SOMMARIO: Premessa; 1.1 La denuncia di inizio attività:natura giuridica e legittimità della denuncia di inizio attività; 1.2 Il problema della tutela del terzo controinteressato; 2 Dalla D.I.A alla S.C.I.A; 3. Natura giuridica e tutela giurisdizionale del permesso a costruire; 4. L’autotutela in materia edilizia; 5. L’annullamento regionale del permesso a costruire; 6. L’inerzia della P.a nel rilascio del permesso a costruire: Il rimedio del silenzio rifiuto e l’intervento sostitutivo regionale; 7. La tutela risarcitoria: il danno da ritardo.

Premessa.
La tutela del privato in materia edilizia si atteggia in maniera distinta in considerazione della tipologia di intervento per cui si richiede il rilascio del titolo abilitativo: se si tratti quindi di opere soggette a denuncia di inizio attività ( ora Segnalazione certificata di inizio di attività ) o permesso a costruire . Rileva inoltre se la tutela sia rivolta contro un provvedimento, un comportamento della pubblica amministrazione oppure avverso la sua inerzia in relazione ad una istanza presentata dal privato.
Occorre premettere che la legittimità dei provvedimenti rilasciati dalla P.A in materia edilizia è condizionata dalla natura giuridica che a tali provvedimenti viene riconosciuta dalla dottrina e dalla giurisprudenza. A tale riguardo è necessario rilevare che è ormai pacifico che il permesso a costruire ha natura di provvedimento a carattere ampliativo (autorizzazione) . La natura della denuncia di inizio attività (da ora D.I.A) ora sostituita dalla Segnalazione certificata di inizio attività ( da ora S.C.I.A) è invece contrastata. Il discrimine tra i due moduli provvedimentali è costituito dalla diversa tipologia di interventi assentibili. Infatti sono sottoposti a permesso di costruire gli interventi come definiti negli articoli 10 del D.P.R. n. 380/2001, mentre ne sono esclusi quelli ivi non rientranti. Il testo unico dell’edilizia distingue quindi due tipologie di titoli abilitati, la prima, il permesso a costruire, relativa ad interventi più importanti per cui si richiede il rilascio di un provvedimento espresso della P.a; la seconda, la denuncia di inizio attività , per interventi di minor impatto territoriale, realizzabile senza il rilascio di un provvedimento espresso dopo che sono trascorsi 30 giorni dalla denuncia degli stessi fatta all’amministrazione con una relazione tecnica del progettista incaricato. A complicare il quadro normativo sommariamente indicato è intervenuta la legge 30 luglio 2010, n 122, che ha introdotto la Segnalazione certificata di inizio attività che sostituisce la D.I.A per tutte le ipotesi in cui questa era prevista. Allo stato però sussitono molte incertezze in merito a natura ed ambito applicativo della S.C.I.A oltre che ai rapporti tra questa e la D.I.A edilizia specialmente con riguardo alle diverse normative regionali in materia di D.I.A edilizia .
Si tratta in sostanza di un quadro normativo complesso e di difficile lettura.

1.1 . La denuncia di inizio attività: natura giuridica e legittimità della Denuncia di inizio attività.
Sulla natura giuridica della D.I.A in dottrina e giurisprudenza sono state proposte varie tesi interpretative[1]. Il dibattito si è fatto particolarmente acceso dopo le modifiche apportate al modello generale di D.I.A, contenuto nell’art. 19 della legge n. 241/1990, dalla legge n. 15/2005 che, prevedendo la possibilità di annullamento d’ufficio della denuncia di inizio attività, ne avrebbe secondo alcuni sancito implicitamente la natura provvedimentale: Si rileva infatti che la previsione dell’ annullamento d’ufficio, in quanto istituto relativo alla attività amministrativa di secondo grado con la quale la P.A elimina o conserva un proprio precedente provvedimento, sembra testimoniare la natura provvedimentale della D.I.A.
Prima del citato intervento normativo era prevalente la tesi della D.I.A. intesa quale atto soggettivamente e oggettivamente privato, Secondo tale impostazione la D.I.A rappresenta uno strumento non solo di semplificazione ma di vera e propria liberalizzazione di determinate attività private il cui esercizio è riconosciuto senza che sia richiesto il preventivo vaglio della pubblica amministrazione. La D.I.A è quindi un atto privato che non sostituisce giuridicamente alcun provvedimento[2]. Ciò differenzia la DIA dal silenzio assenso che è invece un meccanismo di semplificazione procedimentale diretto sempre ad ottenere un provvedimento seppure tacito. La DIA invece consente al privato di intraprendere l’esercizio di alcune attività sulla base di un atto che lo stesso privato formula e presenta all’amministrazione senza attendere un pronunciamento costitutivo da parte dell’amministrazione che non ha il potere di esprimere un assenso preventivo all’attività ma solo il potere di inibire l’esercizio. Secondo questa impostazione il terzo leso dall’attività esercitata dal privato ed in assenza di intervento inibitorio da parte della P.A è legittimato a richiedere all’amministrazione di porre in essere i provvedimenti di autotutela previsti e in caso di inerzia, può attivare il rimedio del silenzio inadempimento[3] pur se esistono orientamenti giurisprudenziali che affermano la possibilità di agire in giudizio per ottenere una sentenza di accertamento dell’inadempimento[4] (sul punto vedi amplius oltre ). Altra impostazione sostiene che il terzo che sostenga di aver subito una lesione possa chiedere che la PA assuma provvedimenti sanzionatori-repressivi dell’abuso, come tali non soggetti a valutazione discrezionale.
Per un secondo orientamento invece la D.I.A è una fattispecie a formazione progressiva configurabile come atto amministrativo tacito destinato a formarsi in presenza di alcuni presupposti formali e sostanziali e per effetto del decorso del termine assegnato alla amministrazione per esercitare il potere inibitorio (trenta giorni). In base a tale impostazione il terzo può tutelarsi rispetto alla lesione subita mediante l’impugnazione del provvedimento tacito.[5]

1.2 Il problema della tutela del terzo controinteressato.
Non sussistono delle particolari questioni relativamente alla tutela dei diritti del denunciante che si esercita con gli ordinari strumenti per richiedere l’annullamento in seguito ad una formale provvedimento inibitorio dell’inizio della preannunciata attività. Più problematiche sono invece le modalità di tutela giurisdizionale del terzo che discendono come visto, dalla natura giuridica che si riconosce alla denuncia di inizio di attività , di atto privatistico o di provvedimento tacito.
Un pronunciamento esemplare, che, ripercorrendo l’evoluzione normativa di tale istituto, sembrava (!) aver posto dei punti fermi in merito alla ricostruzione giuridica dello stesso e alle correlate forme di tutela del terzo , è costituito dalla sentenza del Consiglio di Stato sez. VI, n. 717 09.02.2009 che si segnala per la originalità della forma di tutela prospettata (azione di accertamento) e per la completezza nella ricostruzione dell’istituto giuridico in argomento.
In tale pronunciamento il giudice amministrativo svaluta il riferimento all’annullamento d’ufficio contenuto nell’art. 19 l n 241/1990 . A giudizio del giudice di secondo grado il legislatore, evocando l’autotutela (e, in particolare, l’annullamento d’ufficio), più che prendere posizione sulla natura giuridica dell’istituto, ha voluto solo chiarire che, anche dopo la scadenza del termine perentorio di trenta giorni per l’esercizio del potere inibitorio, la P.A. conserva un potere residuale di autotutela, da intendere, però, come “potere sui generis”, che si differenzia dalla consueta autotutela decisoria proprio perché non implica un’attività di secondo grado insistente su un procedente provvedimento amministrativo. La D.I.A. deve quindi essere considerata un atto di un soggetto privato non costituente esplicazione di una potestà pubblicistica.
Il problema della tutela del terzo controinteressato viene in questo quadro analizzato sulla base della evoluzione normativa e giurisprudenziale dell’ultimo decennio che ha determinato il superamento di una rigida chiusura all’azione di accertamento del processo amministrativo, offrendo, al contempo, numerosi argomenti che depongono a favore di una diversa soluzione. In primo luogo, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la nota sentenza 23 dicembre 2008, n. 30254, hanno rilevato che : “Sono ormai definitivamente tramontate precedenti ricostruzioni della figura dell’interesse legittimo e della giurisdizione amministrativa, che il primo configuravano come situazione funzionale a rendere possibile l’intervento degli organi della giustizia amministrativa, e della seconda predicavano la natura di giurisdizione di tipo oggettivo, e dunque di mezzo direttamente volto a rendere possibile, attraverso una nuova determinazione amministrativa, il ripristino della legalità violata e solo indirettamente a realizzare l’interesse del privato”. In relazione alla D.I.A, la nozione di interesse legittimo (diversamente da quanto accadeva in origine, allorché serviva per contrassegnare situazioni sostanziali che non raggiungevano la soglia di tutela propria del diritto soggettivo) attualmente contrassegna il nucleo di facoltà che, all’interno del diritto soggettivo, possono essere esercitate solo a seguito del positivo esercizio da parte della p.a. dal suo potere conformativo: in questi casi, ferma restando la giurisdizione del giudice ordinario sulla titolarità del diritto, quello amministrativo giudica del suo contenuto, del suo grado di tutela, a seconda che venga o meno in conflitto con interessi di rilevanza pubblicistica (urbanistica, ambiente, paesaggio ecc.). A giudizio del Consiglio di Stato è quindi doveroso ammettere la possibilità di una azione di accertamento atipica[6] che si pone nel senso di garantire una efficace tutela giurisdizionale che invece non sarebbe garantita dallo strumento del silenzio rifiuto in virtù della quale, secondo un orientamento dottrinale e giurisprudenziale, il terzo, decorso il termine per l’esercizio del potere inibitorio senza che la P.A. sia intervenuta, sarebbe legittimato a richiedere all’Amministrazione di porre in essere i provvedimenti di “autotutela” previsti, attivando in caso di inerzia il rimedio di cui all’art. 21-bis l. n. 1034/1971. Una soluzione non condivisibile, perché finisce per compromettere notevolmente la possibilità di tutela del terzo. Il potere di autotutela, infatti, è ampiamente discrezionale in quanto l’Amministrazione, prima di intervenire, deve valutare gli interessi in conflitto (tenendo conto anche dell’affidamento ingeneratosi in capo al denunciante) e la sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale, che non coincide con il mero ripristino della legalità violata. Nell’eventuale giudizio avverso il silenzio-rifiuto, quindi, il G.A. non potrebbe che limitarsi ad una mera declaratoria dell’obbligo di provvedere, senza poter predeterminare il contenuto del provvedimento da adottare (Cons. Stat., sez. V, 9 ottobre 2007, n. 5271), e tutto ciò renderebbe ancor più lunga e faticosa la tutela del terzo. La effettività della tutela giurisdizionale è invece assicurata dall’azione di accertamento autonomo che lo stesso può esperire innanzi al G.A. per sentire pronunciare che non sussistevano i presupposti per svolgere l’attività sulla base di una semplice denuncia di inizio di attività. L’azione di accertamento deve proporsi nel termine decadenziale di sessanta giorni decorrente dal momento in cui il terzo è venuto a conoscenza della D.I.A. e della lesività dell’intervento edilizio realizzato sulla base della stessa. Emanata la sentenza di accertamento, graverà sull’Amministrazione l’obbligo di ordinare la rimozione degli effetti della condotta posta in essere dal privato, sulla base dei presupposti che il giudice ha ritenuto mancanti.
L’ammissibilità dell’azione atipica di accertamento nel processo amministrativo è stata anche sostenuta da chi ha rilevato che : “Le formule previste dalla legge per le disposizioni che il giudice amministrativo può emettere , non possono essere invocate per limitare i poteri cognitori né quelli decisori, ma sono moduli aggiuntivi che non impediscono particolari tipi di pronunce da parte del giudice amministrativo, tanto che nello stesso ordinamento processuale amministrativo non mancano norme che hanno escluso espressamente l’esame di determinate question”i[7] .
E’ stato poi evidenziato che una lettura costituzionalmente orientata delle disposizioni vigenti impone l’ammissibilità dell’azione atipica di accertamento[8]. L’art 113 Cost prescrivendo che la tutela giurisdizionale del privato cittadino non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti, esclude che il diverso mezzo d impugnazione concesso dal legislatore possa intaccare la pienezza ed effettività della tutela del cittadino. Principio di pienezza ed effettività della tutela ricavabile anche dall’art 24 Cost secondo cui : “Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi”. Pertanto se l’art 103 Cost. affida al giudice amministrativo la tutela degli interessi legittimi è di palese evidenza che una tutela piena ed effettiva degli interessi legittimi richiede che il cittadino debba potersi adeguatamente tutelare anche quando un provvedimento vero e proprio non sia stato emesso. Si pone quindi la necessità di ammettere l’azione di accertamento nel processo amministrativo anche nelle ipotesi non previste specificatamente dal legislatore.
La sentenza Consiglio di Stato sez. VI, n. 717 09.02.2009 non ha posto fine alle incertezze giurisprudenziali sul tema tanto che tale orientamento giurisprudenziale è stato subito sconfessato da successiva giurisprudenza amministrativa che ha ribadito la natura provvedimentale della D.I.A[9] .
La necessità di chiarire un quadro giurisprudenziale ancora ben lontano da una compiuta definizione ha così portato il Consiglio di Stato , SEZ. IV –ordinanza 5 gennaio 2011 n. 14[10], a rimettere all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la questione riguardante la tutela del terzo avverso la denuncia di inizio di attività,, allo scopo di assicurare univoci orientamenti giurisprudenziali ai sensi dell’art. 99 del Codice del processo amministrativo, approvato con decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, –. il quale prevede che la Sezione cui è assegnato il ricorso, se rileva che il punto di diritto – nella specie, rimedi e tutela del terzo avverso la DIA -sottoposto al suo esame ha dato luogo o possa dare luogo a contrasti giurisprudenziali, con ordinanza emanata su richiesta delle parti o di ufficio può rimettere il ricorso all’esame dell’Adunanza plenaria.
La Sezione rileva che almeno tre sono le tesi che si pongono in campo riguardo ai rimedi giurisdizionali a favore del terzo dinanzi al G.A. avverso la denuncia (o dichiarazione) di inizio attività: 1) la prima è la tesi provvedimentale, della impugnativa tesa all’annullamento giurisdizionale del titolo abilitativo implicito, assimilando tale fattispecie all’atto espresso, quale il permesso di costruire, o il silenzio-assenso, con termine decorrente dal completamento della fattispecie o dalla sua conoscenza e che si esplica a mezzo di una pronuncia di tipo demolitorio-annullatorio sul modello dell’art. 29 CPA; 2) la seconda, che privilegia la consistenza di atto del privato, fa riferimento ad una azione di accertamento autonomo (negativo) della inesistenza dei presupposti per ritenere completata la fattispecie, con effetti che trovano nel momento conformativo il potere e il dovere (da parte dell’amministrazione) di rimuovere gli effetti eventualmente verificatisi; 3) la terza tesi, invece, che pure parte dalla natura privata dell’atto, imporrebbe al terzo, che intenda opporsi all’intervento assentito, una volta decorsi i termini senza l’esercizio del potere inibitorio, di presentare istanza formale e eventualmente impugnare il successivo atto negativo dell’amministrazione o di agire avverso la successiva inerzia amministrativa (silenzio-rifiuto), sul modello del rimedio previsto attualmente dall’art. 31 CPA.
La questione rimessa alla Adunanza plenaria concerne quindi i seguenti profili: “A) la qualificazione giuridica sostanziale dell’istituto e quindi natura privata oppure provvedimentale della fattispecie realizzata a mezzo della denuncia di inizio di attività, tenendo presente che il testo unico dell’edilizia la ricomprende tra i titoli abilitativi, anche se atto del denunciante privato; B) risolta la qualificazione di natura sostanziale, involgente sia i poteri di inibizione che di autotutela successiva (autotutela fatta salva anche nell’istituto recente della s.c.i.a.), conseguente è il problema delle tecniche di tutela, dei risvolti processuali e dei rimedi giurisdizionali ai quali può ricorrere il terzo; quale che sia il rimedio esperibile, in ogni caso, però, per esigenze di certezza dei rapporti, deve sgomberarsi il campo dai dubbi sulla applicabilità alla fattispecie del termine decadenziale (piuttosto che prescrizionale), individuando il momento dal quale tale termine debba essere fatto decorrere (conoscenza del completamento della fattispecie), sia che si abbracci la tesi della impugnativa demolitoria che quella dell’accertamento autonomo; C) sulla base della soluzione adottata nella ricostruzione sostanziale dell’istituto, il rimedio giurisdizionale effettivo, comprende anche la eventuale ammissibilità, in tale fattispecie ma anche più in generale, della azione di accertamento da parte del terzo dinanzi a fattispecie che modificano i confini tra pubblico e privato e che esigono, a fini di liberalizzazione esemplificazione, un intervento solo eventuale e successivo dell’amministrazione pubblica nel rapporto tra autorità e libertà”.
La decisione dell’Adunanza Plenaria dovrebbe porre quindi fine ad un contrasto giurisprudenziale che rischia di aggravarsi con l’introduzione di strumenti di liberalizzazione che , consentendo immediatamente la attività (la c.d .S.C.I.A.) a seguito della presentazione della segnalazione certificata di inizio attività (art. 19 comma 2 l n 241/1990, a seguito delle modifiche apportate dal D.L. 78 del 31 maggio 2010 come convertito dalla legge di conversione n.122 del 30 luglio 2010); sono volti a garantire una maggiore celerità nell’avvio della attività che si intende svolgere concedendo un minore spazio alla pubblica amministrazione. La S.C.I.A infatti, di cui non è ancora chiara allo stato la ampiezza di applicazione in materia edilizia, se enfatizza (in nome di una ulteriore liberalizzazione e semplificazione) ancora di più la natura privatistica dell’atto per converso non può smentire la permanenza della potestà pubblica, che è naturalmente fatta salva in via di autotutela e di divieto di prosecuzione della attività riproponendo le stesse problematiche esaminate in merito alla natura della D.I.A ora anche aggravate dalla complicata qualificazione dei rapporti tra i due istituti[11].

2 . Dalla D.I. A alla S.C.I.A.
L’art 49, comma 4, del d.l 31 maggio 2010, n 78 “Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica”,convertito con modificazioni dalla legge 30 luglio 2010, n 122, ha riscritto l’art 19 l n 241/1990 sostituendo la dichiarazione di inizio attività con la segnalazione certificata di inizio attività ( da ora S.C.I.A)[12] attraverso la quale non è più necessario attendere 30 giorni per dare avvio alle attività private che possono essere iniziate contestualmente alla proposizione della segnalazione certificata di inizio attività. In tal modo si è generalizzata la possibilità di dare immediata attuazione alle attività prima “denunciate” ed ora “segnalate” . E’ stata quindi generalizzata la possibilità di dare immediata realizzazione alle attività segnalate prima prevista come dal D.lgs 59/2010 per le sole dichiarazioni aventi ad oggetto l’esercizio di attività di impianti produttivi di beni e servizi, ovvero di prestazioni di servizi di cui alla direttiva 2006/123/C.E. L’amministrazione competente in caso di accertata carenza dei requisiti, nel termine di 60 giorni ( e non più di 30 giorni come previsto in precedenza),potrà adottare motivati provvedimenti di divieto alla prosecuzione dell’attività e di rimozione degli effetti nel frattempo intercorsi. Decorso il termine dei 60 giorni per l’adozione dei provvedimenti , all’amministrazione è consentito intervenire soltanto qualora sussista una pericolo di un danno al patrimonio artistico e culturale , per l’ambiente, per la salute,per la sicurezza pubblica o la difesa nazionale . Al riguardo in dottrina si è ritenuto che in seguito al decorso del termine di 30 giorni si realizzi la “incontestabilità amministrativa” [13], situazione che però rileva solo entro la sfera interna del potere amministrativo in quanto comporta una preclusione all’esercizio del potere di controllo non dando però origine ad alcun “consolidamento”, o sanatoria della posizione del privato.. Rimarrebbe dunque aperta la possibilità per la P.a di esercitare anche in termini successivi altre tipologie di controlli previsti da normative settoriali, ad esempio dalla normativa edilizia e del commercio, che mantengono l’ordinario carattere della inesauribilità.
Viene comunque mantenuta una tutela rafforzata per gli interessi “sensibili” che sono ritenuti non sacrificabili in nome di esigenze di stabilità e certezza dei rapporti giuridici sia pure condizionando ad ogni modo la possibilità di un intervento successivo alla sussistenza di un concreto e attuale pericolo di danno ai predetti interessi.
Sebbene la l n.122/2010 preveda espressamente che la S.C.I.A sostituisca integralmente la D.I.A recata da ogni norma statale e regionale vi sono molti dubbi in dottrina in merito all’ambito applicativo della norma e alla natura dell’istituto. Ci si chiede se la S.C.I.A possa riferirsi anche alle autorizzazioni espressioni di discrezionalità tecnica[14]. E’ contestata anche l’automatica sostituzione della disciplina regionale in materia di D.I.A edilizia con la S.C.I.A in quanto relativa alla materia del governo del territorio su cui vi è legislazione concorrente tra Stato e Regioni.[15] . Sussistono poi dei dubbi in merito alla natura di tale istituto, di liberalizzazione o di semplificazione, che ripropongono le problematiche già viste in riferimento alla qualificazione della D.I.A anche se la possibilità di dare immediata attuazione alle attività fa ora propendere più decisamente per la considerazione favorevole all’istituto di liberalizzazione dato che l’immediata possibilità di realizzare l’attività pare presupporre che la legittimazione a realizzare l’attività discenda direttamente dalla legge non essendo più contemplato un arco temporale trascorso il quale si possa teorizzare la sussistenza di un provvedimento tacito di assenso
I dubbi sulla natura della S.C.I.A si riflettono come per la D.I.A sulle problematiche afferenti alla tutela giuridica del terzo rispetto alla quale rimangono aperte tutte le questioni di tutela piena ed effettiva dei terzi lesi che già abbiamo visto con riguardo alla D.I.A.
Allo stesso modo che con la D.IA le tecniche di tutela divergono a seconda che la S.C.I.A. venga considerata un modulo di liberalizzazione o di silenzio assenso. Nel secondo caso il terzo leso potrà impugnare il silenzio assenso nel termine di 60 giorni della relativa piena conoscenza ( senza poter prendere l’autotutela in caso di silenzio inoppugnabile); nel primo caso invece potrà attivare la procedura dl silenzio rifiuto qualora la P:A non risponda alla propria istanza di inibizione o proibizione presentabile senza specifici limiti temporali, oppure, secondo l’orientamento giurisprudenziale più recente chiedere direttamente l’accertamento dell’illiceità dell’attività e la successiva attività dell’amministrazione volta ad intervenire per rimuovere le conseguenze pregiudizievoli dell’attività invalidamente avviata [16]. Al riguardo però vi è chi ha sottolineato[17] come il codice del processo amministrativo non ha aperto nuovi spazi allo schema dell’azione di accertamento tanto che la possibilità di azioni di accertamento atipiche sembra incompatibile con la natura ancora prevalentemente impugnatoria del processo amministrativo su interessi legittimi volta all’eliminazione del provvedimento illegittimo.
Ad ogni modo le controversie in materia sono sottoposte alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art 133, comma 1, lett a n 3. l n 104/2010. Previsione legislativa la cui legittimità costituzionale si può ricavare anche dalla sentenza della Corte costituzionale n 204 che legittima la giurisdizione esclusiva del G.A in riferimento anche a comportamenti espressione di un potere amministrativo.

3. Natura giuridica e tutela giurisdizionale del permesso a costruire.
Il D.P.R n 380/2001 non indica esplicitamente quale sia la natura giuridica del permesso a costruire ma in dottrina vi è concordia nel riconoscere al permesso a costruire la medesima natura della concessione edilizia. A tale riguardo si deve quindi richiamare la giurisprudenza costituzionale inerente il rapporto tra i vincoli urbanistici e il diritto di proprietà da cui deriva la previsione legislativa della concessione edilizia in sostituzione della licenza edilizia.
Il legislatore del 1942 aveva considerato il piano regolatore come un piano generale contenente delle direttive da realizzarsi però con il piano attuativo particolareggiato; in sostanza quindi il piano regolatore generale non doveva prevedere dei limiti alla proprietà privata in quanto solo con il piano particolareggiato si innescava la procedura espropriativa per l’acquisizione delle aree di interesse pubblico al fine di realizzare le opere di urbanizzazione primaria e secondaria oltre che le opere pubbliche. In realtà anche il piano regolatore generale prevedeva esso stesso dei vincoli alla proprietà nel momento in cui localizzando delle aree per realizzare spazi pubblici o di interesse pubblico, ne determinava l’inedificabilità a tempo indeterminato anche in mancanza di un piano attuativo . Da qui il problema della legittimità costituzionale della legge urbanistica nella parte in cui consentiva ai piani urbanistici di prevedere dei vincoli di inedificabilità limitativi della facoltà di edificare a tempo indeterminato e senza indennizzo.
La Corte costituzionale fu quindi chiamata a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale di quelle norme della legge urbanistica che, determinando il contenuto dei piani regolatori, prevedevano sia norme dirette a limitare la facoltà di edificare ( altezze massime, distanze tra le costruzioni, limiti di densità fondiaria), sia vincoli su singole aree di inedificabilità assoluta o preordinati all’espropriazione ( vincolo a verde privato, o destinazione di area a sede di strade, piazze o impianti pubblici) senza obbligo di indennizzo e a tempo indeterminato. Con la nota sentenza 9-29 maggio 1968, n 55 la Corte Costituzionale dichiarò così l’illegittimità delle norme della legge urbanistica che, tramite i piani regolatori e i programmi di fabbricazione , imponevano vincoli di inedificabilità assoluta a tempo indeterminato e senza previsione di indennizzo in quanto in tali ipotesi si realizzava una vera e propria “espropriazione sostanziale”.
In seguito al pronunciamento della Corte Costituzionale le soluzioni adottate dal legislatore furono di due tipi: in via immediata provvide a limitare l’efficacia temporale dei vincoli a cinque anni con la legge 19 novembre 1187, che entrò in vigore il 30 novembre di quell’anno. Inoltre ( ed è questo il punto che preme sottolineare in questa sede) venne modificato in via generale il regime dei suoli con la Legge 28 gennaio 1977 n 10 ( c.d legge Bucalossi o legge suoli) che, modificando le precedenti disposizioni delle legge urbanistica, trasforma l’originaria “licenza” di costruzione in “concessione edilizia” operando un tentativo di trasferimento della titolarità del “diritto di edificare” dal privato alla mano pubblica. In realtà la Legge 28 gennaio 1977 n 10 ( c.d legge Bucalossi o legge suoli) non risolse i problemi di legittimità costituzionale aperti dalla sentenza della Corte del 1968 in quanto la Corte costituzionale ( 5 maggio 1983, n 127) ritenne che l’istituto della concessione edilizia , introdotto dalla legge 10/1997, non aveva dissociato la facoltà di edificare dal diritto di proprietà del suolo, ma aveva solo stabilito limiti all’esercizio di quel diritto, in relazione a preminenti interessi pubblici; la differenza consiste nel fatto che il rilascio della concessione a costruire diviene oneroso in quanto subordinato al pagamento di due contributi: uno commisurato all’incidenza degli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria ed un altro determinato in ragione di un dato costo di costruzione, in una percentuale variabile dal 4 al 10%.
La concessione edilizia, ora permesso a costruire, rientra quindi nell’ambito dei provvedimenti autorizzativi volti a rimuovere l’esercizio di un diritto in capo al proprietario a seguito della positiva verifica relativa alla rispondenza dell’intervento proposto con la normativa urbanistico edilizia.
La natura vincolata del permesso a costruire è stata più volte affermata dalla giurisprudenza che ne ha fatto derivare l’impossibilità di revoca del permesso a costruire e la non configurabilità del vizio dell’ eccesso di potere[18] in quanto evocabili solo in presenza dell’esercizio di discrezionalità amministrativa. Il rilascio del permesso a costruire deve quindi essere condizionato alla sola verifica della conformità dell’intervento alla normativa urbanistico edilizia con la conseguente illegittimità di dinieghi al rilascio della concessione edilizia per motivi estranei alla conformità della disciplina urbanistica ed edilizia.
Nella materia vige la giurisdizione esclusiva dl giudice amministrativo che ricopre tutti gli atti e provvedimenti espressione di poteri autoritativi . Rientrano invece nella giurisdizione ordinaria i meri comportamenti e gli atti privati della pubblica amministrazione e quindi l’adempimento di obbligazioni liberamente convenute nel settore dell’edilizia e dell’urbanistica.
Ai fini della proponibilità del ricorso giurisdizionale è necessario che il ricorrente fornisca la prova di un interesse qualificato. In particolare il ricorrente deve dimostrare la sussistenza di un stabile collegamento tra lo stesso e la zona interessata dall’intervento ( ad esempio rapporto di vicinato). Viene così ammessa la tutela giurisdizionale delle associazioni ambientaliste ogni qual volta prospettino la tutela di un interesse diffuso alla qualità della vita di una comunità localizzata.
Il termine per ricorrere decorre dalla data di piena conoscenza dell’esistenza delle violazioni urbanistiche che, la giurisprudenza, utilizzando un criterio garantistico, fa coincidere con la data di ultimazione dei lavori [19] escludendo in genere che rilevi la semplice conoscenza o notizia de rilascio, la pubblicità a mezzo stampa o anche la conoscenza del parere della commissione edilizia oppure l’affissione degli estremi della licenza nel cantiere. Tale orientamento è giustificato dalla considerazione che solo in seguito alla ultimazione dei lavori si può realmente essere a conoscenza della portata lesiva del permesso a costruire. Non mancano però pronunciamenti giurisprudenziali di segno opposto qualora tale lesività sia manifesta già prima dalla ultimazione dei lavori.[20]
Il diniego al rilascio del permesso a costruire deve essere congruamente motivato e basato sulla contrarietà alla normativa urbanistico- .edilizia[21]. Si è però ritenuto non annullabile il permesso a costruire per mancanza di motivazione qualora il provvedimento abbia natura vincolata in caso in cui, ad esempio, la destinazione d’uso dell’edifico non sia ad ogni modo incompatibile con le destinazioni d’uso del piano regolatore
L’annullamento giurisdizionale del permesso a costruire comporta la demolizione delle opere con esso realizzato o la sanzione pecuniaria quantificata dalla Agenzia del territorio, solo se, in virtù di una valutazione tecnica, non sia possibile la demolizione. Nel caso il comune non provveda entro un dato termine è possibile richiedere la nomina di un “commissario ad acta “ in sede di giudizio di ottemperanza.
Nell’ipotesi invece in cui sia stata sancita l’illegittimità del diniego la giurisprudenza ha ritenuto che rimangano salvi gli ulteriori provvedimenti comunali nel senso che il dirigente o il responsabile del servizio può respingere la domanda per ragioni diverse da quelle ritenute illegittime dal giudice[22].
Un punto controverso è costituito dal rapporto tra giudicato amministrativo e “ius variandi” dello strumento urbanistico della P:A.. Si pensi all’ipotesi in cui la P.A in seguito ad un pronunciamento giurisdizionale che annulli un permesso a costruire modifichi il proprio strumento urbanistico consentendo l’intervento proposto, prima non realizzabile. Si tratta di contemperare l’interesse alla attuazione del giudicato con il diritto della P.A di potere variare il suo strumento urbanistico. Un punto di equilibrio tra queste due opposte esigenze, è stato rintracciato nella immodificabilità del giudicato dopo la notifica della sentenza, o per meglio dire, nella irrilevanza per il ricorrente di eventuali modifiche dello strumento urbanistico successive alla notifica della sentenza. [23]

4. L’autotutela in materia edilizia.
La possibilità di attivare l’autotutela per la tutela del privato in materia edilizia assume diverse modalità a seconda che si tratti di permesso a costruire o denuncia di inizio attività.
Il permesso di costruire è irrevocabile come previsto dall’art. 11 del D.P.R 380/2001 in quanto si tratta di un provvedimento autorizzatorio privo di discrezionalità amministrativa.
Pur se irrevocabile, il permesso di costruire è annullabile secondo la disciplina generale contenuta negli titolo IV della legge 241/90 e pertanto in presenza dei vizi di violazione di legge ed incompetenza e della sussistenza di un interesse pubblico all’annullamento. In merito alla annullabilità d’ufficio per eccesso di potere si devono richiamare le considerazioni fatte in tema di tutela giurisdizionale sulla non annullabilità per tale vizio di legittimità in quanto caratteristico dell’esercizio della discrezionalità amministrativa, che non è presente nel rilascio del permesso a costruire, provvedimento vincolato. In conformità alla disciplina generale in materia di annullamento d’ufficio non è sufficiente il contrasto con la normativa urbanistica vigente al momento del rilascio ma è necessario che sussista un interesse concreto ed attuale alla rimozione del provvedimento che deve risultare nella motivazione del provvedimento in particolar modo quando, in ragione di un considerevole lasso di tempo, sia ingenerata una posizione di affidamento del privato [24].
In merito al procedimento di annullamento d’ufficio è necessaria la comunicazione di avvio del procedimento e il provvedimento deve essere adottato con la stessa forma con cui a suo tempo è stato adottato l’atto annullato.
Gli effetti dell’annullamento variano a seconda che sia dovuto a vizi formali o sostanziali,. Per i primi, in ottemperanza a quanto previsto dall’art 21, nonies, secondo comma l n 241/1990, è possibile sanare il vizio[25] . I secondi, allo stesso modo dell’annullamento giurisdizionale, comportano invece l’obbligo dalla riduzione in pristino delle opere e, se non possibile per ragioni tecniche, l ’applicazione di una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere abusive valutato dall’Agenzia del territorio.
Per quanto invece concerne la D.I.A, la concreta identificazione dei poteri di autotutela esercitabili non può prescindere dall’inquadramento teorico dell’istituto.
Chi fa propria la tesi della D.I.A come provvedimento soggettivamente e oggettivamente privato riconosce in capo alla PA l’esercizio di soli poteri inibitori, prima del decorso del termine di 30 gg, e di soli poteri sanzionatori successivamente a tale decorso. Per questa impostazione non sarebbe possibile esercitare veri e propri poteri di autotutela in assenza di un provvedimento da rimuovere.
La novella che ha introdotto il riferimento ai poteri di autotutela potrebbe essere interpretata:
– come autotutela avente ad oggetto il pregresso esercizio dei poteri inibitori (interdizione, invito alla conformazione, etc.. ) esercitabile anche dopo che è scaduto il termine perentorio per emettere i provvedimenti inibitori;
– come autotutela da non identificarsi necessariamente con la revoca e l’annullamento quanto piuttosto nel generico potere di riesame dell’attività e nel potere di inibirla anche trascorso il termine iniziale di trenta giorni ma con necessaria ponderazione dell’interesse pubblico.
– come estensione delle regole sulla autotutela (in primis la ponderazione dell’interesse pubblico) anche all’esercizio dei poteri sanzionatori che non sarebbero più doverosi e vincolanti (Cfr. Cons. Stat., sent. 3916 del 2005).
Secondo invece la opposta tesi che equipara la D.I.A ad un provvedimento amministrativo tacito, tesi dominante a seguito della novella intervenuta sull’art. 19 della legge 241/90 ad opera della legge 15/2005 , è ammissibile o l’annullabilità e la revocabilità in via di autotutela del provvedimento tacito con la precisazione che, trattandosi di provvedimento dove non vi è espressione di discrezionalità amministrativa, si ritiene, alla stesa stregua del permesso a costruire, che anche per la D.I.A. non sia possibile la revoca almeno non per sopravvenuto interesse pubblico o modifica di valutazione dell’interesse pubblico.
Ad ogni modo – con riferimento particolare alla materia edilizia e alla normativa vigente anteriormente alle modifiche legislative dell’istituto recentemente intervenute (v. art. 3 d.l. 14 marzo 2005 n. 35, conv. dalla l. 14 maggio 2005 n. 80) – è necessario distinguere tra due distinti rapporti: quello tra denunciante e amministrazione e quello che riguarda i contro interessati all’intervento.
Nei rapporti tra denunciante e p.a., la d.i.a. si pone come atto di parte, che, pur in assenza di un quadro normativo di vera e propria liberalizzazione dell’attività, consente al privato di intraprendere un’attività in correlazione all’inutile decorso di un termine, cui è legato, a pena di decadenza, il potere dell’amministrazione di inibire l’attività (a nulla rilevando, sul piano pratico, che in forza di un’inversione procedimentale la fattispecie dia luogo, con la scadenza del termine, a un titolo abilitativo tacito o al consolidarsi, per volontà legislativa, degli effetti di un atto di iniziativa di parte).
Una volta decorso il termine per l’esercizio del potere inibitorio dell’attività iniziata a seguito di denuncia di inizio attività e, nella persistenza, generalmente ritenuta, del generale potere repressivo degli abusi edilizi, colui che si oppone all’intervento, essendosi consolidata la fattispecie complessa che abilita ex lege o ex actu, il privato a costruire, sarà legittimato a chiedere al Comune di porre in essere i provvedimenti sanzionatori previsti facendo ricorso, in caso di inerzia, alla procedura del silenzio, che pertanto, non avrà né potrebbe avere, come riferimento il potere inibitorio dell’Amministrazione – essendo decorso il relativo termine bensì il generale potere sanzionatorio, salvo poi stabilire se tale potere abbia carattere vincolato o sia comunque esercitabile alla stregua dei principi dell’autotutela.

