A. Cavallari – Presidente, R.P. Palmieri – Estensore

sul rispetto delle “quote rosa” nelle giunte comunali

Autonomia e decentramento – Organi e funzioni di province comuni ed enti locali – Comuni – Giunta – Assessori di sesso femminile – Nomina – Obbligo – Portata

Al fine di contemperare gli opposti interessi, in caso di assenza di donne all’interno della maggioranza consiliare il Sindaco non può ritenersi obbligato ad individuare assessori di sesso femminile al di fuori della maggioranza consiliare oppure al di fuori della compagine consiliare, ma neppure può ritenersi tout court esonerato dall’obbligo di nomina di assessori di sesso femminile, occorrendo invece che egli svolga un minimum di indagini conoscitive, tese ad individuare, all’interno della società civile (e beninteso nel solo bacino territoriale di riferimento del Comune, non potendo dirsi obbligato a spingersi oltre), personalità femminili in possesso di quelle qualità – doti professionali, nonché condivisione dei valori etico-politici propri della maggioranza uscita vittoriosa alle elezioni – necessarie per ricoprire l’incarico di componente la giunta municipale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1224 del 2012, proposto da:
Cosimo Leuzzi, Consigliera di Parita’ Effettiva della Regione Puglia Serenella Molendini, Fania Alemanno, Amedeo Rosato, Stefano Papa, Valentina Papa, Gianpiero Manno, Anna Palazzo, rappresentati e difesi dagli avv. Valeria Pellegrino, Francesco Fina, con domicilio eletto presso Valeria Pellegrino in Lecce, via Augusto Imperatore, 16; Associazione Primavera Salicese, rappresentata e difesa dagli avv. Francesco Fina, Valeria Pellegrino, con domicilio eletto presso Valeria Pellegrino in Lecce, via Augusto Imperatore, 16;

Comune di Salice Salentino, rappresentato e difeso dagli avv. Pietro Quinto, Gianluigi Manelli, con domicilio eletto presso Pietro Quinto in Lecce, via Garibaldi 43;

Alessandro Ruggeri, Paolo Quaranta, Gaetano Ianne, Michele Arcangelo Fina;

del decreto 15/05/12 prot. n. 6062, con cui il Sindaco del Comune di Salice Salentino ha proceduto alla nomina della Giunta comunale, conferendo le deleghe assessorili ai sig.ri Gaetano Ianne, Michele Arcangelo Fina, Paolo Quaranta e Alessandro Ruggeri;

del decreto 15/05/12 prot. n. 6067 con cui il Sindaco del Comune di Salice Salentino ha attribuito la delega di Vice Sindaco al sig. Gaetano Ianne;

dei decreti 15/05/12 prot. nn. 6064, con cui il Sindaco del Comune di Salice Salentino ha partecipato della nomina assessorile i sig.ri Gaetano Ianne, Michele Arcangelo Fina, Paolo Quaranta, Alessandro Ruggeri;

della deliberazione di Consiglio comunale 21/5/12 n. 27, avente ad oggetto “Presa d’atto della nomina della Giunta”;

nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale e, in particolare, dello Statuto comunale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Salice Salentino;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 dicembre 2012 il dott. Roberto Michele Palmieri e uditi per le parti i difensori Pellegrino Valeria, Fina Francesco, Quinto Pietro, Manelli Gianluigi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con i decreti in epigrafe il neoeletto Sindaco del Comune di Salice Salentino ha proceduto a nominare assessori gli odierni resistenti, procedendo così alla formazione e all’insediamento di una giunta composta di soli uomini, ai quali ha poi attribuito specifiche deleghe.

Detti decreti sono stati impugnati dai ricorrenti, che ne hanno eccepito l’illegittimità per violazione dell’art. 23 Carta dei Diritti Fondamentali UE; artt. 3-51 Cost; 6 co. 3 d. lgs. n. 267/00; art. 48 Statuto Comune di Salice Salentino; eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione e di istruttoria.

All’udienza del 12.12.2012 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Con l’unico motivo di ricorso, variamente articolato, deducono le ricorrenti Alemanno, Palazzo e Molendini – la cui legittimazione ad agire non è revocabile in dubbio, essendo la Alemanno e la Fania due cittadine candidate alle ultime elezioni comunali, e la Molendini consigliera regionale di parità – l’illegittimità degli impugnati provvedimenti, per violazione della normativa in tema di parità dei sessi nell’accesso alle cariche politiche.

L’assunto è fondato.

Questo Collegio, con sentenza n. 1162/12, ha rinvenuto il fondamento del principio di parità dei sessi nell’accesso alle cariche elettive in una serie di previsioni normative, operanti a livello così sovranazionale come interno.

In particolare, a livello comunitario, rilevano gli artt.21-23 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea – che ai sensi dell’art. 6 TUE ho lo stesso valore giuridico dei Trattati – i quali da un lato escludono ogni forma di discriminazione a qualunque livello sociale e politico, e sotto altro profilo impongono di assicurare in ogni campo la parità tra uomini e donne.

Nell’ambito dell’ordinamento interno, l’art. 51 Cost, nel testo novellato dalla legge costituzionale n. 1/03, prevede che, al fine del pari accesso dell’uno o dell’altro sesso alle cariche elettive, “la Repubblica promuove con appositi provvedimenti le pari opportunità tra donne e uomini”.

Tale principio è poi ribadito dall’art. 117 co. 7 Cost, per quel che attiene alla composizione degli organi di governo regionale.

A livello di legislazione ordinaria, poi, l’art. 6 co. 3 d. lgs. n. 367/00 (Testo Unico degli Enti Locali – TUEL) prevede espressamente che: “gli Statuti comunali e provinciali stabiliscono norme per assicurare condizioni di pari opportunità tra uomo e donna … e per promuovere la presenza di entrambi i sessi nelle giunte e negli organi collegiali del Comune e della Provincia”.

Così definite le coordinate normative di riferimento, occorre ora verificare, in concreto, la portata della previsione statutaria che prevede un vincolo in punto di c.d. “quote rosa”, onde verificare, sulla base dell’insegnamento fornito dalla Corte costituzionale con sentenza 5 aprile 2012, n. 81, se essa sia o meno idonea a veicolare in concreto la discrezionalità politica in questo settore.

E sul punto, recita l’art. 48 dello Statuto comunale, rubricato “Pari Opportunità”, che: “Per promuovere la presenza di entrambi i sessi nella Giunta, di essa deve far parte almeno un assessore di sesso femminile, salvo espressa rinuncia da parte delle interessate o l’assenza nella maggioranza di Consiglieri di sesso femminile”.

Dispone poi il secondo comma del medesimo articolo che: “il verificarsi delle circostanze del comma precedente non obbliga il Sindaco a nominare assessori di sesso femminile persone estranee al Consiglio”.

Tale essendo il tenore dell’art. 48 Statuto comunale, reputa il Collegio che – diversamente dalla fattispecie decisa con sentenza di questo TAR n. 2025/12 (nella specie, il relativo statuto aveva una portata assolutamente generica, enunciando un mero obiettivo, valevole in chiave soltanto programmatica, sicché esso non era idoneo a veicolare in concreto la discrezionalità politica del Sindaco, imponendogli la nomina di assessori di sesso femminile) – detta previsione statutaria ha un sufficiente contenuto precettivo. Invero, essa prevede, nel primo comma, una regola specifica, rappresentata dalla necessità che della giunta municipale faccia parte “almeno un assessore di sesso femminile”.

Il secondo comma, poi, dispone che in caso di rinuncia ovvero assenza di donne nella maggioranza consiliare, non vi è obbligo del Sindaco di procedere alla nomina di assessori provenienti dal gentil sesso.

Tanto premesso, occorre ora coordinare la portata della regola generale dettata dal primo comma dell’art. 48, con quella, di tipo eccettuativo, espressa nel secondo comma del medesimo articolo. E sul punto, ribadisce il Collegio, confermando il proprio, precedente orientamento (TAR Lecce, n. 1162/12), che al fine di contemperare gli opposti interessi, in caso di assenza di donne all’interno della maggioranza consiliare il Sindaco non può ritenersi obbligato ad individuare assessori di sesso femminile al di fuori della maggioranza consiliare oppure al di fuori della compagine consiliare,ma neppure può ritenersi tout court esonerato dall’obbligo di nomina di assessori di sesso femminile, occorrendo invece che egli svolga un minimum di indagini conoscitive, tese ad individuare, all’interno della società civile (e beninteso nel solo bacino territoriale di riferimento del Comune, non potendo dirsi obbligato a spingersi oltre), personalità femminili in possesso di quelle qualità – doti professionali, nonché condivisione dei valori etico-politici propri della maggioranza uscita vittoriosa alle elezioni – necessarie per ricoprire l’incarico di componente la giunta municipale.

E’ ovvio che tali indagini e,con esse la nomina di assessori di sesso femminile al di fuori della maggioranza consiliare, avranno ragion d’essere solo se compatibili con l’esigenza primaria della “ governabilità”,cioè se non pregiudicano l’esistenza del “ governo locale “ espresso dalle urne.

Di tali indagini, e del loro esito, dovrà darsi conto, anche in sintesi, nel decreto sindacale con il quale vengano eventualmente nominati unicamente assessori di sesso maschile.

Solo entro tali termini, pertanto, può dirsi che non vi è obbligo del sindaco “a nominare assessori di sesso femminile persone estranee al Consiglio”, secondo il dettato dell’art. 48, 2° comma, Statuto comunale. E solo se interpretata in tali termini, tale ultima norma può dirsi in linea con le suddette coordinate comunitarie e nazionali in punto di tutela della parità dei sessi nell’accesso alle cariche elettive.

In tal modo, trovano un sincronico punto di convergenza sia le legittime esigenze connesse al rispetto delle scelte politiche e degli equilibri di coalizione, e sia quelle – altrettanto meritevoli di tutela – di rispetto della parità di sessi nell’accesso ai pubblici uffici. Esigenze, queste ultime, che – onde evitare il formarsi di “zone franche”, sottratte come tali al controllo giurisdizionale garantito dall’art. 113 Cost. – esigono la sussistenza di decreti sindacali adeguatamente motivati in caso di mancata nomina in giunta di assessori donna, sì da rendere possibile uno scrutinio giurisdizionale che non sia soltanto formale ed estrinseco (la provenienza dell’atto dal sindaco, il rispetto dei tempi normativamente previsti, ecc.), ma pieno ed effettivo, in linea con le coordinate costituzionali e comunitarie (art. 111 Cost; 6 CEDU) in punto di effettività della tutela giurisdizionale.

Venendo al caso di specie, è ben vero che né la Alemanno, né la Palazzo, sono state elette in consiglio comunale, sicché non si versava nell’ipotesi descritta dall’art. 48, 1° comma, Statuto comunale.

Tuttavia, per le ragioni testé esposte, ciò non esonerava il Sindaco dallo svolgere un nucleo minimo di indagini, da rappresentare poi al Consiglio comunale in sede di presa d’atto della nomina di soli assessori uomini,o dal giustificare il sacrificio delle indagini in esame all’esigenza primaria del rispetto degli equilibri risultanti dal voto.

