1. Il limite del controllo giurisdizionale in materia antitrust costituisce un tema classico, in Europa e in Italia.
Molti sono i profili e gli spunti di riflessione, che investono nell’esperienza italiana tanto la natura dell’Agcm quanto la funzione e l’identità del giudice amministrativo, il problema risalente ma sempre attuale del sindacato sulla discrezionalità tecnica e l’applicazione dei concetti giuridici indeterminati e delle clausole generali, il rapporto tra diritto e tecnica, la crisi del principio legalità e l’emergere (o il riemergere) di un diritto a prevalente formazione giurisprudenziale, destinato a mettere (o rimettere) in discussione anche il modello tradizionale, negli ordinamenti di civil law, del giudice-funzionario.
Questioni generali, di sistema, si accompagnano a fenomeni più specifici ma non meno importanti, quali in particolare la modernizzazione del diritto antitrust comunitario e l’utilizzo di un approccio più economico nell’applicazione della normativa.

2. La modernizzazione del diritto antitrust avviata con il regolamento Ce 1/2003, attraverso l’abbandono del sistema di controllo ex ante (incentrato sull’onere della notifica preliminare al fine di ottenere l’esenzione) in favore di un controllo selettivo ex post, ha da un lato permesso alla Commissione di impegnare maggiori energie nella lotta alle violazioni più gravi, dall’altro coinvolto le autorità nazionali nell’applicazione del diritto europeo della concorrenza e reso necessario il loro potenziamento, anche attraverso nuovi strumenti di azione. Ne è derivato, nell’insieme, l’accentuarsi del carattere repressivo e dissuasivo della disciplina e l’inasprimento delle conseguenze sanzionatorie. Tutto questo non poteva non tradursi nella ricerca di nuove e maggiori garanzie sul piano della tutela giurisdizionale, come dimostra il sempre più frequente richiamo sia alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (v. ECtHR, sent. 27 settembre 2011, Menarini c. Italie) che alla Carta di Nizza (v. Corte di Giustizia, 8 dicembre 2011, n. 279/09, Kme Germany c Commissione europea), nella crescente insofferenza verso la dottrina della judicial deference.
Questa insofferenza si lega al timore che proprio il crescente tecnicismo economico possa far riemergere, tanto nelle corti comunitarie quanto nei giudici nazionali, la tendenza verso un controllo giurisdizionale nel segno del self-restraint e della deferenza. Ed è alimentata, per così dire, dalla considerazione di quelle che sono le caratteristiche di fondo del modello di public enforcement, delle regole della concorrenza, accolto dai Trattati e trasposto nel nostro ordinamento.
Come noto, infatti, il modello comunitario affida alla Commissione non solo il compito di indagine e di istruzione del singolo caso ma anche quello di decisione sull’infrazione e sui rimedi più adeguati, senza quindi separare, almeno in via di principio, il ruolo di chi formula l’accusa da quello di chi decide (fatti salvi alcuni accorgimenti introdotti nel tempo, come il rafforzamento della figura del Consigliere-auditore).
Tale modello è stato attuato anche in Italia, sebbene fosse in astratto possibile seguire anche strade differenti, con la conseguenza che l’Agcm, responsabile insieme dell’istruttoria e della decisione (sebbene le due attività siano distinte come richiesto, in termini generali, dall’art. 24 l. 262/2005), ha finito per occupare buona parte della scena.
Tanto più che, al principio della vicenda italiana, la sfera di intervento del giudice ordinario, dal lato del private inforcement, è stata modesta, e che nel sindacare gli atti dell’Agcm il giudice amministrativo si è mostrato inizialmente piuttosto “deferente”.
Entrambe queste condizioni originarie sono andate poi mutando, con il tempo.
Da un lato l’importanza della tutela risarcitoria dei danni antitrust nei giudizi civili, anche a seguito della riconosciuta legittimazione dei consumatori accanto a quella dei concorrenti, è andata accentuandosi; dall’altro si è registrata progressivamente una maggiore incidenza del sindacato del giudice amministrativo, recuperando così il senso originario della giurisdizione esclusiva voluta dal legislatore in questa “particolare” materia e conformandosi allo standard europeo di controllo giurisdizionale (v., tra le sentenze più significative, Cons. St., sez. VI, 2 marzo 2004, n. 926 e 8 febbraio 2007, n. 515; da ultimo Cass. s.u. 20 gennaio 2014, n. 1013).

3. La congiunzione di poteri istruttori e decisori nella stessa autorità, il timore che in questo modo chi decide possa essere pre-giudicato nella sua terzietà dalla sua precedente indagine, è una delle ragioni che spiegano la grande attenzione prestata al tema della legittimità procedurale e al contraddittorio dinanzi all’Agcm. Del resto, richiamandosi ad un modello di democrazia (definito come) madisoniano, si è visto proprio nel giusto procedimento la principale fonte di legittimazione di questa come di altre AI e, più in generale ancora, di tutte le “istituzioni non maggioritarie” (oltre alle autorità indipendenti, si indicano le banche centrali e gli organi giurisdizionali), ossia non direttamente responsabili verso l’elettorato o i suoi rappresentanti elettivi. E si è ipotizzato che attraverso la partecipazione procedimentale si possa ovviare al paventato deficit di legalità sostanziale (F.Merusi, richiamando F.Benvenuti e C.Lavagna).
In questa prospettiva, la partecipazione attraverso il contraddittorio è sicuramente a tutela del diritto di difesa degli interessati, nell’ambito di un procedimento che ha natura contenziosa e che può sfociare nell’adozione di sanzioni particolarmente pregiudizievoli ed avere conseguenze anche sul piano civile; ma è anche aperta alla collaborazione sia dei terzi controinteressati che degli stessi soggetti nei cui confronti è aperto il procedimento, che possono presentare impegni e, in tal modo, concordare e negoziare con l’Autorità la chiusura dell’indagine, senza l’irrogazione della sanzione.

4. Nel corso dell’ultimo decennio, sempre sotto la decisiva influenza del diritto dell’Unione europea, l’Agcm si è vista attribuire strumenti di azione ulteriori quali, in particolare, il potere di disporre misure cautelari nei casi di urgenza (art. 14 bis); quello, già ricordato, di approvare gli “impegni” presentati dalle imprese, pervenendo in tal modo ad una definizione concordata del procedimento che serva a rimuovere i profili anticoncorrenziali oggetto di istruttoria ma senza l’applicazione di sanzioni (art. 14 ter); quello, infine, di avviare programmi di clemenza, così da incentivare e premiare la collaborazione prestata dalle imprese nell’accertamento delle infrazioni (art. 15 co. 2 bis). Misure, la seconda e la terza, che richiamano alla mente, mutatis mutandis, gli istituti processual-penalistici del c.d. patteggiamento e della chiamata di correo.
Fin qui le condotte anticoncorrenziali consumate, in una dimensione orizzontale, da privati in danno di altri privati.
Non di rado, tuttavia, la violazione della concorrenza può derivare da norme legislative o regolamentari, o da altri atti delle pubbliche amministrazioni, ed essere quindi causata comunque da soggetti pubblici piuttosto che privati.
Si tratta di un’ipotesi che il legislatore del 1990 non aveva ignorato ma che, anzi, aveva previsto attribuendo all’Autorità un potere di segnalazione al Parlamento e al Governo per “i casi di particolare rilevanza nei quali norme di legge o di regolamento o provvedimenti amministrativi di carattere generale determinano distorsioni della concorrenza o del corretto funzionamento del mercato che non siano giustificati da esigenze di interesse generale” (art. 21). Oltre al potere di segnalazione, che presuppone che l’atto pubblico sia stato già adottato, l’art. 22 riconosce in capo all’Autorità un’attività consultiva, da esercitare d’ufficio o su richiesta, a fronte delle iniziative legislative e regolamentari in corso, quindi in una fase antecedente, sempre ovviamente in direzione pro concorrenziale.
Il bilancio di questi poteri di advocacy è stato peraltro, per opinione pressoché unanime, insoddisfacente, sul rilievo della loro evidente debolezza al cospetto delle forti resistenze opposte dalle amministrazioni destinatarie, gelose delle proprie prerogative ed insofferenti alle critiche dell’Agcm, quando non apertamente preda di interessi corporativi e condizionate pesantemente dalle lobbies.
Questa imperfezione nel disegno originario della legge a tutela della concorrenza è stata acuita dalla progressiva riduzione dei controlli amministrativi sia sugli atti statali che su quelli degli enti locali, realizzatasi come noto con le riforme Bassanini e con la successiva modifica del titolo V della Costituzione. La riduzione o, talvolta, la vera e propria soppressione dei controlli esterni non è stata bilanciata dal potenziamento dei controlli interni.
Né può bastare il maggiore intervento riconosciuto negli ultimi anni alla Corte dei conti, ad esempio in sede di responsabilità amministrativa, né si può pensare di colmare il deficit di legalità attribuendo un ruolo di supplenza alla magistratura penale, né infine possono bastare le iniziative giurisdizionali dei singoli cittadini o delle singole imprese, non fosse altro perché in non pochi casi gli atti lesivi della concorrenza hanno un carattere generale ed un contenuto organizzativo e perché non sempre i privati hanno reale “interesse” ad impugnare gli atti lesivi della concorrenza.
Nella consapevolezza di tali lacune e nel dilagare di situazioni di immunità trova la sua ragione fondante il potere di impugnazione in giudizio dell’Agcm, introdotto con il d.l. “Salva Italia” alla fine del 2011, su iniziativa di un Governo tecnico che muoveva allora i suoi primi passi in uno dei momento più critici, se non drammatici, della storia repubblicana più recente.
La messa a fuoco del particolare “contesto” in cui è nato l’art. 21 bis mi sembra questione che debba precedere e condizionare la riflessione, già ampiamente avviata, sugli effetti che tale previsione è destinata a determinare sul giudizio amministrativo, e in ordine alla natura della posizione che l’Agcm farebbe valere in tale sede, se di potere, diritto o interesse legittimo.
Se è vero, infatti, che gran parte del dibattito è stato sinora incentrato sul rapporto tra Autorità e giudice amministrativo, è importante tuttavia evidenziare come l’art. 21 bis abbia una valenza ancora più generale e di sistema, che si lega al carattere “trasversale” della materia della tutela della concorrenza – di cui, come noto, si fa espressa menzione all’art. 117, co.2, lett. e) Cost. – e all’uso che di questa trasversalità è stata fatta nella legislazione di questi anni, con l’avallo determinante della giurisprudenza costituzionale (v. da ultimo, proprio con riferimento all’art. 21 bis, Corte cost. 14 febbraio 2013, n. 20).

5. Si vuole prospettare l’ipotesi che, dando corso sul terreno della concorrenza ad una proposta di riforma di più ampia portata elaborata da un’autorevole dottrina (G.Greco), l’art. 21 abbia inteso correggere alcuni degli errori o comunque delle imperfezioni commesse negli ultimi venti anni.
Sul presupposto che la previsione normativa in esame abbia voluto mutuare dall’esperienza comunitaria il modello della procedura di infrazione, e sul rilievo incontestabile che tale procedura attivabile dalla Commissione europea non di rado abbia ad oggetto proprio atti o prassi amministrative nazionali, il potere di impugnazione dell’Agcm, nei confronti degli atti delle pubbliche amministrazioni che violano le norme a tutela della concorrenza e del mercato, è destinato a correggere e bilanciare, innanzi tutto e in termini generali, la soppressione di non poca parte dei controlli amministrativi di legittimità.
Con specifico riferimento poi agli atti amministrativi delle regioni e degli enti locali, lo stesso potere può valere a correggere un disegno autonomista (che lo si definisca federalista, neoregionalista o municipalista, non importa) rivelatosi, alla prova dei fatti, deficitario, in ragione della mancata previsione di sufficienti ed adeguati strumenti di coordinamento e di controllo tra i diversi livelli di governo. Tanto più se si considera la sperimentata ritrosia (di parte) delle amministrazioni locali nel conformarsi al diritto dell’Unione europea.
Su un piano ancora più generale, l’art. 21 bis potrebbe apparire inoltre come un rimedio al moltiplicarsi, spesso attraverso le disposizioni affrettate e non coordinate della decretazione d’urgenza (e del diritto emergenziale) degli ultimi anni, dei decisori pubblici, nella non infrequente incapacità di arrivare – forse proprio per questo continuo lievitare del numero dei soggetti coinvolti, ciascuno provvisto di un maggiore o minore potere di interdizione – a decisioni che non siano il risultato di negoziazioni al ribasso e che non si traducano in scelte difensive di chiusura verso il mercato e la concorrenza.
Questi riferimenti di ordine più generale non possono apparire estranei o comunque lontani dall’oggetto della presente indagine, se appena si consideri il carattere unitario della responsabilità dello Stato per violazione del diritto dell’Unione europea (v., per tutte, Corte di Giustizia, 15 maggio 2008, n. 503/06) e la necessità di prevenire l’accertamento di una simile responsabilità, senza aspettare passivamente l’avvio di procedure di infrazione per violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato.
Il richiamo alla procedura di infrazione nell’esperienza comunitaria ha quindi un duplice valore; da un lato l’art. 21 bis mutua e ripropone sul piano interno tale modello; dall’altro l’art. 21 bis, se efficacemente applicato, parrebbe poter svolgere una funzione preventiva, risparmiando in molti casi allo Stato italiano la messa in stato di accusa da parte della Commissione e la condanna della Corte di Giustizia.

6. L’ancoraggio al modello e al precedente della procedura comunitaria di infrazione può servire anche a ridimensionare il problema della natura del giudizio amministrativo originato dall’impugnazione dell’Agcm. Se è vero che il potere previsto in capo alla Commissione europea, e sottoposto al sindacato della Corte di Giustizia, non sembra avere sollevato i tanti dubbi, persino di costituzionalità, prospettati con riguardo alla legittimazione in senso analogo dell’Autorità nazionale.
E’ stato da più parti sottolineato, del resto, come la legittimazione a stare in giudizio – non nella semplice veste di parte resistente, si intende, e neppure in quella di possibile ricorrente incidentale (v. Tar Lazio, sez. I, 3 settembre 2012, n. 7467) – non sia una novità assoluta per l’Agcm, poiché il ricordato regolamento 1/2003 attribuisce alle autorità garanti della concorrenza la facoltà di intervenire in giudizi già pendenti su questioni concernenti l’applicazione degli articoli 101 e 102 del TFUE, senza escludere che i singoli stati, nell’esercizio della propria autonomia processuale, possano attribuire alle rispettive autorità poteri processuali più ampi (v. art. 15.4).
E’ certamente innegabile che la legittimazione ad agire introdotta con l’art. 21 bis vada ben oltre il limitato ruolo di amici curiae cui si è appena fatto cenno.
Nell’esperienza italiana non mancano peraltro esempi di legittimazione ex lege che possono presentare taluni punti di contatto con la previsione che stiamo esaminando.
Nel vasto panorama offerto dalla legislazione speciale, sono stati ricordati l’art. 14 del Testo unico sull’intermediazione finanziaria, che attribuisce alla Banca d’Italia e alla Consob il potere di impugnare le delibere o altri atti adottati dai titolari di partecipazioni di sim, società di gestione del risparmio o di una Sicav privi dei requisiti di onorabilità; l’art. 52 del d.lgs. 446/1997, che attribuisce al Ministero dell’Economia e delle Finanze il potere di impugnare – in quel caso, “per qualsiasi vizio di legittimità” – i regolamenti comunali in materia di entrate tributarie; l’art. 6 della legge 168/1989, che riconosce al Ministro dell’Università e della Ricerca il potere di impugnare gli Statuti dei singoli Atenei che non si adeguino ai rilievi di legittimità in precedenza segnalati dal Ministero in questione, ipotesi alla quale la dottrina ha dedicato maggiore attenzione definendola come un nuovo tipo di controllo in forme giurisdizionali (G.Gustapane; S.Cassarino).
Per il passato si è fatta menzione anche del potere di azione a suo tempo riconosciuto al Garante per l’editoria (art. 9 della l. 416/1981).
In termini più generali, guardando al processo civile, si è fatto riferimento all’art. 69 c.p.c. e ai casi di legittimazione ex lege del pubblico ministero.
Tale richiamo ha riportato agli onori del dibattito attuale una polemica del passato originata, più di venti anni orsono, dalla proposta, non solo dottrinale, di introdurre nel giudizio amministrativo la figura del pubblico ministero (v. le proposte di C.Biagini nel 1981 e di S.Giacchetti nel 2000 e la critica di V.Caianiello, nel suo Manuale, ad alcune iniziative di legge presentate nel corso della XI legislatura). Tutto questo ha contribuito a che la discussione in merito all’art. 21 bis si concentrasse oltre modo sui suoi possibili effetti sull’assetto, potremmo dire sui “fondamentali”, del giudizio amministrativo, nel timore variamente argomentato che il nuovo potere attribuito all’Agcm possa – come ha osservato il Tar Lazio, sez. II, 6 maggio 2013, n. 4451 – “alterarne la tradizionale struttura soggettiva, di processo di parti fondato sul principio dispositivo”.