5. L’annullamento regionale del permesso a costruire.
L’art 39 T.U edilizia prevede che la Regione può annullare il permesso a costruire per violazione della normativa urbanistica. Tale potestà è circoscritta al periodo temporale di 10 anni a decorrere dalla data di emanazione del provvedimento.
L’esercizio di tale potere di annullamento è subordinato, oltre che all’accertata violazione di legge, alla sussistenza dell’interesse pubblico avente una rilevanza tale da non consentire la conservazione dell’opera abusiva.
L’annullamento regionale ha dei presupposti diversi rispetto a quello esercitato dal comune in via di autotutela. Tale annullamento rappresenta infatti una forma di controllo e di garanzia del tutto eccezionale. Vi è quindi una differente valutazione dell’interesse pubblico che giustifica l’annullamento; mentre l’annullamento comunale si basa su una valutazione discrezionale e postula l’impossibilità di conservare per la gravità d incidenza del caso, nell’interesse generale, la situazione esistente, il secondo è giustificato dal solo pregiudizio che l’atto invalido determina a carico dell’ambito di intervento.[26] Ai fini della legittimità del potere di annullamento regionale , secondo l’indirizzo giurisprudenziale sopra riportato, non necessita quindi una motivata ponderazione tra interesse pubblico e privato ma risulta sufficiente verificare il pregiudizio arrecato dall’atto comunale nell’ ambito di intervento interessato. Il potere di annullamento regionale è sorretto da una particolare discrezionalità; in considerazione della sua natura eccezionale deve essere comunque giustificato con una puntuale ed idonea motivazione.
Le fasi del procedimento per l’annullamento regionale sono le seguenti :
1) accertamento di ufficio o su denuncia di determinate violazioni;
2) contestazioni delle violazioni al titolare, al proprietario se diverso, al progettista ed all’Amministrazione comunale, con l’invito a presentare osservazioni entro un termine all’uopo prefissato;
3) eventuale emanazione del provvedimento di annullamento entro 18 mesi dal momento in cui è stata accertata la violazione commessa, che coincide sostanzialmente con la data della relazione tecnica al riguardo rassegnata dal funzionario regionale ( in tal senso Cons di Stato- sez.V.15.2.1986, n 539 e 29.10.1992, n 1082) fatta salva diversa prescrizione regionale
In pendenza della procedura di annullamento il competente organo regionale può provvedere alla sospensione dei lavori che cessa di avere efficacia se, entro sei mesi dalla sua notificazione, non sia stato emesso il decreto di annullamento. Ad ogni modo entro 6 mesi dalla adozione del provvedimento di annullamento và ordinata la demolizione delle opere abusive realizzate in base al titolo annullato

6. L’inerzia della P.a nel rilascio del permesso a costruire: Il rimedio del silenzio rifiuto e l’intervento sostitutivo regionale .
L’art 21 D.p.r n 380’/2001 disciplina l’ipotesi in cui entro i termini previsti dall’art 20, non sia stato adottato il provvedimento conclusivo. In caso di inerzia della P.A l’interessato può, con atto notificato o trasmesso in piego raccomandato con avviso di ricevimento, richiedere allo sportello unico che il dirigente o il responsabile dell’ufficio di cui all’articolo 13, si pronunci entro quindici giorni dalla ricezione dell’istanza. Di tale istanza viene data notizia al sindaco a cura del responsabile del procedimento. Il disposto normativo chiarisce senza alcun dubbio che il decorso del termine comporta la realizzazione del silenzio rifiuto in quanto alla scadenza del termine per l’adozione del provvedimento comunale “Resta comunque ferma la facoltà di impugnare in sede giurisdizionale il silenzio-rifiuto formatosi sulla domanda di permesso di costruire”. Nel caso in cui l’amministrazione rimanga inerte nei termini di cui all’art. 20 si presentano due possibilità: impugnare il silenzio rifiuto in via giurisdizionale e sollecitare l’intervento sostitutivo della Regione. I due rimedi, impugnazione del silenzio-rifiuto comunale e richiesta di intervento sostitutivo regionale non sono alternativi ma possono coesistere ed essere proposti contemporaneamente
Il silenzio rifiuto non ha portata sostanziale ma solo formale avendo l’effetto di imporre al Comune l’obbligo di rispondere alla richiesta del privato e così da ottenere una pronuncia del giudice di declaratoria dell’obbligo di provvedere . Si noti che l’Adunanza Generale del Consiglio di Stato (29 marzo 2001 n. 3) aveva espresso sul punto un parere consultivo favorevole a che, in caso di inerzia della PA si formasse un vero e proprio provvedimento tacito di assenso. Il mancato accoglimento di quanto indicato sul punto nel parere del Consiglio di Stato e la conseguente opzione per il silenzio rifiuto e l’intervento sostitutivo della regione può essere valutato sotto una altra prospettiva: il silenzio assenso avrebbe potuto lasciare troppi margini di rischio per il corretto uso del territorio che deve essere pienamente garantito evitando abusi e disincentivando pratiche elusive di controlli preventivi per interventi che incidono sull’assetto complessivo del territorio. In ogni caso, la dottrina più attenta fa osservare che l’opzione proposta dal Consiglio di Stato in ordine alla formazione di un vero e proprio silenzio assenso è in linea con la natura autorizzatoria del permesso di costruire per l’emanazione del quale l’amministrazione è chiamata unicamente ad effettuare una mera verifica di conformità con, se del caso, l’esercizio di sola discrezionalità tecnica.
Se si sceglie invece la via dell’’intervento sostitutivo regionale la nomina del commissario ad acta deve avvenire entro quindici giorni dalla richiesta (termine considerato non perentorio) e nei successivi sessanta giorni deve essere emanato il provvedimento espresso. Tale nomina è dovuta a seguito della richiesta e non deve essere preceduta da alcuna attività istruttoria volta a verificare il tenore del provvedimento che dovrà essere emesso. Anche nel caso rimanga inerte il commissario ad acta si determina la formazione del silenzio rifiuto. In entrambe le ipotesi di silenzio rifiuto è escluso che per la formazione del silenzio sia necessario effettuare una preventiva diffida nei confronti della PA .
La disciplina dell’intervento sostitutivo regionale si inserisce nell’ambito della più ampia problematica dei rapporti tra enti ad autonomia costituzionalmente garantita ( Comune e Regione) . A tale riguardo il giudice costituzionale si è espresso in merito alle problematiche del controllo sostitutivo alla luce del nuovo quadro costituzionale chiarendo i caratteri che deve avere l’intervento sostitutivo regionale. E’ stato così precisato che i poteri del tipo in esame, che comportano cioè la sostituzione di organi di un ente con quelli di un altro, ordinariamente competente, nel compimento di atti, ovvero la nomina da parte dei primi di organi straordinari dell’ente “sostituito” per il compimento degli stessi atti, limitano l’autonomia del sostituto costituzionalmente garantita e “ quindi necessitano di un fondamento esplicito o implicito nelle norme o nei principi costituzionali che tale autonomia prevedono e disciplinano”.[27]
Dato che si tratta di interventi sostitutivi che limitano l’autonomia degli enti locali è necessario che siano sottoposti ai medesimi limiti individuati dalla giurisprudenza costituzionale con riferimento all’intervento sostitutivo dello Stato sulle Regioni:
1) in primo luogo, le ipotesi di esercizio di poteri sostitutivi debbono essere previste e disciplinate dalla legge [28], che deve definirne i presupposti sostanziali e procedurali; 2) in secondo luogo, la sostituzione può prevedersi esclusivamente per il compimento di atti o di attività “prive di discrezionalità nell’an (anche se non necessariamente nel quid o nel quomodo)”[29], la cui obbligatorietà sia il riflesso degli interessi unitari alla cui salvaguardia provvede l’intervento sostitutivo: e ciò affinché essa non contraddica l’attribuzione della funzione amministrativa all’ente locale sostituito;
3) Il potere sostitutivo deve essere poi esercitato da un organo di governo della Regione o sulla base di una decisione di questo [30] data l’attitudine dell’intervento ad incidere sull’autonomia, costituzionalmente rilevante, dell’ente sostituito;
4) La legge deve, infine, apprestare congrue garanzie procedimentali per l’esercizio del potere sostitutivo, in conformità al principio di leale collaborazione (cfr. ancora C.Cost, sentenza n. 177/1988), non a caso espressamente richiamato anche dall’articolo 120, secondo comma, ultimo periodo, della Costituzione a proposito del potere sostitutivo “straordinario” del Governo, ma operante più in generale nei rapporti fra enti dotati di autonomia costituzionalmente garantita; dovrà dunque prevedersi un procedimento nel quale l’ente sostituito sia comunque messo in grado di evitare la sostituzione attraverso l’autonomo adempimento, e di interloquire nello stesso procedimento [31].
Le maggiori difficoltà interpretative nella materia in argomento sono costituite dalla controversa natura giuridica del commissario e dei poteri che possono essere esercitati dal commissario regionale in rapporto alle competenze dell’ente sostituito
In genere il commissario nominato dalla Regione viene considerato un organo straordinario del comune con la conseguenza che gli oneri finanziari derivanti dalla sua nomina sono a carico del comune stesso inadempiente .
In alcuni pronunciamenti però il Consiglio di Stato (Cons. Stat. 6 ottobre 1999 n 1332) ha ritenuto che il commissario abbia competenza autonoma ed il rapporto con il comune non sia di natura interorganica ma intersoggettiva . Da ciò deriva che il comune possa impugnare le statuizioni del commissario davanti al G.A ma non direttamente rimuoverle o incidervi . L’amministrazione può anche adottare gli atti che reputi necessari per circostanze sopravvenute, essendo solo preclusa l’invadenza dell’amministrazione nella sfera di azione del commissario.
Anche durante il commissariamento non viene meno il potere dell’amministrazione comunale di provvedere all’istanza per cui è stata inadempiente in quanto si instaura una potestà concorrente del commissario e dell’amministrazione comunale.

7.. La tutela risarcitoria: il danno da ritardo.
Una ulteriore forma di tutela del privato è costituita dalla possibilità di richiedere il risarcimento del danno. La domanda di risarcimento del danno deve essere fondata su una puntuale quantificazione ed una congrua dimostrazione del danno conseguente all’annullamento giurisdizionale dell’atto concessorio . Il risarcimento può avvenire in forma specifica con il rilascio del titolo negato ovvero per equivalente nella misura pari all’incremento dei costi di costruzione.
La tutela risarcitoria in materia edilizia rientra nella più ampia problematica del risarcimento del danno per la lesione dell’interesse legittimo pretensivo.[32] Come noto la sentenza n. 500/1999 della Corte di Cassazione ha ritenuto che la risarcibilità dei danni derivanti dalla lesione dell’interesse legittimo debba essere ancorata alla presenza di due condizioni: una prima rappresentata dalla lesione dell’interesse legittimo, ed una seconda rappresentata dalla meritevolezza di tutela dell’interesse finale collegato all’interesse legittimo. Tale meritevolezza deve ritenersi presunta nel caso di lesione dell’interesse legittimo oppositivo e da accertare attraverso un giudizio prognostico sulla spettanza del bene della vita illegittimamente negato dalla pubblica amministrazione, nel caso di lesione dell’interesse legittimo pretensivo.
In linea con tale orientamento la giurisprudenza, in materia di risarcibilità del danno per lesione dell’interesse pretensivo al rilascio di un titolo edilizio, ha ritenuto che il privato ha titolo al risarcimento del danno non per il mero fatto che gli sia stato opposto un illegittimo diniego, ma solo ove, sussistendo gli altri requisiti dell’illecito, egli riesca a dimostrare che la propria aspirazione al provvedimento era destinata, secondo un criterio di normalità, ad un esito favorevole. La protezione risarcitoria può quindi essere accordata soltanto in presenza di un giudizio prognostico sulla spettanza definitiva del bene collegato a tale interesse.[33]
Tale giudizio prognostico sarà poi attendibile nel solo caso di discrezionalità tecnica o provvedimento vincolato ( come nel caso di rilascio di un titolo abilitativo) , mentre non si potrebbe riconoscere il risarcimento in caso di discrezionalità amministrativa.
E’ stata avanzata in dottrina e giurisprudenza la possibilità di ottenere un risarcimento per il cosiddetto “danno da ritardo”[34]
Possono distinguersi tre diverse ipotesi di danno da ritardo[35] , incentrate le prime due, sul provvedimento tardivo rispetto ai tempi procedimentali , la terza sul rifiuto di provvedere.
Il pregiudizio lamentato può consistere: a) Nel ritardo con cui la stessa amministrazione ha emanato ( previo o meno annullamento del diniego originario) il provvedimento favorevole richiesto: in tale ipotesi, il danno risarcito è quello subito per aver avuto in ritardo il bene della vita di cui si aveva titolo[36]; b) nel fatto che l’amministrazione non emani alcun provvedimento[37]. ovvero emani in ritardo un provvedimento negativo pur se legittimo.
Per quanto concerne l’ipotesi sub a) non sussistono delle problematiche in ordine all’accertamento dell’elemento oggettivo della responsabilità in quanto il conseguimento del bene della vita attraverso il provvedimento tardivo qualifica senza dubbio come illegittima l’azione amministrativa senza la necessità di ricorrere al giudizio prognostico in ordine alla sua spettanza.
In ordine invece all’ipotesi sub b) è discussa invece l’ammissibilità del c.d danno da mero ritardo, da identificarsi come il danno derivante al privato dalla lesione dell’interesse procedimentale alla tempestiva definizione del procedimento nel termine previsto ai sensi dell’art 2 della l 241/1990 al cui conseguimento era rivolta l’istanza, non tempestivamente riscontrata.
La configurabilità di un danno da mero ritardo è stata sostenuta dal Consiglio di Stato, sez IV ord. 875/2005 che rimettendo tale questione all’Adunanza plenaria ha ritenuto che :“ L’affidamento del privato alla certezza dei tempi dell’azione amministrativa sembra, nell’attuale realtà economica e nella moderna concezione del c.d rapporto amministrativo- interesse meritevole di tutela in sé considerato , non essendo sufficiente relegare tale tutela alla previsione e all’azionabilità di strumenti processuali a carattere propulsivo, che si giustificano solo nell’ottica del conseguimento dell’utilità finale ma appaiono poco appaganti rispetto all’interesse del privato a vedere definita con certezza la propria posizione in relazione ad un’istanza rivolta all’amministrazione” [38].
A parere della sezione la questione della configurabilità di un danno da mero ritardo deve essere inquadrata nell’ambito del complesso problema della natura, contrattuale o extracontrattuale della responsabilità della P:A.
I sostenitori della responsabilità contrattuale “ da contatto qualificato” ritengono che, considerando la normativa di cui alla l 241/1990 , l’amministrazione determini in capo al privato un’ “aspettativa qualificata” al rispetto delle regole in essa indicate, tanto che accanto al novero degli interessi pretensivi sarebbero individuabili gli “interessi strumentali” derivanti dal mancato rispetto delle regole procedimentali, autonomamente risarcibili.
Al contrario invece per i sostenitori della natura extracontrattuale della responsabilità della P.A , il danno da ritardo è risarcibile solo se il privato abbia titolo a conseguire il “bene della vita” a cui aspirava : ci si divide poi in merito al criterio per stabilire la spettanza del bene della vita tra chi ritiene che andrebbe effettuato attraverso un giudizio prognostico e chi invece sostiene la necessità dell’utilizzazione del meccanismo del silenzio in via pregiudiziale nell’ipotesi di ambiti caratterizzati da discrezionalità.
La sezione aderendo alla tesi della responsabilità da “contatto” ritiene configurabile il danno derivante dal ritardo puro in quanto il tempo del procedimento è considerato esso stesso bene della vita la cui lesione può dar luogo al risarcimento del danno.
Ai fini del risarcimento del danno da ritardo il giudice amministrativo non ha ritenuto neanche necessario attivare preliminarmente il giudizio sul silenzio, che è finalizzato al diverso scopo di far conseguire al privato il bene della vita e non serve per stigmatizzare l’inerzia della P.A che è insita nella violazione dei termini stabiliti dall’ordinamento.
Il Consiglio di Stato, IV sezione, si distingue invece con i sostenitori della responsabilità per contatto qualificato, nella parte in cui qualifica la responsabilità che deriva dalla violazione delle norme procedurali, non come contrattuale ma precontrattuale, in tal modo limitando il danno all’interesse negativo derivante dal perdurare della situazione di incertezza.[39]
L’ Adunanza plenaria n. 7/2005 ha però in maniera perentoria escluso la configurabilità del danno da mero ritardo “puro” che sostanzialmente integrerebbe una ipotesi di danno punitivo a carico dell’amministrazione inadempiente, sconosciuto dal nostro ordinamento.
A conferma di ciò si richiama la mancata attuazione della delega conferita dall’art 17, comma 1, lett. f) della l n 59/ del 1997 che ipotizzava proprio forme di indennizzo automatico e forfettario qualora l’amministrazione non avesse adottato tempestivamente il provvedimento anche se negativo.[40] L’impossibilità di configurare il danno da mero ritardo in materia edilizia è stata ribadita dalla giurisprudenza amministrativa successiva[41]. Di recente il legislatore, con l’art 2 bis l n 241/1990, è poi intervenuto prescrivendo l’obbligo di risarcimento del danno a carico delle pubbliche amministrazioni in caso in cui non venga rispettato il termine di conclusione del procedimento di legge con dolo o colpa.[42] Richiedendo il dolo e la colpa della P.A pare che il legislatore abbia voluto prendere posizione a favore dell’ orientamento che intende il risarcimento per danno da ritardo come una forma di responsabilità extracontrattuale sottoposta ad un termine di prescrizione quiquennale

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[1] Per una esauriente analisi in merito alla natura e al regime giuridico della D.I.A e in materia di silenzio ex multis: SCOCA F.G Il silenzio della pubblica amministrazione, Milano 1971; SCOCA F.G-D’ORSOGNA M. , Silenzio, clamori di novità, in Dir. proc amm. 1995,412; SCOCA F.G Il silenzio della Pubblica Amministrazione alla luce del nuovo trattamento processuale, in Dir. proc.amm., 2/2002,248- 252;, D’Orsogna M, La tutela avverso il silenzio della pubblica amministrazione, in A. Zito, D. De Carolis (a cura di), Giudice amministrativo e tutele in forma specifica. Atti della Tavola rotonda, Teramo, 3 maggio 2002, Milano,, 2003,169; GIULIETTI W., Nuove norma in tema di dichiarazione di inizio attività ovvero la continuità di un istituto in trasformazione, in www.giustamm.it;; GIULIETTI W, Il controverso impatto della l n 122 del 2010 sulla D.I.A edilizia.,in www.giustamm.it; ; FORT U., Il “silenzio” della pubblica amministrazione e i suoi effetti processuali, in Rivi.dir. proc. civ. 1932,121; SANDULLI A.M, Questioni recenti in tema di silenzio della pubblica amministrazione, in F.I.. 1949,III,128; CASSESE, S. Inerzia e silenzio della P.A., in Foro amministrativo 1963,I,30; LEDDA F., Il rifiuto di provvedimento amministrativo, Torino 1964; PARISIO V., I silenzi della pubblica amministrazione, Milano 1996,67ss; MARTINEZ L., La dichiarazione di inizio attività: natura e regime giuridico, Torino, 2008; MORBIDELLI G., Il silenzio assenso, in www.giustamm.it. .
[2] In tale senso diversi pronunciamenti giurisprudenziali tra cui : T.A.R. Calabria , sez. I, 18 giugno 2009 n. 431 secondo cui la denuncia di inizio attività non ha valore di provvedimento amministrativo tacito, ma si configura come atto di parte che consente al privato di intraprendere un’attività, una volta scaduto il termine di decadenza entro il quale l’Amministrazione può esercitare il proprio potere inibitorio; pertanto, il terzo che intende opporsi all’intervento, una volta decorso il termine senza l’esercizio del potere inibitorio, è legittimato unicamente a presentare all’ Amministrazione istanza formale per l’adozione dei provvedimenti sanzionatori previsti e ad impugnare l’eventuale silenzio-rifiuto su di essa formatosi, oppure il provvedimento emanato dalla stessa all’esito dell’avvenuta verifica. Gli effetti di una dichiarazione di inizio attività non assumono valore provvedimentale, in quanto il principio di legalità e di conseguente tipicità dei provvedimenti amministrativi esclude che possano essere inseriti nella sequenza procedimentale provvedimenti non espressione di poteri tipici previsti dalla legge.; TAR Milano Lombardia, n. 1924 13.03.2009 secondo cui la denuncia di inizio di attività si configura soggettivamente come atto del privato, che autocertifica la sussistenza delle condizioni previste dalla legge per la realizzazione dell’intervento; pertanto, la legittimazione all’esercizio dell’attività non è fondata su un atto di consenso dell’Amministrazione, ma trova la propria fonte direttamente nella legge. Il principio di autoresponsabilità del denunciante esclude che possono ritorcersi in danno del Comune le conseguenze derivanti dall’attività edilizia intrapresa dal medesimo in difformità della denuncia di inizio attività o sulla base di una d.i.a. illegittima, ancorché il Comune non abbia inibito l’opera tempestivamente o sia intervenuto con interventi repressivi tardivamente.
[3]Cfr T.A.R. Puglia sez. III, n. 983 22.04.2009 il quale rileva che in materia edilizia – nonostante il richiamo specifico dell’art 19, comma 3, della legge n. 241 del 1990, agli artt. 21 quinquies e 21 nonies, che disciplinano la revoca e l’annullamento d’ufficio – il potere dell’Amministrazione di assumere determinazioni in via di autotutela, che la suddetta norma fa salvo, non si esaurisce nell’utilizzazione dei suddetti istituti ma deve intendersi comprensivo di tutte le iniziative che l’Amministrazione è legittimata ad assumere per ristabilire, nel pubblico interesse, la legalità violata, compresa quindi la decadenza
[4] La percorribilità di una azione di accertamento volta a constatare la mancanza dei presupposti per poter attivare la denuncia di inizio attività è sostenuta dal Consiglio Stato , sez. VI, 9 febbraio 2009 n. 717 secondo cui, premesso che la d.i.a. è un atto di un soggetto privato non costituente esplicazione di una potestà pubblicistica, la tutela del terzo controinteressato è assicurata dall’azione di accertamento autonomo che lo stesso può esperire innanzi al g.a. per sentire pronunciare che non sussistevano i presupposti per svolgere l’attività sulla base di una semplice denuncia di inizio di attività. L’azione di accertamento deve proporsi nel termine decadenziale di sessanta giorni decorrente dal momento in cui il terzo è venuto a conoscenza della d.i.a. e della lesività dell’intervento edilizio realizzato sulla base della stessa. Emanata la sentenza di accertamento, graverà sull’Amministrazione l’ obbligo di ordinare la rimozione degli effetti della condotta posta in essere dal privato, sulla base dei presupposti che il giudice ha ritenuto mancanti.
[5] In questo senso Consiglio di Stato, sez. V, 22.02.2007, n. 948. Secondo tale pronunciamento la d.i.a. non è uno strumento di liberalizzazione dell’attività, ma rappresenta una semplificazione procedimentale, che consente al privato di conseguire un titolo abilitativo a seguito del decorso di un termine (30 giorni) dalla presentazione della denuncia; la liberalizzazione di determinate attività economiche è cosa diversa e presuppone che non sia necessaria la formazione di un titolo abilitativo. Nel caso della d.i.a., con il decorso del termine si forma una autorizzazione implicita di natura provvedimentale, che può essere contestata dal terzo entro l’ordinario termine di decadenza di sessanta giorni, decorrenti dalla comunicazione al terzo del perfezionamento della d.i.a. o dall’avvenuta conoscenza del consenso (implicito) all’intervento oggetto di d.i.a. È, quindi, ammissibile il ricorso proposto direttamente avverso il titolo abilitativo formatosi a seguito di d.i.a. ed avente ad oggetto non il mancato esercizio dei poteri sanzionatori o di autotutela dell’amministrazione, ma direttamente l’assentibilità, o meno, dell’intervento .In tal senso anche Consiglio Stato sez. IV, 25 novembre 2008 n. 5811 secondo cui nel caso di presentazione di dichiarazione di inizio di attività l’inutile decorso del termine di trenta giorni, assegnato dall’art. 23, t.u. 6 giugno 2001 n. 380 all’autorità comunale per l’adozione del provvedimento di inibizione ad effettuare il previsto intervento edificatorio, non comporta che l’attività del privato, ancorché del tutto difforme dal paradigma normativo, possa considerarsi lecitamente effettuata e quindi andare esente dalle sanzioni previste dall’ordinamento per il caso di sua mancata rispondenza alle norme di legge e di regolamento, alle prescrizioni degli strumenti urbanistici ed alle modalità esecutive fissate nei titoli abilitativi, ben potendo il titolo abilitativo formatosi per effetto dell’inerzia dell’amministrazione formare oggetto, alle condizioni previste in via generale dall’ordinamento, di interventi di annullamento d’ufficio o revoca da parte dell’amministrazione stessa; segue da ciò che, anche dopo il decorso del termine di trenta giorni previsto per la verifica dei presupposti e requisiti di legge, l’amministrazione non perde i propri poteri di autotutela, né nel senso di poteri di vigilanza e sanzionatori, né nel senso di poteri espressione dell’esercizio di una attività di secondo grado estrinsecantesi nell’annullamento d’ufficio e nella revoca, ma con il limite, per l’ipotesi in cui la legittimità dell’opera edilizia dipenda da valutazioni discrezionali e di merito tecnico che possono mutare nel tempo, che detto potere, esercitabile con riferimento ad una d.i.a. anche quando sia ormai decorso il termine di decadenza per l’esercizio dei poteri inibitori ex art. 23 comma 6 cit. t.u. n. 380 del 2001, deve essere opportunamente coordinato con il principio di certezza dei rapporti giuridici e di salvaguardia del legittimo affidamento del privato nei confronti dell’attività amministrativa; mentre i terzi, che si assumano lesi dal silenzio serbato dall’Amministrazione a fronte della presentazione della d.i.a., sono legittimati a gravarsi non avverso il silenzio stesso ma, nelle forme dell’ordinario giudizio di impugnazione, avverso il titolo che, formatosi e consolidatosi per effetto del decorso del termine, si configura in definitiva come fattispecie provvedimentale a formazione implicita. Ancora nel senso della natura provvedimentale della d.i.a Consiglio Stato sez. IV, 12 marzo 2009, n. 1474 secondo cui nel caso di presentazione di dichiarazione di inizio di attività l’inutile decorso del termine assegnato prima dall’art. 2, comma 60, l. 23 dicembre 1996 n. 662 e ora dall’art. 23, t.u. 6 giugno 2001 n. 380 all’Autorità comunale per l’adozione del provvedimento di inibizione ad effettuare il previsto intervento edificatorio, non comporta che l’attività del privato, ancorché del tutto difforme dal paradigma normativo, possa considerarsi lecitamente effettuata e quindi essere esente dalle sanzioni previste dall’ordinamento per il caso di sua mancata rispondenza alle norme di legge e di regolamento, alle prescrizioni degli strumenti urbanistici ed alle modalità esecutive fissate nei titoli abilitativi; segue da ciò che il titolo abilitativo, formatosi per effetto dell’inerzia dell’Amministrazione, può diventare oggetto di interventi di annullamento d’ufficio o revoca e che essa, dopo il decorso del termine previsto per la verifica dei presupposti e requisiti di legge, non perde i propri poteri di autotutela, nel senso di poteri sia di vigilanza e sanzionatori che di poteri espressione dell’esercizio di una attività di secondo grado estrinsecantesi nell’annullamento d’ufficio e nella revoca, seppure nel rispetto del principio di reciproca lealtà e certezza dei rapporti giuridici.
[6] A giudizio del Consiglio di Stato l’azione di accertamento nel nostro ordinamento non è un’azione “tipica” (come lo è, ad esempio, nel diritto processuale civile l’azione costitutiva ex art. 2908 c.c.), in quanto non è necessario un espresso riconoscimento normativo per ammetterne la vigenza. L’ammissibilità di tale azione discende di per sé dall’esistenza della giurisdizione che implica appunto lo “ius dicere”. Ad analoghe conclusioni può giungersi per il processo amministrativo: sulle orme della dottrina prima evocata, si può ritenere che anche nel processo amministrativo il potere di accertamento del giudice non possa essere limitato alle sole ipotesi tipiche specificamente previste. La tipicità dell’azione di annullamento era coerente con la visione originaria del processo amministrativo come un processo impostato sulla tutela degli interessi legittimi oppositivi ai quali corrispondeva una pretesa a un “non facere” in capo all’amministrazione, cioè un dovere di astensione dall’emanare il provvedimento restrittivo della sfera giuridica dell’interessato. L’art. 45 del T.U. e l’art. 26, comma 2, della legge istitutiva dei T.A.R che individuano come unico dispositivo di accoglimento la sentenza di annullamento rispecchiavano perfettamente tale visione. Ne deriva che anche per gli interessi legittimi la garanzia costituzionale impone di riconoscere l’esperibilità dell’azione di accertamento autonomo di questa posizione sostanziale, almeno in tutti i casi in cui, mancando il provvedimento da impugnare, una simile azione risulti necessaria per la soddisfazione concreta della pretesa sostanziale del ricorrente.
[7] ABBAMONTE G., Sentenze di accertamento ed oggetto del giudizio amministrativo di legittimità e di ottemperanza; in Scritti in onore di massimo Severo Giannini,Vol I, Milano, 1988, 9
[8] TAKANEN F.,La dichiarazione di inizio attività e la tutela del terzo, in Riv. Giur.ed, Maggio-Giugno 2010, 186ss
[9] Cfr T.A.R. Abruzzo Pescara, Sezione I, (19 marzo 2009) sent. n. 156, il quale ritiene che , nonostante alcune recenti prese di posizione giurisprudenziali (Consiglio di Stato, 9 febbraio 2009, sez. VI, n. 717 per l’appunto) , un’analisi realistica evidenzia che la D.I.A è una tipica fattispecie a formazione progressiva, ad iniziativa di parte interessata, la cui denuncia d’inizio attività svolge una funzione propulsiva e procedurale, aperta a due possibili sviluppi: l’intervento inibitorio “ex autoritate”, oppure il superamento dello “spatium deliberandi”, che perfeziona, con valore assentivo, la D.I.A, con gli effetti tipizzati “ex lege”. Trattasi, quindi, di una scelta procedimentale semplificata, produttiva, sul piano amministrativo, di risultati sostanziali, che viene utilizzata, al pari del silenzio significativo, per accelerare gli adempimenti burocratici e superare la necessaria emissione di un provvedimento espresso; l’autorizzazione, invero, si realizza non solo in base alla D.I.A iniziale, che fa da presupposto, ma per il completamento positivo della procedura, in cui trovano rilevanza sia il tempo – scadenza, sia il non intervento inibitorio; il tipizzato effetto legale ha, quindi, natura amministrativa. Il terzo che si ritiene leso, in relazione alla tempestività o meno della conoscenza della Dia, può intervenire nel procedimento e sollecitare l’intervento inibitorio, ovvero, promuovere “ex post” la fase repressiva; quello che appare essere essenziale, è assicurare al medesimo la piena tutela oppositiva, consentendogli l’azione diretta avverso la fattispecie abilitante che ha assunto il valore di un provvedimento (Cons.Stat.,, IV, n.3742/29.7.2008). La Denuncia di Inizio Attività, pertanto, o esaurisce la sua efficacia di atto privato propulsivo con l’intervento pubblico inibitorio, oppure, perfezionatosi il procedimento, costituisce il contenuto della fattispecie abilitante, realizzatesi per espressa previsione normativa e, quindi, di natura autoritativa. Il risultato conclusivo è l’effetto autorizzativo, discendente da un’attività complessa ineguale (atto privato ed assenso legale “tractu temporis”); sul piano processuale deve, pertanto, prevale la logica impugnatoria e non quella del giudizio di accertamento; la valutazione, infatti, attiene alla legittimità del titolo ed il “non fare” dell’Amministrazione acquista valore secondario.
[10] Il testo dell’ordinanza è disponibile in questa rivista su www.giustamm.it
[11] In merito all’introduzione della S.C.I.A si veda il paragrafo seguente
[12] LISENA F., Dalla D.i.a alla S.C.I.A.: storia di una metamorfosi, in questa rivista
[13] BOSCOLO E., La segnalazione certificata di inizio attività tra esigenze di semplificazione ed effettività dei controlli, in Riv.Giur. Urb., n 3-4, 2010, 580ss
[14] CARINGELLA F., Manuale di diritto amministrativo, Roma , 2010, 1080.L’autore ritiene che la S.C.I.A sia applicabile anche alle autorizzazioni vincolate in quanto rileva che il legislatore ha escluso un maggior numero di ipotesi dall’applicazione della S.C-I.A rispetto a quelle previste nella precedente D.I.A con la conseguenza che se la S.C.I.A si applicasse alle sole autorizzazione vincolate, escludendo quelle espressione di discrezionalità tecnica non si comprenderebbe lo sforzo profuso dal legislatore nella tipizzazione di un così elevato numero di eccezioni..
Ammettere la S.C.I.A anche alle ipotesi di autorizzazioni espressione di discrezionalità tecnica sarebbe poi compatibile con la previsione di cui all’art 19, comma terzo. L n 241/1990 la quale fa espresso riferimento alle ipotesi in cui la legge prevede l’acquisizione di pareri di organi o enti appositi disponendo che in tal caso il termine per l’adozione dei provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione dei suoi effetti è sospeso,per un massimo di trenta giorni, fino all’acquisizione dei pareri medesimi. Il riferimento ai pareri pare infatti presupporre la possibilità che la S.C.I.A posa riguarda attività oggetto di discrezionalità tecnica.. Ulteriore argomento che l’autore utilizza a favore di tale è costituito dal richiamo al potere di revoca di cui all’art 21- quinquies l n 241/1990 che può essere attivato scaduto il termine di trenta giorni dalla comunicazione di avvio dell’attività. E’ infatti noto che il potere di revoca presuppone la sussistenza di margini di discrezionalità.
[15] BOSCOLO E., cit, 598. L’autore dubita che il nuovo art 19-l n 241/1990, anche alla luce dello schema fissato dalla sentenza 303/2003 della Corte Costituzionale, sia atto ad esprimere un principio generale così dettagliato capace di imporsi come tale entro la trama delle legislazioni regionali che più si sono distaccate dalle logiche tassonomiche del T.U edilizia
[16] CARINGELLA F., .cit, 1090
[17] BOSCOLO E., cit, 592
[18] Per citare solo alcune sentenze ex multis: TAR Firenze Toscana sez. I n. 3100 27.06.2005 secondo cui l’esame delle domande di autorizzazione a costruire è rigorosamente vincolato al rispetto delle prescrizioni urbanistiche vigenti, di talché non è ravvisabile alcun vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento nel comportamento dell’amministrazione comunale che subordini il rilascio del titolo abilitativo alla perfetta osservanza di tali disposizioni; TAR Latina Lazio, n. 218 21.02.1994 e TAR Brescia, n. 1244 28.11.1995 secondo cui nell’ambito di un giudizio di impugnazione di un provvedimento di diniego di concessione edilizia, non è ammissibile sollevare la censura dell’eccesso di potere per disparità di trattamento, essendo la valutazione delle domande di autorizzazione a costruire vincolata rigorosamente alla conformità delle domande alle prescrizioni urbanistiche: è possibile, tuttavia, disattendere tale principio nei casi in cui il comportamento tenuto dall’amministrazione, con l’adozione dell’atto di diniego, risulti poco lineare, qualora quest’ultimo implichi un margine di discrezionalità tecnica.
[19] Cfr Cons .Stat., Sez IV, 12 febbraio 2007, n 599
[20] In questo senso T.A.R Emilia Romagna Sez I, 20 ottobre 2009 secondo cui quando il materiale avvio dell’esecuzione di un intervento edilizio – per la peculiarità del caso concreto- è in sé rilevatore delle fondamentali caratteristiche dell’opera e dell’eventuale non conformità della stessa alla disciplina urbanistico- edilizia a tale momento va ricondotta la piena conoscenza del titolo abilitativo, ai fini della tempestività dell’impugnativa dell’atto da parte di chi abbia interesse.
[21] In merito alla legittimità del permesso a costruire e del suo diniego LIVERI G. T., Guida pratica di edilizia ed urbanistica, Milano 2006, 93ss; REZZONICO S., REZZONICO M., D.I.A, SuperDia e Permesso a costruire, Milano, 2005, 131ss
[22] LIVERI G. T., cit, 118
[23] Cfr Cons Stat., Sez V, 13.11.1995, n 1551
[24] In questo senso di recente T.A.R Campania Napoli, Sezione II, 11 settembre 2009, sent n 4934.
[25] Art. 21-nonies. (Annullamento d’ufficio): 1. Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’articolo 21-octies può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. 2. È fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole
[26] T.A,.R Toscana 27.3.1986, n 365; T.A.R Piemonte- Sez I-21.5.1986, n 191; Cons.Stato-Sez V- 3.1.1992 e Ad Plenaria-20.5.1980, n 18
[27] C. Cost, 27 gennaio 2004, sent. n. 43. La modifica del quadro costituzionale, realizzatasi in seguito alla riforma del titolo V della Costituzione, ha proposto la problematica del controllo sostitutivo nell’ambito di un assetto costituzionale notevolmente differente. Con il nuovo assetto costituzionale il legislatore ha dato un fondamento costituzionale al principio di sussidiarietà che prevede il conferimento delle funzioni amministrative ai Comuni con i limiti derivati dal principio di differenziazione e di adeguatezza dell’azione amministrativa. Cadute le norme specifiche che attribuivano in via generale allo Stato il compito di definire le funzioni amministrative degli enti locali (articoli 118, primo comma, e 128, vecchio testo), il nuovo articolo 117, secondo comma, lettera p, ricomprende nella competenza legislativa esclusiva dello Stato la determinazione delle sole “funzioni fondamentali” di Comuni, Province e Città metropolitane; mentre il nuovo articolo 118, primo comma, attribuisce in via di principio ai Comuni, in tutte le materie, “le funzioni amministrative”, ma riserva la possibilità che esse, per assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza, a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato. Vi è quindi una “preferenza” generalizzata per gli enti più vicini ai cittadini, ma anche la previsione di un criterio flessibile, guidato dai principi generali di differenziazione e di adeguatezza, per la concreta collocazione delle funzioni ai vari livelli di governo. L’assegnazione di funzioni amministrative a livello sovracomunale deve riguardare quelle funzioni che devono essere gestite a livello unitario; poiché tale concreta collocazione non può che trovar base nella legge, ne deriva che sarà la legge statale o regionale, a seconda che la materia spetti alla competenza legislativa dello Stato o della Regione, ad operare le scelte relative, nel rispetto dei principi generali indicati.
Il nuovo articolo 120, secondo comma, della Costituzione si inserisce in questo contesto, con la previsione esplicita del potere del Governo di “sostituirsi a organi delle Regioni, delle Città metropolitane, delle Province e dei Comuni” in determinate ipotesi, sulla base di presupposti che vengono definiti nella stessa norma costituzionale.; l’ultimo periodo del comma prevede che sia la legge a definire le procedure, relative evidentemente all’esercizio dei poteri sostitutivi previsti dal periodo precedente.
Il riconoscimento costituzionale del principio di sussidiarietà, con la seguente concentrazione delle funzioni amministrative agli enti locali, non poteva comportare il venir meno del controllo sostitutivo statale volto ad assicurare alcuni interessi unitari della nazione. Si deve quindi ritenere che :“La nuova norma deriva palesemente dalla preoccupazione di assicurare comunque, in un sistema di più largo decentramento di funzioni quale quello delineato dalla riforma, la possibilità di tutelare, anche al di là degli specifici ambiti delle materie coinvolte e del riparto costituzionale delle attribuzioni amministrative, taluni interessi essenziali – il rispetto degli obblighi internazionali e comunitari, la salvaguardia dell’incolumità e della sicurezza pubblica, la tutela in tutto il territorio nazionale dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali – che il sistema costituzionale attribuisce alla responsabilità dello Stato (cfr. infatti l’articolo 117, quinto comma, ultimo inciso, della Costituzione, per gli obblighi internazionali e comunitari; l’articolo 117, secondo comma, lettere h e m, rispettivamente per l’ordine e la sicurezza pubblica e per i livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali). Quanto all’ “unità giuridica” e all’ “unità economica”, quale che ne sia il significato (che qui non occorre indagare), si tratta all’evidenza del richiamo ad interessi “naturalmente” facenti capo allo Stato, come ultimo responsabile del mantenimento della unità e indivisibilità della Repubblica garantita dall’articolo 5 della Costituzione. ”
[28] C..Cost., 15 giugno 1989, sent. n. 338
[29] C.. Cost., 18 febbraio 1988, sent. n 177
[30] C.. Cost., 27 luglio 1989, sent. n. 460; 25 luglio 1994 sent. n. 342; 1° ottobre 2003, sent. n. 313
[31] C.. Cost., 27 giugno 1986, sent. n. 153; 10 febbraio 2003, ord. n. 53
[32] In merito alla problematiche relative alla tutela dell’interesse legittimo pretensivo vedasi per tutti ZITO A., Il danno da illegittimo esercizio della funzione amministrativa,. Riflessioni sulla tutela dell’interesse legittimo, Napoli 2003
[33] Cons. Stat.,sez IV, 26 aprile 2006, sent.n 2288 commento di CHINELLO D., Presupposti e limiti dell’azione risarcitoria da illegittimo diniego di un titolo edilizio; in Urbanistica ed Appalti , n 9, 2006, pp 1068ss
[34] Mi sia consentito richiamare CASU S. Decadenza dei vincoli preordinati all’esproprio e danno da ritardo :interazioni e riflessi, in Riv Giur. Urb , n 1 , 2007,
[35] CARINGELLA-F. GAROFOLI R., Giurisprudenza Amministrativa 2006. Giuda ragionata per la prova scritta dell’esame di avvocato e di uditore giudiziario, Milano,, 2006, 81ss
[36] C.f.r, TAR Salerno, Campania sez. II, n. 1988 21.06.2008 secondo cui deve essere accolta una domanda di risarcimento del danno derivante dal ritardato rilascio della concessione edilizia (nella specie, si trattava della concessione edilizia per la realizzazione di un deposito agricolo), nel caso in cui la P.A. abbia, dapprima, espresso un diniego di rilascio della concessione stessa, motivato con la necessità di apportare alcune modifiche al progetto originario presentato, e, nonostante la formale e tempestiva disponibilità manifestata dal richiedente il titolo edilizio, ad effettuare le modifiche progettuali proposte, soltanto successivamente, e dopo lungo tempo (circa dieci anni), abbia effettivamente rilasciato il permesso di costruire
[37] In merito all’ipotesi di inerzia della P.A C.f.r Cons. Stat sez. IV sent n. 248 del 29.01.2008 su www.giustiziaamministrativa.it/Sentenze/CdS200800248_SE_4.doc .secondo cui per configuarare la responsabilità della P:A è necessario che manchi qualsiasi contributo causale al silenzio dell’Amministrazione perché la sostanziale acquiescenza dell’interessato ha rilevanza impeditivi sia del fatto obiettivo sia della colpevolezza della PA; posto che il danno da ritardo è danno da lesione di interessi legittimi pretensivi ed è risarcibile solo se il privato ha titolo al rilascio del provvedimento finale si prospetta altresì come indefettibile l’indagine sulla spettanza del bene della vita che va obbligatoriamente richiesta dal privato in base al principio della domanda e a quello dispositivo ed effettuata direttamente dal giudice solo in presenza di attività vincolata; infine, nei casi di attività amministrativa discrezionale pura in cui il giudizio di spettanza è riservato alla PA, è necessaria per il risarcimento l’ulteriore condizione del previo esercizio (o riesercizio) del potere mediante statuizione espressa da parte della stessa Amministrazione.
[38] In merito alla configurabilità di un danno da mero ritardo come sostenuto da Consiglio di Stato, sez IV ord. 875/2005 vedi :CARINGELLA-F., GAROFOLI R.,cit,. 81-85; VALLA L., Il Giudice amministrativo ed il risarcimento “del tempo perduto”, in Urbanistica ed Appalti, n 6, 2006, 651ss
[39] VALLA L. , cit,., 656
[40]CARINGELLA-F., GAROFOLI R., cit., 87-88; VALLA L. cit., 656-657
[41] Si segnalano qui di seguito alcune sentenze in merito; TAR Pescara, Abruzzo n. 889, 06.11.2008 secondo cui l’accertata illegittimità della condotta della Pubblica amministrazione, derivante dal ritardo , dall’inerzia o dalla mancata istruzione del procedimento, non è da sola sufficiente ai fini dell’affermazione della responsabilità aquiliana, occorrendo altresì che risulti danneggiato l’interesse al bene della vita, al quale è correlato l’interesse legittimo dell’istante, e che detto interesse risulti meritevole di tutela alla luce dell’ordinamento positivo; Cassazione Civile, n. 12455, 16.05.2008 In tema di risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi, l’accertata illegittimità della condotta della p.a. o di suoi organi, derivante dal ritardo , dall’inerzia o dalla mancata istruzione del procedimento, che si traducono nella violazione dell’obbligo di portarlo comunque a compimento (in modo favorevole o sfavorevole per l’istante), non è sufficiente ai fini dell’affermazione della responsabilità aquiliana, occorrendo altresì che risulti danneggiato l’interesse al bene della vita al quale è correlato l’interesse legittimo dell’istante, e che detto interesse risulti meritevole di tutela alla luce dell’ordinamento positivo. In riferimento al rilascio di una concessione edilizia, l’accertamento di tale interesse implica un giudizio prognostico sulla fondatezza dell’istanza, da condursi in riferimento alla normativa di settore ed agli elementi offerti dall’istante, onde stabilire se costui fosse titolare di una situazione suscettibile di determinare un oggettivo affidamento circa la conclusione positiva del procedimento. (In applicazione di tale principio, la S.C. ha confermato la sentenza impugnata, la quale aveva escluso la responsabilità di un Comune per il rifiuto della concessione edilizia richiesta per la realizzazione di un parcheggio interrato, ritenendo non configurabile. un’aspettativa giuridicamente tutelata dell’istante, in quanto l’autorizzazione a tal fine concessa dal Consiglio comunale ed il parere favorevole emesso dalla commissione edilizia erano subordinati all’adozione ed all’approvazione del piano regolatore generale); TAR Catania, sez. Sicilia, sez. I, n. 1138, 03.07.2007 ai fini del riconoscimento del danno da illegittimo ritardo nel rilascio di una concessione edilizia, la configurabilità del danno emergente (maggiore costo di costruzione) e del lucro cessante (mancata maturazione del reddito per lo sfruttamento degli immobili) richiede quale necessario termine di paragone la realizzazione della costruzione, mancando la quale, viene meno la base di calcolo su cui liquidare il danno . Qualora con l’azione di risarcimento danni da illegittimo ritardo nel rilascio di un permesso di costruire si chieda il ristoro del pregiudizio derivante dalla riduzione del possibile sfruttamento edificatorio dell’area a causa della realizzazione, nelle more, di manufatti da parte di altri proprietari, è onere del ricorrente fornire la prova della legittimità dell’intervento non più assentibile, in termini, ad esempio, di compatibilità dei maggiori volumi e superfici agli indici di fabbricabilità, ai confini antecedenti ed attuali con gli edifici frontisti ed agli altri requisiti necessari a valutarne la conformità urbanistica, anche mediante la produzione in giudizio di apposito progetto.
La prova piena a carico del deducente circa i danni subiti per illegittimo ritardo nel rilascio di un permesso di costruire non può essere sostituita mediante l’utilizzo della consulenza tecnica d’ufficio, poiché quest’ ultimo è un mezzo istruttorio residuale e deputato a svolgere compiti integrativi e non già esclusivi della prova.
Qualora con l’azione di risarcimento danni da illegittimo ritardo nel rilascio di un permesso di costruire si chieda il ristoro del pregiudizio derivante dalla riduzione del possibile sfruttamento edificatorio dell’area a causa della realizzazione, nelle more, di manufatti da parte di altri proprietari, è onere del ricorrente fornire la prova della legittimità dell’intervento non più assentibile, in termini, ad esempio, di compatibilità dei maggiori volumi e superfici agli indici di fabbricabilità, ai confini antecedenti ed attuali con gli edifici frontisti ed agli altri requisiti necessari a valutarne la conformità urbanistica, anche mediante la produzione in giudizio di apposito progetto.
[42] Art. 2-bis. L n 241/1990 (Conseguenze per il ritardo dell’amministrazione nella conclusione del procedimento): 1. Le pubbliche amministrazioni e i soggetti di cui all’articolo 1, comma 1-ter, sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento. 2. Le controversie relative all’applicazione del presente articolo sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Il diritto al risarcimento del danno si prescrive in cinque anni.

