1. – La ratio della perequazione urbanistica.
La perequazione urbanistica rappresenta la volontà di operare in modo da ridistribuire in maniera equilibrata i vantaggi economici dell’edificabilità impressa alle aree, dotandole della medesima potenzialità edificatoria.
Essa si caratterizza per il fatto che il terreno da trasferire alla Pubblica Amministrazione sviluppa volumetria propria che, però, può essere realizzata solo sulle aree su cui deve concentrarsi l’edificabilità (aree alle quali è attribuito un indice urbanistico adeguato a ricevere anche la cubatura proveniente dai terreni oggetto di cessione) (1).
La scelta di non procedere secondo lo schema tradizionale dell’espropriazione è frutto di un’attività di pianificazione senza dubbio nuova, che si propone di raggiungere gli obiettivi di riqualificazione urbanistica di ampie zone del territorio comunale senza ricorrere alla procedura espropriativa, previa imposizione dei vincoli di destinazione, e che quindi trova la sua ragione e convenienza nell’evitare le lungaggini ed il peso economico del procedimento espropriativo ordinario. (2)
L’impiego di tale tecnica consente di addivenire al conseguimento degli obbiettivi di pubblico interesse senza un’eccessiva penalizzazione degli interessi privati, coinvolgendo i proprietari dei terreni in precisi obiettivi di sviluppo, evitando il ricorso alla imposizione dei vincoli preordinati alla futura espropriazione, generatrice di contenziosi, senza implicare oneri per la finanza pubblica. (3)
D’altra parte che l’indennizzo per i vincoli espropriativi non dovesse essere necessariamente monetario,
Era stato riconosciuto già dalla Corte Costizionale in occasione della sentenza del 20 maggio 1999, n. 179, con cui era stata dichiarata l’illegittimità delle norme che consentivano di reiterare i vincoli urbanistici scaduti, preordinati all’espropriazione, o che comportavano comunque l’inedificabilità, senza la previsione di un indennizzo. Infatti la Corte aveva espressamente osservato che nell’ambito del modello indennitario si possono presentare una pluralità di soluzioni astrattamente ipotizzabili, idonee ad assicurare un serio ristoro a favore del soggetto che subisce il vincolo, quali misure risarcitorie, indennitarie, e anche, in taluni casi, di misure alternative riparatorie anche in forma specifica mediante offerta ed assegnazione di altre aree idonee alle esigenze del soggetto che ha diritto ad un ristoro, ovvero mediante altri sistemi compensativi che non penalizzano i soggetti interessati dalle scelte urbanistiche che incidono su beni determinati.
Anche la giurisprudenza di merito in più occasioni ha ricordato che siffatto meccanismo non può stimarsi penalizzante atteso che esso appartiene, in definitiva, al novero dei poteri conformativi della proprietà privata di spettanza della P.A., che, con tale procedura anziché riservare alla propria unilaterale determinazione i tempi e la scelta della relativa acquisizione, coinvolge anche il privato, alle cui determinazioni, in definitiva, subordina il passaggio alla mano pubblica del bene destinato ad assolvere alle funzioni di standard di zona (4).
In tale logica si è ritenuto che il riconoscimento dell’edificabilità di un’area che in precedenza non presentava alcuna concreta possibilità di utilizzazione e che era da tempo destinata ad esigenze pubbliche, pur con il contestuale obbligo di cederne una modesta parte all’Amministrazione comunale per la realizzazione di un più vasto parcheggio pubblico, benché trovi fondamento nella richiamata esigenza di apprestare un parcheggio pubblico all’interno di un nucleo abitato, risulta largamente controbilanciato dal vantaggio costituito dalla possibilità di edificare la nuova abitazione del privato (5).
Lo strumento della perequazione è stato ritenuto compatibile con i valori del nostro ordinamento e consente, superando il modello tradizionale della ripartizione del territorio in zone, ognuna con la propria destinazione, di conseguire maggiori utilità, sia per i singoli proprietari dei terreni sia per l’amministrazione pubblica e con essa per l’intera collettività.
Si può quindi concludere nel senso che la c.d. cessione perequativa:
– è alternativa all’espropriazione perché non prevede l’apposizione di un vincolo pre-espropriativo sulle aree destinate a servizi pubblici, ma prevede che tutti i proprietari, sia quelli che possono edificare sulle loro aree, sia quelli i cui immobili dovranno realizzare la città pubblica, partecipino alla realizzazione delle infrastrutture pubbliche attraverso l’equa ed uniforme distribuzione di diritti edificatori indipendentemente dalla localizzazione delle aree per attrezzature pubbliche e dei relativi obblighi nei confronti del Comune;
– si caratterizza per il fatto che il terreno da trasferire al comune sviluppa volumetria propria (espressa, appunto dall’indice di edificabilità territoriale che gli viene attribuito) che, però, può essere realizzata solo sulle aree su cui deve concentrarsi l’edificabilità (aree alle quali è attribuito un indice urbanistico adeguato a ricevere anche la cubatura proveniente dai terreni oggetto di cessione).
La circostanza che a causa del mancato accordo tra i vari proprietari del comparto, il soggetto interessato non riesca a dare attuazione all’accordo, non costituisce ex se causa di illegittimità della previsione contenuta nello strumento urbanistico e quindi della scelta comunale di procedere secondo la tecnica perequativa, né dell’avvenuto computo, in sede di acquisizione dei terreni sui quali andranno realizzate le opere pubbliche (strada ed asilo nido), del mero valore agricolo degli stessi, senza tenere conto della cubatura ad essi riferibile, proprio in quanto teoricamente recuperabile dai proprietari (che diversamente, laddove potessero poi recuperare su altra parte del compendio la cubatura non utilizzata nel terreno di proprietà, godrebbero di un ingiustificato arricchimento).
Si tratterà, semmai, laddove gli accordi fra i componenti del comparto non dovessero giungere a buon fine, così rendendo di per sé inattuabile la previsione urbanistica, di valutare le singole responsabilità in ordine ai danni derivanti al soggetto leso dalla mancata conclusione degli accordi di comparto ovvero potrà essere valutata la possibilità di un intervento risolutivo d’autorità da parte della stessa amministrazione comunale. (6)

2. – Distinzione tra comparto edificatorio e comparto perequativo.
Il comparto perequativo, al pari del comparto edificatorio, ha natura di piano attuativo, ma per il resto se ne discosta.
Il comparto perequativo è svincolato dai limiti del comparto edificatorio, prescinde totalmente, nella fase di formazione, dalla iniziativa pubblica, ed è stato concepito quale istituto finalizzato a valorizzare il partenariato tra pubblico e privato. Nel comparto perequativo non hanno rilevanza fondamentale i confini: qui l’amministrazione pone in essere un progetto unitario i cui confini ed il cui contenuto possono tuttavia essere modificati da diverse soluzioni progettuali della proprietà al fine di facilitare l’accordo tra i proprietari.
Vi sono due tipi di comparti perequativi: quelli di tipo “continuo”, che delimitano un determinato settore del territorio, nel quale sorgono i diritti edificatori e nel quale soltanto essi vengono utilizzati; e quelli di tipo “discontinuo”, i cui diritti edificatori possono essere trasferiti e sfruttati su aree diverse da quelle incluse nel perimetro d’origine.
La flessibilità dei confini del comparto perequativo e la possibilità di aggregare, idealmente, aree tra loro distanti mercé la dislocazione dei diritti edificatori, rende quindi l’istituto del comparto perequativo profondamente diverso dal comparto edificatorio.
La perequazione è stata generalmente applicata alle zone destinate alla trasformazione urbana, destinate, cioè, ad una utilizzazione non conforme alla vocazione naturale originaria o acquisita all’esito di un precedente processo di urbanizzazione: ad esempio la urbanizzazione di aree agricole o la riconversione di aree industriali dismesse.
La perequazione non pare potersi adottare se non laddove si debba dare corso ad una trasformazione urbana, e ciò sia per la ragione che in tal caso non si va, normalmente, a disattendere aspettative qualificate o a sovvertire ingiustificatamente stati di fatto consolidati, sia per la ragione che la trasformazione urbana consente di ritagliare nel tessuto urbano delle zone autosufficienti dal punto di vista degli standards. La pregressa edificazione ha già comportato la necessità di reperire una determinata quantità di aree a standards, le quali, se inserite in un comparto perequato, finirebbero per scaricare sull’area libera edificabile rimasta non soltanto il peso dell’aumento di carico insediativo indotto dal comparto ma anche di quello indotto dalla pregressa edificazione. La individuazione di un comparto perequato nell’ambito di un contesto già edificato, caratterizzato da aree libere, rischia quindi di trasformarsi nella celata ma sostanziale imposizione di nuovi vincoli.

3. – Esempi di perequazione in ambito regionale.
La perequazione, sebbene non contemplata a livello di legislazione nazionale, è stata progressivamente introdotta dalle legislazioni regionali, cui è affidata la disciplina del territorio.
L’art. 11, c. 1 legge Lombardia n. 12 del 2005 si occupa della perequazione di comparto (endocomparto) che ricorre quando, sulla base dei criteri definiti dal documento di piano, i piani attuativi e gli atti di programmazione negoziata con valenza territoriale ripartiscono tra tutti i proprietari degli immobili interessati dagli interventi i diritti edificatori e gli oneri derivanti dalla dotazione di aree per opere di urbanizzazione mediante l’attribuzione di un identico indice di edificabilità territoriale, individuando a tal fine gli eventuali edifici esistenti, le aree ove è concentrata l’edificazione e le aree da cedersi gratuitamente al comune o da asservirsi, per la realizzazione di servizi ed infrastrutture, nonché per le compensazioni urbanistiche in permuta con aree.
Il comma 2, invece, disciplina la perequazione c.d. estesa che si ha quando i Comuni, nel piano delle regole, attribuiscono a tutte le aree del territorio comunale, ad eccezione delle aree destinate all’agricoltura e di quelle non soggette a trasformazione urbanistica, un identico indice di edificabilità territoriale, inferiore a quello minimo fondiario, differenziato per parti del territorio comunale, disciplinandone altresì il rapporto con la volumetria degli edifici esistenti, in relazione ai vari tipi di intervento previsti. In caso di avvalimento di tale facoltà, nel piano delle regole è inoltre regolamentata la cessione gratuita al Comune delle aree destinate nel piano stesso alla realizzazione di opere di urbanizzazione, ovvero di servizi ed attrezzature pubbliche o di interesse pubblico o generale, da effettuarsi all’atto della utilizzazione dei diritti edificatori, così come determinati in applicazione di detto criterio perequativo.
Nel sistema perequativo legale la partecipazione di tutti i proprietari al mercato edilizio è necessaria. E nell’ambito della perequazione generalizzata ex art. 11, comma 2, l.r. 12/2005 il principio della necessaria partecipazione di tutti i proprietari alla rendita edilizia consegue all’obbligo di prevedere per tutte le aree del territorio comunale un identico indice di edificabilità territoriale, inferiore a quello minimo fondiario.
Tale meccanismo va in crisi nel caso in cui lo strumento urbanistico non preveda un indice fondiario minimo, che i proprietari delle relative aree (aree di atterraggio) siano obbligati ad integrare con la volumetria virtuale espressa dalle aree destinate a verde (aree di decollo), ma preveda solo una “edificabilità massima ammissibile”, di modo che i proprietari delle aree restano liberi di determinare quanta parte della volumetria disponibile essi intendono realizzare.
In queste condizioni resta vanificato l’obiettivo della perequazione urbanistica: cioè, appunto, “perequare”, ossia eliminare le disuguaglianze tra proprietari (di fondi edificabili e di fondi destinati alla “città pubblica”), nel contempo assicurando all’Amministrazione lo strumento per acquisire, senza oneri, con modalità diverse dall’esproprio, aree da destinare a scopi di pubblico interesse. (7)
Un altro esempio di perequazione è rinvenibile nel P.R.G. di Roma che ha attribuito ai suoli l’indice di edificabilità corrispondente a quello già posseduto sotto il vigore del precedente P.R.G., e poi ha proceduto a porre le basi per possibili incrementi futuri della cubatura edificabile, predisponendo i meccanismi con i quali questa potrà essere riconosciuta ai vari suoli, in ragione della loro zonizzazione e tipologia.
Tali meccanismi consistono nel prevedere una quota di edificabilità aggiuntiva di cui il proprietario potrà fruire consentendo alla cessione di parte di essa o corrispondendo un contributo straordinario predeterminato ex ante.
Il Consiglio di Stato ha rilevato che la disciplina impressa ai suoli attraverso i due momenti pianificatori indicati non può in alcun modo essere ritenuta tale da integrare una sostanziale ablazione della proprietà né una surrettizia sottrazione di volumetrie le quali, in assenza delle previsioni perequative, sarebbero state edificabili.
A parere del Consiglio di Stato, se l’istituto della proprietà dovesse considerarsi leso dalla limitazione dello jus aedificandi su una cubatura la cui edificabilità è prevista dal P.R.G. solo in via futura ed eventuale, a fortiori ciò dovrebbe ritenersi per le limitazioni immediate e attuali discendenti dalle prescrizioni del Piano, col risultato di considerere inammissibili le stesse previsioni di indici di edificabilità e le connesse limitazioni della volumetria edificabile rispetto all’estensione dei suoli: ciò che, comportando il sostanziale svuotamento della potestà conformativa del territorio in capo all’Amministrazione, non appare certamente in linea con gli arresti giurisprudenziali.
Il Consiglio di Stato così conclude: “L’Amministrazione altro non ha fatto che predeterminare le condizioni alle quali potranno attivarsi i ridetti meccanismi convenzionali, solo se e quando i proprietari interessati ritengano di voler avvalersi degli incentivi cui sono collegati (e, cioè, di voler fruire della volumetria aggiuntiva assegnata ai loro suoli dal P.R.G.); ove ciò non avvenga, il Comune che fosse interessato alla realizzazione di opere di urbanizzazione e infrastrutture dovrà attivarsi con gli strumenti tradizionali all’uopo predisposti dall’ordinamento, in primis le procedure espropriative (naturalmente, se del caso, previa localizzazione delle aree su cui operare gli interventi e formale imposizione di vincoli preordinati all’esproprio con apposita variante urbanistica).
È proprio la natura “facoltativa” degli istituti perequativi de quibus, nel senso che la loro applicazione è rimessa a una libera scelta degli interessati, a escludere che negli stessi possa ravvisarsi una forzosa ablazione della proprietà nonché, nel caso del contributo straordinario, che si tratti di prestazione patrimoniale imposta in violazione della riserva di legge ex art. 23 Cost.”. (8)

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(1) Tar Lombardia, Milano, II, 27 gennaio 2012, n. 297; Milano, II, 23 aprile 2010, n. 1145.
(2) Tar Lombardia, Brescia, I, 27 agosto 2010 n. 3238.
(3) Tar Lombardia, Milano, II, 23 aprile 2010, n. 1145; id. 17 settembre 2009 n. 4671.
(4) Tar Campania, Salerno, I, 5 luglio 2002, n. 670.
(5)Tar TrentinoAltoAdige, Trento, I, 7 gennaio 2010 n. 1.
(6) Tar Veneto, Venezia, I, 10 gennaio 2011, n. 11.
(7) Tar Lombaridia, Milano, II, 23 aprile 2010, n. 1145.
(8) Consiglio Stato, IV, 13 luglio 2010 n. 4545

(pubblicato il 27.2.2012)

Note

L'articolo La perequazione urbanistica proviene da Giustamm.

Pres. A. Amodio, est. R. Ianigro
Duilio Lancellotti (Avv. Andrea Abbamonte) c. Comune di Melizzano (N.C.) c. Soprintendenza Beni Architettonici e Paesaggistici di Caserta e Benevento (Avvocatura Distrettuale dello Stato)

1. Ambiente e Paesaggio – Nulla osta paesaggistico – Termine di 60 giorni previsto dall’art. 159, comma II, D.Lgs. 42/04 – Possibilità di interromperlo con richiesta di integrazioni istruttorie – Sussiste – Condizioni – Individuazione – Decorrenza in tal caso di un nuovo termine di 30 giorni dal ricevimento delle integrazioni istruttorie – Termine complessivo per emissione del decreto da parte della Soprintendenza – E’ di 90 giorni – Decorrenza – Conseguenze – Fattispecie

2. Ambiente e Paesaggio – Nulla osta paesaggistico – Parere della Soprintendenza – Richiesta di integrazione della documentazione – Ulteriore e diversa rispetto a quella valutata dal Comune in sede di rilascio autorizzazione paesaggistica – Illegittimità – Sussiste – Ragioni – Fattispecie

1. La norma di cui all’art. 159, comma II, D.Lgs. 42/04 parla espressamente di sospensione del termine per un periodo non superiore ai trenta giorni e non di interruzione dello stesso in caso di richiesta di integrazione della documentazione da parte della Soprintendenza, sicché l’effetto della suddetta richiesta è solo quella di impedire un ulteriore decorso del termine, ma il periodo di tempo già decorso conserva i suoi effetti e deve essere conteggiato ai fini del computo complessivo, una volta che l’integrazione documentale sia stata depositata, con l’obbligo della Soprintendenza di rilasciare il proprio parere, quindi, in un termine non superiore ai 90 giorni decorrenti dalla data di ricezione del decreto da parte del Comune pena l’illegittimità del provvedimento di annullamento successivamente emesso (1) (2)

2. La richiesta istruttoria della Sovrintendenza può essere effettuata nel solo caso di mancata trasmissione della documentazione, sulla cui base l’autorizzazione è stata rilasciata, e non di altra documentazione ritenuta utile dalla Sovrintendenza: Ed invero qualora la documentazione richiesta dalla Sovrintendenza sia ulteriore e diversa da quella valutata dal Comune, in sede di autorizzazione paesaggistica comunale, la richiesta non può dirsi idonea ad interrompere il termine perentorio di 60 giorni per l’esercizio del detto potere, con la conseguenza che, in tale ipotesi, il provvedimento di annullamento posto in essere dalla Soprintendenza successivamente al termine perentorio deve considerarsi illegittimo (3)

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1. cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza del 3.3.2007, n. 1019; id. 10.1.2011, n. 43; TAR Campania – Napoli, Sez. II, 26.3.2009, n. 3311;

2. nella specie il TAR ha accolto il ricorso ed ha annullato il provvedimento di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica adottato dalla Soprintendenza osservando che quest’ultima ha inizialmente ricevuto gli atti dal Comune di Melizzano in data 24.9.2009, ha richiesto la documentazione integrativa in data 22.12.2009, ha ricevuto tale documentazione in data 20.3.2010 ed ha quindi adottato il Provvedimento in data 16.6.2010 ovvero in un termine totale di 118 giorni rispetto ai 90 giorni previsti dalla normativa;

3. Nella specie il TAR in accoglimento della tesi del ricorrente ha annullato il provvedimento di annullamento di autorizzazione paesaggistica emesso dalla Soprintendenza atteso che la richiesta di documentazione effettuata da quest’ultima era relativa ad una Concessione Edilizia relativa ad un fabbricato di cui la piscina, oggetto del parere di cui è causa, ne costituiva una sola pertinenza.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5911 del 2010, proposto da:

Duilio Lancellotti, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso Andrea Abbamonte in Napoli, via Melisurgo,4;

contro

Comune di Melizzano in Persona del Sindaco p.t.;

Soprintendenza Beni Archit. e Paes. e Patrim. Stor. art. e Etno. Prov. di Caserta e Benevento, rappresentata e difesa dall’avv. Avvoc.Distrett.Stato Napoli, con domicilio eletto in Napoli, via Diaz, 11;

Ministero Per i Beni e Le Attività Culturali, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale Dello Stato, domiciliata in Napoli, via Diaz, 11;

del decreto del 16.06.2010 notificato l’8.07.2010 con cui la Soprintendenza ha disposto l’ annullamento dell’ autorizzazione paesaggistica rilasciata dal Comune di Melizzano per la realizzazione di una piscina interrata;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Soprintendenza Beni Archit. e Paes. e Patrim. Stor. art. e Etno. Prov. di Ce,Bn e di Ministero Per i Beni e Le Attivita’ Culturali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 giugno 2012 il dott. Renata Emma Ianigro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.Con ricorso iscritto al n. 5911/2010 Lancellotti Duilio, quale proprietario di un fabbricato rurale adibito in parte a civile abitazione ed in parte a pertinenza agricola, realizzato in virtù di concessione edilizia n. 4/2000, premesso di aver ottenuto con decreto n. 34 del 23.11.2009 dal Comune di Melizzano rilascio di autorizzazione favorevole ex art. 149 d.lgs. per la realizzazione di una piscina interrata annessa al predetto fabbricato, impugnava, chiedendone l’annullamento, il decreto con cui la Soprintendenza in data 16.06.2010 disponeva l’annullamento della predetta autorizzazione paesaggistica.

