Presidente Lodovico Principato

SOMMARIO

1. – Premessa

4.1 – Sentenza della Corte di Cassazione SS.UU. n. 4511 del 2006.
4.2 – Ordinanza della Corte Costituzionale n. 261 del 2006.
4.3 Sentenza della Seconda Sezione centrale di appello n. 364 del 9 Novembre 2006.
4.3 – articolo 30, comma 15, della legge n. 289 del 27.12.2002 (legge finanziaria 2003).

1. Premessa
Innanzi tutto rivolgo un deferente pensiero al Capo dello Stato, sempre attento ai temi della giustizia, garante dell’unità nazionale e dei principi e valori del nostro ordinamento costituzionale.
Associandomi al saluto rivolto dal Presidente della Sezione ringrazio tutti i presenti che con la loro partecipazione conferiscono prestigio e solennità a questa cerimonia inaugurale.
La cerimonia di inaugurazione dell’anno giudiziario rappresenta un momento di riflessione sulla posizione istituzionale della magistratura contabile e sui risultati conseguiti con la funzione svolta.
I giudici contabili preposti alla salvaguardia della puntuale e corretta gestione delle risorse finanziarie pubbliche sono deputati ad effettuare un esame complessivo delle attività espletate nell’esercizio delle funzioni istituzionali.
Il Procuratore Regionale della Corte dei Conti con la relazione espone alla Comunità Regionale, al mondo politico, alle Amministrazioni regionali e locali, ai rappresentanti delle altre magistrature e dell’Avvocatura dello Stato, a tutte le Autorità civili, militari e religiose, agli organi di informazione e a tutti i cittadini, le risultanze e l’analisi del lavoro svolto nell’anno precedente, rendendo di pubblica opinione i risultati conseguiti.

2. Attuazione della legge n. 89 del 2001 (c.d. legge Pinto).
Com’è noto la legge Pinto è nata dalla necessità di limitare le condanne inflitte all’Italia dalla Corte Europea dei diritti dell’uomo per violazione del principio della ragionevole durata dei processi previsto dall’art. 6 della Convenzione per la Salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle Libertà Fondamentali.
Il legislatore italiano ha dato risposta ai moniti provenienti da Strasburgo ed ha istituito con la legge n. 89/2001 una giurisdizione nazionale in materia, con attribuzione di specifica competenza alla Corte d’Appello, allo scopo di riconoscere un’equa riparazione al cittadino danneggiato dalla durata non ragionevole di un processo.
Il decreto che accoglie la domanda d’equa riparazione va comunicato, ai fini dell’avvio dell’azione di responsabilità, al Procuratore Generale della Corte dei Conti, nonché ai titolari delle azioni disciplinari nei confronti dei magistrati.
Alla Procura Regionale, nel corso del 2006, sono pervenuti dalla Procura Generale 76 decreti d’accoglimento d’equa riparazione.
Sulla base dei predetti decreti la Procura Regionale ha aperto un numero corrispondente di istruttorie ed ha avviato gli accertamenti di propria competenza.
Con riferimento alla competenza, come già evidenziato nella relazione dell’anno giudiziario 2004, il giudice ordinario ha subito una deroga rispetto alle norme ordinarie, essendo prevista la competenza territoriale di una Corte di appello diversa da quella nel cui territorio si è celebrato il processo della cui durata si duole il cittadino.
Tale spostamento è stato messo in discussione per quanto attiene ai processi d’equa riparazione che riguardano magistrature diverse da quell’ordinaria.
La Corte d’Appello di Perugia in più occasioni ha negato la propria competenza in favore della Corte d’appello di Roma per processi diversi da quelli riguardanti la magistratura ordinaria che si sono celebrati nel territorio di quest’ultimo ufficio giudiziario, mentre si è ritenuta competente per quelli celebratisi nel proprio territorio.
In particolare, il predetto ufficio giudiziario ha evidenziato che la legge fa riferimento ai distretti di Corte d’appello che è circoscrizione territoriale della magistratura ordinaria e non delle altre magistrature, quali la Corte dei Conti e il Tribunale Amministrativo Regionale.