(pubblicato il 14.2.2011)

Note

L'articolo La tutela del privato in materia edilizia: Dal permesso a costruire alla Segnalazione certificata di inizio attività proviene da Giustamm.

Nel luglio dello scorso anno ho avuto il rinnovato piacere ed onore di partecipare ad un convegno – organizzato con cadenza annuale dal Prof. Luca Perfetti – in tema di procedimento amministrativo, principi generali dell’ordinamento e buona fede; in quella sede mi sono occupato del tema dei rapporti tra procedimento e processo; ho raccolto qualche appunto, che recenti letture su questa Rivista mi inducono a trasferire ai lettori.
Scritti ancora assai recenti hanno insistito sulla validità di uno schema teorico a mio avviso poco convincente: quello della correlazione tra le esperienze del procedimento da un lato, e del processo dall’altro.
Lo spunto per l’indagine è stato stimolato dalla tendenza sempre più vivace ad immaginare un idealtipo di procedimento amministrativo – più affermato che attuato nella pratica – in cui i principi di collaborazione e di buona fede, necessariamente connessi all’istituto positivo della partecipazione, fanno della decisione amministrativa un qualcosa di assai simile alla sentenza; non nel significato mayeriano della pronuncia autoritativa (che nei confronti del soggetto determina nel caso singolo ciò che per lui deve essere secondo diritto) – definizione che in teoria generale, come ci ricordano Maestri della statura di Benvenuti e Fazzalari, può anche autorizzare l’approccio ad un’assimilazione – ma nel ben diverso senso che la decisione dell’amministrazione, ove assunta nel rispetto delle regole che presiedono alla tutela della buona fede, rechi con sé qualcosa di tale “giustezza” anche nel processo; considerazione, quest’ultima, che, se avvalorata, diminuirebbe le garanzie del cittadino sia nel procedimento che nel processo.
Nella assise cui ho fatto cenno in apertura ho espresso – non per la prima volta – il convincimento che la materia del dibattito giudiziario concerne non l’adempimento di un obbligo, ma la verità e correttezza della proposizione giuridica fissata dall’amministrazione, senza mai dimenticare che nel processo si ha controversia in senso proprio, e non, come nel procedimento, un semplice dibattito sul modo di curare l’interesse primario in gioco.
L’interesse per questo tema nasce da esigenze, in verità, per nulla affatto (solo) teoriche, ma, viceversa, dall’aspirazione a rafforzare il ruolo del giudice amministrativo – soprattutto in punto di sindacato di legittimità – ed a collocare parte privata e parte pubblica su un piede di assoluta parità (nel processo; che è quanto invece ingenuo, prima che errato, immaginare nel rapporto sostanziale).
Si pensi all’istruttoria. Secondo una tesi di Mario Nigro, ormai non recente, ma ampiamente ripresa anche in studi più vicini ai nostri giorni, l’individuazione dei fatti rilevanti sarebbe fortemente condizionata dallo sviluppo del procedimento conclusosi con il provvedimento impugnato. Tale rilievo nasconde una forte limitazione per il cittadino, che consiste nel ritenere che il controllo del giudice di legittimità sia vincolato a ripercorrere l’iter seguito dall’amministrazione nel procedimento, o la sua indagine sia comunque circoscritta dalle vicende del procedimento esauritosi con l’emanazione dell’atto impugnato.
Gli atti del dossier della procedura non sono assistiti da alcuna presunzione di veridicità intrinseca dei fatti affermati o di correttezza in ordine alla selezione dei fatti rilevanti per la legittimità del provvedimento, perché quanto in essi contenuto è oggetto di una contestazione problematica, la cui verifica è rimessa in via esclusiva alla funzione giudiziaria; ed in tal senso è esatto ritenere che una qualsivoglia limitazione alla capacità delle parti di dimostrare l’esattezza di un’affermazione in fatto in relazione all’oggetto controverso costituisce un vincolo costituzionalmente illegittimo. Ma questi rilievi, che si riconnettono direttamente alla natura del processo amministrativo come processo di parti, perdono ogni consistenza se non si ammette che, nel processo stesso, l’uguaglianza delle parti si risolve nell’eguale diritto di dimostrare, appunto, la verità delle proprie affermazioni: che se da un lato equivale ad escludere che gli atti dell’amministrazione assumano, nell’istruttoria, una forza di “attestazione” privilegiata che nessuna norma o principio dell’ordinamento riconosce, egualmente esclude che la formulazione, da parte del magistrato, del giudizio di valore in ordine all’ammissione ed alla selezione dei fatti rilevanti ai fini della formazione della regola di giudizio possa essere circoscritta esclusivamente a quei medesimi fatti. Proprio perché l’affermazione del ricorrente può estendersi ad ogni fatto idoneo a falsificare (in accezione popperiana) le proposizioni dell’amministrazione, egualmente non può escludersi che quell’affermazione non possa essere, a sua volta, falsificata dalla prova della insufficienza di quei fatti a fondare la pretesa oggetto della domanda.
Una diversa impostazione sconterebbe il limite di un controllo esterno ed indiretto sull’attività conoscitiva dell’amministrazione, vincolato alla tecnica di costruzione del caso seguìta dall’amministrazione: ecco allora che procedimento e processo debbono essere necessariamente separati, laddove prerogativa del giudice amministrativo è quella di impostare esso, autonomamente, i termini di un problema la cui soluzione non è funzione, come per l’amministrazione, del dovere di massimizzare l’interesse pubblico specifico in ossequio anche al principio di buona fede, bensì di rendere giustizia in relazione ad una fattispecie controversa.
E’ noto che la dottrina ha distinto tra procedimento amministrativo e processo sottolineando, a fronte della innegabile simiglianza formale delle due nozioni, la profonda diversità della funzione che le due forme soddisfano. Non può non ricordarsi, tuttavia, che questa tesi è stata indubbiamente influenzata dai disagi per la mancanza – sino al 1990 – di una norma generale sulla partecipazione degli interessati al procedimento. Disagi che emergono dagli scritti, ben noti, di Benvenuti e Nigro sul tema.
Questa situazione ha favorito il consolidarsi della tesi che, nel processo amministrativo, i poteri istruttori officiosi del giudice servano a compensare, nel processo, lo squilibrio sostanziale riscontrabile nel procedimento. Tale notazione ha influenzato anche il problema del controllo di legittimità, attraverso una sorta di contaminazione della fase istruttoria con quella procedimentale, dimenticandosi che la prima è destinata ad acquisire tutti i fatti necessari a conoscere la verità indipendentemente dalla situazione di naturale contrapposizione che può caratterizzare il rapporto sostanziale.
Tale situazione si riscontra in quelle tesi che hanno sostanzialmente equiparato l’attività di acquisizione delle fonti di prova con la logicamente distinta attività di qualificazione dei fatti rappresentati da tali fonti (attività che appartengono entrambe all’istruttoria processuale); il che ha consentito di pervenire a conclusioni non sempre condivisibili in punto di onere della prova e di idoneità di taluni mezzi istruttori a rappresentare compiutamente il fatto da qualificarsi alla luce della norma giuridica applicabile alla fattispecie controversa.
Viceversa, ritengo che l’istruttoria processuale svolga un ruolo servente nei confronti della funzione giurisdizionale: che ha ad oggetto precipuo, a sua volta, il procedere per gradi verso la soluzione del problema giudiziario, verificando la corrispondenza prima a verità, e poi a diritto, delle affermazioni delle parti. Ora, se si concorda sul punto che l’affermazione del ricorrente è, ad un tempo, rappresentazione di una realtà di fatto e valutazione del dover essere giuridico di quel fatto, deve convenirsi che l’introdurre un limite alla conoscenza del fatto mediante istruttoria processuale negando che il giudice possa procedere alla ricostruzione della fattispecie complessiva, equivale a negare, nella sostanza, l’esplicazione della stessa funzione giudiziaria.
Giova ribadire che il magistrato si pone, nei confronti delle affermazioni delle parti, in posizione di osservatore; il che non accade nel procedimento, ove il decidente, l’amministrazione, é parte attiva del rapporto; e l’esistenza, ormai acquisita, di un solido principio del contraddittorio procedimentale non elimina il problema, tutto da evitare, della contaminazione tra acquisizione ed apprezzamento dei fatti nel procedimento da un lato, e nel processo dall’altro.
E’ evidente che trasferire al processo, e segnatamente alla fase di acquisizione dei fatti rilevanti, categorie quale quella della gestione dell’interesse pubblico, o, peggio, della buona fede (che è un dovere sostanziale delle parti, ben diversa essendo la nozione di buona fede nel rapporto processuale, che ha a che fare con l’abuso della funzione, e non con lo stato soggettivo delle parti stesse), equivale, di nuovo, a negare il principio di uguaglianza degli attori in giudizio ed a sminuire la funzione del giudice, sottraendo ad esso la fondamentale funzione di rendersi interprete del concreto precetto normativo che costituisce l’oggetto principale dell’affermazione.
Infine, il principio di uguaglianza delle parti impone che all’amministrazione sia consentito l’esercizio del potere processuale di confutazione nella stessa misura in cui al ricorrente è garantito quello di contestazione. Escluso che debba essere l’amministrazione (o gli eventuali controinteressati) a fornire la prova negativa dell’illegittimità del provvedimento solo perché, con la funzione, essa amministrazione ha innovato l’ordinamento incidendo su situazioni soggettive altrui, il diritto a contraddire non può escludere il diritto delle parti resistenti e controinteressate di introdurre fatti che, ancorché non acquisiti al procedimento, possano contribuire a dimostrare la corretta qualificazione della realtà rappresentata nel dossier e, quindi, la corretta applicazione, da parte dell’amministrazione, della norma giuridica; il tutto entro i limiti rigorosi del divieto di integrazione postuma della motivazione, e quindi, di nuovo, del divieto di utilizzo nel processo della c.d. “discrezionalità non spesa” nel procedimento (Ledda), il che davvero pare configgere con ogni parametro di salvaguardia del principio di buona fede.
Ecco, seppure in sintesi eccessiva, alcuni spunti sul perché ritengo che il processo amministrativo non può in alcun modo ritenersi condizionato o limitato dalla storia del procedimento e, comunque, dal modo con cui l’amministrazione ha identificato, nel rapporto sostanziale, i fatti rilevanti nella situazione problematica.
E’ un convincimento che, ça va sans dire, presuppone una grandissima fiducia (ed un grandissimo rispetto) per il ruolo del giudice amministrativo, che si vorrebbe sempre più pervasivo e scevro da ogni forma di timidità nei confronti dell’amministrazione; è, insomma, un auspicio che non indulge alla polemica, ma al confronto su temi di respiro davvero troppo ampio per consentire di soffermarsi su notazioni critiche talora tradottesi – e ciò rammarica – in espressioni incautamente ingenerose.

(pubblicato il 4.2.2011)

Note

L'articolo Notazioni minime su procedimento e processo proviene da Giustamm.

1.- L’ENAC -Ente Nazionale per l’aviazione civile – aveva affidato, per la durata di 40 anni, la gestione in uno scalo aeroportuale di tutti i servizi generali e di carattere collettivo, compresi gli indotti servizi di carattere commerciale, ad una società senza procedere preventivamente alla indizione ed all’espletamento di una pubblica gara finalizzata alla scelta del contraente ed aveva stipulato a tal fine una convenzione con la società prescelta. Dopo di che era stata avviata la gestione dei servizi senza attendere l’adozione del decreto ministeriale di concessione, previsto dall’art. 1 del d.l. 251/1995 e dall’art. 7 del d.m. 521/1997.
Altra società interessata alla gestione degli stessi servizi impugnava la convenzione suddetta mediante ricorso al TAR, adducendo principalmente il mancato rispetto delle norme comunitarie sull’affidamento dei servizi mediante gara pubblica.
Il TAR di Brescia, con sentenza n. 853/2009 accoglieva il ricorso. Questa sentenza, però, è stata annullata in sede di appello dalla VI sezione del Consiglio di Stato con decisione in data 3 marzo 2010, n. 1250. Il supremo organo di giustizia amministrativa ha ritenuto, infatti, di dover dichiarare l’inammissibilità del ricorso, rifacendosi al tradizionale principio secondo il quale gli atti endoprocedimentali non sono di norma impugnabili disgiuntamente dal provvedimento terminale del procedimento in cui si inseriscono, in quanto atti preparatori e come tali sforniti di autonoma capacità lesiva immediata. Di conseguenza gli eventuali vizi dell’atto interno, ridondando in vizi dell’atto terminale, possono essere fatti valere soltanto in sede di impugnativa del provvedimento finale conclusivo del procedimento.
Le uniche eccezioni che la giurisprudenza riconosce a questa regola sarebbero le seguenti: a) quando l’atto interno determini un arresto del procedimento ovvero preveda lo svolgimento di una determinata attività, ma senza predeterminazione temporale, lasciando l’interesse pretensivo esposto sine die all’arbitrio dell’amministrazione; b) quando l’atto interno modifichi l’ordinato e corretto iter decisionale, alterando la sequenza disegnata dalla disciplina di settore;
c) quando sia esso stesso conclusivo di una fase autonoma, sotto il profilo giuridico, del procedimento generale in cui si inserisce, producendo effetti esterni o anticipando gli effetti del provvedimento terminale.
Non ricorrendo nessuno di questi casi eccezionali il Consiglio di Stato ha ritenuto che la convenzione fra l’ENAC e la società prescelta fosse stata prematuramente impugnata, in quanto si sarebbe dovuto attendere di impugnarla unitamente al decreto ministeriale di concessione dei servizi, concludendo che pertanto il ricorso fosse inammissibile.
La decisione del Consiglio di Stato non presenta sul piano dei principi un particolare interesse, in quanto conferma un orientamento interpretativo ampiamente consolidato. Credo, però, che la sentenza meriti di essere segnalata in quanto da essa emergono con evidente chiarezza i limiti entro i quali gli interpreti amano talvolta continuare a circoscrivere la giustizia amministrativa, pur quando questo avvenga a scapito della sua effettività.

2.- Che non tutti i provvedimenti amministrativi possano essere fatti oggetto di impugnazione e quindi di controllo giurisdizionale è stato sempre pacificamente ammesso, nonostante l’art. 113 della Costituzione disponga che “contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi” e nonostante molteplici interventi della Corte costituzionale abbiano dato di questa norma una lettura favorevole ad estendere sia l’impugnabilità di atti sia la disponibilità di strumenti processuali a favore dei cittadini. La conciliazione fra norma costituzionale ed interpretazioni giurisprudenziali che in concreto ne limitano la portata (come quella recepita dal Consiglio di Stato nella sentenza che ha offerto lo spunto per queste considerazioni, della quale deve riconoscersi in astratto la ragionevolezza) richiede allora che si individui quale sia il momento in cui deve essere garantita l’impugnabilità di un atto e cioè il momento in cui si fa attuale l’utilità e quindi l’esigenza dell’intervento giurisdizionale. Questo momento che apre l’accesso alla giustizia va chiaramente individuato nel verificarsi di una lesione della sfera soggettiva dell’interessato attribuibile all’emanazione di un atto amministrativo produttivo di effetti giuridici che egli ritenga contrari al suo interesse. Si possono dunque ammettere “categorie di atti non impugnabili perché inidonei a turbare la posizione giuridica del cittadino e in quanto tali non interpretabili come una limitazione incostituzionale della tutela giurisdizionale” (Berti, Corso breve di giustizia amministrativa. Padova 2004, pag. 179). Tali sono, oltre agli atti meramente interni, così detti perché esauriscono la loro efficacia all’interno dell’amministrazione, tutti quegli atti che, appartenendo ad un procedimento amministrativo, considerati singolarmente non producono effetti esterni in quanto costituiscono solo il presupposto di atti successivi. In questo caso è solo l’atto terminale del procedimento quello produttivo di effetti esterni e quindi anche di una possibile lesione di interessi; esso solo, di conseguenza, è impugnabile, seppure unitamente a tutti gli altri atti ad esso presupposti che possano essere causa della sua illegittimità. Dice bene, dunque, Berti quando afferma che “non è possibile generalizzare escludendo in toto l’impugnabilità degli atti cosiddetti endoprocedimentali, perché comunque è necessario valutare la qualità e la direzione dei loro effetti” ( op. cit. pag. 180 ).
E in verità anche il Consiglio di Stato nella citata sentenza n. 1250/2010 non nega in forma generalizzata l’impugnabilità di tutti gli atti endoprocedimentali, ma anzi ammette ed elenca espressamente ben tre categorie di eccezioni, già indicate all’inizio di questo scritto. Quello che riesce difficile condividere è la esclusione dell’appartenenza del caso sottoposto a giudizio ad almeno una di queste categorie.
Infatti l’affidamento in concessione della gestione in uno scalo aeroportuale di tutti i servizi generali e di carattere collettivo, compresi gli indotti servizi di carattere commerciale, la cui legittimità era sottoposta al giudizio del Consiglio di Stato, doveva perfezionarsi mediante un decreto ministeriale, il quale a sua volta era subordinato, fra l’altro, alla sottoscrizione di una convenzione secondo il disposto dell’art. 7 del d.m. 521/1997. Ora, nel caso in esame la convenzione era stata stipulata (seppure senza ricorrere ad una gara pubblica, donde l’impugnazione della stessa) e ad essa era stata data immediata esecuzione senza attendere l’atto definitivo di concessione da parte del competente ministero. Ricorreva dunque, quantomeno, l’ipotesi indicata all’inizio sub c), in quanto si consentiva di fatto l’esecuzione delle prestazioni previste dalla convenzione, il che costituiva una anticipazione degli effetti del provvedimento concessorio terminale ancora non adottato dal ministero. Una situazione di fronte alla quale sembra difficile chiudere gli occhi con il pretesto della inefficacia giuridica della convenzione, in quanto nulla più dell’esecuzione di un accordo ne comprova nei fatti l’efficacia e la conseguente capacità lesiva. Donde però la difficoltà anche di accedere alla tesi del Consiglio di Stato che in una situazione attualmente dannosa in conseguenza di un accordo stipulato (seppure formalmente inefficace) ha negato l’accesso alla tutela giurisdizionale del controinteressato.
Direi quindi che ciò che maggiormente meraviglia nella decisione dei giudici amministrativi d’appello è proprio che, pur avendo accuratamente ricordato, e quindi avendo ben presenti quei casi eccezionali nei quali si ritiene possibile l’immediata impugnazione di atti endoprocedimentali, si sia poi omesso di ricondurre fra di essi il caso in esame, che sembrava invece una ipotesi paradigmatica di immediata impugnabilità.

3.- Passando allora dal caso di specie a considerazioni di carattere più generale, mi sembra opportuno ricordare prima di tutto l’art. 1 del codice del processo amministrativo di cui al d. lgs. 2 luglio 2010, n. 104, entrato in vigore il 16 settembre 2010, il quale, molto significativamente, dispone che “la giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo”. Credo, infatti, che quando si tratti di interpretare e di dare applicazione alle regole cui attenersi per individuare nel tempo l’impugnabilità di un atto amministrativo, prima e più che esaminare i caratteri del procedimento, i rapporti intercorrenti fra ciascuna fase del procedimento medesimo e la natura endoprocedimentale o terminale di un atto occorra tenere presente la funzione delle norme processuali che si va ad interpretare onde addivenire ad una loro lettura coerente con tale funzione. Se dunque l’accesso alla giustizia persegue la funzione di assicurare una tutela piena ed effettiva agli interessi che il ricorrente ritenga lesi occorrerà che tale accesso sia reso possibile contestualmente al verificarsi di un fatto dannoso. E siccome l’evento dannoso è, di regola, successivo al perfezionamento di un provvedimento illegittimo è coerente con il principio di effettività che il termine per la proposizione del ricorso contro l’atto terminale del procedimento venga fatto decorrere dalla emanazione o dalla conoscenza del provvedimento, così in ipotesi anche anticipando rispetto all’effettualità di un evento dannoso l’accesso alla tutela giurisdizionale. A tal fine, infatti, è giustamente ritenuta sufficiente a consentire la proposizione del ricorso l’esistenza di un provvedimento idoneo ad essere posto in esecuzione in qualsiasi momento, esecuzione peraltro doverosa finché il provvedimento esiste. Può accadere, però, che il fatto dannoso si verifichi prima della regolare conclusione del procedimento amministrativo in conseguenza della emanazione di un atto endoprocedimentale che di per sé non sarebbe immediatamente impugnabile in quanto non dovrebbe nemmeno essere produttivo di effetti esterni, ma che diventa dannoso per effetto dell’esserne consentita o tollerata l’esecuzione in sostanziale anticipazione di quegli effetti che avrebbero dovuto essere riservati o comunque essere resi possibili solo con l’adozione dell’atto terminale. In questo caso la regola dell’effettività della garanzia giurisdizionale comporta che la tutela venga anticipata rispetto all’atto terminale e contestualizzata con l’esecuzione dell’atto endoprocedimentale. Esso, infatti, costituisce pur sempre una attività amministrativa che si pone come presupposto del danno e la cui traduzione in fatti concreti costituisce evidentemente qualcosa di più della astratta efficacia, teoricamente ancora non conseguita. Tanto più ora che l’art. 7.1 del codice del processo amministrativo devolve alla giurisdizione amministrativa anche le controversie riguardanti i comportamenti riconducibili all’esercizio di un potere amministrativo.
Nell’uno come nell’altro caso, e cioè sia quando si tratti dell’esecuzione di un atto terminale del procedimento, sia quando si tratti dell’esecuzione di un atto endoprocedimentale, il danno per il quale una giustizia effettiva richiede che si consenta l’accesso al ricorso giurisdizionale è sempre costituito o dal semplice fatto dell’adozione del provvedimento, quando esso non necessiti di una esecuzione, ovvero dall’esecuzione di un provvedimento illegittimo, con questa sola differenza: che mentre in presenza di un atto terminale la prevedibile (ma direi, meglio, dovuta) futura messa in esecuzione del provvedimento ha indotto il legislatore a fare scattare a carico dell’interessato l’onere di un immediato ricorso al giudice entro termini di decadenza decorrenti (a seconda dei casi) dall’emanazione o dalla conoscenza del provvedimento, e quindi in ipotesi anche prima del verificarsi del danno medesimo, in presenza di un atto endoprocedimentale solo la messa in esecuzione di esso perfeziona una situazione di impugnabilità, salva comunque sempre la facoltà dell’interessato di rinviare l’accesso alla giustizia al momento del perfezionamento della procedura amministrativa, con i relativi conseguenti effetti di tale scelta processuale sulla quantificazione del danno secondo il disposto dell’art. 30 del codice. Quello che è certo è che proprio esigenze evidenti di effettività impongono che di fronte alla messa in esecuzione di un atto endoprocedimentale sia immediatamente consentito a chi si ritenga danneggiato il ricorso al giudice, senza trincerarsi dietro una dichiarata ma ipocrita inefficacia di ciò che in realtà si sta eseguendo.
Questa è chiaramente la ratio delle eccezioni che la giurisprudenza giustamente ammette alla regola generale che individua nell’atto terminale del procedimento quello che deve essere impugnato anche quando le illegittimità che lo inficiano discendono da atti anteriori interni al procedimento medesimo, eccezioni che il Consiglio di Stato ha puntualmente ricordato nella sentenza citata.

4.- Queste considerazioni sulla rilevanza processuale del danno valgono anche, a mio giudizio, a prendere ragionevole consapevolezza del contenuto sostanziale proprio della situazione giuridica soggettiva di interesse legittimo, nonché della reale conversione del processo amministrativo in un processo sul rapporto e non più solo sull’atto, che poi significa guardare alla realtà delle cose e non solo alla forma dell’azione amministrativa.
Le cose dette, forse, possono anche aiutare inoltre ai fini della quantificazione del danno da risarcire in presenza di una lesione di interessi legittimi; questo è un problema, infatti, sul quale la giustizia amministrativa fatica a prendere posizione anche per la difficoltà a dare sostanza a quell’interesse legittimo che una lunga tradizione leggeva in termini più che altro processuali. Ma soprattutto credo che le considerazioni svolte possano indurre a tralasciare strumenti astratti di valutazione, come appunto l’endoprocedimentalità di un provvedimento, che, se male utilizzati – come mi sembra sia avvenuto nel caso in esame – possono facilmente comportare un concreto diniego di giustizia, cui un futuro risarcimento dei danni si aggiungerebbe con inevitabile pregiudizio per tutte le parti interessate. Qualora infatti, come potrebbe avvenire nel caso in esame, il convenzionamento elusivo della gara pubblica dovesse essere annullato unitamente all’annullamento del decreto ministeriale di concessione dei servizi aeroportuali, sull’amministrazione graverebbe un pesante obbligo risarcitorio, mentre dal canto suo il ricorrente dovrà accontentarsi di un guadagno pecuniario, laddove invece, come giustamente è stato detto, “l’imprenditore deve poter aspirare a chiudere i bilanci non con somme conseguenti a risarcimenti del danno, ma con utilità concrete rappresentate dalle attività effettivamente svolte per lavori effettuati” (Carullo, Gli appalti pubblici dopo l’entrata in vigore della Direttiva n. 2007/66/CE: gli aspetti processuali che incidono direttamente sull’amministrazione aggiudicatrice in Riv. trim. appalti 2010, pag. 287 e segg.).

Note

L'articolo Impugnazione di atti endoprocedimentali ed effettività della giustizia amministrativa proviene da Giustamm.

Sommario: 1.Rilevanza del decorso del tempo; 2.L’esigenza di una rapida conclusione dei processi; 3.L’estinzione del processo per mero decorso del tempo nel diritto romano; 4.Caratteristiche dell’estinzione del giudizio per decorso di un triennio dalla litis contestatio nel periodo giustinianeo; 5.La perenzione d’istanza; 6.Estensione della regola della perenzione d’istanza; 7.La perenzione nel giudizio amministrativo prima dell’istituzione dei TAR; 8. L’estinzione del giudizio secondo il codice di procedura civile approvato con R.D. n.1443/1940 e le successive modificazioni; 9.La perenzione nella legge n.1034/1971, istitutiva dei TAR. 10.La nuova perenzione di cui all’art. 9 legge n.205/2000, come modificato dall’art. 54 D. L. n.112/2008 (convertito dalla L. n.133/2008) e ulteriormente integrato dall’art. 57 L. n.69/2009. 11. Le perenzioni nel Codice del processo amministrativo, approvato con il D. L.vo n.104/2010. 12.Osservazioni conclusive.
1. Rilevanza del decorso del tempo.
L’ordinamento giuridico non può tollerare, tra l’altro, che un diritto (disponibile) venga esercitato per un tempo indeterminato (V. art. 2934 c.c. sull’estinzione dei diritti per prescrizione) ; che un reato venga perseguito all’infinito (V. art. 157 c.p. sulla prescrizione dei reati) o che una condanna alla pena della reclusione e della multa o dell’arresto e dell’ammenda venga eseguita con eccessivo ritardo (V. artt. 172 e 173 c.p. sull’estinzione delle relative pene); che la carcerazione preventiva abbia una durata indefinita (V. art.13, ultimo comma, Cost. ed art. 297 c.p.p. sui termini di durata massima della carcerazione preventiva); che un processo, qualunque sia la natura degli interessi o dei diritti in esso dedotti, abbia una durata irragionevole (V. artt.24[1] e 111, Cost., in coerenza con l’art. 6, primo comma, della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950 e ratificata con legge 4 agosto 1955, n. 848, nonché la legge 24 marzo 2001, n. 89); che l’inattività delle parti nel processo si protragga all’infinito (V. art. 307 c.p.c. sull’estinzione del processo civile per inattività delle parti ed art. 40 R. D. 20 giugno 1924 n.1034 sulla perenzione dei ricorsi davanti al Consiglio di Stato per mancanza di un atto di procedura nel termine prescritto).