7. Se il Codice del processo amministrativo, approvato con il d.lgs. 104/2010, ha accolto una concezione soggettiva del giudizio amministrativo, che già trovava il suo fondamento negli artt. 24, 103 e 113 della Costituzione; le origini e l’evoluzione del sistema italiano di giustizia amministrativa sono state contrassegnate da non poche ambiguità e dalla presenza di temi e tendenze favorevoli, invece, ad una concezione oggettiva della tutela, che poneva in primo piano l’interesse pubblico ed il ripristino della legalità, la difesa delle istituzioni dalla (ingerenza della) politica prima ancora che del cittadino nei confronti dell’amministrazione, dubitandosi in origine persino della natura propriamente giurisdizionale della IV sezione del Consiglio di Stato (L.Mannori e B.Sordi, ricordando le posizioni di M.Minghetti nel suo libro del 1881 I partiti politici e l’ingerenza loro nella giustizia e nell’amministrazione).
Di questa ambivalenza si può cogliere un segno in altre parti della stessa Costituzione, nel ricordato e di recente nuovamente invocato (ad esempio da M.A.Sandulli) art. 100, laddove, con una formula (rimasta sempre) un po’ misteriosa, definisce il Consiglio di Stato come “organo (…) di tutela della giustizia nell’amministrazione”.
Al di là del dato storico, residuano ancora adesso ipoteche oggettive legate ora alla natura degli atti impugnati (si pensi al giudizio sui regolamenti i cui effetti, in caso di annullamento, si producono erga omnes), ora a “sensibilità” e tradizioni culturali del giudice amministrativo (come dimostra, ad esempio, la più volte ri-affermata libertà nello stabilire l’ordine di esame dei motivi del ricorso, senza ritenersi troppo vincolati dalle priorità indicate dalle parti – cfr. Cons. St., sez. VI, ord. n. 671/2012), e che sembrano ancora oggi pagare un tributo alla formula, più o meno stereotipata, della “giustizia nell’amministrazione”.
Si potrebbe obiettare che l’influenza del diritto europeo, cui si accompagna l’insistito richiamo ad una tutela piena ed effettiva (v. art. 1 c.p.a.), sia destinata a superare queste ultime resistenze. Se non fosse, tuttavia, che sono proprie alcune normative di derivazione comunitaria a prevedere, specie in materia di affidamento di contratti pubblici, strumenti di tutela di tipo (anche) oggettivo, che parrebbero derogare, in nome della tutela della concorrenza, al principio della domanda (v. già F.Cintioli e F.Fracchia).
Il rito “speciale” degli appalti offre più di una conferma in questa direzione, sia per quanto concerne la privazione degli effetti del contratto per i casi di violazione più gravi (art. 121, ove si ritenga che la pronuncia del giudice amministrativo possa, in tali ipotesi, prescindere da una domanda di parte), che con riferimento alle sanzioni alternative (art. 123) che, ricorrendo le condizioni di legge, sono applicate d’ufficio.
La stessa giurisprudenza della Corte di Giustizia è sembrata privilegiare la tutela della concorrenza a scapito di talune delle regole che governano il processo di parti, sia quando ha escluso l’effetto paralizzante del ricorso incidentale “escludente”, imponendo che si esamini comunque anche la domanda del ricorrente principale; sia quando ha espunto dal giudizio risarcitorio in materia di contratti pubblici qualunque considerazione riguardante la colpa della stazione appaltante, così alleggerendo non poco l’onere probatorio a carico della parte danneggiata.

8. Alla luce di quanto si è sinora osservato, i problemi d’inquadramento dell’istituto in esame, sollevati dai primi commentatori, parrebbero risentire forse di un’enfasi eccessiva.
Quanti hanno ravvisato nella novità legislativa un’ipotesi eccezionale di giurisdizione oggettiva (F.Cintioli), nel senso che l’Autorità agirebbe in giudizio nell’interesse della legge in uno specifico settore (ovvero delle norme sulla concorrenza) e non a tutela di una propria pretesa sostanziale, hanno sollevato dubbi sulla compatibilità di tale disposizione con il modello di giudizio amministrativo ricavabile dal dettato costituzionale (artt. 24, 103 e 113), che sarebbe destinato a proteggere solamente posizioni giuridiche soggettive.
Quanti hanno invece interpretato il nuovo potere di legittimazione in chiave soggettiva (M.A.Sandulli), han finito per riconoscere in capo all’Autorità la titolarità dell’interesse ad un bene della vita, ora qualificando come tale il corretto funzionamento del mercato (Tar Lazio, III bis, 15 marzo 2013, n. 2720), ora qualificando l’Autorità stessa quale ente esponenziale dell’interesse diffuso (alla tutela della) concorrenza (R.Giovagnoli).
Altri autori, pur affrancando il potere di impugnazione dell’Agcm dalla (necessità della) titolarità di un interesse legittimo, reputano invece che la novella legislativa non sia estranea al sistema e non ponga problemi di costituzionalità. In questa prospettiva, si ritiene che la legittimazione dell’Autorità costituisca un’ipotesi di legittimazione processuale ex lege, sull’esempio di quanto riconosciuto al pubblico ministero nel processo civile e che, nel caso dell’art. 21 bis, avverrebbe peraltro nell’ambito di un perimetro più delimitato (M.Clarich; G.Urbano; Corte cost. 20/2013 che ha respinto le questioni di legittimità costituzionale sollevate in via di azione dalla Regione Veneto).
La dottrina processual-civilista concepisce la figura del pubblico ministero come un espediente previsto, “nei casi stabiliti dalla legge” (v. art. 69), per coniugare la tecnica del processo civile ad impulso di parte, fedele al principio dispositivo, con l’esigenza di tutelare i diritti indisponibili, ovvero quei diritti che sono rilevanti sul piano pubblicistico. Senza che quella che è stata definita come la “doppia anima” del P.M. – parte e al tempo stesso interprete degli interessi pubblici – valga a mutare i caratteri di fondo della giurisdizione civile (C.Mandrioli).
Piuttosto, in tale ambito, una volta venuta meno quella che era stata in origine la vera funzione del pubblico ministero nel processo civile – quella di controllare i giudici ordinari, persino all’interno della camera di consiglio, come poteva avvenire nel giudizio dinanzi alla Corte di Cassazione – da tempo si dubita fortemente dell’utilità, in molti casi, di tale presenza, nella convinzione, manifestata oramai più di venti anni fa, che “il legislatore repubblicano non apre al p.m. le porte di processi seri (e fa bene, ché non c’è motivo di diffidare del giudice), ma, per pura demagogia, lo fa intervenire in processi di nessuna importanza” (F.Cipriani, L’agonia del pubblico ministero nel processo civile, in Foro it., 1993, I, 12).
Ebbene, se si conviene, allora come ora, che nel processo civile il p.m. dovrebbe agire nei soli casi in cui vi siano ragioni vere per cui un organo pubblico agisca, perché ad esempio l’interesse pubblico non è (o può non essere) sufficientemente tutelato dai soggetti privati o dal giudice; non si comprende per quale motivo, ricorrendo simili (eccezionali) condizioni, la stessa conclusione non possa valere anche per il processo amministrativo, dove l’art. 21 bis potrebbe avere avuto la funzione di aprire all’Autorità “le porte di processi seri”.
Ad ogni modo, sebbene in un obiter dictum, la Corte costituzionale ha ritenuto che il richiamo alla figura del p.m., per spiegare l’art. 21 bis, non sia pertinente (v. sentenza n. 20 del 2013, al punto 4 della motivazione). Un’affermazione certamente non necessaria ai fini del giudizio di costituzionalità sollevato dalla regione Veneto – definito con una pronuncia di inammissibilità sul preminente rilievo che le questioni sollevate non avessero attinenza con il riparto delle competenze tra stato e regioni – ma che costituisce il segno e la conferma di una posizione di tradizionale chiusura. Come se il giudizio amministrativo, a causa delle sue origini “incerte”, dovesse abbracciare una versione del processo di parti più rigorosa (e forse anche più ideologica), in senso soggettivo, di quanto non avvenga nel processo civile.

9. E finalmente arriviamo all’analisi della disciplina posta dall’art. 21 bis, nei suoi aspetti più di dettaglio. La prima questione da esaminare concerne il rapporto tra l’emissione del “parere motivato” contemplato dall’art. 21 bis, co. 2, nel quale debbono essere indicati “gli specifici profili delle violazioni riscontrate”, e l’azione in giudizio: nel dubbio se la prima fase, precontenziosa, sia da intendersi come condizionante la procedibilità del successivo ricorso in sede giurisdizionale.
Una prima tesi dottrinale, seguita almeno in principio dalla stessa Autorità, ha ritenuto che il primo ed il secondo comma prevederebbero due modalità distinte ed alternative di impugnazione: la prima in via diretta, la seconda preceduta dalla formulazione e dall’invio di un parere motivato e subordinata alla mancata conformazione da parte dell’amministrazione (M.Libertini; R.Giovagnoli; G.Urbano).
Altra tesi, finora accolta dalla giurisprudenza (Tar Lazio, III bis, 15 marzo 2013, n. 2720 e II, 6 maggio 2013, n. 4451), considera invece l’espressione del parere come una condizione di procedibilità del successivo ricorso giurisdizionale, nel quadro di una vicenda necessariamente divisa in due fasi, sottolineando inoltre come il procedimento sia il solo modo attraverso il quale l’Autorità agisce, sia nel settore delle intese e degli abusi di posizione dominante che nei confronti degli eventuali abusi del potere regolatorio e/o provvedimentale (A.Argentati, F.Cintioli, R.Frascione, N. Pecchioli).
La prima tesi, finora disattesa dal giudice amministrativo, è stata giustificata in nome dell’esigenza, per le violazioni più gravi, di poter agire immediatamente in giudizio, chiedendo anche una misura cautelare.
La seconda interpretazione, che lascia aperta la porta ad una tutela cautelare ante causam, è invece conforme, oltre che al principio di leale collaborazione fra pubbliche amministrazioni (art. 120, co. 2, Cost.), al modello comunitario della procedura di infrazione, nel quale si è sempre ritenuto che la fase precontenziosa (lettera di messa in mora e parere motivato), che si svolge su impulso della Commissione, sia condizione di procedibilità del ricorso dinanzi alla Corte di Giustizia e che la sua funzione sia di “stimolare per quanto possibile una soluzione non giudiziaria, in modo da realizzare comunque il fine sostanziale della procedura di infrazione, che consiste evidentemente nel far venir meno l’infrazione stessa” (G.Tesauro). E dove, è bene ricordare, alla lettera di messa in mora fa seguito il ricorso dinanzi alla Corte di Giustizia soltanto in un numero limitato di casi (per molto tempo, in passato, nell’ordine di meno del 10%) nei quali, peraltro, l’esito finale del giudizio è di regola favorevole alla Commissione; il che finisce per accrescere la potenzialità dissuasiva e deflattiva della fase precontenziosa.
Appare evidente che anche nell’art. 21 bis la formulazione e la trasmissione del parere motivato debba svolgere la stessa funzione e come, anzi, la soluzione non giudiziaria della vicenda, attraverso il conformarsi dell’amministrazione ai rilievi dell’Autorità, dovrebbe essere l’ipotesi più auspicabile e più frequente, come peraltro sembra dimostrato anche dall’esperienza che è andata finora formandosi (v., per una prima statistica, S.Rebecchini e Ricc. Chieppa).
L’autorevolezza della fonte da cui provengono i rilievi, il parametro normativo di derivazione comunitaria, la prospettiva altrimenti di una responsabilità dello Stato per inosservanza del diritto UE, sono tutte considerazioni che dovrebbero rendere, in linea di principio, doveroso per l’amministrazione la rimozione dell’atto, al di là della ricorrenza di tutti i presupposti di cui all’art. 21 nonies l. 241/1990, sempre naturalmente che la stessa amministrazione convenga sulla violazione delle norme a tutela della concorrenza. Perché, se così non fosse, ove l’amministrazione contesti in radice il presupposto della violazione delle norme a tutela della concorrenza, non solo l’autotutela non sarebbe più doverosa ma si porrebbe l’altra questione se il parere sia atto autonomamente impugnabile (in senso favorevole, M.Clarich, osservando come, in tal caso, l’Autorità costituendosi in giudizio potrebbe con ricorso incidentale impugnare il provvedimento dell’amministrazione).
Quello che non è stato ritenuto, correttamente, impugnabile è l’atto con cui l’amministrazione non si conforma o si conforma solo in parte al parere dell’Autorità (Tar Lazio, n. 2720/2013). Ciò sul rilievo che la legittimazione di cui all’art. 21 bis si riferisce all’atto (o al comportamento) originario ed alle violazioni delle norme della concorrenza che lo caratterizzano e che costituiscono il vero oggetto del ricorso (R.Giovagnoli; contra, però, R.Politi e F.Goisis per i quali ad essere impugnata dovrebbe essere la determinazione non conforme dell’amministrazione oppure il silenzio da essa serbato).

