L’esercizio del potere di riesame degli atti amministrativi è tradizionalmente considerato espressione di un’attività discrezionale dell’amministrazione, finalizzata a consentire il perseguimento dell’interesse pubblico.
Con riferimento, in particolare, ai presupposti di esercizio dell’annullamento d’ufficio si richiede, in aggiunta all’accertamento dell’invalidità dell’atto, la sussistenza di un interesse pubblico specifico, concreto ed attuale, che prevalga sull’interesse del destinatario alla conservazione dell’atto[1].
Anche la giurisprudenza amministrativa successiva alla codificazione della disciplina dell’istituto nell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990 ha ribadito la necessaria presenza, a sostegno della legittimità del provvedimento di autotutela, di un interesse pubblico “ulteriore” rispetto al mero ripristino della legalità violata[2].
La discrezionalità è riferita, non solo al potere di adozione del provvedimento di annullamento d’ufficio, ma anche all’avvio del relativo procedimento amministrativo: ad avviso dei giudici amministrativi, non essendo il riesame in autotutela un “atto dovuto”, non è configurabile un silenzio-rifiuto impugnabile in relazione ad una istanza del privato che, non avendo a suo tempo impugnato in sede giurisdizionale o amministrativa un atto lesivo, intenda raggiungere il medesimo obiettivo della eliminazione dell’atto, presentando istanza diretta a promuovere il potere di annullamento da parte dell’amministrazione[3].
La giurisprudenza non ha tuttavia escluso che, in limitate ipotesi, il mero riscontro dell’illegittimità possa giustificare l’annullamento d’ufficio, così introducendo alcune eccezioni alla richiamata regola della necessaria valutazione di un interesse pubblico “ulteriore”.
Si tratta delle ipotesi in cui provvedimento di riesame comporti «in re ipsa» la soddisfazione di un interesse pubblico “non ponderabile”, consistente, appunto, nel ripristino della legalità violata.
Il giudice amministrativo ha innanzitutto recepito le fattispecie di annullamento “doveroso” inizialmente prospettate dalla dottrina[4]: l’annullamento d’ufficio disposto in ottemperanza ad una decisione del giudice ordinario passata in giudicato che abbia ritenuto illegittimo un atto amministrativo; l’annullamento d’ufficio a seguito di una decisione di un’autorità di controllo cui non competa direttamente il potere di annullare l’atto; l’annullamento di un atto dipendente, come necessaria conseguenza dell’annullamento (giurisdizionale o amministrativo) dell’atto presupposto.
Anche con riferimento ai beni pubblici, rispetto ai quali il potere di autotutela sia espressamente attribuito con legge, la giurisprudenza ha riconosciuto che l’amministrazione ha il “potere-dovere” di esercitare l’autotutela decisoria[5].
Accanto alle ipotesi tradizionali, la giurisprudenza ne ha individuate altre valorizzando il principio di conservazione degli atti giuridici: quest’ultimo imporrebbe la prevalenza della conservazione dello status quo, “sfavorendo” l’annullamento d’ufficio, qualora sia trascorso un lasso temporale consistente dall’adozione dell’atto; al contrario, non osterebbe all’eliminazione del provvedimento riesaminato, qualora ciò avvenga in un momento vicino a quello della sua adozione.
La regola, secondo cui occorre che l’annullamento d’ufficio di un provvedimento sia sorretto da autonome ed “ulteriori” ragioni di interesse pubblico, varrebbe dunque solo ove gli effetti del provvedimento di autotutela vadano ad incidere su interessi consolidati dei privati, con conseguente formazione di un legittimo affidamento.
Muovendo da questa impostazione, il giudice amministrativo ha ritenuto legittimo l’annullamento “doveroso” motivato esclusivamente in relazione all’illegittimità del provvedimento riesaminato, qualora esso esplichi un effetto “caducatorio” nei confronti di provvedimenti non ancora efficaci o dotati di stabilità provvisoria[6].
Altre decisioni hanno escluso la necessità di una motivazione in punto di interesse pubblico “ulteriore” facendo riferimento alla situazione soggettiva del destinatario dell’atto: qualora l’adozione del provvedimento di riesame sia appunto conseguita ad un’inesatta rappresentazione della realtà da parte del richiedente in mala fede, è sufficiente, ai fini dell’annullamento d’ufficio, che l’esercizio del riesame si fondi su un’accertata illegittimità[7].
Allo stesso modo, in caso di illegittime attribuzioni di status ai dipendenti pubblici con esborsi di denaro pubblico, l’economicità nella gestione delle risorse pubbliche è sempre ritenuta prevalente sulle esigenze di tutela della buona fede del privato: l’interesse pubblico, idoneo a giustificare l’annullamento in autotutela, è infatti considerato sussistente «in re ipsa», con conseguente sacrificio dell’affidamento del privato[8].
Infine, anche parte della giurisprudenza in materia di riesame dei provvedimenti di concessione edilizia ascrive tali fattispecie all’annullamento “doveroso”, evidenziando la prevalenza quasi automatica del c.d. “interesse urbanistico”[9].
Una pronuncia recente[10] ha infine sottolineato come anche la ponderazione degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, imposta dall’art. 21-nonies, nel rafforzare l’interesse pubblico a disporre l’annullamento in autotutela, possa ridurre il potere discrezionale attribuito dalla legge alla p.a., analogamente a quanto accade in Germania, secondo l’indirizzo giurisprudenziale elaborato con riferimento all’48 del VwVfG (legge sul procedimento amministrativo) che perviene alla «Reduzierung auf null» (riduzione a zero) della discrezionalità amministrativa.
Vi sono poi delle ipotesi in cui è la stessa legge ad “imporre” all’amministrazione l’annullamento d’ufficio di atti in precedenza adottati[11].
In proposito, ha avuto modo di esprimersi anche la Corte costituzionale che ha riconosciuto la piena compatibilità dell’annullamento d’ufficio ex lege con il dettato costituzionale ed, in particolare, con l’art. 97 Cost.[12]
Il giudice costituzionale ha infatti affermato che «in via di principio, il momento discrezionale del potere della pubblica amministrazione di annullare i propri provvedimenti non gode in sé di copertura costituzionale», precisando inoltre, con specifico riferimento alla norma oggetto del giudizio, che «la previsione d’un potere-dovere di annullamento dei provvedimenti che avevano disposto gli inquadramenti illegittimi (…) si configura (…) quale elemento fondante dell’azione amministrativa (in quanto corollario del principio di legalità), tra i cui fini deve intendersi compreso quello di evitare il consolidarsi di situazioni costituitesi contra legem».
Come è stato acutamente osservato in dottrina[13], secondo l’interpretazione proposta dalla Corte, non vi sono impedimenti a che «l’annullamento d’ufficio possa cessare di essere, secondo il suo tiponomo consolidatosi per l’opera congiunta di dottrina e giurisprudenza, un procedimento discrezionale, teso a soddisfare un interesse dell’Amministrazione che sia valutato sussistente al momento in cui il provvedimento viene adottato, e possa essere riproposto, almeno nei casi in cui la legge lo preveda in questi termini, come atto totalmente vincolato».
Anche il diritto comunitario sembrerebbe imporre il riconoscimento della “doverosità” dell’annullamento d’ufficio di atti amministrativi “anticomunitari”.
La necessaria – e “sostanzialmente vincolata” – attivazione di tale procedimento risulta tuttavia “condizionata” ad una verifica della sussistenza degli elementi individuati nella sentenza Kühne & Heitz[14], primo fra tutti la presenza di una disposizione nazionale che imponga, in talune ipotesi, l’esercizio del potere di riesame.
In caso di rilevata violazione del diritto comunitario – originaria, sopravvenuta o comunque emersa a seguito dell’intervento “nomofilattico” del giudice comunitario adito in sede di rinvio pregiudiziale – la Corte di giustizia ha infatti proposto l’equazione «ripristino della legalità comunitaria violata = doverosità del ritiro dell’atto da parte dell’amministrazione nazionale».
Sull’esistenza, nel nostro ordinamento, di una simile ipotesi di annullamento d’ufficio “doveroso”, il giudice amministrativo si è pronunciato ancor prima della richiamata decisione del giudice comunitario nel caso Kühne.
Secondo un orientamento giurisprudenziale affermatosi a partire dal 1996[15], l’interesse pubblico al riesame sarebbe tout court sussistente ogni qual volta un atto amministrativo sia il prodotto di una violazione “indiretta” dell’ordinamento comunitario[16]: conseguentemente, qualora l’amministrazione ravvisi profili di “anticomunitarietà”, non deve aver luogo alcun contemperamento tra l’interesse pubblico alla rimozione dell’atto e l’interesse del privato alla conservazione del medesimo.
Muovendo da questa impostazione, la violazione, da parte dell’amministrazione, del diritto comunitario viene ad assumere una rilevanza superiore alla stessa violazione della legge nazionale, tanto da implicare di regola – e non in via eccezionale – la sussistenza «in re ipsa» di un interesse al ripristino della “legalità comunitaria” prevalente sulle situazioni di legittimo affidamento dei destinatari del provvedimento riesaminato.
Nel 2006, tuttavia, il Consiglio di Stato ha preso di nuovo posizione sull’argomento, disattendendo il precedente orientamento giurisprudenziale.
Il giudice amministrativo ha infatti sottolineato che la circostanza che l’invalidità di un provvedimento amministrativo nazionale consista nella sua contrarietà al diritto comunitario non incide in alcun modo sulla disciplina nazionale dell’annullamento d’ufficio posta dall’art. 21-nonies della legge n. 241, sostenendo come «anche con la recente sentenza Kühne & Heitz il giudice comunitario, pur affermando che il giudicato formatosi su una interpretazione ritenuta poi non conforme al diritto comunitario dalla stessa Corte di giustizia non costituisce un limite all’esercizio dei poteri di autotutela, ha ribadito che il diritto comunitario non esige, in linea di principio, che un organo amministrativo sia obbligato a riesaminare una decisione amministrativa che ha acquistato carattere definitivo, in quanto, la certezza del diritto è inclusa tra i principi generali riconosciuti nel diritto comunitario e il carattere definitivo di una decisione amministrativa, acquisito alla scadenza dei termini ragionevoli di ricorso o in seguito all’esaurimento dei mezzi di tutela giurisdizionale, contribuisce a tale certezza (Corte di giustizia, 14 gennaio 2004, C-453/00). Dalla giurisprudenza comunitaria si ricava, quindi, che l’esercizio dei poteri di autotutela non può essere configurato in termini di doverosità con la conseguenza che il vizio della violazione del diritto comunitario non comporta il necessario, e sostanzialmente vincolato, esercizio dei poteri di autotutela da parte dell’amministrazione (tesi prospettata da Cons. Stato, IV, 5 giugno 1998, n. 918, che comporterebbe però la totale svalutazione degli elementi dell’affidamento del privato e del decorso del tempo valorizzati proprio dalla Corte di giustizia)» [17].
Il Consiglio di Stato ha quindi precisato che «la valutazione se attivare o meno i poteri di autotutela resta di carattere discrezionale e non è giustiziabile perché altrimenti si determinerebbe l’effetto di consentire la riapertura del contenzioso, precluso a seguito dell’inoppugnabilità del provvedimento e in violazione di quel principio di certezza del diritto valorizzato anche dal giudice comunitario», ritenendo come «la non doverosità dell’attivazione del procedimento di autotutela (…) costituisca principio che non viene derogato quando il vizio dedotto è costituito dalla violazione del diritto comunitario (vizio che comporta l’annullabilità e non la nullità del provvedimento amministrativo)»[18].
Le argomentazioni poste alla base del primo orientamento incline a riconoscere l’obbligo di riesaminare gli atti amministrativi affetti da illegittimità comunitaria, invece, sono state successivamente valorizzate dal T.a.r. Palermo nel 2007.
Il Tribunale amministrativo siciliano – pronunciandosi in materia di revoca della concessione di un finanziamento illegittimo per violazione delle prescrizioni comunitarie ad esso relative – ha ritenuto, in conformità ai presupposti enunciati nella sentenza Kühne, che l’atto di annullamento in autotutela fosse “doveroso” stante il principio di leale cooperazione previsto dall’art. 10 T.C.E.[19]
In particolare, il giudice amministrativo ha affermato che la portata dell’obbligo di riesame si estende sino al punto di «esigere dall’amministrazione l’annullamento in autotutela di provvedimenti amministrativi contrastanti con lo ius superveniens comunitario, come accertato dal giudice nazionale con sentenza passata in giudicato» e che ciò vale, a maggior ragione, nel caso in cui l’amministrazione rimuova in autotutela provvedimenti ab origine illegittimi.
Il T.a.r. ha inoltre sottolineato che «in punto di peculiarità dell’esercizio del potere di autotutela in presenza della c.d. illegittimità comunitaria del provvedimento, l’interesse pubblico specifico si connota anche in relazione all’esigenza di evitare che l’azione amministrativa produca effetti economici pregiudizievoli per la collettività territoriale di riferimento, in conseguenza del possibile esercizio dell’azione di rivalsa da parte dello Stato, responsabile sul piano internazionale dell’inadempimento regionale degli obblighi comunitari».
Per prendere posizione sulla riferita querelle giurisprudenziale, occorre tener presente che, proprio alla luce delle statuizioni della Corte di giustizia, non è possibile rispondere in termini generali ed astratti al quesito relativo alla sussistenza o meno di un obbligo di autotutela nei confronti degli atti “anticomunitari”.
Tra le opposte tesi dell’assenza di un obbligo di riesame dell’atto amministrativo “anticomunitario” – fatta propria dal Consiglio di Stato – e di un generale esercizio “doveroso” del potere di autotutela a garanzia della “legalità comunitaria”, risulta maggiormente aderente ai principi enunciati dal giurisprudenza della Corte di giustizia un’opzione intermedia.
La sussistenza di simile obbligo a fronte di accertate violazioni del diritto comunitario va certamente ravvisata, sulla base del principio dell’«equivalenza procedurale», nelle materie in cui è lo stesso ordinamento nazionale a riconoscere un limite alla discrezionalità del potere di riesame.
Si può dunque sostenere che, in materia di appalti, edilizia, tributaria[20] – ed in ogni altra ipotesi in cui è lo stesso diritto nazionale a prevedere l’obbligatorietà dell’autotutela – sussista, per il principio dell’«equivalenza procedurale», identico obbligo di esercitare tale potere nei confronti di atti amministrativi “anticomunitari”.
Il fondamento dell’annullamento d’ufficio “doveroso” va quindi rintracciato nell’art. 21-nonies letto in relazione all’art. 1 della legge n. 241, secondo cui «l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed é retta da criteri di economicità, di efficacia, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell’ordinamento comunitario», tra cui, appunto, quello di leale cooperazione che incombe su tutti gli Stati membri.
Si tratta in ogni caso di un’autotutela “obbligatoria” e non “vincolata”: le autorità amministrative, in caso di violazione originaria o sopravvenuta del diritto comunitario, sono infatti tenute ad avviare un procedimento di riesame dell’atto amministrativo contrastante, il cui esito, invece, resta comunque rimesso alla valutazione delle medesime[21].
L’affermazione del Consiglio di Stato, contenuta nella richiamata sentenza del 2006, secondo cui «l’esercizio dei poteri di autotutela non può essere configurato in termini di doverosità», va quindi temperata nel senso di escludere l’esercizio vincolato dell’annullamento d’ufficio in presenza di una semplice constatazione della violazione del diritto comunitario, ma non l’obbligatorietà del riesame “condizionata” ad una valutazione della sussistenza degli elementi individuati nella sentenza Kühne e ad una ponderazione di altri principi – rilevanti anche nel diritto comunitario – come la tutela del legittimo affidamento.
Una tale prospettiva comporta il riconoscimento in capo all’amministrazione nazionale di una posizione di “garante della legalità” di un ordinamento integrato, la cui effettività non può essere messa in discussione da un esercizio pienamente discrezionale dell’autotutela.
In conclusione, alla luce degli sviluppi giurisprudenziali in materia di autotutela “vincolata” esaminati, il principio di «buona amministrazione» – finora attuato nell’ordinamento sovranazionale semplicemente imponendo l’osservanza di una serie di obblighi finalizzati a rendere effettive determinate garanzie procedurali nei confronti dei cittadini – si traduce oggi nel dovere della pubblica amministrazione di garantire la “legalità comunitaria”[22].

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[1] Sul problema dell’individuazione dell’interesse pubblico specifico soddisfatto dal provvedimento di autotutela si veda recentemente Valaguzza, La concretizzazione dell’interesse pubblico nella recente giurisprudenza amministrativa in tema di annullamento d’ufficio, in Dir. Proc. Amm., 2004, 1245 e ss.

[2] Si veda, da ultimo, T.a.r. Lazio, Roma, Sez. II bis, 20 giugno 2008, n. 6978 in cui si precisa che, non essendo specificate nella citata disposizione le ragioni di pubblico interesse sottese all’esercizio del potere di autotutela, «si richiede, quindi, alla p.a. una comparazione tra l’interesse pubblico e gli interessi dei destinatari e dei controinteressati. Ciò significa che l’interesse pubblico all’annullamento d’ufficio è il risultato di una scelta discrezionale dell’amministrazione operata in assenza di precisi parametri normativi, poiché il legislatore si è astenuto dall’identificare le situazioni che costituiscono un interesse pubblico rilevante ai fini della rimozione dell’atto».

[3] Cons. Stato, Sez. VI, 23 settembre 1998, n. 1276; Cons. Stato, Sez. V, 15 settembre 1997, n. 980; Cons. Stato, Sez. VI, 10 giugno 1991, n. 356; contra Cons. Stato, Sez. VI, 16 ottobre 1995, n. 1127. Sul punto, si veda inoltre la ricostruzione offerta da Immordino, Revoca degli atti amministrativi e tutela dell’affidamento, Torino, 1999, 174 e ss.

[4] Si vedano, per tutti, le ricostruzioni delle ipotesi tradizionali di annullamento “doveroso” di Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1969, 437.

[5] In argomento Cassese, I beni pubblici. Circolazione e tutela, Milano, 1969, 237 e ss.

[6] Ad esempio, con riferimento all’annullamento d’ufficio di un’aggiudicazione provvisoria è stato affermato che «il principio secondo cui l’annullamento d’uffýcio necessita di specifica motivazione in ordine all’attualità del pubblico interesse alla rimozione dell’atto illegittimo, trova applicazione soltanto qualora, a causa del tempo trascorso tra l’adozione del provvedimento e il suo annullamento, si siano determinate situazioni giuridiche soggettive consolidate in capo agli interessati, non invece quando, come nella specie, la rimozione dell’atto avvenga nel corso del procedimento e prima della sua conclusione» (T.a.r. Lombardia, Milano, Sez. III, 11 marzo 2003, n. 435, in Foro Amm. Tar, 2003, 839).

[7] Cons. Stato, Sez. V, 9 maggio 2000, n. 2648; T.a.r. Lombardia, Milano, Sez. I, 15 novembre 2002, n. 4425; T.a.r. Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, 10 giugno 2002, n. 854; T.a.r. Lombardia, Milano, Sez. I, 15 novembre 2002, n. 4425.

[8] Cons. Stato, Sez. V, 16 gennaio 2002, n. 213; Id., Sez. VI, 12 agosto 2002, n. 4159, Id., Sez. VI, 38 ottobre 2002, n. 5893.

[9] Inteso come l’interesse della collettività al rispetto della normativa urbanistica, correlato a profili di tutela dell’ambiente e degli interessi storico-architettonici.

[10] T.r.g.a., Trento, 16 dicembre 2009, n. 305.

[11] Tra le ipotesi autotutela “normativamente obbligatoria”, va innanzitutto richiamata, a titolo esemplificativo, la disciplina in materia di ritiro degli atti da parte degli organi dell’amministrazione finanziaria. In proposito, la Circolare 5 agosto 1998, n. 198, relativa all’applicazione delle disposizioni del D.M. 11 febbraio 1997, n. 37, sottolinea come «se è vero, a stretto rigore, che l’ufficio ha il potere ma non il dovere giuridico di ritirare l’atto viziato (mentre è certo che il contribuente, a sua volta, non ha un diritto soggettivo a che l’ufficio eserciti tale potere), è tuttavia indubbio che l’ufficio stesso non possiede una potestà discrezionale di decidere a suo piacimento se correggere o no i propri errori. Infatti da un lato il mancato esercizio dell’autotutela nei confronti di un atto patentemente illegittimo, nel caso sia ancora aperto o comunque esperibile il giudizio, può portare alla condanna alle spese dell’amministrazione con conseguente danno erariale (la cui responsabilità potrebbe essere fatta ricadere sul dirigente responsabile del mancato annullamento dell’atto); dall’altro, essendo previsto che in caso di “grave inerzia” dell’ufficio che ha emanato l’atto può intervenire in via sostitutiva l’organo sovraordinato, è evidente che l’esercizio corretto e tempestivo dell’autotutela viene considerato dall’amministrazione non certo come una specie di “optional” che si può attuare o non attuare a propria discrezione ma come una componente del corretto comportamento dei dirigenti degli uffici e, quindi, come un elemento di valutazione della loro attività dal punto di vista disciplinare e professionale».
Anche la disciplina dell’autotutela introdotta, limitatamente ai provvedimenti che comportino oneri finanziari, dall’art. 1, 136° comma, della L. n. 311 del 2004 è stata qualificata dalla giurisprudenza come un’ipotesi di autotutela “doverosa” (si veda T.a.r. Calabria, Catanzaro, Sez. II, 6 novembre 2009, n. 1210, che ha ritenuto applicabile l’art. 21-octies, con conseguente esclusione dell’annullamento giurisdizionale per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento).

[12] Si veda Corte cost., 22 marzo 2000, n. 75 con cui è stata dichiarata la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale, sollevata con riferimento agli artt. 3, 5, 24, 97 e 128 Cost., dell’art. 6, 17° comma, della L. n. 127/1997 nella parte in cui prevede che gli enti locali «sono tenuti ad annullare i provvedimenti di inquadramento del personale adottati in modo difforme dalle disposizioni del D.P.R. 25 giugno 1983 n. 347 e successive modificazioni ed integrazioni, e a bandire contestualmente i concorsi per la copertura dei posti resisi disponibili per effetto dell’annullamento».

[13] Scoca, Una ipotesi di autotutela amministrativa impropria, in Giur. Cost., 2000, 824 e ss.

[14] Si tratta della nota sentenza Corte di giustizia delle Comunità Europee, 13 gennaio 2004, in causa C-453/00, Kühne & Heitz NV c. Productschap, in cui il giudice comunitario, ricordando che «la certezza del diritto è inclusa tra i principi generali riconosciuti nel diritto comunitario» e che «il carattere definitivo di una decisione amministrativa, acquisito alla scadenza di termini ragionevoli di ricorso o in seguito all’esaurimento dei mezzi di tutela giurisdizionale, contribuisce a tale certezza», ha escluso che il diritto comunitario esiga che un organo amministrativo sia obbligato a riesaminare una decisione amministrativa che ha acquisito tale carattere definitivo, se non in presenza di una serie di condizioni: che l’amministrazione disponga, secondo il diritto nazionale, del potere di ritornare su tale decisione; che la decisione sia diventata definitiva in seguito ad una sentenza di una giudice nazionale che statuisce in ultima istanza; che tale sentenza, alla luce di una giurisprudenza della Corte successiva alla medesima, risulti fondata su un’interpretazione errata del diritto comunitario; che l’interessato, immediatamente dopo essere stato informato di tale giurisprudenza, sia rivolto all’organo amministrativo, il quale dovrà tener conto degli interessi di terzi.
Successivamente, con la sentenza Corte di giustizia delle Comunità Europee, 12 febbraio 2008, in causa C-2/06, Kempter, il giudice comunitario si è espresso nel senso della sussistenza di un obbligo di riesame anche laddove il ricorrente non abbia fatto valere tra i motivi di censura dell’atto impugnato la violazione del diritto comunitario.

[15] Si vedano Cons. St., Sez. IV, 18 gennaio 1996, n. 54, in Foro It., 1996, III, 442, in cui si precisa che «di fronte alla necessità di adempiere agli obblighi comunitari può recedere ogni altro interesse pubblico o privato», Cons. St., Sez. V, 18 aprile 1996, 447, ivi, 186, secondo cui «l’interesse pubblico prevalente è quello di evitare l’irrogazione di sanzioni a carico dello Stato da parte delle istituzioni comunitarie per violazione del diritto comunitario» nonché Cons. St., Sez. IV, 5 giugno 1998, n. 918, in Urb. e app., 1998, 1343.

[16] Sono qualificate come “violazioni indirette” del diritto comunitario le ipotesi in cui il contrasto tra il provvedimento amministrativo nazionale ed il diritto comunitario non comporta una violazione immediata della normativa di fonte sopranazionale, ma si determina per il tramite di una legislazione interna contrastante con il diritto dell’Unione.

[17] Cons. Stato, Sez. VI, 3 marzo 2006, n. 1023, in Urb. e app., 2006, 695 e ss., poi richiamata da Cons. Stato, Sez. VI, 21 novembre 2006, n. 6831.

[18] La stessa conclusione è stata poi ribadita nella sentenza Cons. Stato, Sez. V., 8 settembre 2008, n. 4263, nell’ambito di una controversia relativa all’annullamento di un bando di gara, a seguito della disapplicazione di un provvedimento di affidamento di un servizio in house su convenzione perché ritenuto in contrasto con il diritto comunitario. Si tratta di una decisione in cui il Consiglio di Stato ha chiarito i rapporti tra disapplicazione e riesame di un provvedimento amministrativo “anticomunitario”, ponendo l’accento sul necessario rispetto delle garanzie procedimentali. Ad avviso del giudice amministrativo, infatti, un provvedimento, il cui contenuto sia in contrasto con norme o principi comunitari, non può essere disapplicato dall’Amministrazione che lo ha adottato, sic et simpliciter, ma deve essere rimosso con il ricorso ai poteri di autotutela, il cui esercizio deve ritenersi soggetto, anche in questi casi, ai principi che sono a fondamento della legittimità dei relativi provvedimenti, rappresentati dalla contemporanea presenza di preminenti ragioni di interesse pubblico alla rimozione dell’atto, se si tratta di situazioni consolidate o di atti che abbiano determinato un legittimo affidamento in coloro che sono interessati, e dalla osservanza delle garanzie che l’ordinamento appresta per i soggetti incisi dall’atto di autotutela, prima fra tutte quella di consentire ai soggetti interessati di partecipare al relativo procedimento.

[19] T.a.r. Sicilia, Palermo, II Sez., 28 settembre 2007, n. 2049, in Foro Amm. Tar, 2007, 3263, secondo cui la decisione ha trovato «il punto di equilibrio tra l’affidamento ingenerato e il rispetto del principio di legittimità degli atti nel riferimento alla doverosità dell’azione amministrativa».

[20] In particolare, ad esempio, nei confronti di atti emessi in violazione della normativa IVA, la cui fonte è quasi esclusivamente comunitaria (Dir. 77/388/CEE).

[21] Si cfr. sul punto D’Ancona, Interesse pubblico, discrezionalità amministrativa e istanza di parte nell’annullamento d’ufficio: riflessioni sui recenti sviluppi dottrinari e giurisprudenziali fra diritto interno e diritto comunitario, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 2009, 537 e ss. che distingue l’obbligo di “presa in considerazione”, connesso ad una richiesta di riesame del provvedimento formulata dal privato, dall’obbligo di “provvedere” nel senso dell’annullamento, proponendo una puntuale analisi delle opposte tesi sulla “doverosità” dell’avvio del procedimento di annullamento d’ufficio su istanza di parte.

[22] In tal senso, Rinaldi, Miracoli dei polli olandesi: la primauté del diritto comunitario va “oltre” il giudicato nazionale «anticomunitario». E all’Amministrazione spetta il compito di rimediare, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 2005, 651 e ss.

(pubblicato il 3.2.2010)

Note

L'articolo <p align=center>L’annullamento d’ufficio “doveroso”<br> Recenti sviluppi della giurisprudenza nazionale e comunitaria in tema di autotutela “vincolata”</p> proviene da Giustamm.

1. Il federalismo italiano: origine e sviluppi fino alla legge delega 42/2009.
2. Legge delega: è rispettato l’art. 76 Cost.?
3. I nodi gordiani ancora da sciogliere nel dibattito giuridico ed economico.
4. Il primo schema di decreto attuativo: un passo in avanti verso il federalismo demaniale.
5. Conclusioni.

1. Il federalismo italiano: origine e sviluppi fino alla legge delega 42/2009.

L’espressione “federalismo fiscale” viene coniata per la prima volta nella seconda metà del XX sec.[1] per descrivere un fenomeno in atto negli degli Stati Uniti, in una accezione diversa, però, da quella utilizzata nell’odierno dibattito italiano.
Infatti, in origine, il termine sta ad indicare “una reazione all’eccesso di localismo e all’eccesso di differenze tra enti locali e tra Stati in uno Stato federale” e con esso si vuole affermare proprio “l’esigenza di uniformità e di centralizzazione rispetto all’eccesso di differenziazione e di decentramento”[2].
In quel contesto l’espressione federalismo fiscale esprime la necessità di una serie di interventi del governo federale volti a dare un minimum di uniformità alla eterogeneità dei sistemi finanziari locali; è, quindi, una forma di riaffermazione del centro sulla periferia, dell’unità sulle diversità.
Oggi la prospettiva è radicalmente mutata: in Italia il federalismo viene concepito come tecnica di distribuzione delle responsabilità e delle funzioni dallo Stato alle Regioni e agli enti locali con il riconoscimento di una autonoma potestà impositiva di entrata e di spesa.
In questa nuova dimensione di multilevel governance[3] tutti gli enti costitutivi della Repubblica sono posti su un piano di tendenziale parità ( art. 114 Cost.) e investiti di nuovi poteri normativi e amministrativi[4].
Il principio di leale collaborazione assurge a criterio guida dei rapporti tra i diversi livelli di governo in sostituzione delle antiche relazioni gerarchiche con cui lo Stato comprimeva gli spazi delle autonomie locali.
In un’ottica comparativa appare evidente come la riforma federalista italiana, per le sue peculiarità, si differenzi dai modelli federali presenti in altri Paesi[5].
In Italia più che di Stato federale dovrebbe parlarsi di Stato regionale[6], poiché le Regioni, lungi dall’essere entità sovrane, possono definirsi strutture territoriali autonome ( art. 5 Cost.)[7].
Una autonomia, in passato compressa da una visione accentratrice dei rapporti centro- periferia e oggi valorizzata dal nuovo titolo V Cost., ma che differisce dalla sovranità quale appannaggio esclusivo dello Stato[8].
Il federalismo fiscale, previsto dalla legge 42/2009[9], attuativa dell’art. 119 Cost., si pone come punto di approdo di un lungo processo di decentramento politico, amministrativo[10] e finanziario[11] teleologicamente orientato, sin dagli anni Novanta, ad attribuire alle Regioni e agli enti locali maggiore indipendenza e responsabilità[12].
L’esperienza italiana registra già all’epoca una serie di interventi legislativi di riforma che, sia pure a Costituzione invariata, hanno preparato il terreno, da un punto di vista culturale e giuridico, all’attuale disegno federalista[13].
La vera novità della legge 42/2009 consiste nella attribuzione di un’ampia autonomia finanziaria agli enti locali per accrescerne la responsabilità[14], in un quadro generale di contenimento della spesa, riduzione degli sprechi, maggior efficienza degli apparati pubblici.
Per far ciò il legislatore ha soppresso i trasferimenti statali[15] nel tentativo di traghettare gli enti locali da un sistema di finanza derivata[16] ad una autonomia impositiva di entrata e di spesa[17].

Lungo questa direttrice il federalismo fiscale soddisfa due interessi: da un lato fa sì che il prelievo fiscale sulla ricchezza prodotta in un territorio sia utilizzato in favore di quel territorio, dall’altro, conferisce effettività al principio di sussidiarietà “portando le decisioni al livello al quale si pongono i problemi e consentendo così ai cittadini un maggiore controllo della spesa pubblica”[18].
Di qui l’affermazione che “il modello federale ottimo è quello in cui il soggetto tassato vota il soggetto tassatore; in cui tanto l’oggetto tassato quanto l’opera finanziata, sono nella competenza dell’amministratore votato”[19].
In questo modo i cittadini esercitano un penetrante controllo sugli eletti, inducendo questi ultimi a comportamenti virtuosi[20]. Inoltre allocare le funzioni presso gli enti ove le medesime devono essere esercitate, consente una maggior comprensione e risoluzione dei problemi alle stesse collegati.
Infine, risponde ad un principio di ragionevolezza, l’idea che il gettito di un tributo ritorni alla stessa collettività che lo ha versato sotto forma di servizi e opere pubbliche.
Il quadro così delineato aiuta, allora, a comprendere le profonde interrelazioni tra i concetti di autonomia, responsabilità, federalismo amministrativo e fiscale.
Un ente locale può essere ritenuto responsabile della gestione politico-amministrativa della res publica nella misura in cui esso sia dotato di funzioni e poteri effettivi, oltre ad una adeguata capacità e libertà fiscale sia di entrata che di spesa.
Certamente l’autonomia tributaria degli enti territoriali non può, considerarsi piena ed assoluta in quanto la stessa risulta limitata da vincoli nazionali ed europei e dai principi statali della finanza pubblica[21].
In primo luogo vanno considerati i vincoli di bilancio dell’Unione europea, la cui osservanza è imposta ad ogni livello territoriale di governo[22], e le limitazioni funzionali alla redistribuzione dei redditi[23].
La Costituzione individua, poi, ulteriori argini alla potestà finanziaria degli enti nei principi di: solidarietà (art. 2)[24], uguaglianza (art. 3) unità economica e giuridica, indivisibilità della Repubblica ( art. 5), riserva di legge ( art. 23), progressività tributaria ( art. 53)[25], garanzia dei livelli essenziali delle prestazioni ( art. 117 c. 2 lettera m), perequazione tributaria (art. 117 c. 2 lettera e; art. 119 c. 3)[26].
Siamo al cospetto di una griglia unificante di valori ideata a garanzia del progresso civile, della coesione sociale, dell’unità politica ed economica del paese[27].
Certamente dalla prospettiva degli enti locali tali principi costituiscono una gabbia di “lacci e lacciuoli” che astringe la capacità impositiva dei medesimi, limitandone gli spazi di autonomia.
Ma è anche vero che i vincoli imposti dall’ordinamento italiano all’autonomia fiscale delle Regioni e degli enti locali riecheggiano, sia pure con caratteri peculiari, le tendenze in atto a livello internazionale ed europeo ove gli Stati, mentre riconoscono alle entità territoriali maggiori forme di indipendenza, esigono al contempo che i bisogni essenziali della popolazione siano tutelati in forma omogenea su tutto il territorio nazionale[28].

2. Legge delega: è rispettato l’art. 76 Cost.?

La legge 42/2009, di attuazione dell’art. 119 Cost., in materia di federalismo fiscale, ha le caratteristiche della legge delega.
Lo strumento della delega legislativa si caratterizza da sempre per la sua flessibilità[29], ovvero “per la capacità di adattarsi a molteplici e differenziate finalità, adattando le sue caratteristiche, sia contenutistiche, sia procedimentali, pur restando nelle prescrizioni dettate dalla Carta costituzionale ( artt. 76 e 72, quarto comma, Cost.)”[30].
Il primo nodo gordiano da sciogliere riguarda la natura della legge ossia se la stessa debba essere intesa come un’unica delega ( art. 2 c. 1) ad oggetti plurimi e distinti, anche se collegati tra loro, affiancata da una delega di integrazione (art. 2 c. 7) o se tale legge comprenda al proprio interno una pluralità di deleghe[31].
Si tratta di una questione dal valore più teorico che pratico dato che, a prescindere dalla tesi prescelta, comunque il Governo sarà chiamato a dare attuazione alla delega con distinti decreti legislativi in relazione alla pluralità di oggetti in essa contenuti.
Il vero problema sembra essere, invece, quello della genericità ed estrema vaghezza dell’atto legislativo il quale, per la ampiezza dei criteri e della portata applicativa, potrebbe qualificarsi come una delega in bianco, capace di conferire al Governo una discrezionalità tale da sfociare nel puro arbitrio.
Sul punto, però, la dottrina appare divisa: secondo una prima tesi[32] la legge sarebbe in linea con i dettami dell’art. 76 Cost. per la presenza di adeguati criteri direttivi idonei ad indirizzare l’attività del legislatore delegato.
Diversamente opinando vi è chi sostiene che la presenza di numerosi principi e criteri non sia di per sé garanzia di una efficace limitazione a priori della successiva fase attuativa soprattutto perché gli stessi, operando ad ampio spettro e contenendo indicazioni anche contraddittorie, sarebbe forieri di una dilatazione ad libitum del raggio d’azione del Governo[33].
Al di là degli orientamenti espressi, un giudizio sulla legge delega, ad oggi, appare prematuro in quanto la genericità o specificità della stessa dipenderà dalla attuazione che il Governo intenderà darle con i decreti delegati.
Le tesi di cui sopra, fondate entrambe su pregevoli argomentazioni, necessitano comunque di un momento di sintesi: anche se prima facie i criteri della riforma si appalesassero vaghi e fumosi, è anche vero che la complessità della materia in esame non tollererebbe principi specifici o puntuali.
Infatti il federalismo fiscale, per la sua trasversalità, ha bisogno di ponderazioni giuridiche e calcoli economici che imprescindibilmente postulano una delega a maglie larghe con il conferimento di ampi poteri al legislatore delegato.
Nella fase di implementazione il Governo sarà chiamato ad esercitare correttamente la delega e il Parlamento ad effettuare controlli sugli schemi dei decreti legislativi al fine di evitare abusi e deviazioni rispetto al modello di cui all’art. 76 Cost..

