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(pubblicato il 18.2.2008)

Note

L'articolo Il federalismo sanitario proviene da Giustamm.

L’Incontro di studio, svoltosi presso la Sala Napoleonica dell’Università degli Studi di Milano, è stato organizzato dal Dipartimento Giuridico-Politico, nella persona della Prof.ssa Diana-Urania Galetta[1], responsabile scientifico dell’Unità di ricerca di Milano per il Progetto di ricerca di interesse nazionale (PRIN 2005) sul tema: “La disciplina giuridica dell’informazione e della trasparenza dal nella tutela del risparmio”, coordinato dal Prof. Fabio Alberto Roversi Monaco[2].
L’incontro ha costituito un’occasione di confronto interdisciplinare sul tema del risparmio e delle sue forma di tutela. Un confronto che ha preso l’avvio dalla ricostruzione ed esame del quadro costituzionale nazionale e comunitario, per soffermarsi, poi, su singoli aspetti delle normative di settore, alla ricerca dei maggiori nodi problematici e delle soluzioni possibili, de iure condito e de iure condendo.
La prima sessione dell’Incontro di studio si è avviata, dopo i saluti del Prorettore dell’Università degli Studi di Milano, Prof. Marino Regini, con una breve presentazione dei lavori da parte della Prof.ssa Maria Alessandra Sandulli[3], presidente e coordinatrice della sessione, che ha posto l’accento sull’evoluzione normativa, sottolineando come, grazie anche all’influenza del diritto comunitario, da un sistema di tipo dirigistico – verso il quale poteva spingere l’art. 47 della Costituzione Italiana – si sia passati ad un sistema che vede il risparmiatore al centro dell’interesse normativo.
Il primo intervento, del Prof. Jacques Ziller[4], ha sviluppato un’analisi degli obiettivi e delle competenze dell’Unione europea in merito alla tutela del risparmio. Partendo da una ricostruzione storico-normativa delle basi giuridiche ad essa riferibili, Ziller ha puntualizzato il ruolo del legislature europeo in questo particolare contesto, accennando anche alle importanti novità introdotte con il mandato d’arresto europeo. Particolare attenzione è stata dedicata alle prospettive attuali e future alla luce del recente Trattato di Lisbona.
Questa prima relazione ha offerto numerosi, interessanti spunti di riflessione, che sono stati prontamente ripresi e sviluppati dai relatori successivi.
Il secondo intervento, ad opera della Prof.ssa Marilisa D’amico[5], ha focalizzato l’attenzione sul significato della presenza di una norma costituzionale specifica, appunto l’art. 47, sulla tutela del risparmio alla luce di altri principi costituzionali come la libertà d’impresa, la proprietà privata e più in generale il principio di uguaglianza formale e sostanziale rispetto a questo tema. L’intervento è stato strutturato in tre parti: una prima parte consiste in una breve riflessione sulla storia dell’art. 47 della Costituzione italiana, in particolare sulle lacune originarie che sono solo in parte colmabili in via interpretativa; la seconda parte dell’intervento ha rilevato i profili più rilevanti della giurisprudenza costituzionale in materia; la terza parte, infine, ha evidenziato come la tutela del risparmio abbia da tempo assunto dimensioni e consistenze reali ben diverse rispetto alla visione che animava il dibattito in assemblea costituente. La relatrice ha sottolineato come, a 60 anni dalla sua approvazione, questo principio costituzionale insieme ad altri, abbia mostrato la sua capacità di adattamento alle trasformazioni della materia; ed inoltre, come il sistema politico italiano abbia reagito anche in questo contesto in modo parziale e del tutto insoddisfacente rispetto alle richieste della società.
Con il terzo intervento, ad opera del Prof. Alberto ZITO[6], sono stati analizzati i profili pubblicistici della tutela del risparmio, tra diritto comunitario e diritto interno. Dopo aver ricordato come la tutela pubblicistica del risparmio abbia sempre posto allo studioso di diritto amministrativo dei profili certamente di grande interesse, ma anche di grande difficoltà, il relatore ha evidenziato come già la disposizione iniziale dell’art. 47 della Costituzione italiana sembri identificare una sorta di “missione impossibile” dell’ordinamento. Se non, addirittura, una sorta di “socializzazione” dei rischi e delle perdite a cui può andare incontro il singolo risparmiatore; socializzazione che sarebbe in potenziale contrasto con il principio di responsabilità personale per la condotta economica, che pure sembra emergere in altre disposizioni della Costituzione italiana. Il relatore ha inoltre sottolineato come sussista non solo un problema di asimmetria informativa, ma anche un problema di interpretazione dei dati che il risparmiatore affida solitamente a soggetti terzi, ed il conseguente problema del possibile conflitto d’interesse tra chi offre il prodotto finanziario e chi lo consiglia al risparmiatore.
Nucleo centrale dell’intervento è stato l’identificazione della necessità di riconoscere al risparmiatore una posizione di affidamento particolarmente qualificato rispetto all’attività di controllo delle pubbliche amministrazioni preposte alla vigilanza del settore. Partendo proprio dal concetto che tale affidamento è il “punto archimedeo” sul quale fare leva nella prospettiva pubblicistica, il relatore ha sviluppato le sue considerazioni conclusive in merito alla necessità, per il risparmiatore, di una buona tutela e garanzia. Che, a suo parere, non può provenire da un’autorità centrale che in qualche modo regoli e vigili su tutto lo spazio europeo ed implica invece, necessariamente, l’operatività del principio della sussidiarietà verticale.
Il quarto intervento, ad opera della Prof.ssa Paola Bilancia[7], ha ripercorso le tappe evolutive nel processo europeo finalizzato alla creazione di un mercato unico dei servizi finanziari in Europa, tra cui le più rilevanti sono individuabili: a) nella Financial Services Action Plan (FSAP), approvata dalla Commissione Europea nel maggio 1999; b) nel Consiglio europeo di Lisbona del 23-24 marzo del 2000 che aveva come finalità precipua la strategia dello sviluppo delle economie degli Stati membri; c) nel Consiglio di Stoccolma del 23 marzo 2001 che aveva, infine, approvato uno specifico procedimento decisionale per la creazione delle regole nei mercati dei servizi finanziari, che nel frattempo era stato messo a punto dal Comitato di saggi presieduto da Alexandre Lamfalussy. Tale modello procedimentale – elaborato per rendere la normativa europea in materia più “agile” e più rispondente alle innovazioni dei mercati finanziari ed all’evoluzione tecnologica – è stato brevemente analizzato dalla relatrice che ha rilevato, inoltre, come una decisione del Consiglio del 2006 abbia modificato la procedura “Comitology” ed abbia conseguentemente inciso sul modello Lamfalussy, attraverso l’introduzione, per la formazione delle misure di esecuzione, della cosiddetta “regolamentazione con controllo”. Nelle conclusioni sono stati evidenziati i motivi per cui, a parere della relatrice, la tutela del risparmio sia da considerarsi come un segmento del processo di unificazione dei servizi finanziari visti dall’Unione europea.
Il quinto intervento, della Prof.ssa Diana-Urania Galetta, ha preso le mosse dall’assunto di partenza che la teoria economica assegna un ruolo centrale alla regolamentazione nel contesto dei mercati ed in particolare nel contesto dei mercati finanziari dove pare che i rischi di fallimento siano particolarmente elevati per ragioni intrinseche ai mercati stessi (la loro struttura) e dove le Autorità di vigilanza svolgono senza dubbio un ruolo centrale. La relatrice, sotto questo profilo, ha espresso qualche elemento di cauto ottimismo, rinvenendo degli elementi positivi sia nella normativa vigente sia nel disegno di riforma delle autorità di cui al DDL n. 1366, “Disposizioni in materia di regolazione e vigilanza sui mercati e di funzionamento delle Autorità indipendenti preposte ai medesimi”.
La relatrice ha infatti sottolineato come, in un’epoca generale di dequotazione della motivazione, il legislatore della riforma sul risparmio si sia posto in netta controtendenza. Ponendo l’obbligo di motivazione a fulcro stesso della riforma, insieme alla riaffermazione della centralità del controllo del giudice amministrativo sugli atti delle Autoritàamministrative indipendenti.
La relatrice ha infine sottolineato come nel DDL 1366 si intraveda una volontà di razionalizzazione del sistema di partecipazione delle Autorità di vigilanza nazionali nel contesto delle reti comunitarie.
Il sesto intervento, del Prof. Marco ANTONIOLI[8], ha esaminato il complesso tema dell’esercizio dei poteri pubblici sui mercati finanziari, visto da una prospettiva eminentemente funzionale, più che non strutturale.
Il relatore, nell’analizzare come i poteri amministrativi sono in grado di governare i mercati finanziari ed in che modo questi ultimi possano interagire con gli stessi poteri amministrativi, ha sottolineato come i regolamenti introducano degli effetti di carattere “orizzontale” e non più solo “verticale”.
La prima sessione si è conclusa con l’intervento del Dott. Alberto Di Pietro[9] che ha concentrato l’analisi sul ruolo, le competenze ed i problemi ancora aperti della nuova Consob. Il relatore ha rilevato come l’aspetto più problematico emerge dalla norma che attribuisce alla Consob il ruolo di autorità di vigilanza sul mercato dei prodotti finanziari, grazie alla disciplina recentemente introdotta dall’applicazione della direttiva MiFID.
Il presidente e coordinatore della sessione pomeridiana, Prof. Fabio Alberto Roversi Monaco, ha avviato i lavori con il primo intervento, ad opera del Prof. Michele SESTA[10], che ha analizzato le novità legislative e regolamentari intervenute nell’ambito degli strumenti finanziari della tutela del risparmio. La diffusione di strumenti finanziari, molto sofisticati nella struttura ed estremamente rischiosi sul piano economico, ha recentemente posto in evidenza la necessità di forme di tutela capaci di proteggere l’investitore senza nel contempo ostacolare il mercato; i profili di maggiore criticità si sono manifestati, come noto, nel mercato dei derivati.
Attualmente la tutela dell’investitore è affidata in primo luogo alla disciplina dei doveri dell’intermediario, sul quale gravano obblighi di condotta sempre più stringenti alla luce di una normativa di fonte comunitaria che ha avuto attuazione attraverso una modifica al Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria e attraverso la recente Regolamentazione Consob che reca norme d’attuazione del TUF in materia di intermediazione. Dopo aver focalizzato l’intervento proprio su quest’ultima regolamentazione, il relatore ha sviluppato nelle sue conclusioni le conseguenze della violazione degli obblighi di comportamento da parte degli intermediari evidenziando l’importanza delle conclusioni delle Sezioni Unite della Cassazione con la sentenza 19 dicembre 2007, n. 26725.
Con il secondo intervento, ad opera del Prof. Giorgio Maria Zamperetti[11], dopo una breve premessa di carattere generale sull’informazione e sul ruolo che essa ricopre sia per il giurista che per l’economista, sono stati sviluppati gli aspetti caratteristici dell’informazione nell’ambito del risparmio, ed in particolare la disciplina dell’informazione facente carico sia agli emittenti sia agli intermediari. Per questi ultimi, il cuore della disciplina informativa è racchiuso negli artt. 27-36 del nuovo “Regolamento intermediari” (adottato con delibera Consob n. 16190/2007) di cui il relatore ha analizzato gli aspetti maggiormente significativi. Nelle sue conclusioni il relatore ha rilevato la necessità che il legislatore, unitamente all’informazione, si occupi anche del problema dell’educazione del consumatore; viene, infatti, ricordato come il Codice del consumo, tra l’altro, si occupi e dedichi un “Titolo” proprio a quest’aspetto del problema.
Il terzo intervento, ad opera della Dott.ssa Alda Maria Vanoni[12] ha preso l’avvio dalla constatazione,che la trasparenza è uno dei punti nevralgici nel rapporto tra il mercato e gli investitori/risparmiatori. La relatrice ha sottolineato la doppia natura dell’ente bancario: 1) come ente economico esso persegue la finalità del guadagno, opera nello stesso mercato finanziario ed è portatore d’interessi che possono essere in contrasto con gli interessi del cliente; 2) come consulente e fornitore di servizi, esso sollecita ed ottiene molta fiducia dal cliente. La relatrice ha poi analizzato i problemi cruciali che, attualmente, si affrontano in giurisprudenza alla luce della previgente normativa. E ne ha tratto spunto per formulare ipotesi sugli sviluppi futuri, alla luce della riforma intervenuta a seguito della trasposizione della direttiva MiFID.
Il quarto intervento, della Prof.ssa Marcella GOLA[13], ha ripreso l’esame degli aspetti più squisitamente pubblicistici della materia. La relatrice ha posto poi in rilievo anche il ruolo ricoperto dalle associazioni dei consumatori: non solo nella loro veste di soggetti di diritto privato chiamati a fornire tutela effettiva al consumatore-utente nella fase di risoluzione della controversia già insorta, ma anche con riguardo ai rapporti intrattenuti con le istituzioni pubbliche.
L’intervento si è concluso ricordando l’importanza della consapevolezza, che il mercato comprende anche una quota di rischio e che è indispensabile che vi sia un leale rapporto nel momento in cui questo rischio viene manifestato; sarà poi distintivo della qualità del professionista il saper utilizzare il principio di proporzionalità per valutare se il risparmiatore che ha di fronte sia o meno in grado di sopportare quella proporzione di rischio che l’operazione, in concreto, comporta.
Il quinto intervento, ad opera del Prof. Giorgio PAGLIARI[14], ha sviluppato alcune riflessioni sul sistema delle sanzioni a tutela del risparmio, tra ordinamento comunitario e ordinamento nazionale. Il relatore, per considerare il sistema sanzionatorio, ha ritenuto necessario valutare il quadro complessivo che emerge – dal punto di vista dello statuto degli operatori – tanto dal Testo unico bancario (TUB) quanto dal Testo unico finanziario (TUF). E’ stata inoltre posta in rilievo l’esistenza di tre diverse discipline inerenti le procedure sanzionatorie (una nel TUB e due nel TUF) dalla cui analisi sono emerse delle differenze considerate ingiustificabili dal relatore. Quest’ultimo, a fronte di una disciplina poco chiara sotto il profilo sanzionatorio, ha evidenziato la necessità di un intervento generale di risistemazione.
Il sesto ed ultimo intervento, ad opera del Dott. Gabriele Bottino[15], ha analizzato i poteri amministrativi di accertamento dell’amministrazione finanziaria, ed il relativo coordinamento sovranazionale, per la tutela del risparmio. La tesi che il relatore ha sviluppato nel suo intervento è stata finalizzata, in primo luogo, a verificare l’esistenza o meno dell’efficacia della vigilanza, intesa come rapporto di proporzionalità diretta fra pervasività ed effettività dell’attività conoscitiva (all’aumentare della prima aumenta necessariamente la seconda). Ed a verificare, in secondo luogo, il grado di soddisfazione delle risposte fornite su questo rapporto dalla Legge n. 262/2005. Conclusivamente il relatore ha rilevato che, se le risposte fornite dalle recenti disposizioni sono certamente migliori delle preesistenti, esse non risultano tuttavia del tutto idonee a consentire di risolvere od ovviare ai fallimenti della vigilanza, originati molto spesso dall’incompletezza del quadro informativo.

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(*) Dottorando di ricerca in Diritto Amministrativo presso l’Università degli Studi di Milano.

[1] Straordinario di Diritto Amministrativo presso l’Università degli Studi di Milano. Responsabile dell’unità di ricerca milanese per il progetto di ricerca PRIN 2005
[2] Ordinario di Diritto Amministrativo presso l’Università degli Studi di Bologna. Coordinatore scientifico nazionale del progetto di ricerca PRIN 2005.
[3] Ordinario di Diritto Amministrativo presso l’Università degli Studi di Roma III.
[4] Ordinario di Diritto dell’Unione europea presso l’Università degli Studi di Pavia. Docente di Diritto Pubblico Comparato e Componente del Robert Schuman Centre presso l’Istituto Universitario Europeo di Fiesole.
[5] Ordinario di Diritto Costituzionale presso l’Università degli Studi di Milano.
[6] Ordinario di Diritto Amministrativo presso l’Università degli Studi di Teramo.
[7] Ordinario di Diritto Costituzionale e Direttore del Dipartimento Giuridico-Politico presso l’Università degli Studi di Milano.
[8]Associato di Diritto Amministrativo presso l’Università degli Studi di Milano-Bicocca.
[9] Collaboratore alla cattedra di Diritto Pubblico dell’Economia presso l’Università degli Studi di Milano.
[10] Ordinario di Diritto Privato – Università degli Studi di Bologna.
[11] Associato di Diritto Commerciale presso l’Università degli Studi dell’Insubria.
[12] Presidente della VI Sezione Civile presso il Tribunale di Milano.
[13] Ordinario di Diritto Amministrativo presso l’Università degli Studi di Bologna. Componente del progetto di ricerca PRIN 2005.
[14] Associato di Diritto Amministrativo presso l’Università degli Studi di Parma.
[15] Ricercatore di Diritto Amministrativo presso l’Università degli Studi di Milano. Componente del progetto di ricerca PRIN 2005.

(pubblicato il 5.2.2008)

Note

L'articolo Tutela del risparmio e diritto comunitario – Milano, 18 gennaio 2008 – Resoconto a cura di Leonardo Baroni(*) proviene da Giustamm.

Il caso esaminato dall’Autorità nel parere n. 7 del 16 gennaio 2008 è quello di una ASL la quale avvia una procedura, con offerta economicamente più vantaggiosa,per selezionare, in base alla qualità e all’economicità, i laboratori odontotecnici per l’erogazione di protesi dentarie e apparecchi odontotecnici, ai quali i medici avrebbero indirizzato i pazienti e che questi avrebbero pagato di tasca propria.

Uno dei laboratori si rivolge all’Autorità sostenendo che si tratta di una gara senza vincitori e che rimane ”indefinito il soggetto che effettivamente provvederà alla fornitura il quale, secondo quanto stabilito dallo schema di convenzione, verrà individuato dal medico specialista odontoiatra della A.S.L. sulla base di criteri non definiti e discrezionali, in elusione della normativa pubblicistica sugli appalti pubblici”.

L’Autorità dà ragione al reclamante ritenendo la procedura contraria al Codice dei contratti, in quanto “la scelta del laboratorio che fornirà concretamente i manufatti dovrà avvenire sulla base della prescrizione del medico specialista odontoiatra. L’individuazione del fornitore è rimessa, pertanto, all’assoluta discrezionalità del medico interno alla ASL che, oltre a non garantire alcuna concorrenzialità, si presta a favorire senza alcun limite – posto che non è neppure stabilito un criterio preferenziale, quale ad esempio il criterio di rotazione – lo stesso fornitore, in violazione della concorrenza, che risulta essere completamente elusa, del principio della par condicio, nonché della trasparenza”.

Ora, a prescindere dall’interrogativo se la procedura fosse oppure no ricompresa negli istituti disciplinati dal Codice 163, il parere dell’Autorità apre una problematica di questo tipo:i medici che negli ospedali prescrivono medicinali che i pazienti acquistano in farmacia con i propri soldi, violano la concorrenza, la par condicio e la trasparenza,per il fatto di indicare un medicinale anziché un altro?

