1. Le note esposte sono destinate ad una disamina del clima in cui maturò la determinazione normativa di dar corso ai programmi di riqualificazione urbana e di sviluppo sostenibile del territorio (p.r.u.s.s.t); seguirà la ricognizione di taluna delle applicazioni che tale strumento ha avuto nell’attività di pianificazione del territorio.

Lo sviluppo urbanistico in atto è avvenuto in gran parte avendo come riferimento la legge 17 agosto 1942, n. 1150, posto che questo è stato il testo normativo che ha accompagnato per un considerevole periodo il mutamento delle condizioni dell’edificazione del dopoguerra.
E’ ben noto che uno dei tratti che rendono insolita tale vicenda risiede nella derivazione della legislazione del 1942 da uno Stato accentrato, quando la norma si è trovata ad esplicare i suoi effetti in una società ed in un ordinamento che le vicende storiche avevano mutato in modo radicale. Da qui, anche se non solo da qui, sono conseguite molte delle incongruenze che da tempo vengono segnalate per cercare di individuare le ragioni della scarsa efficacia della pianificazione quale era stata concepita dal legislatore, con particolare riguardo alla qualità delle costruzioni edificate ed alle realizzazioni infrastrutturali ad esse accessorie.
La progressiva attuazione dei precetti costituzionali in tema di autonomia (art. 5), e soprattutto l’emanazione delle disposizioni sulle regioni hanno spostato in modo ancora più netto il baricentro della decisione in questo settore, posto che l’amministrazione centrale ed il legislatore statale si sono raramente proposti di assumere la funzione propulsiva che avevano spesso rivestito in precedenza. La mancanza di tale ruolo si è palesata con chiarezza nel momento del finanziamento delle opere pubbliche, l’attività che costituisce l’aspetto essenziale nell’equilibrato sviluppo urbanistico di una società non più fondata sul radicamento al territorio di origine, come si sarebbe invece potuto affermare per le edificazioni realizzate in Italia sino alla seconda guerra mondiale.
La vicenda dei rapporti tra Stato centrale e Regioni esula sicuramente dallo scopo che sottende queste note, ma è un dato di fatto che il regolamento dei confini per le competenze dell’amministrazione statale e degli enti locali costituisca una questione ben lontana dall’essere composta, ed anzi in questi anni si registra un’evidente insensibilità della conflittualità in materia ai tentativi di composizione che talvolta vengono esperiti.
Uno dei riflessi più importanti che tale stato di cose ha avuto sullo sviluppo urbanistico attiene appunto al momento finanziario, posto che è apparso sempre più problematico reperire le risorse per lo sviluppo delle cosiddette infrastrutture, che sono poi gli strumenti che quasi unanimemente si ritengono indispensabili alla vita dei consociati; lo Stato non ha approntato un efficace e certo metodo per fornire la necessaria provvista alle regioni ed agli altri enti locali, e per lo più non si è neppure fatto carico di procedere al finanziamento od all’approntamento degli strumenti indispensabili per queste attività dei suoi cittadini.
In tale contesto può apparire curioso che uno dei momenti di più acuto contrasto tra il centro e la periferia del nostro ordinamento si sia registrato allorché la legge o l’amministrazione statale hanno assunto delle iniziative, che sono state intese dalle Regioni o dagli enti locali alla stregua di violazioni delle rispettive sfere di competenza, e sono state perciò contrastate in sede politica, e cosa certo di maggior rilievo ai fini della presente disamina, nelle sedi giurisdizionali ammesse.
La questione della disponibilità del finanziamento per le opere pubbliche non ha costituito solo un motivo di divisione tra i centri di decisione statali e quelli locali, ma ha rivestito un rilievo nodale anche nell’apprezzamento della funzionalità dimostrata dalle norme urbanistiche; infatti un qualsiasi strumento può essere previsto ed attuato solo in presenza della necessaria dotazione di risorse, ed in tale contesto non può essere dimenticato che nell’economia finanziaria di ogni intervento pubblico relativo al territorio un ruolo rilevante va assegnato al costo necessario per l’acquisizione delle aree necessarie.
In tale situazione la dispersione dei centri decisionali abilitati a pronunciarsi sulla realizzazione delle opere previste dai piani regolatori ha concorso con la scarsità finanziaria a rallentare l’attuazione delle previsioni territoriali, ingenerando un senso di scarsa fiducia nell’utilità stessa della pianificazione quale era stata delineata dalla legge urbanistica.
E’ pertanto evidente che lo stato dell’ordinamento successivo al consolidamento delle autonomie locali non potrebbe consentire oggi le operazioni normative ed amministrative che portarono alla realizzazione ad esempio della ”Autostrada del Sole”, per cui fu approvata un’apposita legge (legge 21 maggio 1955, n. 463), così come uno specifico provvedimento fu emanato dal Parlamento per il piano organico in vista della realizzazione di nuove autostrade (legge 24 luglio 1961, n. 729) ; oggi al più si possono rinvenire nelle leggi approvate per i più diversi scopi dei commi che apportano finanziamenti pubblici atti a favorire questa o quella realizzazione per i motivi più diversi[1].
La differenza della situazione attuale rispetto a quella che consentì nel dopoguerra la costruzione di gran parte della rete autostradale di cui si usufruisce ancora nei tempi odierni è esemplificata dalla lettura della prima delle leggi citate, quella che appunto diede l’avvio alla costruzione dell’autostrada Milano-Napoli.
La norma è dichiaratamente rivolta a far fronte allo sforzo finanziario che le casse statali si preparavano a sopportare per dare al Paese la nuova via, e non per caso essa previde il raccordo tra i momenti di acquisizione dei finanziamenti e l’aumento delle tasse automobilistiche destinate a gravare non solo sugli utenti dell’autostrada. Una sola disposizione (l’articolo 8 comma 1) si preoccupava di dichiarare la pubblica utilità, l’indifferibilità e l’urgenza dei lavori necessari per il completamento dell’opera, secondo i progetti approvati all’esito di una opportuna istruttoria, sì che adottando la prospettiva odierna si può notare che non era neppure menzionata la fase di localizzazione della certo non trascurabile struttura nell’ambito del territorio dei comuni (art. 7 comma 2, sub 1 della legge 17 agosto 1942, n. 1150) .
Tale evidente sottovalutazione del rilievo del piano regolatore nell’ambito del sistema normativo italiano derivava probabilmente dalla considerazione della insufficiente diffusione che lo strumento innovativo previsto nel 1942 aveva avuto a quei tempi, ma era anche l’indice della scarsa fiducia che il legislatore nazionale mostrava di riporre nello strumento pianificatorio in sè considerato.
Da tali osservazioni si può dedurre che la progressiva attuazione della legge urbanistica tuttora vigente è avvenuta in un contesto caratterizzato dal superamento della dimensione locale, evidenziatosi allorché si è trattato di realizzare opere fondamentali; a tale stato di cose faceva da contrappunto la persistente importanza del momento finanziario, che rendeva gli enti locali dipendenti dai trasferimenti statali, e li esponeva all’interminabile contenzioso con i privati proprietari da espropriare.
L’attuazione delle disposizioni dei piani che avevano il fondamento normativo sempre nelle disposizioni del 1942 ha tuttavia conosciuto altri ostacoli, che sono derivati dalla sopravvenuta maturazione della consapevolezza nel corpo sociale dell’importanza di dar corso ad un più sorvegliato utilizzo dei suoli disponibili, nonché all’emersione delle tematiche ambientali, paesaggistiche e culturali in senso lato. Si intende con ciò affermare che l’ampliamento dei terreni occupati dalle abitazioni o potenzialmente sfruttabili ai fini edificatori non venne più considerato alla stregua della funzione necessariamente commessa dalla legge urbanistica alle amministrazioni locali.
La previsione di una più equilibrata scansione tra i fondi edificati e quelli preclusi alla costruzione divenne patrimonio comune agli esperti di pianificazione, benché l’art. 1 della legge urbanistica continuasse a proclamare che l’interesse pubblico in materia andava individuato nello “..assetto ed incremento edilizio dei centri abitati e lo sviluppo urbanistico in genere…”
Si può quindi considerare che il destino della legge urbanistica è stato ed è quello di operare in un contesto che non ne ha mai favorito la piena esplicazione; in tutto ciò i primi decenni di operatività della norma hanno coinciso con un’epoca in cui l’economia italiana aveva evidenziato degli elevati tassi di sviluppo, che come tali si sono raccordati con la ora menzionata funzione che la legge ha attribuito all’amministrazione in sede di pianificazione. Tale situazione ha fatto sì che il numero e la qualità delle costruzioni abbiano tenuto in scarsa considerazione la pianificazione, evidenziando con ciò un non trascurabile profilo di inadeguatezza nell’applicazione della legislazione. Inoltre la domanda di nuovi spazi per i più diversi utilizzi ha comportato raramente la dismissione di immobili, per i quali si sarebbe dovuto porre il problema di un razionale riutilizzo.
All’opposto, gli anni settanta del decorso secolo hanno conosciuto delle fasi recessive, che hanno apportato effetti negativi anche all’attività edilizia, per cui è diminuita percentualmente la quantità degli immobili abusivi, mentre numerosi importanti edifici, soprattutto industriali, sono stati abbandonati ad un rapido degrado. Anche questi eventi non erano stati in alcun modo ipotizzati dalla legge urbanistica, che si è perciò prestata in modo difficoltoso a far fronte alle necessità che si erano delineate.
In tale contesto è necessario dare atto ad un ormai lontano legislatore di avere saputo dare inizio alla fase di adattamento dell’ordinamento alla nuova realtà concretamente manifestatasi, allorché vennero approvati gli articoli 27 e seguenti della legge 5 agosto 1978, n. 457 che riguardano il recupero dell’edilizia degradata.
Da tale provvedimento ha preso avvio un indirizzo normativo ed amministrativo che ha giustapposto la cura delle esigenze di recupero dell’abitato a quelle usualmente tenute in considerazione dagli strumenti urbanistici generali, evidenziando con ciò un ulteriore profilo di difficoltà nell’attuazione dell’intendimento del legislatore del 1942. Si è posta in pratica la questione relativa alla posizione che la nuova legge doveva assumere tra le norme urbanistiche, e tale problematica ha trovato una soluzione nelle pronunce giurisprudenziali che si sono date carico di negare la sussistenza di un principio generale, secondo cui anche i piani di recupero variamente intesi e denominati avrebbero dovuto assicurare la loro compatibilità con il PRG. [2]
Ne deriva un quadro d’insieme che vede un ruolo nei fatti sempre più limitato per le previsioni della legge urbanistica, mentre i richiami alla sua disciplina formale sono rimasti frequenti ed impegnativi, senza tener conto degli scostamenti ogni volta più pronunciati che le leggi regionali hanno fatto segnare da essa.
Un profilo di tale tendenza è di particolare rilievo per queste considerazioni, e riguarda le difficoltà che hanno incontrato i piani di recupero variamente denominati ad operare in ambiti che avevano già rivelato le difficoltà degli strumenti attuativi del PRG a venire a capo dei momenti esecutivi, che sono quelli che maggiormente necessitano di risorse finanziarie.
In questo contesto è stata la natura tendenzialmente autoritativa a mostrarsi poco adatta a conferire efficacia agli strumenti previsti dalla legge, posto che in effetti la norma del 1942 aveva per lo più approntato delle modalità di attuazione della pianificazione in cui il contributo dei privati era destinato ad essere limitato.
Le contingenze già illustrate hanno invece portato ad un più pronunciato utilizzo pratico degli strumenti che prevedevano delle forme di convenzionamento, a discapito delle forme di pianificazione che erano invece imperniate sull’iniziativa delle amministrazioni pubbliche. Si ritorna in sostanza alle osservazioni svolte in precedenza a proposito dell’incongruità delle previsioni di legge – e per conseguenza del piano – ad apportare una coerente definizione degli assetti del territorio, in assenza di una adeguata provvista finanziaria.
E’ per ciò che uno degli aspetti che hanno comportato taluno dei momenti di maggiore successo dei piani di recupero è consistito nella possibilità di avvalersi delle procedure che la dottrina ha individuato con la definizione di urbanistica negoziata[3]. In tal senso si può affermare che le possibilità di arrecare dei positivi risultati da parte dei piani di recupero è risultata corroborata dall’apporto dei nuovi strumenti che la normativa aveva approntato nel tentativo di rendere più efficiente l’amministrazione. L’approdo di tale branca dell’ordinamento alla prospettiva procedimentale, ed all’interno di questa, alla fase negoziale, ha aperto ai piani direcupero delle possibilità che gli strumenti generali non avevano conosciuto per molti anni, se non in limitati casi: soprattutto nella fase di acquisizione delle aree necessarie per la realizzazione degli interventi la possibilità di raggiungere un accettabile contemperamento degli interessi con il metodo convenzionale ha permesso e consente tuttora di prefigurare risultati concreti, che non sarebbero stati alla portata degli strumenti comuni, più rigidi e vincolati nella forma e negli obiettivi.
La praticabilità delle opportunità offerte dalle procedure negoziate ha consentito di ampliarne le capacità operative, non limitando l’oggetto dei provvedimenti alla sola sistemazione urbanistica del territorio, anche perché tale tematica si è sempre più intrecciata con altre esigenze della collettività.
Da tempo infatti la dottrina e la giurisprudenza avevano raccolto le istanze che raccomandavano di tener conto delle problematiche ambientali nella redazione e nell’applicazione degli strumenti di pianificazione: tali esigenze non trovavano un diretto riscontro nell’ordinamento, posto che la legge urbanistica non accenna a tale tema, e le norme di protezione ambientale per lo più non hanno avuto direttamente di mira la compresenza della protezione del territorio nei suoi distinti profili [4]. Si è per lungo tempo parlato al riguardo di tutele parallele, affidando così a distinti atti amministrativi la disciplina di situazioni di fatto che erano largamente apparentabili e che ponevano problematiche simili: ancora di recente la riforma costituzionale del 2001 ha inteso separare la materia del governo del territorio da quella ambientale, per cui la corte costituzionale ha dovuto razionalizzare il sistema, individuando dei principi trasversali alle materie indicate dall’art. 117 Cost., così da poter costruire un sistema di competenze capace di istituire un accettabile riparto tra le distinte legislazioni, soprattutto nell’esercizio delle funzioni amministrative.[5]
Per parte sua il legislatore ordinario è intervenuto in argomento, prendendo atto in diverse occasioni che la normativa generale urbanistica non era adatta a dar risposte alle esigenze emerse, ed ha previsto delle norme positive, che hanno accolto le istanze della dottrina sull’utilità di avvalersi nella materia degli schemi negoziali, già noti ad altri settori del diritto amministrativo.
Dopo il primo tentativo operato dalla ricordata legge 5 agosto 1978, n. 457, il legislatore ha introdotto con la legge 17 febbraio 1992, n. 179 i programmi di intervento integrato; la norma era stata dettata per riorientare l’intervento pubblico nel settore dell’edilizia residenziale pubblica, ed era volta a promuovere la realizzazione di nuove abitazioni per i non abbienti, ma soprattutto a salvare quelle già esistenti dal grave declino fisico a cui erano soggette [6] .
La previsione demandava alle amministrazioni competenti di procedere alla riqualificazione del territorio, in vista del riutilizzo degli immobili dismessi in conseguenza dei mutamenti intervenuti nell’economia, soprattutto per far sì che l’urbanizzazione tenesse conto della necessità di non impiegare inutilmente il territorio.
Quest’iniziativa normativa è stata in gran parte frustrata in sede operativa dall’intervento dalla corte costituzionale, [7], ma ha costituito un importante precedente per ulteriori sforzi del legislatore nazionale e di quelli regionali.
Già nel 1993 (decreto legge 5 ottobre 1993, n. 398, convertito in legge dall’art. 1 comma 1 legge 4 dicembre 1993, n. 493) è stata infatti approvata la norma che prevedeva i piani di recupero urbano (P.R.U.) (art. 11) con cui è stata in parte ripresa la ricordata impostazione risalente al 1978, e si è data alle amministrazioni la possibilità di approvare tali strumenti, che sono volti a permettere il reperimento dei fondi per il restauro degli immobili soprattutto di edilizia residenziale, nonché alla manutenzione delle opere di urbanizzazione e dei complessi urbanistici esistenti, e che prevedono (comma 3) anche il concorso dell’apporto economico degli enti pubblici e dei soggetti privati.
E’ questo un evidente passo nella direzione della gestione comune dell’urbanistica tra soggetti di differente natura, che per funzione propria perseguono fini divergenti, ma che per lo scopo di che si tratta sono stati chiamati dal legislatore ad una convergenza nel fine, nello spirito della concertazione della pianificazione territoriale.
Con un intervento più organico, anche se inserito nella sede un poco affannosa della legge finanziaria, il Parlamento ha poi introdotto (art. 2, comma 203 e seguenti della legge 23 dicembre 1996, n. 662) i modelli della programmazione negoziata, dell’intesa istituzionale di programma, dell’accordo di programma quadro, del patto territoriale, del contratto di programma e del contratto d’area.
Al di là del seguito che ciascuno di questi modelli ha avuto nella pratica amministrativa è utile segnalare che la ragione per cui essi sono stati previsti venne indicata dalla legge con l’enunciazione secondo cui “… gli interventi che coinvolgono una molteplicità di soggetti pubblici e privati ed implicano decisioni istituzionali e risorse finanziarie a carico delle amministrazioni statali, regionali e delle province autonome nonché degli enti locali possono essere regolati sulla base di accordi…”. Si tratta dell’accoglimento esplicito da parte di una norma positiva dell’impossibilità di regolare ogni questione nel settore pianificatorio sulla base della normativa urbanistica generale, accompagnato dall’individuazione di alcune modalità alternative per il perseguimento dei fini che riguardano anche le funzioni attribuite dalla legge 17 agosto 1942, n. 1150, tenendo conto della nuova configurazione delle potestà istituzionali, nonché della differente realtà economica configuratasi nel tempo.
L’indirizzo derivato dalle norme introdotte soprattutto negli anni novanta del secolo decorso è stato fatto proprio anche dalla legislazione in materia di p.r.u.s.s.t, che ha ritenuto di adottare una procedura con elementi di sintesi delle esperienze maturate sino ad allora, aggiungendo alla prospettiva del recupero edilizio od urbanistico oggetto di programmazione e finanziamento congiunti anche la sempre più rilevante funzione di riqualificazione ambientale[8]. Tuttavia può essere sin d’ora notato che le differenti modalità pianificatorie che il legislatore ha introdotto nel volgere di pochi anni hanno indotto talvolta all’adozione di atti in qualche modo intersecati tra loro, nel senso che in alcuni casi uno strumento più ampio ne ha ricompreso in sè uno normativamente più limitato, così da poter raggiungere più agevolmente gli obiettivi proposti[9]: anche tale stato di cose ha tuttavia indotto ad una situazione di precarietà nella lettura dell’orientamento legislativo delineato, atteso che una produzione ininterrotta di leggi in un settore che misura le realizzazioni in termini di anni, quando non di decenni, non agevola la stabilizzazione dei concetti, come è invece avvenuto nel tempo decorso dall’entrata in vigore della legge urbanistica.
Il punto è di particolare rilievo, posto che l’adozione del metodo convenzionale per progettare e rendere gli interventi fattibili dal punto di vista giuridico e pratico avrebbe dovuto essere accompagnata da una più sicura stratificazione dei concetti giuridici, che invece è mancata; si è così posta in modo ricorrente la questione della compatibilità tra l’operatività degli strumenti ordinari di pianificazione e di quelli volti al recupero dell’esistente, cosa che ha talvolta riportato il dibattito giuridico alla riflessione sulle più volte sperimentate discussioni relative alla compatibilità tra strumenti confliggenti tra loro.
E’ comunque importante notare che le procedure per i p.r.u.s.s.t. sono state previste da un decreto ministeriale (8 ottobre 1998, in Gazz. Uff. 27 novembre 1998, n. 278, S.O), che enumera nel preambolo come fonti normative per la sua legittimità gli articoli 52, 54 e 98 del d.lvo 31 marzo 1998, n. 112 relativi alle funzioni statali in materia di assetto del territorio e viabilità, l’art. 81 del dpr 24 luglio 1977, n. 616 pertinente alla progettazione ed alla realizzazione delle strade ed il citato articolo 2 comma 203 della legge 23 dicembre 1996, n. 662 che richiama gli strumenti per la concertazione, al fine di rendere possibile la realizzazione di interventi compartecipati tra soggetti pubblici e privati[10].
Si tratta delle disposizioni dettate per il raccordo tra le attività demandante alle amministrazioni centrali dello Stato, e quelle che invece competono alle regioni ed agli enti locali nella realizzazione delle opere pubbliche, nonché degli interventi di rilievo per la conformazione del territorio, [11] da attuare in modo più sorvegliato nell’utilizzo delle aree e nel rispetto dell’ambiente.
Nel paragrafo che segue verranno analizzate alcune applicazioni che tale normativa ha conosciuto, attingendo i dati solo da fonti ufficiali pubblicate sulle rete informatica: si tratta di un esame che non ha pretese di completezza, ma che permette di ricavare un campione interessante per comprendere quale sia stato il grado di efficienza mostrato dalle amministrazioni coinvolte e dai soggetti privati partecipanti nell’utilizzo dei fondi pubblici.

2. Il p.r.u.s.s.t. ha rappresentato la traduzione in norme positive del convincimento che il legislatore e l’amministrazione avevano maturato relativamente alla necessità di affidare a nuove forme procedimentali il compito di risolvere le questioni più rilevanti nel settore, talune delle quali sono state segnalate in precedenza.
Si è trattato di un’operazione complessa, che ha visto la cooperazione di diverse autorità amministrative che hanno dovuto raccordare gli sforzi e le risorse in vista del perseguimento di fini comuni, intesi come raggiungibili in tempi prestabiliti, e soprattutto presentabili per una forma credibile di finanziamento. Come già indicato, l’intento non avrebbe potuto essere concepito in assenza degli strumenti concettuali e giuridici emersi nell’evoluzione del diritto amministrativo dei decorsi due decenni, posto che una serie così variegata di obiettivi non avrebbe potuto essere prevista nella vigenza delle istituzioni che avevano connotato sino ad allora lo sviluppo della materia.
Una conferma di questo convincimento è fornita dalla lettura del decreto ministeriale 8 ottobre 1998 (in Gazz. Uff. 27 novembre 1998, n. 278), che sin dalle premesse enuncia la fonte del potere esercitato dall’amministrazione, richiamando i già citati articoli 52 e 54 del d.lvo 31 marzo 1998, n. 112, che hanno attribuito allo Stato le competenze nell’identificazione delle linee fondamentali dell’assetto del territorio e nelle promozione di programmi innovativi in ambito urbano[12].
Più specificamente il preambolo dell’atto dichiara che lo scopo del procedimento consiste nel “… promuovere e .. partecipare alla realizzazione dei programmi innovativi in ambito urbano, .. anche attraverso il finanziamento di interventi ricompresi nei suddetti programmi…”, ed adombra con ciò che l’innovazione ricercata potrà essere conseguita solo in un contesto di unione di forze progettuali e finanziarie.
Si tratta già per questo di un’asserzione che confina realisticamente gli strumenti urbanistici in un ambito di minorità, seppur passando attraverso la necessità dell’accordo addotto dalla corte costituzionale [13] a giustificazione della possibile invasione delle competenze regionali e comunali da parte dell’amministrazione centrale. La valenza eccentrica delle previsioni contenute nel bando in questione si riscontra osservando che talvolta le amministrazioni comunali avevano rivolto (e per quel che rileva, talora rivolgono) le norme dei piani ad uno scopo differente da quello per cui il legislatore li aveva previsti, configurandole alla stregua di veri e propri momenti interdittivi rispetto alla realizzazione delle opere pubbliche ritenute necessarie in sedi sovracomunali.
Queste osservazioni possono fare da logico sfondo alla lettura degli atti e dei provvedimenti che si rinvengono nei piani che sono stati considerati, posto che sembra costante nei documenti esaminati lo sforzo di dar corso comunque agli interventi previsti, prestando il rispetto dovuto ai piani vigenti, soprattutto se compatibili con la volontà di addivenire alla realizzazione dei progetti.