3. I nodi gordiani ancora da sciogliere nel dibattito giuridico ed economico

Nella Repubblica delle autonomie, descritta dai nuovi artt.114 e ss. Cost., di cruciale importanza, come detto, è il tema dell’autonomia finanziaria delle regioni e degli enti locali, quale complemento attuativo del federalismo normativo e amministrativo[34].
La riforma del Titolo V ( l. cost. 3/2001) ha delineato un diverso assetto dei rapporti economico-tributari tra i molteplici livelli territoriali di governo: se nel previgente art. 119 Cost. l’autonomia finanziaria veniva riconosciuta alle sole regioni per giunta “nelle forme e nei limiti stabiliti dalle leggi della Repubblica”, oggi, invece, tutte le entità territoriali sono investite di una potestà finanziaria di entrata e di spesa che rinviene direttamente nella Costituzione il fondamento della propria autonomia[35].
Infatti regioni ed enti locali godono di “risorse autonome”,“ stabiliscono ed applicano tributi ed entrate propri[36], in armonia con la Costituzione e secondo i principi di coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario”.
La Corte costituzionale, chiamata a decodificare la lettera e la sfera di efficacia dell’art. 119, ha in più occasioni[37] affermato la natura non autoapplicativa della norma, la quale necessita ai fini della sua operatività, di una attività di integrazione.Tale compito è demandato al legislatore statale “il quale al fine di coordinare l’insieme della finanza pubblica dovrà non solo fissare i principi cui i legislatori regionali dovranno attenersi, ma anche determinare le grandi linee dell’intero sistema tributario e definire gli spazi e i limiti entro i quali potrà esplicarsi la potestà impositiva rispettivamente di Stato, Regioni ed enti locali”.
Inoltre la stessa Consulta ha ribadito come spetti sempre “al legislatore statale la potestà di dettare norme modificative, anche nel dettaglio, della disciplina dei tributi locali esistenti”.
Discorso peculiare meritano gli enti locali ( comuni, province e città metropolitane) i quali, essendo privi del potere legislativo, sono tenuti, nell’esercizio della propria autonomia finanziaria, all’osservanza delle leggi vigenti in materia ( in primis statali ma anche regionali), stante la vigenza dell’art. 23 Cost. che prevede una riserva di legge in tema di prestazioni personali e patrimoniali[38].
In ambito tributario l’azione del Parlamento è, dunque, imprescindibile, oltre che necessaria, dato che, in assenza di una normativa di coordinamento a livello nazionale, la potestà finanziaria regionale e locale non potrebbe esplicarsi.
In definitiva l’art. 119 Cost. è considerato da una parte della dottrina[39] e della giurisprudenza[40] una norma programmatica avente come interlocutore privilegiato ( se non esclusivo) il legislatore statale investito del delicato compito di definire i presupposti ma anche i limiti della autonomia finanziaria del mare magnum delle autonomie.
Il Giudice delle leggi[41] ha più volte precisato che l’armonizzazione dei bilanci e il coordinamento della finanza pubblica non rappresentano materie in senso stretto, cioè oggetti specifici e delimitati, bensì competenze funzionali, ossia obiettivi affidati dalla Costituzione in primo luogo allo Stato.
Questa visione “statocentrica” dei rapporti tra Stato e autonomie territoriali ha, nei fatti, mitigato la portata innovativa della riforma del titolo V, e se la Corte proseguirà lungo questo sentiero tale imprimatur rischia di porre un serio freno anche al federalismo fiscale.
Al fine di dare completa attuazione alla riforma del titolo V, e in particolare all’art. 119 Cost., il Parlamento ha varato la legge 42/2009, “delega al Governo in materia di federalismo fiscale”.
L’art. 7, norma cardine della legge, descrive le fonti dell’approvvigionamento finanziario regionale, distinguendole in due gruppi:
1) Le compartecipazioni sui tributi erariali[42] e i tributi delle Regioni; questi ultimi si articolano, a loro volta, in tre sottoaree:
a) I propri derivati[43].
b) Le addizionali sulle basi imponibili dei tributi erariali[44].
c) I propri tout court[45].
2) Il fondo perequativo[46] e le risorse aggiuntive[47].
.
Per quanto riguardo le spese la legge delega le raggruppa in tre classi:
Lep[48]
Non Lep
Per risorse aggiuntive
Delineato il quadro di alcune innovazioni introdotte dalla legge delega, è necessario procedere all’esame di talune spinose questioni sollevate dalla normativa in esame.
La prima criticità del federalismo fiscale italiano risiede nella quasi totale saturazione dello spazio tributario esistente[49], in favore dello Stato, con pregiudizio all’autonomia fiscale regionale.
Infatti in base alla l. 42/2009 le regioni possono istituire con legge tributi ma soltanto su basi imponibili che non siano già soggette ad imposizione dello Stato (art. 7 c. 1).
Dunque, essendo attualmente lo spazio tributario utilizzato per la maggior parte dal legislatore statale, poco margine residua alle Regioni per l’approvazione di nuovi tributi[50].
Come autorevolmente sostenuto[51] “nel sistema fiscale italiano tutti gli indici rilevanti di capacità contributiva sono coperti dai tributi erariali e lo restano immutati anche dopo la legge 42/2009, che non riserva alcuna base imponibile all’imposizione regionale”.
La riforma, nel sostituire il criterio della spesa storica con i principi del fabbisogno standard e della capacità fiscale per abitante, ha introdotto il nuovo concetto di costo standard agganciandolo al parametro dell’efficiente produzione delle singole prestazioni; è auspicabile e necessario che i decreti attuativi facciano chiarezza al riguardo anche perché la misurazione dei costi standard è fondamentale per quantificare la spesa Lep.
Un’ulteriore spina della novella legislativa va ricercata proprio nella natura e tipologia dei Lep.
Al di là di qualche esemplificazione, non è ancora chiaro quali attività amministrative siano da ricondurre ai livelli essenziali delle prestazioni per le regioni e quali alle funzioni fondamentali per gli enti locali. Un maggiore o minore estensione dei Lep può realizzare o condannare a morte il federalismo fiscale, nel primo caso operando una differenziazione ragionevole e virtuosa tra i territori, nel secondo conducendo ad una omologazione egualitarista.
Garantire i livelli essenziali delle prestazioni significare imporre, di fatto, un vincolo di scopo, più o meno ampio a seconda dell’interpretazione offerta al termine “essenziali”, alle entrate tributarie di Regioni ed enti locali; e in caso di inottemperanza le autonomie territoriali verrebbero sanzionate[52] anche con l’intervento sostitutivo dello Stato nella erogazione dei servizi .
In un’ esagerata ampiezza dei Lep si annida, dunque, la mortificazione dell’autonomia fiscale delle entità sub statuali nella gestione delle risorse, autonomia che verrebbe compressa e incanalata in un sentiero tracciato ab externo.
Stando ai primi calcoli, i Lep potrebbero diventare un “grande calderone” capace di assorbire quasi il 90% della spesa regionale[53], di talchè nella scelta allocativa delle risorse regioni ed enti locali avrebbero una scarsa libertà di manovra[54].
Inoltre i Lep, anche se attraverso forme di concertazione, sono stabiliti pur sempre dallo Stato il quale, arrogandosi il diritto di indicare gli interventi da effettuare con i relativi costi, limita ulteriormente le autonomie territoriali.
Se anche i decreti delegati, attuativi della legge delega, confermassero queste cifre si avrebbe un federalismo diverso dalle attese, in cui la maggior parte delle decisioni è imposta dal centro alle periferie territoriali.
Non bisogna mai dimenticare che il federalismo postula, per sua natura, un sistema differenziato, in cui ciascuna istituzione sia responsabile delle proprie scelte, a vantaggio o in danno delle comunità amministrate, le quali con il proprio voto giudicheranno l’operato degli eletti.
E’ anche vero che, alla luce della nostra Costituzione, non è possibile abbandonare ogni istituzione alle proprie vicende gestorie, in quanto non tutte godono delle stesse chances e delle medesime possibilità socio-economiche. In tal senso, in omaggio al principio di solidarietà, sono ineludibili interventi di riequilibrio e sostegno in favore degli enti disagiati, senza però cancellare quelle differenze che sono la logica e sperata conseguenza di capacità e scelte diverse dei vari attori istituzionali.
Imporre una soglia troppo elevata dei Lep significa uniformare eccessivamente le diverse realtà in nome di un egualitarismo diffuso che stride in toto con i valori degli assetti federali.
I livelli essenziali delle prestazioni devono sì essere garantiti a tutti in egual misura, ma deve trattarsi appunto di standard minimi, dal costo ragionevole che non assorbano più del 50% della spesa. Anche i cittadini vanno responsabilizzati, e in certi casi, penalizzati, sia pure entro certi limiti, ove scelgano amministratori incompetenti e incapaci.
Last but not least vi è poi la questione della eccessiva autonomia tributaria delle regioni a statuto speciale. Anche a seguito della riforma del titolo V (2001) e della legge delega (2009) tali regioni continuano a godere di privilegi anacronistici[55], ormai in stridente frizione con il principio di tendenziale parità degli enti della Repubblica e con il nuovo assetto federale italiano.
Infatti, conferire a priori alle regioni a statuto speciale risorse maggiori, senza calibrarle su bisogni effettivi, significa tornare indietro ai vecchi modelli della finanza derivata e assistita.
Inoltre in tal modo si arrecherebbe un vulnus ai valori della parità delle chances, dell’efficienza, della gestione a costi ottimali.
Tuttavia la Corte costituzionale[56] continua a riservare alle regioni a statuto speciale spazi maggiori di autonomia, con applicazione elastica dei principi generali della finanza pubblica, nei limiti di compatibilità con le particolari condizioni di autonomia di cui esse fruiscono.
Un’ ultima chiosa sull’Ici: la legge 93/2008 ha escluso l’applicazione dell’imposta sulle abitazioni principali[57], riducendo così il gettito fiscale dei comuni. Vero è che tale contrazione delle entrate è stata parzialmente controbilanciata, ma a fronte della successiva riforma federale la normativa di cui sopra entra in contraddizione con lo spirito della riforma: per un verso si riconosce autonomia tributaria di entrata e di spesa agli enti locali e per l’altro si interviene con legge statale a manipolare l’imposizione e il relativo gettito.
Anche le considerazioni della Corte Costituzionale, che muovono dall’idea che la natura statale del tributo consenta allo Stato di modificarne disciplina e ambito applicativo, appaiono inconferenti rispetto ad una prospettiva federale che, invece, nel collocare sullo stesso piano tutti i soggetti istituzionali della Repubblica, vuole proprio valorizzare il pluralismo autonomista delle realtà territoriali con relativa potestà impositiva.

4. Il primo schema di decreto attuativo: un passo in avanti verso il federalismo demaniale [58].

Il 17 dicembre 2009 il Consiglio dei ministri ha approvato il primo schema di decreto attuativo della legge delega sul federalismo fiscale (legge 42/2009), inizio di un lungo iter che prevede come tappe successive l’intesa in Conferenza unificata e il parere della istituenda Commissione parlamentare per l’attuazione del federalismo fiscale e delle commissioni competenti per le conseguenze finanziarie. Termine ultimo per l’emanazione del decreto è il 21 maggio 2010.
Questo schema di decreto si mostra come un atto di grande importanza che segna l’incipit di una concreta applicazione delle ricetta federale al delicato settore del patrimonio demaniale.
Un banco di prova, dunque, importante per saggiare la capacità delle regioni e degli enti locali di gestire in modo e efficiente e razionale i beni immobiliari dismessi dallo Stato.
La ratio del federalismo demaniale rinviene il suo fondamento proprio nell’idea di valorizzare tutti quei beni statali, da sempre sottoutilizzati o abbandonati, attraverso un loro sfruttamento economico e/o mediante un effettivo uso a vantaggio della collettività.
Quest’obiettivo viene perseguito attraverso il trasferimento, a titolo non oneroso, della proprietà e della gestione[59] di tali beni dallo Stato agli enti locali nel cui ambito territoriale i beni sono ubicati.
In questo modo il federalismo demaniale restituisce i beni ai territori,” ai comuni, alle province, alle regioni che possono meglio valorizzarli, assumendosene la responsabilità di fronte ai propri elettori”[60].
Trasparenza e responsabilizzazione sono i principi guida del processo dismissivo in favore degli enti locali.
L’idea di fondo è che lo Stato sia un cattivo gestore di beni, per la struttura elefantiaca e per la lontananza dai problemi della gente e che esso operi senza un adeguato controllo.
Gli enti locali, invece, quali entità di governo espressione del territorio e operanti sul territorio, oltre ad avere maggiore sensibilità verso i bisogni dei cives, hanno l’interesse ad uno sfruttamento produttivo dei beni.
Essi, inoltre, risultano maggiormente responsabilizzati in quanto soggiacciono all’efficace controllo elettorale dei propri residenti[61].
Il federalismo demaniale ruota intorno ai concetti di interesse, controllo e responsabilità
Nella mens legis, infatti, il disegno federalista dovrebbe conciliare la gestione responsabilizzata della res publica con le esigenze di solidarietà, uguaglianza ed unità economica.
In virtù della eterogeneità dei beni da trasferire, lo schema di decreto, in linea con la previsione dell’art. 19 l. 42/2009, detta una serie di criteri generali ed elastici allo scopo di assegnare i beni all’ente che in concreto sappia maggiormente valorizzarli[62].
I principi guida dell’attività dismissiva di beni sono la sussidiarietà, l’adeguatezza e la territorialità.
Dato il radicamento territoriale, i beni sono devoluti in primis ai comuni, a meno che per l’entità o tipologia dei beni assegnati, non ne sia opportuna la collocazione a livelli di governo ( comuni più grandi, province, città metropolitane, regioni) che ne garantiscano una migliore gestione e valorizzazione.
Di grande rilievo è anche il principio di semplificazione, da vagliarsi con particolare riguardo allo status dei beni, in base al quale i beni dismessi entrano nel patrimonio disponibile dell’ente ricevente, salvo che quando ne ricorrono i presupposti in quello indisponibile o demaniale.
Sempre nella prospettiva di semplificazione è ben possibile che le regioni e gli enti locali avviino, con riferimento ai beni ricevuti dallo Stato, processi di alienazione[63] rapidi e snelli.
Infatti la delibera del consiglio dell’ente locale di approvazione del piano di alienazione costituisce variante allo strumento urbanistico generale, sicchè comuni e province potranno evitare le complesse procedure di sdemanializzazione e attivare rapidamente il processo di valorizzazione del bene.
Altro principio fondamentale è quello della capacità finanziaria, concepita come potere di spesa adeguato alle esigenze di tutela, gestione e valorizzazione del bene.
In relazione ai beni immobili statali lo schema di decreto dispone che la loro attribuzione possa avvenire, su richiesta dell’ente territoriale interessato e senza ulteriori oneri a carico dello Stato, attraverso il conferimento diretto dei beni a fondi comuni di investimento immobiliare ai sensi della l. 133/2008.
Di strategica importanza è poi il criterio della correlazione con competenze e funzioni, da intendersi come collegamento tra funzioni e competenze esercitate dall’istituzione territoriale ricevente il bene e la valorizzazione del medesimo.
Applicando tale principio in concreto, ad esempio, è probabile che il demanio marittimo venga assegnato alle regioni, in quanto le stesse sono già titolari di una competenza in materia.
In questo modo i canoni demaniali, attualmente versati allo Stato, con l’entrata in vigore del decreto attuativo saranno incamerati dalle regioni.
Il principio di correlazione ha il pregio di responsabilizzare il soggetto titolare della funzione, incentivandolo ad una gestione ottimale e virtuosa, con la prospettiva (concreta) di trattenere il beneficio economico correlato.
Da ultimo, infine, il principio della valorizzazione ambientale.
La valorizzazione del bene va realizzata anche avendo riguardo alle caratteristiche fisiche, morfologiche, ambientali, paesaggistiche, culturali e sociali dei beni trasferiti, al fine di assicurare lo sviluppo del territorio e la salvaguardia dei valori ambientali.

5. Conclusioni

Il federalismo è un fenomeno da concepirsi in modo unitario pur nella poliedrica diversità degli elementi che lo compongono. A seconda della prospettiva dell’osservatore, il federalismo viene definito con vari aggettivi: politico, amministrativo, fiscale caratteri questi sì diversi, ma correlati gli uni agli altri in un’unica visione organizzativa dei pubblici poteri.
Il modello federale si connota per il trasferimento di poteri normativi, funzioni amministrative e potestà impositive dallo Stato centrale agli enti periferici territoriali, in un processo di responsabilizzazione volto all’efficienza dei servizi e alla riduzione delle spese.
E’ evidente che la devoluzione di funzioni debba essere accompagnata dal potere di autofinanziare le medesime, per scongiurare un esercizio di compiti propri con denaro altrui, circostanza questa che vanificherebbe qualsivoglia forma di autonomia.
Per tali ragioni il Parlamento, con la l. 42/2009, nel riformare il sistema della finanza derivata, ha abolito i trasferimenti erariali, valorizzando la potestà impositiva di regioni ed enti locali.
La ricetta federale presenta indiscutibili vantaggi: essa è espressione di buon governo in quanto, nell’esaltare l’autonomia e le capacità delle entità sub-statali, con l’attribuzione di poteri e risorse propri, tende a trasformarli in centri di spesa responsabili e in soggetti erogatori di servizi efficienti.
Il federalismo, ispirandosi ad un principio di differenziazione, presuppone, però, anche forme di diversità, riconducibili alle libere scelte delle istituzioni territoriali, pur nel rispetto dei fondamentali principi costituzionali.
Il pericolo in fase attuativa è, invece, quello che si livelli ogni differenza tra enti, imponendo allo Stato, in nome di esigenze solidali e perequative, interventi sostitutivi in danno delle scelte locali .
La supremazia statale verrebbe così ad incidere in senso peggiorativo sulle prerogative autonomistiche degli enti in un’ottica di uniformità, uguaglianza e omologazione che mal si attaglia ai sistemi realmente federali.
Ovviamente i decreti delegati, ove ben costruiti, potrebbe smentire tale previsione.
Al Governo è pertanto rimesso un delicato compito attuativo.

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[1] Musgrave R., The theory of public finance, Harward University press, 1959; W. E. Oates, The political economy of fiscal federalism, Lexington Books, 1977.

[2] Marongiu G., Riflessioni a margine del progetto di “federalismo fiscale”, in Quaderni regionali, 2009, n. 1.

[3] La nostra Costituzione all’art. 2, nel riconoscere e garantire i diritti inviolabili dell’uomo sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, eleva a rango costituzionale il pluralismo sociale e istituzionale dell’ordinamento italiano.[4] La l. cost. 3/2001, nel valorizzare le entità territoriali, ne ha ridisegnato i rapporti con lo Stato, ora demolendo l’assoluta supremazia statale, ora esaltandone il ruolo e le specificità.[5] In Germania, ad esempio, l’assetto federale ha il suo fulcro nei Lander, Stati sovrani, in quanto tali titolari ab origine di una potestà di riscossione costituzionalmente riconosciuta.

[6] Recentemente in tal senso Buglione E., La finanza, in Issirfa, ( a cura di), Quarto rapporto annuale sullo stato del regionalismo in Italia, Milano, 2007.

[7] Sul punto assai importante è il contributo di Marongiu G., op. cit. Egli, osserva che “mentre in Germania il federalismo fiscale nasce con la Costituzione federale, in Italia il processo si è avviato all’interno di una Costituzione che riconosce il principio di autonomia delle Regioni ( e degli enti locali) ma non certo la sovranità”.Da questa considerazione l’autore fa discendere due corollari: in primo luogo, poiché le Regioni non godono di alcuna sovranità, a differenza dello Stato, esse “non hanno il diritto a trattenersi quanto prodotto e/o incassato nel rispettivo territorio”. In secondo luogo il sistema è caratterizzato dalle resistenze dell’apparato centrale verso una piena devoluzione di poteri e funzioni alle entità sub statuali.[8] La tesi che qualifica le regioni enti autonomi privi di sovranità è criticata da una parte della dottrina, ad esempio, Caravita di Toritto B., Autonomia e sovranità popolare nell’ordinamento costituzionale italiano, in www.federalismi.it, 2006, n. 4. Secondo l’autore, con la riforma costituzionale del 2001, lo Stato non è più “l’unico detentore di una sovranità incommensurabile, sia verso l’esterno che verso l’interno”, ma la sovranità viene distribuita dalla Costituzione tra le molteplici istituzioni della Repubblica ( comuni, province, città metropolitane, regioni e Stato) in quanto enti esponenziali di collettività.La sovranità è, infatti, un attributo del popolo, e non dello Stato ex se, che la esercita attraverso formazioni territoriali ( ivi compresa l’entità statale) che rappresentano le rispettive comunità.

In esse la sovranità popolare si rifrange attraverso il meccanismo degli artt. 117, 118 e 119 Cost. che ne sono veri e propri “distributori”.

[9] Si tratta della legge delega approvata il 5 maggio 2009 e pubblicata in g.u. il 6 maggio 2009, con cui il Parlamento italiano individua i criteri del federalismo fiscale alla cui osservanza il Governo sarà tenuto ove decida di esercitare la delega con l’adozione dei decreti delegati. La legge in commento mira a dare implementazione all’art. 119 Cost., nella nuova versione introdotta dalla l. cost. 3/2001, allo scopo di completare il progetto federale già avviato con la devoluzione delle funzioni amministrative e dei poteri legislativi.[10] In tale direzione le leggi Bassanini (su tutti la l. 59/1997 e il d.lgs. 112/1998) hanno offerto un significativo contributo valorizzando e attuando il principio di sussidiarietà, quale criterio distributore delle funzioni amministrative tra i livelli territoriali di governo.

[11] Per un interessante excursus Antonini L., Dal federalismo legislativo al federalismo fiscale, in Riv. dir. fin. sc. fin., 2004, pp. 400-437.

[12] Perez R., I tributi delle Regioni, in Giornale di diritto amministrativo, Ipsoa, 2009, n. 8.

[13] L’autonomia finanziaria degli enti locali non nasce certo negli anni Duemila (né con il T.u.e.l. o con la riforma del Titolo V, né ben che meno con la legge 42/2009) ma si è sviluppata a partire dagli anni Novanta per effetto della legislazione statale. L’autonomia tributaria dei comuni, ad esempio, è cresciuta con l’istituzione dell’Ici; cfr. D’Auria G., Funzioni amministrative e autonomia finanziaria delle Regioni e degli enti locali, in Foro it.,V, 2004, 218.Visco V., Federalismo come migliorare, su Il Sole 24 Ore del 14 febbraio 2009. L’autore ritiene che la spesa locale, incentrata su entrate proprie, sia cresciuta nel corso degli anni novanta, lievitando dal 5 al 45 per cento della spesa globale.[14] Fransoni G. e Della Cananea G., Commento all’art. 119, in Commentario alla Costituzione, a cura di Bifulco R., Celotto A., Olivetti M.,Torino, 2006, pp. 2358 ss. [15] In passato le attività degli enti territoriali venivano finanziate, secondo il criterio della spesa storica, attraverso trasferimenti erariali il cui ammontare risultava del tutto sganciato dal reale fabbisogno delle comunità locali.

Da tale sistema derivavano sprechi, disservizi e forme di irresponsabilità degli enti locali, che erano garantiti dal risanamento statale dei deficit.

[16] Antonini L., in Diritto e pratica tributaria, Cedam, 2009, n. 2. Secondo l’autore al processo di valorizzazione dell’autonomia regionale e locale, attivatosi a partire dagli anni novanta, non è seguito nell’immediato un mutamento del sistema di finanziamento il quale è rimasto ancorato, per lungo tempo, agli schemi della finanza derivata.La tecnica del trasferimento delle risorse dal centro alla periferia ha prodotto il fenomeno della deresponsabilizzazione degli enti locali incrementando l’inefficienza dei servizi e l’entità della spesa pubblica.[17] L’ordinamento riconosce all’“arcipelago delle autonomie” il potere di istituire tributi propri e di gestire e utilizzare le somme percepite senza quei vincoli di destinazione che caratterizzavano il pregresso sistema dei trasferimenti erariali. Ovviamente questa libertà non può tradursi in scelte arbitrarie, essendo comunque le entità sub-statali tenute a garantire i livelli essenziali delle prestazioni (Lep) e le funzioni fondamentali dell’ente, pena sanzioni.

[18] Vezzoso G., Aspetti problematici del federalismo fiscale, in Quaderni regionali, Maggioli ed., Rimini, 2009, n. 1

[19] Così Tremonti G. e Vitaletti G., Il federalismo fiscale, autonomia municipale e solidarietà sociale, Laterza, Bari, 1994, 56

[20] Il federalismo, in particolar modo quello fiscale, rinviene la propria ratio giustificatrice nel motto no taxation without representation , da intendersi in chiave moderna come principio che avvicina le funzioni e le risorse tributarie ai territori di esercizio e di erogazione.[21] Tale previsione si inserisce nel nuovo riparto costituzionale di competenze legislative tra Stato e regioni, operato dalla l. cost. 3/2001, ove il coordinamento della finanza pubblica resta fortemente caratterizzato dallo strapotere del legislatore statale.[22] Ancillotti F., Il coordinamento dei diversi livelli di governo e il patto di convergenza, in Giornale di diritto amministrativo, Ipsoa, 2009, n. 8. L’autore ritiene che l’attuazione del federalismo fiscale debba esser fatta “a costo zero” nel senso che dalla stessa non devono scaturire oneri aggiuntivi per la finanza pubblica.Inoltre la riforma deve risultare compatibile con gli impegni assunti dallo Stato a livello europeo con il patto di stabilità e crescita. Pertanto è necessario uno stretto coordinamento tra i molteplici livelli istituzionali, di modo che ad una crescita della imposizione fiscale regionale e locale corrisponda una riduzione delle entrate fiscali dello Stato.

[23] Musgrave R., op. cit..

[24] Zanardi A., Per lo sviluppo. Un federalismo fiscale responsabile e solidale, Bologna, 2006, pp. 165 ss..

[25] Nania R., La questione del “federalismo fiscale” tra principi costituzionali ed avvio del percorso attuativo, 2 dicembre 2009, in www.federalismi.it. L’autore fa presente che l’autonomia fiscale delle istituzioni territoriali non deve “sbilanciarsi nella direzione dell’autodeterminazione e dell’isolazionismo fiscale, al punto da obliterare irrinunciabili esigenze di armonizzazione e di globale razionalità del sistema fiscale, discendenti dai principi costituzionali fissati dagli artt. 23 e 53 Cost..[26] I territori più ricchi devono favorire comunque lo sviluppo delle zone più povere nella prospettiva di un federalismo che punti sì alla efficiente e sana gestione delle risorse senza, però, trascurare esigenze solidaristiche e perequative.[27] Della Cananea G., L’insostenibile onerosità dell’attuale federalismo fiscale, gli accorgimenti per porvi rimedio, Relazione introduttiva al seminario Svimez del 4 dicembre 2008, su Il federalismo fiscale preso sul serio: differenze, perequazione, premialità, in Quaderno Svimez, aprile 2009, n. 20, pp. 9 ss.

[28] Perez R., op. cit.

[29] Staiano S., Decisione politica ed elasticità del modello nella delega legislativa, Liguori, Napoli, 1990 e più di recente il volume Le trasformazioni della delega legislativa. Contributo all’analisi delle deleghe legislative nella XIV e XV legislatura, a cura di Rossi E., Cedam, Padova, 2009.[30] Lupo N., Il procedimento di attuazione della delega sul federalismo fiscale e le nuove sedi della collaborazione tra i livelli territoriali: Commissione bicamerale, Commissione tecnica paritetica e Conferenza permanente, 2 dicembre 2009, in www.federalismi.it.

[31] Lupo N. osserva che il centro studi della Camera dei deputati ha individuato 21 deleghe tra “principali” e “correttive”.

[32] Antonini L., Col federalismo più potere ai cittadini e un vero test per i politici, in www.ilsussidiario.net, 8 ottobre 2008. L’autore argomenta muovendo da un confronto tra la legge 42/2009 e le principali leggi delega approvate negli ultimi anni, quelle sì, a suo dire, generiche e lesive dell’art. 76 Cost..[33] Lupo N., op. cit.; sulla stessa lunghezza d’onda anche De Fiores C., Note critiche sul federalismo fiscale, in www.costituzionalismo.it, 18 giugno 2009; De Mita E., Le basi costituzionali del federalismo fiscale, Giuffrè, Milano, 2009; Perez R., op. cit..[34] Pajno A., Federalismo fiscale e federalismo amministrativo, relazione al seminario tenutosi a Roma presso la Scuola superiore della pubblica amministrazione in data 11/06/2009.

Ad avviso dell’autore il 40% dei paesi al mondo si richiama alla felice formula organizzatoria del federalismo.

Trattasi di un modello dai contorni spesso sfumati e non sempre definiti utilizzato per descrivere realtà e fenomeni profondamente eterogenei. In Italia, ad esempio, si è sviluppato “un federalismo alla rovescia”, ossia dall’alto verso il basso, dal centro alla periferia.Nella maggior parte dei paesi al mondo, invece, le spinte federali muovono dal basso, dalla volontà di Stati indipendenti, che attraverso un patto costituzionale, rinunziano ad una parte della propria sovranità in favore di una struttura centrale, che viene dotata di funzioni e poteri.[35] Tramontana F., L’autonomia normativa degli enti locali alla luce del titolo V della Costituzione e del disegno di legge sul federalismo fiscale, in Comuni d’Italia, 2009, n. 2.[36] Corte cost. 37/2004, in www.cortecostituzionale.it. Secondo i giudici la maggior parte dei “tributi propri” delle Regioni e degli enti locali vanno ricondotti alla competenza legislativa statale esclusiva e in essa trovano pertanto la loro disciplina, salvo che per taluni aspetti rimessi alla potestà decisionale degli enti medesimi. Saremmo, quindi, dinanzi a veri e propri tributi statali in quanto istituiti e regolati prevalentemente con legge dello Stato. Ergo è del tutto irrilevante ai fini della qualificazione (statale o regionale) del tributo la circostanza che il gettito del medesimo sia devoluto in tutto o in parte agli enti territoriali.Al riguardo in dottrina si segnala il commento di Morrone A., Principi di coordinamento e qualità della potestà tributaria di Regioni ed enti locali, in Giur. cost., 2004, n. 1.

[37] Cfr.: Corte cost. 16/2004, 241/2004, 261/2004, 320/2004, 372/2004, 423/2004, 102/2008. in www.cortecostituzionale.it

[38] Gli enti locali poi, all’interno della cornice legislativa statale o regionale, esercitano la propria autonomia integrando la disciplina dei tributi di loro competenza con fonti regolamentari e statutarie.

[39] Paladin L.,Le fonti del diritto italiano, Bologna, Il Mulino, 1996.

[40] Cass. sez. un. pen. 7/1948, in www.cortedicassazione.it e C. cost. 1/1956, in www.cortecostituzionale.it

[41] Ex plurimis, C. cost. 414/2004, in www.cortecostituzionale.it

[42]Sono disposte da una legge dello Stato che trasferisce fondi alle regioni, in misura percentuale alla riscossione statale, previa individuazione dei soggetti, della materia, e delle aliquote. Tale istituto evoca la figura (ora abolita) dei trasferimenti erariali da cui si differenzia per l’assenza di un vincolo di destinazione sulle somme assegnate. Rappresentano esempi di compartecipazioni l’Iva- imposta sul valore aggiunto- ossia un’ imposta indiretta sui consumi e l’Irpef, imposta diretta avente ad oggetto i redditi delle persone fisiche.[43] Sono istituiti e regolati dalle leggi statali, anche se poi il relativo gettito è attribuito alle regioni, secondo il criterio di territorialità. Gli enti regionali possono, mediante appositi atti legislativi, modificare le aliquote, disporre esenzioni, deduzioni e detrazioni nei limiti della legislazione statale e della normativa comunitaria.

[44] Sono previste da leggi dello Stato; tuttavia è riconosciuto alle Regioni, in relazione al cd. “tetto variabile” il potere di aumentare o diminuire le aliquote.

[45] Trattasi delle cd. “imposte di scopo” ossia tributi istituiti con legge regionale in un ambito non coperto dalla legge statale, con il limite dell’osservanza della Costituzione e dei principi di coordinamento della finanza pubblica. [46] Contemplato e disciplinato da una legge statale, il fondo perequativo, alimentato prevalentemente dall’Iva, viene gestito dallo Stato per sopperire al fabbisogno delle Regioni con minore capacità fiscale per abitante.In relazione alle prestazioni essenziali la perequazione è finalizzata a colmare il differenziale del fabbisogno fino alla copertura integrale delle spese, mentre per le altre funzioni la ripartizione del fondo perequativo ne dovrebbe comportare una copertura solo parziale. Ciò per stimolare comportamenti virtuosi e disincentivare l’evasione fiscale.[47] Disciplinate con legge statale, il loro utilizzo è stato circoscritto dalla Corte costituzionale ad interventi speciali, aggiuntivi rispetto al finanziamento integrale delle funzioni degli enti, che debbono essere indirizzati ad autonomie territoriali determinate. Ciò per evitare finanziamenti a pioggia non in linea con le esigenze federaliste.Inoltre gli interventi statali devono pur sempre rispettare il riparto costituzionale di competenze legislative tra Stato e regioni, per cui qualora il finanziamento riguardi un ambito di competenza regionale, le regioni devono essere chiamate ad esercitare compiti di programmazione e di riparto dei fondi all’interno del proprio territorio.[48] I Lep, livelli essenziali delle prestazioni, postulano come necessari una serie di interventi (cd. minimi), preordinati alla fruizione dei diritti fondamentali che, anche in un assetto federale, vanno comunque garantiti su tutto il territorio nazionale. La legge delega contempla interventi sostitutivi dello Stato in caso di inerzia delle autonomie territoriali e meccanismi sanzionatori per gli amministratori.

L’area Lep ricomprende, a titolo esemplificativo, la sanità, l’assistenza pubblica, l’istruzione ( in relazione alle funzioni amministrative).

[49] Bordignon M., Profili economici della legge delega, relazione al seminario tenutosi a Roma presso la Scuola superiore della pubblica amministrazione in data 11/06/2009.[50] Inoltre il sistema tributario, ispirandosi a principi di razionalità ed equità, non può tollerare una duplicazione dei tributi, foriera di una eccessiva pressione fiscale sulla collettività.

[51] Vanni M., In Quaderni costituzionali, Il Mulino, 2009, n. 3.

[52] Il sistema sanzionatorio prevede: l’ineleggibilità dei soggetti che abbiano gestito la cosa pubblica in modo inefficiente e improduttivo, il divieto per l’ente di fruire di premi e risorse aggiuntive.

[53] Bordignon M. op. cit.

[54] I Lep hanno una funzione di tutela dell’unità economica e della coesione sociale della Repubblica ed è pertanto ragionevole che la determinazione quantitativa dei medesimi (intesa come controvalore monetario della prestazione resa al cittadino) sia affidata allo Stato insieme al compito di garantirne l’osservanza anche attraverso poteri sostituivi.Ma è anche vero che alti valori dei Lep, mentre assicurano una maggiore uniformità dei servizi sul territorio e quindi una maggiore uguaglianza, sono incompatibili con le ragioni dell’autonomia finanziaria territoriale e con lo stesso federalismo che presuppone un certo grado di differenziazione dei servizi sul territorio.

[55] Residui storici dell’epoca successiva alla seconda guerra mondiale in cui si temevano secessioni e separatismi da parte delle regioni di confine.

[56] C. cost. 82/2007, in www.cortecostituzionale.it

[57] Secondo l’Istat l’Ici, l’imposta comunale sugli immobili, da sola valeva 12,2 miliardi di euro, rappresentando il 48% delle entrate tributarie dei comuni.

[58] A riguardo di vivo interesse è il commento a prima lettura di Antonini L., Il primo decreto legislativo di attuazione della legge 42/2009: il federalismo demaniale, in www.federalismi.it, 30 dicembre 2009.[59] Il trasferimento ha luogo nello stato di fatto e di diritto in cui i beni si trovano, con immissione di ogni regione ed ente locale nella materiale disponibilità del bene e subentro in tutti i rapporti attivi e passivi, nel rispetto comunque dei limiti connessi a vincoli artistici, storici e ambientali.

Il trasferimento e l’assegnazione dei beni avverrà attraverso uno o più D.p.c.m..

[60] Antonini L., op. cit..

[61] Antonini L., op.cit, fa notare come “lo Stato è da un lato troppo lontano per indovinare cosa vuole la gente, e dall’altro, troppo implicato in tante altre responsabilità per essere efficacemente controllato, in questo caso, con il voto di un elettore. Ma se è il comune a doversi assumere la responsabilità di fronte all’elettore, allora il controllo popolare diventa infinitamente più efficace: in quel comune, di fronte a quel fatto, l’elettore potrebbe decidere di votare diversamente”.

[62] Lo schema di decreto prevede che l’attribuzione dei beni possa avvenire anche per quote indivise, ad esempio, una al comune e una alla provincia.

[63] Tali processi sono disciplinati dall’art. 58 D.l. 112/2008, convertito con modificazioni, dalla l. 133/2008.

Note

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1. Premessa
A seguito della recente novellazione dell’art. 23-bis, ad opera dell’art. 15 del d.l. 135/09, convertito nella l. n. 166/09, riprende vigore il dibattito circa le formule giuridico-organizzative (procedure ad evidenza pubblica, società miste, in house providing) da impiegare nell’erogazione dei servizi in parola. In questi ultimi anni, diffusa è la presenza delle fondazioni bancarie quali socie (anche con significativi pacchetti azionari) di public utilities locali.
Il contributo che segue intende approfondire la partecipazione delle fondazioni di origine bancaria nella compagine societaria delle multi utilities locali, oggi maggiormente impegnate nell’erogazione di servizi “sensibili”, in quanto sempre più sottoposti alla valutazione di qualità e di “affidabilità” dei servizi in oggetto (cfr. per tutti la recente introduzione della cd. “class action”).