(pubblicato il 12.2.2008)

Note

L'articolo I medici sono Amministrazioni aggiudicatici? In margine ad un parere dell’Autorità per la vigilanza proviene da Giustamm.

Pensando di risolvere i dubbi sull’esistenza e sull’ambito della giurisdizione della Corte dei conti in materia di danni prodotti alle spa a partecipazione pubblica dai loro amministratori, il legislatore è intervenuto “a gamba tesa” nel dibattito che si era venuto di recente alimentando sul tema, specie dopo che una circolare del P.G. contabile in tema di obbligo di denuncia di danno erariale e soggetti ad essa tenuti, aveva molto allarmato amministratori e dipendenti di queste società.

In sede di conversione del d.l. milleproroghe, la Camera dei deputati ha approvato la seguente disposizione:
“Responsabilità degli amministratori di società quotate partecipate da amministrazioni pubbliche”
1. Per le società con azioni quotate in mercati regolamentati, con partecipazione anche indiretta dello Stato o di altre amministrazioni o di enti pubblici, inferiore al 50 per cento, nonché per le loro controllate, la responsabilità degli amministratori e dei dipendenti è regolata dalle norme del diritto civile e le relative controversie sono devolute esclusivamente alla giurisdizione del giudice ordinario. Le disposizioni di cui al primo periodo non si applicano ai giudizi in corso alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto.”

La norma, nella, pur comprensibile, preoccupazione, di sottrarre al giudizio della Corte dei conti le società aventi le predette due caratteristiche, da un lato dà per scontata una giurisdizione contabile solo vagamente ipotizzata dal giudice regolatore della giurisdizione in alcune recenti pronunce, e, dall’altro, su questo, pur incerto presupposto, fonda la “deroga” su di un criterio del tutto empirico ed irragionevole (1), prestando tra l’altro il fianco a facilmente prevedibili eccezioni di legittimità costituzionale e comunitaria.

Con una disposizione che serve unicamente ad escludere – peraltro solo de futuro – la giurisdizione contabile nei confronti degli amministratori e dipendenti delle (quattro) società attualmente versanti nelle suddette particolari condizioni (Enel, Eni, Finmeccanica e Terna) per i danni arrecati alle società medesime (rimasti alla giurisdizione ordinaria), il legislatore ha invero sostanzialmente:
• introdotto un nuovo ambito di giurisdizione contabile che, finora, non era mai stato espressamente affermato se non dalla stessa Corte dei conti e che era lecito presumere che la Corte della cassazione, alla luce del quadro normativo vigente, non avrebbe mai avallato; occorre infatti precisare al riguardo che la Corte regolatrice aveva recentemente esteso l’ambito della giurisdizione contabile solo nei confronti degli amministratori degli enti pubblici economici anche per l’attività imprenditoriale (da ultimo, sent. 15458 del 2007), mentre analoga affermazione non è rinvenibile per le spa pubbliche per le quali la Cassazione si era limitata a sviluppare il tradizionale criterio del rapporto di servizio, ricavandone che, ove tale rapporto si configurasse anche per dette società, queste ultime, in quanto persone giuridiche, avrebbero risposto per danno erariale nei confronti dell’azionista pubblico e quindi come soggetti danneggianti e non danneggiati(sent. 4511 del 2006);
• ne ha affermato la valenza anche per i dipendenti delle spa, mentre la stessa richiamata circolare della Procura Generale della Corte dei conti aveva escluso l’obbligo di denuncia per tali soggetti;
• con la disposizione transitoria, escludendo dalla “deroga” i giudizi in corso, ha addirittura finito col riconoscere allo stato tale giurisdizione anche sugli amministratori e dipendenti delle suddette quattro spa quotate in borsa e partecipate soltanto in via minoritaria dalla mano pubblica.
La tematica merita sicuramente di essere approfondita, ma la disposizione induce, ancora una volta, ad interrogarsi sui rischi di una tendenza purtroppo sempre più diffusa e “istituzionalizzata” ad infilare nottetempo in leggi omnibus disposizioni elaborate in modo evidentemente affrettato e sulle quali è inevitabilmente mancato il necessario approfondimento e dibattito.
Al cittadino ed al giurista non resta, in questo quadro, che affidarsi ancora una volta all’intervento della Suprema Corte regolatrice, o comunque al Giudice delle leggi, auspicando che questi sappiano cogliere l’intrinseco limite di norme di questo tipo nell’esercizio del loro ruolo di interpretazione del sistema.

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(1) Per la giurisdizione contabile basta così anche una sola azione pubblica, se la spa non è quotata in borsa, mentre la quotazione in borsa non basta a sottrarre a tale giurisdizione le spa a partecipazione pubblica maggioritaria! Un criterio ben più logico sarebbe a mio avviso individuabile nel carattere imprenditoriale delle spa: mi si consenta per il momento di rinviare sui tratti distintivi dell’impresa pubblica alle riflessioni svolte nella relazione tenuta all’incontro di studio del 24 gennaio 2008, in questa rivista.

(pubblicato il 22.2.2008)

Note

L'articolo L’art. 16 bis del decreto milleproroghe sulla responsabilità degli amministratori e dipendenti delle spa pubbliche: restrizione o ampliamento della giurisdizione della Corte dei conti? (ovvero: l’effetto perverso delle norme last minute) proviene da Giustamm.

I) Profili di inquadramento generale della problematica.

1. Circostanza e conseguenze della mancanza di una nozione comunitaria di “servizio pubblico”. La nozione di “servizio” quale attività economica normalmente prestata dietro retribuzione nel settore della industria, del commercio, dell’artigianato e delle libere professioni, (articolo 50 Trattato) quale nozione “di base” del diritto comunitario.

2. L’enucleazione di una “nozione residuale” di servizio pubblico dall’originario articolo 90 del Trattato e l’emersione e successiva codificazione della nozione di servizio di interesse generale, economico o non economico (articolo 16 del Trattato C.E.).

3. La necessità di individuare principi generali per la attribuzione delle concessioni di pubblico servizio nella giurisprudenza della Corte di Giustizia 7 dicembre 2000 Telaustria e nella Comunicazione della Commissione Europea sulle concessioni.

4. La codificazione della concessione di servizio nelle direttive UE 17 e 18 del 2004 e nel codice dei contratti approvato con d.p.r. 163/2006 e successive modificazioni. L’effetto restrittivo sulla nozione e disciplina della concessione di pubblico servizio.

5. Le nuove prospettive di inquadramento della problematica contenute nella Comunicazione della Commissione Europea del 20 novembre 2007 (Com 2007/725 def). In particolare l’importanza dell’affermazione secondo cui “il carattere economico di un servizio non dipende dallo status giuridico del prestatore.. né dalla natura del servizio, bensì dalle effettive modalità di prestazione, organizzazione e finanziamento di una determinata attività”.
Cenni sulla rilevanza delle ulteriori affermazioni per cui a) sotto alcuni aspetti i servizi sono assoggettati anche alle regole sugli appalti pubblici, e b) Le autorità competenti degli Stati membri sono libere di definire quali servizi considerano di interesse economico generale e dispongono di ampio potere discrezionale in materia di organizzazione, regolamentazione e finanziamento di tali servizi, conformemente alla normativa UE ed entro i limiti dell’ errore manifesto.

6. Il potenziale impatto nel nuovo testo dell’articolo 14 sui servizi di interesse generale contenuto nel Trattato di Lisbona del 13.12.2007 (GUCE C.306 del 17.12. 2007).

II) Conseguenze applicative sulla fattispecie particolare.

7. Chiarimenti sull’obbligo giudiziale di “interpretazione conforme della legge al diritto comunitario” e sull’obbligo di disapplicazione degli atti di diritto pubblico nazionale, a qualsiasi livello si pongano, incompatibili con il diritto comunitario.

7.1. L’obbligo di interpretazione conforme non riguarda solo gli atti amministrativi,ma anche le fonti del diritto nazionale e la stessa Costituzione in base all’articolo 117 primo comma Costituzione. Tra gli strumenti per pervenire alla interpretazione conforme vi è anche la regola dell’effetto utile,nel senso che la norma nazionale deve essere interpretata in modo da rendere applicabile in pratica e non solo in teoria il principio o la regola comunitaria da osservare nel caso concreto. Anche la Corte Costituzionale (v. ad esempio sentenza 50/2007) riconosce la portata di questo obbligo perfino nei soli rapporti tra legge ordinaria e Costituzione italiana, e a fortiori nelle relazioni tra diritto costituzionale e amministrativo nazionale e comunitario (sentenze 406/2005 e 129/2006). Il mancato rispetto dell’obbligo comporta la dichiarazione di inammissibilità dell’ eventuale rinvio alla Corte da parte del giudice a quo.

7.2. L’obbligo di disapplicazione della norma nazionale incompatibile è subordinato all’effettiva impossibilità di rendere una interpretazione conforme al diritto comunitario e/o costituzionale. Esso è effettivo perché la norma nazionale incompatibile con il diritto comunitario è ipso jure incostituzionale (sentenze 406 e 129 citate sub. 5.1.).

7.3. Ne consegue che o attraverso l’obbligo di interpretazione conforme, o attraverso il residuale obbligo di disapplicazione è possibile dare una nozione giuridica e non “politica” del concetto di servizio pubblico locale ex articolo 112 t.u. 267/2000.

7.4. In tale contesto l’obbligo di interpretazione conforme o di disapplicazione grava esclusivamente sul giudice adito (se già non lo ha fatto l’amministrazione anche locale nel corso del procedimento ad evidenza pubblica), in applicazione del principio “jura novit curia”, e non sulla parte ricorrente. Ciò comporta l’obbligo per il giudice di disapplicare in parte qua il bando di gara incompatibile con il diritto europeo, indipendentemente dalla richiesta che ne faccia alcuna delle parti perché tale operazione non attiene al thema decidendum ma alla ricerca della norma da applicare.
L’integrazione del diritto comunitario in quello costituzionale come ribadito anche dalle recenti sentenze della Corte Costituzionale n. 348/349 del 2007 e il progressivo abbandono della teoria “dualistica” nelle relazioni tra i due ordinamenti (c.d. separazione coordinata), comporta che l’indagine sulla norma applicabile appartenga alla ricostruzione della “validità” del sistema normativo complessivo, e non più al solo accertamento della norma applicabile in concreto in quanto prevalente (la giurisprudenza della Corte di Giustizia è ferma da sempre su questo punto v. già la sentenza del 22.6. 1989 sulla causa 103/88).
8. In termini operativi ciò comporta che è del tutto indifferente la qualificazione “nominalistica” di concessione di servizio pubblico data dall’organo politico dell’ente locale o nazionale (v. già la sentenza della Corte di Giustizia del 26 aprile 1994 in causa C. 272/91). E che l’eventuale errore nella qualificazione non deve essere oggetto di apposita e tempestiva impugnazione del bando di gara, dovendo proprio questo essere autonomamente interpretato e applicato in modo conforme al diritto europeo, o in subordine disapplicato, da parte del giudice competente.

9. Anche ammettendo che si possa riconoscere, in senso analogico con la nozione di servizio di interesse generale, la riserva di discrezionalità politico-amministrativa lasciata dalla Comunità agli Stati membri, occorre necessariamente separare la fattispecie in cui il servizio viene affidato in house (sentenza Cons. Stato Sez. V n. 7369/2006) da quella in cui viene fatto appello alla concorrenza e al mercato. Infatti tutte le direttive appalti ed in particolare quella sugli appalti di servizi (50/92) già originariamente riconoscevano che il campo di applicazione è collegato alla circostanza che si tratti di una procedura e di un contratto di appalto e che non venga affidato da un ente pubblico ad un ente pubblico, ovvero ad un organismo di diritto pubblico (del tipo società in house providing).

10. Gli indici di riconoscimento della fattispecie (cioè quelli che permettono di stabilire se si tratta di appalto di lavori, di appalto di servizi, di concessione di lavori pubblici, di concessione di servizi, di concessione di pubblici servizi, ovvero di contratto misto) -, pur non essendo decisivi, se considerati isolatamente, tuttavia ne ampliano in modo sinergico le possibilità di inquadramento quando sono accertati e valutati contestualmente. Nella fattispecie concorrono:

a) il fattore che il contratto ha una copertura totale del costo del “servizio” (ed è quindi del tutto logico pensare alla erogazione totale di un corrispettivo a carico dell’ente pubblico committente):

b) il rischio assunto dalla impresa aggiudicataria non è dunque un “rischio della gestione del servizio in senso stretto” sulla base dello sfruttamento economico del medesimo come dispone la definizione comunitaria e del codice dei contratti pubblici, ma in termini civilistici piuttosto un’alea che comprende elementi difficilmente prevedibili a priori quali il costo della manutenzione soprattutto straordinaria, i costi delle responsabilità per danni a terzi ecc…..

c) l’oggetto “misto” del contratto avrebbe comunque dovuto comportare la contemporanea e concorrente applicazione delle relative discipline secondo quanto disposto dalle direttive europee e dallo stesso codice dei contratti.

d) fino a che punto è legittimo esternalizzare funzioni amministrative di istituzionale competenza dell’ente locale, ed in particolare rientranti nella c.d. attività di gestione, quando la linea di tendenza del diritto comunitario e dello stesso codice dei contratti è da un lato molto restrittiva al riguardo (le eccezioni della partecipazione di un privato all’esercizio dei pubblici poteri ex articolo 45 del Trattato sono molto rigorose); e dall’altro si tende nettamente a qualificare l’attribuzione della prestazione in termini contrattuali (v. da ultimo Cass.SS. UU. 27 dicembre 2007 n. 27169) ?.

Note

L'articolo La difficile convivenza tra diritto comunitario e diritto nazionale in materia di contratti e concessioni con le pubbliche amministrazioni proviene da Giustamm.

Gianni Fischione è ritornato sul Parere 155/2007, con il quale l’Autorità, in sede di pre-contenzioso, aveva affermato che l’integrazione del requisito posseduto pro-quota dal concorrente è possibile soltanto se previsto dal bando.
L’Autore ritiene corretta la pronuncia, ma aggiunge che, a Suo avviso, la previsione di bando che consente l’integrazione non può impedire al concorrente, sfornito del tutto del requisito, di avvalersi di un’altra impresa che possiede il requisito per intero.
La tesi di G. Fischione fa leva su un argomento molto forte: se poniamo limiti all’avvalimento, confliggiamo con l’Europa.
Posto che si confliggerebbe con l’Europa in entrambi i casi, la norma non può essere intesa diversamente da quel che la sua lettera dice, che, cioè, il bando può prescrivere che i concorrenti possano avvalersi “solo” di certi requisiti (o tecnici o economici) e che in certi casi il concorrente, un minimo, non può non possederlo.
Non v’è dubbio che la Direttiva non ponga limiti alla possibilità di avvalimento, e in questa prospettiva confligge con l’Europa anche il comma 6 (“Il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascun requisito o categoria. Il bando di gara può ammettere l’avvalimento di più imprese ausiliarie ……”).
Ma, se l’Autorità basa il proprio parere sulla lettera del comma 7, è difficile sostenere che “l’Autorità abbia correttamente ritenuto che il comma 7 dell’art. 49 va interpretato nel senso che l’integrazione è ammessa se prevista nel bando, escludendo l’esistenza di un diritto ad avvalersi di una frazione del requisito nel silenzio della lex specialis”.
Il comma 7 è una norma che limita in certi casi, (natura o importo dell’appalto), l’utilizzo dell’avvalimento se si è completamente sforniti del requisito.
Questo vuol dire che, se il bando non pone limiti, l’impresa può integrare senza limiti.
D’altronde, neanche il nostro legislatore può essere illogico fino al punto da ammettere la possibilità, ovviamente al di fuori del comma 7, di avvalersi dell’intero requisito e impedire, sempre al di fuori delle ipotesi del comma7, di integrarlo.

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Cfr. Gianni Fischione, L’integrazione del requisito nel caso di avvalimento ai sensi del comma 7 dell’art 49 Codice Contratti Pubblici: a margine di una “fugace” interpretazione dell’Autorità per la vigilanza dei contratti pubblici
Federico Titomanlio, L’avvalimento nella “giurisprudenza” dell’Autorità per la Vigilanza

Note

L'articolo Ancora sull’avvalimento e sull’integrazione dei requisiti. proviene da Giustamm.