La Corte d’Appello di Firenze, invece, ha ritenuto applicabile le norme della legge Pinto concernenti lo spostamento di competenza perciò ha deciso i giudizi relativi alla Regione Umbria, mentre non si è ritenuta competente per quelli relativi alla Regione Toscana.
La Corte di Cassazione, Sez. 1° Civ., con Ordinanza n. 1653 del 4.2.2003, ha deciso un regolamento di competenza in materia statuendo che per i processi celebrati da magistrature diverse da quella ordinaria sono vigenti le norme comuni sulla competenza, applicandosi conseguentemente l’art. 25 c.p.c.
In qualche occasione i ricorsi sono stati depositati anche presso la Corte d’appello di Roma. Non si conoscono le ragioni di tale scelta territoriale.
Allo stato, quindi, come già accennato in precedenza, alla Procura Regionale della Corte dei Conti della Regione Umbra pervengono decisioni riguardanti giudizi d’equa riparazione dalla Corte di appello di Firenze, dalla Corte di appello di Perugia e dalla Corte di appello di Roma.
Su questo tipo di competenza territoriale recentemente ha manifestato il proprio dissenso anche la magistratura amministrativa.
La legge Pinto non ha previsto alcun spostamento di competenza con riferimento all’eventuale conseguente giudizio di responsabilità promosso dalla Procura Regionale della Corte dei conti (compreso quelli attinenti alla magistratura contabile), essendo competente la Sezione Regionale del territorio dove si è verificato l’evento dannoso, ossia dove è stato celebrato il giudizio contestato dal cittadino.
Recentemente, sulla base di deleghe istruttorie disposte dal sottoscritto Procuratore Regionale, il Presidente della Sezione Umbria ha affermato che dette deleghe istruttorie conferite ai sensi dell’art. 2, comma 4°, della legge n. 19 del 14.1.1994 si presentano di dubbia ammissibilità, perché lo svolgimento dell’attività istruttoria da parte del Presidente della Sezione determina negative ripercussioni sul suo diritto a svolgere la connessa funzione giudicante (artt. 51 e 52 c.p.c.).
Al riguardo, deve osservarsi che il problema è facilmente risolvibile conferendo delega istruttoria al dirigente della segreteria o addirittura a soggetti estranei, non essendo possibile condizionare in alcun modo l’attività del requirente.
Invece, per ciò che attiene alla lamentata condizione d’astensione evidenziata dal Presidente della Sezione Umbria, il problema resta ed è auspicabile che il legislatore intervenga in materia.
Appare chiaro che si versa in una situazione alquanto delicata e che crea a dir poco molto imbarazzo al Pubblico Ministero Contabile.
E’ da sottolineare che lo spostamento della competenza della Corte d’appello nell’ambito della magistratura ordinaria è stato deciso dal legislatore proprio per evitare che soggetti giudicanti e soggetti giudicati convivessero nello stesso distretto.
Si nutrono forti perplessità sulla mancata previsione di una norma che disponga il predetto spostamento di competenza anche per la Corte dei Conti.
In sostanza la Procura Regionale, per gli eventuali giudizi riguardanti la giurisdizione contabile, dovrebbe agire nei confronti dei componenti la stessa Sezione Giurisdizionale della Regione di propria competenza.
In prospettiva, anche se a livello solo ipotetico, il problema – qualora si dovesse presentare – creerebbe moltissimi problemi di compatibilità funzionale nell’ambito dello stesso ufficio giudiziario contabile.

3 — Attività della Procura Regionale
La Procura, in quanto emanazione sul territorio della Corte dei Conti, è destinataria delle denuncie provenienti dai soggetti investiti a vari livelli di pubbliche funzioni e dalla collettività locale.
Alla Procura pervengono denuncie qualificate riguardanti fatti clamorosi ed eclatanti per la finanza pubblica.
Le denuncie maggiori giungono dai cittadini che chiedono una maggiore efficienza e trasparenza nell’utilizzazione delle risorse pubbliche, soprattutto nell’attuale momento congiunturale nel quale i sacrifici chiesti ai cittadini sono sempre più consistenti.
Gli articoli dei quotidiani, dopo una attenta verifica preliminare, costituiscono fonte di interessanti fattispecie di danno, degne della massima attenzione.