A sostegno del ricorso deduceva i seguenti motivi di diritto:

1) Violazione di legge, violazione e falsa applicazione dell’art. 159 del d.lgs. n. 42/2004, violazione del giusto procedimento di legge;

Il provvedimento ministeriale di annullamento è illegittimo perché emesso oltre il termine perentorio di sessanta giorni dalla data di ricezione da parte della Sovrintendenza del decreto comunale di autorizzazione alla realizzazione della piscina oggetto di esame. Il Comune di Melizzano ha trasmesso il decreto numero 34/2009 in data 24.11.2009 alla Soprintendenza e quest’ultima dopo circa sette mesi, in data 16.06.2010, e quindi ben oltre il termine di sessanta giorni di cui all’art. 159 cit., ha emesso il provvedimento gravato.

La giurisprudenza esclude che la richiesta di integrazione documentale avanzata dalla Sovrintendenza in data 22.12.2009 possa avere efficacia interruttiva del termine perentorio in questione, riconoscendo ad essa efficacia sospensiva dal momento che il periodo di tempo già decorso conserva i suoi effetti e va conteggiato nel computo complessivo.

Inoltre la richiesta non riguardava gli atti posti a base dell’autorizzazione rilasciata poiché aveva ad oggetto gli estremi dell’autorizzazione paesistica comprensiva della documentazione relativa alla C.E. n. 32/2001 in sanatoria per la realizzazione del fabbricato di cui la piscina costituisce solo pertinenza; per tale ragione la richiesta non poteva intendersi idonea a interrompere il termine in questione, dal momento che la richiesta istruttoria può riguardare solo la mancata trasmissione di atti posti base dell’autorizzazione sulla cui base l’autorizzazione è stata rilasciata. Va quindi censurata anche la nota prot. 24680 del 22.12.2009 con cui è stata richiesta al Comune l’integrazione dei documenti.

In ogni caso, anche riconoscendo valenza interruttiva e non sospensiva alla nota istruttoria in questione, il provvedimento gravato sarebbe comunque illegittimo per tardività poiché il Comune di Melizzano ha fornito alla Sovrintendenza la documentazione richiesta il 19.03.2012 ed il decreto di annullamento è stato emesso in data 19.06.2010 ben oltre il termine del 20.04.2010 di conclusione del procedimento.

2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 146 e 159 del d.lgs. n. 4272004, violazione del giusto procedimento di legge, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, contraddittorietà e sviamento;

Nella persistenza del regime transitorio di cui al richiamato art. 159 cit. ove alla Sovrintendenza è rimesso esclusivamente un sindacato di mera legittimità sull’autorizzazione rilasciata, l’illegittimità del provvedimento gravato emerge in tutta la sua evidenza poiché la Sovrintendenza non ha effettuato alcun forma di controllo di legittimità dell’operato del Comune di Melizzano, né di vigilanza sul rispetto dei valori paesaggistici, ma si è illegittimamente sostituita all’amministrazione sulla compatibilità ambientale della piscina de qua.

Inoltre la Sovrintendenza, motivando la propria decisione di annullare il decreto sindacale de quo per la presenza di presunte opere abusive nella proprietà Lancellotti, si è spinta ben oltre i limiti del proprio potere di controllo imposti ex lege.

La Sovrintendenza non ha rilevato alcun vizio di legittimità, né si è espressa in senso contrario alla compatibilità della piscina in esame con l’ambiente circostante sottoposto a tutela, ma, in modo del tutto illegittimo, ha legato la propria decisione ad un presupposto del tutto inconferente, ossia all’esistenza di opere, diverse dalla piscina, per cui il ricorrente ha chiesto ed ottenuto concessione in sanatoria, e per le quali il Comune di Melizzano non avrebbe richiesto alla Sovrintendenza stessa alcun parere.

3) Violazione e falsa applicazione degli artt. 146, 149, 159 e 167 del d.lgs. n.42/2004, violazione del giusto procedimento di legge, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, contraddittorietà e sviamento;

La Sovrintendenza ha annullato l’autorizzazione paesaggistica ipotizzando che nell’immobile di proprietà Lancellotti sarebbe stato realizzato, in virtù di concessione in sanatoria ex art. 13 della legge n. 47/1985, un volume tecnico relativamente al quale non era stata attivata la procedura di cui all’art. 167 del d.lgs. n. 42/2004. In realtà, come evincesi dalla relazione tecnica allegata alla concessione edilizia in sanatoria, i lavori di cui alla predetta concessione del 10.10.2001 sono consistiti in opere interne, realizzate al piano interrato, di manutenzione ordinaria e straordinaria e non hanno comportato la creazione di volumi o superfici utili maggiori rispetto a quelli preesistenti. Tali opere sono consistite nella realizzazione, al piano interrato, di un piccolo locale da adibire in parte a centrale termica ed in parte ad accessori rurali, di tre servizi igienici, di una cantinola derivata dal volume tecnico, e di un piccolo porticato al piano rialzato. Si tratta, con ogni evidenza, di opere prive di alcun impatto ambientale che non hanno comportato in alcun modo la creazione di volumi e superfici utili ulteriori rispetto a quelle preesistenti, e per questa ragione non è stato necessario richiedere il parere della Sovrintendenza.

Per tali ragioni concludeva per l’accoglimento del ricorso con annullamento dei provvedimenti impugnati e vittoria di spese.

Il Ministero si costituiva per resistere al ricorso di cui chiedeva il rigetto.

Alla pubblica udienza di discussione del 19.06.2012 il ricorso veniva introitato per la decisione.

2. Il ricorso è fondato e merita accoglimento secondo quanto di seguito esposto.

Con il decreto impugnato la Soprintendenza per i beni e le attività culturali delle province di Caserta e Benevento, in data 16.06.2010, ha annullato, ai sensi degli artt.149 e 159 del d.lgs. n. 42/2004,il provvedimento n.34 del 23.11.2009, con cui il Comune di Melizzano rilasciava parere favorevole in ordine alla domanda inoltrata il 21.07.2009 dal ricorrente Lancellotti Duilio per l’approvazione di un progetto di realizzazione di una piscina pertinenziale ad un fabbricato rurale realizzato con concessione edilizia n. 04/2000.

Il decreto gravato risulta evidentemente viziato in quanto adottato, come fondatamente eccepito in ricorso, quando era oramai definitivamente spirato il termine perentorio di sessanta giorni assegnato ex lege alla Soprintendenza per l’esercizio del potere di annullamento.

A ben vedere, come evincesi dal contenuto del provvedimento impugnato, la Sovrintendenza, prima di adottare il decreto gravato, con nota prot.24680 del 15.12.2009 ha formulato all’amministrazione comunale di Melizzano una richiesta istruttoria di chiarimenti ed integrazione documentale giustificata dalla mancanza, negli atti presentati, di una c.e. in sanatoria n.32/2001 non presente agli atti dell’Ufficio.

Come noto, ai sensi del comma 2 dell’art. 159 d.lgs. n. 42/2004, in caso di richiesta di integrazione documentale o di accertamenti, il termine è sospeso per una sola volta fino alla data di ricezione della documentazione richiesta ovvero fino alla data di effettuazione degli accertamenti, e si applicano le disposizioni di cui all’articolo 6 comma 6 bis del d.m. n. 495 del 1994, secondo cui, in tal caso, il termine per la conclusione del procedimento è interrotto, per una sola volta e per un periodo non superiore a trenta giorni, dalla data della comunicazione, e riprende a decorrere dal ricevimento della documentazione o dall’acquisizione delle risultanze degli accertamenti tecnici.

2.1 Tanto premesso, risulta documentato in atti che il Comune di Melizzano ha evaso la richiesta di integrazione istruttoria pervenutagli dalla Soprintendenza con nota prot.n. 408 del 19.03.2010 pervenuta alla Soprintendenza in data 22.03.2010 come da relativo timbro di ricezione.

Il decreto impugnato adottato in data 16.06.2010, risulta evidentemente tardivo in quanto emesso ben oltre il termine perentorio di sessanta giorni fissato dal comma 4 dell’art. 159 cit. secondo cui, nel caso di richiesta istruttoria, il Ministero può in ogni caso annullare, con provvedimento motivato, l’autorizzazione entro i sessanta giorni successivi alla ricezione della relativa completa documentazione (cfr C.d.S.sez. VI n.1019 del 3.03.2007 secondo cui, nel caso di richiesta istruttoria, il termine di sessanta giorni ricominicia a decorrere ex novo a partire dal giorno in cui la documentazione è pervenuta completa all’amministrazione ministeriale).

Di qui consegue l’irrilevanza delle ulteriori questioni prospettate in ricorso circa la natura dilatoria della richiesta istruttoria formulata dalla Soprintendenza, nonché in ordine alla dibattuta natura interruttiva o sospensiva della richiesta di integrazione documentale inoltrata il 15.12.2009 dalla Sovrintendenza, ivi inclusa la questione della computabilità dell’ulteriore termine di trenta giorni prescritto dall’articolo 6 comma 6 bis del decreto sopra citato.

Ed infatti, il decreto impugnato sarebbe da considerarsi egualmente tardivo anche aderendo all’orientamento più di recente emerso in giurisprudenza (cfr C.d.S. sez. VI n.43 del 10.01.2011; Ta.Na Sa. Sez, II n. 3311 del 26.03.2009) secondo cui, nei casi di interruzione per richiesta istruttoria, l’originario termine di sessanta giorni si prolungherebbe di ulteriori trenta giorni, ed andrebbe computato complessivamente con decorrenza dalla ricezione dell’autorizzazione senza però tener conto del periodo di tempo intercorrente tra la richiesta istruttoria e la data di ricevimento della documentazione integrativa.

Accedendo a siffatta impostazione ermeneutica occorrerebbe quindi sommare il tempo decorrente dall’originario ricevimento degli atti che nella specie coincide con il 2.12.2009 come da nota istruttoria prot. 24680 del 15.12.2009 della Sovrintendenza, fino alla richiesta istruttoria che risale al 15.12.2009, con quello successivo che va dal ricevimento della documentazione integrativa pervenuta alla Sovrintendenza il 22.03.2010 fino all’adozione del provvedimento di annullamento emesso il 16.06.2010. Anche con tale diverso computo resterebbe comunque sforato il termine massimo di novanta giorni ove inteso come includente i trenta giorni prescritti dal d.m. del 1994 per l’istruttoria.

Alla luce di quanto sopra il ricorso va accolto con conseguente annullamento del provvedimento 16.06.2010 annullato.

Le spese processuali seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato;

condanna l’amministrazione intimata al rimborso delle spese processuali di complessive euro 2.000,00 (duemila) nei confronti della parte ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 19 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente

Paolo Corciulo, Consigliere

Renata Emma Ianigro, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/07/2012

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 4/7/2012 n.3190 proviene da Giustamm.

§ 1. Lo statuto delle imprese e la legittimazione processuale delle Associazioni di categoria anche per la tutela degli interessi particolari.– § 2. La legittimazione ad impugnare gli atti lesivi degli interessi diffusi.– § 3. Le possibilità di intervento per effetto del D. L.vo n. 198/2009.– § 4.Un aggiornamento del C.P.A. per definire la nuova dimensione dell’interesse legittimo.

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§ 1.Lo statuto delle imprese e la legittimazione processuale delle Associazioni di categoria anche per la tutela degli interessi particolari.

Lo ha ripetuto ancora una volta il Presidente de Lise nel discorso di inaugurazione dell’anno giudiziario a Palazzo Spada: «negli ultimi tempi il giudice amministrativo è stato definito il “giudice naturale dell’interesse pubblico nell’economia”».
Anche per questo non v’è da meravigliarsi che il processo amministrativo stia subendo, sotto la spinta delle dinamiche economiche che determinano una straordinaria produzione legislativa tutt’ora in itinere, una mutazione di cui ancora non si ha la giusta percezione.
Come segnalato in precedenti interventi (1) v’è stata l’innovazione dirompente dell’art. 35 del decreto Monti, con il riconoscimento della legittimazione processuale ad una Autorità amministrativa indipendente (AGCM) per impugnare gli atti a contenuto regolamentare e di natura provvedimentale di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato. Una riforma che fa rivivere nel processo amministrativo la nozione di una giurisdizione di diritto oggettivo se non addirittura la figura di un pubblico ministero.
A ben vedere si tratta di una fattispecie del tutto peculiare atteso che la legittimazione riconosciuta all’Antitrust non corrisponde alla nozione tradizionale dell’interesse legittimo, sia sotto forma individuale che collettivo, e, tantomeno, può identificarsi con l’istituzione del titolare di un’azione pubblica nel processo amministrativo. Si consideri infatti, per un verso, che l’Autorità indipendente non ha un fondamento di natura costituzionale sotto il profilo soggettivo e delle funzioni ad esso attribuite ed anzi è essa stessa sottoposta al controllo del Giudice Amministrativo; e, per altro verso, che la sua legittimazione (peraltro solo quella dell’Antitrust) è circoscritta in determinati limiti procedurali (parere preventivo) ed ancorata a specifiche materie: tutela della concorrenza e del mercato, ancorché dai confini non esattamente definiti e molto elastici.
Ad avviso di chi scrive prevale nella innovazione legislativa, che fa seguito – come si vedrà in prosieguo – alla disciplina dello Statuto dell’impresa, la tendenza ad ampliare la potestà di intervento del Giudice Amministrativo nel delicato settore del mercato e delle sue regole nazionali e comunitarie, attraverso il riconoscimento di una pluralità di posizioni giuridiche abilitate all’esercizio dell’azione giurisdizionale, nella consapevolezza della necessità (dopo i fallimenti di un sistema senza regole) di più efficaci controlli e di una capacità di intervento senza i quali è illusorio attendere gli effetti della… “manina invisibile”.
In ogni caso, il dibattito sulla portata dell’art. 35 del decreto Monti è appena all’inizio, così come la valutazione della incidenza nell’ordinamento processuale della legittimazione riconosciuta all’Antitrust, anche perché, come rilevato nei precedenti scritti, sarà comunque necessaria una regolamentazione attuativa dell’istituto ed un chiarimento dei rapporti con le altre Autorità indipendenti a causa delle interconnessioni nelle materie di intervento e della progettazione di nuove autorithy, con attribuzioni ancora più larghe.
L’argomento della presente nota è diverso, ed attiene ad altre novità legislative, che sembrano però muovere nella medesima direzione: la investitura del Giudice Amministrativo ad occuparsi dei riflessi pubblicistici dello Statuto delle imprese e della libertà di iniziativa economica privata attraverso il riconoscimento normativo di una legittimazione ad agire alle associazioni di categoria a tutela degli interessi collettivi e degli interessi diffusi.
Il riferimento è alla legge n. 180/2011, recante norme per la tutela della libertà di impresa, che, all’art. 4, ha introdotto due ipotesi di legittimazione delle associazioni di categoria. La prima riguarda le associazioni rappresentate in almeno cinque camere di commercio e le loro articolazioni territoriali e di categoria. Esse sono «legittimate a proporre azioni in giudizio sia a tutela di interessi relativi alla generalità dei soggetti appartenenti alla categoria professionale, sia a tutela di interessi omogenei relativi solo ad alcuni soggetti». La seconda ipotesi afferisce alle associazioni di categoria maggiormente rappresentative a livello nazionale, regionale e provinciale, le quali «sono legittimate ad impugnare gli atti amministrativi lesivi degli interessi diffusi». Si può, a titolo esemplificativo, fare riferimento all’Assindustria, Ance, Confartigianato, Confagricoltura, Confcommercio, Confesercenti ed altre, con tutte le articolazioni locali.
Trova quindi conferma l’orientamento di un sistema processuale che si apre sempre di più, superando la concezione di una legittimazione a ricorrere in termini individuali e personali.
Va detto, peraltro, che nello specifico settore dell’imprenditoria e del rispetto delle regole del mercato si era già registrata una iniziativa del legislatore con il D. l.vo 9 ottobre 2002, n. 231, di attuazione della direttiva 2000/35/CE relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali. L’art. 8 ha espressamente previsto la tutela degli interessi collettivi, attribuendone la relativa legittimazione alle associazioni di categoria degli imprenditori presenti nel CNEL, prevalentemente in rappresentanza delle piccole e medie imprese in tutti i settori produttivi e degli artigiani. La legittimazione processuale è stata riconosciuta per chiedere al giudice competente di accertare la iniquità di condizioni generali di contratto ai sensi dell’articolo 7, rispetto a clausole concernenti la data del pagamento, le conseguenze negative e di inibirne l’uso, chiedendo anche l’adozione delle misure idonee a correggere o eliminare gli effetti dannosi delle violazioni accertate. Ed il giudice amministrativo con una recente decisione (2) ne ha offerto una chiave di lettura in tema di impugnativa di bandi pubblici, rilevando che «sulla base della normativa speciale oggetto della recepita direttiva diretta a rafforzare le posizioni creditorie a priori considerate deboli, le associazioni in questione, pienamente in aderenza allo spirito della legge, non sono né imprese partecipanti né imprese che avrebbero voluto presentare domanda o avrebbero voluto comunque prendere parte alla gara in questione; inoltre, l’oggetto del giudizio a rigore non è il bando ma in realtà le clausole inique in esso contenute, di cui si vuole evitare l’inserimento».
E’ stato, quindi, sottolineato che la particolarità dell’interesse ad agire per le associazioni di categoria nel senso di una consentita anticipazione della attualità della soglia di lesività si giustifica, con riguardo all’azione di inibitoria instaurata ai sensi dell’art. 8, in quanto non si tratta di azione ordinaria impugnatoria delle condizioni generali del bando, ma di azione di accertamento della grave iniquità di esse clausole e di inibitoria all’uso delle medesime, ossia diretta a prevenire e comunque impedire il danno derivante dalla esistenza di tali clausole. «Si tratta – ha concluso il G.A. – di una azione speciale particolare, disciplinata dalla normativa specifica, che configura un diritto soggettivo del soggetto legittimato o comunque una posizione di tutela di interessi collettivi o di categoria».
Rispetto a questa specifica disciplina, la previsione dell’art. 4 della legge 180/2011 è generalizzata e più complessa, distinguendo addirittura due livelli di legittimazione con l’ampliamento dell’interesse ad agire.
Per quanto attiene alla prima ipotesi, si tratta del recepimento del principio elaborato dalla giurisprudenza amministrativa che vuole gli enti esponenziali (nella specie, le associazioni di categoria nel settore delle imprese) legittimati a difendere in sede giurisdizionale gli interessi della categoria rappresentata, non solo quando si tratti di violazione di norme poste a tutela di tali soggetti, ma anche quando si tratti di perseguire il conseguimento di vantaggi, sia pure di carattere strumentale, giuridicamente riferibili alla sfera della categoria.
La previsione normativa, in questa prima ipotesi e nella sua generalità, non dovrebbe comportare sostanziali novità in quella casistica giurisprudenziale che ha riconosciuto l’interesse concreto ed attuale delle associazioni delle imprese ad impugnare provvedimenti ed atti generali lesivi degli interessi della categoria. V’è però una specificazione nel primo comma dell’art. 4 afferente alla legittimazione ad agire non solo a tutela degli interessi relativi alla generalità degli appartenenti alla categoria professionale, ma altresì a tutela di interessi omogenei relativi solo ad alcuni soggetti, che amplia tale legittimazione, superando quel limite posto dalla giurisprudenza, derivante dal divieto di occuparsi di questioni concernenti i singoli iscritti e per ipotesi di situazioni potenzialmente conflittuali all’interno degli appartenenti ad una medesima categoria.
È infatti insegnamento consolidato della giurisprudenza amministrativa che le associazioni di settore sono legittimate a difendere in sede giurisdizionale gli interessi dei soggetti di cui hanno la rappresentanza istituzionale o di fatto, solo quando si tratti della violazione di norme poste a tutela della categoria stessa, oppure si tratti di perseguire comunque dei vantaggi, sia pure di carattere strumentale, giuridicamente riferibili alla sfera della categoria, con l’unico limite derivante dal divieto di occuparsi di questioni concernenti i singoli iscritti ovvero capaci di dividere la categoria in posizione disomogenee. Con la conseguenza che l’interesse collettivo deve identificarsi con l’interesse di tutti gli appartenenti alla categoria unitariamente considerata e non con interessi di singoli associati o di gruppi di associati atteso che un’associazione di categoria è legittimata a proporre ricorso soltanto a tutela della totalità dei suoi iscritti, non anche per la salvaguardia di posizioni proprie di una parte sola degli stessi. Se infatti si riconoscesse all’associazione di categoria la legittimazione ad agire anche in questi ultimi casi si avrebbe una vera e propria sostituzione processuale che i principi generali ammettono solo nei casi in cui la legge espressamente la prevede. (3)
Siffatto quadro giurisprudenziale è destinato ad essere inciso e dovrà essere aggiornato alla luce della novità normativa che riconosce all’associazione di categoria la legittimazione ad agire a tutela di interessi omogenei riferibili solo a taluni degli appartenenti alla categoria.
Il riconoscimento legislativo di poter tutelare «interessi omogenei relativi solo ad alcuni soggetti» dovrebbe infatti rendere ammissibile l’impugnativa di un bando di gara per violazioni che incidono solo su alcuni soggetti della categoria (come, ad esempio, la brevità del termine per la presentazione dell’offerta o l’individuazione della categoria prevalente ai fini dell’ammissione alla gara).
Nella medesima direzione è di certo superata – per l’espressa formulazione della norma – l’affermazione secondo cui «la legittimazione attiva delle associazioni di categoria presuppone che gli interessi fatti valere in giudizio siano riferibili all’interesse collettivo tutelato in via unitaria dalla stessa associazione, con esclusione delle ipotesi in cui gli interessi azionati risultino, anche solo potenzialmente, in contrasto con la concreta situazione riferibile ad altri iscritti». Sul tema si è, ad esempio, sviluppato un notevole contenzioso nel recente passato in merito ai criteri di determinazione dei prezzi nelle gare d’appalto. Orbene, in disparte la questione dei limiti per le stazioni appaltanti di derogare ai prezziari delle opere pubbliche, non potrà essere più posta in discussione la legittimazione delle associazioni di categoria che intendono far valere la lesività dei bandi in favore degli interessi omogenei solo di alcuni soggetti, ancorché in contrasto con l’atteggiamento di altri iscritti partecipanti al procedimento concorsuale (4).