LA CASISTICA: INTRODUZIONE

Iniziando ora la disamina di alcuni dei p.r.u.s.s.t. che hanno ottenuto una favorevole considerazione in sede di finanziamento, ed i cui risultati sono reperibili sui siti informatici [14], si rileva l’utilità di un diretto raffronto tra le previsioni normative e del bando e gli esiti dei singoli procedimenti.
Al tale scopo va notato che il decreto ed il bando allegato prevedevano la partecipazione al procedimento di uno o più soggetti promotori (art. 4 del bando) individuati principalmente nei comuni interessati, che però potevano essere sostituiti dalla provincia o dalla regione, sempre previa l’intesa con i comuni; l’applicazione di tali norme evidenzia che nei casi dei p.r.u.s.s.t. di Palermo, Borgaro-Settimo T.se e Torino (d’ora in avanti Borgaro) e Terre Senesi i comuni hanno assunto la veste di diretti promotori, mentre il procedimento relativo alla zona anconetana ha conosciuto un ruolo principale della provincia nella proposta e nel coordinamento dei lavori.
I soggetti promotori avevano il compito di delineare il quadro degli interventi da porre in essere, chiamando a partecipare al procedimento coloro che erano ritenuti più idonei alla sua compiuta realizzazione, e taluni di costoro erano poi destinati ad assumere la veste di proponenti i singoli progetti (art. 5 del bando), al fine di concorrere all’assegnazione delle risorse.
Ai comuni era comunque riservato il controllo sulla compatibilità dei progetti con gli strumenti urbanistici (art. 4 comma 1 del bando), e questo riferimento alla necessaria coordinazione dei nuovi piani con quelli comunali individua un momento di discontinuità rispetto alle modalità pianificatorie per la realizzazione delle opere pubbliche che erano già note all’ordinamento.
Questa previsione si raccorda comunque con la necessità individuata dal bando in questione, di delineare gli interventi reputati necessari dai soggetti promotori o proponenti, fornendo ragguagli sulla loro possibilità di essere realizzati con risorse almeno in parte autonome: il vincolo economico si sposta perciò nella fase procedimentale, ed il momento progettuale e quello finanziario si raccordano così da poter essere apprezzati dall’autorità deputata all’ammissione del piano[15].
Concretamente, quanto avvenuto nella fase di attuazione amministrativa dello strumento in esame evidenzia che, per quanto riguarda la verifica di compatibilità con gli strumenti vigenti, nei casi del prusst Terre Senesi ed in quello della provincia di Ancona si è avuto particolare riguardo all’armonizzazione tra le proposte di interventi, anche se solo nel caso di Ancona si è avuta cura di subordinare l’ammissione delle proposte di intervento alla conformità agli strumenti vigenti;
forse con maggiore coerenza con lo spirito delle norme da applicare, il procedimento senese ha previsto un raccordo diretto con la regione Toscana, al fine di addivenire alla modifica degli strumenti comunali, allorquando questi presentavano delle specificità tali da impedire la realizzazione dei progetti.
Questo spunto contenuto nella documentazione pubblicata a proposito del piano indicato evidenzia il rilievo attribuito alla ricerca dell’accordo tra gli enti interessati, e tra questi ed i privati coinvolti, sì che questo profilo può essere individuato come un tratto caratterizzante dell’intera vicenda, che la differenzia in modo sintomatico dall’impostazione della legge urbanistica. E’ perciò questo un ulteriore momento di dissonanza dell’indirizzo dell’azione amministrativa nei casi considerati rispetto ai modelli che avrebbero dovuto essere seguiti, nel caso in cui la disciplina dei piani avesse saputo spiegare per intero la sua efficacia.
Un altro aspetto notevole al riguardo può essere individuato nella forma procedimentale seguita, che ad esempio nel caso del p.r.u.s.s.t. Terre Senesi ha visto la promozione da parte del comune capoluogo di riunioni preparatorie, che sono state dedicate ad informare i soggetti indicati dagli articoli 4 e 5[16] del bando circa le possibilità offerte dal decreto ministeriale: tale modalità ha consentito di illustrare le opportunità che si prospettavano per un intero territorio e non già per i comuni singolarmente intesi, sì che si è riusciti a superare le posizioni improntate a risalenti localismi, e a coordinare uno sforzo comune in vista del perseguimento di un fine unitario.
Talvolta è stato stipulato un protocollo d’intesa o un accordo quadro anche con dei soggetti non direttamente coinvolti nella vicenda, al fine di dirimere tutte le possibili difficoltà previste prima dell’inoltro degli atti alla fase dello scrutinio, nonché per prevenire ogni ipotizzabile questione in sede di esecuzione (Terre Senesi ed Ancona): l’impressione che se ne trae è comunque nel senso che l’approvazione dei progetti per il finanziamento sia stata preceduta da un’accurata programmazione degli atti, al fine di rappresentare la volontà di tutti i soggetti interessati nel modo più conveniente per l’ente sovventore.
Una volta conseguita la favorevole considerazione del progetto, l’art. 11 del bando allegato al decreto ministeriale 8 novembre 1998 prevedeva la stipula di un accordo quadro.
Un esempio di tale atto è consultabile tra i documenti del p.r.u.s.s.t. Borgaro, notandosi a tale riguardo che avanti al dirigente ministeriale le parti convenute hanno avuto innanzitutto cura di precisare di non intendere la convenzione alla stregua di un accordo di programma, posto che il fine perseguito alle norme sui p.r.u.s.s.t. è in parte eccentrico rispetto alla previsione dell’art. 34 del d.lvo 18 agosto 2000, n. 267 ( e, prima della sua entrata in vigore, dell’art. 27 della legge 8 giugno 1990, n. 142).
Il documento evidenzia l’intendimento delle parti di regolamentare in modo minuzioso i diversi organi che erano designati a dar corso all’esecuzione dei progetti finanziati, al controllo di tale attività, nonché alla gestione dei fondi assegnati.
Uno dei fini indicati con maggiore cura nel documento in questione riguarda l’assunzione delle obbligazioni delle parti per la realizzazione dei progetti ammessi, con l’importante previsione dei tempi concessi alle amministrazioni competenti per il rilascio dei titoli necessari all’attuazione degli interventi.
In questa pattuizione può individuarsi un richiamo ai canoni di economicità ed efficacia individuati in linea generale dall’art. 1 della legge 7 agosto 1990, n. 241, laddove la normativa previgente si occupava espressamente solo dei profili di legittimità dell’impiego delle risorse pubbliche: la convenzione ha invece posto l’attenzione sul collegamento tra il rispetto dei tempi degli investimenti dei privati ed il rilascio dei titoli edilizi necessari per dare attuazione alle opere approvate.
Infine è importante notare che l’accordo quadro stipulato in sede ministeriale contempla l’istituzione di una sorta di vero e proprio ordinamento settoriale per le gestione ed il completamento dei progetti previsti, con l’attribuzione al collegio di vigilanza (art. 12) della potestà sanzionatoria nei confronti degli inadempienti, con una previsione che, in genere, connota una delle funzioni pregnanti dal punto di vista pubblicistico.

I CONTENUTI

Il fine enunciato dalle norme di legge che hanno delineato il procedimento in esame era quello di recuperare una nozione di utilizzo del territorio più sorvegliata rispetto a quella che risultava possibile utilizzando gli strumenti previgenti, ponendo l’attenzione soprattutto sul reimpiego di aree e fabbricati abbandonati, e sul potenziamento delle opere pubbliche infrastrutturali in un quadro di compatibilità ambientale.
Quest’ultimo profilo ha un’incidenza crescente anche nell’ordinamento interno, essendo ormai giunto a costituire un vero e proprio sistema compiuto di precetti.
Nell’economia del finanziamento e dell’attuazione dei p.r.u.s.s.t. la tutela ambientale ha ottenuto in via di principio un rilievo equiordinato rispetto agli altri momenti che il legislatore ed il decreto ministeriale avevano individuato, anche se nei momenti attuativi considerati sembra per lo più mancare un disegno complessivo di sistemazione del settore, che invece si rinviene per quel che riguarda le opere pubbliche.
Un caso sintomatico si ricava osservando i documenti del p.r.u.s.s.t. Borgaro.
Lo scopo primario dell’accordo tra i comuni per accedere alle provvidenze statuali è enunciato nella necessità di mitigare l’impatto che la prevista linea ferroviaria ad alta velocità Torino-Lione avrà sul territorio di competenza; per evitare che gli equilibri locali siano incisi in modo troppo severo è stato previsto, tra le altre iniziative, l’assorbimento del nuovo impianto con la creazione di parchi fluviali e con la realizzazione di uno strumento per il teleriscaldamento di una parte delle case ubicate nei comuni interessati; l’opportunità così offerta alle popolazioni incise nel godimento del territorio di residenza da una nuova linea ferroviaria può essere intesa alla stregua di un atto di compensazione, e non di meno essa appare in quest’ottica come l’unico esempio di un piano organico nel settore ambientale [17], posto che in altri procedimenti sono stati predisposti degli interventi scollegati tra loro (ad esempio nel p.r.u.s.s.t. Ancona), quali la sistemazione idrogeologica di alcuni corsi d’acqua, la creazione di parchi per la città allargata e la realizzazione di un sistema di raccolta delle acque reflue, per evitare la protrazione degli inquinamenti già verificatisi.
Nel programma dei comuni della provincia di Siena non è evidenziata con chiarezza la prospettiva del recupero ambientale, mentre il piano promosso ed eseguito dal comune di Palermo ha previsto al riguardo la creazione delle aree a verde pubblico, la riqualificazione di una cava abbandonata e di una parte di un litorale (Sferracavallo) a proposito del quale non sono stati ben illustrati i tratti di degrado ambientale ravvisati.

Diverso è il peso delle opere pubbliche previste e finanziate con il procedimento in esame.
La lettura degli atti dei diversi procedimenti convince che la volontà di realizzare nuovi beni a disposizione del pubblico è stato il vero motivo che ha dato corso all’avvio dell’attività amministrativa; si tratta per lo più di opere considerate necessarie da tempo, ovvero ritenute in grado di soddisfare esigenze strategiche per lo sviluppo delle comunità interessate.
Il p.r.u.s.s.t. senese deriva espressamente dalla necessità di porre rimedio alla constatata difficoltà del territorio di riferimento di avere rapporti economici con l’esterno, ed è stato concepito per evitare il perpetuarsi della situazione preesistente, che vedeva tali interazioni sistematicamente limitate. In questo caso gli enti locali hanno considerato di rappresentare un territorio assai importante dal punto di vista paesaggistico e storico, ma del tutto trascurato nelle sue relazioni con l’esterno.
La vetustà, l’inadeguatezza o addirittura l’inesistenza dei mezzi di comunicazione con le aree vicine sono state considerate come il principale ostacolo allo sviluppo economico della provincia, ed in tale contesto la realizzazione dei collegamenti aerei, ferroviari e stradali è stata intesa alla stregua di un passaggio obbligato per dar modo allo sviluppo economico della zona di dispiegarsi idoneamente, evitando il rischio percepito che la malagevole situazione logistica portasse all’asfissia economica.
Nel caso di Ancona il progetto per le vie di comunicazione risulta ancora più ambizioso, in quanto mira al conseguimento di obiettivi strategici, sia per il trasporto a lunga percorrenza, che per la razionalizzazione del modo di spostarsi all’interno dell’area in questione. Si tratta di una prospettiva ad ampio respiro, perché recepisce le difficoltà che incontrano gli abitanti dell’area negli spostamenti, e tende ad ovviare agli inconvenienti segnalati con l’utilizzo integrato dei tratti stradali e ferroviari già esistenti, rafforzandone l’impiego con la previsione di altre opere destinate a rendere più comode le connessioni, i parcheggi, l’afflusso ed il deflusso dai principali luoghi di lavoro, dalle stazioni, dal porto e dall’aeroporto.
Al di là degli obiettivi segnalati, il p.r.u.s.s.t. ha evidenziato una capacità propulsiva nel dar luogo ad ulteriori iniziative derivate, come si può osservare leggendo l’accordo di programma concluso tra la provincia di Ancona, i comuni di Castelfidardo e Camerano ed un consorzio costituito per la realizzazione di un’area industriale ed artigianale: la diversa configurazione del territorio derivante dal completamento delle opere infrastrutturali approvate ha evidentemente reso possibile la destinazione urbanistica dei terreni su cui è stato previsto l’insediamento delle imprese di nuova costituzione, ovvero di quelle in precedenza ubicate in zone meno adatte allo svolgimento dell’attività, sia dal punto di vista urbanistico che ambientale.
Ne è dunque risultato un individuato effetto trainante della realizzazione degli intenti del piano anche sul territorio ubicato al di fuori dell’area di stretta pertinenza dello strumento.
Nel caso di Palermo il piano delle infrastrutture risulta formulato in modo da indirizzare gli sforzi realizzativi verso i numerosi punti della città che presentavano per le più diverse ragioni situazioni di viabilità deficitaria; va tuttavia notato che all’interno del progetto licenziato del p.r.u.s.s.t. la terza conferenza dei servizi aveva approvato un piano particolareggiato di riqualificazione urbana destinato all’insediamento di un centro commerciale e di impianti sportivi della zona tra i quartieri Bonagia e Borgo Ulivia.
Dal punto di vista giuridico può perciò osservarsi che la pianificazione ha utilizzato il piano in esame come mezzo per l’approvazione di un piano di recupero urbano (PRU)[18], lasciando trasparire che la possibilità di dare attuazione alle previsioni di quest’ultimo è affidata alla capacità dello strumento di attrarre i finanziamenti pubblici stanziati allo scopo.

IL PROFILO FINANZIARIO

Come è già stato osservato in diverse occasioni, il momento finanziario è sempre stato percepito come determinante per il completamento delle previsioni dei p.r.u.s.s.t. che sono stati approvati nella competente sede ministeriale.
Uno dei fondamenti dello strumento era stato individuato proprio nello sforzo comune dei privati e degli enti pubblici volto al raggiungimento degli obiettivi indicati ed approvati, per cui tutti i progetti sono stati assai attenti nel delineare lo svolgimento dei procedimenti previsti per il raggiungimento degli scopi anche per quel che riguarda il profilo economico.
Uno dei modelli adottati è consistito nella ricerca di un accordo programmatico tra i soggetti promotori ed i proponenti il piano.
I promotori (art. 4 del bando allegato al d.m. 8 ottobre 1998) sono individuati nei soggetti pubblici, con preferenza per i comuni; le province e le regioni sono state ammesse a ricoprire tale ruolo solo con il consenso dei comuni, mentre la funzione di proponenti (art. 5) è stata assunta da coloro che si sono incaricati di formulare le idee da realizzare all’esito dei procedimenti in questione.
Nel caso dei comuni del senese la fase iniziale ha visto l’organizzazione delle ricordate riunioni presso le sedi degli enti pubblici, al fine di sensibilizzare i soggetti potenzialmente interessati circa l’opportunità presentatasi, mentre nel periodo successivo è stata creata un’apposita struttura burocratica con lo scopo di mantenere i rapporti tra tutti i soggetti coinvolti, al fine di coordinarne l’attività.
La vicenda del comune di Palermo ha invece conosciuto l’adozione di atti formali, consistiti in deliberazioni del consiglio comunale, che hanno seguito tutta la fase di decisione, progettazione ed esecuzione delle opere finanziate, al fine di operare un opportuno impulso e controllo di ogni momento della vicenda. Con tale modalità è stata impressa una cadenza ai lavori, cosa che ha comportato la previsione dell’erogazione dei finanziamenti solo all’esito delle attività procedimentali che le leggi od il bando contemplavano come propedeutiche alla concreta assunzione delle obbligazioni da parte dei soggetti proponenti.
Lo strumento approvato per la zona anconetana conteneva invece un piano finanziario destinato a rappresentare le previsioni di spesa e le corrispondenti disponibilità esistenti nei distinti momenti in cui esso si è articolato; in pratica, con questa modalità si è cercato di aver contezza delle disponibilità esistenti in ciascuna fase dell’attuazione del programma, così da poter calibrare l’adozione degli atti necessari per il completamento dei piani in relazione alle risorse residuate.
Si nota in ciò una differenza rispetto alle modalità consuete di attuazione degli interventi da parte della pubblica amministrazione, dato che la gestione del finanziamento del p.r.u.s.s.t. si configura come limitato alla somma stanziata, e non è quindi suscettibile di incrementi in corso d’opera, se non facendo ricorso ad altre modalità di accrescimento della provvista, quali l’inclusione in ulteriori procedimenti sovvenzionati.
Un’altra modalità utilizzata per tenere sotto controllo la capacità di spesa ammessa si nota nel p.r.u.s.s.t. Borgaro, con la previsione specificata nell’articolo 10 dell’accordo quadro stipulato presso il ministero delle infrastrutture e dei trasporti circa la natura vincolata delle somme assegnate dallo Stato allo strumento. Con la sottoscrizione apposta da più soggetti pubblici in calce alla convenzione si è infatti conseguito il risultato di rendere impossibile per tutti gli enti interessati il mutamento dell’indirizzo amministrativo che aveva portato all’ammissione del piano al finanziamento. Si tratta di una limitazione della potestà amministrativa di annullamento e revoca degli atti in precedenza adottati, che trova il suo fondamento nella necessità di assicurare la pertinenza tra gli stanziamenti statali e l’esecuzione delle opere ammesse alla sovvenzione.
Va rilevata infine l’inclusione negli atti amministrativi di talune clausole destinate ad attuare una forma di controllo della spesa: esse sono derivate dall’esigenza di conservare l’equilibrio finanziario tra le opere approvate ed i finanziamenti stanziati, e dalla necessità di mantenere invariata la percentuale di contribuzione tra i soggetti promotori, lo Stato ed i privati interessati.
Lo strumento dei comuni senesi si è avvalso in tal senso della predeterminazione degli oneri considerati rilevanti, per evitare con ciò che l’ammissione al beneficio statale fosse seguita da un tardivo accumulo di domande di partecipazione, talvolta politicamente difficili da disattendere.
Dall’altro lato tale strumento ha previsto la fissità delle percentuali di apporto economico di tutte le parti interessate al progetto, per evitare anche in questo caso l’attribuzione di eccessivi margini di discrezionalità amministrativa, dopo l’approvazione dello strumento e la sua ammissione al beneficio.
Infine, il p.r.u.s.s.t. ‘Terre Senesi ‘ ha disposto l’acquisizione da parte dell’ente gestore del piano delle garanzie finanziarie dai privati che avevano ottenuto sovvenzioni pubbliche sulla scorta di quanto accade in sede di stipulazione dei contratti dell’amministrazione: si tratta di una misura cautelativa, sempre ordinata ad evitare che, durante l’esecuzione dei lavori, taluni aderenti omettano di dar corso alle opere previste, dopo aver incassato la quota dei finanziamenti pubblici di loro pertinenza.

3. L’applicazione che le amministrazioni hanno fatto delle norme sui p.r.u.s.s.t. induce ad alcune riflessioni che riguardano l’efficacia dei piani adottati, e le prospettive che l’esperienza maturata può apportare al settore di pertinenza.
Una prima osservazione deriva dalla natura e dall’entità delle opere realizzate con i piani in questione, che sembrano aver elevato in qualche misura il livello della capacità operativa delle amministrazioni.
Le possibilità offerte dal legislatore nel quadro dell’urbanistica concordata hanno incentivato le attitudini degli enti locali a concorrere alla realizzazione di opere significative; la consapevolezza del ruolo assegnato ha permesso soprattutto ai comuni di sfruttare con maggiore avvedutezza le risorse disponibili, soprattutto in conseguenza del più ampio quadro in cui s’è svolta l’attività amministrativa.
La concorrenza di volontà e risorse di distinti soggetti ha portato ad un raccordo che in talune delle fattispecie considerate ha mostrato un’innegabile efficacia: l’esempio di opere pubbliche assai diversificate tra loro e non di meno realizzate in momenti distinti, tutti ricollegati da un medesimo atto pianificatorio, comprova che anche le amministrazioni minori possono dar corso ad un’efficace allocazione delle risorse pubbliche, per conseguire effetti di miglioramento della vita collettiva.
In tal senso si può notare che i procedimenti esaminati hanno in qualche misura anticipato i precetti introdotti con la modifica apportata nel 2001 agli articoli 118 e 119 della Costituzione, in quelle parti che avevano posto l’accento sull’azione amministrativa ai livelli degli enti minori, per dar corso ad una corretta ed efficace gestione delle risorse pubbliche.
L’esecuzione delle opere previste dai p.r.u.s.s.t. che sono stati presi in esame evidenzia inoltre che l’inserimento dell’iniziativa in un disegno più ampio ha consentito di modellare l’attività dei distinti enti in modo da perseguire obiettivi comuni. Ne risulta allora una distonia evidente tra la portata dello strumento che è ancora individuato come il principale tra quelli attribuiti ai comuni (il PRG, comunque lo designino le leggi regionali) e le necessità realizzative che si pongono all’attenzione degli organi politici ed amministrativi degli enti stessi.
In questa situazione anche normativa può allora essere individuata una delle ragioni per cui le amministrazioni locali non mostrano di avere acquisito nel tempo una più elevata attitudine ad approntare le opere pubbliche o le bonifiche ambientali, se non coadiuvate da un più ampio progetto.
Il rilevante mutamento intervenuto nello stato delle cose tra la situazione odierna ed il tempo in cui il legislatore introdusse le norme che consentirono ad esempio la realizzazione delle autostrade italiane non basterebbe di per sé solo a giustificare la differenza nella capacità operativa che in genere palesano le amministrazioni, soprattutto le più piccole, se osservate nell’attività consueta o se considerate allorché si tratta di collaborare in vista di realizzare un piano di livello più ampio, accettato preventivamente.
La fase dell’acquisizione del consenso è sicuramente essenziale, posto che in diverse occasioni si è notato che molti comuni hanno difeso la propria autonomia operativa appellandosi alle norme del piano vigente, adoperandole alla stregua di uno strumento che conferisce una sorta di potere di interdetto nei confronti dei progetti di più ampia portata, il cui rilievo è tale da travalicare la sfera localistica.
E’ questa un’indicazione importante per il legislatore e per l’amministrazione soprattutto centrale, che devono probabilmente prendere atto dell’impossibilità pratica che si registra in questi anni di realizzare degli interventi di rilievo, senza passare per una efficace collaborazione nelle forme che le leggi hanno da tempo approntato. [19] In tal senso possono essere meglio comprese le difficoltà incontrate ad ogni livello per la realizzazione delle opere pubbliche decise e finanziate ad esempio sulla scorta delle previsioni della legge 21 dicembre 2001, n. 443, che ha posto piuttosto l’accento sul potere di impulso statale che non sull’acquisizione del concerto tra l’autorità centrale e quelle locali. [20]
Questa osservazione rende palesi le natura e l’entità degli ostacoli che si incontrano nel nostro ordinamento, allorché si ritiene di dar corso alla realizzazione di infrastrutture significative: il legislatore ha preso atto di ciò in qualche misura, ed ha operato delle scelte alternative, anche per porre riparo ai problemi creati dall’evidente stacco temporale che si frappone tra la decisione e la realizzazione degli interventi pubblici. [21]
Tuttavia, anche quando gli enti minori vengono coinvolti in attività di più ampio respiro, le difficoltà emergono, soprattutto al momento del reperimento della provvista finanziaria necessaria per dar corso ai progetti; l’approvazione di un complesso sistema normativo che sin dal 1970[22] avrebbe dovuto assicurare una conveniente autonomia finanziaria alle comunità organizzate non ha invece comportato gli effetti previsti, tanto che la semplice lettura di molte delle sentenze depositate dalla corte costituzionale in questi anni, soprattutto dopo l’entrata in vigore della riforma del 2001, richiama l’attenzione sulla questione del riparto delle finanze e delle potestà tra lo Stato e gli enti territoriali.
Terminata da tempo la fase dei trasferimenti indiscriminati dal centro alla periferia, il raccordo tra il momento del prelievo e quello dell’attribuzione delle risorse permane irrisolto nella configurazione costituzionale, per cui i conflitti sulla potestà di spesa si riverberano inevitabilmente sulle scelte operative da compiere ai diversi livelli di governo del territorio.
Una consimile situazione evidenzia ancor più l’utilità del tentativo compiuto con i p.r.u.s.s.t., posto che nelle ipotesi esaminate il finanziamento statale essenziale per la buona riuscita dei progetti è comunque derivato da una selezione concorsuale. Si è perciò trattato di una presa di cognizione della situazione di scarsità delle risorse destinate all’investimento, a cui gli enti interessati hanno corrisposto conformando le esigenze di ciascuno di essi alle disponibilità predeterminate, assoggettandosi all’obbligo di fornire dei rendiconti analitici sull’impiego delle risorse, con modalità che non richiamano l’abrogato sistema dei controlli amministrativi, solo perché il tutto è confluito in un più ampio procedimento con un fine predeterminato.
Inoltre, la rilevata situazione concorrenziale tra i differenti progetti presentati per il finanziamento ha attribuito un carattere di maggiore trasparenza alle scelte operate dall’amministrazione, che ha dovuto preliminarmente confrontarsi con i livelli amministrativi minori, prima di redigere i bandi contenenti i criteri da impiegare.
Al contrario si può osservare che l’accentuazione del metodo più centralistico della normativa introdotta dalla legge 21 dicembre 2001, n. 443 ha comportato il già rilevato incremento del contenzioso tra i distinti piani decisionali, cosa questa che non ha favorito la sollecita realizzazione delle opere decise e finanziate.

L’esperienza dei p.r.u.s.s.t. ha pertanto mostrato dei profili che devono essere definiti positivi, soprattutto se si ha riguardo alla semplificazione del procedimenti per la realizzazione delle opere pubbliche, anche di quelle che aspiravano ad assumere una valenza strategica per gli enti interessati.
La vicenda ha invece palesato tratti di minore efficacia, allorché si ha riguardo al profilo ambientale ed all’utilizzo più sorvegliato del territorio.
I casi esaminati hanno infatti rappresentato che l’interesse ambientale è stato sempre collaterale a quello primario, che è consistito nella realizzazione di impegnative infrastrutture o nella riqualificazione di parti del territorio che avevano smarrito l’originaria vocazione.
La tutela ambientale sembra essere rientrata nei progetti approvati dall’amministrazione per rispondere a degli inderogabili requisiti dei bandi, ma ha rivestito un ruolo complementare rispetto alle altre priorità che gli enti proponenti si erano prefisse.
E’ possibile ritenere che la complessa vicenda dell’applicazione delle norme sulle bonifiche ambientali sia difficilmente armonizzabile con gli scopi che gli enti interessati si erano prefissi in occasione del bando per i p.r.u.s.s.t., posto che gli interventi di risanamento dei siti degradati hanno dei costi che mal si conciliano con le altre funzioni di governo del territorio[23].
In tal senso potrebbe essere opportuno non riprodurre in eventuali future occasioni la direttiva normativa che è stata applicata nel caso in questione, e non congiungere inderogabilmente la funzione urbanistica a quella ambientale, se non nei casi in cui l’una si presenta sin dall’inizio strettamente correlata all’altra. L’esperienza dei casi esaminati ha infatti collocato la riqualificazione ambientale in posizione ancillare, tanto che il rischio che deriverebbe dalla reiterazione dell’opzione già compiuta consisterebbe nel far sì che un procedimento come quello per i p.r.u.s.s.t. si articolerebbe in pratica solo sulla previa scelta dei progetti da sottoporre al finanziamento, anziché procedere all’individuazione di quelli da beneficiare con i fondi pubblici, alla luce di un bando predeterminato.
Ma con ciò si tratta, a ben vedere, della riproposizione delle questioni già esaminate, che riguardano la distinzione tra le potestà di decisione sulla scelta e le modalità del finanziamento dei progetti, che hanno reso molto vischiosa nel nostro ordinamento la decisione e l’attuazione dei progetti di sviluppo delle opere pubbliche o della comune strumentazione urbanistica.

Va sottolineato un ultimo aspetto, che si pone anch’esso a cavaliere tra l’esercizio della potestà urbanistica e di quella ambientale.
La questione del risparmio del territorio, con la riqualificazione delle aree in precedenza già urbanizzate, non ha assunto il ruolo che probabilmente era stato negli auspici di chi approvò la legge ed adottò gli atti amministrativi generali.
La nozione di riqualificazione che compare nell’epigrafe di tutti i provvedimenti esaminati avrebbe dovuto comportare una prevalenza del riutilizzo degli immobili urbani, con preferenza rispetto all’impiego di nuovi suoli verdi. In tal senso si sarebbe ottenuto un più efficace raccordo tra il momento della trasformazione dei suoli e la tutela ambientale, intesa come risparmio nell’utilizzo dei suoli stessi.
L’esame dei piani che è stato operato convince che la funzione di tutela del territorio non urbanizzato non è stata tenuta presente come momento decisivo di tutto il procedimento, ed al contrario la valutazione circa l’impiego dei suoli sembra aver corrisposto ad apprezzamenti di tipo più strettamente economico.
Si può perciò dedurre un’altra nota meno appagante sugli strumenti esaminati, rilevando che la loro configurazione non è stata tale da indurre i soggetti interessati ad incentrare i progetti approvati soprattutto sull’importante aspetto di che si tratta.