Senonché, nella specie, sotto un primo profilo i decreti di nomina degli assessori non recano alcunamotivazione sul punto della mancata nomina di assessori di sesso femminile. La qual cosa è già di per sé sufficiente ad una loro valutazione in termini di illegittimità.

In secondo luogo, e ad abundantiam, emerge dalla documentazione in atti che, successivamente alla presa d’atto della giunta da parte del consiglio comunale – e pertanto, a tempo oramai “scaduto”, essendosi esaurita la fase procedimentale dettata degli artt. 6 ss TUEL – il Sindaco ha interpellato soltanto due donne, di cui una del tutto inutilmente, provenendo la stessa dalle fila dell’opposizione, ed essendo pertanto scontato il suo diniego.

All’evidenza, tali indagini devono ritenersi del tutto inconferenti, oltre che tardive, e pertanto non risultano idonee a far ritenere assolto l’obbligo di cui all’art. 48 2° comma Statuto comunale, interpretato costituzionalmente e comunitariamente nei termini sopra descritti.

Alla luce di tali considerazioni, il ricorso è fondato.

Ne discende l’annullamento degli atti impugnati.

Ricorrono giusti motivi per la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima,

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e annulla per l’effetto i provvedimenti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 12 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Cavallari, Presidente

Patrizia Moro, Consigliere

Roberto Michele Palmieri, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/02/2013

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 7/6/2013 n.289 proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 28.2.2013)

Note

L'articolo Sulla giurisdizione della Corte dei Conti sui liberi professionisti per danni arrecati all’ordine professionale e ad altri soggetti pubblici proviene da Giustamm.

Premessa

Prima di iniziare l’esame di alcune significative sentenze, per lo più di data recente, in materia di responsabilità medica, è opportuno richiamare la sentenza n. 166/1973 della Corte costituzionale, anche se di epoca remota. Secondo la Consulta, non contrasta con l’art. 3 della Costituzione la limitazione della responsabilità penale desumibile dagli artt. 589, 42 e 43 c.p., in relazione all’art. 2236 c.c., secondo cui “se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d’opera non risponde dei danni, se non in caso di dolo o di colpa grave”. Tale normativa è volta a contemperare “due opposte esigenze, quella di non mortificare la iniziativa del professionista col timore di ingiuste rappresaglie da parte del cliente in caso di insuccesso e quella inversa di non indulgere verso non ponderate decisioni o riprovevoli inerzie del professionista”. Inoltre, tale limitazione di responsabilità “non conduce a dover ammettere che, accanto al minimo di perizia richiesta, basti pure un minimo di prudenza o di diligenza. Anzi, c’è da riconoscere che, mentre nella prima l’indulgenza del giudizio del magistrato è direttamente proporzionata alle difficoltà del compito, per le altre due forme di colpa ogni giudizio non può che essere improntato a criteri di normale severità”.

Principi penalistici.

Nella sentenza n. 4391/2012 la Cassazione penale ha ricordato che il tema del grado della colpa necessario per fondare la responsabilità del professionista terapeuta è stato lungamente trattato nella giurisprudenza della suprema Corte. La più antica giurisprudenza, facendo applicazione dei principi contenuti nell’art. 2236 c.c., si caratterizzava per particolare larghezza sostenendo che la responsabilità penale poteva configurarsi solo nei casi di colpa grave e cioè di macroscopica violazione delle più elementari regole dell’arte, per il motivo che la malattia può manifestarsi talvolta in modo non chiaro, con sintomi equivoci che possono determinare un errore di apprezzamento e sovente non esistono criteri diagnostici e di cura sicuri. Di conseguenza, la colpa del medico doveva essere valutata con comprensione, salvo i casi estremi nei quali la condotta del professionista fosse incompatibile col minimo di cultura e di esperienza che deve pretendersi da chi sia abilitato all’esercizio della professione medica. L’orientamento indulgente ha però finito col coprire anche casi di grave leggerezza, determinando una situazione di privilegio per la categoria, per cui ad un certo punto, dal 1980, la giurisprudenza è radicalmente mutata, escludendo qualsiasi rilievo, nell’ambito penale, dell’art. 2236 c.c. e valutando sempre la colpa professionale sulla base delle regole generali contenute nell’art. 43 c.p. (art. 43: “Elemento psicologico del reato. Il delitto …è colposo, o contro l’intenzione, quando l’evento, anche se preveduto, non è voluto dall’agente e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline”). La gravità della colpa andava quindi valutata solo ai fini della graduazione della pena. Tuttavia, sul piano soggettivo, rimaneva ferma la necessità di ponderare le difficoltà con cui il professionista aveva dovuto confrontarsi come nei casi di novità tecnico-scientifiche o di operazioni svolte in situazioni di emergenza.

Nella sentenza n. 43459/2012, la Cassazione penale ha richiamato i principali criteri, formulati dalle Sezioni unite nella sentenza n. 30328/2002 (caso Franzese), da seguire perché possa dirsi sussistente il nesso causale tra la condotta omissiva del medico e l’evento: 1) il nesso causale può essere ravvisato quando, sulla base di una generalizzata regola di esperienza o di una legge scientifica, si accerti che, se si fosse realizzata dal medico la condotta doverosa impeditiva dell’evento, questo non si sarebbe verificato, ovvero si sarebbe verificato ma in epoca significativamente posteriore o con minore intensità lesiva; 2) non è consentito dedurre automaticamente dal coefficiente di probabilità espresso dalla legge statistica la conferma, o meno, dell’esistenza del nesso causale, dovendosene verificare la validità nel caso concreto, sulla base delle circostanze del fatto, così che, esclusa l’interferenza di fattori alternativi, risulti giustificata la conclusione che la condotta omissiva del medico è stata condizione necessaria dell’evento lesivo con “alto o elevato grado di credibilità razionale” o “probabilità logica”; 3) il ragionevole dubbio, sulla reale efficacia condizionante della condotta omissiva del medico rispetto ad altri fattori interagenti nella produzione dell’evento lesivo, comportano l’esito assolutorio del giudizio. Le Sezioni unite hanno quindi sottolineato la necessità dell’individuazione del nesso di causalità (quale “condicio sine qua non” di cui agli artt. 40 e 41 del codice penale) in termini di certezza, non “oggettiva” (storica e scientifica), bensì “processuale” raggiunta dal giudice valorizzando tutte le circostanze del caso concreto che consenta di poter ricollegare un evento ad una condotta omissiva “al di là di ogni ragionevole dubbio”.

Principi civilistici.

Sotto il profilo civilistico, la Cassazione ha delineato, nelle linee generali, con sentenza n. 16123/2010, la responsabilità professionale del medico, sulla base della sentenza a Sezioni unite n. 576/2008, secondo cui il nesso causale è regolato dal principio di cui agli artt. 40 e 41 c.p., per il quale un evento è da considerare causato da un altro se il primo non si sarebbe verificato in assenza del secondo, nonché dal criterio della cosiddetta causalità adeguata, sulla base del quale, all’interno della serie causale, occorre dar rilievo solo a quegli eventi che non appaiano (ad una valutazione ex ante) del tutto inverosimili, fermo restando che, nell’accertamento del nesso causale in materia civile, vige la regola della preponderanza dell’evidenza o del “più probabile che non”, mentre nel processo penale vige la regola della “prova oltre il ragionevole dubbio” ed ha concluso nel senso che “sussistendo a carico del medico l’obbligo di espletare l’attività professionale secondo canoni di diligenza e di perizia scientifica, il giudice, accertata l’omissione di tale attività, può ritenere, in assenza di altri fattori alternativi, che tale omissione sia stata causa dell’evento lesivo e che, per converso, la condotta doverosa, se fosse stata tenuta, avrebbe impedito il verificarsi dell’evento stesso”. (Nello stesso senso Cass. n. 10060/2010 e n. 7352/2010). Riguardo alla scusabilità dell’errore accertato, ossia se questo fosse o meno cagionato da colpa professionale, la Corte ha stabilito che, in ragione della natura contrattuale del rapporto sottostante (presunzione semplice di responsabilità a carico sia degli enti che dei medici alle loro dipendenze – art. 1218 c.c.) l’onere della prova che l’insuccesso non sia dipeso da mancanza di diligenza incombe a carico dei medici e degli enti di appartenenza.

Con sentenza n. 11005/2011 la Cassazione, riguardo all’obbligo d’informazione ed all’onere della relativa prova, ha confermato che la responsabilità professionale del medico ha natura contrattuale e non precontrattuale, con la conseguenza che, a fronte dell’allegazione, da parte del paziente, dell’inadempimento dell’obbligo di informazione, è il medico gravato dell’onere della prova di aver adempiuto tale obbligazione (Cass. n. 2847/10).

Con sentenza n. 15991/2011 la Cassazione ha formulato il seguente principio di diritto:
Qualora la produzione di un evento dannoso possa apparire riconducibile, sotto il profilo eziologico, alla concomitanza della condotta del sanitario e del fattore naturale rappresentato dalla pregressa situazione patologica del danneggiato, il giudice, accertata l’efficienza etiologica della condotta rispetto all’evento – in applicazione della regola di cui all’art. 41 c.p. (art. 41: “Concorso di cause. Il concorso di cause preesistenti o simultanee o sopravvenute, anche se indipendenti dall’azione od omissione del colpevole, non esclude il rapporto di causalità fra l’azione od omissione e l’evento. Le cause sopravvenute escludono il rapporto di causalità quando sono state da sole sufficienti a determinare l’evento) – così ascrivendo l’evento di danno interamente all’autore della condotta illecita, può poi procedere, anche con criteri equitativi, alla valutazione della diversa efficienza delle varie concause onde ascrivere all’autore della condotta un obbligo risarcitorio che non ricomprenda anche le conseguenze dannose determinate dalla pregressa situazione patologica del danneggiato non riconducibile a negligenza, imprudenza, imperizia del sanitario.

Con sentenza n. 27000/2011 la Cassazione ha ribadito i principi enunciati dalle Sezioni Unite nella sentenza n. 26973/2008, sulla natura contrattuale della responsabilità del medico e della struttura sanitaria, stabilendo una regula iuris generale secondo cui, nell’ambito della causalità di contatto sociale, la parte lesa ha l’onere di dare la prova del rapporto sanitario, della esistenza di una prestazione sanitaria negligente e della lesione della salute, secondo un riparto di onere della prova che imputa alla parte inadempiente la deduzione di cause giustificative di tale inadempimento, di guisa che il criterio della causalità non è quello proprio della imputazione penale secondo il criterio rigoroso della quasi certezza, ma è quello civilistico e probabilistico.

