L’apparente consolidamento della nozione di legittimate expectation elaborata dalla Corte europea dei diritti dell’Uomo offre un’occasione per qualche breve riflessione, senza pretese di esaustività, in punto di legalità e tutela dell’affidamento correlato all’esercizio del potere pubblico, che l’art. 1 del Protocollo n. 1 allegato alla CEDU riconosce e protegge quale substantial human right.
Lo spunto contingente è stato offerto da una recente pronuncia della Corte di Strasburgo, che si va a descrivere sommariamente, dal momento che la vicenda, tutt’altro che singolare[1], presenta una serie di elementi utili al ragionamento che si esporrà di seguito.
Una Società esercente attività di piscicoltura entro una cosiddetta valle da pesca sita nella laguna veneziana viene intimata a rilasciare il complesso immobiliare e produttivo, sede dell’attività di impresa, in ragione della sua asserita appartenenza al demanio necessario marittimo. La ragione sostanziale posta alla base del provvedimento di sgombero[2] dell’area occupata già da alcuni decenni è condivisa dai giudici civili, interpellati fino in ultimo grado dalla Società per l’accertamento della titolarità del diritto di proprietà sul bene[3], a suo tempo acquistato con atto notarile iscritto nel registro immobiliare: il bene appartiene al demanio necessario per le sue caratteristiche morfologiche e funzionali e, in assenza di apposita procedura di sdemanializzazione, qualsiasi atto privatistico di trasferimento di tali beni risulta nullo “per impossibilità giuridica dell’oggetto degli atti stessi come pure eventuali comportamenti concludenti posti in essere dalla pubblica amministrazione […] in quanto illeciti perché ovviamente contra legem” (così Corte Cass., Sez. un., 18 febbraio 2011, n. 3937, che ha conseguentemente ritenuto altresì fondata la pretesa di pagamento dell’indennità da indebita occupazione correlata all’ordine di rilascio).
La Società, esauriti i mezzi di ricorso interni, ha adito la Corte europea dei diritti dell’uomo, invocando la protezione del diritto al rispetto dei beni sancito dall’art. 1 del Prot. n. 1 allegato alla CEDU, affinché, in via principale, fosse accertato il suo diritto di proprietà sulla valle da pesca e così l’infondatezza delle pretese indennitarie dell’amministrazione e, in via subordinata, affinché le fosse riconosciuto un adeguato risarcimento per il danno materiale e morale causato dalla violazione predetta.
Con la sentenza della seconda sezione, pronunciata il 23 settembre 2014, la Corte di Strasburgo ha dichiarato l’illegittimità dell’azione delle autorità italiane per le ragioni che si elencano qui in estrema sintesi:
1) la situazione soggettiva di cui si chiede tutela consiste in una legittima aspettativa, che ricade nella nozione di “beni” di cui all’art. 1 del Prot. n. 1 allegato alla CEDU;
2) in ragione di tale natura, al titolare della legittima aspettativa sono assicurate le garanzie (sostanziali e procedurali) sottese ovvero espressamente prescritte a tutela dei predetti beni affinché ne sia assicurato il pacifico godimento;
3) per valutare la conformità di eventuali interventi delle autorità pubbliche che interferiscano in modo più o meno incisivo su tale diritto occorre sottoporli al vaglio di legittimità, ovvero al giudizio di compatibilità delle misure adottate dai pubblici poteri con il principio di legalità elaborato dalla Corte di Strasburgo;
4) nella specie, l’ordine di rilascio impartito, al pari della correlata pretesa indennitaria, si rivela illegittimo perché sproporzionato, essendo carente della contestuale previsione di una forma di ristoro adeguata al sacrificio della legittima aspettativa di poter godere della valle da pesca.

La legittima aspettativa come diritto fondamentale CEDU.

La nozione di legittima aspettativa che viene in rilievo nella giurisprudenza della Corte EDU costituisce l’ultima evoluzione dell’interpretazione del termine “beni” contenuta nell’art. 1 del Protocollo n. 1 allegato alla CEDU, ovvero il prodotto delle negoziazioni delle Parti contraenti in punto di tutela del diritto di proprietà quale diritto fondamentale[4].
La disposizione citata così stabilisce:
“1. Ogni persona fisica o giuridica ha diritto al rispetto dei suoi beni. Nessuno può essere privato della sua proprietà se non per causa di pubblica utilità e nelle condizioni previste dalla legge e dai principi generali del diritto internazionale.
2. Le disposizioni precedenti non portano pregiudizio al diritto degli Stati di porre in vigore le leggi da essi ritenute necessarie per disciplinare l’uso dei beni in modo conforme all’interesse generale o per assicurare il pagamento delle imposte o di altri contributi o delle ammende”.
Notoriamente, la Corte ha riconosciuto fin da tempi risalenti che l’art. 1 cit. reca in sé tre norme distinte[5]: “la prima, di ordine generale, enuncia il principio del rispetto della proprietà; essa è espressa nella prima frase del primo paragrafo. La seconda prevede la privazione della proprietà e la subordina a talune condizioni; essa figura nella seconda frase del medesimo paragrafo; quanto alla terza, essa riconosce il potere degli Stati, tra l’altro, di disciplinare l’utilizzo dei beni conformemente all’interesse generale e mantenendo in vigore le leggi che ritengano necessarie a tale fine; essa risulta dal secondo paragrafo”.
Nella giurisprudenza sempre più cospicua sull’interpretazione delle disposizioni citate, necessariamente formulate in termini piuttosto generali, la Corte EDU ha mostrato via via che la chiave di lettura impiegata per decifrare le singole espressioni della norma convenzionale avrebbe condotto all’autonomia della nozione di proprietà cui l’art. 1 cit. si riferisce[6]. In particolare, la disposizione è stata invocata ed applicata dalla Corte in casi estremamente eterogenei, spaziando da istanze di tutela di beni oggetto di un diritto di proprietà seppur latamente inteso a istanze di protezione dell’insieme degli interessi derivanti da rapporti economici[7].
Inoltre, per un verso, la Corte ha riconosciuto come requisito fisiologico della nozione di “bene” la caratteristica dell’attualità dell’utilità nel patrimonio del suo titolare[8], ma al contempo l’ha resa decisamente elastica (recte: ampia), riconducendo alla nozione di bene finanche l’esistenza di una “aspettativa legittima di ottenere il godimento effettivo di un diritto di proprietà“[9] (nell’accezione CEDU).
A questo proposito, la Corte EDU, secondo una giurisprudenza costante ribadita fino al caso da cui si sono prese le mosse, asserisce la necessità che l’aspettativa a conservare ovvero conseguire il godimento del bene abbia una “base sufficiente nel diritto interno” e, pertanto, poiché prevista dalla legge[10], possa ritenersi in tal senso legittima.
Tuttavia, il vaglio di copertura normativa che segue immediatamente la constatazione dell’esistenza di un’aspettativa vantata dal ricorrente è condotto dalla Corte EDU sulla base del contenuto del principio di legalità CEDU, e non anche alla luce di ciò che per il diritto interno possa intendersi come previsto e/o coperto dalla legge.
Benché susciti più d’una perplessità, si tratta della mera constatazione dell’impostazione “sostanzialistica” dichiaratamente assunta dalla Corte EDU laddove si tratti di interpretare il termine “legge”[11].
Per tale ragione, nell’esemplificare le fonti utili al riconoscimento di un’aspettativa come legittima ai sensi CEDU, la Corte richiama anzitutto l’eventuale esistenza a monte di una “giurisprudenza ben consolidata” oltre che una “disposizione legislativa” od un “atto giuridico [legal act] riguardante l’interesse patrimoniale in questione”[12].
Ma v’è di più: l’approccio interpretativo “sostanzialistico” prescelto dalla Corte EDU ha pressoché contestualmente consentito di annoverare tra le fonti della legittima aspettativa tutelabile ex art. 1 Prot. 1 CEDU anche il mero contegno[13] tenuto dalle autorità nazionali di fronte all’affidamento riposto dal singolo in una data situazione di fatto.
La Corte EDU, cioè, mostra da tempo di ritenere meritevole di tutela, in quanto “bene” ai sensi dell’art. 1 cit., la situazione di aspettativa vantata dal singolo, laddove la situazione di fatto e/o di diritto precedente all’atto che gli ha imposto un sacrificio fosse tale da alimentare nell’asserito titolare della pretesa una “espérance légitime”, “sufficientemente importante per costituire un interesse sostanziale tutelato dalla Convenzione”[14].
L’apprezzamento delle “circostanze globalmente considerate”[15], quindi, ha consentito alla Corte, in diversi casi, di ravvisare una situazione giuridica soggettiva qualificabile (al pari dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi) come bene tutelato dalla Convenzione, secondo una lettura interpretativa che non solo prescinde in toto dalle qualificazioni di diritto interno per definire il contenuto del diritto fondamentale protetto (e delle potenziali violazioni ad esso riferibili), ma che – già alla luce di poche ma essenziali implicazioni che si accenneranno -evidentemente richiama le teorizzazioni nazionali sulla tutela dell’affidamento e offre spunti di riflessione.
Tornando al caso Valle Pierimpiè Società agricola S.p.A. c. Italia da cui si è partiti, è a questo punto abbastanza agevole considerare le ragioni che hanno condotto all’accertamento della esistenza di un’aspettativa legittima in capo alla Società intimata di rilasciare il bene demaniale occupato e di corrispondere l’indennità per il tempo trascorso sine titulo sull’area.
La Corte difatti considera a tal proposito determinanti a) l’esistenza di un titolo formale di acquisto della proprietà[16], b) l’esistenza di una prassi risalente “che consiste nel riconoscere ai privati dei titoli di proprietà sulle valli da pesca”[17] nonché “nel tollerare da parte loro un possesso e un utilizzo continui di questi beni”, c) il pagamento delle imposte fondiarie gravanti sulla valle ed il fatto che la Società la occupasse, comportandosi come proprietario, cosa che “non aveva mai suscitato reazioni da parte delle autorità” e, infine d) l’esercizio sulla valle dell’attività di impresa della ricorrente, fonte primaria del suo reddito.
Alla luce di questi elementi, la Corte ritiene che la Società poteva “legittimamente pensare di trovarsi in una situazione di certezza del diritto per quanto riguarda la validità del titolo di proprietà” poiché “le circostanze sopra elencate, considerate nel loro insieme hanno reso la ricorrente titolare di un interesse sostanziale tutelato dall’art. 1” cit.

Il giudizio di legittimità della Corte EDU.

L’accertamento dell’esistenza di una posizione giuridicamente rilevante per l’ordinamento CEDU costituisce la premessa essenziale per vagliare la fondatezza della domanda, ovvero anzitutto dell’asserita violazione dell’art. 1 Prot. 1 CEDU: nella specie, la ricorrente lamentava l’avvenuta illegittima[18] privazione del bene di sua proprietà e conseguentemente chiedeva l’accertamento del diritto ovvero, in via sussidiaria, il risarcimento del danno, morale e materiale.
Il giudizio dinanzi alla Corte EDU si rivolge nei confronti di atti, comportamenti od omissioni che costituiscono espressione dei poteri dello Stato convenuto e si articola in tre momenti:
1) verifica del rispetto del principio di legalità formale[19] e del principio di legalità sostanziale al fine di evitare applicazioni arbitrarie e imprevedibili delle regole;
2) verifica dell’esistenza di un interesse generale sotteso alla misura che causa il sacrificio del bene protetto;
3) infine, la Corte è chiamata a verificare se le misure statali di ingerenza nel diritto di proprietà realizzino, in virtù dell’art. 1, par. 1, prima frase, “un “giusto equilibrio” tra le esigenze dell’interesse generale e gli imperativi di salvaguardia dei diritti fondamentali dell’individuo”[20].
In particolare tale ultimo tassello del giudizio di legittimità della Corte EDU è preordinato ad accertare l’esistenza di “un ragionevole rapporto di proporzionalità tra i mezzi utilizzati e lo scopo perseguito da ogni misura applicata dallo Stato, ivi comprese le misure che privano una persona della sua proprietà”[21].
Nella specie la Corte EDU ha sciolto positivamente il proprio giudizio sui punti sub 1) e sub 2). Il giudizio sub 1), in particolare, esige preliminarmente l’accertamento di una base legale nel diritto interno che fondi il potere di ingerenza esercitato nella fattispecie (legalità formale) e, di seguito, la verifica che la disposizione nazionale soddisfi certi “quality requirements” descritti nella costante giurisprudenza della Corte, ovvero l’accessibilità e la prevedibilità.
Di fronte all’azione dell’autorità pubblica, che si tratti di norme o di provvedimenti amministrativi, il cittadino deve essere posto adeguatamente in condizione di conoscere i contenuti (accessibilità) e le conseguenze che la disposizione correla a determinate azioni o presupposti (prevedibilità)[22]. Nella specie, la decisione delle Sezioni unite sulla natura demaniale della valle da pesca ha, ad avviso della Corte, adeguatamente giustificato che l’intimazione al rilascio di un bene qualificabile come tale aveva “una base legale sufficiente [id est: accessibile e prevedibile] nel diritto italiano”, e tale accertamento non è posto in discussione anzitutto in ragione della natura del giudizio che si svolge dinanzi alla Corte EDU. Discettare a Strasburgo della natura demaniale del bene, significherebbe cioè riesaminare la decisione del giudice nazionale al fine di vagliare l’esistenza di errori di fatto o diritto, ciò che in assenza di una manifesta arbitrarietà non compete alla Corte EDU[23].
La Corte, inoltre, dà riscontro positivo anche alla verifica sub 2), limitandosi a considerare che i giudici della Cassazione avevano indicato che l’inclusione della valle da pesca nel demanio marittimo si prefiggeva di preservare l’ambiente e l’ecosistema lagunare, nonché assicurarne la sua effettiva destinazione all’uso pubblico, e che a suo avviso “si tratta senza dubbio di uno scopo legittimo di interesse generale”.
Al contrario, però, l’azione delle autorità nazionali non ha superato il vaglio di proporzionalità sub 3). La Corte, difatti, una volta constatata la legittimità (sub 1 e 2) dell’interferenza col diritto di proprietà CEDU, qualificata come “privazione” ai sensi della seconda frase del comma 1 dell’art. 1 cit., procede sindacando come sproporzionato l’onere imposto alla ricorrente, ovvero la indennità da occupazione, in assenza di un contestuale indennizzo per il sacrificio subito.
La previsione di un indennizzo[24], una compensation, per il sacrificio patito è ritenuta dalla Corte EDU come implicitamente contenuta nella seconda frase del primo comma dell’art. 1 Prot. 1 ed è uno strumento che solo in casi eccezionali la Corte ha ritenuto che potesse non essere corrisposto: in linea di principio, una pur legittima interferenza nel diritto di proprietà implica un obbligo indennitario da quantificarsi volta per volta secondo l’elastica formula della “somma ragionevolmente rapportata al valore del bene” e, senza tale versamento, il sacrificio imposto (si ribadisce, pure conformemente alle norme applicabili) “costituisce normalmente un pregiudizio eccessivo”[25].
E tant’è nel caso di specie: l’ingerenza del potere pubblico nel diritto della ricorrente soddisfa la condizione di legalità/legittimità e di non arbitrarietà, ma non il principio di proporzionalità poiché non solo non è stato offerto alcun indennizzo, ma si è imposto alla ricorrente di corrispondere un’indennità da occupazione il cui ammontare avrà un impatto che, tenuto conto dell’assenza di obiettivi di riforma economica sottesi all’intervento e della perdita probabilmente definitiva della sede dell’impresa, l’autorità pubblica avrebbe dovuto quantomeno ridurre[26]. Così l’ingerenza senza indennizzo, con la contestuale imposizione all’operatore economico di oneri supplementari che ne comporterebbero il fallimento, fonda il giudizio negativo della proporzionalità dell’intervento rispetto allo scopo legittimo perseguito.

La Corte EDU contraddice sé stessa?