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[1] Menduni E., L’autostrada del sole, Bologna 1999
[2] Un’opinione in tal senso si ricava dalla lettura di Corte cost., 27 luglio 1995, n. 408, in Foro it., 1996, I, 1127.
[3] Sin dai lavori di Ferrara R., Gli accordi tra privati e la pubblica amministrazione, Milano,
1985, e La programmazione “negoziata” fra pubblico e privato, in .Dir amm. 1999, 469 per giungere agli studi di Urbani P., Civitarese Matteucci S., Amministrazione e privati nella pianificazione urbanistica. Nuovi modelli concorsuali, Torino 1995. Si vedano anche Borella A., L’urbanistica contrattata dopo la l. n. 241 del 1999, in Riv. giur. urb. 1998, n. 4, 419, Gotti P., Il principio di contrattualità nell’azione amministrativa fra interpretazione problematica del diritto vigente e profili di rilevanza costituzionale: a proposito di un accordo “sostitutivo” in materia di edilizia economica e popolare, in Foro amm. 1998, 819, Urbani P., Urbanistica consensuale, Torino 2000 , Chierichetti A. Moduli consensuali nella concertazione urbanistica, in Riv. giur. edilizia 2002, 5, 281.
[4] Tar Sicilia, Catania, 8 marzo 2004, n. 514, in T.A.R., 2004, I, 2160; Tar Umbria, 19 dicembre 2003, n. 1001, in T.A.R., 2004, I, 704; Cons. Stato, IV, 10 dicembre 2003, n. 8146, in Cons. Stato, I, 2750; Tar Liguria, I, 9 marzo 2007, n. 472, in Foro amm., TAR, 2007, 894; Cons. Stato, IV, 22 marzo 2005, n. 1223, in Riv. Giur., edil., 2005, 1687; Tar Molise, 19 settembre 2005, n. 880, Foro amm. TAR, 2005, n. 2921.
[5] Il rilievo assunto nella legislazione più recente dal principio comunitario di tutela ambientale, inteso come esigenza che deve essere tenuta presente nei diversi settori dell’attività amministrativa è sottolineato da Cavallaro M. C., Il principio di integrazione come strumento di tutela dell’ambiente, in Riv int. dir. pubbl. com., 2007, 471.
[6] In tal senso corte cost., 19 dicembre 1992, n. 393, in Riv. giur. edilizia 1992, fasc.6., ed in
Foro it. 1992, I,3203
[7] La decisione in argomento è quella citata in nota 6.
[8] Stefanoni E., La qualità dell’aria in ambiente urbano: problemi e possibili soluzioni, in Riv. Giur. Ambiente, 2001, 560.
[9] Sulla natura dei piani integrati, e sulla loro funzione volta ad assolvere a diverse esigenze, a cui il piano regolatore non riesce più a far fronte si veda la nota redazionale M.B. in Foro amm. TAR. , 2002, 3119. E’ interessante notare che i gli sforzi compiuti dal legislatore per accogliere le esigenze manifestatesi volta a volta hanno portato talvolta a ricomprendere dei procedimento previsti dal piano di recupero in un p.r.u.s.s.st., come nel caso di Palermo, a cui si farà cenno nel paragrafo che segue.
[10] Assini N., Mantini P., Manuale di diritto urbanistico, Milano, 2007, 599.
[11] Damonte R., Programmi di riqualificazione urbana e di sviluppo sostenibile del territorio (PRUSST) di cui al D.M. 8 ottobre 1998, n. 1168, in Riv. Giur. Edil., 2001, 34.
[12] Corte costituzionale 4 dicembre 2002, n. 507, in Giur. Cost. 2002, 6, in Giur. It., 2003, I, 625, in Riv. Giur. Edil. 2003, I, 13 ha argomentato proprio dalla norme di legge citate per dissipare i dubbi prospettati in sede regionale a proposito della compatibilità del decreto ministeriale con il riparto delle attribuzioni tra lo Stato e le regioni.
[13] Sentenza 4 dicembre 2002, n. 507, cit.
[14] Tutti i dati su cui basate le considerazioni di questo paragrafo sono dedotti dai siti informatici delle amministrazioni proponenti dei p.r.u.s.s.t., alla cui visione per tanto si rinvia. Non constano, allo stato, pubblicazioni su riviste specializzate con l’esposizione delle circostanze di fatto più rilevanti.
[15] Articoli 7-10 del bando approvato.
[16] Si tratta dei soggetti proponenti (in genere i comuni: art. 4 del bando) e dei promotori, che potevano essere sia enti pubblici che privati (art. 5 del bando).
[17] Il modello del p.r.u.s.s.t. Borgaro è stato seguito, per questa parte, anche nella preparazione della riunione 29.6.2008, nel corso della quale i comuni interessati dal tracciato della ferrovia ad alta velocità Torino-Lione hanno accolto le proposte del governo per proseguire gli incontri in sede centrale, così da addivenire all’ulteriore sviluppo del progetto..
[18] Principalmente la legge 17 febbraio 1992, n. 179, con le modificazioni apportate dalla legge 30 aprile 1999, n. 136.
[19] Uno spunto non secondario a tale riguardo deriva dall’accordo 29.6.2008 tra i comuni della Val di Susa e le amministrazioni regionale e statale in ordine al procedimento da seguire per realizzare la ferrovia ad alta velocità Torino-Lione.
[20] Una parziale emenda di tale orientamento si rinviene leggendo l’art. 11 comma 5 del decreto legge 25 giugno 2008, n. 112 in tema di Piano casa, laddove si prevede la stipulazione di accordi di programma promossi dal ministero delle infrastrutture e dei trasporti: il legislatore intende con ciò stimolare la realizzazione e la riqualificazione dei beni in questione con l’apporto di capitali pubblici e privati, inserendo tutte le attività necessarie in un procedimento che vede la necessaria convergenza di distinti interessi e potestà.
[21] Tra i tanti che si potrebbero addurre, un esempio in tal senso può trarsi dall’introduzione dell’art. 14 del decreto legislativo 20 agosto 2002, n. 190, (abrogato dall’art. 256 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163) che aveva cercato di porre riparo alla tendenza palesatasi di considerare l’ordinanza di sospensione del provvedimento impugnato ottenuta in giudizio alla stregua di uno strumento utile soprattutto a chi intende meramente opporsi alla realizzazione di un’opera pubblica. La prevalenza attribuita in tal sede alla fase risarcitoria, rispetto a quella usualmente rivolta all’annullamento dell’atto, poteva suscitare perplessità ai sensi dell’art. 113 cost., tanto che la previsione ora vigente (art. 246 comma 3 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163) sembra avere attenuato il rigore dell’originaria formulazione; si può tuttavia notare che talvolta una società rimodella anche gli schemi normativi più ricevuti, allorché avverte di avviarsi verso una situazione connotata da eccessivo immobilismo.
[22] Legge 16 maggio 1970, n. 281 Provvedimenti finanziari per l’attuazione delle Regioni a statuto ordinario
[23] Al riguardo è istruttiva la nota vicenda dei costi che deve tuttora sopportare la Repubblica Federale Tedesca per il risanamento ambientale dei siti contaminati, in conseguenza della pregressa politica industriale attuata nella parte orientale del suo territorio.

(pubblicato il 25.2.2009)

Note

L'articolo I p.r.u.s.s.t. come strumento di pianificazione innovativa proviene da Giustamm.

Sommario: 1. La ricostruzione del fatto. – 2. La pronuncia del TAR Campania, Sez. V, n. 5439/2008. – 3. Qualche osservazione sulla pronuncia del TAR Campania n. 5439/2008. – 4. Interesse pubblico e decorso del «termine ragionevole» nell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990. – 5. Interesse pubblico e decorso del «termine ragionevole» nella giurisprudenza amministrativa.

1. La ricostruzione del fatto

L’ASL CE 2 pubblicava sul BURC n. 26 del 27/5/2002 un avviso pubblico per il conferimento di un incarico quinquennale di responsabile di struttura complessa nella disciplina di «Anestesia e rianimazione».
Decorsi i termini per la presentazione della domanda di partecipazione alla selezione, i candidati venivano esaminati da una Commissione nominata ex art. 36 bis, co. 3, L.R. 32/1994[1], la quale, nella seduta del 26/9/2006, dopo aver individuato gli ammessi, provvedeva alla determinazione dei criteri di valutazione dei titoli.
Una volta giudicati i candidati, la relativa documentazione, in data 3/11/2006, veniva trasmessa al Direttore amministrativo della ASL, il quale, rilevate una serie di illegittimità nell’attività posta in essere dalla Commissione, con nota del 29/12/2006, rimetteva il carteggio alla Segreteria di Direzione, così rifiutandosi di approvare la graduatoria e, dunque, di concludere il procedimento concorsuale in parola.
Considerata la delicatezza della situazione, il Direttore generale della ASL conferiva un incarico professionale ad un legale affinché rendesse un parere pro veritate sulla fattispecie. Quest’ultimo concludeva ritenendo la procedura concorsuale illegittima, in quanto «ictu oculi viziata per violazione dei principi del giusto procedimento, della trasparenza e della par condicio tra i candidati».
Ciò nondimeno il Direttore sanitario, in una nota dell’8/8/2007, esponeva perplessità circa l’annullamento d’ufficio della selezione, sicchè incaricava un diverso professionista – questa volta professore universitario – affinché venisse reso un nuovo parere sulla legittimità del concorso.
Ebbene, la conclusione del secondo parere era la medesima di quello precedente, segnatamente affermandosi che «i vizi rilevati […] a proposito della fissazione dei criteri di massima per la valutazione dei titoli e perciò nell’effettuazione di questa, sono decisivi ed assorbenti per l’annullamento (parziale) delle operazioni concorsuali».
Nelle more della definizione del procedimento concorsuale, veniva notificata all’amministrazione la sentenza n. 248/2008 del TAR Campania, che, concludendo il giudizio iniziato ad istanza del candidato giunto primo nella valutazione della Commissione, assegnava 40 gg. alla ASL per la definizione della procedura di valutazione.
Sulle modalità di esecuzione della sentenza l’ASL chiedeva un nuovo parere[2], nel quale, sulla scorta della attività istruttoria precedentemente illustrata, si consigliava di ottemperare alla pronuncia del TAR annullando la valutazione dei candidati a cominciare dal primo verbale della Commissione. Alla luce del nuovo parere, l’annullamento giungeva con delibera del Direttore generale n. 132 del 10/3/2008.
Avverso tale provvedimento il candidato giunto primo nella valutazione della Commissione proponeva ricorso al TAR Campania, il quale, stante il tempo decorso («circa due anni») dalla conclusione della procedura concorsuale, annullava i provvedimenti impugnati con una decisione in forma semplificata.

2. La pronuncia del TAR Campania, Sez. V, n. 5439/2008

Il Giudice adito, al fine di risolvere la controversia sottopostagli, ha preso le mosse da una breve ricostruzione dell’istituto dell’annullamento d’ufficio, affermando in particolare che quando questo è «adottato dopo un certo lasso di tempo dalla data di adozione dell’atto da ritirare non può fondarsi sulla mera esigenza di ripristino della legalità, ma deve dar conto della sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale in ragione del limite insuperabile di salvaguardare le situazioni di soggetti privati che, confidando nella legittimità dell’atto rimosso, hanno acquisito il consolidamento di posizioni di vantaggio loro attribuite da questo».
Dopo aver richiamato questo pacifico presupposto ‘negativo’[3] il Giudice ha accolto il ricorso, ritenendo che l’adozione del provvedimento di annullamento della procedura concorsuale è giunta «a circa due anni di distanza dalla conclusione della stessa nell’anno 2006 e soltanto a seguito di una pronuncia giurisdizionale di ordine di provvedere», ciò risultando «in contrasto con i principi generali in tema di annullamento d’ufficio quali recepiti dall’art. 21-nonies della Legge n. 241/1990, che ha individuato, quali condizioni di legalità dell’esercizio del relativo potere, la necessità che l’atto di autotutela sia sorretto dal rilievo della sussistenza di ragioni di interesse pubblico alla rimozione del provvedimento viziato, l’adozione entro un termine ragionevole, e la valutazione degli interessi dei soggetti privati coinvolti in quanto destinatari o controinteressati».
All’accoglimento del ricorso ha fatto altresì seguito anche la condanna alle spese per l’amministrazione resistente.

3. Qualche osservazione sulla pronuncia del TAR Campania n. 5439/2008

La pronuncia del TAR Campania è caratterizzata da una interpretazione dell’art. 21-nonies, L. 241/1990, che appare non condivisibile, giacché è riconosciuta una eccessiva (in quanto decisiva) importanza al tempo decorso dall’adozione dell’atto da annullare.
Invero, tanto nell’incipit quanto nella conclusione della scarna pronuncia, il «termine ragionevole» – così come suggerisce la lettera della disposizione normativa – è correttamente individuato come uno dei tre elementi da considerare ai fini dell’annullamento di un provvedimento illegittimo ai sensi dell’art. 21-octies; ciò nondimeno, il Giudice gli riconosce un ruolo particolarmente significativo, identificandolo come il fattore decisivo ai fini della dichiarazione di illegittimità del provvedimento di II grado adottato dall’ASL.
Infatti, ai fini della risoluzione della controversia in favore della amministrazione resistente, al Giudice non è bastato il rilievo di una procedura palesemente illegittima – così come affermato da entrambi i professionisti che hanno reso un parere sulla vicenda – e la possibilità che l’interesse pubblico sotteso alla stessa non sia stato perseguito[4], egli ritenendo dirimente il fatto che l’annullamento sia giunto «a circa due anni dalla conclusione» delle operazioni di valutazione. Sicchè, considerato il decorso di un termine ritenuto irragionevolmente lungo rispetto alla antecedente valutazione dei candidati, ed evidentemente reputando che il fattore temporale sia da solo sufficiente ad impedire che l’amministrazione possa procedere all’annullamento d’ufficio, il ricorso proposto dal candidato giunto primo nella valutazione della Commissione è stato accolto.
Prima di svolgere qualche considerazione sulla importanza dell’elemento temporale nella ‘dinamica’ dell’annullamento d’ufficio, vanno proposte due osservazioni sui fatti di causa che il Giudice ha tralasciato di considerare, e che sembrano essere decisivi ai fini di una corretta risoluzione della controversia.
Il Giudice di prime cure afferma – come riferito – che l’annullamento è giunto «a circa due anni di distanza dalla conclusione» della procedura concorsuale[5].
A tal proposito, il TAR Campania, omette di considerare che la procedura concorsuale non si è mai conclusa, in quanto la graduatoria non è mai stata approvata; se così non fosse non si spiegherebbe la pronuncia del medesimo TAR con la quale si è ordinato all’amministrazione di provvedere a concludere il procedimento. Inoltre, il Giudice di primo grado trascura il fatto che nei quasi due anni trascorsi dalla conclusione della valutazione, l’amministrazione resistente ha cercato di ‘fare luce’ sulla legittimità della procedura concorsuale, essendo, dunque, tutt’altro che inerte verso la conclusione del procedimento.
Questi due elementi di fatto sembrano particolarmente significativi per la soluzione della controversia, in quanto non indifferenti ai fini, da un lato, del consolidarsi del legittimo affidamento nella vittoria del concorso, e, dall’altro, della valutazione sulla ragionevolezza o meno del tempo trascorso tra l’adozione dell’atto illegittimo ed il suo annullamento.
Sotto il primo profilo, infatti, non pare possa sorgere un legittimo affidamento nella vittoria di un concorso se non si è mai concluso il relativo procedimento amministrativo e, di conseguenza, non è mai sorta in capo al privato la legittimazione a firmare un contratto con l’amministrazione[6].
Peraltro, è presumibile ritenere che il ricorrente di I grado fosse edotto dei dubbi dell’amministrazione circa la legittimità della procedura e dei pareri pro veritate che ritenevano opportuno l’annullamento d’ufficio della valutazione: se così non fosse, infatti, non si spiegherebbe il ricorso al TAR Campania avverso il silenzio inadempimento della ASL in merito alla conclusione del concorso in parola. Sicché, non è sostenibile che il ricorrente confidasse nella legittimità degli atti annullati, in quanto nessun provvedimento era stato adottato dalla ASL, la quale, invece, sin da subito aveva dubitato della legittimità della valutazione fatta dalla Commissione esaminatrice; anzi, dai pareri acquisiti era lecito pensare che fossero maggiori le possibilità che l’amministrazione addivenisse all’annullamento degli atti già adottati, piuttosto che all’approvazione della graduatoria redatta alla luce della valutazione della Commissione. In fattispecie siffatte la giurisprudenza ha ritenuto che il provvedimento di II grado non debba neppure recare la motivazione sull’interesse pubblico attuale e concreto che faccia da ‘supporto’ all’annullamento, quest’ultimo, infatti, «in difetto di qualsiasi effetto di consolidamento» della posizione del privato, si giustificherebbe «ex se in base alla sola riscontrata e dichiarata esistenza di vizi di legittimità»[7].
Sotto il secondo profilo, non sembra revocabile in dubbio che la ragionevolezza del termine debba determinarsi discrezionalmente alla luce delle circostanze che ricorrono nella fattispecie sulla quale il Giudice si trova ad indagare[8].
In un caso come quello di specie, un termine di due anni dalla conclusione della valutazione potrebbe ritenersi eccessivamente lungo nel caso in cui nel decorso di questo l’amministrazione fosse rimasta inerte. Al contrario l’ASL ha provveduto a porre in essere una articolata attività istruttoria dalla quale poi ha preso le mosse per annullare la valutazione dei candidati. Sicché, sebbene la ragionevolezza del termine sia percepibile in maniera opinabile[9], non pare che nella controversia in parola il decorso di quasi due anni dalla valutazione dei candidati possa ritenersi preclusivo dell’annullamento di questa, ciò anche in considerazione del fatto che tale decorso non sembra aver comportato – come riferito – il consolidarsi di una posizione di vantaggio in capo al soggetto ricorrente.
In definitiva, alla luce delle osservazioni proposte, la pronuncia della sezione V del TAR Campania non pare corretta. Essa, comunque, offre lo spunto per una breve riflessione sull’annullamento d’ufficio, e segnatamente sul rapporto tra la decorrenza di un «termine ragionevole» ed il consolidarsi di una posizione di vantaggio del privato, da un lato, e la sussistenza dell’interesse pubblico all’annullamento, dall’altro. Si tenterà preliminarmente di comprendere quale sia la relazione tra il trascorrere del «termine ragionevole» ed il consolidamento della posizione di vantaggio del privato, per poi chiedersi se il perseguimento di un interesse pubblico attuale e concreto all’annullamento prevalga sulla (ovvero sia cedevole rispetto alla) decorrenza di un tempo irragionevolmente lungo dall’adozione dell’atto che la p.a. intende annullare.

4. Interesse pubblico e decorso del «termine ragionevole» nell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990

Per tentare di fornire una risposta all’interrogativo precedentemente posto è opportuno prendere le mosse dall’analisi del dato normativo.
L’art. 21 nonies, nel prevedere che «il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’articolo 21-octies può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge», sembrerebbe porre il decorso del «termine ragionevole» sullo stesso piano dell’interesse pubblico e degli interessi secondari, così individuando tre presupposti per l’annullamento d’ufficio di un atto illegittimo: deve sussistere un interesse pubblico all’adozione del provvedimento di II grado; non deve essere trascorso un termine irragionevolmente lungo dall’adozione dell’atto che si intende rimuovere; l’annullamento non deve provocare un ingiusto pregiudizio alle posizioni consolidate dei destinatari dell’atto da annullare e/o dei controinteressati[10].
Quindi non par dubbio che sulla base della lettera della norma sia lecito ritenere che l’illegittimità dell’atto e la sussistenza di un interesse pubblico specifico non siano da soli sufficienti ai fini dell’annullamento d’ufficio, l’amministrazione dovendo adeguatamente considerare anche il decorso del termine dall’adozione dell’atto illegittimo e gli interessi secondari interagenti nella fattispecie[11].
Dalla tipizzazione dell’annullamento d’ufficio discendono (per quanto qui interessa) due riflessioni.
La prima riguarda il rapporto tra dato temporale e posizioni dei terzi: entrambi sono presupposti dell’annullamento e, se pure si possa intuire che tra di essi vi sia una significativa relazione, la congiunzione che li lega nell’art. 21-nonies fa intendere che essi sono indipendenti l’uno dall’altro; in altri termini, «termine ragionevole» ed interessi dei terzi sono due presupposti – a dir così – pariordinati ed indipendenti tra loro ai fini dell’annullamento d’ufficio.
La seconda riflessione riguarda, per un verso, la obbligatoria ponderazione tra interesse pubblico ed altri interessi interagenti nella fattispecie concreta, e, per un altro, il ruolo attribuito al tempo: essa trova origine nella sensazione che l’inserimento degli interessi secondari e del termine ragionevole nella norma che tipizza l’istituto dell’annullamento d’ufficio faccia perdere all’interesse pubblico quella posizione – a dir così – di supremazia che dovrebbe essergli riconosciuta nell’azione amministrativa.
Infatti, considerato che l’azione dell’amministrazione è finalizzata (verrebbe di dire: esclusivamente) alla cura dell’interesse pubblico, non sembrerebbe peregrino sostenere che il perseguimento di questo non possa incontrare limiti, né nel tempo, né in altri interessi, se pure è pacifico che questi debbano subire il minor pregiudizio possibile[12]. Sul piano della ricostruzione logico-sistematica, pare deporre a favore di quest’ultima interpretazione l’art. 21-quinquies, L. 241/1990, dove né il tempo, né le posizioni consolidate dei privati, sono limite per la revoca, nonché l’art. 11 della medesima legge, il quale, al co. 4, legittima l’amministrazione a recedere unilateralmente dall’accordo senza che tempo ed interessi secondari possano essere – a dir così – d’intralcio al perseguimento dell’interesse pubblico: in entrambi i casi, infatti, il legislatore obbliga l’amministrazione a reintegrare l’eventuale pregiudizio arrecato ai privati attraverso un indennizzo[13].
Invero, da un lato, la previsione del contemperamento tra i diversi interessi in gioco e del «termine ragionevole», e, dall’altro, la struttura della norma, fanno ritenere che l’interesse pubblico, il cui perseguimento postulerebbe l’annullamento d’ufficio, potrebbe cedere di fronte alla ricorrenza degli altri due presupposti ex lege previsti. In altri termini, dalla lettera dell’art. 21-nonies discende che la legittimità dell’annullamento d’ufficio, ferma restando la illegittimità dell’atto da rimuovere, richiede un articolato contemperamento tra interesse pubblico, tempo decorso ed interessi secondari: solo al ‘prevalere’ dell’interesse pubblico sugli altri due presupposti – circostanza che sembra realizzarsi soprattutto nel caso in cui questi ultimi siano del tutto assenti – l’annullamento sarà legittimo, altrimenti l’amministrazione dovrà optare per la conservazione dell’atto illegittimo, così dando priorità alla buona fede del privato e pregiudicando il raggiungimento dell’interesse pubblico alla cui cura essa è preposta[14].
Sicchè il tempo trascorso dall’adozione dell’atto illegittimo, che, per un verso, può comportare affidamento nella legittimità dell’azione amministrativa e, per un altro, consolida gli effetti dell’atto stesso, è «il vero ostacolo, il vero elemento di confronto per il potere di autotutela», e, proprio in quanto tale, impone «di valutare se sia più conveniente per l’interesse pubblico lasciare le cose come stanno o ritornare sulle decisioni già prese»[15].
Tuttavia il fatto che nella disciplina degli accordi e della revoca il legislatore non abbia avvertito l’esigenza di subordinare l’esercizio dell’autotutela alla valutazione degli effetti prodotti dall’elemento tempo impone che si provi a fornire una lettura diversa dell’art. 21-nonies, nella quale l’interesse pubblico riacquisti un ruolo di primazia rispetto al decorso del «termine ragionevole» ed agli interessi secondari. E una siffatta lettura sembra possibile ‘facendo leva’ sull’efficacia nel tempo degli atti amministrativi e segnatamente sull’efficacia retroattiva dell’annullamento d’ufficio.
In particolare bisogna chiedersi se sia possibile che l’amministrazione annulli un atto limitando gli effetti retroattivi dell’annullamento sino al momento in cui si ‘incontrano’ la tutela della posizione consolidata del privato ed il perseguimento dell’interesse pubblico. In altre parole, al fine di fornire una diversa interpretazione all’art. 21-nonies, è necessario capire se la p.a. possa evitare che gli effetti del provvedimento di II grado retroagiscano fino al momento in cui questo è stato adottato, così da garantire adeguata tutela tanto all’interesse pubblico quanto all’interesse del privato.
La lettera della norma in tal caso non è d’aiuto, non prevedendo alcunché sull’efficacia dell’annullamento d’ufficio. Ciò nondimeno, in genere, si ritiene che l’annullamento d’ufficio, al pari di quello giurisdizionale, travolga gli effetti del provvedimento con effetti retroattivi dal momento in cui quest’ultimo è stato adottato[16].
In dottrina, di contro, vi è chi aveva già affermato che «sembrerebbe ragionevole» che l’amministrazione, posta dinanzi alla scelta tra il perseguimento dell’interesse pubblico e la tutela di interessi privati oramai consolidati, «limiti gli effetti retroattivi» dell’annullamento: «si tratterebbe di una scelta discrezionale nella quale entra, da un lato, la cura dell’interesse pubblico e dall’altro una “misura”, che l’autorità impone a questa cura a seguito dell’apprezzamento delle situazioni soggettive coinvolte»[17].
Sicchè, al fine di trovare un punto di equilibrio tra il perseguimento di un interesse pubblico attuale e concreto, da un lato, e la tutela della posizione del destinatario del provvedimento di I grado, dall’altro, «l’amministrazione potrebbe ritenere che l’interesse pubblico, al quale tende l’esercizio del potere di autotutela, possa essere adeguatamente curato tramite un annullamento che essa stessa limiti quanto i suoi effetti retroattivi»[18].
Una siffatta interpretazione comporterebbe un nuovo assetto dei rapporti tra i tre presupposti dell’annullamento d’ufficio, il decorso del «termine ragionevole» perdendo rilievo a tutto vantaggio dell’interesse pubblico. Il perseguimento di quest’ultimo, infatti, non sarebbe subordinato al sacrificio degli interessi del privato, l’amministrazione potendo, attraverso una ‘modulazione’ degli effetti retroattivi del provvedimento di II grado, fare salvi gli effetti dell’atto da annullare che oramai si sono consolidati e curare l’interesse pubblico che postula l’annullamento d’ufficio. In altri termini, utilizzando la ‘flessibilità’ dell’efficacia dell’annullamento, sarebbe possibile al tempo stesso dare certezza alle aspettative del cittadino senza necessariamente sacrificare l’interesse pubblico attuale e concreto che ‘richiede’ l’annullamento dell’atto illegittimo.