2. L’esigenza di una rapida conclusione dei processi.

Un efficace sistema processuale tende a tutelare non solo il corretto funzionamento dell’amministrazione della giustizia ma anche la certezza dei rapporti giuridici ed è aspirazione di ogni ordinamento. Invero nessuna posizione giuridica di vantaggio può dirsi pienamente ed effettivamente tutelata se al suo titolare non è riconosciuto il diritto alla tempestività di una decisione sul merito della propria domanda giudiziale.
Il processo, fisiologicamente destinato a svolgersi nel tempo, è “giusto” solo se si definisce tempestivamente, ad opera di un giudice terzo e nel rispetto dei principi fondamentali della difesa e del contraddittorio.
Costituisce indiscutibile acquisizione comune della attuale cultura giuridica, economica e politica, la valutazione per la quale la lunghezza dei processi condiziona pesantemente l’equilibrio della società civile, il suo sviluppo economico e la possibilità di attenuare le diseguaglianze sociali.
Il problema della eccessiva durata dei processi non è solo un fatto italiano nonostante la presenza di diverse norme sollecitatorie[2], benché in Italia assuma particolare drammaticità[3].
Se appare indispensabile individuare meccanismi di riduzione dei tempi di svolgimento del processo, il perseguimento dell’obiettivo di celerità della giustizia- valore fondamentale, espressamente tutelato dall’articolo 111 della Costituzione italiana- non deve, tuttavia, portare all’indiscriminato sacrificio dell’istanza, virtualmente confliggente, di un approfondito vaglio giurisdizionale dell’oggetto del giudizio.
Peraltro, la eccessiva durata dei processi ha conseguenze che vanno ben al di là dei costi, e degli sprechi, di un servizio inefficiente e si estendono alla fiducia dei cittadini, alla credibilità delle Istituzioni democratiche, allo sviluppo e alla competitività del Paese.
La sfiducia mette in discussione proprio i caratteri fondamentali della Giustizia che sono: la necessarietà della funzione, la natura di servizio essenziale, la capacità di funzionare come un sistema aperto che sia parte integrante dello sviluppo e della crescita della collettività[4].
Se viene a mancare la convinzione che si possa ottenere Giustizia in tempi certi, con modalità trasparenti ed efficienti, in misura eguale su tutto il territorio, il rischio è una pericolosa “fuga” verso forme di giustizia “diverse”, che nel migliore dei casi sono più vantaggiose per chi dispone di più mezzi e svantaggiano, invece, il cittadino comune.
La crisi si riflette, poi, inevitabilmente, sui suoi operatori, che invece di essere visti come tecnici e professionisti che assicurano un servizio essenziale, vengono percepiti come titolari di un potere autoreferenziale, chiuso alle ragioni dei cittadini e della comunità e responsabili di gravi sprechi di risorse, che il Paese, oggi più che in precedenza, non si può permettere.
Infine, se la Giustizia si atteggia e viene percepita come un sistema chiuso e autoreferenziale, viene meno anche la sua capacità di crescere e svilupparsi insieme alla collettività ed essa appare, al contrario, come un ostacolo ai processi di crescita, sviluppo e modernizzazione dei quali il Paese ha bisogno per mantenere il benessere raggiunto, per migliorare la vita di ciascuno, per garantire la piena attuazione dei diritti e ampliare le possibilità di scelta individuali e collettive.
Un allungamento dei tempi dei processi si traduce in un vulnus all’idea stessa di imparzialità, nel pericolo di dissolvimento di questo fattore di legittimazione, in ultima analisi in un ulteriore indebolimento della democrazia, accrescendo a dismisura l’impatto disgregante di singoli episodi patologici.
In un contesto di inefficienza della giustizia può intervenire anche il passaggio verso l’abuso del processo, per il raggiungimento di scopi diversi dalla soluzione della lite[5].
Si assiste sempre più spesso, infatti, ad un fenomeno di distorsione nell’utilizzo del processo, non più come strumento per risolvere una controversia ed accertare la regola applicabile al caso concreto, ma piuttosto come strumento di dilazione dei tempi nell’adempimento di obbligazioni e, ancor peggio, di strumento volto ad assicurare utilità del tutto estranee alla funzione del processo stesso. Se la tutela dell’interesse sostanziale è la ragione della attribuzione della potestas agendi e ne segna il confine, l’esercizio dell’azione in forme eccedenti, o devianti, rispetto alla tutela attribuita configura abuso del processo e lede il principio del giusto processo, inteso come risposta alla domanda[6].
L’abuso della situazione sostanziale, in quanto attuata nel e tramite il processo si risolve in abuso dello stesso e viola il precetto dell’art. 111 Cost. .
Viceversa un efficiente funzionamento del sistema giudiziario è idoneo a realizzare un naturale effetto deflattivo in quanto la preventiva conoscenza di una tale situazione rende più prevedibile l’esito del processo e scoraggia le iniziative avventate o temerarie.

3. L’estinzione del processo per mero decorso del tempo nel diritto romano.
In tutti i tempi si è avvertita la necessità di disciplinare i processi in modo da garantirne una sollecita definizione, essendo un danno sociale che le situazioni giuridiche restino a lungo incerte e non definite e non potendosi impegnare a lungo gli organi giurisdizionali sul loro dovere di rendere giustizia.
Lo strumento maggiormente utilizzato per tentare di ridurre i tempi processuali è stato quello dell’estinzione del processo per inattività[7], che però ha subìto una lunga e complessa evoluzione, di cui si tenterà di enunciare le tappe fondamentali.
Nelle fonti romane già si parlava di mors litis o expiratio judicii, in conseguenza di un limite di tempo posto alla durata del processo, determinato originariamente per gli iudicia legittima in 18 mesi e per gli iudicia imperio continentur in dodici mesi in relazione alla durata annuale dell’elezione del pretore[8].
Originariamente, l’azione concessa dal Pretore terminava con lo scadere dell’anno dei suoi poteri e ciò comportava l’estinzione delle relative azioni[9]. Ma poi se il Pretore successivo continuava a promettere la medesima azione nel suo editto, la doveva facilmente consentire a coloro che l’avevano acquisita nel corso dei poteri del predecessore[10].
Nell’età imperiale tutti i giudizi divennero imperio continentia, ma i magistrati venivano nominati dall’Imperatore a vita, non più eletti dal popolo annualmente, e inoltre la litis contestatio perpetuava l’azione. La lex Iulia del 17 a.C., che aveva disciplinato l’expiratio iudicii, non trovò più applicazione nel processo dell’età imperiale (cognitiones extra ordinem). Ne derivò la conseguenza che le parti, una volta intentata l’azione, potevano protrarre all’infinito la durata del processo (anche se per il compimento di alcuni atti furono stabiliti termini di decadenza, quale il dies fatalis, collegato all’obbligo imposto all’attore di comparire alla prima udienza, altrimenti causa labitur).
Teodosio II stabilì il principio per cui, dopo la litis contestatio, la prescrizione dell’azione si sarebbe compiuta allo scadere dei trent’anni. Ne derivava una significativa innovazione, anche se non esplicitata dal legislatore: la litis contestatio acquistava efficacia meramente interruttiva della prescrizione, che riprendeva il suo decorso in caso di abbandono della lite. Peraltro, la disposizione, se regolava in modo pressoché esaustivo la materia delle prescrizioni, unificandole, non affrontava, però, in maniera specifica il diverso problema della durata delle liti, e dunque della ‘perenzione d’istanza’.
Alcuni anni dopo, Valentiniano III, con una Novella del 452, negò alla litis contestatio l’effetto interruttivo sancito da Teodosio: ratio della norma era evidentemente quella di evitare che, per esempio, l’interessato promuovesse l’azione nel corso del ventiquattresimo anno senza poi coltivarla, e che avesse a disposizione altri trent’anni per riproporla. Si dispose, perciò, che il processo, se veniva cominciato entro i venticinque anni dalla spettanza dell’azione, doveva comunque essere portato a termine entro il trentennio, mentre, se aveva inizio dopo i venticinque anni, si accordava una proroga quinquennale (oltre il trentennio), affinché fosse definito.
La problematica fu affrontata con maggiore organicità da Giustiniano al fine di realizzare il contenimento dei tempi processuali, da perseguire mediante una efficace azione di contrasto nei confronti della tradizionale funzione preminente rivestita dall’attore nello svolgimento del processo, e della corrispondente «limitatezza del ruolo del giudice relativamente alla determinazione della litispendenza».
Giustiniano volle innanzitutto garantire la serietà delle domande, scoraggiando le citazioni meramente emulative e calunniose; impose, perciò, all’attore l’assunzione dell’obbligo, nei confronti del convenuto, di addivenire entro due mesi alla litis contestatio; operò la diversificazione tra prescrizione dell’azione e perenzione (o estinzione) della causa. Nel 528 l’Imperatore emanò una importante disposizione, relativa alla prescrizione delle azioni reali: il decorso del tempo trentennale o quarantennale, qualificato sia dall’inerzia del titolare che dalla longa possessio del convenuto, conduceva all’estinzione dell’azione.
Ancora con riguardo ai giudizi di primo grado, Giustiniano, nel 529, modificò la legge di Teodosio, elevando a quarant’anni il termine per la prescrizione delle azioni abbandonate in corso di giudizio. Poi, un anno dopo, nel 530 d.C., con la celebre costituzione Properandum (definita «una specie di summa legislativa dei problemi inerenti all’inattività») affrontò il problema della protrazione dei procedimenti, ponendo la regola che i giudizi dovessero chiudersi perentoriamente nell’arco del triennio. La disposizione aveva di mira la restituzione al processo della sua funzione di difesa della certezza del diritto, mediante la rapida eliminazione delle controversie. Si era constatato, infatti, che la protrazione delle liti produceva una inaccettabile situazione di incertezza. Più in particolare, con la lex Properandum l’Imperatore dispose una durata massima triennale per tutte le cause civili (ad eccezione dei giudizi in materia fiscale e pertinenti alle funzioni pubbliche), stabilendo il decorso dei tre anni dalla litis contestatio, con l’espressa finalità di evitare il rischio che le cause superassero la durata della vita umana, ‘divenendo quasi eterne’ (fiant paene immortales)[11]. La scaturigine di questa grave disfunzione era da collegarsi alla possibilità, che fino a quel momento avevano avuto le parti in causa, di regolare i tempi del procedimento, senza che un concreto potere di direzione del giudice intervenisse per sventare tali manovre dilatorie. Giustiniano volle quindi introdurre un sistema idoneo a provocare una rapida decisione della lite, mediante accorgimenti quali la condanna della parte assente alle spese processuali, o disposizioni di carattere coercitivo nei confronti del convenuto contumace.
Giustiniano non affermò chiaramente in che senso il decorso del termine triennale comportasse l’estinzione del giudizio, ma la maggioranza della dottrina ritiene che comunque non si verificava l’estinzione del diritto di azione[12], salva l’operatività della prescrizione.
Invero, la conseguenza dell’abbandono della lite da parte dell’attore era costituita dall’assoluzione del convenuto dall’osservanza del giudizio, (con condanna dell’attore alle spese), quando cioè gli elementi acquisiti si rivelavano insufficienti a fondare una pronuncia nel merito; e, in questo caso, è possibile che all’attore fosse riconosciuto il diritto di riproporre l’azione. La perdita del diritto di riproporre l’azione si verificava invece, solo quando l’attore abbandonava la lite e il convenuto veniva assolto a seguito di un processo contumaciale. Tale provvedimento era da intendersi come definitivo, in quanto l’attore non poteva riproporre l’azione, né interporre gravame[13].

4. Caratteristiche dell’estinzione del giudizio per decorso di un triennio dalla litis contestatio nel periodo giustinianeo.

L’estinzione del giudizio di primo grado per decorso del triennio non aveva carattere generale, in quanto non riguardava le cause penali, per le quali inizialmente nel diritto romano non era prevista neppure la prescrizione del reato[14], e non si estendeva neppure a tutti i giudizi civili, essendone escluse le cause fiscali e quelle pertinenti alle funzioni pubbliche; per l’appello poi vi erano termini più brevi;

L’estinzione del giudizio era collegata non a qualche specifica inattività delle parti o dell’organo giudicante ma al semplice fatto obiettivo che la lite non era terminata nel triennio, anche se di fatto le parti e/o il giudice non erano rimasti inerti;

L’estinzione del giudizio non comportava normalmente la perdita dell’azione, che poteva riproporsi nei limiti della prescrizione del diritto, che all’epoca era di durata trentennale o quarantennale.

In quella prima forma l’estinzione del giudizio si presenta come istituto politico-sociale, piuttosto che giuridico, come sottolineato da Lodovico Mortara, che ne evidenziò “l’aspetto grossolano e primitivo ed inconciliabile con le condizioni posteriori di svolgimento del processo civile e dei rapporti tra l’organo giurisdizionale ed i litiganti”[15].

Giudizio negativo aveva espresso in precedenza anche Luigi Borsari, rilevando che
“ è fra i più gravi doveri del legislatore preordinare in guisa gli eventi del processo da occupare il minor tempo possibile; ma non potrebbe fare di più senza premere di troppo sulla libertà, mettendo in pericolo i più grandi interessi della giustizia”[16] .

Invero, una volta che lo Stato assume come funzione propria ed esclusiva quella di rendere giustizia (assunzione che avviene nelle società sviluppate gradualmente, vietandosi nel contempo ai privati di farsi giustizia da sé con il ricorrere a vie di fatto[17]) ne consegue anche il dovere degli organi giurisdizionali (sanzionato penalmente, disciplinarmente e civilmente[18]) di concludere i relativi giudizi, per cui una loro eventuale estinzione per decorso del tempo non può che essere connessa all’inattività delle parti protratta per un congruo periodo di tempo in modo da desumerne il tacito abbandono e non a quella degli organi giurisdizionali cui competa il dovere di procedere d’ufficio.
Per cui è da condividere l’affermazione di S. Satta che considera “inverosimile” l’imposizione a carico del Giudice di decidere la controversia entro un certo termine pena l’estinzione del processo[19].

5. La perenzione d’istanza.

A seguito della sistemazione giustinianea, i legislatori successivi si ispirarono in qualche modo alla lex Properandum ponendo limiti di tempo, anche più brevi del triennio, per la conclusione dei giudizi, ma erano termini non sempre osservati, ritenendosi che le parti potessero di comune accordo prorogarli[20].
Incominciò quindi a delinearsi l’istituto della “perenzione d’istanza”, che comportava la decadenza dal giudizio per inattività triennale delle parti, introdotta in Francia da un’ordinanza del 1539 e poi seguita da altri provvedimenti di identico contenuto[21], finchè non fu recepita nel codice di procedura civile francese del 1806, ove fu precisato che la perenzione concerneva tutti indistintamente gli atti del procedimento perento e non aveva luogo di diritto.
I redattori di quel codice ritennero di adeguarsi al diritto giustinianeo, ma in realtà costruirono un istituto nuovo in quanto considerarono la perenzione come effetto dell’abbandono tacito dell’istanza da parte dell’attore (che ne doveva sopportare le spese) purchè il convenuto manifestasse la propria volontà conforme mediante la domanda diretta a far dichiarare la perenzione. Per cui il codice di procedura civile francese non ammise che la perenzione operasse di diritto ed al concetto giustinianeo del limite di tempo imposto al giudice per la definizione del giudizio sostituì una specie di sanzione per l’inattività delle parti protratta per un triennio, esigendosi solo che uno dei litiganti facesse sapere al giudice, almeno una volta ogni tre anni, che intendeva mantenere vivo il processo [22].
Il modello francese fu seguito dagli Stati italiani prima dell’unificazione (con la sola eccezione del codice di procedura civile toscano che riprodusse sostanzialmente la lex Properandum), ma se ne discostò il codice ginevrino, che prescrisse l’operatività di diritto della perenzione, subordinandola però all’eccezione di parte e con le spese a carico di entrambi i litiganti [23].
I codici sardi seguirono il codice ginevrino e lo stesso fece il codice di procedura civile italiano del 1865, che dedicò alla perenzione d’istanza “se nel corso di tre anni non siasi fatto alcun atto di procedura” gli articoli 338-342, con riduzione del periodo di tempo della metà per giudizi commerciali (art. 887), ad un anno per i giudizi davanti al pretore (art. 447) e a sei mesi per quelli davanti al conciliatore (art. 464), precisandosi che la perenzione non estingueva l’azione, né gli effetti delle sentenze pronunciate, né le prove che risultassero dagli atti, ma rendeva nulla la procedura, su eccezione della parte che intendeva approfittarne purchè avanzata espressamente prima di ogni altra difesa.
Il Mortara rilevò che la perenzione d’istanza colpisce il processo e non l’azione che può essere riproposta nei limiti della prescrizione (soggetta all’epoca nell’art. 2135 cod. civ.. del 1865 ad un periodo di trenta anni); che la perenzione opera di diritto e di conseguenza può essere opposta sia dall’attore che dal convenuto; che la perenzione ha origine dalla volontà delle parti, per cui non possono rientrare nella perenzione gli intervalli di tempo e fasi di giudizio in cui alle parti non è richiesto di eseguire alcun atto per attestare la loro volontà di tenere in vita l’istanza, nonchè gli intervalli che per necessità di legge sono assegnati all’opera del giudice (con la conseguenza che non vi poteva essere perenzione nel giudizio di Cassazione e nel processo fallimentare); che gli atti di procedura che interrompono la perenzione comprendono tutti gli atti delle parti che per la loro funzione siano idonei a mantenere pendente la causa, mantenendo in attività il rapporto processuale senza distinguere dal punto di vista della loro validità o nullità (salvi i casi di nullità non sanabile)[24].
6. Estensione della regola della perenzione d’istanza.
L’estensione avvenne inizialmente con la legge 26 maggio 1887 n.4501, per le istanze davanti alla Corte dei conti nei casi in cui per il corso di tre anni non fosse stata presentata domanda di fissazione di udienza o non sia stato fatto alcun altro atto di procedura, con esclusione dei giudizi di conto la cui presentazione costituiva l’agente dell’amministrazione in giudizio[25] e perciò vi è il dovere del giudice di procedere d’ufficio.
Istituita la IV Sezione del Consiglio di Stato con la legge 31 agosto 1889 n. 5992, coerentemente non fu prevista la perenzione d’istanza nel relativo giudizio (all’epoca ritenuto di carattere contenzioso e non giurisdizionale) in quanto l’udienza di discussione del ricorso doveva essere fissata d’ufficio una volta scaduti i termini per la costituzione delle parti e per la presentazione delle memorie e dei documenti, ai sensi dell’art. 35 del Regolamento del 1889 di procedura dinanzi alla IV Sezione del consiglio di Stato [26].
Successivamente, con la legge 7 marzo 1907 n. 62, nell’istituire la V Sezione del Consiglio di Stato, vennero qualificate giurisdizionali sia la Sezione IV che la Sezione V e fu prescritto l’obbligo delle parti di domandare la fissazione dell’udienza per la discussione dei ricorsi e nel contempo si stabilì l’abbandono dei ricorsi se nel corso di tre anni non fosse stato fatto alcun atto di procedura [27]. Con il regolamento di esecuzione di cui al R. D. 17 agosto 1907 n.642 fu poi precisato nell’art.44 che la perenzione del ricorso opera di diritto e può essere rilevata d’ufficio, con compensazione tra le parti delle spese di giudizio.
La perenzione fu estesa poi anche ai giudizi avanti al Tribunale delle acque con l’art. 36 del Regolamento di procedura 24 gennaio 1917 n.85 che la fissava inizialmente nel periodo di un anno[28].
7. La perenzione nel giudizio amministrativo prima dell’istituzione dei TAR.
Il principio processuale civile secondo cui la perenzione non estingue l’azione, fermo restando la prescrizione del diritto da far valere, è applicabile anche nel giudizio amministrativo ma con adeguamento alle caratteristiche di esso, considerando che le posizioni soggettive tutelate in tale processo sono normalmente di interesse legittimo e solo eccezionalmente di diritto soggettivo (pur dovendosi riconoscere che progressivamente le situazioni di diritto soggettivo si sono notevolmente incrementate con l’estensione delle materie di giurisdizione esclusiva). Per cui, se il diritto non è prescritto, il ricorso può essere riproposto nei limiti della prescrizione, ma se si tratta di interesse legittimo l’azione di annullamento è comunque consumata in quanto dichiarato perento il giudizio il ricorso non può essere ripresentato per decorrenza del termine perentorio di impugnativa[29].
La particolarità della perenzione nel giudizio amministrativo (il cui periodo venne ridotto da tre anni a due anni dall’ art. 8 L. n. 1018/1950 ed ora è di un anno ex artt. 81 del Codice del processo amministrativo) è che essa (oltre che operare di diritto) può essere rilevata anche d’ufficio[30], come confermato dall’art. 83 del Codice del processo amministrativo, e perciò produce i suoi effetti dal momento stesso in cui si verifica limitandosi la pronuncia del giudice all’accertamento dell’intervenuta perenzione[31]
Di conseguenza, viene a mancare il principale argomento che era stato addotto dai fautori della teoria soggettiva della perenzione nel processo civile (che ne rinvenivano il fondamento nella presunzione di una concorde volontà delle parti di abbandono della causa), essendo comunque prevalente nel processo amministrativo la teoria oggettiva che riconduce la perenzione all’interesse pubblico ad una sollecita definizione del giudizio, al fine di evitare che le controversie in questa materia si protraggano senza limiti temporali[32].
Inoltre, anche se a fatica, è stato chiarito che la perenzione non può essere ammessa in quei procedimenti nei quali non competa alle parti lo svolgimento di qualche attività per la prosecuzione del processo, per essere nelle competenze esclusive dell’organo giudiziario l’impulso processuale. Invero, in un primo tempo l’orientamento del Consiglio di Stato era stato nel senso che il termine di perenzione decorresse dal giorno di presentazione della domanda di fissazione di udienza da parte del ricorrente per l’ipotesi in cui nel prescritto triennio (poi biennio) non avesse compiuto alcun atto di procedura e non fosse intervenuto da parte dell’organo giurisdizionale il provvedimento di fissazione dell’udienza[33]. Tale restrittivo orientamento venne immediatamente criticato da parte della dottrina, la quale evidenziò che ammettere la perenzione anche quando la parte avesse compiuto tutti gli atti di procedura richiesti dalla legge (presentando anche la domanda di fissazione di udienza) e l’inerzia fosse solo dell’organo giurisdizionale significherebbe creare un istituto simile a quello giustinianeo rimettendo all’arbitrio del giudice la cessazione del processo, che assolutamente contrasterebbe con quello voluto dal nostro legislatore[34]. Per cui oggi è pacifico che in tanto la domanda di fissazione di udienza perde la propria efficacia ed inizia a decorrere un nuovo termine di perenzione in quanto l’udienza venga fissata con le prescritte modalità, occorrendo che siano stati consumati gli effetti dell’istanza di fissazione d’udienza presentata [35], pur in mancanza di ulteriori atti procedurali[36].
Peraltro, una volta tenuta l’udienza, va presentata una nuova domanda di fissazione di udienza nel caso di cancellazione della causa dal ruolo o nel caso di decisione istruttoria, della cui esecuzione (o mancata esecuzione) la Segreteria deve dare comunicazione alle parti per l’inizio del nuovo termine di perenzione [37].
Diversa deve ritenersi invece l’ipotesi del rinvio della causa a data da destinarsi, la quale lascia intatta la domanda di fissazione precedente e solo ne rinvia la discussione ad altra data[38]. Tale conclusione è implicitamente confermata dall’art. 71,comma 1, del Codice del processo amministrativo, che prescrive la presentazione di una nuova domanda di fissazione di udienza solo per l’ipotesi della cancellazione della causa dal ruolo.
E’ stato invece fin dall’inizio ben chiaro che non potevano essere assoggettati a perenzione i ricorsi da trattarsi in camera di consiglio[39] (ad es., ricorsi avverso il diniego di autorizzazione a stare in giudizio per gli enti morali ed in materia di spedalità e ricoveri ed ora v. art. 87 del Codice del processo amministrativo)[40] o per i quali vi era impulso d’ufficio non sussistendo, dopo il deposito del ricorso, alcun atto di procedura da compiere dalle parti (V. ora artt.119 per speciali controversie e art 129 per il contenzioso elettorale del codice del processo amministrativo).
Ad evitare la perenzione nel giudizio davanti al Consiglio di Stato è sufficiente (fino all’introduzione del Codice del processo amministrativo) il susseguirsi di un atto di procedura almeno ogni due anni (oltre la sospensione feriale di cui alla L. n.742/1969[41]), ma per la definizione effettiva del giudizio è indispensabile la domanda di fissazione di udienza, salvi i casi di fissazione d’ufficio[42].
Per il concetto di atto di procedura idoneo ad interrompere il periodo di perenzione, la giurisprudenza amministrativa e la dottrina, sia pure con tentennamenti, si sono sostanzialmente allineate a quelle ordinaria sull’analogo istituto del codice di procedura civile del 1865, sottolineando che in quanto atti diretti al giudice e influenti sul corso dell’azione potevano considerarsi atti di procedura il deposito di documenti attinenti alla causa[43] o la presentazione di una memoria o di un mandato ad altro avvocato in considerazione dei criteri di larghezza ed equità sempre applicati in materia[44], nonchè il deposito di un ricorso incidentale, l’istanza per la notifica per pubblici proclami, la richiesta di mezzi istruttori, gli atti procedurali posti dall’interveniente[45]. Mentre non sono tali la richiesta di un certificato alla Segreteria[46]e la domanda di ammissione al gratuito patrocinio presentata in corso di causa[47]. Per quanto concerne la domanda cautelare proposta separatamente dal ricorso, è da riconoscerle la natura di atto procedura[48], ma essa non può equivalere a domanda di fissazione di udienza essendo l’incidente cautelare una fase autonoma e distinta rispetto al giudizio principale[49].
Relativamente alle formalità della domanda di fissazione di udienza è stato precisato che essa può essere presentata da qualunque parte costituita (anche dall’interventore) ma non è idonea quella formulata nel contesto dell’atto introduttivo, occorrendo invece un’autonoma e separata istanza[50], la quale deve contenere segno di ricezione da parte dell’Ufficio ai sensi dell’art. 51 R. D. n.642/1907[51].
8. L’estinzione del giudizio secondo il codice di procedura civile approvato con R.D. n.1443/1940 e le successive modificazioni.
All’epoca in cui la dottrina andava maturando la riforma del codice procedura civile del 1865, l’istituto della perenzione continuava ad avere sempre più numerosi avversari, perché il modo come era regolato, richiedendo la produzione di un semplice atto di procedura ogni tre anni, aveva provocato notevoli ritardi nella conclusione dei processi civili in considerazione del deplorevole abuso dei rinvii a ripetizione concordati tra le parti e quindi concessi dal Giudice. Fu perciò avvertita dal nuovo legislatore la prevalenza dell’interesse pubblico alla sollecita definizione del giudizio verso la sua meta naturale, che è la sentenza; non consentendosi più alle parti di ritardare con la loro inerzia il corso del procedimento, anche se in caso di controversia su diritti disponibili non può essere loro negato il diritto di farlo cessare per rinunzia o inattività delle parti[52].
Per cui all’istituto della perenzione d’istanza del codice procedura civile del 1865 subentrò l’estinzione per inattività delle parti di cui all’art. 307 del c.p.c. del 1940, il quale nel prevedere le specifiche cause di inattività (per mancata rinnovazione, prosecuzione, riassunzione e integrazione del giudizio), attribuiva al Giudice il potere di dichiarare anche d’ufficio l’estinzione del processo, in coerenza con la tendenza di quel legislatore a rafforzare i poteri di direzione del Giudice sull’andamento del processo civile[53] .
Peraltro, nell’impostazione del codice di procedura civile del 1940, il sistema dell’estinzione era alquanto rigido, poiché essa si verificava immediatamente in seguito alla omissione di determinati atti ed era rilevabile d’ufficio.
Ciò ebbe a suscitare vivaci proteste specie nella pratica forense, poiché in sostanza fin dal suo nascere il processo era esposto alla continua minaccia della prematura fine, essendo sanzionabile qualsiasi svista o ritardo[54].
Per cui con la legge 14 luglio 1950, n. 581, nota come “novella del ‘50” vennero introdotti notevoli temperamenti, modificando così, sotto vari aspetti, le norme disciplinatrici dell’istituto ed in particolare fu sottratta la dichiarazione di estinzione all’officium judicis, facendone oggetto di una eccezione che la parte interessata doveva sollevare prima di ogni altra difesa.
Ma poi con l’art. 46, comma15 lett. c, legge 18 giugno 2009, n.69, i poteri di direzione del Giudice sul processo civile sono stati di nuovo intensificati e vi è stato sostanzialmente un ritorno alla formulazione del 1940, prevedendosi che “l’estinzione opera di diritto ed è dichiarata, anche d’ufficio, con ordinanza del giudice istruttore ovvero con sentenza del collegio”.
9. La perenzione nella legge n.1034/1971, istitutiva dei TAR.
Nonostante le critiche mosse alla perenzione d’istanza nel processo civile, tale istituto è stato mantenuto fermo dalla legge n.1034/1971, che però si è limitata a ridisciplinarlo soltanto nel giudizio di primo grado, statuendo negli 23, 25 e 29 quanto segue:
-“la discussione del ricorso deve essere richiesta dal ricorrente ovvero dall’amministrazione o da altra parte costituita con apposita istanza da presentare entro il termine massimo di due anni dal deposito del ricorso”;
-l’istanza di fissazione dell’udienza deve essere rinnovata dalle parti o dall’amministrazione dopo l’esecuzione dell’istruttoria”;
-“i ricorsi si considerano abbandonati se nel corso di due anni non sia compiuto alcun atto di procedura”;
-“al giudizio di appello si applicano le norme che regolano il processo davanti al Consiglio di Stato”.
Viene introdotta, perciò, una disciplina parzialmente differenziata per il giudizio di primo grado, dal momento che l’art. 23, comma 1°, della legge TAR ricollega la perenzione direttamente alla mancata presentazione della domanda di fissazione nel biennio dal deposito del ricorso, ancorchè in tale periodo di tempo vengano compiuti degli atti di procedura[55]. Peraltro, la legge istitutiva dei TAR, nel prevedere una nuova domanda di fissazione di udienza dopo l’esecuzione dell’istruttoria, non ha precisato che la rinnovazione debba avvenire nel biennio, con la conseguenza che riprende vigore dopo l’esecuzione dell’istruttoria in primo grado, in considerazione dell’eccezionalità delle norme che stabiliscono decadenze, il principio vigente in sede di appello, riconfermato dall’art. 25 legge TAR, in base al quale è sufficiente ad impedire la perenzione qualsiasi atto di procedura infrabiennale[56] .
Peraltro il principio ex art. 25 legge TAR (abbandono dei ricorsi se nel corso di due anni non sia compiuto alcun atto di procedura) in tanto può operare in quanto non sia presente anche il dovere delle parti di presentare domanda di fissazione di udienza entro il biennio, che una volta assolto trasferisce l’impulso processuale nella disponibilità del Giudice. Con la conseguenza che la perenzione ex art. 25 Legge TAR può intervenire nei soli casi in cui, esauriti gli effetti della domanda di fissazione originaria (come nell’ipotesi di cancellazione della causa dal ruolo), l’impulso processuale torni alle parti, che hanno l’onere, per evitare la perenzione, di attivarsi mediante “nuovi atti di procedura”[57]
10. La nuova perenzione di cui all’art. 9 legge n.205/2000, come modificato dall’art. 54 D. L. n.112/2008 (convertito dalla L. n.133/2008) e ulteriormente integrato dall’art. 57 L. n.69/2009.
L’art. 9, 2° comma, della L. n. 205/200 ha disposto quanto segue:
“A cura della segreteria è notificato alle parti costituite, dopo il decorso di dieci anni dalla data di deposito dei ricorsi, apposito avviso in virtù del quale è fatto onere alle parti ricorrenti di presentare nuova istanza di fissazione dell’udienza con la firma delle parti entro sei mesi dalla data di notifica dell’avviso medesimo. I ricorsi per i quali non sia stata presentata nuova domanda di fissazione vengono, dopo il decorso infruttuoso del termine assegnato, dichiarati perenti con le modalità di cui all’ultimo comma dell’art. 26 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dal comma 1 del presente articolo”.

E’ stata prevista, perciò, per la prima volta, ferma restando la tradizionale perenzione biennale, una particolare forma di perenzione di carattere misto, prendendo in considerazione da una parte il decorso di un determinato periodo di tempo dal deposito del ricorso (dieci anni, poi ridotto a cinque anni dall’art. 54 D.L n.112/2008, convertito dalla L. n.133/2008), che prescinde dall’eventuale attività sollecitataria svolta delle parti (alla stregua della perenzione giustinianea), e dall’altra la mancata presentazione a cura delle parti ricorrenti di una nuova domanda di fissazione di udienza, con la firma delle parti stesse, nel termine perentorio di sei mesi dalla notifica di apposito avviso a cura della Segreteria.

Mentre il periodo di perenzione tradizionale (biennale dal 1950 ed ora annuale) è pacificamente sottoposto alla sospensione feriale di cui alla L. n.742/1969[58], invece il decennio (poi quinquennio) di pendenza del ricorso, che costituisce il presupposto per l’invio dell’avviso di perenzione da parte della Segreteria, fuoriesce dalla nozione di termine processuale, in quanto la norma prende in considerazione un determinato lasso di tempo in sè senza richiedere l’intervento di un particolare atto di procedura[59]. L’istituto della sospensione feriale ritorna poi applicabile al periodo semestrale concesso alle parti ricorrenti per il rinnovo della domanda di fissazione di udienza[60] , che abbisogna della sottoscrizione anche del difensore[61].
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Nonostante la norma parli di “notifica”, l’avviso di Segreteria (che deve recare l’indicazione del ricorso e l’avvertenza che entro sei mesi, tenuto conto della sospensione feriale, deve essere rinnovata la domanda di fissazione di udienza) può essere spedito -come per il decreto di fissazione di udienza (art. 23 l. n. 1034 del 1971)- con lettera raccomandata o con biglietto di segreteria che offra la certezza della data.
Occorre sottolineare che il requisito (mero decorso di un determinato periodo di tempo, sufficientemente lungo, dal deposito de ricorso) non potrebbe costituire il presupposto unico per l’estinzione del giudizio[62], in quanto in tal modo verrebbe ad essere violata la garanzia del diritto di azione ex art.24 Cost., che non si esaurisce al momento dell’accesso al processo, ma va configurato, anche in virtù dell’art.111 Cost. che ne assicura la ragionevole durata, come diritto ad ottenere una tutela effettiva in tempi ragionevoli mediante una pronuncia sul merito della controversia[63].
Correttamente perciò è stato individuato un secondo requisito che ricollega sostanzialmente all’inattività delle parti ricorrenti protratta per sei mesi, a seguito di specifico avviso della Segreteria, l’estinzione per perenzione del giudizio. Il che appare conforme agli orientamenti della Corte costituzionale, la quale ha escluso l’esistenza in via di principio sul piano costituzionale di un divieto di introdurre nel processo un onere generalizzato di istanza di trattazione o fissazione di udienza, con comminatoria di estinzione del processo decorso un periodo ragionevole di inattività processuale, salvo a verificare se in concreto siano stati introdotti adempimenti vessatori , di difficile osservanza o insidiose complicazioni processuali tali da rendere impossibile o estremamente difficile l’esercizio del diritto di difesa o lo svolgimento di attività processuale, ovvero modalità assolutamente irragionevoli, tenuto conto dello specifico sistema processuale[64].
La disposizione appena citata delinea in sostanza un meccanismo generale di verifica della persistenza dell’interesse alla decisione ai fini dello smaltimento dell’arretrato, rimettendo al ricorrente la manifestazione di una rinnovata volontà di proseguire il processo, attraverso il deposito di una “nuova istanza” di fissazione dell’udienza di discussione, che rechi, oltre alla sottoscrizione del difensore (come per l’ordinaria domanda di fissazione dell’udienza), anche “la firma delle parti ricorrenti “[65].
Peraltro, la disposizione che richiede la sottoscrizione della nuova domanda di fissazione anche da parte del ricorrente ha destato nella dottrina dubbi di costituzionalità, in quanto verrebbe a gravare in modo vessatorio la parte, nel cui ricorso era già presente una domanda di fissazione di udienza, richiedendo inutilmente una conferma dell’interesse alla decisione, con aggravamento della difficoltà nei ricorsi collettivi in quanto con il passare degli anni si affievoliscono i rapporti tra il difensore ed i soggetti patrocinati[66].
La giurisprudenza ha chiarito che il legislatore ha voluto assicurare, per evidenti motivi di economia dei mezzi processuali, che gli strumenti di tutela non siano inutilmente forniti per la trattazione di cause per le quali non residua ulteriore interesse. Per cui, essendo presumibile che cause pendenti da lungo tempo abbiano perso incidenza sugli interessi delle parti, ha imposto di assicurare al giudice l’attuale utilità del suo intervento. Atteso peraltro che tale valutazione spetta in primo luogo alla parte sostanziale, che dispone dell’interesse dedotto in giudizio, ha imposto a quest’ultima di dichiarare personalmente la permanenza dell’interesse alla decisione, mediante una nuova domanda di fissazione dell’udienza di trattazione[67]. Ha riconosciuto al difensore di sottoscrivere personalmente la nuova domanda di fissazione di udienza almeno nel caso di procura speciale con il conferimento del relativo specifico potere, non essendo sufficiente il mandato difensivo originario [68].
Né appare condivisibile la enunciata preoccupazione con riferimento ai ricorsi collettivi, i quali costituiscono in effetti impugnative autonome tra loro connesse ex art. 103 c.p.c., che vengono riunite in un solo ricorso solo per esigenze di economia processuale, ferma restando che per ciascun ricorrente debbono sussistere i presupposti per ottenere una decisione di merito. Invero, nel ricorso collettivo le posizioni soggettive di ciascuno dei ricorrenti rispetto all’atto impugnato o al rapporto controverso non si comunicano agli altri. È dunque possibile che alcuni ricorrenti abbiano interesse alla prosecuzione del giudizio e decidano quindi di firmare l’istanza di fissazione di udienza ex art. 9, secondo comma, L. n. 205 del 2000 ed altri, invece, di non coltivare più il giudizio[69].
Peraltro, nell’assicurare l’applicazione generalizzata della regola della esplicita manifestazione di interesse delle parti sostanziali, la giurisprudenza ha inizialmente affermato che per evitare la perenzione decennale (poi quinquennale) la nuova domanda di fissazione di udienza doveva essere sottoscritta dal rappresentante legale dell’Amministrazione pubblica ricorrente anche nel caso di soggetti istituzionalmente difesi dall’Avvocatura dello Stato[70]. Tale tesi è stata opportunamente rivista in considerazione del fatto che l’Avvocatura dello Stato espleta l’attività istituzionale di rappresentanza e difesa in giudizio senza alcun mandato specifico, per cui deve ritenersi legittimata a presentare una nuova domanda di fissazione di udienza allo scopo di evitare appesantimenti inutili[71].