1. – La recentissima sentenza della Cassazione risulta di particolare interesse e rilievo sotto più profili: in primo luogo lacera il tessuto di pronunce del Giudice amministrativo che affermava, ormai apertamente, la propria giurisdizione sui contratti pubblici non limitandola alle procedure di gara; sotto altro, e più rilevante profilo, in quanto elimina definitivamente quelle tesi che tendevano a definire la vicenda evidenza pubblica-contratto come un’unica fattispecie giuridica complessa (ormai di natura semi-pubblicistica), anziché due vicende connesse e adiacenti, ma comunque separate ed autonome tra loro.
La pronuncia in argomento, per quanto sia da salutare con interesse (e anche con favore), nonostante tutto non risolve tutti gli enigmi che l’articolata vicenda propone, risolvendo in maniera definitiva soltanto la questione sul riparto di giurisdizione e nulla apportando, in termini di nuove conclusioni, sul problema della sorte del contratto (concluso con l’aggiudicatario) a seguito dell’annullamento degli atti (procedimentali) di gara.
I Giudici della Suprema Corte sembrano quindi voler consegnare agli interpreti qualcosa di più importante di una soluzione, che si andrebbe ad aggiungere alle numerose già prospettate, nel momento in cui qualificano alcuni aspetti della vicenda.La questione della sorte del contratto stipulato a seguito delle procedure di gara è forse una delle più tormentate che si conoscano nel nostro ordinamento e risulta tutt’ora irrisolta. E’ noto l’ampio dibattito dottrinario e giurisprudenziale sviluppatosi al riguardo, che in tempi più recenti ha visto prevalere l’approccio “giuspubblicistico”[1] allorché il Giudice amministrativo, all’indomani del d.lg. n.80/1998 e soprattutto della legge n.205/2000, ha ritenuto di poter estendere la propria cognizione anche alla vicenda contrattuale.
Le pronunce del Giudice amministrativo nascevano da un’esigenza di tipo sostanziale e sotto molti aspetti condivisibile: fornire una tutela concreta al ricorrente, e tale tutela poteva essere fornita mediate la possibilità di garantirgli il bene della vita cui lo stesso aspirava e possibilmente in tempi brevi. E’ così che il Giudice amministrativo, mosso da tale finalità, ha ricostruito l’intera fattispecie in chiave pubblicistica sul presupposto di una (assai) stringente connessione tra evidenza pubblica e contratto. E’ così che partendo dalla considerazione che nelle procedure di affidamento di appalti il Giudice amministrativo ha giurisdizione esclusiva (art.7, L. n.205/2000), lo stesso, con intento assolutamente lodevole da un punto di vista di effettività della tutela, e, conscio della possibilità affermata dalla Corte Costituzionale di concentrazione dei giudizi, ha via via ritenuto di poter attrarre anche l’esame della validità del contratto di appalto nella propria sfera di cognizione mediante un tentativo di assimilazione di esso alla fase pubblicistica, come dimostra la ricostruzione della vicenda in termini di fattispecie complessa unitaria, che gli orientamenti dell’efficacia caducante e della caducazione automatica hanno tentato di dimostrare.
Pertanto, fino alla dirimente pronuncia che in questa sede si commenta, stava diventando sempre più forte l’idea che il contratto altro non fosse se non un atto dell’amministrazione cui incidentalmente partecipava il privato e che potesse essere rimosso dal semplice annullamento di un atto precedente, quasi che non avesse “vita” propria, atteggiandosi ad atto conclusivo di un procedimento pubblico. Dunque lo schema era di ricostruire la vicenda come una fattispecie complessa a carattere pubblicistico, con la conseguente (possibilità di) estensione di cognizione del Giudice amministrativo al contratto stesso, sia pure limitata soltanto alla sua validità/efficacia e non anche estesa alle questioni relative alla sua esecuzione.
Tale ricostruzione, sicuramente meritoria in termini di efficacia della tutela, mostrava però numerosi contrasti con il sistema complessivo delle tutele oltre che con le singole norme a partire proprio da quelle che segnano il confine della giurisdizione (artt.24, 103 e 113 cost.).
Innanzitutto, come dimostra la pronuncia in parola metteva in crisi il sistema di riparto di giurisdizione basato sulla situazione giuridica soggettiva fatta valere in giudizio riproponendo il criticato (in primis dalla Corte costituzionale) riparto per materie. In secondo luogo, escludendo la natura di contratto di diritto privato ad un vincolo negoziale privatistico, negava valore a quegli articoli del codice civile che sanciscono la solennità dell’accordo della parti (art. 1321 c.c.) come fonte di diritto ed obblighi (art. 1372 c.c.) in ragione dell’autonomia negoziale (art. 1322 c.c.); regole, queste, dalla cui considerazione, come si spiegherà fra breve, non è possibile prescindere nell’affrontare tale complicata vicenda. Infatti, l’affermazione della natura privatistica del contratto porta seco che la disciplina delle patologie andrà costruita alla stregua delle norme codicistiche e non dei principi e delle regole pubblicistici.
In questa prospettiva, pertanto, si elimina in radice la possibilità di aderire alle tesi dell’inefficacia e ancor più della caducazione del contratto sia che quest’ultima venga costruita come conseguenza dell’annullamento di un atto presupposto[2], sia che venga ricostruita sulla base dell’art. 246[3] Codice degli appalti.
La Cassazione ha chiaramente smentito la solidità di tali impostazioni partendo dal dato forse di più semplice verificabilità: il riparto di giurisdizione. L’affermazione della giurisdizione del giudice ordinario deriva da una tanto semplice quanto importante constatazione, ossia che “il contratto di appalto comunque concluso dà vita ad un rapporto essenzialmente di diritto privato”.In tale pronuncia la Cassazione non ha fatto altro se non applicare quanto stabilito dalle norme e chiarito dalla Corte costituzionale con le note sentenze n. 204/2004 e n.191/2006. Resta però tutt’ora irrisolto il problema della sorte del contratto, problema di non poco conto in quanto effettivamente non consente all’aggiudicatario pretermesso di ottenere una giustizia sostanziale.
L’affermazione della giurisdizione del giudice ordinario comporta, infatti, come immediata conseguenza la netta scissione del momento pubblicistico e di quello privatistico, di cui viene sancita la autonomia pur nella individuazione di una forma di collegamento.
Prima di passare all’esame di quanto affermato in sentenza però, non pare superfluo rammentare che la questione in causa era antecedente all’emanazione del Codice degli appalti, con il che appare ancora più importante, ad oggi, il dettato dell’art. 11,co.7, Codice degli appalti che fissa una netta scissione tra il momento pubblicistico e quello privatistico.

2. – Passando a un rapido esame di quanto affermato dalla Cassazione, e seguendo il percorso argomentativo svolto, il primo punto da analizzare è il riparto di giurisdizione.
La Cassazione opta per un approccio assolutamente lineare e condivisibile in sede di valutazione della giurisdizione. Secondo i Giudici della Suprema Corte il contratto di appalto pone vincoli negoziali di diritto privato: “esso è fonte di reciproche obbligazioni e diritti soggettivi la cui tutela è perciò affidata agli organi della giurisdizione ordinaria”[4].
Questo in sostanza è il passepartout che consente alla Cassazione di affermare la giurisdizione del giudice ordinario sui contratti di appalto. Il contratto stipulato tra amministrazione e privato a valle delle procedure di gara è un contratto di diritto privato fonte di diritti ed obblighi privatistici e non inquadrabile nello schema dell’atto amministrativo. Quando l’amministrazione stipula, varca la soglia del diritto privato e ad esso resta assoggettata. Questo è l’aspetto di maggiore interesse, che deve essere rammentato anche in sede di (discussione sulla) sorte del contratto.Non è il contratto ad accedere all’evidenza pubblica, ma semmai, all’opposto è l’evidenza pubblica ad essere finalizzata alla stipula di un contratto di diritto privato.
La situazione giuridica soggettiva fatta valere in giudizio nel momento in cui si chiede l’“eliminazione” del vincolo negoziale è pertanto quella di diritto soggettivo. L’interesse legittimo rimane limitato alla richiesta di annullamento degli atti di gara. La ricostruzione appare ineccepibile soprattutto perché contribuisce a chiarire qual è il bene della vita cui aspira l’aggiudicatario pretermesso e soprattutto quale è l’oggetto dell’interesse legittimo. L’interesse del ricorrente non può essere alla stipula del contratto, bensì alla aggiudicazione della gara.Sulla base di queste premesse la Cassazione passa all’esplicazione di alcuni passaggi che forse risultano quelli di maggior interesse.
In particolare fissa il limite dell’autoritatività, e dunque della giurisdizione del Giudice amministrativo, secondo l’insegnamento della Corte costituzionale, fino al momento della conclusione del contratto che viene definito lo “spartiacque” fra le due giurisdizioni.Sul punto non sembra che debba esser detto molto altro in un breve commento, se non che sembra pienamente condivisibile l’impostazione della Cassazione, a seguito dell’emanazione del Codice degli appalti. Forse l’unico limite di tale impostazione è di carattere meramente pratico in quanto in tal modo la parte interessata deve porre in essere un duplice giudizio che nel migliore dei casi lo vedrà vincitore quando l’appalto è già terminato. Residua forse un unico dubbio sulla assoluta validità della giurisdizione in capo al Giudice ordinario.
Tale dubbio trova conferma proprio in quelle sentenze delle Corte Costituzionale che hanno riaffermato a chiare lettere quale sia il criterio di riparto della giurisdizione. In particolare, dalle sentenze n. 204/2004, 191/2006 e 140/2007 emerge, quale elemento idoneo a spostare la giurisdizione, a “supporto” dell’ordinario criterio di riparto, come ricordato anche nella sentenza in commento, quello della “concentrazione”.
Ovviamente tale elemento ha una sua valenza quando tende a spostare la giurisdizione, e dunque, come accennato dalla stessa Corte Costituzionale la concentrazione dei giudizi può arrivare a spostare la giurisdizione, divenendo in tal modo un criterio di spostamento della stessa. Invero, è soprattutto su tale elemento che il Giudice amministrativo ha ritenuto di poter giudicare anche sulla vicenda contrattuale.
Ma in assenza di un disposizione che stabilisca espressamente un’eventuale spostamento di giurisdizione basato proprio sull’esigenza di concentrazione, esigenza che trova peraltro un suo appiglio di rilievo costituzionale nell’art. 111, sembra che l’unica opzione giuridicamente corretta per i contratti di appalto stipulati a valle dell’evidenza pubblica sia la giurisdizione del Giudice ordinario.
Peraltro, in assenza di disposizioni espresse è la Cassazione stessa, come è noto, che in quanto Giudice della giurisdizione deve stabilire a chi spetti il potere giurisdizionale.

3. – Come accennato la sentenza, a sommesso parere di chi scrive, appare rilevante soprattutto per un differente profilo, e per alcune considerazioni ulteriori in essa svolte.
In primo luogo la Suprema Corte afferma chiaramente che il contratto è un vero e proprio contratto disciplinato dal diritto civile; in secondo luogo perché fornisce alcuni spunti che possono risultare essenziali nella risoluzione del problema degli effetti dell’annullamento degli atti di gara sul contratto medesimo.In più di una occasione la Cassazione afferma che l’amministrazione nella fase dell’evidenza pubblica tende a formare la propria volontà attraverso atti procedimentali.
Dunque, secondo i Giudici della Suprema Corte, gli atti autoritativi radicanti la giurisdizione del Giudice amministrativo sono delimitati entro quella sfera pubblicistica, racchiusa, ormai pacificamente, nella categoria della c.d. evidenza pubblica, che ha lo scopo di formare la volontà contrattuale del soggetto pubblico. Conseguentemente la Cassazione opta per un’affermazione di grande impatto, nel momento in cui ritiene che tutta la vicenda (gara e contratto) rientra nell’attività di diritto privato dell’amministrazione, statuendo che: “[nel]l’attività di diritto privato si verifica soltanto nella fase della formazione della sua volontà, nonché di scelta del contraente privato, che non è libera, ma si snoda attraverso una serie di atti procedimentali caratterizzati dall’esercizio di poteri discrezionali e vincolati”; o ancora “[i]n questa seconda fase, pur strettamente connessa con la precedente, e ad essa consequenziale, che ha inizio con l’incontro delle volontà delle parti per la stipulazione del contratto”. Tale momento nei privati resta interno (giuridicamente irrilevante salve le ipotesi espressamente contemplate dalla legge), ma per le persone giuridiche, e dunque per le amministrazioni, viene esternato e procedimentalizzato.
L’evidenza pubblica, dunque, è la fase (pubblicistica) finalizzata a formare la “volontà” dell’amministrazione che andrà a comporre l’accordo contrattuale in base all’art. 1321 c.c., integrando così uno degli elementi del contratto di cui all’art. 1325 c.c.: in tale prospettiva, pertanto, sembra corretto potersi parlare di attività di diritto privato. Occorre però chiarire cosa si intende per “volontà contrattuale”.
E’ noto che le persone giuridiche formano la propria volontà attraverso atti procedimentalizzati, e tali atti rivestono sia una valenza interna alla stessa persona giuridica che esterna; per cui l’eliminazione di tali provvedimenti dovrebbe portare all’eliminazione della volontà, e, dunque, dell’accordo.
Aderendo pertanto alla tesi sostenuta nella sentenza in commento secondo cui il contratto è disciplinato dal codice civile, l’assenza dell’accordo comporta, o dovrebbe comportare, delle conseguenze sul contratto in termini di validità e non di sola efficacia.
E, in particolare l’impostazione della sentenza dovrebbe condurre direttamente alla nullità del contratto[5].
Ma così non è.
Invero, lo snodo dovrebbe pervenire dalla specificazione di due aspetti fondamentali: il rapporto tra le due serie di atti e il momento della formazione della volontà.Secondo l’impostazione accolta in sentenza e avanzata inizialmente intorno alla metà del secolo scorso[6], le due serie di atti sarebbero indipendenti in termini di validità, ma non di efficacia. Tale impostazione, seppur autorevolmente sostenuta, dimostra un errore di fondo: l’efficacia si stacca “temporaneamente” dalla validità dell’atto, la condizione naturale e fisiologica sta nella equiparazione della validità e dell’efficacia.
Ma seppure si volesse rendere autonoma la nozione di efficacia da quella di validità, essa lo sarebbe per un tempo indefinito solo quando l’atto è valido ma inefficace (dunque sottoposto a condizione), non anche quando l’atto è invalido ma efficace. L’efficacia funge da eco della validità.
Tali basilari considerazioni portano a ritenere che sarebbe più corretto affermare non l’indipendenza delle due fasi, quanto l’autonomia tra esse, sia pure in connessione; di guisa che un vizio di validità che si appunta sulla fase pubblicistica si riverbera (o meglio si può riverberare) sulla fase privatistica a seconda che si riassuma in una causa prevista dal codice civile o meno. Dunque i vizi della fase pubblicistica potranno andare ad incidere sul contratto stipulato a valle solo quando essi siano riconosciuti anche dall’ordinamento privatistico come vizi del contratto.
Non pare invece che si possa parlare di cause di inefficacia, in quanto la stessa è frutto o di vizi o di condizioni, ma nel caso di specie affermare che l’aggiudicazione è una condicio juris, come è stato affermato in alcune decisioni del Consiglio di Stato[7], appare impreciso, in quanto appare più corretto ritenerla come una condicio facti.
Le cennate considerazioni portano dunque a ritenere che il contratto stipulato a valle dell’evidenza pubblica possa subire dei vizi della fase pubblicistica. Questo è dovuto proprio dalla considerazione che la fase pubblicistica è finalizzata soprattutto alla formazione del contratto, con la conseguenza che l’erronea formazione dello stesso provoca, stando alla disciplina codicistica, dei vizi sullo stesso. Di contro il contratto è un atto di autonomia privata che ha forza di legge tra le parti, con la conseguenza che pare erroneo ritenere che un terzo, o una causa non contemplata dal codice, possa scindere il vincolo negoziale.In quest’ottica, dunque, non si può più revocare in dubbio che il contratto, stipulato a valle dell’evidenza pubblica, è frutto, soprattutto dopo l’art. 11,co.7, Codice degli appalti, di una nuova e diversa attività di scambio dei consensi.
In sostanza, le parti (aggiudicatario e stazione appaltante) manifestano per la prima volta la volontà contrattuale e, dunque, i reciproci consensi, mentre nella fase antecedente una parte (quella privata) ha formalizzato un’offerta che ha fatto propendere la stazione appaltante verso di essa. Dopo lo scambio dei consensi si è oltrepassato lo spartiacque contrattuale che rende giuridicamente rilevanti (solo) le cause previste dal codice civile quali ipotesi di invalidità (in senso ampio) del contratto medesimo tra le quali non rientrano i motivi se non, come detto poc’anzi, nella ipotesi normativamente previste ovvero in caso di espresso richiamo nel contratto.Lo stesso dicasi per le cause di inefficacia: esse debbono corrispondere a quelle civilistiche e, dunque, o è apposta una condizione (sospensiva o risolutiva) o il contratto rimane in essere, così come avviene tra privati. Tali considerazioni, sono spesso obliterate dalla dottrina e dalla giurisprudenza, che, pur rinnegando l’impostazione tradizionale secondo cui soltanto l’amministrazione è legittimata a chiedere l’annullamento del contratto, continuano a predicare una disparità di disciplina contrattuale tra privati e amministrazione.Una volta che il privato e l’amministrazione hanno stipulato il contratto, e questo è perfetto in tutti i suoi elementi, esso come ribadisce a chiare lettere la Suprema Corte nella sentenza in commento, acquista una propria autonomia che lo rende indipendente dalla precedente fase.Ragionando in questi termini, la fase pubblica diviene allora null’altro che un momento formativo del contratto, ma non della volontà, e quindi sembra più corretto ritenere che l’evidenza pubblica diviene il momento formativo del contenuto contrattuale, con la conseguenza che l’annullamento dell’aggiudicazione non elimina un elemento del contratto, bensì dimostra che un elemento del contratto è viziato, ricorrendo in tal modo il vizio del consenso.
L’amministrazione ha “voluto” quel contratto, e in tal senso si è orientata mediante la stipula, ma lo ha “voluto” secondo il contenuto che si è venuto determinando nelle fasi di gara, ed è sulla base di quel contenuto che l’amministrazione ha prestato il suo consenso alla stipula.
Dunque l’evidenza pubblica non è finalizzata alla formazione della volontà[8] contrattuale, ma più probabilmente alla formazione del contenuto del contratto che consentirà all’amministrazione di determinarsi a favore di uno o dell’altro contratto.
Tali considerazioni portano ad escludere, in linea di massima, che il contratto possa subire delle interferenze nell’efficacia derivanti dalla fase pubblicistica, mentre viceversa non escludono che il contratto possa subire un vizio di validità a seguito dell’annullamento di un atto della fase pubblicistica. In tal senso si concorda con quell’affermazione contenuta in sentenza secondo la quale “è proprio la costituzione di detto rapporto giuridico di diritto comune a divenire l’altro spartiacque fra le due giurisdizioni, quale primo atto appartenete a quella ordinaria, nel cui ambito rientra con la disciplina posta dagli artt. 1321 e segg. cod. civ., e che perciò, comprende non soltanto quella positiva sui requisiti (art. 1325 e segg.) e gli effetti (art. 1372 e segg.), ma anche l’intero spettro delle patologie ed inefficacie negoziali, siano esse inerenti alla struttura del contratto, siano esse estranee e/o alla stessa sopravvenute”.
Tale affermazione, espunta dell’efficacia, consente di risolvere pacificamente la sorte dei contratti stipulati a valle delle procedure di evidenza pubblica.
In conclusione, dunque, si può ritenere che l’evidenza pubblica in quanto fase, almeno da punto di vista privatistico, di formazione del contenuto contrattuale, è finalizzata alla formazione del consenso, che però verrà manifestato in un secondo momento e cioè con la stipula del contratto. In tal caso l’eliminazione di uno degli atti della serie pubblicistica non determina la nullità per mancanza di uno degli elementi essenziali, in quanto, soprattutto in base all’art. 11,co.7 del Codice degli appalti, il consenso è manifestato autonomamente in sede di stipula.
Dunque il consenso esiste, ma è viziato in caso di annullamento dell’evidenza pubblica. Quanto affermato appare ancor più vero laddove l’amministrazione aggiudica ad un soggetto e, in seguito a ricorso il Giudice amministrativo annulla e riaggiudica ad un altro soggetto che ha presentato un’offerta totalmente differente (e che magari, seppur migliore nemmeno interessa all’amministrazione). In tal caso non vi è assenza di volontà, ma semplice vizio del consenso, poiché l’amministrazione ha voluto quel contratto, ma a condizioni apparentemente diverse da quelle accertate in sede di giudizio e che non avrebbero determinato l’amministrazione in tal senso. Dunque si tratta non di assenza di elemento contrattuale, quanto di vizio di uno di essi, e segnatamente del consenso. Questa sarà la tipologia di vizio sicuramente maggiormente ricorrente, ma non è da escludere “l’intero spettro delle patologie” negoziali.Ad esempio si potrà parlare di nullità del contratto quando effettivamente manchi un elemento del contratto, diversamente si ricadrà sempre e comunque nell’annullabilità.Qualificata in tal modo occorre a questo punto effettuare una breve disamina sui tipi di vizi che porteranno alla eventuale declaratoria di annullamento.
Invero, non pare ragionevole ritenere che tutti i motivi di annullamento dell’aggiudicazione dovranno necessariamente comportare un vizio del consenso; viceversa sembra più corretto ritenere che inficeranno il consenso soltanto quei vizi che hanno la idoneità a viziarlo e non anche quei vizi che non spostano la valutazione sul contenuto. In tal senso non pare superfluo il richiamo ai vizi formali[9], che spesso importano il travolgimento della gara, senza che però essi comportino uno stravolgimento del contenuto contrattuale che ha portato l’amministrazione a orientarsi in tal senso.
Così che appare paradossale annullare un contratto voluto dalle parti in tutti i suoi elementi solo perché è stata annullata l’aggiudicazione per un vizio meramente formale; in tale ipotesi emerge l’importanza dell’autonomia delle due fasi, l’una frutto dello schema potere-funzione, l’altra frutto dell’autonomia negoziale. In tal caso, nonostante l’annullamento si deve ritenere che la volontà delle parti non possa essere travolta da un vizio che “tradotto” in diritto privato non ha alcuna consistenza.In conclusione la sentenza in parola ha l’indubbio pregio di rimettere le “carte” a posto sotto l’aspetto del riparto di giurisdizione, fornendo altresì alcune felici intuizioni sul problema della sorte contrattuale, senza però fornire una chiara definizione del problema.
Per quanto concerne il riparto di giurisdizione, la soluzione delineata dalla Cassazione, se appare la più convincente sotto l’aspetto prettamente giuridico, forse però è la meno incisiva sotto l’aspetto della effettività della tutela e dell’economia processuale, soprattutto se si considera l’istituto della concentrazione.
Sicuramente la disciplina va completamente rivisitata, sia in sede di giurisdizione, dovendo auspicare un maggior peso all’economia processuale e alla tutela concreta indicando un unico giudice che possa fornire una definizione veloce della (intera) questione.

