carica tre anni.
Tale Commissione è nominata e presieduta dal Ministro della salute ed è composta dal direttore della Direzione generale della programmazione sanitaria del Ministero della salute e da quindici esperti qualificati – ed altrettanti supplenti – di cui: quattro designati dal Ministro della salute, uno dall’Istituto superiore di sanità (ISS), uno dall’AGENAS, uno dall’Agenzia italiana del farmaco (AIFA), uno dal Ministero dell’economia e delle finanze e sette dalla Conferenza delle regioni e delle province autonome[38].
La Commissione è assistita da “una segreteria tecnico-scientifica operante presso la Direzione generale della programmazione sanitaria del Ministero della salute, che può avvalersi di personale messo a disposizione, in posizione di comando o distacco, da ISS, AIFA, AGENAS, regioni, enti del Servizio sanitario nazionale ed altri enti rappresentati nell’ambito della Commissione, nel numero massimo di cinque unità”[39]; per espletare compiti della Commissione che richiedono specifiche attività di ricerca “il Ministero della salute può avvalersi, anche tramite specifiche convenzioni, della collaborazione di istituti di ricerca, società scientifiche e strutture pubbliche o private, anche non nazionali, nonché di esperti, nel numero massimo di cinque”[40].
Su richiesta del presidente, alle riunioni della Commissione possono partecipare, per fornire il proprio contributo tecnico-scientifico, rappresentanti del Consiglio superiore di sanità, delle società scientifiche, delle Federazioni dei medici ed esperti esterni competenti nelle specifiche materie trattate[41].
La Commissione, svolge in particolare alcune attività previste all’art. 1, comma 557 della l. 208/2015, e cioè procede ad una valutazione sistematica delle attività, dei servizi e delle prestazioni di assistenza sanitaria e sociosanitaria a rilevanza sanitaria inclusi nei LEA, per valutarne il mantenimento ovvero per definire condizioni di erogabilità o indicazioni di appropriatezza[42]; acquisisce e valuta le proposte di inserimento nei LEA di nuovi servizi, attività e prestazioni[43]; per l’aggiornamento dei LEA e l’individuazione di condizioni di erogabilità o indicazioni di appropriatezza, si avvale delle valutazioni di HTA su tecnologie sanitarie e biomediche e su modelli e procedure organizzativi[44]; valuta l’impatto economico delle modifiche ai LEA[45]; valuta le richieste, provenienti da strutture del Servizio sanitario nazionale, di autorizzazione all’esecuzione di prestazioni innovative nell’ambito di programmi di sperimentazione[46], valuta che l’applicazione dei LEA avvenga in tutte le Regioni con lo stesso standard di qualità e includa tutte le prestazioni previste dagli specifici LEA[47].
A seguito dell’attività svolta, la Commissione annualmente propone un aggiornamento dei LEA[48].
Se tale proposta attiene “esclusivamente alla modifica degli elenchi di prestazioni erogabili dal Servizio sanitario nazionale ovvero alla individuazione di misure volte ad incrementare l’appropriatezza della loro erogazione e la sua approvazione non comporta ulteriori oneri a carico della finanza pubblica”[49], i LEA vengono aggiornati con decreto del Ministro della salute, adottato di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sentita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano, previo parere delle competenti Commissioni parlamentari, previa registrazione della Corte dei conti.
 
 
4. Osservazioni conclusive
 
L’istituzione di una Commissione nazionale per l’aggiornamento del LEA e la promozione dell’appropriatezza del Servizio sanitario nazionale, nonché la previsione di aggiornamento dei LEA con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri rivestono un ruolo fondamentale poiché modificano il contesto di riferimento precedente che è stato modificato nel tempo dal legislatore.
Appare opportuno considerare che “nell’Ottocento essenziale per la società era solo ciò che evitava il diffondersi dei morbi; nella prima metà del novecento lo era invece ciò che preservava l’integrità della forza lavoro; con l’affermazione del diritto alla salute per tutti, fino agli anni 80, era essenziale praticamente tutto ciò che la medicina ufficiale era in grado di offrire. È solo con la crisi economica, poi, che si è iniziato a reputare essenziale solo ciò che ci si poteva permettere di erogare”[50].
Partendo da questa considerazione diviene quindi imprescindibile considerare come la necessità di una continuo adeguamento dei LEA sia dovuto da un lato al progredire della scienza e della tecnica ma da altro anche dalla necessità che la società civile manifesta in ordine alla previsione di nuovi LEA correlati alle nuove patologie che assumono rilievo per poter garantire il diritto alla salute.
Alla luce di quanto analizzato appare vero che “il tema dei livelli essenziali individua un equilibrio aperto, dove un ruolo fondamentale lo giocano i processi culturali, di interpretazione”[51]. Infatti nell’età che si può “denominare «dei diritti che costano», non si potrà non prendere atto dei rischi che porta con sé proprio la riduzione del dibattito sui diritti e sul welfare (in atto al di là della più ristretta area eurounitaria) ad una riflessione esclusivamente incentrata sulla sostenibilità finanziaria dei diritti medesimi. E della collegata necessità di accompagnare un tale ordine di preoccupazioni alla presa in conto dell’imprescindibilità, in vista della tenuta «di lungo periodo» del sistema, del valore e delle esigenze della persona umana, in funzione della quale gli stessi sistemi ordinamentali sono o dovrebbero essere organizzati”[52].
Diviene quindi centrale il ruolo della Commissione nazionale per l’aggiornamento dei LEA e la promozione dell’appropriatezza nel Servizio sanitario nazionale che dovrà saper cogliere le nuove esigenze della società civile in tema di LEA ed in maniera più generale in tema di garanzia del diritto alla salute.
La necessità, quindi, di pervenire ad un aggiornamento dei LEA appare sicuramente una problematica complessa non solo legata alla innovazione scientifica, ma che “si confonde, o comunque si interseca, con quella dell’autonomia finanziaria; non v’è dubbio che la perequazione nelle mani del potere centrale passi per la determinazione del livelli essenziali, ciò che sarà anzi il «presupposto di politiche capaci di orientare e sostenere la realizzazione di condizioni essenziali di uniformità (o di omogeneità) dei diritti, e delle prestazioni ad essi collegati»”[53].
In questo quadro di riferimento diviene allora centrale il ruolo della Commissione nazionale per l’aggiornamento dei LEA e la promozione dell’appropriatezza Servizio sanitario nazionale che potrà pervenire ad una contemperazione degli interessi coinvolti, cioè degli interessi del paziente ad un continuo ed appropriato aggiornamento dei LEA e quelli relativi alla sostenibilità di nuovi LEA[54] per giungere ad una ampia tutela del diritto alla salute; infatti i LEA “non sono un dato storicamente immutabile”[55]
L’esistenza e l’esercizio delle competenze della Commissione nazionale per l’aggiornamento dei LEA e la promozione dell’appropriatezza nel Servizio sanitario nazionale potrà essere espressione di una continua ed evolutiva garanzia del diritto alla salute.
Ciò sarà ancor più vero se il meccanismo di aggiornamento stabilito dalla legge potrà fornire risposte rapidi e lineari alle esigenze dettate dall’innovazione scientifica e tecnologica e dai nuovi bisogni della società civile.
 