La nuova domanda di fissazione di udienza deve essere sottoscritta dalle parti ricorrenti, per cui è inidonea quella con sottoscrizione dell’ interventore o delle parti resistenti (compresa l’amministrazione pubblica nei cui confronti è rivolta l’impugnativa)[72]. Peraltro, occorre tener conto del ricorso incidentale, il quale può assumere valenza autonoma nel giudizio amministrativo nel senso che può non essere subordinato all’accoglimento del ricorso principale e quindi per lo meno in tal caso il ricorrente incidentale ha titolo a ricevere il preavviso di perenzione da parte della Segreteria, potendo presentare per proprio conto la domanda di fissazione di udienza[73]. A conferma della qualificazione di parte ricorrente del “ricorrente incidentale” va richiamata la recente normativa sul contributo unificato, che ha esteso il relativo onere contributivo anche a carico del ricorrente incidentale che introduca domande nuove ai sensi dell’art. 3, comma 11°, dell’allegato 4 del Codice del processo amministrativo, approvato con il D. L.vo n.104/2010.
Inoltre, nel caso che l’impugnativa sia proposta da una società, la nuova domanda di fissazione di udienza va sottoscritta dagli attuali amministratori e non da quelli che hanno proposto l’originario ricorso, se nelle more non ne abbiano più la rappresentanza [74].
La giurisprudenza, con orientamento discutibile, aveva ritenuto che non poteva essere deciso un ricorso, per il quale era stata fissata l’udienza di merito, nel caso in cui esso fosse stato depositato da oltre 5 anni e non risultasse l’adempimento della nuova domanda di fissazione di udienza di cui all’art. 9 della legge n.205/2000[75]. Ma poi è intervenuto l’art. 57 L. 18 giugno 2009, n. 69, che modificando ulteriormente la disciplina della perenzione di cui all’art. 9, comma 2, della legge n. 205 del 2000, ha previsto che: “Se, in assenza dell’avviso di cui al primo periodo, è comunicato alle parti l’avviso di fissazione dell’udienza di discussione nel merito, i ricorsi sono decisi qualora almeno una parte costituita dichiari, anche in udienza a mezzo del proprio difensore, di avere interesse alla decisione; altrimenti sono dichiarati perenti dal presidente del collegio con decreto, ai sensi dell’articolo 26, ultimo comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034.
Per cui deve ritenersi che, nel caso in cui il ricorso ultraquinquennale giunga alla discussione, non sia necessario attivare il procedimento diretto ad acquisire le dichiarazioni personali delle parti ricorrenti, ma sia sufficiente una manifestazione di interesse resa dalla difesa di una qualunque delle parti costituite.
11. Le perenzioni nel Codice del processo amministrativo, approvato con il D. L.vo n.104/2010.
Il Codice del processo amministrativo ha in qualche modo tenuto presente l’enorme contenzioso pendente in primo grado (circa 511.000 ricorsi) ed in appello (circa 23.000 ricorsi in Consiglio di Stato ed 8.000 in Consiglio giustizia amministrativa siciliana)[76] ed ha dettato misure di riduzione dell’arretrato, di cui alcune straordinarie nell’art. 16 dell’allegato 2 (per ora non ancora attuate), altre transitorie negli artt. 1 e 2 dell’allegato 3 ed altre ordinarie negli artt. 71, 81 e 82.dell’allegato 1.
Le misure ordinarie sono:
a)perenzione annuale
-prevista, implicitamente, per effetto del dovere a carico delle parti costituite di chiedere la fissazione dell’udienza con apposita istanza, non revocabile, da presentare entro il termine massimo di un anno dal deposito del ricorso o dalla cancellazione della causa dal ruolo (art.71, comma1, del Codice);
-comminata espressamente se nel corso di un anno non sia compiuto alcun atto di procedura su iniziativa delle parti costituite. Il termine non decorre dalla presentazione dell’istanza di cui all’ articolo 71, comma 1, e finché non si sia provveduto su di essa, salvo quanto previsto dall’ articolo 82 (art.81 del Codice).
Dette disposizioni, anche se ricalcano gli art. 23,1° comma, e 25 legge TAR, in sostanza introducono un istituto nuovo in quanto:
-vengono stabilite le medesime regole sia per il giudizio di primo grado che per quello di appello per effetto del rinvio interno operato dall’art. 38 del Codice;
-per ottenere la pronuncia collegiale sulla domanda cautelare è indispensabile la presentazione della domanda di fissazione di udienza (come già avveniva per prassi nel precedente regime) , salvo che essa debba essere fissata d’ufficio (art. 55, comma 4°, del Codice);
-viene preclusa la facoltà di revocare la domanda di fissazione di udienza (in quanto nel regime precedente tale revoca aveva provocato inconvenienti principalmente nel caso di accoglimento del’istanza cautelare);
-viene ridotto ad un anno il termine della presentazione della domanda di fissazione di udienza con decorrenza dal deposito del ricorso o dalla cancellazione della causa dal ruolo (per adeguarlo al termine annuale di perenzione);
-viene precisato, in adesione alla giurisprudenza prevalente, che il termine annuale per il compimento di almeno un atto di procedura, non decorre una volta presentata la domanda di fissazione di udienza e finchè non si è provveduto su di essa, salva l’ipotesi della perenzione dei ricorsi ultraquinquennali di cui all’art. 82;
-non è riprodotta la disposizione che stabiliva il rinnovo della domanda di fissazione di udienza dopo l’esecuzione dell’istruttoria (art.23,comma 6° legge TAR) in quanto ora con norma applicabile a tutte le controversie è stabilito che in caso di ordinanza collegiale istruttoria occorre indicare contestualmente la data della successiva udienza (V. art. 65,comma 2°, del Codice).
Essendo un istituto che si fonda sulla mancanza per un anno di atti di procedura o della domanda di fissazione di udienza, la perenzione annuale non può che decorrere dal 16 settembre 2010 (entrata in vigore del Codice) e quindi si applica solo ai ricorsi depositati da tale data in poi.
Inoltre, in tanto sussiste la perenzione annuale in quanto vi sia, come già avveniva nel precedente regime, il dovere delle parti di presentare la domanda di fissazione di udienza; il che comporta la sua inoperatività per i ricorsi che vanno decisi in camera di consiglio (V. art. 87 del Codice) e per quelli per i quali è prescritta la fissazione d’ufficio dell’udienza di merito (V art.85, comma 8°, art.120, commi 6° ed 11°, art.125, comma 1°, art. 129, commi 6° e 9°, art.130,comma 2°, art.131 ed art.132,, del Codice).
Il termine annuale di perenzione è dimezzato nei riti abbreviati di determinate materie (V. art.119 comma 2° , del Codice) e sia l’anno che il semestre, in quanto termini processuali, sono soggetti alla sospensione feriale.
Occorre infine rilevare che una volta presentata la domanda di fissazione di udienza entro un anno dal deposito del ricorso o dalla cancellazione della causa dal ruolo ai sensi dell’art.71, 1° comma, del Codice, la regolazione dell’iter processuale è demandata all’iniziativa del Giudice e perciò non può intervenire perenzione annuale, che presuppone un’inattività imputabile alle parti.
Ma si innesta a questo punto il problema del coordinamento con l’art.81 del Codice, che sancisce la perenzione del ricorso per difetto di un atto di procedura infrannuale.
La problematica è analoga a quella emersa sotto il precedente regime con gli artt. 23,comma 1°, e 25 legge TAR.
La conclusione da preferire, al fine di evitare appesantimenti irragionevoli, è che la perenzione per mancanza di un atto di procedura nell’anno non può che valere per le ipotesi (con andamento anomalo dell’iter processuale) in cui l’iniziale domanda di fissazione dell’udienza esaurisca i suoi effetti e conseguentemente l’onere di impulso processuale viene di nuovo a ricadere sulle parti e non vi sia il dovere di presentare una nuova domanda di fissazione di udienza entro l’anno[77]. Tra tali ipotesi anomale non rientra più il caso della cancellazione della causa dal ruolo, la quale comporta ora per le parti la necessità di rinnovare la domanda di fissazione dell’udienza entro l’anno, che rende inutile l’obbligo di compiere un atto di procedura infrannuale.
b)perenzione per i ricorsi ultraquinquennali.
L’art. 82 del codice prevede quanto segue:
“1.Dopo il decorso di cinque anni dalla data di deposito del ricorso, la segreteria comunica alle parti costituite apposito avviso in virtù del quale è fatto onere al ricorrente di presentare nuova istanza di fissazione di udienza, sottoscritta dalla parte che ha rilasciato la procura di cui all’articolo 24 e dal suo difensore, entro centottanta giorni dalla data di ricezione dell’avviso. In difetto di tale nuova istanza, il ricorso è dichiarato perento.
2. Se, in assenza dell’avviso di cui al comma 1, è comunicato alle parti l’avviso di fissazione dell’udienza di discussione nel merito, il ricorso è deciso qualora il ricorrente dichiari, anche in udienza a mezzo del proprio difensore, di avere interesse alla decisione; altrimenti è dichiarato perento dal presidente del collegio con decreto.”
Le citate disposizioni riproducono, con alcuni aggiustamenti, la perenzione dei ricorsi ultraquinquennali di cui all’art. 9, comma 2°, L. n.205/2000 e successive modificazioni. Per cui, è introdotta a regime nel Codice la verifica della persistenza dell’interesse alla decisione dei ricorsi depositati da oltre cinque anni ai fini dello smaltimento dell’arretrato[78].
Ferme restando le considerazioni di carattere generale formulate nel par.10, si segnalano i seguenti aspetti:
– l’avviso della Segreteria ex art.82 del Codice concerne i ricorsi che hanno maturato cinque anni dal deposito, che può essere intervenuto sia prima che dopo il 16 settembre 2010 (data di entrata in vigore del Codice). Invero l’art. 82 è senz’altro applicabile ai ricorsi depositati dopo il 16 settembre 2010 ma, avendo per presupposto unicamente la pendenza quinquennale di un ricorso, ciò vale anche per i ricorsi depositati prima dell’entrata in vigore del Codice, tenuto conto anche della disposizione transitoria di cui all’art. 2 dell’Allegato 3 del Codice, la quale prevede che “per i termini che sono in corso alla data dell’entrata in vigore del codice continuano a trovare applicazione le norme previgenti”, tra cui appunto l’art. 9,comma 2°, L. n.205/2000 e successive modificazioni. Tanto è vero che detto art. 9 non rientra tra le ulteriori disposizioni abrogate dall’art.4 dell’Allegato 3 del Codice.
– è stato precisato che l’avviso è “comunicato”, alle parti costituite, mentre prima era stato adoperato impropriamente il termine “notifica”;
– è stato precisato che la nuova domanda di fissazione di udienza deve essere sottoscritta dalla parte ricorrente “che ha rilasciato la procura di cui all’art. 24”, come riconosciuto dalla giurisprudenza intervenuta sul menzionato art. 9;
– è stato precisato che la nuova domanda di fissazione di udienza deve essere sottoscritta anche dal “difensore”, in conformità all’orientamento prevalente della giurisprudenza precedente[79];
– è stato precisato che la nuova domanda di fissazione di udienza deve essere presentata entro centottanta giorni dalla data di ricezione dell’avviso, invece dei sei mesi previsti precedentemente, ad evitare contestazioni sul calcolo del termine;
– è stato precisato, infine, che in caso di avvenuta fissazione dell’udienza di merito ed in assenza del’avviso della Segreteria, il soggetto legittimato a dichiarare l’interesse alla decisione, anche in udienza a mezzo del difensore, è solo la parte ricorrente, mentre prima la legittimazione era estesa in tale particolare ipotesi a tutte le parti costituite.
c)perenzione transitoria per i ricorsi ultraquinquennali pendenti alla data del 16 settembre 2010.
L’art. 1 delle norme transitorie dell’allegato 3 del Codice prevede quanto segue:
“1. Nel termine di centottanta giorni dalla data di entrata in vigore del codice, le parti presentano una nuova istanza di fissazione di udienza, sottoscritta dalla parte che ha rilasciato la procura di cui all’ articolo 24 del codice e dal suo difensore, relativamente ai ricorsi pendenti da oltre cinque anni e per i quali non è stata ancora fissata l’udienza di discussione. In difetto, il ricorso è dichiarato perento con decreto del presidente.
2. Se tuttavia, nel termine di centottanta giorni dalla comunicazione del decreto, il ricorrente deposita un atto, sottoscritto dalla parte personalmente e dal difensore e notificato alle altre parti, in cui dichiara di avere ancora interesse alla trattazione della causa, il presidente revoca il decreto disponendo la reiscrizione della causa sul ruolo di merito.
3. Se, nella pendenza del termine di cui al comma 1, è comunicato alle parti l’avviso di fissazione dell’udienza di discussione, il giudice provvede ai sensi dell’articolo 82,comma 2, del codice.”
Tale perenzione transitoria è una novità del Codice in quanto vengono sottoposti a verifica di persistenza di interesse i ricorsi pendenti da oltre cinque anni alla data del 16 settembre 2010 e per i quali non è stata ancora fissata l’udienza di discussione, senza il previo avviso della Segreteria e perciò in via automatica.
La persistenza di interesse va manifestata almeno da una della parti costituite mediante una nuova domanda di fissazione di udienza, sottoscritta dalla parte e dal suo difensore, entro 180 giorni dal 16 settembre 2010 e cioè entro il 15 marzo 2011.
In difetto di tale nuova domanda al 16 marzo 2011, il ricorso va dichiarato perento con decreto monocratico.
Peraltro, in via recuperatoria è consentito solo alla parte ricorrente (principale ed incidentale con posizione autonoma) di dichiarare di avere ancora interesse alla decisione depositando, entro 180 giorni dalla comunicazione del decreto di perenzione, atto sottoscritto dalla parte medesima e dal suo difensore e notificato alle altre parti. La notifica è giustificata nell’ambito di detto procedimento dalla necessità di riaprire il giudizio e consentire alle altre parti di difendersi anche con riferimento alla validità della dichiarazione di persistenza di interesse.
In quest’ultimo caso il Presidente revoca (con altro decreto monocratico) il decreto di perenzione, disponendo la reiscrizione della causa nel ruolo di merito.
Se nella pendenza del termine della nuova domanda di fissazione di udienza è comunicato alle parti l’avviso di fissazione di udienza, si applica la regola di cui all’art. 82,comma 2, del Codice e perciò il soggetto legittimato a dichiarare l’interesse alla decisione, anche in udienza a mezzo del difensore, è solo la parte ricorrente.
d)perenzione biennale ad esaurimento.
Come è noto, prima dell’approvazione del Codice, la perenzione del ricorso già operava di diritto in base al dato fattuale del mancato compimento di atti di procedura per il periodo di due anni (artt. 40, secondo comma, del t.u. n. 1054/1924; 45 del r.d. n. 642/1907; 25 della legge TAR) o per la mancata presentazione della domanda di fissazione di udienza entro due anni dal deposito del ricorso (art.23, comma 1°, legge TAR) e poteva essere rilevata d’ufficio[80]. Con la conseguenza che i ricorsi che si trovano in queste condizioni al 16 settembre 2010 sono comunque suscettibili di perenzione biennale sulla base della precedente disciplina, in considerazione del carattere dichiarativo del decreto di perenzione adottato successivamente a tale data.
e)perenzione transitoria per effetto della disposizione di cui all’art. 2 dell’Allegato 3 del Codice
Tale disposizione prevede che “per i termini che sono in corso alla data dell’entrata in vigore del codice continuano a trovare applicazione le norme previgenti”, per cui vanno dichiarati perenti tutti i ricorsi, per i quali il termine di perenzione, in corso al 16 settembre 2010, dovesse maturarsi dopo tale data, con applicabilità ai ricorsi suscettibili di perenzione biennale e di perenzione ultraquinquennale con i relativi periodi di tempo ancora incompleti.
12. Osservazioni conclusive.
Sono state delineate nel precedente paragrafo le varie ipotesi di perenzione previste dal Codice, per cui il problema che si pone in sede applicativa, principalmente in questa fase transitoria, è la sussistenza o meno di criteri di priorità nella loro scelta in caso di contemporanea presenza dei presupposti per procedere in un senso o nell’altro.
Occorre osservare che il Codice non fornisce alcun criterio di priorità per cui si rende necessario procedere con criteri di logica e di semplificazione.
E’ evidente che se un ricorso è suscettibile di perenzione biennale, occorre procedere a tale forma di perenzione anche se dovessero essere presenti i presupposti per la perenzione ultraquinquennale ex art.82 o ex art.1 Allegato 3, in quanto solo nel primo caso vi è estinzione immediata della causa, intervenendo nelle altre ipotesi l’avviso della Segreteria o l’istanza di fissazione di udienza.
Più complessa è l’ipotesi di un ricorso suscettibile sia di perenzione ultraquinquennale ex art.82 sia di perenzione ex art.1 Allegato 3, in quanto pendente da oltre cinque anni al 16 settembre 2010.
In questo caso la Segreteria potrà indifferentemente scegliere sia di inviare l’avviso sia attendere il 15 marzo 2011 per il decreto di perenzione senza avvviso, ma una volta intrapresa la via dell’avviso, deve sottostare a tale opzione ed attendere la scadenza dei 180 giorni (oltre il periodo feriale) per procedere al decreto di perenzione. Qualora poi la parte ricorrente (principale o incidentale autonoma), con sottoscrizione anche del difensore, dovesse presentare nel periodo 16 settembre 2010-15 marzo 2011 nuova domanda di fissazione di udienza, ciò escluderà anche l’applicabilità della perenzione ex art. 1 allegato 3.
Comunque per evitare sorprese è opportuno che i difensori si affrettino a depositare in Segreteria in tempo utile (e comunque non oltre il 15 marzo 2011) nuova domanda di fissazione di udienza, sottoscritta da loro e dalla parte che ha rilasciato la procura, per i ricorsi depositati da oltre cinque anni alla data del 16 settembre e per i quali non hanno notizia dell’intervenuta fissazione di udienza.
Roma, 16 febbraio 2011 Consigliere di Stato (a riposo) Aniello Cerreto

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[1] Il diritto alla tutela dei propri diritti ed interessi ex art. 24 Cost. implica una ragionevole durata del processo dal momento che il compimento del processo entro termini ragionevoli è in funzione del primario interesse alla realizzazione della giustizia, come affermato dalla Corte cost. nella sentenza 22 ottobre 1999 n. 388 nonché nella sentenza 29 ottobre 1987 n.345.

[2] V. E. Dalmotto, Diritto all’equa riparazione per l’eccessiva durata del processo, pubblicato in internet, che ricorda: il VI emendamento della Costituzione federale degli Stati Uniti d’America del 17 settembre 1787, dove si afferma che “in ogni processo penale l’accusato avrà il diritto ad un procedimento pronto e pubblico,…”; l’ordinamento tedesco, che prevede il dovere degli organi giurisdizionali di decidere entro uno spazio di tempo ragionevole e riconosce che tale dovere «è violato per esempio da un’omissione o da un ritardo ingiustificato specialmente in caso di omessa fissazione d’udienza, mancata assunzione di un mezzo di prova o omessa pronuncia, sebbene la causa sia matura per la decisione, tanto in fatto che in diritto», concedendo all’interessato vari rimedi oltre al risarcimento; l’art. 24, 2°comma, della Costituzione spagnola del 27 dicembre 1978, che statuisce il diritto di ognuno ad un processo senza indebite dilazioni, inoltre, secondo l’art. 121 Cost., i danni conseguenti al funzionamento anomalo dell’amministrazione della giustizia attribuiscono, a norma di legge, il diritto ad un indennizzo a carico dello Stato; l’ordinamento francese ove i giudici hanno in più occasioni condannato lo Stato per la lentezza dei processi, stabilendo che in tali casi sono lese più disposizioni ( l’art. 6, par. 1, della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, l’art. 4 del Code civil, secondo cui il giudice che si rifiuti di giudicare con il pretesto del silenzio, dell’oscurità o dell’insufficienza della legge, potrà essere perseguito come colpevole di diniego di giustizia, la L. 781-1 COJ, che obbliga lo Stato a riparare i danni causati per il funzionamento difettoso dei servizi giudiziari).

[3] Come sottolineato nella Relazione del Primo Presidente della Corte di Cassazione (E. Lupo) sull’amministrazione della giustizia nell’anno 2010 “Il Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa, nella risoluzione del 2 dicembre 2010, ha rivolto per l’ennesima volta la sua attenzione al nostro Paese per ribadire che i tempi eccessivi nell’amministrazione della giustizia italiana costituiscono «un grave pericolo per il rispetto dello Stato di diritto, conducendo alla negazione dei diritti consacrati dalla Convenzione» europea dei diritti dell’uomo. In detta Relazione è stato poi precisato che “La realizzazione di una durata ragionevole dei processi, secondo le concordi prescrizioni dell’art. 111 della Costituzione italiana, dell’art. 6 della CEDU e dell’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, è essenziale: per il rispetto di un diritto fondamentale di ogni persona, il diritto alla giusti-zia, che costituisce una sorta di pre-condizione per la tutela di ogni altro di-ritto, una sorta di “diritto ai propri diritti”; per l’immagine dell’Italia nel panorama europeo e internazionale; per gli effetti sull’economia e sulla competitività internazionale del sistema Italia.”

Invero, in Italia sono stati proposti dal 2002 ad oggi circa 40.000 ricorsi per equa riparazione per eccessiva durata dei processi , che a loro volta hanno generato altri processi per lentezza dei pagamenti dei relativi indennizzi, per un ammontare complessivo finora di circa 82 milioni di euro (V. l’articolo di Ignazio Marino, in Italia Oggi del 10 febbraio 2011.

[4] V. Relazione del Primo Presidente della Corte di Cassazione (V. Carbone) sull’amministrazione della giustizia nell’anno 2008.

[5] V. Relazione per il 2008, citata.

[6] V. Relazione per il 2008, citata.

[7] Altro strumento utilizzato negli ultimi tempi è quello del tentativo facoltativo o obbligatorio di conciliazione, che è stato introdotto nelle controversie di lavoro (v. art.410 c.p.c.) ed in materia di condominio, diritti reali, successioni ereditarie, ecc. ai sensi dell’art. 5 del D.L.vo 4 marzo 2010 n.28. Ma si tratta di espediente che finora non ha prodotto l’effetto sperato, per aver provocato solo un rinvio della controversia giudiziale.

[8] V. F. Serafini, Istituzioni diritto romano, vol. I., 1899, pag. 263, nota 2.

[9] Come è noto, nell’ordinamento giuridico romano l’actio conformò l’jus, che esisteva se e in quanto vi fosse uno strumento di tutela giudiziaria atto a garantirne la realizzazione . Dunque, il ‘diritto soggettivo’ costituiva un posterius, e non un prius, come ai nostri giorni, rispetto alla protezione processuale: V. P. Cogliolo, Filosofia del diritto privato, 1891, pag. 116.

[10] V. P. F. Girard, Manuale elementare di diritto romano, traduzione italiana di C. Longo, 1909, pag. 741 e nota 2;

[11]. La lex in parola si limitava a disciplinare la durata dei processi civili di primo grado. Sussisteva anche un termine (oscillante, nelle fonti, tra un anno e due anni) entro il quale si doveva proporre (e, presumibilmente, anche concludere) il giudizio d’appello.

[12] V. V. Scialoja, Procedura civile romana, 1884, pag. 462; P. F. Girard, op. cit., pag. 1090; E. Costa, Profilo storico del processo civile romano, 1919, pag.184.

[13] V. L. Solidoro Maruotti, La perdita dell’azione civile per decorso del tempo nel diritto romano, 2010, pubblicato in internet.

[14] La prescrizione dei reati inizialmente non prevista in diritto romano, fu poi ammessa gradualmente, prima per il reato di adulterio e poi per alcuni “crimina publica”: V. P. Tuozzi, Corso di diritto penale, vol I, 1890, pag. 515.

[15] V. Commentario al Codice procedura civile, vol. III, 1905, pag.868.

[16] V. Codice di procedura civile annotato, parte I, 1869, pag. 442.

[17] V. F. Serafini, che ricorda i vari provvedimenti legislativi intervenuti in diritto romano sia in sede penale che civile per precludere l’esercizio arbitrario delle proprie ragioni e le relative deroghe, op. cit. pagg. 233-234.

[18] V. F. Carnelutti, Lezioni di diritto processuale civile, vol.III, 1923, pagg. 429 e segg.

[19] V. S. Satta, Commentario al Codice di procedura civile, vol. I, 1966, pag. 430.

[20] V. E. Borselli, Voce “Perenzione”, in Nuovo Digesto Italiano, vol. IX, 1939, pag. 849.

[21] V. E. Borselli, op. cit., pag. 849.

[22] V. E. Borselli, op. cit. pagg. 849-850.

[23] V. L .Mortara, op. cit. pag. 869.

[24] V. L. Mortara, op. cit. pagg. 866-912.

[25] La disposizione è stata riprodotta nell’art.76 T. U. 12 luglio 1934 n. 1214, con la riduzione del periodo di perenzione da tre anni ad un anno. Recentemente è stato precisato che nel giudizio pensionistico successivo alla riforma D.L. n.453/1993, convertito dalla L. n.19/1994 è inapplicabile l’istituto dell’abbandono previsto dall’art. 75 del T.U. n.1214/1934 dato che l’art. 6 del medesimo d.l. n. 453 del 1996 pone a carico del Presidente della Corte il potere-dovere di fissare l’udienza di trattazione nonché l’onere di comunicarla alle parti costituite V. Cass. Sez. I, sent. n. 3782 del 21-02-2006.

[26] La dottrina parlò di lacuna deplorevole per non aver previsto la L. n.5992/1889 un periodo di tempo entro il quale il ricorrente avrebbe dovuto insistere per ottenere una decisione (V. V. E. Orlando, in Giustizia amministrativa , vol III, 1907, pagg.1032-1033, del Trattato di diritto amministrativo italiano), ma all’epoca era incerta la natura del giudizio davanti la Sezione IV del Consiglio di Stato ed inoltre nella legge del 1889 la fissazione dell’udienza non era prevista a domanda di parte.

[27] Sia consentito il richiamo del mio scritto “L’istituzione della V Sezione del Consiglio di Stato e le altre innovazioni introdotte dalla L. 7 marzo 1907 n.62, con accenno alle questioni fondamentali emerse nella giurisprudenza della V Sezione nel periodo 1907-1923”, pubblicato nel sito del Consiglio di Stato e in Giustamm (novembre 2007).

[28] Nei giudizi dinanzi ai Tribunali regionali e al Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche l’art. 186 del T.U di cui al R. D. n.1775/1933 prevede la perenzione in ipotesi di inattività protratta per sei mesi. Tuttavia in difetto di specifica previsione nel suddetto testo unico, l’eccezione di perenzione è soggetta alla disciplina prevista dall’art. 307 c.p.c.; Cass. Sez. U., sent. n. 45 del 08-02-2001 (orientamento che deve ritenersi superato per effetto della recente modifica dell’art. 307 c.p.c. con l’art. 46 della legge n.69/2009).

[29] V. Cons. St. 30 aprile 1940 n.574, in Giustizia Amm. 1940, parte II, pagg. 398-401.

[30]V. Cons, St., sez. IV, 3 settembre 1911, n. 80, in Giustizia Amministrativa, 1911, I, pag.343.

[31] V. Cass. Sez. 1°, 20 maggio 1957, n. 1821, in Foro Amm. 1957, Parte II Sez.1°, col.526; Cons. St., Sez-VI, 23 febbraio 1982, n.90, ove si precisa che la successiva domanda di fissazione di udienza non è idonea ad evitare gli effetti della perenzione verificatasi.

[32] V. Cons. St., Sez. VI, 13 lugio1954, n.632; A. P., 2 maggio 1955, n.11, in Rass. Cons. St, 1955, maggio, pagg. 562 e segg.; A. M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, vol.II, 1989, pag. 1480.

[33] V. Cons. St., sez. IV, 22 giugno 1923, in G. I., 1923, III, 252, ove si apprende che era prassi della IV Sezione richiedere una nuova domanda di fissazione di udienza se nel corso del triennio non fosse stato fatto dalle parti alcun atto di procedura.

[34] V. S. Lessona, Perenzione dei ricorsi alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, in Riv. Dir. Proc. Civ. , 1924, II, pagg. 375-385;

[35] V. Cons. St., sez. VI, 10 maggio 1956, n. 620 e sez. V, 4 maggio 2004, n.2686, rispettivamente in Rass. Cons. St. 1956, ottobre, pag 1250 e 2004, maggio, pag.997; Cons. St. Sez. IV, 19 maggio 2010, n. 3165.

[36] V. Cons. St. , Sez V, 21 maggio 1960 n.371 (in Foro Amministrativo, 1960, pag. 928); Sez.. IV, 19 maggio 2010, n.3165. In tal senso dispone ora espressamente l’art.81 del Codice del processo amministrativo.

[37] V. Cons. St. A.P. 18 aprile 1986, n. 3 , in Rass. Cons. St. 1986, aprile, pagg.437-441.

[38] Favorevole a detta tesi è A. M. Sandulli, il Giudizio cit. pag 372, nonché Cons. St. Sez. IV, 2 dicembre 2003, n. 7864 e 13 marzo 2009, n. 1520 ; Cons. giust. Amm. Sic., 22 ottobre 2009, n.984, e implicitamente . Cass. S. U. 23 dicembre 2005, n. 28507. Di diverso avviso appare, invece, Cons. di St. Sez. V, 4 ottobre 2007 n. 5155, che accomuna con obiter dictum il rinvio a data da destinare alla cancellazione della causa del ruolo ma in una fattispecie in cui in effetti vi era stata quest’ultima ipotesi.

[39] La richiesta di sospensione del provvedimento impugnato non poteva considerarsi finora equivalente alla domanda di fissazione di udienza stante la diversità (per natura e finalità) dell’atto di accesso alla tutela cautelare rispetto all’impulso di parte richiesto per evitare la perenzione ( V. Cons. St. Sez. V, 17 marzo 1998, n.294, in Rass. Cons. St. 1998, marzo, pagg. 389 e segg.). Il problema è ora sostanzialmente risolto dall’art. 55, comma 4°, del Codice del processo amministrativo, stabilendosi che la domanda cautelare è improcedibile finchè non è presentata domanda di fissazione dell’udienza di merito, salvo ch essa debba essere fissata d’ufficio”.

[40] V. Cons. St. Sez. V, 24 novembre 1911, n. 514 e 2 giugno 1937, n. 743, rispettivamente, in Giustizia Amm. 1911, pag.439 e. 1937, pag.487. Per i giudizi da trattare attualmente in camera di consiglio si rinvia all’art. 87 del Codice del processo amministrativo.

[41] V. Cons. St. Sez. IV, 13 ottobre 1980, n. 535; 22 dicembre 1978, n.1278.

[42] V. A.M- Sandulli, il Giudizio cit., pag. 370.

[43] V. Cons. St. A.P. 22 aprile 1983, n. 6, in Rass. Cons. St. 1983, aprile, pagg.379-381.

[44] V. Cons. St. sez. IV, 15 gennaio 1941 n.24, in Giustizia Amm. 1941, pagg. 221-222.

[45] V. G. Vacirca, Perenzione nel giudizio amministrativo, in. Enc. Giur. Treccani, XXIII, 1990.

[46] V. Cons. St. sez. IV, 15 gennaio 1941, n.24, in Giustizia Amm. 1941, pagg. 221-222.

[47] V. G. Vacirca, Perenzione cit, pag. 3.

[48] V. G. Vacirca, Perenzione cit. pag. 3 par. 7 e, implicitamente, Cons. St., Sez. V, 14 febbraio 1984, n. 129, in Rass. Cons. St., 1984, pag 171. .

[49] V. Cons. St. A. P., 28 settembre 1984, n.19 e 27 febbraio 1985, n. 4, in Riv. Dir. Proc. Amm.vo, 1985, pagg 381 e segg., con nota di R. Federici; nonché Sez. IV, 17 maggio 2010, n.3165, che ha ribadito che la lite cautelare costituisce una fase autonoma e distinta rispetto al giudizio di impugnazione e non è idonea ad esplicare effetti sul rapporto processuale principale.

[50] V. Cons. St. A.P., 28 settembre 1984, n.19, in Rass. Cons. St.

[51] V. Cons. St. A. P., 23 marzo 2004 n.6, in Rass. Cons. St. 2004, marzo, pagg. 474 e segg; Sez. IV 12 giugno 2009 n.3724 e Sez. VI 3 marzo 2010 n.82 e 27 aprile 2010 n.138. Il registro delle istanze di fissazione di udienza è ora confermato dall’art. 2, comma 1 lett. a dell’Allegato 2 al Codice del processo amministrativo

[52] V. Relazione al codice di procedura civile del ministro Grandi, pagg. 18-20.

[53] V. Relazione citata, pag.18.

[54] V. S. Satta, op. cit., pagg.434-435.

[55] La diversità di disciplina per il giudizio di primo grado e per quello di appello in tema di perenzione è riconducibile alla stratificazione della legislazione in materia, che non è stata coordinata in occasione dell’istituzione dei TAR (V. Cons. St. Sez. IV, 3 marzo 2000, n. 1123).

[56] V. V. Caianiello, Lineamenti del processo amministrativo, 1979, pagg. 467-468; F. Caringella e M. Protto, Codice del nuovo processo amministrativo, settembre 2010, pag. 748.

[57] V. TAR Lazio, Sez.I, 5 novembre 2008 e Cons. Stato, Sez.V, 4 ottobre 2007, n. 5155, che però erroneamente equiparano “la cancellazione della causa dal ruolo” al “rinvio dell’udienza a data da destinarsi”, in qaunto quest’ultima ipotesi non comporta la perdita di efficacia dell’originaria domanda di fissazione di udienza, come precisato al paragrafo 7.

[58] V., recentemente, Cons. St. Sez. V, 23 maggio 2003 n. 2788 e 10 febbraio 2010 n. 654.

[59] V. G. Vacirca, Principali innovazioni nel processo amministrativo introdotte dalla L. n.205/2005, nel sito del Consiglio di Stato, studi e contributi.

[60] V. Cons. St., Sez. IV , 1° aprile 2004 n.1814.

[61] V. Cons. St., A. P. n.4/2004, già citata, punto 4 della motivazione.

[62] Come nel caso del recente disegno di legge sul c.d. processo breve, che tra l’altro sancisce l’estinzione del processo per responsabilità contabile e del processo penale (con esclusione dei reati più gravi) per il solo fatto che siano stati superati predeterminati periodi di tempo per la pronuncia conclusiva (atto senato n.1880 del 20 gennaio 2010), prima accantonato per “improponibilità di una riforma così concepita” (V. l’articolo di Vittorio Grevi, sul corriera della sera dell’8 settembre 2010 dal titolo: “Il processo breve non deve dare l’impunità”) ed ora riproposto(V. l’articolo di Dino Martirano, sul corriera della sera dell’8 febbraio 2011 dal titolo: “Processo breve, il PDL accelera , in aula a marzo, voto ad aprile”).

[63] Sull’effettività della tutela ex art.24 della Costituzione, V. Corte cost. 16 aprile 1998, n. 111, nonchè quanto osservato in precedenza nel paragrafo 4.

[64] V. Corte cost, n.111/1998, già citata, e 13 luglio 2000, n. 276.

[65] V.Cons. St. A. P. , 23 marzo 2004, n.6

[66] V. F. Caringella e M. Protto, op. cit. pag. 752.

[67] V. Cons. St. Sez. VI , 14 gennaio 2009 n. 133.

[68] V. TAR Lazio,Sez. I°, 19 dicembre 2005 n. 14085.

[69] V. TAR Lazio,Sez. III, 14 ottobre 2010, n. 32816.

[70] V. Cons. St., Sez. V , ord. n. 4477 del 13 agosto2007

[71] V. in tal senso Cons. St., Sez. IV, 18 febbraio 2010 n. 936, anche se con qualche titubanza.

[72] V. TAR Lazio, Sez. III, 13 maggio 2009 n. 5123.

[73] V., sia pure implicitamente, Cons. St., Sez. V , 29 marzo 2010, n.1783

[74] V.TAR Lazio, Sez. II, 2 settembre 2005 n. 5535.

[75] V. Cons. St., Sez. V, 28 febbraio 2001 n. 1087.

[76] Sono questi i dati che emergono dalla Relazione del Pres. De Lise sull’attività della Giustizia amministrativa nell’anno 2010, tenuta l’8 febbraio 2011.

[77] V. F. Caringella e M. Protto, op. cit., pag. 745..

[78] Un istituto analogo è stato recentemente previsto nel disegno di legge approvato dal Consiglio dei Ministri per il processo civile limitatamente ai ricorsi in appello o in Cassazione pendenti da oltre due anni, per i quali sussiste l’obbligo per le parti di ribadire espressamente la volontà di definire la causa. Sarà la cancelleria ad avvisare le parti dell’onere di presentare istanza di trattazione del procedimento. Se entro sei mesi (termine perentorio) dalla ricezione dell’avviso, nessuna delle parti, con istanza scritta, dichiarerà di avere ancora interesse alla trattazione della causa, il ricorso si considererà abbandonato e il giudice dovrà pronunciare l’estinzione del processo (V. G. Negri nell’articolo “seicento giudici ausiliari per l’arretrato civile”, in sole 24 ore del 10 febbraio 2011.

[79] V. TAR Puglia Lecce, ord. 21 novembre 2002, n. 878, che aveva ritenuto, in contrasto con la giurisprudenza prevalente, che la nuova domanda di fissazione di udienza ex art.9,comma 2°, legge n. 205/2000 non doveva essere sottoscritta dal difensore della parte.

[80] V. Cons. St., Sez. VI, ord.za 22 settembre 2008, n. 4558 e Sez. IV, ord.za 31 marzo 2005, n. 1412

Note

L'articolo L’estinzione del processo per inattività, con particolare riferimento al giudizio amministrativo proviene da Giustamm.

(Relazione al convegno “La disciplina dell’azione amministrativa a vent’anni dalla legge n. 241 del 1990 – Roma, Palazzo Spada, 12 gennaio 2011)

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Note

L'articolo Valori e princìpi tra procedimento amministrativo e responsabilizzazione dei poteri pubblici (con un’attenzione in più per invalidità non invalidante del provvedimento, efficienza e trasparenza e danno da ritardo) proviene da Giustamm.

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(pubblicato l’11.2.2011)

Note

L'articolo Note minime su autorità indipendenti, separazione dei poteri e «giusto processo» nel Codice: ancora una «ingiustizia amministrativa» nei confronti della discrezionalità tecnica? proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Premesse. – 2. Sulla competenza. – 3. Lacune e problemi irrisolti. – 4. Una prima valutazione sintetica. – 5. La conservazione della domanda di fissazione d’udienza. – 6. La mancanza di una fase preliminare. – 7. La figura del Giudice delegato. – 8. Sul principio di concentrazione: controversie “economiche”. – 9. segue: questioni di capacità e di falso. – 10. La scansione temporale del processo. – 11. Perpetuazione del carattere impugnatorio. – 12. Oltre il mero annullamento. 14. Sulla azione di condanna. – 15. Sulla azione di nullità. – 16. Sul riparto della giurisdizione. – 17. I diritti fondamentali. – 18. Gli atti politici. – 19. I diritti patrimoniali consequenziali. – 20. La giurisdizione: una e trina. – 21. Sulla giurisdizione di merito. – 22. Sulla sostituzione del Giudice all’Amministrazione. – 23. Il contenzioso degli appalti pubblici. – 24. Deroghe al principio della domanda. – 25. Considerazioni conclusive.