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[1] In tal senso si esprimeva G. Greco, Accordi e contratti della pubblica amministrazione tra suggestioni interpretative e necessità di sistema”, in Dir. amm., 2002, p. 417, il quale constatava che “tutta la vicenda risulta racchiusa in una logica totalmente pubblicistica, che permea di sé non solo il regime degli atti, ma anche gli effetti della relativa patologia. Mentre della disciplina privatistica sostanzialmente non v’è, nell’ottica interpretativa testè riferità, la ben che minima traccia”.
[2] E. Sticchi Damiani, La caducazione degli atti amministrativi per nesso di presupposizione, in Dir. proc. amm., 2003, p. 633 ss.; Id, La ‘caducazione’ del contratto per annullamento dell’aggiudicazione alla luce del Codice degli appalti, in Foro amm.-TAR, 2006, p. 3719.
[3] L. Garofalo, Annullamento dell’aggiudicazione e caducazione del contratto: innovazioni legislative e svolgimenti sistematici, in Studi in onore di Leopoldo Mazzarolli, I, p. 189 ss..
[4] In tal senso si erano già espressi C. Varrone, L’invalidità del provvedimento amministrativo e suoi riflessi, nelle procedure ad evidenza pubblica, sul contratto concluso dalla p.a. con l’aggiudicatario, in Dir. amm., 2006, p. 342.; e F.G. Scoca, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, in questa rivista.
[5] In tal senso si segnalano le posizioni di V. Cerulli Irelli, L’annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, in Giorn. dir. amm., 2002, fasc. 11, p. 1195 ss.; G. Coraggio, Effettività del giudicato e invalidità del contratto stipulato a seguito di aggiudicazione illegittima, in Dir. proc. amm., 2003, p. 776 ss.; P. Carpentieri, Annullamento dell’aggiudicazione e contratto, in Giorn. dir. amm., 2004, p. 17 ss.; F. Goisis, In tema di conseguenze sul contratto dell’annullamento del provvedimento di aggiudicazione conclusivo di procedimento ad evidenza pubblica e di giudice competente a conoscerne, in Dir. proc. amm., 2004, p. 202 ss.; in termini parzialmente diversi L.V. Moscarini, Vizi del procedimento e invalidità o inefficacia del contratto, in Dir. proc. amm., 2004, p. 597 ss.; F. Satta, L’annullamento dell’aggiudicazione ed i suoi effetti sul contratto, in Dir. amm., 2003, p. 645 ss.;
[6] M.S. Giannini, L’attività amministrativa, Roma, 1962, p. 50 in particolare laddove afferma che “il collegamento tra gli atti delle due serie avviene invece nel campo degli effetti degli atti della serie provvedimentale”.
[7] Tra le tante Cons. Stato, Sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666. Su tale aspetto appare opportuno una datata ma interessantissima nota di A. Romano, “Condicio juris” ed approvazione tutoria nei contratti della pubblica amministrazione, in Giur. it., 1995, I, 583 ss. nella quale l’Autore con estrema chiarezza dimostra come la nozione di condicio juris è abbastanza perplessa, e, di conseguenza spesso viene scambiata per la condicio facti. “Le condiciones juris, quindi, non sono, come le condiciones facti, degli elementi meramente accidentali del negozio, ma costituiscono, al contrario, dei requisiti imprescindibili di esso”.
[8] Allorché si parla di volontà contrattuale si tiene ben presente la teorica bettiana E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, in Trattato di diritto civile italiano diretto da F. Vassalli, XV, t.2, Torino, 1960.
[9] A. Police, L’illegittimità dei provvedimenti amministrativi alla luce della distinzione tra vizi c.d. formali e vizi sostanziali, in Dir. amm., 2003, p. 735 ss..

V. ANCHE CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONI UNITE – Sentenza 28 dicembre 2007 n. 27169

(pubblicato il 5.2.2008)

Note

L'articolo La Cassazione “mette le mani” sugli appalti pubblici. Nota a Cass. SS.UU. civ., sentenza 28 dicembre 2007, n. 27169 proviene da Giustamm.

1. La disciplina del Codice dei contratti pubblici: limiti e condizioni dell’avvalimento
A circa un anno e mezzo dall’entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici l’istituto dell’avvalimento continua ad essere circondato da una cortina di incertezza e stenta a trovare una sua chiara fisionomia. Le concrete modalità attraverso l’istituto può essere utilizzato ai fini della partecipazione alle procedure di gara per l’affidamento degli appalti sono ancora lontane da una definizione consolidata.
La disciplina introdotta dall’articolo 49 del D.lgs. 163/2006 non ha quindi risolto – né avrebbe potuto farlo – i numerosi dubbi interpretativi posti dall’istituto fin dal momento in cui esso ha trovato cittadinanza nel sistema degli appalti a seguito dei primi interventi operati dalla giurisprudenza comunitaria.
Il legislatore nazionale, come è noto, ha dettato una normativa molto più articolata e complessa rispetto alle scarne disposizioni contenute nelle direttive UE 2004/17 e 2004/18. Le ragioni di tale scelta nascono dal tentativo di fornire, in misura più o meno esaustiva, alcune risposte a una serie di questione poste dal sistema dell’avvalimento. Ciò anche in relazione al fatto che nella sua configurazione strutturale l’istituto si è da subito presentato, per molti aspetti, come un vero e proprio “corpo estraneo” rispetto al nostro ordinamento degli appalti pubblici.
Proprio questo elemento di estraneità aveva portato a evidenziare fin dall’inizio gli effetti potenzialmente eversivi che potevano derivare dall’introduzione dell’istituto nel nostro sistema, con particolare riferimento al possibile stravolgimento delle regole relative alla qualificazione dei concorrenti. [1].
Le difficoltà di adattamento nascono da una diversa logica di fondo che muove l’ordinamento comunitario rispetto alla nostra normativa nazionale. Il primo è volto a tutelare prioritariamente il valore della concorrenza, intesa come massima apertura del mercato. In questa prospettiva l’avvalimento è uno strumento pensato “a favore” delle imprese, nel senso che la sua disciplina tende ad ampliare la possibilità di partecipazione alle gare degli operatori economici interessati.
La normativa nazionale, almeno nella sua impostazione tradizionale, é invece più attenta alle esigenze della stazione appaltante. Le regole di scelta del contraente, cioè, sono dettate “a favore” dell’amministrazione, in funzione dell’esigenza prioritaria di garantire la stessa in merito alla buona esecuzione delle prestazioni.
Da qui le difficoltà a trasporre l’istituto nel nostro ordinamento. Nella consapevolezza di tali rilevanti criticità, il legislatore nazionale ha quindi tentato una difficile opera di equilibrismo. Da un lato, adempiere all’obbligo (ineludibile) di derivazione comunitaria di dare ingresso all’avvalimento nel sistema degli appalti pubblici; dall’altro, introdurre una serie di limiti e condizioni per il suo utilizzo, intesi a rafforzare il quadro delle garanzie a favore della stazione appaltante [2].
Peraltro, alcuni di questi limiti presentano un forte rischio di incompatibilità con la normativa comunitaria. In particolare, non appare in linea con le disposizioni contenute nelle direttive 2004/17 e 2004/18 la previsione contenuta al comma 7 dell’articolo 49, che ammette la possibilità, dandone evidenza nel bando, di consentire l’avvalimento solo per alcuni requisiti e non per altri ovvero solo per integrare un requisito che l’impresa concorrente deve comunque possedere in una certa misura o percentuale minima .
In sostanza, viene consentito alla stazione appaltante, nell’esercizio di una sua facoltà discrezionale, di imporre una sorta di avvalimento in forma solo “parziale” o in termini orizzontali (solo per alcuni requisiti) o in termini verticali (per tutti i requisiti ma non per la totalità degli stessi) o anche in termini misti (solo per alcuni requisiti e comunque non integralmente).
Questa possibilità non appare in linea con la ratio che ispira la disciplina dell’avvalimento a livello comunitario. Tale ratio, infatti, presuppone che le condizioni di utilizzo dell’istituto siano lasciate all’autonoma determinazione dei concorrenti. In sostanza, la scelta su come e in che termini ricorrere all’avvalimento viene riservata alle scelte organizzative delle imprese, che debbono poter decidere in totale autonomia in relazione alla specificità del caso concreto.
In questa logica, quindi, non sembra esservi spazio per un intervento delle stazioni appaltanti in funzione limitativa, né per una legge nazionale che consenta tale intervento [3].
Queste considerazioni possono avere una rilevante ricaduta operativa. Si deve infatti ritenere che una eventuale clausola del bando che, facendo applicazione della previsione contenuta al comma 7, preveda il c.d. avvalimento parziale, potrebbe essere oggetto di impugnazione davanti al giudice amministrativo. E non dovrebbe meravigliare se quest’ultimo, accedendo alla tesi dell’incompatibilità tra norma nazionale e disciplina comunitaria, decidesse nel senso della disapplicazione della prima ovvero, in caso di dubbio, sollevasse questione pregiudiziale di fronte alla Corte di giustizia [4].
Tuttavia, gli aspetti di maggiore criticità delle disposizioni dell’articolo 49 del Codice dei contratti pubblici non risiedono nei possibili profili di incompatibilità con la disciplina comunitaria. Vi sono infatti altre previsioni introdotte dal legislatore nazionale sempre in funzione limitativa che sollevano una serie di rilevanti questioni su cui appare necessario un adeguato approfondimento. E ciò proprio nel tentativo di dare una fisionomia definita alle concrete modalità di utilizzo dell’istituto.
In particolare, le previsioni su cui concentrare l’indagine sono quelle che ruotano attorno a quello che può essere considerato il punto focale dell’intera disciplina: il rapporto trilaterale tra impresa principale, impresa ausiliaria e stazione appaltante.
La regolamentazione di questo rapporto è sostanzialmente riassunta in quattro disposizioni. Le prime due attengono alla fase della partecipazione alla gara e impongono all’impresa principale di presentare alla stazione appaltante: a) il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto (comma 2, lettera f); b) una dichiarazione dell’impresa ausiliaria con cui essa si obbliga verso il concorrente e la stazione appaltante a mettere a disposizione le risorse di cui è carente il concorrente (comma 2, lettera d).
Le altre due disposizioni riguardano invece la fase di esecuzione del contratto. La prima sancisce la responsabilità solidale dell’impresa principale e di quella ausiliaria nei confronti della stazione appaltante “in relazione alle prestazioni oggetto del contratto” (comma 4); la seconda individua l’impresa principale come il soggetto esecutore del contratto, cui è rilasciato il relativo certificato di esecuzione, prevedendo che l’impresa ausiliaria possa assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati (comma 10).
Come accennato, le disposizioni richiamate rappresentano il nucleo essenziale della disciplina dell’avvalimento. Solo risolvendo alcune questioni relative alla loro corretta interpretazione l’istituto può ricevere una sua precisa connotazione.
Sotto questo profilo, gli interventi giurisprudenziali che si sono succeduti in questo primo periodo di applicazione del Codice dei contratti non hanno offerto un contributo particolarmente significativo. Come si vedrà meglio più avanti, le poche pronunce che hanno affrontato il tema dell’avvalimento dopo l’entrata in vigore dell’articolo 49 non si sono distinte per un particolare sforzo di elaborazione delle relative problematiche. Nella maggior parte dei casi, infatti, i giudici amministrativi si sono limitati a ribadire concetti e principi già acquisiti con riferimento alla situazione normativa ante Codice, tuttalpiù adattandoli alle novità introdotte da quest’ultimo. E’ mancato cioè quel salto qualitativo nell’approfondimento di alcuni aspetti concettuali che appare invece assolutamente necessario per uscire dalla fase di indeterminatezza che ad oggi continua a circondare l’istituto.
E’ presumibile che la limitata opera di elaborazione sia dovuta anche a un utilizzo che appare ancora circoscritto. In questo senso, proprio alcune delle previsioni introdotte dal legislatore nazionale sembrano costituire un oggettivo freno a un proficuo ricorso all’istituto [5].
Nel contempo, non è affatto da escludere che, una volta raggiunta un sufficiente confidenza con le novità introdotte, gli operatori possano individuare forme di collaborazione che consentano di sfruttare pienamente le potenzialità e i vantaggi dell’istituto. In questa prospettiva, appare necessario che proprio gli aspetti più problematici della disciplina contenuta all’articolo 49 siano attentamente indagati alla ricerca delle soluzioni applicative più aderenti alla lettera e alla ratio delle norme.

2. Il contratto di avvalimento.
Un primo aspetto assolutamente centrale riguarda la prova che il concorrente deve fornire in merito alla effettiva disponibilità dei mezzi e delle risorse dell’impresa ausiliaria.
Precedentemente all’entrata in vigore del Decreto 163/2006 la giurisprudenza prima comunitaria e poi nazionale ha ripetutamente affermato il principio secondo cui si tratterebbe di “prova atipica”. In sostanza, il richiamato carattere di atipicità comporta che tale prova possa essere fornita con ogni mezzo che sia idoneo a dimostrare l’effettiva messa a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria delle risorse di cui necessita l’impresa concorrente [6].
Sotto questo profilo, la soluzione del legislatore nazionale è stata più rigorosa. L’articolo 49, come visto, esige infatti che il concorrente alleghi, a dimostrazione della disponibilità delle risorse dell’impresa ausiliaria, un vero e proprio contratto. Non è quindi sufficiente, ad esempio, una mera dichiarazione di impegno di carattere unilaterale o anche un accordo bilaterale che non abbia però gli elementi essenziali del contratto. [7]
Il principio della “atipicità” della prova viene quindi superato dalla norma nazionale. Va subito detto che questa scelta, nonostante sia più restrittiva rispetto al contenuto della corrispondente previsione comunitaria, non appare in contrasto con quest’ultima.
La Direttiva 2004/18 si limita infatti a sancire il principio generale secondo cui chi intende avvalersi delle capacità di altri soggetti deve dimostrare di disporre dei mezzi necessari (dell’impresa ausiliaria); nel contempo, indica, a pure titolo esemplificativo, che tale dimostrazione può essere fornita attraverso un impegno – che non riceve alcun tipo di qualificazione – assunto dal soggetto che “presta” la propria capacità.
Proprio la chiara esplicitazione del carattere meramente esemplificativo del mezzo di prova costituito dal semplice “impegno” fa emergere che, nell’esercizio delle sue scelte autonome, il legislatore nazionale può individuare diversi – e anche più rigorosi – mezzi di prova.
Né questa soluzione appare in qualche modo in contrasto con la ratio della normativa comunitaria sull’avvalimento. Se infatti tale ratio comporta – come si è detto poco sopra – che sono a forte rischio di incompatibilità comunitaria quelle previsioni della legge nazionale che hanno l’effetto di limitare l’utilizzo dell’istituto sotto il profilo sostanziale, diversa è la questione per le condizioni di natura procedurale. L’individuazione di un mezzo di prova diverso da quello indicato – a puro titolo esemplificativo – dalla direttiva attiene infatti alle modalità procedurali che, in sé considerate, non sembrano avere una portata limitativa idonea a delineare un contrasto con l’ordinamento comunitario.
Operata questa considerazione di carattere preliminare, occorre affrontare la questione centrale. Si tratta infatti di stabilire quali debbano essere i contenuti del “contratto di avvalimento” affinché esso risponda pienamente alla sua funzione ultima, che è appunto quella di dimostrare la piena disponibilità in capo all’impresa principale dei mezzi e delle risorse dell’impresa ausiliaria.
I primi interventi giurisprudenziali sul punto hanno accolto una tesi “liberista”. Si segnala , in particolare, un’articolata sentenza del TAR Umbria secondo cui il contratto in questione non potrebbe essere ricondotto a una specifica tipologia. Secondo il giudice amministrativo, infatti, il suo contenuto potrebbe essere inquadrato in qualunque schema contrattuale, tipico o atipico, il cui effetto sia la messa a disposizione delle risorse dell’impresa ausiliaria. [8].
Questa impostazione – per quanto appaia sorretta da valide ragioni specie sotto il profilo formale – merita tuttavia, ad avviso di chi scrive, un’attenta analisi, basata su alcune importanti puntualizzazioni.
La prima considerazione riguarda la sostanziale continuità che l’orientamento indicato presenta rispetto all’opinione che si era venuta affermando anteriormente all’entrata in vigore del Codice dei contratti. A ben vedere infatti, la soluzione accolta ribadisce il principio della atipicità, che viene traslato dalla natura nel mezzo di prova alla tipologia del contratto.
Si vuol dire che mentre nel regime ante Codice è stato affermato che la prova è atipica, potendo essere fornita con ogni mezzo idoneo allo scopo, nel regime dell’articolo 49 il carattere dell’atipicità viene riferito al contratto, per il quale non può essere richiesto alcuno schema negoziale predeterminato. Anche in questo caso, ciò che rileva é che il contratto sia comunque idoneo allo scopo di mettere a disposizione le risorse e i mezzi dell’impresa ausiliaria.
Portando questa impostazione alle sue conseguenze ultime, si dovrebbe arrivare ad ammettere la configurabilità di un contratto di avvalimento che, senza essere inquadrato in alcuno schema tipico, finisca per individuare il suo contenuto essenziale attraverso una locuzione generica, che si potrebbe limitare a riprendere puramente e semplicemente la formulazione normativa.
In altri termini, questa tesi minimalista viene a legittimare l’ipotesi di un contratto con cui l’impresa ausiliaria si obbliga a mettere a disposizione dell’impresa principale i propri mezzi e risorse necessari per l’esecuzione dell’appalto, senza che tale dichiarata disponibilità riceva ulteriori e più concrete specificazioni.