I contenuti essenziali della sentenza da cui si è partiti paiono evidenziare, a chi scrive, due aspetti cruciali dell’attività interpretativa, che emerge dalla lettura della giurisprudenza CEDU in punto di tutela delle legittime aspettative ex art. 1 Prot. 1, che si pongono in contraddizione con gli stessi enunciati fondamentali della Corte EDU.
Un primo ordine di considerazioni è volto a rilevare che la nozione di legittima aspettativa come posizione giuridicamente protetta dalla CEDU confligge con il parametro della prevedibilità della legge applicabile in senso CEDU.
Un secondo ordine di considerazioni vuol mostrare che il contenuto imprevedibile della nozione di legittima aspettativa determina di conseguenza l’imprevedibilità dello stesso parametro normativo impiegato per vagliare la legittimità degli atti nazionali.
Quanto al primo profilo, si è detto che la Corte EDU pone al centro del proprio giudizio la legittimità dell’atto autoritativo, esaminata alla stregua della nozione di legalità che la medesima ha delineato nel tempo e che, come ci si è limitati a sintetizzare, consta di più momenti, volti nel loro insieme ad assicurare una visuale a tutto campo in modo da scongiurare qualsiasi forma di arbitrio, che sacrifichi illegittimamente i beni protetti dalla Convenzione. Il giudizio, quindi, si avvale di sotto-parametri flessibili (la legalità in senso sostanziale, il giudizio del giusto equilibrio) e si articola, anzitutto, nella verifica dell’esistenza di certi requisiti qualitativi tra i quali di gran lunga il principale è quello della prevedibilità delle conseguenze di (altrettanto ben) determinati atti o presupposti, i quali trovano fondamento nella legge in senso CEDU.
Tale requisito, è stato detto[27], costituisce diretta promanazione del rule of law concept e l’uso che la Corte EDU ne ha fatto nel tempo consente senz’altro di confermarne la decisività nel contesto dell’attività interpretativa a tutela dei diritti fondamentali convenzionali[28].
Se così è, non pare errato considerare la teorizzazione della nozione di legittima aspettativa come in contraddizione con la prevedibilità della norma giuridica declamata dalla Corte EDU, dovendosi tale parametro riferire anzitutto alla fonte normativa della situazione protetta.
Si intende, cioè, dire che, anzitutto per ravvisare una situazione giuridicamente tutelata dalla Convenzione, occorre che la sua fonte normativa soddisfi i quality requirements definiti dalla Corte EDU, e solo dopo potrà sottoporsi al medesimo vaglio la fonte da cui discende la sua asserita lesione[29].
La nozione di legittima aspettativa mostra una tendenza della Corte EDU a tutelare l’affidamento 1) riposto dal ricorrente in un contegno[30] contra legem[31] 2) pur in presenza di un atto amministrativo dichiarato legittimo dai giudici nazionali di ultima istanza siccome doveroso ai fini della tutela dell’interesse pubblico.
Sembra pertanto di poter solo constatare l’inidoneità di una situazione di fatto contra legem, perché tal è sia l’occupazione sine titulo sia l’inerzia dell’amministrazione protrattasi per lungo tempo, a soddisfare adeguatamente il requisito della prevedibilità, poiché fisiologicamente imprecisa e sprovvista della necessaria “base sufficiente nel diritto interno”.
Si comprendono le ragioni della Corte EDU, vocata alla massimizzazione della tutela dei diritti fondamentali, ma non a costo di rendere impalpabile uno dei fondamenti della legalità e della certezza del diritto di cui i medesimi giudici fanno strumento per sindacare la legittimità dell’operato delle Parti contraenti.
Dall’esame dell’iter giudiziale nazionale emerge che i giudici di legittimità hanno accertato la natura demaniale della valle da pesca, così dichiarando la nullità di tutti gli atti di trasferimento della proprietà posti in essere nell’esteso arco temporale precedente l’intimazione.
Così, solo prendendo atto dell’inidoneità dei negozi giuridici a produrre alcun effetto sin dall’origine, i giudici nazionali hanno risposto secondo diritto alla domanda di tutela del ricorrente e tale giudizio è stato ritenuto adeguato dalla Corte EDU, proprio nel senso di avere assicurato la prima fondamentale ed insindacabile tutela di quei valori sottesi alla legalità CEDU[32].
Di fronte alla Corte EDU, a meno di voler riesaminare il giudizio dei giudici nazionali di ultima istanza, l’avvenuta stipula e registrazione dell’acquisto della proprietà da parte della ricorrente avrebbe dovuto valere come mero fatto contra legem al pari dell’inerzia negligente dell’amministrazione demaniale, protrattasi per alcuni decenni.
Se si ha ragione di qualificare in tal modo le circostanze che hanno fondato, a dire della Corte EDU, la legittima aspettativa di trovarsi in una situazione di certezza del diritto, protetta come bene ex art. 1 Prot. 1 cit., pare inevitabile concludere che i giudici di Strasburgo ammettono, per un verso, che la prevedibilità sia in realtà un requisito qualitativo sacrificabile quando occorra individuare una posizione giuridica da proteggere e, per altro verso, che a discrezione della Corte tali posizioni giuridiche intrinsecamente sfuggenti ed imprevedibili entrino nel parametro di giudizio di legittimità dell’azione delle autorità nazionali.
Tale ultima conclusione è elemento di un secondo ordine di considerazioni che si va a svolgere e che pare debba muovere dalla constatazione del fatto che, nel caso di specie, il provvedimento amministrativo, passato indenne al vaglio dei giudici nazionali perché vincolato ai presupposti ivi accertati, è stato dichiarato illegittimo perché sproporzionato, per aver imposto un sacrificio eccessivo ad una situazione di occupazione sine titulo negligentemente permessa dall’inerzia delle autorità amministrative preposte alla cura dell’interesse pubblico rilevante.
Dalla ricostruzione compiuta dalla Corte EDU si evince che, sul presupposto di essere titolare della proprietà, la Società riteneva che illegittimamente l’amministrazione avesse esercitato il potere di intimazione di cui all’art. 54 del Codice della navigazione (così dichiarando la demanialità del bene), anziché avviare apposito procedimento espropriativo: è nel contesto di tale domanda che il ricorrente lamenta, in via subordinata, il difetto di proporzionalità CEDU dell’azione amministrativa, poiché dichiarando l’appartenenza della valle al demanio marittimo avrebbe “rotto il giusto equilibrio che deve essere mantenuto tra la tutela del diritto al rispetto dei beni dei privati e il perseguimento dell’interesse pubblico”.
Ma delle due l’una: o non sussistevano i presupposti per l’esercizio del potere di intimazione al rilascio del bene demaniale e quindi il provvedimento è illegittimo per essere stato esercitato in carenza dei presupposti di legge, oppure i presupposti esistevano e in tal caso non potrà essere considerato sproporzionato il provvedimento che si palesa come vincolato per l’amministrazione che ne è titolare.
Sembra, cioè, ravvisabile un corto circuito nella decisione della Corte EDU, laddove accettando l’esito del sindacato dei giudici nazionali (che hanno attestato l’esistenza del presupposto di esercizio del potere), ha trascurato, e da qui il riscontrato difetto di proporzionalità, l’assenza prevedibile nel diritto nazionale di legittime alternative al provvedimento di rilascio ed al connesso obbligo indennitario a carico dell’occupante, a beneficio di una situazione giuridica fondata unicamente su circostanze fattuali collaterali all’esercizio del potere medesimo.
Così sarebbe illegittimo l’esercizio invero legittimo del potere amministrativo, in quanto fondato su una norma tanto prevedibile nei contenuti quanto nelle conseguenze ed assistita, peraltro, dal conforto interpretativo di ben tre giudici nazionali.
In definitiva, sembra che a voler riconoscere tutela (di legittimità) all’affidamento incolpevole su una situazione di fatto contra legem[33], qualificando la posizione ad esso sottesa come legittima aspettativa, importi confusione su quanto, a livello nazionale ed almeno sotto profili teorici, appare più chiaro[34], ovvero la distinzione necessaria tra il giudizio di legittimità cui devono essere sottoposti gli atti espressione di poteri autoritativi ed il giudizio di liceità cui sono sottoposti i comportamenti dell’amministrazione come dei privati.
In estrema sintesi, il primo è un sindacato che si svolge unicamente alla luce di parametri di diritto pubblico, e solo di quelli tiene conto quando sia da verificare la conformità a diritto di un atto autoritativo in ipotesi restrittivo o afflittivo di una posizione giuridicamente protetta; il secondo è un giudizio condotto alla stregua di un parametro inevitabilmente di diritto comune, proiezione del principio di buona fede oggettiva come principio generale dell’ordinamento, di cui la tutela dell’affidamento costituisce solo una delle possibili implicazioni. Pertanto, i comportamenti così come le circostanze fattuali che connotano un determinato contegno, sul quale l’interessato riponga un affidamento, non devono rilevare sotto il profilo della legittimità del provvedimento amministrativo, a meno che – e solo in tal caso – non ricadano espressamente tra gli elementi che il legislatore ha annoverato tra quelli rilevanti ai fini dell’esercizio del potere[35]. Diversamente, è proprio la prevedibilità delle norme giuridiche a farne le spese, in nome di esigenze di giustizia sostanziale che invero, si ritiene, troverebbero una tutela più “giusta” se condotta entro gli argini della certezza del diritto.
Pare, dunque, che l’ordinamento nazionale avesse assicurato massima prevedibilità delle conseguenze (intimazione al rilascio del bene e obbligo di indennità di occupazione) dell’accertamento, avallato dai giudici di legittimità, di un determinato presupposto (la demanialità del bene) e che, al contrario, la Corte EDU, ammettendo la tutela di circostanze di fatto, imprevedibili e nella specie contra legem, finisca per alterare pure la prevedibilità del giudizio di legittimità, che per essere sufficientemente preciso dovrebbe invero fondarsi unicamente sui parametri normativi rilevanti per l’esercizio del potere, ovvero i parametri di diritto pubblico[36].
Ragionando in questi termini, va precisato, non si intende affatto negare dignità alla tutela dell’affidamento riposto nel contegno delle autorità pubbliche o delle circostanze ad esso collaterali, ma solo 1) riconoscere la tutela solo ove l’aspettativa ingenerata da tali elementi fattuali si riveli conforme a diritto e 2) destinando al giudice della liceità, e non della legittimità, il ristoro del pregiudizio subito.
Non è questa la sede per esaminare neppure per cenni le conseguenze di tale declaratoria di illegittimità, considerato anche che la vicenda è tuttora pendente quanto ai profili che ineriscono la tutela di cui all’art. 41 CEDU[37], ma pare che l’occasione della pronuncia faccia emergere nella giurisprudenza della Corte EDU profili di criticità insiti nello stesso ordinamento convenzionale, prima che in quello nazionale tenuto alla conformazione a quelle decisioni ex art. 46 CEDU, che aprono la strada a ben più ampie riflessioni di ordine sistematico.

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[1] Cfr. a titolo esemplificativo su analoga vicenda che ha interessato altra valle da pesca della laguna, Corte d’appello di Venezia, 10 giugno 2008, n. 821, confermata da Corte di Cassazione, Sez. un., 14 febbraio 2011, n. 3665.
La tematica della demanialità delle valli da pesca della laguna veneziana ha costituito in tempi risalenti così come recenti oggetto di attento interesse di parte della dottrina. Per una efficace ricostruzione dei più discussi profili di indagine a riguardo pare di poter rinviare a M. Olivi, La condizione giuridica delle valli salse da pesca a sessant’anni dal codice della navigazione, in Dialoghi del diritto dell’avvocatura della giurisdizione, 2004, n. 4, 245 ss., anche in ragione della pertinenza del commento ivi contenuto ai percorsi argomentativi (in favore della demanialità del bene) spesi dal Tribunale di Venezia, 24 maggio 2004, n. 992, ovvero il giudice di primo grado chiamato ad accertare l’esistenza del diritto di proprietà della Società di cui nel testo (Valle Pierimpié Società agricola S.p.A.), che ha successivamente invocato la tutela della Corte europea dei diritti dell’uomo.
[2] Così testualmente l’art. 54 (“Occupazioni e innovazioni abusive”) del R.d. 30 marzo 1942, n. 327, recante approvazione del testo definitivo del Codice della navigazione: “qualora siano abusivamente occupate zone del demanio marittimo o vi siano eseguite innovazioni non autorizzate, il capo del compartimento ingiunge al contravventore di rimettere le cose in pristino entro il termine a tal fine stabilito e, in caso di mancata esecuzione dell’ordine, provvede d’ufficio, a spese dell’interessato”.
[3] Nonché per l’accertamento incidentale della invalidità dell’intimazione dell’amministrazione e per la sua condanna al risarcimento ex art. 2043 c.c.
Giusto per fornire qualche dettaglio cronologico: il giudizio di primo grado è stato instaurato nel 1994 ed è giunto a decisione nel 2004, il successivo giudizio di appello si è concluso con sentenza 10 giugno 2008, mentre le Sezioni unite si sono pronunciate con sentenza del 18 febbraio 2011, n. 3937.
[4] Nella nota sentenza della Corte e.d.u., 13 giugno 1979, Marckx c. Belgio, spec. paragrafo 63, si è data ampia conferma mediante il riferimento ai lavori preparatori della disposizione che “art. 1 is in substance guaranteeing the right of property. This is the clear impression left by the words “possessions” and “use of property” (in French: “biens”, “propriété”, “usage des biens”); the “travaux préparatoires”, for their part, confirm this unequivocally: the drafters continually spoke of “right of property” or “right to property” to describe the subject-matter of the successive drafts which were the forerunners of the present Article 1 (P1-1)”.
Cfr. inoltre M.L. PADELLETTI, Art. 1 del Protocollo n. 1, in S. BARTOLE – B. CONFORTI – G. RAIMONDI, Commentario alla Convenzione europea per la tutela dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, Padova, 2012, 791.
[5] Così testualmente la nota Corte e.d.u., plen., 23 settembre 1982, ric. 7151/1975 e 7152/1975, Sporrong e Lönnroth c. Svezia, punto 61 della motivazione, ma pure la giurisprudenza più recente è costante nel medesimo solco.
[6] Cfr. in particolare L. Sermet, The European convention of human rights and property right, Council of Europe publishing, ed. 1999, specialmente pag. 27-28, laddove si descrive esattamente l’enucleazione pretoria della regola generale contenuta nel primo alinea del primo comma dell’art. 1, che letteralmente si limiterebbe ad enunciare solo un diritto al pacifico godimento dei beni (cui si riferirebbero le successive due ipotesi di sacrificio contemplate dalla norma), ma dal quale la Corte avrebbe dedotto e così tipizzato una terza ipotesi di violazione del diritto medesimo, del tutto indeterminata e definita come “interference with the substance of ownership” (il caso in cui sarebbe stato inaugurato questo indirizzo è indicato nella sentenza Sporrong e Lönnroth c. Svezia citata nella nota precedente, dove si legge che: “La circostanza che non rilevino né la seconda frase del primo paragrafo, né il secondo paragrafo non comporta che l’ingerenza nel suddetto diritto non violi la norma enunciata dalla prima frase del primo paragrafo. A tal fine, la Corte deve accertare se un giusto equilibrio è stato mantenuto tra le esigenze dell’interesse generale della collettività e gli imperativi della salvaguardia dei diritti fondamentali dell’individuo. Inerente al sistema della Convenzione, la cura di assicurare un tale equilibrio si riflette anche nella struttura dell’art. 1 del Protocollo n. 1”).
Questo deciso e al contempo indefinito ampliamento in via interpretativa del contenuto dispositivo della norma, oltre che criticabile perché non necessario alla luce degli ampi margini offerti dalle due norme successive ed espresse, si palesa a chi scrive quale incipit di una deviazione della giurisprudenza CEDU in merito all’art. 1 cit. verso l’elaborazione di una nozione (di legittima aspettativa) che, come si cercherà di mostrare meglio nel testo, sfugge ai parametri di prevedibilità ed accessibilità sottesi al cruciale principio della preminenza del diritto nell’ordinamento CEDU.
Cfr. inoltre S. Bonatti, La protezione della proprietà nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, in Riv. ital. Dir. pubbl. com., 1999, spec. 834-836 laddove rammenta come inizialmente all’espressione “rispetto dei beni” non era neppure riconosciuto un valore autonomo, ma piuttosto il significato di “<> rilevante solo in concomitanza con una delle ipotesi indicate nei successivi paragrafi dello stesso art. 1 (privazione formale della proprietà per causa di pubblica utilità o regolamentazione del suo uso)” e pertanto “incapace di produrre effetti autonomi”. Solo successivamente, sulla base dell’esigenza di garantire l’effettività delle garanzie convenzionali nei confronti del diritto di proprietà, al fine di non vederle limitate ad una “tutela formale”, la Corte ha esaltato anzitutto come autonomo il più generale diritto al godimento dei beni da parte del loro titolare.
[7] Per una disamina di una cospicua serie di esempi tratti dalla giurisprudenza CEDU, cfr. R. Conti, Diritto di proprietà e CEDU, Exeo, 2012, spec. p. 20 ss. ove, tra le altre, sono riportate le decisioni che hanno ricondotto nell’alveo della tutela di cui all’art. 1 i diritti relativi alla successione, diritti di disposizione a titolo ereditario, diritto alla conservazione della clientela, l’avviamento di uno studio professionale (Iatridis c. Italia), i crediti di natura risarcitoria accertati con sentenza e molte altre fattispecie.
[8] Perché dal diritto al rispetto dei beni non discende alcuna obbligazione per lo Stato di garantire il diritto di acquisire la proprietà di un bene. Conseguentemente la Corte EDU escluse che si trattasse di bene nel senso di cui all’art. 1 cit. ad esempio nel caso deciso il 13 dicembre 1979, Federal Republic of Germany, asserendo che “the expectation of professional fees to be paid in the future was not a property right”. Come pure nel caso deciso il 7 settembre 1999, Rudzinca v. Polony, in tema di depositi bancari per i quali il Governo aveva promesso una determinata rivalutazione ovvero nel caso del 2 luglio 2002, Gayduck v. Ucraina, sempre in ordine a depositi bancari.
Ma l’orientamento è tuttora costantemente ribadito, anche a fronte dell’ampliamento della nozione di bene protetto di cui subito nel testo. Si legge infatti nella recente sentenza 7 giugno 2012, Centro Europa 7 srl e Di Stefano c. Italia, par. 172 che “l’articolo 1 del Protocollo n. 1 vale solo per i beni attuali. Un reddito futuro può dunque essere considerato un <> solo se è già stato guadagnato o se è oggetto di un credito certo” diversamente non può essere considerato tale ad esempio “un credito condizionato che si estingue a causa della mancata realizzazione della condizione (Gratzinger e Gratzingerova c. Repubblica ceca 2002)”.
[9] Così Corte e.d.u., 23 settembre 2014, Valle Pierimpiè Società agricola S.p.A. c. Italia; ma la definizione citata è presente nella giurisprudenza della Corte sin dalla sentenza del 29 novembre 1991, Pine Valley Developments Ltd v. Ireland (caso di revoca di un permesso di costruire associato ad un terreno acquistato dalla società ricorrente) così come in numerosissime altre pronunce, tra cui solo a titolo esemplificativo: 20 novembre 1995, Pressos Compania Naviera v. Belgium (legge retroattiva di esonero da responsabilità dello Stato a fronte di danni non ancora accertati e liquidati); più recentemente anche la decisione 7 giugno 2012, Centro Europa 7 srl e Di Stefano c. Italia cit. (titolare di concessione per la radiodiffusione televisiva a livello nazionale cui era stata successivamente negata per lungo tempo l’assegnazione di radiofrequenze).
Cfr. le notazioni critiche di L. Sermet, The European convention of human rights, cit. 13-18; ma anche P. Popelier, Legitimate expectations and the law marker in the case law of the European Court of Human Rights, in European Human rights law review, 2006, parag. 2; S. Valaguzza, Tutela dell’affidamento nel diritto nazionale e legitimate expectations nel Regno Unito: le rappresentazioni dell’amministrazione e il principio di coerenza dell’azione amministrativa, in Riv. it. Dir. pubb. Com., 2010, 1267-1269 e 1278-1281; G. Mandò, La tutela della proprietà nella giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, in www.duitbase.it, 6/2014, spec. par. 5.
[10] La Corte EDU usa in genere l’espressione “sufficient basis for the interest in national law”, rinviando quindi al concetto di legge/diritto nazionale.
[11] Così a mero titolo di esempio si legge nella decisione del 10 novembre 2005, Leyla Þahin c. Turchia: “as regards the words “in accordance with the law” and “prescribed by law” […]the Court observes that it has always understood the term “law” in its “substantive” sense, not its “formal” one; it has included both “written law”, encompassing enactments of lower ranking statutes and regulatory measures taken by professional regulatory bodies under independent rule-making powers delegated to them by Parliament (see Barthold v. Germany, judgment of 25 March 1985, Series A no. 90, pp. 21-22, § 46), and unwritten law” e quindi “Law” must be understood to include both statutory law and judge-made “law” . In una precedente controversia di cui parte era lo Stato francese (24 aprile 1990, Kruslin c. Francia), la Corte ha avuto occasione di argomentare più diffusamente tale presa di posizione con riguardo agli Stati europei “continentali”, asserendo che l’affermazione pure contenuta nei “The Sunday Times, Dudgeon and Chappell judgments admittedly concerned the United Kingdom, but it would be wrong to exaggerate the distinction between common-law countries and Continental countries, as the Government rightly pointed out. Statute law is, of course, also of importance in common-law countries. Conversely, case-law has traditionally played a major role in Continental countries, to such an extent that whole branches of positive law are largely the outcome of decisions by the courts”, per poi ulteriormente precisare che “were it to overlook case-law, the Court would undermine the legal system of the Continental States almost as much as the Sunday Times judgment of 26 April 1979 would have “struck at the very roots” of the United Kingdom’s legal system if it had excluded the common law from the concept of “law” (Series A no. 30, p. 30, § 47). In a sphere covered by the written law, the “law” is the enactment in force as the competent courts have interpreted it in the light, if necessary, of any new practical developments”.
Per l’esame critico della problematica qui appena accennata si legga G. Lautenbach, The concept of the rule of law and the European Court of Human Rights, Oxford University press, 2013, spec. 82-83.
[12] Così testualmente nella pronuncia del caso Valle Pierimpié Società agricola S.p.A. c. Italia cit., par. 38. Ma così in altre pronunce, tra cui al paragrafo 173 della decisione Centro Europa 7 srl e Di Stefano c. Italia cit., dove si legge che la legittima aspettativa “must be of a nature more concrete than a mere hope and be based on a legal provision or a legal act such as a judicial decision”.
[13] L’affermazione, che riguardata in sé appare provocatoria, riflette in realtà la ratio decidendi di alcune pronunce, nelle quali la Corte finisce per dare importanza dirimente, appunto, al solo comportamento tenuto dall’amministrazione. Ciò pare accadere quando gli atti giuridici, che unitamente alla condotta dell’amministrazione avevano fondato l’aspettativa, vengono giudicati nulli dalla giurisprudenza nazionale chiamata a sindacarli. Così, come si vedrà a breve nel testo, nel caso Valle Pierimpié S.p.A. c. Italia cit.
[14] Così solo da ultimo in Valle Pierimpié Società agricola c. Italia cit., par. 46.
[15] Tra le quali acquista senz’altro un peso, talvolta determinante (ad. es. 5 gennaio 2000, Beyeler c. Italia), la condotta inerte delle Autorità pubbliche che abbiano mostrato di tollerare una situazione di fatto, autorizzata o meno, ma contra legem.
A questo proposito si rinvia alla casistica citata da P. Popelier, Legitimate expectations, cit. par. 2 nonché quella esaminata da S. Valaguzza, Tutela dell’affidamento, cit. 1278-1280.
Una recente ed esaustiva disamina di giurisprudenza sulla legittima aspettativa si ritrova in B. Rainey – E. Whicks – C. Ovey, Jacobs, White & Ovey The European Convention of Human Rights, 6 ed., 2014, 500 – 503.
[16] Constatando allo stesso tempo (par. 48) l’irrilevanza dell’assenza di una contestuale iscrizione ad hoc del bene siccome demaniale, che – se si intende bene – quand’anche vi fosse stata non avrebbe privato la Società della primaria giustificazione del suo affidamento (nella validità del titolo di proprietà).
Tale passaggio motivazionale si correla alla successiva affermazione dell’inesistenza di indici fattuali che avrebbero fondato dubbi sulla buona fede del ricorrente. A tal proposito, pare che la Corte EDU consideri generalmente rilevante la buona fede (in senso soggettivo) del titolare del bene sacrificato, ai fini dell’ammissibilità alle tutele di cui all’art. 1 Prot. 1. Così ad esempio nella nota decisione del 29 marzo 2010, Depalle c. Francia, viene considerato bene ex art. 1 cit., l’acquisto in buona fede di una casa sita su una particella appartenente al demanio marittimo, circostanza nota al proprietario dell’abitazione che otteneva regolari concessioni di occupazione – tutte temporanee e soggette ad espressa condizione di revocabilità in ogni momento con conseguente obbligo di ripristino dello stato dei luoghi. Laddove, per un ravvedimento nelle prassi di gestione dei beni del demanio marittimo, l’amministrazione ha disposto la revoca della concessione/diniego di rinnovo della precedente, la Corte, che pure aveva ravvisato un bene protetto, ha riscontrato la legittimità dell’azione dell’autorità pubblica, in quanto talmente prevedibile da non potersi ritenere – nonostante i suoi effetti – sproporzionata.
Per altre decisioni da cui si evincerebbe che la buona fede soggettiva costituisce presupposto per accedere alla tutela di cui all’art. 1 Prot. 1 CEDU, cfr. S. Valaguzza, Tutela dell’affidamento, cit., 1278-1279 spec. note 73 e 74.
[17] Tale circostanza è in tutto smentita dal Governo (par. 30), che denuncia la novità di tale argomento, non dedotto dinanzi alla Corte di cassazione, nella cui sentenza – invero – non se ne trova traccia.
[18] Illegittima perché, così si intende il riepilogo della Corte (par. 56) a) trattasi di espropriazione e pertanto sarebbe dovuta avvenire secondo l’apposita procedura ovvero perché b) la declaratoria di demanialità (contenuta nell’ordine di rilascio, adottato in luogo della corretta procedura di esproprio) si palesa come sproporzionato perché avrebbe “rotto il giusto equilibrio che deve essere mantenuto tra la tutela del diritto al rispetto dei beni dei privati e il perseguimento dell’interesse pubblico”.
[19] Ex art. 1, par. 1, seconda parte: “nelle condizioni previste dalla legge e dai principi generali del diritto internazionale”.
[20] Così la Corte in Valle Pierimpié c. Italia, cit., par. 69.
[21] Ancora in Valle Pierimpié c. Italia, cit., par. 69. Ma la definizione del giudizio di legittimità nei termini elencati ai punti nel testo, era già contenuta nella ben più risalente decisione Sporrong e Lönnroth c. Svezia cit., par. 69 con la sola precisazione che la verifica sub 2) è specificamente correlata alla previsione di un diritto convenzionale affiancato da una cosiddetta limitation clause, in virtù della quale è la medesima norma che prevede certe condizioni in presenza delle quali il sacrificio del diritto può essere giustificato. Così chiaramente in G. Lautenbach, The concept of the rule of law, cit. 71-73.
Ci si limita solo ad accennare che un bene oggetto del diritto di proprietà nel senso CEDU non è unicamente protetto dall’art.1 Prot. 1, ben potendo coesistere tale tutela con quella offerta da altre disposizioni, in particolare quelle contenute nell’art. 6, comma 1, CEDU che riconosce le garanzie del giusto processo nei confronti di tutti i diritti civili, tra cui la Corte EDU riconduce senz’altro il diritto di proprietà. Le garanzie offerte da questo, che è annoverato tra i substantive rights, coesistono cioè quelle offerte dai procedural rights garantiti ad esempio anche dall’art. 7. Chiaramente la Corte EDU nella decisione Sporrong and Lönnroth ove ha statuito che “the applicants’ right of property is without doubt a ‘civil right’”. Così pure pacificamente per L. Sermet, The European convention of human rights, cit. 9.
[22] G. Lautenbach, The concept of the rule of law, cit. 87-89 e 121.
[23] Così ai paragrafi 44 e 45 alla luce della domanda formulata dal ricorrente, che verteva (par. 43) “sulla questione di stabilire se la dichiarazione dell’appartenenza della Valle Pierimpié” al demanio “fosse basata su una corretta interpretazione dei testi pertinenti”.
Il concetto pare efficacemente espresso da G. Lautenbach, The concept of the rule of law, cit. 122: “legality in the context of the Convention is not concerned with the substantive content of domestic law. It does not determine the substantive content that laws should or should not have”. Immediatamente dopo l’Autrice precisa che “Legality is a semi-autonomous term that gives normative weight to national law and imposes upon national law a Convention standard of the quality of the law” e questo, per un verso, significa che “legality thus incorporates national legal norms” ma che “at the same time, the Court attempt to maintain a certain distance by looking at the effects and the quality of national law” e ciò si evidenzia in particular modo laddove la Corte EDU “pays deference to the primary responsibility of national courts to interpret and apply national law”. Pertanto, per un verso, questo distacco dai contenuti sostanziali delle norme nazionali applicabili è adeguato al “subsidiary role” della Corte EDU, e per altro verso, evidenzia una minor efficacia da un punto di vista sostanziale delle garanzie che ivi si possono assicurare, rimanendo gli Stati contraenti “primarily responsible for protecting human rights”.
[24] La previsione dell’indennizzo si inserisce in questi termini nel quadro della tutela offerta dalla CEDU alla proprietà sacrificata: laddove la lesione sia legittima e proporzionata, l’indennizzo è l’unica forma di ristoro economico riconosciuto dalla Convenzione; laddove invece l’ingerenza sia in definitiva giudicata illegittima si somma all’indennizzo la previsione che onera l’autorità nazionale al pieno ristoro del bene, affermando la predilezione per una tutela restitutoria in integrum laddove possibile. Altrimenti il Governo è tenuto a motivare l’impossibilità e a corrispondere la c.d. just satisfaction quantificata dalla Corte EDU in un nuovo “segmento” di giudizio. Cfr. L. Sermet, The European convention of human rights, cit. 38-40.
Così l’art. 41 CEDU; “Se la Corte dichiara che vi è stata violazione della Convenzione o dei suoi Protocolli e se il diritto interno dell’Alta Parte contraente non permette se non in modo imperfetto di rimuovere le conseguenze di tale violazione, la Corte accorda, se del caso, un’equa soddisfazione alla parte lesa”.
La norma sembra dover essere letta alla luce del successivo art. 46 CEDU, che al primo comma riconosce che “Le Alte Parti contraenti si impegnano a conformarsi alle sentenze definitive della Corte sulle controversie nelle quali sono parti” e che l’esecuzione avviene sotto il controllo del Comitato dei ministri”.
[25] Pertanto, se si intende bene, se l’indennizzo è corrisposto, l’esame della Corte in merito orbita unicamente attorno alla congruità del suo ammontare rispetto al valore del bene e da solo non è elemento idoneo a fondare un giudizio di deficit di proporzionalità; altrimenti, se non è corrisposto alcun indennizzo, questo solo fatto è ritenuto da solo sufficiente ad integrare un simile giudizio.
[26] La Corte non manca di notare come l’ammontare tanto elevato sia dovuto alla permanenza della ricorrente sull’area ben oltre il momento della ricezione dell’intimazione al rilascio e che non è escluso che la Società ottenga un’autorizzazione utile alla prosecuzione dell’attività produttiva, ma non vi dà peso ai fini delle conclusioni cui giunge poche righe dopo (par. 76).
[27] Cit. G. Lautenbach, The concept of the rule of law, cit. 121.
[28] Si pensi solo alle vicende italiane relative alle disposizioni giurisprudenziali come legislative in punto di espropriazione indiretta o di indennità di espropriazione.
[29] Peraltro, sembra che la Corte EDU ragioni in questi termini di fronte all’art. 7 CEDU, interpretando la nozione di law rilevante in quel contesto: infatti, dopo aver affermato che “When speaking of “law” Article 7 alludes to the very same concept as that to which the Convention refers elsewhere when using that term”, la Corte prosegue attesta che “these qualitative requirements must be satisfied as regards both the definition of an offence and the penalty that the offence in question carries”.
[30] Dove per contegno si intende anzitutto qualunque comportamento, attivo od omissivo, tenuto da qualsiasi esponente dell’autorità pubblica in contatto con il destinatario del procedimento che mostri, lasci intendere o addirittura espliciti l’eventualità che si verifichi la situazione, anelata dal destinatario, tuttavia contra legem. Ma egualmente contra legem è pure il comportamento dell’occupante sine titulo, la cui illecita permanenza sul suolo demaniale sia stata riscontrata dalla stessa amministrazione che aveva dato adito a confidare in una certa continuità di quella situazione.
[31] Tale tendenza era stata pure rilevata da S. Valaguzza, Tutela dell’affidamento, cit. 1268 e 1269 e 1278-1281.
[32] Perché, si rammenta, “per principio spetta ai giudici nazionali valutare i fatti e interpretare e applicare il diritto interno”. Cfr. inoltre la decisione 20 dicembre 2012, Pacifico c. Italia.
[33] Le considerazioni che si sono formulate in ordine alla valenza di fatti contra legem come fonti sufficientemente qualificate per la Corte EDU di posizioni giuridiche soggettive, valgono pure laddove tali contegni risultino secundum legis. Ciò in quanto è da ritenere che tutti i fatti che esorbitano dalla prescrizione normativa sull’esercizio del potere debbano essere altresì esclusi dal giudizio di legittimità dell’atto autoritativo condotto alla stregua di quella prescrizione di diritto pubblico. Quei medesimi fatti potrebbero invece rilevare nel contesto del giudizio di liceità del contegno dell’amministrazione, condotto alla stregua del parametro di diritto comune che promana dal principio di buona fede.
[34] Preziosa in tal senso è la riflessione sulla rilevanza dell’affidamento alla luce dei concetti di legittimità e liceità dell’azione amministrativa di L. Bertonazzi, La tutela dell’affidamento nelle procedure selettive, in Dir. proc. amm., 2010, 1, spec. 64-75 e 78-84 dove, tra l’altro, emerge chiaramente come la genuinità dell’autonomia reciproca dei due concetti di legittimità e liceità non possa che implicare una rigorosa enucleazione dei differenti parametri che ne governano i rispettivi giudizi.
[35] Com’è nell’ipotesi prevista dall’art. 21 nonies della legge n. 241/1990.
Questo, peraltro, par essere il pensiero sottostante l’affermazione delle Sezioni unite n. 3937/2011 cit. di irrilevanza, ai fini del giudizio de quo, di “eventuali comportamenti concludenti posti in essere dalla pubblica amministrazione mediante suoi funzionari, in quanto illeciti perché ovviamente contra legem”.
[36] La vicenda, peraltro, non sembra poi così diversa da quella esaminata dalla Corte EDU nella decisione Depalle c. Francia cit., ove si è negato che vi fosse stata violazione dell’art. 1 cit. proprio in ragione dell’adeguatezza in punto di prevedibilità delle norme applicabili ed effettivamente applicate nella specie (e perciò solo passate indenni al vaglio della proporzionalità).
In quell’ipotesi, un cittadino francese era divenuto proprietario di una casa in una zona di villeggiatura sita su una particella appartenente al demanio marittimo. Il proprietario era consapevole della natura demaniale del bene, considerato che beneficiava regolarmente di autorizzazioni ad occupare (con la propria casa) l’area in questione. Emerge che nei vari provvedimenti (temporanei) di autorizzazione all’occupazione era sempre contenuta una clausola, meramente riproduttiva di conseguenze normative altrove previste, che preannunciava l’eventualità che l’amministrazione revocasse/non rinnovasse l’autorizzazione medesima ed, in tal caso, prescrivesse la demolizione ed il ripristino dello stato dei luoghi all’occupante. Proprio in ragione di tali elementi, la Corte EDU ha ritenuto legittimo (perché prevedibile e pertanto non sproporzionato) il sacrificio del diritto di proprietà (in senso stretto) del ricorrente, perché adeguatamente messo in grado di conoscere fin dall’atto di acquisto delle possibili conseguenze di diritto pubblico della sua condizione di proprietario.
[37] La Corte EDU ha ritenuto non sufficientemente istruita la questione inerente al danno materiale ed alla riparazione delle conseguenze della violazione e, nella potenziale riuscita di un accordo tra le parti, ha rinviato ad un secondo momento la pronuncia sul punto.