1.Sono numerose le occasioni in cui mi è occorso di occuparmi del codice del processo amministrativo, cosicché ritengo opportuno riassumere le osservazioni che ho mano mano raccolto.
E’ noto l’iter di elaborazione del testo, poi approvato con il d. lgs. 2 luglio 2010, n. 104. La prima stesura è opera di una Commissione sedente presso il Consiglio di Stato; su di essa ha lavorato il Governo, apportando notevoli modifiche.
La prima stesura ha risentito soprattutto dei tempi oltre modo ristretti entro i quali la Commissione ha dovuto lavorare. Ciononostante il testo elaborato conteneva importanti aperture verso un processo idoneo a raggiungere un buon livello di tutela nei confronti dall’Amministrazione. Il Governo ha operato nel senso di ridurre la portata innovativa del testo predisposto dalla Commissione.
Alcuni, soprattutto autorevoli Magistrati amministrativi valutano positivamente le modifiche apportate al testo della Commissione.
La mia valutazione dell’opera del Governo è diversa: sono stati effettuati sia modifiche sia tagli, diretti a ridurre al minimo le innovazioni che la Commissione aveva introdotto nell’intento di dare piena attuazione al criterio, fissato nella legge di delega, secondo il quale il processo amministrativo avrebbe dovuto “soddisfare la pretesa della parte ricorrente”; criterio che si ispira al principio costituzionale della tutela piena nei confronti dell’Amministrazione (art. 113, co. 2,Cost.).
Il Governo si è preoccupato, invece, di tutt’altre esigenze: in primo luogo, del profilo dei costi; in secondo luogo, della conservazione del modello tradizionale del processo; in terzo luogo, dell’irrigidimento della disciplina.
2. Sotto quest’ultimo profilo la modifica di origine governativa più rilevante riguarda la competenza territoriale, trasformata da derogabile in inderogabile. In tal modo si è voluto risolvere il problema del c.d. “turismo giudiziario”, problema emerso anche in sede di Commissione, ove peraltro non era stato ritenuto preoccupante.
La competenza inderogabile comporta peraltro notevoli problemi, che possono influire negativamente sulla durata e sulla concentrazione del processo, soprattutto se si tiene conto del fatto che l’incompetenza può essere eccepita dalle parti e rilevata d’ufficio “finché la causa non è decisa in primo grado”. Inoltre il Giudice che si ritenga incompetente non può pronunciarsi sulle domande cautelari e deve, con ordinanza, indicare il Giudice competente. Il quale peraltro può non condividere l’ordinanza e può di conseguenza impugnarla dinanzi al Consiglio di Stato.
Il carattere inderogabile della competenza drammatizza (per così dire) anche il problema delle cause connesse, ad esempio quelle concernenti atti presupposti e atti presupponenti. Allo stato attuale della disciplina i ricorsi contro gli uni e gli altri atti dovrebbero essere proposti presso i Tribunali territorialmente o funzionalmente, inderogabilmente, competenti per gli uni e gli altri.
Si tratta, come ognuno può constatare, di un sistema barocco, che crea molti più problemi di quanti ne ha inteso risolvere.
3. La valutazione del testo definitivo del codice non può essere, a mio parere, interamente positiva: non solo per le modifiche introdotte in sede governativa; anche il testo elaborato dalla Commissione avrebbe potuto essere migliore, affrontando almeno alcuni dei numerosi nodi irrisolti del processo amministrativo.
Ne cito alcuni: i problemi relativi al giudicato (la definizione dei limiti soggettivi di efficacia, in particolare in caso di annullamento di atti generali e normativi; l’estensione o meno dal dedotto al deducibile, sia in sede di giurisdizione di legittimità sia in sede di giurisdizione esclusiva); il problema relativo ai presupposti per il giudizio di ottemperanza, evitando quel che tuttora accade, ossia che, in presenza di atti successivi alla sentenza di cognizione, il ricorrente vittorioso è costretto a proporre ricorso per ottemperanza e, insieme, ricorso di legittimità, non essendo sempre chiaro se l’atto sopravvenuto sia effettivamente violativo o elusivo del giudicato.
Alle lacune appena rammentate vanno aggiunte le indicazioni della legge di delega rimaste inattuate, come il processo sulle “controversie concernenti atti del procedimento elettorale preparatorio per le elezioni per il rinnovo della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica”. L’inadempimento è grave, perché, nel contrasto tra l’orientamento della Cassazione e quello delle Giunte parlamentari per le elezioni, si ha di fatto assoluta carenza di tutela giurisdizionale.
La stesura di un testo unitario ed organico avrebbe dovuto comprendere anche la disciplina della c.d. azione per l’efficienza dell’Amministrazione, introdotta, in attuazione dell’art. 4 della legge 4 marzo 2009, n. 15, con il d. lgs. 20 dicembre 2009, n. 198[1].
4. Intendiamoci, il codice è tutt’altro che inutile: offre una disciplina organica del processo, la prima volta dopo dodici decenni di vita. Risultano assai migliorati alcuni tratti fondamentali: si pensi, ad esempio, all’aumento delle azioni proponibili, con ovvio allargamento dei mezzi e quindi della effettività della tutela; in questo quadro, alla possibilità di condannare l’Amministrazione alla “adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio” (art. 34, co. 1, lett. c); alla generalizzazione della tutela cautelare ante causam; ai mezzi di prova e all’affermazione dell’onere della prova sia come regola probatoria sia come regola di decisione nei casi dubbi. Si consideri ancora il trattamento che l’art. 73, co. 3, fa della c.d. terza via, trattamento rispettoso del principio del contraddittorio[2]. E’ stato chiarito che il giudizio di ottemperanza serve ad ottenere l’esecuzione della sentenza, oltre che dall’Amministrazione, anche dalle “altre parti” (art. 112, co. 1)[3], nonché l’esecuzione dei lodi arbitrali (art. 112, co. 2. Lett. e)[4].
Il principio del contraddittorio è stato tenuto presente anche nella previsione delle repliche dopo le memorie, in vista dell’udienza finale di discussione del ricorso nel merito: si è in tal modo garantito meglio il confronto dialettico tra le parti[5]. Qualche dubbio suscita, quanto al pieno rispetto del principio del contraddittorio la disposizione che esclude l’integrazione del contraddittorio “nel caso in cui il ricorso sia manifestamente irricevibile, inammissibile, improcedibile o infondato”[6]. Anche in tali casi la parte pretermessa ha il diritto di far conoscere le sue tesi giuridiche[7]
Il codice tuttavia non può essere ritenuto pienamente soddisfacente[8]; e, a mio parere, non ha nemmeno interamente rispettato i criteri della delega.
La disciplina processuale ha acquistato in chiarezza e definizione[9], nonostante alcuni refusi, alcuni errori materiali e alcune incertezze[10].
Per anticipare un giudizio complessivo, si può affermare che, valutando il codice nella prospettiva di un semplice riassetto del già noto, del già disciplinato, di quello che il processo già era, esso è da segnalare come un deciso passo avanti; ma esaminandolo nella prospettiva di un vero rinnovamento, nel senso voluto dalla Costituzione (in particolare dall’art. 113, co. 2, Cost.), e sulla base delle aperture prospettate dalla legge di delega, il giudizio resta negativo, o, seguendo una linea di maggiore prudenza, il giudizio rimane perplesso: la nuova disciplina non raggiunge quello che avrebbe dovuto esserne l’obiettivo, garantire una tutela piena ed efficiente del privato nei confronti dell’azione (e inazione) illegittima (e dannosa) della pubblica Amministrazione. C’è da sperare che i decreti correttivi, che sono in corso di elaborazione, possano consentire di raggiungere tale obiettivo.
5. Tuttavia, anche se ci poniamo dal punto di vista del mero riassetto del processo, c’è qualche appunto tutt’altro che marginale da muovere, anche se, da questo punto di vista, il giudizio complessivo resta positivo.
Tra gli appunti possibili ne rammento qualcuno a titolo di esempio.
E’ rimasta la domanda di fissazione d’udienza: non è facile comprenderne l’utilità, dato che essa sembra del tutto superflua, e come tale da eliminare, se non altro in attuazione del criterio della semplificazione della disciplina processuale. Se qualcuno propone un ricorso, non lo fa come mera (e inutile) manifestazione di risentimento verso l’Amministrazione, ma lo fa per ottenere dal Giudice una pronuncia, e quindi chiede in modo chiaro che venga fissata l’udienza di discussione del ricorso stesso. Ora, perché oltre al ricorso, per mettere effettivamente in moto il processo, bisogna anche depositare una espressa (ed autonoma) domanda di fissazione d’udienza? Si consideri che è rimasta anche la regola per cui il Giudice, in mancanza della domanda di fissazione dell’udienza di merito, non può fissare nemmeno la camera di consiglio per la decisione sulla (eventuale) domanda cautelare. In altri termini il ricorrente non può ottenere tutela cautelare finché non presenti l’istanza di fissazione della udienza di merito.
Imporre la domanda di fissazione d’udienza appare ancora meno comprensibile se si tiene conto che, nell’ambito dello stesso codice, sono previsti casi in cui l’udienza è fissata d’ufficio, ossia senza bisogno della relativa domanda[11].
6. Ancora un appunto, questa volta di rilievo fondamentale.
Uno dei problemi affrontati dalla Commissione è quello della mancanza, nel processo amministrativo, di una fase istruttoria e, in termini generali, di uno strumento che consenta, o imponga, la tempestiva presa in considerazione del ricorso da parte del Giudice. Normalmente, a seguito del deposito in segreteria, il ricorso, se non è accompagnato da una domanda cautelare, viene collocato direttamente in archivio; donde viene ripescato soltanto quando matura il tempo per la fissazione dell’udienza di merito.
In Commissione era stata fatta presente da molti la necessità di non arrivare all’udienza di discussione senza che il giudizio sia stato pienamente istruito: occorre(rebbe) un modo, uno qualsiasi, che consenta alle parti di ottenere tempestivamente − anche quando non ci sia necessità di chiedere la tutela cautelare – i dovuti provvedimenti istruttori: ad esempio l’integrazione del contraddittorio o l’ammissione di mezzi di prova.
Ebbene, in sede di Commissione, la richiesta di un Giudice istruttore è stata scartata perché ciò, secondo l’opinione dei membri togati, avrebbe comportato un maggior lavoro per i magistrati, e, di conseguenza, un allungamento della durata del processo. È stata scartata, per le medesime ragioni, anche l’idea di prevedere un’udienza istruttoria (o, meglio, preliminare), in modo che, per lo meno, si potesse andare tempestivamente dinanzi al Collegio, anche per esigenze meramente istruttorie[12].
In definitiva il problema non è stato risolto, ed è rimasta la situazione qual’ era in precedenza. Non può essere, infatti, considerata una soluzione del problema quanto previsto dall’art. 55, co. 12, secondo cui, “in sede di esame della domanda cautelare il Collegio adotta, su istanza di parte, i provvedimenti necessari per assicurare la completezza dell’istruttoria e l’integrità del contraddittorio”.
L’inserimento nel tessuto del codice di questa disposizione dimostra che il problema esiste realmente ed è stato avvertito, ma la soluzione che essa accoglie non è convincente. Da un lato infatti impone di chiedere la tutela cautelare, anche quando non ce ne sia l’esigenza o non ne sussistano i presupposti, con la spiacevole conseguenza di esporre il richiedente al rischio della condanna alle spese; dall’altro essa comporta comunque che il Collegio si debba riunire per le (eventualmente sole) richieste istruttorie; cosicché non si raggiunge lo scopo per il quale la proposta di previsione di una udienza preliminare è stata respinta.
7. A mio avviso, è sufficiente disegnare una fase istruttoria solo eventuale, che si apra su richiesta di parte, e che sia affidata ad un Giudice monocratico.
In realtà l’art. 65 accenna ad un magistrato “delegato” dal Presidente della Sezione per l’adozione dei provvedimenti istruttori richiesti dalle parti. Si tratta peraltro di una figura strana o, se si preferisce, non adeguatamente definita, anche perché inserita nel Titolo III del Libro II, dedicato ai “mezzi di prova e attività istruttoria”, mentre la fase preliminare dovrebbe consentire di risolvere tempestivamente tutte le questioni preliminari e pregiudiziali, ivi comprese quelle relative alla giurisdizione e alla competenza.
Non è chiarito, inoltre, quando il magistrato venga delegato, e se sia sufficiente la richiesta di provvedimenti istruttori effettuata fuori e prima dell’udienza di discussione (o eventualmente della camera di consiglio, destinata alla valutazione delle istanze cautelari) perché la delega venga tempestivamente conferita dal Presidente.
E’ opportuno sottolineare, a scanso di prevedibili contestazioni, che in ogni caso non si tratterebbe della previsione di un Giudice istruttore, dato che la “delega” sarebbe eventuale e su espressa richiesta di parte; in ciò essa corrisponderebbe al modo di essere delle controversie oggetto del processo amministrativo, in ordine alle quali le esigenze istruttorie non sono sempre sussistenti, ed anzi lo sono in una percentuale ridotta di casi.
Ciò che, invece, appare irrinunciabile è che la eventuale “delega” venga conferita tempestivamente, ossia nel momento in cui una delle parti propone istanze preliminari o istruttorie, in modo che esse possano essere valutate ed eventualmente soddisfatte prima che si arrivi alla udienza di discussione. E’ ovvio, infatti, che, se il magistrato viene delegato nel corso dell’udienza di merito, come può facilmente avvenire, l’obiettivo non viene affatto raggiunto.
8. Ancora un appunto, a mio avviso, di rilevante importanza: uno dei principi costituzionali che si riallacciano al “giusto processo” è quello della concentrazione della tutela; concentrazione sia dinanzi ad un solo Giudice, sia anche, possibilmente, in un solo processo. Non si deve costringere colui che chiede tutela a peregrinare da un Giudice all’altro, se non è strettamente indispensabile. Il codice ha affrontato il problema e ha proposto alcune soluzioni, ma ha tralasciato alcune ipotesi importanti, forse per omaggio alla tradizione.
Si prendano le controversie in tema di concessioni amministrative. Nonostante che esse attengano alla giurisdizione esclusiva, non vengono decise integralmente dal Giudice amministrativo. Se viene impugnato il provvedimento di concessione e se ne chiede l’annullamento, la giurisdizione spetta al Giudice amministrativo; se viene contestata la misura del canone di concessione, la giurisdizione spetta al Giudice ordinario. Cosicché per questioni oggettivamente attinenti alla medesima materia, o alla medesima fattispecie, si deve andare dinanzi a due Giudici diversi, senza che, quanto meno oggi (a differenza del passato), sia individuabile alcuna ragione[13].
La stessa cosa accade a proposito dei provvedimenti di espropriazione. Se si deve impugnare un provvedimento di espropriazione, per ottenerne l’annullamento, si deve andare davanti al Giudice amministrativo; se, invece, ci si deve lamentare della misura dell’indennità, è necessario rivolgersi alla Corte d’Appello[14].
Criteri di allocazione della giurisdizione di questo tipo si potevano spiegare quando il Giudice amministrativo non si occupava di questioni economiche; non sono giustificabili da quando sono state devolute alla giurisdizione amministrativa le cause di risarcimento del danno, le quali hanno un indubbio ed inevitabile contenuto economico; e da quando anche il Giudice amministrativo può giovarsi della consulenza tecnica d’ufficio.
9. Ancora sulla concentrazione. Se si rende necessario proporre querela di falso, mentre è in corso un processo dinanzi al Giudice amministrativo, non è possibile proporla e farla decidere da questo Giudice: è giuoco forza rivolgersi al Giudice ordinario, previa sospensione del processo amministrativo. Come se il Giudice amministrativo non fosse idoneo a risolvere questioni di falso. E la stessa cosa si verifica per le questioni di capacità, salvo quelle relative alla capacità di stare in giudizio[15].
Queste regole risalgono alla legge del 1889, secondo la quale la IV Sezione del Consiglio di Stato, testé istituita, non era, né secondo la legge né nella considerazione generale, un organo avente natura giurisdizionale: allora si poteva capire (anzi, era indispensabile) che, di fronte a una querela di falso o a questioni attinenti alla capacità giuridica e di agire, ci si dovesse rivolgere ad un Giudice, all’unico Giudice allora esistente, il Giudice ordinario.
Oggi, ma da gran tempo (quanto meno dalla legge del 1907), nessuno dubita della natura giurisdizionale degli organi di giustizia amministrativa: è sufficiente leggere la Costituzione, e recentemente anche la Corte costituzionale lo ha riaffermato in modo solenne[16]. Non c’è quindi alcuna ragione che impedisca al Giudice amministrativo di decidere le questioni di capacità e di falso. Averle lasciate alla giurisdizione ordinaria è un patetico omaggio alla tradizione e, insieme, una consistente violazione del principio della concentrazione della tutela giurisdizionale.
10. Molte altre considerazioni andrebbero fatte sulla adeguatezza della disciplina, così come approvata ed oggi vigente.
Una per tutte: mancano termini certi e ragionevoli per la costituzione delle parti convenute in giudizio, e questo può avere influenza negativa sul funzionamento del contraddittorio. Manca qualsiasi previsione di preclusioni e decadenze, cosicché questioni preliminari, come quelle concernenti la giurisdizione e la competenza (irragionevolmente quest’ultima resa inderogabile), sono proponibili dalle parti, e sono rilevabili d’ufficio, anche in sede di udienza di discussione.
Queste osservazioni rendono ancora più evidente la necessità di una fase preliminare del processo, chiusa la quale tali questioni non possono più essere sollevate. Personalmente ritengo che la soluzione di questo problema condizioni profondamente l’efficienza del sistema processuale.
11. I rilievi appena svolti attengono ad imperfezioni del codice, considerato come testo di chiarificazione ed integrazione della disciplina preesistente, senza soverchie pretese innovative. Vediamo ora se, nella stesura del codice, era possibile far fare al processo amministrativo un salto di qualità, o, come si esprime García de Enterría, un “cambiamento di paradigma”[17].
Il primo aspetto da indagare riguarda il carattere impugnatorio del processo amministrativo, che non consente di chiedere giustizia finché l’Amministrazione non abbia adottato il provvedimento ritenuto illegittimo e lesivo degli interessi privati. Il principio è ribadito espressamente dall’art. 34, al co. 2:”in nessun caso il Giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”.
A prescindere dalla inesattezza della disposizione (che sembra far salva l’azione risarcitoria autonoma anziché l’azione avverso il silenzio), va osservato che, a volte, la richiesta tempestiva di tutela, anticipata rispetto all’adozione di provvedimenti formali, potrebbe giovare anche all’Amministrazione. Si pensi, ad esempio, alla tutela di accertamento, soprattutto nei rapporti di durata.
Perché possa realizzarsi la pienezza della tutela, questa dev’essere azionabile appena l’interessato ne avverta il bisogno. Ad evitare abusi è sufficiente applicare la regola dell’interesse a ricorrere. D’altronde, la recente esperienza francese, richiamata da Garcìa de Enterrìa, con il superamento della regola, per lunghissimo tempo gelosamente conservata, della c.d. décision préalable, poteva indicare la strada da seguire.
12. Il processo impugnatorio è naturalmente diretto all’annullamento del provvedimento che viene impugnato: c’è una linea logica insuperabile tra la impugnazione del provvedimento e la richiesta della sua eliminazione. Il Giudice amministrativo è realmente convinto che, nei confronti dell’Amministrazione, sia consentita soltanto la tutela successiva all’azione da essa posta in essere. Questa ferrea convinzione spiega anche perché sia stata strenuamente difesa, finché è stato possibile, la c.d. pregiudiziale amministrativa[18]. Il codice ha introdotto, in ordine alla azione risarcitoria, alcuni allargamenti, ma non sono allargamenti sufficienti.
Cosa comporta la tutela solo successiva? Se si mantiene al centro del ventaglio delle azioni proponibili l’azione di annullamento, si offre al ricorrente solo una tutela di segno negativo, una tutela distruttiva, diretta alla eliminazione di illegittimità già compiute. Non si dà al ricorrente, invece, una tutela positiva, diretta a prevenire illegittimità, e quindi si nega una tutela che possa dirsi piena.
Anche continuando a ragionare in termini di impugnazione, possono ipotizzarsi notevoli allargamenti: si pensi alla non-impugnabilità degli atti iniziali e intermedi del procedimento, atti che a volte sono veri e propri provvedimenti e che possono essere immediatamente lesivi: se essi sono illegittimi, perché non consentire di impugnarli? Occorre prendere atto che, su questo come su molti altri argomenti, la giurisprudenza amministrativa si è orientata secondo il criterio della massima riduzione possibile del contenzioso, o, se si preferisce, della massima estensione delle cause di inammissibilità dei ricorsi. Il che non è il modo migliore per offrire una tutela effettivamente piena, tempestiva e completa.
13. Si deve riconoscere che il Giudice amministrativo di fronte alla insufficienza di una tutela soltanto repressiva non è stato totalmente inerte: in questo senso appare di grandissimo rilievo il superamento dei limiti propri del mero annullamento, utilizzando il “supporto” del c.d. contenuto conformativo della sentenza; per cui, non in prima battuta (come pure potrebbe essere possibile, ed è certamente auspicabile[19]), ma in una seconda battuta, attraverso cioè il giudizio di ottemperanza, si può ottenere piena tutela, cioè tutela anche nei confronti dei poteri non ancora esercitati dall’Amministrazione. Con buona pace del principio solennemente affermato nel comma successivo dello stesso art. 34.
Se la disposizione secondo cui la nomina del commissario ad acta può essere disposta anche in sede di cognizione venga intesa in modo pregnante (ed effettivo), si può dire che essa comporta una visione realmente innovativa del processo, dato che consente di concentrare tutta la tutela possibile in un solo episodio giurisdizionale, cioè soltanto nel processo di cognizione, senza far ricorso ad un autonomo e successivo processo di ottemperanza.
14. Non sembra il caso di soffermarsi molto sulle azioni come disciplinate nel codice, dato che soltanto l’esperienza futura potrà dire se la loro enumerazione impedirà di considerarle, nel loro insieme, come espressive di una sola azione, con la quale si possa chiedere qualsiasi forma di tutela. Questo rimane l’obiettivo da raggiungere; e la legge delega avrebbe consentito (e consente) di raggiungerlo.
Alcune osservazioni non possono peraltro essere trascurate.
Sull’azione di condanna, a prescindere dalla criticabile sottoposizione della azione autonoma ad un troppo breve termine di decadenza, va posto in rilievo che permane la concorrente giurisdizione del Giudice ordinario sulle azioni di risarcimento per lesione di diritti soggettivi nelle materie estranee alla giurisdizione esclusiva. Possono quindi ipotizzarsi conflitti di giurisdizione tutte le volte in cui non sia chiaro se il danno derivi dal provvedimento o dalla situazione di fatto determinata dalla sua attuazione[20].
Inoltre in questi casi non si applica il termine di decadenza; il quale non si applica nemmeno all’azione di condanna al risarcimento del danno per lesione di diritti soggettivi che attengano a materie di giurisdizione esclusiva.
Risulta, in altri termini, una disciplina complessa e di non facile comprensione, che costituisce niente più che uno scialbo compromesso tra le tesi della Cassazione e del Consiglio di Stato[21].
15. Solo un accenno all’azione di accertamento della nullità.
Il codice stabilisce anche per l’esperimento di questa azione un termine di decadenza indiscutibilmente breve, allontanandosi in modo deciso dalla disciplina generale della nullità[22].
Per chi, come me, ritiene che l’introduzione della nullità nel panorama delle invalidità del provvedimento amministrativo non sia stata operazione opportuna né teoricamente corretta, il termine di decadenza, avvicinando la disciplina della nullità a quella della annullabilità, appare misura comprensibile o, addirittura, giustificata[23].
Appare invece assai discutibile la diversità di posizione delle parti che vogliano far valere la nullità: il ricorrente deve proporre l’azione entro 180 giorni; l’Amministrazione, che la nullità l’ha commessa, può farla valere senza limiti di tempo, e probabilmente anche i controinteressati godono di questo privilegio. A mio avviso si determina in tal modo una profonda disparità di trattamento: la nullità si comporta per gli uni come annullabilità e per gli altri come nullità[24].
16. Va aggiunto che alcune disposizioni del codice, di valore determinante, lasciano fortemente perplessi.
Si prenda, ad esempio, l’art. 7, che si occupa, secondo la rubrica, della giurisdizione amministrativa. E’ opportuno riportare alla lettera il primo comma, per valutare se il suo significato risulta chiaro e non determina l’insorgenza di inediti problemi: «sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie, nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi». Fin qui la norma è semplicemente superflua, in quanto meramente ripetitiva del chiaro disposto dell’art. 103 della Costituzione.
Tuttavia, prosegue la disposizione, le controversie devono concernere «l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni». Prosegue ancora affermando che «non sono impugnabili gli atti o provvedimenti emanati dal Governo nell’esercizio del potere politico».
Si prospettano diversi problemi.
In primo luogo sul significato del termine “potere”: a quale tipo di potere si riferisce la disposizione? Avendo presenti le diverse specie di poteri, e considerando che esistono poteri privati, e che i poteri pubblici (meglio, amministrativi) si possono distinguere in autoritativi e non autoritativi, il termine utilizzato dal legislatore può sembrare assai poco preciso. Potere è anche quello di stipulare un contratto, è un potere privato: lo si può chiamare diritto, ma in teoria è, e resta, un potere. Ci sono una serie di poteri che sono e dovrebbero restare totalmente estranei alla giurisdizione amministrativa. Il termine “potere” utilizzato nella disposizione in esame deve, quindi, intendersi – come lo ha inteso la Corte Costituzionale[25] – come un potere autoritativo, ma la norma non lo dice: lo si deve ricostruire con una operazione (forse facile, comunque necessaria) interpretativa, che la buona tecnica legislativa avrebbe dovuto rendere superflua.
17. In secondo luogo si tratta di comprendere il significato del riferimento al potere come co-elemento, insieme all’interesse legittimo (ed eventualmente al diritto soggettivo), per la individuazione dell’ambito della giurisdizione amministrativa.
Sorgono peraltro notevoli perplessità circa la perfetta sovrapponibilità dei due elementi (potere dell’Amministrazione e situazioni soggettive del privato), dato che possono esserci controversie riconducibili all’esercizio del potere, che non riguardano interessi legittimi (bensì diritti soggettivi, fuori delle materie di giurisdizione esclusiva).
Si è condotti a pensare che non di due co-elementi, confluenti in un unitario criterio discretivo, si tratti, ma di due diversi, e confliggenti, criteri di separazione della giurisdizione del giudice amministrativo da quella del giudice ordinario. Con le prevedibili negative conseguenze sulla concreta applicazione del doppio (o, comunque, del complesso) criterio di separazione; e gli intuibili contrasti tra la Cassazione e il Consiglio di Stato.
Il terreno di scontro più probabile riguarda i diritti fondamentali. Va rammentato che, a partire dal 1979, la Cassazione ha fatto prevalere la tesi che le controversie relative a tali diritti restavano nell’ambito della giurisdizione del Giudice ordinario, anche se colpiti da provvedimenti amministrativi, per via della inapplicabilità del meccanismo della degradazione ad interessi legittimi[26].
Soltanto a seguito della sentenza della Corte costituzionale 27 aprile 2007, n. 140[27], la Cassazione ha mutato il suo orientamento, tenuto fermo per circa un trentennio[28].E’ facile prevedere che la Cassazione possa riprendere il precedente orientamento, data la scarsa precisione del primo comma dell’art. 7 del codice; e indizi in questo senso non mancano[29].
18. Un secondo problema è di maggiore sostanza, ed attiene alla pienezza della tutela. L’ultima frase del comma in esame esclude che possano essere impugnati gli atti politici; anzi, per essere esatti, gli atti del Governo emanati nell’esercizio del potere politico.
Viene ricalcato l’art. 31 del testo unico del 1924 sul Consiglio di Stato, non tenendo conto che si trattava di una norma, appunto riscritta nel 1924, ma ancora molto più risalente. Si è trascurata la “lettura” estremamente restrittiva che la giurisprudenza consolidata ha fornito di tale disposizione, fino a sostituire pressoché totalmente la categoria dell’atto politico con quella dell’atto di alta amministrazione: ripeterla in un testo di nuovo conio può avere il valore di un invito a riprendere il significato originario dell’espressione.
C’è peraltro molto di più: disporre la inoppugnabilità di una intera categoria di atti amministrativi (ché tali sono i c.d. atti politici) può considerarsi conforme alla Costituzione? Direi proprio di no, non soltanto perché l’art. 24 stabilisce tassativamente che devono poter essere tutelati, senza eccezioni, i diritti e gli interessi legittimi, e non si può certo ritenere che gli atti politici non siano idonei a ledere diritti o interessi legittimi; ma soprattutto perché l’art. 113, co. 2, stabilisce, ancor più chiaramente, che la tutela giurisdizionale nei confronti dell’Amministrazione non può essere “esclusa o limitata (…) per determinate categorie di atti”.
Si osservi che la disposizione costituzionale fa riferimento agli atti della pubblica amministrazione, e non agli atti amministrativi (in senso stretto); per cui, anche se gli atti politici non dovessero, in ipotesi non condivisibile, ritenersi atti amministrativi, essi comunque non potrebbero essere sottratti alla cognizione del Giudice. E allora, o si configurano il Governo e il potere governativo come diversi dall’Amministrazione e dal potere amministrativo − ma è una tesi che non vuole seguire più nessuno − oppure la disposizione inserita alla fine del primo comma dell’art. 7 è da considerare affetta da illegittimità costituzionale.
Non è superfluo rammentare che tale disposizione non era presente nel testo elaborato dalla Commissione: è stata introdotta dal Governo. Ed è una cosa che il Governo avrebbe potuto e dovuto evitare. C’è da augurarsi che essa possa essere espunta con i previsti decreti correttivi.
19. A questo punto ritengo opportuno affrontare qualche aspetto di carattere prettamente teorico.
Inizio con il commentare il co. 4 dell’art. 7, che riporto alla lettera: «sono attribuite alla giurisdizione generale di legittimità del Giudice amministrativo le controversie relative ad atti, provvedimenti o omissioni delle pubbliche Amministrazioni, comprese quelle relative al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e agli altri diritti patrimoniali consequenziali, pure se introdotte in via autonoma».
Una prima osservazione va fatta sulla formulazione dell’ultima parte del comma, ove si fa riferimento agli “altri diritti patrimoniali consequenziali”. L’espressione si ricollega direttamente all’inciso “controversie relative”, con il quale forma una frase unica e dotata di senso logico. Tuttavia l’aggettivo “altri” richiama invece gli interessi legittimi; i quali quindi sembrano considerati alla stregua di diritti consequenziali. Si tratta di una formulazione errata, ripetitiva di formule superate, forse inconsapevolmente ammiccante al carattere consequenziale del diritto al risarcimento del danno, fortemente sostenuto da alcuni cattedratici e da molti ed autorevoli rappresentanti delle magistrature amministrative.
Con riferimento sempre ai diritti patrimoniali consequenziali si potrebbe ritenere, leggendo il comma, che l’azione di condanna, da esperire dinanzi al Giudice amministrativo, riguardi non soltanto i danni inferti agli interessi legittimi ma anche quelli provocati ai diritti patrimoniali, allorché essi siano da qualificare come diritti consequenziali.
Ebbene, se si prende in considerazione il successivo art. 30, si può constatare che l’azione di condanna è proponibile dinanzi al Giudice amministrativo per il risarcimento – nel caso della giurisdizione generale di legittimità, e fuori dalle ipotesi di giurisdizione esclusiva – per la lesione dei soli interessi legittimi, in attuazione del generale criterio di separazione della giurisdizione.
Le due disposizioni sembrano inconciliabili: secondo la prima, per i diritti consequenziali si dovrebbe poter chiedere al Giudice amministrativo il risarcimento del danno, anche quando essi riguardino controversie relative a materie che sono attribuite alla giurisdizione generale di legittimità; per la seconda, se ne può chiedere il risarcimento soltanto quando essi attengano a materie assegnate alla giurisdizione esclusiva.
20. Il problema più interessante – a mio parere – è peraltro quello della sussistenza e della sopravvivenza delle tre forme di giurisdizione del Giudice amministrativo: la giurisdizione generale di legittimità, la giurisdizione esclusiva, la giurisdizione estesa al merito, alle quali si riferiscono rispettivamente i commi 4, 5 e 6 dell’art.7.
Su questo argomento a me sembra che il codice non abbia fatto altro che riprendere e perpetuare concezioni che avrebbero dovuto essere da tempo superate. Si badi bene: l’osservazione è valida sul piano teorico; non c’è nulla di male che, nel linguaggio legislativo e dei pratici, si continui a parlare di tre diverse forme di giurisdizione, dato che differenze in concreto sussistono nei poteri del Giudice amministrativo. Per la giurisdizione esclusiva la cognizione viene estesa alle controversie attinenti ai diritti soggettivi; per la giurisdizione di merito il Giudice “può sostituirsi all’Amministrazione”.
Le differenze ci sono e sono rilevanti; ma non coinvolgono il concetto di giurisdizione, non danno vita a forme diverse di giurisdizione. Attengono alla latitudine dei poteri di cognizione o di decisione. Ma – attenzione – sia la cognizione sia la decisione non sono la giurisdizione: quest’ultima rappresenta semplicemente il potere (o la funzione) di decidere controversie (in modo definitivo e non più mutabile), in attuazione della legge e a tutela di situazioni giuridiche soggettive. La nozione prescinde dai diversi caratteri del processo, dai diversi poteri del giudice, dal numero e dalla tipologia delle azioni esperibili.
Si può pertanto parlare di una sola, anzi, della giurisdizione spettante al Giudice amministrativo. Questa conclusione è poi corroborata da una ulteriore osservazione: proprio per effetto del codice, tutta la disciplina processuale, a prescindere dalla latitudine dei poteri di cognizione o di decisione, è (diventata) assolutamente unitaria. Nell’identità del processo, il semplice allargamento della cognizione o del contenuto della decisione rende ancora più evidente che esso non dà luogo a diverse e separate giurisdizioni.
21. Quanto alla giurisdizione di merito, è necessario svolgere un ulteriore argomento. Essa, a mio avviso, non ha ragione di essere, anzi è sostenibile che essa non sussista affatto.
Se si esaminano le materie elencate nell’art. 134, tranne la prima (relativa alla «attuazione delle pronunce giurisdizionali esecutive») che merita valutazioni specifiche, esse attengono a categorie di controversie, rispetto alle quali non sono nemmeno in astratto configurabili poteri discrezionali: tanto le controversie elettorali, tanto quelle sulle sanzioni pecuniarie, tanto quelle sui confini degli enti territoriali riguardano diritti soggettivi; il che rende difficile ipotizzare l’esistenza di ambiti di discrezionalità in capo all’Amministrazione, e, quindi, spazi di esercizio di valutazioni di merito da parte del Giudice. Anche in ordine all’ultima materia, è mia convinzione che il rifiuto del nulla osta cinematografico possa essere esaminato dal Giudice soltanto sotto il profilo della legittimità, con esclusione di qualsiasi valutazione di merito.
Tuttavia, se ci fossero materie di cognizione effettivamente estesa al merito, credo che sorgerebbe un delicato problema di costituzionalità.
Non bisogna dimenticare che la c.d. giurisdizione di merito è stata legislativamente prevista all’epoca della istituzione della IV Sezione del Consiglio di Stato. Siamo nel 1889, quando amministrazione e giurisdizione non si distinguevano per tratti di livello costituzionale; e soprattutto quando il nuovo organo di “giustizia nell’Amministrazione” era, secondo la legge istitutiva e nella considerazione generale, un organo amministrativo. Non sussistevano, pertanto, ostacoli, ed anzi era assolutamente normale che esso fosse titolare di poteri di valutazione di merito, esaminando, ed eventualmente rifacendo (sostituendosi ad altri organi dell’Amministrazione) le scelte discrezionali che, in prima battuta, erano state effettuate nell’ambito della stessa Amministrazione.
Quando, non su impulso della dottrina ma per intervento della Cassazione romana, la IV Sezione del Consiglio di Stato ha visto mutati i suoi connotati, trovandosi trasformata da organo amministrativo in organo giurisdizionale, avrebbe, in teoria, dovuto perdere immediatamente il potere di effettuare, al posto dell’Amministrazione, scelte discrezionali (il potere, cioè, di curare interessi pubblici); compito che non può essere affidato ad un Giudice, la somma caratteristica del quale è di essere imparziale, equidistante dagli interessi che si contrappongono nelle controversie che è chiamato a decidere, siano tali interessi privati o pubblici.
Perché né allora né dopo è stata eliminata la giurisdizione di merito? Perché la giurisdizione di merito, nella concreta realtà, non era (non è mai stata) una giurisdizione realmente di merito; era una giurisdizione sul fatto, caratterizzata dalla estensione della cognizione alla quaestio facti.
Devo rammentare che, proprio perché era stata concepita come un organo (di controllo di legittimità) facente parte dell’Amministrazione, alla IV Sezione non era stato ritenuto necessario fornire in via generale gli strumenti per l’accertamento dei fatti. I fatti non potevano essere diversi da quelli che aveva già “accertato” l’Amministrazione. Fa fede di questa impostazione l’originario sistema istruttorio del processo di legittimità, articolato su mezzi di prova riferibili tutti all’Amministrazione: documenti, chiarimenti, verificazioni.
Quando il legislatore ha ritenuto necessario che il Giudice amministrativo conoscesse anche del fatto, ha configurato la giurisdizione di merito. Si può trovare traccia di questa, che era la effettiva distinzione tra giurisdizione di legittimità e di merito, nei coevi commenti dottrinali, nei quali era comune avvicinare il giudizio di legittimità a quello di Cassazione, considerandolo cioè un giudizio limitato alla quaestio iuris, ed equiparare il giudizio di merito, invece, a quello della Corte d’Appello, che comporta l’accertamento dei fatti oltre che, ovviamente, l’interpretazione e l’applicazione del diritto. D’altronde le opere dottrinali di approfondimento della giurisdizione di merito hanno tutte concordemente rilevato che essa era giurisdizione sul fatto.
Solo per questo, ossia non perché dava la possibilità al Giudice di fare scelte discrezionali, ma perché comportava la piena ed autonoma cognizione del fatto, la giurisdizione di merito è stata mantenuta nel tempo, ed è arrivata a prendere posto anche nel codice.
Tuttavia, questa pseudo-giurisdizione ha perso il suo proprium, e non ha ragione di essere ulteriormente conservata: da un lato la Costituzione e i principi del giusto processo impediscono che il Giudice sia coinvolto nell’esercizio di poteri amministrativi (per di più discrezionali); dall’altro la cognizione del fatto è ormai non solo consentita ma necessariamente effettuata per la soluzione di qualsiasi controversia con l’Amministrazione, anche quindi in sede di giurisdizione di legittimità.
22. Se poi esaminiamo le disposizioni che il codice dedica alla giurisdizione di merito, troviamo formule che appaiono contraddittorie o, quanto meno, non coordinate.
Nel comma 6 dell’art. 7 si stabilisce, tra l’altro, che, nell’esercizio della giurisdizione di merito, il Giudice amministrativo «può sostituirsi all’Amministrazione»; ma se andiamo a vedere l’art. 34, che disciplina i poteri decisori, troviamo una formula diversa: alla lettera d), si dispone che il Giudice, «nei casi di giurisdizione di merito, adotta un nuovo atto, ovvero modifica o riforma quello impugnato».
In cosa può consistere la sostituzione del Giudice all’Amministrazione? Nell’adozione di nuovi atti amministrativi? Se così fosse, si dovrebbe concludere che un tale potere esula decisamente da ciò che è proprio della funzione giurisdizionale; la quale comprende le sole operazioni di accertamento del fatto (quaestio facti) e di interpretazione delle norme applicabili alla specie dedotta in giudizio (quaestio iuris). Queste operazioni implicano, o consentono, la sostituzione del Giudice ad una qualsiasi delle parti, anche all’Amministrazione? A mio avviso, non la implicano né la consentono, salvo in sede di esecuzione del decisum: se il Giudice interpreta la norma di legge ed accerta i fatti, non fa altro che compiere quello che gli è proprio, cioè si mantiene nell’ambito della funzione giurisdizionale. Il Giudice non deve operare oltre (fuori dal) l’ambito proprio della funzione giurisdizionale. Ritenere che egli possa compiere valutazioni discrezionali significa affidargli compiti che esulano dalla sua funzione tipica.
Un chiarimento sembra opportuno.
Se il Giudice sostituisce una propria valutazione a quella precedentemente fatta dall’Amministrazione, è inesatto ritenere, sul piano teorico, che egli si sostituisca all’Amministrazione. Il Giudice amministrativo deve accertare se le valutazioni fatte dall’Amministrazione sono legittime, ossia sono conformi alla legge, oppure non lo sono. Se le valutazioni dell’Amministrazione non risultano conformi alla legge, è compito precipuo del Giudice stabilire quali siano le valutazioni conformi alla legge. Ciò facendo, il Giudice rimane nell’ambito proprio della funzione giurisdizionale: non c’è nulla che possa essere inteso come indebita sostituzione dell’Amministrazione. Altra e diversa cosa è che il Giudice adotti nuovi provvedimenti amministrativi.
23. La tesi appena esposta trova il miglior banco di prova nel contenzioso sugli appalti pubblici.
Benché ci siano notevoli problemi per comprendere la disciplina introdotta dal legislatore con il d.lgs. n. 53 del 2010 (adesso trasfuso negli artt. 120 ss. del codice), non mi sembra dubbio che essa mostra profili di rilevante interesse, anche teorico.
Il Giudice è chiamato a fare valutazioni di interessi: ad esempio deve tener conto delle “esigenze imperative connesse ad un interesse generale” (art. 121, co.2); ovvero deve valutare gli “interessi delle parti” (art. 122); o ancora prendere in considerazione il “preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell’opera” (art. 125, co.2).
Molti ed autorevoli commentatori ritengono che queste valutazioni comportino che al Giudice sia chiesto di esercitare poteri di merito; i quali sarebbero estranei alla funzione giurisdizionale propriamente intesa.
Non sono convinto che questa tesi sia esatta.
Il parametro che il Giudice deve applicare nelle valutazioni (anche di interessi) non è un parametro libero (o discrezionale), ma è un parametro fissato dalla legge, anche se vago o impreciso (ad esempio: quando la legge impone di considerare le esigenze di interesse generale): al Giudice non viene chiesto altro che applicare la legge. Si tratta di concetti indeterminati? Benissimo. Rientra nei compiti del Giudice, in sede di interpretazione della legge, specificare quale sia il significato di un concetto indeterminato con riferimento alla specifica controversia. Una volta stabilito qual è il significato specifico del concetto indeterminato nel caso considerato, al Giudice non resta che accertare i fatti.
La conclusione sul contenuto proprio della funzione giurisdizionale è che esso corrisponda esattamente alla applicazione della legge: se la legge contiene concetti indeterminati, ovvero assegna al Giudice di effettuare valutazioni, svolgendo tali compiti il Giudice non va oltre l’applicazione della legge, esercita niente altro che il suo potere prettamente giurisdizionale. Dunque, non è ipotizzabile alcuna sostituzione dell’Amministrazione; sostituzione che, nel caso di specie, non sarebbe in ogni caso possibile, dato che le valutazioni (anche) di interesse pubblico non spettano affatto, in prima battuta, all’Amministrazione, ma spettano direttamente al Giudice.
In definitiva, a mio parere, è la nozione stessa di giurisdizione di merito che va abbandonata in quanto intimamente contraddittoria. Aggiungo che, se ci fossero casi in cui il Giudice si sostituisce all’Amministrazione nella cura dell’interesse pubblico, essi dovrebbero essere portati dinanzi alla Corte costituzionale.
Il Giudice non deve curare interessi, nemmeno l’interesse pubblico: il Giudice deve risolvere controversie, deve fare tutto ciò (niente di più e niente di meno di ciò) che serve per risolvere le controversie che gli vengono prospettate.
24. Un’ultima considerazione a proposito del processo sugli appalti pubblici. Come viene da più parti rilevato, nell’ambito della speciale disciplina processuale sembra indubitabile che sia presente una deroga ai principi del processo dispositivo, in particolare al principio riassunto nel noto brocardo “ne procedat iudex ex officio”, dato che sono previste pronunce che il Giudice deve assumere anche senza la domanda di parte.
Per esempio, quando la legge stabilisce che, se è annullata l’aggiudicazione, il Giudice dichiara (presente indicativo) l’inefficacia del contratto, secondo me non c’è bisogno che vi sia una domanda, ulteriore rispetto a quella relativa all’annullamento dell’aggiudicazione, avente ad oggetto la dichiarazione di inefficacia: il Giudice può dichiararla d’ufficio.
Questo può non piacere, e a me sinceramente dispiace, perché ho sempre letto l’art. 24 Cost., che è a fondamento del modello del processo giurisdizionale, come un articolo che affida al Giudice la tutela di situazioni giuridiche soggettive, cioè di diritti soggettivi ed interessi legittimi. Il che implica necessariamente che siano i titolari di tali situazioni giuridiche soggettive a stabilire ciò che il Giudice è chiamato a fare per assicurare loro tutela.
Diversa valutazione – si badi bene – va fatta nel caso in cui manchi la domanda di subentro nel contratto: in questo caso, secondo me, il Giudice non può procedere d’ufficio, perché, non sussiste alcuna esigenza di carattere generale (non di carattere pubblico, ma di carattere generale), che possa giustificare il superamento del principio della domanda.
Non può essere considerata tale l’esigenza che l’Amministrazione o i contraenti che abbiano stipulato il contratto vengano sanzionati; c’è , invece, un rilevante interesse delle parti, le quali possono volere o non volere subentrare nel contratto. La appetibilità del subentro dipende da tante circostanze, per esempio dal fatto che l’offerta di colui che ha ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione sia o meno tecnicamente congruente con i lavori che sono già stati iniziati, dall’eventuale cambiamento delle condizioni economiche, da circostanze sopravvenute: nel frattempo l’impresa che ha ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione si potrebbe essere impegnata su altri fronti. Sono ipotizzabili tante situazioni diverse che possono comportare che l’impresa, che vuole comunque avere l’annullamento dell’aggiudicazione, preferisca deviare verso il risarcimento del danno in forma generica, anziché verso il subentro nel contratto. Il che, in certi casi (tutt’altro che peregrini), potrebbe essere anche nell’interesse dell’Amministrazione.
In definitiva, ci possono essere aspetti (fortunatamente molto rari) nella disciplina speciale del processo sui contratti, che possono portare a far rivivere l’idea che esista un processo amministrativo di diritto oggettivo e non di diritto soggettivo. Proprio adesso che anche in Francia – dove è stato fino a tempi recentissimi esposto il vessillo del processo amministrativo quale processo di diritto oggettivo – si sta rapidamente transitando verso l’idea del processo amministrativo come processo di diritto soggettivo.
25. In conclusione, pur potendosi fare molte ulteriori osservazioni sulla disciplina codicistica, volendo riassumere le considerazioni sopra svolte, si può dire che: a. è stato fatto un notevole sforzo per dotare il processo amministrativo di una disciplina organica e, nelle sue linee generali, soddisfacente, con alcune innovazioni da valutare positivamente; b. la disciplina tuttavia non risponde pienamente ai criteri della legge di delega; c. essa è ancora lontana dal consentire una tutela effettivamente piena e tempestiva nei confronti dell’Amministrazione.
Sono previsti decreti correttivi; essi peraltro, se sicuramente raddrizzeranno alcune storture attualmente presenti nel codice, e probabilmente introdurranno qualche ulteriore positiva innovazione (ad esempio, e sperabilmente, la fase preliminare, con corredo delle preclusioni e decadenze necessarie per imprimere un ritmo razionale al processo e per garantire l’ordinato sviluppo del contraddittorio), è molto difficile che possano introdurre modifiche di rilievo tale da consentire di raggiungere l’obiettivo della assoluta pienezza