§ 2. La legittimazione ad impugnare gli atti lesivi degli interessi diffusi.

Di ben diverso spessore è la nuova disposizione che attribuisce alle associazioni di categoria maggiormente rappresentative la legittimazione «ad impugnare gli atti amministrativi lesivi degli interessi diffusi».
Un siffatto ampliamento aggiuntivo di legittimazione processuale appare alquanto singolare e va ben oltre quella tendenza del nostro ordinamento ad attribuire a soggetti esponenziali di interessi collettivi forme di legittimazione speciale. Se gli interessi diffusi sono quegli interessi «adespoti», privi di una titolarità e di una differenziazione rispetto alla massa indistinta di consociati, appare contraddittorio che la titolarità di siffatti interessi venga affidata ad un’associazione di categoria, che, per definizione istituzionale, ha la rappresentanza di interessi differenziati. Si tratta, come si è visto e come è stato riconosciuto normativamente, di quegli interessi collettivi che si appartengono alle imprese associate, la cui libertà associativa in funzione della libertà di iniziativa economica è affermata nell’art. 3 della legge n. 180. Ed in questa logica è di scarso rilievo la distinzione tra associazioni di medie o di grandi dimensioni, nel mentre il riconoscimento al medesimo soggetto – associazione di categoria – della legittimazione ad agire per la tutela di interessi diffusi, che, in quanto tali, si atteggiano come qualcosa di più e di diverso rispetto agli interessi collettivi che l’associazione di categoria, in quanto ente esponenziale, rappresenta, pone il problema della individuazione di quali siano questi interessi, anch’essi necessariamente collettivi, in quanto la loro soggettivizzazione è condizione necessaria per la ricomprensione nel genus degli interessi legittimi (5).
Dovrà essere l’esperienza applicativa e l’insegnamento giurisprudenziale a rispondere al quesito. Ma sin d’ora si può ragionevolmente affermare che la speciale legittimazione riconosciuta alle associazioni di categoria, ai vari livelli e secondo il grado di rappresentatività, sta a significare non solo il definitivo superamento di alcune acquisizioni giurisprudenziali circa i limiti, i presupposti e le condizioni di azionabilità di procedure e provvedimenti nel settore della concorrenza, del mercato e dell’attività d’impresa, ma comporterà un notevole ampliamento della capacità di intervento per il rispetto delle norme poste a tutela della libertà di impresa, e, in generale, dei principi codificati nello Statuto delle imprese.
Sotto il primo aspetto, l’associazione di categoria maggiormente rappresentativa sarà legittimata ad impugnare, in quanto lesivi degli interessi diffusi, i bandi di gara senza il vincolo della presentazione della domanda di partecipazione delle imprese rappresentate, anche quando il bando non contenga clausole escludenti, bensì in tutti i casi di riscontrata difficoltà a formulare offerte remunerative in condizioni di modi e termini idonei a favorire la più diffusa partecipazione.
Sotto l’aspetto più squisitamente istituzionale, la casistica di intervento delle associazioni di categoria, titolari di una legittimazione a tutela di interessi diffusi, assume dimensioni difficilmente comprimibili.
È sufficiente in proposito fare riferimento alle definizioni ed ai contenuti dello Statuto delle imprese e dell’imprenditore, che si pone come obiettivo il «riconoscimento del contributo fondamentale delle imprese alla crescita dell’occupazione e alla prosperità economica», «favorire la competitività del sistema produttivo nazionale nel contesto europeo ed internazionale», «adeguare l’intervento pubblico e l’attività della pubblica amministrazione alle esigenze della micro, piccola e media impresa» ancorché nei limiti delle risorse finanziarie disponibili a legislazione vigente.
In questo quadro vi sono margini notevoli perché atti e provvedimenti della P.A., sia a contenuto generale che particolare, possano essere impugnati in sede giurisdizionale perché confliggenti o lesivi della disciplina statutaria e della libertà d’impresa. A titolo meramente indicativo, ma sulla base di una specifica previsione normativa, ad esempio, «nei provvedimenti amministrativi a carattere generale che regolano l’esercizio di poteri autorizzatori, concessori o certificatori, nonchè l’accesso ai servizi pubblici o la concessione di benefici, non possono essere introdotti nuovi oneri regolamentari, informativi o amministrativi a carico dei cittadini, imprese ed altri soggetti privati senza contestualmente ridurre o eliminarne altri».
Appare altresì foriera di inevitabile contenzioso la positivizzazione del principio, con la modifica dell’art. 10 bis della legge 241, secondo cui: «non possono essere addotti tra i motivi che ostano all’accoglimento della domanda (per le imprese) inadempienze o ritardi attribuibili all’amministrazione»; così come il riconoscimento della legittimazione a proporre azioni in giudizio, di cui all’art. 4, comma 1, nei casi di abuso di dipendenza economica di cui all’art. 9 della legge 192/1998, integrata con l’art. 10 della legge n. 180.
Vi sono poi specifiche disposizioni in materia di appalti pubblici (art. 13), finalizzate a favorire l’accesso delle micro, piccole e medie imprese alle procedure di evidenza pubblica. A tal fine la pubblica amministrazione, pur nel rispetto dell’art. 29 del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, deve suddividere «gli appalti in lotti o lavorazioni ed evidenziare le possibilità di subappalto», garantendo altresì la corresponsione diretta dei pagamenti da effettuare tramite bonifico bancario; semplificare l’accesso agli appalti delle aggregazioni fra micro, piccole e medie imprese; favorire l’accesso di queste imprese agli appalti pubblici di forniture di servizi pubblici locali di importo inferiore alle soglie stabilite dall’Unione Europea, banditi dai comuni con popolazione inferiore a 5.000 abitanti.
Di particolare rilievo il complesso delle disposizioni introdotte nello Statuto delle imprese con specifico riguardo alle micro, piccole e medie imprese, accomunate nell’acronimo PMI, definite dalla Commissione europea al fine di promuoverne la crescita e affrontare i problemi che continuano a ostacolarne lo sviluppo. All’art. 17 della legge 180 è prevista l’istituzione di un garante per le PMI ed all’art. 18 è sancito l’obbligo per il Governo di presentare annualmente un Ddl per la tutela e lo sviluppo delle micro, piccole e medie imprese.
Sono queste solo alcune indicazioni esemplificative che possono ragionevolmente far prevedere un incremento del contenzioso nella materia delle gare non più e non solo da iniziative delle singole imprese, bensì dei soggetti esponenziali titolari di una straordinaria legittimazione processuale. Con l’ulteriore conseguenziale ampliamento del diritto di accesso delle Associazioni di categoria rappresentative degli interessi diffusi per gli atti e documenti amministrativi aventi diretta incidenza sull’attività delle imprese, secondo la disciplina dello statuto (6).
Il quadro normativo va completato con riferimento al d.l. n. 138, convertito con legge 14 settembre 2011, n. 148, contenente i principi guida delle liberalizzazioni e delle privatizzazioni all’insegna del principio che dovrebbe essere permesso tutto ciò che non è vietato. La legge troverà attuazione con l’emanazione dei decreti regolamentari di delegificazione. La qual cosa sta a significare la produzione di atti amministrativi impugnabili innanzi al G.A. da soggetti privati e collettivi per il rispetto dei principi posti dalla legge.
Si tratterà infine di verificare quanto delle nuove competenze e legittimazione straordinaria in campo processuale alle associazioni di categoria del settore imprenditoriale potrà dar luogo a situazioni conflittuali tra i medesimi enti esponenziali, authority, pubbliche amministrazioni ed enti locali per l’intreccio degli interessi, non trascurando altresì le novità legislative in itinere sulle ulteriori liberalizzazioni nei settori dei pubblici servizi e delle attività di impresa, nonchè le notevoli possibilità di intervento offerte dal D. L.vo n. 198/2009.

§3. Le possibilità di intervento per effetto del D. L.vo n. 198/2009.

Con questa legge, in attuazione dell’art. 4 della legge 4 marzo 2009 n. 15, in materia di ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici, è stata prevista la possibilità di proporre un’azione allo scopo di «ripristinare il corretto svolgimento della funzione o la corretta erogazione di un servizio “azionabile sia dai singoli titolari di interessi giuridicamente rilevanti ed omogenei per una pluralità di utenti e consumatori” sia da “associazioni o comitati a tutela degli interessi dei propri associati”».
Per l’ammissibilità dell’azione è stato chiarito dalla più recente giurisprudenza amministrativa (7) che la disciplina transitoria di cui all’art. 7 del d.lgs. n. 198/2009, laddove subordina l’applicabilità delle norme all’adozione di decreti attuativi deputati a definire gli obblighi contenuti nelle carte dei servizi, non opera nell’ipotesi in cui il legislatore abbia già delineato il comportamento esigibile dell’amministrazione. L’azione è, quindi, direttamente esperibile nell’ipotesi di omissione o tardiva emanazione di atti amministrativi generali obbligatori e non aventi contenuto normativo.
Orbene, una volta riconosciuta normativamente la legittimazione processuale delle associazioni di categoria delle imprese e la loro rappresentatività degli interessi diffusi in quel settore, non può essere disconosciuta la potestà delle predette Associazioni a proporre azioni per l’efficienza della Pubblica Amministrazione, ricorrendone i presupposti legali ed in presenza degli interessi categoriali. A titolo, meramente indicativo, va segnalata la recente sentenza del TAR Potenza (8), che, accogliendo il ricorso di una Associazione privata, della quale ha riconosciuto il grado di rappresentatività di interessi diffusi degli utenti, ha condannato la Regione Basilicata a consentire di interloquire tramite posta elettronica certificata e a rendere visibile nella home page del sito l’elenco degli indirizzi di posta elettronica certificata, come imposto dalle “Linee guida” dettate dal Ministero per la pubblica amministrazione e l’innovazione.
La qual cosa, di certo, è materia che attiene al diritto dell’impresa di operare con strumenti efficaci nei rapporti con la P.A..
Il riferimento al d. l.vo 198 vale anche sotto un diverso profilo. La definizione contenuta nell’art. 1 ha consentito al Giudice Amministrativo di andare al di là dell’azione tipica che permette di incidere sui profili organizzatori della P.A., individuando in quel sistema normativo un criterio idoneo per riconoscere la legittimazione ad agire correlata «per un verso, all’esistenza di interessi giuridicamente rilevanti e omogenei per una pluralità di utenti e consumatori, per altro verso, alla riferibilità di tali interessi ad un soggetto titolare, ed infine, all’esistenza di una lesione diretta, concreta ed attuale dei propri interessi».
Attraverso questo sforzo ermeneutico il G.A. ha così riconosciuto all’Ente locale territoriale, ente esponenziale e rappresentativo degli interessi della propria comunità nelle materie di competenza istituzionale, una più ampia legittimazione per «altre materie non direttamente conferitegli dalla legge» (9). In tal senso è stato riconosciuto all’Ente pubblico territoriale, in quanto già individuato ex lege quale ente esponenziale degli interessi dei propri amministrati, la potestà di impugnare il provvedimento avente ad oggetto gli aumenti dei pedaggi autostradali «giacché i diritti dei cittadini in tema di tutela di interessi diffusi, possono trovare modi di esercizio paralleli e ulteriori rispetto al meccanismo tradizionale dall’attribuzione della loro cura a un soggetto pubblico predeterminato, sia esso già esistente o costituito ad hoc».
Applicando un siffatto paradigma in diversa direzione e con riferimento ad altri soggetti (come appunto le associazioni di categoria degli imprenditori), ai quali il legislatore ha riconosciuto la rappresentatività degli interessi collettivi degli aderenti e degli interessi diffusi di natura categoriale, si può comprendere come sia stata ampliata la capacità di agire in sede giudiziaria di questi soggetti a tutela di una molteplicità di interessi in attuazione dell’art. 45 Cost., afferenti all’economia, al mercato, alle regole della concorrenza e per l’efficienza della P.A.. E, quindi, come il precetto contenuto nell’art. 1, che consente di agire al fine di ripristinare il corretto svolgimento delle funzioni o la corretta erogazione di un servizio, sia direttamente riferibile alle predette Associazioni, in virtù dell’art. 4 della legge n. 180 del 2011.

§ 4. Un aggiornamento del C.P.A. per definire la nuova dimensione dell’interesse legittimo.

Al di là dell’analisi delle fonti normative esaminate v’è da chiedersi, conclusivamente, il significato complessivo delle nuove attribuzione di speciale legittimazione ad agire, che superano, di fatto, la struttura individualistica del processo amministrativo, ancorata alla concezione di un interesse legittimo quale posizione giuridica fortemente personalizzata.
E’ probabilmente il portato della situazione di crisi che vive la moderna società, nella quale sono oggi messe in discussione tutte le certezze che si ritenevano acquisite, soprattutto nel campo dei rapporti economico-sociali. Da ciò la necessità di dare più voce alle pretese sovraindividuali non riconducibili all’individuo per tutelare bisogni ed aspettative che travalicano gli interessi dei singoli.
Ulteriore conseguenza è la necessità di una nuova riflessione sui presupposti dell’azione nel processo amministrativo e la necessità di una sua definizione normativa nel c.p.a. in occasione della elaborazione del decreto di adeguamento. Non trascurando altresì che diventa del tutto marginale, in presenza dei nuovi soggetti legittimati ad agire in nome di un interesse collettivo nei settori dell’economia e della concorrenza, con una obiettiva estensione della soglia di lesività che legittima l’impugnativa di atti e provvedimenti, il dibattito sui rapporti tra ricorso principale ed incidentale nel processo tra portatori di interessi privati e sugli effetti paralizzanti delle eccezioni escludenti ai fini della decisione di merito del giudice amministrativo. Ciò perché quella decisione potrà essere comunque conseguita su ricorso di una Associazione di categoria.
V’è però un rischio. Ben venga l’ampliamento della platea dei soggetti abilitati a chiedere l’intervento del giudice amministrativo a tutela di interessi collettivi e/o diffusi in attuazione del principio di sussidiarietà orizzontale ex art. 118 Cost.. Anche in questo modo si realizza l’insostituibile controllo «dell’interesse pubblico nell’economia» e si ottiene un più diffuso sistema di protezione degli interessi meritevoli di tutela. La giustiziabilità degli interessi diffusi nel processo amministrativo trova infatti la sua ragion d’essere nella loro natura comunitaria, al punto che autorevole dottrina ha attribuito agli organismi rappresentativi “la veste ed il ruolo di pubblici ministeri privati” (10).
Occorre evitare purtuttavia che la conflittualità che sta attraversando la nostra società, chiamata a sacrifici e rinunzie, si trasferisca nelle aule della giustizia amministrativa con rivendicazioni di natura corporativa e con la contrapposizione degli interessi categoriali, disconoscendo quel principio solidaristico che appartiene ai valori fondanti della nostra Carta Costituzionale.

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(1) Sia consentito richiamare: P. Quinto «Un pubblico ministero nel processo amministrativo», giustamm 2011; «L’art. 35 del decreto Monti ed il Codice del processo amministrativo», in giustamm, 2011; «A.P. n. 4/2011, sentenza TAR Lazio n. 197/2012, art. 35 Decreto Monti: quali prospettive?», in giustamm, 2012.

(2) Consiglio di Stato, Sez. IV, 2 febbraio 2012, n. 469.

(3) Consiglio di Stato, Sez. V, 26 ottobre 2011, n. 5709; Sez IV, 10 marzo 2011, n. 1540; Sez. V, 12 luglio 2010, n. 4480.

(4) TAR di Lecce, Sez. III, 12 marzo 2011, n. 490.

(5) O. Forlenza. Commentario allo Statuto delle imprese, in Guida al diritto, n. 6 del 4 febbraio 2012.

(6) Con sentenza n. 677 dell’8/2/2012, la Sez. VI del Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza Plenaria alcune interessanti questioni circa la legittimazione in tema di diritto di accesso di un’Associazione rappresentativa di interessi diffusi.

(7) TAR Lazio, Roma, Sez. III, 20 giugno 2011, n. 552, confermata dal Consiglio di Stato, Sez. VI, 9 giugno 2011, n. 3512.

(8) TAR Basilicata, Potenza, Sez. I, 23 settembre 2011, n. 478.

(9) Consiglio di Stato, Sez. IV, 9 dicembre 2010, n. 8683.

(10) F.G. Scoca La tutela degli interessi collettivi nel processo amministrativo, Padova, 1976, 645. La citazione è di D. Lopomo, in Foro Amm. TAR, 2010.

(pubblicato il 29.2.2012)

Note

L'articolo Le imprese protagoniste nel processo amministrativo: una nuova dimensione dell’interesse legittimo proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Introduzione. – 2. La vicenda Akzo Nobel e la pronuncia del Tribunale. – 3. L’impugnazione e la presa di posizione della Corte. – 4. La continuità con i precedenti della Corte e le nuove prospettive in tema di assistenza legale delle società in ambito antitrust. – 5. Conclusioni.