2. Un excursus storico-normativo
La “nascita” delle fondazioni di origine bancaria, così come oggi giuridicamente si presentano, è sancita dalla l. 30 luglio 1990, n. 218 recante “Disposizioni in materia di ristrutturazione e integrazione patrimoniale degli istituti di credito di diritto pubblico”, dal d. lgs. di attuazione 20 novembre 1990, n. 356 e dal d. lgs. 17 maggio 1999, n. 153. Le fondazioni di origine bancaria sono “il risultato del processo di trasformazione e privatizzazione di molte banche pubbliche messo in moto dalla legge n. 218 del 1990, nota anche come “legge Amato”. Alla fine degli anni ottanta, la maggior parte di queste banche (un centinaio di casse di risparmio ed alcuni istituti di credito di diritto pubblico) operava con la natura giuridica della fondazione o dell’associazione[…] Mentre gli istituti di credito di diritto pubblico vantano una storia originale e specifica, la maggior parte delle casse di risparmio è stata creata nella prima metà del diciannovesimo secolo, sull’onda di un movimento che ha attraversato l’Europa (e non solo). Spesso il capitale necessario per la creazione di queste banche proveniva da personaggi ricchi ed illuminati, talvolta sostenuti – anche finanziariamente – dalle autorità pubbliche più lungimiranti”.[1]

Successivamente al 1990, la legislazione concernente le fondazioni di origine bancaria si è arricchita di nuovi strumenti. L’art. 43 del d. lgs. 14 dicembre 1992, n. 481 prevedeva, per la prima volta, la possibilità per gli enti conferenti (rectius: fondazioni) di cedere il controllo del pacchetto di maggioranza nelle società bancarie. E’, infatti, opportuno evidenziare che che, inizialmente, come sancito dal d. lgs. n. 356/1990, tale controllo doveva rimanere in mano pubblica. Il successivo T.U. delle leggi bancarie (d. lgs. 1 settembre 1993, n. 385) ha abrogato interamente il d. lgs. n. 481/1992 con l’eccezione però di 3 articoli, tra cui proprio l’art. 43.
Il d.m. Tesoro 26 novembre 1993 è, invece, importante sotto l’aspetto delle cariche sociali ricoperte nella fondazione e nella collegata S.p.A. bancaria. A decorrere dal 1 giugno 1994, doveva essere effettiva l’incompatibilità fra le due cariche. Il d.l. n. 332/94 recante “Norme per l’accelerazione delle procedure di dismissione di partecipazioni dello Stato e degli enti pubblici in società per azioni” è stato convertito, con alcune modificazioni, nella l. 30 luglio 1994, n. 474. Rilevante é il fatto che questo decreto legge ha autorizzato le fondazioni a cedere la partecipazione pubblica “necessaria” – in conformità all’originario disegno normativo – nelle S.p.A. bancarie.
Le procedure ed i criteri per le dismissioni di cui alla l. n. 474/94 sarebbero poi state definite con la direttiva del Ministro del Tesoro 18 novembre 1994. Le direttive dello stesso Ministro del Tesoro dd. 20 febbraio 1995 e 28 giugno 1995 prorogarono rispettivamente al 30 giugno e al 31 dicembre 1995 il termine per adottare il regolamento di cui all’art. 5 della Direttiva 18 novembre 1994 e per presentare al Ministero del Tesoro le modifiche statutarie da adottare per la ristrutturazione degli enti. Il citato regolamento aveva per oggetto la definizione dei criteri per l’assegnazione dei fondi e per la scelta dei singoli progetti da finanziare, la previsione dell’incarico ad esperti esterni della valutazione dei progetti di maggiori dimensioni e l’obbligo di pubblicare il resoconto dei progetti finanziati e dei risultati ottenuti. La circolare del Ministero del Tesoro 28 giugno 1995 ha dettato indicazioni applicative per l’attuazione della direttiva del 1994.
Successivamente, tra gli altri provvedimenti in materia di fondazioni di origine bancaria segnaliamo:
la l. 23 dicembre 1998, n. 461 con la quale il Governo veniva delegato a intervenire per riordinare la disciplina civilistica e fiscale degli enti conferenti;
il relativo d. lgs. di attuazione 17 maggio 1999, n. 153;
gli atti del Ministero del Tesoro 5 agosto 1999, 14 gennaio 2000, 19 aprile 2001, 22 maggio 2001;
il decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze 2 novembre 2002, n. 217 che recava “Regolamento ai sensi dell’art. 11, comma 14, l. 28 dicembre 2001, n. 448, in materia di disciplina della fondazioni bancarie”, che accoglie i numerosi rilievi contenuti nel parere del Consiglio di Stato 1 luglio 2002, n. 1354.
Il Regolamento di cui sopra è stato successivamente abrogato e sostituito integralmente dal d.m. del Ministero delle Finanze 18 maggio 2004, n. 150, che costituisce il regolamento di disciplina delle fondazioni bancarie. Con quest’ultimo “atto normativo[…] si pone fine, quantomeno sul piano degli assetti istituzionali, al contenzioso che si era aperto con l’atto di indirizzo 22 maggio 2001, reintegrando nei pieni poteri gli Organi amministrativi che per circa due anni hanno potuto operare solo in regime di ordinaria amministrazione, con gravi danni per tutto il settore non profit che beneficia dell’attività delle fondazioni bancarie”.[2]
A seguito di un iter legislativo non sempre lineare e coerente, si può affermare che le fondazioni bancarie sono persone giuridiche private senza fini di lucro, dotate di piena autonomia statutaria e gestionale, ancorché il loro regime sia da considerarsi speciale rispetto a quello delle altre fondazioni, così come il legislatore ha precisato: “[…] Resta fermo quanto disposto dalla citata legge n. 461 del 1998 e dal medesimo decreto legislativo n. 153 del 1999, in tema di fondazioni, in ragione del loro regime privatistico, speciale rispetto a quello delle altre fondazioni, in quanto ordinato per legge in funzione: a) della loro particolare operatività, inclusa la possibilità di partecipare al capitale della Banca d’Italia; b) della struttura organizzativa, basata sulla previsione di organi obbligatori e su uno specifico regime di requisiti di professionalità, di onorabilità e di incompatibilità; c) dei criteri obbligatori di gestione del patrimonio e di dismissione dei cespiti; d) della facoltà di emettere titoli di debito convertibili o con opzioni di acquisto; e) dei vincoli di economicità della gestione e di separazione patrimoniale; f) dei vincoli di destinazione del reddito, delle riserve e degli accantonamenti; g) delle speciali norme in materia di contabilità e di vigilanza; h) del criterio secondo le norme del codice civile si applicano alle fondazioni bancarie solo in via residuale e in quanto compatibili. La disposizione di cui al precedente periodo costituisce norma di interpretazione autentica della legge 23 dicembre 1998, n. 461, e del decreto legislativo 17 maggio 1999, n. 153”.[3]
Le fondazioni di origine bancaria, dunque, perseguono esclusivamente scopi di utilità sociale e di promozione dello sviluppo economico, secondo quanto previsto dai rispettivi statuti. Finalità e modalità operative che fanno delle fondazioni bancarie enti privati, ma con finalità di interesse collettivo.[4]

3. La natura giuridica delle fondazioni bancarie
La configurazione giuridica di diritto privato non è mutata nemmeno a seguito della modifica del Titolo V, né con l’approvazione della cosiddetta “legge Tremonti” sulle fondazioni bancarie del 2001. In altri termini, ciò significa che “le fondazioni rimangono enti di diritto privato, e il fatto che rimangano enti di diritto privato non esclude qualche competenza regionale, sia per quanto riguarda i controlli sulle fondazioni che operino in ambito regionale e in settori che rientrino nella competenza regionale”.[5]

Anche la giurisprudenza amministrativa si è espressa circa il riconoscimento della natura privatistica delle fondazioni bancarie, sottolineando che la “piena autonomia statutaria garantisce alle fondazioni il potere di darsi una propria “costituzione” che ne rispecchi i caratteri peculiari: la legge ben può conformare l’esercizio di tale potere per garantire il perseguimento degli interessi di rilevanza sociale propri delle fondazioni (e non solo di quelle) bancarie, ma non può spingersi a comprimerlo fino ad annullarlo in toto e per specifici aspetti, tradendo il carattere peculiare che essa stessa ha impresso a tali soggetti”.[6]
Anche la Corte Costituzionale si è pronunciata (cfr. sentenze n. 300 e n. 301 del 29 settembre 2003), facendo chiarezza sul ruolo e sull’identità delle fondazioni di origine bancaria, che sono state così definitivamente consacrate come “persone giuridiche private dotate di piena autonomia statutaria e gestionale” collocate a pieno titolo “tra i soggetti dell’organizzazione delle libertà sociali”. In sintesi, la Corte Costituzionale:
ha affermato che l’evoluzione legislativa intervenuta dal 1990 ha spezzato quel “vincolo genetico e funzionale”, “vincolo che in origine legava l’ente pubblico conferente e la società bancaria, e ha trasformato la natura giuridica del primo in quella di persona giuridica privata senza fine di lucro (art. 2, comma 1, del d. lgs. n. 153) della cui natura il controllo della società bancaria, o anche solo la partecipazione al suo capitale, non è più elemento caratterizzante”;
ha sancito definitivamente la natura privata delle Fondazioni di origine bancaria, ribadendo che sono collocate nell’ordinamento civile e che, quindi, la competenza legislativa sulle stesse compete allo Stato (art. 117, comma secondo, lettera l) della Costituzione);
ha dichiarato incostituzionale la prevalenza negli organi di indirizzo delle Fondazioni dei rappresentanti di Regioni, Province, Comuni, Città metropolitane (cioè gli enti diversi dallo Stato di cui all’art. 114 della Costituzione);
ha stabilito al contrario che la prevalenza deve essere assegnata a una qualificata rappresentanza di enti, pubblici e privati, espressivi della realtà locale;
ha valutato incostituzionale l’utilizzo di atti amministrativi da parte dell’Autorità di Vigilanza che comprimano indebitamente l’autonomia delle Fondazioni: cioè gli atti di indirizzo di carattere generale o i regolamenti intesi a modificare l’elenco dei settori di utilità sociale;
ha definito il concetto di controllo congiunto da parte di più Fondazioni presenti contemporaneamente nell’azionariato di una banca, evidenziando che esso sussiste solo se fra di esse c’è un patto di sindacato accertabile;
ha ridimensionato gli spazi delle incompatibilità delle cariche per i membri degli organi delle fondazioni, stabilendo che vale solo per la presenza in società che siano in rapporto di partecipazione o di controllo con la banca conferitaria.
In definitiva, le fondazioni bancarie sono state ricondotte nell’alveo del diritto privato, in attesa che, con la riforma della disciplina delle persone giuridiche private, esse siano naturalmente ricomprese nel corpo unico proprio degli enti non lucrativi di cui al Titolo II del Libro I del Codice civile.

4. Settori e finalità di intervento
Le fondazioni, in ossequio alla più ampia libertà statutaria, scelgono fino a cinque settori rilevanti di intervento e il territorio di riferimento cui indirizzare l’attività della fondazione: “Le fondazioni scelgono, nell’ambito dei settori ammessi, un massimo di cinque settori (i c.d. settori rilevanti), anche appartenenti a più di una delle categorie di settori ammessi. La scelta dei settori rilevanti può essere effettuata nello statuto o in altro deliberato dell’organo della fondazione a ciò competente secondo lo statuto. Della scelta dei settori rilevanti e delle sue modificazioni è data comunicazione all’Autorità di vigilanza[…]”.[7] I settori ammessi e rilevanti di cui sopra sono più ampi rispetto a quelli originariamente disciplinati con il d. lgs. n. 153/99, così da assicurare maggiori possibilità di tutela dell’utilità sociale.

5. Oggetto sociale
Per il perseguimento dei propri scopi, le fondazioni bancarie possono svolgere tutte le attività consentite dalla loro natura giuridica, al pari di qualsiasi altra fondazione, nel rispetto del principio di economicità della gestione. L’art. 3, 2° co. del d. lgs. 17 maggio 1999, n. 153 riconosce loro esplicitamente la possibilità di esercitare imprese, ancorché soltanto se direttamente strumentali agli scopi istituzionali ed esclusivamente nei settori sopra elencati. La strumenalità dell’impresa eventualmente esercitata si apprezza avuto riguardo al conseguimento degli scopi statutariamente previsti in relazione allo specifico settore di intervento selezionato. Si tratta di una facoltà ammessa anche attraverso la detenzione di una partecipazione di controllo, qualora la fondazione decidesse di non esercitare direttamente l’attività di impresa. Per contro, è fatto divieto alle fondazioni bancarie di esercitare l’attività creditizia, nonché qualsiasi forma di finanziamento, di erogazione o sovvenzione, sia diretti che indiretti, a favore di società commerciali, eccezion fatta per quelle strumentali di cui sopra e per le cooperative sociali.
Sono, infine, demandati agli statuti le modalità e i criteri relativi “all’attività istituzionale, alla individuazione e selezione dei progetti e delle iniziative da finanziare, così da assicurare la trasparenza dell’attività svolta, la motivazione delle scelte e la più ampia possibilità di tutela degli interessi contemplati dagli statuti, nonché la migliore utilizzazione delle risorse e l’efficacia degli interventi”.[8]

6. La governance interna
Le fondazioni bancarie sono rette da tre distinti organi, che corrispondono ad altrettante funzioni, segnatamente, di indirizzo, di amministrazione e di controllo. All’organo di indirizzo sono attribuite le seguenti competenze:
(a) determinazione dei programmi, delle priorità e degli obiettivi della fondazione;
(b) verifica dei risultati conseguiti;
(c) approvazione e modifica degli statuti;
(d) nomina e revoca dei membri dell’organo amministrativo e di controllo, e definizione dei relativi compensi;
(e) esercizio dell’azione di responsabilità nei confronti del membri dell’organo amministrativo e di controllo;
(f) approvazione del bilancio;
(g) definizione delle linee generali della gestione patrimoniale e della politica degli investimenti;
(h) trasformazioni e fusioni.
L’organo di indirizzo delle fondazioni è composto, secondo le indicazioni contenute negli statuti: “[…]da una prevalente e qualificata rappresentanza degli enti, pubblici e privati, espressivi delle realtà locali e, per la eventuale restante parte, da personalità che per professionalità, competenza ed esperienza, in particolare nei settori cui è rivolta l’attività della fondazione, possano efficacemente contribuire al perseguimento dei fini istituzionali. Le personalità sono designate o nominate da soggetti, persone fisiche o giuridiche, di riconosciuta indipendenza e qualificazione, i quali operano nei settori di intervento della fondazione”.[9]
All’organo di amministrazione sono affidati i compiti di gestione, nonché di proposta e di impulso dell’attività della fondazione, nell’ambito dei programmi, delle priorità e degli obiettivi dell’organo di indirizzo.
All’organo di controllo, attesa la funzione di verifica contabile e amministrativa ad esso attribuita dalla legge, partecipano persone che hanno i requisiti professionali per l’esercizio del controllo legale dei conti.

7. La partecipazione al capitale delle public utilities territoriali
Al termine di un percorso “accidentato”, come nei paragrafi precedenti abbiamo tentato di descrivere, le fondazioni di origine bancaria – oggi – sono persone giuridiche private senza fini di lucro, dotate di piena autonomia statutaria e gestionale, che perseguono esclusivamente scopi di utilità sociale e di promozione dello sviluppo economico, secondo quanto previsto dai rispettivi statuti. In ragione, soprattutto, della loro mission pubblicistica e del loro (forte) radicamento sul territorio, quali “eredi” delle “vecchie” casse di risparmio, in questi ultimi anni, le fondazioni bancarie hanno sottoscritto azioni dei capitali delle società (miste) affidatarie dei servizi di pubblica utilità (energia, distribuzione del gas, ciclo dei rifiuti, ciclo idrico). Allo stato, anche in forza della recente modifica dell’art. 23-bis, dal quale si può evincere con chiarezza il favor legis del legislatore italiano nei confronti delle forme societarie miste (rectius: nelle quali il soggetto privato non sia soltanto “accessorio”), il ruolo delle fondazioni di origine bancaria sembrerebbe destinato – se possibile – a subire un impulso maggiore, attese le disponibilità finanziarie ed economiche, in uno con la loro capacità di rappresentare credibili investitori istituzionali, impegnati in azioni e attività di sviluppo locale.
Il dibattito di questi ultimi mesi, al riguardo, ha anche registrato la posizione di chi sostiene che proprio alle fondazioni di origine bancaria potrebbe essere affidata la gestione “territoriale” dei servizi pubblici locali.[10] L’idea è indubbiamente suggestiva e degna di approfondimenti tecnico-organizzativi, utili per verificarne l’effettiva portata e sostenibilità. Tuttavia, prima facie, occorre ricordare che le fondazioni bancarie perseguono un’ampia gamma di finalità di pubblica utilità a favore del territorio in cui esse sono radicate. Ne consegue che, forse, attesa l’importanza strategica dei servizi a rete di cui si tratta, sarebbe più efficace immaginare una gestione delle public utilities separata dalle altre attività che concretano l’oggetto sociale delle fondazioni. In questa direzione, per esempio, accanto alle esperienze già “rodate” di società miste (in cui le fondazioni bancarie detengono quote di capitale azionario) si potrebbe pensare (come già accade in alcune situazioni) alla costituzione di imprese sociali-srl/spa ovvero di fondazioni di partecipazione, costituite dalle fondazione bancarie e dagli enti locali interessati, che conferiscono quanto di loro pertinenza.

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[1] G.P. BARBETTA, Le fondazioni di origine bancaria, in G. Cittadini (a cura di), Liberi di scegliere, Etas, Milano 2002, p. 152.

[2] R. SCLAVI, Al via il nuovo regolamento sulle fondazioni bancarie, in Enti Non Profit, 2004, n. 8-9, p. 537.

[3] Così il decreto legge n. 63/02, convertito nella l. n. 112/02, art. 5, 1° co.

[4] F.A. ROVERSI MONACO, Poteri regionali e fondazioni bancarie nate dalle Casse di Risparmio, in C. Bottari, Riforma costituzionale e nuova disciplina delle fondazioni di origine bancaria, 2003, Maggioli, p. 25.

[5] R. COSTI, Gli aspetti civilistici della nuova disciplina, in Bottari, op. cit., p. 71.

[6] T.a.r. Lazio, sez. III, ord., 8 febbraio 2003, n. 803, in Bottari, op. cit., 2003, Appendice.

[7] Decreto ministeriale 18 maggio 2004, n. 150, art. 2, 2° co.

[8] D. lgs. 17 maggio 99, n. 153, art. 3, 4° co.

[9] D.M. 18 maggio 2004, n. 150, art. 3, 1° co.

[10] Cfr. P. GARRONE, Le tre chiavi per aprire alla vera liberalizzazione dei servizi pubblici, su http://www.ilsussidiario.net/articolo.aspx?articolo=26839

(pubblicato il 18.2.2010)

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(pubblicato il 19.2.2010)

Note

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1. Anzitutto, segnalo che il testo del decreto deve essere valutato tenendo conto che contestualmente è in corso l’attuazione da parte del Governo di altra delega contenuta nell’art. 44 della legge n. 69/09, relativa all’adozione di un testo normativo generale sul processo amministrativo (o codice) nel quale siano contenute tutte le norme relative a tale processo, sia in ordine alle azioni ammissibili, e quindi all’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo, sia in ordine alla procedura da seguire nell’ambito di detto processo. Tenuto conto che il contenzioso in materia di appalti pubblici costituisce forse la parte maggiore, comunque tra le più significative, del contenzioso amministrativo, pare opportuno che la disciplina di detto contenzioso, adesso contenuta nella bozza di decreto in oggetto, sia accorpata nell’ambito del predetto codice e comunque tenga conto nel contenuto delle sue norme, dei principi e della disciplina generale che nel codice stesso sono enunciati e che si applicano a tutte le forme del contenzioso amministrativo.
Sarebbe opportuno individuare adeguati strumenti formali da parte del Parlamento e del Governo per addivenire a detto accorpamento dei due testi.
Segnalo altresì il fatto che recentemente, in data 1 febbraio 2010, il Consiglio di Stato, in Commissione Speciale, ha emanato un cospicuo parere con oggetto la bozza di decreto in esame, nel quale sono contenute osservazioni assai significative sul testo, quasi interamente da condividere, nonché la riformulazione di molte delle norme ivi contenute.
Osservo che, in genere, le formulazioni del Consiglio di Stato sono più soddisfacenti anche dal punto di vista della semplicità e quindi della maggiore accessibilità delle disposizioni, rispetto al testo proposto dal Governo.

2. Nel merito, mi limito a qualche rapida osservazione su alcuni punti del testo che ritengo più salienti, senza soffermarmi sulle pure importantissime norme relative all’accordo bonario e all’arbitrato (artt. 5 e 6).
La prima osservazione riguarda la previsione di cui all’art. 7, relativa alla previa informativa del soggetto interessato in ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale.
Sul punto la Direttiva n. 2007/66/CE, della quale la nostra delega è attuazione, prevede che gli Stati membri possano “esigere che il soggetto che desidera avvalersi di una procedura di ricorso abbia informato l’amministrazione aggiudicatrice della presunta violazione e della propria intenzione di proporre un ricorso”, a condizione che ciò non influisca sui termini previsti per la stipulazione del contratto e per la stessa proposizione del ricorso giurisdizionale (art. 1, comma 4).
La nostra delega intende accogliere questa possibilità prevista dalla normativa europea e quindi stabilisce che “la stazione appaltante tempestivamente informata dell’imminente proposizione di un ricorso giurisdizionale, con una indicazione sommaria dei relativi motivi, si pronunci valutando se intervenire o meno in autotutela” (art. 44 cit., 3° co, lett. d)).
La bozza del decreto legislativo proposta dal Governo è assai più puntuale, e prevede che l’informazione di cui si tratta sia “fatta mediante comunicazione scritta e sottoscritta dall’interessato, o da un suo rappresentante, che reca una sintetica e sommaria indicazione dei presunti vizi di illegittimità e dei motivi di ricorso che si intendono articolare in giudizio”. Prevede poi una serie di adempimenti procedurali sia da parte del soggetto agente sia da parte dell’Amministrazione in ordine all’esercizio di eventuali poteri di autotutela.
E’ da ritenere che la previsione di una puntuale indicazione dei motivi di ricorso, che indubbiamente vincolano la successiva attività difensiva del soggetto agente, sia da respingere, perché verrebbe ad incidere sui diritti di difesa.
D’altra parte, adempimenti puntuali previsti in capo all’amministrazione, in ordine ai poteri di autotutela, appesantiscono eccessivamente il già complesso procedimento e possono dar luogo ad ulteriori episodi contenziosi.
E’ da ritenere perciò che la norma vada riformulata secondo la dizione della delega (“sommaria indicazione dei motivi”) aggiungendo che detta indicazione non preclude una diversa articolazione dei motivi in sede di ricorso giurisdizionale; e, per quanto riguarda le conseguenze della omessa informativa e, da parte dell’amministrazione, dell’omesso riscontro della informativa stessa, che tali fatti abbiano un rilievo esclusivamente in ordine alla eventuale condanna alle spese, e che possano essere valutati, secondo lo schema di cui all’art. 1227 c.c., in sede di condanna all’eventuale risarcimento del danno.
In ogni caso, dell’art. 7 appare migliore, anche per la semplicità del testo, la formulazione proposta nel citato parere del Consiglio di Stato.

3. Per quanto riguarda le norme processuali osservo, in primo luogo, che è da condividere la scelta del Governo, condivisa anche dal Consiglio di Stato, che il contenzioso in oggetto abbia la sua sede esclusivamente davanti al giudice amministrativo e non sia ammesso all’uopo l’esperimento del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica. Ciò in considerazione del carattere del tutto specialistico della disciplina in oggetto che non è compatibile con la disciplina propria del ricorso straordinario.
La bozza del decreto legislativo prevede termini, fortemente abbreviati, e del tutto derogatori rispetto a quelli previsti nelle altre forme di contenzioso amministrativo che appaiono eccessivamente ridotti, così da far venir meno in alcuni casi, la stessa percorribilità degli strumenti di tutela e da rendere difficile per il giudice amministrativo la gestione organizzativa delle udienze.
Tuttavia, alcuni di essi sono direttamente previsti dalla legge delega (e così quello non superiore a trenta giorni per la notifica del ricorso, che viene a rompere una antica tradizione che aveva mantenuto il termine di sessanta giorni; e così l’impugnazione del provvedimento cautelare nei quindici giorni).
Ma al di là delle disposizioni della delega, ovviamente non discutibili in questa sede, è da ritenere non opportuno che il decreto delegato stabilisca ulteriori abbreviazioni di termini, che aggraverebbero il già difficile meccanismo di tutela.
Segnatamente, si segnala la necessità di unificare nel termine dei trenta giorni, previsto per il ricorso base, l’esperimento e del ricorso incidentale e del ricorso per motivi aggiunti, che sono in realtà strumenti di tutela del tutto ragguagliabili al primo.

4. Sulla tutela cautelare, osservo in primo luogo, che non compare nel testo la menzione della tutela cautelare ante causam.
Detta forma di tutela, a mio giudizio del tutto inutile, ma imposta, come è noto, dalla giurisprudenza europea, proprio con riferimento al settore degli appalti pubblici, e da noi prevista in questo settore dall’art. 245 dlgs. n. 163/06, e prevista altresì in termini generali dal citato art. 44 della legge n. 69/09 in ordine alla disciplina generale del processo amministrativo, presenta delle particolarità che non si adattano al regime della tutela cautelare quale contenuto nella bozza di decreto legislativo proposta dal Governo. Basti pensare che in esso è previsto che la decisione della domanda cautelare venga pronunciata solo se la causa non possa essere decisa nel merito alla prima udienza (cioè viene configurata come decisione soltanto eventuale e residuale). E una tale disciplina non si vede come possa convivere con la previsione di una tutela cautelare ante causam, che non prevede neppure l’esperimento del ricorso.
Ove il testo venisse riformulato come proposto dal Consiglio di Stato, che riporta la tutela cautelare nel nostro settore alla disciplina comune, essa potrebbe convivere anche con la tutela cautelare ante causam.
Ritengo comunque che sia opportuno inserire nel testo una norma, la quale preveda il caso delle misure cautelari concesse ante causam nell’ambito del nuovo sistema di tutela.
Sempre in ordine alla tutela cautelare si pone il problema di stabilire la durata e l’operatività del cd. stand still (cioè del periodo nel quale il contratto non può essere stipulato a seguito della proposizione del ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva, accompagnato da domanda cautelare).
Sul punto segnalo, tra parentesi, che si tratta del primo caso in cui l’effetto sospensivo si produce con la mera sospensione del ricorso. Ma è la stessa Direttiva che stabilisce la nuova regola (art. 2, 3° co.).
Il testo del Governo prevede che il contratto non possa essere stipulato in questi casi, “dal momento della ricezione della notificazione del ricorso da parte della stazione appaltante e per almeno venti giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare collegiale di primo grado, ovvero fino alla pronuncia di detto provvedimento se successiva, ovvero fino alla pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all’udienza cautelare”.
E il testo della legge delega dispone che detta preclusione alla stipulazione del contratto operi “fino alla pubblicazione del provvedimento cautelare definitivo”.
Il citato parere del Consiglio di Stato sembra, viceversa, dell’avviso che il termine preclusivo “operi solo per venti giorni e sempre che entro tale termine intervenga un provvedimento cautelare collegiale”.
E aggiunge, comprensibilmente, che i venti giorni rappresentano un termine sufficiente “che consente di ottenere sia l’ordinanza cautelare, in primo grado, sia in molti casi, un provvedimento in appello, quanto meno monocratico”; e d’altra parte, correttamente osserva che l’effetto sospensivo debba cessare nel caso in cui, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si limiti a fissare l’udienza di merito senza sospendere gli atti impugnati.
E’ mia opinione che il decreto legislativo debba fare proprie queste osservazioni e fissare un termine insuperabile di venti giorni, perché l’effetto preclusivo alla stipulazione del contratto si produca in assenza dell’adozione di misure cautelari; e che scaduto detto termine senza che la misura cautelare richiesta sia stata disposta ovvero la decisione in merito sia stata rinviata alla successiva udienza di merito, il contratto possa senz’altro essere stipulato. E’ da tenere presente che l’istituto in oggetto è del tutto derogatorio rispetto alla disciplina comune del processo amministrativo e quindi la relativa normativa primaria (quella contenuta nella legge delega e ancora nella Direttiva europea) debba essere oggetto di strettissima interpretazione.

5. Per quanto riguarda il conferimento al giudice amministrativo, in sede di giudizio sulla aggiudicazione amministrativa, del potere di conoscere della sorte giuridica del contratto, una volta stipulato, osservo quanto segue, tenendo conto che si tratta di uno degli aspetti più qualificanti e forse più dirompenti, rispetto alla disciplina vigente, della nuova disciplina.
Anzitutto, è da sottolineare il punto della bozza del decreto legislativo (art. 10) laddove si prevede che la domanda di annullamento del provvedimento dell’aggiudicazione “si intende sempre comprensiva della domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto, nonché della domanda di privazione degli effetti del contratto, ove stipulato, anche in difetto di espressa indicazione”. Formula questa che non si rinviene espressamente nella legge delega, la quale però, a mio giudizio, è correttamente interpretata, laddove ha previsto in capo al giudice, il potere di “privare il contratto di effetti” in determinati casi nell’ambito della sua giurisdizione esclusiva e di merito” (art. 44 cit., 3° co lett h)). Sul punto si ricorda che la Direttiva affida al diritto nazionale la decisione sul punto (art. 2, 7° co.).
D’altra parte, è da tenere presente che l’interesse tutelato a fronte del provvedimento di aggiudicazione è sempre e solo, quello del concorrente alla procedura di gara o equiparata, che sia stato ingiustamente pretermesso, avendo i titoli per poter essere l’aggiudicatario. Si tratta cioè di un interesse il cui contenuto sostanziale è dato proprio dall’ottenimento dell’aggiudicazione e quindi del contratto.

5.1. In diritto italiano, come è noto, a differenza ad esempio che in diritto francese, la giurisdizione in ordine alla validità del contratto è tradizionalmente di spettanza del giudice ordinario.
In conseguenza, nella nostra giurisprudenza meno recente si riteneva che a seguito dell’annullamento giurisdizionale (da parte del giudice amministrativo) dell’aggiudicazione, il contratto stipulato divenisse tecnicamente annullabile e tale annullabilità potesse essere fatta valere soltanto dalle parti interessate secondo lo schema codicistico davanti al g.o. (v. ad esempio, Cass. 11.3.1976 n. 855; 21.4.1983 n. 2741).
Si trattava di una forma di tutela del tutto insoddisfacente dal punto di vista dell’interesse sostanziale tutelato di colui, il quale avendo impugnato l’aggiudicazione ed avendo ottenuto ragione, si trovava privo di ogni possibilità di subentrare nel contratto, peraltro anteriormente alla legge n. 205/2000, non era prevista neppure la possibilità di ottenere il risarcimento del danno.
Successivamente si sono affacciate in giurisprudenza – soprattutto in quella amministrativa – diverse soluzioni circa la situazione tecnica nella quale si verrebbe a trovare il contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, in luogo di quella tradizionalmente elaborata dell’annullabilità. E così è stata sostenuta la tesi della nullità del contratto, da ritenere stipulato in contrasto con norme imperative (Cons. St., V, 13 novembre 2002 n. 6281; TAR Calabria, 26 novembre 2002 n. 2031; TAR Campania, Napoli, 29 maggio 2002 n. 3177); la tesi della caducazione automatica del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, senza necessità di ulteriori pronunce costitutive (Cons. St., V, 25 maggio 1998 n. 677; VI, 14 gennaio 2000 n. 244; V, 5 marzo 2003 n. 1218; VI, 14 marzo 2003 n. 1518). Infine è stata prospettata la tesi dell’inefficacia del contratto (per difetto del requisito della legittimazione a contrarre): inefficacia relativa, che può essere fatta valere esclusivamente dalla parte che abbia ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione (Cons. St., IV, 27 ottobre 203 n. 6666).
Quanto all’individuazione dell’autorità giurisdizionale competente a pronunciarsi sulle sorti del contratto, dopo l’annullamento dell’aggiudicazione dal giudice amministrativo, l’orientamento del tutto prevalente sino a giurisprudenza recentissima, è stato quello che individua nel giudice ordinario tale organo, secondo l’impostazione tradizionale che attribuisce all’autorità giudiziaria le controversie attinenti ai diritti soggettivi. L’art. 244, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006 che attribuisce (come il precedente art. 6 della legge n. 205 del 2005) al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva in ordine alle “controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”, è stato infatti interpretato come una norma che limita la competenza del giudice amministrativo all’atto di aggiudicazione, senza consentirgli anche la cognizione delle vicende relative alla validità e all’efficacia – e naturalmente quelle sull’esecuzione – del contratto (per tutti, Cass. S.U. 23 aprile 2008 n. 10443; S.U. 28 dicembre 2007 n. 27169). La giurisprudenza amministrativa ha sostanzialmente condiviso questa impostazione della Suprema Corte, anche se in alcune pronunce ha individuato soluzioni (non alternative, ma complementari alla precedente), idonee a consentirgli di pronunciarsi comunque sulla validità e l’efficacia del contratto, ancorché non in via diretta ed attraverso pronunce non destinate a esprimere la forza del giudicato. In qualche caso, il giudice amministrativo ha riconosciuto a se stesso, come giudice dell’ottemperanza, il potere di rimuovere il contratto quando tale pronuncia si è dimostrata una misura idonea a dare esatta ed integrale esecuzione alla sentenza (che ha annullato l’aggiudicazione) (Cons. St., Ad. plen., 30 luglio 2008 n. 9). In altri casi, il giudice amministrativo ha ritenuto di poter dichiarare (dopo l’annullamento dell’aggiudicazione) l’inefficacia del contratto attraverso una decisione incidentale ex art. 8, l. n. 1034 del 1971, strumentale a soddisfare una fondata richiesta di reintegrazione in forma specifica (Cons. St., 17 dicembre 2008 n. 6292).
Solo recentissimamente (Cons. S.U., n. 2906/10, ord.) la Cassazione ha mutato opinione, anche per effetto dell’entrata in vigore della cit. Direttiva U.E., riconoscendo la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche in ordine al contratto.

5.2. La nuova disciplina compie sul punto una scelta indubbiamente incisiva, attribuendo al giudice amministrativo in quanto giudice del procedimento di aggiudicazione, anche la cognizione del contratto.
La Direttiva affida al diritto nazionale il potere di stabilire gli effetti dell’esercizio dei poteri di cognizione sulla procedura di aggiudicazione “sul contratto stipulato in seguito alla aggiudicazione” stessa (art. 2, comma 7 con riferimento al comma 1). Questo in via generale. Ma poi la stessa Direttiva stabilisce che in una serie di ipotesi elencate dagli artt. 2 quinquies, 2 sexsies e 2 septies ivi comprese numerose deroghe ed eccezioni, il contratto sia considerato privo di effetti a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione per violazioni particolarmente gravi. E la stessa Direttiva, come è noto, impone che questo potere di intervenire da parte del giudice sul contratto privandolo di effetti a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione sia attribuito al medesimo giudice competente a conoscere dei ricorsi avverso gli atti del procedimento di aggiudicazione.
Ciò anche in virtù del noto principio della concentrazione della tutela giurisdizionale che è particolarmente caro al diritto europeo.
In diritto italiano, il giudice dell’aggiudicazione è il giudice amministrativo e quindi il legislatore ha attribuito, in ottemperanza alla Direttiva, al giudice amministrativo anche la competenza a conoscere della sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione. Ciò è chiarito nella legge delega e quindi non è oggetto di discussione in questa sede (anche se invero la legge delega poteva essere meno reticente sul punto).
Tuttavia, la cognizione del contratto, ove stipulato nelle more del procedimento di annullamento di aggiudicazione, coinvolge delicati interessi in gioco non solo di carattere privato, ma anche segnatamente di carattere pubblico. Infatti il contratto in questi casi è strumento di pubblica amministrazione, cioè strumento per realizzare interessi pubblici (infrastrutture, assicurare il servizio ovvero le forniture necessarie perché si possano prestare servizi alla collettività, e così via); e quindi una volta stipulato e in corso di attuazione, incidere sui suoi effetti, nel senso di mantenerli in vita ovvero di sospenderli o eliminarli, coinvolge la valutazione di molteplici interessi in gioco. Sul punto, il legislatore ritiene ed è da ritenere una valutazione giusta,che la caducazione del contratto, sia essa nella forma dell’annullamento o nella dichiarazione della nullità o in altra ammissibile, non possa derivare ex se dall’annullamento dell’aggiudicazione ma debba esser oggetto di una specifica valutazione.
In considerazione di ciò, la legge delega, sulla scorta della Direttiva comunitaria, ha attribuito al giudice amministrativo una competenza del tutto particolare, che viene espressamente definitiva come “esclusiva e di merito”, nell’ambito della quale il giudice amministrativo al fine di stabilire i termini e i limiti della privazione degli effetti del contratto deve valutare, nella loro contrapposizione e nella loro dialettica, tutti gli interessi in gioco: valutazione che può condurre, nei casi consentiti dalla Direttiva, a determinare la privazione degli effetti a partire dal momento stesso della decisione ovvero dal momento successivo, ovvero ancora dal momento retroattivo, ed inoltre, a valutare se si tratta di privazione totale o parziale, e così via.
Insomma il giudice amministrativo è chiamato, una volta determinato l’annullamento dell’aggiudicazione, ad entrare nel merito dell’assetto degli interessi quale contrattualmente stabilito dalle parti, determinandone uno nuovo, sovrapponendo perciò la sua valutazione a quella delle parti in ragione degli interessi in gioco, come da esso stesso valutati.

5.3. Si tratta indubbiamente di una forte anomalia, con riferimento al contenzioso contrattuale quale disciplinato dal diritto comune, che trova il suo fondamento nell’attribuzione al giudice amministrativo della giurisdizione estesa al merito; cioè di una giurisdizione che non si limita a valutare la legittimità di una azione od operazione giuridica sottoposta al suo esame, ma al di là di essa valuta anche l’opportunità di determinate scelte con riferimento agli interessi in gioco che per regola sarebbero in disponibilità delle parti.
Non mi soffermo sulla questione che sarà dibattuta in altra sede, della legittimità costituzionale di una tale scelta legislativa, che peraltro, trova supporto nella Direttiva europea (forse, il solo supporto legittimante!); quel che è certo, è che una tale estensione della cognizione attribuita al giudice amministrativo può essere soltanto collocata nell’ambito della sua giurisdizione di merito, dato che essa sicuramente oltrepassa i limiti dei giudizi di legittimità propri del giudice amministrativo sia in sede di giurisdizione generale di legittimità, sia in sede di giurisdizione esclusiva. Mentre in sede di giurisdizione di merito (o “estesa al merito”) il giudice amministrativo, come una sorta di amministratore di seconda istanza, oltre che accedere alla piena cognizione dei fatti rilevanti, valuta l’opportunità delle scelte compiute dall’amministrazione, in ordine agli interessi in gioco, e sostituisce gli atti da essa adottati. Della legittimità costituzionale di tale attribuzione giurisdizionale al giudice amministrativo, non è dato dubitare, anche se essa, com’è noto, non è menzionata in Costituzione (sul punto, autorevolmente, Pototschnig, Origine e prospettive del sindacato di merito, in Riv. Trim. Dir. Pubbl. 1969; cenni in Corte cost., n. 122/05, ord.).
Non può essere trascurato, tuttavia, il rilievo che le valutazioni di opportunità conferite tradizionalmente al giudice amministrativo in sede di giurisdizione di merito, attengono all’assetto di interessi definito con il provvedimento amministrativo impugnato, mentre, secondo la disciplina in oggetto, esse si estendono all’assetto contrattuale; e in ciò indubbiamente compare una rilevante anomalia nell’ordinamento. Di essa bisognerà discutere, ovviamente non in questa sede, chè la disciplina sul punto è sostanzialmente definita dalla legge delega; e, come s’accennava, trova, sia pure in certi limiti, copertura nella Direttiva.
Debbo ribadire che la bozza del decreto legislativo, su questo punto incomprensibilmente avallata dal Consiglio di Stato, erra nel non seguire la delega la quale correttamente ha qualificato la giurisdizione in oggetto come giurisdizione “esclusiva e di merito”. Ed essa non potrebbe essere altro, data la sua estensione, che giurisdizione, appunto, estesa al merito. E noto, tra parentesi, che non rientra nelle attribuzioni del legislatore delegato quella di modificare le qualificazioni normative stabilite dal legislatore delegante.

5.4. Quanto alla qualificazione dell’operazione cui il giudice amministrativo è chiamato in ordine al contratto, ritengo corretto quanto proposto dal Consiglio di Stato che trattasi propriamente di dichiarazione di inefficacia del contratto, parziale o totale, retroattiva o non retroattiva, ma comunque di inefficacia.
Figura questa dibattuta in dottrina, prossima alla nullità ma da questa distinta, dotata di una sua identificazione, che non si rinviene nella generica nozione (prevista appunto genericamente dalla Direttiva perché possa essere adattata alle diverse sistematiche giuridiche in corso nei diversi paesi membri dell’Unione) di “privazione degli effetti” che non ha cittadinanza nella nostra sistematica generale.
Occorre perciò, come correttamente suggerito dal Consiglio di Stato, sostituire la nozione di privazione degli effetti con quella più corretta di inefficacia. Il contratto, a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, indubbiamente risulta viziato, invalido (in una forma che tuttavia il legislatore non definisce); e perciò i suoi effetti sono destinati a cadere. E di ciò (cioè della sorte del contratto) conosce il giudice amministrativo nell’ambito della sua giurisdizione esclusiva (in quanto la cognizione del contratto coinvolge ovviamente diritti soggettivi). Ma la sua qualificazione in termini di nullità (che probabilmente sarebbe la logica conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione) lo renderebbe senz’altro inefficace, mentre si è voluto lasciare al giudice il potere di articolare questa conseguenza con riferimento agli interessi in gioco e financo di evitarla, avendo in tal caso la satisfazione del ricorrente un esito meramente risarcitorio.
La dichiarazione di inefficacia del contratto è prevista in alcuni casi come obbligatoria, in altri casi come facoltativa sulla base delle predette valutazioni di merito affidate al giudice. In tale secondo caso, sono previste sanzioni alternative. Resta ferma in ogni caso l’eventuale concessione del risarcimento dei danni che correttamente la bozza di decreto legislativo prevede che non costituisca sanzione alternativa e si cumuli con le sanzioni alternative (art. 10, 11° co.). Mentre, anche nel caso di dichiarazione di inefficacia (o “privazione di effetti del contratto”, come dispone la bozza di decreto legislativo) non è escluso il risarcimento per equivalente degli ulteriori danni (così esattamente, art. cit., co. 13°).
Sul punto occorre fare attenzione alla relazione tra azione di annullamento (sia degli atti della procedura e sia dell’aggiudicazione definitiva) e azione risarcitoria. L’orientamento della nostra giurisprudenza amministrativa, com’è noto, era nel senso della necessaria pregiudizialità dell’una rispetto all’altra (da ult., v. Cons. St., IV, 8.5.2007, n. 2136; Ad. Plen. n. 12/07; Cons. St., VI, 3.2.2009, n. 587); orientamento tuttavia fortemente contrastato dalla Corte Suprema (Cass., S.U., 23.12.2008, n. 30254, ord.).
Ma il codice del processo amministrativo, in corso di redazione sulla base della delega di cui al cit. art. 44, l. n. 69/09, sembra orientato (come risulta dalla sua prima bozza licenziata dalla Commissione speciale del Consiglio di Stato) a ritenere ammissibile l’azione risarcitoria autonoma, pur sottoposta a termine di decadenza. E’ da ritenere che non diversa possa essere sul punto l’impostazione del decreto in oggetto; cioè che tale facoltà di esercizio dell’azione risarcitoria davanti al giudice amministrativo in materia di procedure d’appalto come azione autonoma non possa essere negata, e quindi nel testo non possa essere prevista alcuna “pregiudiziale”.