 
 
 
 
[1] Sulla tematica dei LEA si vedano in generale gli studi contenuti in Sesta M. (a cura di), L’erogazione della prestazione medica tra diritto alla salute, principio di autodeterminazione e gestione ottimale delle risorse sanitarie, Santarcangelo di Romagna, 2014, che sviluppano la tematica sotto diversi aspetti.

[2] Il tema dei livelli essenziali di assistenza appare ampiamente sviluppato in dottrina, in particolare il rinvio è a Calabro’ M., Livelli essenziali delle prestazioni sociali e politiche pubbliche per l’integrazione, in GiustAmm.it, 2015, n. 11; Giglioni F., La riduzione dei livelli essenziali di assistenza secondo appropriatezza da parte delle regioni, in Giornale di diritto amministrativo, 2015, n. 4, p. 529 – 537; Lugara’ R., L’abbandono dei LEA alle Regioni: il caso della procreazione medicalmente assistita, in Osservatorio costituzionale, 2015, n. 1, p 1-8; Ciampelletti F., La lunga storia dei livelli essenziali di assistenza (LEA) dal 1978 ad oggi, in Il Diritto Sanitario Moderno, 2013, n. 1, p. 1 – 8;  Tubertini C., L’impatto dei livelli essenziali di assistenza al banco di prova della giurisprudenza, Bologna, 2013; Carpani G., La cooperazione fra Stato e Regioni nella definizione dei LEA: dell’intesa “condizionata” sancita dal Presidente della Conferenza Stato-Regioni al ritiro, da parte del Governo, del provvedimento, in Sanità Pubblica e Privata, 2008, n. 5, p. 5 – 27; Marzot S., Le prestazioni sanitarie: analisi dei livelli essenziali assistenziali e dei modelli gestionali, in Sanità Pubblica e Privata, 2008, n. 4, p. 5 – 31; Tubertini C., Pubblica amministrazione e garanzia dei livelli essenziali delle prestazioni: il caso della tutela della salute, Bologna, 2008; Deias F., I livelli essenziali di assistenza. Concetti generali, normativa di riferimento, esperienze comparate, in Sanità Pubblica e Privata, 2007, n. 1, p. 9 – 19; Foglietta F., La integrazione socio-sanitaria nei LEA, in Sanità Pubblica e Privata, 2006, n. 3, p. 5 – 17; Arca’ S., I livelli essenziali di assistenza, in Ragiusan, 2004, n. 239-240, p. 336 – 343; Giglioni F., Le procedure di determinazione dei livelli essenziali di assistenza, in Giornale di diritto amministrativo, 2004, n. 10, p. 1105 – 1111; la Falce M. G., Livelli essenziali di assistenza sanitaria: riflessioni sull’attività del tavolo di monitoraggio e verifica Stato-Regioni, in Sanità Pubblica e Privata, 2003, n. 11-12, p. 1191 – 1204; MOLASCHI V., “Livelli essenziali delle prestazioni” e LEA sanitari: prime indicazioni della giurisprudenza di merito, in Il Foro amministrativo T.A.R., 2003, n. 1, p. 181 – 188; Pesaresi E., In tema di effettività del diritto alla salute, in Il Foro amministrativo T.A.R., 2003, n. 3, p. 997 – 1008; Crupi M. F., Tutela della salute e federalismo: sulla determinazione dei L.e.a. dopo la riforma del titolo V, in Ragiusan, 2003, n. 233-234, p. 300 – 304; Rovagnati A., I livelli essenziali delle prestazioni concernenti il diritto alla salute: un primo esempio di attuazione della previsione di cui alla lett. m comma 2 art. 117 della Costituzione, in Le Regioni, 2003, n. 6, p. 1141 – 1176, AA. VV., I livelli essenziali di assistenza nel servizio sanitario nazionale: assetto attuale e prospettive, SPISA; Bologna, 2002; La Torre G., Sanità: i livelli essenziali di assistenza, in L’Amministrazione italiana, 2002, n. 4, p. 599 – 600; Pellegrini L., I livelli essenziali di assistenza: uno strumento di governo nel federalismo sanitario, in Ragiusan, 2002, n. 213-214, p. 58 – 65.

[3] Dirindin N., Diritto alla salute e livelli essenziali di assistenza, in Sanità pubblica e privata, 2000, n. 7-8, p. 1020.

[4] Per una compiuta disamina della legge istitutiva il Servizio sanitario nazionale il rinvio è per tutti a Giannini M.S. – De Cesare G., Dizionario di Diritto sanitario, Milano, 1984.

[5] Ferrara R., Salute e sanità, Milano, 2010, p. 472. Nello stesso senso Carpani G., La cooperazione fra Stato e Regioni nella definizione dei LEA: dell’intesa “condizionata” sancita dal Presidente della Conferenza Stato-Regioni al ritiro, da parte del Governo, del provvedimento, in Sanità Pubblica e Privata, 2008, n. 5, p. 6 che evidenzia che “i LEA definiscono non tanto i livelli minimi di assistenza sanitaria o i (soli) servizi che devono essere forniti per rispondere ai bisogni fondamentali di promozione, mantenimento e recupero della salute, ma assicurano una “cittadinanza nazionale” agli utenti del servizio sanitario, senza distinzioni conseguenti alla residenza, proprio in virtù del riconoscimento costituzionale del diritto alla salute (art. 32 Cost.). In un assetto istituzionale tendenzialmente federale in cui, in via ordinaria, le differenze sono valutate positivamente, vi sono però bisogni particolarmente meritevoli di una “tutela unificata” che rifuggono le appartenenze territoriali ed esigenze di uguaglianza tra i cittadini connesse alla natura dei beni giuridici in gioco, a cui l’ordinamento non può rimanere indifferente (art. 3 Cost.). Per essi è necessario quindi realizzare una sorta d’uguaglianza ragionevole, che costituisce il portato del “patto costituzionale”, e realizzare una cittadinanza nazionale, che non può soffrire differenziazioni territoriali, attraverso l’erogazione di beni e servizi o comunque prestazioni pubbliche rivolte a persone determinate”.