10. L’esame dell’oggetto del ricorso si lega naturalmente alla tipologia di vizi deducibili e, quindi, al parametro del giudizio in questione. L’art. 21 bis fa riferimento ad atti amministrativi generali, regolamenti e provvedimenti “che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato”.
Si è già osservato, con argomentazioni condivisibili, come i confini di tale parametro normativo siano piuttosto ampi e difficilmente possano essere circoscritti al solo vizio della violazione di legge, potendosi ricomprendere, nella formulazione dell’art. 21 bis, anche l’eccesso di potere inteso, sempre più, come violazione dei canoni generali della ragionevolezza e della proporzionalità (F.Cintioli).
Al di là della distinzione, sempre meno determinante, tra i due vizi di legittimità della violazione di legge e dell’eccesso di potere, quel che davvero rileva nella fattispecie in esame è la nozione di “tutela della concorrenza e del mercato” e la necessità di definirne i contorni, in funzione di orientamento degli interpreti.
L’autore che sinora ha offerto il contributo più importante in tale direzione (F.Cintioli), ha preso le mosse dalle norme, e dalle fattispecie, di cui agli articoli 101 e 102 del Trattato sul funzionamento UE, sottolineando tuttavia come l’ordinamento, comunitario e nazionale, già offra un collaudato sistema di rimedi per la loro violazione e come tali disposizioni, al pari di quelle di cui agli articoli 2 e 3 della l. 287/1990, non esauriscano l’ambito di applicazione della nuova legittimazione dell’Agcm.
Da qui la ricerca di altri ambiti e l’attenzione prestata, in primo luogo, al tema del divieto degli aiuti di stato, settore in cui è vero che la competenza è riservata ed accentrata in capo alla sola Commissione ma è anche vero che l’esercizio di tale competenza presuppone pur sempre che l’aiuto sia stato notificato e che, comunque, non sia stato erogato prima della valutazione sulla sua compatibilità. Presupposti (la notifica ed il rispetto dell’obbligo di stand still) che possono non realizzarsi aprendo così una falla nel sistema tale da giustificare un’azione, tanto impugnatoria quanto risarcitoria, davanti al giudice nazionale, chiamato ad assicurare il rispetto dell’art. 108, n. 3, del Trattato.
Ancora, il richiamo alla nozione dinamica di “tutela della concorrenza” accolta nella giurisprudenza costituzionale dell’ultimo decennio (a partire dalla sent. 13 gennaio 2004, n. 14), e il dato letterale per il quale l’art. 21 bis menziona insieme alle norme a tutela della concorrenza quelle a tutela “del mercato”, suggerisce la tesi che il legislatore abbia voluto riferirsi anche alle norme di “promozione” della concorrenza. Il riferimento è, in particolare, al sempre più complicato settore della gestione dei servizi pubblici economici, dove l’obiettivo minimo della concorrenza per il mercato imporrebbe la riduzione degli affidamenti in house ed il più frequente ricorso alla gara per la selezione del gestore del servizio.
Ma anche dove si sia già riuscito o si riesca ad abbandonare in radice il modello concessorio e a passare ad una vera liberalizzazione del (e ad una concorrenza nel) mercato, non di meno potrebbe trovare applicazione l’art. 21 bis ove si riconoscesse un ambito di intervento dell’Autorità a fronte di atti e provvedimenti che perpetuino o reintroducano vincoli amministrativi non giustificati o comunque barriere all’entrata in contrasto con la direttiva “servizi” 2006/123/CE e con il d.lgs. 59/2010 con cui è stata recepita, ambito in cui, peraltro, già in precedenza l’Autorità esercitava le sue funzioni (allora solamente) consultive e di proposta.
Si può comprendere come il parametro normativo dell’art. 21 bis si presti a letture piuttosto estensive, tali da fondare uno spazio di intervento dell’Autorità molto vasto, investendola di compiti che potrebbero finire per distoglierla dalla sua missione primaria, attirando nuove critiche che si unirebbero a quelle già formulate in passato, in occasione della attribuzione di competenze giudicate talvolta non del tutto coerenti e forse neppure troppo gradite.
Considerazioni simili sono emerse, ciclicamente, anche a proposito della competenza della Commissione europea nella procedura di infrazione, sia per quanto concerne l’ampiezza (in quel caso davvero smisurata) delle normative e delle prassi amministrative nazionali da controllare che per il timore che tale attività potesse distogliere la Commissione dalla cura dei suoi principali compiti istituzionali.
Un settore dove il rischio di un’interpretazione eccessivamente estesa dell’art. 21 bis è particolarmente avvertito è quello dei contratti pubblici. Soprattutto se considerassimo la normativa di derivazione comunitaria che regola la fase ad evidenza pubblica di selezione del contraente, e che trova la sua disciplina a livello nazionale nel tormentato codice dei contratti di cui al d.lgs. 163/2006, come interamente (e prevalentemente) a tutela della concorrenza (v. Corte cost. 401/2007, sebbene in funzione del riparto di competenze legislative tra stato e regioni); sino al punto da ritenere che qualunque clausola dei bandi di gara in contrasto con le direttive e con il codice sia per ciò solo in violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato ai sensi dell’art. 21 bis. Una simile interpretazione aprirebbe, infatti, all’Agcm uno spazio di azione enorme ed indeterminato, al di sopra delle sue possibilità e poco coerente con il fatto che in tale settore vi è già un’Autorità di vigilanza che è, tra l’altro, investita anche di un’attività precontenziosa.
Quanto invece all’ambito soggettivo e alla nozione di pubblica amministrazione rilevante, la prassi applicativa dell’Agcm è stata sin qui nel senso di ricomprendere nell’ampia dizione dell’art. 21 bis – dove i nuovi poteri sono declinati nei confronti di “qualsiasi amministrazione pubblica” – anche quei soggetti che sono ad essa (soltanto) equiparati o che, pur avendo natura privata, sono comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo, così seguendo il parametro generale offerto dall’art. 7 del Codice del processo amministrativo.

11. Se nell’individuazione e nella delimitazione del parametro normativo è auspicabile un’interpretazione restrittiva, quanto all’oggetto in senso stretto del ricorso giurisdizionale deve osservarsi come la legittimazione ex art. 21 bis non possa essere circoscritta alla sola impugnazione di atti e, quindi, alla sola e tradizionale azione di annullamento. La violazione delle regole della concorrenza e del mercato si nutre, infatti, tanto di “opere” quanto di “omissioni” (si è già fatto l’esempio della mancata modifica dei regolamenti comunali in materia di orari di apertura degli esercizi commerciali), il che rende necessaria una lettura interpretativa dell’art. 21 bis che consenta all’Autorità di proporre tutte le tipologie di azioni previste oggi dal Codice del processo, comprese quelle di accertamento (quanto meno, dell’obbligo di provvedere) e quella di adempimento (M.Clarich).
Non è espressamente contemplata invece, a differenza di quanto è previsto in ambito comunitario dal 1992 per le ipotesi di perdurante inosservanza (art. 260 TFUE), la possibilità di una condanna di tipo pecuniario, che potrebbe avere effetti maggiormente deterrenti nei confronti dei soggetti pubblici trasgressori. La possibilità di supplire a tale specifica lacuna normativa attraverso il rimedio comune del risarcimento del danno per equivalente presuppone il riconoscimento di una legittimazione (anche) in tal senso in capo all’Autorità, sul modello di quanto previsto dal legislatore – ma in quel caso espressamente – in tema di danno ambientale in favore del ministro competente per materia.

12. Sulla base dei dati disponibili, relativi alle iniziative adottate dall’Agcm nei primi due anni di vigenza dell’art. 21 bis, è interessante notare la varietà degli atti contestati, rappresentati da:
– decreti ministeriali (AS977 – decreto del Ministero del lavoro in ordine alla fissazione delle tariffe di facchinaggio nella provincia di Cremona; AS1027 – decreto della Direzione marittima del Ministero delle Infrastrutture in materia di revisione delle tariffe per il servizio di pilotaggio per il biennio 2013 e 2014, con riferimento agli artt. 102 e 106 del TFUE);
– delibere di giunta o di consiglio di regioni ed enti locali (AS958 – deliberazione della Giunta provinciale di Rieti, sul rinnovo della concessione di esercizio di un impianto di seggiovia; AS975 – deliberazione del comune di Roseto degli Abruzzi, sulle concessioni demaniali marittime; AS1090 – deliberazione della Giunta della Regione Veneto, in materia di operazioni di riassicurazione di garanzie a prima richiesta prestate alle PMI; AS1076 – deliberazione del Comune di Firenze sulle modalità di rilascio delle autorizzazioni per il trasporto urbano a fini turistici, incentrate sul solo criterio cronologico; AS1017 – delibera del consiglio comunale di Roma Capitale di affidamento diretto ad Atac s.p.a. del servizio di trasporto pubblico di superficie e di metropolitana);
– determinazioni e decreti dirigenziali (AS997 – in tema di proroga disposta dalla Regione Campania del contratto di servizio pubblico con la Caremar per il trasporto marittimo, per violazione degli artt. 106, 107 e 108 TFUE; AS941 – in tema di farmacie; AS1086, 1087, 1082, 1084, 1085, 1083– tutte relative al trasporto ferroviario di passeggeri; AS986 – sui limiti all’esercizio dell’attività dei consorzi di difesa delle produzioni agricole, giudicati in contrasto con l’art. 14 della direttiva “servizi”; AS1053 – sulla cancellazione di una cooperativa dall’albo regionale delle cooperative sociali; AS1002 – sulla proroga di concessioni di beni demaniali utilizzati per l’esercizio di impianti sciistici nel comune di Roccaraso);
– ordinanze e delibere comunali (AS1043 – ordinanza del Comune di Storo recante “Orari di apertura e deroghe domenicali e festive per gli esercizi di vendita al dettaglio”; AS1022 – delibera del Sindaco del Comune di Bolzano, recante “Calendario delle chiusure domenicali e festive degli esercizi di vendita al dettaglio, entrambi gli atti valutati in contrasto con l’art. 3, co. 1, lett. d-bis del cd. decreto Bersani, lo stesso parametro invocato anche nei pareri concernenti i procedimenti AS 1023,1024 e 1025);
– bandi e disciplinari di gara, lettere di invito (AS908, AS927, AS1078 – quest’ultima su una gara bandita dal Ministero delle infrastrutture per l’affidamento dei servizi di rendicontazione e gestione dei pagamenti e giudicata in contrasto con l’art. 2 d.lgs. 163/2006);
– dinieghi di concessioni e di autorizzazioni (AS990 – sul mancato rilascio della concessione da parte della Capitaneria di Porto di Milazzo; AS1037 – sul mancato rilascio dell’autorizzazione alla realizzazione di un ambulatorio polispecialistico).
Quanto ai settori e agli ambiti di intervento, sembrano trovare conferma le considerazioni svolte al paragrafo 10, nel senso che le prime iniziative dell’Autorità si sono indirizzate nei confronti non solo delle violazioni delle regole della concorrenza in senso stretto, ivi comprese le norme del Trattato sugli aiuti di stato; ma hanno abbracciato territori più vasti, a tutela anche delle norme che regolano l’affidamento trasparente e non discriminatorio dei contratti e dei servizi pubblici (dove la maggiore attenzione sembra sia stata prestata al trasporto pubblico), nonché delle norme in materia di liberalizzazione dei servizi a rilevanza economica, con una cura particolare alla libertà di apertura di nuovi esercizi commerciali ed alle modalità di esercizio delle relative attività (si pensi alla questione degli orari di vendita). A conferma, quindi, di un’interpretazione estensiva della formulazione “tutela della concorrenza e del mercato”, ricomprendendoci, al lume della giurisprudenza costituzionale già richiamata, anche le misure volte a promuovere la concorrenza e lo sviluppo del mercato.
Un altro dato significato, che emerge dalle prime prassi, è offerto dai non pochi casi, nell’ordine di circa un terzo del totale, in cui al parere dell’Autorità ha fatto seguito l’adeguamento da parte della pubblica amministrazione o, almeno, un impegno assunto in tal senso.
Ma anche dove tale conformazione è mancata, non sempre l’Autorità ha deciso di agire in giudizio, rivendicando un margine piuttosto ampio di discrezionalità nella relativa scelta, sull’esempio – parrebbe – di quanto riconosciuto da sempre alla Commissione nell’ambito della procedura di infrazione (v., ad esempio, Corte di Giustizia 5 luglio 2007, n. 255/05, al punto 38).
La varietà dei settori di possibile intervento, la moltitudine di atti in astratto lesivi della concorrenza e del mercato, impongono un’attenta attività di monitoraggio che non si coniuga agevolmente con il breve termine di 60 giorni previsto per l’emissione del parere, tanto più che l’individuazione del dies a quo ai fini della decorrenza di tale termine è, nel silenzio dell’art. 21 bis, questione ancora da definire con certezza.
L’orientamento dell’Autorità, che ha avuto sinora l’avallo del giudice amministrativo, è stato quello di considerare, come dies a quo, per gli atti generali la data di pubblicazione in gazzetta ufficiale o negli albi pretori e, per tutti gli altri atti il momento in cui l’Autorità ne viene a conoscenza, d’ufficio o tramite segnalazione (S.Rebecchini; Tar Lazio, n. 2720/2013).

13. Per concludere, la previsione dell’art. 21 bis può rappresentare un’importante novità ed uno strumento prezioso, a tutela della concorrenza e del mercato. A condizione che se ne faccia un uso sapiente e si segua una strategia coerente, indirizzando le limitate risorse disponibili verso le violazioni più macroscopiche o, anche se di non particolare rilevanza economica, comunque “esemplari”.
L’efficacia dei nuovi poteri riconosciuti all’Autorità si misurerà soprattutto nella fase precontenziosa, dove sarà importante verificare se e quanto le amministrazioni intimate decideranno di conformarsi al parere, senza che vi sia bisogno dell’instaurazione del giudizio amministrativo. A sua volta, il grado di adesione delle amministrazioni ai pareri trasmessi sarà certamente influenzato dall’esito dei primi giudizi proposti dall’Autorità. Nel senso che quanto più questi giudizi “pilota” avranno visto l’Autorità vittoriosa, tanto più le amministrazioni saranno, nell’immediato futuro, propense a seguire le indicazioni del parere, sapendo altrimenti di incorrere nel prevedibile annullamento giurisdizionale dei loro atti.
Infine, appena un cenno ad una questione che nel libro di F.Ghezzi e G.Olivieri, Diritto Antitrust, Torino, 2013, che oggi presentiamo, trova un riferimento importante (cfr. pp. 380-383) e che meriterebbe di essere oggetto di una relazione a parte.
I poteri dell’Autorità di cui all’art. 21 bis sono preordinati all’annullamento dell’atto: in autotutela per mano della stessa amministrazione destinataria del parere ovvero, ove necessario, ad opera del giudice amministrativo in accoglimento di un ricorso.
Ma questo non deve far dimenticare come una valida alternativa potrebbe essere rappresentata dalla diretta disapplicazione dell’atto, regolamentare o amministrativo, che sia in contrasto con le norme del Trattato a tutela della concorrenza (a cominciare dagli artt. 101 e 102) e che determini effetti distorsivi, sull’esempio del noto precedente offerto dal caso CIF nel quale la scelta compiuta in tale direzione dall’Autorità era stata giudicata corretta e legittima dalla Corte di Giustizia (9 settembre 2003, C-198/01).
Come a dire che l’Autorità, prima di fare uso dei nuovi poteri, dovrebbe sempre verificare che non vi sia spazio per la disapplicazione o che tale soluzione appaia come insufficiente, essendo invece necessario promuovere la vera e propria rimozione dell’atto.

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* Relazione al Convegno organizzato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato su “Concorrenza e crescita: il ruolo delle Autorità antitrust”, Roma 13 febbraio 2014.

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(pubblicato il 24.2.2014)

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(pubblicato il 6.2.2014)

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Corte di Giustizia dell’Unione Europea, Grande Sezione, 19 dicembre 2012 (causa C-159/2011) Azienda Sanitaria Locale di Lecce e Università del Salento c. Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e altri.

Deve essere qualificato come contratto di appalto di servizi, ai sensi della direttiva 2004/18/CE, del 31 marzo 2004 (relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture) un accordo tra due Amministrazioni aggiudicatrici – una delle quali rivesta altresì la qualifica di operatore economico – in forza del quale l’una si impegna nei confronti dell’altra, dietro versamento di un corrispettivo di importo pari al costo complessivo del servizio prestato, a svolgere un’attività di studio e di consulenza sulla vulnerabilità sismica delle strutture ospedaliere del luogo; ne consegue che l’affidamento dell’incarico deve essere, in ogni caso, preceduto da una procedura ad evidenza pubblica, onde consentire, tra l’altro, il rispetto dei principi di concorrenza, parità di trattamento, imparzialità e non discriminazione, che regolano l’attività contrattuale dei soggetti pubblici e non essendo ravvisabile nel caso di specie nessuna delle deroghe enucleate dal legislatore e dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia UE al regime concorrenziale, che consentono eccezionalmente alle Amministrazioni aggiudicatrici di procedere alla scelta diretta e senza gara del partner cui affidare la gestione di un servizio o l’esecuzione di un lavoro o di una fornitura.