Ai giornalisti va un particolare ringraziamento per la pubblicazione dei predetti articoli, attività non popolare e non apprezzata da chi pone in essere condotte illecite produttive di danno erariale, ma molto utile all’attività requirente.
Un ulteriore ringraziamento va fatto per l’obiettività, la trasparenza e la correttezza professionale dimostrata dalla maggior parte dei giornalisti nella pubblicazione delle notizie interessanti la Procura e per la spontanea solidarietà manifestata da alcuni di essi in particolari contingenze.
La Procura apre istruttorie su tutte le istanze, segnalazioni e denuncie che presentino i necessari elementi probatori di fondatezza, tali da far ragionevolmente presumere l’esistenza di una ipotesi di danno erariale.
D’altronde, è da sottolineare che, qualora non sussistano gli estremi per disporre l’archiviazione dell’istruttoria, è obbligatorio esercitare l’azione pubblica di responsabilità, anche al fine di evitare la prescrizione del credito erariale non essendo più vigente l’art. 3 del c.p.p. sulla sospensione obbligatoria.
A tal fine la Procura impegna tutte le risorse umane disponibili per rispondere con celerità, rapidità e puntualità alle richieste di giustizia.
Nel corso del 2006 la Procura Regionale ha inviato alle Amministrazioni interessate due note riguardanti specifici settori e specifiche fattispecie di danno, con le quali è stato richiamato, ancora una volta, l’obbligo di denuncia di danno posto a carico dei soggetti preposti nei settori di interesse pubblico, come da disposizioni di legge vigenti e da atto di indirizzo di coordinamento del Procuratore Generale della Corte dei Conti.
Con le predette note è stato fatto presente che ai sensi dell’art. 1, comma 3, della legge n. 20/1994, qualora la prescrizione del diritto al risarcimento del danno abbia a maturarsi a causa di omissione o ritardo della denuncia del fatto, rispondono del danno erariale i soggetti che hanno omesso o ritardato la predetta denuncia e l’azione è proponibile entro il termine di cinque anni dalla data in cui la prescrizione è maturata (ossia complessivamente dieci anni).
E’ da evidenziare che in alcuni casi, quali quelli in cui l’amministrazione ha subito un danno da terzi senza alcuna responsabilità da parte di pubblici dipendenti e/o amministratori, si tratta solo di agire nell’interesse dell’ente senza danneggiare alcun appartenente alla struttura.
Le note inviate dalla Procura sono state accettate dalle amministrazioni interessate con manifestazioni di disponibilità che si è tradotta con l’invio di un consistente numero di denuncie di danno riguardanti i settori e le fattispecie segnalate.
La Procura chiede ed auspica di ricevere una collaborazione sempre maggiore dalle Amministrazioni al fine di garantire una migliore salvarguardia delle risorse pubbliche nell’interesse della comunità locale e nell’interesse delle stesse Amministrazioni che con l’azione della Procura Regionale potrebbero ottenere, in funzione di prevenzione, una più puntuale esecuzione dell’azione amministrativa, conseguendo una razionalizzazione della spesa pubblica e una più proficua utilizzazione delle risorse finanziarie disponibili.
E’ da evidenziare che la richiesta di collaborazione, rispetto al passato, ha avuto in qualche maniera riscontro.
Tuttavia, la Procura continua a fare un notevole sforzo organizzativo, razionalizzando per quanto possibile il meccanismo di acquisizione delle denuncie di danno e sfruttando al massimo le potenzialità disponibili, ottenendo in tal modo un consistente afflusso di istruttorie.
In ogni caso, com’evidenziato nella relazione del 2006, è doveroso puntualizzare che il numero delle denuncie acquisite rappresenta una percentuale minima rispetto all’entità delle istruttorie di cui potenzialmente la Procura Regionale si dovrebbe e potrebbe occupare ma, in ogni modo, tale ultima entità rappresenterebbe comunque una aliquota ”contenuta” ove messa in relazione alla notevole massa di attività amministrativa posta in essere dalla Pubblica Amministrazione, la quale è da considerare sana, efficiente e la cui azione tende al perseguimento dell’interesse pubblico della Comunità collettiva locale.