[6] Cfr. Tubertini C., Pubblica amministrazione e garanzia dei livelli essenziali delle prestazioni: il caso della tutela della salute, Bologna, 2008.

[7] In tema si rinvia a BOTTARI C. – CILIONE G., Legge 23 dicembre 1978, n. 833: Istituzione del servizio sanitario nazionale e Decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, e successive modificazioni: Riordino della disciplina in materia sanitaria: testi coordinati ed annotati con la normativa statale e le pronunce della Corte costituzionale, Rimini, 1997.

[8] Balboni E., Il concetto di “livelli essenziali e uniformi” come garanzia in materia di diritti sociali, in Le istituzioni del Federalismo, 2001, n. 6, p. 1103. 

[9] Deias F., I livelli essenziali di assistenza. Concetti generali, normativa di riferimento, esperienze comparate, in Ragiusan, n. 295/296, p. 6. Che prosegue evidenziando come “il principio della dignità della persona umana, in base al quale ogni individuo è portatore di uguali diritti e gode di eguale dignità, a prescindere dalle condizioni sociali e dal ruolo svolto nella società, si richiama indubbiamente all’art. 3 della Carta costituzionale. In base al principio del bisogno, il diritto all’assistenza sanitaria è riconosciuto a tutti coloro i quali si trovano in condizioni di bisogno rispetto alla salute. Tuttavia, va detto che pur rappresentando una indicazione di priorità sufficiente ad escludere interpretazioni estensive del bisogno di assistenza che ricomprendano desideri e aspettative non direttamente riconducibili a reali esigenze di salute, tale principio rinvia necessariamente a ulteriori specificazioni della nozione di bisogno. Il principio dell’equità nell’accesso all’assistenza si propone di affrontare in modo esplicito le disuguaglianze sociali nelle possibilità di ricorso ai servizi sanitari. Il richiamo a tale principio non risulta essere superfluo dal momento che la rimozione delle barriere economiche, realizzata attraverso l’adozione di sistemi di tipo universalistico, è condizione necessaria ma non sufficiente a garantire un eguale accesso all’assistenza sanitaria a tutti i cittadini in condizioni di bisogno. Ulteriori fattori influenzano l’accesso affettivo alle prestazioni sanitarie, per citarne alcuni si può fare riferimento alle barriere geografiche, culturali ed informative. I restanti princìpi della qualità della cura e dell’appropriatezza dell’assistenza confermano l’inversione di tendenza innescata nella seconda metà degli anni 90 a favore di una maggiore attenzione ai profili dell’efficienza dei processi produttivi. Non manca infine il richiamo al principio di economicità secondo cui il S.s.n. deve, comunque, in relazione e nel rispetto degli obiettivi prefissati, operare favorendo il massimo contenimento dei costi soprattutto in considerazione del fatto che ad oggi il sistema sanitario pubblico italiano è interamente a carico dello Stato e quasi completamente gratuito per il cittadino”.

[10] Dirindin N., Diritto alla salute e livelli essenziali di assistenza, in Sanità pubblica e privata, 2000, n. 7-8, p. 1019.

[11] Antonini L., Competenza, finanziamento e accountability in ordine alla determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni dei diritti civili e sociali, in Rivista di diritto finanziario e scienza delle finanze, 2003, n. 1, pt. 1, p. 83.

[12] Osserva Balduzzi R., Un inusitato intreccio di competenze. Livelli essenziali e non essenziali, in Violini L. (a cura di), Verso il decentramento delle politiche di welfare, Giuffrè, 2011, p. 84 che il d. lgs. 229/1999 “ha innovato il rapporto tra livelli e le risorse finanziarie, nel senso di chiarire che le risorse finanziarie per la sanità non costituiscono un vincolo e priori nella determinazione dei livelli, ma vengono individuate «contestualmente» ad essi”.

[13] Pesaresi E., In tema di effettività del diritto alla salute, in Il Foro amministrativo T.A.R., 2003, n. 3, p. 997 – 1008 che in merito alle modifiche che il d.l. 347/2001 apporta al d. lgs. 502/1992 evidenzia come “il giudice amministrativo sottolinea che la norma, nel prevedere la tutela della salute, intesa quale diritto fondamentale dell’individuo da realizzarsi mediante le strutture se Servizio sanitario nazionale, ha altresì stabilito che l’individuazione del LEA, già definiti dal Piano sanitario nazionale ed assicurati dal Sistema sanitario stessa, sia effettuata «contestualmente all’ammontare effettivo delle risorse finanziarie destinate a quest’ultimo». Prosegue, dunque, il Tribunale asserendo che, essendo la qualità e l’appropriatezza delle cure uno dei parametri che la legge impone nella definizione dei livelli di assistenza, oltre alla dignità della persona, al bisogno di salute, all’equità di accesso all’assistenza sanitaria e, infine, all’economicità nell’impiego delle risorse, ben si spiega l’esclusione, operata dal citato D.P.C.M., dal novero delle prestazioni erogate a carico del Servizio sanitario nazionale di quei servizi e trattamenti sanitari che non presentino le «evidenze scientifiche e di significativo beneficio in termini di salute»”.

[14] In tema si veda Giglioni F., Le procedure di determinazione dei livelli essenziali di assistenza, in Giornale di diritto amministrativo, 2004, n. 10, p. 1105 – 1111.