5. Interesse pubblico e decorso del «termine ragionevole» nella giurisprudenza amministrativa

Il rapporto tra il presupposto temporale e gli interessi secondari, da un lato, e l’interesse pubblico specifico, dall’altro, è ricostruito dalla giurisprudenza in maniera parzialmente diversa rispetto alla interpretazione che sembra discendere dalla lettera dell’art. 21-nonies.
Per quanto riguarda la relazione tra tempo ragionevole ed interessi secondari, accanto alle pronunce che ricalcano il disposto normativo, se ne rinvengono non poche in cui il decorso di un termine irragionevolmente lungo non rappresenta un presupposto a sé stante per l’annullamento, bensì la ‘spia’ del consolidamento della posizione di vantaggio del soggetto privato.
Tale orientamento giurisprudenziale, invero, è piuttosto risalente: già nel 1950, infatti, il Supremo Collegio amministrativo affermava che il pubblico interesse, «sufficiente in astratto a giustificare l’annullamento, può, in concreto, subire notevoli limitazioni quando il tempo trascorso dalla emanazione dell’atto sia tanto notevole da determinare troppo gravi ripercussioni nella sfera giuridica dei privati controinteressati o di terzi, con pregiudizio dei principi fondamentali quali quelli dell’equità e della buona fede, che l’ordinamento giuridico pone a base della stessa civile convivenza dell’ordine sociale, e che l’Amministrazione è essa stessa tenuta a rispettare»[19].
Ad oggi è tutt’altro che inconsueto ritrovare pronunce del medesimo tenore: di recente si è affermato che «ogniqualvolta la posizione del destinatario di un provvedimento amministrativo si sia consolidata, suscitando un affidamento sulla legittimità del provvedimento stesso, l’esercizio del potere di autotutela è subordinato alla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale all’annullamento, diverso da quello al mero ripristino della legalità violata e comunque prevalente sull’interesse del privato alla conservazione del titolo illegittimo. Quando invece non si sia ingenerato alcun legittimo affidamento nel destinatario del provvedimento (ad esempio, perché l’annullamento d’ufficio […] interviene a breve distanza di tempo dall’adozione del provvedimento illegittimo), non si ritiene necessaria una penetrante motivazione sull’interesse pubblico all’annullamento, né una comparazione di tale interesse con l’interesse privato sacrificato»[20]. Ed ancora, altro Giudice, mettendo in rilievo il rapporto che intercorre tra il fattore temporale, accomunabile alla causa, ed il legittimo affidamento, che rappresenta uno degli effetti, ha sostenuto che «l’annullamento d’ufficio, nell’esercizio del potere di autotutela della pubblica amministrazione, di una concessione edilizia non può prescindere dalla ricorrenza di un interesse pubblico, concreto ed attuale, al ritiro dell’atto e da un giudizio di comparazione tra detto interesse e quello antagonista del privato, solo all’esito del quale l’Amministrazione può legittimamente procedere all’annullamento, tanto più quando il titolare della concessione, in ragione del tempo decorso, abbia maturato un legittimo affidamento alla conservazione del titolo stesso; pertanto, è illegittimo l’annullamento d’ufficio della concessione edilizia intervenuto a rilevante distanza di tempo dal rilascio, in assenza di una compiuta motivazione delle ragioni di interesse pubblico e della prevalenza di questi rispetto all’interesse privato che impongono l’adozione del provvedimento»[21].
Dalla giurisprudenza appena richiamata pare discendere, per un verso, che il tempo rappresenti uno degli elementi costitutivi dell’annullamento d’ufficio, e, per un altro, che il suo decorso irragionevolmente lungo costituisca una figura sintomatica (utile ai fini del rilevamento) del consolidamento della posizione del privato, la quale potrebbe ‘mettere in subordine’ il pubblico interesse all’annullamento[22].
Sicchè, al ruolo che la lettera dell’art. 21-nonies sembra riconoscere al tempo ed al suo irragionevole decorso – cioè quello di autonomo presupposto (negativo) dell’annullamento d’ufficio –, una parte della giurisprudenza contrappone quelli di elemento costitutivo e di indizio (del consolidamento) del legittimo affidamento del privato nel ‘mantenimento in vita’ dell’atto illegittimo. In altre parole, il dato temporale rappresenterebbe l’indice rivelatore dell’esistenza di un affidamento degno di tutela.
Si delinea così un diverso rapporto tra tempo ed interessi secondari, il quale sembra ridimensionare il ‘peso’ del fattore temporale nell’annullamento d’ufficio. Pare, infatti, difficile che il solo decorso del tempo possa di per sé fungere da limite all’annullamento, esso acquistando un peso significativo soprattutto (invero, verrebbe di dire: solamente) se considerato nella prospettiva degli interessi secondari: infatti, se il tempo trascorso tra l’adozione dell’atto di I e quello di II grado è irragionevolmente lungo, ciò può esser significativo ai fini del consolidamento della posizione del privato.
In altri termini, sulla scorta della richiamata giurisprudenza non pare corretto considerare tempo e valutazione degli interessi secondari come due presupposti indipendenti l’uno dall’altro – così come sembrerebbe suggerire una interpretazione meramente letterale dell’art. 21-nonies –, mentre sembra sostanzialmente più giusto ritenerli elementi di un unico presupposto, al ricorrere del quale si consolida la posizione del privato. La irragionevolezza del termine costituisce limite per l’annullamento d’ufficio nella misura in cui concorre ad ingenerare l’affidamento originato dalla pregressa decisione amministrativa, nel senso che il decorso del tempo costituisce (ovvero incrementa il ‘grado’ del-) l’affidamento, il cui titolare, quindi, a causa del trascorrere di un lungo lasso temporale, acquista una posizione di stabilità fondata sulla originaria scelta (se pure contra legem) dell’amministrazione[23].
In ragione di quanto detto, il decorrere del tempo non avrebbe una ‘vita autonoma’ in qualità di presupposto (negativo) dell’annullamento d’ufficio, recando una significativa incidenza su detto istituto solo se ad esso fa seguito un consolidamento della posizione del privato il quale trova fondamento sugli effetti dell’atto illegittimo.
Ciò non toglie che gli interessi secondari potrebbero ritenersi consolidati in un tempo brevissimo, indipendentemente cioè dalla rilevanza del tempo nella fattispecie concreta: è il caso in cui, ad esempio, poco tempo dopo l’aggiudicazione di una gara venga firmato il contratto tra p.a. e privato. In questo caso non pare esservi dubbio sulla sussistenza in capo al privato di effetti giuridici pienamente consolidati, ciò a prescindere dalla decorrenza di un termine molto breve.
Per cui mentre il solo decorrere del tempo, cui non segue il consolidamento della posizione soggettiva del privato, non rappresenta un limite per l’annullamento d’ufficio, la sussistenza di una posizione di vantaggio di un terzo, nata dall’affidamento nella legittimità dell’atto da rimuovere, pare essere da sola sufficiente, indipendentemente dal dato temporale, ad impedire l’annullamento in autotutela.
Tale conclusione sembra trovare conferma nelle pronunce del Consiglio di Stato, il quale, prescindendo dal decorrere del tempo, ha affermato che «il provvedimento con il quale l’amministrazione dispone l’annullamento d’ufficio di una precedente determinazione, da essa adottata, non può fondarsi sulla mera esigenza di ripristino della legalità, ma deve dare conto, nella motivazione, della sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla rimozione dell’atto e, in ogni caso, incontra il limite insuperabile costituito dall’esigenza di salvaguardare le situazioni di soggetti privati che, confidando nella legittimità dell’atto rimosso, hanno acquisito il consolidamento di posizioni di vantaggio loro attribuite da quest’ultimo»[24].
La ricostruzione che la giurisprudenza fornisce del rapporto tra tempo ragionevole ed interessi secondari quali presupposti dell’annullamento d’ufficio inevitabilmente reca con sé delle conseguenze sulla relazione tra l’interesse pubblico da perseguire con il provvedimento di II grado e la decorrenza di un tempo eccessivamente lungo (tanto da essere considerato irragionevole) dall’adozione dell’atto illegittimo.
Infatti, considerato che il «termine ragionevole» – come riferito – non sembra avere ‘dignità’ di autonomo presupposto dell’annullamento d’ufficio, non può ritenersi che la sua eccessiva decorrenza possa costituire un limite al perseguimento dell’interesse pubblico specifico attraverso l’annullamento in autotutela, a meno che da esso non discenda un consolidamento della posizione del privato.
Posizione, questa, che sembra essere condivisa dal Consiglio di Stato, allorquando afferma che «qualora una situazione si sia protratta nel tempo con l’assenso anche tacito dell’amministrazione, generando negli interessati concreto affidamento in ordine alla sua legittimità, l’esercizio del potere di autotutela a mezzo dell’annullamento di ufficio o della revoca degli atti pregressi che a quella situazione abbiano dato luogo deve esplicarsi tenendo conto con motivato provvedimento, in un quadro comparativo degli interessi implicati, anche delle posizioni acquisite dai terzi, con la conseguenza che il provvedimento di ritiro dev’essere sorretto, per un verso, da congrua esposizione delle esigenze dell’interesse pubblico concreto ed attuale che ne legittimano l’adozione e, per altro verso, da adeguata comparazione tra dette esigenze e la posizione soggettiva del privato consolidatasi in base all’affidamento ed alle legittime aspettative suscitati dal comportamento dell’amministrazione»[25]. Da tale pronuncia pare inequivoco che il G.A. ‘leghi’ il fattore temporale al costituirsi dell’affidamento del privato negli effetti positivi del provvedimento, sembrando implicitamente negargli, se considerato da solo, un significativo peso nella dinamica dell’annullamento d’ufficio.
Alla luce di tali osservazioni la sentenza del TAR Campania in commento costituisce un vero e proprio unicum, in essa riconoscendosi un ruolo determinante al trascorrere del tempo: trascorrere del tempo che, senza che il Giudice dimostri (anzi: neppure accenni ad) un legame con la nascita di un legittimo affidamento – che, come visto, non sembrerebbe essersi potuto costituire, il procedimento concorsuale non essendo neppure concluso –, pare risultare decisivo ai fini della declaratoria di illegittimità dell’annullamento degli atti ritenuti illegittimi dalla p.a., in tal modo rendendo ‘recessivo’ rispetto ad esso il mancato perseguimento dell’interesse pubblico.
Quest’ultimo, invero, soprattutto in assenza di un consolidamento della posizione del ‘frontista’ della p.a., avrebbe dovuto imporsi, così ‘conducendo’ all’annullamento degli atti illegittimi: ed a conferma di ciò non vi sono unicamente le considerazioni secondo le quali il solo decorso del tempo non è sufficiente ad impedire l’annullamento, ma anche pronunce giurisprudenziali per le quali, in casi siffatti, l’interesse pubblico specifico dovrebbe prevalere comunque, a prescindere cioè dall’esistenza di un legittimo affidamento da parte del privato. Infatti, significativamente, è stato affermato che «l’amministrazione, allorché intenda procedere ad annullamento d’ufficio, deve ponderare l’interesse privato, in comparazione con quello pubblico non identificabile nell’interesse al ripristino della legalità, quando dall’annullamento consegua un danno per il privato che aveva fatto affidamento sulla legittimità dell’azione amministrativa; tuttavia, tale ponderazione non occorre quando dall’annullamento derivi il venir meno di vantaggi che, contrastando con le finalità dell’ordinamento, debbono, per ciò stesso, essere rimossi». Per cui – conclude la pronuncia – «è legittimo l’annullamento di ufficio di atti di inquadramento illegittimi, in quanto è assolutamente prevalente l’interesse pubblico alla copertura di tali posti nei modi previsti dall’ordinamento»[26].
Viene di derivarne che, almeno nelle selezioni per i pubblici impieghi, l’interesse pubblico all’annullamento debba in via generale prevalere anche sugli interessi del destinatario del provvedimento e/o dei controinteressati[27]. E tale orientamento non può che condividersi.
Non par dubbio che l’amministrazione, al fine di adottare il provvedimento più opportuno, ha l’obbligo di contemperare tutti gli interessi in gioco nelle singole fattispecie e di pregiudicare il meno possibile gli interessi secondari; ciò nondimeno, essa non può perdere di vista il perseguimento l’interesse pubblico specifico, che rappresenta il fine per il quale le è stato attribuito il potere. Se al raggiungimento del proprio fine facesse prevalere l’interesse del privato, quantunque questo sia titolare di una posizione consolidata data dal legittimo affidamento nella legittimità nell’azione della p.a. e negli effetti del provvedimento adottato, non sarebbe peregrino ritenere l’attività dell’amministrazione illegittima in quanto inficiata da sviamento di potere[28].
In altri termini, ed in conclusione, una giurisprudenza particolarmente protettiva nei confronti degli interessi dei privati non sembra essere esente da pericoli, in quanto, se, per un verso, è funzionale ad evitare e punire gli arbitri della p.a., per altro verso, potrebbe contribuire ad una ulteriore dequotazione dell’importanza dell’interesse pubblico nell’attività amministrativa, la quale già da sé, e non di rado, perde di vista il suo fine ultimo.

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[1] Tale norma, la quale è stata aggiunta all’originario testo legislativo dall’art. 2 della L.R. Campania n. 3/2006, prevede che «la commissione di valutazione tecnica è costituita dopo la scadenza dei termini per la presentazione delle domande. La commissione di valutazione tecnica, nominata dal direttore generale, è composta dal direttore sanitario, con funzioni di presidente e da due dirigenti dei ruoli del servizio sanitario nazionale, preposti ad una struttura complessa della disciplina oggetto di incarico. Tali dirigenti sono scelti a mezzo sorteggio tra i nominativi inseriti in apposito elenco tenuto presso l’assessorato regionale alla sanità. Il sorteggio è effettuato presso la sede dell’azienda sanitaria locale interessata entro trenta giorni dalla scadenza del termine per la presentazione delle domande. Oltre i due componenti titolari, sono sorteggiati quattro membri supplenti che, secondo l’ordine del sorteggio, sostituiscono i membri titolari in caso di rinuncia. Al sorteggio provvede la direzione generale dell’azienda sanitaria locale interessata. Il sorteggio è pubblico. Della data, dell’ora e del luogo del sorteggio è data comunicazione a coloro i quali hanno presentato domanda a mezzo raccomandata con avviso di ricevimento».
[2] Al primo dei due legali precedentemente interpellati.
[3] Il presupposto temporale è qualificato come ‘negativo’ in quanto dal fatto che il provvedimento di II grado debba essere adottato «entro un termine ragionevole» discende che, affinché il Giudice ritenga legittimo l’annullamento d’ufficio, egli deve verificare che non sia decorso un termine ‘irragionevolmente lungo’ dall’adozione del provvedimento, bensì un termine così breve da evitare che la posizione di vantaggio del privato si sia consolidata.
[4] Che l’interesse pubblico specifico sotteso alla procedura concorsuale posta in essere dalla ASL non sia stato perseguito pare abbastanza palese. Se esso si identifica nella individuazione del miglior candidato possibile per lo svolgimento del ruolo di primario di «Anestesia e rianimazione», ebbene non v’è chi non veda il suo mancato perseguimento, visto che la valutazione – ad opinione di entrambi gli avvocati interpellati dalla ASL – è stata inficiata da evidenti vizi.
[5] In realtà il Giudice non ha computato correttamente il tempo intercorso tra la conclusione della valutazione dei candidati e l’atto di annullamento: infatti, dalla trasmissione degli atti della Commissione al Direttore amministrativo dell’ASL sino alla adozione del provvedimento di annullamento sono decorsi un anno e tre mesi.
[6] Nella oramai vasta letteratura sulla tutela dell’affidamento nel diritto pubblico si v. F. Merusi, Buona fede e affidamento nel diritto pubblico. Dagli anni trenta all’alternanza, Giuffrè, Milano, 2001; L. Lorello, La tutela del legittimo affidamento tra diritto interno e diritto comunitario¸ Giappichelli, Torino, 1998; F. Manganaro, Principio di buona fede e attività delle amministrazioni pubbliche, ESI, Napoli, 1995; A. Predieri, Certezza e innovazione: la tutela dell’affidamento, in AA.VV., Certezza del diritto, Giuffrè, Milano, 1993, pp. 29 ss.
[7] TAR Campania, Napoli, sez. I, 08 febbraio 2006, n. 1794, il quale estende l’ambito di applicazione del proprio orientamento tanto all’annullamento d’ufficio quanto alla revoca.
[8] Della medesima opinione è G. Falcon, Lezioni di Diritto Amministrativo. I. L’attività, Cedam, Padova, 2005, per il quale quello della ragionevolezza del termine è «un criterio evidentemente affidato alla elaborazione giurisprudenziale», in quanto la «valutazione» circa la sua ricorrenza «dipenderà da un complesso di fattori, quali il carattere palese o nascosto del vizio, il tempo della sua scoperta, la consapevolezza che le stesse parti private potessero averne, la rilevanza rispettiva degli interessi pubblici e privati» (pp. 179-180).
[9] Così come di recente ha ribadito il TAR Lombardia, Milano, sez. II, 30 gennaio 2007, n. 115, secondo il quale la ragionevolezza del termine «va valutata in concreto tenendo in debito conto il grado di complessità degli interessi coinvolti nella vicenda». In tale pronuncia, il Tribunale lombardo ha ritenuto ragionevole il termine di un anno, sulla scorta del fatto che esso «è stato necessario per condurre un’approfondita istruttoria da parte dell’amministrazione».
[10] Sull’annullamento d’ufficio dopo la legge n. 15/2005, si v. A. Contieri, Il riesame del provvedimento amministrativo alla luce della legge n. 15 del 2005, in G. Clemente di San Luca (a cura di), La nuova disciplina dell’attività amministrativa dopo la riforma della legge sul procedimento, Giappichelli, Torino, 2005, pp. 215 ss.; S. Tarullo, Il riesercizio del potere amministrativo nella legge n. 15 del 2005: profili problematici, in G. Clemente di San Luca (a cura di), La nuova disciplina dell’attività amministrativa cit., pp. 237 ss.; nonché sia consentito rinviare ad A. De Siano, Profili di influenza delle esigenze finanziarie sulla dogmatica dell’annullamento d’ufficio, in G. Clemente di San Luca (a cura di), La nuova disciplina dell’attività amministrativa cit., pp. 293 ss. Fondamentali per lo studio dell’annullamento d’ufficio sono i contributi di F. Benvenuti, voce Autotutela (dir. amm.), in Enc. dir., vol. IV, Milano, 1958; E. Cannada Bartoli, voce Annullabilità e annullamento, in Enc. dir., vol. II, 1958; G. Coraggio, voce Autotutela (dir. amm.), in Enc. giur. Treccani, vol. IV, 1988; G. Ghetti, voce Autotutela della p.a., in Dig. disc. pubbl., vol. II, 1987, pp. 81 ss.; F. Modugno, voce Annullabilità ed annullamento, in Enc. Giur. Treccani, vol. II, 1988. Per quanto riguarda lo studio dell’istituto in parola sotto il profilo della sua connessione con la tematica della tutela dell’affidamento nel diritto pubblico si veda l’analisi effettuata da F. Merusi, Buona fede e affidamento nel diritto pubblico cit., spec. pp. 79 ss. e 142 ss.
[11] La prescrizione dell’art. 21-nonies, prevedendo espressamente il contemperamento tra interesse pubblico ed interessi secondari, si conforma fedelmente ai principi comunitari in materia di tutela dell’affidamento, ai quali fanno peraltro rinvio l’art. 117 Cost. e l’art. 1, co. 1, L. n. 241/1990. Sulla tutela dell’affidamento in ambito comunitario si v., fra gli altri, R. Caranta, La comunitarizzazione del diritto amministrativo: il caso della tutela dell’affidamento, in Riv. it. dir. pubbl. com., 1996, pp. 439 ss.; L. Lorello, La tutela del legittimo affidamento tra diritto interno e comunitario cit.; F. Merusi, Buona fede e affidamento, cit.
[12] L’assunto sembra trovare conferma nelle parole di G. Barone, Autotutela amministrativa e decorso del tempo, in Dir. Amm., n. 4, 2002, pp. 689 ss., pp. 689-690, secondo il quale «mentre per l’esercizio dei poteri di tutela avverso un atto amministrativo ritenuto illegittimo, il privato è astretto da termini assai rigorosi (può tutelarsi cioè in un tempo piuttosto breve), l’amministrazione, in presenza del medesimo atto illegittimo, può autotutelarsi senza che il decorso del tempo, per quanto lungo, diventi un ostacolo insuperabile all’esercizio di questo potere, che non è quindi soggetto a prescrizione». L’A. ritiene che la sua osservazione sia proiezione di un «principio pacifico da tempo», il quale è espresso, tra le tante, nella pronuncia della sez. VI del Consiglio di Stato (la n. 547 del 30 ottobre 1981), in cui si afferma che «il decorso del tempo e l’eventuale sussistenza di diritti quesiti non costituiscono ostacolo all’esercizio del potere di autotutela». Ancor più esplicitamente, poco dopo, egli ribadisce che «il decorso del tempo, di per sé stesso, non è di ostacolo all’esercizio del potere di annullamento d’ufficio» (p. 691).
[13] Segnatamente l’art. 21-quinquies, L. 241/1990, al co. 1, prevede che «per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell’organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo». Sostanzialmente identica è la norma di cui all’art. 11, co. 4, L. 241/1990, secondo il quale «per sopravvenuti motivi di pubblico interesse l’amministrazione recede unilateralmente dall’accordo, salvo l’obbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo in relazione agli eventuali pregiudizi verificatisi in danno del privato».
[14] È questa la lettura dell’annullamento d’ufficio per la quale V. Cerulli Irelli, Lineamenti del diritto amministrativo, Giappichelli, Torino, 2008, sembra optare. L’A, condividendo la giurisprudenza della Corte di Giustizia, ritiene che «“nessun interesse d’ordine pubblico prevale (in determinati casi) sull’interesse del destinatario a conservare una situazione che egli poteva considerare stabile”». Egli prosegue specificando che tale orientamento discende dalla «tutela dei cd. vested rights (diritti quesiti, nella versione italiana); che una volta costituiti dall’autorità amministrativa mediante un atto che si presume legittimo non possono essere successivamente sacrificati. Atti dell’autorità anche se illegittimi possono aver prodotto nei destinatari un affidamento circa i vantaggi loro assicurati, in relazione alle circostanze di fatto e di diritto nell’ambito delle quali l’autorità ha operato, affidamento che non può essere sacrificato in ragione dell’interesse pubblico» (p. 248).
[15] Così G. Barone, Autotutela amministrativa e decorso del tempo cit., pp. 703-704.
[16] Tale considerazione è condivisa da G. Barone, op. ult. cit., ad avviso del quale «è universalmente affermato che l’annullamento travolge l’atto con effetti retroattivi, con effetti cioè che retroagiscono al momento in cui l’atto è stato emanato» (p. 707).
[17] Ancora G. Barone, op. ult. cit., pp. 707-708.
[18] G. Barone, op. ult. cit., p. 707.
[19] Consiglio di Stato, sez. IV, 3 maggio 1950, n. 246, in Foro amm., 1950, I, p. 320. Analizzando la giurisprudenza del Consiglio di Stato degli anni ‘50, F. Merusi, Buona fede e affidamento cit., p. 81, rileva che essa è «caratterizzata dai seguenti elementi che costituiscono i punti necessari di passaggio del ragionamento del giudice amministrativo: 1) illegittimità dell’atto; 2) discrezionalità dell’annullamento; 3) esistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale al momento dell’annullamento; 4) necessario esame sulla prevalenza di questo interesse sulla eventuale situazione di vantaggio consolidatasi a favore del destinatario; 5) fattore tempo come indice della tutelabilità o meno della situazione di vantaggio del destinatario». Corsivo di chi scrive.
[20] TAR Campania, Napoli, sez. VII, 04 luglio 2007, n. 6461. Corsivo di chi scrive
[21] TAR Calabria, Catanzaro, sez. II, 24 luglio 2007, n. 1023. Corsivo è di chi scrive.
[22] Non dissimile pare la conclusione cui giunge F. Merusi, La certezza dell’azione amministrativa fra spazio e tempo, in Dir. Amm., n. 4, 2002, pp. 527 ss., p. 541, il quale rileva che da una «costante giurisprudenza» emerge che «il decorso del tempo consolida l’interesse del privato e rappresenta un elemento impeditivo dell’esercizio del potere di annullamento». In altri termini, «il tempo dell’affidamento sugli effetti del provvedimento illegittimo prevale sul presente nel quale si accerta il vizio nel provvedimento e si dovrebbe provvedere al ripristino della legalità violata».
[23] Della medesima opinione sembra essere S. Valaguzza, La concretizzazione dell’interesse pubblico nella recente giurisprudenza amministrativa in tema di annullamento d’ufficio, in Dir. proc. amm., n. 4, 2004, pp. 1245 ss., p. 1252, la quale, commentando la giurisprudenza dei primi anni del 2000, rileva che «il tempo intercorso dal momento che separa quello dell’emanazione dell’atto da quello che dell’esercizio del potere di autotutela diviene significativo per l’operare della tutela del legittimo affidamento».
[24] Consiglio Stato, sez. IV, 14 febbraio 2006, n. 564, che conferma la pronuncia del TAR Lazio, Roma, sez. III, 21 marzo 2005, n. 1969.
[25] Consiglio Stato, sez. V, 25 luglio 2006, n. 4671, il quale ha annullato la pronuncia del TAR Basilicata, 20 maggio 2004, n. 346. Corsivo di chi scrive.
[26] TAR Lazio, Roma, sez. II, 11 gennaio 2006, n. 215, il quale, con la pronuncia in parola, ha ritenuto legittimo l’annullamento d’ufficio di un atto d’inquadramento in un posto non previsto in pianta organica e superiore a quello formalmente spettante per le mansioni svolte. Corsivi di chi scrive.
[27] Che nelle fattispecie di inquadramento di un pubblico impiegato l’interesse pubblico debba prevalere sull’interesse del soggetto privato sembrerebbe discendere anche dalla giurisprudenza avente ad oggetto le controversie sullo svolgimento delle cd. mansioni superiori. Di recente, la Suprema Corte di Cassazione – ribadendo un orientamento costante ed univoco (proprio sia del G.O. che del G.A.) secondo il quale l’obbligatorietà del concorso pubblico ex art. 97 Cost. riguarda anche il passaggio dei dipendenti ad una fascia superiore, restando esclusa qualsivoglia rilevanza del pregresso svolgimento di mansioni superiori – ha affermato che «nella disciplina del pubblico impiego l’espletamento di fatto di mansioni superiori non conferisce il diritto alla superiore qualifica. Ne deriva che non può considerarsi illegittima, e quindi passibile di risarcimento, la loro successiva sottrazione con riassegnazione a quelle precedenti, posto che con ciò altro non si fa che ottemperare all’obbligo di adibire il prestatore alle mansioni per le quali è stato assunto, e cioè alle mansioni corrispondenti alla qualifica di assunzione o a quelle considerate equivalenti nell’ambito della classificazione professionale prevista dai contratti collettivi» (Cassazione civile, sez. lav., 22 gennaio 2008, n. 1346).
[28] Per cui non può condividersi l’opinione di una autorevolissima dottrina per la quale «il principio di buona fede sub specie di tutela dell’affidamento […] legalizza il tempo della illegittimità ed impedisce che il tempo naturale, quello dell’accertamento della illegittimità, possa avere conseguenze. Il tempo dell’affidamento rende certa la conservazione dell’atto ed annulla il tempo naturale che imporrebbe il ripristino della legalità», così F. Merusi, La certezza dell’azione amministrativa fra spazio e tempo cit., p. 541.

(pubblicato il 3.2.2009)

Note

L'articolo Interesse pubblico e decorso del «termine ragionevole» nell’annullamento d’ufficio<br> (Nota a TAR Campania, Sez. V, n. 5439/2008) proviene da Giustamm.