(pubblicato il 18.2.2010)

Note

L'articolo Osservazioni sulla bozza di decreto legislativo attuativo della delega di cui all’art. 44 l. n. 88/09 (presentate alla Commissione Giustizia della Camera dei Deputati, l’11.2.2010) proviene da Giustamm.

Sommario: 1.Rilevanza dell’individuazione dell’atto impugnabile; 2.Difficoltà di individuazione; 3.Provenienza soggettiva dell’atto; 4.Contenuto dell’atto; 5.Esistenza dell’atto; 6.Impugnabilità dell’atto conclusivo o finale del procedimento; 7.Eccezionale impugnabilità dell’atto intermedio; 8.La impugnabilità c.d. facoltativa dell’atto intermedio; 9.Rapporto tra atto intermedio ed atto conclusivo del procedimento; 10.Conclusione, con accenno all’emanando Codice del processo amministrativo.

___________________

1. Rilevanza dell’individuazione dell’atto impugnabile.
Determinare l’atto amministrativo impugnabile[i] è sen’altro essenziale nella giurisdizione generale di legittimità, ma può essere necessario anche nella giurisdizione esclusiva allorché la posizione giuridica fatta valere in giudizio sia di interesse legittimo[ii].
Ciò rileva: ai fini della ricevibilità, in quanto l’atto lesivo deve essere impugnato in primo grado nei prescritti termini di decadenza; ai fini dell’ammissibilità, poichè le censure vanno rivolte avverso un determinato atto ed il ricorso deve essere notificato all’autorità emanante o a tutte le autorità emananti (necessariamente)[iii] e ad almeno un controinteressato (se presente) salva l’integrazione del contraddittorio nei confronti di altri controinteressati; talvolta anche ai fini della procedibilità in quanto, proposto ricorso avverso un atto del procedimento, occorre impugnare anche un atto successivo ed effettuare ulteriori notifiche.

2.Difficoltà di individuazione.
L’individuazione dell’atto impugnabile non è sempre agevole[iv], atteso che essa può dipendere sia dalla normativa di settore sia dagli indirizzi (non sempre uniformi) assunti dalla giurisprudenza in generale o con riferimento alla specifica materia[v].
Talvolta è dubbia la stessa configurabilità di un atto amministrativo impugnabile nella specifica fattispecie, come nel caso della denuncia inizio attività (D.I.A.), con conseguente disorientamento del privato danneggiato nella scelta dell’azione esperibile[vi].

3.Provenienza soggettiva dell’atto.
L’atto deve essere stato adottato da un’autorità amministrativa o almeno “da un soggetto ad essa equiparato”[vii].
Fino ad epoca recente era orientamento piuttosto pacifico che non potessero costituire oggetto di impugnativa gli atti posti in essere da soggetti estranei ai pubblici poteri, anche se incaricati a titolo di sostituzione (per lo più in virtù di un atto di concessione) dell’esercizio di potestà pubbliche[viii]. Tale orientamento restrittivo è stato superato con la sentenza Cass. S. U. 29 dicembre 1990 n.1221[ix] (caso Mededil), ritenendosi che, sebbene sulla base dell’art. 113 Cost., dell’art. 26 T.U. sul Consiglio di Stato di cui al R. D. 26 giugno 1924 n. 1054 e degli artt. 2 e 3 L. 6 dicembre 1971 n. 1034 potrebbe desumersi la non impugnabilità degli atti provenienti da soggetti privati ed in specie da concessionari, deve darsi prevalenza alla natura obiettivamente amministrativa dell’atto proveniente da un organo indiretto della pubblica amministrazione considerandolo anche dal punto di vista soggettivo atto amministrativo allorché sia investito di pubblica funzione e l’atto sia riferibile all’esercizio della funzione trasferita.
Detto indirizzo si è poi consolidato nel tempo precisandosi che in base al principio di legalità di cui all’art. 97 Cost. può ammettersi che un’Amministrazione pubblica abbia il potere di trasferire le proprie funzioni istituzionali a soggetti privati solo nei casi previsti dalla legge, in quanto in tal modo si va ad incidere su norme primarie che regolano le competenze e le responsabilità degli organi pubblici ed inoltre solo il legislatore può qualificare una manifestazione di volontà di un soggetto privato come provvedimento amministrativo con applicabilità della normativa sul procedimento amministrativo ed incidenza sulla qualificazione delle relative posizioni giuridiche coinvolte e del giudice cui occorre rivolgersi per la loro tutela[x].
La legislazione successiva ha poi confermato detto orientamento estensivo stabilendo che sono devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi (…) in particolare quelle (…) aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti all’applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale (art. 33 D. L.vo n. 80/1998 poi sostituito dall’art. 7 della L. 205/2000), nonché tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale (art. 244 D. L.vo n. 163/2006), con il recepimento della figura comunitaria dell’organismo di diritto pubblico (V. art. 3, comma 26, D. L.vo n.163/2006). Nell’art. 34 d.lgs. n. 80/1998, come sostituito dall’art. 7 L. n.205/2000 (per cui “sono devolute alla giurisdizione amministrativa esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto gli atti e i provvedimenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti alle stesse equiparati”) viene poi introdotta la nozione di atto e provvedimento di soggetto equiparato alle pubbliche amministrazioni.
Per cui, appare più aderente al concetto odierno di pubblica amministrazione non tanto l’art. 1, comma 2 d.lgs. n. 165/2001, che contiene un’elencazione di soggetti pubblici, quanto piuttosto l’art. 22, comma 1 lett. e), L. n. 241/1990, come sostituito dall’art. 15 L. 11 febbraio 2005 n. 15, ove per pubblica amministrazione si intendono “tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario”.

4.Contenuto dell’atto.
Il contenuto dell’atto può essere evidentemente sia positivo che negativo rispetto ad un’istanza dell’interessato[xi].
Può essere inoltre impugnato anche il comportamento omissivo della p.a. che abbia l’obbligo di provvedere su una determinata istanza (c.d. silenzio rifiuto)[xii] o su un determinato ricorso gerarchico di carattere impugnatorio (c.d. silenzio rigetto)[xiii].
Inoltre l’atto deve essere stato adottato nell’esercizio di un potere amministrativo autoritativo.
Deve trattarsi cioè di un atto emanato nell’esercizio del potere di incidere unilateralmente nella sfera giuridica altrui a prescindere dal consenso degli interessati ( c.d. imperatività o autoritarietà).
Il carattere imperativo ovvero autoritativo dell’atto impugnabile deriva non solo dall’espressione adoperata nell’art. 24 L. 2 giugno 1889 n.6166, poi trasfusa nell’art. 26 R. D. 26 giugno 1924 n. 1054, secondo cui spetta al giudice amministrativo decidere dei ricorsi “contro atti o provvedimenti di un’autorità amministrativa o di un corpo amministrativo deliberante”, espressione che non va intesa solo in senso soggettivo ma propriamente nel senso di “atto emesso nell’esercizio di autorità”, ma principalmente dal regime giuridico cui è sottoposto: breve termine di decadenza per l’impugnativa (art. 30 L. n.6166/1989, art. 36 R. D. n.1054/1924 ed art. 21 L. 6 dicembre 1971 n.1034), trascorso il quale l’atto diventa inoppugnabile (salvo il potere di autotutela spettante alla p.a.[xiv]); particolare efficacia che gli attribuisce la legge (c.d. esecutività) in pendenza dell’impugnativa anche se l’atto è invalido[xv].
Tale carattere si ricollega alla distinzione atti jure imperii e jure gestionis, che nel periodo antecedente all’istituzione della Sezione IV del Consiglio di Stato costituì il principale criterio per l’attribuzione delle controversie al giudice ordinario ex art 2 L. 20 marzo 1865 n. 2248 all. E con riferimento agli atti di gestione, che poi fu progressivamente abbandonata (o comunque sostituita con quella di atti di diritto pubblico e di diritto privato) con il prevalere dei criteri del petitum e della causa petendi[xvi].
La necessità che la pubblica amministrazione agisca come autorità per potersi adire il giudice amministrativo è stata recentemente ribadita dalla Corte costituzionale con riferimento alle “materie particolari” ex art. 103 Cost. che possono essere oggetto di giurisdizione esclusiva solo se contrassegnate dall’agire autoritativo della p.a., escludendosi la sufficienza della mera partecipazione della medesima al giudizio oppure del generico coinvolgimento di un pubblico interesse nella controversia[xvii].
Con la conseguenza che non sono impugnabili nella giurisdizione generale di legittimità gli atti adottati dalla p.a. jure privatorum[xviii] o che costituiscono manifestazione di autonomia negoziale[xix] e quelli che, pur nell’ambito del diritto pubblico, non rivestono carattere autoritativo in quanto l’Amministrazione non si pone in posizione di supremazia rispetto agli altri soggetti del rapporto (c.d. atti paritetici)[xx] .
Infine l’atto non deve essere riconducibile alla potestà giurisdizionale, alla potestà legislativa o alla potestà di Governo[xxi].
Per cui non sono impugnabili gli atti ai quali l’ordinamento riconosca valore di sentenza[xxii] e neppure quelli funzionalmente accessori o esecutivi rispetto ad essi[xxiii] ; nè gli atti aventi valore e forza di legge (compresi i decreti legge[xxiv] ed i decreti delegati[xxv]) e gli atti politici ex art. 31 R.D. n.1054/1924 [xxvi].
Sono invece impugnabili gli atti regolamentari[xxvii], in quanto in essi è prevalente l’aspetto soggettivo (provenienza da un’autorità amministrativa) rispetto all’aspetto oggettivo (contenuto normativo), anche se normalmente non hanno carattere immediatamente lesivo. Per cui i regolamenti sono di regola impugnabili congiuntamente all’atto applicativo lesivo[xxviii].
Tale impugnabilità trova ora conforto nella giurisprudenza della Corte costituzionale. la quale si è consolidata nel senso che l’art. 134 Cost. limita il controllo di costituzionalità nei confronti delle leggi e degli atti aventi forza di legge, con esclusione degli atti regolamentari, salvo la possibilità di sollevare la questione di costituzionalità nei confronti della legge abilitante all’adozione del regolamento (per aver posto principi incostituzionali o per aver omesso principi in materie che costituzionalmente li avrebbero richiesti) [xxix].
Accanto agli atti regolamentari si è venuta ad enucleare, piuttosto recentemente, la categoria degli atti amministrativi generali[xxx], i quali per efficacia sono assimilabili ai regolamenti, in quanto i destinatari non sono individuabili al momento dell’emanazione dell’atto ma solo con gli atti applicativi (che però sono destinati ad esaurirsi in relazione alla specifica fattispecie contemplata), e per contenuto agli atti individuali per essere rivolti a realizzare direttamente una specifica esigenza pubblica.
Tra gli atti generali vanno indubbiamente compresi i bandi di concorso ed i bandi di gara[xxxi], i quali sono normalmente impugnabili con l’atto applicativo lesivo, ed eccezionalmente direttamente con riferimento alle c. d. clausole escludenti[xxxii], non essendo la struttura soggettiva dell’atto amministrativo generale di ostacolo a che l’atto incida direttamente su situazioni soggettive dei singoli[xxxiii]:
Per quanto concerne le c.d. circolari, la giurisprudenza in passato è stata alquanto oscillante[xxxiv], tenuto conto che talvolta sotto il nome di circolari si nascondevano sostanzialmente regolamenti ministeriali o di altre autorità[xxxv].
Attualmente, essendo stati prescritti dei criteri formali per l’emanazione dei regolamenti (V. art. 17 L. 23 agosto 1988 n. 400; art. 7 D. L.vo 18 agosto 2000 n.267), appare consolidato l’orientamento secondo cui le circolari non possono né contenere disposizioni derogative di norme di legge, né essere considerate alla stregua di norme regolamentari vere e proprie, in quanto dotate di efficacia esclusivamente interna nell’ambito dell’amministrazione che le ha emesse. Per cui esse, essendo dirette agli organi e uffici periferici con valore interpretativo della relativa normativa, non hanno di per sé carattere normativo o provvedimentale o comunque vincolante per i soggetti estranei all’Amministrazione, onde i soggetti destinatari degli atti applicativi di esse, non hanno alcun onere di impugnare la circolare, potendo limitarsi a contestarne la legittimità al solo scopo di sostenere che gli atti applicativi sono illegittimi perché scaturiscono da una circolare illegittima che avrebbe invece dovuto essere disapplicata[xxxvi].

5.Esistenza dell’atto
Sono impugnabili solo gli atti esistenti in quanto contro gli atti cui manchino dei requisiti essenziali non occorre alcuna impugnativa[xxxvii].
Recentemente molte delle ipotesi che tradizionalmente venivano indicate come causa di inesistenza dell’atto amministrativo sono state raggruppate sotto la categoria della nullità (mancanza elementi essenziali, difetto assoluto attribuzione, violazione o elusione del giudicato ed altri casi espressamente previsti dalla legge, con attribuzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie concernenti la nullità degli atti adottati in violazione o elisione del giudicato) ai sensi dell’art. 21 septies L. n.241/1990, introdotto dalla L. n.15/2005. Per cui, per le ipotesi non attribuite alla giurisdizione esclusiva, il giudice amministrativo, se avente giurisdizione sulla materia disciplinata dall’atto nullo, dovrebbe poter accertare la nullità dell’atto e non limitarsi a dichiarare l’inammissibilità dell’impugnativa.

6.Impugnabilità dell’atto conclusivo o finale del procedimento.
Occorre inoltre tener presente che l’atto amministrativo impugnabile si inserisce normalmente in un procedimento costituito da una serie di atti, posti in essere da un unico o diversi agenti, tra loro collegati e coordinati per il raggiungimento dell’obiettivo avuto di mira e culminanti nell’adozione del provvedimento finale.
L’atto impugnabile è quello che arreca diretta ed immediata lesione delle posizioni giuridiche dei soggetti coinvolti che normalmente avviene con l’atto finale o conclusivo del procedimento che abbia acquisito efficacia [xxxviii].
Per cui non sono impugnabili in genere, in quanto per lo meno inefficaci se non inesistenti, i c.d. “provvedimenti in corso”, che talvolta l’Amministrazione comunica agli interessati prima del loro perfezionamento[xxxix] .
Ma se il provvedimento in corso produce immediati effetti lesivi esso è impugnabile direttamente[xl] .
Inoltre, se viene direttamente impugnato un provvedimento in corso, il ricorso diventa successivamente ammissibile se il perfezionamento della fattispecie dovesse avvenire nelle more del giudizio, in applicazione del principio di conservazione dei valori giuridici [xli].
L’atto finale o conclusivo del procedimento (da intendere in contrapposizione all’atto preparatorio) non coincide con la nozione di atto definitivo di cui all’art. 34 T. U. n.1954/2004 il quale, nel prescrivere la definitività dell’atto quale presupposto per il ricorso giurisdizionale (non più richiesto dalla L. n.1034/1971), si riferiva all’atto rispetto al quale fossero esauriti o non potessero proporsi i rimedi amministrativi previsti dall’ordinamento[xlii].
Gli atti sottoposti a termine iniziale, vanno considerati immediatamente impugnabili anche se l’efficacia è differita, in considerazione della certezza dello scorrere del tempo[xliii].
Gli atti sottoposti a condizione sospensiva, sono invece impugnabili solo al verificarsi della condizione[xliv].
Gli atti sottoposti a controlli preventivi, sono impugnabili al verificarsi dell’esito positivo del controllo[xlv], salvo che non ne venga disposta l’immediata esecuzione[xlvi].
Il ricorso proposto contro atti inefficaci diventa ex post ammissibile se l’efficacia interviene nel corso del giudizio[xlvii], mentre e’ senz’altro impugnabile l’atto inefficace che venga posto in esecuzione o venga emanato un conseguente atto applicativo lesivo[xlviii].

7. Eccezionale impugnabilità dell’atto intermedio.

La regola dell’impugnabilità dell’atto conclusivo del procedimento non può valere evidentemente allorché la lesione della posizione soggettiva degli interessati è riconducibile direttamente ed attualmente ad un atto intermedio del procedimento, (tra cui si comprendono per comodità sia gli atti presupposti che gli atti preparatori), dovendosi in tal caso ricorrere avverso l’atto intermedio.
Detto orientamento è piuttosto risalente e ha trovato corretta applicazione per quanto concerne le c.d. clausole escludenti dei bandi di concorso nei pubblici impieghi ed i c.d. atti di arresto procedimentale per l’interessato (ad es. esclusione da una procedura concorsuale)[xlix], ciò in quanto gli interessi c.d. pretensivi non altrimenti potrebbero essere tutelati se non azionando l’interesse all’eliminazione dell’atto preclusivo dei successivi sviluppi procedimentali[l] .

Dubbia attualmente è l’impugnativa degli atti preparatori nella materia del contenzioso elettorale degli enti locali (v. nota 5).
Sono impugnabili anche le proposte ed i pareri negativi che siano fatti propri dall’autorità competente e comunicati all’interessato in quanto atti di arresto procedimentale[li], mentre normalmente occorre attendere l’atto conclusivo del procedimento anche se i pareri e le proposte sono vincolanti[lii]. Talvolta però un atto qualificato parere dal legislatore può assumere il carattere di un vero e proprio provvedimento sulla base degli effetti ad esso connessi ed in quanto tale direttamente impugnabile se ritenuto lesivo[liii]
Costituisce arresto procedimentale e perciò è impugnabile anche l’atto che rinvia ad un accadimento futuro ed incerto nell’an e nel quando il soddisfacimento dell’interesse pretensivo fatto valere dal privato (c.d. atto soprassessorio), che equivale ad un vero e proprio diniego a provvedere[liv].
Occorre inoltre tener presene che un atto può essere conclusivo di un procedimentocon una propria efficacia giuridica ed essere a sua volta presupposto di legittimità di altro procedimento collegato. E’ quanto succede nel procedimento espropriativo, che si conclude in una prima fase con la dichiarazione di pubblica utilità (autonomamente impugnabile)[lv] ed in una seconda fase con il provvedimento espropriativo, pur esso impugnabile per vizi propri[lvi]. Identica situazione si verifica per gli atti che stabiliscono l’assoggettabilità o meno di un intervento alla procedura di V.I.A. ai sensi dell’art. 20 D. L.vo 3 aprile 2006 n. 152, trattandosi di subprocedimento autonomo caratterizzato dalla partecipazione dei soggetti interessati e destinato a concludersi con atto soggetto a pubblicazione[lvii].
L’atto impugnabile deve arrecare una lesione attuale della posizione degli interessati, per cui non è consentito né anticipare la tutela nei confronti degli atti intermedi né posticiparla contestando unicamente gli atti esecutivi omettendo di impugnare l’atto conclusivo del procedimento.
Ne discende che non è in linea di massima impugnabile autonomamente la comunicazione di avvio del procedimento di autotutela o il preavviso di diniego del provvedimento richiesto dalla parte, in quanto si tratta di atti non idonei a suscitare un arresto procedimentale o ad evocare uno sbocco con certezza negativo della procedura[lviii].
Di recente è stato precisato che non sono impugnabili in via autonoma neppure le determinazioni assunte in sede di conferenza di servizi c.d.decisoria a seguito della riforma di cui alla L. n.15/2005, dal momento che il provvedimento finale non rappresenta soltanto una sorta di momento meramente riepilogativo (e dichiarativo) delle determinazioni assunte in sede di Conferenza, ma un vero e proprio momento costitutivo delle determinazioni conclusive del procedimento[lix].
Inoltre, per orientamento consolidato, si ritiene inammissibile il ricorso avverso gli atti esecutivi (sono tali quelli che trovano nell’atto da eseguire non un semplice presupposto ma il regolamento completo e puntuale del rapporto) o meramente confermativi[lx] rispetto ad un precedente atto non impugnato [lxi], salvo che l’atto applicativo non venga impugnato per vizi propri e non per illegittimità dell’atto presupposto[lxii] .

8.La impugnazione c.d. facoltativa dell’atto intermedio.

Talvolta la giurisprudenza del Giudice amministrativo è incline ad ammettere una impugnabilità facoltativa di alcuni atti intermedi del procedimento, anche se la lesione definitiva non si è consolidata, al fine di apprestare una sollecita ed efficace tutela agli interessati. Con la conseguenza che la mancata impugnativa di un atto del genere non comporterebbe poi l’inammissibilità del ricorso avverso l’atto finale.
In passato ciò è avvenuto per le delibere dei Consigli delle Facoltà universitarie che contenevano le proposte per gli incarichi di insegnamento, essendo tali incarichi destinati a diventare operativi con l’inizio del nuovo anno accademico, pur in mancanza del definitivo decreto rettoriale [lxiii]; nonché per le delibere comunali di adozione dello strumento urbanistico con riferimento alle connesse misure di salvaguardia obbligatoria [lxiv].
Recentemente la questione si è riproposta per l’aggiudicazione provvisoria delle gare di appalto pubblico ed anche in tal caso si è ritenuta facoltativa l’impugnativa di tale atto[lxv], nonostante che sia consolidato il principio secondo cui l’aggiudicazione provvisoria ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti ancora instabili e del tutto interinali, ed è pertanto inidonea a produrre la lesione della ditta non risultata aggiudicataria, che può concretamente verificarsi solo con l’aggiudicazione definitiva, che non costituisce atto meramente confermativo della prima; d’altra parte è parimenti inidonea a generare nella ditta provvisoriamente aggiudicataria una posizione di vantaggio ovvero un ragionevole (ed incolpevole) affidamento in ordine al provvedimento di aggiudicazione definitiva ed alla conseguente stipulazione del contratto[lxvi] .
Peraltro, nel caso dell’ aggiudicazione provvisoria, la relativa normativa non attribuisce ad essa particolari effetti esterni, né con essa l’Amministrazione appare manifestare la sua definitiva volontà al riguardo, salvo il caso particolare di un affidamento provvisorio urgente del servizio o dei lavori alla ditta prima classificata nella graduatoria provvisoria, per cui tale impugnativa facoltativa non sembra trovare giustificazione.
Tale dubbio sembra avvalorato dall’art. 44 , comma 3 lett. f punto 2, L. 7 luglio 2009 n. 88 (delega per l’attuazione della Direttiva ricorsi 2007/66/CE), che prevede appunto l’impugnativa della sola aggiudicazione definitiva

9.Rapporto tra atto intermedio ed atto conclusivo del procedimento.

Allorché viene impugnato un atto intermedio del procedimento si pone il problema della necessità o meno dell’impugnativa dell’atto conclusivo del procedimento. In particolare la questione si è si è posta per il caso in cui una volta impugnati il bando e/o l’esclusione dal concorso (o da una procedura ad evidenza pubblica) occorre poi impugnare anche l’atto conclusivo del procedimento nel frattempo intervenuto, pena l’improcedibità del ricorso avverso l’atto presupposto[lxvii] .
La problematica investe l’individuazione nel giudizio di legittimità non solo degli atti del procedimento che vanno necessariamente impugnati ma anche dei controinteressati cui deve essere notificato il ricorso e degli effetti caducanti o vizianti derivanti dall’annullamento di un atto presupposto nell’ambito di una procedura concorsuale o di evidenza pubblica, trattandosi di aspetti tra loro interdipendenti.
Per quanto concerne l’individuazione dei soggetti cui occorre notificare il ricorso di primo grado, la giurisprudenza di questo Consiglio si era assestata sul principio secondo cui a fronte di provvedimenti di esclusione da un concorso pubblico (o da una gara ad evidenza pubblica) in linea di massima non vi sono controinteressati a cui occorre notificare il ricorso, non essendo onere del ricorrente di seguire gli sviluppi del procedimento ed impugnare gli atti conseguenti ricercando i controinteressati successivi, salva la facoltà da parte di quest’ultimi di proporre l’opposizione di terzo[lxviii]
Tuttavia, era stato precisato ed è tuttora fermo che detto principio non può assumere valenza generale ma si attaglia unicamente a fattispecie di esclusione antecedente alla conclusione della procedura concorsuale (o della procedura di evidenza pubblica) e non anche a quelle nelle quali l’esclusione è stata disposta contemporaneamente alla formazione della graduatoria e siano noti al soggetto escluso, al momento della proposizione del gravame, i beneficiari della procedura che nel frattempo si è conclusa[lxix]. Per cui, la medesima conclusione (comportante la necessità di notifica nei confronti del soggetto o dei soggetti che nelle more del giudizio hanno conseguito il bene in contesa) si impone anche nell’ipotesi in cui il ricorrente che impugna l’atto preparatorio immediatamente lesivo venga a conoscenza nel corso del giudizio che nel frattempo è stato adottato l’atto finale del procedimento[lxx].
Per quanto concerne gli effetti derivanti dall’annullamento di un atto presupposto sull’atto successivo del procedimento, la giurisprudenza di questo Consiglio ha da tempo distinto l’invalidità viziante da quella caducante (V. A. P. 19 ottobre 1955 n.17): con la conseguenza che nel primo caso occorre l’impugnativa dell’atto susseguente (con notifica ai controinteressati successivi) per conseguirne l’annullamento, mentre nel secondo è sufficiente l’impugnativa dell’atto presupposto (anche se inizialmente non notificato ad alcuno per l’assenza all’epoca di controinteressati) che comporta il travolgimento automatico anche dell’atto finale.
Ma il punto che è oggetto di discussione è stabilire quali siano i presupposti in presenza dei quali si configura l’una o l’altra ipotesi di invalidità, trattandosi di aspetto che ha subìto una continua evoluzione nel tempo anche in considerazione della diversità delle situazioni da valutare.
In prossimità del decennio 1950-1960, ed in particolare all’epoca della citata decisione A. P. n.17/1955, era prevalente l’indirizzo che, al fine di evitare all’interessato una pluralità di ricorsi avverso i vari atti del procedimento (viene fatto l’esempio dell’aspirante escluso da un pubblico concorso che per ottenere un risultato vantaggioso dovrebbe promuovere almeno tre ricorsi: contro il bando, contro l’approvazione della graduatoria e contro la nomina dei vincitori), riteneva che l’impugnativa di un atto intermedio del procedimento (ad es. esclusione dal concorso) proiettasse la sua azione verso gli atti successivi della serie (compresa la graduatoria finale) che fossero in larga misura l’effetto dell’atto impugnato, essendo irrilevante che essi per prodursi richiedessero l’intervento di altri coefficienti, in quanto nelle ipotesi in cui un effetto fosse ricollegabile a più cause distinte e concorrenti basterebbe la mancanza di una di esse perché l’effetto non si producesse.
Detto orientamento è stato sostanzialmente ridimensionato in occasione della decisione A. P. 27 ottobre 1970 n. 4, osservandosi che il travolgimento automatico quale effetto del venir meno di un solo e concorrente presupposto non troverebbe riscontro nel sistema, né sarebbe conforme alle esigenze dell’Amministrazione ed ai principi che ne regolano l’attività. Per cui, l’illegittimità derivata comportante caducazione dell’atto successivo si avrebbe solo nell’ipotesi in cui l’atto impugnato costituisca presupposto unico dell’atto conseguenziale (ipotesi tipica la nomina del vincitore di concorso rispetto all’approvazione della graduatoria) essendo in tal caso l’autonomia dell’atto attuativo solo formale, mentre nell’ipotesi di nesso meno intimo tra atto presupposto ed atto successivo vi sarebbe invalidità viziante.
Recentemente poi l’area di incidenza dell’invalidità caducante è stata ulteriormente ridotta, ritenendosi che la non necessità di impugnazione dell’atto finale, quando sia stato già contestato quello preparatorio, opera unicamente quando tra i due atti vi sia un rapporto di presupposizione/consequenzialità immediata, diretta e necessaria, nel senso che l’atto successivo si pone quale inevitabile conseguenza di quello precedente, perché non vi sono nuove ed autonome valutazioni di interessi, né del destinatario dell’atto presupposto, né di altri soggetti; diversamente, quando l’atto finale, pur partecipando della medesima sequenza procedimentale in cui si colloca l’atto preparatorio, non ne costituisce conseguenza inevitabile perché la sua adozione implica nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, l’immediata impugnazione dell’atto preparatorio non fa venir meno la necessità di impugnare l’atto finale, pena l’improcedibilità del ricorso[lxxi].
Ne discende che implicando l’atto di approvazione della graduatoria (o l’aggiudicazione definitiva) nuove valutazioni con la determinazione definitiva dei soggetti direttamente avvantaggiati dalla relativa procedura, si ritiene che tale atto debba essere specificamente impugnato.

Conclusione, con accenno all’emanando Codice del processo amministrativo.

La difficoltà di individuare l’atto impugnabile davanti al Giudice amministrativo suggerisce agli amministrati di aggredire il primo atto che manifesta una lesione alquanto certa della loro sfera giuridica sia per qualche effetto che vi connette la relativa normativa sia per il concreto comportamento assunto dall’Amministrazione, salvo poi ad impugnare con motivi aggiunti l’atto conclusivo del procedimento con le necessarie ulteriori notificazioni.
Tale esigenza, anche se attenuata, persisterà con l’introduzione dell’azione autonoma di risarcimento del danno per lesione di interesse legittimo, a prescindere dall’impugnativa dell’atto amministrativo, prevista nella bozza dell’emanando Codice del processo amministrativo, atteso che mentre nel caso di impugnativa del’atto amministrativo lesivo è consentito il risarcimento del danno in forma specifica, invece nel caso di azione automa di risarcimento del danno dovrebbe essere ammissibile solo il danno per equivalente e comunque il Giudice amministrativo, nel determinarne l’entità, deve “valutare tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e può escludere i danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esercizio dei mezzi di tutela o l’impulso dell’autotutela”.

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[1] Si preferisce il termine atto impugnabile in quanto generico e comprensivo di ogni atto del procedimento, incluso l’atto finale a carattere provvedimentale in senso tecnico, suscettibile di ricorso al Giudice amministrativo, in coerenza con la relativa normativa che prevede il ricorso contro “atti e provvedimenti” (art. 24 L. n. 6166/1889, art. 26 T. U. n.1054/1924 ed artt. 3, 5 e 20 L. n.1034/1971). La Bozza dell’emanando Codice del processo amministrativo (pubblicata in Lexitalia, nella copertina di febbraio 2010) apparentemente adopera una formulazione più ampia prevedendosi l’impugnativa di “provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediamente all’esercizio del potere amministrativo”, ma in effetti un atto amministrativo da impugnare è configurabile sia negli accordi (l’atto che l’autorizza, l’atto che l’approva, l’atto che lo recepisce ovvero l’atto che l’attua) sia nei comportamenti, i quali evidentemente, per essere impugnabili davanti al giudice amministrativo, non possono essere meramente materiali ma debbono costituire in qualche modo attuazione di un precedente atto amministrativo.

[2] La presenza della giurisdizione esclusiva non consente di qualificare come diritto soggettivo tutte le situazioni giuridiche coinvolte, dovendosi comunque discernere quelle riconducibili ad interessi legittimi con osservanza in tal caso dei principi del giudizio impugnatorio: V., recentemente, le decisioni Cons.di St., sez. IV, 15 maggio 2008 n. 2250; Sez. V, 3 maggio 2006 n.2463.

[3] V. le decisioni di Cons. di St., Sez. IV 31 marzo 1990 n. 238 ; Sez. V, 4 febbraio 2004 n.367.

[4] E’ sufficiente rammentare il notevole contenzioso cui ha dato luogo il c.d. “atto definitivo” richiesto dall’art. 34 del T. U. n.1054/1924 (e prima dall’art. 28 L. n.6166/1889) per adire il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, incertezza di cui era consapevole lo stesso legislatore come si desume dalla previsione nello stesso articolo 34 della facoltà attribuita al Giudice di assegnare alla parte un breve termine per riprodurre il ricorso all’autorità gerarchica competente nel caso di impugnativa per errore scusabile di un atto non definitivo.

[5] Si può ricordare il diverso orientamento assunto dal Consiglio di Stato con riferimento all’autonoma impugnabilità o meno dell’atto di esclusione di una lista dalle elezioni amministrative pur in presenza della medesima normativa : V. A. P. 24 luglio 1997 n.15 per la soluzione positiva e A. P. 24 novembre 2005 n. 10 per la soluzione negativa. La questione appare ora implicitamente risolta in sede legislativa, prevedendosi la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nelle controversie relative al procedimento elettorale preparatorio per le elezioni della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica, ai sensi dell’art. 44 L. 18 giugno 2009 n. 69; disciplina che non può che essere estesa anche al procedimento preparatorio delle elezioni amministrative ed in tal senso è orientata la bo del Codice del processo amministrativo.

[6] Le diverse ipotesi ricostruttive della D.I.A. sono sintetizzate nella decisione Cons. di St. sez. VI 9 febbraio 2009 n.717, che conclude per la proponibilità da parte del terzo, leso dagli effetti della D.I.A., di un’azione atipica di accertamento della carenza dei presupposti per l’esercizio della relativa attività . Detta tesi, che probabilmente potrà trovare maggiore conforto de jure condendo nell’emanando Codice del processo amministrativo, ove è prevista una generale azione di accertamento, che mira a risolvere situazioni di incertezza relative all’esercizio di poteri pubblici, in ordine a rapporti giuridici contestati, non appare attualmente condivisibile, ed appare preferibile la tesi del titolo abilitativo implicito impugnabile davanti al Giudice amministrativo con un’azione di annullamento ( v. la decisione Sez. IV 13 gennaio 2010 n.72).

[7] Il Vitta ha rilevato, con notevole preveggenza, che il concetto di atto amministrativo dipende da quello di amministrazione pubblica: “Nozione degli atti amministrative e loro classificazione”, in G. I. 1906, IV, c.188.

[8] V. Aldo M. Sandulli, Il giudizio davanti al Consiglio di Stato ed ai Giudici sottordinati, 1963, pag.64.

[9] V. in Foro Amministrativo, 1991, marzo, p.655 e segg.

[10] V. la decisione Cons. di Stato, sez. V, 20 dicembre 1996, n. 1577, in Rass. Cons. di Stato, 1996 n.12, pagg.1956 e segg.

[11] La questione si è posta quasi immediatamente all’attenzione della IV Sezione del Consiglio di Stato, considerandosi che “alla proponibilità del ricorso non può ostare il senso negativo del provvedimento impugnato: l’atto negativo si traduce nel positivo diniego di fare, ed anche col non fare può violarsi la legge con offesa degli altrui interessi”: V. Sez. IV, 2 luglio 1897 n.274 (in La Giustizia Amministrativa, Parte I, 1897, pag. 294).

[12] Come è noto, il giudizio amministrativo è stato strutturato come impugnazione e annullamento di atti (V. , per una ricostruzione aggiornata, la decisione Cons. di St. Sez. VI, 9 febbraio 2009 n.717), per cui nel caso di comportamento inerte dell’autorità amministrativa (sia in sede di esame di un’istanza sia in sede di ricorso gerarchico) la tutela del’interessato veniva impedita appunto dalla mancanza dell’atto o della decisione amministrativa gerarchica impugnabile. Di ciò si era reso conto il sen. Cavallini, che durante i lavori parlamentari che portarono all’approvazione della legge istitutiva della IV Sezione del Consiglio di Stato (L. 31 marzo 1889 n.5992) aveva rilevato la lacuna del relativo progetto di legge atteso che l’autorità amministrativa “può abusare sia con il provvedere contro la legge sia con il non provvedere omettendo di rendere giustizia a chi la invoca” (V. U. Borsi, Il silenzio della pubblica amministrazione, in G. I. 1893, IV, c.273, ove è riportato per intero l’intervento del sen. Cavallini) . Con la conseguenza che il Consiglio di Stato ha dovuto sopperire in sede pretoria a tale inconveniente, inventando prima il c.d. silenzio rigetto (ora disciplinato dall’art. 6 D.P.R.24 novembre 1971 n. 1199 e dall’art. 20 L. 6.12.1971 n.1034) e poi progressivamente il c.d. silenzio rifiuto (ora disciplinato dall’art.2 L. 7 agosto 1990 n.241 e successive modificazioni). La prima decisione sul silenzio rifiuto che si può citare è Sez. V, 22 luglio 1926 n. 280, ove si osserva che “il provvedimento devesi ritenere intervenuto quando l’interessato abbia notificato all’Amministrazione l’atto formale che la invitava a provvedere in merito alla propria richiesta e malgrado ciò l’Amministrazione non abbia provveduto, dovendosi il suo persistente silenzio considerare come rigetto della domanda” (in , Riv. Dir. Pubb., Parte II, 1926, pagg. 461 e segg.).

[13] V. Cons. di St., A. P. 28 settembre 1987 n. 23. La prima decisione emessa in materia di silenzio rigetto dalla IV Sezione è quella del 22 agosto 1902 n. 429 (caso Longo), in La Giustizia Amministrativa, Parte I, 1902, pagg. 455 e segg.

[14] Dovrebbe essere comunque salva la facoltà dell’interessato di richiedere il risarcimento del danno, a prescindere dal ricorso per l’annullamento dell’atto, secondo quanto ribadito da Cass. S.U. ordinanza 6 marzo 2009 n. 5464, ma finora con diverso avviso da Cons. di Stato, A. P. n.12 del 2007. La questione sebbene apparentemente aperta (V. Sez. VI 21 aprile 2009 n. 2436. che l’ha rimessa all’A. P.) risulta implicitamente definita con l’art. 44, comma 2, lett. b), n. 4 della l. n. 69/2009 stabilendo che l’emanando Codice sul processo amministrativo debba prevedere “pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa”.

[15] V. G. Fagiolari, l’atto amministrativo nella giustizia amministrativa, in Studi Romano, 1940, pag. 295 e segg.

[16] Sia consentito il richiamo del del mio scritto “ Il riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e amministrativo nella sua evoluzione. Punti fermi e problematiche aperte”, pubblicato in Giustamm e nel sito del Consiglio di Stato (settembre 2007).

[17] V. Corte cost. 6 luglio 2004 n. 204 , 11 maggio 2006 n.191 e 5 febbraio 2010 n. 35.

[18] Occorre ora tener presente la giurisdizione esclusiva spettante al giudice amministrativo in tema di accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento ex art. 11 L. 7 agosto 1990 n.241 e successive modificazioni.

[19] Occorre ora tener conto dell’art. 244 del D. L.vo n.163/2006 e successive modificazioni che prevede la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per le controversie sul rinnovo tacito dei contratti e sulla clausola di revisione prezzi.

[20] I c.d. atti paritetici possono invece formare oggetto di accertamento nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Tale categoria di atti, a fronte dei quali la posizione del privato si atteggia come diritto soggettivo, in contrapposizione agli atti autoritativi (espressione di un potere di supremazia dell’Amministrazione) è stata progressivamente elaborata dal Consiglio di Stato: per i primi non valgono le regole del giudizio su atti ed i ricorsi possono essere proposti nel termine di prescrizione del diritto, mentre i ricorsi di carattere impugnatorio vanno proposti nel prescritto termine di decadenza (V. Cons. di Stato, sez. V, 1º dicembre 1939 n.795 (est. Fagiolari); Cons Stato, ad. plen., 18 dicembre 1940 n. 5 . Gli atti paritetici relativi al rapporto di pubblico erano stati identificati all’ epoca con i diritti patrimoniali dell’impiegato ma poi è stato precisato che le medesime regole sono estensibili anche ai diritti soggettivi non patrimoniali dei dipendenti pubblici (V. Cons. di Stato, A. P. n. 25 del 26.10.1979).