È necessario il previo svolgimento di una procedura ad evidenza pubblica anche nel caso in cui la stipulazione del contratto avvenga tra due Amministrazioni aggiudicatrici, qualora una delle due sia qualificabile altresì come operatore economico, la prestazione avvenga dietro il versamento di un corrispettivo (anche se di importo non superiore ai costi di gestione e, quindi, senza margini di profitto per il prestatore), consista nell’esecuzione di un servizio diretto a soddisfare i bisogni di uno soltanto delle parti contraenti e non ricorra nessuno dei presupposti cui il legislatore, da un lato, e la giurisprudenza, dall’altro, ammettono deroghe al regime concorrenziale che governa l’affidamento di lavori, servizi e forniture da parte di soggetti pubblici.
Quanto alle prime, si allude, in particolare, alle ipotesi, codificate dal legislatore comunitario e recepite da quello nazionale, concernenti i contratti di servizi esclusi dall’ambito di applicazione dei principi e delle norme dell’UE sugli appalti pubblici (articoli 16 e 18, direttiva 18/2004/CE, recepito dall’art. 19, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163); quanto alle seconde, si tratta delle c.d. operazioni in house e dei c.d. accordi di cooperazione stipulati tra Amministrazioni aggiudicatrici per lo svolgimento di attività di interesse comune, che, in presenza di determinati presupposti elaborati dalla giurisprudenza comunitaria, legittimano l’affidamento diretto e senza gara della gestione del servizio.

SOMMARIO:- 1. Premessa. – 2. Il caso di specie. – 3. La soluzione prospettata dalla Corte di Giustizia UE sull’ambito di applicazione del diritto degli appalti pubblici. – 4. L’applicabilità al caso di specie delle deroghe (di origine giurisprudenziale) alla concorrenza in materia di appalti pubblici. – 4.1. Accordo organizzativo versus appalto pubblico (di servizi): il tentativo della giurisprudenza nazionale di tracciare un confine tra gli istituti de quibus. – 5. Considerazioni conclusive.

1. Premessa.

La pronuncia della Corte di Giustizia[1] scaturisce da un rinvio pregiudiziale sollevato dal Consiglio di Stato, con ordinanza 15 febbraio 2011, n. 966[2], relativo alla compatibilità con la normativa comunitaria in materia di appalti pubblici di servizi di una convenzione conclusa tra un’ASL ed un’Università avente ad oggetto l’esecuzione in favore della prima di un’attività di studio e valutazione della vulnerabilità sismica delle strutture ospedaliere del luogo, dietro versamento di un corrispettivo commisurato ai soli costi della prestazione.
La soluzione offerta dai giudici comunitari alla domanda pregiudiziale è, in realtà, preliminare e dirimente rispetto ad una questione di ben più ampia portata: ossia la conformità rispetto ai principi ed alle norme dell’UE sugli appalti pubblici di cui alla direttiva 2004/18/CE[3], di una legislazione nazionale (art. 66, D.P.R. 11 luglio 1980, n. 382 e, in generale, l’art. 15, L. 7 agosto 1990, n. 241) che consenta alle Amministrazioni aggiudicatrici di ricorrere a moduli negoziali per l’esercizio di attività di pubblico interesse.
La sentenza in rassegna offre, pertanto, un valido spunto per esaminare le condizioni che legittimano la conclusione di accordi organizzativi (o di cooperazione) tra Amministrazioni, costituenti moduli di semplificazione procedimentale, di cui le stesse possono avvalersi per l’esercizio associato di attività di interesse comune[4] (c.d. partenariato pubblico-pubblico), nonché per indagare le differenze esistenti tra un appalto pubblico di servizi ed un accordo organizzativo con oggetto affine al primo.

2. Il caso di specie.

La controversia trae origine dalla decisione dell’ASL di Lecce di affidare – direttamente e senza gara – all’Università del Salento un’attività di studio e valutazione della vulnerabilità sismica delle strutture ospedaliere della Provincia di Lecce, dietro il versamento di un corrispettivo parametrato al costo del servizio (e, quindi, senza nessun profitto per l’Università). Tuttavia, avverso tale delibera propongono ricorso diversi Ordini professionali[5], tra cui, l’Ordine degli Ingegneri, il quale evidenzia che, trattandosi dell’affidamento di un appalto di servizi di ingegneria, debba ritenersi illegittimo in quanto concluso in violazione dei principi comunitari di concorrenza, trasparenza e non discriminazione che regolano l’intero settore degli appalti pubblici. Contro la sentenza con la quale il Tar Puglia, Lecce, dichiara l’illegittimità dell’affidamento diretto dell’incarico per omesso ricorso a procedure ad evidenza pubblica e, quindi, per violazione della normativa in materia di appalti pubblici, l’ASL e l’Università propongono appello al Consiglio di Stato, il quale, tuttavia, sospende il procedimento e solleva questione pregiudiziale dinnanzi alla Corte di Giustizia UE.

3. La soluzione prospettata dalla Corte di Giustizia UE sull’ambito di applicazione del diritto degli appalti pubblici.

L’iter logico-giuridico seguito dalla Corte prende avvio con la disamina del contesto normativo europeo e nazionale in cui si inseriscono sia i contratti di appalto pubblico di servizi affidati da Amministrazioni aggiudicatrici, la cui disciplina è contenuta nella direttiva 18/2004/CE, recepita nell’ordinamento interno dal D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, sia gli accordi organizzativi stipulati tra Amministrazioni (il cui paradigma normativo è rappresentato dall’art. 15, L. n. 241/1990) e, specificamente, le convenzioni concluse dalle Università (art. 66, D.P.R. n. 382/1980,).
L’art. 15, L. n. 241/1990 contiene una disciplina generale e generica[6] dell’istituto, consentendo alle Amministrazioni di concludere tra loro accordi per coordinare le rispettive azioni e perseguire, così, scopi di interesse generale comuni agli enti che vi partecipano.
Inoltre, i singoli Stati possono autorizzare o meno le singole Amministrazioni ad operare sul mercato, mediante il ricorso a moduli negoziali stipulati con soggetti pubblici o privati, qualora ciò non osti all’adempimento delle rispettive funzioni di interesse generale. L’ordinamento nazionale, in particolare, consente alle Università, in forza dell’art. 66, D.P.R. n. 382/1980, di concludere contratti e convenzioni, a titolo oneroso, con enti pubblici e privati, per lo svolgimento di attività di ricerca e consulenza, a condizione, però, che siano compatibili con l’adempimento della loro specifica funzione istituzionale[7]. Ed è proprio questa norma a rappresentare oggetto preponderante di analisi da parte dei giudici comunitari; analisi, volta ad accertare la sua compatibilità con le disposizioni dell’UE in materia di appalti pubblici di servizi.
In altre parole, si tratta di verificare se dietro un accordo organizzativo o di cooperazione (quale, appunto, dovrebbe essere quello concluso tra l’ASL e l’Università) non si celi, in realtà, un contratto di appalto di servizi, come tale soggetto all’evidenza pubblica ed ai principi che regolano la materia.
Ad avviso della Corte, il contratto concluso tra la ASL e l’Università non può essere qualificato in termini di accordo di cooperazione, bensì costituisce a tutti gli effetti un appalto pubblico di servizi, mediante il quale una delle parti si impegna nei confronti dell’altra, dietro corrispettivo, ad eseguire una prestazione nell’interesse esclusivo di quest’ultima.
Ciò, in particolare, viene desunto dalla stessa Corte da una serie di indizi presenti nel caso di specie:
1) la qualifica di operatore economico attribuita ad una delle Amministrazioni aggiudicatrici (nella fattispecie, all’Università);
2) il carattere oneroso della prestazione;
3) la circostanza che l’oggetto del contratto (attività di studio e valutazione della vulnerabilità sismica delle strutture ospedaliere) consista nella prestazione di un servizio[8];
4) l’assenza di deroghe (codificate o meno) all’applicazione del diritto degli appalti pubblici.
5) l’esistenza di un mercato concorrenziale per lo svolgimento del servizio in questione[9];
Quanto al primo degli elementi considerati, secondo la Corte è fuor di dubbio che le Università, qualora autorizzate dagli ordinamenti nazionali ad operare sul mercato, siano qualificabili in termini di «operatori economici», “qualità riconosciuta ad ogni ente pubblico che offra servizi sul mercato, indipendentemente dal perseguimento di uno scopo di lucro, dalla dotazione di una organizzazione di impresa o dalla presenza continua sul mercato”. Tale interpretazione si inserisce, del resto, in un orientamento giurisprudenziale comunitario ben consolidato, ravvisabile in alcuni precedenti della stessa Corte[10], ove si precisa che “uno degli obiettivi della normativa comunitaria in materia di appalti pubblici è costituito dall’apertura alla concorrenza nella misura più ampia possibile”, per soddisfare, da un lato, “l’interesse comunitario alla libera circolazione dei prodotti e dei servizi”, dall’altro, quello delle amministrazioni aggiudicatrici a disporre di una vasta scelta “circa l’offerta più vantaggiosa e più rispondente ai bisogni della collettività interessata”.
Un simile obiettivo può essere conseguito solo se venga fornita un’interpretazione alla nozione di «operatore economico»[11] il più estesa possibile, nella quale vi possano rientrare non soltanto i soggetti che esercitino attività di impresa e che perseguano principalmente uno scopo di lucro, ma anche quelli che siano istituiti per funzioni non lucrative e che, pertanto, non siano dotati di un’organizzazione imprenditoriale e non operino stabilmente sul mercato[12]. Ad avviso della Corte, infatti, la normativa comunitaria in materia di appalti pubblici “è applicabile [anche] qualora il soggetto con cui un’amministrazione aggiudicatrice intenda concludere un contratto a titolo oneroso sia a sua volta un’amministrazione aggiudicatrice”, ovvero “ente che soddisfa una funzione di interesse generale, avente carattere non industriale o commerciale”, come le Università e gli altri istituti di ricerca che, per l’appunto, non perseguono uno scopo di lucro.
Nel caso di specie, l’ASL stipula con l’Università una convenzione avente ad oggetto l’esecuzione di una prestazione di servizi dietro versamento di un corrispettivo. Pertanto, trattandosi di un contratto stipulato tra un’amministrazione aggiudicatrice (l’ASL) ed un «operatore economico» (l’Università) mediante il quale la prima «acquista» un servizio pagandone il costo, è del tutto ininfluente la circostanza che quest’ultima rivesta altresì la qualifica di amministrazione aggiudicatrice ai fini dell’esclusione della normativa dell’UE sugli appalti pubblici e, pertanto, la procedura di affidamento deve svolgersi nel pieno rispetto dell’evidenza pubblica.
Quanto al secondo indizio, è necessario partire dall’analisi della nozione di «appalto pubblico»[13], contenuta nei considerando della direttiva 2004/18/CE, intendendosi con tale espressione il contratto a titolo oneroso, stipulato per iscritto tra una stazione appaltante o un ente aggiudicatore e uno o più operatori economici, aventi ad oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi, secondo le definizioni contenute nelle normative in materia. Nel caso di specie, l’importo del corrispettivo della prestazione non supera il costo complessivo del servizio e, di conseguenza, non v’è alcun margine di profitto per l’Università.
Tuttavia, come evidenziato dall’Avv. Generale nelle proprie conclusioni[14], ciò non è sufficiente ad escludere il carattere oneroso della prestazione ed a conferire carattere di gratuità all’accordo contrattuale: infatti,“da un punto di vista economico, quest’ultimo continua ad avere titolo oneroso, visto che il beneficiario riceve pur sempre una prestazione in denaro”, rientrando, così, a pieno titolo nell’ambito di applicazione della direttiva in esame. Tra l’altro, anche a voler “prescindere da tale rilievo, si può sostenere che soltanto un’interpretazione estensiva della nozione «a titolo oneroso» soddisfi la finalità delle direttive in materia di aggiudicazione di appalti [..] ed eviti l’elusione della pertinente normativa, ad esempio attraverso la stipulazione di diverse forme di compenso che non lascino trasparire immediatamente uno scopo lucrativo, quali le operazioni di scambio o la rinuncia a pretese reciproche esistenti tra le parti contrattuali”[15].
Anche in dottrina[16] si precisa che un contratto per essere considerato a titolo oneroso deve avere ad oggetto una prestazione suscettibile di valutazione economica, e non necessariamente idonea ad apportare un profitto ad uno dei contraenti. Inoltre, ciò trova conferma nella circostanza che il diritto dell’UE sugli appalti pubblici trova applicazione ogni qual volta la controparte contrattuale dell’Amministrazione rivesta la qualifica di operatore economico, a prescindere dalla presenza di un’organizzazione di impresa, dal perseguimento di uno scopo di lucro e dalla continuità dell’attività svolta.
In caso contrario, infatti, non sarebbe difficile eludere le norme sulla concorrenza che regolano il mercato degli appalti pubblici, magari attraverso la costituzione di un organismo (ad esempio, un’associazione o una fondazione) che statutariamente non persegua alcuno scopo di lucro, e tuttavia, nella sostanza rappresenti soltanto una facciata dietro alla quale si celi il finanziamento pubblico ed il controllo dominante da parte di amministrazioni aggiudicatrici. L’affidamento diretto a tale entità dell’esecuzione di una prestazione determinerebbe, così, una – non palese, né dichiarata e, tuttavia, effettiva – alterazione della concorrenza nel settore.
In conclusione, ad avviso della Corte, l’assenza di un profitto per l’Università non conferisce carattere di gratuità[17] all’accordo contrattuale che, pertanto, rientra a pieno titolo nell’ambito di applicazione della direttiva 2004/18/CE.
La questione dell’oggetto della prestazione contrattuale (terzo indizio) verrà, invece, esaminata congiuntamente a quella relativa alle deroghe (codificate e non) all’applicazione della normativa sugli appalti pubblici ammesse dall’Unione (quarto indizio)
In altre parole, si tratterà di verificare se, in relazione all’oggetto ed alla causa della fattispecie contrattuale, siano configurabili eccezioni al regime concorrenziale in materia di procedure di aggiudicazione di appalti pubblici.
Si procederà, pertanto, ad una breve disamina dei casi in cui, o in forza di una previsione legislativa comunitaria, o in seguito all’elaborazione di un orientamento consolidato nella giurisprudenza della Corte di Giustizia, è possibile derogare all’applicazione della normativa sugli appalti.

4. L’applicabilità delle deroghe (di origine giurisprudenziale) alla concorrenza in materia di appalti pubblici al caso concreto.