Con sentenza n. 6275/2012 la Cassazione ha richiamato il consolidato orientamento della stessa Corte, in tema di responsabilità civile, per l’accertamento del nesso causale tra condotta illecita ed evento di danno secondo cui non è necessaria la dimostrazione di un rapporto di consequenzialità necessaria tra la prima ed il secondo, ma è sufficiente la sussistenza di un rapporto di mera probabilità scientifica. Ne consegue che il nesso causale può essere ritenuto sussistente non solo quando il danno possa ritenersi conseguenza inevitabile della condotta, ma anche quando ne sia conseguenza altamente probabile e verosimile (Cass. n. 975/2009).

Principi amministrativo-contabili.

Con sentenza n. 261/2007 la Sezione Umbria della Corte dei conti (nello stesso senso sent. Sez. Sicilia n. 828/2010) ha ricordato che la giurisprudenza ha, da sempre, escluso che “la sentenza pronunciata nel procedimento civile per il risarcimento del danno, promosso dal danneggiato nei confronti della p.a., abbia efficacia di giudicato nel giudizio di responsabilità amministrativa, avanti alla Corte dei conti, ancorché al giudizio civile abbia partecipato il pubblico dipendente, autore del fatto lesivo, convenuto in solido con l’Amministrazione” ( SS.RR. n. 114/1971), per cui la Corte dei conti può valutare autonomamente i fatti accertati nel processo civile, proprio perché le sentenze di condanna a carico della p.a. “non esplicano efficacia vincolante nel giudizio di responsabilità”, così che “il giudice contabile può trarre da quel diverso giudizio elementi, quali prove testimoniali, consulenze ecc., utili a formare il proprio convincimento” (Sez. III centr. app. n. 623/2005 e Sez. I centr. app. n. 387/2002).

Con sentenza n. 1834/2008 la Sezione Sardegna ha stabilito che “secondo la più recente giurisprudenza della Corte di cassazione, può affermarsi l’esistenza di un nesso causale tra condotta del medico ed evento di danno qualora attraverso un criterio necessariamente probabilistico si ritenga che l’opera del medico, se correttamente e prontamente prestata, avrebbe avuto serie ed apprezzabili possibilità di evitare il danno verificatosi” (così Cassazione, n. 867/2008).

Con sentenza n. 1897/2009 la Sezione Sicilia ha richiamato, sulla sussistenza del nesso eziologico, la Cass., sez. un. pen., n. 30328/2002 “di guisa che, eliminati fattori diversi, risulti giustificata e processualmente certa la conclusione che la condotta omissiva del medico è stata condizione necessaria dell’evento lesivo con alto o elevato grado di credibilità razionale o probabilità logica”.

Con sentenza n. 744/2010 la Sezione Puglia ha puntualizzato che il chirurgo, nell’adempimento dei propri obblighi di servizio, in ragione della rilevanza del bene della salute coinvolto (cfr. art. 32 Cost.), avrebbe dovuto operare previa acquisizione delle necessarie cognizioni di tecnica e pratica chirurgica riferite alla specifica tipologia di intervento, osservando un atteggiamento di prudente attenzione nell’affrontare l’intervento.

Con sentenza n. 828/2010 la Sezione Sicilia ha ritenuto che “nella fattispecie si verte in tema di esercizio di professione intellettuale, con la conseguenza che la colpa grave per il sorgere della responsabilità amministrativa corrisponde a quella delineata dall’art. 2236 c.c. … La responsabilità del sanitario (e di riflesso della struttura per cui egli agisce), per violazione dell’obbligo del consenso informato, deriva dalla mancata osservanza del dovere di informazione circa le prevedibili conseguenze del trattamento chirurgico cui il paziente verrà sottoposto e dal successivo verificarsi, in conseguenza dell’esecuzione del trattamento stesso, di un aggravamento delle condizioni di salute del paziente. Tale trattamento non può dirsi avvenuto previa prestazione di un valido consenso ed appare eseguito in violazione dell’art. 32 Cost., comma 2 ( nei termini Cass. n. 5444/2006)”.

Con sentenza n. 10/2010 la Sezione Lombardia ha ritenuto insussistente il presupposto, ritenuto eventuale e incerto, del danno erariale, indicato dalla Procura nella sentenza di condanna civile a carico di una Azienda ospedaliera, non ancora passata in giudicato, per l’attuale pendenza del ricorso per cassazione avverso la decisione di secondo grado, in quanto l’accertamento giurisdizionale contenuto nella impugnata sentenza di merito era suscettibile di essere travolto in sede di legittimità. Né l’incontrovertibilità del giudicato, presupposto della responsabilità indiretta azionata in questa sede, poteva essere surrogata dal requisito del depauperamento dell’ente condannato, il quale ha ottemperato a sentenza esecutiva con pagamento a titolo provvisorio e non definitivo. D’altra parte, il termine iniziale di decorrenza della prescrizione dell’azione di responsabilità in ipotesi di danno indiretto “va fissato alla data in cui il debito della P.A. nei confronti del terzo danneggiato è diventato certo, liquido ed esigibile in conseguenza del passaggio in giudicato della sentenza di condanna della P.A. e della esecutività della transazione tra terzo e p.a.” (Sez. riun. n. 3/2003), indipendentemente dal depauperamento, ossia dal pagamento effettivo dell’importo per cui vi è condanna in sede civile. Se, pertanto, il diritto non può essere fatto valere prima della formazione del giudicato, al punto che viene impedita la decorrenza del termine di prescrizione dell’azione contabile, è evidente come – prima di quel momento – non possa configurarsi alcun interesse alla tutela delle ragioni erariali, con conseguente inammissibilità dell’azione esercitata dalla Procura, per difetto di una lesione concreta e attuale del diritto azionato in giudizio.

Con sentenza n. 36/2010 la Sezione Lazio, a fronte dell’eccezione di improcedibilità sollevata da un medico, per mancanza di un danno erariale definitivamente accertato, in pendenza della definitività del giudizio civile di condanna al risarcimento del danno a carico dell’Azienda sanitaria locale di appartenenza, ha respinto tale eccezione, tenuto conto che la Corte dei conti può valutare autonomamente i fatti accertati nel processo civile, in quanto le sentenze di condanna a carico della p.a. non esplicano efficacia vincolante nel giudizio di responsabilità. Nel caso in esame l’Ente aveva già subito il pregiudizio patrimoniale determinato dal risarcimento eseguito in favore dei danneggiati a seguito dell’esito sfavorevole in primo ed in secondo grado della controversia civile e “l’alea, peraltro, modesta sull’esito definitivo della controversia per la pendenza del giudizio presso la Corte di cassazione, non si riflette sui requisiti di attualità, certezza ed effettività che il danno emerso presenta”. Nel merito, la Sezione ha affermato che in materia di responsabilità medica, la valutazione della sussistenza del nesso causale fra evento dannoso e condotta antigiuridica del medico va effettuata sulla base del criterio secondo cui assume rilevanza l’”alto o elevato grado di credibilità razionale” o “probabilità logica”. L’essenza della responsabilità colposa è sintetizzabile nel riferimento alla prevedibilità dell’evento lesivo e alla sua prevenibilità attraverso l’osservanza della regola cautelare violata. In particolare, la responsabilità per colpa grave dei sanitari si manifesta con la mancanza di quelle cautele, cure o conoscenze costituenti lo standard minimo di diligenza richiesto a quel determinato professionista e, comunque, in presenza di ogni altra imprudenza che dimostri superficialità e disinteresse per i beni primari affidati alle loro cure. Ha ritenuto, inoltre, il Collegio che la colpa grave deve essere valutata con tanto maggior rigore, quanto maggiori e più elevate siano le funzioni e la qualificazione professionale dell’agente.

Con sentenza n. 1/2012 la Sezione Bolzano, premesso che per la sussistenza del nesso causale assume rilevanza l’alto o elevato grado di credibilità razionale” o “probabilità logica” ovvero, come richiamato dalla giurisprudenza penale, la “probabilità prossima alla – confinante con la – certezza” (Cass. pen. Sez. un. n. 30328/2002), riguardo alla configurabilità o meno di una condotta gravemente colposa del medico convenuto ha ricordato che, in genere, la giurisprudenza esclude la colpa grave del medico (oltre che nei casi in cui debbano essere risolti problemi diagnostici e terapeutici di difficile soluzione o in presenza di quadro patologico complesso e passibile di diversificati esiti, ovvero si trovi nella necessità di agire in una situazione di emergenza o di urgenza) in tutte quelle ipotesi in cui la sua scelta appaia comunque ragionevole, avuto riguardo alle conoscenze scientifiche e alla prassi medica. Al contrario, la colpa è grave, quando, tra l’altro, il medico abbia completamente omesso di compiere un’attività diagnostica e terapeutica routinaria, atta a scongiurare determinate complicazioni.

Con sentenza n. 1015/2012 la Sez. Sicilia ha statuito che “non ogni condotta diversa da quella doverosa implica colpa grave ma solo quella che sia caratterizzata da particolare negligenza, imprudenza od imperizia e che sia posta in essere senza l’osservanza, nel caso concreto, di un livello minimo di diligenza, prudenza o perizia; occorre precisare, inoltre, che tale livello minimo dipende dal tipo di attività concretamente richiesto all’agente e dalla sua particolare preparazione professionale”.

Con sentenza n. 2745/2012, la Sezione Sicilia ha statuito che, per procedere alla verifica della intensità della colpa, occorre valorizzare il carattere relativo della diligenza, della perizia e della prudenza, mutuando il paradigma di cui al secondo comma dell’art. 1176 c.c., a norma del quale, nelle obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività professionale, la valutazione della diligenza deve essere effettuata con riguardo “alla natura dell’attività esercitata”. In tal modo, viene elaborato un parametro di valutazione della colpa “soggettivizzato”, che offre la possibilità di imporre standards di comportamento più elevati in capo ai soggetti che risultino dotati di qualità, conoscenze e attitudini non ordinarie. Ricorrendo a tale parametro, il chirurgo, in quanto svolgente un’attività a contenuto professionale, nell’adempimento delle proprie obbligazioni è tenuto non già alla diligenza generica, ma alla più accurata diligenza esigibile dall’homo eiusdem condicionis ac professionis. Sicché incorre in una condotta negligente il chirurgo, il quale non si comporti come un qualunque accorto professionista avrebbe fatto nelle medesime circostanze.

Con sentenza n. 86/2012 la Sezione Marche, anche sulla scorta di quanto statuito dalla Sez. III d’appello con sentenza n. 662/2005, ha ritenuto che, “con riferimento alle attività materiali, quale, appunto, quella tipicamente sanitaria, la condotta può essere valutata come gravemente colposa allorché il comportamento sia stato del tutto anomalo e inadeguato”.