1. Introduzione
La tutela della riservatezza delle comunicazioni e il diritto di difesa sono prerogative individuali pienamente affermate nel continente europeo, ove esse sono riconosciute con il rango di diritti fondamentali a livello nazionale e sovranazionale[1].
Tali diritti fondamentali possono entrare in conflitto con esigenze pubbliche, di cui le istituzioni si fanno portatrici nell’interesse generale. Ove ciò accada, le concrete modalità di esercizio dei pubblici poteri vengono definite in esito al contemperamento ed al bilanciamento tra le opposte esigenze riferibili agli individui, titolari dei diritti fondamentali da un lato, e alle istituzioni, che agiscono nell’interesse della collettività dall’altro.
Nell’ambito dei procedimenti di indagine antitrust, il conflitto tra i diritti alla riservatezza e difesa, di cui sono portatrici le imprese e le persone fisiche sottoposte ad indagine, e i poteri di accertamento volti alla tutela della concorrenza, da parte delle autorità antitrust, viene risolto, inter alia, mediante applicazione del c.d. legal privilege[2]. Si tratta, come è noto, del principio in virtù del quale è tutelata la riservatezza delle comunicazioni e della corrispondenza tra l’avvocato e l’impresa, consentendo (in determinate circostanze, di cui si dirà) che esse restino segrete e non possano essere acquisite dall’autorità antitrust nell’ambito della relativa procedura di indagine.
La giurisprudenza della Corte di giustizia ha da tempo evidenziato che il legal privilege è presente in tutti gli ordinamenti degli Stati europei, in virtù di un’espressa disposizione legislativa o di un orientamento giurisprudenziale, anche se la portata ed i criteri per la sua applicazione variano a seconda delle diverse discipline nazionali[3].
Affermato per la prima volta nel caso AM&S del 1982[4], il legal privilege è emerso progressivamente nella stessa giurisprudenza comunitaria fino ad essere riconosciuto, con riferimento ai procedimenti antitrust, svolti dalla Commissione europea ai sensi del Regolamento n. 1/2003/CE[5], come un principio generale dell’ordinamento dell’Unione europea avente rango di diritto fondamentale[6].
Se, dunque, può dirsi ormai pienamente acquisito anche nell’ordinamento dell’Unione europea il rango di principio fondamentale del legal privilege, è ancora aperto il dibattito circa l’ambito di applicazione “soggettivo” ed “oggettivo” della relativa tutela. Sotto il profilo soggettivo si ricorda, infatti, che sin dal caso AM&S, il legal privilege è stato ritenuto invocabile con riferimento ai soli “avvocati esterni” (ossia non legati all’impresa da un vincolo di dipendenza), con esclusione, quindi, degli in house counsel. Sotto il profilo oggettivo, inoltre, il dibattito attiene all’individuazione delle tipologie di documenti e comunicazioni coperti dalla relativa tutela in quanto finalizzati all’esercizio del diritto di difesa.
Giunta dopo quasi trent’anni dalla prima affermazione del legal privilege nel caso AM&S, la sentenza Akzo Nobel Chemicals e a. /Commissione in commento[7] consente di svolgere una compiuta riflessione su questo istituto e sulla sua evoluzione, nonché circa la progressiva definizione del suo ambito di applicazione.
Nel caso in commento, infatti, la Grande sezione della Corte è stata chiamata a stabilire, tra l’altro, quale rilievo rivesta attualmente il requisito dell’indipendenza dell’avvocato nell’applicazione del legal privilege. Il quesito fondamentale, risolto dalla Corte nel caso in esame, può essere, in effetti, così sintetizzato: l’evoluzione che – dal caso AM&S e con l’approvazione del Regolamento n. 1/2003/CE – ha interessato il diritto antitrust nell’Unione europea e nei suoi Stati membri, con riferimento ai procedimenti svolti dalla Commissione europea[8], consente di includere nell’ambito di applicazione del legal privilege l’attività prestata dall’in house legal counsel in favore dell’impresa datrice di lavoro?
Come si vedrà, la risposta fornita dalla Corte, pur collocandosi nel filone giurisprudenziale riconducibile al caso AM&S (che, dunque, limita l’ambito di applicazione del legal privilege ai soli avvocati esterni), offre l’occasione per una più matura riflessione sul rispettivo ruolo dei legali esterni e dei giuristi d’impresa nell’assolvimento degli obblighi gravanti sulle imprese in ambito antitrust.

2. La vicenda Akzo Nobel e la pronuncia del Tribunale
La sentenza in commento ha origine dalle indagini svolte dalla Commissione presso i locali della Akzo Nobel Chemicals Ltd (“Akzo”) e della Akros Chemical Ltd (“Akros”), al fine di accertare l’esistenza di accordi anticoncorrenziali, ai sensi dell’allora vigente Regolamento n. 17/1962/CEE[9]. La Commissione aveva adottato, segnatamente, una decisione con la quale aveva imposto all’Akzo, alla Akros ed alle loro consociate di sottoporsi ad accertamenti ai sensi dell’art. 14, n. 3 del Regolamento 17/1962/CEE[10]. Nell’ambito di tali indagini, era sorta una controversia tra i funzionari della Commissione ed i rappresentanti delle società in merito alla riservatezza di alcuni documenti che le ricorrenti consideravano coperti da legal privilege e, dunque, sottratti al potere di indagine della Commissione. I documenti oggetto di controversia erano costituiti, in primo luogo, da un memorandum dattiloscritto di due pagine elaborato dal direttore generale dell’Akros, indirizzato ad un superiore, e da una copia dello stesso contenente annotazioni manoscritte che facevano riferimento a contatti con un avvocato delle ricorrenti. Comprendevano, inoltre, un insieme di note manoscritte del direttore generale della Akros, oltre a due messaggi di posta elettronica scambiati tra il direttore generale della stessa società e il legale d’impresa competente per la materia antitrust[11].
Tali documenti venivano, dunque, acquisiti dalla Commissione. In attuazione della procedura elaborata sin dal caso AM&S[12], le imprese interessate avevano presentato alla Commissione, senza successo, istanza per la restituzione di detti documenti. Si erano rivolte, quindi, al Tribunale presentando un primo ricorso[13] per l’annullamento della decisione della Commissione che ordinava l’accertamento ai sensi dell’art. 14 del Regolamento n. 17/1962/CEE, nonché della decisione che negava la restituzione dei documenti controversi.
Successivamente, la Commissione adottava una decisione[14] con cui respingeva la richiesta di tutela della riservatezza dei documenti sequestrati. Le ricorrenti introducevano, quindi, un secondo ricorso[15] presso il Tribunale, diretto ad ottenere l’annullamento di tale decisione. I due procedimenti venivano, poi, riuniti ai fini della decisione della causa[16].
Accanto al giudizio di merito era stata anche proposta, in via cautelare, l’istanza di sospensione delle decisioni della Commissione. In tale occasione, in effetti, vale osservarlo, il Presidente del Tribunale aveva mostrato una certa apertura verso la possibilità di estendere l’ambito di applicazione soggettivo del legal privilege anche agli in house counsel[17]. Egli, infatti, aveva accolto parzialmente la domanda relativa al mantenimento della segretezza di alcuni documenti (ovvero il memorandum del direttore generale della Akros e la sua copia), disponendo la conservazione degli stessi presso la cancelleria del Tribunale e la sospensione della decisione della Commissione ad essi relativa. Tale ordinanza era stata, tuttavia, annullata dal Presidente della Corte[18], a seguito dell’impugnazione promossa dalla Commissione, per mancanza del requisito dell’urgenza[19].
Nel corso del giudizio di merito, il Tribunale dichiarava irricevibile il ricorso di annullamento contro la decisione che disponeva l’accertamento ex art. 14 del Regolamento n. 17/1962/CEE, in quanto essa non aveva un’incidenza diretta sulla sfera giuridica delle ricorrenti trattandosi di un atto preliminare all’attività di indagine della Commissione.
Il Tribunale considerava, invece, infondato il ricorso contro la decisione di rigetto della richiesta di tutela dei documenti controversi sulla base della riservatezza delle comunicazioni tra avvocati e clienti[20]. In particolare, il Tribunale respingeva la richiesta delle ricorrenti confermando i limiti del legal privilege già riconosciuti dalla Corte di giustizia nella sentenza AM&S. Nel capo della sentenza che sarebbe, poi, stato oggetto di impugnazione nel procedimento Akzo Nobel Chemicals e a. /Commissione in commento, infatti, il Tribunale ha stabilito che i documenti scambiati tra la società e i giuristi di impresa non possono essere coperti dal legal privilege, posto che questi ultimi sono privi del requisito dell’indipendenza in quanto vincolati dal rapporto di lavoro dipendente. A giudizio del Tribunale, inoltre, non sarebbe riscontrabile una tendenza generale negli ordinamenti degli Stati membri all’assimilazione di giuristi di impresa e avvocati, contrariamente a quanto sostenuto nel giudizio di primo grado dalle ricorrenti. Infine, il Tribunale respingeva anche la tesi delle ricorrenti in virtù della quale il diritto della concorrenza avrebbe subito un’evoluzione tale da portare a riconsiderare la soluzione elaborata nella sentenza AM&S e ad estendere il legal privilege anche alle comunicazioni interne dirette ai giuristi di impresa[21].

3. L’impugnazione e la presa di posizione della Corte
La controversia è giunta, infine, alla Corte di giustizia, presso la quale la pronuncia del Tribunale è stata impugnata dalle società Akzo e Akros. Come anticipato, nell’ambito del procedimento terminato con l’adozione della sentenza in commento, le ricorrenti hanno posto nuovamente in discussione i confini del legal privilege. La questione principale oggetto del giudizio ha riguardato, segnatamente, il profilo soggettivo dell’ambito di applicazione, ovvero l’esatta interpretazione del requisito relativo all’indipendenza dell’avvocato. Sul punto, le ricorrenti hanno chiesto alla Corte, infatti, se nell’Unione europea – con riferimento ai procedimenti svolti dalla Commissione europea – il legal privilege debba essere interpretato nel senso di tutelare non solo le comunicazioni dell’impresa con l’avvocato esterno, ma anche quelle intercorrenti con il legale interno, il quale si trova con la stessa in rapporto di lavoro subordinato. Nel caso in cui, invece, la Corte avesse condiviso l’impostazione “restrittiva” già seguita dal Tribunale, le ricorrenti hanno auspicato il superamento di tale interpretazione, chiedendo alla Corte di estendere l’ambito di applicazione del legal privilege anche ai giuristi di impresa in ragione dell’evoluzione degli ordinamenti nazionali nonché del diritto antitrust.
L’importanza del tema e la sua rilevanza per l’attività delle imprese, nonché per l’esercizio della professione forense, sono testimoniate dall’attribuzione della causa alla Grande sezione, nonché dal numero e dalla qualità degli intervenienti. Si tratta, infatti, di associazioni di avvocati, quali il Conseil des barreaux européens, l’Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, la European Company Lawyers Association, l’American Corporate Counsel Association, l’International Bar Association, tutte a sostegno delle ricorrenti e, dunque, dell’estensione del legal privilege[22].
L’impugnazione promossa dinanzi alla Corte riguarda esclusivamente, come anticipato, il capo della sentenza di primo grado che ha respinto la richiesta di tutela della segretezza delle comunicazioni consistenti in due messaggi di posta elettronica scambiati tra il direttore della Akros ed il legale interno della società, i quali invece, a giudizio dei ricorrenti, avrebbero dovuto essere coperti da segretezza.
Superata l’eccezione sollevata in via preliminare dalla Commissione circa l’inammissibilità dei ricorsi per carenza di interesse ad agire[23], la Corte passa all’esame del merito. Le ricorrenti avevano affermato, in sostanza, che il Tribunale avesse commesso un errore di interpretazione nel negare ai due messaggi di posta elettronica, scambiati dalla società con il legale interno, il riconoscimento della tutela della riservatezza. Al riguardo le ricorrenti avevano addotto tre motivi di impugnazione, richiamando, peraltro, diverse argomentazioni già svolte in primo grado.
Con il primo motivo[24] le ricorrenti lamentavano che il Tribunale avesse effettuato un’interpretazione erronea del requisito dell’indipendenza dell’avvocato, violando per l’effetto il principio della parità di trattamento tra avvocato esterno e legale interno.
La Corte richiama in proposito i principi sanciti dalla sentenza AM&S, in virtù dei quali, per poter essere coperto dal legal privilege, lo scambio di corrispondenza con l’avvocato deve essere connesso all’esercizio del diritto alla difesa del cliente e deve provenire da avvocati indipendenti[25]. Nell’esplicitazione del requisito dell’indipendenza, la Corte richiama le conclusioni rese dall’avvocato generale Kokott nella causa in esame, ove si afferma che “[…] il concetto di indipendenza dell’avvocato viene determinato non solo in positivo, mediante un riferimento ai vincoli deontologici, bensì anche in negativo, mediante la sottolineatura della mancanza di un rapporto di impiego. Solo se un giurista è soggetto, quale avvocato, ai consueti vincoli deontologici previsti nell’Unione europea e inoltre non ha un rapporto di impiego con il suo cliente, le comunicazioni tra di loro sono protette, in base al diritto dell’Unione, dal segreto professionale dell’avvocato”[26]. L’avvocato di impresa è, invece, strutturalmente, gerarchicamente e funzionalmente dipendente dal suo datore di lavoro, con il quale sussiste anche un vincolo di dipendenza economica[27].
La Corte sottolinea che i vincoli di deontologia professionale, che derivano dall’iscrizione all’Ordine professionale, non sono sufficienti a garantire al giurista di impresa lo stesso grado di indipendenza di cui gode l’avvocato esterno[28]. Secondo la Corte, infatti, il giurista di impresa si trova nella situazione di un lavoratore subordinato, la quale non gli consente di discostarsi dalle strategie commerciali perseguite dal proprio datore di lavoro e influisce sulla sua capacità di agire con indipendenza professionale. In particolare, il giurista di impresa può anche essere chiamato a svolgere compiti che incidono sulla politica commerciale dell’impresa, come ad esempio quello di vigilare sul rispetto del diritto della concorrenza[29]. Tale situazione costituisce, a giudizio della Corte, un’ulteriore dimostrazione dello stretto legame del legale interno con l’impresa, che trascende il mero rapporto di consulenza giuridica (indipendente). La Corte conclude, dunque, che il giurista d’impresa non gode di un’indipendenza professionale paragonabile a quella di un avvocato esterno, ritenendo – per l’effetto – che il Tribunale avesse correttamente interpretato il secondo requisito necessario ai fini dell’applicazione del legal privilege.
La Corte respinge, inoltre, la censura con la quale le ricorrenti hanno rilevato che il Tribunale avrebbe effettuato un’interpretazione contraria al principio della parità di trattamento tra avvocati interni ed esterni, in quanto la situazione e la posizione degli stessi non presenta differenze tali da giustificare una diversa estensione della tutela delle rispettive comunicazioni[30].
Particolarmente interessante è, poi, il secondo motivo[31] dedotto dalle ricorrenti, le quali propongono un’interpretazione evolutiva del legal privilege tale da estenderne il campo di applicazione anche ai giuristi di impresa, ampliandone l’ambito di applicazione sotto il profilo soggettivo. Secondo le ricorrenti, infatti, anche ammettendo che il requisito dell’indipendenza sia stato correttamente interpretato dal Tribunale secondo la giurisprudenza AM&S, la Corte avrebbe dovuto in ogni caso rivisitare tale posizione, compiendo un significativo revirement giustificato – in particolare – dal mutamento del contesto di riferimento. E ciò in ragione dell’evoluzione sia dei sistemi giuridici nazionali, sia dello stesso ordinamento dell’Unione. La Corte coglie tale occasione per esplorare ed approfondire la ratio sottostante al principio del legal privilege, esaminando i propri precedenti in tema e riconsiderando il quadro di riferimento alla luce delle prospettate evoluzioni ordinamentali.
Per quanto riguarda l’evoluzione degli ordinamenti giuridici degli Stati membri, in particolare, la Corte conferma l’analisi di diritto comparato effettuata dal Tribunale[32]. Secondo tale ricostruzione, le conclusioni raggiunte dalla Corte nella sentenza AM&S circa l’assenza di un principio generale di equiparazione dello status dei giuristi di impresa agli avvocati esterni devono essere confermate. Ancora oggi, infatti, un considerevole numero di Stati membri non consente ai giuristi di impresa di iscriversi all’Ordine forense e, quindi, non attribuisce loro lo status di “avvocato”. La Corte, dunque, nonostante siano passati quasi trent’anni dalla sentenza AM&S, conferma che, tuttora, non si può rilevare negli ordinamenti giuridici dei ventisette Stati membri dell’Unione europea una tendenza preponderante in favore della tutela della riservatezza delle comunicazioni con i legali interni alle imprese[33].
Come detto, poi, è stato censurato che il Tribunale non avrebbe tenuto conto dell’evoluzione del diritto dell’Unione, derivata, in particolare, dall’entrata in vigore del Regolamento n. 1/2003/CE. Secondo le ricorrenti, infatti, la modernizzazione delle norme procedurali in materia di intese avrebbe accresciuto la necessità, per le imprese di assumere consulenti legali interni con specifiche competenze in materia antitrust, incaricati di valutare e prevenire (in attuazione dei c.d. compliance programs) comportamenti illegittimi sotto il profilo concorrenziale[34].
La Corte non ha, tuttavia, condiviso tali argomentazioni. In primo luogo, i giudici di Lussemburgo rilevano che il Regolamento n. 1/2003/CE non contiene alcun elemento (esplicito) che induca ad affermare che esso imponga una parificazione tra avvocati liberi professionisti e giuristi d’impresa con riguardo alla tutela della riservatezza delle comunicazioni: in particolare, tale principio non è mai richiamato nel testo dell’atto citato. Al contrario, il Regolamento n. 1/2003/CE ha affermato in maniera piuttosto ampia i poteri di indagine della Commissione, alla quale è consentito procedere a tutti gli accertamenti necessari presso le imprese, controllare i libri sociali ed i documenti, fare o ottenere sotto qualsiasi forma copie o estratti dei suddetti libri o documenti. La logica sottesa al Regolamento appare, dunque, ad avviso della Corte diretta a rafforzare i poteri ispettivi piuttosto che a mitigarli, tantomeno in ragione della riservatezza delle informazioni scambiate in una prospettiva di difesa o di compliance interna.
Le ricorrenti avevano dedotto, infine, che l’interpretazione operata dal Tribunale avrebbe diminuito il livello della tutela dei diritti della difesa delle imprese, in quanto la circostanza di non poter beneficiare del legal privilege avrebbe privato di efficacia la consulenza giuridica del legale interno. La Corte respinge tale argomentazione, rilevando che i diritti della difesa sono tutelati nei procedimenti antitrust secondo un principio generale del diritto dell’Unione[35]. Ha osservato, inoltre, che il rilievo della consulenza interna subisce dei limiti anche sul piano nazionale, in quanto – nei vari ordinamenti – non sempre il giurista d’impresa può rappresentare il proprio datore di lavoro presso gli organi giurisdizionali: in ambito nazionale tale restrizione deve essere accettata dalle imprese, al pari di quella relativa al legal privilege, senza che si possa affermare che vi sia una lesione del loro diritto di difesa che resta esercitabile attraverso gli avvocati esterni.

La Corte respinge anche l’argomento in virtù del quale le difformità riscontrate in materia nei vari ordinamenti in rilievo (quello dell’Unione e degli ordinamenti nazionali) si tradurrebbe in una violazione del principio della certezza del diritto[36]. Sul punto le ricorrenti avevano sostenuto, infatti, che poiché nella disciplina interna di alcuni Stati la tutela della riservatezza si estende alle comunicazioni dei giuristi di impresa, vi sarebbe una differenza rilevante circa il trattamento delle stesse a seconda che l’indagine antitrust sia condotta dalla Commissione o dalle autorità nazionali, con una conseguente situazione di incertezza. Nel rigettare tale tesi, la Corte ha affermato che i poteri di indagine della Commissione si distinguono nettamente da quelli che possono essere esercitati a livello nazionale, e si fondano su una ripartizione di competenze ben precisa: le imprese sono, quindi, in grado di determinare i propri diritti e i propri obblighi a seconda dell’autorità competente e del diritto applicabile, con conseguente esclusione di una lesione del principio della certezza del diritto.
Come ultimo motivo, le ricorrenti avevano dedotto la violazione del principio dell’autonomia procedurale nazionale, nonché del principio delle competenze di attribuzione. Secondo le ricorrenti, il Regolamento n. 1/2003/CE, infatti, esprimerebbe il principio dell’autonomia procedurale degli Stati nella materia controversa: poiché il legislatore dell’Unione non ha fornito una definizione armonizzata in tema di riservatezza delle comunicazioni, gli Stati resterebbero competenti a determinare tale specifico aspetto della tutela del diritto di difesa. Nel respingere anche tale argomento, la Corte sottolinea che l’interpretazione e l’applicazione uniformi del principio della riservatezza delle comunicazioni tra avvocati e clienti a livello dell’Unione sono indispensabili per garantire la parità di trattamento delle imprese interessate e, dunque, non possono dipendere dalle singole legislazioni nazionali. Non vi sarebbe, inoltre, violazione del principio delle competenze di attribuzione, in quanto trattandosi della legittimità di decisioni della Commissione, si ricadrebbe nell’ambito di applicazione del diritto dell’Unione europea[37].
Su tali basi, la Corte è pervenuta in conclusione a respingere l’impugnazione, condannando le ricorrenti alle spese.