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione sono nuovamente intervenute con la sentenza n. 30254 del 23 dicembre 2008 sulla questione della pregiudizialità.
La sentenza è rimarchevole non tanto per gli argomenti usati per ribadire la autonomia della azione risarcitoria, che affinano e sviluppano quelli già contenuti nelle note ordinanze n. 13659, 13660 e 13911 del 2006, quanto per la riaffermazione del concetto secondo cui la questione della pregiudizialità attiene alla giurisdizione e, quindi, può essere oggetto di sindacato da parte delle Sezioni Unite, ai sensi dell’art. 111 ultimo comma della Costituzione.
Secondo la Corte le questioni attinenti la giurisdizione non si limitano alla verifica della appartenenza di determinate controversie ad uno dei due ordini di giudici a cui la costituzione devolve, rispettivamente, la tutela dei diritti e degli interessi, ma implicano anche un sindacato sul modo in cui la tutela giurisdizionale viene da essi esercitata.
Occorre infatti che la tutela giurisdizionale erogata dal giudice ordinario, così come da quello amministrativo, si conformi a determinati standards di effettività che spetta alla Corte di Cassazione stabilire e far applicare.
La Cassazione ritiene così di avere titolo per imporre anche al GA che la tutela giurisdizionale degli interessi legittimi si conformi a un determinato modello e rinviene tale potere nel principio di unità della giurisdizione sancito a proposito della translatio judici.
In sostanza, tutta la giurisdizione, sia essa ordinaria o amministrativa, formerebbe un sistema unitario preordinato a dare adeguata protezione alle posizioni soggettive di diritto o di interesse legittimo. A capo di tale sistema vi sarebbe la Corte di Cassazione (o meglio le Sezioni Unite) che potrebbe intervenire non solo come giudice del riparto, ma anche in qualità il garante della effettività delle forme di tutela.
Le affermazioni della Corte sembrano quasi volte a stemperare i problemi relativi alla appartenenza delle controversie all’uno piuttosto che all’altro ramo giurisdizionale, che a seguito delle riforme del processo amministrativo intervenute nel 1998 e nel 2000, hanno dato luogo a contrasti giurisprudenziali fra i due ordini ed a ripetuti interventi della Corte Costituzionale.
Non è tanto importante stabilire ciò che è del GA e ciò che è del GO. Quello che davvero conta è che tutti i giudici si uniformino a parametri e standards adeguati di protezione delle posizioni soggettive che spetta alle SSUU definire.
Premesso ciò la Corte di Cassazione ribadisce che la posizione del GA (da ultimo riaffermata dalla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n, 12 del 2007) che nega l’ammissibilità una tutela risarcitoria autonoma degli interessi legittimi si risolve in un diniego di esercizio di giurisdizione innanzi a essa censurabile.
Sul punto la Cassazione non manca nuovamente di osservare che l’attaccamento del giudice amministrativo alla pregiudiziale è dovuto al non completo distacco dalla sua matrice storica di organo esercitante una giurisdizione di carattere oggettivo nell’ambito della quale l’interesse legittimo fungeva da mero presupposto di legittimazione per dare impulso ad una sindacato di legittimità dell’atto impugnato il cui fine primario stava nel ripristino della legalità violata.
Ma tali assunti non sarebbero più sostenibili alla luce del disegno costituzionale che considera l’interesse legittimo, al pari del al diritto soggettivo, come posizione soggettiva eretta a protezione interessi individuali, e, soprattutto, a seguito delle riforme del processo amministrativo del 1998 e del 2000, che attribuendo al GA l’azione risarcitoria come strumento generale di tutela dei diritti e degli interessi,avrebbero definitivamente sancito la natura soggettiva della giurisdizione amministrativa.
Reciso così per sempre il legame col passato, l’azione di annullamento andrebbe considerata non più come momento centrale ed irrinunciabile della funzione giurisdizionale espletata dal GA ma solo come una delle possibili forme di tutela che il privato può chiedere a ristoro della lesione subita a causa di un atto illegittimo della p.a.
In un informale incontro fra colleghi sono stato chiamato a fare qualche breve riflessione sulla predetta sentenza.
Debbo subito dire che non sento affatto mia la ricostruzione “storica” che la Corte di Cassazione opera della magistratura amministrativa tutta incentrata sull’idea che è solo con l’introduzione della azione risarcitoria nel processo amministrativo che il GA avrebbe assunto la “piena dignità di giudice”.
Lungi da me sottovalutare l’importanza di tale evento, ma mi riesce difficile pensare che prima del 1998 il magistrato amministrativo fosse una creatura di incerta natura a metà fra vero e proprio giudice ed un amministrazione di ultima istanza
In realtà la piena dignità di giudice il GA l’aveva anche quando disponeva della sola azione di annullamento.
Già decenni prima del 1998 era largamente diffusa ed accettata l’idea che l’annullamento giurisdizionale dell’atto fosse del tutto consono ad una giurisdizione di carattere soggettivo volta ad assicurare all’interesse legittimo una tutela che – sia pur attraverso il travagliato rapporto fra giudizio di cognizione e di ottemperanza – potesse portare all’accertamento della regola del caso concreto che è la caratteristica propria di ogni giudicato,promani essodal giudice civile o da quello amministrativo.
Sicchè, l’interesse legittimo, lungi dal ricevere una tutela meramente indiretta ed occasionale, era ed è il mezzo che consente al privato di far penetrare il suo interesse nel cuore stesso del potere amministrativo condizionandone più o meno intensamente l’esercizio in direzione della sua soddisfazione.
Se tale potenzialità solo in tempi relativamente recenti si è arricchita dello strumento risarcitorio non è il GA a portarne la responsabilità, come ha osservato il Prof. Satta in un breve commento recentemente apparso sulle righe di giustamm.
Per questo non trovo francamente del tutto centrata la ricostruzione che la Cassazione opera della giustizia amministrativa e la correlata svalutazione (se non addirittura banalizzazione) della azione annullamento che essa propone.
Oltretutto l’idea dell’azione risarcitoria autonoma come panacea che risolverebbe tutti gli antichi mali della giustizia amministrativa, trasformandola finalmente da giudizio sull’atto a giudizio sul rapporto, non mi sembra affatto condivisibile.
In realtà i veri nodi del processo amministrativo attengono al suo oggetto, alla pienezza della cognizione sul rapporto ed alla conseguente portata del giudicato. Problemi impegnativi che richiedono un difficile coordinamento fra esigenze opposte: assicurare una soluzione piena e definitiva della questione controversia, da un lato,salvaguardare il potere discrezionale dell’amministrazione e consentire al privato di far valere anche vizi formali dall’altro.
Pensare che queste difficili questioni possano rimanere confinate al giudizio di annullamento, è, a mio modo di vedere, illusorio ancor prima che errato.
Ce ne accorgiamo tutte le volte in cui esaurito il riscontro della illegittimità dell’atto dobbiamo passare ad esaminare la domanda risarcitoria: nello stabilire l’an ed il quantum del risarcimento si ripresentano tutte le difficoltà di conformazione del rapporto tipiche del giudizio di annullamento: dove residua una discrezionalità o ove il vizio fatto valere è meramente formale il risarcimento tende a ridursi ad una mera chance, talvolta di evanescente consistenza.
La tanto declamata azione risarcitoria finisce quindi per risentire di tutti i limiti che la tutela dell’interesse legittimo incontra nel vituperato giudizio di annullamento.
Piuttosto il fatto che la tutela dell’interesse legittimo, sia essa reintegratoria o risarcitoria, sia connotata dalla medesima tipologia di problematiche che derivano dal suo confrontarsi e contrapporsi al potere amministrativo, dimostra quanto la giustizia amministrativa anche oggi conservi una sua specificità che non la rende omologabile ad altre magistrature che utilizzano tecniche di tutela affatto diverse.
Anche per questo l’erigersi della Cassazione a garante della effettività della tutela degli interessi legittimi mi sembra un salto nel vuoto di cui non mi riesce di comprendere le vere ragioni giuridiche.

***

Ma arriviamo al punto del problema.
Una volta escluso che l’azione di annullamento sia espressione di una irrinunciabile connotazione oggettiva della giustizia amministrativa, ed appurato che il compito del giudice amministrativo è quello di arrivare alla definizione di una controversia che vede contrapposto l’interesse legittimo privato all’interesse pubblico perseguito dalla p.a. attraverso l’esercizio di poteri autoritativi, rimane da capire se e perché la decisione di questo particolare tipo di controversia debba necessariamente passare per una pronuncia di annullamento.
In altre parole occorre capire se oggi quella demolitoria è solo una delle azioni che l’ordinamento offre a presidio dell’interesse legittimo, accanto a quella risarcitoria o (perché no) a quella di accertamento, oppure costituisca un momento irrinunciabile che è preliminare a qualunque altra forma di tutela di tale posizione soggettiva.
Per rispondere a tale domanda, a mio modo di vedere, bisogna fare i conti con la questione, non direttamente affrontata da tutte le recenti pronunce della Cassazione, della imperatività dell’atto amministrativo
Si tratta anche qui di un tema non facile in quanto le nozioni manualistiche che ci illustrano tale concetto si sono formate in un contesto legislativo e giurisprudenziale molto diverso da quello attuale, per cui occorre prenderle “con le molle”, senza dogmatismi preconcetti.
Mi riferisco in particolare all’effetto di “degradazione” del diritto soggettivo a mero interesse che della imperatività è sempre stato l’emblema.
La degradazione serviva per giustificare il perché il GO non si potesse occupare della lesione del diritto soggettivo prima che l’atto lesivo fosse annullato nonostante gli art. 2 e 4 della LAC sembrassero affermare proprio il contrario.
Oggi questo problema è stato in gran parte stemperato in quanto, come ben sappiamo, il GA conosce anche dei diritti patrimoniali consequenziali in forza di espressa previsione legislativa.
Ma il venir meno del problema processuale che la degradazione intendeva risolvere non deve farci dimenticare che tale nozione aveva anche una sua portata sostanziale.
Serviva infatti ad esprimere la forza del provvedimento come atto tipico del potere amministrativo idoneo a dettare la norma del caso concreto.
Si diceva che la soluzione data dall’atto amministrativo al conflitto fra l’interesse pubblico e quello privato determina il “crollo” delle barriere protettive che l’ordinamento erige a presidio degli interessi configgenti estinguendo le posizioni soggettive che vi si contrappongono. L’atto, come norma del caso concreto, sostituisce la legge che diviene solo il parametro della sua legittimità: occorre quindi annullare l’atto affinché l’ordine legale torni a poter essere applicato.
Anche la Cassazione, prima della sentenza 500/99, aveva aderito a questa connotazione sostanziale della imperatività affermando che il danno arrecato dalla p.a. attraverso un atto amministrativo (non inesistente o nullo ma solo) illegittimo non può mai essere considerato ingiusto fino a quando l’atto stesso non venga annullato.
Tali principi valgono anche nell’era della risarcibilità degli interessi legittimi?
Parrebbe di no. Secondo la Cassazione, infatti,il meccanismo della degradazione opererebbe solo nel rapporto fra atto amministrativo e diritto soggettivo, ma non anche nei riguardi dell’interesse legittimo che verrebbe leso e non estinto dall’atto illegittimo.
E’ proprio questa affermazione che meriterebbe un’analisi più approfondita.
Senza pretesa di addentrami in problemi tanto complessi vorrei però fare alcune riflessioni in proposito.
E’ vero che la portata della imperatività dell’atto amministrativo è stata in passato una nozione collaudata solo a proposito dei diritti soggettivi. Per cui, una volta saltato il dogma della irrisarcibilità degli interessi legittimi, non è corretto riproporre sic et simpliciter schemi concettuali riferiti a situazioni soggettive diverse.
Tuttavia non è lecito fare nemmeno il contrario ed affermare, senza ulteriori spiegazioni, che gli interessi legittimi resterebbero impermeabili alla portata imperativa dell’atto.
Si afferma che gli interessi legittimi costituiscono il riflesso soggettivo dei limiti (sostanziali, procedimentali e formali) che la legge impone all’esercizio del potere amministrativo. Essi si esplicano a livello sostanziale attraverso facoltà e poteri strumentali che il privato esercita nell’ambito del procedimento amministrativo in funzione della conservazione di diritti preesistenti o della acquisizione di diritti nuovi.
E’ però un dato di fatto che, una volta chiuso il procedimento, l’esercizio di questi poteri e di queste facoltà rimane del tutto precluso al privato che, se, vuole riprendere il dialogo con l’amministrazione, deve impugnare l’atto finale oinfraprocedimentale che ha posto fine alla partita.
Pertanto, nella sua dimensione sostanziale, anche l’interesse legittimo torna a rivivere dopo l’annullamento dell’atto. Non vi sono altre iniziative che possono costringere l’amministrazione a rimettere mano alla questione (la posizione della giurisprudenza sulla discrezionalità dell’esercizio del potere di autotutela è nota).
Questo significa che l’atto estingue anche gli interessi legittimi come utilità strumentali, così come fa con i diritti soggettivi (utilità finali)?
Questa tesi, come è noto, è stata sostenuta da illustri autori (Piras e Stella Richter, per citarne alcuni) i quali, oltretutto, sono stati i principali fautori di una concezione soggettiva del processo amministrativo come giudizio sul rapporto (e questo ci dovrebbe far riflettere ancora una volta sulla correttezza della ricostruzione compiuta dalla Cassazione).
Non potrei aggiungere nulla alle loro argomentazioni. Mi limito ad osservare che la tesi secondo cui la lesione dell’interesse legittimo continua ad avere rilievo giuridico ai soli fini risarcitori, anche dopo il decorso del termine per l’impugnazione dell’atto, dovrebbe essere vagliata non in astratto ma alla luce di quelle che sono le concrete dinamiche fra interesse privato e potere amministrativo.
Se si afferma che l’atto che rigetta un’istanza non estingue l’interesse legittimo pretensivo ad ottenere il provvedimento richiesto ma lo lede, bisognerebbe ammettere poi che tale illecita lesione perduri fino a quando la p.a. non prenda nuovamente in considerazione la domanda del privato. Ciò mi sembra però inconciliabile con la regola giurisprudenziale che predica la assoluta discrezionalità della p.a. nel dare ascolto alle istanze di riesame. Al fondo di tale regola vi è, infatti, l’idea che la chiusura del procedimento ed il decorso del termine di impugnazione non producano solo effetti processuali (aprendo e chiudendo la possibilità di chiedere l’annullamento dell’atto) ma anche sostanziali, definendo una volta per tutte l’assetto di un rapporto.
La dialettica fra interesse pubblico e privato ha una sua durata dopo la quale la composizione degli interessi operata dall’amministrazione reclama una sua stabilità giuridica e non solo di mero fatto. Altrimenti non avrebbe nemmeno senso stabilire un limite di durata dei procedimenti.
La tesi secondo cui la preclusione che deriva dalla inoppugnabilità investirebbe solo una delle possibili forme di tutela dell’interesse legittimo, lasciando residuare l’illiceità che deriva dalla sua lesione, offre, quindi, una visione deformata della realtà. Il punto non è in quale modo l’amministrazione può essere chiamata a rispondere della lesione dell’interesse legittimo, ma se, una volta adottato l’atto finale, la contrapposizione fra interesse pubblico e privato non trovi un suo momento di sintesi a cui l’ordinamento attribuisce un certo significato già a livello sostanziale, escludendo che la composizione di interessi operata dalla p.a. possa essere rimessa in discussione.
Limitare tale significato alla non esperibilità di una forma di azione è come dire che l’interesse legittimo muore nella realtà sostanziale del procedimento e continua a vivere, invece, nella dimensione virtuale del processo risarcitorio fatta di giudizi ipotetici e prognostici del tutto scollati dal concreto svolgimento della azione amministrativa.
Del resto, pensare che il privato di fronte ad un atto amministrativo illegittimo, anziché impugnarlo per riprendere il filo del rapporto con la p.a. laddove si era interrotto, possa mettere all’incasso la lesione subita, non sembra nemmeno conforme ai principi civilistici a cui la Cassazione si richiama.
Il creditore, anche di fronte ad un ritardato o inesatto adempimento, non può decidere di abbandonare la pretesa alla prestazione dedotta nel rapporto obbligatorio sostituendola con un ristoro pecuniario. Finchè la prestazione resta possibile ed utile la strada percorribile è solo quella dell’esatto adempimento (salvo il danno da ritardo).
Non vedo perché ciò non debba valere anche per il titolare dell’interesse legittimo.

(pubblicato il 3.2.2009)

Note

L'articolo La Morte della pregiudiziale per un giudice amministrativo.<br> Riflessioni a margine della sentenza 30254/08 delle Sezioni Unite proviene da Giustamm.

Il 2008 sarà ricordato, con riferimento alle vicende giudiziarie più eclatanti, come l’anno della “guerra” tra le Procure di Salerno e Catanzaro: con i magistrati della Procura di Catanzaro indagati dai colleghi della Procura di Salerno, autori altresì di provvedimenti di sequestro di atti e fascicoli giudiziari esistenti (o mancanti) presso la Procura di Catanzaro, e con l’iniziativa dei magistrati di quest’ultima Procura di indagare a loro volta i colleghi di Salerno, disponendo il “controsequestro” degli atti sequestrati.
Vicenda caratterizzata da un uso abbastanza discutibile degli istituti del codice di procedura penale, sicchè, forse per la prima volta, si è registrato un intervento tempestivo e risolutivo (benchè anch’esso discusso) del Consiglio Superiore della Magistratura nella individuazione delle responsabilità dei protagonisti.
L’unica cosa certa di tale avvenimento è lo sconcerto tra gli operatori del diritto e non poche riserve nel comune sentire degli utenti del servizio giustizia.
Senza voler accostare vicende, comportamenti e situazioni ben diversi tra loro ed in alcun modo comparabili in termini di correttezza formale e motivazioni giuridiche, ma solo per gli effetti dirompenti sugli equilibri tra le giurisdizioni costituzionalmente riconosciute, vi è da temere che il conflitto, dapprima latente, ed oggi dichiarato, tra l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato e le Sezioni Unite della Corte di Cassazione possa in qualche modo caratterizzare il 2009 per quanto attiene all’esercizio della giurisdizione amministrativa.
Un conflitto che da taluni è stato ricondotto allo schema concettuale della contropposizione del diritto della forza alla forza del diritto. (1)
Il riferimento è naturalmente alla sentenza 30254 del 23 dicembre 2008 con la quale le Sezioni Unite della Cassazione, nel confermare l’orientamento espresso nelle precedenti ordinanze del 13 e 15 giugno 2006, e pronunciandosi su un ricorso avverso la decisione n. 12/2007 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, ha affermato il seguente principio di diritto in applicazione dell’art. 363 c.p.c.: «proposta al giudice amministrativo domanda risarcitoria autonoma, intesa alla condanna al risarcimento del danno prodotto dall’esercizio illegittimo della funzione amministrativa, è viziata da violazione di norme sulla giurisdizione ed è soggetta a cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione la decisione del giudice amministrativo che nega la tutela risarcitoria degli interessi legittimi sul presupposto che l’illegittimità dell’atto debba essere stata precedentemente richiesta e dichiarata in sede di annullamento».
La sentenza ha registrato un primo efficace ed autorevole commento critico su questa stessa Rivista a cura di Riccardo Villata, che ha rilevato la mancanza dei presupposti processuali e sostanziali per l’applicazione dell’art. 363, 3° comma, c.p.c.. (2)
La questione di giurisdizione rilevata dalla Cassazione si innesta sul più generale problema della c.d. pregiudiziale amministrativa, oggetto di un ampio dibattito e confronto non solo tra la giurisdizione ordinaria e quella amministrativa, ma altresì all’interno della stessa giurisdizione amministrativa (3): se cioè il titolare di una situazione di interesse legittimo, leso dall’esercizio illegittimo della funzione amministrativa, possa scegliere tra fare ricorso alla tutela risarcitoria anzicchè a quella demolitoria o se l’esercizio di siffatta tutela davanti al giudice amministrativo presupponga l’impugnativa ed il previo annullamento dell’atto in cui la funzione si è concretata.
In buona sostanza le Sezioni Unite hanno dato seguito a quanto preannunziato nelle ordinanze del 2006, e, soprattutto, a quella che in dottrina è stata definita la «forza persuasiva» della tesi di diritto, cioè la prospettazione del possibile annullamento delle decisioni che si discostassero dal principio secondo cui la tutela risarcitoria degli interessi legittimi per l’illegittimo esercizio della funzione non presuppone che tale illegittimità debba essere previamente denunziata con l’azione demolitoria del provvedimento (4).

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In queste brevi riflessioni non si intende affrontare la questione della c.d. pregiudiziale amministrativa, la cui complessità è direttamente correlata alla «specialità» del Giudice Amministrativo, alla sua ragion d’essere per la tutela degli interessi legittimi ed alla definizione costituzionale del Consiglio di Stato quale organo «di tutela della giustizia nell’amministrazione». Si vuole invece approfondire la modalità con la quale la Corte Regolatrice sia riuscita a far rientrare nell’alveo dei «motivi di giurisdizione» la contrastata questione della pregiudiziale, con una dichiarata interpretazione evolutiva dei limiti indicati dall’art. 111, ult. comma, della Costituzione, ed abbia conseguito l’obiettivo preannunziato nelle precedenti ordinanze, a fronte delle resistenze del Giudice Amministrativo, di sottoporre al suo controllo una decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.
La prima considerazione è che le Sezioni Unite hanno affrontato la questione di giurisdizione con una sentenza che definisce un ricorso avverso la decisione 22/10/2007 n. 12 dell’Adunanza Plenaria, dichiarando l’inammissibilità nel suo complesso del ricorso principale. Sicchè lo sforzo motivazionale della Corte si è risolto, attraverso una lunga ed approfondita esposizione contenuta in circa trenta pagine e con il trasferimento sul piano della giurisdizione della c.d. pregiudiziale amministrativa, nell’affermazione di un principio di diritto piuttosto avulso ai fini della decisione del caso concreto.
Occorre però osservare che negli stessi termini metodologici, anche la decisione n. 12 dell’Adunanza Plenaria, oggetto di impugnativa innanzi alle Sezioni Unite, aveva preso posizione sulla questione della pregiudizialità amministrativa attraverso un’altrettanto articolata ed approfondita motivazione, senza che la stessa fosse rilevante per il caso deciso. Per la qual cosa non erano mancati forti dissensi anche all’interno della magistratura amministrativa (5).

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Passando all’esame della sentenza 30254/08 sul punto della giurisdizione, l’orientamento della Corte è che la norma sulla giurisdizione non è solo quella che individua i presupposti dell’attribuzione del potere, ma anche quella che «dà contenuto al potere stabilendo attraverso quali forme di tutela esso si estrinseca».
Muovendo da questo assunto la Corte Regolatrice perviene all’affermazione che, allorquando il Giudice Amministrativo nell’esercizio della sua giurisdizione subordina l’ammissibilità della tutela risarcitoria, in presenza di atti illegittimamente formati, al loro previo annullamento, finisce col negare la propria giurisdizione. Ciò si verifica per una interpretazione della norma attributiva del potere di condanna al risarcimento danni «che approda ad una conformazione della giurisdizione da cui ne resta esclusa una possibile forma».
La conseguenza è che una interpretazione distorta da parte del giudice della norma che gli attribuisce il potere di decidere si risolve nella negazione di tutela per il destinatario e nel mancato esercizio della giurisdizione. E poiché è indubbio che possibile oggetto di sindacato per motivi inerenti alla giurisdizione sia anche la decisione che neghi la giurisdizione del giudice adito, la pregiudiziale di annullamento dell’atto illegittimo, invocato dal G.A. per potersi pronunciare sulla domanda risarcitoria – che la legge gli attribuisce –, si risolve in un diniego di giurisdizione, sindacabile dalla Corte nell’alveo del controllo sui limiti esterni.
A tal fine la sentenza della Corte Regolatrice tiene a precisare il limite del proprio sindacato, che non interferisce sul «merito» della giurisdizione e si arresta all’effettivo esercizio della giurisdizione «senza pretendere di costringere a riconoscere rispettati dalla domanda né le condizioni processuali d’una decisione di merito né i fatti che danno in concreto diritto alla tutela richiesta»
Fin qui la sentenza delle Sezioni Unite, sommariamente riportata.
Orbene, le pur pregevoli ed approfondite argomentazioni svolte nella sentenza in esame non sembrano poter superare le obiezioni che “in prevenzione” la dottrina aveva sollevato (6) sulla interpretazione proposta nelle precedenti ordinanze e nel cui “solco” si muove dichiaratamente la sentenza in argomento, e cioè sull’affermazione che sarebbero cassabili per violazione delle norme sulla giurisdizione le decisioni del Consiglio di Stato di reiezione di una domanda di risarcimento danni in applicazione della pregiudiziale amministrativa.
In quella circostanza era stato infatti controdedotto che «non è possibile «forzare» l’art. 111, ultimo comma, Cost., che definisce i termini fondamentali del rapporto fra Cassazione e Giudice Ammistrativo». Nei «motivi di giurisdizione» non rientrano i vizi in iudicando né i rapporti fra giurisdizione ed amministrazione. In buona sostanza la questione della pregiudizialità non attiene al riparto di giurisdizione, «ma inerisce all’interpretazione di regole sostanziali sulla tutela risarcitoria degli interessi legittimi (e perciò inerisce ai «contenuti» della decisione, secondo l’espressione utilizzata di recente dalla Corte Costituzionale)».
Ed in effetti appare abbastanza risolutivo – almeno sul piano della dialettica interpretativa – la puntualizzazione del Giudice delle leggi nella decisione (7), richiamata peraltro nella motivazione della sentenza delle Sezioni Unite, secondo cui «deve escludersi che la decisione sulla giurisdizione da qualsiasi giudice emessa possa interferire con il merito (al quale appartengono anche gli effetti delle domande) demandato al giudice munito di giurisdizione».
Ha chiarito infatti la Corte Costituzionale che «la Corte di Cassazione, con la sua pronunzia può soltanto, a norma dell’art. 111, comma ottavo, Cost., vincolare il Consiglio di Stato e la Corte dei Conti a ritenersi legittimata a decidere la controversia, ma certamente non può vincolarli sotto alcun profilo quanto al contenuto (di merito o di rito) di tale decisione». Se ciò vale per le condizioni dell’azione innanzi al Giudice amministrativo per quanto attiene all’interesse, alla legittimazione ed altresì alla ricevibilità della impugnativa di un atto amministrativo, è francamente difficile poter sostenere che una pronuncia (che può essere errata se non si condivide la tesi della pregiudiziale amministrativa), che dichiari inammissibile una pretesa risarcitoria per omessa tempestiva impugnativa dell’atto amministrativo illegittimo, si atteggi come un diniego di giurisdizione, censurabile ex art. 111 Costituzione (8).
Volendo seguire la tesi evolutiva del controllo che sarebbe consentito sulla effettività dell’esercizio della giurisdizione in relazione al quantum della tutela accordata, si finirebbe con l’ammettere, ad esempio, un sindacato della Corte Regolatrice in termini di giurisdizione anche sulla recente sentenza dell’Adunanza Plenaria (9) che ha deciso la controversa questione della correlazione tra ricorso principale e ricorso incidentale nel processo amministrativo ai fini della decisione sulle pretese azionate in giudizio. Statuendo sugli effetti dell’esame delle contrapposte domande delle parti nell’ipotesi di due soli partecipanti ad una gara d’appalto ed in mancanza di una disciplina specifica sull’ordine di esame della domanda principale e di quella incidentale, l’A.P. nell’ipotesi di fondatezza di entrambe è pervenuta alla conclusione dell’annullamento del procedimento concorsuale, riconoscendo l’ammissibilità del solo interesse strumentale. Anche in questo caso si potrebbe, al limite, configurare una qualche interconnessione con l’esercizio (o mancato esercizio) della giurisdizione per l’avvenuto disconoscimento della prevalenza dell’uno o dell’altro interesse fatto valere, ove si volesse affermare un sindacato sugli effetti dell’azione così come proposta.
Non convince infine l’ulteriore argomento sviluppato nella sentenza delle Sezioni Unite, anche attraverso il richiamo alle precedenti ordinanze del 2006, secondo cui la mancanza di una norma che assoggetti l’esercizio dell’azione risarcitoria a quella impugnatoria non faculta il giudice amministrativo a negarne la tutela e che una siffatta pronuncia è viziata da violazione di norme sulla giurisdizione ed è soggetta a cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione.
In replica può essere utilizzata la motivazione di altra sentenza delle stesse Sezioni Unite (10) secondo cui «è inammissibile il motivo del ricorso in Cassazione con il quale si denunci un cattivo esercizio da parte del Consiglio di Stato della propria giurisdizione trattandosi in tal caso di vizio che, essendo riferibile all’esplicazione interna del potere giurisdizionale conferito dalla legge al giudice amministrativo, non può essere dedotto dinanzi alle Sezioni Unite di questa Corte».
E questo accade anche quando si deduce – come nella fattispecie decisa con la sentenza 13032/2006 – una pretesa violazione dei limiti posti alla giurisdizione di legittimità per avere il Giudice Amministrativo rigettato un ricorso avverso l’esclusione da una gara, affermando un principio di diritto non previsto dal bando «né altrimenti ricavabile dal codice civile o da altra legislazione di settore, così sostituendosi al legislatore». Ciò perché – hanno affermato le Sezioni Unite – in tal caso si verte sulle condizioni di ammissibilità della domanda, o, per altro verso, sui presupposti (ingiustizia del danno) per la fondatezza della pretesa.
Nello stesso senso la più recente sentenza (11) con la quale le Sezioni Unite hanno ribadito che il sindacato della Corte sulla sentenza del Consiglio di Stato è limitata ai sensi dell’art. 111 Cost. per i soli motivi inerenti alla giurisdizione. La questione decisa dalla Corte riguardava una vicenda giudiziaria in materia elettorale ed il ricorrente lamentava che il giudice amministrativo avesse «creato» una norma diversa da quella positivamente stabilita. Hanno precisato le Sezioni Unite – richiamando una propria precedente ordinanza – che per poter ipotizzare uno sconfinamento qualificabile come eccesso di potere giurisdizionale occorre distinguere tra un’attività di formale produzione normativa inammissibilmente esercitata dal Giudice, da un’attività interpretativa ancorchè di ampio respiro, che è funzione propria della giurisdizione.
Nel commentare (12) questa sentenza è stato richiamato quello che è il punto centrale della questione: il tentativo di estendere la nozione di giurisdizione anche all’obbligo di effettività della tutela e di adattamento agli ordinamenti sovraordinati. E, tuttavia, ricordando che il progetto di riforma costituzionale varato dalla Commissione bicamerale, che proponeva una riformulazione dell’art. 111, estendendo il sindacato della Corte di Cassazione a tutte le decisioni del Consiglio di Stato per violazione di legge, non andò in porto, si ha la conferma che a Costituzione invariata appare indubbiamente una forzatura voler estendere l’ambito dei motivi di sindacato delle decisioni del Consiglio di Stato.
La conclusione più coerente è quindi nel senso che la questione della pregiudiziale amministrativa, sotto qualsiasi angolo di visuale la si voglia esaminare ed indipendentemente dalla soluzione che si ritiene di dover condividere, non rappresenta un diniego di giurisdizione ma una autonoma valutazione del giudice titolare della funzione.