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[1] Avrebbe dovuto essere compiuta la stessa operazione che è stata fatta con il contenzioso in materia di appalti pubblici. Avrebbe cioè dovuto essere inserita nel codice la disciplina speciale relativa all’azione per l’efficienza dell’Amministrazione, cogliendo l’occasione per raccordarla con le disposizioni generali sul processo amministrativo.

[2] Sull’art. 34, co. 1, lett. e), altra disposizione di grande apertura, ove sia intesa nel suo valore innovativo, ci soffermeremo in seguito.

[3] Significativa in questo senso è la sent. Cons. Stato, Sez. Quinta, 26 gennaio 2011, n. 592.

[4] Perplessa è la disciplina della c.d. translatio iudicii, dato che l’art. 11 utilizza il verbo “riproporre” anziché il verbo “riassumere”. D’altronde anche nella disciplina processuale generale è stato usato il verbo “riproporre”: cfr l’art. 59 della legge 18 giugno 2009, n. 69.

[5] A condizione che tutte le parti rispettino la sequenza memoria-replica. Il confronto dialettico funziona meno bene se qualcuna delle parti tralascia la memoria e presenta la replica, dato che, in questo caso, la parte diligente (che ha depositato la memoria), non trovando la memoria avversaria, non ha nulla contro cui replicare, e deve invece subire che le parti meno diligenti (o più furbe) replichino alla sua ultima difesa scritta.

[6] Art. 49, co. 2. Per le impugnazioni cfr. art. 95, co. 5.

[7] Inoltre può darsi che il Giudice d’appello non condivida la decisione di primo grado, con la conseguenza che il giudizio, ai sensi dell’art. 105, co. 1, debba essere restituito al primo Giudice, con evidente violazione della ragionevole durata del processo.

[8] Alcune disposizioni suscitano più o meno forti perplessità. Ad esempio desta qualche perplessità l’art.72, che consente al Giudice di fissare con priorità i ricorsi vertenti su una sola questione di diritto, quando i fatti non sono controversi: non se ne comprende la ratio, sussistendo il rischio di illogiche disparità di trattamento. Altra disposizione di dubbia opportunità è l’art. 26, co. 2, nella parte in cui prevede una sorta di condanna equitativa a favore della parte vittoriosa se la decisione è fondata su “orientamenti giurisprudenziali consolidati”: tali orientamenti, infatti, anche se consolidati, non sono immutabili, ed anzi debbono poter essere posti continuamente sotto esame.

Maggiori perplessità inducono le disposizioni sulla perenzione sia annuale sia quinquennale (ivi compresso l’art. 1 delle Norme transitorie): non va dimenticato che sono mezzi di estinzione del processo senza che sia resa giustizia. Anche l’aumento dei contributi per spese di giustizia e la loro estensione ai ricorsi incidentali e ai motivi aggiunti non va di certo nel senso dell’avvicinamento del processo a coloro che ne hanno bisogno.

[9] Positiva è la disposizione secondo la quale la presentazione tardiva di memorie o documenti può essere autorizzata soltanto in casi eccezionali: può far cessare abitudini non commendevoli.

[10] Quanto ai refusi, si legga l’art. 74, co. 4, ove c’è un “2” senza senso. Quanto agli errori materiali, si vedano: l’art. 32, co.1, ove vengono richiamati i “Capi I e II del Titolo V del Libro IV”, mentre il Titolo V del Libro IV non è suddiviso in Capi; l’art. 34, co.2, ove viene richiamato l’art. 30 al posto dell’art. 31; l’art. 119, co. 1, lett. l), ove la legge 9 aprile 2002, n. 55 è indicata come legge 9 aprile 2003, n. 55; l’art. 130, co. 1, ove tra le parole “emanazione” e “dei comizi elettorali” mancano le parole “del decreto di indizione”.

Sono poi numerose le imprecisioni, le incertezze, le ripetizioni, le contraddizioni, le incongruenze. Tutto ciò è dovuto, da un lato, alla fretta con cui ha lavorato la Commissione e, dall’altro, alle modifiche introdotte dal Governo, che non si è preoccupato di armonizzarle con l’intero testo normativo.

[11] Esempi: art. 85, co. 8; art. 87, co. 3.

[12] Si pensi anche alla facoltà del Giudice di non ordinare l’integrazione del contraddittorio nel caso in cui il ricorso appaia manifestamente irricevibile, improcedibile o infondato e di decidere il ricorso stesso con sentenza in forma semplificata (art. 49, co. 2, per il primo grado; art. 95, co. 5, per le impugnazioni). Ove si prescinda dalla valutazione di simili disposizioni a fronte del principio del contraddittorio, non si può non osservare che, in tali casi, l’udienza preliminare consentirebbe di ridurre al minimo la durata di processi la cui sorte è chiaramente segnata.

[13] Cfr. l’art. 133, co. 1, lett. b), ai sensi del quale sono escluse dalla giurisdizione esclusiva le controversie “concernenti canoni ed altri corrispettivi” derivanti da rapporti di concessione.

[14] Cfr. l’art. 133, co. 1, lett. f) e g), per le controversie “riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa”.

[15] Cfr. l’art. 8, co. 2.

[16] Cfr. Corte cost. 6 luglio 2004, n. 204; 27 aplile 2007, n.140.

[17] Eduardo Garcìa de Enterrìa, Le trasformazioni della giustizia amministrativa, Milano 2010.

[18] Sul modo in cui la contesa tra Consiglio di Stato e Corte di cassazione è stata risolta dal codice non è il caso di soffermarsi in questa sede. E’ sufficiente osservare che, a mio parere, la soluzione approvata non sembra affatto soddisfacente.

[19] A meno che l’art. 34, co. 1, lett. e), disponendo che la nomina del commissario ad acta possa “avvenire anche in sede di cognizione con effetto dalla scadenza di un termine assegnato per l’ottemperanza”, non lo consenta già adesso; il che sarebbe realmente un deciso passo avanti, dato che l’azione di cognizione assumerebbe il contenuto e gli effetti dell’azione di adempimento.

[20] Si pensi, ad esempio, a danni provocati a coltivazioni agricole da impianti eolici realizzati in attuazione di provvedimenti amministrativi non impugnati. Il danno è determinato dalle correnti d’aria che originano dal movimento delle pale; come tale non è direttamente riferibile al provvedimento. L’ipotesi è viepiù interessante perché si tratta di materia di giurisdizione esclusiva (art. 133, co. 1, lett. o). In un caso del genere colui che intende chiedere il risarcimento del danno deve impugnare il provvedimento? Deve rivolgersi, in caso di mancata impugnazione del provvedimento al Giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva, ovvero al Giudice ordinario? Deve convenire in giudizio l’Amministrazione, oltre il titolare dell’impianto eolico?

[21] Altri problemi sono connessi al termine di decadenza. Qual è il dies a quo in caso di danno permanente (in altri termini, qual è il significato della locuzione “decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato” (art. 30, co. 3)? Che senso ha reiterare il termine di decadenza dopo il passaggio in giudicato della sentenza di annullamento (art. 30, co. 5)?

[22] Uno dei tagli più rilevanti dovuti al Governo riguarda la esclusione della azione di accertamento in generale; taglio assai poco giustificabile e in netto contrasto con la legge di delega.

[23] Considero privo di valore pratico il termine di decadenza triplicato (180 giorni) rispetto a quello ordinario (60 giorni): non viene affatto resa più facile o più estesa la possibilità di far valere la nullità; anche perché non credo che qualcuno rischi di farsi scadere il termine ordinario, confidando sulla nullità, che può essere viceversa riconosciuta dal Giudice come annullabilità.

[24] La nullità può essere rilevata d’ufficio dal Giudice senza limiti di tempo.

[25] Cfr. Corte cost. 6 luglio 2004, n. 204; 11 maggio 2006, n. 191.

[26] Cass., S.U., 6 ottobre 1979, n. 5172.

[27] Afferma la Corte: il Giudice amministrativo “è idoneo ad offrire piena tutela ai diritti soggettivi, anche costituzionalmente garantiti, coinvolti nell’esercizio della funzione amministrativa”.

[28] Ancora nel 2006 la Cassazione manteneva fermo il suo orientamento: S.U. 13 giugno 2006, n. 13659, ove si legge: “l’Amministrazione deve essere convenuta davanti al Giudice ordinario in tutte le ipotesi in cui l’azione risarcitoria costituisca reazione alla lesione di diritti incomprimibili”. Il successivo indirizzo sembra inaugurato da Cass., S.U. 28 dicembre 2007, n. 27187.

[29] Si veda il Resoconto dell’incontro di studio su “Diritti fondamentali e tecniche di tutela tra Giudice ordinario e Giudice amministrativo”, tenutosi presso la Corte di cassazione il 29 settembre 2010.

Note

L'articolo Considerazioni sul nuovo processo amministrativo<br> (Relazione tenuta a Lecce il 9 luglio 2010) proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 18.2.2011)

Note

L'articolo L’annullamento dell’aggiudicazione e la sorte del contratto nel codice del processo amministrativo proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Le fonti normative di riferimento e cenni sulla natura giuridica del codice del processo amministrativo. – 2. Le parti e la “novità” del ricorso incidentale proponibile dall’Amministrazione resistente. – 3. I difensori. L’elezione di domicilio. – 4. Mandato alle liti. – 5. Il dovere di lealtà e di probità. – 6. Il dovere di chiarezza e di sinteticità. – 7. Le spese del giudizio.

Il codice del processo amministrativo dedica alle “Parti e difensori” il titolo II del libro I, disposizioni generali, composto di cinque articoli: 22 patrocinio; 23 difesa personale delle parti; 24 procura alle liti; 25 domicilio e 26 spese di giudizio.

Questi articoli, a parte i necessari collegamenti con altre disposizioni dello stesso codice, vanno, però, integrati con numerose norme dettate dal codice di procedura civile, sia per il rimando espresso che vi è in alcuni articoli (così l’art. 26 sulle spese di giudizio che richiama l’applicazione degli articoli 91, 92, 93, 94, 96 e 97), sia per il rinvio esterno generalizzato alle disposizioni del codice di procedura civile, per quanto non disciplinato dal codice del processo amministrativo, “in quanto compatibili o espressione di principi generali” (art. 39, I comma, C.P.A.).

Sotto quest’ultimo profilo, la disciplina va integrata, per la procura alle liti (art. 24 C.P.A.), con gli articoli 83, 84 e 85 del codice di procedura civile, e, per il dovere di lealtà e probità, con l’art. 88 c.p.c..

Questa etero integrazione del codice del processo amministrativo che si tocca “con mano” nell’esporre la disciplina sulle “parti e difensori” investe l’intero codice.

Il codice del processo amministrativo è articolato in libri perché probabilmente si è inteso emanare un codice in parallelo agli altri codici, processuali e sostanziali, pure divisi in libri, per porsi su di un piano di pari rilievo sistematico, di completezza ed esclusività e di autocompletamento, quasi un codice di stampo illuministico.

Sennonché, questo codice, come ho già evidenziato[2], non presenta il carattere della completezza che è propria, non solo dei codici napoleonici, ma anche dei testi unici e dei codici di settore, da intendersi in senso documentale: tutta la normativa riguardante l’ambito considerato della disciplina deve essere in quella raccolta di leggi, per cui l’interprete e l’operatore non deve munirsi di altre fonti normative per conoscere le disposizioni vigenti in quella materia.

La completezza connota tutti e tre i tipi di raccolta normativa (codice di stampo illuministico, testi unici e codici di settore) ed il raggiungimento di questo obiettivo qualifica tecnicamente il corpo normativo.

La completezza non è conseguita quando parti della disciplina sono contenute in altri testi legislativi o vi sono richiami a norme non contenute in esse[3] e, per il codice del processo amministrativo, i rimandi al codice di procedura civile sono così frequenti e numerosi che per l’operatore sarà necessario utilizzare, quasi sinotticamente, i due codici.

Peraltro, il rinvio generalizzato al codice di procedura civile, quando manchi una specifica disciplina nel codice del processo amministrativo, privilegia l’etero integrazione, come se il processo amministrativo, dopo 120 anni di elaborazione giurisprudenziale e dottrinaria, non abbia principi propri.

Insomma, questo codice non può porsi a fianco dei codici, sostanziali e processuali già vigenti nel nostro Paese, che hanno avuto a modello i codici napoleonici; formalmente è un codice di settore perché la delega (art. 44 L. 18.6.2009 n. 69) richiama l’art. 20, comma 3, della L. 15.3.1997 n. 59 (i codici cc.dd. di nuova generazione), anche se, nella sostanza, è privo del carattere della completezza e della certezza come ho già sostenuto[4]. Questo codice non può ascriversi a nessuno dei modelli astratti e “puri” (codice di stampo illuministico, testo unico, codice di settore), ma presenta aspetti e caratteri suoi propri e che, formalmente e tendenzialmente, possono indurre a qualificarlo come un codice di nuova generazione o di settore.

Ciò, però, non deve far trascurare la importanza di questo testo normativo che, per la prima volta, ha raccolto le diverse norme sul processo in un unico corpo (pur incompleto e largamente tributario al codice del processo civile), con delle (pur modeste) innovazioni che possono dare nuovo slancio alla giurisprudenza pretoria del Consiglio di Stato che, negli ultimi periodi, sembra si sia un po’ appannata.

Nella disamina delle disposizioni relative alle parti ed ai difensori, mi fermerò particolarmente sugli aspetti innovativi del codice.

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2. Le parti e la “novità” del ricorso incidentale proponibile dall’Amministrazione resistente.

Lo schema del codice elaborato dalla Commissione insediata presso il Consiglio di Stato, composta di magistrati del Consiglio di Stato e dei Tribunali amministrativi regionali, di avvocati dello Stato e del libero Foro e di esperti esterni, e diffuso nel mese di dicembre 2009, apriva il titolo II, rubricato “parti e difensori”, del libro primo (disposizioni generali) con l’art. 26 in cui si dettava: “Parti. 1 Sono parti innanzi al giudice amministrativo il ricorrente principale, il ricorrente incidentale, la pubblica amministrazione o altro soggetto resistente, il controinteressato e l’interventore”.

Questa disposizione non figura più nel codice del processo amministrativo, approvato con il D. L.vo 2 luglio 2010 n. 104.

Nel codice, però, vi sono numerosi riferimenti al ricorrente, all’amministrazione resistente, al controinteressato, all’interventore ed è disciplinata la proposizione del ricorso incidentale e della domanda riconvenzionale (art. 42).

È, pertanto, da ritenere che l’eliminazione è intervenuta non per ragioni sostanziali, ma perché è apparso superfluo.

Peraltro, va evidenziata la confusione dell’art. 26 dello schema, poi eliminato, perché qualificava le parti in relazione alla specifica posizione assunta in sede processuale, operando così l’aumento non reale di una unità del numero delle parti, in quanto il ricorrente incidentale non è soggetto diverso dal controinteressato o dal resistente e non è un’altra parte, sibbene è la possibile prospettazione di una difesa del controinteressato e, ora, anche del resistente.

Quindi, le parti del processo amministrativo – e segnatamente di quello generale di legittimità – sono il ricorrente, il resistente, il controinteressato, l’interventore[5].

La novità rilevante introdotta dal codice è la previsione dell’art. 42, “ricorso incidentale e domanda riconvenzionale”, perché è previsto che, non solo i controinteressati, ma anche le parti resistenti “possono proporre domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale, a mezzo di ricorso incidentale”[6].

La proposizione di un ricorso incidentale si rende necessaria quando il ricorrente, ad esempio, deduca l’illegittimità dell’atto impugnato perché in violazione di una norma regolamentare e il controinteressato intenda eccepire l’illegittimità del regolamento o della specifica norma, per “proteggere” la legittimità dell’atto contestato dal ricorrente. E così, se viene impugnato un permesso di costruire per violazione di una previsione regolamentare comunale che stabilisca una distanza tra costruzioni maggiore di quella prevista dal codice civile (art. 873 c.c.), il titolare del permesso di costruire, con ricorso incidentale, può impugnare la norma regolamentare, assumendone l’illegittimità e affermare la legittimità del permesso di costruire, non rispettoso della diversa e maggiore distanza stabilita dal regolamento.

Campi di elezione del ricorso incidentale sono le controversie relative alle procedure concorsuali per l’assunzione nel pubblico impiego o alle selezioni che si effettuano nelle gare di evidenza pubblica volte ad individuare il contraente negli appalti pubblici.

Ad esempio, nel concorso ad un solo posto nel pubblico impiego, il secondo classificato impugna la graduatoria contestando la legittimità del punteggio attribuito al primo classificato e questi propone ricorso incidentale perché il ricorrente sia escluso per mancanza dei requisiti richiesti dal bando di concorso e, quindi, è privo di interesse ad una diversa quantificazione del punteggio, non potendo nemmeno partecipare al concorso oppure perché al ricorrente è stato assegnato un illegittimo punteggio che, se corretto, lo lascia pur sempre al secondo posto.

Situazioni analoghe si verificano nelle gare dirette a scegliere l’imprenditore che sottoscriva il contratto con la stazione appaltante.

Se il concorrente non vincitore impugna l’aggiudicazione per avere la stazione appaltante illegittimamente assegnato la gara per errata attribuzione del punteggio in caso di offerta economicamente più vantaggiosa o errata valutazione dell’offerta economica, il controinteressato, con ricorso incidentale, può paralizzare la domanda, rilevando l’illegittima ammissione del ricorrente perché privo dei requisiti soggettivi o per mancanza di presentazione di offerta conforme al bando etc..

Se si riflette, le questioni che vanno proposte con ricorso incidentale rappresentano tecnicamente un’eccezione, più che una domanda riconvenzionale[7], ma siccome amplia il thema decidendum come fissato dal fatto e dai motivi del ricorso, si richiede la proposizione di apposito ricorso incidentale.

Ho fatto esempi nei quali ho indicato il controinteressato e non l’amministrazione resistente come il soggetto che produce il ricorso incidentale poiché l’indirizzo, per così dire, tradizionale, seguito dalla giurisprudenza e della dottrina maggioritaria[8] è contrario ad ammettere che questo mezzo possa essere utilizzato dall’Amministrazione resistente che non può chiedere al giudice l’annullamento di un proprio atto ritenuto illegittimo potendo esercitare il potere di autotutela e, quindi, autoannullare i propri atti.

Nella casistica innanzi esposta: il Comune può modificare il regolamento edilizio; l’Amministrazione che ha indetto il concorso al pubblico impiego può escludere dalla selezione il ricorrente e così via.

È per questo che, viceversa, si ammette il ricorso incidentale dell’Amministrazione resistente se rivolto contro un atto amministrativo adottato da amministrazione diversa e che costituisca atto che mini la legittimità del provvedimento impugnato[9] (ad es., quando l’atto impugnato sia difforme dalla previsione di una norma di regolamento adottato da altra Amministrazione e questo motivo sia stato addotto dal ricorrente), non potendo l’Amministrazione procedere all’annullamento di atto di altro soggetto pubblico.

Tale orientamento si è affermato pure se la previgente disposizione dell’art. 37 T.U. 26 giugno 1924 n. 1054, non faceva differenza tra le parti stabilendo che “l’autorità e le parti, alle quali il ricorso fosse stato notificato, possono presentare memorie, fare istanze, produrre documenti, e anche un ricorso incidentale”.

In altra occasione[10] ho criticato la tesi che esclude la proposizione del ricorso incidentale da parte dell’Amministrazione resistente per più motivi.

Non può assimilarsi il potere di autoannullamento dell’amministrazione a quello del giudice perché l’amministrazione può agire in autotutela quando, oltre all’illegittimità: sussistano ragioni di pubblico interesse, l’annullamento intervenga in un termine ragionevole e si sia tenuto conto “degli interessi dei destinatari e dei controinteressati” (art. 21 nonies L. 7.8.1990 n. 241, introdotto dalla L. 11.2.2005, n. 15); invece, il giudice annulla l’atto, quando riscontri l’illegittimità, senza che debba ravvisare la presenza di ulteriori elementi. L’autotutela di cui è attributaria la pubblica amministrazione è espressione di un potere discrezionale il cui esercizio vede precisati dalla norma gli interessi da valutare, a differenza del potere giurisdizionale di annullamento che deve verificare solo il rispetto della legittimità dell’azione amministrativa.

Si è in presenza, dunque, di poteri che hanno natura e caratteristiche diverse.

Peraltro, pur se si fosse in presenza di poteri aventi medesima natura e presupposti, in assenza di un esplicito divieto normativo, non si può negare che si possa ottenere lo stesso risultato, con due mezzi diversi, uno che opera in sede sostanziale-procedimentale, l’altro in sede processuale.

Inoltre, escludere che la pubblica amministrazione resistente possa proporre il ricorso incidentale comporta che non può ampliare il thema decidendum che rimane fissato dal ricorrente, con conseguente limitazione della difesa nel processo che viola il principio costituzionale del giusto processo che si “svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità” (art. 111 Cost.).

Infine, tale divieto incide sulla stessa efficiente ed efficace tutela del ricorrente, quando agisca per la soddisfazione di un interesse legittimo pretensivo, impugnando un atto negativo che potrebbe aver indicato solo alcuni dei motivi di illegittimità che portano al diniego, non esternando le altre ragioni che potrebbero condurre pur sempre ad un diniego. La proposizione del ricorso incidentale da parte dell’Amministrazione consentirebbe l’introduzione in giudizio degli altri motivi e la valutazione in un unico contesto processuale dell’intera questione e, quindi, il ricorrente non sarebbe costretto, dopo l’eventuale sentenza favorevole, a produrre altro ricorso contro un secondo provvedimento negativo motivato con ragioni non espresse nel primo diniego. Il tutto con vantaggio per l’Amministrazione che non dovrebbe svolgere un ulteriore procedimento amministrativo ed adottare un nuovo atto e per il cittadino-ricorrente che non deve proporre un altro ricorso. Il processo, cioè, potrebbe definire il rapporto, con esame dell’intera concreta fattispecie ed affermazione conclusiva circa il rilascio o meno del provvedimento positivo richiesto dal ricorrente.

Ebbene, la formulazione letterale dell’art. 42 del codice non parrebbe lasciare spazi all’interprete perché, con chiarezza rispetto a quanto in precedenza stabilito dall’art. 37 T.U. leggi sul Consiglio di Stato, recita: “Le parti resistenti e i controinteressati” (senza distinzione) “possono proporre domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale, a mezzo di ricorso incidentale”.

È pur vero che potrebbe sempre farsi largo la tesi che la previsione normativa consente all’Amministrazione resistente la proposizione del ricorso incidentale, ma quando ne sussistano i presupposti e, cioè, nella giurisdizione esclusiva quando si voglia far valere una domanda riconvenzionale in una controversia involgente diritti soggettivi o allorché si intenda contestare un atto, adottato da altra Amministrazione, presupposto della illegittimità del provvedimento impugnato e non quando l’Amministrazione resistente può agire in autotutela.

Si tratterebbe, però, di un’interpretazione, a prescindere da tutti i rilievi innanzi esposti, costituzionalmente non orientata perché mortifica il principio che il giusto processo si svolga nel contraddittorio tra le parti, in posizioni di parità.

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3. I difensori. L’elezione di domicilio.

Il codice ribadisce la previsione che nei giudizi davanti ai tribunali amministrativi regionali è obbligatorio il patrocinio di avvocato, come stabiliva l’art. 19, secondo comma, L. 6.12.1971 n. 1034[11] e, innanzi al Consiglio di Stato, il “ministero di avvocato ammesso al patrocinio innanzi alle giurisdizioni superiori” (art. 22 C.P.A.), conformemente ai previgenti art. 35 R.D. 26.6.1924 n. 1054 e art. 6 del regolamento di procedura dinanzi al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale R.D. 17.8.1907 n. 642 il quale imponeva, per il ricorso, “la sottoscrizione delle parti o di una di esse e dell’avvocato ammesso al patrocinio in Corte di Cassazione, ovvero del solo avvocato, indicandosi, in questo caso, la data del mandato speciale”[12].

L’art. 23 del codice pone le eccezioni al principio generale della necessaria difesa tecnica, stabilendo che le parti possono stare in giudizio personalmente senza l’assistenza del difensore nei giudizi elettorali, in materia di accesso, nelle controversie relative al diritto dei cittadini dell’Unione europea e dei loro familiari di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri[13].

Rispetto alle precedenti disposizioni, vi è l’aggiunta delle controversie relative al diritto di circolazione e soggiorno dei cittadini dell’Unione europea e dei loro familiari.

Non rappresenta un’eccezione alla obbligatorietà della difesa tecnica la previsione che la parte “o la persona che lo rappresenta”, quando può esercitare l’ufficio di difensore, può stare in giudizio senza il ministero di altro difensore perché la parte, in questo caso, ha la qualità tecnica necessaria per esercitare l’ufficio di difensore (art. 22, u.c., C.P.A.).

Non vi sono limitazioni territoriali per gli avvocati che possono patrocinare le cause innanzi a qualunque TAR, a prescindere dall’Ordine degli avvocati presso il quale sono iscritti, e senza che occorra associare altro difensore iscritto all’Ordine degli avvocati compreso nel territorio in cui ha competenza il TAR adito.

Diversa, invece, è la mancata elezione di domicilio nel Comune sede del Tribunale amministrativo regionale o della Sezione Staccata ove pende il ricorso ovvero in Roma nei giudizi innanzi al Consiglio di Stato perché la parte “si intende domiciliata, ad ogni effetto, presso la segreteria del Tribunale amministrativo regionale o della Sezione staccata” (art. 25 C.P.A.)[14] o, in appello, “presso la Segreteria del Consiglio di Stato” (art. 25 C.P.A.), come stabilito in precedenza dall’art. 35 R.D. 26.6.1924 n. 1054.

Va, però, considerato che l’art. 136 del codice impone ai difensori di indicare, nel ricorso o nel primo atto difensivo, il proprio indirizzo di posta elettronica certificata e il proprio recapito di fax “dove intendono riceversi le comunicazioni relative al processo”, per cui si “presumono conosciute le comunicazioni pervenute con i predetti mezzi”.

È da ritenere che la rapidità e la comodità nell’uso di questi mezzi porteranno gli uffici giudiziari a privilegiarli rispetto alle comunicazioni affidate alla posta o all’Ufficiale Giudiziario, da consegnare nel domicilio eletto o, in mancanza, presso la Segreteria del TAR o del Consiglio di Stato, per cui l’indicazione del domicilio riguarda, sostanzialmente, solo le notifiche che una parte esegua nei confronti dell’altra parte e che riveste particolare rilevanza per la notifica: della sentenza di primo grado, ai fini della decorrenza dei termini per l’appello; della sentenza di appello per la proposizione del ricorso per Cassazione per i soli motivi attinenti la giurisdizione; per la notifica del ricorso incidentale, dei motivi aggiunti, dell’appello e dell’appello incidentale e, in genere, per tutti gli atti processuali che la parte è tenuta a notificare, in corso di giudizio, all’altra parte.

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4. Mandato alle liti.

L’art. 29, primo comma, dello schema del processo amministrativo, licenziato dall’apposita Commissione, prevedeva al primo comma: “Quando la parte sta in giudizio con il ministero di un difensore, questi deve essere munito di procura speciale secondo le norme del codice di procedura civile”.

Il codice approvato ha eliminato questo primo comma lasciando, all’art. 24, solo il secondo comma dell’art. 29 dello schema varato dalla Commissione e cioè: “La procura rilasciata per agire e contraddire davanti al giudice si intende conferita anche per proporre motivi aggiunti e ricorso incidentale, salvo che in essa sia diversamente disposto”.

La ragione della soppressione del primo comma dell’art. 29 del testo della Commissione non può certo significare che non si debba fare riferimento al codice di procedura civile, dal momento che il codice del processo amministrativo non detta alcuna regola sulla procura alle liti.

È probabile che si sia ritenuto sufficiente – e, quindi, inutile ripeterlo – quanto stabilito dall’art. 39, I comma, del codice: “Per quanto non disciplinato dal presente codice si applicano le disposizioni del codice di procedura civile, in quanto compatibili o espressione di principi generali”. Anche se, poi, in altre parti del codice, si richiama espressamente il Codice di procedura civile (così per le notificazioni: art. 39, II comma, C.P.A.) o, in via specifica, articoli del codice di procedura civile, come per le “spese di giudizio” (art. 26 C.P.A.), il regolamento preventivo di giurisdizione (art. 10 C.P.A.), la proroga dei termini assegnati al CTU (art. 67 C.P.A.) e numerose altre.

Dunque, la disciplina della procura alle liti è quella dettata dagli artt. 83-85 del codice di procedura civile, come già ritenuto in precedenza dalla giurisprudenza e dalla dottrina[15].

E, quindi, la procura può essere generale o speciale, da conferire con atto pubblico o scrittura privata autenticata, da apporre in calce o a margine del ricorso, del controricorso, dell’atto di costituzione, dell’atto di intervento e dell’atto di nomina di altro difensore in sostituzione del precedente.