[15] Lugara’ R., L’abbandono dei LEA alle Regioni: il caso della procreazione medicalmente assistita, in Osservatorio costituzionale, 2015, n. 1, p 1-8, che ricorda come la relazione tecnica del decreto del 2008, mai emanato, di modifica del LEA, rilevasse che “la obsolescenza del quadro definitorio del vecchio DPCM del 2001 sta provocando in molte realtà regionali, sotto la spinta delle urgenze assistenziali un «fai da te» da parte delle singole regioni che sta frantumando la unitarietà del sistema nazionale e dà luogo a scelte locali non controllate sotto il profilo dell’appropriatezza e dell’efficienza erogativa e della compatibilità con la programmazione economico finanziaria nazionale”.
Evidenzia Carpani G., La cooperazione fra Stato e Regioni nella definizione dei LEA: dell’intesa “condizionata” sancita dal Presidente della Conferenza Stato-Regioni al ritiro, da parte del Governo, del provvedimento, in Sanità Pubblica e Privata, 2008, n. 5, p. 12 che “con riguardo alla necessità di assicurare l’appropriatezza delle prestazioni al momento dell’accesso degli assistiti, il Governo, ad esempio, interviene con un nuovo D.P.C.M. già il 16 aprile 2002 inserendo un ulteriore allegato al decreto del 2001 sui LEA…. L’anno successivo un nuovo provvedimento (si tratta del D.P.C.M. 28 novembre 2003), adottato su iniziativa del Tavolo di monitoraggio e verifica del livelli essenziali di assistenza sanitaria, implementa le prestazioni dei livelli con talune certificazioni mediche inerenti la pratica sportiva dei giovani e dei portatori di handicap… A fronte di una determinazione ei LEA in termini ampi che lascia un congruo spazio discrezionale nell’appontare i servizi di erogazione delle relative prestazioni, la legge finanziaria per il 2005 (n. 311 del 2004) prevede che un regolamento ministeriale attui, integri e precisi le prestazioni oggetto dei LEA cosi da conformare in modo più preciso il contenuto dei corrispondenti diritti dei cittadini”.  

[16] Carpani G., Le garanzie per l’effettività dei LEA: quale ruolo per l’Esecutivo e l’amministrazione statale, in Bottari C. (a cura di), I livelli essenziali delle prestazioni sociali e sanitarie, Maggioli, 2014, p. 103.

[17] Il rinvio è a Carpani G., La cooperazione fra Stato e Regioni nella definizione dei LEA: dell’intesa “condizionata” sancita dal Presidente della Conferenza Stato-Regioni al ritiro, da parte del Governo, del provvedimento, in Sanità Pubblica e Privata, 2008, n. 5, p. 5 – 27.

[18] Art. 4 bis, comma 10 del d.l. 63/2002.

[19] Art. 4 bis, comma 10 del d.l. 63/2002.

[20] Guiducci P. L., Tra investimento e razionalizzazione: il piano sanitario nazionale 2003-2005, in Rassegna di servizio sociale, 2003, n. 3, p. 117-132.

[21] In merito a questa specifica previsioni va evidenziato che la Corte Costituzionale con sentenza 32-31 marzo 2006, n. 134, ha dichiarato, tra l’altro, l’illegittimità del presente comma, nella parte in cui prevede che il regolamento del Ministro della salute ivi contemplato, con cui sono fissati gli standard e sono individuate le tipologie di assistenza e i servizi, sia adottato «sentita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano», anziché «previa intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano». Come evidenziato da Trucco L., Livelli essenziaali delle prestazioni e sostenibilità finanziaria dei diritti sociali, relazione tenuta al Convegno annuale dell’Associazione “Gruppo di Pisa” sul tema: “I diritti sociali: dal riconoscimento alla garanzia. Il ruolo della giurisprudenza”, Trapani, 8-9 giugno 2012, p. 10 con la sentenza in oggetto la Corte ha “consolidato la propria giurisprudenza in punto di procedura di determinazione dei livelli essenziali, coll’arrivare a dichiarare l’illegittimità della disposizione, nella parte in cui contemplava la possibilità per il Ministro della salute di determinare gli standard e di individuare le tipologie di assistenza ed i servizi attraverso un regolamento, da adottarsi (semplicemente) “sentita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano”, anziché (in modo più stringente) “previa intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano” (v. la sent. n. 134 del 2006). Ed infatti, se è vero che non può negarsi al legislatore statale la possibilità di giungere ad una più analitica determinazione dei LEA (non essendo «definibile», secondo la Corte, «almeno in astratto, un livello di specificazione delle prestazioni che faccia venire meno il requisito della loro essenzialità, essendo questo tipo di valutazioni costituzionalmente affidato proprio al legislatore statale»); è del pari indubitabile che (anche) l’integrazione e la specificazione dei LEA (nel settore sanitario) «costituisca esercizio della competenza assegnata allo Stato dall’art. 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione». Sicché è necessario, anche in questo caso, che, ove si ipotizzi (come in quello del comma 169 della menzionata legge n. 311 del 2004), che la loro adozione avvenga tramite una procedura non legislativa, la relativa disciplina, determinando «indubbiamente una compressione dell’autonomia legislativa ed amministrativa delle Regioni» garantita dal Titolo V della Costituzione, «[debba] essere omogenea a quella prevista espressamente per i LEA»”.

[22] Cfr. Toniolo F., Sanità e regioni: dalla Riforma bis del 1992 al Nuovo patto per la salute 2006-08, Milano, 2009.

[23] Il decreto riporta che la Commissione nell’anno 2005 ha predisposto pareri in merito a: la precisazione che l’assistenza residenziale e semiresidenziale a favore degli anziani deve essere commisurata al loro livello di non autosufficienza; l’esplicitazione dell’inclusione nei Lea dell’attività di ricerca presso Registri e Banche italiani ed esteri delle cellule staminali emopoietiche, midollari o cordonali, per finalità di trapianto; la definizione delle condizioni di erogabilità di alcune prestazioni incluse nell’allegato 2B del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 29 novembre 2001 (densitometria ossea e chirurgia refrattiva); tale intervento, oltre a garantire l’appropriatezza prescrittiva delle due prestazioni, rende uniformi sull’intero territorio nazionale le modalità di erogazione delle stesse, eliminando le disomogeneità presenti, fino ad oggi, nelle discipline adottate dalle diverse regioni; Il recepimento delle modifiche all’elenco dei 43 DRG ad alto rischio di inappropriatezza, (allegato 2C), introdotte dalle nuove versioni della Classificazioni ICD-9-CM e del sistema DRG, in uso nel Servizio sanitario nazionale dal 1° gennaio 2006; l’esplicitazione dell’inclusione nei Lea di alcune prestazioni di assistenza protesica relative alla manutenzione, riparazione o sostituzione della componente esterna delle protesi cocleari impiantate a soggetti affetti da sordità profonda, peraltro già garantite dalla maggior parte delle regioni; l’erogazione è disciplinata nell’ambito dell’assistenza protesica di cui al decreto ministeriale n. 332 del 1999.