[21] V. Aldo M. Sandulli, Il Giudizio cit., pag.70.

[22] Il concetto è espresso con chiarezza dalla sez. IV già nella decisione 22 luglio 1898 n.352 (in La Giustizia Amministrativa, Parte I, 1898, pagg.566 e segg.) a proposito delle “declaratorie” date all’epoca dai consigli giudiziari in ordine alle sanzioni disciplinari applicabili ai magistrati ordinari.

[23] In particolare, non hanno carattere amministrativo gli atti adottati dal sindaco in esecuzione di una sentenza del giudice penale che dispone la demolizione di fabbricato abusivo (V. Consiglio di Stato, sez. I, parere 16 ottobre 1987, n.1599)

[24] Il problema dell’impugnabilità dei decreti legge si è posto quasi subito all’attenzione della IV Sezione del Consiglio, che escluse il carattere amministrativo del provvedimento (essendo questo riferibile solo alle funzioni normali del Governo e non alla sua attività di mutamento dello stato di diritto costituito) e trovando conferma dell’inammissibilità del ricorso nell’art. 24 L. n.6166/1889 che non lo ammette per gli atti adottati dal Governo nell’esercizio del potere politico (V. la decisione Sez. IV 18 maggio 1895 n. 223, in La Giustizia Amministrativa, parte I, pag 191 e segg.).

[25] V. Cass. S. U. 13 gennaio 1953 n. 107, in F. I. 1953, c. 179 e segg.

[26] Per il concetto attuale di atto politico, v. la decisione Cons. di Stato, Sez. V, 23 gennaio 2007, n. 209, ove si precisa che per i loro caratteri intrinseci non sono soggetti a controllo giurisdizionale solo un numero estremamente ristretto di atti in cui si realizzano scelte di specifico rilievo costituzionale e politico; atti che non sarebbe corretto qualificare come amministrativi e in ordine ai quali l’intervento del Giudice determinerebbe un’interferenza del potere giudiziario nell’ambito di altri poteri.

[27] La questione è stata esaminata fin dai primi anni di istituzione della IV Sezione e risolta nel senso dell’immediata impugnabilità di una disposizione regolamentare la quale “sia di tal natura, che anche indipendentemente da ogni atto positivo di applicazione, abbia conseguenze di danno rispetto ad un ente determinato”(decisione Sez. IV, 30 giugno 1899, n.324, in La Giustizia Amministrativa, 1899, parte I, pag. 550 e segg.). Tale orientamento è stato sostanzialmente confermato fino ad oggi (V. la decisione sez. VI , 18 marzo 2003, n. 1414.

[28] Fino ad epoca recente si riteneva che la mancata impugnazione del regolamento cagionasse l’inammissibilità del ricorso avverso l’atto applicativo, ma progressivamente è stata ammessa la disapplicazione della norma regolamentare contrastante con norme di rango superiore nazionale o comunitario prima per quanto concerne la giurisdizione esclusiva e poi per la giurisdizione generale di legittimità al fine di garantire il rispetto della gerarchia delle fonti e di accordare, quindi, prevalenza a quella di rango superiore (V. le decisioni sez. V, 20 maggio 2003 n. 2750 ; Sez. VI 11 luglio 2003 n. 4145 e 2 marzo 2009 n.1163).

[29] V. Corte cost. 18 ottobre 2000 n. 427.

[30] V. M. S. Giannini, Provvedimenti amministrativi generali e regolamenti ministeriali e Aldo M. Sandulli , Sugli atti amministrativi generali a contenuto non normativo, in F. I,, rispettivamente, 1953, III c. 9 e !954, IV, c. 217.

[31] V. Aldo M. Sandulli, Sugli atti amministrativi generali, cit. c..221; Cons. di St. sez. IV 21 febbraio 2005 n.279.

[32] V. Cons. di St. Sez. V 12 ottobre 2004 n. 6566, ove si precisa che le clausole del bando debbono essere subito impugnate solo qualora il partecipante subisca, per effetto della clausola ritenuta illegittima, un pregiudizio sicuro, diretto ed attuale, come nelle ipotesi in cui vengano espressamente previsti chiari e tassativi requisiti di partecipazione o aggiudicazione che il concorrente non possiede. Al contrario, quando non sia dato riscontrare tale pregiudizio sicuro ed immediato, la singola clausola va impugnata unitamente al provvedimento che, in applicazione ed attuazione di essa, produce la lesione attuale e diretta..

[33] V. Cons. di St., sez. V, 6 febbraio 2001 n. 475.

[34] V. Cons. di St., Sez. IV , 26 settembre 1911 n.558, in La giustizia amministrativa, Parte I., 1911 pag. 413 e segg., ove si ritenne illegittimo un bando di concorso per notaio per non aver riportato l’elenco dei documenti da presentare da parte dei candidati come previsto da una circolare ministeriale; A. P. 30 novembre 1979 n.29 ove invece si ritenne, sempre con riferimento ad una circolare ministeriale indicante i documenti da presentare in un concorso per aiutante tecnico negli istituti scolastici, che le circolari costituiscono atti interni all’amministrazione salvo che non siano state recepite negli atti amministrativi emanati dall’autorità competente.

[35] V. F. Cammeo, La violazione delle circolari come vizio di eccesso di potere, in G. I. 1912, III, c. 108 e segg.

[36] V. Cons.di St., Sez. IV 21 giugno 1982 n. 397 e 30 maggio 2005 n. 2768; Cass. S. U. 2 novembre 2007 n. 23031.

[37] V. Cons.di Stato, sez. V 6 aprile 1987 n. 239; sez. IV 26 dicembre 1976 n.964 e sez. VI 30 ottobre 1979 n.775.

[38] V. le decisioni Cons. di St. A. P. 10 dicembre 1953 n. 21; sez. V , 7 maggio 1994 n. n. 420 , 31 luglio 2002 n. 4088 e 7 ottobre 2008 n.4854; sez. VI, 11 marzo 1998, n.259. Il relativo principio si è ben presto affermato nella giurisprudenza della IV Sezione del Consiglio di Stato, ritenendosi che “l’impugnabilità riguarda gli atti definitivi e non quelli preparatori”; che “i semplici avvisi o pareri, che esplicano una funzione puramente consultiva, non sono impugnabili innanzi alla IV Sezione”; che “non è impugnabile l’avviso prima che il Prefetto abbia resa esecutiva l’aggiudicazione”: V., rispettivamente, Sez. IV 13 aprile 1893 n.147 , 13 luglio 1895 n. 299, 22 giugno 1906 n. 310 (in La giustizia amministrativa, Parte I., 1893 pag. 293 ; 1895, pag.420; 1906, pag. 481).

[39] V. Cons. di Stato, sez. IV, 15 maggio 1965 n. 500

[40] Come nel caso di cessazione dal servizio di un dipendente con effetto immediato in base ad un provvedimento in corso (V. Sez. IV, 3 luglio 1979 n. 536 e 19 marzo 1988 n. 244).

[41] V. Cons. di Stato, sez. IV, 1° marzo 1961 n.148.

[42] V. Aldo M. Sandulli, Il Giudizio cit., pag.205. Attualmente, l’atto definitivo continua ad essere richiesto per il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.

[43] V. Consiglio di Stato, sez. VI, 19 aprile 1966 n. 370 (trasferimento di un insegnante con decorrenza futura)

[44] V. Cons. di Stato, sez. IV, 30 ottobre 1953 n. 926.

[45] V. Cons. di Stato, A. P. 22 ottobre 1985 n. 20 e Sez. V 11 maggio 1989 n. 266.

[46] V. Cons. di Stato, sez.VI, 17 gennaio 1978 n. 79.

[47]V. Cons. di Stato, sez.V, 29 giugno 1979 n. 450; sez. IV,1° settembre 1997 n. 937.

[48]V. Cons. di Stato, sez. VI, 29 ottobre 1976 n. 390.

[49] V. Cons. di St. sez. V 15 giugno 1949 n. 500 e sez. IV 27 giugno 1952 n. 615.

[50] V. Cons. di St. A. P. 10 luglio 1986 n. 8.

[51] V. Cons. di St. Sez. VI 11 marzo 2004 n. 1246.

[52] V. Cons. di St. A. P. 10 dicembre.1953 n. 21 e Sez. IV 4 febbraio 1986 n. 78.

[53] V. Cass. S. U. 12 marzo 2008 n. 6534 in materia di parere di congruità sulla liquidazione degli onorari espresso dal Consiglio dell’Ordine degli Avvocati in forza dell’art.14 del R.D.L. n. 1578 del 1933. Invero, il c.d. parere non si esaurisce in una mera certificazione della rispondenza del credito esposto in parcella dall’avvocato alla tariffa professionale, ma in una più approfondita attività di valutazione della attività professionale svolta.

[54] V. Cons. di St. Sez. IV 11 marzo 1997 n. 226 e Cass. S. U. 27 giugno 2005, n. 13707.

[55] V. Cons. di St. Sez. IV, 23 novembre 1894 n. 403, in La giustizia amministrativa, Parte I., 1894 pag. 579.

[56] V. Cons. di St. A. P. 14 settembre 1999 n. 14 .

[57] V. Cons. di St. sez. IV 3 marzo 2009 n.1213.

[58] V., per quanto concerne la comunicazione di avvio del procedimento di autotutela, Cons. di St., sez. VI , 5 febbraio 2010 n. 534.

[59] V. Cons. di St. Sez. VI 11 novembre 2008 n. 5620..

[60] Gli atti meramente confermativi (che consistono nella riaffermazione del contenuto di un precedente atto senza alcun elemento di novità da parte della stessa autorità) si distinguono dagli atti di conferma che invece sono impugnabili per essere espressione di un rinnovato esercizio del relativo potere, ad esempio da parte di un’autorità superiore, in caso di riesame della situazione o per effetto di una nuova istruttoria (V. E. Guicciardi, in La giustizia amministrativa, 1957. pag 194 e segg.). Nello stesso senso si esprime la recente decisione Sez. V, 29 dicembre 2009 n.8853, secondo cui si ha provvedimento meramente confermativo quando, senza acquisizione di nuovi elementi di fatto e senza alcuna nuova valutazione, si tengono ferme le statuizioni in precedenza adottate.

[61] Il problema è sorto inizialmente con riferimento ad atti anteriori all’entrata in vigore della L. 2 giugno 1889 n. 5992, per i quali l’art. 60 del regolamento di esecuzione 17 ottobre 1889 n. 6516 non ammetteva ricorso alla IV Sezione del Consiglio di Stato, per cui gli atti esecutivi di tali atti non potevano essere poi impugnati anche se emanati successivamente (V. Sez. IV 10 febbraio 1894 n. 51 e 9 novembre 1894 n. 380, in La giustizia amministrativa, Parte I., 1894, rispettivamente, pagg. 78 e 542).

[62] V. Cons. di St. Sez. VI, 2 luglio 1987, n. 467

[63] V. Cons. di St. Sez. VI 2 novembre 1983 n. 768.

[64] V. Cons. di St. A. P. 8 marzo 1983 n. 1 e Sez. IV 17 novembre 1987 n. 665. Recentemente è stato chiarito con la decisione Sez. IV 13 gennaio 2010 n. 50 che la sopravvenuta approvazione dello strumento urbanistico (non impugnata) non comporta l’improcedibilità del ricorso facoltativo proposto avverso la delibera di adozione del piano in quanto comunque sussistente l’interesse alla relativa decisione per eventuale risarcimento del danno verificatosi medio tempore. Trattasi di indirizzo innovativo che se confermato potrebbe estendersi a tutti i casi di impugnazione dell’atto intermedio del procedimento senza la successiva impugnazione dell’atto finale.

[65] V. Cons. di St. Sez. V 14 novembre 2008 n. 5694 e sez. VI 5 dicembre 2008 n. 6038.

[66] V. Cons. di St. Sez. V 29 dicembre 2009 n. 8966.

[67] V., per i pubblici concorsi, le decisioni Cons. di St. Sez, V 23 marzio 2004 n. 1519 e 17 settembre 2008 n.4400; per le procedure di evidenza pubblica, sez. V, 26 agosto 2008 n. 4053 e 12 novembre 2008 n.5694; sez. VI, 11 febbraio 2002 n. 785 e 23 ottobre 2007 n.2259.

[68]V. le decisioni Cons. di St. Sez, V, 24.5.1996 n. 592 e 26.9.2000 n. 5092.

[69] V. Cons. di St., Sez. IV, 5 maggio 1987 n. 259 e 20 ottobre 1997, n. 1213; Sez. V, 25 marzo 2002, n. 1687 e 22 aprile 2002, n. 2189; sez. VI 10 ottobre 2002 n. 5453.

[70] V. la decisione Cons. di St. Sez. VI 25 gennaio 2008 n.207.

[71] V. le decisioni Cons. di St. sez. V n. 4053/2008 , n. 4770/2008 e n. 5694/2008; sez. VI n. 5559/2007, già citate. Però, recentemente in senso contrario la decisione Sez. V 28 ottobre 2008 n. 5384, la quale ritiene, con riferimento all’impugnativa di un bando di gara, che i “controinteressati successivi”, possono essere adeguatamente tutelati dallo strumento di opposizione di terzo non essendo onere del ricorrente di seguire gli sviluppi del procedimento ed impugnare gli atti conseguenti.

Note

L'articolo Osservazioni sull’atto impugnabile davanti al Giudice amministrativo, con richiamo delle decisioni più antiche. proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa. – 2. Brevi cenni ai ‘tratti fondamentali’ del ricorso straordinario al Capo dello Stato. – 3. Esame delle modifiche agli artt. 13 e 14 del D.P.R. 1199/1971. – 4. Segue: l’incidente di costituzionalità nel ricorso straordinario al Capo dello Stato – 5. Segue: i riflessi della impossibilità di ‘superare’ il parere del Consiglio di Stato sulla ricostruzione della natura giuridica del ricorso straordinario. – 6. Brevi osservazioni conclusive.

1. Premessa
Le riflessioni che seguono prendono le mosse dalla recente modifica degli artt. 13 e 14 del D.P.R. n. 1199 del 24 novembre 1971, disposta con legge n. 69 del 18 giugno 2009, che disciplinano, rispettivamente, il «Parere su ricorso straordinario» e la «Decisone del ricorso straordinario» al Capo dello Stato[1].
Assecondando le istanze della dottrina e della giurisprudenza (anche comunitaria) il legislatore è intervenuto prevedendo, per un verso, la possibilità, per il Consiglio di Stato, prima di esprimere il proprio parere sul ricorso (straordinario), di sollevare la cd. questione pregiudiziale di costituzionalità (la possibilità di sollevare la cd. pregiudiziale comunitaria era già stata riconosciuta dal Giudice europeo[2]), per altro verso, l’impossibilità per l’organo politico (segnatamente il Consiglio dei Ministri) di disattendere il parere reso.
Scopo di queste brevi note è quello di provare a ragionare sugli effetti che le modifiche in parola potrebbero dispiegare sulla ricostruzione della natura giuridica del rimedio in parola, questione questa, com’è noto, delle più dibattute.
A tal fine si proverà a partire da un veloce disamina dei tratti qualificanti l’istituto (quali possono ricavarsi dal procedimento disegnato dal legislatore), per poi esaminare nello specifico la portata delle modifiche e, in conclusione, cercare di ragionare sulla influenza che esse possono concretamente dispiegare nella ricostruzione della natura giuridica (e dell’ambito di applicazione) dell’istituto.

2. Brevi cenni ai ‘tratti fondamentali’ del ricorso straordinario al Capo dello Stato
Al fine di meglio comprendere la reale portata delle innovazioni legislative, occorre prendere le mosse da una, necessariamente sintetica, ricostruzione dei tratti essenziali dell’istituto, come si sono venuti configurando all’esito di una più che secolare evoluzione[3].
Si tratta di uno ‘strumento di reclamo’, avverso atti amministrativi definitivi di carattere: a) generale, b) eliminatorio e c) straordinario.
a) La generalità sta ad indicare la possibilità di ricorrere al Capo dello Stato avverso tutti gli atti amministrativi definitivi.
Si tratta, dunque, di un rimedio che, al pari del ricorso gerarchico – da cui pure si differenzia non venendo in rilievo alcun profilo di natura organizzativa[4] – può sempre esperirsi a meno che non intervenga la legge ad escluderne espressamente l’ammissibilità[5].
b) Si tratta, poi, di un rimedio a carattere eliminatorio, in quanto una eventuale decisione favorevole al ricorrente potrebbe portare solo all’annullamento dell’atto impugnato[6]; con la conseguenza che ogni questione relativa alla esecuzione della decisone – rinnovazione del procedimento ed eventuale emanazione di un nuovo provvedimento – resta riservata, in via esclusiva, alla amministrazione che ha emanato l’atto annullato.
c) È, infine, un rimedio di carattere straordinario. Il carattere in parola sembra doversi ricollegare al fatto che oggetto di contestazione possono essere solo atti definitivi, in ciò la straordinarietà, rispetto a tutti gli altri tipi di gravami amministrativi che, di contro, sono proponibili in linea generale solo nei confronti di atti non definitivi[7].
Questo carattere, sul quale è necessario maggiormente indugiare, appare il ‘residuo’ dell’originario legame del ricorso in parola con l’istituto della cd. gratia principis, che consentiva al sovrano (dapprima legibus solutus, di poi nella veste di capo dell’esecutivo) di intervenire, a tutela degli amministrati, su provvedimenti che per la loro definitività dovevano considerarsi immodificabili[8].
Ciò brevemente precisato con riguardo ai caratteri del ricorso straordinario, qualche ulteriore considerazione – pur sempre nell’ottica di verificare quanto le modifiche legislative possano aver influito sulla ricostruzione della natura giuridica (e sull’ambito applicativo) dell’istituto – va fatta con riguardo al procedimento decisorio.
L’iter procedimentale può descriversi, a grandi linee, come articolato in tre momenti o fasi (oltre quella – come è sin troppo evidente – della presentazione del ricorso[9]): 1) l’istruttoria; 2) il parere del Consiglio di Stato; 3) la decisione del ricorso.
1) L’istruttoria del ricorso trova la propria, invero scarna, disciplina negli artt. 11 e 13 del D.P.R. 1199 del 1971.
Le disposizioni richiamate affidano, in buona sostanza, all’autorità di governo (Ministero competente) il compito di istruire il ricorso e di trasmetterlo al Consiglio di Stato (art. 11, co. 1), cui fa da contraltare il potere di quest’ultimo di «richiedere al Ministero competente nuovi chiarimenti o documenti ovvero ordinare al Ministero medesimo di disporre nuove verificazioni» (art. 13, co. 1)[10].
La (quasi) totale mancanza di regole che disciplinino una istruttoria quasi completamente ministeriale – sul punto si tornerà tra breve, ma per il momento giova ribadire che il Consiglio di Stato può ‘rivolgersi’ soltanto all’autorità ministeriale (e non alle parti) nell’ipotesi di istruttoria incompleta[11] – mette in rilievo alcuni profili problematici sui quali occorre soffermarsi.
In primo luogo, l’istruttoria è ancora tendenzialmente retta dal principio della segretezza e non della trasparenza, come è, invece, per la generalità dei procedimenti amministrativi[12]. È solo l’apparato ministeriale ad istruire il ricorso (salvo quanto riferito in precedenza circa il potere del Consiglio di Stato di chiedere/ordinare l’integrazione), e ciò rischia di risolversi in un notevole ostacolo per le ragioni del ricorrente, che si vede fortemente limitato nella proposizione di motivi aggiunti riguardo a tutti i vizi che non siano immediatamente ricavabili dall’atto.
Ne deriva, in questo modo, una significativa limitazione del contraddittorio tra le parti. Il ricorrente potrebbe non riuscire ad avere una tempestiva contezza di eventuali difese prodotte dall’amministrazione resistente, né della relazione che il Ministero competente trasmette al Consiglio di Stato; l’amministrazione resistente (ed unitamente ad essa gli eventuali controinteressati) potrebbero non riuscire ad avere tempestiva contezza della relazione ministeriale[13].
Ciò, anche in considerazione della alternatività al ricorso giurisdizionale, appare tanto più lesivo dei reciproci diritti di difesa ove si consideri che, secondo parte della dottrina, la mancata visione di atti del procedimento non può valere come vizio invalidante la decisione finale[14].
La assenza di discussione orale, infine, impedisce di compensare, sia pur solo parzialmente, le carenze sin qui descritte.
2) Il parere del Consiglio di Stato trova la propria disciplina nell’art. 13 del D.P.R. 1199/71, laddove si prevede che, se non necessitano ulteriori adempimenti istruttori, quest’ultimo può emanare una pronuncia a contenuto decisorio[15] (adottata nella forma di parere) con la quale accoglie, rigetta o dichiara inammissibile in ricorso.
Il parere deve essere richiesto al Consiglio di Stato direttamente dall’organo procedente (il Ministero competente) entro 120 giorni dal termine previsto per la presentazione delle difesa da parte dei controinteressati, in mancanza il ricorrente può depositare direttamente copia del ricorso al Consiglio di Stato.
Il meccanismo testé descritto non è idoneo, tuttavia, a garantire il ricorrente né circa il rispetto dei termini, né circa il fatto che ad una decisione si giunga.
Invero, per prassi costante il Consiglio di Stato non decide (né potrebbe farlo) allo stato degli atti[16], sulla sola base del solo ricorso trasmesso dal ricorrente a seguito dell’inerzia dell’organo ministeriale, di modo che al Ministero basterebbe ritardare od omettere l’istruttoria per ritardare, od impedire, la decisione del ricorso[17].
3) Infine, la decisione del ricorso – disciplinata dall’art. 14 del D.P.R. 1199/71 – è emanata con decreto del Capo dello Stato, su proposta del Ministro competente.
La novella legislativa – lo si è accennato in precedenza – ha escluso la possibilità che il parere venga disatteso dal Ministro.
Restano, tuttavia, ancora aperti i dubbi circa la mancanza di strumenti in grado di garantire efficacemente il ricorrente in caso di omissioni decisorie, siano esse dipendenti dal mancato svolgimento dell’istruttoria da parte dell’organo ministeriale, come pure dalla mancata emanazione del decreto decisorio una volta pervenuto il parere favorevole del Consiglio di Stato.
Allo stato attuale, il ricorrente potrebbe essere posto di fronte alla alternativa di attendere sine die una decisione, o di dover ricorrere alla giurisdizione per rimuovere l’inerzia[18].

3. Esame delle modifiche agli artt. 13 e 14 del D.P.R. 1199/1971
Il novellato testo degli artt. 13 e 14 del D.P.R. 1199/1971 oggi così recita: al primo comma dell’art. 13 si prevede espressamente che «L’organo al quale è assegnato il ricorso […] Se ritiene che il ricorso non possa essere deciso indipendentemente dalla risoluzione di una questione di legittimità costituzionale che non risulti manifestamente infondata, sospende l’espressione del parere e, riferendo i termini e i motivi della questione, ordina alla segreteria l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale, ai sensi e per gli effetti di cui agli articoli 23 e seguenti della legge 11 marzo 1953, n. 87, nonché la notifica del provvedimento ai soggetti ivi indicati»; ed al primo comma dell’art. 14 che «La decisione del ricorso straordinario è adottata con decreto del Presidente della Repubblica su proposta del Ministero competente, conforme al parere del Consiglio di Stato»[19].
Viene, inoltre, disposta l’abrogazione del secondo comma dell’art. 14, che prevedeva il potere del Consiglio dei Ministri di discostarsi (su proposta del Ministro competente) dal parere del Consiglio di Stato.
Entrambe le descritte modifiche vanno partitamente esaminate, cercando di mettere in rilievo – lo si è più volte ripetuto – l’influenza che potranno dispiegare sulla ricostruzione della natura giuridica (e sull’ambito di applicazione) del ricorso straordinario.

4. Segue: l’incidente di costituzionalità nel ricorso straordinario al Capo dello Stato
Il dubbio circa la possibilità di provocare l’incidente di costituzionalità nell’ambito del ricorso straordinario è risalente, e, coinvolgendo le nozioni di ‘giurisdizione’ e di ‘giudice a quo’[20], si presenta strettamente connesso al tema della natura giuridica del rimedio in parola.
Avendo, tuttavia, il legislatore attribuito al Consiglio di Stato il potere di sollevare, in via pregiudiziale, la questione di costituzionalità innanzi alla Consulta, il dubbio diventa ora quello di ragionare sugli effetti che potrebbero derivarne nella ricostruzione della natura giuridica del rimedio.
Si tratta in buona sostanza di comprendere se il Consiglio di Stato (sia pur in sede consultiva) debba essere considerato ‘giudice a quo’, e se ciò possa consentire, conseguentemente, l’assimilazione del ricorso straordinario ai rimedi giurisdizionali.
Trattandosi di una problematica risalente – lo si è prima accennato –, si proverà ad affrontare il tema ripercorrendo i momenti essenziali del dibattito dottrinale formatosi sulle decisioni della giurisprudenza (in particolar modo di quella costituzionale). Ciò in quanto, pur a prescindere dalla novella in esame, la possibilità di sollevare la questione costituzionalità in sede di ricorso straordinario sembrava potersi far discendere da numerose decisioni della Corte costituzionale, che avevano significativamente esteso detta possibilità anche ad organi non propriamente giurisdizionali.
Si intende fare riferimento, in particolare, alla sentenza n. 226/1976 (confermata dalla successiva pronuncia n. 384/1991), ed alla più recente pronuncia n. 376/2001, che hanno riconosciuto la legittimazione a sollevare la questione pregiudiziale di costituzionalità in capo, rispettivamente, alle Sezioni di controllo della Corte dei conti ed agli arbitri rituali[21].
Nella prima decisione la Corte partiva dalla affermazione secondo cui «Anche se il procedimento svolgentesi dinanzi alla Sezione di controllo non è un giudizio in senso tecnico-processuale, è certo tuttavia che ai limitati fini dell’art. 1 della legge cost. n. 1 del 1948 e dell’art. 23 della legge n. 87 del 1953, la funzione in quella sede svolta dalla Corte dei conti é, sotto molteplici aspetti, analoga alla funzione giurisdizionale, piuttosto che assimilabile a quella amministrativa, risolvendosi nel valutare la conformità degli atti che ne formano oggetto alle norme del diritto oggettivo, ad esclusione di qualsiasi apprezzamento che non sia di ordine strettamente giuridico»[22].
Rilevava, altresì che la struttura dell’organo, composto «di magistrati, dotati delle più ampie garanzie di indipendenza», e la presenza «nel procedimento in oggetto di elementi, formali e sostanziali, riconducibili alla figura del contraddittorio», costituivano ulteriori circostanze idonee «a rafforzare la soluzione positiva che deve darsi al problema pregiudiziale della legittimazione della Sezione di controllo a proporre a questa Corte questioni di legittimità costituzionale».
Parimenti, nella più recente pronuncia n. 376 del 2001 – nel riconoscere la medesima legittimazione in capo agli arbitri rituali –, la Corte ha avuto modo di precisare che «l’arbitrato costituisce un procedimento previsto e disciplinato dal codice di procedura civile per l’applicazione obiettiva del diritto nel caso concreto, ai fini della risoluzione di una controversia, con le garanzie di contraddittorio e di imparzialità tipiche della giurisdizione civile ordinaria»[23].
Se, dunque, la Corte fonda le proprie decisioni «assai più sui caratteri sostanziali del procedimento e dell’atto, che non sulla natura del soggetto decidente»[24], non avrebbero dovuto esserci grosse difficoltà ad estendere la medesima legittimazione anche al Consiglio di Stato investito della soluzione di una controversia in sede di ricorso straordinario[25].
D’altronde una apertura in tal senso si era già avuta da parte del giudice comunitario.
La Corte di Giustizia, con una pronuncia del 1997[26], aveva ritenuto che il Consiglio di Stato «anche quando emette un parere nell’ambito di un ricorso straordinario, costituisce una “giurisdizione” ai sensi del cit. art. 177 (oggi art. 234), con la conseguenza che legittimamente può in quella sede prospettare alla Corte comunitaria questioni pregiudiziali»[27].
Tuttavia, nonostante sembrassero sussistere tutte le condizioni per estendere anche al Consiglio di Stato in sede consultiva la legittimazione a sollevare la pregiudiziale di costituzionalità, la Corte costituzionale, investita della questione, assunse una posizione di totale chiusura.
Ci si riferisce, in particolare, alla decisione n. 254/2004, di cui occorre ripercorrere brevemente i tratti salienti[28].
La seconda Sezione del Consiglio di Stato, in sede di emissione del parere su ricorso straordinario, sollevava la questione di costituzionalità di una disposizione di legge rilevante per la decisione della controversia.
Nell’incipit dell’ordinanza di rinvio, la Sezione remittente giustificava la propria legittimazione sulla base di una triplice argomentazione.
In primo luogo, sulla scorta di quanto sostenuto dalla Corte di Giustizia, ben poteva sostenersi il «carattere giurisdizionale» del Consiglio di Stato investito – sia pur in sede consultiva – della soluzione della controversia.
D’altronde, – osservava la Sezione – la Corte di Giustizia aveva correttamente ritenuto (argomentazione questa di carattere generale) che il ricorso straordinario «alternativo rispetto a quello tipicamente giurisdizionale, è pur esso disciplinato con legge e che si svolge davanti ad un organo stabile, composto da magistrati indipendenti che decidono applicando norme giuridiche, nel rispetto del contraddittorio»[29].
In secondo luogo, si richiamava la giurisprudenza della Corte costituzionale che aveva ammesso il rinvio pregiudiziale da parte della Corte dei conti in sede di controllo.
Da ultimo (terza argomentazione), al fine di sostenere l’equivalenza tra la sede giurisdizionale e quella consultiva su ricorso straordinario, si faceva osservare che lo stesso Consiglio di Stato aveva ritenuto estendibile anche al decreto decisorio del ricorso straordinario il rimedio della ottemperanza per l’ipotesi di mancata esecuzione da parte dell’amministrazione.
Le argomentazioni della Sezione remittente venivano, punto per punto, confutate dalla Corte.
Con riguardo al primo profilo la Consulta, partendo dal principio della separazione dell’ordinamento comunitario da quello nazionale, aveva gioco facile nel sostenere che «il riconoscimento della natura giurisdizionale non è avvenuto ai fini della proponibilità del giudizio incidentale, retto da norme e principi su cui la Corte di giustizia CE, nella sentenza indicata, non ha avuto da pronunciarsi».
Quanto al secondo, faceva osservare – in parte omettendo di riportare alcuni passaggi salienti della sentenza n. 226/1976[30] – che la legittimazione della Corte dei conti era stata motivata «anzitutto dall’esigenza di sottoporre a scrutinio di costituzionalità leggi che altrimenti ad esso sfuggirebbero»[31].
Infine, con riguardo alla estendibilità del giudizio di ottemperanza alle decisioni rese (nella forma di decreti presidenziali) su ricorso straordinario, la Corte richiamava la giurisprudenza della Cassazione che – contrariamente a quanto sostenuto dal Consiglio di Stato – aveva (cassandone la pronuncia) ritenuto il D.P.R. decisorio insuscettibile di esecuzione nelle forme del giudizio di ottemperanza[32].
La Corte concludeva le proprie argomentazioni precisando che la natura amministrativa del rimedio straordinario era di ostacolo al riconoscimento, in capo al Consiglio di Stato, della legittimazione a sollevare la questione di costituzionalità; natura amministrativa ricavabile dalla circostanza – secondo la Corte di rilievo assorbente – che «ove il ministro competente intenda proporre (al Presidente della Repubblica) una decisione difforme dal parere del Consiglio di Stato, deve sottoporre l’affare alla deliberazione del Consiglio dei ministri, provvedimento quest’ultimo, per la natura dell’organo da cui promana, all’evidenza non giurisdizionale».
Anche a prescindere dalla circostanza che quest’ultima argomentazione è oggi superata dalla novella legislativa in esame, non sembra del tutto convincente l’argomentazione utilizzata dalla Corte costituzionale per affermare, a dir così, l’incompatibilità tra ricorso straordinario e pregiudiziale costituzionale.
Invero, se, per un verso, la legittimazione del Consiglio di Stato a sollevare questioni di legittimità costituzionale in sede di ricorso straordinario è oggi riconosciuta direttamente dalla legge, per l’altro, ove si riuscisse efficacemente a sostenere che nessun insormontabile ostacolo sussisteva ad ammetterla già prima della novella legislativa, potrebbe fondatamente concludersi che non è la nuova previsione legislativa a determinare l’attribuzione della natura di giudice a quo al Consiglio di Stato in sede consultiva.
Nella più volte richiamata decisione n. 226/1976, la Corte costituzionale, al fine di decidere circa la legittimazione a sollevare questioni di costituzionalità da parte di ‘organi’ formalmente non ascrivibili alla giurisdizione, partiva dalla interpretazione degli artt. 1 della legge cost. 9 febbraio 1948, n. 1, e 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, mettendo in luce i «requisiti necessari e sufficienti affinché le questioni medesime possano considerarsi promananti da un “giudice” nel corso di un “giudizio” (art. 1 legge cost. cit.)».
In particolare faceva osservare la Corte – ed appare quanto mai proficuo ripeterne il dictum – che delle richiamate disposizioni occorrerebbe dare «una interpretazione estensiva, rispondente alla ratio che informa il vigente sistema di sindacato di legittimità costituzionale in via incidentale e consistente, essenzialmente, nella duplice esigenza: a) che tale sindacato non abbia ad esplicarsi in astratto […]; b) che i giudici, soggetti come sono esclusivamente alla legge (art. 101, secondo comma, Cost.), […] non siano costretti ad emettere decisioni fondandosi su leggi della cui conformità alla Costituzione abbiano motivo di dubitare […]. Giacché “il preminente interesse pubblico della certezza del diritto (che i dubbi di costituzionalità insidierebbero), insieme con l’altro della osservanza della Costituzione, vieta che dalla distinzione tra le varie categorie di giudizi e processi (categorie del resto dai contorni sovente incerti e contestati) si traggano conseguenze così gravi”»[33].
Pertanto, proseguiva la Corte, «ad aversi giudizio a quo, é sufficiente che ricorra o il requisito soggettivo, consistente nello svolgersi del procedimento “alla presenza o sotto la direzione del titolare di un ufficio giurisdizionale”, o il requisito oggettivo dell’esercizio “di funzioni giudicanti per l’obiettiva applicazione della legge”, da parte di organi “pur estranei alla organizzazione della giurisdizione ed istituzionalmente adibiti a compiti di diversa natura”, che di quelle siano investiti anche in via eccezionale, e siano all’uopo “posti in posizione super partes”»[34].
Appare evidente dalla lettura di questo sibillino passaggio – con il quale inspiegabilmente la Corte ometteva di confrontarsi allorché si trattava di giudicare della legittimazione del Consiglio di Stato in sede di ricorso straordinario – che la ‘capacità’ di sollevare la pregiudiziale di costituzionalità può ammettersi, a prescindere dalla natura dell’organo remittente, quando la funzione esercitata sia volta alla «obiettiva applicazione della legge».
Aderendo a questa interpretazione diventa difficile sostenere che, anche prima dalla legge 69/2009, il Consiglio di Stato in sede consultiva potesse considerarsi non legittimato a provocare l’incidente di costituzionalità.
Anche il Supremo Giudice amministrativo, al pari della Corte dei conti (in sede di controllo), allorché venga chiamato a rendere parere sulla risoluzione di una controversia introdotta con ricorso straordinario, esercita una funzione di obiettiva applicazione della legge, simile a quella giurisdizionale (più che a quella amministrativa).
Non è un caso, d’altronde, che il parere sia reso in forma di decisione e sia articolato come una sentenza, con un dispositivo di accoglimento o di rigetto del ricorso, ciò rendendo la funzione esercitata più prossima alla giurisdizione di quanto non lo sia quella esercitata dalla Corte dei conti in sede di controllo.
Anche il Consiglio di Stato, al pari della Corte dei conti, è composto da magistrati in grado di fornire le più ampie garanzie di indipendenza.
Ed inoltre, nel procedimento su ricorso straordinario non mancano elementi, formali e sostanziali, che disvelano l’esistenza di una (sia pur minima) dialettica tra le parti[35]. Basti qui richiamare la disciplina contenuta all’art. 9, co. 4, del D.P.R. 1199/1971, che prevede la possibilità per gli eventuali controinteressati di proporre ricorso incidentale, come pure a quella dell’art. 13, co. 1, che riconosce al Consiglio di Stato la facoltà di chiedere al Ministero di «ordinare l’integrazione del contraddittorio»[36].
Neppure sembra insuperabile l’argomento, che la Consulta fa proprio nella decisione n. 254/2004, secondo cui il ricorso straordinario avrebbe pur sempre natura amministrativa[37].
A seguire il ragionamento della Corte costituzionale, infatti, non è tanto la natura dell’organo (o dell’atto) ad essere dirimente circa la possibilità di ammettere la legittimazione al rinvio pregiudiziale, quanto piuttosto la natura della funzione esercitata siccome diretta alla applicazione del diritto oggettivo. D’altronde, nel procedimento per l’ammissione al visto ed alla registrazione – che si svolge innanzi alle sezioni di controllo della Corte dei conti –, il Governo continua ancora a godere del potere, connotato da margini di politicità maggiori di quelli di cui godeva nel disattendere il parere reso dal Consiglio di Stato[38], di disporre la registrazione con riserva.
Ciò equivale ad affermare che, al pari (e forse più) di quanto accadeva per il ricorso straordinario, il ‘potere decisorio finale’ resta saldamente nelle mani del Governo[39].
Possono dunque trarsi, dal ragionamento sin qui condotto, alcune rapide conclusioni:
1) ai sensi dell’art. 1 della legge cost. n. 1 del 1948 e dell’art. 23 della legge n. 87 del 1953, la legittimazione a sollevare la questione pregiudiziale di costituzionalità può dipendere non solo dalla natura dell’organo (appartenente alla giurisdizione), ma anche dalla natura della funzione, siccome volta alla applicazione del diritto oggettivo da parte di organi posti (anche eccezionalmente) super partes.
2) se la Corte costituzionale avesse fatto applicazione di questo principio nessun ostacolo vi sarebbe stato ad ammettere la legittimazione del Consiglio di Stato, chiamato a rendere il ‘parere decisorio’ su ricorso straordinario al Capo dello Stato, a sollevare l’incidente di costituzionalità[40];
3) questa soluzione, evitando una (ulteriore) significativa riduzione nel ‘livello di tutela’ offerto dalla sede straordinaria – rispetto a quello ottenibile nella sede giurisdizionale –, si sarebbe presentata maggiormente in linea con il principio di alternatività (e dunque metodologicamente più corretta).
Ma vi è di più: sempre la medesima situazione soggettiva avrebbe ricevuto tutela parimenti diversa se il sospetto di illegittimità della norma da applicare avesse riguardato il diritto comunitario piuttosto che quello nazionale[41].
Alla luce delle conclusioni cui si è pervenuti, e salvo quanto più innanzi si cercherà di chiarire, sembrerebbe potersi affermare che la riconosciuta (ad opera della legge) legittimazione del Consiglio di Stato (in sede di ricorso straordinario) a sollevare la questione pregiudiziale di costituzionalità, non sia un indice univoco nel senso di qualificare quest’ultimo come giudice a quo riconoscendo natura giurisdizionale al rimedio in parola.
Se la Consulta avesse appieno seguito il proprio precedente (ed anzi consolidato orientamento) ben avrebbe potuto concludere per l’ammissibilità del rinvio pregiudiziale anche nell’ambito del procedimento su ricorso straordinario. D’altronde, se, come chiarito dalla stessa Corte costituzionale, l’appartenenza (formale) dell’organo alla giurisdizione è condizione sufficiente ma non necessaria per affermarne la legittimazione a provocare l’incidente di costituzionalità, ex adverso il riconoscimento di questa legittimazione non può univocamente portare a qualificare come giudice l’organo che se la vede (anche dalla legge) riconosciuta[42].
Occorre allora più plausibilmente ritenere che il legislatore, nell’esercizio della propria autonomia, abbia inteso riconoscere la legittimazione in parola al Consiglio di Stato in sede consultiva (allorquando sia chiamato a rendere parere su ricorso straordinario) solo in considerazione della funzione svolta, in quanto diretta ad ius dicere, cioè ad applicare il diritto oggettivo tra due parti in lite[43].