La procura si considera apposta in calce, anche se rilasciata su foglio separato, ma materialmente congiunto all’atto cui si riferisce o su “documento informatico separato sottoscritto con firma digitale e congiunto all’atto cui si riferisce mediante strumenti informatici, individuati con apposito decreto del Ministero della giustizia. Se la procura alle liti è stata conferita su supporto cartaceo, il difensore che si costituisce attraverso strumenti telematici ne trasmette la copia informatica autenticata con firma digitale, nel rispetto della normativa, anche regolamentare, concernente la sottoscrizione, la trasmissione e la ricezione dei documenti informatici e trasmessi in via telematica” (art. 83 c.p.c.).

La procura è revocabile e il difensore può sempre rinunziarvi, anche se tali eventi non hanno effetto nei confronti dell’altra parte finché non sia avvenuta la sostituzione del difensore (art. 85 c.p.c.).

L’art. 24 del codice precisa che la procura rilasciata dalle parti per essere difese innanzi al giudice amministrativo comprende anche la proposizione dei motivi aggiunti e del ricorso incidentale, salvo che sia diversamente disposto, recependo l’orientamento giurisprudenziale[16].

È da ritenere che per l’appello incidentale valga la stessa regola nel senso che la procura, apposta in calce o a margine dell’atto di costituzione innanzi al Consiglio di Stato, si intende conferita anche per la proposizione di tale mezzo di impugnativa. Non vi sono ragioni, infatti, per una diversa soluzione, visto che le posizioni del ricorrente incidentale e dell’appellante incidentale sono assimilabili sul piano processuale.

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5. Il dovere di lealtà e di probità.

Il testo del Codice predisposto dalla Commissione nominata dal Presidente del Consiglio di Stato aveva inserito un apposito articolo, il 31, rubricato “Dovere di lealtà e probità”, composto di tre commi: i primi due ricalcavano sostanzialmente le corrispondenti previsioni del codice di procedura civile (art. 88), mentre il terzo individuava un caso integrante il dovere di lealtà e probità da parte della Amministrazione che “deve produrre gli atti del procedimento amministrativo ed esporre i fatti rilevanti a sua conoscenza”.

Nel codice, non vi è più questo articolo e bisogna domandarsi se trovi, comunque, applicazione nel processo amministrativo l’art. 88 c.p.c..

Pertanto, dopo un’esposizione delle disposizioni del c.p.c. in proposito, si esaminerà se siano applicabili anche al processo amministrativo.

5.1. Una parte della dottrina, in relazione all’art. 88 c.p.c. che prescrive il dovere di comportarsi in giudizio con lealtà e probità, ha affermato che la norma non abbia un contenuto giuridico, ma morale[17] poiché espressione della deontologia forense, mentre altra parte ha evidenziato che ha natura giuridica, in quanto la sua inosservanza è fonte di sanzioni[18].

La casistica giurisprudenziale che si è formata sul codice di procedura civile ha indicato come comportamento sleale: la falsa indicazione della propria residenza[19]; il rifiuto di dare risposta alle sollecitazioni di chiarimenti e di spiegazioni rivolte dal giudice alla parte che non abbia specificato le proprie tesi in merito[20]; la prospettazione di tesi difensive ed argomenti in un momento che renda impossibile all’avversario di svolgere le proprie osservazioni in contraddittorio[21]; l’addurre come incontestati fatti che sono ancora da provare o già smentiti; i richiami immaginari di dottrina e giurisprudenza.

Non costituisce, invece, comportamento sleale la prospettazione di tesi giuridiche che il giudice ritenga errate[22].

In sostanza, il dovere di lealtà e probità opera nei rapporti tra le parti e verso il giudice e trova specificazione in comportamenti che violano, da un lato, il contraddittorio, dall’altro, essenziali regole di correttezza nei confronti delle altre parti e del giudice, da ricollegare alla buona fede che deve ispirare anche le attività processuali[23].

Viene, comunque, escluso che le parti abbiano l’obbligo di affermare il vero ed esporre tutti i fatti, ivi compresi quelli sfavorevoli al loro interesse sostanziale e processuale, perché la parte può ben porre i fatti in modo più conforme ai propri interessi[24].

La conseguenza della violazione del dovere di lealtà e probità, da parte dell’avvocato, è che il giudice è tenuto, d’ufficio, a riferirne alle competenti organizzazioni professionali perché valutino se debba essere irrogata sanzione disciplinare, seguendo l’apposito procedimento stabilito dalla legge.

Siccome tale dovere incombe anche sulla parte, la sua violazione comporta la possibilità di condanna alle spese, a prescindere dalla soccombenza (art. 92, I comma, c.p.c.).

5.2. Prima del codice del processo amministrativo, si riteneva che fossero applicabili ai giudizi innanzi al TAR ed al Consiglio di Stato quanto meno le disposizioni contenute nella parte generale del codice di procedura civile (artt. 1 – 162), in quanto non contrastanti con la specifica normativa dettata per il processo amministrativo.

La giurisprudenza, però, colmava le lacune della disciplina processuale attingendo a tutto il codice di procedura civile; così, ad esempio, si è applicato, per il passaggio in giudicato della sentenza il termine lungo di un anno dalla pubblicazione, previsto nel codice di procedura civile, in mancanza di una specifica disposizione per il processo amministrativo.

La tesi seguita è che il diritto processuale amministrativo è speciale rispetto al diritto processuale civile, generale, per cui quest’ultimo è applicabile nei casi in cui non vi sia una diversa disciplina nel processo amministrativo e sia compatibile con la struttura del processo amministrativo.

In particolare, l’art. 88 c.p.c., collocato nella parte generale del codice di rito civile, è stato riferito anche al processo amministrativo[25], in mancanza di disposizioni generali sul processo amministrativo.

Ora, però, è intervenuto il codice del processo amministrativo che dedica il libro I alle “Disposizioni generali” e che, all’art. 39, regola il rapporto con il codice di procedura civile nel modo seguente: “Per quanto non disciplinato dal presente codice si applicano le disposizioni del codice di procedura civile, in quanto compatibili o espressione di principi generali”.

Certamente, non è incompatibile la previsione del dovere di lealtà e probità da parte dei difensori perché, anzi, a prescindere dalla previsione codicistica, è espressione delle norme deontologiche che, comunque, vincolano l’avvocato. Da questo punto di vista, può senz’altro affermarsi che il dovere di lealtà e probità sia espressione di principi generali del codice di procedura civile.

Occorre, però, considerare se di applichi solo il principio (dovere di lealtà e probità) ovvero debba ritenersi recepita tutta la disciplina dettata dall’art. 88 c.p.c. e cioè che: a) anche le parti, non solo gli avvocati (vincolati dalle norme deontologiche), sono tenute al rispetto di tale regola; b) il giudice, d’ufficio, ha il dovere di riferire alle autorità competenti ad irrogare le sanzioni disciplinari nei confronti degli avvocati, in caso di inosservanza del detto dovere, come dispone l’art. 88 c.p.c. ovvero rappresenti una sua possibile iniziativa; c) il giudice, nel caso la parte violi il dovere di lealtà e probità, può condannarla alle spese di lite, a prescindere dalla soccombenza.

Per quest’ultimo aspetto – spese di lite – il primo comma dell’art. 26 del codice del processo amministrativo richiama espressamente l’art. 92 c.p.c. secondo cui il giudice “può, indipendentemente dalla soccombenza, condannare una parte al rimborso delle spese, anche non ripetibili, che, per trasgressione al dovere di cui all’art. 88, essa ha causato all’altra parte” e tale richiamo, espresso senza limitazione, potrebbe far ritenere che l’art. 88 c.p.c., per quanto riguarda il dovere anche delle parti, sia applicabile al processo amministrativo. In questo modo, la disposizione dell’art. 26 del codice del processo amministrativo risolverebbe positivamente pure la questione sub a) e cioè che grava anche sulle parti il dovere di lealtà e probità.

Ma, a prescindere dallo specifico problema che qui si affronta, occorre, in via generale, chiarire la portata dell’art. 39 del codice del processo amministrativo.

Si è in presenza di una norma di rinvio esterno al codice di procedura civile, come etero integrazione del codice del processo amministrativo al quale, in caso di lacune, “si applicano le disposizioni del codice di procedura civile”.

Detto rinvio alle disposizioni del codice di procedura civile opera sul presupposto di una assenza di norme nel codice del processo amministrativo, sempreche le disposizioni da applicare siano compatibili o espressione di principi generali.

Per il dovere di lealtà e probità, per quanto innanzi rilevato, non vi è una disciplina nel codice del processo amministrativo e costituisce espressione di principi generali, costituendo, non solo norma deontologica che impegna l’avvocato, ma ricollegandosi anche alla buona fede cui deve essere improntata l’attività processuale delle parti e dei loro difensori, come principio generale dei rapporti tra le parti ed il giudice.

Le disposizioni dell’art. 88 c.p.c., poi, non sono incompatibili con il processo amministrativo.

Pertanto, il rinvio dell’art. 39 del codice del processo amministrativo opera appieno e le disposizioni del codice di procedura civile dettate dall’art. 88 si applicano integralmente.

5.3. L’eliminazione, quindi, delle previsioni contenute nei primi due commi dell’art. 31 del codice licenziato dalla Commissione, non ha fatto venir meno il dovere delle parti e dei difensori di comportarsi in giudizio secondo lealtà e probità, né quello del giudice di segnalare d’ufficio agli organi disciplinari competenti la violazione per l’esercizio dell’azione disciplinare e né, infine, di considerare la violazione di tale dovere, ad opera della parte, ai fini della condanna alle spese di lite, pur se non vi sia stata soccombenza (art. 26 C.P.A. che richiama l’art. 92 c.p.c.).

È da verificare se possa ritenersi come violazione del dovere di lealtà e probità la mancata produzione, da parte dell’Amministrazione, degli atti del procedimento amministrativo ed esposizione dei fatti rilevanti a sua conoscenza.

Il previgente art. 21 della L. 6.12.1971 n. 1034 prevedeva espressamente che l’amministrazione “deve produrre l’eventuale provvedimento impugnato nonché gli atti ed i documenti in base ai quali l’atto è stato emanato, quelli in esso citati, e quelli che l’amministrazione ritiene utili al giudizio”.

L’art. 46, comma secondo, del codice ripete pedissequamente la disposizione dell’art. 21 L. n. 1034/71 innanzi trascritto.

La norma è stata ampiamente disattesa e nessuna conseguenza ne è venuta all’amministrazione dalla violazione di questo suo preciso dovere di collaborazione e lealtà processuale.

E si è in presenza di un aspetto rilevante per la tutela del ricorrente e per il rispetto del contraddittorio.

Infatti, il ricorrente deve conoscere gli atti del procedimento ed il provvedimento lesivo, al fine di esporre nell’atto introduttivo il fatto ed il diritto (motivi): maggiore e più completa è la conoscenza di questa realtà preprocessuale, migliore potrà essere la prospettazione in giudizio delle proprie ragioni. La conoscenza (completa) degli atti in corso di giudizio potrà consentire al ricorrente di integrare il ricorso con i motivi aggiunti, per cui il dovere di deposito degli atti della pubblica amministrazione, ribadito dall’art. 46 del codice del processo amministrativo, se adempiuto, consente al ricorrente di avere contezza della vicenda nella sua completezza.

Ho evidenziato in altro scritto[26] che questo dovere di deposito è una previsione del tutto… romantica perché: a) l’amministrazione può non costituirsi in giudizio e, quindi, nessun atto o documento viene depositato; b) il termine per il deposito, fissato ora dal codice in 60 giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notificazione del ricorso (prima, dalla scadenza del termine di deposito del ricorso: 60 + 30 giorni) era considerato ordinatorio e non vi sono elementi per ritenere che, con il codice, sia divenuto perentorio, per cui l’Amministrazione potrebbe produrre i documenti “fino a quaranta” (prima erano 20 in I grado e 30 in II grado) “giorni liberi prima dell’udienza”[27]; c) non è detto che l’amministrazione depositi proprio tutti i documenti perché potrebbe ritenere che alcuni di essi siano riservati o non possano essere resi pubblici e ciò lo può fare, senza dover indicare quali essi siano, e, quindi, senza che le parti ed il giudice possano valutare la legittimità del “segreto”.

Si tratta di un grave vulnus al contraddittorio ed alla tutela del ricorrente perché la violazione del deposito non ha portato a nessuna conseguenza di rilievo per la parte resistente[28].

Indubbiamente il discorso cambia se la mancata produzione degli atti ed esposizione dei fatti rilevanti costituisca una violazione al dovere di lealtà e probità che, pur in presenza dell’eliminazione operata nel passaggio del testo del codice dalla commissione presso il Consiglio di Stato al Consiglio dei ministri, può sempre in via interpretativa essere annoverata tra i comportamenti rispettosi del detto dovere.

La Corte di Cassazione ha qualificato come comportamento “sleale e improbo” ogni attività che escluda la controparte dalla conoscenza di fatti rilevanti per la causa[29] che possono addirittura integrare il dolo revocatorio[30].

Nel processo amministrativo, l’espressa previsione del deposito previsto dall’art. 46 del codice, la posizione istituzionale di imparzialità della pubblica amministrazione, la detenzione materiale degli atti e documenti da parte dell’amministrazione, l’indispensabilità per le parti – e in particolar modo per il ricorrente – di conoscere tutti gli atti per approntare un’efficace tutela portano a dare particolare rilievo al deposito stabilito dall’art. 46, la cui violazione mina il contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità.

E, dunque, il mancato rispetto della previsione dell’art. 46 del Codice può ben ascriversi alla violazione del dovere di lealtà e probità, con conseguente applicazione dell’art. 88, II comma, e 92, I comma, c.p.c..

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6. Il dovere di chiarezza e di sinteticità.

Il codice, sia nella versione della Commissione presso il Consiglio di Stato, sia in quella definitiva detta che “Il giudice e le parti redigono gli atti in maniera chiara e sintetica”[31].

Questa previsione è ispirata da un principio di efficienza della giustizia: i ricorsi sono tanti ed il numero dei giudici amministrativi non riesce ad essere incrementato, anzi, è diminuito[32], per cui occorre impiegare meglio il tempo e atti chiari e, soprattutto, sintetici aiutano a ridurre il tempo da dedicare ad ogni ricorso.

La sinteticità e chiarezza degli atti è una esigenza molto avvertita dal giudice.

Ricordo che il Presidente di un TAR, negli anni ’80, “premiava”, con la fissazione a breve dell’udienza di discussione, le controversie nelle quali il difensore, unitamente al ricorso, depositasse una sintesi dell’atto introduttivo[33] che consentiva al Presidente ed al relatore di rendersi rapidamente conto delle questioni oggetto della lite. Ciò rappresentava, poi, un utile strumento in sede cautelare, stante il numero rilevante dei ricorsi che si decidono, ogni volta, in Camera di Consiglio.

Il mancato rispetto, ad opera delle parti[34], del principio di redazione degli atti in maniera chiara e sintetica trovava un deterrente nell’art. 32 del testo del Codice della Commissione, secondo cui il giudice, nel provvedere sulle spese di giudizio, secondo le norme del codice di procedura civile, “tiene anche conto del rispetto del principio di sinteticità degli atti”.

Nel codice approvato non vi è questa disposizione, per cui sul piano del diritto positivo (legislativo) non vi è più la penalizzazione nella liquidazione delle spese di lite per gli atti che non siano chiari e sintetici.

Può ben accadere, però, che il giudice consideri, di fatto, rilevante il rispetto della disposizione del secondo comma dell’art. 3 del codice, in sede di regolamento delle spese di lite.

La sintesi è richiesta anche nella discussione orale, come afferma il secondo comma dell’art. 73 del codice: “Nella udienza le parti possono discutere sinteticamente”. Sarà, poi, il Presidente del Collegio a rendere effettivo il precetto, nel caso le parti eccedano e non si rapportino al metro della sintesi.

Si ha l’impressione che si voglia spingere il processo amministrativo verso una trattazione scritta (ancorché sintetica), assecondando la tendenza già in atto.

Infatti, la previsione dell’art. 73 del codice se, da un lato, garantisce il contraddittorio, dall’altro lato, rende superflua la discussione orale: le memorie vanno depositate “fino a trenta giorni liberi” prima dell’udienza di discussione, con possibilità di repliche “fino a venti giorni liberi”. La replica scritta rende inutile ed assorbe la discussione orale, tranne rari casi in cui si renda necessaria una controreplica.

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7. Le spese del giudizio.

Il regolamento delle spese di lite è una questione che, nel giudizio amministrativo, è stata considerata in un modo particolare, a partire dalle prime pronunzie della Sezione IV del Consiglio di Stato.

Infatti, l’art. 50 del Regolamento di procedura del 17.10.1889 n. 6516 espressamente prevedeva che “le parti soccombenti sono condannate alle spese”, ma la Sez. IV ritenne che non fosse consentito condannare l’amministrazione perché “non assume mai la veste di parte soccombente”[35], agendo come “organo pubblico preposto all’esecuzione e salvaguardia della legge”[36]. Questa giurisprudenza si è mantenuta costante sino al 1907, per quanto riguarda la impossibilità di condannare le amministrazioni statali al pagamento delle spese di lite, pure se soccombenti (qualche eccezione ci fu per la condanna dei Comuni) e, anche dopo, pur superando in via di principio la tesi di questa immunità dell’amministrazione dal pagamento delle spese di causa, il giudice amministrativo è apparso particolarmente restio a condannare la pubblica amministrazione.

Ad ogni modo, il giudice amministrativo, a beneficio in questo caso di tutti i soccombenti, spesso usa compensare le spese di lite tra le parti, anche se i TAR si stanno discostando da tale posizione e sono più frequenti i casi di condanna del soccombente al pagamento delle spese, dei diritti e degli onorari di causa.

Per la quantificazione, il giudice dovrebbe seguire le apposite tariffe forensi, ma, normalmente, la condanna viene stabilita forfettariamente, anche perché, a differenza di quanto accade nel giudizio civile, i difensori, di solito, non depositano la nota specifica, quando la causa passa in decisione.

Delle spese di giudizio, il codice si occupa in più parti: l’art. 15, terzo comma, per il regolamento di competenza; l’art. 18, settimo comma, sull’istanza di ricusazione dichiarata inammissibile o respinta; l’art. 26 sulle spese di giudizio; l’art. 57 per il procedimento cautelare; l’art. 59 per l’esecuzione delle misure cautelari; gli artt. 66, comma quarto, e 67, comma 5, per il compenso al verificatore ed al consulente tecnico di ufficio; l’art. 84, secondo comma, in caso di rinuncia al ricorso (o all’appello); l’art. 85, quinto comma, se vi è rigetto dell’opposizione al decreto di estinzione ed improcedibilità per le pronunce in rito; l’art. 88, lett. e) che, nel contenuto necessario del dispositivo della sentenza, indica la pronuncia sulle spese; l’art. 90 nell’ipotesi di ordine del giudice di dare pubblicità alla sentenza.

Ma le norme centrali sono quelle dettate nei due commi dell’art. 26, rubricato “spese di giudizio” e, pertanto, si tratterà prima dell’art. 26, poi delle disposizioni, riunite per gruppi omogenei in relazione a tratti comuni e, infine, delle norme residue.

7.1. Il codice amministrativo, in via generale, richiama con il primo comma dell’art. 26 gli articoli del codice di procedura civile: 91 per il quale, in sostanza, il giudice condanna la parte soccombente al pagamento delle spese e degli onorari a favore dell’altra parte; 92: il giudice può escludere la condanna alle spese sostenute dalla parte vincitrice, se le ritiene “eccessive o superflue” e, indipendentemente dalla soccombenza, può condannare una parte al rimborso delle spese quando vi sia stata trasgressione al dovere di lealtà e probità e può, altresì, compensare, parzialmente o per intero, le spese tra le parti “se vi è soccombenza reciproca o concorrono altre gravi ed eccezionali ragioni, esplicitamente indicate nella motivazione”; 93 che prevede la distrazione delle spese a favore del difensore che dichiara di aver anticipato le spese e non riscossi gli onorari; 94 relativo alla condanna di rappresentanti o curatori; 96 per la responsabilità aggravata dove, per il terzo comma, il giudice può, anche d’ufficio, condannare la parte soccombente al pagamento, a favore della controparte, di una somma equitativamente determinata, se ritiene sussistere la responsabilità aggravata[37]; 97 che riguarda la responsabilità di più soccombenti.

Il richiamo esplicito agli articoli innanzi detti del codice di procedura civile e, soprattutto, all’art. 92 che consente al giudice di compensare le spese se vi sia soccombenza reciproca ovvero “altri gravi ed eccezionali ragioni, esplicitamente indicate nella motivazione” potrebbe indurre il giudice amministrativo ad abbandonare, nella maggior parte delle controversie, la strada della compensazione delle spese di lite.

Perché accada ciò, occorrerebbe, soprattutto, che il giudice amministrativo prendesse coscienza del fatto che il soccombente paga le spese non per “punizione” o per sanzione, ma perché il processo deve dare a chi ha ragione”praticamente tutto quello e proprio quello che egli ha diritto di conseguire”[38] e, quindi, “tutto ciò che fu necessario al riconoscimento del diritto è concorso a diminuirlo e deve essere reintegrato al subbietto del diritto stesso, in modo che questo non soffra detrimento dal giudizio”[39], ivi comprese le spese affrontate per promuovere il giudizio.

Non si intende trascurare il profilo della particolare aleatorietà della causa amministrativa rispetto a quella civile, ma la compensazione delle spese mortifica l’interesse economico del vincitore che vede depauperare il suo patrimonio del tutto ingiustamente perché, se ricorrente, è stato costretto a promuovere il giudizio per far valere le sue ragioni, se resistente o controinteressato, ha dovuto difendersi da un (ingiusto) processo. Ecco perché la compensazione delle spese di lite può intervenire motivatamente per “gravi ed eccezionali ragioni”.

Ed il codice del processo amministrativo si è orientato in questo senso, avendo attribuito, con il secondo comma dell’art. 26, al giudice il potere di condannare d’ufficio la parte soccombente a favore dell’altra parte “di una somma di danaro equitativamente determinata, quando la decisione è fondata su ragioni manifeste e orientamenti giurisprudenziali consolidati”.

La norma, da un lato, è tesa a scoraggiare iniziative giudiziarie temerarie, e, dall’altro lato, sembra darsi carico del ristoro che va corrisposto al vincitore per aver affrontato un giudizio, pur avendo manifestamente ragione o fondando le sue difese su orientamenti giurisprudenziali consolidati.

7.2. Un gruppo di altre disposizioni sulle spese precisa che, in determinati fasi del processo, il giudice deve provvedere in merito ad esse, pur se il giudizio non è definito e che, di norma, la sentenza che statuisce sul merito non fa venir meno l’efficacia della pronunzia sulle spese.

L’art. 15, terzo comma, stabilisce che il Consiglio di Stato decide in Camera di Consiglio sul regolamento di competenza con ordinanza che “provvede anche sulle spese del regolamento”, con la precisazione, contenuta nel quarto comma, che la pronunzia sulle spese del regolamento non è influenzata dalla sentenza che definisce il giudizio, per cui il soccombente nel merito può godere del favore delle spese nel regolamento ma “salvo diversa statuizione espressa nella sentenza”.

È chiara la ratio: il regolamento di competenza individua il soccombente in relazione alle regole organizzative processuali dettate per la ripartizione della competenza territoriale, per cui le spese non risentono della decisione nel merito che si basa su altri elementi di fatto e di diritto.

Per la misura cautelare, la giurisprudenza[40] aveva ritenuto di non poter condannare alle spese che andavano liquidate con la sentenza che definisce il merito, ponendole a carico del soccombente (o compensandole), e in mancanza di una norma che lo prevedesse.

Con la novella della L. 21.7.2000 n. 205, si è, invece, stabilito che, in caso di rigetto o di dichiarazione di inammissibilità o irricevibilità della domanda cautelare, il giudice “può provvedere in via provvisoria sulle spese del procedimento cautelare”[41].

Il provvedere “in via provvisoria” e come una mera possibilità (il giudice “può”) era legato alla natura della cautela che dura sino alla decisione sul ricorso, per cui la sentenza che definisce il merito diventa assorbente e sostitutiva del provvedimento cautelare anche per le spese che il giudice deve espressamente considerare.

Ho criticato questa norma, definendola una “stonatura”[42] perché è in sintonia con il sistema, la condanna alle spese di lite del soccombente nella fase cautelare, con valorizzazione, pur nella normale strumentalità della misura cautelare, dell’autonomia di questo giudizio incidentale, ma non è in linea stabilire che la condanna alle spese sia consentita, solo quando il giudice rigetti o dichiari irricevibile o inammissibile la domanda cautelare.

La disposizione scimmiotta l’art. 669 septies c.p.c. che, però, si spiega nel processo civile per i provvedimenti cautelari adottati ante causam, siccome il ricorrente potrebbe non instaurare il giudizio di merito e, invece, nel processo amministrativo, in precedenza, anche la misura cautelare monocratica era in causa e non ante causam.

Il codice del processo amministrativo (che ha introdotto anche le misure cautelari anteriori alla causa: art. 61) ha stabilito, in modo condivisibile, che “con l’ordinanza che decide sulla domanda il giudice provvede sulle spese della fase cautelare” (art. 57); dunque, il giudice “provvede”, non “può provvedere”, costituendo così un suo preciso dovere regolamentare la sorte delle spese di lite della fase cautelare e indipendentemente dall’esito della domanda cautelare, sia, quindi, se la rigetti e la dichiari inammissibile o irricevibile, sia che l’accolga.

Dello stesso tenore e ratio della disposizione sulle spese del regolamento di competenza è la seconda parte dell’unico comma dell’art. 57 del codice sulla misura cautelare: “la pronunzia sulle spese conserva efficacia anche dopo la sentenza che definisce il giudizio, salvo diversa statuizione espressa nella sentenza”.

Si ha una valorizzazione della specificità ed autonomia della fase cautelare, per cui la condanna alle spese contenuta nell’ordinanza che chiude il procedimento cautelare può rimanere a carico della parte poi vittoriosa nel merito, salvo “diversa statuizione espressa nella sentenza”.

Per le spese relative all’esecuzione delle misure cautelari si segue la stessa logica: il giudice provvede sulle spese di questa fase eventuale (che si rende necessaria in caso di mancata esecuzione anche parziale del provvedimento cautelare) e la liquidazione “prescinde da quella conseguente al giudizio di merito, salvo diversa statuizione espressa nella sentenza” (art. 59 C.P.A.).

7.3. Altre disposizioni rappresentano l’esigenza di liquidare le spese di una richiesta che le parti possono proporre ma, se respinta, non rileva nel giudizio pendente e, quindi, va definita ovvero non consente di proseguire un giudizio definito.

È il caso dell’istanza di ricusazione del giudice che, in caso di dichiarazione di inammissibilità o di rigetto, provvede sulle spese (“e può condannare la parte che l’ha proposta ad una sanzione pecuniaria non superiore ad euro cinquecento”, art. 18 C.P.A.) ponendole a carico della parte che ha proposto la ricusazione.

L’incidente che si apre con la ricusazione rimane estraneo al merito della controversia ed il rigetto dell’istanza chiude una fase per la quale le spese vanno regolate secondo il principio della soccombenza che si basa sulla inammissibilità della domanda o sulla sua infondatezza per insussistenza delle cause di ricusazione.

Invece, se viene accolta la domanda di ricusazione, tutti gli atti compiuti con la partecipazione del giudice ricusato sono nulli e delle spese si terrà poi conto nella definizione del merito.

La differenziata soluzione (condanna alle spese del proponente l’istanza in caso di inammissibilità o rigetto della domanda di ricusazione e, se l’istanza viene accolta, regolamento delle spese con la sentenza che definisce il merito) può spiegarsi perché l’accoglimento dell’istanza riguarda il giudice e prescinde dalla parte che non l’ha proposta, per cui quest’ultima non può definirsi soccombente e non può essere condannata alle spese; viceversa chi propone l’istanza di ricusazione, qualora venga dichiarata inammissibile o rigettata, è soccombente.

Allo stesso modo, solo per il rigetto dell’opposizione al decreto di estinzione e improcedibilità del giudizio, sono liquidate le spese e poste a carico dell’opponente perché, se viene accolta, prosegue il processo e le spese verranno considerate nella sentenza che definisce il giudizio.

Anche qui, qualora intervenga il rigetto, è soccombente la parte che si oppone al decreto perché ha dato corso a questa iniziativa giudiziaria ingiustamente; invece, l’altra parte, in caso di accoglimento, non è soccombente siccome l’estinzione o l’improcedibilità sono state pronunziate dal giudice con decreto inaudita altera parte, e non può esserle attribuito alcunché.

7.4. Le rimanenti disposizioni non hanno tratti comuni tra di loro.

L’art. 88, lett. e), del codice prevede che, nel dispositivo, è “compresa la pronuncia sulle spese”.

Gli artt. 66, comma quarto, e 67, comma 5, stabiliscono che il Presidente, con decreto, liquida il compenso spettante al verificatore o al consulente tecnico di ufficio, “ponendolo provvisoriamente a carico di una delle parti” (art. 66, IV comma) e, con la sentenza che definisce il giudizio, “il Collegio regola definitivamente il relativo onere” (art. 66, IV comma), da porre a carico del soccombente, salva la compensazione, con ripartizione delle spese tra le parti.

Per l’art. 84, secondo comma, la rinunzia al ricorso comporta la condanna al pagamento delle spese degli atti di procedura compiuti, salvo che il giudice “avuto riguardo a ogni circostanza, ritenga di compensarle”: il processo è iniziato dal ricorrente il quale sopporta l’onere economico affrontato anche dalle altre parti, qualora vi rinunzi.

Infine, l’art. 90 detta che, su istanza di parte, il giudice può ordinare, a cura e spese del soccombente, qualora possa contribuire a riparare il danno, la pubblicità della sentenza “mediante inserzione per estratto, ovvero mediante comunicazione, nelle forme specificamente indicate, in una o più testate giornalistiche, radiofoniche o televisive e in siti internet”.

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[1] Relazione al convegno su “Il primo codice del processo amministrativo” organizzato da Paradigma tenuto a Roma il 4 ottobre 2010 e a Milano il 18 ottobre 2010.

[2] E. Follieri, La natura giuridica dell’articolato provvisorio denominato codice del processo amministrativo in Diritto e processo amministrativo 2010, 367 e ss., part. 396 e ss..

[3] Per la diversa rilevanza che assume il rinvio a norme non contenute nel codice a seconda che riguardi: a) il testo di una legge richiamato in via specifica o con riferimento anche alle successive modificazioni o integrazioni, non indicate con gli estremi della legge; b) la normativa ad oggetto un determinato istituto; c) “la legge” in genere; d) i principi generali ricavabili da un diverso corpo normativo, cfr. E. Follieri, op. ult. cit., 396 e ss. ove si evidenzia come il codice del processo amministrativo utilizzi tutti i rinvii astrattamente tipizzati, per cui non solo non è completo, ma determina incertezza sulle disposizioni applicabili e ricorre alla etero integrazione.

[4] E. Follieri, op. ult. cit., 402

[5] Per il cointeressato, ci sono problemi a qualificarlo come una parte diversa dal ricorrente per evitare l’elusione del termine di decadenza.

[6] Cfr. G. Fares, Nell’atto introduttivo anche i mezzi di prova in Guida al diritto, Il Sole – 24 ore, n. 32 del 7.8.2010, pag. 58 e ss.

[7] D. D’Orsogna in Giustizia amministrativa a cura di F.G. Scoca, III ediz. Torino 2009, 307 e ss.

[8] V. Caianiello, Manuale di diritto processuale amministrativo, Torino, 1994, 617; G. Roehrssen, Ricorso giurisdizionale amministrativo, in Noviss. dig. it., Torino, 1968, vol. XV, 1016; A. Quaranta, Lineamenti di diritto amministrativo, Novara, 1987, 525. Di diverso avviso: Vacirca, Appunti per una nuova disciplina dei ricorsi incidentali nel processo amministrativo, in Dir. Proc. Amm., 1986, 62 il quale ritiene possibile il ricorso incidentale dell’amministrazione resistente, quando è diretto alla dichiarazione di inammissibilità del ricorso principale anche se, in questa ipotesi, non appare necessario proporre un ricorso incidentale, potendo essere sufficiente un’eccezione.

[9] Baccarini, L’impugnazione incidentale del provvedimento amministrativo fra tradizione ed innovazione in Dir. Proc. Amm. 1991, 645; D. D’Orsogna in Giustizia amministrativa, op. cit., 311.

[10] E. Follieri, Il contraddittorio in condizioni di parità nel processo amministrativo in Dir. Process. Amm. 2006, 514.

[11] L’art. 19, secondo comma, L. 6.12.1971 n. 1034 indicava il patrocinio obbligatorio “di avvocato o di procuratore legale”, ma, a seguito delle modifiche della legge professionale, la figura del procuratore legale è stata soppressa.

[12] L’art. 35, I comma, R.D. 26.6.1924 n. 1054, stabiliva: “I ricorsi presentati al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale sono sottoscritti dalle parti ricorrenti o da una di esse e firmati da un avvocato ammesso al patrocinio in Corte di Cassazione. Se la parte non ha sottoscritto, l’avvocato che firma in suo nome deve essere munito di mandato speciale”.

[13] Cfr. E. Loria, Rappresentanza dei difensori non sempre necessaria in Guida al Diritto. Il sole – 24 ore n. 32 del 7.8.2010 pag. 42.

[14] La legge n. 1034/71 non recava una disposizione analoga, a differenza di quanto previsto innanzi al Consiglio di Stato con l’art. 35 R.D. 26.6.1924 n. 1054, ma si è ritenuto pacificamente applicabile anche in relazione ai giudizi presso i TAR.

[15] Cfr. F. Cangelli in Giustizia Amministrativa a cura di F. G. Scoca, op. cit., 217.

[16] Così Cons. Stato, Sez. V, 21.6.2007 n. 3331.

[17] Redenti, Profili pratici del diritto processuale civile, Milano 1938, 203 e ss.

[18] Mandrioli, Dei doveri delle parti e dei difensori in Commentario Allorio Torino 1973, I, 2, 959 ss.

[19] Corte Cass. 14.12.1949 n. 2596.

[20] Corte Cass. 6.12.1960 n. 2580.

[21] Corte Cass. 16.8.1948 n. 1493.

[22] Corte Cass. 24.7.1981 n. 4781; Corte Cass. 18.1.1991 n. 428; Corte Cass. 16.10.1998 n. 10427.

[23] P. Calamandrei, Il processo come giuoco in Riv. Dir. Proc. 1950, I, 29.

[24] Guarneri Citati, Menzogna e dolo processuale in Riv. Dir. Proc. 1928, 71; R.G. Aloisio, L’avvocato tra verità e segreto in La Previdenza Forense 2010, 120 e ss. il quale sottolinea che l’avvocato non soggiace all’obbligo della verità, ma, nello stesso tempo, non deve essere un “mentitore” che altera la verità dei fatti; l’avvocato è libero, invece, nell’interpretazione e nell’esposizione delle questioni di diritto.

[25] L. Manfellotto, Doveri delle parti e dei difensori nel processo amministrativo in Foro Amm. 1976, I, 2615.

[26] E. Follieri, Il contraddittorio in condizioni di parità nel processo amministrativo, op. cit., 506 e ss.

[27] Art. 73 C.P.A..

[28] E non si può ritenere che con l’esercizio del diritto di accesso si possa accedere a tutti gli atti, superando così l’handicap perché la pubblica amministrazione mostra e consegna copia degli atti che vuole, qualora della loro esistenza il ricorrente non abbia notizia. Si rinvia a E. Follieri, op. cit., 508 ove si è individuata come soluzione la introduzione di sanzioni amministrative e/o disciplinari nei confronti del dipendente che non mostri o occulti alcuni atti del procedimento.

[29] Corte Cass. 6.4.1987 n. 3306.

[30] Corte Cass. 17.9.1984 n. 507.

[31] È il secondo comma dell’art. 3 del codice; il testo della Commissione presso il Consiglio di Stato è lo stesso e ad esso è dedicato l’art. 7 che presenta solo questa disposizione.

[32] Di recente, vi sono state diverse dimissioni di giudici amministrativi che avrebbero potuto continuare a stare in servizio, da attribuire, probabilmente, agli effetti perversi dell’ultima finanziaria sulla retribuzione e sull’indennità di fine rapporto.

[33] Il presidente è l’avv. Lorenzo Cuonzo, Presidente del TAR Puglia, Bari.

[34] Se il giudice non è chiaro e sintetico, può rilevare in sede di conferimento degli incarichi direttivi, qualora si voglia dare pregnanza al principio.

[35] Sez. IV 29.5.1891 n. 128 in Giust. Amm. II, 1891, I, pag. 201, motiv. P. 206.

[36] Sez. IV 14.1.1892 n. 18 in Giust. Amm. III, 1892, parte I, p.35. questa decisione e quella citata alla nota precedente sono il frutto di una ricerca che ho eseguito per l’I.S.A.P. sulla giurisprudenza della Sez. IV del Consiglio di Stato, sino al 1907, pubblicata nell’archivio su “Le riforme Crispine”, vol. II, Giustizia Amministrativa, Milano 1990, rapporto n. 8 di E. Follieri, La legge 31.3.1889 n. 5992, nella giurisprudenza del Consiglio di Stato 441 e ss., part. 446.

[37] Su cui: P. Porreca, L’art. 96, 3° comma, c.p.c., tra ristoro e sanzione in Foro Ital. 2010, I, 2242 e ss.

[38] Chiovenda, Istituzioni di diritto processuale civile, Napoli 1932, I, 41.

[39] Chiovenda, La condanna nelle spese giudiziali Roma 1935, 157; il concetto è stato ripreso, di recente, da G. Scarselli, Il nuovo art. 96, 3° comma, c.p.c.: consigli per l’uso in Foro Ital. 2010, I, 2237, part. 2242.

[40] Cons. Stato, A. P., ord. 1.10.1994 n. 10 in Rass. Cons. Stato 1994, I, 1297.

[41] Art. 21 L. n. 1034/71, come modificato dalla L. n. 205/00.

[42] E. Follieri, La fase cautelare in Giustizia amministrativa a cura di F. G. Scoca, III ed., Torino 2009, 312 e segg., part. 335 e ss.

Note

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(pubblicato il 10.2.2011)

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