Con sentenza n. 386/2012 la Sezione Lombardia, sulla sussistenza del nesso causale “fra evento dannoso e condotta antigiuridica del medico”, ha richiamato il criterio dello “alto o elevato grado di credibilità razionale” o “probabilità logica” ovvero della “probabilità prossima alla – confinante con la – certezza” (Cass. pen.,ss.uu. n. 30328/2002); sulla “configurabilità o meno di una condotta gravemente colposa dei convenuti”, ha citato l’orientamento della Suprema Corte nelle sentenze n. 8826/2007 e n. 24791/2008 ed ha concluso che “tale orientamento della giurisprudenza civile in ordine al contenuto dell’obbligazione professionale del sanitario ed al grado di diligenza, trova ulteriore corollario nella posizione della giurisprudenza di questa Corte, altrettanto univoca nel definire, nel più specifico ambito della responsabilità amministrativa in campo medico, il concetto di “colpa grave”, aderendo ai principi sostenuti dalla Sez. III app. nella sentenza n. 662/2005.

Brevi note sugli indirizzi giurisprudenziali della Cassazione.

Come ricordato nella sentenza della Cassazione pen. n. 4391/2012, la più antica giurisprudenza in materia si caratterizzava per particolare larghezza ravvisandosi la colpa del medico nei soli casi nei quali la condotta del professionista fosse incompatibile col minimo di cultura e di esperienza richiesti nell’esercizio della professione medica, con la conseguenza che venivano coperti anche casi di grave leggerezza, determinandosi così una situazione di inammissibile privilegio per la categoria.
Tale situazione, in realtà, non era limitata alla materia penale, richiamata nella citata sentenza, ma riguardava anche la materia civile.
Attualmente, specie in campo civilistico, si assiste ad una radicale inversione di tendenza, attraverso valutazioni particolarmente severe della condotta dei medici ed una spiccata attenzione per le richieste risarcitorie dei soggetti danneggiati dai trattamenti sanitari.
In particolare, l’applicazione concreta della regola della preponderanza dell’evidenza o del “più probabile che non”, specialmente nei molti casi in cui il dubbio permane anche dopo approfondite consulenze tecniche d’ufficio, si risolve il più delle volte a favore del danneggiato. Quando il medico viene gravato dall’onere probatorio che l’insuccesso non sia dipeso da mancanza di diligenza, molto spesso gli viene imputato il mancato assolvimento della prova liberatoria.
Di tale situazione si è reso conto il legislatore il quale, con d.l. n. 158/2012, convertito in legge n. 189/2012, all’art. 3, comma 1, ha stabilito che “l‘esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’art. 2043 del codice civile. Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo”.
Con sentenza, non ancora depositata, resa nell’udienza del 29 gennaio 2013, la Cass. pen., Sez. IV, ha stabilito che “la nuova normativa ha parzialmente decriminalizzato le fattispecie colpose in questione, con conseguente applicazione dell’art. 2 c.p. L’innovazione esclude la rilevanza penale delle condotte connotate da colpa lieve, che si collochino all’interno dell’area segnata da linee guida o da virtuose pratiche mediche, purché esse siano accreditate dalla comunità scientifica”. (Art. 2 c.p., I, II e III comma: Successione di leggi penali. Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato. Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce reato e, se vi è stata condanna, ne cessano la esecuzione e gli effetti penali. Se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile).
L’intervento legislativo, anche più radicale, era fortemente richiesto dalla categoria, sempre più esposta ad azioni giudiziarie risarcitorie, anche manifestamente infondate.
L’effetto più grave derivante da tale, abnorme, situazione va riscontrato nella tecnica adottata, sempre più di frequente, contro il rischio professionale che va sotto il nome di “medicina difensiva”, con effetti devastanti sulla qualità dell’assistenza, sui tempi di attesa per le cure necessarie, sugli oneri a carico del Servizio sanitario. Tale fenomeno comporta la “fuga da responsabilità”, attraverso consulti, ricoveri ospedalieri, analisi anche invasive, radiografie, ecografie, TAC, ecc., se non completamente inutili, quanto meno non indispensabili.
In conclusione, si avverte la necessità di un ripensamento che scoraggi iniziative giudiziarie pretestuose e che restituisca la serenità nell’attività medica, contemperando, per usare le parole della Corte costituzionale nella citata sentenza n. 166/1973 “due opposte esigenze, quella di non mortificare la iniziativa del professionista col timore di ingiuste rappresaglie da parte del cliente in caso di insuccesso e quella inversa di non indulgere verso non ponderate decisioni o riprovevoli inerzie del professionista”.

Osservazioni sulla giurisprudenza della Corte dei conti.

1)Presupposto per l’azione della Procura presso la Corte dei conti è la produzione di un danno erariale. Nel caso della responsabilità amministrativo-contabile del medico, trattasi prevalentemente di danno indiretto, a seguito delle azioni risarcitorie avviate con successo dai soggetti danneggiati, nei confronti di enti pubblici del comparto sanitario, per errori terapeutici compiuti da medici legati da rapporto di impiego o di servizio con tali enti.
Sussiste disparità di opinioni sul momento nel quale si concretizza il danno, rendendo ammissibile l’azione della Procura contabile.
A)Come si è visto, con sentenza n. 10/2010 la Sezione Lombardia ha ritenuto insussistente il presupposto del danno erariale, ritenuto eventuale e incerto, individuato dalla Procura nella sentenza di condanna civile a carico di una Azienda ospedaliera, non ancora passata in giudicato, per l’attuale pendenza del ricorso per cassazione, a nulla rilevando il pagamento a titolo provvisorio in esecuzione di sentenza esecutiva non definitiva e quindi suscettibile di riforma radicale. A conferma di tale tesi, la Sezione ha ricordato che il termine iniziale di decorrenza della prescrizione dell’azione di responsabilità in ipotesi di danno indiretto “va fissato alla data in cui il debito della P.A. nei confronti del terzo danneggiato è diventato certo, liquido ed esigibile in conseguenza del passaggio in giudicato della sentenza di condanna della P.A.” (Sez. riun. n. 3/2003).
B)Al contrario, con sentenza n. 36/2010 la Sezione Lazio, a fronte dell’eccezione di “improcedibilità” sollevata da un medico, per mancanza di un danno erariale definitivamente accertato, in pendenza della definitività del giudizio civile di condanna al risarcimento del danno a carico dell’Azienda sanitaria locale di appartenenza, ha respinto tale eccezione, tenuto conto che la Corte dei conti può valutare autonomamente i fatti accertati nel processo civile, in quanto le sentenze di condanna a carico della p.a. non esplicano efficacia vincolante nel giudizio di responsabilità. Nel caso in esame l’Ente aveva già subito il pregiudizio patrimoniale determinato dal risarcimento eseguito in favore dei danneggiati a seguito dell’esito sfavorevole in primo ed in secondo grado della controversia civile e “l’alea, peraltro, modesta sull’esito definitivo della controversia per la pendenza del giudizio presso la Corte di cassazione non si riflette sui requisiti di attualità, certezza ed effettività che il danno emerso presenta”.
La tesi formulata dalla Sezione Lazio non può essere condivisa, per un duplice ordine di motivi.
Intanto, dal punto di vista logico-giuridico, sembra mancare il nesso di conseguenzialità fra la premessa secondo cui “le sentenze di condanna a carico della p.a. non esplicano efficacia vincolante nel giudizio di responsabilità” e la conseguenza secondo cui, da tale circostanza, deriverebbe la possibilità di acclarare la certezza del danno. Infatti, la natura non vincolante delle sentenze civili comporta soltanto l’indipendenza di giudizio del giudice contabile, ma non ha alcun nesso con l’individuazione del momento nel quale il danno assume le necessarie caratteristiche di certezza.
Inoltre, sembra fuor di luogo l’opinione sulla “alea modesta sull’esito definitivo della controversia”, risultando incongrua l’anticipazione di un giudizio di esclusiva competenza della Cassazione.
In conclusione, non si vede come possa definirsi “certo” un evento ancora sub judice, tanto più che, se si accoglie la condivisibile tesi delle Sezioni riunite secondo cui il termine iniziale di decorrenza della prescrizione dell’azione di responsabilità in ipotesi di danno indiretto va fissato alla data del passaggio in giudicato della sentenza di condanna della P.A., non si vede come, prima di tale momento, possa intraprendersi l’azione di responsabilità amm.va, dato che, ai sensi dell’art. 2935 c.c. “la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere”.
2)Diverse sentenze hanno richiamato, per determinare la sussistenza del nesso causale, la giurisprudenza della Cassazione penale, con particolare riguardo ai requisiti indicati nella sentenza a Sezioni unite n. 30328/2002 (sent. n. 1897/2009 Sezione Sicilia, sent. n. 1/2012 Sez. Bolzano, sent. n. 386/2012 Sezione Lombardia).
Il riferimento a principi penalistici suscita perplessità, in quanto tale richiamo avrebbe una sua logica se si accedesse alla tesi della natura sanzionatoria del giudizio contabile. Ma non è così. Come rilevato nell’articolo dello scrivente del 16 ottobre 2012, “a parte i casi, di natura eccezionale, espressamente previsti dalla legge, di azione sanzionatoria del P.M. contabile (es., da ultimo, quelli contemplati dal recentissimo d.l. 10 ottobre 2012 n. 174), l’azione della Procura presso la Corte dei conti ha sempre natura risarcitoria (Sez. riunite Corte dei conti, sent. n. 7/2000), non influendo minimamente su tale carattere la possibilità di porre a carico del responsabile tutto o parte del danno, in relazione al ruolo che il responsabile stesso ha assunto nella produzione dell’evento dannoso e di tutte le altre circostanze che hanno accompagnato l’illecito contabile, contribuendo alla sua insorgenza”.
Se, quindi, si tratta di risarcimento del danno, sono correttamente richiamabili i principi civilistici e non già quelli penalistici. D’altra parte, nel campo processuale, l’art. 26 del r.d. 13 agosto 1933, n. 1038, di approvazione del regolamento di procedura per i giudizi innanzi alla Corte dei conti, stabilisce che “nei procedimenti contenziosi di competenza della Corte dei conti si osservano le norme e i termini della procedura civile in quanto siano applicabili e non siano modificati dalle disposizioni del presente regolamento” e non già della procedura penale.
Giustamente, quindi, la Sezione Sardegna, con sentenza n. 1834/2008, si è rifatta ai principi civilistici della Cassazione, secondo cui può affermarsi l’esistenza di un nesso causale tra condotta del medico ed evento di danno qualora attraverso un criterio necessariamente probabilistico si ritenga che l’opera del medico, se correttamente e prontamente prestata, avrebbe avuto serie ed apprezzabili possibilità di evitare il danno verificatosi (così Cassazione, n. 867/2008).
Quest’ultima sentenza ricorda che “la più recente giurisprudenza di questa Corte in tema di individuazione del nesso di causalità fra la condotta omissiva del medico e l’evento dannoso ha superato la concezione tradizionale, passando dal criterio della certezza degli effetti della condotta omessa a quello della probabilità di essi e dell’idoneità della condotta stessa ad evitarli, ove posta in essere; con riferimento all’individuazione del nesso causale tra l’evento dannoso e la condotta colpevole (omissiva o commissiva) del medico va rilevato che, ove le nozioni di patologia medica e di medicina legale non forniscano un grado di certezza assoluta, il ricorso al criterio della probabilità costituisce una necessità logica in quanto si tratta di accettare o rifiutare l’assunto secondo il quale il danno si è verificato a causa del fatto che non è stato tenuto il comportamento atteso”.
3)Riguardo al requisito della colpa medica, risultano degne di menzione:
A)La sentenza n. 744/2010 della Sezione Puglia, dove si è puntualizzato che il medico deve adempiere i propri obblighi di servizio, “in ragione della rilevanza del bene della salute coinvolto (cfr. art. 32 Cost.)”.
B)La sentenza n. 36/2010 della Sezione Lazio dove si afferma che “la colpa grave deve essere valutata con tanto maggior rigore, quanto maggiori e più elevate siano le funzioni e la qualificazione professionale dell’agente”.
C)La sentenza n. 2745/2012 della Sezione Sicilia la quale, sulla scorta del principio affermato dal II comma dell’art. 1176 c.c., ha elaborato un “parametro di valutazione della colpa “soggettivizzato”, che offre la possibilità di imporre standards di comportamento più elevati in capo ai soggetti che risultino dotati di qualità, conoscenze e attitudini non ordinarie. Ricorrendo a tale parametro, il chirurgo, in quanto svolgente un’attività a contenuto professionale, nell’adempimento delle proprie obbligazioni è tenuto non già alla diligenza generica, ma alla più accurata diligenza esigibile dall’homo eiusdem condicionis ac professionis”.
D)La sentenza n. 662/2005 della Sez. III d’appello, richiamata nella sentenza n. 86/2012 della Sezione Marche e nella sentenza n. 386/2012 della Sezione Lombardia, secondo cui “in definitiva, con particolare riferimento alle attività materiali, quale appunto quella tipicamente sanitaria, la condotta può essere valutata come gravemente colposa allorché il comportamento sia stato del tutto anomalo e inadeguato, tale cioè da costituire una de-vianza macroscopica dai canoni di diligenza e perizia tecnica e da collocarsi in posizione di sostanziale estraneità rispetto al più ele¬mentare modello di attività volta alla realizzazione degli interessi cui i pubblici opera¬tori sono preposti. Ne consegue che, per configurare un’ipotesi di responsabilità a ca¬rico di un me¬dico, non basta che il comportamento appaia ripro¬vevole in quanto non rispondente in tutto alle regole della scienza e dell’esperienza, ma è necessario che il sanita¬rio, usando la dovuta dili¬genza, sia stato in condizione di prevedere e prevenire l’evento ve¬rifi¬catosi: perché quindi possa parlarsi di colpa grave oc¬corre accer¬tare che si siano ve¬rificati errori non scusabili per la loro grossolanità o l’assenza delle co¬gnizioni fondamentali attinenti alla professione, ov-vero abbia difet¬tato quel minimo di perizia tecnica che non deve mai mancare in chi eser-cita la professione medica, op¬pure vi sia stata ogni altra impru¬denza che dimostri superficialità e di¬sinte¬resse per i beni primari affi¬dati alle cure di tali prestatori d’opera”.
Quest’ultima sentenza contiene principi che non possono in alcun modo essere condivisi, per i seguenti motivi:
I)Mentre la sentenza n. 828/2010 della Sezione Sicilia ha giustamente ritenuto che “nella fattispecie si verte in tema di esercizio di professione intellettuale”, la sentenza della Sezione III, non si comprende su quali basi, ha qualificato l’attività sanitaria di carattere “materiale” ed in effetti ha valutato l’operato del medico alla stessa stregua di quello di un portantino o di qualsiasi operaio operante nelle strutture sanitarie.
II)Secondo la Sezione III, il comportamento colposo richiede la “condizione di prevedere e prevenire l’evento”, ma questo non è esatto in quanto la colpa prescinde dalla prevedibilità dell’evento, se non in ordine alla valutazione della gravità della colpa stessa.
III)Mentre la Sezione Puglia, nella sentenza n. 744/2010, ha giustamente rilevato che l’obbligo di servizio del medico va valutato “in ragione della rilevanza del bene della salute coinvolto (cfr. art. 32 Cost.)” e la Sezione Lazio, nella sentenza n. 36/2010, ha ribadito, riferendosi all’attività medica, che “la colpa grave deve essere valutata con tanto maggior rigore, quanto maggiori e più elevate siano le funzioni e la qualificazione professionale dell’agente”, per cui, in particolare, “il chirurgo, in quanto svolgente un’attività a contenuto professionale, nell’adempimento delle proprie obbligazioni è tenuto non già alla diligenza generica, ma alla più accurata diligenza”, al contrario, la Sezione III infila tutti in un unico calderone, pretendendo di adottare lo stesso parametro per la generalità dei dipendenti, senza tenere in alcun conto la delicatezza delle funzioni svolte e la fondamentale rilevanza degli insopprimibili interessi in gioco, come il diritto alla salute, costituzionalmente garantito.
Anche alla luce del comune buon senso, non è pensabile che il medico, al quale viene affidata l’integrità fisica e persino la sopravvivenza del paziente, possa impunemente adottare un “comportamento ripro¬vevole”, con il solo limite segnato da un livello “del tutto anomalo e inadeguato”, con “de¬vianza macroscopica dai canoni di diligenza e perizia tecnica”, commettendo “errori non scusabili per la loro grossolanità o l’assenza delle co¬gnizioni fondamentali attinenti alla professione” e ciò malgrado il riconoscimento, da parte della stessa Sezione III, della rilevanza dei “beni primari affi-dati alle cure di tali prestatori d’opera”.
In conclusione, pur nei limiti della colpa grave, la condotta dei medici, ed in particolare degli specialisti, va valutata in relazione all’obbligo non di una “diligenza generica”, ma della “più accurata diligenza”, in relazione alla spiccata delicatezza delle funzioni svolte, a tutela del bene primario della salute.