4. La continuità con i precedenti della Corte e le nuove prospettive in tema di assistenza legale delle società
La sentenza in commento si pone – va rilevato da subito – in linea di continuità con le precedenti pronunce in tema della Corte di giustizia e con il giudizio del Tribunale. Sono, infatti, confermati i principi espressi nella giurisprudenza formatasi in materia che hanno chiarito che il privilegio della segretezza si estende alle comunicazioni intercorrenti tra la società e un avvocato indipendente, purché esse siano relative all’esercizio del diritto di difesa dell’impresa in questione.
Alla luce della recente sentenza in commento e del generale orientamento comunitario esaminato, pare dunque possibile distinguere un’evoluzione diversa circa gli ambiti soggettivo e oggettivo di applicazione del legal privilege.
Per quanto riguarda l’ambito oggettivo, già la sentenza AM&S ha precisato che la tutela della riservatezza deve estendersi a tutta la corrispondenza scambiata dal momento in cui ha inizio il procedimento di indagine antitrust, nonché a quella anteriore che presenti elementi di connessione con l’oggetto di un siffatto procedimento[38].
Una prima estensione dell’ambito di applicazione del legal privilege dal punto di vista oggettivo, invero, è stata operata dal Tribunale dell’Unione europea otto anni dopo AM&S con l’ordinanza Hilti[39]. In tale pronuncia, il Tribunale ha interpretato in maniera estensiva i confini del legal privilege, considerando coperte da segretezza anche le note interne che si limitino a riprodurre il testo o il contenuto delle comunicazioni con l’avvocato esterno, destinate a diffondere i contenuti di tali comunicazioni nell’ambito della società.
Successivamente, il Tribunale ha precisato nella sentenza Akzo Nobel del Tribunale che sono coperti da legal privilege anche i documenti preparatori finalizzati all’esercizio del diritto di difesa, i quali “anche se non sono stati scambiati con un avvocato o non sono stati predisposti per essere materialmente trasmessi ad un avvocato, possono comunque beneficiare della riservatezza delle comunicazioni tra avvocati e clienti, dato che sono stati elaborati esclusivamente al fine di chiedere un parere giuridico ad un avvocato, nell’ambito dell’esercizio dei diritti della difesa”[40]. In tal modo la tutela delle comunicazioni tra avvocato e clienti viene ampliata con una certa espansione del corrispondente diritto di difesa.
Con riferimento all’ambito soggettivo, invece, come detto, la Corte ha sottolineato l’importanza del requisito dell’indipendenza del legale, precisando che la ratio di tale mitigazione all’applicazione del diritto della concorrenza e connessa con “la concezione della funzione dell’avvocato come collaborazione all’amministrazione della giustizia e attività intesa a fornire, in piena indipendenza e nell’interesse superiore della giustizia, l’assistenza legale di cui il cliente ha bisogno”. E ciò anche perché la tutela della riservatezza “ha come contropartita la disciplina professionale, imposta e controllata nell’interesse generale dalle istituzioni a ciò autorizzate”[41].
Sul punto, peraltro, non vi erano stati segnali circa una possibile estensione dell’ambito soggettivo di applicazione fino all’ordinanza cautelare del caso Akzo Nobel[42]. In tal senso deponeva anche la prassi della Commissione, la quale aveva utilizzato i documenti scambiati con i legali interni come prove per dimostrare l’esistenza di intese, come nel caso John Deere[43]. Come in precedenza ricordato, anche il giudizio di primo grado nel caso qui in commento non presentava particolari innovazioni in tema, restando allineato allo standard di AM&S, nonostante le precise allegazioni delle ricorrenti, tese all’ampliamento dei confini del legal privilege.
Degno di nota è che le medesime istanze di ampliamento siano state riproposte dalle ricorrenti in sede di impugnazione, ove esse hanno insistito sull’evoluzione degli ordinamenti nazionali e del diritto antitrust dell’Unione europea. Con la pronuncia in esame la Corte avrebbe potuto, dunque, compiere un deciso revirement rispetto al passato, cogliendo l’occasione per estendere la tutela del legal privilege alle comunicazioni dei giuristi di impresa, con un notevole impatto sul ruolo di questi ultimi e degli avvocati esterni. La Corte ha, invece, deciso di della confermare la propria giurisprudenza, in linea con le conclusioni dell’avvocato generale Kokott. La pronuncia in commento può, dunque, essere intesa come una nuova chiarificazione sul tema, la cui pregnanza emerge (quasi paradossalmente) considerando l’arco temporale intercorrente tra il caso AM&S e la sentenza in esame, la quale, dopo circa trent’anni, giunge a ribadire l’esclusione dei legali in house dall’ambito di applicazione del legal privilege.
Va peraltro sottolineato come la Corte abbia condotto un esame equilibrato e completo delle possibili evoluzioni ordinamentali prospettate dalle ricorrenti, prima di giungere a tale conclusione. In particolare, la Corte ha ripetuto l’indagine comparativa, effettuata dal Tribunale solo tre anni prima, circa la tendenza degli ordinamenti nazionali all’assimilazione dello status dei giuristi di impresa a quello degli avvocati al fine dell’estensione del legal privilege. Tale indagine ha condotto a ritenere che non sia possibile individuare alcuna tendenza preponderante favorevole alla tutela della riservatezza delle comunicazioni con i legali interni di una società o di un gruppo[44]. Ad oggi, infatti, un numero considerevole di Stati membri esclude i giuristi di impresa dalla tutela della riservatezza e non permette agli stessi di iscriversi all’Ordine forense. In assenza di precise evidenze, non è dunque possibile dedurre l’esistenza di un principio generale [45] di tutela del legal privilege esteso anche alle comunicazioni con i giuristi di impresa, non essendo lo stesso ravvisabile nelle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri o in strumenti di diritto internazionale predisposti a tutela dei diritti fondamentali. Sotto tale profilo, dunque, la sentenza in commento conferma che l’analisi comparata fra gli ordinamenti giuridici degli Stati membri dell’Unione rappresenta il punto cruciale nella definizione dei limiti attuali del legal privilege, in pieno accordo con il rango di “principio generale” attribuito, nel sistema delle fonti dell’Unione, al legal privilege.
Spostandosi – per così dire – da un ottica di “diritto comparato” ad un esame “interno” all’ordinamento dell’Unione, la pronuncia in commento conferma come (allo stato attuale) non si possa pervenire dell’estensione del legal privilege neppure in considerazione dell’evoluzione del diritto antitrust dell’Unione europea. A questo proposito la Corte ha dimostrato di non condividere la tesi che ravviserebbe un nesso tra la logica di incentivazione alla self compliance, sottesa al Regolamento n. 1/2003/CE, e la necessità di estendere il legal privilege al fine di consentire che le comunicazioni tra legale interno e impresa avvengano in un clima di fiducia[46]. In proposito si ricorda, infatti, che la Corte ha chiarito che il Regolamento n. 1/2003/CE mira ad estendere i poteri di indagine della Commissione, secondo una logica che non può che portare ad un’interpretazione restrittiva del legal privilege.
A titolo di ulteriore elemento di analisi delle conclusioni raggiunte dalla Corte, è interessante ricordare, peraltro, che nell’ambito dei lavori preparatori del Regolamento n. 1/2003/CE era stata proposta l’estensione del legal privilege ai giuristi d’impresa[47] ma tale opzione era stata rigettata dalla sessione plenaria del Parlamento con 404 voti contrari e solo 69 a favore[48]. La pronuncia in commento, dunque, non solo si pone in continuità con la giurisprudenza precedente, ma anche con una precisa scelta del legislatore comunitario.
Colti nel citato contesto di riferimento, i chiarimenti forniti dalla Corte nella sentenza in commento dovrebbero consentire alle imprese di prendere compiutamente atto dei limiti attuali del legal privilege per svolgere una completa analisi del rispettivo ruolo attribuibile, in termini operativi, ai legali interni ed agli avvocati esterni nell’assolvimento dell’attività di antitrust compliance.
In tale ottica, se rimane innegabile (come rilevato dalle ricorrenti nel caso in commento) che la modernizzazione del diritto antitrust europeo richieda alle società un’attenta valutazione preventiva dell’impatto concorrenziale delle decisioni d’impresa, i chiarimenti forniti dalla Corte confermano la necessità, per le imprese stesse, di avvalersi dell’assistenza di avvocati esterni onde assicurare anche in termini prospettici il pieno esercizio del diritto di difesa.

5. Conclusioni
Sebbene si incardini in un filone giurisprudenziale consolidato, risalente al caso AM&S, la sentenza Akzo Nobel Chemicals e a. /Commissione sembra aprire nuovi ambiti di indagine per le imprese e, più in generale, per gli interpreti chiamati a individuare, nella prassi quotidiana, gli esatti limiti del legal privilege.
Per le imprese, come detto, la sentenza conferma la necessità di ricorrere ai programmi di compliance con il coinvolgimento di avvocati esterni, esperti in materia antitrust. La figura dell’avvocato esterno si conferma necessaria, non già in termini di “sostituto” bensì quale ausilio ai legali in house, consentendo a questi ultimi di ottenere (attraverso la corretta interpretazione del legal privilege) piena tutela dell’insostituibile bagaglio di competenze e conoscenze della realtà aziendale che i legali interni utilizzano, nell’attività quotidiana, nell’interesse dell’impresa.
Le valutazioni svolte in sede di impostazione dei programmi di compliance richiedono una precisa conoscenza dei sistemi di legal privilege vigenti nei singoli contesti ordinamentali nazionali in cui l’impresa si trova ad operare, all’interno ed all’esterno dell’Unione europea. Il legal privilege potrebbe essere invocato, o meno, a seconda che l’impresa sia oggetto di indagine antitrust – ad esempio – negli Stati Uniti, da parte del Department of Justice, oppure nell’Unione europea. All’interno dell’ordinamento dell’Unione, si tratterà di distinguere ulteriormente il regime applicabile nei procedimenti svolti dalla Commissione europea ai sensi del Regolamento n. 1/2003/CE, da quello applicabile nei procedimenti svolti dalle Autorità per la concorrenza degli Stati membri ai sensi del diritto nazionale applicabile.
La sentenza in commento sembra, inoltre, fornire nuovi elementi di riflessione sulle future evoluzioni che potranno interessare il legal privilege nel dialogo con la Corte di giustizia e la Commissione.
Da un lato, come detto, il caso Akzo Nobel Chemicals e a. /Commissione conferma il peso determinante che l’esito dell’analisi di diritto comparato, svolta dalla Corte, ha avuto rispetto alle conclusioni raggiunte ed all’enucleazione del “principio generale” del legal privilege. Anche in tale ambito, la Corte ricorre al c.d. majoritarian activist approach[49] ai sensi del quale i giudici dell’Unione europea, tra le due soluzioni interpretative prospettate, definiscono l’ambito di applicazione del legal privilege in accordo con “l’opzione che sembra in grado di incontrare il maggior consenso politico nella maggioranza degli Stati membri”[50].
Ci si può chiedere se il suddetto approccio sia di applicazione necessaria nella materia in rilievo, oppure se la Corte non avrebbe dovuto enucleare il legal privilege come autonomo principio dell’ordinamento dell’Unione ed alla luce delle caratteristiche proprie dei procedimenti svolti ai sensi del Regolamento n. 1/2003/CE.
Fermo tale punto (che riguarda le future evoluzioni della materia in esame), la sentenza in commento consente, inoltre, di focalizzare l’attenzione degli interpreti sugli aspetti che, allo stato attuale, possono presentare maggiori incertezze: ci si riferisce, in particolare, alla nozione di “documenti preparatori”, redatti dai legali interni ma finalizzati all’esercizio del diritto di difesa attraverso l’ausilio dell’avvocato esterno[51]. Con riferimento a quest’ultimo aspetto, il caso Akzo Nobel Chemicals e a. /Commissione sembra confermare, infatti, che il bilanciamento fra il diritto di difesa dell’impresa ed i poteri di indagine della Commissione debba essere ricercato non in esito all’estensione dell’ambito soggettivo di applicazione del legal privilege (negata dalla Corte), quanto piuttosto nella più chiara definizione del nesso funzionale che rende attuale il legame tra l’atto (anche meramente interno sebbene “preparatorio”) ed il diritto di difesa dell’impresa. Su tale aspetto, invero, sarebbe auspicabile un intervento chiarificatore organico, da parte della Commissione (mediante ad esempio una comunicazione sul tema preceduta da una pubblica consultazione), che offra alle imprese un quadro certo (per quanto modificabile/perfezionabile) circa l’esatta definizione dei confini del legal privilege nei confronti del concreto svolgimento dell’attività d’impresa.
La pronuncia in commento, dunque, se sembra aver delineato in termini apparentemente conclusivi i confini del legal privilege dal punto di vista soggettivo (consolidando l’approccio seguito in precedenza sin dal caso AM&S), pare, tuttavia, suggerire agli interpreti la possibilità di ricercare nell’ambito oggettivo dell’istituto margini percorribili per l’ampliamento dello spazio di tutela delle imprese.

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[1] Com’è noto, l’art. 8 della CEDU, l’art. 7 della Carta di Nizza nonché, l’art. 15 della stessa Costituzione italiana, attribuiscono alla riservatezza il rango di diritto fondamentale. Il diritto alla difesa, invece, è racchiuso nell’art. 6 CEDU, all’art. 48 della Carta di Nizza e all’art. 24 della Costituzione.
[2] Cfr. in dottrina: E. Gippini- Fournier, Legal professional privilege in competition proceedings before the European Commission: beyond the cursory glance, in Fordham Corp. L. Inst., 2004, p. 575 ss., B. Vesterforf, Legal professional privilege and the privilege against self incrimination in EC Law: recent developments and current issues, in Fordham International Law Journal, 2005, p. 1179 ss; W. Wils, Power of investigation and procedural rights and guarantees in EU antitrust enforcement: the interplay between European and National legislation and case law, in World competition, 2006, p. 3 ss.; R. Wisch, Competition Law, London, 2003, p. 263 ss; I. S. Forrester, Legal professional privilege: limitations on the Commission’s powers of inspection following the AM&S judgement, in CML Rev., 1983, pp. 77 ss; A. Roth, Les notes internes du jurist d’entreprise peuvent-elles bénéficier de la confidentialité accordée aux members du barreau?, in CDE, 1989, pp. 187-206.
[3] Corte giust., 14 settembre 2010, Akzo Nobel Chemicals e a. /Commissione (Akzo II), causa C-550/07 P, non ancora pubblicata, punto 70. Per i primi commenti cfr. N. Harsdorf Enderndorf e S. Martin, Communication between in-house lawyers and their clients does not fall under legal professional privilege within the context of regulation 1/2003, in European Law Reporter, 2010, p. 376-382; P. Marchandise, R. De Baerdemaeker, L. Evrard, Arrȇt Akzo Nobel: la confidentialité des avis juridiques internes à une enterprise, in Journal de droit européen, 2010, p. 300-305; F. Picod, L’avocat interne à l’entreprise ne bénéficie pas de la protection de la confidentialité, in La Semaine Juridique – édition générale, 2010, p.1792.
[4] Corte giust., 18 maggio 1982, AM&S, causa 155/79, in Racc. p. 1575.
[5] Regolamento n. 1/2003/CE del Consiglio, del 16 dicembre 2002, concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli 81 e 82 del trattato, in GUUE L 1 del 4.1.2003, pagg. 1–25. Sui poteri delle autorità antitrust nazionali e della Commissione cfr. Van Bael & Bellis, Il diritto comunitario della concorrenza, Torino, 2009; R. Whish, Competition law, Oxford, 2008; A. Adinolfi, L. Daniele, B. Nascimbene e S. Amadeo (a cura di), L’applicazione del diritto comunitario della concorrenza, Milano, 2007. Si ricorda, infatti, che i procedimenti di indagine svolti dalle autorità per la concorrenza degli Stati membri sono soggette alla legislazione nazionale applicabile. In proposito, si veda l’art. 22 del Regolamento n. 1/2003/CE.
[6] Sulla ricostruzione della natura e del fondamento del legal privilege come diritto fondamentale delle società cfr. le conclusioni dell’avvocato generale Léger del 10 luglio 2001, in causa 309/99, Wouters e a., in Racc. p. I-1577, punto 182 e le conclusioni dell’avvocato generale Poiares Maduro del 14 dicembre 2006, in causa C-305/05, Ordre des barreaux francophones et germanophones e a., in Racc. p. I-5305, punto 39. Sul punto si sofferma anche Kokott nelle conclusioni in causa Akzo Nobel Chemicals e a. /Commissione, causa C-550/07 P, non ancora pubblicate, punto 47: secondo l’avvocato generale “la tutela del segreto professionale dell’avvocato nel diritto dell’Unione riveste il rango di principio generale avente natura di diritto fondamentale. Da un lato, ciò discende dai principi comuni agli ordinamenti giuridici degli Stati membri […]. Dall’altro lato, la tutela del segreto professionale dell’avvocato può essere desunta anche dall’art. 8, n. 1 CEDU (tutela della corrispondenza) in combinato disposto con l’art. 6, nn.1 e 3, lett. c), della CEDU (diritto ad un processo equo), nonché dall’art. 7 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (rispetto delle comunicazioni) in combinato disposto con gli artt. 47, primo e secondo comma, seconda frase, e 48, n. 2, della Carta stessa (diritto a farsi consigliare, difendere e rappresentare, rispetto dei diritti della difesa)”.
[7] Corte giust., 14 settembre 2010, Akzo Nobel Chemicals e a. /Commissione (Akzo II), cit.
[8] La domanda – è opportuno ribadirlo – attiene ai procedimento antitrust svolti dalla Commissione europea. Non riguarda, invece (almeno direttamente) le indagini effettuate dalle Autorità per la concorrenza dei Paesi membri dell’Unione: ai sensi dell’art. 22 del Regolamento n. 1/2003/CE, infatti, queste ultime “esercitano i loro poteri conformemente alla loro legislazione nazionale” la quale (per quanto detto) può definire il legal privilege con contenuti diversi e diversa ampiezza.
[9] Primo regolamento d’applicazione degli articoli 85 e 86 del Trattato, n. 17/1962, in GUCE 13 del 21 febbraio 1962, p. 204 ss.
[10] Nella fattispecie, la Commissione aveva adottato una decisione con la quale imponeva a’Akzo Nobel Chemicals Ltd, Akros Chemical Ltd e alle loro consociate di sottoporsi ad accertamenti ai sensi dell’art. 14, n. 3 del regolamento 17/1962. Cfr. in proposito, Decisione della Commissione del 10 febbraio 2003, C(2003) 559/4, recante modifica di una precedente decisione del 30 gennaio 2003, C(2003) 85/4.
[11] Nella fattispecie, come stabilito dal diritto olandese applicabile a livello nazionale, l’in house counsel era altresì iscritto all’ordine degli avvocati di Amsterdam. Egli aveva, inoltre, stipulato con la società un apposito accordo che, nel riconoscere il proprio status indipendente, avrebbe consentito alla società di avvalersi del legal privilege in procedimenti condotti dall’Autorità nazionale per la concorrenza ai sensi della legislazione olandese.
[12] Nella sentenza AM&S la Corte ha stabilito la procedura che la Commissione deve seguire nei casi in cui l’impresa sottoposta ad un accertamento ai sensi dell’art. 14 del regolamento 17/1962 si rifiuti di produrre alcuni documenti aziendali invocandone il carattere riservato. In base a tale procedura, vi è un confronto in contraddittorio tra Commissione e società, prima di pervenire ad una decisione finale sul trattamento dei documenti. Durante tale fase di accertamento la Commissione può estrarre copia dei documenti controversi e conservarli in una busta sigillata. L’impresa interessata può, infine, agire in giustizia dinanzi ai giudici comunitari. Cfr. sent. Akzo I cit., p. 60.
[13] Ricorso della Akzo Nobel Chemicals Ltd. e della Akros Chemicals Ltd. contro la Commissione, proposto l’11 aprile 2003, causa T-125/03, in G.U.C.E. C 146 del 21 giugno 2003, p. 42.
[14] Decisione della Commissione dell’8 maggio 2003, C(2003) 1533.
[15] Ricorso della Akzo Nobel Chemicals Ltd. e della Akros Chemicals Ltd. contro la Commissione, presentato il 4 luglio 2003, causa T- 253/03, in G.U.C.E. C 239 del 4 ottobre 2003, p. 20.
[16] Ordinanza del Presidente della Prima sezione ampliata del 20 aprile 2007.
[17] Cfr. Tribunale, ordinanza del Presidente del 30 ottobre 2003, Akzo Nobel Chemicals e a. /Commissione, cause riunite T-125/03 R e T-253/03 R, in Racc. p. II-4771. Cfr.in particolare, punto 98: “Il giudice dell’urgenza ritiene che il motivo dedotto dalle richiedenti sollevi questioni assai rilevanti e complesse, riguardanti l’eventuale necessità di estendere, in una certa misura, l’ambito del segreto professionale così come attualmente delimitato dalla giurisprudenza”. Per un commento v., per tutti, G. Murphy, CFI signals possible extension of professional privilege to in-house lawyers, in E.C.L.R., 2004, p. 447 ss.
[18] Corte giust., ordinanza del Presidente del 27 settembre 2004, Commissione/Akzo e a., causa C-7/04 P (R), in Racc. p. I-08739.