[24] Al comma 2 del medesimo articolo viene stabilito che “tre mesi prima della scadenza del termine di durata indicato al comma 1 ciascuno degli organismi suddetti presenta una relazione sull’attività svolta al Ministro della salute, che la trasmette alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, ai fini della valutazione congiunta della sua perdurante utilità e della conseguente eventuale proroga della durata, comunque non superiore a tre anni, da adottarsi con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro della salute. Gli eventuali successivi decreti di proroga sono adottati secondo la medesima procedura. I componenti di ciascun organismo restano in carica fino alla scadenza del termine di durata del medesimo organismo”.

[25] Istituita all’articolo 13, comma 1, della legge 21 ottobre 2005, n. 219.

[26] Istituita all’articolo 18, comma 1, del d. l. 16 ottobre 2003, n. 288, e successive modificazioni, e all’art. 4, comma 3, del D. P. R. 11 marzo 2011, n. 108.

[27] Istituita all’articolo 1, comma 814, della legge 27 dicembre 2006, n. 296.

[28] Istituita all’articolo 118, comma 2, del decreto legislativo 24 aprile 2006, n. 219, e successive modificazioni.

[29] Istituita all’articolo 57 della legge 27 dicembre 2002, n. 289, e successive modificazioni.

[30] Istituita all’articolo 14 del decreto legislativo 12 aprile 2001, n. 206, e successive modificazioni.

[31] Istituita all’articolo 3 della legge 14 dicembre 2000, n. 376, e successive modificazioni.

[32] Come previsto dall’articolo 15-quattuordecies del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, e successive modificazioni, ai sensi dell’articolo 1, comma 13, della legge 3 agosto 2007, n. 120.

[33] Istituita all’articolo 1, comma 1, della legge 5 giugno 1990, n. 135.

[34] Istituita all’articolo 1, comma 809, della legge 27 dicembre 2006, n. 296

[35] Istituita all’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81

[36] Istituita all’articolo 9, commi 1 e 2, legge 15 marzo 2010, n. 38

[37] Art. 1, comma 554 della l. 208/2015.

[38] Art. 1, comma 556 della l. 208/2015; il comma 560 stabilisce che la partecipazione alla Commissione dà luogo esclusivamente al rimborso delle spese sostenute nel rispetto delle legge vigente.

[39] Art. 1, comma 561 della l. 208/2015.

[40] Art. 1, comma 562 della l. 208/2015.

[41] Art. 1, comma 556 della l. 208/2015.

[42] Art. 1, comma 556, lettera a) della l. 208/2015.

[43] Art. 1, comma 556, lettera b) della l. 208/2015.

[44] Art. 1, comma 556, lettera c) della l. 208/2015.

[45] Art. 1, comma 556, lettera d) della l. 208/2015.

[46] Art. 1, comma 556, lettera e) della l. 208/2015.

[47] Art. 1, comma 556, lettera f) della l. 208/2015.

[48] Art. 1, comma 558 della l. 208/2015.

[49] Art. 1, comma 559 della l. 208/2015.

[50] Deias F., I livelli essenziali di assistenza. Concetti generali, normativa di riferimento, esperienze comparate, in Ragiusan, n. 295/296, p. 9.

[51] D’Aloia A., Diritti e Stato autonomistico. Il modello dei livelli essenziali delle prestazioni, in Le Regioni, 2003, n. 6, p. 1040.

[52] Trucco L., Livelli essenziali delle prestazioni e sostenibilità finanziaria dei diritti sociali, relazione tenuta al Convegno annuale dell’Associazione “Gruppo di Pisa” sul tema: “I diritti sociali: dal riconoscimento alla garanzia. Il ruolo della giurisprudenza”, Trapani, 8-9 giugno 2012, p. 2.

[53] Belletti M., La questione della tutela del nucleo essenziale dei diritti nel nuovo assetto autonomistico, in Chiola C.  –Nania R. (a cura di), Percorsi Costituzionali, 2010, n. 1, p. 157, che rinvia a D’Aloia A., Diritti e Stato autonomistico. Il modello dei livelli essenziali delle prestazioni, in Le Regioni, 2003, n. 6. In tema di finanza pubblica e diritto alla salute il rinvio è per tutti a Belletti M., Livelli essenziali delle prestazioni e coordinamento della finanza pubblica, in Bottari C. (a cura di), I livelli essenziali delle prestazioni sociali e sanitarie, Maggioli, 2014.

[54] In senso generale, sul tema, il rinvio è per tutti a Golino C., I vincoli di bilancio tra dimensione europea e ordinamento nazionale: le possibili ricadute sul welfare, in Sesta M. (a cura di), L’erogazione della prestazione medica tra diritto alla salute, principio di autodeterminazione e gestione ottimale delle risorse sanitarie, Santarcangelo di Romagna, 2014. Con specifico riferimento alle implicazioni che i vincoli di finanzia pubblica hanno sui livelli essenziali delle prestazioni il rinvio è, per tutti, a Belletti M., I “livelli essenziali delle prestazioni” alla prova del “coordinamento della finanza pubblica”. Alla ricerca della “perequazione” perduta, in Sesta M. (a cura di), L’erogazione della prestazione medica tra diritto alla salute, principio di autodeterminazione e gestione ottimale delle risorse sanitarie, Santarcangelo di Romagna, 2014.

[55] Carpani G., La cooperazione fra Stato e Regioni nella definizione dei LEA: dell’intesa “condizionata” sancita dal Presidente della Conferenza Stato-Regioni al ritiro, da parte del Governo, del provvedimento, in Sanità Pubblica e Privata, 2008, n. 5, p. 12.
 

Note

L'articolo L’istituzione della Commissione per l’aggiornamento del Livelli essenziali di assistenza (LEA) e la promozione dell’appropriatezza di essi nel Servizio sanitario nazionale proviene da Giustamm.