È d’obbligo una precisazione preliminare. La ratio delle deroghe – la cui interpretazione da parte dei giudici nazionali deve essere necessariamente restrittiva, onde evitare la vanificazione delle finalità perseguite dalla direttiva 2004/18/CE – è ravvisabile nell’esigenza di consentire agli Stati membri di adeguare più facilmente i rispettivi ordinamenti alla normativa comunitaria, nonché di tener conto delle peculiarità connesse a settori speciali (c.d. settori esclusi), in cui non sussistono rischi concreti per la concorrenza, manca un interesse commerciale transfrontaliero oppure rispetto ai quali la disciplina in questione si rivela del tutto inadeguata[18].
Alcune deroghe sono state codificate dal legislatore comunitario e recepite dall’ordinamento nazionale: ci si riferisce, in particolare, ai casi di appalto pubblico di servizi aggiudicato in base ad un «diritto esclusivo»[19] ed a quelli in cui l’oggetto della prestazione contrattuale sia lo svolgimento di servizi di ricerca e di sviluppo[20]. Senza analizzare in dettaglio le singole previsioni, è necessario, tuttavia, evidenziare che nessuna di esse può essere applicata al caso di specie: quanto alla prima, l’Università non gode di alcun «diritto esclusivo» riguardo alle attività di ricerca scientifica che, al contrario, costituisce una prestazione di servizi, soggetta alla normativa sugli appalti pubblici. Quando alla seconda, premesso che la sua finalità è quella di agevolare la ricerca scientifica, e così lo sviluppo socio-economico degli Stati membri[21], l’inapplicabilità alla fattispecie in esame deriverebbe – ma il punto esige un accertamento da parte del giudice nazionale, non potendo la Corte entrare nel merito della controversia – dalla circostanza che l’ASL non acquisterebbe in toto la titolarità dei risultati della ricerca scientifica condotta dall’Università, essendo obbligata a citare il relativo Dipartimento nel caso in cui decidesse di procedere alla pubblicazione degli stessi. In altri termini, mancherebbe uno dei requisiti richiesti dalla norma (ossia, la paternità esclusiva dei risultati della ricerca scientifica), ritenendosi, invece, soddisfatto quello relativo al pagamento del corrispettivo per la prestazione del servizio.
La giurisprudenza comunitaria ha poi enucleato una serie di ulteriori deroghe all’applicazione della normativa sugli appalti pubblici; deroghe, la cui ratio ispiratrice risiede essenzialmente nell’esigenza di assicurare alle Amministrazioni la più ampia libertà di organizzazione e di azione per l’adempimento dei propri compiti istituzionali. Una prima eccezione concerne gli accordi organizzativi preordinati all’esercizio in collaborazione di attività di interesse comune[22], il cui paradigma normativo – come si è anticipato – è rappresentato, senza dubbio, dall’art. 15, L. n. 241/1990. Un’altra, invece, riguarda l’in house providing[23] che, a differenza degli accordi di cooperazione, presuppone la creazione di un’entità giuridicamente distinta dall’ente o dagli enti costitutori, ma caratterizzata da una serie di requisiti idonei a dimostrare la sua dipendenza sostanziale e funzionale dagli stessi. La deroga al regime concorrenziale trova giustificazione nella circostanza che l’organismo in house (solitamente, una società di capitali) costituisce una sorta di appendice dell’ente-apparato, ossia una struttura di cui quest’ultimo si serve esclusivamente per lo svolgimento dei propri compiti istituzionali e non, al contrario, per rivolgersi al mercato dei lavori, dei beni e dei servizi.
Nel caso di specie – come si è già osservato – l’ASL e l’Università stipulano una convenzione mediante la quale la prima si assicura la prestazione di un servizio di consulenza e di ricerca scientifica, assumendo su di sé i costi dello stesso; convenzione, che la Corte di giustizia UE non esita a qualificare in termini di appalto pubblico di servizi, soggetto, pertanto, alla normativa comunitaria e nazionale in materia.
In realtà, il punto dell’intera questione è proprio questo: cosa distingue concretamente un appalto pubblico di servizi da un accordo organizzativo avente ad oggetto la prestazione di servizi a titolo oneroso?
La giurisprudenza nazionale, sulla scia delle conclusioni cui è pervenuta la Corte di giustizia con la pronuncia in commento, ha tentato di fornire una risposta utile al quesito, improntando il discrimen tra accordi organizzativi tra Amministrazioni e appalti pubblici di servizi sulla diversità dell’elemento causale, che assume, nel primo caso, il carattere della cooperazione e, nel secondo, dello scambio[24]. Attraverso tale ricostruzione, gli accordi ex art. 15 continuano a costituire una “zona franca” dall’applicazione delle norme europee e nazionali in materia di appalti pubblici, poiché la finalità degli stessi risiede nell’istituzione di una cooperazione tra enti pubblici per l’esercizio di funzioni istituzionali rispetto alle quali non c’è pericolo di alterazioni del mercato concorrenziale.
Una disamina delle caratteristiche salienti e delle finalità degli accordi de quibus alla luce delle pronunce del Consiglio di Stato potrà, quindi, consentire di valutare compiutamente le ricadute nel diritto interno della recente giurisprudenza europea in materia, nonché di tracciare un confine tra gli stessi ed un appalto pubblico con oggetto affine.

4.1. Accordo organizzativo versus appalto pubblico (di servizi) nell’ordinamento nazionale: il tentativo della giurisprudenza nazionale di tracciare un confine tra gli istituti de quibus.

Gli accordi organizzativi o orizzontali tra Amministrazioni – il cui paradigma normativo è rappresentato dall’art. 15, L. n. 241/1990 – costituiscono strumenti di semplificazione, preordinati all’instaurazione di una cooperazione tra soggetti pubblici diversi ed a fornire una risposta efficace sia al pluralismo istituzionale che all’autonomia organizzativa.
Negli ultimi anni, l’ampliamento dell’autonomia degli enti locali e territoriali – determinata dalla riforma del Titolo V della Costituzione – ha incrementato l’attenzione manifestata dal legislatore nei confronti dei diversi moduli di concertazione procedimentale[25], attraverso cui si persegue il duplice obiettivo di concentrare in un’unica sede il confronto dialettico tra enti portatori di interessi pubblici diversi e di favorire la composizione di eventuali conflitti o il superamento dei dissensi da alcuni di essi manifestati.
Può accadere – e spesso accade – che le parti, all’esito di un confronto, intravedano attorno ad un progetto o un’attività una comunanza di intenti e di interessi, idonea a sfociare nella costituzione di un vincolo contrattuale da cui derivano diritti ed obblighi a carico delle stesse. Questa è l’ipotesi descritta dall’art. 15, L. n. 241/1990, che, servendosi di una formula ampia e generica, consente alle Amministrazioni di concludere accordi con finalità organizzativa o di cooperazione mediante i quali si prefigurano le rispettive azioni delle parti, preordinate all’attuazione di un disegno, un obiettivo comune.
È probabile che un accordo organizzativo venga stipulato all’esito di una conferenza di servizi, ove le Amministrazioni partecipanti possano preliminarmente confrontarsi e discutere sulla soluzione migliore da adottare nel caso concreto, convenendo poi sulla predisposizione di un vero e proprio documento contrattuale, contenente l’elencazione puntuale (ed in forma scritta[26]) dei diritti ed obblighi reciproci.
Tuttavia, non è escluso che le Amministrazioni interessate possono optare per la conclusione di accordi anche aliunde, ossia al di fuori del contesto stilizzato della conferenza di servizi. Ciò si desume chiaramente dalla formulazione dell’art. 15, secondo cui “ [a]nche al di fuori delle ipotesi previste dall’articolo 14 [e cioè, di una conferenza di servizi]”, le Amministrazioni “possono sempre” concludere accordi organizzativi, “per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune”.
La norma – nonostante la sua formulazione scheletrica – ha il pregio di sancire la piena libertà[27] delle Amministrazioni nella scelta del modulo organizzativo più adeguato ed efficiente per il conseguimento del risultato prefissato, ossia l’interesse pubblico di cui le stesse sono portatrici.
Gli accordi organizzativi derivano dalla generalizzazione di un modulo consensuale contemplato dall’art. 27, L. 8 giugno 1990, n. 142 (attualmente, art. 34 T.U.E.L.)[28], del quale la legge disciplina dettagliatamente oggetto e fasi del procedimento di formazione, conclusione ed esecuzione. Diversamente, la legge generale sul procedimento amministrativo non contiene una disciplina dettagliata dell’istituto, lasciando alle Amministrazioni interessate il più ampio potere di scelta sul contesto in cui stipulare un accordo organizzativo, sull’oggetto dello stesso (la norma si riferisce genericamente alle “attività”) e finanche sugli interessi da perseguire a patto, però, che siano comuni alle parti che vi aderiscono. L’accordo, in altre parole, a prescindere dal momento in cui interviene o dal contesto in cui si inserisce, rappresenta una modalità organizzativa attraverso cui le Amministrazioni esercitano le rispettive funzioni istituzionali per il conseguimento di un risultato comune.
Quanto alla disciplina positiva, il comma 2[29] dell’art. 15 rinvia alle disposizioni previste dall’art. 11, commi 2 e 3, sottoponendo l’applicazione delle singole norme ad un giudizio di compatibilità con le peculiarità che l’istituto può assumere in concreto quanto ad oggetto e finalità.
Il comma 3 dell’art. 11 non pone particolari problemi, dal momento che stabilisce la sottoposizione degli accordi tra Amministrazione e privati sostitutivi di provvedimenti “ai medesimi controlli previsti per questi ultimi”. Per cui, le singole attività poste in essere dalle Amministrazioni partecipanti all’accordo (che potrebbero consistere anche nell’emanazione di singoli provvedimenti secondo la scansione temporale concordata) verranno sottoposte agli stessi controlli (di legittimità) previsti dalla legge.
Il comma 2 dell’art. 11, invece, stabilisce che gli accordi tra privati ed Amministrazioni “debbono essere stipulati, a pena di nullità, per atto scritto, salvo che la legge disponga altrimenti”, che “[a]d essi di applicano, ove non diversamente previsto, i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili” e – per effetto della L. 6 novembre 2012, n. 190[30] – che gli stessi devono essere motivati.
Già a questo punto del discorso è possibile evidenziare una prima differenza sostanziale tra un appalto pubblico di servizi ed un accordo organizzativo avente oggetto affine; differenza, riguardante il contesto normativo in cui essi si collocano e la natura dei poteri di cui sono espressione. La disciplina generale degli accordi organizzativi, infatti, è contenuta nella legge sul procedimento amministrativo, e quindi, nell’ambito di una legge che delinea le fasi ed i modi in cui si svolgono le manifestazioni di potere discrezionale (e autoritativo) dell’Amministrazione.
Gli appalti pubblici, invece, sono regolati dal diritto privato, in forza della previsione di cui all’art. 1, comma 1-bis, e quindi, situati al di fuori della legge sull’azione amministrativa (salvo che per i principi generali, per la fase di formazione della volontà dell’Amministrazione[31] riguardante la scelta del contraente e l’aggiudicazione del contratto).
Specificamente, l’appalto pubblico (di servizi), infatti, rappresenta uno dei mezzi attraverso cui le pubbliche autorità si procurano le risorse necessarie al proprio funzionamento. Si tratta di contratti costituenti espressione di autonomia privata[32], seppur contrassegnati da una fase pubblicistica relativa alle procedure di affidamento. Tanto più se si considera che la controparte contrattuale dell’amministrazione aggiudicatrice è un «operatore economico», nozione che – come si è visto – si estende a chiunque offra beni e servizi sul mercato, a prescindere dalla disponibilità di un’organizzazione di impresa, dalla forma e dalla natura giuridica di diritto pubblico o di diritto privato.
Contraenti degli accordi ex art. 15, invece, sono esclusivamente le Amministrazioni in senso soggettivo, essendo esclusa la partecipazione di privati, perlomeno in fase di stipulazione degli stessi.
Come è stato efficacemente sottolineato, la differenza tra gli accordi amministrativi ed i contratti ad evidenza pubblica non risiede tanto nel maggiore tasso di pubblicità che i primi presentano rispetto ai secondi, quanto nei caratteri genuinamente privatistici ben più spiccati di questi ultimi[33]. Tra l’altro, «la differente sede di tutela giurisdizionale (Giudice amministrativo per gli accordi, G.O. per i contratti) conferma tale diversità e costituisce un dato non superabile, né eliminabile»[34].
Diversamente dagli appalti pubblici, le norme civilistiche si applicano agli accordi organizzativi solo previo accertamento positivo di compatibilità con le manifestazioni di diritto pubblico che connotano, almeno in parte, gli stessi.
L’ampiezza delle norme di diritto civile ritenute compatibili con la disciplina tipica degli accordi ex art. 15, dipende anche dalla ricostruzione di questi in termini di contratti di diritto privato oppure di diritto pubblico, ovvero dalla scelta di enfatizzare maggiormente i profili privatistici o pubblicistici della disciplina sostanziale.
Parte della dottrina[35] ritiene che gli accordi tra Amministrazioni siano dei veri e propri contratti di diritto privato, sia perché la previsione dell’obbligo della forma scritta ad subtantiam riecheggerebbe le disposizioni del codice civile recanti i medesimi precetti per i contratti tra privati, sia per la presenza della giurisdizione esclusiva del G.A. sulle controversie insorte tra le parti, che confermerebbe la presenza di diritti soggettivi correlati ad obblighi reciproci.
Questa tesi ha il merito di sottolineare che mediante gli accordi organizzativi le Amministrazioni assumono impegni reciproci, che possono consistere anche nell’emanazione di provvedimenti o nel compimento di attività prestabilite o nell’adozione di comportamenti determinati. Quindi, si tratta di moduli consensuali che costituiscono in capo alle parti diritti[36] ed obblighi, allo stesso modo in cui avviene nell’ambito di un comune contratto tra privati.
Tuttavia, il puncutm dolens della tesi in esame è costituito dalla previsione della giurisdizione esclusiva sulle controversie che possono insorgere tra le parti: la devoluzione, per espressa previsione di legge, di una materia al G.A. in sede esclusiva è costituzionalmente legittima – questo l’insegnamento della Corte costituzionale[37], attualmente scolpito negli articoli 7 e 133 c.p.a. – solo se sono ravvisabili, accanto ai diritti soggettivi, situazioni di interesse legittimo; solo se, in altre parole, l’Amministrazione abbia agito in veste di autorità e, quindi, abbia esercitato un potere discrezionale. Per cui la circostanza che sia il G.A. in sede esclusiva a conoscere delle controversie in materia di accordi tra Amministrazioni (e tra queste ed i privati), lungi dal rappresentare un indizio della natura privatistica di questi, dovrebbe essere, al contrario, sintomo evidente dell’esistenza di un potere del soggetto pubblico, in relazione al quale sono configurabili posizioni di interesse legittimo dei destinatari e dei terzi, cui sono correlate situazioni di diritto soggettivo.
A sostegno della natura pubblicistica degli accordi organizzativi, altra parte della dottrina[38] evidenzia come l’oggetto degli stessi possa essere costituito esclusivamente da un’attività di diritto pubblico dell’Amministrazione, e cioè, un’attività costituente manifestazione di potestà amministrativa. Ciò giustificherebbe sia la previsione della giurisdizione esclusiva in fase di contenzioso, sia la subordinazione ad un giudizio di compatibilità dei soli principi (e non di tutte le norme) del codice civile in materia di obbligazioni e contratti. Ovviamente, l’adesione alla tesi in esame determina una notevole contrazione dell’area delle disposizioni privatistiche applicabili agli accordi de quo; disposizioni, la cui applicazione effettiva verrebbe confinata essenzialmente nella fase di esecuzione degli stessi. A titolo esemplificativo, sono stati ritenuti applicabili – sia pure con i necessari adattamenti alle singole attività costituenti esplicazione di poteri autoritativi – gli art. 1372 e 1453 ss. c.c., «regole che sanciscono la vincolatività degli impegni contrattuali e indicano i rimedi azionabili contro la parte inadempiente»[39]. Tuttavia, il maggior peso attribuito ai profili pubblicistici rispetto a quelli privatistici dell’istituto, induce i fautori della tesi in esame ad escludere la piena operatività dell’art. 1372 c.c., che circoscrive l’efficacia del contratto esclusivamente tra i contraenti, in ragione del mancato rinvio dell’art. 15 alla clausola di salvezza dei diritti dei terzi[40], contenuta nell’art. 11, comma 1.
In ogni caso, qualunque sia l’opzione ricostruttiva cui si scelga di aderire, dato non superabile – in quanto espressamente stabilito dalla legge – è rappresentato dalla funzione integrativa e residuale della disciplina privatistica in materia di obbligazioni e contratti, applicabile solo ove risulti compatibile con l’assetto positivo tipico dell’attività funzionalizzata.
Altra questione riguarda l’ammissibilità o meno del recesso unilaterale di una delle Amministrazioni partecipanti da un accordo organizzativo nel caso di ius superveniens, stante il mancato rinvio da parte dell’art. 15, comma 2 all’art. 11, comma 4, che invece attribuisce tale potere – disciplinandone presupposti e limiti – alla sola parte pubblica nell’ambito di un accordo concluso con un privato.
A fronte di chi opta per la soluzione negativa[41] o per quella positiva[42], si registrano posizioni intermedie, tendenti ad interpretare l’omesso rinvio al comma 4, non tanto come la negazione di un potere di recesso unilaterale in capo alle parti, bensì come espressione della volontà legislativa di esentare la parte recedente dall’obbligo di corrispondere alle altre un indennizzo[43]; oppure a riconoscere in capo alle Amministrazioni un generale potere di revoca dei singoli atti unilaterali di adesione all’accordo[44].
Soluzione più consona al problema potrebbe essere quella di riconoscere il potere di recesso in capo alle Amministrazioni partecipanti solo ove espressamente previsto dalla legge[45]. In caso contrario, le parti – in presenza di sopravvenuti motivi di pubblico interesse – potranno sempre optare per una nuova negoziazione delle clausole fondamentali dell’accordo oppure per uno scioglimento consensuale del vincolo nascente dallo stesso.
Quanto all’appalto pubblico, non vi sono particolari problemi nell’ammettere il recesso unilaterale da parte dell’Amministrazione, sia perché un potere generale è previsto dall’art. 21-sexties, L. n. 241/1990, che, tuttavia, subordina l’esercizio del potere in questione ai casi in cui è previsto dalla legge o dal contratto, sia perché la fase di esecuzione è interamente soggetta al diritto dei contratti e, quindi, anche all’art. 1373 c.c.
In realtà, l’elemento preponderante di discriminazione tra gli istituti in esame risiede nella diverso significato assunto dalla causa, ossia dallo scopo in concreto[46] che le parti si prefiggono di raggiungere attraverso il contratto e dal diverso ruolo che la collaborazione assume nelle fattispecie contrattuali. Nell’accordo di cui all’art. 15, la cooperazione tra le Amministrazioni – che, s’intende, potrebbe anche essere «a titolo oneroso» – rappresenta la causa dell’accordo per lo svolgimento di funzioni istituzionali o di attività comuni agli enti che vi partecipano[47]. Attraverso tali accordi le Amministrazioni non agiscono sul mercato come operatori economici potenzialmente in concorrenza con altri, ma esercitano nella società poteri che sono ad esse propri in quanto Amministrazioni e, pertanto, «la concorrenza, prima ancora che essere distorta, non esiste neppure in potenza»[48]. Questa è la ragione per cui gli accordi con finalità organizzative rappresentano “un’area protetta” dall’applicazione del diritto europeo sugli appalti pubblici.
Nell’appalto pubblico (di servizi), invece, l’Amministrazione acquista un servizio da un operatore economico, dietro il versamento di un corrispettivo. La prestazione, pertanto, non è finalizzata all’adempimento di funzioni di interesse comune ad entrambe le parti, ma solo di una di esse. Non si tratta di un modulo consensuale con finalità di tipo organizzativo per lo svolgimento di compiti istituzionali, bensì di un negozio giuridico mediante il quale un’Amministrazione si procura una prestazione (un servizio) necessaria all’espletamento della sua attività di pubblico interesse. La collaborazione tra le parti, in questo caso, assume un ruolo diverso rispetto all’accordo organizzativo, ossia rientra nell’ambito dei doveri di diligenza che incombono sui contraenti nell’adempimento delle prestazioni contrattuali.
Alla luce delle considerazioni che precedono, è possibile evidenziare nel caso di specie che l’attività di studio e valutazione della vulnerabilità sismica delle strutture ospedaliere del luogo non rientra nelle funzioni istituzionali dell’Università – essendo queste incaricate esclusivamente della diffusione e trasmissione del sapere accademico[49] – e, la convenzione stipulata con l’ASL non può essere ricostruita in termini di accordo organizzativo ex art. 15, mancando il requisito dell’interesse comune alle parti. Pertanto, viene reputata irrilevante la circostanza che la convenzione mirasse al perseguimento dell’interesse pubblico[50], poiché tutta l’attività amministrativa è funzionalizzata[51], a prescindere dalla disciplina di diritto pubblico o privato cui è sottoposta. Al contrario, l’Università agisce in qualità di «operatore economico», fornendo alla controparte un servizio dietro versamento di un corrispettivo e, pertanto, la stipulazione del contratto deve essere necessariamente preceduta da una procedura ad evidenza pubblica che consenta all’ASL di scegliere il miglior offerente, ottenendo così il servizio qualitativamente migliore ed economicamente più conveniente. Tuttavia, affidando direttamente l’incarico all’Università, l’ASL non solo si è preclusa ab origine la possibilità di valutare un ventaglio più ampio di offerte, scegliendo – in base a criteri rigidamente predeterminati in modo da assicurare l’imparzialità, la non discriminazione e la parità di trattamento ai concorrenti – quella economicamente più vantaggiosa, ma ha posto l’Università in una situazione di privilegio rispetto agli altri soggetti pubblici e privati potenzialmente in grado di fornire la medesima prestazione.
L’intervento dei giudici nazionali non si è fatto attendere. Con tre pronunce[52], il Consiglio di Stato ha confermato la natura pubblicistica degli accordi tra Amministrazioni, evidenziando che la linea di confine con l’appalto pubblico è costituita dalla finalità perseguita dagli enti pubblici stipulanti. In altri termini, attraverso un accordo organizzativo questi ultimi perseguono finalità istituzionali comuni, ossia istituiscono una cooperazione stabile per l’esercizio di funzioni istituzionali o di pubblico servizio. L’esclusione dall’ambito di applicazione delle norme europee in materia di appalti pubblici trova giustificazione nel fatto che l’oggetto di tali accordi esula dal mercato, che le controparti non rivestono la qualifica di operatore economico, che nessun imprenditore privato viene posto in una situazione di svantaggio e che, infine, rientra nella discrezionalità[53] degli enti scegliere la controparte contrattuale con cui gestire il servizio o esercitare la funzione.
La scelta del partner non può essere, in altre parole, affidata a criteri tecnico-economici già prestabiliti dal Codice dei contratti pubblici (specificamente, quello del prezzo più basso e dell’offerta economicamente più vantaggiosa), come avviene nell’ambito di un appalto pubblico, in cui la finalità primaria risiede nell’assicurare la parità di trattamento tra gli operatori economici e la trasparenza delle scelte della stazione appaltante.
Negli accordi ex art. 15, è il principio del buon andamento, enunciato dall’art. 97 Cost., ad influenzare l’esercizio della discrezionalità degli enti nella scelta della controparte contrattuale. Questo spiega la ricostruzione in termini pubblicistici dell’istituto in esame, confermata anche dalla sua collocazione nella legge sul procedimento amministrativo, ossia in una normativa che disciplina le manifestazioni di potere dell’Amministrazione.
In sintesi, da un lato, la giurisprudenza europea ha avuto il merito di ribadire il primato che il principio concorrenziale assume nell’ordinamento dell’Unione anche con riguardo ad un istituto che, almeno astrattamente, per causa, oggetto e funzione, non dovrebbe porre nessun operatore economico in posizione privilegiata rispetto agli altri; dall’altro, i giudici nazionali, improntando la differenza tra gli accordi organizzativi e gli appalti pubblici sull’elemento causale che, nei primi assume il carattere della cooperazione e, nei secondi, dello scambio, hanno rimarcato la natura pubblicistica degli accordi ex art. 15, preservando, così, la discrezionalità delle Amministrazioni nella scelta del mezzo più opportuno per il perseguimento dei fini istituzionali.