(pubblicato l’8.2.2013)

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(pubblicato il 28.2.2013)

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(pubblicato il 18.2.2013)

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(pubblicato il 4.2.2013)

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(pubblicato il 4.2.2013)

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(pubblicato il 7.2.2013)

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(pubblicato l’11.2.2013)

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1. La novità e attualità della questione affrontata dalla sentenza.
Con la sentenza in commento il massimo organo della giustizia amministrativa per la prima volta affronta la questione attinente al rapporto tra usucapione e occupazione usurpativa e acquisitiva (o appropriativa).
L’importanza dello studio di tale rapporto è correlata al tramonto dell’istituto pretorio dell’occupazione acquisitiva (o appropriativa) che consentiva l’acquisto di un diritto reale a titolo originario da parte della P.A., qualora quest’ultima si fosse immessa senza titolo (per carenza originaria o sopravvenuta dello stesso) sul fondo del privato e lo avesse irreversibilmente trasformato.
In altre parole, si affermava che l’irreversibile trasformazione del fondo – supportata da un’efficacia dichiarazione di pubblica utilità che esplicitasse formalmente l’interesse pubblico sotteso al procedimento espropriativo – “incenerisse” il diritto di proprietà del privato con correlativo trasferimento del diritto reale in capo alla P.A. Il privato, in tale ipotesi, avrebbe potuto richiedere solo il risarcimento del danno nel termine di prescrizione quinquennale previsto dall’art. 2947 c.c., decorrente dall’irreversibile trasformazione, costituente illecito istantaneo.
Diversamente, nella c.d. occupazione usurpativa, la carenza di una valido ed efficace dichiarazione di pubblica utilità (carenza originaria, o, per un certo indirizzo interpretativo della giurisprudenza della Corte di cassazione, anche sopravvenuta) non comportava tale effetto acquisitivo in capo alla P.A. la quale, permanendo sul fondo, commetteva un illecito permanente.
In quest’ultimo caso la P.A. si comportava come qualsiasi privato che occupando un fondo eserciti sullo stesso lo jus possessionis, potere che se esercitato nel tempo per un ventennio consente di acquisire la proprietà del bene illecitamente occupato.
A seguito degli interventi della giurisprudenza CEDU e della Corte costituzionale, di cui si darà successivamente conto nel prosieguo, la P.A. sembra aver perso la possibilità di acquisire la proprietà dei beni illegittimamente occupati sulla base di istituti atipici e creati ad hoc, dapprima in via pretoria e successivamente per legge: sicché il tradizionale istituto dell’usucapione quale modo di acquisto della proprietà anche mediante un atto illecito torna attuale.

2. La questione di fatto.
La vicenda oggetto della sentenza in commento appare simile a tante cause intentate dai privati nei confronti della P.A. nelle quali si lamenta un vizio del procedimento espropriativo. Nel caso di specie, i ricorrenti chiedevano l’annullamento, poiché non gli era mai stato notificato il decreto assessoriale del 1984 con il quale era stato disposta l’occupazione permanente e definitiva del loro fondo – già occupato in via provvisoria con un provvedimento di occupazione temporanea del 1952 – e di cui avevano avuto conoscenza solo di recente.
L’amministrazione resistente eccepiva in via pregiudiziale il difetto di giurisdizione del giudice adito, qualificando la controversia in termini di contestazione di un’avvenuta usucapione.
Il TAR adito accoglieva per tale motivo il ricorso e rigettava l’eccezione di difetto di giurisdizione avanzata dall’amministrazione resistente.
L’amministrazione soccombente impugnava la sentenza dinnanzi al Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana che, nel risolvere la questione, esamina in modo specifico e puntuale la compatibilità tra l’istituto dell’usucapione e dell’occupazione acquisitiva, non mancando di approfondire la portata applicativa dell’art. 8 c.p.a.