5. Segue: i riflessi della impossibilità di ‘superare’ il parere del Consiglio di Stato sulla ricostruzione della natura giuridica del ricorso straordinario
La principale novità della riforma riguarda la «decisione del ricorso straordinario» (questa la rubrica dell’art. 14 del D.P.R. 1199/1971), in quanto, a seguito della novella, il decreto decisorio dovrà essere «conforme al parere del Consiglio di Stato», venendo meno il potere del Governo di adottare una decisione difforme dal parere.
La novità non è di poco rilievo. La sussistenza del potere governativo di disattendere il parere del Consiglio di Stato rappresentava l’argomento principale, che la giurisprudenza utilizzava, per escludere la natura giurisdizionale del ricorso straordinario[44].
Una volta venuto meno questo potere, le tesi che affermano la natura giurisdizionale del ricorso straordinario hanno potuto trovare nuova linfa.
Si è così sostenuto che il legislatore avrebbe reso vincolante il parere reso dal Consiglio di Stato «con l’intento di conferire a tale istituto una natura giurisdizionale (e non amministrativa)»[45].
Od ancora che, già risultando «prima della riforma del 2009 […] condivisibile la conclusione sulla natura giurisdizionale della decisione del Capo dello Stato», il legislatore ha dato vita ad «una vera e propria revisione in base alla VI disposizione transitoria e finale della Costituzione, che, come è noto, ha previsto che si procedesse entro cinque anni (termine qualificato dalla Corte Costituzionale come ordinatorio) dalla sua entrata in vigore alla revisione degli organi speciali di giurisdizione preesistenti»[46].
Si tratta anche qui di verificare se, a seguito della descritta modifica, il ricorso straordinario sia realmente transitato – come ritenuto dalla prima dottrina – dall’area dell’amministrazione a quella della giurisdizione. Per fare ciò, e tentare così di chiarire il dubbio, occorre, sia pur rapidamente, accennare alle nozioni (o forse più correttamente ai concetti) di giurisdizione e di processo[47].
Sotto il profilo funzionale la giurisdizione è stata definita in dottrina come «attuazione della legge, con la specificazione della sostituzione di attività»[48], con ciò volendosi sostenere che il carattere della giurisdizione (sotto il profilo funzionale) è quello di affermare la voluntas legis (e dunque l’ordinamento) nel caso concreto[49].
Appare allora evidente che se ci si limitasse al solo profilo (qualificatorio) funzionale non vi sarebbe ragione per escludere dall’area della giurisdizione il ricorso straordinario, in quanto strumento di tutela (di diritti ed interessi legittimi) volto a ripristinare l’ordine giuridico violato, come dimostrato dal carattere impugnatorio e dalla deducibilità di soli vizi di legittimità[50].
Il discorso diventa, com’è evidente, più complesso allorché dalla funzione – intesa come attuazione del diritto – si passi ad indagare il ‘dato strutturale’ della giurisdizione, ovverosia ‘le forme’ che l’ordinamento predispone affinché si possa giungere alla affermazione del diritto del caso concreto; forme che prendono il nome di processo[51].
La richiesta, da parte di chi si assume leso in una propria situazione giuridica di vantaggio, di attuare l’ordinamento nella singola fattispecie «genera quel che si chiama processo: postulare l’ordinamento significa postulare il giudizio»[52].
L’ordinamento, al fine di conseguire l’attuazione del diritto (nel che – giova ripetere – si è individuata la funzione della giurisdizione), predispone le regole (recte le forme) da seguire, disciplinando «una serie di comportamenti – ciascuno dei quali attua una fattispecie, dando luogo ad un effetto – fino a sfociare nell’atto decisorio»[53].
Comprendere, dunque, se il ricorso straordinario al Capo dello Stato (a seguito della novella) sia oggi divenuto strumento giurisdizionale, comporta, per un verso, di verificare quali siano le ‘caratteristiche strutturali’ (recte formali) del processo, per l’altro, se queste siano riscontrabili anche nell’ambito del ‘procedimento’ instaurato su ricorso straordinario al Capo dello Stato[54].
Ciò in quanto – come di qui a poco si avrà modo di chiarire – è il procedimento che, al sussistere di determinate forme, consente di qualificare una funzione come giurisdizionale, esso costituendo «il cardine per l’individuazione e ricostruzione della giurisdizione civile, e della giurisdizione in genere»[55].
In una non recente pronuncia – che, tuttavia, per i suoi contenuti continua a conservare attualità – la Corte costituzionale ebbe a precisare che la disciplina legislativa del ricorso straordinario «manca di talune caratteristiche delle attività giurisdizionali, quali, ad esempio, la bilateralità del contraddittorio, una qualsiasi garanzia di difesa tecnica, l’imparzialità istituzionale dell’organo decidente»[56].
Invero, pur con la consapevolezza che l’orientamento della Consulta sulla individuazione dei tratti caratterizzanti la giurisdizione è oscillante[57], nondimeno a è questi caratteri che occorre far riferimento, anche in considerazione del fatto che, dopo la riforma dell’art. 111 della Carta (effettuata con legge cost. n. 2/1999), essi inverano la garanzia costituzionale del cd. ‘giusto processo’[58].
Ciò chiarito, l’attenzione dovrà appuntarsi, in particolare, sul rispetto del contraddittorio, in quanto l’impossibilità di disattendere il parere del Consiglio di Stato sembra definitivamente risolvere i problemi connessi alla imparzialità dell’organo giudicante[59].
Il diritto al contraddittorio, in sede processuale, si traduce nella disponibilità delle prove che il giudice porrà a base della propria decisione[60], e nella effettiva dialettica delle parti (anche tramite lo ‘scambio’ di memorie e documenti, la possibilità di conoscenza delle quali deve essere garantita in ogni fase del processo) che culmina nella oralità della discussione finale innanzi all’organo giudicante[61].
L’esame dei profili individuati rivela la significativa distanza che intercorre tra il processo giurisdizionale ed il procedimento su ricorso straordinario al Capo dello Stato.
Con riguardo ai primi due profili, che in quanto intimamente connessi possono trattarsi unitariamente, sembra potersi condividere l’affermazione secondo cui «sono assenti, nel procedimento, due caratteri fondamentali, e cioè la terzietà della autorità pubblica procedente ed il contraddittorio tra le parti»[62].
Anche alla luce di quanto in precedenza chiarito circa i caratteri del ricorso straordinario, appare evidente che l’istruttoria è ancora saldamente nelle mani dell’Amministrazione (Ministero competente), e che anzi questa risulta quasi interamente dipendente, a dir così, dalla ‘buona volontà’ dell’Amministrazione procedente[63].
Se pure rientra nei poteri del Consiglio di Stato «richiedere al Ministero competente nuovi chiarimenti o documenti ovvero ordinare al Ministero medesimo di disporre nuove verificazioni» (art. 13, D.P.R. 1199/1971), non è ben chiaro quali siano le conseguenze, sul piano procedimentale ma anche sostanziale, del mancato e/a parziale adempimento da parte del Ministero[64].
Di certo non sembra applicabile il disposto del secondo capoverso dell’art. 116 c.p.c. – nella parte in cui autorizza il giudice a trarre argomenti di prova dalle omissioni e/o dal rifiuto di compiere atti che egli ha ordinato –, e ciò in quanto detta regola giammai potrebbe valere allorquando l’amministrazione che ha emanato l’atto impugnato non sia una amministrazione statale, non potendo imputarsi a quest’ultima le conseguenze (pregiudizievoli) della condotta omissiva tenuta da una amministrazione terza (nella specie il Ministero procedente).
Una minore garanzia del contradditorio (rispetto al processo) è dato anche riscontrare con riguardo al cd. ‘scambio documentale’.
Eventuali memorie e documenti vanno depositate presso il Ministero competente, riconoscendosi il diritto del ricorrente di accedervi[65] sulla base «di un principio generale […] diretto a garantire la possibilità di conoscere in modo completo, effettivo e tempestivo, tutti gli elementi istruttori acquisiti dall’amministrazione, insieme alle deduzioni dell parti ed alla relazione conclusiva al Consiglio di Stato»[66].
Se ciò è sicuramente degno di nota, va nondimeno messo in rilevo che per prendere visione della documentazione in parola, il ricorrente dovrà pur sempre utilizzare le meno agevoli procedure previste per l’accesso agli atti amministrativi (meno agevoli rispetto all’accesso del difensore presso la cancelleria del giudice in ipotesi di ricorso giurisdizionale) che, specie in ipotesi di accesso formale prevedono una richiesta scritta da parte del ricorrente e, dal lato dell’Amministrazione, un termine di 30 giorni per adempiere. Ciò, talvolta, può risolversi in un vulnus al diritto di difesa[67].
Alla luce di quanto sin qui delineato, sembra piuttosto evidente la distanza rispetto alla istruttoria processuale.
A ciò va anche aggiunto che la concentrazione della maggior parte del potere istruttorio nelle mani del Ministero competente, oltre a rappresentare una evidente anomalia rispetto al processo, rende palese il rischio di «condizionare la funzione interpretativa del Consiglio di Stato»[68].
Questo rischio è vieppiù reale sol che si rifletta (questo essendo l’ultimo profilo da esaminare) sulla mancanza di discussione orale che, da sempre, caratterizza il ricorso straordinario.
Il Consiglio di Stato ha chiaramente affermato che «In sede di ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, l’interessato non può essere ascoltato personalmente»[69].
Anche sotto questo versante è di non poco conto la ‘distanza’ dal processo giurisdizionale, nell’ambito del quale la garanzia della discussione orale – lo si è chiarito in precedenza – è uno degli elementi che connota il cd. giusto processo[70].
Nell’ambito del processo l’udienza di discussione può rappresentare la sede privilegiata in cui si realizza il contraddittorio tra le parti; per prassi consolidata l’Amministrazione resistente e gli eventuali controinteressati possono in tale sede comparire per la prima volta in giudizio e formulare le proprie deduzione ed eccezioni[71].
Il tutto a tacere del fatto che, secondo quanto stabilito dall’art. 47, co. 2, della Carta di Nizza dei diritti fondamentali dell’Unione europea, «Ogni individuo ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un giudice indipendente e imparziale, precostituito per legge»[72].
Si evince da quanto sin qui descritto la difficoltà di ricomprendere il ricorso straordinario, pur a seguito della modifica che ha escluso il potere governativo di disattendere il parere del Consiglio di Stato, tra gli strumenti di tutela di carattere giurisdizionale.

6. Brevi osservazioni conclusive
Anche a seguito delle modifiche introdotte dalla legge n. 69/2009 non sembra si possa fondatamente concludere nel senso della ricomprensione del ricorso straordinario nell’area della giurisdizione[73].
La (quasi) segretezza di una istruttoria condotta esclusivamente dall’autorità amministrativa[74], i limiti alla effettività del contraddittorio, la assenza di discussione orale e la dipendenza della decisione dalla ‘buona volontà’ dell’amministrazione procedente[75], sono tutti elementi della disciplina del ricorso straordinario «che contrastano con alcuni dei caratteri che, secondo la Costituzione, non possono mancare perché un procedimento possa aspirare ad essere considerato espressione della funzione giurisdizionale»[76].
D’altronde non appare inutile evidenziare che l’art. 69 della legge 69/2009 – che ha novellato il D.P.R. 1199/71 – è pur sempre rubricato «Rimedi giustiziali contro la pubblica amministrazione», a significare che non era nelle intenzioni del legislatore incidere sulla natura giuridica del ricorso straordinario (ubi lex voluit dixit).
(Ri-)affermare la natura amministrativa del ricorso straordinario non significa, tuttavia, svuotare di significato il senso della riforma.
L’aver previsto la possibilità di sollevare la questione di pregiudiziale di costituzionalità, e l’aver rafforzato il ruolo decisorio del Consiglio di Stato, ha di certo avuto l’effetto di rafforzare la natura giustiziale di un rimedio volto unicamente alla imparziale applicazione del diritto.
In modo particolare, l’aver escluso il potere del Governo di disattendere il parere del Consiglio di Stato, porta ad escludere l’introduzione nel procedimento di valutazioni ulteriori rispetto alla stretta applicazione del diritto (in tal senso va letta anche la possibilità di sollevare la questione di costituzionalità)[77].
Alla luce della riforma, non dovrebbero, ad esempio, più esserci grossi problemi ad ammettere l’esperibilità del ricorso straordinario nei confronti di atti amministrativi regionali o di autorità indipendenti[78].
Sembra allora che scopo della riforma sia stato quello di dar vita ad un rimedio realmente alternativo alla giurisdizione – ciò anche sulla base di istanze provenienti dall’Unione europea[79] –, rimedio che per essere tale necessitava di un «particolare assetto organizzativo, che elimina ogni forma di dipendenza dal Governo»[80].
Spostare il potere decisorio dal Governo al Consiglio di Stato, per un verso, garantisce l’imparzialità della decisione[81], per l’altro, contribuisce, a dir così, a ‘scolorire’ il carattere di ricorso extra juris ordinem[82] avviando la sua trasformazione in un rimedio giustiziale ‘ordinario’ avverso gli atti definitivi delle amministrazioni pubbliche[83].
Rimedio che rinviene la propria ragion d’essere proprio in quanto caratterizzato, rispetto al processo, dalla semplicità delle forme e dalla assoluta gratuità atteso che esso, come fu osservato, «non costa che il foglio di carta per ricorrere al Governo»[84].