Nel periodo dal 1° gennaio 2006 al 31 dicembre 2006 sono state aperte istruttorie nelle aree d’interesse per la tutela dell’Erario, come da tabella allegata, di cui si riporta il compendio:
– attività limitative e ablative della proprietà 8
– danno ambientale e abusi edilizi, inquinamento 18
– danno al patrimonio 80
– bilancio, conto del patrimonio 22
– attività contrattuale 28
– entrate 12
– erogazione somme non dovute 36
– incidenti 83
– mancata utilizzazione risorse finanziarie 10
– infortuni 118
– attività contenziosa 596
– conferimento incarichi professionali e consulenze 20
– attività istituzionale organizzazione 147
– opere pubbliche 23
– personale 39
– rendicontazione –
– reati in generale commessi da pubblici dipendenti 52
– verifiche amm.ve e contabili, ispezioni, relazioni 35
Il numero delle istruttorie aperte dal 1° gennaio al 31 dicembre 2006 é stato 1327, con un aumento rispetto all’anno 2005 di n. 67, pari ad una percentuale in più del 5,32%.
Gli atti giudiziali emessi nel corso del 2006 riguardano inviti a dedurre, citazioni, audizioni personali e archiviazioni.
In particolare sono stati emessi:
– atti di citazioni n. 25;
– istanza di irrogazione sanzione n.1 con 43 responsabili;
– inviti a dedurre n. 43 con 224 invitati;
– sequestri conservativi n. 3;
– atti di appello 1
– provvedimenti d’archiviazione n. 532.
Le istruttorie pendenti all’1.1.2006 erano 4.467; aggiunte le istruttorie aperte nel corso del 2006 (1327) e detratte quelle archiviate nel medesimo periodo (532), nonché quelle divenute atti di citazione (25) e istanza di irrogazione di sanzione (1), si perviene ad un risultato finale al 31.12.2006 di n. 5236 istruttorie, con un aumento complessivo del 17,24%.
E’ da segnalare che il numero delle istruttorie è più o meno stabile, atteso che ad es. nel 2002 erano 5288 rispetto alle 5236 attuali.
E’ cambiata la composizione invece, ad es. si è cercato di ridurre le istruttorie riguardanti le revoche d’invalidità civili che nel 2002 erano circa 2600, mentre, allo stato sono circa 1800.
Purtroppo, nonostante la buona volontà a causa della disarticolazione della normativa vigente in detto settore, concernente sia la disciplina tecnico-giuridica sia la competenza amministrativa, non è sempre possibile definire le istruttorie in tempi brevi.
E’ stata chiesta una ulteriore collaborazione alle Prefetture per ridurre in maniera ancora più significativa questo filone di istruttorie.
Sono state emesse due sentenze delle Sezioni centrali d’appello, di cui una di rigetto dell’appello interposto dal convenuto condannato in primo grado e una di accoglimento su appello interposto dalla Procura Regionale avverso sentenza di assoluzione di 1°.
Nel corso del 2006, le Pubbliche Amministrazioni, in conseguenza dell’azione promossa dalla Procura Regionale, hanno recuperato la somma di € 2.090.159,95, con un aumento rispetto l’anno precedente del 464,47%.
Tale forte recupero è stato possibile anche per la leale e trasparente collaborazione data alla Procura dalle Amministrazioni interessate alle quali va il mio più sentito ringraziamento.
Questa funzione recuperatoria in via extragiudiziale, possibile grazie alla fattiva collaborazione dei soggetti danneggiati, e che non viene percepita all’esterno in quanto priva di riscontro giudiziario, come si vede svolge un importante ruolo nell’attività della Procura.
Alla predetta somma va aggiunto l’importo connesso alle sentenze di condanna emesse dalla Sezione giurisdizionale che ammonta ad Euro 215.981,66.
Le sentenze di condanna sono regolarmente eseguite dalle Pubbliche Amministrazioni interessate, evidenziando, comunque, che il termine di prescrizione dei crediti derivanti da sentenze di condanna, è di dieci anni ai sensi dell’art. 2953 c.c..
La Procura Regionale ha eseguito una puntuale vigilanza su tale adempimento sulla base della normativa vigente in materia.
Nel corso del 2006 i giudizi sospesi ai sensi dell’art. 295 c.p.c. in attesa della definizione del giudizio penale o altri giudizi sono stati 12 su un numero complessivo di 25.