3. Cenni sull’evoluzione giurisprudenziale e normativa dell’istituto dell’occupazione acquisitiva ed usurpativa.
Al fine di spiegare compiutamente i motivi che portarono alla creazione dell’istituto giurisprudenziale dell’occupazione acquisitiva, è necessario svolgere alcune premesse di ordine generale sui modi di acquisito della proprietà e sugli strumenti di tutela per il titolare di diritti reali.
Per l’insegnamento tradizionale – confortato dalla dottrina e dalla giurisprudenza dominante – i modi di acquisto della proprietà indicati dal codice civile (e in particolare dell’art. 922 c.c.) sono tipici e costituiscono un numerus clausus.
Tra i modi di acquisto della proprietà indicati nel codice civile è contemplata all’art. 834 c.c. l’espropriazione per causa di pubblico interesse. Il privato può pertanto perdere in tutto o in parte il diritto di proprietà in favore della P.A. o di un terzo soggetto per una causa di pubblico interesse, legalmente dichiarata.
È prevalente l’indirizzo dottrinario[1] e giurisprudenziale[2] che rinviene nell’espropriazione un modo di acquisto a titolo originario del diritto di proprietà anche alla luce del dettato degli artt. 3 e 25 del DPR 8 giugno 2001, n. 327, ai sensi dei quali l’espropriazione ha effetto anche se compiuta nei confronti del proprietario catastale difforme da quello reale e produce la cancellazione dei diritti reali e personali dei terzi.
Non sfugge all’interprete che l’art. 834 c.c. subordina l’effetto privativo del diritto di proprietà in danno del cittadino alla sussistenza di una causa di pubblico interesse dichiarata nei modi di legge.
Lo stesso articolo 834 c.c., al 2° comma, rimanda alle leggi speciali le norme relative alle procedure di espropriazione e, in particolar modo, ai presupposti, alle forme ed ai limiti di estrinsecazione della causa di pubblico interesse.
Tanto premesso sui modi di acquisto della proprietà, e in particolare sull’espropriazione per pubblico interesse, ai fini della presente trattazione, è necessario richiamare brevemente le azioni a tutela della proprietà una volta che la stessa sia stata acquistata nei modi di legge.
Le c.d. azioni petitorie, e in particolare l’azione di rivendicazione, trovano compiuta disciplina negli artt. 948-951 c.c.
L’azione di rivendicazione in particolar modo conferisce al proprietario il potere di adire il giudice (ordinario) per riottenere il possesso del bene oggetto del diritto di proprietà di cui è stato privato.
La giurisprudenza[3] e la dottrina italiana sono pressoché concordi nel ritenere che la causa petendi dell’azione di rivendicazione trovi fondamento nel diritto di proprietà mentre il petitum sostanziale di tale azione consista nella richiesta di restituzione della res che l’attore afferma essere posseduta – senza titolo – dal convenuto.
L’azione di rivendicazione è imprescrittibile così come il diritto su cui trova fondamento per espressa previsione dell’art. 948 c. 3 c.c., salvo gli effetti dell’usucapione.
Applicando il modello processuale così delineato anche alle cause di rivendicazione intentate dal privato nei confronti della P.A., si dovrebbe concludere che qualora l’attore (il privato) fornisca la prova del diritto di proprietà[4] e la P.A. – che abbia il possesso della res contesa – non eccepisca, o eccependo non provi, l’esistenza di un altro valido titolo di acquisto della proprietà (usucapione, espropriazione, contratto ecc.) il giudice adito dovrebbe condannare la P.A. a restituire il bene all’attore, nonché al risarcimento dell’eventuale danno extracontrattuale subito.
Tale schema processuale ha trovato però importanti deroghe per opera della giurisprudenza della Suprema Corte, tenuto conto della particolare natura del soggetto convenuto e dei peculiari poteri goduti dalla P.A.
Precedentemente alla sentenza delle sezioni unite della Suprema Corte n. 1464 del 1983, la giurisprudenza di legittimità degli anni ’60 e fino a metà degli anni ’70 del secolo scorso aveva negato al privato la possibilità di intentare azioni possessorie e petitorie nei confronti della P.A., finalizzate a rientrare in possesso del fondo illecitamente occupato dalla P.A. a causa di patologie del procedimento espropriativo, e ciò qualora fosse emersa la causa di pubblico interesse.
Tale impossibilità veniva giustificata ai sensi degli artt. 4-5 della legge abolitrice del contenzioso amministrativo, non potendo il giudice ordinario condannare la P.A. ad un facere specifico nei casi in cui vi fosse stato un atto amministrativo (non caducato) o comunque l’amministrazione avesse agito in un modo riconducibile nella sfera dell’esercizio di un potere amministrativo.[5]
Solamente nel caso in cui l’amministrazione avesse agito jure privatorum o totalmente al di fuori dell’esercizio del potere amministrativo sarebbe stato possibile accordare la tutela reale al privato.
È bene sottolineare che, per tale orientamento, l’azione recuperatoria era da considerarsi inammissibile anche nel caso in cui – in mancanza di un provvedimento amministrativo – la P.A. avesse agito nell’esercizio di un potere amministrativo.
Alla fine degli anni ’70, la giurisprudenza di legittimità mutò orientamento considerando ammissibile sia l’azione di reintegrazione nel possesso sia la tutela reale prevista dall’azione di rivendicazione prevista dall’art. 934 c.c. nel caso in cui l’amministrazione avesse occupato un fondo e tale occupazione fosse risultata illegittima per carenza (originaria o sopravvenuta) o perdita di efficacia del titolo autorizzatorio[6].
Sul punto, la svolta epocale si ebbe con l’arcinota sentenza n. 1464 del 26 febbraio 1983 delle sezioni unite con la quale – praeter legem – venne aggiunto, in via pretoria, un nuovo modo di acquisto della proprietà: la c.d. occupazione acquisitiva (o altrimenti detta anche “appropriativa”, accessione invertita o espropriazione sostanziale).
Le sezioni unite del 1983 statuirono che tale istituto di matrice giurisprudenziale operi «nelle ipotesi in cui la pubblica amministrazione (o un suo concessionario) occupi un fondo di proprietà privata per la costruzione di un’opera pubblica e tale occupazione sia illegittima, per totale mancanza di provvedimento autorizzativo o per decorso dei termini in relazione ai quali l’occupazione si configura legittima, la radicale trasformazione del fondo, con l’irreversibile sua destinazione al fine della costruzione dell’opera pubblica, comporta l’estinzione del diritto di proprietà del privato e la contestuale acquisizione a titolo originario della proprietà in capo all’ente costruttore, ed inoltre costituisce un fatto illecito (istantaneo, sia pure con effetti permanenti) che abilita il privato a chiedere, nel termine prescrizionale di cinque anni dal momento della trasformazione del fondo nei sensi indicati, la condanna dell’ente medesimo a risarcire il danno derivante dalla perdita del diritto di proprietà, […] con l’ulteriore conseguenza che un provvedimento di espropriazione del fondo per pubblica utilità, intervenuto successivamente a tale momento, deve considerarsi del tutto privo di rilevanza, sia ai fini dell’assetto proprietario, sia ai fini della responsabilità da illecito»[7].
La Corte capovolge i principi civilistici in tema di accessione secondo cui tutto ciò che viene costruito o piantato su un suolo appartiene al proprietario di quest’ultimo, in base al principio secondo il quale la proprietà del suolo si estende verticalmente allo spazio sovrastante.
La ratio dell’inversione della regola dettata dall’art. 934 c.c., secondo la Suprema Corte, risiede nell’art 42 Cost., che riconosce prevalenza all’interesse pubblico su quello privato.
È fondamentale sottolineare che il meccanismo sopradescritto potesse operare solamente nel caso in cui vi fosse una valida dichiarazione di pubblica utilità dell’opera. In mancanza di una valida ed efficace dichiarazione di pubblica utilità (originaria o sopravvenuta[8]), l’occupazione avrebbe dovuto qualificarsi come “usurpativa” e il privato sarebbe rimasto proprietario del fondo con la possibilità di chiedere la restituzione del fondo illecitamente occupato[9] e la tutela esecutiva ex artt. 474 e 650 c.p.c., anche per conseguire il bene previa demolizione dell’opera.
Inoltre, nel caso di occupazione acquisitiva il comportamento della P.A. rimaneva illecito (e pertanto foriero di risarcimento del danno): sicché la P.A. acquistava la proprietà sulla base di un fatto illecito.
Tale ricostruzione, che trovò conferma nelle successive pronunce della Corte di cassazione con le sentenze delle sezioni unite n. 3940 del 10 giugno 1988 e n. 12546 del 25.11.1992, fu fortemente criticata in dottrina[10] che evidenziò come tale meccanismo stridesse con i principi civilistici della tassatività dei modi di acquisto della proprietà, di legalità dell’azione amministrativa.
L’istituto pretorio così creato non resse “alla scure” della Corte europea dei diritti dell’uomo che a partire dalla sentenza 30.5.2000 “Soc. Belvedere alberghi contro Rep. It”[11] rilevò la palese violazione del principio di legalità poiché permetteva, in via generale, alla P.A. di ricavare un vantaggio da una situazione illegittima, escludendo la restituzione del bene al proprietario nonostante l’annullamento giurisdizionale degli atti della procedura espropriativa[12].
Con l’istituto dell’acquisizione sanante previsto dall’originario art. 43 del DPR 327/2001, il legislatore tentò di adempiere alla pronuncia della CEDU, ma com’è noto la norma è stata dichiarata incostituzionale con la sentenza della Corte costituzionale, 8 ottobre 2010, n. 293 e sostituita, con notevoli e sostanziali modifiche, dall’art. 42 bis.
Anche la giurisprudenza – soprattutto amministrativa – ha cercato di adeguarsi alle statuizioni dei giudici di Strasburgo abbandonando l’istituto dell’occupazione acquisitiva[13] contrariamente all’indirizzo della giurisprudenza della Suprema Corte che sembra rimanere ancorata a tale istituto[14] nonostante l’avviso contrario della dottrina[15].
In tale mutato contesto legislativo e giurisprudenziale la sentenza in commento richiama la recente giurisprudenza amministrativa che – superata qualsiasi distinzione tra occupazione usurpativa ed acquisitiva – ricorda come l’intervenuta realizzazione dell’opera pubblica non faccia venire meno l’obbligo dell’amministrazione di restituire al privato il bene illegittimamente appreso, posto che la realizzazione dell’opera pubblica non è in grado di assurgere a titolo dell’acquisto della proprietà[16].
È evidente che il tramonto dell’istituto pretorio dell’occupazione acquisitiva e l’incostituzionalità dello strumento dell’acquisizione sanante ex art. 43 DPR 327/2001 ha lasciato la P.A. pienamente soggetta alle azioni di rivendicazione ex art. 948 c.c.
La perdita degli antichi privilegi di cui godeva la P.A. ha comportato la “riscoperta” dell’istituto dell’usucapione: unico istituto in base al quale è possibile acquisire la proprietà in base ad un atto illecito.