Con l’ordinanza in commento le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno riconosciuto la giurisdizione del giudice ordinario in materia di revisione e tenuta delle liste elettorali e pertanto le stesse non possono essere addotte a motivi di impugnazione nel rito elettorale ex art. 130[1] c.p.a. dinanzi al giudice amministrativo.
La vicenda contenziosa, infatti, nasce dal ricorso ex art. 130[2] c.p.a. promosso dinanzi al TAR Calabria avverso l’atto di proclamazione degli eletti del Comune di Mandatoriccio. I ricorrenti a sostegno del ricorso elettorale adducevano quali vizi del procedimento elettorale l’ammissione al voto di numerosi cittadini trasferitisi in concomitanza delle elezioni nel comune calabrese. L’ammissione al voto di numerosi cittadini avrebbe modificato quindi, il risultato elettorale comportando un aumento “sproporzionato” della popolazione residente nel comune e conseguentemente l’illegittimità delle operazioni di voto, atteso che, le richieste di cambio di residenza e la conseguente ammissione al voto di tali cittadini, erano affette da illegittimità del procedimento di revisione dinamica e straordinaria delle medesime liste ai sensi del DPR 233/67.
In prima battuta il TAR Calabria riconoscendo la propria giurisdizione con ordinanza istruttoria  n. 1200/2014 accogliendo le tesi di parte ricorrente ha disposto la verificazione delle operazioni di revisione ordinaria e dinamica delle liste elettorali del Comune di Mandatoriccio.
In seguito alle operazioni di verificazioni le parti resistenti hanno proposto regolamento preventivo di giurisdizione chiedendo alla SS.UU. un pronunciamento sulla questione in esame.
E’ opportuno, brevemente riassumere il procedimento di revisione dinamica e straordinaria e tenuta delle liste elettorali previsto dal DPR 223/67 al fine di valutare i risvolti giuridici sottesi alle competizioni elettorali. E’ infatti frequente, soprattutto nelle piccole realtà locali, che in concomitanza delle elezioni vi siano cambi di residenza di cittadini con la  conseguenza che gli stessi siano ammessi al voto. Le liste elettorali infatti, sono gli elenchi dei cittadini italiani presenti in ogni singolo Comune[3] del territorio della Repubblica italiana e contengono le indicazioni personali di ogni cittadino, riconoscendone allo stesso il diritto al voto.
Le liste elettorali sono gli elenchi in cui sono iscritti i cittadini ammessi all’esercizio del diritto di voto e si distinguono in:
— generali distinte per uomini e donne compilate in duplice esemplare, l’uno tenuto presso l’ufficio elettorale comunale, l’altro presso la Commissione elettorale comunale territorialmente competente;
— sezionali, le quali contengono i dati relativi agli elettori che, in base all’ubicazione delle rispettive abitazioni, sono assegnati alla singola sezione. Ogni Comune è, infatti, diviso in sezioni elettorali e i cittadini, a seconda della loro residenza, vengono assegnati alle varie liste sezionali.
Queste liste devono contenere due colonne che vengono riempite durante le votazioni in questo modo:
a)  sono annotati gli estremi di un documento di identità dell’elettore;
b) vengono firmate da uno scrutatore.
Da esse si può riscontrare se il cittadino ha esercitato o meno il diritto di voto;
— aggiunte, nelle quali sono iscritti i cittadini di Stati membri dell’Unione europea residenti in Italia che ne abbiano fatto esplicita richiesta, essendo loro consentito il diritto di voto e l’eleggibilità alle elezioni comunali e a quelle del Parlamento europeo nello Stato membro in cui risiedono.
La corretta tenuta e revisione delle liste elettorali, ha però anche dei concreti risvolti pratici nella vita di tutti i giorni dei cittadini, basti pensare alle autodichiarazioni presenti nelle domande di partecipazione ai concorsi laddove viene chiesta l’iscrizione nelle liste elettorali del comune di…, oppure alla richiesta di duplicato o nuova tessera elettorale, oppure all’importanza che riveste il certificato di iscrizione[4] nelle liste elettorali del comune in riferimento alle operazioni elettorali preparatorie e cioè nel caso di presentazione delle liste e candidature elettorali[5]. E’ opportuno ricordare infatti, in questa sede, che il certificato di iscrizione nelle liste elettorali è necessario in occasione della raccolta di sottoscrizioni a sostegno delle proposte di referendum, di iniziativa legislativa popolare[6]. Ed ancora, la validità della raccolta firme per la presentazione delle liste civiche partecipanti alle elezioni amministrative[7].
Ebbene queste attività possono essere compiute solo se il cittadino è iscritto nelle liste elettorali di un comune italiano. Appare pertanto, necessario analizzare il procedimento di iscrizione del cittadino all’interno delle singole liste elettorali maschile e femminile presenti nei comuni Italiani. Ed invero, per i cittadini residenti nel territorio comunale l’iscrizione nelle liste elettorali avviene d’ufficio in presenza dei requisiti necessari per il godimento dei diritti politici, compimento della maggiore età, mancanza di cause ostative quali la sottoposizione a misure di sicurezza detentive, a misure di prevenzione o a libertà vigilata, interdizione dai pubblici uffici; per i cittadini stranieri invece, appartenenti alla Comunità Europea, l’iscrizione nelle apposite liste elettorali aggiunte per le elezioni europee o per le elezioni comunali avviene sempre su richiesta dell’interessato.
Ogni cittadino è iscritto di diritto nelle liste elettorali del comune di nascita oppure nelle liste elettorali del comune di residenza.
La tenuta delle liste elettorali dei cittadini aventi diritto al voto[8] è quindi, data la sua importanza, minuziosamente e rigidamente disciplinata dal decreto del Presidente della Repubblica 20 marzo 1967, n. 223. 
Ed invero, è proprio l’art. 2 del DPR in esame che individua il cittadino elettore: “sono elettori tutti i cittadini che hanno compiuto il diciottesimo anno di età e non ricadono in una delle cause di esclusione previste dalla legge[9]”.
Spetta ai comuni, tramite il responsabile dell’ufficio elettorale che agisce in veste di Ufficiale elettorale, la tenuta e la revisione delle liste elettorali.
L’aggiornamento delle liste elettorali si effettua con revisioni semestrali[10] e in occasione di tornate elettorali, l’Ufficiale elettorale[11] deve in ogni caso provvedere alle variazioni nei tempi stabiliti dalla legge. Tra l’una e l’altra revisione non sono ammesse variazioni alle liste elettorali, se non per le cause espressamente previste[12].
Le liste elettorali possono essere rilasciate in copia solo per fini espressamente previsti dalla legge[13], tra le quali è compresa la finalità di applicazione della disciplina in materia di elettorato attivo e passivo; sono “fonti pubbliche”, e quindi utilizzabili ai fini della propaganda elettorale anche senza il consenso degli interessati (Garante per la protezione dei dati personali, provvedimento 6 marzo 2014, n. 107, par. 5).
Da quanto sopra brevemente illustrato, è evidente come il procedimento di revisione delle liste elettorali sia un tipico procedimento amministrativo disciplinato pedissequamente dalla DPR 223/67.
La Suprema Corte di Cassazione pertanto, con l’ordinana in commento ha riconosciuto la giurisdizione del giudice ordinario in quanto il procedimento di iscrizione dei cittadini nelle liste elettorali “non verte sull’annullamento dell’atto amministrativo impugnato, bensì direttamente sul diritto soggettivo perfetto inerente l’elettorato attivo e passivo[14]”.
Ed invero, il Giudice della Giurisdizione, confermando il proprio orientamento[15], ha rilevato che la suddetta questione introdotta mediante l’impugnazione del provvedimento di proclamazione degli eletti nel giudizio amministrativo travalica la giurisdizione di quest’ultimo posto che, quando si fa riferimento al procedimento di iscrizione dei cittadini nelle liste elettorali comunali nel rito speciale previsto dall’art 130 cpa vengono “investiti diritti soggettivi perfetti” che  “precedono la convocazione dei comizi elettorali”. E’ proprio questa affermazione che porta ad escludere la giurisdizione amministrativa in materia elettorale poiché tale interpretazione contrasta con quanto espressamente previsto dal comma 1 dell’art. 130 c.p.a[16].  Pertanto, tali questioni possono essere fatte valere solo dinanzi al giudice ordinario attraverso il rito speciale previsto dall’art.42 all’art. 46 del DPR 223/67[17].
La Corte di Cassazione ha quindi, voluto ribadire che l’elettorato attivo è un diritto soggettivo fondamentale così come previsto nella nostra Costituzione, all’articolo 48[18] e pertanto nonostante la questione relativa alla revisione e tenuta delle liste elettorali abbia un evidente risvolto pratico in tema elettorale, la stessa esula dalla giurisdizione amministrazione e pertanto, estranea al rito ex art. 130 c.p.a.