Questa soluzione appare in verità troppo semplicistica e merita qualche considerazione critica.
La prima notazione si ricollega a quanto affermato dalla stessa giurisprudenza che in passato ha sancito il principio della atipicità della prova. In quella sede, infatti, è stato anche specificato che, proprio in relazione a tale principio, spetta in primo luogo alla stazione appaltante, nell’ambito della sua valutazione discrezionale, operare una puntuale verifica in merito all’idoneità della prova presentata rispetto al raggiungimento dell’obiettivo della effettiva “messa a disposizione” delle risorse da parte dell’impresa ausiliaria. [9].
Ora, se questa generica disponibilità non riceve una specificazione dettagliata è assai difficile che la stazione appaltante possa compiere la necessaria verifica sulla base di elementi certi e oggettivi. In sostanza, il controllo della stazione appaltante in merito all’idoneità del contratto che gli viene sottoposto ai fini della dimostrazione della effettiva messa a disposizione dei mezzi e delle risorse necessari implica e presuppone che tale contratto indichi, con un sufficiente grado di dettaglio, natura, caratteristiche qualitative e quantità dei mezzi che sono oggetto di “prestito” da parte dell’impresa ausiliaria.
Se mancano questi dati, affermare che il contratto di avvalimento può assumere qualunque veste tipologica, tipica o atipica, ma richiedere nel contempo la necessaria verifica della stazione appaltante sulla sua idoneità rispetto al fine perseguito, rischia di risolversi in una contraddizione in termini. Non si comprende, infatti, quale estensione e contenuto possa avere la richiamata verifica se non è definito, in maniera sufficientemente dettagliata, l’oggetto su cui essa dovrebbe svolgersi [10].
A questa prima considerazione se ne collega una seconda, che trae origine dalla disciplina civilistica del contratto. Come è noto, uno dei requisiti essenziali del contratto è costituito proprio dall’oggetto che, ai sensi dell’articolo 1346 del codice civile, deve tra l’altro essere determinato o determinabile. Secondo la più autorevole dottrina l’elemento della determinatezza o determinabilità avrebbe la funzione di dare concretezza all’impegno assunto dalle parti, nel senso di consentire ai contraenti di avere piena consapevolezza del contenuto e dell’estensione di tale impegno [11].
Questa considerazione appare particolarmente significativa in relazione all’ipotesi in esame. Nel contratto di avvalimento, infatti, è fondamentale che l’impresa principale e l’impresa ausiliaria abbiano piena e compiuta cognizione di quali siano, in concreto, i mezzi e le risorse che la seconda mette a disposizione della prima. Solo in questo modo, infatti, da un lato, l’impegno assunto riceve un contenuto effettivo e misurabile; dall’altro – e questo appare un aspetto assolutamente dirimente – la stazione appaltante è messa in condizioni di verificare se il contratto risponde al suo scopo, cioè se i mezzi e le risorse risultano adeguati ai fini dell’esecuzione dell’appalto.
Proprio sulla base di queste considerazioni sembra ragionevole ipotizzare che un contratto di avvalimento che non specifichi in maniera sufficientemente dettagliata natura, qualità e quantità dei mezzi messi a disposizione possa considerarsi ad oggetto non determinato, con tutti gli effetti che ne conseguono in termini di nullità del negozio.

3. L’oggetto del contratto di avvalimento nel settore dei lavori
Se si accetta il ragionamento sopra sviluppato, il dato di partenza da cui occorre prendere le mosse è che l’oggetto del contratto di avvalimento, dovendo essere determinato o determinabile nei termini anzidetti, non può risolversi nel richiamo alla generica locuzione di “messa a disposizione” dei mezzi.
Il passo successivo consiste nello stabilire in che termini debba materialmente concretizzarsi tale oggetto. Occorre cioè individuare sotto il profilo sostanziale in cosa esso consista.
Si tratta di una questione molto complessa e che non sembra possa trovare una soluzione univoca. Si intende dire che appare coerente con le caratteristiche dell’istituto che l’oggetto contrattuale sia diversamente articolato a seconda della tipologia di appalto (lavori, servizi, forniture) e della natura del requisito che viene prestato [12].
L’analisi va dunque condotta sulla base di questo approccio differenziato, ma partendo da un principio di carattere generale: tra i requisiti che vengono apportati ricorrendo all’avvalimento e l’oggetto del contratto attraverso cui l’apporto viene materializzato vi deve essere uno stretto nesso di strumentalità. E’ cioè necessario che il contratto di avvalimento abbia un oggetto strettamente funzionale al prestito del requisito, nel senso che deve consentire di dare concreta effettività a tale prestito.
Tradotto in termini contenutistici, ciò significa che l’oggetto contrattuale deve ricomprendere l’effettiva messa a disposizione di tutti quei mezzi e risorse che rappresentano gli strumenti operativi attraverso cui, nei diversi casi, si sostanzia in concreto l’apporto del requisito.
Si potrebbe dire, con una formula di sintesi, che vi deve essere una “corrispondenza funzionale” tra il requisito prestato e l’oggetto del contratto per mezzo del quale il prestito concretamente si realizza.
Questa affermazione trova il suo presupposto nel fondamento stesso dell’istituto dell’avvalimento: esso ha la funzione di consentite a chi non è di per sé in possesso dei requisiti per partecipare alla gara di fare affidamento sui requisiti (cioè sulle capacità) di un altro soggetto [13]. Tuttavia, per dare coerenza sistematica a questo meccanismo di “supplenza” al deficit di qualificazione, è necessario che tale deficit sia colmato non solo in fase di partecipazione alla gara, ma anche nella successiva fase di esecuzione del contratto. Per ottenere tale risultato, occorre che i mezzi e le risorse che costituiscono l’oggetto del contratto di avvalimento siano funzionali ai contenuti e alle caratteristiche del requisito che viene prestato.
Solo se si assicura una adeguata corrispondenza tra requisito prestato e mezzi messi a disposizione si evita che l’avvalimento assuma una funzione distorsiva, consentendo la partecipazione alla gara senza tuttavia offrire le necessarie garanzie ai fini della corretta esecuzione dell’appalto.
Assumendo dunque come base di partenza il principio della “corrispondenza funzionale” tra requisito prestato e oggetto del relativo contratto di avvalimento , si possono analizzare le varie ipotesi, diversamente articolate in relazione alla tipologia dell’appalto e alla natura dei requisiti.
Il primo campo di indagine riguarda il settore dei lavori. In questo caso il problema è reso ancora più complesso dall’esistenza di un sistema di qualificazione fondato sull’attestazione SOA. Poiché per partecipare alle gare gli operatori devono essere in possesso della SOA, si deve ritenere che ciò che può essere oggetto di prestito in sede di avvalimento non siano i singoli requisiti, quanto piuttosto la SOA nel suo complesso.
In sostanza, la qualificazione SOA rende impossibile una considerazione separata dei singoli requisiti, che quindi non possono essere oggetto di prestito nella loro specifica individualità. Ciò che si può prestare è solo la SOA nella sua unitarietà, cioè il complesso inscindibile dei requisiti la cui accertata sussistenza ha consentito di ottenere la relativa attestazione. [14]
Sulla base di questa premessa va fatta applicazione, ai fini della definizione dell’oggetto del contratto di avvalimento, del richiamato principio della “corrispondenza funzionale”. La conseguenza che se ne ricava è che tale oggetto non può che identificarsi con l’insieme dei mezzi e delle risorse che da un lato, hanno consentito di ottenere l’attestazione SOA; dall’altro, permettono il suo concreto apporto ai fini dell’esecuzione dei lavori.
A ben vedere, le tipologie contrattuali il cui oggetto si concretizza nella messa a disposizione dell’insieme dei mezzi e delle risorse complessivamente considerati sono essenzialmente due [15].
La prima è costituita dal contratto di subappalto, che infatti è oggi esplicitamente richiamato al comma 10 dell’articolo 49 come una delle possibili modalità in cui può trovare formalizzazione il rapporto tra impresa principale e impresa ausiliaria [16]. Nel subappalto, infatti, le prestazioni vengono eseguite dal subappaltatore attraverso il complesso organizzato di beni e persone che costituisce la sua azienda.
La seconda tipologia contrattuale è l’affitto di azienda o di un ramo di azienda. Anche in questo caso, infatti, l’oggetto del contratto è costituito dall’insieme organizzato dei fattori produttivi funzionali all’esercizio dell’attività di impresa, considerati nella loro inscindibile unitarietà [17].
In effetti, che il contratto di affitto di azienda o di un suo ramo sia astrattamente il più idoneo al perseguimento della funzione propria dell’avvalimento è riconosciuto anche da quella corrente interpretativa che tuttavia – pur tenendo conto di questa circostanza – abbraccia la tesi della atipicità del contratto [18].
Peraltro, l’individuazione del contratto di affitto di azienda o di ramo di azienda quale una delle tipologie in cui può prendere corpo il rapporto tra impresa principale e impresa ausiliaria pone una questione particolarmente complessa. L’impresa ausiliaria, infatti, sarà normalmente titolare di una qualificazione SOA relativamente a una serie molteplice di categorie di specializzazione, per classifiche di importo differenziate. L’azienda complessivamente considerata, quindi, è potenzialmente idonea a eseguire tutti i lavori che rientrano in dette categorie di specializzazione nei limiti delle relative classifiche di importo possedute.
Considerato questo dato di partenza, si pone un problema specifico per l’ipotesi in cui l’affitto riguardi non l’azienda nel suo complesso, ma un suo ramo. Si tratta infatti di stabilire come concretamente debba essere articolato il contratto di affitto di ramo di azienda nell’ipotesi – in verità del tutto ordinaria – in cui l’impresa ausiliaria “presti” la propria qualificazione SOA con esclusivo riferimento ad alcune soltanto delle categorie di specializzazione o per importi più contenuti rispetto a quanto da essa complessivamente posseduto.
In altri termini, occorre stabilire come si debbano (e si possano) individuare, nell’ambito della complessiva organizzazione aziendale dell’impresa ausiliaria, quei mezzi e risorse che sono specificamente funzionali alla categoria di specializzazione e classifica di iscrizione oggetto di apporto in sede di avvalimento.
Posto in questo termini, il problema appare senza soluzione [19]. Non sembra, infatti, che vi siano strumenti concretamente utilizzabili per segmentare la qualificazione SOA ai fini dell’avvalimento. Si tratterebbe di un’operazione impropria sotto il profilo sostanziale e che comunque non può certo essere compiuta dalle due imprese contraenti (la principale e l’ausiliaria) in sede di definizione del contratto di affitto di ramo di azienda. Sotto quest’ultimo profilo si arriverebbe al paradosso di una qualificazione costruita ad hoc da due soggetti privati nell’ambito della loro autonomia negoziale, in palese contrasto con tutte le regole – di derivazione pubblicistica – che governano il sistema di qualificazione nel settore dei lavori pubblici.
Tuttavia, a una più attenta analisi, sembra potersi affermare che ci troviamo di fronte a un falso problema. A ben vedere, infatti, la situazione che si presenta nel caso di specie non appare molto dissimile da quella che normalmente si realizza nella più tradizionale ipotesi di un ordinario contratto di subappalto. Il subappaltatore utilizza, per l’esecuzione delle prestazioni ad esso affidate, un complesso circoscritto di beni e risorse che appartengono alla propria più estesa organizzazione aziendale che, unitariamente considerata, è titolare di una qualificazione più ampia rispetto alle categorie di specializzazione e agli importi relativi ai lavori oggetto di subappalto. E la medesima organizzazione aziendale può astrattamente essere impiegata per l’esecuzione contemporanea di una pluralità di contratti di subappalto. In questo caso, non si è mai posto alcun problema di verifica in merito al fatto che i mezzi e le risorse concretamente messe a disposizione dal subappaltatore siano adeguate rispetto agli specifici lavori da eseguire.
Analogamente accade nel caso dell’affitto di ramo di azienda. Anche in questa ipotesi non viene messa a disposizione tutta l’azienda nella sua integralità, ma solo una sua parte (appunto, il ramo). E se è vero che è sostanzialmente impossibile poter verificare che i mezzi e le risorse di cui si compone detto ramo siano “corrispondenti” alla parte di qualificazione SOA oggetto di prestito, è altrettanto vero che questa parcellizzazione dell’azienda “al buio” è esattamente ciò che normalmente avviene nell’ipotesi del subappalto.

4. L’oggetto del contratto di avvalimento nel settore delle forniture e dei servizi
La questione si pone in termini profondamente diversi nei settori dei servizi e delle forniture. In questi settori, infatti, la qualificazione non si basa su un sistema unico e di natura generalizzata, come avviene per i lavori. Sono le singole stazioni appaltanti che, in occasione della specifica procedura di gara, individuano nell’esercizio della loro discrezionalità i requisiti che devo essere posseduti dai concorrenti ai fini della partecipazione.
Ne consegue che tali requisiti vengono in considerazione nella loro individualità, cioè in maniera separata. Anche ai fini dell’avvalimento, quindi, ciò che va valutato è il singolo requisito, rispetto al quale vanno analizzate le modalità in cui può concretamente trovare attuazione il relativo “prestito”.
Partendo da tale presupposto, l’oggetto del contratto di avvalimento va identificato in relazione alla natura e alle caratteristiche del singolo requisito. Sotto questo profilo, appare fondamentale operare una prima distinzione tra i requisiti materiali e quelli così detti immateriali.
I primi si connotano per essere fisicamente identificabili. Ci si riferisce ad alcuni dei requisiti che sono rappresentativi della capacità tecnica e professionale dei concorrenti, quali la disponibilità di tecnici o organi tecnici, di attrezzature tecniche e di mezzi d’opera, di dirigenti e dipendenti. In questi casi, si tratta di entità che sono materialmente individuabili e i cui confini, di conseguenza, possono essere agevolmente circoscritti.
Per essi, le tipologie contrattuali utilizzabili ai fini dell’avvalimento sono tutte quelle il cui oggetto è funzionale alla messa a disposizione delle relative entità materiali nella loro concreta fisicità. Tali tipologie possono essere diverse, anche in relazione alle specifiche caratteristiche del singolo requisito.
A mero titolo esemplificativo, nel caso in cui il requisito oggetto di avvalimento sia costituito dalle attrezzature tecniche o mezzi d’opera, potrà essere utilizzato un contratto di noleggio o di leasing.
Nell’ipotesi in cui vengano “prestati” tecnici, organi tecnici o dipendenti, cioè requisiti che si sostanziano nella messa a disposizione di risorse umane, si potrà ricorrere a tutte quelle forme contrattuali previste dalla legislazione giuslavoristica che consentono, a determinate condizioni e con le adeguate garanzie, che la forza lavoro sia trasferita da un impresa ad un’altra
In tutti i casi indicati, la caratteristica comune è che oggetto del prestito è un requisito che si sostanzia in elementi fisicamente identificabili nella loro concretezza. Di conseguenza, sarà possibile ricorrere a quelle tipologie contrattuali – diversamente articolate a seconda dello specifico requisito – che consentono di “trasferire” tali elementi dall’impresa ausiliaria a quella principale.
Decisamente più complessa si presenta la questione in relazione ai requisiti c.d. immateriali. Ci si riferisce in particolare al fatturato globale o alle prestazioni (forniture o servizi) analoghe, cioè a quei requisiti che non trovano concreta espressione in elementi materialmente percepibili.
E’ un dato pacificamente acquisito che l’avvalimento possa legittimamente operare anche in relazione a questa tipologia di requisiti [20]. Tuttavia è altrettanto evidente che non è affatto agevole, in queste ipotesi, individuare in cosa debba effettivamente sostanziarsi il contratto di avvalimento e, in particolare, quale debba essere il suo oggetto [21].
Ad avviso di chi scrive, la corretta soluzione di questa complessa questione va ricercata facendo coerente applicazione, anche in questi casi, del criterio generale che si è più sopra definito di “corrispondenza funzionale” tra requisito che viene prestato e oggetto del contratto attraverso cui concretante si dà attuazione a tale prestito. Riportando tale criterio all’ipotesi del fatturato globale o delle prestazioni analoghe si dovrebbe logicamente concludere che il prestito (cioè la effettiva messa a disposizione) non potrà che riguardare l’insieme dei mezzi e delle risorse necessari (cioè strumentalmente funzionali) all’acquisizione – cioè alla materiale produzione – di tali requisiti.
Sviluppando questo ragionamento, non si può che constatare che il fatturato di un’impresa o le prestazioni che questa concretamente esegue sono il risultato ultimo di una complessa organizzazione aziendale. In sostanza, tali requisiti non sono riportabili a questo o a quel bene che appartiene all’imprenditore, ma sono per così dire il risultato dell’insieme dei fattori produttivi che, nella loro organizzazione unitaria, costituiscono l’azienda complessivamente considerata.
Ma se si parte da questa premessa, la conclusione non può che essere una: per “prestare” i requisiti indicati l’impresa ausiliaria dovrà mettere necessariamente a disposizione dell’impresa principale l’insieme organizzato dei fattori produttivi di cui si compone la sua azienda (o un ramo di essa). La conseguenza è che anche in queste ipotesi – analogamente a quanto si è detto in precedenza con riferimento all’attestazione SOA – le tipologie contrattuali che appaiono idonee a raggiungere il risultato richiesto sono sostanzialmente due : il contratto di affitto di azienda (o di un suo ramo ) e il contratto di subappalto. [22]

Solo questi due tipi di contratto, infatti, implicano la messa a disposizione di quell’insieme di beni, mezzi, risorse finanziarie e umane che risultano funzionali – cioè concretamente idonei – ad apportare i requisiti c.d. immateriali. E ciò proprio in virtù della fondamentale considerazione che l’apporto non può che coincidere con la messa a disposizione di quegli stessi mezzi che hanno consentito di acquisire in passato il requisito che successivamente viene prestato.
In altri termini, per dare un senso effettivo al prestito dei requisiti immateriali ed evitare quindi che tale prestito rimanga privo di una sua funzionalità, è necessario che vi sia una corrispondenza tra ciò che è servito per acquisire il requisito e ciò che viene apportato nel momento in cui esso viene prestato attraverso il meccanismo dell’avvalimento.
E’ indubbio che la soluzione prospettata appare significativamente più restrittiva di quella normalmente accolta ai fini di definire in cosa debba concretamente consistere il contratto di avvalimento in relazione ai requisiti immateriali. E tuttavia, pur nella consapevolezza del maggior rigore sotteso a questa impostazione, essa sembra la sola in grado di evitare che il prestito dei requisiti immateriali si traduca in un fatto meramente formale che, non trovando una corrispondenza in termini di effettiva messa a disposizione dei relativi mezzi, finisca per produrre ricadute negative sotto il profilo dell’esecuzione delle prestazioni.