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* Il presente contributo, presentato come comunicazione al convegno su «La tutela giurisdizionale nei confronti del potere amministrativo e “le ragioni” dell’interesse pubblico», svoltosi a Siena il 12 e 13 giugno 2009 quale VIII edizione delle Giornate di studio sulla giustizia amministrativa dedicate a E. Cannada Bartoli e nell’ambito del programma INTERLINK su Politica e amministrazione, è in corso di pubblicazione nei relativi atti.
[1] Il testo della legge è reperibile nel sito istituzionale del Senato della Repubblica, all’indirizzo internet www.senato.it, mentre per un primo commento al disegno di legge si v. F. Freni, Spigolature de jure condendo: il “nuovo” ricorso straordinario al capo dello stato nel d.l. 1082, in www.giustamm.it.
[2] Si tratta, in particolare, di Corte di Giustizia CE, Sez. V, 16/10/1997 (cause riunite da C-69/96 a C-79/96), riguardo alla quale si v. infra al par. 4.
[3] La possibilità di rivolgersi al Sovrano per ottenere un ‘riesame’ degli atti posti in essere dall’amministrazione era già previsto dall’art. 3 (lib. II, tit. II, cap. III) delle Costituzioni piemontesi del 1723, e rimase integra anche dopo l’emanazione dello Statuto Albertino. Ulteriori momenti rilevanti, nella evoluzione dell’istituto, sono, in modo particolare, scanditi dalla legge n. 3707 del 30 ottobre 1859, che all’art. 5 prevedeva il parere del Consiglio di Stato, dalla legge n. 2248 (all. D) del 20 marzo 1865 e dal regolamento n 2323 dell’1 giugno 1865 che rendevano il obbligatorio il parere (reso dall’Adunanza generale) del Consiglio di Stato. Per una ricostruzione storica dell’istituto si v. G. Paleologo, voce Ricorso straordinario, in Enc. giur. Treccani, 1991, vol. XXVII, p. 2.
[4] Precisa A. Travi, voce Ricorso straordinario al Capo dello Stato, in Dig. disc. pubbl., 1997, vol. XIII, pp. 421 ss., 422, «nel caso del ricorso straordinario il carattere generale non è condizionato a profili di ordine organizzativo e comporta l’esperibilità del ricorso contro ogni atto amministrativo definitivo. L’autonomia del ricorso straordinario e della sua disciplina rispetto alle relazioni organizzative concernenti l’atto impugnato è così accentuata che la Corte costituzionale ha ritenuto possibile e costituzionalmente corretta l’esperibilità del ricorso anche nei confronti di atti amministrativi di autorità non statali […]». Sul punto si v. anche, A.M. Sandulli, Manuale di Diritto amministrativo, Jovene, Napoli, 1989, vol. II, p. 1263; nonché A. Calegari, voce Ricorsi amministrativi, in M. Clarich e G. Fonderico (a cura di), Dizionario di diritto amministrativo, Il Sole 24 ore, Milano, 2007, pp. 637 ss., spec. pp. 642-643.
[5] In tal senso, osserva A. Travi, voce Ricorso straordinario al Capo dello Stato cit., p. 423, «Sono esclusi, solo, gli atti la cui contestazione è di competenza di giudici diversi dal giudice civile o dal giudice amministrativo e gli atti la cui impugnazione sia riservata dalla legge, in via eccezionale e con carattere di esclusività, al giudice amministrativo o al giudice civile». Si vv., inoltre, L. Mazzarolli, La tutela del cittadino nell’amministrazione: i ricorsi amministrativi, in L. Mazzarolli, G. Pericu, A. Romano, F.A. Roversi Monaco, F.G. Scoca (a cura di), Diritto Amministrativo, Monduzzi, Bologna, 2005, pp. 407 ss., 435, secondo il quale «La generale impugnabilità, mediante ricorso straordinario di qualunque atto amministrativo (in senso proprio) definitivo trova un’eccezione, secondo consolidata giurisprudenza,per i casi in cui l’impugnazione in sede giurisdizionale di un atto amministrativo sia devoluta a giudici speciali (Corte dei conti, Commissioni tributarie, Tribunale superiore delle acque pubbliche), come anche quando essa risulti attribuita alla competenza del giudice ordinario o a quella del giudice amministrativo in via assolutamente riservata (tale sarebbe il caso dei ricorsi relativi alle operazioni elettorali, sulle quali al giudice amministrativo dovrebbe riconoscersi una competenza del tutto particolare)»; nonché, in senso conforme, M. Immordino, Il ricorso straordinario al Capo dello Stato, in F.G. Scoca (a cura di), Giustizia amministrativa, Giappichelli, Torino, 2006, pp. 506 ss., 512-513. Per una opinione, più risalente, si v. anche G. Zanobini, Corso di Diritto amministrativo, Giuffrè, Milano, 1958, vol. II, p. 106, il quale sosteneva che «Il ricorso straordinario è implicitamente escluso nelle materie in cui la legge, concedendo il ricorso al Consiglio di Stato, alla Corte dei conti o ad altra giurisdizione speciale, usa l’espressione “è ammesso soltanto, o esclusivamente, il ricorso giurisdizionale etc.”. […] L’esclusione è, infine, largamente riconosciuta quante volte il legislatore, nel dichiarare ammesso il ricorso all’autorità giudiziaria o ad una giurisdizione speciale diversa dal Consiglio di Stato e della G.P.A., sottopone tale ricorso a un termine breve di scadenza, comminando, in mancanza del ricorso entro il termine, il consolidamento del provvedimento amministrativo». La giurisprudenza ritiene insuscettibili di essere decise con ricorso straordinario le controversie: a) in materia di pubblico impiego «quando la controversia è devoluta alla cognizione di un apposito collegio arbitrale, [di guisa che] sussiste uno specifico mezzo impugnatorio di sola ed esclusiva competenza dell’ago il cui procedimento è retto dall’art. 412 quater c.p.c. e soggetto ad un termine di trenta giorni dalla comunicazione» (T.a.r. Sicilia, Catania, Sez. IV, 13/10/2007, n. 1646, in Giurisdiz. amm., 2007, II, 2133), oppure ancora « qualora la giurisdizione e la competenza dell’ago stessa (ovvero di altre autorità giurisdizionali) sia qualificabile come esclusiva e funzionale (anche per la specificità e peculiarità del rito, come nel caso dell’art. 28 dello statuto dei lavoratori)» (Cons. Stato, Sez. I, 12/6/2002, n. 1647, in C. di St., 2002, I, 2399); b) nelle materie riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo «In sede di ricorso straordinario al presidente della repubblica non è consentito proporre azioni di mero accertamento di diritti […]» (Cons. Stato, Sez. II, 5/11/1997, n. 2647, in C. di St., 1999, I, 143); c) in materia di «di sanzioni amministrative di cui alla l. 24 novembre 1981 n. 689» (Cons. Stato, Sez. II, 28/6/1995, n. 145, in C. di St., 1996, I, 2032); d) in materia pensionistica «Il ricorso straordinario al presidente della repubblica, alternativo nei confronti del ricorso giurisdizionale amministrativo, è inammissibile in tutta la materia pensionistica oggetto della giurisdizione esclusiva della corte dei conti» (C. conti, Sez. contr., 21/5/1981, n. 1161, in C. di St., 1982, I, 1148, nello stesso senso si vv. anche: Cons. Stato, Sez. II, 02/5/1984, n. 788, in C. di St., 1986, I, 1426 e Cons. Stato, Sez. II, 18/1/1995, n. 2068, in C. di St., 1996, I, 529); e) in materia elettorale «per la specialità del procedimento e della giurisdizione competente a deciderli» (Cons. Stato, Sez. I, 25/5/1979, n. 893, in C. di St., 1982, I, 1148, nonché Cons. Stato, Sez. I, 25/5/1979, n. 893, in C. di St., 1983, I, 1393); f) avverso «il diniego di esibizione di atti e documenti amministrativi, atteso a) il carattere d’urgenza del ricorso per l’accesso (che mal si concilierebbe sia con il lungo termine previsto per la proposizione del ricorso straordinario che la mancanza di termini prefissati al consiglio di stato e al capo dello stato per la definizione delle controversie); b) il potere del giudice di ordinare all’amministrazione un facere, consistente nell’esibizione degli atti, potere che non può ritenersi consentito in sede di ordinario giudizio annullatorio quale si configura il ricorso straordinario» (Cons. Stato, Sez. III, 16/12/2003, n. 746, in Foro amm.-Cons. Stato, 2003, p. 3866, nonché Cons. Stato, Sez. I, 31/7/2002, n. 489, in Riv. giur. scuola, 2003, p. 490).
[6] Secondo A. Travi, op. ult. cit., p. 423, il confronto tra il ricorso giurisdizionale e quello straordinario «diventa così il confronto fra due modelli, forse difficilmente compatibili in un medesimo sistema di giustizia amministrativa, di cui uno (il ricorso straordinario) è fondato sul criterio del “petitum”, l’altro (il ricorso giurisdizionale) sul criterio della tutela di una posizione soggettiva (l’interesse legittimo e, nei casi di giurisdizione esclusiva anche il diritto soggettivo). La divergenza tra i due modelli risulta evidente, se si riflette che col ricorso straordinario non possono essere proposte domande di mero accertamento, né richieste di adempimento di obbligazioni. La giurisprudenza interpreta, però, con una certa larghezza queste condizioni: ammette il ricorso straordinario nei confronto del silenzio-rifiuto, o per l’impugnazione dell’atto con cui l’Amministrazione abbia negato la fondatezza di pretese patrimoniali del cittadino». In senso contrario si v. quanto sostenuto, invece, da G. Paleologo, voce Ricorso straordinario cit., p. 1, secondo cui «Il ricorso straordinario è ammissibile solo avverso atti. Non si è dunque prodotto per tale reclamo, a differenza di ciò che è accaduto altrove, l’ampliamento per analogia del suo oggetto nei confronti delle omissioni di attività amministrative dovute». In giurisprudenza si v. Cons. giust. amm. sic., Sez. riun., 19/7/1993, n. 329, in Giur. amm. sic., 1994, p. 295, secondo cui «È inammissibile un ricorso straordinario (nella specie, proposto da un pubblico dipendente) che non sia diretto all’annullamento di un atto amministrativo, ma che proponga una azione di mero accertamento o di condanna; resta salva, ovviamente, la facoltà del pubblico dipendente di adire la giurisdizione esclusiva del Tar per il riconoscimento delle sue pretese o di promuovere il procedimento per la formazione del silenzio rifiuto suscettibile di gravame straordinario».
[7] Sul punto si v., G. Paleologo, voce Ricorso straordinario cit., p. 3, secondo il quale «Storicamente e più in generale l’attributo si riferisce all’ammissibilità del controllo amministrativo con riguardo ad atti che, in quanto definitivi, non dovrebbero consentirne alcuno». Si. v., inoltre, G. Matucci, Il ricorso straordinario al Capo dello Stato: natura giuridica e profili di legittimità costituzionale, in Giur. it., 2002, 1, pp. 231 ss., spec. p. 232.
[8] Invero se quella riportata è l’opinione più largamente condivisa circa il carattere della ‘straordinarietà’, nondimeno è data riscontrare qualche opinione (almeno in parte) differente. Secondo G. Zanobini, Corso di Diritto amministrativo cit., p. 104, «A questa particolare funzione di deve probabilmente la qualifica di “ricorso straordinario o in via straordinaria”, con cui viene indicato il ricorso di cui parliamo: ordinario è il ricorso gerarchico che può farsi per qualunque motivo, straordinario quello che può tentarsi, quando mancano o sono esaurite le vie gerarchiche, soltanto per motivi di legittimità, quasi in analogia a quello che è il rimedio straordinario della Cassazione nell’ordine giudiziario»; secondo C.E. Gallo, Il ricorso straordinario al presidente della repubblica tra presente e futuro, in Foro it., 1987, I, pp. 674 ss., un ulteriore elemento di ‘straordinarietà’ andrebbe rinvenuto anche nella prevalenza (oggi venuta meno a seguito della novella legislativa) data al Governo rispetto al Consiglio di Stato, residuo, secondo l’A., della origine ‘graziosa’ del rimedio.
[9] Questa prima fase introduttiva, caratterizzata dalla presentazione del ricorso che fonda il dovere decisorio in capo ai soggetti competenti, viene volutamente tralasciata in quanto non presenta profili di particolare rilievo ai fini dell’indagine.
[10] Va rilevato che laddove si tratti di «nuovi chiarimenti o documenti», il legislatore utilizza il verbo ‘chiedere’ e non ‘ordinare’ che, invece, viene utilizzato per le «nuove verificazioni» e per «l’integrazione del contraddittorio».
[11] Si è già messo in rilievo che la legge (art. 13, co. 1), nel disciplinare l’ipotesi di istruttoria incompleta, dia al Consiglio di Stato soltanto il potere di «chiedere» e non di ‘ordinare’ al Ministero nuovi adempimenti istruttori. D’altronde alcuna ‘sanzione’ (o più genericamente ‘rimedio’) è prevista nel caso in cui il Ministero richiesto non li disponga o li disponga solo parzialmente.
[12] Ciò viene ritenuto anche da M. Immordino, Il ricorso straordinario al Capo dello Stato cit., p. 510, che evidenzia «la segretezza dell’istruttoria stessa, l’assenza di discussione orale, l’unilateralità del contraddittorio scritto» (corsivo di chi scrive). Si darà comunque conto, più innanzi, di come il Consiglio di Stato abbia tentato, in via pretoria, di mitigare detto carattere.
[13] Resta tuttavia integra la possibilità di proporre ricorso incidentale, espressamente prevista dall’art. 9, co. 4, del D.P.R. 1199/1971.
[14] L’opinione è di G. Paleologo, op. ult. cit., p. 4, il quale sostiene che «il mancato rilascio di copie di documenti, o la mancata ammissione della parti ad esaminarli, mentre ostacoleranno la produzione di motivi aggiunti, non possono essere fatte valere come motivi di impugnativa della decisone straordinaria».
[15] Chiarisce a tal proposito A. Travi, op. ult. cit., p. 429 che «il parere è redatto in genere come una decisione (con un dispositivo di accoglimento o di rigetto del ricorso, in termini articolati come per una sentenza), ed unico elemento discriminante è la precisazione conclusiva che “in tal senso è il parere del Consiglio di Stato”».
[16] La ragione di ciò è spiegata da G. Paleologo, op. ult. cit., p. 4, il quale rileva che pur «Ad ammettere che [il Consiglio di Stato] ricavi la prova della notifica del ricorso alla autorità ed agli eventuali controinteressati, accade assai spesso che gli occorrano tuttavia documenti e chiarimenti, per i quali non può che rivolgersi all’autorità suddetta. Solo in casi estremi è possibile supporre che il parere venga dato allo stato degli atti, e senza la richiesta dell’autorità istruente». Sul punto si v., inoltre, V. Caianiello, voce Ricorsi amministrativi, in Nss. Dig. it. (app.), vol. VI, 1986, pp. 748 ss., spec. p. 760.
[17] Riferisce A. Travi, op. ult. cit., p. 429, che «A questa situazione ha cercato di ovviare il Governo con una direttiva che si è richiamata ai princìpi della legge 7-8-1990, n. 241, sia affermando criteri di responsabilità individuale per l’istruttoria e per gli altri adempimenti di competenza del Ministero, sia individuando termini più pregnanti per l’effettuazione di tali adempimenti. Sul piano pratico, però, anche la direttiva del Governo non ha avuto riflessi significativi e non è riuscita a superare i gravissimi inconvenienti appena richiamati».
[18] Osserva, ancora, G. Paleologo, op. ult. cit., p. 4, che «È interessante notare come nessun rimedio sembra dato contro l’omissione di decisione su ricorso straordinario. Non c’è un termine, oltre il quale il provvedimento s’estingua d’ufficio e la parte abbia modo di trasferire il ricorso dinanzi al giudice. Né il sistema delle diffide ex art. 25 t.u. imp. civ. St. ha molte possibilità d’applicazione rispetto ad un provvedimento complesso».
[19] Si indica con il carattere corsivo il testo aggiunto (ad entrambi gli articoli) dalla novella.
[20] Problematiche queste che, non potendo essere trattate ex professo, verranno affrontate solo nella misura in cui si rivelano indispensabili per il tema trattato.
[21] Quelli riportati sono solo gli esempi maggiormente significativi, va nondimeno fatto notare che la medesima legittimazione – la Corte non manca di richiamarlo – era già stata riconosciuta «al giudice dell’esecuzione immobiliare esattoriale […]; al giudice dell’esecuzione penale; al giudice di sorveglianza; al tribunale, nel corso del procedimento per il ricovero dell’alienato; alla sezione disciplinare del Consiglio superiore della magistratura; ai Commissari regionali per la liquidazione degli usi civici; agli Intendenti di finanza; alla Commissione dei ricorsi in materia di brevetti; ai Consigli comunali in sede di contenzioso elettorale; ai Comandanti di porto; ai Consigli di prefettura e alle Giunte provinciali amministrative nell’esercizio di funzioni giurisdizionali, nonché – in una prima fase – alle Commissioni per i tributi erariali e locali, e via dicendo».
[22] I corsivi sono di chi scrive.
[23] Il corsivo è di chi scrive.
[24] Così M. Esposito, Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e giudizio incidentale di legittimità costituzionale: anacronismi decisori del giudice delle leggi, in Giur. cost., 2004, 4, pp. 2249 ss., 2250.
[25] Sia pur con specifico riguardo all’arbitrato rituale, osserva M. Esposito, op. ult. cit., p. 2251, che «Il parallelo tra i due istituti è stato puntualmente instaurato in dottrina, facendo emergere comunanze strutturali: l’esistenza di un accordo tra le parti, ravvisabile nella combinazione tra la scelta del ricorrente e la mancata opposizione da parte dell’autorità resistente e/o del controinteressato; la decisione in base alle sole norme di diritto, previo contraddittorio tra le parti, sia in ordine alle allegazioni, sia in istruttoria; la posizione di terzietà e di imparzialità dell’organo decidente». L’A. rinvia, inoltre, a P. Giocoli Nacci, L’iniziativa nel processo costituzionale incidentale, Jovene, Napoli, 1963, p. 344, nonché a G. Paleologo, voce Ricorso straordinario cit., p. 3.
[26] Ci si riferisce a Corte di Giustizia CE, Sez. V, 16/10/1997, cause riunite da C-69/96 a C-79/96, in C. di St., 2000, I, pp. 179 ss.
[27] Così M. Immordino, Il ricorso straordinario al Capo dello Stato cit., p. 523.
[28] La sentenza è rinvenibile nel sito internet www.giurcost.org., nonché in Giorn. dir. amm., 2005, 6, p. 652, con nota di M. Giovannini, L’equiparazione tra ricorso straordinario e giurisdizionale: un’occasione sfumata. Per una recente riflessione sulla decisione n. 254/2004, si v., inoltre, L. Bertonazzi, Recenti novità normative in tema di ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, in Urb. app., 2009, 11, pp. 1285 ss.
[29] Vi è di più: il giudice remittente era arrivato a prospettare un obbligo per Corte di adeguarsi al dictum del giudice europeo, ipotizzando che «che le affermazioni della Corte di giustizia CE, oltre ad essere particolarmente autorevoli, sono forse addirittura vincolanti, in virtù dell’idoneità di siffatte pronunce “ad introdurre norme giuridiche prevalenti nel diritto interno”». Il contenuto dell’ordinanza di remissione è, in parte qua, fedelmente riportato, nella premessa fattuale, anche da Corte cost., n. 254/2004, reperibile – al pari di tutte le altre decisioni della Consulta richiamate – in www.giurcost.org.
[30] I passaggi fondamentali di questa pronuncia vengono ripresi più innanzi
[31] La Consulta precisa ulteriormente che «Successivamente questa Corte ha ritenuto la Corte dei conti in sede di controllo organo idoneo a sollevare questioni di legittimità costituzionale in ipotesi concernenti l’asserita violazione delle prescrizioni dell’art. 81 della Costituzione, ragione in precedenza soltanto genericamente indicata (v. sentenze n. 384 del 1991 e n. 25 del 1993). Ciò a prescindere da ogni notazione sulle differenze tra funzione di controllo della Corte dei conti e funzione consultiva del Consiglio di Stato».
[32] Sul punto si v. M. Esposito, op. ult. cit., p. 2254.
[33] Il corsivo è di chi scrive. La decisione richiamata rinvia sul punto anche a Corte cost., n. 129/1957, anche questa in www.giurcost.org.
[34] Corsivi di chi scrive. In parte qua la Corte rinvia anche alla precedente decisione n. 83/1966. Nello stesso senso è pure la decisione n. 376/2001 cit. (in www.giurcost.org, nonché in Giur. cost., 2001, pp. 3735 ss.), ove si afferma che «occorre muovere dalla giurisprudenza di questa Corte secondo cui, per aversi giudizio a quo, é sufficiente che sussista esercizio di “funzioni giudicanti per l’obiettiva applicazione della legge” da parte di soggetti, “pure estranei all’organizzazione della giurisdizione”, “posti in posizione super partes” (sentenze n. 387 del 1996, n. 226 del 1976 e n. 83 del 1966)».
[35] Si è spiegato in precedenza (al par. 2) che il contraddittorio tra le parti, benché fortemente limitato, è pur sempre presente.
[36] Afferma G. Paleologo, voce Ricorso straordinario cit., p. 1, che il ricorso straordinario «È da conoscere nel contraddittorio con dati soggetti, scelti dall’ordinamento fra i portatori d’interessi direttamente contrapposti agli altri, fatti valere dal ricorrente. Soggetti peraltro limitati a quelli della cui identità quest’ultimo, cui spetta di effettuare le notifiche, possa avere più facilmente immediata notizia».
[37] Questa affermazione, come evidenziato in precedenza, era fondata sul presupposto – oggi venuto meno – della sussistenza del potere in capo al ministro competente di superare il parere del Consiglio di Stato sottoponendo «l’affare alla deliberazione del Consiglio dei ministri, provvedimento quest’ultimo, per la natura dell’organo da cui promana, all’evidenza non giurisdizionale».
[38] Anche se non si trattava di una opinione pacifica, secondo parte della dottrina, laddove intendeva discostarsi dal parere del Consiglio di Stato, il Consiglio dei Ministri non svolgeva nella materia «attività politica e pienamente discrezionale», ma era tenuto a decidere «secondo le norme di diritto» (così G. Paleologo, op. ult. cit., p. 6).
[39]Difatti era la stessa Consulta ad affermare – in risposta alla obiezione della difesa erariale secondo cui il giudizio pregiudiziale di costituzionalità «inciderebbe gravemente sul potere governativo di disporre la registrazione con riserva» – che «a prescindere dal rilievo che tale istituto incontra già nel testo unico del 1934 alcune specifiche eccezioni (art. 25, ultimo comma) […] va precisato che il Governo rimane libero di farvi ricorso, oltre che (ovviamente) in tutti i casi in cui non sorgano questioni di legittimità costituzionale delle norme che la Corte dei conti deve applicare, anche, essendosi verificata una tale evenienza, dopo conclusosi il processo costituzionale incidentale, nei limiti di volta in volta derivanti dal contenuto della decisione adottata dalla Corte costituzionale e dai principi costituzionali disciplinanti gli effetti delle sue pronunce». Queste stesse osservazioni sembrano de plano estendibili anche al ricorso straordinario.
[40] Sul punto sono degne di nota le osservazioni di M. Esposito, op. ult. cit., p. 2255, secondo il quale «La prospettiva così assunta dalla Corte costituzionale risulta, in ultima analisi, inattuale e conferma quell’arretramento in dignità del diritto costituzionale di azione, cui si è fatto cenno in precedenza. Arretramento con evidenti influenze sulla metodologia, atteso che le ragioni favorevoli o contrarie alla legittimazione a sollevare questione di legittimità costituzionale vengono tratte dalla normazione di rango subcostituzionale, laddove rispetto a questa la Costituzione dovrebbe fungere da ratio gödeliana, allo scopo di trovare il punto di razionalizzazione e unificazione nella soluzione delle questioni che di volta in volta si pongono».
[41] Si v., a tal proposito, M. Esposito, op. ult. cit., p. 2253, secondo il quale «non può non suscitare perplessità e legittimi dubbi di irrazionalità e di contraddittorietà il fatto che in un medesimo procedimento si possa far questione intorno ad un atto normativo comunitario e non già circa la legittimità costituzionale di una legge o di un atto avente forza di legge».
[42] Sul punto si v. A. Pace, Problematica delle libertà costituzionali, Parte generale, Cedam, Padova, 2003, p. 247, il quale afferma che «il vocabolo “giudice”, ai sensi e per gli effetti dell’art. 1 l. cost. n. 1 del 1948, ha un significato meramente relativo, in quanto serve esclusivamente a consentire la proposizione della q.l.c. (e non ad identificare quali siano i giudici nel nostro ordinamento)». Inoltre si v. S. Bartole, I requisiti dei procedimenti giurisdizionali e il loro utilizzo nella giurisprudenza costituzionale, in Giur. cost., 1999, pp. 190 ss., 195.
[43] Rileva, tuttavia, sul punto N. Pignatelli, Sulla “natura” del ricorso straordinario: la scelta del legislatore (art. 69 l. 69/2009), in www.giustizia-amministrativa.it., che «Non può non sorgere un dubbio sulla legittimità costituzionale della stessa scelta del legislatore di disporre in via definitoria di uno dei presupposti del sistema di giustizia costituzionale ed in particolar modo sulla compatibilità dell’art. 69 della l. 69/2009 con l’art. 137, 1° comma, Cost, che pone una riserva di legge costituzionale sulle “condizioni, le forme, i termini di proponibilità dei giudizi di legittimità costituzionale”, precludendo al legislatore ordinario di intervenire sulla materia. […] In realtà il legislatore ordinario, a parer nostro, poteva certamente (come ha fatto) riformare il procedimento del ricorso straordinario, valorizzando il peso del parere del Consiglio di Stato, ma non poteva (come ha fatto) spingersi a definire il significato di giudice a quo ai fini dell’attivazione del giudizio costituzionale. […] Per queste ragioni la stessa Corte, nel prossimo giudizio costituzionale attivato incidentalmente dal Consiglio di Stato in sede di ricorso straordinario, potrebbe arrivare a sollevare (altrettanto incidentalmente) questione di legittimità dinanzi a se stessa proprio sull’art. 69 della l. 69/2009, dichiarandone la incostituzionalità, per quanto tale pronuncia potrebbe non pregiudicare il giudizio sulla ammissibilità della questione sollevata, vista la “nuova” natura (giurisdizionale) del modificato ricorso straordinario».
[44] All’orientamento del Consiglio di Stato, volto ad affermare la natura giurisdizionale dello strumento in parola – e con essa l’ammissibilità dell’ottemperanza per l’esecuzione del decreto decisorio –, affermatosi intorno alla fine del 2000 (si vv.: Sez. IV, n. 6843/2000 e n. 6695/2000, nonché Sez. V, n. 5934/2001, tutte in www.giurisprudenza-amministrativa.it), aveva fatto riscontro una netta chiusura da parte della Corte di Cassazione che, annullando entrambe le decisioni per difetto di giurisdizione del Consiglio di Stato, stabiliva che nel ricorso straordinario «il procedimento ha invece per protagonista un’autorità amministrativa che, come si è posto in evidenza, non è neppure vincolata in modo assoluto dal parere espresso dal Consiglio di Stato, e può quindi risolvere la controversia secondo criteri diversi da quelli risultanti “dalla pura e semplice applicazione delle norme di diritto”, che rappresentano l’aspetto caratterizzante delle decisioni adottate in sede giudiziaria (art. 101, secondo comma, Cost.). È pertanto evidente che i decreti presidenziali che decidono i ricorsi straordinari non hanno natura giurisdizionale» (così Cass. civ., 15978/2001, in Foro it., 2002, I, pp. 2448 ss., corsivo di chi scrive). A questo orientamento si uniformava la successiva giurisprudenza amministrativa (si vv.: Cons. Stato, Sez. IV, n. 3699/2002, n. 5393/2003 e n. 2206/2007; Sez. V, n. 456/2003, n. 5036/2006 e 641/2007; Sez. VI, n. 5501/2003 e 1440/2008, tutte in www.giustizia-amministrativa.it).
[45] Così N. Pignatelli, Sulla “natura” del ricorso straordinario: la scelta del legislatore (art. 69 l. 69/2009) cit. L’A., pur riconoscendo che «potrebbero essere (ancora) rilevati alcuni elementi qualificabili come dissonanti rispetto alla natura giurisdizionale», nondimeno sostiene che «Il manifesto intento del legislatore ordinario, dinanzi all’istituto bicefalo, [sia stato quello] di tagliare la testa e l’anima amministrativa, per affermare una volta per tutte la natura giurisdizionale».
[46] Così L. Carbone, La revisione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e la riaffermata natura giurisdizionale del rimedio di tutela, in www.giustizia-amministrativa.it. L’A. prosegue sostenendo che «per gli organi di giustizia preesistenti al momento dell’entrata in vigore della Carta Costituzionale, e per i quali perduravano dubbi in ordine alla loro natura, quando la legge li considera organi giurisdizionali, si verifica una interpretazione autentica della normativa previgente e si riconosce la natura giurisdizionale ex tunc, per perfezionare anche le tecniche di tutela, per i procedimenti pendenti e le decisioni ineseguite», in buona sostanza, «la riforma non è una trasformazione ex novo, ma è una revisione di un istituto che già aveva natura giurisdizionale, cosi condividendo le considerazioni del Consiglio di Stato e della Corte di Giustizia ed affermando esplicitamente come non fosse corretta l’interpretazione fornita dal Giudice delle leggi e dal Giudice di legittimità in proposito». In senso contrario a questa tesi, che definisce «improbabile», si v. L. Bertonazzi, Recenti novità normative in tema di ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, in Urb. App., 2009, 11, pp. 1285 ss., 1288 (nt. 20), secondo il quale «Nessuno spiraglio, invece, per ritenere che il ricorso straordinario abbia assunto ex novo natura giurisdizionale o che il legislatore del 2009, nel dissolvere precedenti incertezze, imponga all’interprete di riconoscergli ex tunc natura giurisdizionale, sulla falsariga di quanto accade per la revisione dei giudici speciali preesistenti al 1° gennaio 1948 ai sensi della VI° disp. trans. e fin. Cost.».
[47] Non essendo questa – come è evidente – la sede idonea a ripercorrere il complesso ed annoso dibattito dottrinale (e giurisprudenziale) avente ad oggetto i concetti in parola, ci si limiterà a richiamare i risultati cui la dottrina perviene nei limiti in cui ciò appaia funzionale a chiarire il tema trattato.
[48] Così S. Satta, voce Giurisdizione (nozioni generali), in Enc. dir., vol. XIX, 1970, pp. 218 ss., 220. Sul punto anche si vv.: E. Redenti, Intorno al concetto di giurisdizione, in Scritti e discorsi giuridici di mezzo secolo, vol. I, Giuffrè, Milano, 1962, pp. 227 ss.; F. Carnelutti, Sistema del diritto processuale civile, vol. I, Cedam, Padova, 1936, pp. 44 ss.; G. Chiovenda, Istituzioni di diritto processuale civile, vol. I, I concetti fondamentali, la dottrina delle azioni I concetti fondamentali, la dottrina delle azioni, Jovene, Napoli, 1935, pp. 35 ss.
[49] Non a caso il medesimo Autore (si v. nota che precede) chiarisce che «nessuna legge, esteriore o superiore, può dire: tu sei colpevole, o tu sei innocente, anche se contiene l’ipotesi o la fattispecie di un reato. Quella affermazione, che è affermazione dell’ordinamento, non può farsi che nel concreto della giurisdizione, nella “giustizia” di cui parlano i testi, e non i testi soltanto, ma anche la comune intuizione e il comune linguaggio» (p. 221).
[50] Sui caratteri del ricorso straordinario si v. retro al par. 2.
[51] Si v. sul punto N. Pignatelli, La natura del ricorso straordinario e la nozione di «giudizio»: la Corte costituzionale e l’«ircocervo», in Giur. cost., 2005, 3, pp. 2149 ss., 2159, secondo il quale «È in realtà il procedimento (rectius, la natura del procedimento), che specifica la funzione, qualificandola come giurisdizionale ogni qualvolta ricorrano i requisiti essenziali, così che soltanto in tal caso l’organo giudicante può considerarsi “giudice” in senso oggettivo (indipendentemente dal suo incardinamento organico nella magistratura)».
[52] Così S. Satta, voce Giurisdizione (nozioni generali) cit., p. 224.
[53] Così C. Mandrioli, voce Giurisdizione (in generale), in Dig. disc. pubbl., vol. IX, 1993, pp. 127 ss., 132. L’A. prosegue affermando che «il giudice ha il dovere (che è anche un potere) di tenere una serie di comportamenti che si svolgono gradualmente (anche in dipendenza di altri comportamenti delle parti); e tali comportamenti, quando non si esauriscono nel rilievo del difetto della obiettiva tutelabilità, hanno caratteristiche che stanno in relazione con quelle dell’effetto finale che producono, e cioè un provvedimento che consiste in un accertamento definitivo (cosa giudicata formale) idoneo a costituire il regolamento immutabile della situazione sostanziale (cosa giudicata sostanziale)».
[54] Con riguardo al rapporto tra procedimento e processo, sono sempre attuali le parole di F. Benvenuti, Funzione amministrativa, procedimento, processo, in Riv. trim. dir. pubbl., 1956, pp. 118 ss., 139, secondo il quale non si vede «quale ragione potrebbe opporsi a che la funzione amministrativa sia esercitata nelle forme del processo, che cioè possa intervenire nella formazione dell’atto anche chi, pur non essendo il titolare dell’interesse principale perseguito dall’atto, è tuttavia titolare di un interesse su cui l’atto incide, e vi intervenga appunto per la tutela del suo interesse?». Si v., inoltre, M.S. Giannini, Diritto amministrativo, vol. II, Giuffrè, Milano, 1993, p. 103, secondo il quale «il procedimento amministrativo ha minor solennità nelle sue sequenze di atti, e minor rigore seriale, si svolge dinanzi ad una autorità che è parte e decidente insieme: la differenza è però quantitativa. Basta che, ad es., la decisione sia attribuita ad un ufficio amministrativo relativamente indipendente dall’amministrazione, davanti al quale questa si presenta come parte, come avviene nei procedimenti contenziosi, affinché il discrimine tra procedimento amministrativo e processo diventa puramente legalistico». Degna di nota, è, infine, l’opinione di A. Pajno, voce Amministrazione giustiziale, in Enc. giur. Treccani, vol. II, 2000, p. 8, secondo il quale «mentre nel processo esiste una regola della decisione, nel procedimento la scelta della regola della decisione fa parte della stessa discrezionalità amministrativa».
[55] Così E. Fazzalari, voce Tutela giurisdizionale dei diritti, in Enc. dir., vol. XLV, 1992, pp. 402 ss., 404. Si v., inoltre, N. Pignatelli, Sulla “natura” del ricorso straordinario cit., secondo il quale «Nella logica della Corte è in realtà il procedimento (rectius, la natura del procedimento), che specifica la funzione, qualificandola come giurisdizionale ogni qual volta ricorrano i requisiti essenziali, così che soltanto in tal caso l’organo giudicante può considerarsi “giudice” in senso oggettivo (indipendentemente dal suo incardinamento organico nella magistratura). In altre parole è il “giudizio” che fa il “giudice”, visto che l’attività di applicazione obiettiva e definitiva della legge è una condizione necessaria ma non sufficiente per integrare la legittimazione ai fini dell’instaurazione del giudizio costituzionale».
[56] Corte cost., 31/12/1986, n. 298, in www.giurcost.org.
[57] Sul punto si v. in particolare S. Bartole, I requisiti dei procedimenti giurisdizionali e il loro utilizzo nella giurisprudenza costituzionale cit., p. 197, il quale rileva come la Consulta fornisca «un’estrema latitudine di indicazioni, fra le quali è difficile mettere ordine, giacchè a fronte di una ricorrente preoccupazione per una articolata costruzione delle garanzie giurisdizionali non mancano segnali di una linea meno esigente».
[58] Sul punto si v. A. Andronio, Art. 111, in R. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti (a cura di), Commentario alla Costituzione, Torino, Utet, 2006, pp. 2099 ss., il quale rileva come «la nozione di “giusto processo” giurisdizionale, lungi dal trarre origine dalla modifica dell’art. 111 Cost., da parte della l. cost. 2/1999, esiste da lungo tempo nell’ordinamento costituzionale e giurisprudenziale. Già negli anni immediatamente successivi all’entrata in vigore della costituzione, la dottrina ha evidenziato la necessità di porre a fondamento del processo il rispetto di sostanziali principi di civiltà giuridica, quali l’imparzialità e la terzietà del giudice, il contraddittorio e l’effettiva parità delle parti, la motivazione delle decisioni» (p. 2110). Sul tema del ‘giusto processo’ si vv.: F.G. Scoca, I principi del giusto processo, in Id. (a cura di), La giustizia amministrativa, Giappichelli, Torino, 2006, pp. 146 ss.; S. Tarullo, Il giusto processo amministrativo – Studio sull’effettività della tutela giurisdizionale nella prospettiva europea, Giuffrè, Milano, 2004; Id., voce Giusto processo (diritto processuale amministrativo), in Enc. dir. Annali, vol. II, tomo I, Giuffrè, Milano, 2008, pp. 377 ss.; E. Picozza, Il “giusto” processo amministrativo, in C. di St., 2000, II, pp. 1061 ss.
[59] Secondo S. Tarullo, Riflessioni in tema di contraddittorio paritario e speditezza processuale (in corso di pubblicazione), «La fondamentale rilevanza del principio del contraddittorio in qualsiasi tipo di processo risulta di tale evidenza da non richiedere particolari dimostrazioni. Infatti a seguito della legge costituzionale n. 2/1999, detto principio (invero già desumibile dall’art. 24 Cost.) risulta ormai espressamente sancito dall’art. 111, comma 2, Cost., nonché completato dal precetto della “parità delle armi” nell’ambito del contraddittorio stesso, da intendersi più precisamente come parità tra le parti in ogni fase del processo» (pp 1-2 del dattiloscritto).
[60] L’art. 115, comma 1, c.p.c. così recita: «Salvi i casi previsti dalla legge, il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero».
[61] Afferma sul punto C. Mandrioli, voce Giurisdizione (in generale) cit., p. 135, che «la posizione di contrasto tra i soggetti […], a ben guardare, è la più evidente e immediata ragione d’essere delle caratteristiche formali della cognizione. Contraddittorio, possibilità di prova, stabilità dell’accertamento sono infatti caratteristiche che stanno in evidente correlazione con la posizione di contrasto tra i soggetti, quella posizione che di solito, ma non necessariamente, si manifesta con la lesione o la contestazione».
[62] Così A. Pajno, voce Amministrazione giustiziale cit., p. 8, il quale rinvia a S. Cassese, Le basi del diritto amministrativo, Garzanti, Milano, 2000, p. 311. Le affermazioni dell’A., riferite, in generale, ai procedimenti contenziosi sembrano pienamente estendibili alla struttura del ricorso straordinario.
[63] Va, infatti, segnalato che, secondo Cons. Stato, Sez. III, 9/1/2003, n. 3600, in C. di St., 2003, I, p. 1059, «Ai sensi dell’art. 49, 2º comma, r.d. 21 aprile 1942 n. 444, il Consiglio di Stato in sede consultiva non può tenere in conto di alcun documento non trasmesso dal ministero».
[64] Restando, in ogni caso, ferma l’eventuale responsabilità del responsabile del procedimento secondo quanto disposto dal D.p.c.m. 27 luglio 1993.
[65] Osserva L. Mazzarolli, La tutela del cittadino nell’amministrazione: i ricorsi amministrativi cit., p. 442, che «È risaputo che, per quanto concerne la presentazione di memorie e documenti da parte dei contro interessati in sede giurisdizionale, il termine di cui al citato art. 21, u.c., è considerato non perentorio […]; analogamente è da ritenersi per la presentazione di memorie e documenti nel procedimento su ricorso straordinario, che vanno presentati al Ministero competente e presso il quale il ricorrente potrà prenderne visione».
[66] Così Cons. Stato, Comm. spec., 29 gennaio 1998, in www.giustizia-amministrativa.it.
[67] Sul punto si v. retro nt. 14. In una, non recente pronuncia, il Consiglio di Stato, Commiss. spec., 8/3/1982, n. 5, in C. di St., 1984, I, pp. 227 ss., aveva affermato che «L’art. 15 t.u. 10 gennaio 1957, n. 3, che consente agli interessati di richiedere all’amministrazione copie ed estratti di atti e documenti d’ufficio, è applicabile anche in caso di ricorso straordinario; pertanto in tal caso gli interessati debbono rivolgere alle amministrazioni competenti la domanda diretta ad ottenere copia di atti o documenti esistenti nel fascicolo, salva la facoltà di ricorso al giudice amministrativo in caso di rifiuto», e ciò in quanto «La natura del procedimento decisorio del ricorso straordinario esclude che possa consentirsi ai privati interessati l’accesso al fascicolo depositato presso le segreterie delle sezioni consultive del consiglio di stato e di chiedere copia di atti o documenti esistenti nel fascicolo stesso».
[68] Così N. Pignatelli, Sulla “natura” del ricorso straordinario cit. Sul punto si v., inoltre, M. Immordino, Il ricorso straordinario al Capo dello Stato cit., p. 510, secondo cui «Le modalità di esplicazione dell’istruttoria, nonostante sia stato ribadito l’obbligo della sua conclusione nel termina fissato dalla legge e il dovere del Ministro di sanzionare il responsabile del procedimento cui sia imputabile l’eventuale ritardo, sono infatti ancora tali da non garantire l’effettiva conclusione del ricorso con l’adozione della decisione». Sul punto si v., inoltre, V. Caianiello, Riflessioni sull’art. 111 della Costituzione, in Riv. dir. proc., 2001, pp. 42 ss., 48, secondo il quale «nella teoria generale del processo, la parità delle parti costituisce […] la precondizione del contraddittorio, che a sua volta è l’essenza del processo».
[69] Così Cons. Stato, Sez. III, 9/1/2003, n. 3600 cit. Nello stesso senso si v. pure Cons. Stato, Sez. per gli atti normativi, 13/1/2003, n. 3451, in Foro amm.–Cons. Stato, 2003, p. 700, secondo cui «Per sostenere la legittimità della richiesta del ricorrente di essere ascoltato personalmente davanti al Consiglio di Stato dopo aver proposto ricorso straordinario al Presidente della Repubblica non può richiamarsi il principio di buona amministrazione di cui all’art. 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea: 1) perché l’interessato può fare ampiamente presenti le proprie ragioni mediante il ricorso (nel quale prospetta le censure del caso integrabili, oltretutto, anche con motivi aggiunti); 2) perché non è sostenibile che il parere del Consiglio di Stato sul ricorso straordinario, reso a fini esclusivamente giustiziali, possa configurarsi come atto che di per sé rechi “pregiudizio” ad un soggetto amministrato; diversamente opinando, la preventiva audizione dell’interessato sarebbe, a rigore, necessaria soltanto se l’organo consultivo si orientasse in senso negativo, rispetto alle pretese dell’interessato, il che, come è evidente, non sarebbe in alcun modo determinabile in momento antecedente a quello della concreta espressione del parere». Sul punto si v. quanto sostenuto da I. Franco, Sentenze in forma semplificata – Procedimenti per Decreto, in www.diritto.it (febbraio 2001), il quale, sia pure con riguardo alla diversa fattispecie delle decisioni in forma semplificata del giudice amministrativo, mette in guardia dal rischio che «questioni anche delicate o rilevanti per la società vengano decise, per così dire, in camera caritatis, senza nemmeno una parvenza di ostensione al corpo sociale del rispetto delle regole del processo (una sorta di giustizia intima o segreta)».
[70] A tal proposito osserva S. Tarullo, Riflessioni in tema di contraddittorio paritario e speditezza processuale cit., che, laddove non vengano in rilievo ulteriori esigenze connesse al contraddittorio processuale, «sembra eccessivo sostenere che un giudizio suscettibile di definizione immediata nel merito in forza della valutazione già compiuta in sede cautelare debba essere protratto non già per approfondire in via istruttoria aspetti controversi o per assicurare un più completo contraddittorio, ma soltanto per fornire esteriore omaggio al canone di pubblicità dell’“esame”, per giunta di un esame nei fatti già compiuto» (p. 9 del dattiloscritto). Per una opinione contraria si v. M. Cecchetti, voce Giusto processo – a) Diritto costituzionale, in Enc. dir., Agg. V, 2001, pp. 595 ss., spec. p. 606.
[71] Secondo S. Tarullo, op. ult. cit., in questo modo la parte ricorrente «può trovarsi improvvisamente, in limine litis, a dover contrastare tesi avversarie che non ha avuto possibilità di esaminare con la dovuta attenzione» (p. 3 del dattiloscritto).
[72] Il corsivo è di chi scrive. Afferma in proposito I. Franco, Sentenze in forma semplificata – Procedimenti per Decreto cit., che «si ignora bellamente la regola dell’udienza pubblica, da considerare principio imprescindibile per la trattazione della causa nel merito e, in generale, forma di garanzia non comprimibile nei riguardi, da un lato, degli effettivi titolari degli interessi in gioco (le parti), dall’altro – ciò che è in sé di grande rilievo – dell’intera collettività».
[73] Osserva L. Mazzarolli, Riflessioni sul ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, in Dir. amm., 2004, pp. 691 ss., 693, che, con riguardo al ricorso straordinario, il dubbio è sempre stato quello di capire «se esso pure fosse da riportare, quanto meno nella sostanza, ai mezzi di tutela di carattere giurisdizionale, o mantenesse invece, sia pure con caratteristiche particolari, il carattere di rimedio di natura amministrativa. Problema […] dal quale non di rado si cerca di sfuggire, come quando, per qualificarlo, si impiegano espressioni quali “para-giurisdizionale» […] formule che, per la loro equivocità, spiegano ben poco, prestandosi a dar sostegno ad un’opinione, come anche al suo contrario». Sul punto si v. anche M. Calabrò, La presunta natura ibrida del ricorso straordinario al Capo dello Stato: tra amministrazione e giurisdizione, in Nuove Autonomie, 2009, 1, pp. 113 ss., spec. p. 117.
[74] Il Consiglio di Stato, Sez. III, 9/1/2003, n. 3600 cit., ha, infatti, stabilito che «il Consiglio di Stato in sede consultiva non può tenere in conto di alcun documento non trasmesso dal ministero». Nello stesso senso è pure Cons. Stato, Sez. III, 1/7/2003, n. 830, in Foro amm.-Cons. Stato, 2003, p. 2335.
[75] Osserva L. Mazzarolli, La tutela del cittadino nell’amministrazione: i ricorsi amministrativi cit., p. 447, «Nulla invece è previsto per l’ipotesi che una volta pervenuto al Ministero il parere del Consiglio di Stato, quello non si attivi per dar corso alla fase conclusiva del procedimento».
[76] Così L. Mazzarolli, Riflessioni sul ricorso straordinario al Presidente della Repubblica cit., p. 701.
[77] Era, infatti, pacifico che allorquando il Consiglio dei Ministri interveniva capovolgendo il parere del Consiglio di Stato finiva «per dipingere con le tinte della politica una vicenda che, per poter essere qualifica in termini (anche solo para)giurisdizionali, dovrebbe essere esclusivamente ancorata al dato giuridico», così M. Giovannini, Amministrazioni pubbliche e risoluzione alternativa delle controversie, Bonomia University Press, Bologna, 2007, p. 163. Nello stesso senso si vv:. L. Mazzarolli, La tutela del cittadino nell’amministrazione: i ricorsi amministrativi cit., p. 447; M. Immordino, op. ult. cit., p. 519, nonchè, infine, N. Pignatelli, Sulla “natura” del ricorso straordinario cit., il quale osserva che «il potere di proporre al Presidente della Repubblica una decisione di contenuto difforme dal parere del Consiglio di Stato […] non poteva che essere esercitato sulla base di un apprezzamento discrezionale, per quanto motivato alla luce di un interesse pubblico che legittimasse una risoluzione del contenzioso “alternativa” alla obiettiva applicazione della legge».
[78] In proposito si veda, ex multis, L. Mazzarolli, La tutela del cittadino nell’amministrazione: i ricorsi amministrativi cit., p. 435; Id., Ricorso straordinario e amministrazioni indipendenti, in Dir. amm., 2002, 3, pp. 393 ss., spec. pp. 408 ss.; G. Mignemi, Ricorso straordinario al Capo dello Stato e autorità amministrative indipendenti, in Foro amm., 1995, 2, pp. 2460 ss., spec. p. 2467.
[79] Sul punto si v. A. Pajno, voce Amministrazione giustiziale cit., p. 3, secondo il quale «Non soltanto, infatti, gli atti normativi comunitari spingono verso la realizzazione, nei Paesi membri, di forme non giudiziarie di tutela, ma si vanno formando nell’ordinamento comunitario una serie di nozioni e di istituti che sembrano rendere in qualche modo necessaria la presenza di forme e sedi di tutela non giudiziarie».
[80] Così A. Pajno, op. ult. cit., p. 10. L’A. afferma, infatti, che «L’amministrazione giustiziale si caratterizza come fenomeno eminentemente organizzativo, dal momento che è attraverso i modelli organizzativi e procedimentali che viene garantita l’imparzialità e quella condizione strutturale di essa che è l’indipendenza» (p. 12). Sul punto si v., inoltre, L. Bertonazzi, Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica: persistente attualità e problemi irrisolti del principale istituto di amministrazione giustiziale, Giuffrè, Milano, 2008, pp. 307 ss.
[81] Se pure è vero che quasi mai il Governo è intervenuto a disattendere il parere del Consiglio di Stato – una eccezione è il D.P.R. 5 marzo 2004 che, su proposta del Ministro del lavoro, ha disatteso il parere della Sez. II del Consiglio di Stato – «pare ineccepibile l’affermazione che “la previsione astratta di una simile potestà di decisione assunta in base a un’autonoma valutazione … è di per sé sufficiente per dubitare della correttezza della costruzione prospettata”, essendo innegabile che “la titolarità del potere è determinata dalla legge e non dalle occasioni in cui questo è esercitato», così L. Mazzarolli, Riflessioni sul ricorso straordinario al Presidente della Repubblica cit., p. 700, che richiama M. Gola, Nuovi sviluppi per le funzioni consultive del Consiglio di Stato: il «caso» del parere per la decisione dei ricorso straordinari al Presidente della Repubblica, in Dir. proc. amm., 1999, p. 151.
[82] Osserva C.E. Gallo, Il ricorso straordinario al presidente della repubblica tra presente e futuro, in Foro it., 1987, I, pp. 674 ss., che «raffrontando la competenza in punto interpretazione della legge dei due organi (Consiglio di Stato e consiglio dei ministri), […] la prevalenza attribuita all’opinione del secondo [appariva il frutto] di un portato storico, derivante dall’originario carattere grazioso del rimedio».
[83] Naturalmente, ancora ci sarebbe da operare con riguardo alla effettività del contraddittorio; non è un caso che il d.d.l. cd. Nicolais, all’art. 8 (rubricato: Disposizioni in materia di tutela amministrativa e di normazione regolamentare e delegata), commi 1 a 3, si muoveva proprio in questa direzione. Come è stato osservato da M. Giovannini, Il ricorso straordinario come alternativo alla giurisdizione amministrativa: il difficile percorso di un rimedio efficace, in Dir. amm., 1/2002, pp. 61 ss., 86, «Si tratta, soprattutto, di una scelta resa inevitabile dalla necessità di aumentare il livello di effettività della tutela che i singolo ordinamenti sono attualmente in grado di garantire». Non sembra, infine, doversi dare troppo rilievo alla previsione di cui all’art. 8 dello schema di decreto legislativo di attuazione della direttiva 2007/66/CE (dell’11 dicembre 2007), nella parte in cui, modificando il primo comma dell’art. 245, D.Lgs. 163/2006, nella parte in cui prevede che «gli atti delle procedure di affidamento […] posti in essere da soggetti comunque tenuti al rispetto di procedure o principi di evidenza pubblica previsti dal diritto comunitario, dal presente codice, o da altre leggi statali, regionali o provinciali, nonché i connessi provvedimenti dell’Autorità, sono impugnabili unicamente mediante ricorso al Tribunale amministrativo regionale competente». A tacere del fatto che trattasi, allo stato, pur sempre di uno schema non ancora approvato, nondimeno l’esclusione del ricorso straordinario sembra più motivata dalla necessità di creare un rito particolarmente celere (in ragione degli interessi coinvolti nelle procedure di appalto pubblico), che non da un disfavore legislativo per il rimedio in parola.
[84] Le parole di Giolitti (Camera dei Deputati, Legisl. XXII, I Sess. Disc., Tornata 1° marzo 1907, vol. 233, 4956) sono riportate da L. Carbone, La revisione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e la riaffermata natura giurisdizionale del rimedio di tutela cit. Si v., inoltre, E. d’Arpe, Il ricorso straordinario al Capo dello Stato: un antico istituto destinato ad un rapido tramonto, in Foro amm.-Tar, 2004, 3, pp. 3224 ss.

(pubblicato il 15.2.2010)

Note

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1.- La fattispecie

La Consulta dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 140 cpc nella parte in cui, nell’interpretazione offertane dal diritto vivente, prevede che la notificazione si perfezioni, nei confronti del destinatario, al momento della spedizione, da parte dell’ufficiale giudiziario notificante, della raccomandata informativa, piuttosto che al momento, successivo, in cui la raccomandata stessa è stata effettivamente ricevuta, o è trascorso il termine di dieci giorni dalla spedizione stessa.
La disposizione censurata, rubricata Irreperibilità o rifiuto di ricevere la copia, disciplina l’ipotesi in cui la notificazione ad opera dell’Ufficiale Giudiziario non possa aver luogo mediante consegna di copia conforme dell’atto presso la residenza, la dimora o il domicilio del destinatario, ai sensi dell’art. 139, a causa di alcuni ostacoli contingenti: in particolare, a causa dell’irreperibilità del destinatario presso il suo indirizzo e la contemporanea impossibilità di eseguire la notifica attraverso la consegna a mani delle persone indicate appunto dall’art. 139, in quanto siano incapaci o rifiutino di ricevere l’atto. In tali ipotesi l’Ufficiale Giudiziario è allora tenuto ad eseguire comunque la notifica espletando le formalità sostitutive della consegna previste appunto dall’art. 140: il deposito di copia dell’atto da notificare presso la casa comunale del luogo di residenza, domicilio o dimora del destinatario; l’affissione alla porta dell’abitazione, dell’ufficio o dell’azienda di un avviso dell’avvenuto deposito; infine, la spedizione a mezzo raccomandata con avviso di ricevimento, di un ulteriore avviso dell’avvenuto deposito.
La previsione di tale pluralità di adempimenti è chiaramente funzionale a surrogare la consegna al destinatario, ponendolo nella condizione di effettivamente entrare in possesso dell’atto nonostante non lo abbia ricevuto personalmente in consegna né vi sia stato altro soggetto in grado di garantirgliene il recapito. E’ perciò giurisprudenza costante che tutte le imposte formalità siano da ritenersi (co)essenziali alla validità della notifica.
Uno dei profili di maggiore rilievo teorico ed applicativo del procedimento de quo è sempre stato quello relativo al dies a quo di perfezionamento della notifica. In proposito il consolidato orientamento giurisprudenziale per il quale la notifica si perfeziona al momento della spedizione della raccomandata informativa è stato più volte sospettato di illegittimità costituzionale. A tali dubbi la Consulta ha tuttavia sempre risposto ritenendo infondate le censure volta a volta prospettate, mentre la giurisprudenza di legittimità ha progressivamente confermato la decorrenza del dies a quo per gli adempimenti processuali imposti al destinatario della notifica dalla data di spedizione della raccomandata informativa.
Anche i più recenti arresti di legittimità non paiono aver superato questo orientamento, nonostante abbiano focalizzato l’attenzione sul profilo del perfezionamento della notifica affinché tutti gli effetti preliminari a carico del destinatario (come del resto a carico del notificante) si consolidino.
In particolare, con l’ord. 13 gennaio 2005, n. 458, la Cassazione ha ritenuto che, fermo restando che la notifica si perfeziona al momento della spedizione della raccomandata informativa, avendo tale spedizione lo scopo di consentire la verifica che l’atto è effettivamente giunto nella sfera di conoscibilità del destinatario, il relativo avviso di ricevimento va allegato all’atto notificato. La sua mancanza determina perciò la nullità della notificazione con ogni conseguenza di legge sia in ordine alla rinnovazione sia in ordine invece alla sanatoria per raggiungimento dello scopo se il destinatario compie il successivo atto di impulso processuale. Con l’ord. 14 gennaio 2008, n. 627, la Corte ha poi specificato che la produzione dell’avviso di ricevimento da cui risulti la ricezione dell’atto è richiesta non per la validità della notifica, ma solo ai fini probatori dell’avvenuto perfezionamento del subprocedimento notificatorio.
La reiterata impostazione di legittimità non ha tuttavia avuto la virtù di tacitare i dubbi sulla legittimità costituzionale di un termine che, pur relativo all’espletamento di attività di impulso processuale da parte del destinatario della notifica, inizia a decorrere ancor prima che si verifichino le condizioni di legale conoscibilità dell’atto di impulso processuale della controparte.

2.- Le ordinanze di rimessione

La questione è dunque nuovamente approdata all’attenzione della Consulta, in seguito a due ordinanze di rimessione quasi dello stesso tenore. La prima di esse, quella del Tribunale di Bologna resa l’11 febbraio 2008 (reg. ord. n. 75/2009), dubitava della legittimità costituzionale della disposizione, in riferimento agli artt. 3, primo comma; 24, secondo comma; e 111, primo e secondo comma Cost., per irragionevolezza e disparità di trattamento rispetto al regime della notificazione di atti giudiziari a mezzo posta. Ciò in quanto l’art. 140, nell’interpretazione offertane dal diritto vivente, lederebbe il diritto di difesa del destinatario della notifica. In spregio al principio del contraddittorio sub specie di parità delle armi, questi vede infatti compressi tutti i propri termini a difesa, il relativo dies a quo iniziando a decorrere prima che si creino le condizioni di legale conoscibilità dell’iniziativa processuale della controparte.
L’ordinanza di rimessione della Corte d’Appello di Milano del 22 dicembre 2008 (reg. ord. n. 88 del 2009) reitera sostanzialmente gli stessi argomenti, assumendo l’illegittimità dell’art. 140, in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost, in quanto operante una irragionevole disparità di trattamento rispetto al regime dell’art. 8 della l. n. 890/1982 (che disciplina la notifica di atti giudiziari a mezzo posta). Tale ultima disposizione infatti, come corretta prima dalla Corte costituzionale e poi dal legislatore ordinario del D. lgs. n. 80/2005, prevede oggi che se l’agente postale non può eseguire la notifica direttamente al destinatario perché questi non è temporaneamente in loco o per rifiuto o incapacità dei consegnatari ex lege (e dunque in presenza di presupposti di fatto analoghi a quelli dell’art. 140), egli deve depositare il piego presso l’ufficio postale, affiggere avviso dell’avvenuto deposito alla porta dell’abitazione o dell’ufficio o dell’azienda del destinatario se assente e dargli altresì notizia del tentativo di notifica con raccomandata a/r. La notifica si perfeziona poi solo decorsi dieci giorni dalla spedizione della raccomandata o dalla data di ritiro del piego se anteriore.
Il regime di cui all’art. 140 nella lettura offertane dal diritto vivente istituisce dunque, in presenza dei medesimi presupposti di fatto, una disparità di trattamento rispetto al regime dell’art. 8 l. n. 890/1982, che non supera lo scrutinio della ragionevolezza, e va dunque censurato in parte qua.

3.- Le motivazioni dell’illegittimità: la necessità di ripensare il tradizionale bilanciamento di interessi e la forza espansiva del principio di scissione degli effetti della notifica.
La risposta della Corte dà finalmente ragione dei sospetti di illegittimità da lungo tempo adombrati.
La ratio decidendi ruota essenzialmente intorno alla rimeditazione dei numerosi precedenti con cui la stessa Consulta aveva in passato sistematicamente stigmatizzato l’infondatezza delle questioni di illegittimità prospettate.
In particolare, la Corte ricorda come le declaratorie di infondatezza poste a presidio dell’intangibilità dell’art. 140 nella lettura offertane dal diritto vivente facessero leva sulla necessità di operare un bilanciamento tra due interessi ugualmente degni di tutela eppure in contrasto tra loro: quello del notificante e quello del destinatario della notifica.
Quanto al primo, occorreva infatti considerare che, se su di lui la legge fa gravare oneri di notifica entro termini di decadenza, non può essere posta a suo carico l’alea del decorso del tempo per l’effettiva consegna della raccomandata al destinatario. Quanto invece a quest’ultimo, le condizioni per la legale conoscibilità dell’atto notificando dovevano ragionevolmente intendersi assolte dal deposito presso la casa comunale e dall’affissione dell’avviso nei luoghi di sua pertinenza, oltre che dalla spedizione della raccomandata informativa. Ciò in quanto, se egli si fosse allontanato temporaneamente, avrebbe anche dovuto assumersi l’onere di rendersi diligente per conoscere eventuali comunicazioni a lui destinate.
Era dunque proprio la necessità di operare un bilanciamento di interessi ugualmente degni di tutela a suggerire la soluzione di compromesso di attestare il termine di perfezionamento della notifica… a metà strada tra le esigenze del notificante e quelle del destinatario, nella fattispecie alla data di spedizione della raccomandata informativa, appunto.
Certo, secondo la Corte non erano da escludersi, in astratto, ulteriori possibili scelte diverse, e magari ispirate ad intenti garantisti che superassero la soglia minima già individuata dall’art. 140. A tal fine avrebbe tuttavia dovuto intervenire il legislatore ordinario nell’esercizio della sua ragionevole discrezionalità, essendo invece precluso un tale esito in sede di giudizio di legittimità costituzionale.
Il quadro ordinamentale che giustificava tali conclusioni è stato tuttavia sovvertito, prosegue la Corte, dalle proprie sentenze n. 477/2002 e n. 28/2004, nonchè dagli interventi successivi che ne hanno ribadito ed applicato i principi.
Tali fondamentali arresti hanno codificato il principio generale per il quale il momento in cui la notificazione deve considerarsi perfezionata per il notificante deve distinguersi da quello in cui essa si perfeziona per il destinatario.
La necessità di rendere effettivo il diritto di difesa del notificante impone infatti di non porre a suo carico l’alea di eventi, quali quelli successivi alla consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario e segnatamente relativi all’effettivo espletamento dell’iter notificatorio, che sfuggono al suo controllo e dei quali non è dunque ragionevole che debba rispondere. Ogni volta che la legge collega dunque termini perentori per l’espletamento di attività di impulso processuale alla formalità della notifica, l’onere deve considerarsi assolto, da parte del notificante, con il solo espletamento delle formalità che rientrano nella sua diretta disponibilità, vale a dire con la consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario perché provveda alla notifica.
Il tutto, evidentemente, fermo restando che gli effetti preliminari impeditivi delle decadenze processuali si consolidano, anche per il notificante, solo con il perfezionamento dell’iter notificatorio.
Così enucleata ed autonomizzata la posizione del notificante rispetto a quella del destinatario dell’atto ai fini della verifica del rispetto dei termini perentori, anche la posizione di quest’ultimo diviene valutabile autonomamente, al di fuori cioè del prisma deformante e limitante del contemperamento con le (opposte e confliggenti) esigenze del notificante. Quando la legge aggancia dunque l’esplicazione di facoltà difensive a termini perentori decorrenti dalla notifica di un atto, al destinatario va riconosciuta la pienezza del diritto di difesa, sub specie del riconoscimento della decorrenza di tali termini dalla conoscenza dell’atto, esclusa ogni diversa soluzione basata su fictiones di conoscenza, che abbasserebbero in maniera costituzionalmente non compatibile lo standard di tutela del destinatario.
A ciò deve poi aggiungersi che, a seguito dell’intervento del legislatore ordinario nel 2005, la notifica a mezzo posta, in presenza di presupposti analoghi a quelli dell’art. 140, si perfeziona solo decorsi dieci giorni dalla spedizione della raccomandata informativa o dal ritiro del plico se anteriore.
Sic stantibus, si profila allora un problema di irragionevolezza della disparità di trattamento istituita tra due ipotesi simili, quella dell’irreperibilità o rifiuto di ricevere la copia di cui all’art. 140 cpc e quella dell’analoga fattispecie di cui all’art. 8 della L. n. 890/1982.
A fare la differenza rispetto al passato è dunque la forza espansiva del principio della scissione degli effetti della notifica inter partes. E’ tale considerazione autonoma della posizione del notificannte il vero quid novi che consente di affrancare anche la posizione del destinatario dalla fictio di conoscenza dell’atto olim imposta dall’esigenza di contemperamento con il diritto di difesa del primo.
Altrimenti detto, al criterio della ricerca di un momento perfezionativo unico nell’ambito dell’unico iter notificatorio, si è sostituito il criterio del doppio momento perfezionativo, al fine del calcolo della decorrenza di termini perentori per il compimento di atti di impulso processuale. Al bilanciamento di opposti interessi attraverso soluzioni di compromesso deve dunque sostituirsi l’apprestamento per ciascuna parte di soluzioni diversificate, in funzione delle esigenze di effettività della difesa di ciascuna, ed in condizione di parità.
Se allora il notificante gode del massimo della garanzia sub specie di ancoraggio dei termini di decadenza solo dalla consegna all’ufficiale giudiziario, al destinatario deve riconoscersi, parimenti, la decorrenza di detti termini dalla effettiva conoscenza dell’atto. Tale conclusione infatti da un lato non contrasta con alcuna diversa esigenza difensiva della controparte, posta al sicuro dall’alea delle successive formalità, e non giustifica dunque abbassamenti degli standards di tutela sub specie di fictiones di conoscenza; e dall’altra si impone per esigenza di parità delle armi tra le parti nell’esplicazione dei loro poteri processuali. Recuperata cioè la pienezza del diritto di difesa del notificante, lo stesso deve accadere per il destinatario.
In astratto, dunque, la disciplina dell’art. 140 avrebbe anche potuto considerarsi sufficientemente garantista, le formalità previste dalla norma ben potendo considerarsi idonee ad assicurare comunque la conoscibilità dell’atto. Il fatto è che però un siffatto congegno, che comunque configura una fictio di conoscenza, non si giustifica più in un sistema che da un lato blinda la posizione del notificante rispetto all’alea del perfezionamento della notifica; e dall’altro non può assicurare ad una parte processuale una pienezza di tutela non riconosciuta del tutto all’altra.
La sentenza della Consulta dà dunque ragione della forza espansiva del principio, da essa stessa già posto, della scissione del momento perfezionativo della notifica inter partes.
Snidando un ennesimo caso in cui le parti non erano depositarie di una effettiva parità, ha dunque assestato un altro forte giro di vite a silenti e per questo ancor più pericolosi sbilanciamenti della disciplina processuale in favore di una sola delle parti processuali.