(pubblicato il 5.2.2015)

Note

L'articolo Le legittime aspettative CEDU: una contraddizione della legalità? proviene da Giustamm.

1. Questi ultimi venti anni sono stati segnati da una propensione a scardinare progressivamente il prezioso patrimonio di tutela ereditato dalla gloriosa tradizione del contenzioso amministrativo, sia sotto il profilo del regime di invalidità del provvedimento, sia sotto il profilo della centralità della tutela costitutiva: siamo cioè nelle stesse fondamenta del diritto amministrativo.
Tre sono i punti di attacco a tale tradizione: l’avvento dei cd. vizi “formali” del provvedimento che danno luogo alla non annullabilità e che in misura crescente vanno erodendo il principio del generale rilievo di tutte le violazioni di legge; l’idea di una giurisdizione sul rapporto in luogo della giurisdizione sull’atto; ed infine la generalizzata immissione nel “sistema” giuspubblicistico della tutela risarcitoria.
E’ innegabile che una certa tendenza ad ampliare l’ambito dei vizi “formali” sia un dato comune ai sistemi di diritto pubblico[1], ma si ha l’impressione che nel nostro ordinamento si stia, con poca prudenza, cominciando ad eccedere.
La qualificazione di vizio “formale” è divenuta quantomai pervasiva, a parte qualche eccezione, come nel caso di omessa acquisizione di pareri. E’ assai significativo che, diversamente dalla giurisprudenza francese e in spregio dei principi costituzionali, si sia addirittura intaccato il vizio di incompetenza, alla stregua almeno di un corposo orientamento giurisprudenziale che fa rientrare anche tale vizio tra quelli “formali” che precludono la tutela costitutiva[2].
L’unico baluardo che sembra invero svolgere ancor oggi un ruolo di contenimento rispetto alla deriva “sostanzialista” è che l’art. 21octies L. n. 241/1990 riferisce la non annullabilità per vizi di forma o di procedimento ai soli atti “vincolati”, e sempre che la natura vincolata verrà valutata in astratto, come sembra volere la legge nel diversificare la disciplina tra il vizio di omessa comunicazione di avvio del procedimento e gli altri vizi formali. Se infatti negli atti vincolati vi si volessero far rientrare anche gli atti astrattamente discrezionali ma vincolati in concreto, il distinguo tra le due fattispecie diverrebbe assai sottile e la dequotazione dei vizi formali finirebbe per conquistare l’intero universo provvedimentale.
L’avanzare dei vizi “formali” e la conseguente dequotazione della tutela costitutiva non sono peraltro neanche compensati, se di compensazione può parlarsi e non piuttosto di una tutela minore, da forme di tutela risarcitoria o indennitaria, come pure suggerito da taluni orientamenti dottrinari.
Se si fa eccezione per il rispetto del termine di conclusione del procedimento[3], non sembra in alcun modo presa in considerazione la prospettiva della tutela risarcitoria (o indennitaria) per i diritti procedimentali “autonomamente” considerati.
Per altro verso, vi è un arretramento del rilievo dei vizi formali ai fini risarcitori anche nella loro veste “strumentale” alla tutela del bene della vita finale, e ciò almeno per due aspetti.
La risarcibilità non è conseguenza automatica dell’accertamento dell’illegittimità per soli vizi formali del provvedimento sia nel caso degli interessi pretensivi, sia, secondo un recente orientamento e di contro alla tradizionale giurisprudenza del giudice civile, nel caso di interessi “oppositivi”[4]. Si protende cioè ad un trattamento eguale in peius, verso la non risarcibilità.
L’irrisarcibilità non riguarda soltanto le ipotesi in cui un vizio “formale” precluda la tutela costitutiva, ma anche nel caso in cui la consenta. In altre parole, nel primo caso il vizio è “formale” ai fini di entrambe le tutele, nel secondo caso, ad es. per mancata acquisizione del parere della commissione edilizia, il vizio sarebbe “sostanziale” (forma sostanziale) ai fini dell’annullamento e sarebbe invece “formale” ai fini della risarcibilità[5].
In altre parole, con il progressivo affermarsi dei vizi “formali” non può che registrarsi una secca caduta della tutela, sia sul versante più importante, quello della tutela costitutiva, sia sull’eventuale versante della tutela risarcitoria.
L’idea di una giurisdizione sul rapporto e l’avvento di una generalizzata tutela risarcitoria sono stati salutati nel segno del raggiungimento di un vero e pieno sistema di tutela contrapposto a quello tradizionale avvolto da una genesi di autoritarismo.
Nulla di condivisibile.
Vero è piuttosto che il sistema giuspubblicistico ha sempre costituito un inestimabile patrimonio garantistico del cittadino, comparativamente di gran lunga superiore a ciò che avrebbe potuto offrire il diritto civile e il giudice ordinario. Purtroppo, nella nostra dottrina, ha avuto seguito l’eco di un diritto amministrativo che nasce nel segno dell’autoritarismo e che, in qualche misura, a tale autoritarismo è rimasto legato. Un giudizio più che altro ideologico, che, come si è cercato già di dimostrare in altra occasione, non resiste, anche sul piano storico, di fronte al puntuale confronto tra i regimi giuridici, pubblicistico e civilistico.
Ciò che tuttavia si vuole qui sottolineare è soprattutto che l’idea di una giurisdizione sul rapporto e l’avvento di una generalizzata tutela risarcitoria non solo non avevano in realtà da compensare un (presunto) deficit “strutturale” del sistema tradizionale, ma hanno finito per produrre un effetto contrario, cioè, anche qui, una caduta della tutela del cittadino.
Va anzitutto vagliata l’idea della giurisdizione sul rapporto, cui si collegano concetti similari, come quelli della giurisdizione di spettanza o della dicotomia tra situazioni finali e situazioni strumentali.
Non interessa, nella breve economia del presente scritto, contestare analiticamente, come si è già fatto in altra occasione, la validità teorica di tali distinzioni: la giurisdizione sull’atto è sempre una giurisdizione sul rapporto, così come può dirsi che è sempre una giurisdizione di spettanza o una giurisdizione che riguarda situazioni finali, quale che sia l’entità del risultato che in un determinato momento l’ordinamento garantisce all’interessato.
Stiamo tuttavia all’uso convenzionale che si fa di queste distinzioni, nella loro rintracciabile valenza più “concretistica” che dommatica. Quando si parla di giudizio sul rapporto si vuole dire che il giudice con la sentenza possa arrivare a conferire “definitivamente” il risultato “ottimale” cui mira l’interessato: se, ad es., si chiede un’autorizzazione, l’ottenimento dell’autorizzazione, mentre sarebbe considerata tipica espressione di una mera giurisdizione sull’atto che si ottenga soltanto l’annullamento di un diniego in ragione di una censura che non comporti ancora la certezza del rilascio dell’autorizzazione.
Tale risultato “ottimale” è stato invero sempre raggiungibile, ogni qual volta l’estensione dei motivi di ricorso e dei contenuti del giudicato fosse così comprensiva da non lasciare più alcuno spazio all’amministrazione in ordine ai presupposti di fatto e diritto del provvedere; un’estensione comprensiva eventualmente perseguibile anche in sede di giudizio di ottemperanza, grazie alla tradizionale ambivalenza di siffatto giudizio, di esecuzione e, altresì, di cognizione.
L’unico vantaggio che deriverebbe dalla retorica della giurisdizione sul rapporto è ravvisabile nella previsione codicistica che, in luogo degli effetti conformativi dell’annullamento, consentirebbe più direttamente e immediatamente l’ottenimento di una sentenza di cognizione che “condanna” l’amministrazione ad adottare un provvedimento favorevole al ricorrente.
Si tratta, è bene subito sottolinearlo, di un percorso di tutela che fa riferimento agli interessi pretensivi, non anche agli interessi oppositivi, che rimangono invece consegnati ai soli percorsi tradizionali. La suddetta azione di condanna è infatti esperibile “contestualmente all’azione di annullamento del provvedimento di diniego o all’azione avverso il silenzio”, non essendo altresì configurata una condanna a contenuto inibitorio.
Con il nuovo costrutto sembra che ci si sganci dalla logica conformativa dei vizi censurati, e della loro eventuale comprensività, consegnando aprioristicamente in toto al giudice l’accertamento dei presupposti del provvedimento.
Ciò è particolarmente evidente nel caso dell’azione contro il silenzio. Al di là del vaglio dell’illegittimità del silenzio-inadempimento, proprio per l’assenza dell’atto, non vi sono vizi da denunciare ed il ricorrente, con formula di sintesi, chiede che si giudichi sulla “fondatezza della pretesa”.
Ma, a ben vedere, sia nel caso del silenzio, sia nel caso di impugnativa di un diniego, questo stacco è in buona parte solo apparente, poiché la fattispecie condannatoria rimane pur sempre condizionata da quanto è accertabile nel processo, essendo esperibile soltanto “quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione”. In altre parole, anche con la nuova azione di condanna, non è affatto scontato che il rapporto nella sua interezza acceda al processo, ma occorre ancora verificare cosa vi entri o possa entrarvi.
Né è immaginabile che si vada al di là della formula codicistica, poiché significherebbe negare in radice l’esistenza stessa del potere amministrativo.
Ciò invero non fa che confermare come il processo non possa sempre e comunque, ed in un’unica soluzione, pregiudizialmente atteggiarsi a fagocitatore indiscriminato di tutti i poteri giuridici connessi ad una determinata vicenda, specialmente quando si tratti di poteri, come quelli pubblicistici, che non si risolvono in un solo esercizio, ma costituiscono un attributo duraturo dei soggetti. Lo stesso peraltro potrebbe dirsi per l’autonomia negoziale dei privati. Così ad es. se un terzo interessato ottiene la declaratoria di nullità di un contratto, non per questo verrà impedito, sempre in danno, ora lecito, del terzo, che le parti ristipulino quel contratto emendato dal vizio di nullità.
Vediamo adesso gli svantaggi, che, questa volta, si produrrebbero peraltro con riferimento ad entrambe le categorie di interessi, oppositivi e pretensivi.
Il giudizio sul rapporto consente più facilmente di dar spazio ai vizi “formali” del provvedimento. Quanto più il giudice sarà variamente indotto a vagliare, in termini di definitività, la fondatezza della pretesa, oppositiva o pretensiva, del ricorrente, tanto più potrà spingersi ad affermare che un determinato vizio non ha inciso e non potrebbe incidere sulla giustizia sostanziale della decisione amministrativa sfavorevole, con conseguente espunzione della tutela costitutiva.
Ci sembra quindi, mettendo sulla bilancia le suddette considerazioni, che l’enfatica affermazione della giurisdizione sul rapporto, da un lato, abbia prodotto ben poco, e, probabilmente, ben poco potrebbe produrre, essendo in realtà il frutto di un travisamento teorico, d’altro lato, possa indebolire la tutela costitutiva come ulteriore canale di spropositata valorizzazione dei vizi formali. In altre parole, ci sembra che, in termini di tutela, siano più gli svantaggi che i vantaggi.
Un giudizio non meno negativo deve svolgersi rispetto al risarcimento dei danni.
Non si vuole disconoscere che vi siano delle ipotesi nelle quali la tutela risarcitoria costituisce l’unico strumento di protezione o che possano esservi fattispecie meritevoli della tutela risarcitoria “accanto” alla tutela costitutiva. Tutte situazioni, che senza bisogno di scompaginare i principi, potevano essere risolte dalla prudenza creativa del giudice amministrativo.
Altra cosa è invece una tutela risarcitoria che incida nella logica del sistema giuspubblicistico a detrimento della tutela costitutiva, cioè di una tutela in sé ben più satisfattiva.
Già in altra occasione si erano paventati i pericoli in cui si incorreva con una non ponderata assunzione di centralità della tutela risarcitoria nei rapporti di diritto pubblico.
Il codice del processo amministrativo aveva anche condivisibilmente architettato una incisiva rete di contenimento che mantenesse in concreto la preminenza della tutela costitutiva. Ma evidentemente ciò non è bastato.
La prima vittima illustre è stata la tutela cautelare, cioè di una tutela sempre largamente concessa dal giudice amministrativo, proprio nella logica della tutela costitutiva, che mira all’ottenimento di un’azione amministrativa favorevole all’interessato e non al surrogato della tutela risarcitoria.
Non si può infatti non registrare la presenza via via più numerosa di pronunce cautelari che argomentano il rigetto in ragione della sempre possibile prospettiva del risarcimento. Sembra purtroppo di trovarsi di fronte ad un giudice civile e non più ad un giudice amministrativo.
Va da sé che in tali casi l’espunzione della tutela cautelare finisce di solito per travolgere anche la tutela costitutiva, ogni qual volta, almeno, il consolidamento di effetti non più reversibili del provvedimento fa venire meno l’interesse all’annullamento.
Basterebbe anche soltanto questo ordine di notazioni, data l’importanza che ha sempre avuto la tutela cautelare nel contenzioso amministrativo, per esprimere un giudizio negativo sulla snaturante intromissione della tutela risarcitoria.
Se questo deve essere il costo, allora è persino preferibile rinunciare alla tutela risarcitoria, tenendosi stretta la tutela costitutiva e la tutela cautelare, così come, al momento dell’istituzione della IV sezione, vi fu un’appariscente propensione a ricorrere al nuovo rimedio, piuttosto che chiedere il risarcimento al giudice civile.
L’esempio della tutela cautelare è comunque già significativo dello schema che si va prefigurando: lo scambio tra la tutela risarcitoria e quella costitutiva.