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Per superare le contraddizioni e le contrapposizioni in atto, al di là dei rimedi tecnici che da più parti vengono suggeriti (conflitto di attribuzione, applicabilità dell’art. 386 c.p.c. quale limite all’effetto conformativo del principio di diritto della Cassazione, modifica dell’art. 111, rivisitazione in termini di maggiore rappresentatività di tutto il sistema degli organi giurisdizionali di vertice), rimane fondamentale, nell’immediato, l’auspicio a più riprese ripetuto dal Presidente de Lise secondo cui il confronto e la dialettica tra le giurisdizioni «non deve mai perdere di vista il servizio-giustizia». Ciò perché «tutta la Giustizia deve essere concepita non come esercizio di un potere, ma come erogazione di un servizio, reso nell’interesse del suo destinatario, il cittadino che ci chiede giustizia».
Con l’ulteriore corollario, invocato con fermezza dalla classe forense, che un servizio al quale si chiede funzionalità, efficienza e satisfattività necessita innanzitutto di certezze sulle regole, sulle procedure e sulle competenze.
Questo risultato, volendo dare risposte alle grida manzoniane lanciate nelle ripetute cerimonie di inaugurazione dell’anno giudiziario, non dipende, sempre, da «limiti esterni» del sistema giustizia, bensì, talvolta, da «limiti interni» nell’esercizio della funzione giudiziaria.
Forse, senza attendere improbabili riforme costituzionali per una rinnovata definizione del giusto processo, potrebbe essere utile applicare, da subito, anche nei rapporti tra le giurisdizioni, ma altresì nell’esercizio della giurisdizione di spettanza, quel proposito con cui, Tacito, nel proemio della sua opera maggiore, si impegnò a raccontare gli avvenimenti dell’epoca imperiale: sine ira et studio. In realtà quel proposito non fu mantenuto perché Tacito è riconosciuto come uno degli storici più polemici ed appassionati che l’antichità ci abbia conservato.
Purtuttavia, l’espressione da lui usata ha avuto grande fortuna e non solo nel contesto storico, ma anche e soprattutto nel patrimonio della «giustizia giusta»

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(1) G. Tulumello, Il dialogo fra i Melii e gli Ateniesi, in Foro Amministrativo TAR, 2008, pag. 2310 e segg.
(2) R. Villata, «La Corte di Cassazione non rinuncia al programma di imporre al Consiglio di Stato le proprie tesi in tema di responsabilità della pubblica amministrazione attribuendo, la veste di questione di giurisdizione a un profilo squisitamente di merito», in Giustamm, 23/1/2009.
(3) Claudio Varrone, La pregiudizialità amministrativa: un mito in frantumi, in Giustamm, 15/1/2009. I numerosi scritti di Francesco Caringella, tra i quali: La pregiudiziale amministrativa: una soluzione antica per un problema attuale in «Il diritto amministrativo a parole», Ed Dike; sempre F. Caringella, nella relazione svolta a Lecce in occasione del Convegno sulla «Nuova giurisdizione del Giudice Amministrativo» e le affermazioni a proposito del dibattito sulla pregiudiziale amministrativa: «il tema è scottante, le posizioni dissonanti, le sensibilità diverse».
(4) Fabio Elefante, Un conflitto di attribuzione sulla c.d. pregiudizialità amministrativa?, in Foro Amministrativo TAR, 2008, pag. 306
(5) Per tutti, Pasquale de Lise, La pregiudiziale amministrativa in Giustamm, 2008.
(6) A. Travi, Pregiudizialità amministrativa e confronto fra le giurisdizioni, in Foro It., 2008, III, 3 segg..
(7) Corte Costituzionale, sentenza n .77 del 12 marzo 1977.
(8) Stefano Baccarini nella relazione «Conflitti di giurisdizione», svolta nel Convegno di Lecce sulla «Nuova giurisdizione del Giudice Amministrativo», ha ricordato che la Cassazione ha sempre considerato insindacabili, tra le altre, le decisioni del Consiglio di Stato impugnate sotto i profili della interpretazione dei fatti di causa, della ultrapetizione, del difetto di legittimazione ad agire della parte, dell’erroneo rilievo d’ufficio della tardività dell’appello.
(9) Cons. Stato, Adunanza Plenaria, 10 novembre 2008, n. 11.
(10) Corte di Cassazione, Sezioni Unite, n. 13032 del 2006, richiamata nel commento di F. Elefante Riflessioni a margine della decisione n. 9 del 2008 dell’A.P. del Consiglio di Stato, in Foro Amministrativo, TAR, 2008 pag. 2310 e segg..
(11) Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 19 gennaio 2007, n. 1136.
(12) Severini: Il controllo della Cassazione sulle decisioni del Consiglio di Stato ex art. 111 Cost. in Foro Amministrativo, Cons. Stato 2007, pag. 82 e segg.

(pubblicato il 3.2.2009)

Note

L'articolo Il confronto tra giurisdizioni <i>sine ira et studio</i><br> (a proposito della sentenza delle Sezioni Unite 23 dicembre 2008 n. 30254) proviene da Giustamm.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – ordinanza 9 gennaio 2009 n. 134 – Pres. Barbagallo, Est. Vigotti – F. Lo Piano e altri (Avv.ti Saitta e Sanino) c. M.I.U.R. e Università di Messina (Avvocatura dello Stato) – (conferma ordinanza T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 5 novembre 2008, n. 424).

T.A.R. CALABRIA, REGGIO CALABRIA – ordinanza 5 novembre 2008 n. 424 – Pres. Passanisi, Est. Burzichelli – F. Lo Piano e altri (Avv.ti Saitta) c. M.I.U.R. e Università di Messina (Avvocatura dello Stato)

Giustizia amministrativa – Tutela cautelare – Atti negativi – Ammissione a corsi di laurea a numero chiuso – Ammissione con riserva – Non concessa se i motivi involgono l’illegittimità dell’intera procedura.

Ove con i motivi di ricorso si contesti sostanzialmente la legittimità dell’intera procedura concorsuale e, dunque, in sede di merito, in ipotesi di accoglimento del ricorso, si dovrebbe pervenire all’annullamento di tutta la procedura, non è ammesso accedere all’invocata tutela cautelare, tendente ad ottenere l’ammissione con riserva al corso universitario, giacchè si riconoscerebbe ai ricorrenti un’utilità diversa e superiore rispetto a quella ottenibile in sede di merito[1].

1. Il rapporto tra atti negativi e tutela cautelare rappresenta un tema al quale dottrina[2] e giurisprudenza hanno offerto contributi assai interessanti, ma che, allo stato, a distanza di oltre quarant’anni[3] da quando, in tali ipotesi, “la sospensiva” venne accordata dal Consiglio di Stato con una certa frequenza, non sembra ancora essere giunto ad una convinta sintesi di intenti.
L’occasione da cui trae spunto il presente commento è l’esclusione di alcuni giovani candidati dai corsi a numero programmato della Facoltà di Medicina e Chirurgia di un Ateneo italiano. Le aspiranti matricole, all’esito di quegli stessi test di ammissione che tanto clamore mediatico avevano creato nel precedente anno accademico, si ritrovarono a qualche centesimo di punto dall’ultimo posto utile e, pertanto, privati della possibilità di iscriversi a quel corso di laurea cui avevano aspirato ad accedere. Secondo gli studenti, tuttavia, proprio come avvenne per le prove preselettive dello scorso anno accademico (2007/2008), anche stavolta i test loro assegnati presentavano numerose imperfezioni: qualcuno era mal formulato, altri prospettavano soluzioni diverse rispetto a quelle erroneamente offerte dal Ministero, altri ancora non erano attinenti ai programmi ministeriali ex ante stabiliti.
Il T.A.R., pur prendendo atto che gli aspiranti medici avevano totalizzato un punteggio vicinissimo a quello dell’ultimo posto utile e che la collocazione in graduatoria risultava viziata proprio per la mancata o diversa (rispetto a quella ritenuta esatta dai compilatori) risposta data alle domande contestate, rigettava l’istanza cautelare e negava l’ammissione con riserva, affermando che “parte ricorrente, con gli articolati motivi di ricorso, contesta sostanzialmente la legittimità dell’intera procedura concorsuale e che, dunque, in sede di merito, in ipotesi di accoglimento del ricorso si dovrebbe pervenire all’annullamento di tutta la procedura […] pertanto, l’invocata tutela cautelare, tendente ad ottenere l’ammissione con riserva al corso universitario, riconoscerebbe ai ricorrenti un’utilità diversa e superiore rispetto a quella ottenibile in sede di merito”[4].
In sede d’appello avverso tale ordinanza, i Giudici di Palazzo Spada mostrano adesione agli argomenti del T.A.R., ritenendo che “l’ordinanza impugnata si basa su considerazioni condivisibili”.
In disparte la già accennata questione per la quale i ricorrenti hanno assunto, basandosi su perizie elaborate da esperti tecnici, che in caso di espunzione dei quesiti ritenuti errati e/o mal formulati ne sarebbe derivata la loro collocazione in posizione utile in graduatoria, ragion per cui, la soluzione volta all’inevitabile annullamento della selezione potrebbe anche non essere l’unica possibile, con il presente commento ci si soffermerà, più in particolare, sulla possibilità di ottenere l’invocata tutela cautelare anche nel caso in cui venga contestata “la legittimità dell’intera procedura concorsuale”.

2. Com’è noto il G.A. sembrava aver mostrato, da ormai qualche decennio[5], misurata volontà ad accordare, su una particolare categoria di atti negativi, quale è quella dei dinieghi di ammissione ad un pubblico concorso, la tutela cautelare richiesta proprio nella forma dell’ammissione con riserva[6].
Trattasi di un orientamento[7] apparentemente conforme all’esigenza costituzionale di assicurare effettiva – e non effimera – tutela giurisdizionale agli interessi legittimi pretensivi anche nella fase cautelare del giudizio amministrativo[8], attraverso strumenti diversi e ampiamente eccedenti la pura e semplice paralisi degli effetti formali dell’atto impugnato (ormai legittimati dalla L. n. 205/2000), e quindi, innanzi tutto, attraverso l’imposizione all’amministrazione, con misure cautelari di tipo ordinatorio e propulsivo, di determinati comportamenti considerati necessari per la realizzazione della tutela giurisdizionale[9].
L’ammissione con riserva rappresenta, infatti, la trasposizione nell’ordinamento processuale di un istituto cautelare – tipico delle procedure concorsuali – già “esistente nell’ordinamento sostanziale, secondo cui l’ammissione con riserva di un candidato non è idonea a pregiudicare in alcun modo l’interesse dell’amministrazione, che sarebbe invece leso dalla mancata cautela laddove il ricorso risultasse poi fondato, perché ne deriverebbe la necessità della reiterazione dell’intero procedimento concorsuale”[10].

3. L’obiezione mossa dai primi Giudici e fatta propria dai secondi basata, sostanzialmente, sul fatto che, nella specie, i motivi di ricorso mirano a travolgere la prova concorsuale nel suo complesso, mentre la concessione della misura cautelare “attribuirebbe ai ricorrenti un risultato diverso e più ampio di quello conseguibile in caso di accoglimento nel merito del gravame”, era stata invero frequentemente opposta[11] (soprattutto prima della novella del 2000) all’orientamento dottrinario e giurisprudenziale che ammetteva la tutela cautelare sostitutiva nei confronti del diniego puro.
Tuttavia, a parere di chi scrive, non può dimenticarsi che la misura cautelare ha funzione di anticipazione della decisione di accoglimento e l’effetto di tale pronuncia, che abbia contenuto di accertamento della doverosità di assumere un atto avente un determinato contenuto, consiste nell’imposizione all’amministrazione dell’obbligo di assunzione di quest’ultimo: si tratta, in altre parole, di un’obiezione che pare fondata sul mancato riconoscimento che, nelle sentenze di accoglimento pronunciate nei giudizi concernenti dinieghi, vi sia sempre e necessariamente un contenuto di accertamento ed un effetto ordinatorio, la cui anticipabilità in sede cautelare non v’è ragione di escludere[12].
Quello della strumentalità, rapportata (esclusivamente) alla sospensione degli atti negativi, appare, in altre parole, un falso problema. In determinate ipotesi[13], difatti, la sospensione dell’esecuzione di provvedimenti positivi, allorché la sentenza di annullamento venga pronunziata per vizi formali dell’atto impugnato, non è strumentale alla soddisfazione dell’interesse finale perché assegna al ricorrente un risultato non conseguibile con la decisione di merito, che rappresenta solo un momento nello sviluppo dell’azione amministrativa, il cui successivo svolgimento, esente da vizi formali, comporterà il sacrificio dell’interesse legittimo oppositivo[14]. La strumentalità, pertanto, non va considerata in rapporto finale alla soddisfazione dell’interesse legittimo, ma relazionata alla sentenza che definisce il processo e che, se di annullamento, soddisfa l’interesse al bene fino all’adozione dell’ulteriore atto amministrativo[15].
La sentenza di annullamento del provvedimento di esclusione da un concorso afferma che la p.a. ha adottato un illegittimo atto di esclusione del candidato e, quindi, in base a quel provvedimento, non vi erano ragioni ostative a che il ricorrente vi partecipasse. La sospensione del diniego di ammissione consente che il ricorrente vi prenda parte: vi è, quindi, perfetta rispondenza tra gli effetti della sentenza e l’ordinanza cautelare, che ha evidente carattere strumentale. Discorso non diverso può ripetersi per altri provvedimenti negativi sospendibili, quali, ad esempio, quelli di non ammissione agli esami di maturità o agli esami di un corso di laurea: in tutti questi casi, l’ordinanza cautelare mantiene il carattere strumentale al giudizio ordinario proprio di ogni misura cautelare[16].

4. D’altra parte, la giurisprudenza, anche dell’Adunanza Plenaria, ove chiamata a pronunciarsi sull’ammissibilità della misura cautelare dell’ammissione con riserva in ipotesi di censure afferenti all’illegittimità nel suo complesso della procedura di concorso, non ha mancato di prendere le distanze dalla posizione giurisprudenziale in commento.
L’occasione che portò “la sospensiva” all’esame della Plenaria[17] fu la vicenda delle prove preselettive del concorso per uditore giudiziario, ove centinaia di aspiranti magistrati censurarono “l’oggetto dei quesiti sottopostigli e le modalità di svolgimento di detta prova”[18], perché inidonea “al conseguimento dell’obiettivo prefigurato in sede normativa, consistente nell’accertamento del possesso dei requisiti culturali in capo ai candidati”[19].
In quella vicenda, l’Adunanza Plenaria venne chiamata a dirimere un contrasto sorto all’interno della Quarta Sezione del Consiglio di Stato, secondo cui, “rilevato che le censure di irrazionalità del sistema preselettivo informatico si appuntano, nella sostanza, contro la fonte primaria (D.Lgs. n. 398 del 1997), e che gli atti aventi forza di legge non possono essere disapplicati dal giudice, essendo il controllo sugli stessi accentrato nella Corte Costituzionale, è abnorme la misura cautelare che si traduca nella pratica disapplicazione della norma di legge sospettata di incostituzionalità, specie allorquando, non sia stata sollevata dal giudice la questione di costituzionalità”[20]. L’Adunanza non mancò di rilevare che, “nella presente fase cautelare (…) la concessione della misura dell’ammissione con riserva, tende a conciliare la tutela immediata e reale, ancorchè interinale, degli interessi in gioco con il carattere accentrato del controllo di costituzionalità delle leggi, e si presenta ad un tempo misura idonea ad evitare il danno grave e irreparabile del ricorrente, consentendogli di partecipare alle prove concorsuali a parità di condizioni con gli altri concorrenti, ed a scongiurare il rischio per l’amministrazione di un invalidazione totale dell’intera procedura concorsuale, rispetto al quale il prospettato pregiudizio organizzativo appare recessivo” [21].
In altre parole, l’ammissione con riserva di un candidato all’esito di una procedura sospettata di illegittimità – il cui contenuto (“oggetto dei quesiti”) e le cui “modalità di espletamento”, facciano apparire “dubbio il conseguimento dell’obiettivo prefigurato in sede normativa, consistente nell’accertamento del possesso dei requisiti culturali in capo ai candidati”[22] – “vale ad evitare ad esso un danno grave ed irreparabile e consente alla procedura nel suo complesso di non rimanere travolta in caso di accoglimento nel merito del presente gravame”[23].
Anche più recentemente[24], proprio in tema di ammissione ad un corso di laurea a numero chiuso di una Facoltà di Medicina e Chirurgia, il Consiglio di Stato, in riforma di alcune ordinanze del T.a.r. Lazio[25], “ritenuto che il ricorso in appello è fornito, allo stato di sufficienti elementi di fondatezza con riguardo alla violazione dell’art. 4 della L. 2 agosto 1999, n. 264”, ha “disposto l’ammissione con riserva della parte ricorrente alla frequenza del corso di laurea di cui trattasi”.

5. Sembrano queste, più che quella in commento, le posizioni giurisprudenziali che meglio interpretano il tentativo di assicurare vera e non effimera tutela agli interessi legittimi pretensivi.
Applicando tali principi al caso deciso dal T.A.R. e dal Consiglio di Stato con l’ordinanza in commento, infatti, appare, fuor di dubbio che, ammessa per mera ipotesi la fondatezza dei rilievi mossi dai ricorrenti al contenuto dei quiz assegnati, anche la procedura concorsuale per cui è causa sia stata assolutamente inidonea a “conseguire l’obiettivo prefigurato in sede normativa”, consistente, questa volta, nella selezione dei migliori studenti da iscrivere al corso di laurea a numero programmato.
D’altra parte, negare la tutela cautelare a quei ricorrenti (sempre nell’astratta ipotesi che i quiz tacciati di erroneità fossero effettivamente tali) – in ragione della circostanza, nota a tutti, che all’università ci s’iscrive nell’anno immediatamente successivo al diploma e che, una volta fallito l’accesso al numero chiuso, si è costretti a ripiegare su un’altra facoltà a libero accesso dove poi normalmente si prosegue – significherebbe impedire loro, definitivamente, di frequentare il corso di laurea cui, da sempre, avevano aspirato, ergo privarli di un diritto costituzionalmente garantito, per far spazio non ai più bravi ed ai più meritevoli, ma a coloro che, fruendo fortunosamente di una prova di concorso viziata, si siano meglio piazzati in graduatoria. Il positivo esito del giudizio di merito non potrà certo confortare le legittime aspettative di quei candidati oggi esclusi, che, tra quattro o cinque anni, avranno verosimilmente imboccato diverse strade e (con ogni probabilità) non inizieranno a frequentare il corso di laurea attualmente più lungo del panorama accademico italiano.
Allo stesso modo impalpabilmente satisfattivo si rivelerebbe il risarcimento dei danni ove raffrontato alla consapevolezza di non aver avuto la possibilità di misurarsi, ad armi pari e con un sistema di selezione razionale che miri, effettivamente, all’individuazione dei migliori e non dei più fortunati, con gli altri partecipanti alla selezione per studiare nella facoltà che consentirà loro di svolgere la professione cui legittimamente aspiravano.