Note

L'articolo Commento a Cass., Sez. Un., ordinanza n. 3058/2016 proviene da Giustamm.

Pres. Conti – Est. Poppi

Sull’applicabilità della sanzione pecuniaria ex art 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 anche nel caso di rinuncia al soccorso istruttorio

Contratti della P.A. – Appalti – Gare – Sanzione ex artt. 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter, D.lgs. n. 163/2006 – Anche in caso di annessa interpretazione ed esclusione – Applicabilità.

La sanzione di cui agli artt. 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter, del D.lgs. n. 163 del 2006 può essere applicata non solo quando il concorrente che sia incorso in un’irregolarità essenziale decida di avvalersi del soccorso istruttorio, integrando o regolarizzando la dichiarazione resa, ma anche nell’ipotesi in cui questi, non avvalendosi del soccorso istruttorio, venga escluso dalla procedura di gara[1].

sul ricorso numero di registro generale 192 del 2015, proposto da: 
Edildebè S.r.l., rappresentata e difesa dall’Avv. Maria Ida Martina, con domicilio eletto presso l’Avv. Valter Coppelli, in Parma, borgo del Carbone n. 5; 

Comune di Piacenza, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Elena Vezzulli, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tar, in Parma, piazzale Santafiora n. 7; 
 