4. L’istituto dell’usucapione e la sua compatibilità con l’occupazione acquisitiva.
Come ricordato l’usucapione rappresenta uno dei modi di acquisto a titolo originario della proprietà e degli altri diritti reali di godimento. L’acquisto per usucapione si verifica qualora un soggetto – che non sia già proprietario o titolare del diritto reale minore per altro titolo – eserciti il possesso sul bene mobile o immobile per un certo periodo di tempo[17]. All’acquisto da parte di un soggetto corrisponde inevitabilmente la correlativa perdita del diritto da parte di altro soggetto poiché, se la cosa fosse res nullius, l’acquisto della proprietà avverrebbe ai sensi dell’art. 923 c.c. Sulla ratio dell’usucapione è illuminante l’insegnamento di un illustre Autore che ricorda come tale istituto “risponde all’esigenza, anticamente e universalmente avvertita, di attribuire definitività e certezza giuridica alla pacifica utilizzazione del bene protrattosi nel tempo”[18]. Ai fini dell’usucapione il codice civile vigente richiede che il possesso della cosa (possesso semplice e non il possesso legittimo) sia stato acquistato in modo non violento o clandestino (cfr. art. 1163 c.c.). In caso contrario, solo quando la violenza o la clandestinità è cessata e l’esercizio di facoltà corrispondenti avvenga pubblicamente inizia a maturare il tempo necessario ad usucapire[19].
La giurisprudenza della Suprema Corte ha sempre riconosciuto la possibilità per la P.A. di usucapire il fondo occupato anche nelle ipotesi in cui ricorreva l’istituto dell’occupazione acquisitiva.
La Suprema Corte[20] rileva che – come qualsiasi privato – la P.A. possa usucapire il fondo occupato “sine titulo”; cosicché l’eventuale usucapione può comportare la cessazione del fatto illecito (istantaneo, nel caso di occupazione acquisitiva; permanente nel caso di occupazione usurpativa”) con impossibilità del cittadino di chiedere il risarcimento del danno atteso l’effetto retroattivo dell’acquisto a titolo originario.
Anche la sentenza in commento appare aderire alla tesi della retroattività reale dell’acquisto per usucapione, rilevando che solo così si possa giustificare il venir meno ab origine dell’illiceità del comportamento della P.A. e la conseguente estinzione di tutti gli altri diritti reali insistenti sulla cosa.
È bene evidenziare che se in giurisprudenza[21] vi è pressoché univocità di vedute nel ritenere sussistente l’effetto retroattivo dell’usucapione al momento dell’acquisto del possesso; per la dottrina maggioritaria[22], invece, tale conclusione è tutt’altro che scontata poiché nessuna norma del codice prevede tale effetto. Inoltre, per confutare la tesi dell’effetto retroattivo basterebbe rilevare che il possessore – fino al maturare dell’usucapione – non può contrastare l’azione del titolare del bene posseduto[23].
A parere di chi scrive la tesi sostenuta dalla dottrina appare avere maggiore rispondenza al nostro dato codicistico senza perciò sacrificare l’esigenza espressa dalla Suprema Corte[24], in una pronuncia abbastanza risalente, secondo cui il c.d. effetto retroattivo reale dell’usucapione «si giustifica con contingenti ragioni di necessità e di opportunità pratica, sicché trova applicazione puntuale nei casi in cui, senza pregiudizio dei terzi (che nell’intervallo abbiano ad esempio acquistato dal proprietario) occorra sanare o rendere certe e definitive, situazioni alle quali abbiano dato luogo gli atti intermedi dell’usucapiente».
Ed invero, si può concordare con quella parte della dottrina[25] che supera il problema prospettato dalla Suprema Corte rilevando come l’obbligo risarcitorio, a ben vedere, sia ancorato all’obbligo restitutorio; cosicché, venendo meno quest’ultimo, verrebbe meno anche la tutela aquiliana.
Inoltre, dal punto di vista teorico, basterebbe richiamare l’insegnamento di un illustre Autore[26] il quale ricorda come la prescrizione e l’usucapione siano due istituti che si caratterizzano per la cd. efficacia preclusiva. Evidenzia tale dottrina che “perfezionatasi l’usucapione, la situazione giuridica anteriore cessa di essere rilevante”.
In tal senso, l’acquisto della proprietà per usucapione si distingue dagli altri modi di acquisto a titolo originario – occupazione, specificazione e accessione – poiché ciò che emerge è l’assoluta irrilevanza della situazione pregressa che rimane definitivamente confinata in un “limbo giuridico” che non può produrre effetto alcuno.
È questo effetto preclusivo che impedirebbe la possibilità di chiedere il risarcimento del danno per l’occupazione del bene usucapito e impedirebbe la restituzione dei frutti percepiti dal possessore in mala fede.

5. Il dies a quo dell’usucapione tra occupazione acquisitiva ed usurpativa.
La sentenza in commento analizza, inoltre, il momento in cui la P.A. inizia a maturare il c.d. possesso ad usucapionem e dalla lettura della motivazione emerge la rilevanza della distinzione tra usucapione usurpativa e appropriativa e tra possesso e detenzione.
Com’è noto, la detenzione non si distingue dal possesso dal punto di vista oggettivo poiché entrambi si caratterizzano per la materiale disponibilità di un bene non accompagnata, però, nella detenzione dal c.d. animus possidendi, non intendendo il detentore comportarsi come titolare di un diritto reale sul bene medesimo.
La detenzione (qualificata e non) non è utile ai fini dell’usucapione tant’è che il codice vigente consente al detentore di usucapire solo qualora vi sia la c.d. interversio possessionis prevista dall’art. 1141 c. 2 c.c., ossia la conversione della detenzione in possesso per causa proveniente da un terzo o per atto di opposizione del detentore.
Il mutamento del titolo non può avvenire in forza di una mera determinazione di volontà del detentore, ma deve estrinsecarsi in un fatto esterno, rivolto contro il possessore, e finalizzato ad esternare l’inequivoca intenzione di voler possedere per conto e nome proprio[27].
Alla luce delle suddette coordinate, nel caso di usucapione usurpativa, è indubbio che la P.A. si immetta nel possesso del fondo atteggiandosi quale proprietaria ed esercitando lo jus possessionis e ciò in quanto, occupando il fondo senza titolo, non riconosce il possesso altrui.
Allo stesso modo la P.A. deve essere considerata possessore nel caso in cui occupi il fondo in forza di un decreto di esproprio, valido ed efficacia al momento dell’immissione in possesso, e successivamente, annullato dal giudice amministrativo o dalla stessa P.A. in autotutela.
Ed invero, non vi possono essere dubbi che la P.A. – in presenza di un decreto di esproprio – agisca con l’animus possidendi necessario per l’acquisto della proprietà per usucapione. L’eventuale annullamento del decreto di esproprio, nel caso di mancata restituzione del fondo, non muta tale elemento volitivo poiché la consapevolezza di possedere senza titolo non preclude il possesso ad usucapionem[28].
Diversamente, nel caso di occupazione in via d’urgenza del fondo ai sensi dell’art. 22 bis DPR 327/2001, per quanto fin qui esposto, la P.A. agisce nella qualità di detentore (qualificato) del fondo poiché l’emissione del decreto motivato presuppone il preliminare riconoscimento del possesso del privato che subisce lo spoglio da parte della P.A.[29]. Scaduto il termine di cui all’art. 22 bis o in mancanza del successivo provvedimento di esproprio si verifica l’interversio prevista dall’art. 1141 c.c. poiché la mancata restituzione del fondo da parte della P.A. al privato non può essere foriero di alcun dubbio contraddicendo in modo chiaro e pubblico il dominio del precedente possessore[30].
La sentenza in commento non analizza un particolare aspetto dell’eventuale usucapione da parte della P.A.: il tempo necessario ad usucapire.
Il tempo necessario per usucapire è diverso a seconda del bene oggetto di usucapione (mobile o immobile) e della sussistenza della buona/mala fede in capo al possessore.
Ed infatti, se il periodo ordinario per usucapire un bene immobile o mobile in mala fede è vent’anni (art. 1158 e 1161 c.c.), il tempo necessario per usucapire si riduce a dieci anni qualora il possessore sia in buona fede (art. 1161 c.c.) e nel caso di beni immobili qualora sia stato trascritto in favore del possessore un titolo astrattamente idoneo a trasferire la proprietà (cfr. art. 1159 c.c.).
Nel caso di decreto di esproprio successivamente annullato (in via amministrativa o giurisdizionale) è possibile applicare l’usucapione decennale alla P.A?
Non si dubita che il decreto di esproprio sia un titolo astrattamente idoneo a trasferire la proprietà e che, ai sensi dell’art. 23 c. 2 DPR 327/2001, può [e deve] essere trascritto presso l’ufficio dei registri immobiliari.
Conforta la superiore conclusione un indirizzo giurisprudenziale secondo cui il decreto di esproprio non radicalmente nullo[31] (e quindi anche solamente annullabile[32]) può rappresentare un titolo astrattamente idoneo ex art. 1159 c.c.[33].
La buona fede che la norma codicistica esige è quella di tipo soggettivo prevista dall’art. 1147 c.c.: ossia l’ignoranza incolpevole di ledere un diritto altrui.
Tale stato soggettivo del possessore, ai sensi dell’art. 1147 c.c., si presume, ed è sufficiente, che sussista al momento della presa di possesso del bene, se successiva alla stipulazione del negozio traslativo[34], non rilevando l’eventuale mala fede sopravvenuta.
La giurisprudenza di legittimità rileva che la colpa grave del possessore nella valutazione delle fonti da cui il titolo in suo favore deriva esclude la buona fede[35].
È evidente che la P.A. che occupi il fondo in forza di un decreto di esproprio, poi annullato, deve ritenersi in buona fede, in particolar modo se l’annullamento non derivi da una manifesta illegittimità dell’atto. L’eventuale mala fede conseguente al successivo annullamento, per quanto detto sopra, non rileverebbe.
Non appaiono quindi motivi ostativi ad un‘eventuale usucapione abbreviata della P.A.
Come sottolineato dalla sentenza in commento l’usucapione sarà un istituto cui la P.A. ricorrerà sempre più spesso per rimediare all’illegittimità del procedimento espropriativo e garantire il rispetto della giurisprudenza CEDU.

6. Usucapione ed art. 42 bis DPR 327/2001: conclusioni e possibili temi di indagine.
La sentenza in commento appare importante anche al fine di delimitare l’ambito di operatività dell’art. 42 bis del DPR 327/2001 che rappresenta, per la P.A., l’unica alternativa all’usucapione per acquisire il fondo occupato sine titulo. Con il “nuovo” provvedimento di acquisizione sanante previsto dall’art. 42 bis (che per alcuni versi richiama la disciplina del previgente art. 43 dichiarato incostituzionale) la P.A. può acquisire al proprio patrimonio indisponibile, con effetto ex nunc, il bene immobile occupato in assenza di valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità[36].
La nuova disciplina prevede particolari oneri motivazionali per l’amministrazione (l’articolo riferisce di “attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico” e di una valutazione dei vari interessi pubblici e privati contrapposti) tra cui, ai nostri fini, emerge la mancanza di “ragionevoli alternative” all’adozione del provvedimento ex art. 42 bis. Sul punto, la sentenza della sezione siciliana del Consiglio di Stato fa propri l’orientamento giurisprudenziale che non rinviene un’incompatibilità tra l’usucapione e il potere previsto dall’art. 42 bis[37]: sicché l’usucapione rappresenterebbe anche un limite al potere della P.A. L’adozione del provvedimento di acquisizione sanante in presenza di un bene già usucapito dalla P.A. comporterebbe un’illegittimità dello stesso provvedimento per violazione dell’art. 42 bis ed un evidente danno erariale poiché l’amministrazione pagherebbe il valore venale di un bene di cui sarebbe già divenuta proprietaria (ex tunc o ex nunc).
Quest’ultima considerazione – seppur in astratto corretta – deve tener conto delle concrete vicende in cui è coinvolta una P.A. Non sarebbe, infatti, da considerarsi legittimo l’emissione di un provvedimento di acquisizione sanante a fronte di un giudizio di usucapione dall’esito incerto?Oppure al fine di programmare l’attività costruttiva in modo sicuro e stabile senza dipendere dalla fisiologica aleatorietà di ogni giudizio?
Inoltre, la giurisprudenza del Consiglio di Stato, esaminando la disciplina dell’acquisizione sanante ex art. 42 bis DPR 327/2001 ne ha rilevato la perfetta rispondenza con i principi CEDU[38] poiché la perdita della proprietà è collegata alla presenza di provvedimento motivato, previsto da una specifica previsione di legge.
Di contro, le granitiche certezze sull’usucapione quale modo di acquisto legittimo della proprietà e sulla sua compatibilità con la CEDU sembravano scalfite da una pronuncia della Corte di Strasburgo[39] che pur non esaminando direttamente la questione, ha in qualche modo posto in discussione la compatibilità dell’usucapione con l’art. 6 della Convenzione che, nel proteggere la proprietà, prevede che nessuno può essere privato della sua proprietà se non per causa di pubblica utilità e nelle condizioni previste dalla legge e dai principi generali del diritto internazionale.
Nella sentenza i giudici di Strasburgo censuravano la normativa inglese che nel disciplinare l’istituto dell’usucapione non prevedeva il preventivo avvertimento al proprietario da parte del possessore e un ragionevole indennizzo a favore del proprietario.
La decisione della Corte è stata di seguito ribaltata dalla Grande Camera[40] ma costituisce il segnale della necessità di approntare – anche in sede di regolamentazione europea e comunitaria – una disciplina uniforme di un istituto che nonostante la millenaria applicazione non smette di fornire spunti per il suo studio[41], rappresentando, d’altronde, uno degli effetti più importanti ricollegati al possesso.