2. In una recente ordinanza di rimessione all’Adunanza plenaria (sez. V, 22 gennaio 2015 n. 284), sembra che si stia maturando al riguardo un vero e proprio salto di qualità, aprendo il campo ad un capitolo del tutto nuovo: la dequotazione dei vizi “sostanziali” ai fini della tutela costitutiva o, se si preferisce, la dequotazione tout court della tutela costitutiva per il tramite appunto di uno scambio con la tutela risarcitoria.
Queste in sintesi le considerazioni della V Sezione.
Nel caso di specie il giudice riconosce l’illegittimità della non ammissione alla prova orale di un concorso in quanto la Commissione non aveva predeterminato i criteri di valutazione, riconosce cioè l’esistenza di un vizio “sostanziale” che ha inciso sulla giustizia del provvedimento.
D’altra parte, si evidenzia che l’accoglimento del ricorso determinerebbe un rilevante “danno sociale” con riguardo ai vincitori del concorso che hanno preso servizio già da quindici anni e che hanno fatto conseguentemente le loro scelte di vita.
Si prospetta quindi che il giudice “possa disporre unicamente il risarcimento del danno, senza il previo annullamento degli atti risultati illegittimi”.
Tale prospettiva, anche evocando un noto precedente della VI Sezione (10 maggio 2011 n. 2775), troverebbe fondamento nei generali principi di “proporzionalità, equità e giustizia” che imporrebbero al giudice di farsi “carico delle conseguenze delle proprie pronunce”, consentendogli di “modulare la tutela spettante a chi abbia fondatamente impugnato gli atti”.
Sin qui il discorso sembra muoversi, in termini di autosufficienza, sul versante di un potere giudiziale di contemperamento equitativo degli interessi contrapposti.
Sennonché, si mette altresì in campo tutto un altro ordine di ragioni, che conducono all’affermazione che l’annullamento “non risulta più utile per il ricorrente” (ex art. 34, c.3., cpa).
E ciò perché, nel caso di specie, l’annullamento “sottrae il bene della vita ad uno o più controinteressati, senza poterlo attribuire al ricorrente”, ove evidentemente per bene della vita viene intesa la sola vittoria concorsuale e non una chance di partecipazione.
Né infine sarebbe necessario, sempre a mente dell’art. 34 cit., che il ricorrente manifesti espressamente una richiesta volta all’accertamento della illegittimità ai fini risarcitori (così Cons. st., sez. V, 12 maggio 2011 n. 2817; contra la prevelente giurisprudenza, ad es., sez. V, 14 dicembre 2011, n. 6539).
La pronuncia si presta a diverse notazioni critiche, sia riguardo alla coerenza interna del costrutto, sia, per ciò che più importa, agli esiti che si prefigurano.
Sgombriamo subito il campo da un profilo di coerenza interna.
Il riferimento all’art. 34 cit. appare mal posto.
Se si ritenesse effettivamente dimostrata l’assenza di utilità dell’annullamento per il ricorrente, sarebbe stato sufficiente appellarsi al solo art. 34 cit., senza bisogno di coinvolgere né principi generali, che sembrano invece evocati per contemperare “utilità”, compresa quella del ricorrente, contrastanti, né l’Adunanza plenaria.
Né ancora sarebbe stato necessario imbarcarsi in un’evidente forzatura, affermando che la chance non costituisca un “bene della vita”.
A ben vedere, nonostante la suddette superfetazioni, la pronuncia non disconosce invero un’utilità dell’annullamento per il ricorrente, ma tale utilità (“una chance – per di più ben difficilmente soddisfabile”) è ritenuta di poca consistenza rispetto al “danno sproporzionato” che si arreca ai controinteressati. Ed è soltanto così che si comprende più coerentemente l’evocazione di principi generali volti a sostenere il contemperamento del giudice.
La sostanza del quesito non tocca dunque in effetti il difetto di interesse all’annullamento, ma attiene seccamente alla configurabilità di un potere officioso del giudice di sostituire la tutela costitutiva con quella risarcitoria, a partire da un bilanciamento degli interessi contrapposti, secondo i principi di “proporzionalità, equità e giustizia”.
L’idea di una modulazione giudiziale della tutela costitutiva non è nuova.
Il riferimento va anzitutto alla risalente giurisprudenza della Corte di giustizia UE che ha trovato poi sanzione nell’art. 264 TFUE: “la Corte, ove lo reputi necessario, precisa gli effetti dell’atto annullato che devono essere considerati definitivi”.
Di siffatta giurisprudenza va evidenziato: che l’annullamento viene comunque disposto, ma se ne può delimitare la portata sia riguardo al passato, sicché rimangono salvi gli effetti già prodotti dall’atto, sia riguardo al futuro, sicché gli effetti dell’atto continuano ancora a prodursi sino alla consumazione di un termine entro il quale l’autorità deve riprovvedere; che la modulazione della tutela tiene conto sia dell’interesse del ricorrente, sia di interessi contrastanti, in una logica dunque di bilanciamento.
Un altro utile riferimento è costituito, per la sua sempre viva valenza paradigmatica, dalla giurisprudenza amministrativa d’oltralpe.
Già in una pronuncia del 2004 (Conseil d’État, 11 maggio 2004, Association AC), si ritrovano statuizioni similari a quelle della giurisprudenza europea, sia, sotto il profilo del contemperamento degli interessi, nel senso “di prendere in considerazione, da una parte, le conseguenze della retroattività dell’annullamento per i diversi interessi pubblici e privati presenti e, d’altra parte, gli inconvenienti che si presenterebbero riguardo al principio di legalità e al diritto ad un ricorso effettivo”, sia nel senso di stabilire che “se questo effetto retroattivo dell’annullamento è tale da comportare delle conseguenze manifestatamente eccessive (…) tutto o parte degli effetti dell’atto anteriori al suo annullamento dovranno essere considerati definitivi o anche, ove occorra, l’annullamento avrà effetto a una data ulteriore”.
Un distinguo che sembra potersi cogliere sta piuttosto nel fatto che il Conseil d’État sottolinei marcatamente che una siffatta modulazione sia configurabile solo in presenza di conseguenze manifestatamente eccessive e “à titre exceptionnel”.
Vale la pena, incidentalmente, di menzionare anche l’interessante sviluppo di questo schema con riguardo alle pronunce di rigetto. Si è cioè statuito, sempre a titolo eccezionale e in omaggio al principio di “sécurité juridique”, di far salvi gli effetti prodotti della sospensione cautelare di un provvedimento e di differire nel tempo gli effetti della decisione di rigetto del ricorso (Conseil d’État, 27 ottobre 2006, Société Techna SA).
Nella nostra giurisprudenza il riferimento va al noto precedente della VI Sezione,10 maggio 2011 n. 2775.
La pronuncia, evocando i principi sulla effettività della tutela giurisdizionale, nonché quelli della giurisprudenza UE (ritenuti applicabili a livello nazionale, vertendosi in una materia –l’ambiente- dove insiste la competenza UE), arriva alla conclusione che quando “risulterebbe incongrua e manifestatamene ingiusta, ovvero in contrasto col principio di effettività della tutela giurisdizionale, la regola dell’annullamento con effetti ex tunc dell’atto impugnato a seconda delle circostanze deve trovare una deroga, o con la limitazione parziale della retroattività degli effetti, o con la loro decorrenza ex nunc ovvero escludendo del tutto gli effetti dell’annullamento e disponendo esclusivamente gli effetti conformativi”.
Il caso si prestava ad una facile soluzione poiché la questione non investiva un conflitto di interessi da contemperare, bensì lo stesso interesse del ricorrente, rispetto al quale l’annullamento era addirittura disutile, sicché il giudice si preoccupò di ripiegare, sempre a tutela del ricorrente, sulle sole misure di tipo conformativo, al fine di garantire il principio di effettività della tutela giurisdizionale.
Rimane potenzialmente uno spettro più ampio di applicazione della massima, poiché l’ipotesi in cui l’applicazione della regola dell’annullamento risulti “incongrua e manifestatamene ingiusta” sembra porsi in alternativa a quella di un “contrasto col principio di effettività della tutela giurisdizionale” e lascia quindi pensare a fattispecie nelle quali la modulazione della tutela costitutiva operi a tutela di un interesse diverso da quello del ricorrente.
L’ordinanza di rimessione in commento va certamente inquadrata in questo filone giurisprudenziale, ma con un elemento significativo di discontinuità.
Nell’evocata giurisprudenza l’eventuale compromesso tra l’interesse del ricorrente ed altri interessi concorrenti si muove all’interno di quell’insieme di effetti (caducatori, ripristinatori, conformativi etc.) connessi all’armamentario della tutela costitutiva. Anche la sola prescrizione conformativa costituisce lato sensu una modalità volta pur sempre a rimuovere il provvedimento illegittimo.
Non meno la giurisprudenza comunitaria e quella francese si muovono nell’alveo della “sola” modulazione della tutela costitutiva.
L’ordinanza invece trova il punto di equilibrio in una del tutto diversa dislocazione del rimedio apprestato a favore del ricorrente. Più che una “modulazione” della tutela costitutiva ci troviamo cioè di fronte ad una sua totale “amputazione” cui corrisponde il subentro della tutela risarcitoria.
Siffatta prospettazione presta il fianco a diverse considerazioni critiche.
Anzitutto, la “sostituzione” del rimedio è configurata in termini di potere officioso del giudice, indipendentemente cioè da una domanda o dall’esplicitazione di un interesse al risarcimento da parte del ricorrente.
Si tratta di un vero e proprio capovolgimento. Molti, per quanto discutibilmente, avevano sostenuto l’ingresso della tutela risarcitoria e l’autonomia della relativa azione al fine di consentire al cittadino una scelta tra i rimedi più confacente al proprio interesse.
Adesso che questo orientamento, pur con i condivisibili paletti codicistici, è prevalso ed è apparsa all’orizzonte la tutela risarcitoria, il giudice vuole “imporre” quest’ultima al cittadino che aspira invece ai consueti e più satisfattivi percorsi della tutela costitutiva.
Non si intende tuttavia dare un rilievo decisivo al principio della domanda, poiché, in linea di principio, non si è contrari ad una certa disinvoltura creativa della gloriosa tradizione pretoria del giudice amministrativo. Anche di recente se ne può dare un esempio virtuoso, quando, a tutela dell’interesse del ricorrente, si è trasformata d’ufficio, in materia di occupazione acquisitiva, una domanda di risarcimento dei danni, che, alla luce dei principi europei, non avrebbe potuto più avere accoglimento, in una domanda volta alla condanna a provvedere ai sensi dell’art. 42 bis T.U. espropri.
E’ piuttosto il “contenuto” specifico, ed in particolare la sua pars destruens, della mutatio proposta che qui non convince, poiché si mettono troppo radicalmente in discussione i fondamenti della tutela giuspubblicistica con imprevedibili esiti sulla tenuta del sistema, per chi almeno non intenda rinunciare a quella specialità (nel tradizionale segno del maggior garantismo) che costituisce la stessa ragione d’essere del diritto amministrativo e del suo giudice.
Già è motivo di sicura preoccupazione che, discutibilmente, si sia determinata una certa dequotazione della tutela costitutiva in ragione dell’avvento dei vizi formali e si sia persino arrivati al limite estremo di una modulazione di tale tutela di fronte ad un atto affetto da vizi “sostanziali”.
A maggior ragione, non appare tollerabile che la tutela costitutiva possa venire puramente e semplicemente amputata in danno del ricorrente.
Verrebbe anche da rimettere in campo il carattere costituzionalmente necessario della tutela costitutiva nella giustizia amministrativa, se non si dovesse, allo stato, continuare a prendere atto di avventuristiche pronunce del Giudice delle leggi (n. 275/2001), che, mosso da una inidonea mentalità civilistica, ove la tutela costitutiva ha carattere tipico, ha ritenuto di rimettere alla legge i casi nei quali un giudice può annullare un provvedimento (sicché, in ipotesi, il legislatore potrebbe anche sottrarre tale potere al giudice amministrativo).
Scendendo di grado, si potrà comunque ancora sostenere che la legge individua espressamente le ipotesi nelle quali un provvedimento illegittimo non è annullabile (art. 21 octies L. n. 241/1990), e tra queste non rientra certamente l’atto affetto da vizi “sostanziali”. In questo ultimo caso, si potrà al limite e con grande prudenza discettare, in via interpretativa, della modulazione, ma non anche della espunzione dell’annullamento, poiché ciò sarebbe palesemente in contrasto con la legge.
L’argomento che rimane tuttavia più importante è quello sistematico.
La generale tutela costitutiva di diritto pubblico, almeno per la travagliata esperienza degli stati europei continentali, esprime un presidio irrinunciabile dello Stato di diritto e dei principi di libertà e di democrazia, mentre una posizione di primazia della tutela risarcitoria, che comprensibilmente caratterizza invece, a tutela dell’autonomia privata, il sistema civilistico, porrebbe la basi del più volgare autoritarismo: lo Stato potrà sempre fare quel che vuole, mettendo quattro soldi nella sacchetta del suddito.
Si comprende la ratio del caso concreto che ha mosso l’ordinanza di rimessione, ma, se si fosse voluto soltanto far trionfare l’equità, sarebbe stato preferibile che il giudice avesse direttamente deciso il caso, con una poco motivata pronuncia “singolare”, di quelle che non fanno giurisprudenza. Ed invece si è scelto di “montare” il caso, nel segno dell’odierna avventuristica moda per l’innovazione.
Vi è dunque da sperare che l’Adunanza plenaria non dia ingresso a quello che potrebbe divenire un autentico cavallo di Troia per il sistema giuspubblicistico, o, in tutto subordine, volendo far prevalere la ratio equitativa del caso concreto, ne segni marcatamente il carattere di assoluta “eccezionalità”. Se il Conseil d’État, prudentemente, ha ammesso “à titre exceptionnel” la sola modulazione della tutela costitutiva, a fortiori una siffatta e vieppiù stringente prudenza dovrà esercitarsi riguardo ad una deroga di ben maggiore invasività come quella prospettata dalla Sezione remittente.

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[1] Emblematico è il caso della giurisprudenza amministrativa francese, ove di recente si va consolidando il “principio secondo il quale, se gli atti amministrativi devono essere presi secondo le forme e conformemente alle procedure previste dalle leggi e dai regolamenti, un vizio incidente sullo svolgimento di un procedimento amministrativo (…) non è di natura tale da comportare l’illegittimità della decisione presa se non risulta dagli atti che è stato suscettibile di esercitare una influenza sul senso della decisione o che ha privato gli interessati di una garanzia; che l’applicazione di questo principio non è escluso in caso di omissione di una procedura obbligatoria, a condizione che una tale omissione non abbia inciso sulla competenza dell’autore dell’atto” (Conseil d’État, Assemblée, n. 35033, 23 décembre 2011; ma v. ad es. anche n. 353288, 26 décembre 2012, n. 353428, 25 mars 2013, n. 350380, 17 juillet 2013).
[2] Da ult. Tar Campania Napoli, VIII, 26 marzo 2014, n. 1781: “l’incompetenza relativa può annoverarsi tra i cd. vizi formali suscettibili di sanatoria ai sensi dell’art. 21 octies della legge n. 241/1990”: Ma v. già Tar Toscana Firenze, 17 novembre 2013, n. 1263, Tar Campania Salerno, II, 31 maggio 2013, n. 1132, Cons. st., V, 9 aprile 2013, n. 1915, Tar Sicilia Catania, III, 27 febbraio 2013, n. 561, Tar Lazio Latina, 23 novembre 2006, n. 1748, Cons. st., VI, 15 novembre 2005, n. 6350.
[3] Qui invero convivono due orientamenti giurisprudenziali, uno che collega il risarcimento alla spettanza del bene finale (già Cons. st., ad. pl., n. 7/2005), negando quindi l’autonomo rilievo del vizio formale de quo, l’altro che, anche valorizzando le modifiche della L. n. 69/2009 (art. 2bis L. n. 241/1990), collega il risarcimento alla mera inosservanza del termine, anche cioè qualora non spettasse il bene finale (ad es. CGA, 4 novembre 2010, n. 1368).
Da ultimo (dl n. 69/2013), il legislatore sembra aver riesumato la via, già (inutilmente) prospettata nel 1997, dell’indennizzo automatico, con ciò sembrando prediligere per il non espunto risarcimento del danno il primo dei citati orientamenti: indennizzo automatico per il “mero” ritardo, risarcimento del danno per il ritardo che arreca pregiudizio al bene della vita finale che spetta (da cui va eventualmente sottratto l’indennizzo).
[4] V., ad es., Cons. st., V, 28 aprile 2014 n. 2187, che fa espressamente riferimento ad un noto e risalente giudizio dottrinario nel senso della “iperprotezione” degli interessi oppositivi.
[5] Cons. st., 2187/2014 cit..