5. Il regime di responsabilità solidale
La seconda questione centrale e di non agevole soluzione attiene al regime di responsabilità che caratterizza l’istituto. La principale norma di riferimento relativamente a tale profilo è contenuta al comma 4 dell’articolo 49, che afferma la sussistenza della responsabilità solidale dell’impresa principale e dell’impresa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto [23].
Tale disposizione va letta in coordinamento con l’altra contenuta al successivo comma 10. Quest’ultima stabilisce che il contratto di appalto è in ogni caso eseguito dall’impresa principale, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione delle relative prestazioni, mentre l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore.
A corollario delle due disposizioni richiamate va infine considerata, al fine di avere un quadro completo del regime di responsabilità delineato dal legislatore, la previsione contenuta al comma 2, lettera d). In base ad essa, l’impresa ausiliaria deve produrre, già in sede di gara, una autonoma dichiarazione con la quale si obbliga nei confronti del concorrente ma anche della stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse di cui è carente il primo.
Proprio l’esistenza di questo impegno assunto dall’impresa ausiliaria direttamente nei confronti della stazione appaltante porta a ritenere che la posizione di terzietà della prima rispetto al rapporto contrattuale di appalto non vada intesa in termini assoluti [24]. Se infatti è vero che l’impresa ausiliaria non è parte contrattuale – come chiaramente indicato dal comma 10 secondo cui l’esecuzione del contratto (e quindi la relativa titolarità) è di spettanza esclusiva dell’impresa principale – é altresì incontestabile che la dichiarazione resa dall’impresa ausiliaria verso la stazione appaltante configura una vera e propria obbligazione autonoma nei confronti di quest’ultima.
Da qui la conclusione secondo cui l’impresa ausiliaria non sarebbe completamente terza rispetto al rapporto contrattuale tra impresa principale ed ente appaltante, tanto da configurare in capo ad essa una obbligazione accessoria rispetto al contratto di appalto che – secondo una certa ricostruzione interpretativa – determinerebbe l’insorgere di una vera e propria responsabilità contrattuale [25].
Le considerazioni poste alla base della conclusione da ultimo riportata colgono un dato di assoluto rilievo. E’ indubbio, infatti, che nell’articolato rapporto trilaterale che viene ad instaurarsi tra stazione appaltante, impresa principale e impresa ausiliaria quest’ultima assume un ruolo “borderline”: essa, cioè, non è parte del contratto, ma rispetto ad esso non è neanche soggetto terzo a tutti gli effetti. E’, per usare un’espressione figurata, un “terzo a metà”.
In effetti, che il rapporto contrattuale si instauri esclusivamente tra ente committente e impresa principale è chiaramente ed inequivocabilmente indicato dal comma 10: è solo l’impresa principale che assume l’obbligazione principale, derivante appunto dalla titolarità del contratto di appalto, di eseguire le prestazioni che ne costituiscono l’oggetto. Con l’ulteriore naturale conseguenza che essa risponde del relativo adempimento a titolo di responsabilità contrattuale.
Al contrario, non sembra che la responsabilità solidale che grava sull’impresa ausiliaria ai sensi del comma 4 possa essere definita di natura contrattuale. E’ infatti escluso, per le ragioni appena illustrate, che essa tragga la sua fonte dal contratto di appalto; ma anche la costruzione in termini di obbligazione accessoria, per quanto dotata di una sua coerenza interna, sembra scontrarsi con la mancanza di un vero e proprio rapporto negoziale tra impresa ausiliaria e stazione appaltante.
Sembra quindi preferibile configurare la responsabilità dell’impresa ausiliaria in termini extracontrattuali. In particolare, si deve ritenere che essa trovi la sua fonte direttamente nella previsione normativa. Si tratterebbe, in sostanza, di una ipotesi di responsabilità ex lege, derivante cioè da una esplicita disposizione di legge che la configura a prescindere dall’esistenza di un rapporto di natura contrattuale con l’ente appaltante[26].
Si deve rilevare, peraltro, che questo schema ha trovato negli ultimi tempi più di un esempio proprio nella materia degli appalti pubblici. Ci si riferisce alla previsione contenuta nel D.L. 223/2006, che sancisce la responsabilità solidale dell’appaltatore unitamente al subappaltatore nei confronti dei dipendenti di quest’ultimo per l’adempimento degli obblighi relativi al versamento dei contributi previdenziali ed assicurativi. Ovvero all’altra diposizione contenuta all’articolo 26 del D.lgs. 276/2003 che, in caso di appalto di servizi, prevede l’obbligazione solidale del committente e dell’appaltatore per il pagamento delle retribuzioni e dei contributi previdenziali dovuti ai dipendenti del secondo.
In questi casi il legislatore ha individuato un meccanismo di responsabilità solidale che grava su un soggetto che non ha alcun rapporto contrattuale con il creditore della prestazione, nella logica di rafforzare la posizione di particolari categorie di soggetti (nei casi richiamati, i lavoratori dipendenti del subappaltatore o dell’appaltatore).
Si tratta di una situazione che presenta forti analogie con quella che si riscontra nella disciplina che regola l’avvalimento. In questo caso, infatti, la responsabilità solidale individuata ex lege in capo all’impresa ausiliaria tende a offrire una garanzia ulteriore alla stazione appaltante (che ne ricava appunto un beneficio in termini di ampliamento della sua tutela) . Si tratta cioè di uno di quei correttivi che il legislatore nazionale ha introdotto nel tentativo di limitare l’impatto dell’istituto sulla disciplina interna che regola l’affidamento e l’esecuzione degli appalti pubblici, cercando di salvaguardare anche la posizione dell’ente committente e non solo l’interesse alla maggiore apertura del mercato alla libera concorrenza.
Posto che ci troviamo quindi di fronte a una ipotesi di responsabilità solidale di origine legale, che trova cioè la sua fonte direttamente nella previsione legislativa, il punto nevralgico sta nello stabilire quali siano i limiti di tale responsabilità che grava sull’impresa ausiliaria.
La previsione del comma 4, interpretata secondo il suo stretto significato letterale, porterebbe a configurare, almeno in prima battuta, un ambito molto ampio di tale responsabilità. L’impresa ausiliaria, cioè, dovrebbe rispondere “in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”, cioè indistintamente e complessivamente dell’insieme di tutte le prestazioni ricomprese nell’appalto [27].
Questa interpretazione, tuttavia, appare per molti aspetti criticabile, specie sotto il profilo della sua coerenza sistematica. Come è stato correttamente rilevato, una soluzione di questo tipo produrrebbe degli effetti paradossali e delle conseguenze abnormi [28]. L’impresa ausiliaria, infatti, seppure per ipotesi apportasse un requisito ben determinato e circoscritto anche nella sua concreta portata, sarebbe chiamata a rispondere per il tutto. In sostanza, la sua responsabilità si estenderebbe, per un automatico (e poco coerente) effetto ampliativo, a tutte le prestazioni oggetto del contratto di appalto, anche se in concreto i mezzi e le risorse da essa prestati nell’ambito del rapporto di avvalimento fossero assolutamente limitati in funzione dello svolgimento di una prestazione specifica e ben individuata.
Questa ricostruzione si scontra peraltro con un basilare principio di diritto secondo cui all’assunzione di una determinata responsabilità deve corrispondere anche il relativo potere. Mentre, nel caso di specie, la responsabilità graverebbe sull’impresa ausiliaria anche in relazione a quelle prestazioni ricomprese nell’appalto rispetto alle quali essa non ha alcun potere di intervento ai fini di assicurarne l’effettivo adempimento [29].
A queste condivisibili considerazioni se ne possono aggiungere di ulteriori, che si ricavano da una interpretazione sistematica della disciplina dell’istituto e che vanno anch’esse nel senso di far ritenere preferibile una lettura limitativa della responsabilità solidale dell’impresa ausiliaria.
In questo senso, occorre partire dal richiamo alla ratio ultima dell’avvalimento. Essa, come più volte accennato, va individuata nella possibilità che viene offerta a un’impresa che vuole concorrere a una gara di appalto di colmare un proprio deficit di qualificazione, avvalendosi dei requisiti di un’altra impresa. E tuttavia, come anche si è detto più sopra, questa funzione dell’istituto non può essere considerata isolatamente, ma va inquadrata nel sistema complessivo che disciplina gli appalti. In questa logica, alla supplenza che l’impresa ausiliaria svolge in sede di qualificazione deve necessariamente corrispondere, in via speculare, una conseguente supplenza in fase esecutiva.
Si intende dire che l’apporto dell’impresa ausiliaria non può rilevare solo in sede di qualificazione, ma deve assumere una sua concretezza anche nella fase esecutiva.
Se si parte da questa ricostruzione sistematica, che a chi scrive appare sorretta da un significativo grado di coerenza interna, anche la questione della responsabilità solidale dell’impresa ausiliaria va inquadrata nel relativo contesto. L’ambito di tale responsabilità, infatti, stante la stretta interconnessione esistente tra il momento della qualificazione e il momento esecutivo, non potrà che essere individuato in funzione della natura e delle caratteristiche dei requisiti oggetto di prestito nei singoli casi .
Per comprendere compiutamente questa affermazione, si deve partire anche in questo caso dal richiamo ad alcuni principi di carattere generale. Il contenuto della responsabilità solidale si sostanzia, nella sua essenza ultima, nella facoltà riconosciuta al creditore di poter richiedere a ciascuno dei coobbligati solidali l’adempimento delle relative prestazioni, ovvero – in caso di inadempimento – di poter rivolgersi indifferentemente a uno dei coobligati per chiedere il risarcimento per l’intero.
L’applicazione di questi principi generali all’ipotesi che ci occupa comporta che la stazione appaltante può rivolgersi, per ottenere la soddisfazione dei propri diritti, sia all’impresa principale che a quella ausiliaria. Ma questa facoltà, per trovare una sua coerenza, non può che riguardare quelle prestazioni strettamente collegate ai requisiti oggetto di apporto.
L’impresa ausiliaria, infatti, si è obbligata sia nei confronti dell’impresa principale che della stazione appaltante ad apportare i mezzi e le risorse relativi agli specifici requisiti prestati. Di conseguenza, essa potrà essere chiamata a rispondere solo in relazione all’adempimento (o al mancato adempimento) delle prestazioni che devono essere eseguite ricorrendo a quei mezzi e a quelle risorse.
D’altronde, anche da un punto di vista meramente pratico – operativo non appare plausibile che l’impresa ausiliaria possa essere chiamata a rispondere per prestazioni che essa può non essere neanche tecnicamente in grado di eseguire.

Un esempio può aiutare a comprendere le affermazioni appena formulate.
Poniamo che oggetto di avvalimento sia stato un requisito ben individuato nella sua concreta configurazione: un particolare macchinario ovvero il know professionale in possesso di alcuni tecnici. In questo caso, è evidente che l’impresa ausiliaria è tenuta a mettere a disposizione (e può essere in grado di fornire) solo ed esclusivamente quello specifico macchinario ovvero quelle particolari prestazioni di competenza dei tecnici professionisti. Di conseguenza, non può essere chiamata ad eseguire le altre e diverse prestazioni che compongono l’appalto, per le quali non si è in alcun modo obbligata a mettere a disposizione le relative risorse necessarie, di cui peraltro potrebbe anche essere del tutto sprovvista.
In sostanza, in questo caso la stazione appaltante non sembra avere alcun titolo per chiedere all’impresa ausiliaria l’adempimento delle prestazioni rientranti nell’appalto rispetto alle quali, non essendo in alcun modo collegate con i requisiti oggetto di avvalimento, quest’ultima non ha assunto alcun obbligo. E per l’esecuzione delle quali, per di più, potrebbe essere anche priva della necessaria capacità tecnico organizzativa.
Né la situazione sembra assumere caratteri diversi nell’ipotesi in cui si invocasse la responsabilità solidale dell’impresa ausiliaria non sotto il profilo dell’adempimento ma sotto quello risarcitorio conseguente all’eventuale inadempimento. Non appare infatti coerente con i principi generali in tema di responsabilità che un soggetto sia chiamato a rispondere a titolo risarcitorio relativamente all’appalto complessivamente considerato quando la sua obbligazione (e l’eventuale inadempimento della stessa) è limitato a una prestazione ben circoscritta e magari di valore economico contenuto.
In sostanza, nell’ipotesi in cui l’avvalimento riguardi requisiti che possono essere agevolmente definiti nella loro materialità, appare coerente con la ratio complessiva dell’istituto nonché con i principi generali del nostro ordinamento giuridico che la responsabilità dell’impresa ausiliaria sia limitata all’adempimento (o al mancato adempimento) di quelle specifiche prestazioni che sono strettamente collegate con il requisito oggetto di prestito. Sono solo queste, infatti, le prestazioni per le quali l’impresa ausiliaria si è obbligata attraverso l’apporto del requisito.
Ovviamente gli effetti di questa limitazione di responsabilità vanno valutati in concreto, in relazione alle specifiche caratteristiche del requisito oggetto di avvalimento. E’ evidente, infatti, che in alcuni casi il requisito, pur essendo ben circoscritto nella sua portata materiale, può rivestire un’importanza assolutamente decisiva ai fini della buona esecuzione dell’appalto.
Tanto per fare qualche esempio, si pensi all’ipotesi di un appalto di servizi la cui esecuzione richieda un know – how tecnico altamente specializzato ovvero di un appalto di fornitura in cui il processo di produzione del materiale da fornire sia coperto da brevetto. Se l’impresa ausiliaria si è obbligata a prestare i tecnici in possesso del suddetto know how ovvero a mettere a disposizione il brevetto, è evidente che un’eventuale suo inadempimento, pur essendo legato a una prestazione ben determinata, potrebbe rendere nei fatti impossibile l’esecuzione dell’appalto nella sua totalità, con una conseguente notevole estensione dell’ambito di responsabilità della stessa impresa ausiliaria.
Ciò non modifica, tuttavia, i contenuti del regime di limitazione di responsabilità che grava su si essa. Dal punto di vista concettuale, infatti, l’impresa ausiliaria sarà sempre responsabile solo limitatamente all’ambito di prestazioni connesso con il requisito oggetto di prestito. Ma essendo tale requisito fondamentale ai fini della corretta esecuzione dell’appalto, detta responsabilità – per quanto “qualitativamente” limitata – sarà invece assai significativa da un punto di vista meramente “quantitativo”.
La questione della limitazione della responsabilità dell’impresa ausiliaria assume dei contorni molto più complessi per le ipotesi in cui oggetto di avvalimento non siano requisiti di tipo materiale ma, secondo la distinzione più sopra operata, requisiti di tipo immateriale, quali le prestazioni analoghe o il fatturato o ancora, nel caso dei lavori, l’attestazione SOA considerata nel suo complesso.
In queste ipotesi, infatti, i mezzi e le risorse messe a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria riguardano l’esecuzione del complesso delle prestazioni di cui si compone l’intero appalto, considerate nella loro inscindibile unitarietà. In altri termini, non è agevole individuare alcune prestazioni specifiche e ben definite che, nell’ambito dell’appalto, risultano funzionalmente collegate al requisito oggetto di prestito e il cui ambito di esecuzione può rappresentare il limite della responsabilità dell’impresa ausiliaria.
Si deve tuttavia ritenere che, anche per ragioni di coerenza sistematica, il principio della limitazione della responsabilità dell’impresa ausiliaria vada mantenuto anche in queste ipotesi. L’evidente maggiore difficoltà di individuare una soluzione soddisfacente non può infatti costituire un motivo per mutare l’impostazione concettuale, potendo solo incidere in termini di maggiore complessità delle modalità da porre in essere per raggiungere il risultato.
Per cercare di individuare una possibile soluzione al problema, occorre partire da quanto detto più sopra in merito alle caratteristiche dell’avvalimento qualora esso riguardi i requisiti di natura immateriale ovvero la SOA. Secondo la ricostruzione operata, in questi casi l’avvalimento dovrebbe sostanziarsi nella messa a disposizione del complesso aziendale (o di una parte di esso) unitariamente considerato.
Richiamando anche in questo caso le considerazioni sopra sviluppate, tale messa a disposizione può sostanzialmente avvenire attraverso due tipologie contrattuali: il subappalto e l’affitto di azienda o di ramo di azienda.
Nel caso del subappalto, i limiti della responsabilità dell’impresa ausiliaria/subappaltatrice potrebbero essere ricavati dal contenuto del relativo contratto. Quest’ultimo, infatti, individua le prestazioni che ne costituiscono l’oggetto e, normalmente, anche il relativo valore economico. Di conseguenza, la responsabilità dell’impresa ausiliaria/subappaltatrice potrà essere limitata in relazione a quelle prestazioni che, in virtù del contratto di subappalto, essa si è obbligata ad eseguire e nell’ambito dell’importo indicato [30].
Più complessa è la situazione nel caso in cui la tipologia contrattuale utilizzata sia l’affitto di azienda o di un suo ramo. In questa ipotesi, infatti, il contratto – nella sua configurazione ordinaria- non individua la tipologia e la quantità di prestazioni che devono essere rese attraverso l’azienda affittata, né il relativo valore.
Tuttavia, non sembra potersi escludere che le parti, nell’ambito della loro autonomia negoziale, introducano delle clausole dirette a limitare, anche attraverso delle formule convenzionali di tipo quantitativo, la responsabilità dell’impresa ausiliaria.
In entrambi i casi (subappalto e affitto di azienda), peraltro, le limitazioni introdotte devono essere coerenti con il presupposto di partenza secondo cui la responsabilità dell’impresa ausiliaria deve essere definita in funzione dei requisiti oggetto di prestito. Di conseguenza, anche i limiti della responsabilità dovranno avere una stretta connessione con la natura, le caratteristiche e la dimensione dei suddetti requisiti.
In questo senso, appare legittima una verifica della stazione appaltante diretta ad accertare che la suddetta corrispondenza effettivamente sussista. Sembra infatti coerente con l’interpretazione proposta la possibilità che il sindacato dell’ente committente riguardi non solo la verifica in merito alla tipologia contrattuale utilizzata ma anche i contenuti concreti del singolo contratto con cui l’impresa ausiliaria assume gli obblighi di messa a disposizione dei propri mezzi e risorse nei confronti dell’impresa principale.
Ad esempio, se il prestito riguarda la totalità dei servizi analoghi o del fatturato richiesti, non appare agevole configurare una limitazione di responsabilità dell’impresa ausiliaria. In questo caso, infatti, i requisiti apportati dall’impresa ausiliaria – e i mezzi in cui tale apporto si sostanzia – non possono che riguardare l’insieme complessivo di prestazioni di cui si compone l’appalto. Di conseguenza, i contenuti concreti del contratto di avvalimento (nella forma del subappalto o dell’affitto di azienda) dovranno tenere conto di tale circostanza, riferendosi quindi all’esecuzione delle prestazioni complessivamente considerate. Coerentemente, non sembra in questo caso possibile ammettere una limitazione di responsabilità dell’impresa ausiliaria.
Tale limitazione, viceversa, potrebbe trovare spazio se i suddetti requisiti fossero prestati solo in parte. In questa ipotesi, infatti, l’impresa ausiliaria potrebbe essere chiamata a rispondere esclusivamente nei limiti corrispondenti alla parte dei requisiti oggetto di prestito. E, in questo senso, potrebbe avere una sua coerenza una delimitazione della sua responsabilità stabilita in proporzione (anche percentuale) dei requisiti prestati.
Nella stessa logica, in caso di prestito dell’attestazione SOA, se l’impresa principale ne è del tutto sprovvista e quindi quella dell’impresa ausiliaria copre integralmente le categorie di lavorazioni ricomprese nell’appalto, non sembra possibile una limitazione di responsabilità di quest’ultima. Mentre nel caso in cui la SOA dell’impresa ausiliaria venga a integrare l’iscrizione in alcune categorie di specializzazione che l’impresa principale già possiede in relazione ad altre categorie, una limitazione di responsabilità della prima potrebbe trovare una sua giustificazione.
Si tratta di una soluzione che, per quanto complessa e articolata, sembra tuttavia presentare una sua coerenza rispetto all’impostazione sistematica complessiva che si è proposta nell’interpretazione della disciplina dell’istituto.