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[1] G. Leone – A. Marotta, Espropriazione per pubblica utilità , in Trattato di dir. Amm., Padova, 1997 in senso contrario e per la natura derivativa dell’acquisto cfr. M. Vignale, Espropriazione per pubblica utilità e occupazione illegittima, Napoli, 1998.
[2] Ex multis Cass. Civ., Sez. II, 2 maggio 2011, n. 9643; Cass. Civ., Sez. I, 15 gennaio 2010, n. 556.
[3] Ex multis Cass. Civ., Sez. II, 18 aprile 2001, n. 5702.
[4] Sull’onere della prova gravante su colui il quale agisce in rivendica e sulla c.d. probatio diabolica si rinvia alle considerazioni spiegate dalla giurisprudenza della Suprema Corte (Cass. 25 marzo 1995, n. 3564; Cass. Sez. II, 22.12.1995, n. 13066).
[5] Cass. Civ., sez. un., 21 settembre 1970, n. 1637.
[6] Cass. Civ., sez. un., 23 febbraio 1978, n. 893.
[7] Cass. Civ., sez. un., 26 febbraio 1983, n. 1464.
[8] Cass. Civ., Sez. I, 28 marzo 2001, n. 4451.
[9] Cass. Civ., Sez. I, 16 luglio 1997, n. 6515.
[10] A. Mastrocinque, Il potere e il diritto, in Giust. civ., 1983, 1737; G. Carotenuto, L’opera pubblica sul suolo privato. Una soluzione che lascia perplessi, in Riv. amm., 1983, III, 337; M. Comporti, Dalla occupazione illegittima di immobili da parte della pubblica amministrazione alla occupazione appropriativa, in Riv. giur., 1985.
[11] Corte europea diritti dell’uomo, 30 maggio 2000 in Foro It., 2001, IV, 233.
[12] così successivamente Corte europea diritti dell’uomo, Sez. I, 30 ottobre 2003, n. 41576 in Riv. it. di dir. pubb. com., 2003, 1609-1620; Corte europea dei diritti dell’uomo, Grande Camera, 29 marzo 2006, Scordino c. Italia in Corr. giur., 2006, 929 ss.
[13] Cons. St., Ad. plen., 2 aprile 2005, n. 5.
[14] da ultimo Cass. Civ., sez. un., 31 maggio 2011, n. 11963.
[15] CERBO, Sub art. 43, in Commentario sistematico del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità, a cura di Travi, Milano, 2004, 265 ove si afferma che l’art. 43 «mira ad eliminare la figura, sorta nella prassi giurisprudenziale, della occupazione appropriativa o espropriazione sostanziale (c.d. accessione invertita), nonché quella della occupazione usurpativa.»
[16] Cons. St., Sez. IV, 2 settembre 2011, n. 4970 in Urb. e App., 2012, 75 e ss. con nota di R. Conti.
[17] Vastissima la letteratura sul punto si richiamano a mero titolo esemplificativo A. Montel e M. Sertorio, Usucapione, in Novissimo digesto, XX, 294-316; C. Raffaele, Impium praesidium. Le ragioni a favore e contro l’usucapione, Milano, 2001, R. Sacco, Usucapione, in Digesto civ., XIX, Torino, 1999, 561; S. Ruperto, Usucapione, in Enc. Dir., XLV, 1022-1088.
[18] C.M. Bianca, Diritto civile, 6, La proprietà, Milano 1999, 803.
[19] Ex plurimis Cass. Civ., sez. un., 14 marzo 1990, n. 2088.
[20] Cass. Civ., Sez. II, 25 marzo 1998, n. 3153 e più di recente Cass. Civ., Sez. I, 4 luglio 2012, n. 11147.
[21] Cass. Civ., Sez. I, 4 luglio 2012; Cass. Civ., Sez. II, 28 giugno 2000, n. 8792; Cass. Civ., Sez. II, 5 giugno 1991, n. 6347.
[22] A. Montel, Il Possesso, cit., C. M. Bianca, cit.
[23] Per una panoramica sulle posizioni dottrinarie e giurisprudenziali sul punto cfr. M. Krogh, Usucapio libertatis e retroattività degli effetti dell’usucapione in www.notariato.it.
[24] Cass. Civ., Sez. I, Sez. II, 17 novembre 1973, n. 3082.
[25] G. Cian, Usucapione e comunione legale dei beni, in Riv. dir. civ., 1989, II, 216 ss.
[26] A. Falzea, Efficacia giuridica, in Enc. Dir., Milano, 1965, 488 e ss.
[27] Cass. Civ., Sez. II, 8 marzo 2011, n. 5419; Cass. Civ., Sez. II, 29 gennaio 2009, n. 2392.
[28] Cass. Civ., Sez. II, 15 luglio 2002, n. 10230.
[29] È bene evidenziare che lo spoglio commesso dalla P.A. non può trovare tutela possessoria per il privato poiché, da un lato, detto spoglio deve considerarsi lecito poiché imposto dall’adempimento di un dovere (cura dell’interesse pubblico) tradottosi in un’attività assistita dalla presunzione di legittimità (cfr. Cass. Civ., Sez. II, 20 gennaio 1951, n. 180) , dall’altro, per quanto esposto nel paragrafo I, le azioni possessorie non sono proponibili contro la P.A. qualora agisca autoritativamente nell’ambito dei suoi poteri e dei suoi fini istituzionali (cfr. Cass. Civ., sez. un., 3 ottobre 2002, n. 14218)
[30] cfr. Trib. Sup. Acque Pubbliche, 17 ottobre 1984, n. 31 secondo cui «il decreto di espropriazione che la pubblica amministrazione abbia posto in essere in modo radicalmente nullo in relazione a un terreno da essa occupato in via d’urgenza, è idoneo a modificare il rapporto precario di detenzione, originato dall’occupazione d’urgenza, in possesso ad usucapionem e a costituire, quindi, un valido atto di interversione ai sensi e per gli effetti dell’art. 1141 cod. civ., purché sia stato regolarmente notificato agli espropriati, quali destinatari della contradictio, ossia della comunicazione, da parte dell’ente detentore, dell’avvenuta modificazione del rapporto in possesso uti dominus. e tale notificazione, la cui necessità è imposta dall’essere quello di interversione un atto per definizione recettizio, non può trovare equipollenti nel compimento delle forme di pubblicità prescritte per i provvedimenti ablatori ovvero nella loro trascrizione nei registri immobiliari e neppure, a fortiori, nelle intestazioni catastali in capo al detentore le quali non hanno significato partecipativo ne’ da sole inducono alcun mutamento nella originaria detenzione»
[31] sul punto la giurisprudenza di legittimità è divisa. Secondo un indirizzo più risalente l’atto nullo sarebbe atto inidoneo ai sensi dell’art. 1159 c.c. (cfr. Cass. Civ., Sez. II, Sez. 2, 8 giugno 1982, n. 3466); di contro, per un indirizzo più recente l’atto nullo può reputarsi atto astrattamente idoneo per l’usucapione abbreviata (cfr. Cass. Civ., Sez. II, 05 maggio 2009, n. 10356)
[32] la giurisprudenza di legittimità prevalente è concorde nel ritenere titolo astrattamente idoneo ex art. 1159 c.c. l’atto annullabile (cfr. Cass. Civ., Sez. II, Sez. 2, 8 giugno 1982, n. 3466; Cass. civ., Sez. II, 15 novembre 1971, n. 3255; contra con Cass. Civ., Sez. 1, 27 aprile 1964, n. 1011)
[33] cfr. Trib. Sup. Acque Pubbliche, 17 ottobre 1984, n. 31
[34] Cass. Civ., Sez. I, 8 novembre 1968, n. 3773. In dottrina, sul punto, si veda C.M.Bianca, in La proprietà, op. cit., 822. Secondo una tesi sostenuta da Illustre Autore la buona fede dovrebbe sussistere al momento della trascrizione (cfr. F. Gazzoni, La trascrizione immobiliare, I, in Comm. al Cod. Civ. diretto da Schlesinger, 1998, p.52)
[35] A. Masi, Il possesso, la nuova opera, e il danno temuto, in Tratt. dir. priv.,diretto da Rescigno, Torino, 1982; Cass. Civ., Sez. II – 2, ord., 14 marzo 2012, n. 4063.
[36] In dottrina si è sottolineato che «al centro del sistema acquisitivo sine titulo non vi è più la dichiarazione di pubblica utilità, ma la pubblica utilità, nel senso che solo in assenza di una oggettiva pubblica utilità (e non in mancanza di dichiarazione) sarà impossibile per l’amministrazione pubblica acquisire la proprietà di beni privati» (Perini, L’utilizzazione di un bene senza titolo, in Il Testo unico in materia di espropriazione, a cura di Sciullo, Torino, 2004,)
[37] Cass. Civ., Sez. I, 4 luglio 2012, n. 11147.
[38] Cons. Stato, Sez. VI, 15 marzo 2012, n.1438.
[39] Corte europea dei diritti dell’uomo, 15 novembre 2005, J.A. Pye Ltd. (Oxford) v the United Kingdom, sentenza, invero, ribaltata dalla Grande Camera con sentenza 30.8.2007, tra le stesse parti, assunta a stretta maggioranza (10 a 7).
[40] Corte europea dei diritti dell’uomo, Grande Camera con sentenza 30.8.2007 J.A. Pye Ltd. (Oxford) v the United Kingdom;
[41] S. Patti, Perdita del diritto a seguito di usucapione e indennità (Alla Luce Della Convenzione Europea Dei Diritti Dell’uomo), in Riv. dir. civ., 2009, 664 e ss.

(pubblicato il 12.2.2013)

Note

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