(pubblicato il 9.2.2015)

Note

L'articolo Dalla dequotazione dei vizi «formali» alla dequotazione dei vizi «sostanziali», ovvero della dequotazione <i>tout court</i> della tutela costitutiva (a proposito di una recente ordinanza di rimessione all’Adunanza plenaria) proviene da Giustamm.

Note

L'articolo Prime considerazioni sulle misure amministrative di gestione temporanea e straordinaria, sostegno e monitoraggio delle imprese nell’ambito del contrasto della corruzione e della criminalità organizzata proviene da Giustamm.

1. Introduzione
Ringrazio davvero il professor Morbidelli per avermi coinvolto in questa iniziativa, il cui oggetto è particolarmente stimolante perché – trattandosi di un manuale – rappresenta non solo il pensiero dell’A. su una serie di temi specifici, ma la sua visione del diritto amministrativo intero.
Il tema a me affidato riguarda gli «strumenti dell’azione della pubblica amministrazione», che corrispondono, nella sistematica del volume, al terzo e al quarto capitolo.
La circostanza che si tratti di un manuale rende difficile estrapolare solo alcune tematiche perché tutti gli argomenti si collegano in modo molto stretto e perché l’A. ha adottato una impostazione fortemente connotata.
Cercherò, comunque, di concentrarmi su una delle grandi dicotomie del diritto amministrativo (attuale): l’alternativa tra strumenti pubblicistici e strumenti privatistici (semplificando al massimo, provvedimento vs. contratto), la quale a sua volta impone un confronto tra due diversi modi di concepire le regole sull’azione amministrativa. In questo senso, e in termini più generali, l’alternativa pubblico – privato non riguarda solo un capitolo del diritto amministrativo, ma il diritto amministrativo tutto (o quasi tutto) e consente per questo una riflessione sulla «razionalità» della p.a. e della sua disciplina.
Nel percorso che cercherò di seguire, vorrei muovere dalle scelte metodologiche dell’A., analizzare poi più da vicino i contenuti del lavoro, formulare alcuni rilievi e chiudere con qualche considerazione sulla specialità del diritto amministrativo (e sulla logica della specialità).

2. Il metodo di Napolitano e la logica del diritto amministrativo: analisi economica del diritto e disponibilità verso il diritto privato
Ogni studioso – si sa – ha le sue passioni scientifiche.
Napolitano ne ha almeno due: l’analisi economica del diritto pubblico e l’apertura (o comunque la disponibilità) verso le privatizzazioni e l’uso del diritto privato da parte delle amministrazioni.
E a queste due passioni rimane fedele anche nel manuale.
L’analisi economica del diritto lo conduce a un approccio interdisciplinare, nel quale l’analisi giuridica è costantemente integrata da quella economica e da quella politologica, al fine di evidenziare quali possono essere le ragioni che stanno dietro alle regole del diritto amministrativo e gli effetti di tali regole sul piano dell’efficienza e del benessere collettivo.
Proprio in ragione di questa attitudine, è possibile ravvisare una logica nel diritto amministrativo attuale, in particolare una «logica dell’azione collettiva», intesa come una «razionalità implicita» che guida le scelte del legislatore e delle amministrazioni, basata su valutazioni di tipo utilitaristico e su scambi tra i vari attori economici e sociali (p. XII).
Con riferimento agli strumenti dell’azione, la prospettiva indicata consente di verificare quali siano i costi e le utilità delle diverse opzioni per l’amministrazione e per i privati.
Il manuale appare nella sua modernità e si discosta da altre opere più tradizionali proprio perché considera l’impatto di molti istituti dal punto di vista dei soggetti interessati (si pensi ai costi della partecipazione, agli inganni delle semplificazioni, alle conseguenze della scelta tra provvedimento e contratto….). La prima lettura del lavoro dà, per questo, un’impressione assai simile a quella suscitata dal passaggio dalla fotografia al cinema: gli istituti non vengono analizzati nella loro staticità, ma nella vita di coloro che li subiscono o li utilizzano.
In modo del tutto consequenziale, i privati sono considerati come soggetti reattivi (immediatamente reattivi) più che come entità da proteggere, secondo una impostazione che non lascia spazio alla nostalgia per le costruzioni classiche e in qualche modo «paternalistiche» del diritto amministrativo: i cittadini appaiono in qualche modo cresciuti e come tali sono trattati.
La seconda passione (connessa alla prima, ovviamente) è la «disponibilità» verso il diritto privato e verso forme nuove (relativamente nuove) di organizzazione e attività amministrativa.
E qui vi è una innovativa scelta sistematica.
Al posto del consueto schema che separa gli strumenti pubblicistici di azione (analizzati nella sequenza potere – provvedimento – procedimento) da quelli privatistici, l’A. distingue la «dotazione giuridica» dalle tecniche di «regolamentazione».
La dotazione giuridica (capitolo terzo) abbraccia tutti gli strumenti che l’ordinamento conferisce alla p.a. per lo svolgimento dei propri compiti: troviamo il potere, il provvedimento, gli accordi e i contratti. Le tecniche di regolamentazione (capitolo quarto) racchiudono invece la disciplina sostanziale e procedurale delle diverse forme dell’attività. In entrambi i capitoli, quindi, troviamo strumenti pubblicistici e privatistici; e sembra quasi non ci sia più una preferenza ordinamentale o sistematica per gli uni o per gli altri.
L’apertura verso il diritto privato non rimane solo un enunciato ma conduce a uno snodo decisivo. Nel momento in cui si viene a distinguere tra gli istituti nella loro fissità e la disciplina giuridica degli istituti in azione, diventa infatti realmente possibile mettere a confronto i diversi strumenti.

3. La dotazione giuridica dell’amministrazione
Come Napolitano racconta la dotazione giuridica dell’amministrazione.
Emerge nettissima la contrapposizione tra provvedimenti unilaterali e atti consensuali.
La scelta sembra rimessa alle valutazioni strategiche dell’amministrazione in ragione del tipo di operazione giuridico economica che deve essere realizzata: laddove sia necessario limitare la libertà personale o la sfera patrimoniale del privato, difficilmente si potrà ottenere il consenso di quest’ultimo, per cui la legge «consente» all’amministrazione di agire autoritativamente. Laddove, invece, l’amministrazione ha bisogno della libera collaborazione del privato (per approvvigionarsi di beni e servizi o per erogare prestazioni), l’ordinamento «abitualmente» prevede la stipula di un contratto (p. 132).
Sui poteri amministrativi unilaterali (non posso che limitarmi ad alcuni spunti).
L’attribuzione dei poteri amministrativi è intesa come una risposta a fallimenti del mercato, manifestazione di una «razionalità implicita»: la comunità, e per essa il legislatore, ha trovato nel diritto amministrativo una serie di strumenti volti a neutralizzare gli insuccessi del mercato, e segnatamente l’atto che pone una prescrizione in via unilaterale (p. 137).
L’approccio «integrato» dell’A. è particolarmente efficace nell’analisi delle classificazioni e dei principali tipi di provvedimento, perché rispetto ai tradizionali criteri giuridico formali (attinenti a destinatari, emittenti ed effetti), i profili economici illuminano l’effettivo significato dei diversi atti (p. 153).
Per esempio l’autorizzazione: la definizione tradizionale («rimuove un limite all’esercizio di un diritto») viene sorpassata da un più moderno riferimento funzionale: la verifica della compatibilità dell’attività privata con gli altri interessi pubblici e privati al fine di evitare che siano generate «esternalità negative».
Questa impostazione porta a soffermarsi su due profili. Da un lato, sulla utilità collettiva e sulla proporzionalità del regime autorizzatorio. Dall’altro sugli effetti positivi e negativi delle semplificazioni, utilizzando la teoria dei giochi per dar conto di possibili risultati sub ottimali: un disegno imperfetto della normativa può indurre il privato ad aspettare il rilascio del provvedimento espresso e condurre a risultati opposti a quelli desiderati (una diminuzione del numero di attività consentite, un aumento dei tempi d’attesa) (p. 166).
L’altro strumento è rappresentato dalla «amministrazione consensuale» (p. 175), che abbraccia gli accordi cd. pubblicistici (quelli di cui alla legge 241/90 e quelli «a oggetto pubblico» volti stabilire forme di collaborazione con i soggetti privati) e i contratti di diritto privato.
Si esaminano i principali tipi contrattuali, analizzati con la stessa cura dedicata ai tipi di provvedimento e con particolare attenzione rivolta ai poteri speciali e ai privilegi che l’amministrazione mantiene pur nella consensualità, tanto nelle ipotesi di accordo, che nei casi di contratto di diritto privato (si vedano i riferimenti al luogo e tempo per l’adempimento, alla responsabilità per tardivo adempimento, al fermo amministrativo).
Certamente, però, l’aspetto più innovativo attiene al modo in cui è affrontata l’alternativa tra strumenti unilaterali e consensuali nel paragrafo programmaticamente intitolato «soluzioni consensuali e benessere collettivo» (p. 187).
Dal punto di vista economico, l’amministrazione consensuale è per definizione «efficiente in senso paretiano, perché aumenta il benessere di entrambi i contraenti» conducendo a un’allocazione ottimale delle risorse a prescindere da come sono assegnati inizialmente i diritti. E il riferimento all’art. 42 Cost. (alla proprietà che può essere pubblica o privata) sembra autorizzare questo tipo di impostazione (p. 176).
Considerazioni di efficienza economica dovrebbero spingere verso l’impiego degli strumenti contrattuali con maggiore ampiezza rispetto alle impostazioni tradizionali incentrate «sul primato dell’armamentario pubblicistico di tipo autoritativo». Al tempo stesso, però, si avverte che la realtà non è sempre così semplice, se si considerano i costi di negoziazione spesso elevati, la limitatezza delle risorse a disposizione della p.a., la circostanza che essa non sempre dispone di adeguate capacità negoziali e il rischio di collusioni a danno dell’interesse pubblico (p. 189).
Non risulta decisivo nemmeno il riferimento all’art. 1, comma 1 bis l. proc amm., che viene qualificato in termini «ambigui e involuti»: perché l’opzione a favore degli strumenti privatistici non tocca gli atti unilaterali restrittivi e non tocca gli atti ampliativi che siano richiesti dalla legge (ma si applica – in definitiva – solo quando l’azione ampliativa si svolge in forme non regolate tassativamente dalla legge).
Viene allora avanzata una interpretazione ispirata a considerazioni di efficienza economica: si prescriverebbe così all’amministrazione «il ricorso allo strumento privatistico del contratto in luogo di quello pubblicistico dell’atto autoritativo tutte le volte in cui il primo sia fungibile con il secondo e consenta ugualmente il raggiungimento dell’interesse pubblico con reciproca (e superiore) soddisfazione delle parti» (p. 189).

4. Le tecniche di regolamentazione dell’azione amministrativa
Nella preannunciata scissione tra statica e dinamica, il capitolo quarto è destinato all’analisi delle tecniche di regolamentazione e controllo.
La disciplina dell’attività amministrativa mediante strumenti pubblicistici è a sua volta bipartita tra analisi del procedimento e analisi della discrezionalità, separando quindi i profili procedurali da quelli sostanziali.
Non posso soffermarmi sulla trattazione del procedimento e dei suoi temi «classici».
Come esempio dell’impostazione seguita, mi limito a riportare l’approccio «disincantato» al tema della partecipazione, di cui si mettono in risalto non solo le potenzialità (per esempio, nella prospettiva del controllo decentrato affidato all’iniziativa dei privati, p. 223) ma anche i limiti: un eccesso di vincoli e garanzie può determinare complicazioni e rallentamenti, gli oneri della partecipazione ricadono sui privati, la propensione alla partecipazione varia a seconda del tipo di funzione e struttura delle singole amministrazioni.
Sul versante della disciplina sostanziale, l’A. contempla sia le regole relative ai singoli poter amministrativi (indicazione dei fini e degli altri limiti) sia le regole più generali e “orizzontali” (dove trovano collocazione, per es., la motivazione e i rimedi all’inerzia e al ritardo).
Spicca ancora una volta lo stile dell’A., in particolar modo nell’analisi dei costi che la limitazione della discrezionalità comporta: ex ante per i costi di decisione (cioè per l’attività di apprendimento e di mediazione politica), ed ex post per i costi legati alla perdita di flessibilità (p. 236).
Passando alla regolamentazione dell’attività contrattuale, poi, i profili economici e giuridici si intrecciano ancora meglio: nell’analisi dei presupposti che giustificano l’esistenza di una disciplina ad hoc (ben più articolati rispetto ai consueti riferimenti a concorrenza e imparzialità), nella considerazione degli effetti negativi di un eccessivo formalismo procedurale (si veda la fortunata metafora del «matrimonio per corrispondenza», p. 254), e – naturalmente – nella dettagliata e aggiornatissima descrizione delle procedure a disposizione della p.a..

5. Alcuni rilievi: il rapporto con il legislatore e l’approccio metodologico
Anche chi legge – e non solo chi scrive – ha le sue passioni: per questo, nonostante i moltissimi spunti da cogliere, mi soffermo su uno in particolare (l’approccio metodologico) per svolgere qualche considerazione sulla specialità del diritto amministrativo e dunque direttamente o indirettamente sulla sua razionalità.
Un profilo caratteristico dello studio è il particolare rapporto con il legislatore, venato da una certa diffidenza.
Il legislatore è solo uno (pur fondamentale e decisivo) degli attori che si muovono in quella «arena collettiva» in cui «soggetti pubblici e privati competono, interagiscono e negoziano» per mutare le regole del diritto amministrativo, con la conseguenza che (quasi paradossalmente) sebbene il diritto amministrativo oggi sia di fonte legislativa più che giurisprudenziale, esso risulta ancora più mutevole che in passato (p. 56).
Non sempre il legislatore adotta la migliore delle soluzioni possibili. Da qui, l’esistenza di un corpo di regole speciali talora diviene così una «fonte di inefficienza»: da un lato i vincoli posti alla p.a. rendono la sua azione poco efficace e poco flessibile, dall’altro i privati sono spesso sottoposti a oneri irragionevoli (il «lato oscuro» del diritto amministrativo, che lo rende a volte un peso insopportabile per i cittadini e le imprese).
L’enunciazione è molto forte in apertura (p. 55), torna con una pluralità di esemplificazioni in tutto lo svolgimento del manuale (si ricordino il prezzo della partecipazione, della semplificazione, della trasparenza amministrativa…) e conduce infine al sospetto che i veri problemi dell’amministrazione pubblica – l’inefficienza e l’illegalità – derivino soprattutto dal cattivo disegno delle regole o (addirittura) dalla loro troppo rigida osservanza (p. 204).
E forse è proprio questo scetticismo (o realismo) di fondo che ha determinato la scelta iniziale di apertura verso l’analisi economica del diritto.
Talora le considerazioni economiche rischiano tuttavia di mettere in ombra il diritto positivo: per esempio, la circostanza che spesso la determinazione dei fini dell’azione amministrativa avvenga anche attraverso passaggi successivi alla previsione legislativa può essere spiegata mediante il richiamo alle caratteristiche del principio di legalità indirizzo e alla definizione di potere discrezionale, oltre che con il riferimento al «contratto incompleto» degli economisti, essendo sufficiente. Similmente, laddove la legge abbia agganciato l’esercizio del potere a requisiti riscontrabili oggettivamente, ci si può riferire prima all’esistenza di situazioni giuridicamente rilevanti, e poi alle «aspettative razionali» dei privati (p. 234).
Il complessivo approccio metodologico può allora essere interpretato in due modi – almeno, a me ne sono venuti in mente due.
Prima possibilità: l’A. è mosso da una implicita polemica antiformalista/antipositivista e da qui utilizza trasversalmente gli argomenti tratti da altre discipline, quali la scienza politica e l’economia. Registrata l’inadeguatezza delle costruzioni tradizionali, ricerca nuove soluzioni a partire dalla realtà dei rapporti individuali e sociali: da qui l’attenzione si concentra sull’effettiva realtà dei rapporti economici e politici, sugli accordi, sui casi concreti come luoghi in cui le regole trovano senso e significato.
Seconda possibilità.
Qui è in gioco non tanto l’analisi economica del diritto in senso stretto, quanto una fortissima considerazione del fatto (cioè della realtà) che vale a rendere visibile il fenomeno giuridico. Il profilo economico consente, in questa chiave, di circoscrivere meglio la fattispecie concreta al fine di effettuare il caratteristico giudizio sussuntivo.
Anche quando il diritto si avvale in modo benefico dell’apporto di altre discipline (che mettono anche l’accento sulle conseguenze delle scelte normative), la prospettiva rimane interamente giuridica.
Vero è che oggi le leggi sono spesso oggetto di negoziati, sono troppe, contraddittorie, hanno significato incerto e du¬rata breve, e sono quindi fattore di rischio continuo per chi intende riferirvi i propri comportamenti. E tuttavia, al di là di questi profili che possono anche essere contingenti, l’inefficienza (ma direi anche l’ingiustizia o l’inadeguatezza) del diritto amministrativo non deriva dal rapporto tra amministrazione e legge (o tra diritto amministrativo e legge), ma dal modo di intendere le regole che permeano il diritto amministrativo e lo connotano come speciale.
L’inadeguatezza del diritto amministrativo, allora, è inadeguatezza di una certa specialità del diritto amministrativo (e in effetti il libro registra le incongruenze e le ingiustizie «storiche» del diritto amministrativo, si pensi alla vicenda della responsabilità civile della p.a., o a quella delle occupazioni appropriative).
Se così è, dietro alle scelte sistematiche dell’A. potrebbe celarsi proprio l’esigenza di ripensare a questi profili, muovendo dalla consapevolezza che quella specialità per una parte è una necessità – e deve essere mantenuta –, ma per un’altra parte è privilegio – e può essere superata –.