[19] Il rischio di compromettere il risultato finale del giudizio di merito era stato ritenuto puramente teorico, in quanto se la decisione di diniego della tutela della riservatezza dei documenti controversi fosse stata, infine, dichiarata illegittima, la Commissione sarebbe stata costretta ad espungere tali documenti dal proprio fascicolo e a non utilizzarli come elementi di prova (Cfr. punti 40 e ss dell’ordinanza del Presidente della Corte cit. alla nota precedente).
[20] Tribunale, 17 settembre 2007, Akzo Nobel Chemicals Ltd e a./Commissione (Akzo I), cause riunite T-125/03 e T-253/03, in Racc. p. II-3523. Per un commento cfr. inter alia, M. Gray, The Akzo Nobel Judgement of the Court of First Instance: a postscript to the legal professional privilege dilemma, in Irish Journal of European Law, 2007, p. 229-242; A. Adriangeli, Joined Cases T- 125/03 and T-253/03, Akzo Nobel Chemicals Ltd and Ackros Chemicals Ltd v. Commission, in European Business Law Review, 2008, p. 1141-1161; G. Bruzzone, Legal privilege e diritto antitrust: la giurisprudenza CE da AM&S ad Akzo, in Int’l Lis, 2008, p. 159-166; G. Murphy, Is it time to rebrand legal professional privilege in EC competition law?, in European Competition Law Review, 2009, p. 125-136; G. Morgese, La tutela del legal privilege nel diritto comunitario della concorrenza, in Studi sull’integrazione europea 2008, p. 311-359.; C. Ronzi, The Akzo Nobel case and the reiterated denial of legal privilege for in-house counsels under EC Law, in A. De Walsche (a cura di), Mélanges en hommage à Georges Vandersanden : promenades au sein du droit européen, Bruxelles 2008, p. 677-692.
[21] Cfr. Akzo I, punti 165 ss.
[22] Per quanto riguarda gli Stati, sono intervenuti il Regno Unito e l’Irlanda del Nord, sul cui territorio si era svolto il procedimento antitrust all’origine della controversia, nonché i Paesi Bassi, presso il cui ordine forense era iscritto il legale interno della Akzo, entrambi a sostegno delle posizioni delle ricorrenti.
[23] Cfr. Sent. Akzo II cit., punto 25.
[24] Cfr. Sent. Akzo II cit., punto 30.
[25] Cfr. Sent. Akzo II cit., punto 42.
[26] Cfr. Conclusioni dell’avvocato generale Kokott, punto 60 e 61.
[27] Cfr. Conclusioni dell’avvocato generale Kokott, punto 64 e Sent. Akzo I, punto 168.
[28] Cfr. Sent. Akzo II cit., punto 46.
[29] Cfr. Sent. Akzo II cit., punto 48
[30] Cfr. Sent. Akzo II cit., punto 58.
[31] Cfr. Sent. Akzo II cit., punto 62.
[32] Cfr. Sent. Akzo II cit., punto 71.
[33] Cfr. Sent. Akzo II cit., punto 76.
[34] Cfr. Sent. Akzo II cit., punto 80.
[35] Cfr. Sent. Akzo II cit., punto 92.

[36] Cfr. Sent. Akzo II cit., punto 101.
[37] Cfr. Sent. Akzo II cit., punto 119.
[38] Cfr. Sent. AM & S cit., punto 23.
[39] Corte giust., ordinanza del 4 aprile 1990, Hilti AG/Commissione, causa T-30/89, in Racc. p. II-163.
[40] Cfr. sent. Akzo I , T-125/05 e T-253/05 cit.,punto 123. Nel caso di specie, tuttavia, era stato escluso che potessero essere considerati tali i documenti in questione: in particolare, si trattava di un memorandum elaborato nell’ambito di un programma di compliance della società.
[41] Cfr. sent. AM &S cit., punto 24. Sul punto vedi anche sent. Akzo II cit., punto 42.
[42] Cfr. ordinanza Akzo, T-125/03 R e T-253/03 R, punto 2.
[43] Cfr. Decisione della Commissione del 14 dicembre 1984, in GU L 35/58, punto 21.
[44] Cfr. Sent. Akzo II , C- 550/07 P, cit., punto 74.
[45] Sui principi generali di diritto dell’Unione europea cfr. R. Adam , A. Tizzano, Lineamenti di diritto dell’Unione europea, Torino 2008, p. 167 ss., C. Carletti , I diritti fondamentali e l’Unione europea tra Carta di Nizza e Trattato Costituzione, Milano 2005; G. Strozzi, Diritto dell’Unione europea, Torino, 2005, p. 238 ss.; F. Trione , La tutela dei diritti fondamentali in ambito comunitario, Napoli 2004; A. Bultrini , La pluralità dei meccanismi di tutela dei diritti dell’uomo in Europa, Torino 2004; M. Condinanzi, Il “livello comunitario” di tutela dei diritti fondamentali dell’individuo, in P. Bilancia, E. De Marco (a cura di ), La tutela multilivello dei diritti, Milano 2004, p. 42; S. Leclerc , J. Akanji – kombè , M. Redor , L’Union européenne et les droits fondamentaux, Bruxelles 1999; J. Rideau , L’Union Européenne et les droits de l’homme, L’Aia 1997.
[46] Cfr. Sent. Akzo II C- 550/07 P cit., punto 80.
[47] Modifica n. 10 contenuta nel Rapporto Evans, Sessione del 21 giugno 2001, doc. n. 296.005.
[48] Sessione plenaria del 6 settembre 2001, PE 308.749.
[49] Nel caso di specie, la Corte ha confermato il criterio numerico utilizzato dal Tribunale, il quale ha svolto un censimento delle situazioni nazionali rilevando che il numero degli Stati che equiparano la situazione dei legali esterni ai giuristi d’impresa non è sufficiente a dimostrare una tendenza generale in questo senso degli Stati. Cfr. punto 71 della sent. Akzo II.
[50] O. Pollicino, Discriminazione sulla base del sesso e trattamento preferenziale nel diritto comunitario, Milano, 2005, p. 101. Con riferimento al majoritarian activitst approach, si veda M.P. Maduro, We, the Court. The European Court of justice and Economic Constitution, Oxford, 1998, spec. 72-78.
[51] Cfr. ordinanza Hilti cit.

(pubblicato il 22.2.2012)

Note

L'articolo La definizione dei confini del <i>legal privilege</i> nella recente giurisprudenza della Corte di giustizia proviene da Giustamm.

L’Associazione provinciale titolari di Farmacie di Catanzaro, rilevato che il gestore di una parafarmacia utilizza come insegna una croce verde, in contrasto con la legge (art. 5 d.lgs.vo n. 153/2009) che riserva l’uso della croce verde ai farmacisti, chiede che venga accertato l’inadempimento da parte del Comune dell’obbligo di concludere il procedimento di rimozione dell’insegna.
Premesso che la norma di legge in questione non mira a tutelare i farmacisti, ma è volta “al fine di consentire ai cittadini un’immediata identificazione delle farmacie operanti nell’ambito del Servizio Sanitario Nazionale” (così l’art. 5 cit.), il TAR adito è chiamato a risolvere due questioni.
La prima. Può il divieto riguardare il gestore della parafarmacia che utilizzi l’insegna croce verde da epoca anteriore all’entrata in vigore del d.lgs.vo n. 153/2009?
La sentenza risponde di sì, chiarendo che non si tratta di norma retroattiva, ma di norma che, introducendo un divieto incondizionato, va osservata a partire dal momento della sua entrata in vigore.
L’altra questione riguarda la posizione del Comune.
Il divieto colpisce solo il gestore della parafarmacia o riguarda anche il Comune? Solo in questo secondo caso il ricorso avrebbe un senso (e avrebbe senso anche l’accesso alla giurisdizione amministrativa).
Anche al secondo interrogativo il TAR risponde affermativamente, nel sottinteso che la funzione informativa della croce verde risponde ad un interesse pubblico che rientra nelle cure dell’amministrazione locale.
La presenza di una croce verde, apposta come insegna di un esercizio che non è una farmacia, fa sorgere in capo agli organi del Comune l’obbligo di intimarne la rimozione: un obbligo da osservare senza che possa essere invocata discrezionalità alcuna.
È questa la ragione per cui il TAR non si limita ad accertare l’obbligo del Comune di concludere il procedimento, ma specifica che esso è tenuto ad “adottare il provvedimento di rimozione della croce verde impiegata dalla parte controinteressata” (il gestore della parafarmacia). E ciò in applicazione dell’art. 31 co. 2 del codice del processo amministrativo secondo cui il giudice adito con ricorso contro il silenzio della P.A., “può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione” (si tratta dello schema normativo dell’azione di adempimento nel processo avverso il silenzio).

(pubblicato il 2.2.2012)

Note

L'articolo Sul divieto d’uso della croce verde da parte delle parafarmacie proviene da Giustamm.

Il Comune di Sanremo delibera di rimborsare ai residenti non abbienti il prezzo dei farmaci di fascia C (ossia i farmaci non dispensati dal Servizio Sanitario Nazionale); e stipula all’uopo una convenzione con l’ASL territorialmente competente perché, a mezzo della farmacia interna dell’ospedale, somministri i farmaci in questione, dietro presentazione di buoni da parte degli aventi diritto.
Contestati dai farmacisti locali e dalla associazione sindacale locale di categoria, gli atti che hanno dato vita all’operazione vengono annullati perché il monopolio conferito alla farmacia ospedaliera contrasta col diritto di scelta della farmacia riconosciuto al singolo cittadino (art. 15 L. 475/1968) e con la riserva alle farmacie (private, comunali o presidi ospedalieri autorizzati alla gestione esterna) della vendita e della somministrazione al pubblico dei medicinali (art. 122 e 114 R.D. n. 1265/1934 e art. 46 Regolamento 1706/1938).
Per quanto obsoleto possa essere ritenuto il quadro normativo (è questo l’argomento che l’ASL fa valere in giudizio), esso va osservato sin quando altra legge non lo modifichi. Il fatto che il sistema di vendita e somministrazione dei farmaci sia stato in parte alterato in tempi recenti (per es. con l’art. 5 della L. n. 248/2006 sulla vendita di farmaci da banco o di automedicazione da parte di esercizi commerciali di vicinato), lungi dal giustificare gli atti impugnati, conferma che “le deroghe al sistema devono essere espressamente previste da fonti normative primarie”.
La sentenza conclude con un richiamo all’“equilibrato bilanciamento della pluralità di interessi, pubblici e privati” a cui è informato il servizio sanitario nazionale (e regionale).
Si potrebbe aggiungere (e il TAR probabilmente l’avrebbe aggiunto, se i ricorrenti lo avessero dedotto come motivo di ricorso) che il monopolio conferito alla farmacia ospedaliera costituisce una misura che “determina distorsioni della concorrenza o del corretto funzionamento del mercato” non “giustificata da esigenze di interesse generale” (art. 21 L. 287/1990 e oggi art. 117, co. 2 lett. e, Cost.). Quella pur modesta concorrenza tra le farmacie nella vendita di farmaci di fascia “C”.
L’interesse generale di cui il Comune si è fatto carico viene soddisfatto perché i non abbienti vengono affrancati dal costo dei farmaci in questione. Non consiste, invece, nel monopolio della somministrazione conferito alla farmacia ospedaliera.

(pubblicato il 2.2.2012)

Note

L'articolo L’insurrogabilità delle farmacie convenzionali e territoriali quali presidi organici del servizio sanitario regionale proviene da Giustamm.

Il titolare dell’unica farmacia di Viagrande (Catania) impugna la nuova pianta organica nella parte che istituisce una seconda sede farmaceutica.
Due le questioni.
Il ricorrente contesta innanzitutto la delimitazione della nuova sede che ricomprende parte del centro storico (dove si trova la sua farmacia) mentre l’incremento demografico si è verificato fuori di esso.
La censura viene rigettata dal TAR con l’argomento che in materia l’unico criterio è quello demografico (riferito alla popolazione residente nel Comune, art. 1 d.P.R. n. 1275/1971) e che solo impropriamente si parla di un “bacino di utenza” della singola sede farmaceutica: ogni cittadino può accedere a qualunque esercizio farmaceutico. Di conseguenza non è irragionevole la scelta dell’amministrazione di suddividere il territorio comunale in due aree sulla base del criterio demografico (“due macroaree di equivalente popolazione”): fermo restando che “la perimetrazione delle sedi non comporta l’assegnazione a ciascuna farmacia di una precisa ubicazione, bensì identifica solo la porzione di territorio comunale entro cui deve essere ubicato ciascun esercizio”.
La seconda questione, più rilevante, riguarda il rapporto tra la normativa sopravvenuta in tema di servizi pubblici locali e la normativa speciale sulle farmacie.
Le disposizioni di cui all’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008, sull’affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, “si applicano a tutti i servizi pubblici locali di rilevanza economica e prevalgono nelle relative discipline di settore con esse incompatibili. Sono fatte salve (…) le disposizioni della L. 2 aprile 1968, n. 475, relativamente alla gestione delle farmacie comunali (…)”.
Secondo il ricorrente è precluso in questo modo al Comune, che abbia esercitato il diritto di prelazione sulla seconda sede farmaceutica (a norma degli artt. 9 e 10 della L. 475/1968), di dare in concessione a terzi, da scegliere mediante gara, la gestione della farmacia: perché sul criterio concorsuale previsto dall’art. 23-bis cit. prevarrebbe il disposto dell’art. 9 della L. 475/1968 che prevede quattro forme di gestione (in economia, mediante azienda speciale, a mezzo di consorzio intercomunale, a mezzo di società di capitali costituite tra il Comune e i farmacisti che prestano servizio nelle farmacie di cui il Comune sia titolare).
Il TAR è di diverso avviso.
La “salvezza” degli assetti previsti dalle norme di settore (fra l’altro, in materia di farmacie) tende ad evitare che la prevalenza delle nuove norme sulle discipline di settore possa essere interpretata come abrogazione implicita dell’art. 9 L. 475/1968: ma non vale certamente a precludere il ricorso al mercato mediante procedure ad evidenza pubblica “atteso che la gara costituisce la modalità ordinaria che i Comuni devono utilizzare per l’affidamento dei servizi pubblici locali”.
Il legislatore ha inteso mantenere in vita le gestioni farmaceutiche realizzate nelle forme di cui all’art. 9 L. 475/1968, ma non bandire la concorrenza dai futuri procedimenti di selezione del gestore della farmacia.

(pubblicato il 2.2.2012)

Note

L'articolo L’affidamento a mezzo gara della gestione di farmacie comunali: fra normativa di settore e disciplina sui servizi pubblici proviene da Giustamm.