Ancora una volta[54] – come già osservato da autorevole dottrina[55] – la soluzione prospettata dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia in materia di cooperazione tra Amministrazioni – confermata da alcune pronunce successive[56] – è diventata a tutti gli effetti la disciplina positiva dell’istituto, come è confermato dalla recente risoluzione[57] del Parlamento europeo che approva la proposta di direttiva in materia di appalti pubblici, la quale recepisce in toto l’orientamento della stessa.
In particolare, a norma dell’art. 12 (rubricato “Appalti pubblici tra enti dell’ambito del settore pubblico”), par. 1, della Direttiva de qua[58], un contratto tra amministrazioni aggiudicatrici esula dal campo di applicazione del diritto europeo in materia di appalti pubblici solo se soddisfi una serie di condizioni puntualmente stabilite dal legislatore:
a) sia preordinato all’instaurazione o alla realizzazione di un’autentica cooperazione tra le parti (e, quindi, non abbia lo scopo di eludere la normativa posta a tutela della concorrenza), “finalizzata a garantire che i servizi pubblici che esse sono tenute a svolgere siano prestati nell’ottica di conseguire gli obiettivi che esse hanno in comune”;
b) sia retto esclusivamente da considerazioni di inerenti all’interesse pubblico (in altre parole, non presenti una causa patrimoniale, bensì organizzativa);
c) le parti dell’accordo svolgano sul mercato aperto meno del 20% – in termini di fatturato – delle attività interessate dalla cooperazione.
In sostanza, rispetto al testo originario, è stato espunto il riferimento ai trasferimenti finanziari eventualmente determinati dall’accordo ed alla necessità che nelle amministrazioni partecipanti non vi fossero partecipazioni private. Viceversa è stato aggiunta la previsione secondo cui per l’accertamento del requisito sub c) è necessario riferirsi al fatturato totale medio oppure ai costi sostenuti dalla persona giuridica nei tre anni precedenti la stipulazione dell’accordo. Qualora ciò non sia possibile, sarà sufficiente che le Amministrazioni dimostrino che “la misura dell’attività sia credibile”.
L’art. 11, inoltre, chiarisce preliminarmente che esulano dall’ambito di applicazione direttiva in esame gli appalti pubblici di servizi aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici in base ad un diritto esclusivo di cui esse godono in forza di disposizioni legislative o regolamentari. La disposizione fa riferimento alle funzioni istituzionali svolte dalle Amministrazioni, rispetto alle quali – come si è anticipato – non esiste mercato.
Da un’interpretazione sistematica dell’art. 12, emerge, dunque, che la norma de qua si riferisce esclusivamente ai contratti tra enti pubblici che abbiano ad oggetto l’instaurazione di una cooperazione per lo svolgimento di un servizio pubblico erogato alla collettività, ossia di attività che potrebbero, almeno potenzialmente, essere svolte anche da operatori privati.
In definitiva, il rispetto del diritto europeo in materia di appalti pubblici si impone, invece, in tutti quei casi in cui la collaborazione tra Amministrazioni non sia finalizzata al miglior adempimento dei rispettivi compiti istituzionali, in attuazione del principio del buon andamento – che impone, tra l’altro, l’obbligo di ottimizzare le risorse disponibili per il raggiungimento di risultati soddisfacenti –, bensì l’acquisto di un servizio (o di un’opera o di una fornitura) verso corrispettivo, impedendo così agli altri operatori economici, astrattamente idonei ad eseguire la medesima prestazione, di concorrere per ottenerne l’aggiudicazione.
Inoltre, la Direttiva, oltre agli accordi tra Amministrazioni, disciplina un’ulteriore deroga al diritto europeo sui contratti pubblici, sempre recependo i risultati di una ricca giurisprudenza della Corte di Giustizia in materia: il c.d. in house providing, nella duplice forma dell’in house unitario e frazionato.
Sebbene non sia questa la sede per ripercorrere le complesse vicende che hanno determinato la nascita e l’evoluzione dell’istituto in ambito comunitario e nazionale, il merito del legislatore europeo è stato quello, da un lato, di precisare alcuni dei requisiti più controversi dell’istituto in esame, e, dall’altro, di aver disciplinato compiutamente anche il c.d. in house frazionato.
Quanto al primo profilo, a norma dell’art. 12, par. 1, si ritiene che il requisito del controllo analogo sussista solo se l’amministrazione controllante eserciti un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative; mentre il criterio della prevalenza si considera soddisfatto qualora l’organismo in house effettui oltre l’80% dell’attività “nello svolgimento di compiti ad esso affidati” dall’ente controllante o di persone giuridiche direttamente controllate da questo. Inoltre, si precisa che al capitale dell’ente non vi deve essere nessuna partecipazione privata diretta, “ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto, prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata”. In sostanza, il capitale dell’ente in house sarebbe potenzialmente aperto a capitali privati, perlomeno nella misura in cui tale partecipazione escluda un controllo diretto sugli obiettivi strategici e sulle decisioni importanti dell’organismo in questione.
Quanto al secondo aspetto, invece, il legislatore (par. 3) positivizza l’in house frazionato, alla luce dell’orientamento della giurisprudenza della Corte di Giustizia[59] in materia, precisandone altresì i presupposti di ammissibilità.
In conclusione, le disposizioni esaminate confermano il principio di carattere generale – sancito dalla stessa Corte – vigente nell’ordinamento comunitario, secondo cui quest’ultimo «non impone in alcun modo alle autorità pubbliche di ricorrere ad una particolare forma giuridica per assicurare in comune le loro funzioni di servizio pubblico»[60]. Infatti, «un’autorità pubblica può adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi e che può farlo altresì in collaborazione con altre autorità pubbliche»[61]. Ciò naturalmente a condizione che dietro forme di autonomia organizzativa interna (accordi organizzativi) o esterna (società in house) non si celi la volontà di eludere l’evidenza pubblica, con effetti pregiudizievoli sulla concorrenza e sulla qualità dei servizi di cui, in ultima analisi, beneficia la collettività.