6. Una ipotesi conclusiva: una logica non speciale
Provo allora a riprendere l’altra passione prima rintracciata: l’apertura verso il diritto privato, per vedere se è possibile individuare l’anima del diritto amministrativo a partire dal gioco tra le due grandi tipologie di strumenti di cui l’amministrazione dispone.
Del resto, l’A. riconosce espressamente che questa distinzione non ha soltanto carattere tecnico ma assume un preciso significato «storico-ideologico», poiché proprio l’esercizio di un potere pubblico e l’adozione di atti autoritativi contraddistingue il diritto amministrativo rispetto al diritto privato (p. 135).
Questa schiettezza è notevole: la contrapposizione in oggetto è ideologica perché racchiude l’intero modo di costruire la relazione tra amministrazione e privati, tra autorità e libertà.
Mi sembra, però necessario aggiungere almeno due tasselli. Il primo attiene al senso costituzionale della specialità amministrativa e (quindi) alle possibilità (costituzionali) di ricorrere a forme privatistiche di azione; il secondo riguarda il «sapore» delle regole (pure speciali).
Tassello numero uno: l’apertura al diritto privato si spiega e si giustifica, prima ancora che in una prospettiva di efficienza economica e di benessere collettivo, nella dimensione costituzionale dell’amministrazione. In questa ottica, sembra possibile pervenire allo stesso risultato prospettato nel manuale con l’avallo della Carta fondamentale.
La specialità del diritto amministrativo è tradizionalmente e spesso intesa come specialità connotata da relazioni non equiordinate. La Costituzione non legittima in via generale e assoluta questa forma di specialità, perché – anzi – condiziona qualsiasi manifestazione di supremazia a una espressa previsione normativa (sono i principi di democrazia, sovranità popolare, legalità, effettività della tutela). In altri termini, la legalità costituzionale impone solo che il potere amministrativo abbia fondamento e disciplina normativa, non che sia configurato come potere autoritativo.
L’autoritatività continua ad apparire come ragione del ricorso agli strumenti di azione pubblicistici (è il comma 1 bis), eppure essa viene utilizzata per qualificare come amministrativi atti che concettualmente potrebbero avere un’altra configurazione (esemplare la vicenda del rapporto di lavoro alle dipendenze della p.a.).
E, infatti, le qualità del provvedimento che tradizionalmente si riassumono nell’autoritatività non si spiegano per forza in virtù del collegamento con l’amministrazione-potere pubblico (che a ben vedere sarebbe una spiegazione tautologica) perché il loro fondamento è nella legge (si pensi a esecutorietà, autotutela, presunzione di legittimità) o nella teoria generale. Nel senso che tutta una serie di caratteri del provvedimento (l’incidenza sfavorevole sulle situazioni soggettive dei destinatari, il riferimento alla discrezionalità, l’unilateralità, l’obbligatorietà) derivano semplicemente dal fatto che l’ordinamento ha attribuito all’amministrazione determinati poteri unilaterali. Il provvedimento si impone sui destinatari e completa l’ordinamento non perché è atto dell’amministrazione, ma perché è esercizio di un potere unilaterale.
Non si deve dimenticare che ci può essere disparità anche nel diritto privato: è il tema dei poteri privati, che ugualmente prescindono dal consenso dei destinatari dell’atto e pongono un problema di tutela giuridica.
In questo senso, la contrapposizione decisiva non è tra autorità e consenso, ma tra unilateralità e consenso.
Proprio perché la produzione unilaterale degli effetti non è una evenienza esclusiva del diritto amministrativo, il problema dell’alternativa tra strumenti di azione pubblicistici e privatistici si pone non solo e non tanto con riguardo agli atti consensuali (dove sarebbe troppo ovvia la scelta in favore del regime privatistico) ma anche e proprio con riferimento agli atti unilaterali.
Tornando allora al comma 1 bis, se la specificità amministrativa si lega all’esistenza di atti qualificabili autoritativi, e se l’autoritatività di per sé niente aggiunge all’esercizio di un potere (unilaterale), concettualmente non ci sono ostacoli a ricondurre tutte le forme dell’attività amministrativa al diritto privato (salvo riferire la specificità ai contenuti della disciplina).
Cade così il “tabù” della non configurabilità degli atti amministrativi unilaterali come atti unilaterali di diritto privato. Ma non è cosa che deve impressionare: si tratta di completare un cammino già iniziato nel 1990, quando è stata abbandonata l’idea della non negoziabilità del potere amministrativo (art. 11 lpa), e proseguito nel 1998, quando è caduto il dogma dell’intrinseca natura pubblica del potere di organizzazione (oggi art. 5 d.lgs. 165/2001).
La Costituzione, a sua volta, non preclude l’utilizzo del diritto comune per lo svolgimento dell’attività amministrativa, purché sia assicurato il rispetto dei principi costituzionali (impliciti o espliciti) sull’amministrazione.
A ben vedere, la soggezione dell’attività amministrativa al principio di legalità indirizzo riguarda, da sempre, anche l’attività di diritto privato.
Similmente, il principio di legalità garanzia e i suoi corollari non si inseriscono necessariamente in uno schema centrato sull’autorità, ma operano (e operano ancor meglio) se calati nello schema del rapporto giuridico (che appartiene fisiologicamente al diritto privato).
Ancora, i principi propri che reggono il corso dell’attività amministrativa (dall’imparzialità all’obbligo di motivazione) non sono incompatibili con il diritto privato: purché abbiano un fondamento normativo (e questo non mi pare discutibile) e siano calati in una dinamica relazionale (la qual cosa, a sua volta, accresce la precettività di quei principi).
Così inquadrata, l’alternativa tra forme pubblicistiche e privatistiche diviene meno «drammatica» (perché nel passaggio alle forme privatistiche niente si perde) e spiega anche perché all’interno delle fattispecie consensuali possano sopravvivere regole speciali.
Il ricorso al diritto privato non si colloca quindi in una dimensione meramente efficientistica, ma rappresenta un’ipotesi fortunata per il progressivo abbandono della connotazione autoritaria dell’amministrazione.
Tassello numero due (che però è già nel punto precedente).
Tutto questo (cioè l’apertura alle forme giuridiche del diritto privato) non comporta – ovviamente – sacrificare la funzione amministrativa e le sue regole, ma guardare entrambe da una prospettiva il più possibile non speciale. Si tratterà di distinguere l’atto dall’attività globalmente intesa, di modo che funzionalizzata sia solo la seconda (è una distinzione che ritroviamo anche nel libro, p. 206), e riferire la specialità di norme e principi al loro contenuto e non alle modalità applicative.
Quello che è decisivo, prima ancora che il contenuto della regola, è la struttura della norma. Ciò, naturalmente, non significa l’attribuzione delle stesse prerogative alla parte pubblica e a quella privata: ma implica che, qualunque sia l’estensione “quantitativa” del potere amministrativo, per la parte in cui risulta giuridicamente disciplinato esso non è “qualitativamente” speciale. L’esistenza di un potere unilaterale e riservato non esclude quindi che esista un rapporto giuridico, perché l’amministrazione deve rispettare tutte le regole che sono normativamente poste al suo agire, e che si pongono quindi come regole di comportamento.
Non mi soffermo sulle (immaginabili) ripercussioni di questo approccio sul sindacato di legittimità (in particolare sull’eccesso di potere) o sul versante delle situazioni soggettive.
Relativamente a questo profilo, Napolitano non si sofferma molto sulle posizioni giuridiche: né dal lato dell’amministrazione (per es. sull’attività vincolata), né dal lato dei privati.
Il lavoro è abbastanza rapido perfino sull’interesse legittimo: nonostante talora affiori la vecchia idea dell’interesse indirettamente protetto, altrove si presuppone una certa omogeneità tra le due situazioni soggettive «classiche» del privato (laddove si affiancano diritti strumentali e diritti finali ) (p. 207).
Se questo è l’epilogo, diviene allora comprensibile che si parli poco delle situazioni soggettive, perché (forse) si dà finalmente per scontata la rilevanza giuridica piena e sostanziale delle situazioni che si collegano alle norme (nei limiti, ovviamente, del loro contenuto prescrittivo), a prescindere dalla loro qualificazione.
Per chiudere, mi piacerebbe allora chiedere all’A. se ritiene possibile rintracciare (o quantomeno auspicare) una (nuova?) ragione del diritto amministrativo proprio tirando fino in fondo il filo dell’apertura al diritto privato come struttura giuridica che possa contribuire a illuminare i lati oscuri del diritto amministrativo senza per questo rinunciare a una prospettiva giuridica che resti coerente con i principi dello Stato di diritto.
Vi ringrazio e Vi chiedo scusa se le passioni di chi legge si sono in qualche modo sovrapposte a quelle di chi ha scritto.

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* Si riproduce il testo della relazione tenuta al convegno La pubblica amministrazione tra disordine e razionalità – presentazione del volume di G. NAPOLITANO, La logica del diritto amministrativo, organizzato il 29 settembre 2014 a Firenze presso la Fondazione Cesifin Alberto Predieri.

(pubblicato il 9.2.2015)

Note

L'articolo Gli strumenti di azione della p.a.* proviene da Giustamm.

1 Il caso

Il caso affrontato dalla seconda Sezione del Consiglio di Stato con il parere dello scorso 30 gennaio 2015, n. 298, rappresenta una di quelle fattispecie – che peraltro dall’analisi della giurisprudenza nazionale ed europea appaiono piuttosto minoritarie – in cui un affidamento in house è stato ritenuto legittimo. Si tratta di un parere reso in sede consultiva in relazione ad un quesito posto dal Ministero dell’istruzione dell’università e della ricerca (MIUR) in ordine alla legittimità dell’affidamento disposto da quest’ultimo in via diretta al CINECA di alcuni servizi nel campo dell’informatica.
Il caso è di particolare interesse, in quanto i Giudici di Palazzo Spada non si sono limitati a richiamare i principi già enucleati dalla giurisprudenza europea[1], ma hanno vagliato la compatibilità dell’affidamento diretto anche alla luce della nuova Direttiva in materia di procedure ad evidenza pubblica nei settori ordinari[2]. Il che non era affatto scontato, posto che il termine di recepimento è fissato al 18 aprile 2016[3]. Il Collegio ha espressamente affermato che la normativa con cui è stata codificata l’eccezione dell’in house «appare di carattere sufficientemente dettagliato tale da presentare pochi dubbi per la sua concreta attuazione. Non vi è dubbio quindi che nel caso in esame, se non vi è addirittura un’applicazione immediata del tipo “self-executing”, non può in ogni caso non tenersi conto di quanto disposto dal legislatore europeo, secondo una dettagliata disciplina in materia, introdotta per la prima volta con diritto scritto e destinata a regolare a brevissimo la concorrenza nei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nell’U.E.»[4].
Il che da un punto di vista metodologico è certamente condivisibile[5] e conforme alla stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato sull’importanza interpretativa che la nuova normativa (sia pure non ancora in vigore) può avere per le fattispecie pregresse[6]. Cionondimeno, il parere non rimuove ogni dubbio in ordine a due aspetti dell’affidamento: il divieto di apertura del capitale sociale ai privati e la necessaria prevalenza delle attività in favore dell’Amministrazione controllante.
Giova dunque brevemente richiamare alcuni elementi salienti della vicenda.
Come noto, il CINECA è un Consorzio Interuniversitario senza scopo di lucro formato da 70 Università italiane, 4 Enti di Ricerca Nazionali e il MIUR. Come si afferma nel parere in commento, il Consorzio risulta «stabilmente partecipato al 98% da pubbliche amministrazioni, e soltanto in minima parte da persone giuridiche private»[7]. In merito al requisito del “controllo analogo”, «il MIUR precisa di disporre, in base alle previsioni statutarie, di poteri di controllo analogo sul CINECA, da esercitare in via congiunta con gli altri consorziati secondo il principio maggioritario»[8]. In rapporto, invece, al requisito della prevalenza delle attività, «il Ministero richiedente osserva come alcuni degli scopi statutari più rilevanti assegnatigli sin dall’origine siano espressivi di un’ampia missione di servizio pubblico caratterizzata non solo dalla stretta erogazione di prestazioni per gli enti consorziati, ma anche dalla fornitura di servizi e di trasferimento di tecnologia verso l’esterno»[9].
In relazione a tale ultimo aspetto appare interessante sottolineare che l’Amministrazione afferma che «le prestazioni rese a terzi in attuazione di questa missione di servizio pubblico … rientrano … nella parte più importante dell’attività comunque svolta nell’interesse degli enti consorziati, poiché rappresentano sempre il frutto di “decisioni di affidamento” al CINECA di attività rientranti nei compiti istituzionali dei soggetti affidanti»[10].
Data per presupposta l’ammissibilità di quello che il Consiglio di Stato definisce “in house frazionato”, i punti più problematici sui quali si concentra il parere sono quelli della partecipazione minoritaria di soggetti privati e della prevalenza delle attività. Il che, dunque, suggerisce in questa sede di approfondire separatamente i due temi per qualche breve precisazione. Si tralasceranno, invece, gli ulteriori aspetti affrontati, ed agilmente risolti, dal Consiglio di Stato, specie in relazione ai poteri concretamente esercitati sul CINECA e sulla possibilità per un’entità in house di svolgere attività d’impresa (entro i limiti dei requisiti degli affidamenti internalizzati)[11].

2 La partecipazione di privati non ostativa all’affidamento in house

Chi si sia occupato, anche solo incidentalmente, di affidamenti in house sa bene con quale rigore la giurisprudenza europea abbia da tempo escluso l’ammissibilità di un affidamento in house laddove l’entità sia partecipata da soggetti privati.
Fin dalla nota sentenza Stadt Halle, la Corte di Giustizia ha affermato che la partecipazione, anche minoritaria, di un’impresa privata al capitale di una società alla quale partecipi anche un’Amministrazione pubblica esclude in ogni caso che quest’ultima possa esercitare sulla detta società un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi[12]. Il che vale in egual modo anche laddove il capitale sociale sia aperto, anche solo potenzialmente, alla futura partecipazione privata[13].
E che si tratti di posizione non soggetta a facili eccezioni è certamente avvalorato dal fatto che tale rigida preclusione è stata di recente confermata anche in rapporto ad un’associazione di pubblica utilità senza scopo di lucro[14].
La ratio del divieto è che l’investimento privato risponderebbe a logiche privatistiche, tese alla massimizzazione del profitto ed atte perciò a porsi in potenziale e permanente conflitto con le ragioni pubblicistiche, di norma collegate ad obiettivi di interesse pubblico, che dovrebbero viceversa essere sottese alle decisioni della società in house[15].
Com’è facile immaginare, un così rigido approccio non è restato esente da critiche. Si è argomentato che la presenza di un privato, pur introducendo un elemento di differenziazione nel capitale sociale, per ciò solo non può sovvertire la normale formazione della volontà sociale, comunque pur sempre corrispondente a quella della maggioranza[16].
In linea con tale nota critica, si registra peraltro un precedente, a quanto consta del tutto isolato[17], in cui la Corte ha assunto un atteggiamento assai più cauto. Ma va detto che, in tal caso, si trattava di un ricorso ex art. 226 CE (ora 258 TFUE), con ogni conseguenza quanto all’onere della prova in ordine agli elementi costitutivi dell’inadempimento (che resta a carico della Commissione)[18].
In tale occasione fu ritenuto legittimo l’affidamento in house di servizi informatici a favore di una società il cui capitale sociale era al contempo partecipato da due «organismi di diritto privato» ed il cui capitale sociale era comunque aperto ai privati. E si noti che, anche nel caso qui in esame, ricorrono esattamente tutti i suddetti elementi (servizi informatici, organismi di diritto privato e apertura del capitale). Vale dunque la pena ricordare che, in tale occasione, i Giudici europei ritennero di non dover mettere in discussione la sussistenza del requisito del controllo analogo in quanto la Commissione non allegò elementi idonei a confutare le difese dello Stato italiano sul punto. In particolare la Corte, da un lato, ritenne incontestata la tesi secondo cui detti «organismi di diritto privato» avessero in realtà natura pubblica, dall’altro rilevò che la Commissione non era stata in grado di dimostrare che partecipassero altri privati al capitale sociale[19].
In tale contesto le nuove disposizioni europee hanno chiarito che, in determinate circostanze, può ritenersi ininfluente la presenza di privati nel capitale sociale, nei limiti in cui «tali partecipazioni non incidono negativamente sulla concorrenza tra operatori economici privati»[20]. Il legislatore europeo ha infatti ammesso la presenza di privati al ricorrere di tre stringenti e cumulative condizioni: che non sia comunque riconosciuto alcun «controllo o potere di veto»; che tali partecipazioni siano «prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati»; e che sia esclusa la possibilità di esercitare «un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata» dall’Amministrazione[21].
A fronte di tale contesto, la soluzione al quesito sottoposto dal MIUR non era certo univoca.
Una più rigida interpretazione del quadro giurisprudenziale e normativo avrebbe certamente portato a disconoscere in radice ogni possibilità di apertura ai privati. Il che avrebbe comportato la negazione della natura in house del CINECA e, così, l’illegittimità dell’affidamento diretto a quest’ultimo.
Senonché, tanto il precedente della Corte di giustizia poc’anzi menzionato, quanto le nuove Direttive, hanno offerto al Consiglio di Stato due diverse (ed alternative) vie al fine di legittimare l’affidamento diretto al CINECA, pur in presenza di “organismi privati”.
In primo luogo si presentava la (dubbia) possibilità di basare la decisione su motivi analoghi a quelli posti a fondamento della pronunzia della Corte di giustizia di cui si è detto. Seguendo questo primo approccio il Collegio avrebbe potuto omettere un’espressa valutazione dell’incidenza dei soci aventi formale natura privata, concludendo che, in base alle informazioni fornite dall’Amministrazione richiedente, gli stessi apparivano connotati da sufficienti elementi pubblicistici tali da non pregiudicare la guida sostanzialmente pubblica del CINECA[22].
La soluzione richiamata tuttavia, oltre che discutibile, sarebbe stata piuttosto precaria. Si sarebbero dovute, infatti, ignorare le disposizioni delle nuove Direttive ai sensi delle quali la partecipazione dei privati è subordinata alla sussistenza di tre precisi requisiti cumulativi. Ma, poiché la stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato impone di ritenere che le nuove norme abbiano carattere interpretativo anche per il pregresso, è naturale che i tre requisiti debbano essere rispettati sin d’ora.
Appare dunque senz’altro condivisibile l’approccio seguito dal Consiglio di Stato che, come si è detto, per legittimare l’affidamento al CINECA ha preferito valorizzare la portata interpretativa delle nuove disposizioni.
Nel fare ciò, tuttavia, i Giudici di Palazzo Spada si sono limitati ad accertare che i soggetti privati partecipanti al 2% il CINECA «non hanno certamente potere di veto o di condizionamento alcuno»[23]. Con tale affermazione, tuttavia, il Collegio sembra essersi dimenticato dell’ulteriore requisito per cui, ai sensi delle nuove norme, le «forme di partecipazione di capitali privati» devono essere «prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati».
Sul punto la pronunzia in commento difetta una precisa motivazione.
Né certo basta a superare tale omissione il fatto che il Collegio abbia rilevato che i privati non sono «in posizione di influenza dominante ai sensi dell’art. 2359 cc.». Un tale carattere della partecipazione privata avrebbe, delle due, sicuramente escluso la natura in house del CINECA, ma non è certo altrettanto valido l’opposto. L’influenza dominante privata ex art. 2359 c.c. può, al massimo, rappresentare solo un primo essenziale fattore da valutare, onde eventualmente escludere agevolmente il carattere in house di un soggetto. Ma una volta che si sia esclusa la sussistenza di tale influenza dominante ex art. 2359 c.c., laddove il capitale sia partecipato da privati resta la necessità di verificare l’effettiva sussistenza dei tre requisiti cumulativi previsti dalle nuove Direttive.
L’omissione stupisce peraltro ancor più ove si pensi che, a ben vedere, nella specie anche il requisito dell’imposizione legislativa della partecipazione privata avrebbe potuto essere ritenuto comunque soddisfatto. L’attuale composizione del CINECA è, infatti, il risultato dell’accorpamento dei preesistenti consorzi interuniversitari Cineca, Cilea e Caspur operata dal MIUR in attuazione di quanto previsto dall’art. 4, comma 42 bis, del d.l. n. 95/2012[24]. E, poiché l’atto di accorpamento del CINECA trova una solida e precisa base normativa in suddetta previsione, il requisito della Direttiva parrebbe rispettato. Sembra infatti preferibile ritenere che, laddove le norme europee richiedono che la partecipazione privata sia prevista dalla «legislazione nazionale», le stesse ammettano anche la previsione per il tramite di atti secondari attuativi od esecutivi, in linea con quanto da tempo previsto dalla giurisprudenza della Corte di giustizia con riguardo agli atti idonei a rappresentare un atto di trasposizione dotato di requisiti di sufficiente certezza e stabilità[25].
Se pur si può, dunque, certamente ritenere che tale sia stata l’implicita posizione del Collegio – come chi scrive ritiene più plausibile – l’omissione lascia comunque spazio a qualche dubbio e meglio sarebbe stato che il Collegio si esprimesse chiaramente sul punto: sull’idoneità, cioè, di atti normativi di rango secondario di integrare utilmente il requisito europeo.
Non solo. Anche laddove si dia per scontato che norme regolamentari di rango secondario possano utilmente soddisfare il requisito europeo[26], la normativa nazionale appare comunque carente sotto due ulteriori profili, di per sé idonei a porre seri dubbi sulla legittimità dell’attuale assetto.
In primo luogo, non è dato comprendere se nella composizione attuale del CINECA siano presenti tutti gli istituti universitari privati, o se l’accorpamento abbia riguardato solo una parte di essi. In quest’ultimo caso si profilerebbe sicuramente un problema di disparità di trattamento e si potrebbe addirittura insinuare il dubbio che si tratti di un possibile aiuto di Stato: a favore dei consorziati ovvero degli enti non consorziati, a seconda dei vantaggi conseguiti dalla partecipazione al CINECA ovvero dei maggior oneri da questa derivanti[27] . Come ben noto, infatti, anche il mero trasferimento di risorse e mezzi può costituire una misura incompatibile con l’articolo 107, paragrafo 1, TFUE[28].
In secondo luogo, il vero nodo problematico è che la norma legislativa non prevede affatto alcunché pro futuro. Non viene, infatti, in alcun modo disciplinata l’eventuale partecipazione al CINECA di istituti universitari di nuova creazione. E poiché, per quanto appena si è detto, sarebbe difficilmente giustificabile una qualsiasi disparità di trattamento, si deve senz’altro ritenere che, per legittimare la partecipazione degli enti privati al consorzio, si dovrebbe prevedere per via legislativa la partecipazione obbligatoria allo stesso di tutti gli enti universitari (pubblici o privati).
Ma fintanto che una simile norma non sia prevista, l’attuale composizione del CINECA non appare esente da ulteriori criticità, pur se non espressamente affrontate dal Consiglio di Stato nella pronunzia in esame.