La sentenza del T.a.r. Campania, oggetto delle note di commento che seguono, trae origine dal ricorso proposto dal titolare di una farmacia sospesa dal rapporto convenzionale con il S.S.N. per effetto della delibera del direttore generale della A.S.L. adottata a seguito di un’ispezione in cui erano state riscontrate una serie di irregolarità gestionali.
Oltre a negare la veridicità degli addebiti contestati, il farmacista eccepisce l’assoluta carenza di potere in capo al direttore generale per avere questi esercitato – nelle more della definizione del rituale procedimento sanzionatorio dinanzi alla commissione tecnica aziendale – un potere di sospensione cautelativa dalla convenzione con il S.S.N. che né la legge né il regolamento recante l’accordo collettivo nazionale (d.p.r. 8 luglio 1998 n. 371) gli attribuirebbero.
Per esaminare funditus la questione in oggetto, occorre muovere dall’esame del quadro normativo di riferimento.
Con il d.p.r. n. 371/98, cit., è stato approvato l’accordo collettivo nazionale per la disciplina dei rapporti fra il Servizio Sanitario Nazionale e le farmacie: in applicazione dell’art. 8 del d. lgs. n. 502/1992 e s.m.i., secondo cui il rapporto con le farmacie pubbliche e private è disciplinato da convenzioni di durata triennale conformi agli accordi collettivi nazionali stipulati a norma dell’art. 4, comma 9, l. n. 412/1991, con le organizzazioni sindacali di categoria maggiormente rappresentative in campo nazionale.
La disciplina a mezzo di accordi collettivi, prevista anche per i medici di medicina generale ed i pediatri di libera scelta (art. 8, comma 1, d. lgs. n. 502) costituisce un principio generale della materia sanitaria. Un principio già affermato dalla legge istitutiva del S.S.N. (art. 48, l. n. 833/1978: per le farmacie cfr. il comma 6) e ribadito dalla legge delega n. 412/1991 (art. 4, comma 9) sulla base della quale è stato per l’appunto emanato il d. lgs.vo 502/1992.
Anche oggi che la tutela della salute costituisce materia di competenza concorrente Stato/regioni (art. 117, comma 3, Cost., come riformulato con l. cost. n. 3/2001), la disciplina a mezzo di accordi collettivi dei rapporti fra il S.S.N. e gli operatori che, senza essere dipendenti del Servizio, concorrono al suo funzionamento costituisce un principio fondamentale della materia. Vi è, cioè, una riserva di competenza normativa alla contrattazione collettiva che preclude ai singoli soggetti (Stato, Regioni, ASL) di regolare unilateralmente fattispecie disciplinate dagli accordi nazionali.
Ne deriva, in particolare, che la regione può illustrare o chiarire il contenuto di disposizioni contenute negli accordi, ma non può modificarle: se così facesse, invaderebbe una competenza normativa che è riservata ad altra fonte. Può altresì emanare disposizioni per contenuti non disciplinati negli accordi medesimi. Ma non può, ad es., mutare la classificazione dei farmaci né, in caso di contestazione di irregolarità, escludere il contraddittorio col farmacista o la competenza della commissione farmaceutica.
Invero, la compiutezza ed autosufficienza del sistema delineato dal d.p.r. n. 371/98 trova conferma anche in ciò che esso fissa le modalità sia per dirimere il contenzioso legato alla violazione dell’accordo, sia per risolvere eventuali difformità interpretative che possono insorgere in ordine all’applicazione dell’accordo medesimo.
Gli artt. 10 e 11, per consentire il necessario contraddittorio, trattandosi di accordo bilaterale, stabiliscono difatti la competenza della commissione farmaceutica provinciale-aziendale e regionale rispettivamente nel: a) “pronunciarsi in merito ad ogni irregolarità ed inosservanza al presente accordo”; b) “risolvere le difformità interpretative che possono insorgere in ordine all’applicazione del presente accordo”.
Gli stessi artt. 10 e 11, e il successivo art. 12, fissano la composizione mista delle suddette commissioni specularmente alla natura pattizia dell’atto sottostante, della cui applicazione si controverte, e dettano minuziose regole procedurali, fra cui si segnalano: il criterio decisionale che vincola la commissione ad attenersi anche al principio che l’atto professionale svolto dal farmacista e la prestazione effettuata hanno prevalenza sull’eccezionale disattesa di adempimenti previsti in convenzione (art. 10, comma 10); la prescrizione che conferisce carattere definitivo alle decisioni della commissione (art. 11, comma 6).
Quest’ultima evidenzia come l’ASL sia vincolata dall’accordo collettivo a dar seguito al provvedimento della commissione. È quest’ultima che comunica all’azienda i provvedimenti assunti in ordine alle ricette entro trenta giorni dal loro esame; e sempre la commissione, a norma del successivo comma 12, è tenuta in generale a segnalare alla stessa azienda le reiterate e rilevanti violazioni dei vari obblighi stabiliti dall’accordo, da parte della farmacia, riscontrate nel corso della sua attività.
È, pertanto, da escludersi che l’iniziativa unilaterale dell’azienda possa in alcun modo impedire la definitività delle decisioni della commissione. Se così fosse, la norma contenuta nell’art. 10, comma 11, dell’accordo nazionale sarebbe svuotata di contenuto perché la decisione definitiva (sul soggetto cui addebitare il prezzo del farmaco e su tutti gli altri oggetti di competenza della commissione) finirebbe con l’essere rimessa non ad un organo paritetico, ma ad una delle parti.
Inoltre, l’art. 12, comma 4, rinvia per l’ulteriore disciplina del funzionamento delle commissioni ad un apposito regolamento facente parte integrante dell’accordo stesso che, a sua volta, si compone di dodici articoli.
I testi normativi che rilevano ai nostri fini, sono dunque l’accordo collettivo nazionale (in particolare, gli artt. 10, 11 e 12) e l’annesso regolamento delle commissioni farmaceutiche aziendali (di primo grado, operanti a livello provinciale o subprovinciale) e regionali (di appello e, in realtà, non sempre istituite da parte delle regioni).
Il regolamento disciplina il deferimento delle farmacie alle commissioni aziendali (art. 5) e ripete i contenuti dell’accordo quanto alla tipologia di provvedimenti adottabili che sono (art. 10, comma 16): a) proscioglimento; b) richiamo; c) richiamo con diffida; d) sospensione cautelare dal servizio farmaceutico convenzionato per emissione di ordine o mandato di cattura o arresto per fatti commessi nell’espletamento dell’attività convenzionale; e) sospensione dal servizio farmaceutico convenzionato per una durata non superiore ad un anno; f) risoluzione del rapporto convenzionale.
Di particolare importanza sono, poi, le previsioni di cui ai commi 19 e 20 dell’art. 10 dell’accordo. “È in facoltà della commissione su richiesta del legale rappresentante della farmacia, commutare il provvedimento di sospensione dal servizio in una trattenuta pari al 10% del corrispettivo dovuto alla farmacia da parte del S.S.N. relativo al periodo nel quale avrebbe dovuto avere luogo la sospensione” (comma 19). “Il ricorso alla commissione farmaceutica regionale, presentato secondo le modalità e i tempi previsti dal regolamento allegato al presente accordo, ha effetto sospensivo del provvedimento impugnato, fatta eccezione per la sospensione cautelare, che è immediatamente esecutiva” (comma 20).
In definitiva, la disciplina delle procedure cui le commissioni farmaceutiche devono attenersi è inderogabilmente di fonte convenzionale, in ossequio all’esigenza costituzionalmente garantita di regolamentazione uniforme ed omogenea sull’intero territorio nazionale dei rapporti fra S.S.N. e sistema farmaceutico, specialmente laddove vengono in rilievo profili di forte matrice unitaria quali sono le norme procedimentali e para-giustiziali.
Nel ricorso qui in esame il ricorrente lamenta la violazione, da parte del direttore generale della ASL, della competenza esclusiva delle commissioni farmaceutiche ad adottare – a conclusione di un procedimento amministrativo svolto in contraddittorio pieno e munito di garanzie per la difesa dell’interessato (invito a dedurre, diritto di presentare memorie istanze e documenti, diritto di prendere visione della documentazione in atti, facoltà di audizione etc.) – provvedimenti nei confronti delle farmacie tra i quali rientra, come si è visto sopra, quello della sospensione cautelare.
La replica dell’amministrazione sanitaria si appunta sostanzialmente su due ordini di argomentazioni: 1) la pluralità e gravità delle infrazioni contestate (fra cui la presenza di farmaci scaduti o privi di fustelle o di confezioni ospedaliere, la mancanza del tariffario ufficiale e dell’ultima edizione della farmacopea, la presenza di locali non autorizzati e di attrezzature strumentali ad uso medico diagnostico non corrispondenti all’attività della farmacia); 2) la distinzione fra “corretta gestione del ricettario farmaceutico” (cui unicamente atterrebbe la convenzione tra S.S.N. e farmacie) e “aspetti generali del servizio farmaceutico”, viceversa esulanti dall’ambito convenzionale e tali per cui “l’unico punto di collegamento tra la convenzione e la disposta misura cautelare della sospensione è data dal deferimento della farmacia alla Commissione ed alla durata della sospensione, disposta sino alla definizione del procedimento attivato innanzi alla suddetta Commissione”.
Il TAR accoglie la linea sostenuta dalla ASL, evidenziando come la misura afflittiva da quest’ultima adottata avesse natura eminentemente cautelare, in quanto espressione della competenza di carattere generale dell’azienda, quale autorità sanitaria, al controllo e alla verifica del corretto espletamento del servizio farmaceutico.
In particolare – si legge nella decisione – il suddetto potere cautelare è preordinato alla tutela in via d’urgenza di interessi pubblici di rilievo primario (la salute pubblica) e non partecipa della natura sanzionatoria dei provvedimenti disciplinari che assicurano l’effettività dei doveri ed obblighi inseriti nell’ambito del rapporto convenzionale. Allo stesso tempo, però, la misura cautelare garantisce la definizione in tempi brevi del procedimento instaurato davanti alla commissione farmaceutica: la ASL, in altre parole, “non ha esercitato un potere disciplinare applicando una sanzione alla ricorrente, ma ha adottato una misura cautelare del tutto strumentale all’esercizio del successivo potere disciplinare spettante alla Commissione”.
Degno di sottolineatura è, poi, il passo in cui il giudice amministrativo giustifica sul piano dommatico il fondamento del potere cautelare esercitato dall’autorità sanitaria: un potere riconducibile ai poteri di autotutela spettanti a qualsiasi amministrazione pubblica a presidio dell’interesse pubblico cui è istituzionalmente preposta, nel caso di specie individuato nella necessità di non far gravare sul S.S.N. prestazioni erogate da struttura non a norma o con modalità irregolari.
Pur escludendo l’esistenza di un potere di sovraordinazione gerarchica della ASL nei confronti dei singoli esercizi farmaceutici, viene posto in evidenza come questi, per essere inseriti in un ordinamento di settore, sono assoggettati – anche se operanti in regime convenzionale – al potere di controllo e vigilanza da parte dell’autorità sanitaria.
Riassumendo. Per un verso, sembrerebbe di capire dalla lettura della pronuncia, questo generale potere di sospensione cautelare della ASL si configura come potere autonomo e slegato dalla convenzione tra S.S.N. e farmacie la quale, in ipotesi, potrebbe anche mancare. Per altro verso, lo stesso potere va considerato come strumentale rispetto al compimento dell’attività della Commissione in sede disciplinare: una funzione in sostanza acceleratoria, che sembra presupporre una non completa fiducia sull’efficacia dell’operato della Commissione stessa (puntualizza il TAR che la sospensione cautelare mira a “rendere praticamente ed effettivamente attuabili i conseguenti provvedimenti sanzionatori da parte dei competenti organi”).
Il primo assunto appare in parziale contraddizione con il secondo e non del tutto coerente con le conclusioni cui la sentenza perviene: se, infatti, lo scopo fosse quello della tutela della salute pubblica, si renderebbe necessaria una sospensione generalizzata dell’attività, tenuto conto che la salute pubblica può risultare pregiudicata anche da somministrazioni di farmaci scaduti o malconservati esulanti dal rapporto convenzionale; e, tuttavia, il TAR precisa che la sospensione non consiste nella chiusura della farmacia che continua ad erogare farmaci al pubblico che non siano a carico del S.S.N..
È evidente, piuttosto, come l’adozione della misura cautelare da parte della ASL tenda a sollecitare l’assunzione di una decisione definitiva nel merito e si sovrapponga, perciò, alla sfera di attribuzioni della Commissione farmaceutica, puntando a rafforzarne l’effettività dell’esercizio.
Una prima, istintiva osservazione ci porta ad affermare che il TAR ha assolutizzato il fine da raggiungere, valutando come recessivo il piano delle competenze.
In via di ulteriore approfondimento, non si può che constatare l’erroneità della distinzione fra la gestione del ricettario e gli aspetti generali del servizio farmaceutico, per dedurne l’attinenza della convenzione unicamente alla corretta gestione del ricettario farmaceutico.
Al contrario, scorrendo il testo del d.p.r. n. 371/1998, vi si trova una disciplina ad hoc sulla regolarità delle ricette (cui è dedicata, ad es., la norma di chiusura di cui all’art. 4, comma 11, ult. parte), e una disciplina avente generalmente ad oggetto tutti i restanti aspetti del rapporto convenzionale, e quindi del servizio farmaceutico, in relazione ai quali è altrettanto prevista la competenza esclusiva della Commissione farmaceutica – organo a composizione mista e soggetto a statuto pubblicistico, ad es. relativamente alla sottoposizione alla giurisdizione contabile – a decidere sulle irregolarità eventualmente contestate al farmacista.
Il dato normativo, in precedenza riportato, suscita ulteriori riflessioni: si ricorderà, in particolare, sia la possibilità di commutare la sospensione dal servizio con il versamento di una somma di danaro (art. 10, comma 19, dell’accordo), sia la titolarità in capo alla Commissione di un potere di sospensione cautelare dal servizio farmaceutico convenzionato in presenza di determinati presupposti (emissione di ordine o mandato di cattura o arresto per fatti commessi nell’espletamento dell’attività convenzionale: comma 16, lett. d), ossia di una misura immediatamente esecutiva che si sottrae, diversamente dalle altre tipologie di sanzioni, al differimento dell’efficacia fino alla definizione dell’eventuale giudizio di appello (comma 20).
È lecito ritenere, dunque, che la Commissione – aderendo al decisum del TAR Campania – venga sostanzialmente espropriata del potere cautelare, esercitabile in casi di particolare gravità?
Oppure, anziché discutere di spossessamento, non è da ritenere che ci si trova davanti ad un altro potere, parallelo e complementare, fondato su presupposti diversi non contemplati dalla normativa vigente? Il quesito rimanda alla tematica dei c.d. poteri impliciti nell’ambito delle funzioni istituzionali della ASL.
L’ammissibilità di poteri che, pur non essendo espressamente previsti da alcuna norma di legge o regolamento, sono tuttavia “impliciti” in altri che invece sono espressamente disciplinati e attribuiti alla p.a. si pone, com’è noto, in conflitto con il principio di legalità e con i suoi corollari della tipicità e nominatività dei poteri (e dei provvedimenti) amministrativi, la cui portata precettiva risponde ad obiettivi di notoria importanza: la enumerazione tassativa ed esaustiva dei poteri e degli atti autoritativi, la garanzia per il singolo insita nel carattere democratico delle decisioni pubbliche, la certezza stessa del diritto.
La tipicità comporta, in particolare, che le varie categorie di provvedimenti siano identificate dalle norme disciplinatrici dei relativi poteri e non rimesse all’autonomia delle singole pubbliche amministrazioni.
Il potere provvedimentale implicito deve fare dunque i conti con la regola vincolante della tipicità, ricavabile dai principi costituzionali (art. 97 in primis) che regolano lo svolgimento dell’azione amministrativa e intesa quale “connessione fissata dalla normativa tra gli elementi dell’atto e la predeterminazione degli effetti che esso può produrre: la tipicità implica che la legge, nell’attribuire all’Amministrazione quel potere, deve stabilirne i presupposti, il procedimento, gli effetti, e dunque stabilirne la funzione specifica” (così TAR Puglia – Bari, sez. I, 9 luglio 2009 n. 1803).
Ciononostante, dottrina e giurisprudenza hanno contribuito alla costruzione della categoria: si è, così, ritenuto che il potere di adottare un certo provvedimento amministrativo includesse quello di annullarlo o di revocarlo, per la naturale simmetria che c’è tra un atto e il suo contrario; o che l’adozione di un atto viziato implicasse consequenzialmente il potere di convalidarlo o di sospenderne l’efficacia; o che il ricorso gerarchico per i motivi dedotti dall’interessato ricomprendesse anche la potestà di annullare l’atto impugnato per motivi diversi da quelli dedotti davanti all’autorità adita, in quanto organo di amministrazione attiva.
Si è inteso, in tal modo, valorizzare la vocazione funzionale delle autorità pubbliche e la potenziale idoneità dei poteri da esercitare, pur se ad esse non esplicitamente conferiti, in vista della realizzazione dei risultati – fini ed interessi pubblici – per la cui cura sono state istituite dall’ordinamento: un approccio che, in sostanza, tempera il rigore del principio di legalità e fa leva sulla capacità di adattamento degli strumenti giuridici.
Peraltro, come ben evidenziato dalla dottrina più recente e dalla concorde giurisprudenza (cfr. TAR Puglia, n. 1803/2009, cit.), il potere provvedimentale implicito va progressivamente assumendo nel nostro ordinamento carattere recessivo, anche e soprattutto alla luce della novella della l. n. 241/1990 intervenuta nel 2005, che ha positivamente codificato istituti che per lungo tempo erano relegati per l’appunto nella sfera dei poteri impliciti (si pensi, ad es., ai poteri di autotutela nella forma della revoca e dell’annullamento, al potere di convalida, al potere di sospensione dell’atto, oppure al carattere dell’esecutorietà).
Inoltre, si ritiene che, benché il principio di tipicità non comporti l’esclusione assoluta di ogni potere implicito, il riconoscimento di questo deve essere ricavata non più dal criterio finalistico proprio dell’amministrare per risultati, ma dal sistema normativo di garanzie in cui questo potere si radica (ancora TAR Puglia, n. 1803/2009, cit.).
Si innesta, su questo piano, la netta distinzione tra vigilanza e gerarchia, legata alla costante acquisizione di autonomia degli enti di diritto pubblico.
L’istituto della vigilanza – che, una volta venuta meno la concezione di uno Stato-soggetto in posizione di sovraordinazione generale su tutti gli enti pubblici, ha perso la sua compattezza, dovendo fare i conti, volta per volta, con un variegato diritto positivo – rientra infatti nell’ambito delle possibili formule organizzatorie, differenziandosi, in particolare, dalla gerarchia: come chiarito sempre dalla giurisprudenza amministrativa (Cons. St., sez. IV, 12 settembre 2006 n. 5317), il concetto di vigilanza implica un rapporto organizzatorio diverso e più tenue del rapporto gerarchico, che deve essere inteso come potere strumentale al corretto esercizio della funzione in quella determinata materia stabilita dalla legge, e non è caratterizzata dal controllo su di un’attività amministrativa già svolta, ponendosi piuttosto come indirizzo all’attività da svolgersi.
E i poteri impliciti nella funzione di vigilanza sono, a loro volta, ammessi se innanzitutto sono radicati in un principio generale dell’ordinamento. Ad es., il potere di scioglimento degli organi direttivi e di nomina del commissario straordinario si fonda sul superiore interesse pubblico al sopperimento, con tale rimedio, degli organi di ordinaria amministrazione, i cui titolari siano scaduti o mancanti; e costituisce un atto di autotutela esecutiva, appartenente alla categoria delle misure strettamente ripristinatorie, la cui funzione si esaurisce nell’eliminare la situazione di danno o di pericolo per l’interesse pubblico.
Sempre in ossequio al principio di legalità e tipicità degli atti amministrativi, la giurisprudenza esige che la potestà di sacrificare per via provvedimentale la sfera giuridica dei privati deve essere intesa in senso restrittivo ed esercitata nei limiti consentiti dalla legge qualora la pubblica amministrazione agisca, comprimendole, nel campo delle facoltà riconosciute ai privati dalla previsione di cui all’art. 41 Cost. (TAR Lombardia – Milano, sez. II, 4 aprile 2002 n. 1331, ove si esclude che le finalità di interesse pubblico anche se stabilite dal legislatore comunitario possano fondare poteri innominati in capo all’amministrazione nazionale incaricata del loro perseguimento ampliandone la sfera d’azione).
La costruzione dogmatica dei poteri impliciti si attaglia alla sfera di azione di organismi che, per loro natura, o per la indeterminatezza ontologica delle loro competenze, non può essere agevolmente ed aprioristicamente individuata da un atto di rango superiore (TAR Lombardia, n. 1331/2002, cit.).
È questo il caso delle ASL? Sembrerebbe di no.
Deve ritenersi, pertanto, che l’autorità sanitaria abbia agito in carenza di potere? Che abbia esercitato un potere di sospensione cautelare atipico o innominato in assenza dei presupposti legittimanti?
O, al contrario, ha agito legittimamente in nome del superiore interesse pubblico alla tutela della salute?
Volendo aderire a questa seconda soluzione, dovrebbe però dimostrarsi: 1) che la normativa di riferimento (a partire dal d.lgs. n. 502/1992 e s.m.i.) attribuisce espressamente alle ASL un potere generale di controllo e vigilanza sul funzionamento dell’attività farmaceutica convenzionata; 2) che l’enucleazione di un potere di sospensione cautelare implicito nella predetta funzione di controllo e vigilanza sia compatibile con il già previsto conferimento di un analogo potere cautelare ad un organo (quale la Commissione farmaceutica) che costituisce promanazione della stessa ASL, la quale designa parte dei componenti delegando agli stessi l’esercizio delle proprie attribuzioni istituzionali.
La vicenda dimostra, in conclusione, quanto sia difficile la vita degli atti pattizi, rappresentando nel caso di specie un tentativo di forzatura dell’accordo da parte di uno dei contraenti, la parte pubblica, pur se diversa (la regione o l’azienda sanitaria) dal soggetto stipulante (lo Stato).

(pubblicato il 15.2.2012)

Note

L'articolo L’effettività dei poteri della Commissione farmaceutica aziendale e il ruolo della ASL: a proposito di poteri impliciti proviene da Giustamm.

L’art. 1 del c.d. D.L. semplificazione (D.L. 9 febbraio 2012 n. 5, “Disposizioni urgenti in materia di semplificazione e di sviluppo”, in Suppl.to Ord.rio n. 27 alla Gazz. Uff.le 9 febbraio 2012 n. 33) reca “Modifiche alla legge 7 agosto 1990, n. 241 in materia di conclusione del procedimento e poteri sostitutivi”. In realtà l’unico articolo della L. n. 241/90 oggetto di novellazione ad opera di tale disposizione è il secondo. In esso il D.L. semplificazione opera la sostituzione dei commi 8 e 9 con una ben più articolata disciplina, alla quale tuttavia la relazione al D.L. dedica solo poche parole, rinvenendo in essa la “previsione generalizzata di poteri sostitutivi, facilmente attivabili a richiesta dei privati, in caso di inerzia dell’amministrazione, con conseguente previsione di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile per chi ha posto in essere il comportamento omissivo”.
In attesa di verificare se il testo contenuto nel decreto d’urgenza sarà confermato in sede di conversione, si possono esprimere alcune considerazioni a primissima lettura.

Il previgente comma 8 dell’art. 2 L. n. 241/90 (come sostituito dall’ articolo 3, comma 2, dell’Allegato 4 al D.Lgs. n. 104/2010) si limitava a stabilire che “La tutela in materia di silenzio dell’amministrazione è disciplinata dal codice del processo amministrativo”. Il nuovo comma 8 aggiunge una seconda parte a tale formulazione: “Le sentenze passate in giudicato che accolgono il ricorso proposto avverso il silenzio inadempimento dell’amministrazione sono trasmesse, in via telematica, alla Corte dei conti”.
La norma è evidentemente tesa a rendere effettivo il regime di responsabilità amministrativo-contabile dei funzionari ed amministratori pubblici mediante una sorta di sollecitazione d’ufficio (obbligatoria) rivolta dal competente organo della giurisdizione amministrativa (T.A.R. o Consiglio di Stato) alla Corte dei Conti (o meglio, si deve ritenere, alle Procure Regionali contabili territorialmente competenti). Trattandosi di adempimento demandato al Giudice amministrativo e curato dalle Segreterie (che devono peraltro correttamente individuare il termine di passaggio in giudicato), esso avrebbe forse trovato migliore collocazione in seno al Codice del processo amministrativo (ciò che potrebbe ancora avvenire, in vista dell’adozione del secondo correttivo). Peraltro la funzione di questa denuncia ‘automatica’ e ‘telematica’ (coerente con la progressiva informatizzazione della giustizia amministrativa, cfr. in part. art. 13 n.d.a. al c.p.a.) sembra essere prevalentemente di stimolo all’esercizio di un potere che, per quanto raramente esercitato, il Giudice amministrativo stesso già possiede (beninteso, in via generale e non solo all’esito dei giudizi sul silenzio).
È del tutto evidente che con tale innovazione il regime di responsabilità amministrativo-contabile non viene affatto “previsto” come si evince la relazione al D.L., ma semmai rafforzato; ciò in quanto l’accertamento della responsabilità stessa, che ora si collega ad un preciso obbligo informativo facente capo al Giudice amministrativo, non viene più rimesso (unicamente) all’iniziativa autonoma del Procuratore regionale, di privati interessati (mediante esposti) o delle stesse Amministrazioni, che invero – per esigenze corporative forse comprensibili, ma non per questo scusabili – sono sempre state restie a rivolgersi alla Corte dei Conti.