5.Conclusioni
L’analisi delle due questioni centrali poste dalla normativa nazionale in tema di avvalimento conferma quanto si diceva all’inizio in merito ai numerosi dubbi interpretativi che caratterizzano il regime giuridico dell’istituto.
Non si può ignorare che anche le soluzioni sopra prospettate relativamente ai profili della tipologia contrattuale e del regime di responsabilità presentano significativi elementi di criticità, anche in relazione alla complessa attività valutativa cui viene chiamata la stazione appaltante.
Tali criticità, peraltro, non sono altro che lo specchio fedele delle incertezze insite nella disciplina introdotta, che a sua volta sconta la difficoltà a misurarsi con un istituto i cui profili innovativi mal si conciliano con le categorie giuridiche più tradizionali del nostro ordinamento degli appalti.
Sarà interessante vedere in che termini e secondo quali prospettive evolverà la giurisprudenza, che sarà presumibilmente chiamata a pronunciarsi sui casi concreti di avvalimento. E che, proprio in merito agli aspetti più problematici della relativa disciplina, dovrà necessariamente avere un grado di elaborazione più approfondito di quello fino ad oggi raggiunto.
In attesa di tali evoluzioni, non si può fare a meno di sottolineare gli effetti potenzialmente distorsivi che possono derivare dall’utilizzo dell’istituto in una logica poco attenta al dato sostanziale. Ciò specie in una prospettiva di diffusione dello strumento che non può certamente escludersi.
Infatti, se da un lato appare indubbio che le limitazioni introdotte dal legislatore nazionale sembrano costituire altrettanti fattori di disincentivazione a un largo ricorso all’avvalimento, è altrettanto vero che possono astrattamente configurarsi spazi per la creazione di in vero e proprio “mercato” dei requisiti, con effetti fortemente lesivi dei principi di trasparenza e concorrenzialità.
Per avere cognizione di questo pericolo, può essere utile un esempio. Si pensi all’ipotesi in cui un’impresa, totalmente priva di propri mezzi e risorse, abbia partecipato ad una gara avvalendosi integralmente dei requisiti di altra impresa e sia divenuta affidataria del relativo contratto di appalto.
Secondo il meccanismo previsto dal comma 10 dell’ articolo 49, tale impresa sarà titolare del contratto e avrà diritto ad ottenere il relativo certificato di esecuzione delle prestazioni. Ciò significa che essa acquisirà in proprio la relativa qualificazione, anche se per ipotesi potrebbe non avere eseguito alcuna prestazione.
Sulla base della qualificazione acquisita in termini di fatturato e prestazioni analoghe essa – nel caso di forniture e servizi – potrebbe partecipare alle future procedure di gara autonomamente, cioè senza necessità di ricorrere ulteriormente al prestito di tali requisiti, ormai posseduti in proprio. Ovvero, nel caso si tratti di appalti di lavori, potrebbe utilizzare i suddetti requisiti al fine di ottenere l’attestazione SOA.
In tutti i casi resterebbe la necessità di comprovare – ai fini della partecipazione alla gara o del rilascio dell’attestazione SOA – il possesso anche degli ulteriori requisiti diversi dal fatturato e dalleprestazioni analoghe, quali gli organi tecnici, le attrezzature e i mezzi d’opera, i dipendenti. Ma nulla vieta che, per la dimostrazione di tali requisiti, si faccia ancora una volta ricorso all’avvalimento.
In sostanza, si potrebbe verificare una situazione che passa per la configurazione di un vero e proprio “monstrum”: un soggetto che, privo di una propria organizzazione imprenditoriale, utilizzi ai fini della qualificazione da un lato, il fatturato e le prestazioni analoghe acquisite in virtù di un precedente appalto in cui sia già ricorso all’avvalimento; dall’altro, faccia nuovamente ricorso a un’ impresa ausiliaria per il prestito di quei requisiti di natura materiale di cui continua ad essere privo.
E’ evidente l’effetto perverso che può derivare da un utilizzo spregiudicato – ma formalmente legittimo – dell’avvalimento. Si viene infatti a determinare una vera e propria mutazione genetica del profilo dell’appaltatore, che finisce per essere non un soggetto imprenditoriale dotato di un sua organizzazione produttiva, ma un centro di imputazione di rapporti giuridici, privo tuttavia di qualunque substrato tecnico, organizzativo e finanziario.
In questa logica, l’istituto rischia di alterare in profondità proprio quelle regole di sana e corretta concorrenzialità che costituiscono il fondamento stesso del diritto comunitario.
C’è allora da domandarsi se la giurisprudenza comunitaria prima e il legislatore delle direttive dopo non siano andati oltre le loro stesse intenzioni. Va ricordato in proposito che in origine l’avvalimento era stato ammesso solo nell’ambito dei rapporti infragruppo e, in questa dimensione, poteva effettivamente costituire uno strumento di ampliamento del mercato concorrenziale.
Viceversa, nel momento in cui il suo utilizzo é stato esteso oltre i confini del gruppo imprenditoriale, si sono poste le premesse perché ricorra il fondato rischio che – specie in realtà come quelle del nostro ordinamento – esso si trasformi in un fattore di distorsione della concorrenza, dando luogo a effetti concreti diametralmente opposti a quelli che si intendevano perseguire.

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[1] Si vedano le osservazioni di C.ZUCCHELLI, Avvalimento dei requisiti di altre imprese, in questa Rivista, 2006 nonché S. VINTI, L’avvalimento e l’impossibile compromesso tra direttive comunitarie e principi nazionali, in Foro Amm. TAR, 2006, 1177
[2] I “paletti” posti dal legislatore nazionale in funzione limitativa sono evidenziati da R. DE NICTOLIS, Il nuovo codice degli appalti pubblici, Epc libri, 96 – 97
[3] In questo senso S. VINTI, op. cit
[4] Osserva correttamente G. MISSERINI, in La disciplina dei contratti pubblici, Ed. IPSOA, 2007, pag. 486, che “la disciplina di recepimento delle direttive 2004/17 – 18 introduce non pochi limiti all’effettiva applicazione della potestà di avvalimento che….finiscono per snaturare lo stesso istituto dell’avvalimento esponendo la disciplina nazionale alla possibilità di una sua costante disapplicazione in quanto contrastante con quella comunitaria”.
[5] In particolare, non è ben chiaro, in una corretta e sana logica imprenditoriale, quale sia il vantaggio dell’impresa ausiliaria che a fronte del prestito dei suoi requisiti non ricavaalcun vantaggio in termini di acquisizione della relativa qualificazione, assumendo per di più una responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante per l’adempimento delle relative prestazioni contrattuali . Sui caratteri di tale responsabilità, vedi infra.
[6] In questo senso vedi, tra le altre, Cons. Stato, Sez. IV, 14 febbraio 2005, n.435; Sez. VI, 17 settembre 2003, n. 5287; Sez. V, 7 febbraio 2003, n. 645.
[7] La “tipizzazione” dei mezzi di prova operata dal legislatore nazionale attraverso l’obbligo di allegare un vero e proprio contratto è evidenziata da G. MISSERINI, op. cit, 495. Si veda sul punto TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 24 novembre 2006, n. 5467 che, ai fini della prova dell’avvalimento, ha ritenuto valida una mera promessa unilaterale in considerazione della inapplicabilità, ratione temporis, della disciplina dell’articolo 49 del D.lgs 163/2006.
[8] Si legge in TAR Umbria, 31 maggio 2007, n. 472 che “nel silenzio delle vigenti disposizioni, sia comunitarie che nazionali – che si limitano a prevedere che l’obbligo dell’ausiliario di mettere a disposizione dell’ausiliato le risorse necessarie per l’esecuzione dell’appalto tragga origine da un contratto tra le dette parti, senza tuttavia definirne il contenuto ed il regime normativo – sembra inevitabile collocare la questione nella prospettiva dell’autonomia negoziale delle parti, che potranno realizzare la costituzione dell’obbligo di messa a disposizione delle risorse in qualunque forma contrattuale, tipica o atipica, consentita”.
Nello stesso senso, in dottrina, A. COSTANTINI – R. STENDARDI, L’avvalimento nel Codice degli appalti pubblici, in questa Rivista, giugno 2006.
[9] In questo senso si esprime chiaramente, con un’articolata motivazione che rappresenta il punto di riferimento di questo indirizzo giurisprudenziale, Cons. Stato, Sez. VI, 14 febbraio 2005, n. 435.
[10] Secondo G.MISSERINI, op.cit, 497, la stazione appaltante può svincolarsi dalla posizione di soggezione in cui si trova in relazione all’esercizio da parte dell’impresa della facoltà di ricorrere all’avvalimento proprio “attraverso un corretto esercizio del potere di valutazione della prova offerta dall’impresa avvalentesi”.
[11] Così BIANCA, Il Contratto, Milano, 320.
[12] Vedi TAR Puglia, Sez. I, 10 ottobre 2007, n. 2486, che ha recentemente ribadito come l’avvalimento sia utilizzabile con riferimento a tutti indistintamente i requisiti di qualificazione
[13] In questo senso vedi TAR Puglia, citato alla nota precedente, dove viene precisato che “ la finalità dell’istituto dell’avvalimento non è affatto quella di arricchire la capacità (tecnica o economica che sia) del concorrente, ma anzi, all’opposto, quella di consentire a soggetti che ne siano privi di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti”.
[14] In questo senso anche S. VINTI, op. cit., 1194.
[15] Sotto questo profilo, chi scrive ritiene di modificare la posizione espressa in sede di prima lettura dell’innovazione introdotta dal D.lgs. 6/2007, che ha eliminato il divieto per l’impresa ausiliaria di assumere il ruolo di subappaltatore. In quella sede avevo espresso la convinzione che “a prescindere dal contratto di avvalimento, il rapporto tra impresa principale e impresa ausiliaria si configuri comunque in termini di subappalto” (in senso critico rispetto a questa interpretazione G. MISSSERINI, op. cit, 501). In effetti, una più attenta analisi del dato normativo porta a ritenere che sia sotto il profilo letterale che sotto quello sistematico sia preferibile configurare il ruolo di subappaltatore in capo all’impresa ausiliaria come un possibilità e non come un obbligo.
[16] La modifica introdotta dal D.lgs 6/2007 – che ha appunto eliminato il divieto per l’impresa ausiliaria di assumere il ruolo di subappaltatore – è stata motivata anche in relazione alla posizione assunta dalla Commissione Europea che, in suo parere, aveva rilevato l’incongruenza di vietare all’impresa ausiliaria di poter partecipare all’esecuzione dell’opera anche nell’ambito di un rapporto di subappalto.
[17] Secondo TAR Lazio, Sez. III, 23 marzo 2004, n. 2704, il contratto di cessione di ramo di azienda non sarebbe idoneo ai fini dell’avvalimento, in quanto non sussisterebbe un vincolo dell’impresa ausiliaria a mettere a disposizione i propri mezzi e risorse, bensì una vera e propria alienazione del ramo di azienda, che passerebbe nella titolarità dell’impresa principale. Ciò in contrasto con i caratteri strutturali dell’avvalimento – come delineati dalla normativa comunitaria – che presuppongono che il vincolo non si traduca in un trasferimento dell’azienda, bensì in un rapporto di sfruttamento economico, da parte dell’impresa principale, delle capacità e dei mezzi di un soggetto terzo, che ne rimane titolare.
Si deve tuttavia rilevare che queste considerazioni non possono valere per l’ipotesi di affitto di ramo di azienda, in cui la titolarità di quest’ultima resta in capo all’impresa ausiliaria e l’impresa principale si assicura esclusivamente la possibilità di utilizzarla ai fini dell’esecuzione dell’appalto, in piena coerenza con il meccanismo di funzionamento dell’avvalimento.
[18] Si veda, a questo proposito, quanto affermato da TAR Umbria, cit che, pur aderendo alla tesi della natura atipica del contratto di avvalimento, afferma che “Può convenirsi che l’affitto di azienda o di ramo di azienda sia la figura negoziale che meglio di ogni altra realizza lo scopo voluto dal legislatore”.
[19] Evidenziano compiutamente le difficoltà della questione, A. COSTANTINI – R. STENDARDI, op. cit.
[20] In questo senso, TAR Puglia, Sez.II, 10 ottobre 2007, n. 2486
[21] Vedi A. COSTANTINI – R. STENDARDI, op. cit., dove viene evidenziato come risulti “problematica la traduzione in un oggetto contrattuale rispondente ai canoni dell’art.1346 c.c. dei requisiti immateriali (il fatturato, i servizi o le forniture cosiddetti “di punta”, etc.) richiesti per la partecipazione alla gara e, nell’ambito di questi ultimi, di quelli indivisibili (quale l’aver eseguito almeno un servizio identico a quello oggetto della gara, mentre il fatturato è, almeno astrattamente, divisibile)”.
[22] Un’impostazione di questo tipo sembra ritrovarsi in TAR Puglia, Sez. II, 18 dicembre 2007, n. 4272, dove viene sostenuto “che la certificazione relativa allo svolgimento di un servizio analogo va, mutatis mutandis, equiparata all’attestazione SOA”.
[23] Gli effetti negativi – e potenzialmente disincentivanti il ricorso all’istituto – che possono derivare dalla previsione della responsabilità solidale in capo all’impresa ausiliaria, chiamata a rispondere integralmente dell’adempimento del contratto senza avere alcun controllo nella fase esecutiva dell’appalto, sono evidenziati con molta efficacia da S. VINTI, op. cit, pag. 1193.
[24] In questo senso M. FRACANZANI, L’avvalimento: questioni sostanziali e profili processuali, 2006, in questa Rivista, dove si afferma che “contrariamente a quanto è apparso di primo acchitto, l’ausiliario non è puramente e semplicemente terzo nel contratto di appalto (ed in questo senso trae in inganno il comma 10 dell’articolo 49); egli infatti ha risposto a quell’invito ad offerendum che è il bando di gara, impegnandosi anche verso la PA a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questo sia carente, come ci conferma il comma 2, lettera d) dello stesso articolo”.
[25] In questo senso M. FRACANZANI, op. cit. In giurisprudenza si esprime negli stessi termini TAR LAZIO, Sez. I – bis, 2 luglio 2007, n. 5896.
[26] In questo senso anche A. COSTANTINI – R. STENDARDI, op.cit .
[27] Così, A. COSTANTINI – R. STENDARDI, op. cit.
[28] Rileva M. FRACANZANI, op. cit., che “non appare condivisibile la soluzione esegetica che vuole l’ausiliario responsabile in solido con l’aggiudicatario dell’esecuzione del contratto messo a gara, appalto o fornitura che sia. Nonostante per questa soluzione possa propendere il tenore letterale della norma, l’esito è perverso ove carica l’impresa ausiliaria di una responsabilità cui non corrisponde adeguato potere di intervento: chi si limita a mettere a disposizione una macchina sofisticata non può essere ritenuto responsabile dell’intero lavoro, servizio o fornitura”.
[29] In questo senso ancora M. FRACANZANI, op.cit.
[30] A favore di questa tesi si è espresso TAR Lazio, Sez. III – ter, 27 dicembre 2007, n. 14081, in cui si legge che il contratto di avvalimento allegato in sede di gara contenente la previsione secondo cui “la responsabilità nei confronti della stazione appaltante è da ritenersi circoscritta e limitata alle prestazioni che l’ausiliaria svolgerà direttamente nella gara in questione in veste di subappaltatore, con espressa esclusione di qualsivoglia altro tipo di responsabilità” è da ritenersi “conforme alle previsioni di cui al combinato disposto del quarto e decimo comma dell’articolo 49 del D.lgs. 163/06”.

(pubblicato il 19.2.2008)

Note

L'articolo Avvalimento, tipologia contrattuale e regime di responsabilità proviene da Giustamm.

1. Con pareredel 20 dicembre 2007 n.155 l’Autorità per la vigilanza dei contratti pubblici di lavori, forniture e servizi ha esaminato l’ammissibilità della partecipazione alla gara di un concorrente, che essendo in possesso di una frazione della classifica di attestazioneSOA richiesta dal bando (classifica II in luogo della prescritta classifica III), intendeva avvalersi di un’ impresa ausiliaria in possesso della residua frazione di classifica (l’ausiliaria era in possesso di classifica II)al fine di raggiungere cumulativamente la classifica III richiesta dal bando.
L’Autorità ha correttamente ritenuto che il comma 7 dell’art 49 d. lgs. 163/06 va interpretato nel senso che l’integrazione è ammessa se prevista dalla Stazione Appaltante nel bando, escludendo, quindi, l’esistenza di un diritto ad avvalersi di una frazione del requisito unitario nel silenzio della lex specialis.
Aggiunge l’Autorità che tale discrezionalità della S.A. si concretizza anche nella determinazione di una quota che il concorrente deve necessariamente avere.(“………Ne consegue che rientra nella discrezionalità dell’amministrazione predeterminare nel bando di gara una soglia minima di qualificazione SOA, di cui l’impresa avvalente deve comunque essere in possesso”)
Tale ultimo inciso non è condivisibile ove inteso come un potere della S.A. di imporre la quota minima anche nel caso in cui il concorrente intenda avvalersi dell’intero requisito previsto dal bando di gara.
Iniziamo dal dato normativo.
Il comma 7 dell’art 49 Codice statuisce che: ” il bando di gara può prevedere che, in relazione alla natura o all’importo dell’appalto, le imprese partecipanti possano avvalersi solo dei requisiti economici o dei requisiti tecnici, ovvero che l’avvalimento possa integrare un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dall’impresa avvalente in misura percentuale indicata nel bando stesso“.
Orbene , la seconda parte del riportato comma 7, che qui interessa, prevede semplicemente (letteralmente) che il bando può consentire l’integrazione del requisito e quindi l’avvalimento di frazione del requisito, purché il soggetto partecipante alla gara abbia almeno una certa frazione del requisito stesso, e segnatamente quella “misura o percentuale” indicata dal bando.
La norma non esclude affatto che pur in presenza di tale indicazione nel bando di gara, il concorrente privo della quota minima possa accedere alla gara qualora si avvalga di impresa in possesso del requisito intero: la quota minima è imposta se il bando fraziona il requisito unitario e consente l’avvalimento della mera frazione del requisito.
L’indicazione della quota minima da possedersi obbligatoriamente dall’impresa avvalente risulta allora si una prerogativa della Stazione Appaltante (da esternare mediante specifica clausola inserita nel bando), ma solo se essa S.A. procede a frazionare un certo requisito al fine specifico (e particolare) di consentire l’avvalimento della frazione di quel requisito e se , in concreto, il concorrente si avvale della chanche rappresentata dal frazionamento, che, dunque, costituisce il presupposto ed il limite dell’operatività dell’obbligo della quota minima, restando, per il resto, immutata la possibilità del concorrente di avvalersi – pure nel contesto di una gara governata da una siffatta clausola – dell’intero requisito , così come consentito dal comma 1 dell’art 49 Codice e dagli artt. 47 e 48 Direttiva Cee 2004/18, non prevedendo il comma 7 cit. alcun divieto, diretto o semplicemente indiretto, in ordine all’accesso alla gara da parte da parte di impresa che non avendo una frazione del requisito intende avvalersi dell’intero requisito. Comunque, la norma del ridetto comma 7 non contempla nemmeno implicitamente la possibilità di introdurre nel bando una clausola che vieti l’accesso alla gara del concorrente privo della quota minima che però intende avvalersi di impresa ausiliaria in possesso del requisito intero: nessuna ratio (più o meno attendibile) della disposizione de qua può giustificare una siffatta clausola, la quale risulterebbe non praticabile per evidente contrasto con i principi e le norme comunitarie (infra) anche ove essa fosse espressamente prevista (e non è questo il caso) dal legislatore interno.
La peculiarità , o eccezionalità che dir si voglia, del comma 7 cit. è , a nostro avviso, tutta nel frazionamento del requisito oggetto di avvalimento e nel bilanciamento del frazionamento del requisito unitario con l’obbligo del concorrente di possedere una quota minima indicata dalla S.A., il tutto al fine di non svilire ulteriormente la fase di qualificazione, svilimento che deriverebbe dalla facoltà del concorrente di frazionare a suo piacimento il requisito unitario per avvalersi della frazione di requisito non posseduta, a prescindere da qualsiasi valutazione oggettiva in ordine alla consistenza del requisito frazionato (scelta che , invece, compete alla S.A “….in relazione alla natura ed all’importo dell’appalto….”).
Quanto argomentato sino ad ora muovendo dal dato letterale del comma 7 dell’art 49 cit. (dato che può essere decisivo nella specie discorrendosi in materia di divieti e limitazioni) è ancor più avvalorato sul piano della esegesi che tiene conto dell’assetto complessivo della materia .
Non può , infatti, non convenirsi che la conclusione , per così dire, più permissiva sia l’unica compatibile con l’ordinamento comunitario che, ripetesi, fonda l’avvalimento sulla possibilità del concorrente di accedere alla gara utilizzando tout court l’intero requisito di altro soggetto[1].
Ricostruita nei termini esposti la portata del comma 7, è evidente – a nostro avviso – che essa non concretizza un limite all’avvalimento, così come configurato dalla Direttiva Comunitaria: infatti, quest’ultima, ripetesi, prevede l’avvalimento del requisito unitario e tale facoltà non risulta incisa dal comma 7 che concerne esclusivamente un ambito caratterizzato dal frazionamento del requisito unitario e da restrizioni in stretta ed esclusiva correlazione con l’avvalimento di frazione del requisito. [2]