3 La prevalenza delle attività

Anche in relazione al secondo fondamentale presupposto dell’in house, affermato a partire dalla citata sentenza Teckal, il Consiglio di Stato si affida a quanto previsto dalle nuove Direttive, onde fugare ogni dubbio circa il significato da attribuire alla “prevalenza delle attività”[29].
Come noto, il dibattito dottrinale nazionale si era sviluppato in particolar modo sul significato da attribuire al concetto di “prevalenza delle prestazioni”[30]. Neanche l’intervento della Corte di giustizia era riuscito a sedare ogni dubbio, posto che, tra un criterio di tipo oggettivo e predeterminato, ed uno più flessibile rispetto alle circostanze concrete, i Giudici lussemburghesi preferirono la seconda opzione, affermando la necessità di prendere in esame tutte le circostanze del caso, sia qualitative che quantitative[31].
Sul punto l’intervento del legislatore è stato decisivo. Le nuove Direttive hanno dato un taglio netto ai precedenti dubbi interpretativi circa il criterio da utilizzare (se quantitativo o qualitativo), chiarendo che per ritenere integrato il requisito della prevalenza è necessario che «oltre l’80 % delle attività della persona giuridica controllata [siano] effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice»[32].
Accogliendo il criterio fissato dalle nuove norme, come ha inteso fare il Consiglio di Stato nel caso in esame, il nodo interpretativo da sciogliere al fine di risolvere il quesito di cui al parere in commento si sposta così sul significato da attribuire all’espressione «compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice»
In proposito giova ancora richiamare la tesi del Ministero secondo cui le prestazioni rese a favore di terzi non inciderebbero negativamente sul requisito della prevalenza delle prestazioni in quanto «rappresentano sempre il frutto di “decisioni di affidamento” al CINECA di attività rientranti nei compiti istituzionali dei soggetti affidanti»[33]. E sul punto aggiunge il Ministero che, «secondo i dati forniti dal Consorzio in questione, … la quasi totalità del relativo fatturato (circa il 90%, in attesa che le nuove direttive europee in preparazione formalizzino una tale soglia minima necessaria) deriva da servizi resi nell’interesse dei consorziati nel senso anzidetto»[34]. Tale ultima precisazione, se ai fini della soluzione del quesito può dirsi assorbente essendo ampiamente satisfattiva del limite dell’80%, non supera invece i dubbi sollevati dalla tesi proposta dal MIUR.
Può essere dunque utile ricordare, al riguardo, quanto già affermato dalla Corte di giustizia. Al fine di integrare il requisito della prevalenza, è necessario che l’attività di una società pluripartecipata sia limitata al territorio degli enti controllanti e che sia esercitata fondamentalmente a beneficio di questi ultimi[35], ovvero, nel caso di servizi rivolti all’utenza, che gli stessi si rivolgano ai cittadini-utenti dell’Amministrazione controllante[36].
Il che, traducendo il principio dalla prospettiva economica a quella amministrativa, equivale a dire che, laddove l’entità in house sia controllata da un ente territoriale, questa deve operare prevalentemente nei limiti di competenza territoriale e materiale dello stesso. Viceversa, laddove l’ente controllante abbia rilievo nazionale, come nel caso del MIUR, sussisterà comunque il limite di competenza materiale di quest’ultimo.
Partendo da tale ricostruzione, appare dunque condivisibile l’affermazione che i «compiti … affidati dall’amministrazione»[37] debbano rientrare «nei compiti istituzionali dei soggetti affidanti»[38], ma con un’ulteriore precisazione. Onde non svuotare di fatto il limite della prevalenza delle attività, occorre sottolineare che i terzi non possono essere altri soggetti a loro volta svolgenti attività sul mercato, ma solo «l’utente delle prestazioni»[39]. Se così non fosse si consentirebbe, di fatto, ad un’entità in house di un’Amministrazione nazionale di operare liberamente sul mercato in ogni ambito coperto dalle competenze dell’Ente di appartenenza. Il che, tuttavia, appare a dir poco contraddittorio con un modello di gestione – quale quello dell’affidamento in house – volto meramente a consentire l’internalizzazione delle attività.
Non solo. Se si consentisse l’esecuzione a favore di qualsiasi terzo, purché le attività svolte rientrino «nei compiti istituzionali dei soggetti affidanti», il criterio della prevalenza finirebbe con l’essere un mero duplicato del controllo analogo. La natura di attività “affidata dall’amministrazione controllante” sarebbe infatti integrata ogni qual volta l’affidamento fosse espressione della volontà dell’Amministrazione controllante. Ma questo è un dato che dovrebbe comunque essere connaturato al controllo analogo, posto che esso richiede che l’Ente sia in grado di esercitare «un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della persona giuridica controllata»[40]. Il che comprende certamente anche le scelte su quali attività svolgere.
Sicché, se pur nel presente caso può ritenersi soddisfatto il requisito in forza di quanto dichiarato dal MIUR circa le percentuali di attività rese a favore dei consorziati, deve comunque sottolinearsi che una lettura come quella proposta dal Ministero risulta assai dubbia.
Sul punto, dunque, si può senz’altro condividere l’approccio del Consiglio di Stato che, lungi dall’accogliere, anche solo implicitamente, una lettura ampia del requisito delle nuove Direttive ha preferito ancorare il criterio della prevalenza alle attività svolte dal Consorzio a favore degli enti controllanti. Si legge nel parere che, nella specie, lo Statuto «attribuisce carattere di eccezionalità e “marginalità” alle prestazioni rese dal Consorzio a favore di soggetti esterni al Consorzio, da ritenersi ammissibili solo quando funzionali al miglior perseguimento degli scopi consortili»[41].
L’unico aspetto dubbio che permane sul punto è dato dal fatto che tale affermazione è stata fondata sulla mera lettera dello statuto, che non necessariamente risponde alle attività in concreto esercitate. In proposito v’è solo l’affermazione del MIUR a comprovare l’effettiva percentuale di attività svolte a favore dei consorziati. E trattandosi di procedimento non contenzioso non stupisce che nella specie non sia stato svolto alcun più approfondito accertamento in fatto. Non si può dunque che aggiungere che, di norma, l’accertamento della prevalenza richiederebbe ben più approfonditi esami, svolti caso per caso sulla base di precisi e circostanziati elementi di fatto debitamente provati[42].

4 Riflessioni conclusive

Si era detto in apertura che il caso sottoposto all’esame del Consiglio di Stato rappresenta una di quelle fattispecie – minoritarie nella casistica – in cui si è ritenuto legittimo un affidamento in house. Ebbene, da un’analisi dei presupposti fattuali e giuridici sulla base dei quali si è pervenuti a tale conclusione, la soluzione adottata appare sostanzialmente condivisibile. Sicché l’interesse suscitato dal parere in commento, più che da un’analisi critica delle motivazioni poste a sostegno dei risultati raggiunti dal Collegio, appare determinato dalle modalità attraverso cui detto risultato è stato raggiunto.
I ripetuti richiami alle nuove norme europee, pur non formalmente ancora cogenti nell’ordinamento nazionale, hanno permesso di avere un primo riscontro sulle modalità con cui il Consiglio di Stato intende porsi nell’interpretazione delle novelle europee. E, se pur è certamente facile immaginare che sul punto avrà la possibilità di tornare tanto la giurisprudenza nazionale, quanto soprattutto la Corte di giustizia, gli elementi ricavabili dalla pronunzia in esame di particolare interesse per gli interpreti sono indubbiamente più di uno.
Ciò che è certo, ad ogni modo, è che il caso esaminato dal Consiglio di Stato verte su di un affidamento diretto già disposto da tempo dal MIUR, sicché il parere non può che avere carattere ricognitivo della situazione in essere. Ciò comporta precise conseguenze in ordine al regime giuridico applicabile al CINECA. Il che non è certo cosa di poco conto, come ben può testimoniare il dibattito che si creò in merito alle modalità di assunzione nelle società pubbliche (in house)[43].
Certo non si può nascondere la sensazione che la soluzione data dal Consiglio di Stato al quesito posto dal MIUR sia stata anche determinata dalla volontà di salvare il modello di gestione in essere predisposti in considerazione «delle prestazioni di altissimo rilievo tecnologico che il Consorzio svolge nell’ambito della ricerca universitaria, senza le quali quest’ultima non potrebbe svolgersi con la dovuta efficienza e modernità, oggi più che mai richieste dal progresso scientifico e dal quotidiano confronto con le analoghe istituzioni degli altri paesi»[44].
Ma, a ben vedere, è forse proprio questo uno degli aspetti meno condivisibili dal parere. Sono infatti ben note le inefficienze che connotano i servizi resi dal CINECA, di cui è recente testimonianza quanto affermato dallo stesso MIUR che ha rilevato un «grave errore materiale commesso dal Cineca» nella predisposizione delle prove per l’accesso alle scuole di specializzazione di medicina[45]. Sicché l’affidamento in house, piuttosto che in rapporto ai presupposti richiesti per l’affidamento diretto, appare assai meno solido sotto i profili dell’efficienza ed efficacia, se non anche economicità, dello stesso.
Il che non ci si può esimere dal rilevare, in chiusura, che questo rappresenta un forte elemento di dubbio sulla congruità dello strumento scelto dall’Amministrazione per assolvere ai propri compiti istituzionali. Specie ove si consideri che le eventuali responsabilità del MIUR per i danni cagionati a terzi in conseguenza dalle inefficienze del CINECA non potranno che riverberarsi, direttamente od indirettamente, sul patrimonio pubblico. Il che ha inevitabili ricadute in ordine alla responsabilità erariale di cui i responsabili – da individuare a seconda di come si voglia interpretare il riparto di giurisdizione contabile negli affidamenti in house – potranno essere chiamati a rispondere. Ma sul punto si deve necessariamente arretrare ogni ulteriore approfondimento, dato il limitato obiettivo del presente breve contributo.

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[1] A partire dalla ben nota sentenza della Corte di giustizia del 18 novembre 1999, nella causa C-107/98, Teckal, e giurisprudenza successiva. Data la notorietà dei presupposti (“controllo analogo” e “prevalenza delle attività”) per gli affidamenti in house, già oggetto di ampi ed approfonditi studi, si rimanda per tutti a D.-U. Galetta, Forme di gestione dei servizi pubblici locali ed in house providing nella recente giurisprudenza comunitaria e nazionale, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 1, 2007, p. 17 ss..
[2] Si allude alla Direttive n. 24/2014/UE, facente parte del pacchetto di riforma della normativa europea sulle procedure ad evidenza pubblica comprensivo anche delle ulteriori Direttive nn. 23/2014/UE e 25/2014/UE.
[3] Il che vale per tutte e tre le Direttive menzionate alla nota precedente, cfr. artt. rispettivamente 51, 90 e 106 delle Direttive nn. 23, 24 e 25 del 2014. Sul carattere self executing delle Direttive europee in generale, si veda per tutti D.-U. Galetta, Le fonti del diritto amministrativo europeo, in M.P. Chiti (a cura di), Diritto Amministrativo Europeo, Milano, 2013, pp. 93, 121–122 ed ibid., Impatto del diritto UE sul sistema delle fonti del Diritto Amministrativo, in D.-U. Galetta (a cura di), Diritto Amministrativo nell’Unione Europea, Torino, 2014, pp. 10–11. Cfr. anche R. Adam, A. Tizzano, Lineamenti di diritto dell’Unione europea, II Ed., Torino, 2010, p. 476.
[4] Cfr. p. 7 del parere in commento.
[5] Chi scrive aveva infatti adottato lo stesso approccio nella relazione tenuta al seminario di studio sul tema «Integrazione europea, servizi pubblici e diritti fondamentali» organizzato dalla cattedra Jean Monnet del Prof. Emilio Castorina su «Servizi pubblici, diritti fondamentali e costituzionalismo europeo» tenuto a Catania, presso il Dipartimento di Giurisprudenza (Villa Cerami) il 31 gennaio 2014, su cui si permetta di rinviare alla rielaborazione scritta Prime riflessioni in merito alle “nuove” eccezioni relative agli «appalti e le concessioni tra enti nell’ambito del settore pubblico», alla luce della “vecchia” giurisprudenza sull’in house, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 3-4, 2014, p. 823 ss. ed anche al successivo approfondimento su alcuni degli aspetti innovativi delle nuove disposizioni Riflessioni su alcune aperture del legislatore europeo in tema di in house, anche in prospettiva dei corrispondenti limiti nazionali per le società strumentali, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 5, 2014, p. 991 ss..
[6] Cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen., 30 luglio 2014, n. 16. Contra, cfr. l’Avvocato Generale Paolo Mengozzi, conclusioni presentate il 27 febbraio 2014 nella causa C-574/12, Centro Hospitalar de Setúbal e SUCH, secondo cui le nuove norme riflettono una scelta del legislatore che modifica lo stato del diritto solo nel futuro e, pertanto, «ciò non gioca …, a mio avviso, alcun ruolo nell’interpretazione del diritto quale vigente allo stato attuale».
[7] Cfr. p. 7 del parere in commento. Sul punto si legge più specificamente che «la nuova configurazione del Consorzio CINECA» è il risultato dell’incorporazione tramite fusione di «alcuni istituti universitari aventi natura giuridica privata (tra cui, ad esempio, l’Università Commerciale Luigi Bocconi e lo IULM[)]» (p. 3.3 del parere in commento).
[8] Cfr. p. 1 del parere in commento.
[9] Ibidem.
[10] Ibidem.
[11] Su tale aspetto cfr. la sentenza della Corte di giustizia – richiamata pure dal Collegio – del 18 dicembre 2014, nella causa C-568/13.
[12] Corte di Giustizia, 11 gennaio 2005, C 26/03, Stadt Halle, punto 49. Sul punto diversa posizione aveva invece espresso l’Avvocato Generale Christine Stix-Hackl nelle proprie conclusioni presentate in data 23 settembre 2004, in cui aveva espressamente ritenuto che «in linea di principio, il coinvolgimento di imprese private non comporta alcun pregiudizio» (punto 70). Sul punto si è commentato che, di conseguenza, «la problematica dell’individuazione in capo al socio amministrazione pubblica di concreti poteri di «controllo» analogo è subordinato all’elemento teologico degli obbiettivi perseguiti», F. Rossi, Gli affidamenti (quasi) in house: la partecipazione pubblica totalitaria come elemento essenziale. Problemi e quesiti, in Serv. pubb. e app., 2, 2005, par. 4.
[13] Sentenza del 6 aprile 2006, in causa C-410/04, ANAV, punti 30-33. Anche nella sentenza del 21 luglio 2005, nella causa C 231/03, Coname, la Corte di Giustizia ha espressamente affermato che l’apertura della Società «al capitale privato, […] impedisce di considerarla come una struttura di gestione «interna» di un servizio pubblico nell’ambito dei comuni che ne fanno parte» (punto 26). Posto che la possibilità di subentro da parte dei privati è condizione immediatamente verificabile al momento dell’affidamento attraverso la disamina delle previsioni regolanti la fattispecie concreta, e non rappresenta, pertanto, una valutazione speculativa sull’assetto societario futuro, quanto piuttosto un’analisi delle concrete possibilità di apertura al capitale privato, tale soluzione non pare smentire la regola secondo cui «occorre in generale esaminare l’eventuale obbligo per l’autorità aggiudicatrice di procedere ad una gara d’appalto alla luce delle condizioni esistenti alla data dell’aggiudicazione», Corte di Giustizia, 10 novembre 2005, nella causa C 29/04, Commissione / Austria, punto 38. Senza comunque contare che, secondo detta pronuncia, in determinate situazioni è pur sempre possibile prendere «in considerazione avvenimenti successivamente intervenuti» (ibid.).
[14] Cfr. la recente sentenza della Corte di giustizia, del 19 giugno 2014, nella causa C-574/12, Centro Hospitalar de Setúbal e SUCH, punto 44.
[15] Sentenza Stadt Halle, cit., punto 50. In dottrina F. Astone, La nuova funzione degli statuti nelle società «in house», in Amministrare, 3, 2011, p. 332, ha in proposito rilevato come nell’in house lo scopo lucrativo è sostituito «dallo svolgimento di determinate fasi del processo produttivo-erogativo dei rispettivi enti».
[16] In tal senso C.E. Gallo, Disciplina e gestione dei servizi pubblici economici: il quadro comunitario e nazionale nella più recente giurisprudenza, in Dir. Amm., 2, 2005, par. 8. L’Autore aveva in particolare affermato che «d’altro canto, se così non fosse, le strutture societarie non potrebbero funzionare in quanto, comunque, la presenza di un soggetto in minoranza non potrebbe garantire l’affermarsi della volontà della maggioranza».
[17] Tant’è che in dottrina si è citata tale sentenza proprio per sottolineare come a volte l’altalenare della giurisprudenza europea si traduca in un «moltiplicatore di incertezze, piuttosto che un parametro di riferimento saldo e chiaro», cfr. F. Fracchia, Ordinamento comunitario, mercato e contratti della Pubblica Amministrazione, Napoli, 2010, p. 72.
[18] In tali ricorsi l’onere della prova incombe infatti sulla Commissione, in quanto «per giurisprudenza costante, nell’ambito di un procedimento del genere, la Commissione ha l’obbligo di dimostrare l’esistenza dell’inadempimento contestato. Essa è infatti tenuta a fornire alla Corte tutti gli elementi necessari alla verifica, da parte di quest’ultima, dell’esistenza di tale inadempimento, senza potersi basare su alcuna presunzione (v. sentenza 14 giugno 2007, causa C 342/05, Commissione/Finlandia, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 23 e giurisprudenza ivi citata)», cfr. Corte di giustizia, sentenza del 4 ottobre 2007, nel procedimento C-179/06, Commissione / Italia, p. 37.
[19] In parziale distonia rispetto all’indirizzo accolto nelle altre pronunce, infatti, la Corte di Giustizia, con la sentenza del 17 luglio 2008, nella causa C 371/05, Commissione / Italia, ha ritenuto che: «Ne risulta che il suddetto comune aveva la facoltà di incidere in modo determinante tanto sugli obiettivi strategici quanto sulle decisioni importanti dell’ASI tramite la nomina dei membri degli organi direttivi di tale società e di un funzionario comunale incaricato di orientare e controllare l’operato di quest’ultima. Tale facoltà è sufficiente a dimostrare l’esistenza di un potere di controllo strutturale e funzionale … così da soddisfare la prima condizione stabilita dalla Corte al punto 50 della citata sentenza Teckal. … Per quanto riguarda il secondo argomento esposto dalla Commissione, si deve rilevare che la possibilità per i privati di partecipare al capitale della società aggiudicataria, in considerazione in particolare della forma societaria di quest’ultima, non è sufficiente, in assenza di una loro effettiva partecipazione al momento della stipula di una convenzione come quella di cui trattasi nella presente causa, per concludere che la prima condizione, relativa al controllo dell’autorità pubblica, non sia soddisfatta. Infatti, per ragioni di certezza del diritto, l’eventuale obbligo per l’amministrazione aggiudicatrice di procedere ad una gara d’appalto dev’essere valutato, in via di principio, alla luce delle condizioni esistenti alla data dell’aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi», punti 26 e 29.
[20] Cfr. considerando 32, paragrafo 2, della Direttiva 24/2014/UE.
[21] Cfr. art. 12, paragrafo 1, lett. c, della Direttiva 24/2014/UE.
[22] Il parere infatti non affronta esaustivamente il tema della sostanziale natura pubblica o privata dei soci del CINECA, limitandosi ad affermare che gli stessi «svolgono a loro volta un pubblico servizio nel settore dell’istruzione superiore e/o della ricerca scientifica» (cfr. p. 7 del parere in commento).
[23] Cfr. punto 7 del parere in commento.
[24] Ai sensi del quale «Il Ministro dell’istruzione, dell’università e della ricerca promuove un processo di accorpamento dei consorzi interuniversitari Cineca, Cilea e Caspur al fine di razionalizzare la spesa per il funzionamento degli stessi attraverso la costituzione di un unico soggetto a livello nazionale con il compito di assicurare l’adeguato supporto, in termini di innovazione e offerta di servizi, alle esigenze del Ministero, del sistema universitario, del settore ricerca e del settore istruzione. Dall’attuazione del presente comma non devono derivare nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica».
[25] Tale non è, ad esempio, una mera prassi amministrativa o una circolare amministrativa in quando atti inidonei a fornire quelle garanzie di certezza e di pubblicità necessarie all’efficace attuazione della direttiva. Così ad es. la sentenza della Corte di giustizia del 17 maggio 2001, nella causa C-159/99, Commissione c. Italia.
[26] Come chi scrive aveva suggerito nel già citato contributo Riflessioni su alcune aperture del legislatore europeo in tema di in house, cit., p. 1014.
[27] In questo secondo caso l’aiuto sarebbe dunque a favore di quegli istituti non consorziati che risulterebbero di fatto esentati dai maggiori oneri derivanti dalla partecipazione al CINECA.
[28] Sul punto cfr. la sentenza della Corte di giustizia in data 1 luglio 2008, nelle cause riunite C 341/06 e C 342/06, Chronopost e La Poste c. UFEX e altri, p. 123, ove si legge che «fra i vantaggi indiretti che producono gli stessi effetti delle sovvenzioni, si deve rilevare che è ivi ricompresa la fornitura di beni o di servizi a condizioni di favore (v., in tal senso, in particolare, sentenza 20 novembre 2003, causa C 126/01, GEMO, Racc. pag. I 13769, punti 28 e 29)».
[29] Si legge infatti già nella citata sentenza Teckal che al fine di qualificare un’entità giuridicamente distinta dall’Amministrazione affidante come in house, è necessario che «questa persona realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti locali che la controllano» (punto 50).
[30] Interessante interpretazione è quella secondo cui, in assenza di specifiche indicazioni legislative, la prevalenza andrebbe identificata nel 80% del fatturato, in analogia alla definizione di affidamento diretto ad imprese collegate di cui all’articolo 13 della Direttiva (poi articolo 23, paragrafo 3, Direttiva 2004/17/CE), in tal senso G. Caia, Autonomia territoriale e concorrenza nella nuova disciplina dei servizi pubblici locali, in Giustizia-amministrativa.it, 2004, par. 5.3 e S. Colombari, Delegazione interorganica ovvero in house providing nei servizi pubblici locali, in Foro amm. CdS, 4, 2004, par. 7. Si è anche proposto di non valutare l’intero fatturato globalmente inteso, ma scomporlo in relazione alle singole attività, al fine di evitare i c.d. sussidi incrociati, pur tuttavia concludendo che prendere in considerazione cumulativamente il fatturato globale risulta il criterio interpretativo di più agevole applicazione, R. Cavallo Perin, D. Casalini, L’in house providing: un’impresa dimezzata, in Dir. Amm., 1, 2006, par. 4. A. Di Giovanni, L’attuale regime delle società in house providing, in Riv. Amm. App., 3, 2006, p. 237, sottolinea che devono considerarsi solo le attività concretamente poste in essere, e non tutte quelle astrattamente previste dalla legge o dallo statuto.
[31] Cfr. la già citata sentenza in data 11 maggio 2006, nella causa C 340/04, Carbotermo e Consorzio Alisei, punti 60 e ss.; conclusione peraltro criticata dalla Dottrina, secondo cui il criterio qualitativo si rivelava «equivoco», cfr. G. Corso, Fares, Crepuscolo dell’«in house»?, in Foro it., I, 2009, par. 4.
[32] Cfr. art. 12, paragrafo 1, lett. b, della Direttiva 24/2014/UE.
[33] Cfr. p. 1 del parere in commento.
[34] In proposito si ricorderà che nelle prime versioni delle nuove Direttive la soglia oggi fissata all’80% era stata inizialmente indicata nel 90% delle attività.
[35] Cfr. sentenza del 10 settembre 2009, nella causa C 573/07, SEA, punto 90. In tal senso anche l’Avvocato Generale Juliane Kokott, nelle conclusioni presentate il 1° marzo 2005, nella causa C-458/03, Parking Brixen, punto 84, al fine di verificare la sussistenza del requisito della prevalenza delle attività aveva sottolineato la necessità di valutare attentamente «il raggio di azione territoriale» di un’entità controllata da un ente locale.
[36] In merito, invece, alla circostanza che l’attività possa rivolgersi indifferentemente a favore dell’Amministrazione, o dei suoi cittadini-utenti, nella sentenza in data 11 maggio 2006, nella causa C-340/04, Carbotermo, punti 65 e 66, la Corte di giustizia ha chiarito, che «il fatturato determinante è rappresentato da quello che l’impresa … realizza in virtù delle decisioni di affidamento adottate dall’ente locale controllante, compreso quello ottenuto con gli utenti in attuazione di tali decisioni. [66] Infatti, le attività di un’impresa aggiudicataria da prendere in considerazione sono tutte quelle che quest’ultima realizza nell’ambito di un affidamento effettuato dall’amministrazione aggiudicatrice, indipendentemente dal fatto che il destinatario sia la stessa amministrazione aggiudicatrice o l’utente delle prestazioni».
[37] Come recita la nuova disciplina europea.
[38] Come sostenuto dal MIUR.
[39] Ibidem.
[40] Cfr. art. 12, paragrafo 1, secondo periodo, Direttiva 24/2014/UE.
[41] Cfr. p. 5 del parere in commento.
[42] Sulla necessità di verificare caso per caso la sussistenza dei requisiti dell’in house, cfr. ex multis Consiglio di Stato, Sez. V, 09 marzo 2009, n. 1365.
[43] In dottrina si è infatti da più parti condivisibilmente affermato che l’in house ha rappresentato uno strumento di elusione, tra le altre, delle disposizioni in tema di reclutamento del personale, cfr. G. Corso, Fares, Crepuscolo dell’«in house»?, in Foro it., I, 2009, para. 6, secondo cui l’in house sarebbe utilizzato «per aggirare i vincoli in tema di reclutamento di personale» e «come rifugio per politici trombati e incubatrici per giovani aspiranti a far parte di quella classe». Quale strumento di elusione del «concorso pubblico» cfr. anche D. Marrama, Società miste e in house providing al vaglio della plenaria, in www.giustamm.it, 2008, para. 2. Come noto, per le società totalmente pubbliche gestrici di servizi pubblici locali, il problema fu risolto una volta per tutte dal legislatore con l’articolo 18 del d.l. 25 giugno 2008, n. 112, che estese a queste l’applicabilità dei principi concorsuali in materia di reclutamento del personale, peraltro prevedendo principi del tutto analoghi per quelle a partecipazione non totalitaria.
[44] Cfr. p. 5 del parere in commento.
[45] Cfr. comunicato stampa del MIUR in data 3 novembre 2014.