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[1] La massima si riferisce alla motivazione del T.A.R. Calabria, Reggio Calabria in quanto il Consiglio di Stato si è limitato ad affermare che “l’ordinanza impugnata si basa su considerazioni condivisibili”.
[2] E. Follieri, Giudizio cautelare amministrativo e interessi tutelati, Milano, 1981; N. Saitta, I giudizi in camera di consiglio nella giustizia amministrativa, Milano, II ed. 2003, 284 e ss.; per una breve evoluzione della tutela cautelare S. Raimondi, Profili processuali ed effetti sostanziali della tutela cautelare, in Dir. Proc. Amm., Milano, 2007, III, 611 e ss.
[3] G. Paleologo, Il giudizio cautelare amministrativo, Padova, 1971, 265, segnala le prime ordinanze di sospensione di provvedimenti di esclusione a concorso a posti di pubblico impiego citando Cons. Stato, Sez. VI, 30 dicembre 1966 nn. 184 e 185; 6 dicembre 1966, n. 166; 25 ottobre 1966, n. 152; 26 luglio 1966, n. 114 e altre. Si ricava indirettamente che fu adottata ordinanza di sospensione di provvedimento di esclusione da un concorso anche da Cons. Stato, Sez. VI, 29 marzo 1968, n. 223 in Foro amm., 1968, I, 2, 403 perché si dichiara improcedibile per difetto di interesse il ricorso proposto contro il provvedimento di esclusione da un concorso a posti di pubblico impiego, dal momento che il ricorrente, ammesso a partecipare in virtù di ordinanza di sospensione, non aveva conseguito l’idoneità nelle prove scritte. In realtà, a differenza di quanto si legge nella relazione del Consiglio di Stato al Presidente del Consiglio dei Ministri per il periodo quadriennale dal 1961 al 1965 secondo cui “la sospensione non è stata mai accordata nel caso di provvedimenti negativi”, già prima degli anni ’60 intervenne qualche isolato arresto con il quale venne sospeso un provvedimento di esclusione di una candidata da un concorso, in base al presupposto che al concorso non potessero partecipare le donne (Cons. Stato, Sez. V, 15 febbraio 1938, n. 92, riportata nella relazione del Presidente del Consiglio di Stato nel quinquennio 1936-1940, Vol. II, pag. 738). Prima degli anni ’50, infine, si sospendette il diniego di ammissione al concorso per 50 posti di sottotenente nel Corpo delle guardie di P.S. dei sottotenenti non di ruolo (Cons. Stato, Sez. V, 10 maggio 1946, n. 138, riportata nella relazione del Consiglio di Stato per il sesennio 1941-1946, Vol. II, pag. 550).
[4] T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, ord. 5 novembre 2008, n. 424.
[5] Si vedano, tra le altre, Cons. Stato, Sez. VI, ordd. 30 dicembre 1966, nn. 184 e 185; T.A.R. Lazio, Sez. III, ord. 7 marzo 1977, n. 93; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, ordd. 14 settembre 1993, n. 802 e 29 settembre 1993, n. 929; Cons. Stato, Sez. VI, ord. 28 settembre 1999, nn. 1769; T.A.R. Campania, Sez. VIII, ord. 8 ottobre 2007, n. 3234; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, ordd. 24 ottobre 2007 nn. 479 e 480; Cons. Stato, Sez. VI, ord. 22 gennaio 2008, n. 293.
[6] Con “le c.d. sospensive propulsive – anche attraverso il ricorso alla c.d. tecnica del remand – (figure che, in vero, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nonché la Corte costituzionale avevano già radicato nell’ambito del sistema materiale del nostro ordinamento processuale amministrativo alcuni anni addietro)” (così C. Contessa, Tutela cautelare e diritto comunitario: spunti ricostruttivi di un rapporto difficoltoso, Roma, 2008, 4, commentando la sentenza C.G.E.,25 luglio 1991, C 221/89, Factorame I).
[7] Secondo S. Raimondi, op. cit., 618 e ss, “è merito precipuo della giurisprudenza del Consiglio di Stato e, in minore misura, della Corte Costituzionale, se la tutela cautelare, ancora prima del significativo intervento legislativo del 2000 (L. n. 205), ha assunto i connotati che oggi ha”.
[8] Così come espressamente richiesto anche dalla Corte costituzionale con le note pronunce n. 284/74 e n. 8/1982.
[9] In tal senso, Cons. Stato, Ad. Plen., ord. n. 14/83, in motivazione.
[10] C. Cacciavillani, Giudizio amministrativo di legittimità e tutele cautelari, Padova, 2002, 197 ss.
[11] Prima della L. n. 205/200 tra le altre Cons. Stato, Ad. Plen., 5 settembre 1984, n. 17. Successivamente alla citata riforma del 2000 si vedano, tra le altre, Cons. Stato, Sez. IV, 29 agosto 2002, n. 4353; T.A.R. Campania – Napoli, 5 agosto 2002, n. 4560.
[12] Giacchè, come autorevolmente fatto notare, “il giudice della cautela possiede ed esercita, fin dalla decisione sull’istanza cautelare, poteri ordinatori e poteri sostitutivi che sono propri del giudice dell’esecuzione. Esercita quindi, già in sede di ordinanza, poteri maggiori di quelli esercitabili con la sentenza”, così S. Raimondi, op. cit., 627 e 628.
[13] “Si pensi all’impugnativa di un decreto di occupazione d’urgenza di un terreno, emanato da un’autorità incompetente. Il soggetto destinatario del provvedimento di occupazione ricorre al giudice amministrativo denunziando l’incompetenza. L’interesse di cui è portatore il ricorrente è oppositivo ed è volto ad impedire che il suolo sia sottratto alla sua disponibilità. È un caso nel quale l’ordinanza di sospensione dell’esecuzione ricalca lo schema classico dell’interruzione degli effetti e del mantenimento della situazione adhuc integra. La successiva sentenza di annullamento del decreto determina il venir meno del provvedimento e la rimessione dell’affare all’autorità competente (art. 26 L. n. 1034 del 1971), la quale potrà riadottare il decreto di occupazione sacrificando l’interesse legittimo oppositivo del ricorrente. Se si considera la soddisfazione finale dell’interesse legittimo, come momento di raffronto con la misura cautelare al fine di apprezzarne la strumentalità, [dunque], occorre convenire che la sospensione del provvedimento impugnato è strumentale alla decisione di merito solo quando l’annullamento viene pronunziato per vizio sostanziale e non strumentale”; così E. Follieri, La cautela tipica e la sua evoluzione, in Studi per il centenario della Quarta Sezione, Roma, 1989, I, 736. Altri emblematici esempi riguardanti, in particolare, il rapporto tra effetti della tutela cautelare ed effetti della sentenza e dell’esecuzione della stessa sono trattati da S. Raimondi, op. cit., 626 e ss.
[14] E. Follieri, op. cit., I, 737.
[15] In tal senso, “proprio allorché si tratti di non ammissione agli esami”, S. Ruscica, Le novità in tema di tutela cautelare nel processo amministrativo, Milano, 2008, 239 e ss.
[16] E. Follieri, op. cit., 739.
[17] Per la verità, già prima di tale occasione, con decisione n. 17/1982 la Plenaria affermò che il giudice amministrativo può sospendere in sede cautelare provvedimenti negativi quali la non ammissione ad un esame (nella specie esame di maturità). Si argomenta nella decisone che “se la Corte costituzionale ha riconosciuto alla funzione di conservazione della res integra la dignità di tutela costituzionale” e se l’interesse al ricorso “non si concentra unicamente nel risultato formale dell’annullamento dell’atto impugnato, ma include fra le sue componenti anche l’affidamento in ordine alle attività che l’Amministrazione è tenuta a svolgere e dalle quali potrà derivare il soddisfacimento dell’interesse sostanziale”, allora la tutela cautelare deve essere ammessa anche attraverso un’ordinanza che disponga l’ammissione del candidato all’esame di maturità con riserva, “sino all’esito del ricorso e degli eventuali ulteriori provvedimenti”.
[18] T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, ord. 13 ottobre 1999, n. 918.
[19] T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, ord. n. 918/1999, cit.
[20] Cons. Stato, Sez. IV, ord. 7 dicembre 1999, n. 2275.
[21] Ad. Plen., 20 dicembre 1999, n. 2.
[22] Cons. Stato, Sez. IV, ord. 30 settembre 1999, n. 1769.
[23] T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, ord. n. 918/1999, cit.
[24] Sez. VI, ord. 20 dicembre 2005, n. 6305; ma anche successivamente Sez. VI, ord. 24 gennaio 2006, n. 351, ove si precisò “che la soddisfazione degli interessi fatti valere con la presente istanza cautelare non può essere rinviata alla decisione del merito” e Sez. VI, 4 marzo 2008, n. 1164 secondo cui “al pregiudizio grave e irreparabile conseguente all’esecuzione del provvedimento impugnato in primo grado si può ovviare disponendo l’ammissione con riserva dell’appellante al corso di laurea di cui trattasi”.
[25] Secondo cui, in ragione del fatto che “il ricorso [fosse] oggettivamente diretto alla caducazione della procedura concorsuale (…), il provvedimento cautelare richiesto, consistente nell’ammissione con riserva alla frequenza del Corso di Laurea in Odontoiatria, appare non coerente con il petitum del ricorso e con la natura strumentale dell’interesse fatto valere in giudizio, avuto riguardo – in particolare – al principio secondo cui il provvedimento cautelare non può assicurare al concorrente un’utilità più ampia di quella che sarebbe assicurata dalla sentenza di merito” (Sez. III bis, ord. 27 ottobre 2005, n. 6210).

(pubblicato il 9.2.2009)

Note

L'articolo La tutela cautelare sugli atti negativi: un problema ancora aperto<br> (nota a Cons. Stato, Sez. VI, ord. 9 gennaio 2009, n. 134 e T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, ord. 5 novembre 2008, n. 424) proviene da Giustamm.

Nella storia infinita del conflitto tra la Corte di Cassazione e il Consiglio di Stato sull’arduo tema della pregiudiziale di annullamento sulla tutela risarcitoria degli interessi legittimi, forse, finalmente, il legislatore ha abbandonato il suo inaccettabile ruolo di inerte spettatore, offrendo un primo “segnale luminoso”.
L’assoluta fermezza – e durezza – con la quale le Sezioni Unite con la sentenza n. 30254 del 23 dicembre 2008, replicando alla sentenza n. 12 del 2008 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, hanno ribadito e rafforzato la posizione “anti pregiudiziale” già – inutilmente – espressa nelle note pronunce “gemelle” del 13 e 15 giugno 2006, ammonendo i giudici amministrativi sulla propria inamovibile determinazione a “cassare”, in quanto sostanzialmente qualificabili come “diniego di giurisdizione”, le decisioni eventualmente reiettive di tali istanze risarcitorie fondate sulla mancanza del previo annullamento dell’atto illegittimamente lesivo di detti interessi, ha riacceso in tutta la sua veemenza l’annoso dibattito sulla vexata quaestio indicata in premessa, che, come giustamente sottolineato anche dalla Suprema Corte regolatrice, si lega strettamente al ruolo del giudice amministrativo nel sistema e, più in particolare alla funzione che esso è in ultima analisi chiamato a svolgere. Si tratta, in altri termini, di stabilire – ma, in un sitema a Costituzione rigida si dovrebbe più coerentemente dire “verificare” – se esso è chiamato ad operare ad esclusiva tutela degli interessi della parte ricorrente/attrice (secondo una lettura esclusivamente imperniata sugli artt. 103 e 113 Cost.) ovvero se, secondo l’insegnamento più tradizionale (cito per tutti il maestro Mario Nigro), la funzione del giudice amministrativo sia piuttosto quella di assicurare anche – e soprattutto – la “giustizia nell’Amministrazione” (art. 100) e a garantire, attraverso le indicazioni per la futura linea di azione della p. A., l’effettivo rispetto dei principi di legalità, imparzialità e buon andamento affermati dall’art. 97.
In precedenti occasioni (da ultimo, Osservazioni conclusive al Convegno del 18 maggio 2007 su Il ruolo del giudice nelle magistrature supreme, in questa Rivista), ho chiarito le ragioni che, a mio avviso, dovrebbero spingere in quest’ultimo senso, criticando quindi non soltanto la lettura “anti pregiudiziale” (che non trova a mio modesto parere un adeguato supporto nell’art. 7, comma l, l. n. 205 del 2000), ma, soprattutto, le disposizioni di cui all’art. 20 del d.l. n. 185 del 29 novembre 2008 che, come già denunciato, escludono ogni possibilità di tutela reintegrativa, consentendo all’interessato di “accontentarsi” del risarcimento per equivalente (peraltro pregiudizialmente limitato).
La fondatezza di tali critiche trova piena conferma tanto nella Direttiva CE n. 66 del 2007 (cfr. soprattutto i considerando 13 e 14 e l’art. 2 quinquies), quanto nella sentenza della Corte costituzionale n. 351 del 24 ottobre 2008, che, in riferimento alle norme sul c.d. spoil system, dopo aver richiamato i principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, ha assai significativamente sottolineato (in piena coerenza peraltro con la linea enunciata dalla sentenza n. 204 del 2004, che, come noto, poneva l’accento sul ruolo di tutela della “giustizia nell’Amministrazione” affidato al Consiglio di Stato dall’art. 100 Cost.) che “sul piano degli strumenti di tutela, forme di riparazione economica, quali, ad esempio, il risarcimento del danno o le indennità riconosciute dalla disciplina privatistica in favore del lavoratore ingiustificatamente licenziato, non possono rappresentare, nel settore pubblico, strumenti efficaci di tutela degli interessi collettivi lesi da atti illegittimi di rimozione di dirigenti amministrativi”.
In questo quadro, il silenzio del legislatore sulla questione della pregiudiziale di annullamento alla tutela risarcitoria degli interessi legittimi si rivela estremamente grave.
Proprio dalle famigerate recentissime disposizioni che, nel novembre scorso, hanno ancora più pesantemente affermato una inaccettabile preferenza del legislatore per la realizzazione ad ogni costo delle grandi opere contro ogni regola costituzionale e comunitaria di tutela degli interessi degli operatori economici e della collettività, oltre che di parità delle armi (su cui si rinvia al forum “Sull’art. 20 del d.l. n. 185/2008 recante misure urgenti per il sostegno a famiglie, lavoro, occupazione, impresa e per ridisegnare in funzione anticrisi il quadro strategico nazionale”, in www.giustamm.it), sembra però finalmente venire un primo, pur timido, segnale luminoso a favore della pregiudiziale.
In sede di conversione del decreto 185, la l. n. 2 del 28gennaio 2009 introduce infatti, nell’ottavo comma dell’art. 20, un inciso, che, se prima facie può apparire neutro, ad una più attenta riflessione si rivela tanto più significativo in quanto si valuti il delicatissimo momento in cui esso è stato aggiunto, nel vivo del dibattito riacceso, con rinnovato e rafforzato fervore, dalla suddetta “drastica” sentenza delle Sezioni Unite.
Nella criticatissima frase che nega alle “misure cautelari e [al]l’annullamento dei provvedimenti impugnati” ogni possibilità di “comportare la sospensione o la caducazione degli effetti del contratto già stipulato”, limitando quindi la tutela al mero risarcimento per equivalente, il legislatore ha inserito, prima del riferimento alla tutela risarcitoria, l’inciso “in caso di annullamento degli atti della procedura”.
Se, come il momento induce a ritenere, l’introduzione dell’inciso non è casuale, non occorre ricorrere alla vis espansiva della disposizione – che, inserendosi in un sistema in cui la tutela risarcitoria degli interessi legittimi è equiparata agli altri diritti patrimoniali “conseguenziali”, può sicuramente assumere una mera portata interpretativa – per affermarne la validità generale, non limitata al settore delle grandi opere.
Un nuovo elemento al giudice amministrativo per riaffermare la pregiudiziale, dunque? Sicuramente, almeno, un nuovo elemento per riflettere con maggiore attenzione su un tema estremamente delicato ed importante.

(pubblicato il 20.2.2009)

Note

L'articolo Il legislatore dà nuovi spunti al dibattito sulla “pregiudiziale”? <br>(riflessioni a margine della legge n. 2 del 2009, di conversione del d.l. n. 185 del 2008) proviene da Giustamm.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

(pubblicato il 10.2.2009)

Note

L'articolo Risarcimento del danno e “abuso” della giurisdizione. Ancora su Cass. S.U., 23 dicembre 2008, n. 30254 proviene da Giustamm.

1.- La Costituzione parla attraverso i giudici.
Può sembrare banale questo inizio, quasi l’importazione semplificata dell’esperienza americana, eppure l’ultima parola spetta, per legge, ai giudici, ritenendosi il giudicato indiscutibile ex artt. 2909 c.c. e 324 c.p.c. ed avendo la Costituzione all’art. 138, dichiarato inoppugnabili le sentenze della Corte costituzionale.
Ma è vero pure che l’iniziativa giudiziaria spetta agli interessati, anche secondo una costante tradizione che, in certo senso, deve aver motivato il chiaro disposto dell’art. 24 Cost. ed, in particolare, il testuale riferimento iniziale a “tutti” che generalizza il diritto di accedere ai mezzi di tutela giudiziaria dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi.
Anche il giudicato e l’inoppugnabilità delle sentenze della Corte vanno concretamente configurati considerando l’elemento dell’iniziativa che condiziona l’esercizio della funzione giudiziaria ed i suoi contenuti ricordando che, da un lato, il giudicato non è preclusivo per i terzi (arg. ex art. 404 ss. cpc) e, dall’altro, per le questioni di costituzionalità non è preclusa la riproponibilità (artt. 23 ss. L. 87/1953), mentre i profili prospettabili anche per la stessa questione sono molteplici.
Premessa non inutile, anche se nota, poiché ci si trova in presenza di continui ritorni sugli stessi problemi ed i dissensi perdurano, con disorientamento del cittadino che ha sempre diritto alla tutela giudiziaria, non essendo espresso alcun condizionamento nell’art. 24 Cost. mentre si legge il sempre nell’art. 113 Cost., sia pure con particolare riguardo, alle controversie tra cittadino e P.A., come, del resto, le Sezioni Unite hanno ricordato nella sentenza in rassegna del 23/12/2008 che merita particolare attenzione.

2.- Ferma l’iniziativa degli interessati, ai giudici è riservata l’ultima parola, ovviamente nell’ambito delle rispettive sfere di giurisdizione (cfr. art. 362 c.p.c.), ma nei rapporti tra istituzioni la storia ha il suo peso, non indifferente, e l’onnipotenza del legislatore è un mito, specie in regime di Costituzione rigida e relativo sindacato di costituzionalità, non solo perché la Corte costituzionale può invalidare la legge ma ancor più perché, intendendo ragionevolmente il sistema, i giudici debbono interpretare le leggi secondo la Costituzione. Infatti, anche per effetto di questa quotidiana simbiosi con la giurisdizione, la Costituzione può essere ritenuta norma vivente, mentre l’incidente di costituzionalità, presupponendo la rilevanza della questione, richiede il previo accertamento della difficoltà di ricondurre al sistema, attraverso gli ordinari procedimenti interpretativi, la legge applicabile al caso controverso.

3.- Con linguaggio riferibile alle istituzioni site in più elevata posizione, si può definire la sentenza in rassegna come l’ultima esternazione delle Sezioni Unite su una questione che, pur presentandosi come attinente alla giurisdizione, in realtà trae origine dalla notissima sentenza 500/99 delle stesse Sezioni Unite che, sono passati ormai dieci anni, affermarono la risarcibilità del danno derivante dalla lesione di interessi legittimi, ben avvertendo la portata dell’innovazione, attraverso una diffusa ed articolata motivazione ed un non trascurabile particolare grafico, rappresentato dalla sottoscrizione perfettamente leggibile del Presidente, comprendente il nome di battesimo e tre cognomi che, resi graficamente lettera per lettera, stavano ad esprimere una significativa appropriazione del testo, responsabilmente sentito dal rappresentante ed esternante del più elevato Collegio della giurisdizione ordinaria.
Quale l’incidenza della sentenza 500/99 sul sistema nel suo complesso?
Interrogativo che non consente, allo stato delle cose, esaustive risposte anche perché, se da un lato è stato affermato il principio della risarcibilità del danno derivante da lesione di interessi legittimi, contro la precedente giurisprudenza che Mario Nigro aveva definito “pietrificata“, non si sono avuti, come pure sarebbe stato necessario, specificazioni e sviluppi nella legislazione che, all’art. 7 L. 205/00, si è limitata ad estendere la giurisdizione del Tar – sia sui diritti soggettivi che sugli interessi legittimi – alla cognizione delle domande di risarcimento del danno, anche in forma specifica, innovando così, senza altri chiarimenti, neppure in ordine alle procedure, rispetto al sistema tradizionale, che riservava al giudice ordinario la giurisdizione sulle richieste risarcitorie, definite, poi, dalla Corte costituzionale (sent. n. 204/2004) come “ulteriore mezzo di tutela”.
In realtà, di fronte a sì ellittiche delimitazioni, legislative e costituzionali, si spiega il metodo seguito nella sentenza in rassegna che risale direttamente alle norme fondamentali della Costituzione facendo prevalere, con una scelta, che non è soltanto formale, il costituzionalismo sul leggismo o, almeno, integrando il secondo con il primo che ne è la fonte primigenia. Ciò specialmente nel nostro sistema di Costituzione lunga che si diffonde, cioè, sui contenuti delle regole, considerandone, ove occorra, alcuni momenti applicativi e lasciando da parte la napoleonica definizione della costituzione breve e oscura.
E qui è inutile nascondersi che qualsiasi scelta di fondo è ispirata da un indirizzo, che non cessa di essere tale se espresso dal giudice e/o derivato dal sistema costituzionale.
Cosa significa in particolare il richiamo diretto alle norme costituzionali, a preferenza dei codici di rito, che in realtà la Cassazione pone a sostegno del suo atteggiamento nella seconda parte della sentenza?
E’ il primo passo verso un rinnovamento giudiziario, nel senso della semplificazione, questa volta delle motivazioni alla base delle scelte?
E svolgendo ulteriormente il discorso, si può ritenere che il processo debba poter essere continuamente ricondotto alle garanzie che la Costituzione accorda al singolo, superando stratificazioni di poteri e procedure non coerentemente sovrapposte o inserite.
Il problema sta nell’accertare se e quali vincoli del sistema siano incompatibili con la Costituzione, riferendosi specialmente all’esperienza della sentenza delle SS.UU. 500/99 che è maturata vigendo la Costituzione e con sole settoriali modifiche della legislazione (es. L. 142/1992), mentre ha assorbito sia pure con ritardo, gli orientamenti che la dottrina, seguendo la Costituzione, aveva via via assunto e maturato.
In sostanza, a misura che il sistema si complicava e si complica, il riferimento ai principi si rafforza ed in tal senso è indicativa la scorrevolezza della seconda parte della sentenza in rassegna, laddove esamina i temi di fondo, in una dialettica che vede contrapposte la difesa dei diritti e le condizioni del buon funzionamento dell’amministrazione pubblica, secondo principi che hanno conformato istituzioni e procedure e che riemergono nei momenti in cui ci si interroga andando al fondo delle cose.

4.- Il problema reale, anche se dottamente e variamente formulato nelle decisioni giudiziarie, rimane quello della contestata autonomia dell’azione di risarcimento rispetto all’azione di annullamento dell’atto amministrativo generatore della lesione delle situazioni individuali, detto anche della pregiudiziale amministrativa, che la Cassazione riconduce nell’ambito del controllo sull’esercizio della giurisdizione, richiamando non solo l’art. 360 ma anche l’art. 362 cpc che riguarda, oltre i motivi attinenti alla giurisdizione del giudice speciale, anche i conflitti di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice speciale, positivi o negativi che siano, e sindaca, comunque, il diniego del risarcimento del danno derivante da atto illegittimo, esercitando il controllo sulla giurisdizione per la domanda di risarcimento.
La giurisdizione del giudice amministrativo sarebbe stata negativamente esercitata, rifiutando il risarcimento del danno derivante da atto illegittimo non previamente impugnato.
Se questi sono i termini del problema, il vero dissenso, ad avviso di chi scrive, si coglie riferendosi a due distinte culture, anche se non prospettato come tale.
Da un lato, vi è la concezione civilistica dell’intangibilità dei patrimoni, codificata nel fondamentale art. 2043 cod. civ. che obbliga a risarcire il danno ingiusto derivante da fatto doloso o colposo, nonché nell’art. 51 c.p., laddove incrimina il fatto lesivo della norma penale che risulti privo di cause di giustificazione previste dalla legge, derivandone anche l’obbligazione di risarcimento.
D’altro lato vi è la cultura della funzione amministrativa, controllabile nei limiti delle leggi che la regolano, consolidandone gli effetti nei tempi stabiliti, a garanzia della continuità del suo divenire e con l’utilizzazione dei mezzi debitamente programmati: il tutto ancorato al termine per ricorrere di tradizione secolare.
E qui ritorna il mito dell’onnipotenza del legislatore, che ha ritenuto di disciplinare la risarcibilità del danno da attività illegittima della p.a. col penultimo comma dell’art. 7 della L. 205/2000, attribuendo la cognizione delle relative controversie al giudice amministrativo, così spostando, come già evidenziato, la giurisdizione sul danno, tradizionalmente attribuita al giudice ordinario con connesso potere di disapplicazione. Potere quest’ultimo che, tra l’altro, allo stato della giurisprudenza amministrativa, avrebbe richiesto apposita regolamentazione anche se, essendo stata sostituita la giurisdizione amministrativa alla giurisdizione ordinaria nella cognizione delle domande di risarcimento del danno, almeno nell’ambito di questa cognizione, dovrebbero conservarsi i poteri già spettanti al giudice ordinario.
Ma le vicende della formazione della L. 205 non hanno comportato particolari approfondimenti ed il dibattito iniziato dopo la sua entrata in vigore avrebbe dovuto essere attentamente seguito dagli organi governativi e legislativi per le necessarie integrazioni.
Gli svolgimenti giurisprudenziali e dottrinari che sulla tematica si sono avuti e che, prevedibilmente, continueranno, potrebbero fornire significative indicazioni per pervenire alla formazione delle regole processuali che il legislatore deve dare ai giudici secondo le norme costituzionali sull’ordinamento giurisdizionale (artt. 101-110) e sulla giurisdizione (artt. 111-113, in particolare 111, 1° co., 113, 2° e 3° co.), seguendo i principi fondamentali formulati nei precedenti articoli da 24 a 27.
Ed in realtà la Cassazione ha operato partendo dagli artt. 24 e 113 che certamente affermano il diritto di agire in giudizio per la tutela di qualsiasi interesse giuridicamente rilevante, in tal senso dovendosi intendere dette norme laddove si riferiscono congiuntamente ai diritti soggettivi ed agli interessi legittimi che, negli anni in cui esse furono scritte, erano le due forme di tutela giuridica in cui confluivano gli interessi umani giuridicamente rilevanti: interessi per i quali non sono mancate evoluzioni successive.
Ed a questo punto deve affermarsi che gli artt. 24 e 113 Cost., specialmente se letti in connessione con il precedente art. 3, portano a concludere nel senso della coincidenza dell’area degli interessi giuridicamente rilevanti con l’area della tutela giurisdizionale e, per quel che riguarda il risarcimento del danno, si deve riconoscere il fondamento della pretesa risarcitoria nel principio della intangibilità dei patrimoni (Alessi), salve le speciali previsioni di legge che, nei limiti dei principi costituzionali, ne consentono il sacrificio (arg. ex artt. 41, 3° co., 42, 2° e 4° co. Cost., ma cfr. art. 47 sul risparmio).

5.- Tuttavia, una volta constatato il dissenso tra due culture, nonché, può aggiungersi, tra i rispettivi sistemi di appartenenza – come dimostrano le motivazioni delle posizioni espresse sia nella sentenza del Consiglio di Stato impugnata per Cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione, sia nella decisione assunta dalla Cassazione – il discorso potrebbe concludersi, constatando, ancora una volta, le carenze del sistema politico che – nonostante le significative indicazioni dei Costituenti, sia in sede di posizione di principi fondamentali sia di specifiche regole ordinamentali – si limita ad incompleti interventi su fondamentali istanze di base, poco penetrando le realtà attuali e pregresse delle istituzioni giudiziarie e del tessuto sociale, nonché il diritto sostanziale che lo salvaguarda.
Ma in tal modo si perderebbe una occasione di presenza in un dibattito appassionante dove, ancora una volta, si vede che gli ordinamenti processuali sono, non meno degli altri, sensibili alle evoluzioni dei modi di essere e di sentire delle istituzioni, delle comunità, delle singole persone e delle categorie socio-economiche, sicchè, per non sbagliare, si deve partire da una attenta considerazione delle situazioni degli utenti e degli operatori di giustizia, degli ambienti e del relativo prodotto, interrogandosi, previa adeguata informazione, su quanto occorre conservare e, rispettivamente, modificare ed in qual modo.
Il panorama come vedesi, è ampio ma l’occasione attuale, per i termini in cui si è presentata, richiede che si parta dalle basi costituzionali del dibattito cercando, per quanto possibile, delle aperture per chi deve provvedere a dare certezza a chi chiede giustizia ed ha diritto di ottenerla.
In questa prospettiva il punto di partenza è l’art. 24 Cost. inteso nel senso tradizionale, che garantisce l’azione giudiziaria come diritto ad ottenere una pronuncia su una propria pretesa attraverso il giudizio.
Concezione addirittura brocardica (jus persequendi judicio quod sibi debetur), ma che deve essere riaffermata già sulla base dell’art. 24 Cost., ricordando anche che l’abuso del diritto di accedere al giudizio è sanzionato con la condanna al pagamento delle spese, anche per lite temeraria ove occorra, ma non precludendo il giudizio né, tanto meno, rendendone incerti i modi di accesso.
Più precisamente, è nella prospettiva dell’appartenenza dell’iniziativa giudiziaria che l’indagine va proseguita, avendo riguardo non solo alle norme costituzionali ma anche alle norme processuali e sostanziali che via via potranno venire in rilievo: il tutto ovviamente nei limiti consueti di uno scritto a margine di una pronuncia giudiziaria.