(pubblicato il 1.2.2010)

Note

L'articolo La scissione degli effetti della notifica alla prova della parità delle armi: la Consulta boccia l’art. 140 cpc nella parte in cui prevede che la notifica si perfezioni per il destinatario alla spedizione e non alla ricezione (o decorsi dieci giorni dalla spedizione) della raccomandata informativa. proviene da Giustamm.

1. I precedenti. Con un revirement non inatteso le SS.UU. della Cassazione hanno stabilito che spetta al giudice amministrativo la giurisdizione in ordine alla sorte del contratto stipulato tra l’amministrazione e il concorrente identificato illegittimamente nell’ambito di una procedura di gara, a seguito dell’annullamento del provvedimento di aggiudicazione. La questione è stata ampiamente arata dalla giurisprudenza delle SS.UU. che aveva reiteratamente affermato (se ne dà atto al punto 2 dell’ordinanza in commento) la spettanza all’AGO della giurisdizione sulla domanda volta a conseguire tanto la dichiarazione di nullità quanto quella di inefficacia o l’annullamento del contratto di appalto, a seguito dell’annullamento della delibera di scelta dell’altro contraente, adottata all’esito di una procedura ad evidenza pubblica. Ciò in forza di tre distinte considerazioni:
– la controversia non avrebbe ad oggetto i provvedimenti riguardanti la scelta suddetta, ma il successivo rapporto di esecuzione che si concreta nella stipulazione del contratto di appalto, del quale i soggetti interessati chiedono di accertare un aspetto patologico, al fine di impedirne l’adempimento;
– le situazioni giuridiche soggettive delle quali si chiede l’accertamento negativo hanno consistenza di diritti soggettivi pieni;
– il giudice è comunque chiamato a verificare la conformità alla normativa positiva delle regole attraverso cui l’atto negoziale è sorto, ovvero è destinato a produrre i suoi effetti tipici.
Il fondamento giuridico di simili asserzioni era rinvenuto nella necessità di dare continuità al criterio di riparto della giurisdizione fondato unicamente sulla separazione imposta dall’art. 103 Cost., comma 1, tra il piano del diritto pubblico (e del procedimento amministrativo) ed il piano negoziale, interamente retto dal diritto privato: questo peraltro era l’assunto delle SS.UU. sin dalla sentenza 28 dicembre 2007 n. 27169, che significativamente muoveva le sue premesse dall’actio finium regundorum operata dalla Corte Costituzionale con la nota decisione 204/2004, a mente della quale sarebbe impossibile travolgere il necessario rapporto di specie a genere che l’art. 103 Cost. postula come ordinario discrimine tra le giurisdizioni, allorché contempla le materie devolvibili alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo come particolari rispetto a quelle nelle quali la pubblica amministrazione agisce quale autorità: precisando peraltro che il necessario collegamento delle materie assoggettabili a giurisdizione esclusiva con la natura delle situazioni soggettive, espresso nell’art. 103 Cost., comporta che le materie affidate alla giurisdizione suddetta devono necessariamente partecipare della medesima natura – segnata dall’agire della P. A. come autorità, nei confronti della quale è accordata tutela alle posizioni di diritto soggettivo del cittadino dinanzi al giudice amministrativo – di quelle devolute alla giurisdizione generale di legittimità. La conclusione della Cassazione nella sua risalente posizione appariva granitica: non sarebbero stati più ammissibili dubbi ermeneutici sulla possibile estensione della giurisdizione esclusiva; che può essere istituita o ampliata, per esigenze di concentrazione della tutela, per impedire la moltiplicazione dei giudizi, e comunque per garantire pienezza di tutela al cittadino attraverso un unico giudizio, ma soltanto alle condizioni indicate dalla Consulta, che cioè le posizioni di diritto soggettivo fatte valere si collochino in un’area di rapporti nella quale la p.a. agisce attraverso poteri autoritativi.
Per altro verso la Cassazione aveva sempre ribadito che neppure le disposizioni della l. 205/2000, artt. 6 e 7, contengono un qualsiasi riferimento al nodo di diritto sostanziale dell’incidenza dell’annullamento degli atti procedimentali a monte, sul contratto stipulato a valle (tema sul quale sono state esposte numerose e variegate posizioni che spaziano dalla nullità assoluta e dall’annullabilità del contratto alla sua inefficacia, nonchè alla caducazione automatica). In altri termini e più chiaramente nel criterio di riparto prescelto dal legislatore, provvedimento di aggiudicazione e contratto restano due realtà autonome e le vicende dell’uno non valgono ad ampliare o restringere l’ambito della giurisdizione stabilita sull’altro: sotto il profilo logico-giuridico nessun rilievo era attribuibile alla connessione (rectius, al rapporto di consequenzialità necessaria tra la procedura di gara ed il contratto successivamente stipulato), valida al massimo, sotto il profilo processuale, ad incidere sulla competenza, ma non sulla giurisdizione e sul suo conseguente riparto.

2. Le aporie. Le reazioni al riparto sulla giurisdizione in materia di aggiudicazione e contratto definita in base alle pronunce delle SS.UU. sono state generalmente improntate a perplessità e scetticismo. Anche la sentenza che più ha inciso (sul versante del giudice amministrativo) come limite della giurisdizione amministrativa (e cioè l’A.P. Cons. Stato 9/2008) aveva formalmente aderito alle tesi della Cassazione, ribadendo che la giurisdizione del giudice ordinario sussiste in ordine all’accertamento delle conseguenze provocate dalla sopravvenuta mancanza delle condizioni di legalità del vincolo contrattuale, essendo il criterio di riparto della giurisdizione basato unicamente sulla separazione imposta dall’art. 103, comma 1, Cost. tra il piano procedimentale del diritto pubblico e quello negoziale, retto interamente dal diritto privato; e che la giurisdizione del giudice ordinario sussiste anche quando si tratti di individuare, con statuizioni idonee a passare in giudicato, le conseguenze prodotte sul contratto dalla sentenza amministrativa di annullamento della aggiudicazione della gara (Cass. SS.UU 23 aprile 2008, n. 10443). Ma aveva intrapreso una strada ulteriore ed alternativa rispetto alla piena devoluzione al giudice ordinario del residuo segmento giurisdizionale sulla sorte del contratto: ipotizzando il caso di mancato adeguamento dell’amministrazione, a seguito dell’annullamento in sede giurisdizionale dell’aggiudicazione di una gara di appalto, ai principi conformanti contenuti nella sentenza di annullamento, il Consiglio di Stato aveva rinvenuto nel giudizio di ottemperanza – connotato dall’esercizio di una giurisdizione di merito – la sede opportuna per sindacare in modo pieno e completo (e satisfattivo per il ricorrente) l’attività posta in essere dall’amministrazione, adottando tutte le misure necessarie ed opportune (ivi compresa quella di disporre la sostituzione dell’aggiudicatario illegittimamente pretermesso dall’originaria legittimazione al contratto) per dare esatta ed integrale esecuzione alla sentenza e per consentire una corretta riedizione del potere amministrativo. Sul piano dogmatico la soluzione di un simile assetto della ripartizione tra le due giurisdizioni non aveva incontrato incondizionati favori: da un lato si era sottolineato che il sintagma dei “comportamenti materiali” (rilevanti ai fini della piena applicazione dei poteri del giudice amministrativo in sede di ottemperanza) non fosse sempre e comunque assorbente i provvedimenti adottati dall’Amministrazione in sede di esecuzione del giudicato (inoltre detti provvedimenti – non necessariamente comportamenti – erano destinati incidere sul contratto, A.Massera, Annullamento dell’ag-giudicazione e sorte del contratto: le molte facce di un dialogo asincrono tra i giudici, Riv. it. dir. pubbl. comunit. 2009, 2, 285); per altro verso sostenendo che le assonanze tra la posizione delle SS.UU. e del Consiglio di Stato si arrestassero di fronte al principio (fatto proprio dall’Adunanza Plenaria) che il piano delle conseguenze dell’annullamento dell’aggiudicazione è integralmente pubblicistico e l’impresa illegittimamente pretermessa non incontra ostacoli nella sua tutela a causa della presenza del contratto originario, visto che all’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione consegue sempre e comunque la caducazione degli effetti del contratto (M. Ramajoli, L’adunanza Plenaria risolve il problema dell’esecuzione della sentenza di annullamento dell’aggiudicazione in presenza di contratto, Dir. proc. amm. 2008, 4, 1165); per altro verso ancora stigmatizzando che i postulati dei percorsi delle SS.UU. obliterassero conclusioni cui in altri ambiti il medesimo consesso era arrivato a smentire il principio di inderogabilità della giurisdizione a favore di quello della concentrazione delle tutele (S.Vinti, Quali rimedi per la salvaguardia dell’interesse legittimo al cospetto dei negozi giuridici? il giudice del riparto e i legislatori (comunitario e domestico) alle prese con gli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto di appalto pubblico, Dir. proc. amm. 2008, 3, 789); per altri profili, proprio alla luce dei principi di effettività e celerità della tutela invocati dalla Suprema Corte in altre decisioni (Cass. SS.UU. 24883/2008), espressamente ribaditi e rafforzati, per la specifica materia di che trattasi, dalla Direttiva n. 2007/66/CE, invocando una lettura costituzionalmente orientata del sistema (alla stregua del combinato disposto degli artt. 11, 24, 111 e 117, 1 comma, Cost.) che avrebbe dovuto comportare un coerente ripensamento della questione (M.A.Sandulli, Dopo la “translatio iudicii”, le Sezioni Unite riscrivono l’art. 37 c.p.c. e muovono un altro passo verso l’unità della tutela (a primissima lettura in margine a Cass. SS.UU., 24883 del 2008 e sui suoi possibili riflessi sulla doppia giurisdizione sui contratti pubblici), www.federalismi.it). Ma in genere le critiche al riparto di giurisdizione pensato dalla Cassazione riguardavano l’efficienza complessiva del sistema, ed in particolare il fatto che l’effettività della tutela fosse garantita solo attraverso il ricorso a due distinti plessi giurisdizionali, solo parzialmente temperato dal rimedio dell’ottemperanza davanti al giudice amministrativo, che comunque obbligava ad una riedizione del procedimento giurisdizionale.
L’ordinanza 2906/10 dà atto, più che delle ragioni sistematiche astrattamente proponibili avverso la soluzione finora prevalente, delle aporie derivanti dalla stipula del contratto, che impedirebbe al soggetto titolare degli interessi legittimi lesi dall’attività provvedimentale della P.A., di esercitare anche il “diritto” (ma su tale qualificazione giuridica obiettivamente sussistono dubbi) “di stipulare l’atto per il quale egli avrebbe dovuto essere il contraente illegittimamente pretermesso”: ciò in fatto potrebbe rendere il processo amministrativo “non sempre utile” e “contrasta con l’effettività della tutela di chi agisce e con la concentrazione del processo”. Per la verità ragioni di efficienza e concentrazione erano già state affrontate in precedenti (e recenti) decisioni delle stesse SS.UU, in cui era stato evidenziato il rischio di una necessaria moltiplicazione di giudizi per poter conseguire il bene dell’effettività della tutela: così come era stato affrontato lo stretto collegamento e l’intima connessione esistente tra le fasi procedimentale e contrattuale, rilevando che nel caso non verrebbe in rilievo una vicenda propria del contratto (come potrebbe essere un suo aspetto patologico originario), ma degli effetti automaticamente prodottisi sulla fattispecie contrattuale per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione (Cass. SS.UU. 19805/2008). Ma tali prospettazioni erano state liquidate sulla base dell’insuperabile iato tra fase pubblicistica e fase privatistica, accentuato dalla disposizione (positiva) contenuta nel Codice dei contratti pubblici (art.11) della diversa natura dell’aggiudicazione (provvedimento) e della successiva e non coincidente – neanche temporalmente – stipulazione dell’appalto (contratto): con il che si ricavava dal dettato del legislatore una chiara matrice separatista degli ambiti della giurisdizione, pur ammettendosi (in astratto) “che il legislatore possa privilegiare esigenze di concentrazione, rapidità e completezza della tutela, affidandola ad un sistema di giurisdizione unica,come del resto avviene in numerosi Stati della comunità europea” (Cass. SS.UU. 19805/2008).

3. Il superamento della precedente giurisprudenza delle SS.UU. alla luce della direttiva 66/2007. Il revirement poggia formalmente sulla sopravvenuta direttiva dell’11 dicembre 2007 n.66, che imporrebbe (dalla data di scadenza del termine per il suo recepimento interno, 20 dicembre 2009) “una interpretazione orientata costituzionalmente e quindi comunitariamente (art. 117 Cost.)” delle norme del Codice dei contratti pubblici e del d.lgs. 205/2001, e “rende necessario l’esame congiunto della domanda di invalidità dell’aggiudicazione e di privazione degli effetti del contratto concluso, nonostante l’annullamento della gara, prima o dopo la decisione del giudice adito, in ragione di principi…. che corrispondono a quelli di concentrazione, effettività e ragionevole durata del giusto processo”: in altri termini “il diritto comunitario incide nel sistema giurisdizionale interno anche retroattivamente, esigendo la trattazione unitaria delle domande di annullamento del procedimento di affidamento dell’appalto e di caducazione del contratto stipulato”ed “impone di riconoscere il rilievo …. della connessione tra le domande in precedenza ritenuta irrilevante a favore di una giurisdizione unica del giudice amministrativo, estesa anche agli effetti del contratto concluso a seguito di illegittima aggiudicazione”.
Questo postulato appare, secondo la tesi della Cassazione, in grado di sovvertire il precedente orientamento: i) esso è compatibile con l’effettività della tutela (art. 24 e 11 Cost.); ii) la rilevanza della connessione tra interessi legittimi e diritti conseguenti deriva direttamente da norma comunitaria che incide in via ermeneutica sulle norme interne (art. 117 Cost.); iii) anche ai sensi dell’art. 103 Cost. le richieste di tutela dei diritti contrattuali non sono scindibili da quelle sugli interessi; iv) se è vero che l’amministrazione non esercita poteri autoritativi nel rapporto sorto con l’aggiudicatario illegittimo, è evidente che tali situazioni giuridiche soggettive conseguono ad atti dell’amministrazione quale autorità anche successivi all’aggiudicazione (nel caso di specie da cui scaturisce l’ordinanza, diniego di esercizio di autotutela); v) una volta entrata in vigore la direttiva 66/2007, ed anche prima della scadenza del termine di trasposizione per gli Stati membri, la soluzione non può che essere opposta a quella sinora seguita dal Supremo Consesso: infatti tra la domanda di annullamento della gara (rectius aggiudicazione) e quella della privazione degli effetti del contratti stipulato “vi è una stretta connessione che con la normativa comunitaria di cui alla Direttiva citata… assume invece rilievo unificante nei giudizi su ogni processo pendente davanti al giudice amministrativo, successivo al 20 dicembre 2009”; vi) la disciplina comunitaria avrebbe reso vincolante la connessione tra le due domande proposte da trattare unitariamente davanti ad un unico giudice; vii) non appare quindi dubitabile che il principio di concentrazione del processo e quello di effettività della tutela giurisdizionale renda concreta ed efficace la sola tutela congiunta in conformità all’art. 24 Cost. ed “alla normativa comunitaria da cui è imposta la trattazione della causa da un unico giudice dotato dalla legge di giurisdizione esclusiva, in contrasto con il precedente autorevole orientamento, comunque espresso prima della vigenza della direttiva di cui sopra”.
Il percorso seguito appare obiettivamente semplice: la direttiva comunitaria (cui viene – contraddittoriamente – dapprima negato il carattere autoesecutivo, ma che è dotata, secondo il punto 7 dell’ordinanza 2906/10 di efficacia orizzontale in quanto la mancata tempestiva trasposizione nel diritto interno costituisce condotta inadempiente “che dà diritto ai soggetti lesi da tale omissione o ritardo di chiedere alle autorità dello Stato di conformarsi ai suoi principi per effetto delle sue disposizioni chiare, incondizionate e scadute”) avrebbe avuto l’effetto (non è chiaro se dal momento della sua entrata in vigore, ovvero dalla scadenza del termine per il suo recepimento) di incidere direttamente sul riparto di giurisdizione interno: non sarebbe quindi errato il precedente orientamento della Cassazione (tutto fondato, come si è visto, sulla dinamica ordinamentale interna tra separazione delle fasi pubblicistica e privatistica, sulla applicazione dell’art. 103 Cost., e sulla insuscettibilità della connessione tra interessi e diritti di spostare l’ambito della giurisdizione domestica ma solo le articolazioni della competenza), ma sarebbe stato superato dalla forza cogente del diritto comunitario che avrebbe “imposto” un giudice “unico” per la cognizione delle domande di annullamento e di reintegrazione in forma specifica che avrebbe richiesto di incidere direttamente sul contratto comunque stipulato.

4. Osservazioni sulla motivazione della decisione. Se l’effetto cui l’ordinanza perviene può essere chiaramente condiviso, lascia notevoli perplessità il sostrato motivazionale su cui esso si poggia.
4.1. Che la direttiva 66/2007 abbia “imposto” agli Stati membri un giudice unico delle controversi in materia di appalti pubblici è smentito da una disposizione ivi contenuta: l’art. 2, par. 2 prevede infatti che “i poteri di cui al paragrafo 1 ed agli articoli 2 quinquies e 2 sexies possono essere conferiti ad organi distinti responsabili di aspetti differenti della procedura di ricorso”. Per facilità di lettura si rammenta che il par.1 dell’art. 2 si riferisce ai poteri (giurisdizionali) di adozione di provvedimenti cautelari (compresi quelli diretti a sospendere la procedura di aggiudicazione o l’esecuzione di una qualsiasi decisione dell’amministrazione aggiudicatrice), di annullamento delle decisioni illegittime, di accordare il risarcimento del danno ai soggetti lesi dalla violazione; l’art. 2 quinquies si riferisce alla cd. “privazione di effetti”, cioè alla dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato comunque, in violazione di norme sostanziali del diritto comunitario; l’art. 2 sexies si riferisce alle sanzioni alternative che debbono essere adottate in luogo della privazione di effetti e che contemplano l’irrogazione di sanzioni pecuniarie o la riduzione della durata del contratto. In altri termini per il diritto dell’Unione europea è totalmente irrilevante che i singoli Stati membri deleghino le tre distinte funzioni previste ad organi giurisdizionali unici o distinti, ciascuno responsabile di aspetti differenti della procedura di ricorso (a tale proposito non sarebbe in astratto del tutto inconcepibile che il giudice delle sanzioni sia diverso da quello che dispone sull’annullamento, sul risarcimento del danno, e sulla privazione di effetti: una volta ristorata in sede risarcitoria per equivalente la pretesa del ricorrente vittorioso, la dinamica della sanzione o della riduzione della durata del contratto è vicenda che riguarda solo l’amministrazione e l’aggiudicatario illegittimo ancorché contraente confermato): è rilevante solo che le norme nazionali consentano l’accesso ad una tutela giurisdizionale (o amministrativa) efficace e, in particolare, quanto più rapida possibile. Ne consegue che il postulato dell’unicità delle funzioni giurisdizionali e della rilevante connessione tra interessi e diritti che renderebbe ineludibile la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo è, appunto, un apoftegma: non è un portato immediato e diretto delle disposizioni della direttiva (che certo manifesta un indubbio favor verso la concentrazione delle tutele), ma è una scelta di politica del diritto, che deve essere necessariamente effettuata dal legislatore nazionale: necessita quindi di una mediazione legislativa, che allo stato, manca del tutto.
4.2. A ben vedere le uniche disposizioni che contemplano positivamente la concentrazione delle funzioni del giudice in materia sono contenute, alla data dell’ordinanza della Cassazione, nell’art. 44 della legge 7 luglio 2009, n.88: il punto 1) della lett. h) del richiamato articolo prevede che la “privazione di effetti” sia lasciata “al giudice che annulla l’aggiudicazione”; il punto 2) stabilisce che sia lasciata al giudice che annulla l’aggiudicazione la scelta tra privazione di effetti e sanzioni alternative; il punto 3) stabilisce che sia lasciata sempre al giudice che annulla l’aggiudicazione la scelta tra privazione di effetti e risarcimento del danno per equivalente. Posto che non vi sia dubbio che il “giudice che annulla l’aggiudicazione” non possa essere, a sistema invariato, se non il giudice amministrativo, la scelta (si ripete, di politica del diritto) di concentrare le tutele (o meglio, tutte le funzioni riequilibratici dell’assetto degli interessi in gioco) era già stata effettuata dal legislatore nazionale: ed è giocoforza attendersi, in sede di attuazione della delega legislativa, l’attribuzione per legge (e non per imposizione del diritto comunitario) della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo estesa anche alla sorte del contratto in relazione alla pronuncia eventuale sulla sua inefficacia originaria o sopravvenuta. Di tale passaggio normativo non vi è traccia nella decisione in commento.
4.3. Se quindi i veri principi direttamente desumibili dalla direttiva sono quelli dell’accessibilità ai mezzi di tutela, della loro effettività, e della maggiore rapidità possibile delle decisioni sui ricorsi, occorre affermare che la direttiva 66/2007 non apporta alcuna sostanziale novità (sempre sul piano dei principi) rispetto alla precedente direttiva 665/89, che conteneva identiche previsioni nel proprio articolo 1. Quindi una decisione fondata sul diritto comunitario, ferme restando le attuali norme positive dell’ordinamento interno sull’attribuzione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di procedure di affidamento, avrebbe potuto essere adottata ben prima dell’ordinanza 2906/10, ovviamente con un apparato motivazionale maggiormente orientato a valorizzare i profili di concentrazione del giudizio e rispetto del principio della ragionevole durata del processo (certamente comuni all’ordinamento interno ed a quello europeo: non si trascuri inoltre la circostanza che la direttiva 66/2007 era stata pubblicata prima della sentenza delle SS.UU. 27169/2007, e se è vero che il diritto comunitario può fungere da criterio ermeneutico per la corretta applicazione “orientata” delle disposizioni interne, le medesime conclusioni cui il Supremo consesso è pervenuto oggi erano certamente anticipabili di due anni).
Ne siano riprova due distinte considerazioni. Per un verso non è affatto chiaro anche in altri ordinamenti se sia compatibile con i principi e le disposizioni della direttiva la contemporanea presenza della giurisdizione di due plessi distinti: una domanda pregiudiziale proposta dal proposta dal Rechtbank Assen (Paesi Bassi) il 22 dicembre 2008 (causa C.568/08) pende di fronte alla Corte di giustizia ed attiene al quesito se gli artt. 1, nn. 1 e 3, e 2, nn. 1 e 6, della direttiva 89/665/CEE, debbano essere interpretati nel senso che tali disposizioni non vengono rispettate se la tutela giurisdizionale che il giudice nazionale deve garantire nei ricorsi in materia di appalti pubblici comunitari viene ostacolata in quanto in un sistema, in cui sia il giudice amministrativo sia il giudice civile possono essere competenti in merito alla stessa decisione e ai suoi effetti, possono coesistere decisioni contrastanti, e se a questo riguardo sia consentito che il giudice amministrativo si limiti al giudizio e alla decisione sulla delibera di appalto e, in caso di risposta affermativa, perché e a quali condizioni. Per altro verso, altri principi sarebbero stati efficacemente ricavabili dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia: che, sebbene non abbia posto al centro delle proprie pronunce il problema della natura del giudice competente sulle decisioni inerenti la sorte del contratto, aveva comunque ritenuto che la permanenza dell’esecuzione di un appalto aggiudicato illegittimamente (perché nel caso le norme nazionali prevedevano solo il risarcimento del danno per equivalente) comportava un altrettanto permanente effetto violativo del principio di libera prestazione dei servizi, non superabile in base a contrarie considerazioni quali la certezza del diritto, la tutela del legittimo affidamento, il principio pacta sunt servanda (Corte di giustiza CE, 18 luglio 2007, c-503/04, Commissione c. rep. Federale di Germania). Con la conseguenza che la “privazione di effetti” di un contratto illegittimamente stipulato era una conseguenza necessitata (ancorché non formalmente prevista all’interno della precedente direttiva 665/89) tutte le volte che la permanenza degli effetti del contratto fosse di ostacolo all’interesse generale allo svolgimento procompetitivo del mercato (tanto da rendere inopponibili eventuali prassi e disposizioni interne per giustificare l’inosservanza degli obblighi derivanti dal diritto comunitario). Seguendo tale prospettiva sarebbe stato quindi possibile riconoscere (anche attraverso la disapplicazione delle norme nazionali contrastanti con il principio) piena validità alle decisioni del giudice amministrativo che si fosse pronunciato sulla inefficacia del contratto comunque stipulato nonostante l’illegittimità del suo affidamento, motivando proprio sulla necessità di porre rimedio ai fallimenti del mercato e di consentire nuove opportunità di competizione alle imprese.
4.4. Le considerazioni che precedono non negano il valore in sé dell’unitarietà dell’accadimento giurisdizionale, ma ne contestano le ragioni addotte dalla Cassazione. Eliminata l’imposizione di derivazione comunitaria e trascurata la norma di diritto positivo sul nuovo riparto di giurisdizione in esecuzione della delega legislativa per il recepimento della Direttiva 66/2007, il problema si sposta sul piano della compatibilità interna dell’attribuzione al giudice amministrativo della cognizione sulla sorte del contratto: con la precisazione che il precedente orientamento poggiava sulla interpretazione dell’art. 103 Cost. quale norma fondante il riparto (letta alla luce della sentenza della Corte Cost. 204/2004), e destinata a formalizzare la nota distinzione tra provvedimento e contratto, a sua volta corifea dello iato tra interessi legittimi e diritti soggettivi. Si è visto che solo incidentalmente l’ordinanza in commento tocchi l’aspetto della connessione tra le domande e le situazioni giuridiche soggettive dedotte, partendo dal postulato della sua compatibilità con i principi di effettività della tutela, concentrazione dei giudizi e ragionevole durata del processo: mentre, ad avviso di chi scrive, la questione, proprio perché centrale rispetto al rovesciamento dell’impostazione risalente, meritava ben altre attenzioni. A tale proposito sovviene una ulteriore ragione sistematica che avrebbe dovuto indurre già da tempo il giudice del riparto ad un diverso assetto dei rapporti tra la cognizione riservata al giudice amministrativo e quella dell’autorità giudiziaria ordinaria: già con la sentenza 24883/2008 le SS.UU. (sulla nuova interpretazione dell’art. 37 c.p.c) avevano individuato quale asse portante di norme sulla giurisdizione lette alla luce della complessa articolazione dell’ordinamento interno il principio della ragionevole durata del processo. Per quanto rivolto al legislatore esso ben può fungere da parametro di costituzionalità con riguardo a quelle norme processuali le quali – rispetto al fine primario del processo che consiste nella realizzazione del “diritto delle parti ad ottenere una risposta, affermativa o negativa, in ordine al bene della vita oggetto della loro contesa” (Corte Cost. n. 77/2007) – prevedano rallentamenti o tempi lunghi, inutili passaggi di atti da un organo all’altro, formalità superflue non giustificate da garanzie difensive nè da esigenze repressive o di altro genere. E se da un lato le disposizioni processuali sul giudice competente sono volte ad assicurare il rispetto della garanzia costituzionale del giudice naturale, esse devono essere applicate a condizione di non sacrificare il diritto della parte ad una valida decisione di merito in tempi ragionevoli: sovviene quindi il criterio del bilanciamento tra valori di pari rango costituzionalmente protetti, a vantaggio del principio della ragionevole durata del processo e dell’effettività della tutela (artt. 24 e 111 Cost.): più efficacemente è stato ribadito che la pluralità dei giudici è riconosciuta dall’ordinamento “affinchè venga assicurata, sulla base di distinte competenze, una più adeguata risposta alla domanda di giustizia, e non già affinchè sia compromessa la possibilità stessa che a tale domanda venga data risposta” (ancora Cass. SS.UU. 24883/2008). Due le ragioni per una applicazione ancora più stringente del richiamato principio in siffatta materia. Per un verso è il diritto comunitario che impone (questo sì) un processo decisionale quanto “più rapido possibile”, che costituisce addirittura un rafforzamento dell’obiettivo della “ragionevole durata” ed implica quindi una diversa ponderazione tra valori di pari rango formale: appare pertanto pienamente giustificata una lettura imperniata sull’art. 111 Cost. (e dell’interpetazione comunitariamente orientata ai sensi dell’art. 117 Cost.) più ancora che sull’art. 103, in quanto non avrebbe senso costruire una disciplina positiva finalizzata all’accelerazione del rito (già compresso ai sensi dell’art. 23 bis della legge TAR, ma destinato alla luce dello schema di recepimento della direttiva 66/2007 ancora di più ad imporre alle parti ed al giudice speditezza e concentrazione), per poi dilapidarne gli effetti alla ricerca di più giudici muniti di poteri di cognizione su diversi segmenti del medesimo fenomeno economico. Per altro verso, ed ancora è il diritto comunitario che lo richiede, le esigenze complessive di certezza e stabilità dei rapporti giuridici poggiano sul rispetto di una molteplicità di interessi (non solo quelli – privati – del ricorrente vittorioso, o del controinteressato in buona fede, ma quelli – pubblici – dell’amministrazione aggiudicatrice, e soprattutto quelli – generali – dell’assetto del mercato concorrenziale) alla cui complessiva ricomposizione deve tendere l’esercizio della funzione giurisdizionale. Come si potrà notare si tratta di considerazioni non estranee al solco più illuminato della giurisprudenza recente della Corte Costituzionale e della Cassazione: ma che presuppongono, ancora una volta, una mediazione legislativa (cioè una norma di diritto positivo che individui il plesso della giurisdizione più attrezzato per un esercizio corretto e compiuto delle molteplici funzioni derivanti dall’impostazione comunitaria del miglioramento dell’efficacia dei ricorsi in materia di appalti pubblici). In questa prospettiva l’ordinanza delle SS.UU. sembra destinata ad essere sopravanzata dagli eventi, chiudendosi il cerchio proprio con l’attribuzione della giurisdizione esclusiva a favore del giudice amministrativo anche in ordine all’inefficacia del contratto inciso dall’annullamento dell’aggiudicazione.

5. Corollari. Non è certo lo spazio angusto di un primo commento il luogo per ragionare sulle ulteriori implicazioni della decisione (più di quelle non pienamente colte dalle SS.UU. che di quelle ipostatizzate). Tuttavia emerge dalla lettura complessiva della direttiva 66/2007 un evidente ampliamento del ruolo del giudice: non tanto sotto il profilo della sua unicità (questa dovrebbe essere garantita, rispetto all’effettività e rapidità complessiva della tutela richiesta dall’ordinamento comunitario, dall’ordinamento interno nel suo complesso), quanto piuttosto perché la funzione giurisdizionale diventa il baricentro delle tutele (ciò che appare ovvio) e del conseguente assetto futuro degli interessi (ciò che appare del tutto innovativo, perché esorbita dal tradizionale potere conformativo delle sentenze del giudice amministrativo). Si consideri che l’organo giurisdizionale non solo è chiamato ad esercitare poteri cautelari (dal cui uso può derivare la cessazione o meno del periodo di sospensione obbligatoria della sottoscrizione del contratto), poteri di annullamento dell’aggiudicazione illegittima, poteri di risarcimento del danno (art. 2 della direttiva 66/2007); ma anche poteri di scegliere se rendere inefficace o meno il contratto (la privazione di effetti non è considerata un esito automatico, ma deve essere accertata da un organo di ricorso indipendente, 13mo considerando della Direttiva), se privilegiare ragioni di interesse generale derogatorie dell’inefficacia del contratto in caso di violazioni gravi (cioè di totale pretermissione dell’assetto concorrenziale), se accordare sanzioni alternative anche cumulandole con la parziale inefficacia del contratto, se far retroagire gli effetti dell’inefficacia al momento della stipulazione o limitarsi alla soppressione degli obblighi che rimangono da adempiere, se ed in quale misura applicare le sanzioni pecuniarie alternative ovvero limitarsi alla riduzione della durata delle prestazioni, se prevedere il possibile “recupero delle somme eventualmente versate nonché ogni altra forma di possibile restituzione, compresa la restituzione in valore qualora la restituzione in natura non sia possibile” (21mo considerando della Direttiva). Inoltre l’esercizio della funzione giurisdizionale è gravato dalla necessaria considerazione di interessi molteplici: quelli privati delle parti che si contendono l’aggiudicazione o l’accesso al mercato, quello pubblico (soggettivamente tale) in caso di adozione di misure cautelari (art. 2, par. 5 della direttiva), quello generale (diverso dagli interessi economici) che presidia alle esigenze imperative che impongono che gli effetti del contratto debbano essere mantenuti (art. 2 quinquies, par. 3). La molteplicità degli aspetti oggetto di considerazione da parte del giudice, la complessità delle valutazioni che è chiamato ad operare (più volte nella Direttiva si fa riferimento alla necessità di valutare tutti gli aspetti pertinenti), le capacità di incidere sul contenuto del contratto (ben oltre, ad avviso di chi scrive, della mera privazione di effetti, estendendosi il potere alla rimodulazione delle prestazioni dedotte nell’appalto, alla sua durata, ed anche al sinallagma funzionale originariamente cristallizzato), ne fanno una figura centrale nell’applicazione corretta della Direttiva. Con plurime possibili inferenze (di cui si può dare, allo stato, solo un rapidissimo cenno): i) sembra che il modello di intervento dell’organo indipendente che deve decidere sui ricorsi prescelto dal legislatore europeo sia calibrato sull’ordinamento francese, nell’ambito del quale i poteri del giudice amministrativo sul contratto (che significativamente è considerato “contratto amministrativo”) sono decisamente protesi all’incidenza radicale sulla morfologia, struttura e contenuto economico delle prestazioni: ciò potrebbe comportare un progressivo ripensamento della natura tradizionalmente privatistica del contratto di appalto pubblico, o comunque una accentuazione dei tratti di specialità negoziale che afferiscono alla fattispecie (G.Greco, La direttiva 2007/66/CE: illegittimità comunitaria, sorte del contratto ed effetti collaterali indotti, Riv. it. dir. pubbl. comunit. 2008, 5, 1029); ii) la concezione separata della fase procedimentale e della fase negoziale trascolora alla luce della rottura della “dicotomia delle giurisdizioni”, poiché non vi sarebbe contrapposizione tra un diritto amministrativo ed un diritto, almeno apparentemente, privato con due giudici diversi e non comunicanti tra loro, ma un unico giudice per un fenomeno che, nella sua commistione di pubblico-privato, è unitario” (F.Merusi, Annullamento dell’atto amministrativo e caducazione del contratto, Foro amm. TAR, 2004, 3, 569; sul rilievo della unitarietà dell’operazione economica F.G.Scoca, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, Foro amm. TAR, 2007, 5, 797); iii) sembra evidente che la Direttiva prenda in considerazione il fallimento dell’aggiudicazione come fallimento del mercato, e tenti di porre rimedio all’elevatezza dei costi di transazione ed alla impossibilità di rinegoziazione (vietata alla luce delle disposizioni sostanziali del diritto comunitario in materia di appalti), attribuendo al giudice il potere della conformazione complessiva dell’assetto degli interessi, alla stregua di una vera e propria microregolazione del mercato (l’esito della vicenda processuale deve contemplare tutti gli interessi dedotti, ivi compresi quelli propri dell’amministrazione soccombente): significativamente le SS.UU. sfiorano il tema della natura dei poteri del giudice amministrativo (e la legge di delegazione 69/09 art.44 si riferisce indistintamente a giurisdizione esclusiva e di merito); iv) il giudice diventa quindi l’arbitro di una operazione economica complessiva colta nella sua unitarietà, nell’ambito della quale possono essere definiti dall’ordinamento i parametri per l’esercizio della funzione, e mai stabilite ex ante le conseguenze automatiche delle illegittimità accertate in sede giurisdizionale.
Una ultima riflessione merita il profilo sostanziale della inefficacia (“privazione di effetti”) del contratto stipulato tra l’amministrazione e l’aggiudicatario illegittimamente individuato. L’ordinanza utilizza indistintamente la locuzione privazione di effetti o caducazione, ma non ne delinea i contorni sistematici: ed è noto che simili locuzioni, e soprattutto quella di inefficacia non è categoria dogmatica ma fattuale (Cons. Stato 1328/2008), cioè inidonea ad individuare la situazione giuridica che la presuppone e la determina. Tuttavia, se si tiene conto non solo della voluta genericità dei termini utilizzati dalla Direttiva (destinati ad una pluralità di ordinamenti ciascuno con una propria tradizione giuridica), ma anche della centralità del ruolo del giudice nei termini suddetti, potrebbe ritenersi operazione più corretta quella di non indagare sulla qualificazione delle invalidità di cui risulterebbe affetto il negozio stipulato (che devono essere diversamente graduate attraverso disposizioni di diritto positivo, quali quelle afferenti alla nullità o all’annullabilità), ma limitarsi alla sola considerazione di un contratto reso claudicante dal sopravvenuto annullamento dell’aggiudicazione, i cui effetti possono essere mantenuti (nei limiti fissati dalla direttiva) attraverso una pronuncia (costitutiva) del giudice: a ben vedere, annullato il provvedimento di aggiudicazione, la conseguente statuizione sulla perdurante – ed anche parziale – efficacia del contratto si sostituisce al provvedimento amministrativo quale fonte di legittimazione a contrarre. Non sarebbe più l’aggiudicazione (ormai travolta), ovvero la delibera a contrarre non preceduta dal confronto concorrenziale, l’atto prodromico con il quale le parti sono immesse nel regolamento dei propri interessi, quale sortito dalla competizione: sarebbe in questo caso proprio la delibazione del giudice del ricorso a tenere luogo dell’aggiudicazione (una sorta di novazione contrattuale) e ad incidere direttamente sulla fattispecie negoziale, tenendo conto di tutti gli aspetti pertinenti (durata, retroattività dell’inefficacia, perdurante efficacia, restituzione delle somme eventualmente erogate e non dovute): ciò consentirebbe quella valutazione caso per caso degli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione non solo sul contratto, ma sulla operazione economica nel suo complesso.

(pubblicato il 17.2.2010)

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L'articolo Commento a CASS. SS.UU., ord. n. 2906 del 10 febbraio 2010 proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 9.2.2010)

Note

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