della determinazione n. 519 del 7 maggio 2015 del Comune di Piacenza – Direzione Operativa Riqualificazione e Sviluppo del Territorio, Servizio Infrastrutture e Lavori Pubblici avente ad oggetto “escussione parziale della cauzione provvisoria prodotta dalla Ditta ricorrente a titolo di pagamento della sanzione pecuniaria per irregolarità essenziale riscontrata nei documenti di gara“;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Piacenza;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 febbraio 2016 il dott. Marco Poppi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La Società ricorrente partecipava alla procedura di gara indetta dal Comune di Piacenza per l’affidamento dei “lavori di manutenzione ordinaria su edifici comunali, di competenza o in uso al Comune” producendo, come prescritto dalla disciplina di gara, una polizza fideiussoria a garanzia della cauzione provvisoria.
Nella seduta del 19 febbraio 2015, in sede di esame di completezza della documentazione amministrativa, l’Amministrazione, esaminato il plico della ricorrente, rilevava la mancanza del “codice PASSoe di registrazione presso il Servizio AVCPass”, nonché, l’omessa presentazione della dichiarazione “di essere in regola con le norme che disciplinano il lavoro dei disabili”.
Con nota in pari data disponeva le integrazioni del caso, precisando che le omissioni in questione potevano essere sanate “attraverso l’integrazione della documentazione mancante e il pagamento di una sanzione pecuniaria pari allo 0,5 per cento dell’importo economico posto a base di gara” ex artt. 38, comma 2 bis e 46, comma 1 ter, del D. Lgs. n. 163/2006.
La ricorrente riscontrava detta richiesta con nota del 27 febbraio 2015, rappresentando che non intendeva avvalersi della procedura sanante prevista dalle citate norme.
L’Amministrazione, con provvedimento del 3 marzo 2015, preso atto della mancata trasmissione della documentazione richiesta, escludeva la ricorrente dalla gara.
La ricorrente, con nota del 6 marzo successivo, chiedeva la restituzione dell’originale della polizza fideiussoria prodotta unitamente alla domanda di partecipazione.
Il Comune, con determinazione n. 519 del 7 maggio 2015, disponeva l’escussione parziale della polizza fideiussoria prodotta dalla ricorrente nei limiti di € 3.729,00: importo corrispondente alla sanzione pecuniaria di cui al già richiamato art. 38, comma 2 bis.
La ricorrente impugnava il provvedimento da ultimo citato deducendo la violazione della disciplina procedimentale di cui alla L. n. 241/1990, degli artt. 38, comma 2 bis e 46, comma 1 ter, del D. Lgs. n. 163/2006, della Determinazione ANAC dell’8 gennaio 2015, n. 1 (che esprime la posizione dell’Autorità circa la portata delle norme da ultimo citate) e, infine, dell’art. 97 della Costituzione.
Il Comune di Piacenza si costituiva in giudizio confutando le avverse doglianze e chiedendo la reiezione del ricorso.
Nella camera di consiglio del 9 luglio 2015, con ordinanza n. 142/2015, veniva accolta l’istanza di sospensione ritenendo “condivisibile l’interpretazione del comma 2 bis dell’art. 38 del Codice dei contratti data dall’ANAC e invocata dalla ricorrente, in quanto più in linea con la ratio deflattiva sottesa alla novella normativa in discorso”, nonché, sul presupposto che “sarebbe illogica e ingiustamente afflittiva la sanzione pecuniaria per il concorrente che, reso edotto dell’incompletezza o di altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive, scelga di ritirarsi dalla competizione (non avvalendosi del soccorso istruttorio) consentendo alla stazione appaltante di procedere celermente con le operazioni di gara senza strascichi giudiziari”.
L’Amministrazione ribadiva la legittimità del proprio operato con memoria depositata il 18 gennaio 2016 cui la ricorrente replicava con propria memoria depositata il 22 gennaio successivo.
All’esito dell’udienza del 3 febbraio 2015, la causa veniva decisa.
La ricorrente, esclusa dalla procedura di gara oggetto del presente giudizio causa l’incompletezza della documentazione prodotta e successiva mancata adesione al c.d. “soccorso istruttorio” attivato dalla Stazione appaltante, contesta l’applicazione a proprio carico della sanzione pecuniaria prevista dall’art. 38, comma 2 bis, del D. Lgs. n. 163/2006.
La ricorrente sostiene che detta sanzione sarebbe stata dal legislatore prevista a carico della sola concorrente che, avendo omesso la produzione integrale della documentazione richiesta, intenda avvalersi della possibilità di procedere ad una integrazione postuma della stessa; non sarebbe invece ammessa allorquando la concorrente rinunzi a tale possibilità escludendosi in tal modo dalla gara.
La tesi esposta sarebbe conforme all’interpretazione fatta propria dall’Autorità Anticorruzione (ANAC) con propria determinazione dell’8 gennaio 2015, n. 1, “Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’art. 38, comma 2-bis e dell’art. 46, comma 1-ter del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163” laddove, al punto 1.2, afferma che “in caso di mancata regolarizzazione degli elementi essenziali carenti, invece, la stazione appaltante procederà all’esclusione del concorrente dalla gara. Per tale ipotesi la stazione appaltante dovrà espressamente prevedere nel bando che si proceda, altresì, all’incameramento della cauzione esclusivamente nell’ipotesi in cui la mancata integrazione dipenda da una carenza del requisito dichiarato. All’incameramento, in ogni caso, non si dovrà procedere per il caso in cui il concorrente decida semplicemente di non avvalersi del soccorso istruttorio”.
L’Amministrazione contesta la suesposta posizione affermando sostanzialmente che la sanzione pecuniaria non rappresenterebbe una misura alternativa all’esclusione ma colpirebbe l’irregolarità essenziale della documentazione in sé e per sé.
Tale posizione troverebbe il conforto della giurisprudenza che recentemente ha affermato il principio in base al quale “la sanzione di cui agli artt. 38, comma 2 bis, e 46, comma 1 ter, del d.lgs. n. 163 del 2006 possa essere applicata non solo quando il concorrente che sia incorso in un’irregolarità essenziale decida di avvalersi del soccorso istruttorio, integrando o regolarizzando la dichiarazione resa, ma anche nell’ipotesi in cui questi, non avvalendosi del soccorso istruttorio, venga escluso dalla procedura di gara” (TAR Abruzzo, 25 novembre 2015, n. 784)
Il ricorso è infondato.
L’art. 38, comma 2 bis, del D. Lgs. n. 163/2006 dispone che “la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento e’ garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. … In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente e’ escluso dalla gara”.
L’art. 46, comma 1 ter della medesima fonte normativa prevede che “le disposizioni di cui all’articolo 38, comma 2-bis , si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara”.
L’attuale formulazione delle richiamate norme trova fonte nella L. n. 114/14 che è intervenuta in materia di “soccorso istruttorio” prevedendo una procedimentalizzazione dell’istituto tesa a prevenire esclusioni determinate da mere omissioni documentali sanabili in corso di gara senza eccessivi aggravi, contemperando in tal modo i principi di massima partecipazione e di par condicio che, in ragione dell’altalenante prevalere dell’uno sull’altro, avevano determinato una posizione ondivaga della giurisprudenza.
Così individuata in estrema sintesi la ratio della novella occorre tuttavia individuare il presupposto al verificarsi del quale si legittima la misura sanzionatoria in questione.
La ricorrente lo riconosce nell’effettivo sfruttamento della riconosciuta possibilità di rimanere in gara nonostante l’irregolarità commessa; l’Amministrazione, invece, lo individua nella sola incompletezza documentale indipendentemente dalle successive vicende concorsuali legate alla permanenza o meno della concorrente in gara.
Il dato testuale della norma, a parere del collegio, depone chiaramente in favore della tesi della resistente.
La norma, infatti, come già evidenziato, prevede nel primo periodo che “la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale … obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento…” palesando in tal modo la volontà del legislatore di ricollegare l’effetto sanzionatorio alla sola incompletezza documentale senza subordinarlo a successive valutazioni della concorrente in ordine alla persistenza di un proprio eventuale interesse a permanere in gara.
Diversamente opinando ne risulterebbe svilita la funzione della norma che, come correttamente eccepito dalla resistente, persegue, altresì, l’obiettivo di indurre i concorrenti alla presentazione di offerte serie e ponderate evitando inutili aggravi procedimentali.
La previsione contenuta nella seconda parte della disposizione normativa in commento (“In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine …” ammonendo che “In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente e’ escluso dalla gara”) disciplina la successiva fase della (eventuale) integrazione documentale da parte del concorrente i cui esiti determinano, in alternativa, l’ammissione o l’esclusione del medesimo dalla procedura.
In ogni caso si tratta di un segmento procedurale che segue l’accertata carenza documentale cui la disposizione normativa (primo periodo) ricollega l’effetto dell’applicazione della sanzione come, peraltro, riconosciuto dalla già richiamata giurisprudenza (v. sentenza n. 784/2015, cit.).
Per quanto precede il ricorso deve essere respinto.
La specificità della questione oggetto del giudizio e l’assenza di un consolidato orientamento giurisprudenziale sul punto controverso determinano la compensazione delle spese di lite fra le parti.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, Sezione staccata di Parma, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Parma nella camera di consiglio del giorno 3 febbraio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Sergio Conti, Presidente
Ugo De Carlo, Consigliere
Marco Poppi, Consigliere, Estensore

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Pres. Macioce – Rel. Giusti

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Pres. Virgilio Est. Giovagnoli

Sul divieto di regolarizzazione postuma della posizione previdenziale e sull’applicabilità del preavviso di DURC negativo ai soli rapporti tra impresa e ente previdenziale

Contratti della P.A. –DURC – Regolarizzazione postuma – Inammissibilità – Preavviso di DURC negativo – Applicabilità – Rapporti tra impresa e ente previdenziale

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