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[1] La sentenza della Corte di Giustizia in commento è altresì annotata da R. Caranta, Accordi amministrativi e contratti pubblici, in Urb. e app., n. 4/2013, 391 ss.
[2] Il cui testo integrale è disponibile in www.giustizia-amministrativa.it, mentre la massima è contenuta in Giorn. dir. amm., n. 5/2011, 527. All’ordinanza fa altresì riferimento R. Caranta, nella sua monografia su I contratti pubblici, Torino, 2011, 39.
[3] In particolare, con l’articoli 1, paragrafo 2, lett. a) e d), 2 e 28, nonché con l’allegato II A, categorie 8 e 12 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004 (Coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi).
[4] La disciplina generale degli accordi organizzativi (o di cooperazione) tra Amministrazioni è contenuta nell’art. 15 (Accordi fra pubbliche amministrazioni), L. 7 agosto 1990, n. 241, a norma del quale, “Anche al di fuori delle ipotesi previste dall’articolo 14 [e cioè, di una conferenza di servizi], le amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra di loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune”. La ratio della disposizione è di consentire lo svolgimento in forma associata di funzioni e compiti istituzionali di interesse comune alle parti dell’accordo, permettendo, così, alle Amministrazioni di raggiungere gli obiettivi prefissati attraverso l’impiego di risorse comuni. Sull’impiego degli accordi organizzativi (sub species, accordo di programma) quale modulo consensuale caratteristico di un’«amministrazione di risultato», si veda S. Civitarese Matteucci, Accordo di programma (diritto amministrativo), in Enc. dir., vol. III, Agg., Milano, 1999, 9 ss, passim; A. Contieri, Accordo di programma e semplificazione, in Nuove Autonomie, 2008, 595 ss., ivi 600.
[5] Precisamente, la delibera di affidamento dell’incarico all’Università del Salento, emanata dal direttore dell’ASL di Lecce, era stata impugnata dall’Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce, dall’Associazione delle Organizzazioni di Ingegneri, di Architettura e di Consultazione Tecnico-Economica (OICE) – unitamente alle società Etacons s.r.l., Vito Prato Engeneering s.r.l., Barletti – del Grosso & Associati s.r.l. – e dall’Ordine degli Architetti della Provincia di Lecce.
[6] Così R. Ferrara, Gli accordi fra le amministrazioni pubbliche, in A.M. Sandulli (a cura di), Codice dell’azione amministrativa, Milano 2011, 673 ss., ivi 677.
[7] A norma dell’art. 66, comma 1, D.P.R. 11 luglio 1980, n. 382, “Le Università, purché non vi osti lo svolgimento della loro funzione scientifica didattica, possono eseguire attività di ricerca e consulenza stabilite mediante contratti e convenzioni con enti pubblici e privati. L’esecuzione di tali contratti e convenzioni sarà affidata, di norma, ai dipartimenti [universitari] o, qualora questi non siano costituiti, agli istituti o alle cliniche universitarie o a singoli docenti a tempo pieno”. Per una disamina completa delle Università, si veda R. Finocchi, Le Università, in S. Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, Tomo II, Milano, 2003, 1349 ss.
[8] L’oggetto del contratto consisterebbe in una prestazione che presenta natura “ibrida”, potendo rientrare – ad avviso della Corte di giustizia – sia nell’ambito dei servizi di ricerca e sviluppo di cui all’allegato II A, categoria 8, della direttiva 2004/18/CE, oppure nell’ambito dei servizi d’ingegneria e dei servizi affini di consulenza scientifica e tecnica, indicati nella categoria 12 di tale allegato.
[9] In particolare, l’Ordine degli Ingegneri, altri Ordini, altre Università ed altri soggetti pubblici e privati, potenzialmente idonei allo svolgimento dell’attività di consulenza oggetto del contratto controverso.
[10] Corte di giustizia CE, sez. IV, 23 dicembre 2009, causa C-305/08 – Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (CoNISMA) c. Regione Marche, in Urb. e app., n. 5/2010, con commento di L. De Pauli, La partecipazione delle Università alle procedure ad evidenza pubblica, 554 ss.
[11] Alla nozione di «operatore economico» fa riferimento l’art. 1, n. 2, lett. a) e n. 8, commi 1 e 2, della direttiva n. 18/2004/CE.
[12] A giudizio della Corte – sentenza CoNISMA (v. nota n. 9) – l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile impone non solo un’interpretazione estensiva della nozione di operatore economico (art. 1, n. 2, lett. a) e n. 8, commi 1 e 2, direttiva 2004/18/CE), ma anche l’assoluta indifferenza dello status di persona fisica o giuridica dei candidati e degli offerenti, nonché della natura pubblicistica o privatistica della disciplina cui essi sono soggetti, ai fini della relativa aggiudicazione (art. 4, direttiva 2004/18/CE, a norma del quale “i candidati o gli offerenti che, in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati a fornire la prestazione di cui trattasi non possono essere respinti soltanto per il fatto che, secondo la normativa dello Stato membro nel quale è aggiudicato l’appalto, essi avrebbero dovuto essere persone fisiche o persone giuridiche”). Muove altresì nella stessa direzione la creazione da parte dell’ordinamento comunitario dell’«organismo di diritto pubblico», sul quale si rinvia, tra i tanti, a G. Greco, Ente pubblico, impresa pubblica, organismo di diritto pubblico, in Riv. Ital. Dir. Pubbl. Comunitario, 2000, 839 ss.
[13] A norma dell’art. 3 (Definizioni) – norma che, tra l’altro, ha recepito l’art. 1, direttiva 2004/18/CE –, comma 6, D.Lgs. n. 163/2006, “Gli «appalti pubblici» sono i contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una stazione appaltante o un ente aggiudicatore e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi come definiti dal presente codice”. Inoltre, al successivo comma 10, si precisa che “Gli «appalti pubblici di servizi» sono appalti pubblici diversi dagli appalti pubblici di lavori o forniture, aventi per oggetto la prestazione di servizi di cui all’allegato II”.
[14] Così si legge nelle conclusioni presentate il 23 maggio 2012 dall’Avvocato Generale Verica Trstenjak nel procedimento C-159/11, Azienda Sanitaria Locale di Lecce (punto 30 ss.), il cui testo integrale è disponibile sul sito www.giustizia-amministrativa.it, con nota di G. Tulumello, Ambito di applicazione oggettivo degli impegni consensuali fra amministrazioni pubbliche, disciplina degli interessi e procedimenti a forma vincolata: il limite del diritto europeo della concorrenza.
[15] Conclusioni dell’Avvocato Generale, cit. punto 32.
[16] Così M. Atelli, Commento all’art. 3, in S. Baccarini – G. Chinè – R. Proietti (a cura di), Codice dell’appalto pubblico (d.lg. 12 aprile 2006, n. 163 e Regolamento di Attuazione, Milano, 2011, 30.
[17] A parere di S. Baccarini – G. Chinè – R. Proietti (a cura di), Codice dell’appalto pubblico, cit., 30, anche i contratti “a titolo gratuito” conclusi tra Amministrazioni aggiudicatrici ed operatori economici dovrebbero rientrare nell’ambito di applicazione del diritto degli appalti pubblici; ciò al fine di garantire la più ampia applicazione della pertinente normativa ed evitare comportamenti elusivi della stessa, con conseguente alterazione del regime concorrenziale.
[18] Conclusioni dell’Avvocato Generale, cit., punto 49.
[19] A norma dell’art. 19 (Contratti di servizi esclusi) – che recepisce gli articoli 16 e 18, direttiva 2004/18/CE –, comma 2, “Il presente codice non si applica agli appalti pubblici di servizi aggiudicati da un’amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore ad un’altra amministrazione aggiudicatrice o ad un’associazione o consorzio di amministrazioni aggiudicatrici, in base ad un diritto esclusivo di cui esse beneficiano in virtù di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative pubblicate, purché tali disposizioni siano compatibili con il trattato”.
[20] Sempre a norma dell’art. 19 (Contratti di servizi esclusi), comma 1, lett. f), “Il presente codice non si applica ai contratti pubblici concernenti servizi di ricerca e sviluppo diversi da quelli i cui risultati appartengono esclusivamente alla stazione appaltante, purché li usi nell’esercizio della sua attività, a condizione che la prestazione del servizio sia interamente retribuita da tale amministrazione”.
[21] S. Gatto Costantini, Commento all’art. 19 (Contratti di servizi esclusi), in S. Baccarini – G. Chinè – R. Proietti (a cura di), Codice dell’appalto pubblico, cit., 248-249, secondo cui, «la ratio dell’esclusione [disposta dall’art. 19, comma 1, lett. f)] è da individuarsi nell’esigenza di agevolare la ricerca e l’innovazione all’interno delle Amministrazioni, in quanto [..] la promozione della ricerca e dello sviluppo tecnologico costituisce uno dei mezzi per potenziare le basi e tecnologiche dell’industria della Comunità [..]».
[22] Così F. Merusi, in AA.VV., Gerarchia e coordinamento degli interessi pubblici e privati dopo la riforma delle autonomie locali e del procedimento amministrativo (Atti del XXXVII Convegno di studi di scienza dell’Amministrazione, Varenna – Villa Monastero, 19-21 Settembre 1991), Milano, 1994, 39 ss. L’A. inquadra gli accordi tra Amministrazioni ex art. 15, insieme alla conferenza di servizi ex art. 14 ss., L. n. 241/1990, tra i «procedimenti di coordinamento infrastrutturale», definendoli «procedimenti di composizione di interessi», «ai quali non partecipano i privati, ma soltanto i portatori di pubblici interessi» (ivi 39). «L’esigenza da cui sono sorti i procedimenti infrastrutturali è ben nota e ormai ampiamente studiata da molteplici punti di vista disciplinari: coordinare una pluralità di amministrazioni, articolate nelle più diverse forme organizzative, al di fuori del modulo organizzativo della gerarchia» (ivi 40). Negli accordi di cui all’art. 15, «il coordinamento si trasforma in collaborazione. Dal coinvolgimento degli interessi nella decisione si passa alla disponibilità paritaria degli interessi di cui le Amministrazioni sono portatrici».
[23] Per una ricostruzione completa dell’istituto si rinvia, tra i tanti, a G. Goisis, L’in house nella nuova disciplina dei servizi pubblici locali, in R. Villata (a cura di) La riforma dei servizi pubblici locali,Torino, 2011; R. Villata, Pubblici servizi. Discussioni e problemi, Milano, 2006, 278 ss.; G. Soricelli, Contributo allo studio del modello organizzativo dell’in house providing, Napoli, 2008; D.U. Galetta, Forme di gestione dei servizi pubblici locali ed in house providing nella recente giurisprudenza comunitaria e nazionale, in Riv. Ital. Dir. Pubbl. Comunitario, 2007, 17 ss. Inoltre, per un’analisi dei requisiti dell’in house providing alla luce dell’evoluzione della giurisprudenza comunitaria e nazionale a F. Fracchia, In house providing, codice dei contratti pubblici e spazi di autonomia dell’ente pubblico, in Il diritto dell’economia, n. 2/2012, 243 ss., ivi 244; F. Liguori – C. Acocella, Questioni (vere e false) in tema di società miste e in house dopo la pronuncia della Plenaria (nota a Cons. Stato, Ad. Plen., 3 marzo 2008, n. 1), in Foro amm.-C.d.S., 2008, 756 ss.;
[24] In tal senso, A. Bartolini, Accordi organizzativi e diritto europeo: la cooperazione pubblico-pubblico (CPP) e la disciplina degli appalti (commento a C. giust. UE, 16 maggio 2013, causa C-564/11 e C. giust. UE, 13 giugno 2013, causa C-386/11), in Urb. e app., n. 12/2013, 1257 ss., 1264, secondo cui «la differenza tra un contratto ed un accordo organizzativo è la seguente: il contratto, anche se stipulato tra amministrazioni pubbliche in posizione di equiordinazione, mira ad uno scambio tra una prestazione ed un corrispettivo (anche in forma di rimborso spese). L’accordo organizzativo, invece, è una forma di cooperazione volta a “coordinare i rispettivi ambiti di intervento su oggetti di interesse comune”; coordinamento che “può anche implicare la regolamentazione di profili di carattere economico, ma come necessario riflesso delle attività amministrative che in esso sono interessate”. L’accordo organizzativo, assumerebbe, pertanto, un oggetto pubblico (la cooperazione), mentre il contratto di appalto assolverebbe una mera funzione di scambio».
[25] Si allude, in particolare, alla conferenza di servizi, per la cui analisi si rinvia, tra i tanti, a G. Pagliari, La conferenza di servizi, in M.A. Sandulli (a cura di), Codice dell’azione amministrativa, Milano, 2011, 608 ss.
[26] Si noti che, in seguito alla modifica D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, conv. in l. 17 dicembre 2012, n. 221, che ha introdotto il comma 2-bis al corpus dell’art. 15, gli accordi tra Amministrazioni, a partire dal 1° gennaio 2013, devono essere sottoscritti, a pena di nullità, con firma digitale, firma elettronica avanzata o altra firma elettrinica qualificata ai sensi D.lgs. 7 marzo 2005, n. 82 (Codice dell’amministrazione digitale – c.d. CAD).
[27] Così R. Ferrara, Gli accordi fra le amministrazioni pubbliche, cit., 676, secondo il quale «gli accordi fra amministrazioni pubbliche si materializzano come un’importante manifestazione di libertà, nel senso che, in linea di principio, la loro attivazione rientra nel libero apprezzamento discrezionale degli apparati amministrativi i quali possono decidere se utilizzarli oppure no»; F. G. Scoca, Accordi e Semplificazione, in Nuove Autonomie, 2008, 557 ss. ivi 565, secondo cui «l’atipicità degli accordi disciplinati dall’art. 15 è stata riconosciuta fondativi di un generale regime di libertà».
[28] Articolo 34 (Accordo di programma), D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), c.d. T.U.E.L.
[29] La previsione che devolve alla giurisdizione esclusiva del G.A. “le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione” degli accordi amministrativi – precedentemente stabilita dall’art. 11, comma 5, cui rinviava l’art. 15, comma 2, L. n. 241/1990 – è attualmente contenuta nell’art. 133, comma 1, lett. a), n. 2, D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (Codice del processo amministrativo).
[30] L. 6 novembre 2012, n. 190 (Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità della pubblica amministrazione), entrata in vigore il 28 novembre 2012. Si veda altresì la Circolare n. 1 del 25 gennaio 2013 del Ministro per la pubblica amministrazione e la semplificazione, in www.lexitalia.it.
[31] A norma dell’art. 2 (Principi), comma 3, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), “Per quanto non espressamente previsto nel presente codice, le procedure di affidamento e le altre attività amministrative in materia di contratti pubblici si espletano nel rispetto delle disposizioni sul procedimento amministrativo di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e integrazioni.
[32] Così G. Greco, Accordi amministrativi tra provvedimento e contratto, cit., 165 ss., secondo cui «il contratto ad evidenza pubblica è pur sempre un contratto di diritto privato dell’Amministrazione, nel senso che è espressione di autoregolamentazione della propria sfera giuridica, attraverso l’esercizio della capacità generale di diritto privato, che l’Amministrazione detiene al pari di qualunque altro soggetto nell’ordinamento e, dunque, al pari di qualunque cittadino».
[33] G. Greco, op. ult. cit., 174. In realtà, l’A. rimarca la preponderanza dei caratteri privatistici che connotano i contratti ad evidenza pubblica rispetto agli accordi ex art. 11. Tuttavia, il ragionamento può essere esteso anche agli accordi ex art. 15, dei quali l’A. evidenzia i connotati pubblicistici ancor più spiccati di quelli che si riscontrano negli accordi ex art. 11 (ivi 186).
[34] G. Greco, op. ult. cit., 175.
Si radica la giurisdizione del G.O. sulle controversie riguardati gli appalti pubblici, salvo nei casi di cui all’art. 133 (Materie di giurisdizione esclusiva), comma 1, lett. e), n. 1, a norma del quale, “Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge, le controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione e delle sanzioni alternative”. Si vedano altresì gli articoli 121 (Inefficacia del contratto nei casi di gravi violazioni), 122 (Inefficacia del contratto negli altri casi) e 123 (Sanzioni alternative).