(pubblicato l’11.2.2015)

Note

L'articolo Luci ed ombre sulla legittimità dell’affidamento <i>in house</i> al CINECA proviene da Giustamm.

Il Consiglio di Stato in seduta Plenaria, a seguito dell’ordinanza di rimessione disposta dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, con la sentenza in commento ha affrontato la vexata questio concernente il trasferimento degli studenti provenienti da atenei stranieri ai corsi di laurea nazionali in medicina e chirurgia.
In particolare, il Supremo Consesso amministrativo ha escluso che l’iscrizione al corso di laurea in medicina e chirurgia a partire dal secondo anno di studi, sulla base della vigente normativa nazionale ed europea, possa “essere condizionata all’obbligo del test d’ingresso previsto per il primo anno”; in capo all’Università, tuttavia, sussiste “il potere/dovere … di concreta valutazione … del «periodo» di formazione svolto all’estero e salvo altresì il rispetto ineludibile del numero dei posti disponibili per il trasferimento, così come fissato dall’Università stessa per ogni anno accademico in sede di programmazione, in relazione a ciascun anno di corso”.
Una pronuncia importante e destinata a produrre effetti rilevanti verso il processo di emersione del riconoscimento del diritto degli studenti iscritti ad una università straniera di proseguire liberamente gli studi presso un’università italiana per i corsi di laurea per i quali l’ordinamento italiano prevede un numero limitato di accessi, in linea con i principi dell’ordinamento comunitario di libera circolazione e soggiorno nel territorio degli Stati comunitari dei cittadini dell’Unione.
Il giudizio trae origine dai provvedimenti di diniego con i quali il Consiglio di corso di laurea in medicina e chirurgia dell’Università degli Studi di Messina ha rigettato le istanze di trasferimento ed iscrizione al II anno di corso formulate da alcuni studenti provenienti dall’analogo corso di studi dell’Università di Timisoara (Romania), ritenendo dette domande non valutabili atteso il mancato superamento in Italia, da parte degli studenti, dell’esame di ammissione al corso di laurea in medicina e chirurgia che, secondo l’Ente accademico, era un requisito essenziale poiché previsto dal manifesto degli Studi dell’anno accademico 2012/2013.
Il Giudice di prime cure aveva accolto il ricorso proposto dagli studenti ritenendo errato l’operato dell’Università siciliana in quanto “l’Amministrazione ha tout court rigettato la domanda di trasferimento … senza la previa valutazione dei crediti dagli stessi acquisiti presso l’Università straniera” (T.A.R. Sicilia Catania Sez. III, 19.12.2012, n. 3037) e consentito agli stessi studenti di conseguire la convalida di una parte delle attività formative svolte all’estero.
Avverso tale sentenza l’Università aveva proposto appello innanzi al Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana il quale, nella fase delibativa propria del giudizio cautelare, aveva respinto la domanda cautelare proposta dall’Amministrazione appellante e, successivamente, all’esito del passaggio in decisione della causa all’udienza di merito, disposto il deferimento della questione all’Adunanza Plenaria ai sensi dell’art. 99 cod. proc. amm. in considerazione, sia di contrastanti pronunce giurisprudenziali, sia del dato fondamentale circa l’inesistenza di un diritto al trasferimento.
Tra i profili oggetto di deferimento, la questione meritevole di precisa analisi da parte del Supremo Consesso amministrativo è quella relativa all’individuazione dei presupposti richiesti dall’ordinamento vigente per il trasferimento di studenti iscritti in università straniere a corsi di laurea dell’area medico-chirurgica; in particolare, il punto di partenza dell’analisi verte sulla possibilità di accoglimento da parte dell’Università italiane delle richieste di quegli studenti che hanno chiesto il trasferimento (con riconoscimento delle carriere) e la iscrizione ad anni di corso successivi al primo e ciò senza il previsto test d’accesso o che, pur avendolo affrontato, non si erano comunque collocati in posizione utile per ottenere l’accesso ad una università italiana.
Il Collegio ha ritenuto non condivisibile l’orientamento secondo il quale la disciplina di cui al combinato disposto degli artt. 1 e 4, l. 264/1999 e delle previsioni di cui al d.m. 22 ottobre 2004, n. 270 imporrebbe agli studenti richiedenti il trasferimento “il previo superamento della prova nazionale prevista dall’art. 4 citato … sia per l’immatricolazione al primo anno accademico, sia … per l’iscrizione ad anni successivi in conseguenza del trasferimento”; al contrario, secondo l’Organo giudicante, tale considerazione deve necessariamente essere oggetto di un’attenta rimeditazione secondo tre ordini di ragioni.
La prima, secondo la quale nessuno specifico requisito di ammissione a seguito di richiesta di trasferimento è previsto dall’ordinamento vigente atteso che l’art. 4 della legge 2 agosto 1999, n. 264 subordina l’ammissione ai corsi i cui accessi sono programmati a livello nazionale o dalle singole università al “previo superamento di apposite prove di cultura generale, sulla base dei programmi della scuola secondaria superiore, e di accertamento della predisposizione per le discipline oggetto dei corsi medesimi”.
La seconda, rinvenibile da un’interpretazione letterale dell’art. 6 del d.m. 22 ottobre 2004, n. 270, norma che, nell’indicare i requisiti di ammissione ai corsi di studio, utilizza la locuzione “ammissione” con riferimento al solo “primo accoglimento dell’aspirante nel sistema universitario”: il che, a ragion del Giudice amministrativo, renderebbe palese l’intenzione del legislatore che, nel far riferimento all’ammissione ad un corso di laurea, intende riferirsi per l’appunto allo studente che chieda di entrare e sia accolto per la prima volta nel sistema.
La terza, non meno rilevante, di derivazione comunitaria e che fa leva sull’apicale principio di libertà di circolazione e soggiorno nel territorio degli Stati comunitari ex art. 21 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, suscettibile di applicazione nel settore dell’istruzione nell’ambito delle competenze attribuite all’Unione per il sostegno ed il completamento dell’azione degli Stati membri in materia di istruzione e formazione professionale.
Ed invero, secondo i Giudici amministrativi la prassi di alcuni studenti di condurre studi (ergo “segmenti di formazione”) all’estero non è da considerarsi un metodo “elusivo” dell’accesso accademico “controllato”, bensì è da valutarsi al pari di quanto già avviene con riferimento alle discipline Erasmus quale libera scelta dello studente, espressione del principio di libera circolazione dei cittadini di derivazione comunitaria.
Ciò conduce ad una conseguenza: una limitazione da parte di uno Stato membro all’accesso degli studenti provenienti da università straniere per gli anni di corso successivi al primo della facoltà di medicina e chirurgia subordinata al superamento di un test d’ammissione “si pone in contrasto con il predetto principio di libertà di circolazione”.
La pronuncia in esame, inoltre, precisa che il principio regolante l’iscrizione ad anni di corso successivi al primo è unicamente quello del riconoscimento dei crediti formativi conseguiti presso l’Università di origine, con la conseguenza che coloro i quali provengano da qualsiasi altra università (indistintamente se italiana o straniera) che presso la stessa non abbiano conseguito alcun credito o che pur avendone conseguiti non se li siano poi visti riconoscere in assoluto dall’università italiana presso la quale aspirano a trasferirsi, ricadono nella medesima situazione degli aspiranti al primo ingresso.
Dall’excursus svolto può agevolmente ricavarsi che è ammissibile un’autonomia regolamentare degli Atenei per stabilire, in ossequio al paradigma normativo nazionale e comunitario, modalità e criteri, sia per la determinazione dei posti disponibili per i trasferimenti, sia per il riconoscimento dei crediti eventualmente conseguiti; resta escluso che l’esame di ammissione possa essere assunto come parametro di riferimento tout court per l’attuazione dell’iscrizione in corso di studi dello studente poiché sussiste in capo all’Università il potere/dovere di svolgere una concreta valutazione del periodo di formazione svolto all’estero, salvo il rispetto ineludibile del numero di posti disponibili per i trasferimenti fissato dall’Università stessa per ogni anno accademico in sede di programmazione ed in relazione a ciascun anno di corso.
La soluzione prospettata dai Giudici di Palazzo Spada consisterebbe nella predisposizione di un rigido e serio controllo operato dagli Atenei sul percorso formativo compiuto dallo studente che chieda il trasferimento da altro Ateneo; controlli relativi all’analisi degli esami sostenuti, degli studi teorici compiuti, delle esperienze pratiche acquisite, dell’idoneità delle strutture e strumentazioni utilizzate dallo studente durante quel percorso, in confronto agli standards dell’università di nuova accoglienza.

(pubblicato il 10.2.2015)

Note

L'articolo L’esame di ammissione ai corsi di laurea in medicina e chirurgia: la fine di un dilemma (forse).<br> (Brevi riflessioni a margine di <a href="/ga/id/2015/2/21856/g">Cons. St. Ad. Plen., 28.1.2015, n. 1</a>) proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 9.2.2015)

Note

L'articolo La reforma del derecho de costas en España: algunos aspectos de interés desde el análisis comparado proviene da Giustamm.

Pres. Numerico, est. Mele

Sull’insussistenza del potere del G.A. di valutare autonomamente una precedente risoluzione contrattuale di un concorrente ai sensi dell’art 38 co.1. lett. f D.lgs.163/2006

1.Contratti della P.A. – Gara – Certificazioni – Dichiarazioni sostitutive  per falsa dichiarazione – In caso di documentazione allegata che chiarisce il senso della dichiarazione – Inconfigurabilità – Ragioni   
 
 
2.Contratti della P.A. – Gara – Certificato SA800 – Richiesta a pena di esclusione- Presentazione di certificato provvisorio nelle more del rilascio del definitivo – Ammissibilità – Ragioni
 
3.Contratti della P.A. – Gara- False dichiarazioni  in altre gare – Rilevanza- Condizioni
 
4.Contratti della P.A. – Gara – Esclusione – Violazione dei doveri professionali – Negligenza e mala fede – Presupposto – Gravità – Valutazione discrezionale della stazione appaltante – Sindacato del giudice – Controllo esterno – Conseguenze
 
 

1.Nelle gare pubbliche la dichiarazione ha la finalità di sostituire la certificazione non prodotta, onde è evidente che, laddove sia direttamente presentato il documento richiesto, è quest’ultimo che prevale ed in ogni caso la sua allegazione integra e specifica il significato e la portata della dichiarazione, la quale va necessariamente riferita ed intesa quale relativa all’atto concretamente prodotto. Nel caso di specie si è di fronte ad una situazione nella quale il concorrente ha correttamente prospettato alla stazione appaltante tutti gli elementi oggettivi relativi al possesso del requisito, onde non può assolutamente essere configurata la sussistenza di una prospettazione di fatti non rispondenti a vero, presupposto necessario ad integrare la dichiarazione mendace.
 
2.L’ art. 43 del Codice prevede la presentazione di certificati rilasciati da organismi indipendenti per attestare la relativa ottemperanza da parte dell’operatore economico. Inoltre dispone che  le stazioni appaltanti ammettono altre prove relative all’impiego di misure equivalenti di garanzia della qualità prodotte dagli operatori economici. Ne consegue che il mancato possesso del certificato SA 800 non può comunque costituire causa di esclusione dell’impresa qualora il concorrente abbia presentato un certificato provvisorio che attesti la c,  In questo caso la stazione appaltante è tenuta a verificare in concreto il possesso sostanziale del requisito, attraverso la verifica delle misure di garanzia della qualità adottate dalla stessa.
 
 
3. Ai sensi dell’art. 38 d. lgs. 163/2006 la falsa dichiarazione  costituisce motivo di esclusione se resa direttamente nella gara di cui trattasi. Invece, quando essa sia stata posta in essere in altra e diversa procedura di gara, può rilevare quale ragione di esclusione ai sensi della lett. h) dell’articolo 38 del Codice. Tuttavia, a tali fini è necessaria l’iscrizione nel casellario informatico, la quale consegue, ai sensi del comma 1 ter della norma, ad una valutazione dell’Autorità sull’esistenza del dolo o della colpa grave e sulla gravità dei fatti.
 
4. Ai fini della esclusione dalla partecipazione alle procedure la grave negligenza o malafede o l’errore grave nell’esercizio dell’attività professionale, risultando il frutto di valutazione di determinate vicende, non sono fattispecie oggettivamente rilevanti e, come tali, direttamente accertabili dal giudice. Esse devono in primo luogo essere ritenute tali dalla stazione appaltante, all’esito di una valutazione dei fatti (di natura discrezionale), la quale, ove conduca ad un esito di sussistenza della fattispecie espulsiva, deve essere assistita da adeguata motivazione. Dalla predetta rilevanza del fatto in termini espulsivi solo per effetto di una motivata valutazione della stazione appaltante e dal carattere discrezionale di tale valutazione discende che l’intervento del giudice non può svolgersi direttamente sulla esistenza della fattispecie espulsiva, trattandosi invece di un controllo parametrico esterno sulla valutazione compiuta in proposito dall’amministrazione, in termini di logicità e ragionevolezza della stessa.
 
 

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