Il precedente comma 9 dell’art. 2 L. n. 241/90 prevedeva: “La mancata emanazione del provvedimento nei termini costituisce elemento di valutazione della responsabilità dirigenziale”. Nel nuovo testo, la norma risulta profondamente modificata. Vi si prescrive che “la mancata o tardiva emanazione del provvedimento nei termini costituisce elemento di valutazione della performance individuale, nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente”.
Notiamo subito che la seconda parte del comma divisato non sembra particolarmente innovativa, pacifico essendo che la responsabilità amministrativo-contabile può essere anche ti tipo omissivo.
Quanto alla prima parte del comma, si sottolinea come il Legislatore d’urgenza abbia eliminato il riferimento alla responsabilità dirigenziale; novellazione, questa, non ben comprensibile, considerando che la violazione del termine può anche costituire inosservanza delle “direttive imputabili al dirigente” (cfr. l’art. 21, comma 1, D.Lgs. n. 165/2001).
Ad ogni modo, appare netta la scelta di far confluire la condotta inosservante del termine procedimentale nella valutazione della performance individuale di cui D.Lgs. n. 150/2009. Tale opzione normativa segna un momento di indubbia continuità, in thema, tra le scelte del Governo tecnico attualmente in carica e quelle del precedente Governo, poiché recepisce e perpetra la generalizzata tendenza a valorizzare questa forma di verifica dell’attività dei funzionari e dei dirigenti amministrativi. Tracce di questa ben conosciuta tendenza, si rinvengono, ad esempio, nell’art.21, coma 1-bis, e nell’art. 23, comma 3 (sia pure con dizione più ampia), della L. n. 69/2009.
Ancora una volta, tuttavia, non si tratta di una novità davvero eclatante, quanto piuttosto di un rafforzamento dell’esistente. L’art. 7, comma 2, della L. n. 69/2009, infatti, già prevedeva letteralmente: “Il rispetto dei termini per la conclusione dei procedimenti rappresenta un elemento di valutazione dei dirigenti; di esso si tiene conto al fine della corresponsione della retribuzione di risultato. Il Ministro per la pubblica amministrazione e l’innovazione, di concerto con il Ministro per la semplificazione normativa, adotta le linee di indirizzo per l’attuazione del presente articolo e per i casi di grave e ripetuta inosservanza dell’obbligo di provvedere entro i termini fissati per ciascun procedimento”.
Non sembra dubitabile, del resto, che nel termine “valutazione” impiegato dalla disposizione appena riportata rientri anche la verifica della performance.

Una cospicua novità è rinvenibile nel comma 9-bis dell’art. 2 L. n. 241/90, del seguente tenore testuale: “L’organo di governo individua, nell’ambito delle figure apicali dell’amministrazione, il soggetto cui attribuire il potere sostitutivo in caso di inerzia. Nell’ipotesi di omessa individuazione il potere sostitutivo si considera attribuito al dirigente generale o, in mancanza, al dirigente preposto all’ufficio o in mancanza al funzionario di più elevato livello presente nell’amministrazione”.
La norma prevede una sorta di mini-commissariamento, o ‘commissariamento interno’ alla stessa amministrazione che si renda inosservante dei termini procedimentali, prevedendo in via dispositiva che il potere sostituivo si attesti comunque al livello apicale, anche in assenza di più precisa ripartizione delle competenze sostitutive.
La norma, implicitamente ma inequivocabilmente (cfr. l’espressione “(…) nell’ambito delle figure apicali dell’amministrazione (…)”), nega ogni competenza/funzione sostitutiva agli organi di indirizzo politico-amministrativo, ribadendo la ormai consolidata scelta ordinamentale in favore della separazione tra sfera politica e sfera amministrativa.
La ratio della disposizione appare multiforme. Certamente è presente una componente di semplificazione procedimentale, cui sono sottesi sia un’esigenza di incremento dell’efficienza e della funzionalità dell’amministrazione, sia un favor per il cittadino (esonerato dalle maggiori spese necessariamente connesse all’acceso alla giurisdizione, ormai proibitivo anche nel rito del silenzio a causa dell’elevato contributo unificato). Ma probabilmente il Legislatore d’urgenza intendeva al medesimo tempo perseguire l’obiettivo di deflazionare il contenzioso nascente dal rito speciale di cui agli artt. 31 (commi 1 – 3) e 117 c.p.a.
Il modulo operativo introdotto dal decreto n. 5/2012 appare dotato di una certa originalità. Trattandosi di sostituzione interna all’amministrazione inadempiente, non si può di certo configurare un controllo sostitutivo in senso proprio (sulla falsariga dell’art. 120, comma 2, Cost.). Difetta peraltro quella ‘straordinarietà’ che è invece carattere precipuo dei Commissari governativi (cfr. art. 11 L. n. 400/88), fermo restando che i meccanismi sostituitivi esistenti postulano comunque una diversa soggettività giuridica tra soggetto commissariante e soggetto commissariato, nella specie non rinvenibile.
Si noti che il successivo comma 9-ter qualifica alla stregua di “responsabile” il soggetto munito dei poteri sostitutivi. Prendendo spunto dalla definizione normativa lo si potrebbe pertanto denominare “responsabile della sostituzione”, in contrapposizione – ma anche in analogia – alla già nota figura del responsabile del procedimento.
Per quanto la disposizione del comma 9-bis sia provvidenziale in termini di tutela complessiva (e perciò anche extraprocessuale) del cittadino, la sua applicazione non appare esente da rischi; per dirne solo uno, il funzionario competente potrebbe nel dubbio decidere di provvedere ‘male’ (e magari negativamente per il privato, onde trarsi d’impaccio) pur di provvedere ‘presto’ ed evitare di essere sostituito. Si tratta, com’è ovvio, di un aspetto pratico non direttamente imputabile al disegno del Legislatore; è però fondamentale che l’ ”ansia di provvedere” non prenda il sopravvento e, ancor prima, che le amministrazioni si dotino presto di un’organizzazione solida, in grado cioè di fronteggiare realmente, verrebbe da dire ‘serenamente’, i tempi procedimentali.
Per altro verso, non avrebbe guastato un più attento coordinamento sistematico del comma in commento. Difatti, esso prevede (benché in termini sostanzialmente facoltativi) l’adozione dell’atto di individuazione del sostituto, ma non (quantomeno, non esplicitamente) la sua comunicazione al soggetto coinvolto nel procedimento. Questi, essendo estraneo all’organizzazione amministrativa, non ha modo di attingere facilmente tale informazione e, per conseguirla, potrebbe essere spinto ad inoltrare apposita istanza di accesso ai documenti amministrativi; con conseguenze, anche in termini di maggiore farraginosità procedurale, facilmente immaginabili. Nella delineata prospettiva, sarebbe stata opportuna la contestuale novellazione dell’art. 8, comma 1, della L. n. 241/90 inerente ai contenuti della comunicazione di avvio del procedimento, prescrivendo la necessaria individuazione in quella sede del dirigente investito dei poteri sostituivi, sin da subito e con chiarezza, a tutto beneficio del cittadino; ciò al fine di rendere possibile interpellarlo non appena la violazione del termine si realizzi, senza ulteriori indugi temporali. Ovviamente l’esistenza di una lacuna normativa non toglie che le amministrazioni possano autonomamente implementare, nel senso sopra ipotizzato, i contenuti dell’avviso di cui all’art. 7 della L. n. 241/90.

Il comma 9-ter dell’art. 2 L. n. 241/90 ha contenuto prettamente procedimentale: vi si prevede che, una volta vanamente decorso il termine per la conclusione del procedimento o quello superiore di cui al comma 7 (il quale è preesistente alla novellazione d’urgenza), il privato possa “rivolgersi al responsabile di cui al comma 9-bis perché, entro un termine pari alla metà di quello originariamente previsto, concluda il procedimento attraverso le strutture competenti o con la nomina di un commissario”.
Il congegno procedurale ora citato costituisce certamente un passo avanti rispetto alla (inesistente) disciplina pregressa, ma appare perfettibile.
Poiché, in assenza di previsioni dilatorie o sospensive, l’attivazione del meccanismo sostitutivo non si pone come alternativa all’accesso alla giurisdizione (mediante il rito del silenzio), l’interessato sembra abilitato a percorrere entrambe le strade. Di qui una lampante conseguenza: la componente deflattiva del contenzioso sopra descritta rischia, in molti casi, di rimanere frustrata, perché nel dubbio che anche il dirigente contravvenga alla norma, l’interessato potrà avere interesse ad incardinare egualmente il giudizio (soprattutto per evitare ulteriori danni grazie ad un provvedimento cautelare, o per invocare i presupposti di una pronuncia sulla fondatezza della pretesa dedotta, tale da ‘scavalcare’ l’amministrazione). Peraltro, l’eventuale provvedimento favorevole emesso dall’organo apicale in funzione sostitutiva dovrebbe comportare cessazione della materia del contendere senza condanna alle spese per l’amministrazione inadempiente, almeno quando essa si sia ‘autocorretta’ rimanendo entro i termini ‘dimidiati’ previsti in sede sostitutiva dalla norma in esame.
I poteri del dirigente investito della competenza sostituiva sono disciplinati ad instar di quanto può fare il Giudice amministrativo: il dirigente può esercitare direttamente la funzione (e non sembra perciò peregrino individuare qui una forma speciale di avocazione), emanando i provvedimento omesso; ovvero può designare un Commissario per l’incombente.
A tale ultimo riguardo la norma si presenta lacunosa, non essendo ben circoscritto il novero dei soggetti potenzialmente destinatari della nomina commissariale. Teoricamente potrebbe trattarsi di figura avente qualifica meno elevata del funzionario inizialmente inadempiente. Ovvero la scelta potrebbe cadere sul responsabile del procedimento esitato nel silenzio-inadempimento, e persino sullo stesso soggetto responsabile dell’omissione; o addirittura, in difetto di un divieto esplicito, su soggetto esterno all’amministrazione, in ipotesi un privato (es. professionista), laddove le esigenze istruttorie implichino particolari competenze tecniche non in possesso dell’amministrazione procedente.
Inoltre nulla è previsto nel caso in cui persino il dirigente si renda responsabile di una condotta inerte. Buonsenso vorrebbe che si facesse applicazione del precedente comma 9, nel quale, pertanto, dovrebbe ermeneuticamente individuarsi un riferimento alla trasgressione tanto del termine procedimentale originario, quanto di quello sostitutivo; tanto più che tale comma ascrive esplicitamente anche al “dirigente” le responsabilità ivi individuate. Sennonché, fatte salve tutte le responsabilità ordinamentali (da performance, dirigenziale disciplinare, erariale, civile, e se del caso penale), che certo possono (occasionalmente) soddisfare il cittadino sul piano morale, ma non lo avvicinano al bene della vita, l’unico strumento di concreto appagamento per la pretesa sostanziale sarà, a questo punto, il ricorso (avverso il silenzio) avanti al Giudice amministrativo.

Il nuovo comma 9–quater dell’art. 2 L. n. 241/90 ha una valenza prevalentemente organizzativa e presenta il chiaro scopo di correggere, in prospettiva futura e programmatica, le distorsioni evidenziatesi all’interno delle amministrazioni: il responsabile individuato ai sensi del comma 9-bis, entro il 30 gennaio di ciascun anno, comunica all’organo di governo i procedimenti, suddivisi per tipologia e strutture amministrative competenti, nei quali non è stato rispettato il termine di conclusione previsti dalla legge o dai regolamenti. Si aggiunge che “le Amministrazioni” (tutte, venendo in rilievo le “garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa” ex art. 29, comma 2, L. n. 241/90 e forse anche i “livelli essenziali delle prestazioni” ai sensi del successivo comma 2-bis) provvedono all’attuazione del comma in questione “con le risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente, senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica”.

A mente del comma 9-quinquies, “Nei provvedimenti rilasciati in ritardo su istanza di parte è espressamente indicato il termine previsto dalla legge o dai regolamenti di cui all’articolo 2 e quello effettivamente impiegato”. La disposizione sembra voler “cristallizzare” anche documentalmente l‘inadempimento perpetrato, facilitando l’opera sia del Giudice amministrativo eventualmente adito per i profili risarcitori, sia del Giudice contabile eventualmente chiamato ad acclarare le responsabilità erariali.
Sennonché, è stata probabilmente persa l’ennesima occasione per introdurre definitivamente, nel nostro sistema, un regime di indennizzo automatico e forfettario connesso al silenzio-inadempimento.
La questione è nota e risalente. L’art. 17, comma 1, lett. f), L. n. 59/97, come modificato dall’art. 7 L. n. 127/97, nell’ambito della delega conferita al Governo per l’emanazione di decreti delegati diretti a “riordinare e potenziare i meccanismi e gli strumenti di monitoraggio e di valutazione dei costi, dei rendimenti e dei risultati dell’attività svolta dalle amministrazioni pubbliche”, aveva impegnato l’Esecutivo a stabilire, per le ipotesi di inosservanza del termine di conclusione del procedimento ovvero di ritardata o mancata adozione del provvedimento o, ancora, di ritardato o incompleto assolvimento degli obblighi e delle prestazioni da parte della p.a., forme di indennizzo di tal genere in favore dei “soggetti richiedenti il provvedimento”. La delega era stata attuata, dopo ripetute proroghe, con esiti assai modesti rispetto alle aspettative: l’art. 11 del D.Lgs. n. 286/1999 aveva semplicemente previsto l’emanazione, da parte del Presidente del Consiglio dei Ministri, di direttive rivolte ai soggetti erogatori di servizi pubblici nazionali e locali e finalizzate al miglioramento della qualità dei servizi medesimi, mediante la fissazione delle “condizioni di tutela degli utenti, nonché i casi e le modalità di indennizzo automatico e forfettario all’utenza per mancato rispetto degli standard di qualità”.
La legislazione più recente ha abbandonato tale impostazione, inquadrando l’illecito da silenzio e da ritardo nell’ambito della ordinaria tutela risarcitoria, dapprima con la l. n. 69/2009 (cfr. il nuovo art. 2-bis l. 241/90, comma 1), e successivamente con il c.p.a. del 2010 (cfr. artt. 30, comma 4, e 117, comma 6).
A fronte di un tale assetto normativo, insistere oggi su un regime di indennizzo automatico e forfettario potrebbe sembrare operazione anacronistica. Una simile impressione può però essere abbandonata e superata riflettendo, sia pure in estrema sintesi, su un dato basilare.
Alla luce del nuovo comma 9-quinquies surricordato, pare difficile disconoscere che il provvedimento adottato in via sostitutiva contenga una sorta di ‘ammissione di colpa’ dell’amministrazione, implicita nella dichiarazione del termine originario esistente e violato. A fronte di tale disclosure di parte pubblica, al Giudice amministrativo adito a fini risarcitori parrebbe spettare una funzione prevalentemente notarile, destinata a risolversi nella liquidazione del quantum risarcitorio. In questo scenario, l’impegno di un collegio giudicante (e comunque delle risorse di un organo giurisdizionale) rischia di apparire sproporzionato rispetto al tenore dell’attività ad esso demandata. Un meccanismo automatico quale quello qui propugnato riuscirebbe perciò a deflazionare il contenzioso, abbinando a tale già commendevole finalità il probabile (ulteriore) accrescimento dell’efficienza amministrativa grazie alla minaccia dell’immediato ristoro patrimoniale (con connessi profili di responsabilità erariale); con la conseguenza ultima di dare (forse non piena giustizia, ma un’accettabile) soddisfazione ai tanti cittadini poco inclini (e non a torto) ad affrontare costosi ed aleatori processi, a fronte magari di danni effettivamente subiti dalle inerzie amministrative, ma poco rilevanti economicamente.
Si potrebbe obiettare che in un periodo, quale l’attuale, di considerevoli ristrettezze per le casse pubbliche rimarrebbe difficile giustificare, anche di fronte all’opinione pubblica, meccanismi intesi ad agevolare il flusso in uscita delle finanze erariali.
Anche questa obiezione è destinata ad essere ridimensionata, tuttavia, se si pone mente ai costi che l’amministrazione in genere sopporta per affrontare un giudizio (avverso il silenzio). Anzitutto, non vigendo per il rito del silenzio una previsione analoga a quella dettata in materia di rito dell’accesso (art. 116, comma 3, c.p.a.), l’ente pubblico deve necessariamente avvalersi della difesa tecnica e non può stare in giudizio tramite proprio dipendente autorizzato; ciò vuol dire, in molti casi, corrispondere i dovuti onorari ad avvocati liberi professionisti.
Secondariamente, la parte pubblica non soltanto deve affrontare il processo (impegnando in tale direzione risorse umane e materiali), ma all’esito dello stesso corre il rischio di essere condannata a versare (a titolo risarcitorio) somme più ingenti di quelle preventivabili per gli indennizzi, oltre ovviamente alle spese di giudizio (magari dei due gradi).
Se così è, il meccanismo dell’indennizzo automatico e forfettario, se basato su una ratio transattiva-conciliativa (postulante quindi la volontarietà e la consensualità delle parti, nonché la rinuncia del danneggiato ad azionare giudizialmente pretese ulteriori) ed incentrato sulla brutale ma efficace logica del “pochi maledetti e subito”, potrebbe costituire un’alternativa assolutamente vantaggiosa per le stesse amministrazioni (purché non irrisoria per i privati, s’intende).
Si potrebbe perciò pensare ad un sistema di indennizzi stabiliti da norme regolamentari di vario livello, distinte per amministrazione e per tipologia procedimentale, la cui liquidazione dovrebbe avvenire in contestualità con l’emanazione del provvedimento (nel quale sarebbe preferibile fosse già individuata la somma dovuta) da parte del responsabile della sostituzione, fermo l’accesso alla giurisdizione ove il danneggiato non presti il suo consenso.

Il comma 2 dell’art.1 del D.L. 5/2012 si occupa delle esclusioni ratione materiae, stabilendo che le disposizioni sopra riferite non si applicano nei procedimenti tributari e nel settore dei giochi pubblici, per i quali restano ferme le particolari norme che li riguardano.
L’esclusione dei procedimenti tributari si colloca nel solo della tradizione che li vuole soggetti a separata disciplina, sia sul piano dell’iter procedurale (cfr. art. 13 L. n. 241/90 che esclude le norme del Capo III sulla partecipazione), sia sul piano della giurisdizione (che spetta alle Commissioni tributarie). Va rilevato che perlopiù non si tratta di procedimenti ad istanza di parte (suscettibili di dare luogo a silenzio-inadempimento), ma avviati d’ufficio dalle Autorità che vantano il credito tributario. La norma sembra comunque pertinente e giustificata considerando, ad esempio, la presentazione di istanze di autotutela: in questi casi forse, sia per salvaguardare al meglio la pretesa fiscale sia per garantire una più attenta ponderazione ed uno studio più accurato della pratica (in definitiva, a vantaggio dello stesso contribuente), si sono voluti scartare meccanismi sostitutivi cogenti, tali oltretutto da alterare l’ordinario assetto delle competenze.
Sempre in merito al regime delle esclusioni, non va dimenticato che l’art. 2 fa parte non del Capo III, ma del Capo I della L. n. 241/90; non trova perciò applicazione il già menzionato art. 13 della legge stessa. Ne consegue che i commi novellati dal D.L. semplificazione (e quindi i meccanismi sostitutivi ivi contemplati) potrebbero allo stato operare (se non in relazione agli atti normativi, ove è inconcepibile un’alterazione delle competenze) anche nell’attività diretta all’emanazione di atti amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione. Inoltre, a differenza di quanto previsto dall’art. 10-bis in tema di preavviso di rigetto, i meccanismi sostitutivi potranno invocarsi (a dispetto dell’elevato numero e della complessità dei procedimenti) anche nelle procedure concorsuali ed in materia previdenziale ed assistenziale ad istanza di parte.

(pubblicato il 14.2.2012)

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(pubblicato il 15.2.2012)

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