6.- L’art. 24 Cost. è univoco nel garantire il diritto all’azione giudiziaria per chiedere la tutela delle situazioni giuridicamente tutelate, designate secondo le denominazioni tipiche ed aventi ad oggetto gli interessi umani tutelati dall’ordinamento giuridico.
La qualificazione della difesa come “diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento non può essere razionalmente disgiunta dal riconoscimento, almeno per implicito, del diritto al giusto processo del resto supportato dall’art. 6 della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo recepita dall’Italia con L. 4/8/1955 n. 848, nonché avendo riguardo a quanto precisato dall’art. 6 paragrafo 1, di detta Carta, dove si garantisce anche un processo in tempi ragionevoli.
Puntualizzandosi che la modifica dell’art. 111 con l. cost. 23/11/1999 n. 2, nel senso di garantire la giurisdizione esercitata attraverso un giusto processo, non può essere intesa nel senso di creare garanzie preferenziali per determinati tipi di processo, stanti le non limitabili garanzie offerte all’iniziativa giudiziaria nel precedente art. 24 e nella Dichiarazione universale già ricordata.
Deve piuttosto affermarsi che il potenziamento delle garanzie nel processo, nella seconda parte della Costituzione, rappresenta il coerente svolgimento dei principi posti negli artt. 24- 27 e nella Dichiarazione dei diritti dell’uomo.
Segue che l’iniziativa giudiziaria per la tutela dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi deve potersi esercitare secondo un giusto procedimento di legge e perciò adeguatamente regolato, in modo da potersi svolgere secondo regole certe e concludersi in tempi ragionevoli.
Pure la realtà attuale ci dimostra che siamo ben lontani da mete del genere, nonostante che l’ordinamento costituzionale, interno ed universale, si esprima in termini precisi e che la crisi del principio di autorità abbia comportato sempre più specifiche responsabilità per le istituzioni che la base vuole funzionali e tempestive nell’azione.
E queste sono istanze politiche, non agevolmente eludibili, che impongono di perseverare nella ricerca di risposte congrue quanto all’accesso, ai contenuti ed ai tempi della giustizia.

7.- Una precisazione, peraltro, di non grande rilievo, porta a dubitare, almeno in parte, dell’esattezza del richiamo all’art. 362 cpc che riguarda, per quanto qui può interessare, la giurisdizione dei giudici speciali, qualifica che ai giudici amministrativi può attribuirsi, anche sulla base dell’art. 103 Cost., solo per la giurisdizione di merito ed esclusiva, ma non pure per la giurisdizione generale di legittimità sugli interessi legittimi e per le domande di risarcimento.
Precisazione si è già detto di non grande rilievo, permanendo la ricorribilità in Cassazione “contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti ….. per i soli motivi inerenti alla giurisdizione” (art. 111 u. co. Cost.).
Ovviamente, quindi, bisogna procedere oltre, domandandosi se e come questo controllo sulla giurisdizione esprima esso stesso la realizzazione della pretesa giudiziaria del cittadino ad ottenere, per quanto qui interessa, il risarcimento del danno derivante dall’attività della PA, secondo la lata previsione dell’art. 7 pen. co. della L. 205/00, considerando specialmente che lo stesso legislatore si è limitato a disporre sulla sola giurisdizione per la domanda di risarcimento del danno da attività amministrativa illegittima, attribuendo la giurisdizione al giudice amministrativo che ora segue la strada della pregiudiziale amministrativa, ritenendo di dover provvedere in via pregiudiziale sulla legittimità dei provvedimenti e, solo conseguenzialmente, sulle istanze di risarcimento.
Posizione, in certo senso, spiegabile, riferendosi al disposto dell’art. 30 del TU 26/6/1924 n. 1054 che riservava al giudice ordinario le questioni relative ai diritti patrimoniali conseguenziali alle decisioni emesse dal Consiglio di Stato in sede di giurisdizione esclusiva e, perciò, anche sui diritti.
Precedente che si è richiamato soltanto per meglio descrivere il problema che si dibatte, alla ricerca di una via di soluzione secondo la legislazione ordinaria, cui spetta, anche a norma dell’art. 113 u.c., delimitare le sfere di competenza dell’Ago e dei Tar, ovviamente in conformità della Costituzione.
Tanto ciò è vero che la giurisdizione del Tar sul danno provocato dall’attività della PA è stata istituita dalla legge ordinaria, sicchè si può proseguire interrogando il sistema legislativo.
Ed allora è davvero univoco lo stato della legislazione?
E come ricostruire il processo per il risarcimento davanti al giudice amministrativo che lo vede come un’ancella del processo per annullamento o, meglio, una conseguenza dell’annullamento, come nel ricordato art. 30 TU 1054/1924, mentre la Cassazione ne rivendica l’autonomia fino al punto di ravvisare nel rigetto o nella inammissibilità della richiesta di risarcimento un motivo di Cassazione inerente alla giurisdizione: formula quest’ultima ritenuta ben più comprensiva del difetto di giurisdizione ex art. 360 n. 2 cpc.
Si è detto innanzi del dissenso tra due culture, ma proprio questa constatazione invita ad approfondimenti, per quanto si può, da parte di chi interviene sulla vexata quaestio.

8.- Un primo chiarimento di carattere storico-sistematico nel senso che l’inserimento nella giurisdizione del Tar della cognizione sulla domanda di risarcimento è avvenuto con la sola attribuzione della potestà di giudicare, senza specifica aggiunta di norme sul procedimento: conseguentemente è legittimo domandarsi quali siano le norme sul procedimento adatte a recepire la nuova competenza. Ciò anche perché l’azione risarcitoria è stata attribuita al Tar senza distinguere tra tipi di situazioni lese e nella duplice forma, prevista dal codice civile, del risarcimento in forma specifica e per equivalente, sicchè essa deve tendere alla reintegrazione della situazione del danneggiato quale era prima del danno causato dalla P.A., secondo il principio dell’intangibilità dei patrimoni.
Occorre a questo punto domandarsi se e come possa qualificarsi l’atto non impugnato come fatto di legittimazione del danno che ne è derivato.
Una significativa indicazione in senso negativo si legge nel già richiamato art. 51 cod. pen. che discrimina il fatto preveduto dalla legge come reato se compiuto nell’esercizio di un diritto, nell’adempimento di un dovere (art. cit. 1° co.) nell’esecuzione di un ordine legittimo (art. cit. 3° co).
Ora per ritenere che l’atto generatore del danno, se non tempestivamente impugnato, precluda l’azione di risarcimento, si dovrebbe riconoscerne l’indiscutibilità anche al di là della regolamentazione degli interessi riferibili alla P.A. che ne formano oggetto, in particolare affermando che il regolamento di interessi contenuto nell’atto comporti anche la legittimazione della diminuzione del patrimonio del danneggiato.
Ora questa funzione ulteriore non può riconoscersi al provvedimento, inteso come esso è a regolare gli interessi impersonati dall’amministrazione procedente e non pure a qualificarne l’incidenza sul patrimonio dei singoli, condizionata dalle norme poste a tutela degli interessi individuali giuridicamente protetti.
Non a caso la Corte costituzionale, con la nota sentenza 204 del 2004, ha qualificato l’azione risarcitoria come “ulteriore” mezzo di tutela; azione che infatti non è diretta alla rimozione di atti illegittimi, bensì a reintegrare le diminuzioni patrimoniali prive di cause di giustificazione. Ed è proprio perciò che l’amministrazione convenuta nel giudizio risarcitorio può eccepire la legittimità del suo procedere come fattore escludente la responsabilità o l’eccessiva onerosità del risarcimento in forma specifica (ex art. 2058 c.c.).
Vengono, infatti, in rilievo i principi codificati nel già ricordato art. 51 che, come altre norme del codice penale (es. art. 40 sulla causalità), contiene regole di portata generale che configurano o consentono di configurare, anche con l’ausilio di leggi particolari, cause di giustificazione del sacrificio dei diritti e degli interessi legittimi derivante dall’esercizio della funzione pubblica, implicando così la professionalità del giudice amministrativo.

9.- I rilievi che precedono richiedono che ci si pronunci sul problema della disapplicazione dell’atto amministrativo da parte del giudice amministrativo specialmente nel giudizio risarcitorio.
Applicazione o riconoscimento della illegittimità dell’atto, mentre si nega il danno e viceversa se lo si ravvisa.
Come già accennato sembra a chi scrive che il fatto che la disciplina legislativa sul risarcimento del danno, anche in forma specifica, sia limitata alla attribuzione di competenze ai Tar, può allargare il controllo sulla giurisdizione, nel senso di ricondurre l’eventuale rigetto della domanda al mancato esercizio della giurisdizione, sempre che il rigetto sia avvenuto non per una valutazione di merito, bensì per una valutazione di ordine processuale quale quella sulla pregiudizialità amministrativa, ritenendosi, da parte del giudice della giurisdizione, inesistente tale condizione.
Il silenzio del legislatore quanto al modus procedendi per le azioni risarcitorie innanzi al TAR comporta, invece, per l’esame del merito, il ricorso al sistema, e se il danno non è giustificato dall’esercizio di un potere legittimo (art. 51 c.p. cit.), segue la disapplicazione dell’atto illegittimo: disapplicazione che, non va dimenticato, secondo la legge sul contenzioso, era prevista proprio laddove il giudice ordinario doveva pronunciarsi su domande proposte nei confronti della P.A. da parte del cittadino leso in un suo diritto civile o politico, così come si esprimeva l’art. 2 L. 20/3/1865 n. 2248 All. E, da leggere in connessione con i successivi artt. 4 e 5.
Legge tuttora in vigore, coerente con quanto deciso con la nota sentenza 500/99 delle stesse SS.UU. e certamente in consonanza con l’art. 7 pen. co. L. 205/00 che, quanto al risarcimento del danno per tutte le controversie sottoposte alla giurisdizione del Tar, ha, da un lato, codificato l’orientamento della sentenza 500/1999 della Cassazione e, dall’altro, va integrata con i poteri attribuiti al giudice ordinario che si pronunciava sulle richieste di risarcimento dei cittadini; con l’aggiunta del risarcimento in forma specifica da valutare nell’an nei limiti del principio civilistico della non eccessiva onerosità (art. 2058 c.c.).
Richiami tutti che confluiscono nel senso di riconoscere al giudice amministrativo il potere di disapplicazione, salvo che per chi accetta il principio della pregiudizialità amministrativa, che assorbe il problema della disapplicazione.
Ma ci si può domandare ancora se in tal modo si è costruita una disciplina sufficiente per poter correttamente esercitare l’azione risarcitoria innanzi al TAR.

10.- L’attribuzione ai TAR della giurisdizione sulle domande di risarcimento del danno derivante da attività illegittima della P.A. può essere vista anzitutto in quella che potrebbe dirsi il suo andamento normale e cioè della domanda di annullamento e conseguente domanda di risarcimento, che trova il suo titolo, sostanzialmente, negli stessi motivi o, come meglio si direbbe, nelle stesse questioni formulate a sostegno della domanda di annullamento.
In questo senso le due azioni potrebbero assimilarsi anche se non è detto che vi sia necessaria coincidenza tra norme che vincolano l’azione amministrativa e norme poste a tutela delle situazioni individuali, specie allorquando il risarcimento del danno trovi titolo nella lesione di diritti soggettivi.
Non è detto però che non debba indagarsi in ordine alle specificità derivanti dai regimi sostanziali e processuali delle situazioni soggettive delle quali si lamenti la lesione con conseguenti adattamenti del processo che si svolge innanzi al giudice amministrativo.
Altri profili possono evidenziarsi allorquando il cittadino propone sic et simpliciter la domanda risarcitoria, o per essere decorso inutilmente il termine per impugnare l’atto lesivo o per aver preferito il risarcimento all’annullamento; e si è già detto che ad avviso di chi scrive la potestà di scelta risale agli artt. 24 e 113 Cost..
Ma se è così ci si deve domandare se l’azione di risarcimento proposta innanzi al Giudice amministrativo possa svolgersi secondo le regole del processo civile.
E ciò a partire dalla costituzione del contraddittorio oppure se, come sembra preferibile, le norme sul processo amministrativo debbano regolare appositamente l’esercizio dell’azione risarcitoria nei confronti della p.a.. Se, infatti, è vero che il problema attuale sta nel dissenso tra due culture, sembra ovvia l’insufficienza della legislazione attuale che ha recepito il risarcimento del danno da esercizio di funzione pubblica con la sola norma relativa all’attribuzione della relativa giurisdizione al giudice istituito per assicurare la legittimità dell’azione degli enti pubblici.
Qui ci si è limitati ad accennare al problema della disapplicazione ma sembra che il percorso sia lungo, investendo l’iter del processo, il regime delle prove, la graduazione delle responsabilità ed i non lievi problemi di finanza pubblica; sicchè occorre che il legislatore si esprima già sul piano organizzativo, oltre che funzionale e finanziario e che segua lo svolgimento degli eventi perché l’azione risarcitoria staglia con più forte evidenza le contrapposizioni tra singoli e apparati.

(pubblicato l’11.2.2009)

Note

L'articolo Costituzione, legge, giudice nella delimitazione delle giurisdizioni proviene da Giustamm.

La sentenza in epigrafe merita alcune riflessioni sugli effetti che il nuovo quadro normativo imperniato sul recepimento del principio di “tutela della concorrenza” comporta in ambito commerciale e, segnatamente, sull’apertura di nuove grandi strutture di vendita in presenza di realtà analoghe già operanti nella stessa area di interesse.
La vicenda che ha originato la presente controversia è abbastanza comune: la società titolare di un ipermercato all’interno di un centro commerciale e la società proprietaria di gran parte dell’edificio che ospita quest’ultimo insorgono contro l’atto che autorizza l’apertura di una nuova grande struttura di vendita e contro il permesso di costruire il centro commerciale.
Le controinteressate oppongono l’eccezione di difetto di legittimazione attiva che il t.a.r. accoglie.
A parte la circostanza che non è stato impugnato l’atto riguardante gli indirizzi e i criteri di programmazione delle medie e grandi strutture di vendita, che disciplina l’area su cui insisterebbero entrambi i centri, le ricorrenti si sono sostanzialmente limitate a far valere la loro attuale posizione monopolistica di fatto in forza della priorità dell’esercizio dell’attività commerciale.
Sostiene il t.a.r. calabrese che, nel nuovo quadro normativo, delineatosi a seguito del recepimento del principio di “tutela della concorrenza”, originato dalla adesione dell’Italia all’Unione Europea, non sia meritevole di tutela ex se la posizione derivante dalla preesistenza dell’attività commerciale nell’ambito del medesimo bacino di utenza, corrispondente ad aree sovracomunali.
Più precisamente, “la sola circostanza di essere titolare di una grande struttura di vendita, o di essere proprietaria di locali a ciò destinati, nell’ambito della stessa area gravitazionale sovracomunale nella quale è prevista la possibilità di insediamento di altra grande struttura di vendita, non appare elemento sufficiente a differenziare la posizione dei ricorrenti ove non sia allegato un collegamento ulteriore con il titolo autorizzativo di cui si lamenta il rilascio”.
A fondamento di questa tesi il t.a.r. richiama, tra l’altro, l’art.3, d.l. 4 luglio 2006 n.223, convertito con l. 4 agosto 2006 n.248, norma invocata anche dalle controinteressate.
Siffatta tesi non appare convincente.
In particolare, risulta molto opinabile che la posizione soggettiva del titolare di un preesistente centro commerciale non sia differenziata, come quella di un qualsiasi altro cittadino, rispetto alla apertura di un nuovo centro commerciale nella stessa area di interesse.
In una raffinata opera giuridica di pochi anni or sono, l’Autore (cfr. C. Varrone, Stato sociale e giurisdizione sui ‘diritti’ del giudice amministrativo, Napoli, 2001), ricostruendo le fondamenta del nostro diritto amministrativo e, segnatamente, le ragioni storiche che sono alla base della sua specificità, distingue, in ordine ai beni e all’esercizio di alcune libertà fondamentali (es., la libertà di iniziativa privata), uno statuto privatistico che inerisce al loro regime disciplinatorio e alla loro tutela e che trova la composizione delle relative controversie dinanzi al giudice ordinario, da uno statuto pubblicistico rispetto al quale l’espansione o la conservazione di tutte o di alcune facoltà concernenti i medesimi beni e libertà richiedono l’intervento di soggetti pubblici in considerazione del compresente interesse pubblico, della cui legittimità è arbitro il giudice amministrativo al quale le parti interessate possono rivolgersi.
Secondo quest’Autore, l’emersione del predetto statuto pubblicistico è coinciso con la progressiva espansione dello Stato sociale e continua, oggi più di ieri, a trovare giustificazione nel nostro sistema ordinamentale riguardo alla corretta applicazione di norme e situazioni giuridiche tra cui va annoverato, certo non per ultimo, il principio di tutela della concorrenza.
Ora, è evidente che la presente non è sede idonea per approfondire la natura e il contenuto di siffatto principio, nondimeno si può ribadire quella che in apparenza è ritenuta una verità irrefutabile ed incontroversa, ovverosia che la tutela della concorrenza non è confondibile con il liberismo selvaggio, sussistendo proprio tra l’una e l’altro l’antitesi regolazione-assenza di regolazione, ma che nel concreto è una verità che molti interpretano in modo per nulla rigoroso, con commistioni che si rivelano pericolose come la crisi prima finanziaria e adesso economica di questi mesi dimostra impietosamente.
Tornando alla controversia in discussione, il tribunale, negando la legittimazione all’imprenditore preesistente e riducendo la sua posizione soggettiva alla pari di quella di ogni cittadino, ha negato al primo la sua posizione di concorrente in una stessa area di mercato e, conseguentemente, il suo interesse che le regole della concorrenza fossero correttamente applicate, denegando –aspetto ancor più grave in termini generali- la sua funzione, quale giudice amministrativo, di arbitro terzo ed imparziale della legittima osservanza di quelle regole.
Come è stato acutamente rilevato e più volte sostenuto (de Lise), lo sviluppo e la complessità dei nuovi rapporti economici, assumendo una crescente valenza pubblicistica nelle dinamiche dell’attuale società, hanno imposto l’elaborazione di adeguate forme di regolazione e l’attribuzione delle relative controversie ad un giudice, appunto quello amministrativo non a caso chiamato “giudice della nuova economia”, capace per cultura, esperienza ed attitudine di esercitare il sindacato sulla corretta applicazione della normativa che ne è derivata.
E che anche, nella specifica materia in discussione, tutela della concorrenza non significa rimozione di ogni regola e limite all’esercizio della sottesa attività lo dimostra proprio l’art.3, n.223 del 2006, convertito con l. n.248 del 2006.
Infatti, l’art.3 citato elimina un elenco di limiti e di prescrizioni in riferimento allo svolgimento delle attività commerciali ivi considerate, sottointendendo che le stesse restano sottoposte (anche) alle regole non abrogate.
Non meno importante è rimarcare le finalità perseguite dall’art.3, introdotto per garantire sia la libertà di concorrenza secondo condizioni di pari opportunità, sia il corretto ed uniforme funzionamento del mercato.
Ma valore decisivo a favore della ricostruzione qui addotta è l’epigrafe dell’art.3 la quale recita “regole di tutela della concorrenza nel settore della distribuzione
commerciale”.
In conclusione, a parere di chi scrive, sono l’esistenza di un mercato disciplinato dalle regole della concorrenza e la necessità di osservare il principio di “tutela della concorrenza” a determinare la differenziazione dell’interesse del titolare di un centro commerciale, consentendogli di agire dinanzi al giudice amministrativo contro gli atti che autorizzano l’apertura di un analogo centro nella stessa area d’interesse.
L’interesse al rispetto delle regole della concorrenza rende diversa la posizione giuridica dell’imprenditore preesistente (o di un’associazione di consumatori) rispetto a quella di un qualsiasi cittadino. Egli è legittimato a chiedere tutela al giudice amministrativo.
Ben diverso è il discorso ove questi, invece di dolersi della violazione delle regole che presiedono al corretto “gioco” della concorrenza, difenda solamente –come sembra essere avvenuto nel caso di specie- la posizione monopolistica esistente di fatto solo in forza della priorità temporale dell’inizio dell’attività commerciale. Ma qui si verte sulla fondatezza del ricorso e non certo sulla legittimazione attiva del ricorrente.
In definitiva, vicende come quella esaminata dalla presente sentenza offrono a tutti l’occasione di riflettere sul principio di “tutela della concorrenza” e sui mezzi e sulle modalità di difesa in seno ad una giurisdizione che manifesta, a dispetto dell’opinione di alcuni, un’insopprimibile specificità a tutto vantaggio dei cittadini del nostro Paese.

(pubblicato il 18.2.2009)

Note

L'articolo Brevi riflessioni su tutela della concorrenza e apertura di centri commerciali proviene da Giustamm.

Nota alla sentenza del Tar Lazio, Sez. II, in data 15.12.2008

La sentenza in esame è importante, perché (oltre alla sua rilevanza economica: l’ammontare del contestato contributo era pari a circa € 385 milioni per Telecom e € 142 milioni per TIM) affronta alcuni profili della transizione dal regime pubblico a quello liberalizzato nel settore delle tlc.
In particolare, la norma oggetto di contestazione (l’art. 20, comma 3, della Legge n. 448/1998) prolungava di un anno (ossia, per tutto il 1998) la debenza del canone concessorio previsto dal codice postale e delle telecomunicazioni, art. 188.
Soltanto che, in base alla normativa comunitaria (e, in particolare, alle Direttive nn. 96/19/CE e 97/13/CE), il primo gennaio 1998 dovevano spirare tutti i (residui) diritti speciali ed esclusivi concessi dagli Stati agli operatori di tlc, avviandosi così la completa liberalizzazione del settore. Il previgente regime concessorio veniva sostituito da un regime di licenza individuale, che poteva essere ottenuta da tutti gli operatori (oggi, con ulteriore liberalizzazione, può essere richiesta agli operatori solamente un’autorizzazione generale, sorta di D.I.A., cfr. art. 25 del codice delle comunicazioni elettroniche).
Agli Stati era fatto divieto di imporre ai gestori telefonici oneri amministrativi, che non derivassero direttamente dai costi della stessa pratica di rilascio del titolo abilitativo (solo, nel caso di risorse scarse, come numerazioni e frequenze, era consentito imporre oneri aggiuntivi).
Lo Stato Italiano aveva già provato (con l’art. 20, comma 2, Legge n. 448/1998) a re-introdurre surrettiziamente un onere concessorio anche nel nuovo regime liberalizzato (si trattava di un contributo, parametrato al fatturato delle imprese). Dopo rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia (sentenze in data 18.9.2003, cause n. C-292 e 293/01), il Tar Lazio, con sentenze in data 4.1.2005, nn. 47 e 52, aveva dichiarato tale normativa in contrasto con il diritto comunitario.
La questione odierna riguardava, invece, non l’introduzione di un (nuovo) onere concessorio, come nel caso dell’art. 20, comma 2, ma il mantenimento di quello pre-esistente per l’anno 1998, periodo durante il quale la liberalizzazione del settore era già avvenuta, ma in cui la normativa comunitaria consentiva, a determinate condizioni, agli Stati Membri di mantenere in vita alcune condizioni delle pre-esistenti concessioni (cfr. art. 22, Direttiva n. 97/13/CE). Il Tar Lazio, inizialmente scettico sulla possibilità di includere in tale regime derogatorio di prorogatio anche gli oneri pecuniari per cui era causa, aveva chiesto lumi alla Corte di Giustizia.
Quest’ultima, con sentenza in data 21.2.2008, caso n. C-296/06, ha stabilito che, tra codesti condizioni e obblighi che potevano transitoriamente sopravvivere, non vi erano i canoni legati alla concessione degli spirati diritti speciali ed esclusivi (i quali, essendo venuti meno, non potevano giustificare alcun pagamento da parte delle imprese, ex titolari).
Secondo il giudice comunitario, infatti, tale regime di prorogatio doveva esclusivamente tutelare gli Stati Membri da eventuali richieste risarcitorie delle imprese, cui erano stati attribuiti diritti d’esclusiva, repentinamente aboliti a far data dall’1.1.1998. Così, la concessione di un anno supplementare era finalizzato a consentire agli Stati di “accomodare” i rapporti contrattuali in essere con gli ex titolari delle esclusive e la progressiva entrata a regime della liberalizzazione. Invece, la normativa di settore non consentiva agli Stati Membri di prolungare per un anno l’applicazione di un canone, corrispondente a quello pre-vigente per il diritto di esclusiva (dato che, evidentemente, non vi era alcun rischio di richieste risarcitorie agli Stati, ma piuttosto il contrario!).
La Corte comunitaria lasciava, però, al Tar Lazio di valutare se il pagamento dovuto in base all’art. 20, comma 3, Legge n. 448/1998, fosse ontologicamente o meno collegato alla precedente concessione dei diritti speciali ed esclusivi (peraltro, secondo la posizione iniziale dell’Italia, la risposta a tale quesito era pure affermativa). A parziale risposta (anch’essa affermativa), il giudice comunitario rilevava come nessuna parte contestasse l’origine di tale contributo nell’art. 188 del codice postale e delle telecomunicazioni (che, contenuto nel Libro 4, Dei servizi di telecomunicazione, in maniera piuttosto eloquente recitava: “Canoni di concessione. – Il concessionario è tenuto a corrispondere allo Stato un canone annuo nella misura stabilita nel presente decreto, o nel regolamento, o nell’atto di concessione”). Del resto, simili contestazioni sarebbero state precluse dallo stesso testo letterale della norma in giudizio (l’art. 20, comma 3, recitava: “Dal 1° gennaio 1999 agli esercenti dei servizi pubblici di telecomunicazione non si applicano le disposizioni di cui all’art. 188 del [codice postale]”).
Il Tar Lazio ha però accolto la posizione espressa in udienza di fronte al giudice comunitario dallo Stato Italiano, secondo cui tale contributo non serviva a remunerare il diritto di esclusiva (che era stato abolito a far data dall’1.1.1998, coerentemente con le prescrizioni comunitarie), ma a consentire allo Stato di adeguarsi alla rinuncia delle entrate che i diritti speciali ed esclusivi gli garantivano. In altri termini, tale contributo serviva a rendere più “morbida” e attutita nel tempo per l’erario la rinuncia al “vero” canone di concessione. Tanto più che lo Stato aveva dovuto rinunciare alla proprietà delle reti e servizi di tlc, di cui il canone costituiva il reddito (infatti, i concessionari ricevevano dagli utenti finali il pagamento dei servizi che, in parte, serviva a remunerare lo Stato). Tale canone, pertanto, non era una “tassa”, ma un corrispettivo per la fruizione di beni fruttiferi (appunto, le reti) che lo Stato concedeva agli operatori (ossia, una sorta di canone di affitto).
La posizione del Tar Lazio non convince a fondo.
Intanto, perché la sentenza della Corte di Giustizia sembrerebbe propendere nell’altra direzione (in linea con il suo consolidato orientamento di evitare l’imposizione ai gestori telefonici di oneri fiscali o di altro tipo, che non siano strettamente autorizzati dalla normativa comunitaria; cfr., ad esempio, oltre alle sentenze citate, quella in data 17.7.2008, caso n. C-152/07).
Poi, perché, come rilevato dallo stesso Tar, il regime pubblico delle tlc era spirato in data 1.1.1998 (anche la deroga transitoria consentita dall’art. 22 della Direttiva n. 97/13/CE non consentiva la sopravvivenza dei diritti speciali ed esclusivi). Ne deriva che lo Stato si era spogliato in quella data dei suoi (eventuali) diritti di proprietà sulle reti (del resto, nel 1998, erano attivi perlomeno altri 13 operatori telefonici, cfr. Delibera n. 1/98/CIR, “Sentito” n. 2). Sotto questa angolazione, la remunerazione prevista dal contributo di cui all’art. 20, comma 3, Legge n. 448/1998, a carico dei soli ex concessionari, sarebbe stata quantomeno tardiva.

(pubblicato il 4.2.2009)

Note

L'articolo Il Tar prolunga di un anno la vigenza del regime concessorio nel settore delle Tlc proviene da Giustamm.