2. Resta fermo che il requisito è ciò che abilita in concreto a partecipare alla gara, valore che varia a secondo che si tratti di impresa singola o raggruppata: quindi, se l’impresa partecipa alla gara singolarmente il parametro (valore) del requisito si identifica con il valore intero del requisito stesso; se, invece, l’impresa partecipa alla gara in ATI (o consorzio ordinario) il parametro del requisito è la quota di tale elemento richiesta dal bando a quella determinata impresa raggruppata.
Così, fatto 100 il requisito “cifra di affari” richiesto all’impresa che partecipa singolarmente ad una gara per forniture / servizi e precisato che l’impresa mandataria deve avere 60 e l’impresa mandante almeno 20 di quel requisito per partecipare alla gara, l’impresa singola potrà avvalersi di un’impresa ausiliaria che ha nella misura di 100 la cifra d’affari; l’impresa mandataria potrà, invece, avvalersi di impresa ausiliaria che ha nella misura di 60 la cifra di affari e l’impresa mandante di una impresa ausiliaria che ha perlomeno 20 di quel determinato requisito (incidentalmente si sottolinea che ai sensi del comma 1 dell’art 49 è fuori discussione che anche l’impresa raggruppata possa ricorrere all’istituto dell’avvalimento)
Quindi, il requisito è il valore che abilita un soggetto in ragione della sua peculiare posizione concreta (impresa individuale, impresa raggruppata in veste di mandataria, ecc.) nel contesto di una specifica gara.
Il frazionamento di cui si discorre nel contesto del comma 7 cit. ed il relativo avvalimento riguarda il requisito come sopra definito.
Restando all’esempio che precede, il frazionamento potrà riguardare il requisito di 100 o di 20 ai soli fini dell’avvalimento della frazione e secondo che si tratti di impresa che partecipa alla gara singolarmente o di mandante di un’ATI.
Discorrendosi intorno ad una facoltà della S.A. – segnatamente della facoltà ex art 49, comma 7 Codice – essa potrà esplicarsi in concreto nel senso di prevedere l’avvalimento del requisito frazionato solo nel caso di impresa che partecipa alla gara singolarmente, potendo la S.A. ritenere che in ragione dell’importo dell’appalto sia eccessivo ammettere oltre alla partecipazione in ATI – ammissione inderogabile per legge – e all’avvalimento da parte dell’impresa raggruppata della quota (intera) del requisito ad essa richiesto, anche l’avvalimento della frazione del requisito (quota) previsto in capo alla impresa raggruppata.

3. Si è evidenziato che la peculiarità del comma 7 cit. risiede nel frazionamento del requisito intero ai fini dell’avvalimento e nel cumulo di frazioni (una posseduta dal concorrente ed altra posseduta dall’impresa ausiliaria). In tale prospettiva la norma si colloca sullo stesso piano del comma 6 dell’art 49 Codice che stabilisce che il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascun requisito o categoria, salvo diversa clausola del bando, che, comunque, non può introdurre deroghe nel caso di qualificazione mediante attestazione SOA.
In effetti, il comma 6 cit. tende, a nostro avviso, ad escludere che il requisito richiesto in concreto ad un determinato concorrente (che varia, come detto, in ragione del fatto che si tratti di impresa singola anziché di impresa raggruppata) possa essere ottenuto avvalendosi di più imprese; una sorta di divieto di cumulo di avvalimento per lo stesso requisito, o di divieto di frazionamento del requisito unitario per impedire al concorrente si soddisfare uno stesso requisito sommando più frazioni di quel requisito possedute da più ausiliarie, salva -anche in questo caso- diversa previsione del bando. In una parola, con il ridetto comma 6 si esclude il ricorso all’ATI (nel caso di impresa che partecipa alla gara singolarmente) o ad un ulteriore ATI (nel caso di impresa raggruppata) in sede di prova di un requisito attraverso l’istituto dell’avvalimento.
Comunque, la disposizione del comma 6 dell’art. 49 non esclude l’avvalimento da parte di impresa raggruppata, tenuto peraltro conto che il comma 1 del medesimo art. 49 lo ammette espressamente, in linea con gli artt. 47 e 48 direttiva CEE 2000/18. Quindi:
a) il concorrente che partecipa alla gara individualmente può far ricorso all’avvalimento per provare il requisito unitario a lui richiesto, ma gravando su egli l’oneri di provare quel requisito in via unitaria deve avvalersi di una ed una sola impresa per provare quel requisito (salvo diversa clausola del bando in ordine al frazionamento);
b) il concorrente membro di un ATI può far ricorso all’istituto dell’avvalimento per provare la quota del requisito a lui richiesta, ma anche in tal caso codesta quota può essere provata con una ed una sola impresa ausiliaria (salvo diversa previsione del bando), senza ammissione di ulteriori frazionamenti in sede di avvalimento.
L’ipotesi contemplata dal comma 6 dell’art. 49, secondo la quale il bando di gara può introdurre una clausola per consentire di far ricorso a più imprese per soddisfare lo stesso requisito, costituisce, quindi, una chance accordata dall’ordinamento interno, ulteriore rispetto all’ordinamento comunitario.
Resta fermo che la possibilità di far ricorso a più imprese per provare il medesimo requisito deve essere prevista dal bando e deve trovare rispondenza “nell’importo dell’appalto o nella peculiarità delle prestazioni”; locuzione, questa, che ammette la deroga, a nostro avviso, solo per appalti di importo rilevante o per appalti connotati da particolari ragioni tecniche.

4. Appare pacifico che in relazione ad una stessa gara si possa far ricorso a più imprese ausiliarie, una per ciascun requisito: tale ipotesi è giustificata dalle disposizioni comunitarie e non è esclusa dall’art. 49.
In tale prospettiva la seconda parte del comma 6 (per effetto della quale “il bando di gara può ammettere l’avvalimento di più imprese ausiliarie”) va letta in stretta correlazione con la statuizione immediatamente precedente per effetto della quale il concorrente può avvalersi di una sola impresa per ciascun requisito: l’inammissibilità del ricorso a più imprese “serventi” vale con riferimento ad un determinato requisito; dal comma 6 non può , quindi, farsi discendere una preclusione in ordine all’avvalimento di più imprese una per ciascun requisito.
Resta ferma la peculiarità discendente dalla qualificazione nel settore dei lavori, correlata non a uno o per singoli requisiti, ma all’attestazione SOA.

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[1] Per una più ampia trattazione e per l’esame della giurisprudenza comunitaria ed interna ci permettiamo di rinviare a G. Fischione, L’avvalimento quid iuris? (Prime note) in questa Riv., 2005 e G. Fischione, L’avvalimento nel codice dei contratti pubblici, Arch. Giur. Opere Pubbliche, Roma, 2006. Si veda, altresì, l’acuta analisi delle questioni applicative sull’avvalimento di C. Zucchelli, L’avvalimento, in AA.VV, I contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, Milano, 2007, vol .I a cura di R. De Nictolis, pag 561 e seg.
[2] Può costituire eccezione in qualche misura all’assetto comunitario la norma della prima parte del comma 7 dell’art 49; in materia si vedano i contributi citati alla nota 1.

(pubblicato il 20.2.2008)

Note

L'articolo L’integrazione del requisito nel caso di avvalimento ai sensi del comma 7 dell’art 49 Codice Contratti Pubblici: a margine di una “fugace” interpretazione dell’Autortà per la vigilanza dei contratti pubblici proviene da Giustamm.

A quasi due anni dall’approvazione del “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE” (ad opera del d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163), dopo ben due “decreti correttivi” (rispettivamente assunti con d. lgs. 23 gennaio 2007 n. 6 e 31 luglio 2007 n. 113) e diverse modifiche introdotte anche in sede di legge finanziaria (prima fra tutte, la dibattutissima eliminazione dell’arbitrato), nonostante l’importante imprimatur dato dalla sentenza n. 401 del 2007 della Corte costituzionale all’intervento legislativo statale, all’indomani della (pur molto discussa) approvazione del regolamento di attuazione (in fase di registrazione alla Corte dei conti), il quadro normativo appare ancora estremamente incerto¹ .
Il regolamento presenta numerosi profili di criticità, la stessa sentenza 401 lascia dichiaratamente aperto il varco ad ulteriori delicate questioni di legittimità del Codice, il disegno di legge di conversione del c.d. decreto milleproroghe (approvato qualche giorno fa dalla Camera e in corso di approvazione al Senato) reintroduce la disciplina dell’arbitrato, mentre si prospetta la prossima approvazione di un terzo “decreto correttivo”.
Le maggiori – e più gravi – incertezze vengono però dai possibili profili di contrasto con le direttive comunitarie di cui il Codice (e il regolamento) dovrebbero costituire attuazione.
Il primato del diritto comunitario sul diritto interno impone infatti alle stazioni appaltanti (e ai giudici) di disapplicare il secondo ogni qual volta esso si riveli incompatibile col primo, con la conseguenza che, di fronte ad ogni apparente contrasto tra i due quadri normativi di riferimento, gli enti aggiudicatori dovrebbero disattendere il diritto interno, assumendo peraltro i rischi derivanti da tale decisione, posto che, laddove, in un’eventuale controversia, il giudice adito non condividesse la sussistenza del contrasto, la predetta disapplicazione della norma interna sarebbe considerata illegittima (con ogni conseguenza anche sul piano delle responsabilità).
Analoga incertezza grava sui candidati/partecipanti alle procedure selettive e, indirettamente, sul diritto di difesa di tali operatori economici, costretti sempre più spesso a fare i conti con una giustizia necessariamente “ondivaga” e imprevedibile (si pensi, da ultimo, al recente révirement giurisprudenziale sulla pubblicità delle sedute di gara nelle procedure negoziate dei settori speciali).
Lo scenario appena rappresentato è seriamente aggravato dalla recente “costituzione in mora” dello Stato italiano da parte della Commissione delle Comunità Europee (nota 30 gennaio 2008, n. 2007/2309, C(2008)0108in riferimento a rilevate incompatibilità di alcune disposizioni del Codice con le direttive 17 e 18 del 2004 e a potenziali profili di incerta o incompleta attuazione delle stesse direttive, nonché all’omessa trasposizione di alcune disposizioni della direttiva 17.
Nel chiarire che la medesima costituzione in mora non pregiudica in alcun modo evidentemente la valutazione della compatibilità delle disposizioni del Codice relative ai contratti che non sono soggetti alle predette direttive con le regole generali del Trattato applicabili in materia di appalti pubblici e concessioni, la Commissione fa altresì espressa riserva di verificare la compatibilità comunitaria del regolamento di esecuzione del Codice (che, si legge, “non è stato ancora adottato”).
Per agevolare la lettura della nota, che di seguito si riporta, se ne riassumono i contenuti.
Nella prima parte, dedicata alle disposizioni del Codice che sollevano problemi di compatibilità con le surrichiamate direttive del 2004, la Commissione contesta:
– l’art. 24, co 1 (relativo agli appalti aggiudicati a scopo di rivendita o locazione a terzi esclusi dall’ambito di applicazione del Codice), nella misura in cui consente di estendere l’esclusione ad appalti diversi da quelli aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici nei settori speciali;
– l’art. 34, co 1, anche in combinato con l’art. 206, co 1, nonché gli artt. 90 e101, anche in combinato con l’art. 237 (in tema di soggetti cui possono essere affidati contratti pubblici), nella misura in cui escludono la possibilità di partecipare alle gare di appalti e ai concorsi di progettazione soggetti alle direttive 17 e 18 per gli operatori che hanno una forma giuridica diversa da quelle contemplate dai citati articoli e, in particolare, per le altre amministrazioni aggiudicatrici che, in base alla normativa che ne disciplina l’attività, sono autorizzate ad offrire sul mercato beni e servizi ovvero la realizzazione di lavori;
– l’art. 37, co 11 (in tema di partecipazione alle procedure selettive da parte di r.t.i. o di consorzi), nella misura in cui, per le opere che richiedono lavori di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, vieta il subappalto e ne impone l’esecuzione unicamente da parte dei soggetti affidatari;
– gli artt. 41, co 4, 42, co 4, 48, 74, co 6 e 206 (in tema di verifica della capacità dei candidati), in quanto il sistema di controllo delle dichiarazioni previsto da tali disposizioni è suscettibile di falsare la concorrenza, soprattutto in caso di procedure di aggiudicazione che (come il dialogo competitivo e le procedure ristrette e negoziate) prevedono la riduzione dei candidati;
– l’art. 45 (sull’iscrizione di fornitori o prestatori di servizi in elenchi ufficiali), in quanto non attua correttamente l’art. 52 co 1 della direttiva 18, segnatamente in ordine alla possibilità, per gli operatori facenti parte di un gruppo che desiderano iscriversi negli elenchi, di avvalersi delle capacità di altri operatori economici appartenenti allo stesso gruppo;
– l’art. 49, co 6 e 7 e l’art. 50 (in tema di avvalimento), in quanto limitano la possibilità di avvalersi della capacità di terzi;
– l’art. 58, co 13 e 15 (sul dialogo competitivo), in quanto prevedono la possibilità di fissare criteri di valutazione delle offerte dopo aver individuato la o le soluzioni interessanti e, per di più, di sceglierle sulla base delle loro specificità e, in caso di dialogo in più fasi, permettono di valutare le soluzioni, in vista di escludere dei candidati, sulla base di criteri diversi da quello che sarà poi utilizzato per la valutazione delle offerte, senza peraltro chiarire in che modo detti criteri saranno portati a conoscenza dei concorrenti;
– l’art. 70, co 12 (sul termine per la partecipazione al dialogo competitivo), in quanto ne consente la riduzione in caso di urgenza;
– l’art. 79, co 3 e 5 (in tema di informazione dei candidati/offerenti), nella misura in cui subordinano l’obbligo di informazione alla domanda scritta e non assicurano la comunicazione di tutte le decisioni prese e in particolare di quella di non aggiudicare l’appalto;
– l’art. 83, co 4 (sui criteri di aggiudicazione dell’appalto), in quanto consente alla commissione aggiudicatrici di fissare criteri “motivazionali” dei punti attribuiti alle offerte che non erano previsti nei documenti di gara;
– l’art. 140, co 1 e 3 (sull’attribuzione diretta di appalti pubblici in caso di fallimento o di risoluzione del contratto), nella misura in cui il primo potrebbe consentire l’attribuzione dell’appalto ad un concorrente diverso dall’aggiudicatario, a condizione diverse da quelle indicate nell’offerta di tale concorrente e il secondo appare autorizzare il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, in casi diversi da quelli previsti dalla direttiva 18;
– gli artt. 152 ss. (in tema di “promotore”), nella misura in cui non sembrerebbero eliminare i problemi di compatibilità comunitaria indicati nel ricorso contro le corrispondenti disposizioni della l. n. 109/94, in relazione all’assenza di pubblicità a livello comunitario degli avvisi diretti a scegliere il promotore e il concessionario e alla posizione di vantaggio di cui il promotore continua a beneficiare, a prescindere dal diritto di prelazione;
– l’art. 32, co 2, lett g (in tema di realizzazione di opere di urbanizzazione a scomputo), per le medesime ragioni di disparità di trattamento nei confronti del promotore, che conserva anche la prelazione;
– l’art. 172 (relativo alle “società di progetto” per la realizzazione ed eventuale gestione di infrastrutture strategiche), nella misura in cui potrebbe dar luogo all’affidamento diretto di un appalto pubblico o di una concessione di lavori, in assenza dei casi in cui le direttive consentono la deroga alle procedure di evidenza pubblica (in particolare, la Commissione esclude che si possa configurare un’ipotesi di affidamento in house per difetto del requisito del controllo analogo in presenza di soggetti privati);
– l’art. 174, co 5 (sulle concessioni relative ad infrastrutture strategiche), nella misura in cui consentisse al concessionario di lavori che è un’amministrazione aggiudicatrici di ricorrere alla procedura negoziata in casi diversi da quelli previsti dalla direttiva 18;
– l’art. 179, co 7 (sulle regole applicabili alle infrastrutture strategiche nel settore dell’energia), nella misura in cui consente di applicare la direttiva 17 anche agli appalti aggiudicati da amministrazioni che non esercitano una delle attività indicate dagli artt. da 3 a 7 della medesima direttiva, sottraendoli all’osservanza della direttiva 18.

Nella seconda e nella terza parte, la nota segnala, in termini più sintetici, rispettivamente le “omissioni o i riferimenti incerti od erronei” (in relazione agli artt. 3, co 6 e 8, 21, 64, 176, 225, 232 e 237 del Codice) e le “disposizioni non trasposte” (in relazione agli artt. 12, 35 e 39 della direttiva 17).

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¹ Per una completa trattazione della materia dei contratti pubblici, nella sua evoluzione normativa, dottrinaria e giurisprudenziale e nell’attuale disciplina interna e comunitaria, mi sia consentito rinviare, per tutti, al Trattato dei contratti pubblici (in 6 volumi), diretto da M.A. SANDULLI, R. DE NICTOLIS E R. GAROFOLI, Milano, Giuffrè, 2008.

Note

L'articolo L’eterna incertezza della disciplina dei contratti pubblici: quale diritto per le stazioni appaltanti e quali prospettive per la competitività del Paese? (la Commissione CE mette in mora lo Stato italiano per il Codice dei contratti pubblici) proviene da Giustamm.