[35] B. Cavallo, Accordi e procedimento amministrativo, in B. Cavallo (a cura di), Procedimento amministrativo e diritto di accesso. Legge 7 agosto 1990, n. 241, Napoli, 1993, 69 ss., passim, il quale, in particolare, sottolinea che la previsione di una giurisdizione esclusiva del G.A. sulle controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi di cui all’art. 15, per effetto del rinvio operato dal comma 2, all’art. 11, comma 2, «è un’esplicita conferma della natura contrattuale [degli stessi], la cui patologia è risolvibile prevalentemente secondo gli schemi della tutela giudiziale propria delle situazioni soggettive “di pieno diritto”, che si correlano ad obbligazioni e contratti» (ivi 84).
[36] In giurisprudenza si veda Cons. Stato, sez. VI, 12 novembre 2009, n. 7057, in Urb. e app., n. 2/2010, con commento di F. Manganaro – G. Vizzari, Accordi tra amministrazioni, situazioni giuridiche soggettive e nuovo rito sul silenzio della p.a., 447 ss., riguardante una fattispecie in cui una Comunità montana ed un Comune avevano stipulato con un Consorzio un accordo per l’attuazione di un piano di insediamenti produttivi. I giudici avevano negato la configurazione di un silenzio-inadempimento a fronte dell’inerzia di una delle Amministrazioni rispetto all’adempimento delle obbligazioni nascenti dall’accordo, non configurandosi situazioni giuridiche di interesse legittimo – costituenti il presupposto per la formazione del silenzio e l’ammissibilità della relativa tutela –, bensì di diritto soggettivo. In tal senso, ex pluribus, Cons. Stato, sez. VI, 25 gennaio 2008, n. 215, in Foro Amm.-C.d.S., 2008, 155; Cons. Stato, sez. VI, 27 febbraio 2008, n. 700, in Foro Amm.-C.d.S., 2008, 563.
[37] Corte cost., 6 luglio 2004, n. 204, in Foro it., 2004, I, 2593 ss., con nota di A. Travi, La giurisdizione esclusiva prevista dagli art 33 e 34 d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, dopo la sentenza della Corte costituzionale 6 luglio 2004, n. 204 e Corte cost., 11 maggio 2006, n. 191, ivi, 2006, I, 1625 ss., con note di A. Travi, Principi costituzionali sulla giurisdizione esclusiva ed occupazioni senza titolo dell’amministrazione, e G. De Marzo, Occupazioni illegittime e giurisdizione: le incertezze della Consulta.
[38] In tal senso, tra i tanti, R. Ferrara, Gli accordi fra amministrazioni pubbliche, cit., 678, che sottolinea «la funzione in qualche modo “autoritativa” e “discrezionale” degli accordi di programma», costituenti una species del genus accordi organizzativi tra Amministrazioni di cui all’art. 15 cit.; G. Greco, Accordi amministrativi, cit., secondo cui «connotato imprescindibile degli accordi amministrativi è anche l’essere manifestazione di potestà amministrativa, sia in fase di costituzione, sia (almeno potenzialmente) in fase di esecuzione: e non è certo scontato che qualunque accordo tra pubbliche Amministrazioni presenti tale carattere»; G. Pericu, L’attività consensuale dell’Amministrazione pubblica, in L. Mazzarolli e altri (a cura di), Diritto amministrativo, Bologna, 1993, 1611 ss., ivi 1359; E. Bruti Liberati, Accordi pubblici, in Enc. Dir., Agg., 2001, 1 ss., ivi 30, secondo cui «sembra [..] non persuasivo sostenere l’assimilabilità a contratti privatistici di rapporti ai quali la disciplina civilistica si applica solo se ed in quanto risulti compatibile con i principi pubblicistici sulla funzione amministrativa, e nell’ambito dei quali le amministrazioni operano mediante atti propriamente amministrativi, soggetti al relativo regime giuridico. [..] le amministrazioni agiscono nell’esercizio dei loro poteri pubblicistici e non nell’esplicazione della loro capacità di diritto privato».
[39] E. Bruti Liberati, op. ult. cit., 32.
[40] A norma dell’art. 11 (Accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento), comma 1, «[..] l’amministrazione procedente può concludere, senza pregiudizio dei diritti dei terzi, [..] accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo».
[41] Così F.G. Scoca, Accordi e semplificazione, cit., 563. Innanzitutto, l’A. configura il recesso unilaterale previsto dall’art. 11, comma 4, L. n. 241/1990, «quale esercizio di un potere discrezionale e non di un diritto potestativo civilisticamente inteso», discostandosi in tal modo la previsione da quella contenuta nell’art. 21-sexties, recante la disciplina del recesso unilaterale dell’Amministrazione dai contratti conclusi con parti pubbliche e private. Inoltre, «la mancata previsione del potere di recesso unilaterale [..] trova giustificazione in considerazione che, mentre negli accordi tra amministrazioni e privati la sua previsione costituisce necessaria conseguenza della prevalenza dell’interesse pubblico su quello privato – pur nei limiti dell’affidamento ingenerato in quest’ultimo –, l’accordo tra amministrazioni disciplina interessi tra loro equiordinati, dal momento che proprio l’accordo ha come presupposto la necessità di disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune» (ivi 564-565). In tal senso, anche R. Ferrara, Gli accordi fra amministrazioni pubbliche, cit., 682.
[42] In tal senso, B. Cavallo, Accordi e procedimento amministrativo, cit., 83. Secondo l’A. il recesso unilaterale di cui all’art. 11, comma 4, è configurabile quale diritto potestativo di cui l’Amministrazione è titolare e che può esercitare nei confronti di qualunque soggetto, sia pubblico, che privato. La circostanza che la norma in questione menzioni esclusivamente il privato, come parte che subisce il recesso, costituisce «un lapsus del legislatore da intendersi come qualsiasi altro soggetto che è intervenuto come parte nella stipula dell’accordo, da cui l’amministrazione intende recedere».
[43] E. Bruti Liberati, Accordi pubblici, cit., 32-33, secondo cui il potere di recesso unilaterale, anche in carenza di una esplicita disposizione normativa che lo preveda, discenderebbe dalla forza obbligatoria di tali accordi, a sua volta discendente dalle regole fondamentali enunciate dagli art. 1372 e 1453 ss. c.c. «Le amministrazioni contraenti devono ritenersi [..] titolari del potere di recedere unilateralmente dall’accordo laddove ricorrano gravi e non altrimenti soddisfacibili ragioni di pubblico interesse». Tuttavia, a differenza di quanto avviene negli accordi ex art. 11, «l’amministrazione che recede non è tenuta a corrispondere un indennizzo».
[44] In passato, G. Greco, Commento all’art. 15, l. n. 241/1990, in M. Bassani – V. Italia (a cura di), Procedimento amministrativo e diritto di accesso ai documenti (Legge 7 agosto 1990, n. 241), Milano, 1991, 286 ss. Attualmente, l’A. (Accordi amministrativi tra provvedimento e contratto, cit., 245) propende per la necessità di una rinegoziazione delle clausole dell’accordo, ritenendo ammissibile l’esercizio del potere di revoca solo in presenza di circostanze sopravvenute.
[45] Che, in ossequio al criterio di riparto della potestà legislativa stabilito dall’art. 117 Cost., novellato dalla legge cost. 18 ottobre 2001, n. 3, potrebbe essere una legge statale o regionale, a seconda che la disciplina del singolo procedimento ricada in una materia devoluta alla legislazione esclusiva dello Stato oppure concorrente o esclusiva della Regione.
[46] Tale definizione della causa del contratto è il risultato di un orientamento piuttosto recente della Corte di Cassazione. Si veda, in particolare, V. Cass., sez. III civ., 7 ottobre 2008, n. 24769, in Giur. It., n. 7/2009, 1657 ss., con nota di A. Galati, Brevi osservazioni sulla c.d. causa concreta del contratto.
[47] Si veda S. Civitarese Matteucci, Contratti e accordi di diritto pubblico, in V. Cerulli Irelli (a cura di), La disciplina generale dell’azione amministrativa. Saggi ordinati in sistema, Napoli, 2006, 99 ss., ivi 120, che sottolinea l’importanza dell’elemento causale nelle convenzioni tra enti locali per l’esercizio coordinato e duraturo di determinati servizi e funzioni ex art. 30 T.U.E.L. «In questo tipo di accordi [..], la causa [..] sta sempre nell’opportunità di mettere in comune e dunque di associare risorse per una “buona amministrazione”».
[48] Così, R. Caranta, Accordi amministrativi e contratti pubblici, cit., 396-397.
[49] A norma dell’art. 6, comma 4, L. 9 maggio 1989, n. 168 (Istituzione del Ministero dell’Università e della ricerca scientifica e tecnologica), le Università vengono qualificate come le “sedi primarie della ricerca scientifica” e di trasmissione del sapere accademico; funzione, questa, rispetto alla quale l’Università dispone di un diritto esclusivo nel settore dell’istruzione di ciascuno Stato membro.
[50] Che la convenzione conclusa tra l’ASL e l’Università abbia ad oggetto l’adempimento di una funzione di interesse pubblico emerge dalla circostanza che – come si legge nelle conclusioni dell’Avvocato Generale, cit., punto n. 73 – “i risultati di detto studio erano destinati a fungere da fondamento per propri futuri progetti finalizzati al miglioramento della resistenza delle strutture interessate”. Pertanto, attraverso la convenzione “la ASL Lecce ha inteso effettivamente ottemperare ad un obbligo posto a suo carico dalla normativa nazionale allo scopo di garantire la sicurezza degli ospedali. Una funzione siffatta concorre all’interesse pubblico e rientra nella competenza dello Stato”.
[51] In giurisprudenza, Cons. Stato, Ad. Plen., 3 giugno 2011, n. 10, in Giorn. dir. amm., n. 3/2012, 287 ss., con commento di C. Marzuoli, Le università e l’uso di forme organizzative di diritto privato, secondo cui «un’Università può costituire o partecipare a società destinate ad operare sul mercato a condizione che sussista un nesso di stretta strumentalità con le sue finalità istituzionali (ricerca e didattica); tale nesso deve trovare puntuale e adeguata esplicazione nella disciplina adottata in ordine ai poteri dell’università e alle modalità volte ad assicurare la finalizzazione delle attività della società ai predetti fini istituzionali». La sentenza si riferisce ad una fattispecie che investe questioni in parte analoghe a quelle oggetto della sentenza in rassegna: in particolare, si tratta di verificare se le Università detengono lo stesso grado di autonomia privata di qualsiasi soggetto dell’ordinamento oppure se essa sia circoscritta entro il confine del perseguimento delle finalità istituzionali; vincolo, questo, che si manifesta nella necessaria strumentalità dell’atto di autonomia privata posto in essere dall’ente pubblico rispetto ai propri compiti istituzionali. La sentenza è altresì commentata da A. Auletta, Note in tema di capacità di diritto privato delle amministrazioni pubbliche. A proposito di una recente sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, in www.giustamm.it. L’A. – diversamente dalla soluzione fornita dalla Plenaria – ritiene che le Università, «in mancanza di una norma derogatoria espressa», abbiano piena capacità di diritto privato e che, pertanto, in forza dell’art. 66, d.P.R. n. 382/1980 (sub nota 7), possano compiere tutti gli atti giuridici (compresa la costituzione di società o l’acquisto di partecipazioni societarie) posti in essere da un qualsiasi soggetto privato, purché «compatibili» – e non «strettamente strumentali», come ritenuto in sentenza – con le finalità istituzionali dell’ente.
[52] Cons. Stato, sez. V, 15 luglio 2013, n. 3849, in www.giustizia-amministrativa.it, che decide la controversia che aveva dato luogo al rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE, culminato nella sentenza in commento; Cons. Stato, sez. III, 16 dicembre 2013, n. 6014, in www.lexitalia.it; e, da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 11 febbraio 2014, n. 664, in www.dirittodeiservizipubblici.it.
Nonostante la diversità delle fattispecie e dell’impianto motivazionale delle pronunce in questione, il principio di fondo, espresso dalla giurisprudenza nazionale, è il seguente: «visti nel prisma del diritto europeo, gli accordi tra pubbliche amministrazioni previsti dalla legge generale sul procedimento amministrativo sono necessariamente quelli aventi la finalità di disciplinare attività non deducibili in contratti di diritto privato, perché non inquadrabili in alcuna delle categorie di prestazioni elencate nell’allegato II-A alla direttiva 2004/18 di coordinamento degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture. Il contenuto e la funzione elettiva degli accordi tra pubbliche amministrazioni è pertanto quella di regolare le rispettive attività funzionali, purché di nessuna di queste possa appropriarsi uno degli enti stipulanti. [..] Qualora un’amministrazione si ponga rispetto all’accordo come operatore economico, ai sensi di quanto stabilito dalla Corte di Giustizia nella sentenza del 23 dicembre 2009,n. C-305/08, prestatore di servizi ex all. II-A più volte citato e verso un corrispettivo anche non implicante il riconoscimento di un utile economico ma solo il rimborso dei costi, non è possibile parlare di una cooperazione tra enti pubblici per il perseguimento di funzioni di servizio pubblico comune, ma di uno scambio tra i medesimi [..].»
[53] Cons. Stato, sez. III, 16 dicembre 2013, n. 6014, cit., con riferimento ad una convenzione conclusa tra la Regione Liguria ed il Ministero dell’Interno, Dipartimento dei Vigili del Fuoco, per l’affidamento del servizio di elisoccorso integrato tecnico-sanitario al Corpo dei Vigili del Fuoco, evidenzia «la valenza generale rivestita dagli accordi di cui al citato art. 15, in forza del quale gli enti pubblici possono “sempre utilizzare lo strumento convenzionale per concludere tra loro accordi organizzativi colti a disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune e in particolare, per quanto qui ne occupa, al dine di programmare e di realizzare un servizio pubblico di soccorso alla persona in situazioni di emergenza; cooperazione, questa, che, nelle insindacabili [..] valutazioni poste in essere dalle Amministrazioni di cui si tratta, è giustificata dall’esigenza di migliorare l’efficienza nella gestione dei mezzi di soccorso [..]»
[54] Si allude all’in house providing ed all’organismo di diritto pubblico, istituti coniati ed evolutisi grazie alla giurisprudenza della Corte di Giustizia, solo in seguito recepiti dalla legislazione nazionale e comunitaria.
[55] Così, R. Caranta, Accordi amministrativi e contratti pubblici, cit., 397.
[56] C. giust. UE, 16 maggio 2013, causa C-564/11 – Consulta Regionale Ordine degli Ingegneri della Lombardia e altri c. Comune di Pavia e Università degli Studi di Pavia; C. giust. UE, 13 giugno 2013, causa C-386/11 – Piepenbrock Dienstleinstungen GmbH & Co. KG c. Kreis Düren, entrambe in Urb. e app. n. 12/2013, 1257 ss., con commento di A. Bartolini, Accordi organizzativi, cit.
[57] Risoluzione legislativa del Parlamento europeo del 15 gennaio 2014 sulla proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sugli appalti pubblici (COM(2011), in www.europa.eu.
[58] Che sostituirà la Direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi.
[59] Recentemente, C. Giust., UE, sez. III, 29 novembre 2012, in cause riunite C-182/2011 e C-183/2011 Econord c. Comune di Cagno, Comune di Varese, Comune di Solbiate, in www.eur-lex.europa.eu; nonché in Urb. e app., n. 3/2013, 307 ss., con commento di F. Leggiadro, In house: il controllo analogo congiunto degli enti soci; nonché in Giorn. dir. Amm., n. 5/2013, 495 ss., con commento di S. Mento, Il controllo analogo sulle società in house pluripartecipate da enti pubblici.
[60] Corte di Giustizia CE, Grande Sezione, 9 giugno 2009, causa C-408/06, Commissione delle Comunità europee c. Repubblica Federale di Germania, in www.eur-lex.europa.eu, nonché in Urb. e app., 2009, 1176 ss., con commento di C. E. Gallo, Affidamenti diretti e forme di collaborazione tra enti locali. Nel caso di specie, la Corte di giustizia ha ritenuto conforme all’ordinamento comunitario una convenzione sottoscritta tra quattro enti locali tedeschi con la città di Amburgo, per lo smaltimento dei rifiuti nel nuovo impianto di termovalorizzazione della città.
[61] Corte di Giustizia CE, Terza sezione, 13 novembre 2008, Coditel Brabant SA c. Comune d’Uccle e Ragion de Bruxelles – Capitale, in www.eur-lex.europa.eu, punti 48 e 49.

(pubblicato il 24.2.2014)

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(pubblicato il 14.2.2014)

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(pubblicato il 4.2.2014)

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(pubblicato il 27.2.2014)

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