In alcuni casi il giudizio di responsabilità è stato sospeso in attesa dell’esito dell’appello interposto dall’imputato condannato in primo grado dal giudice penale.
Ad ogni modo, come posto l’accento nella relazione del 2006, è necessario evidenziare che la funzione della Corte dei Conti, come ha precisato anche la Corte Costituzionale, non è solo recuperatoria, ma anche sanzionatoria; al valore dei recuperi è, pertanto, da aggiungere il valore, certamente non facilmente stimabile, dell’effetto di deterrenza prodotto dall’azione necessaria del P.M. presso la Corte dei Conti e dal conseguente svolgimento della giurisdizione amministrativo-contabile.
In sintonia con quest’ottica la Procura Regionale ha dedicato particolare attenzione all’attività di prevenzione del danno erariale, alla quale si provvede richiamando, se si ritiene necessario, l’attenzione delle Amministrazioni e degli Enti su fattispecie causative di pregiudizio finanziario molto ricorrenti, al fine di mantenere l’azione amministrativa nell’alveo dei comportamenti conformi a legge.
L’attività istruttoria della Procura Regionale si è avvalsa frequentemente di accertamenti commessi ad organi di polizia giudiziaria ed a pubbliche Amministrazioni, anche mediante deleghe conferite ad ufficiali, funzionari pubblici e organi di revisione e controllo sia interni che esterni all’Amministrazione pubblica, i quali hanno corrisposto alle richieste con grande impegno e solerzia, dimostrando elevata competenza e professionalità della quale mi preme darne pubblico riconoscimento in questa sede.
Le deleghe istruttorie sono conferite dai magistrati della Procura Regionale sulla base di una valutazione tecnico-giuridico delle fattispecie denunciate e della specifica competenza di settore dei soggetti delegati perchè rivolte ad ottenere accertamenti puntuali, rigorosi e riservati, tendenti a verificare la sussistenza di eventuali ipotesi di danno erariale.
Tutto ciò, naturalmente, sulla base della normativa vigente in materia.
I soggetti delegati compiono le indagini agendo in piena autonomia e sono tenuti a riferire i risultati dell’attività istruttoria effettuata esclusivamente al magistrato delegante, avendo l’obbligo di non dare informazioni ad altri soggetti, compresa l’Amministrazione da cui dipendono.
Le attività delegate tendono all’accertamento d’ipotesi di danno erariale, finalità che é in sintonia con l’interesse generale della collettività e al cui soddisfacimento si ritiene debbono essere interessati anche i rappresentanti delle pubbliche istituzioni.
Sempre con riferimento all’attività istruttoria, un particolare ringraziamento va all’Arma dei Carabinieri (soprattutto il NAS) ed al Corpo della Guardia di Finanza, che con continuità collaborano con la Procura Regionale.
Detti Corpi nell’anno 2006 hanno ottenuto risultati investigativi molto lusinghieri, confermando quelli già ottenuti nel decorso 2005.
Un ringraziamento va anche al Corpo Forestale dello Stato, alla Polizia di Stato e alla Polizia Municipale che per la loro specifica competenza hanno collaborato a numerose istruttorie.
E’ da sottolineare la proficua ed assidua assistenza che con qualificato e quotidiano impegno viene assicurata ai magistrati dell’Ufficio dal personale amministrativo della Procura Regionale al quale sono dovuti tanti dei risultati ottenuti.
Tale apprezzamento va esteso anche al personale della Sezione in relazione agli adempimenti richiesti dall’attività della Procura.
Un particolare ringraziamento va rivolto ai colleghi della Procura Regionale che con il loro impegno, assiduo, costante e altamente professionale, hanno contribuito al corretto e proficuo lavoro connesso all’attività requirente.
Si segnala qualche fattispecie di responsabilità, rinviando alla relazione scritta gli atti più importanti e di maggiore interesse emessi dalla Procura Regionale.
E’ stata emessa un’istanza di irrogazione di sanzione, ai sensi dell’art. 30, comma 15, della legge n. 289 del 2002 (legge finanziaria 2003), nei confronti di 43 amministratori, per aver emesso BOC per un importo di 40 milioni di Euro circa, utilizzati per spese correnti invece che per spese di investimento.
In particolare, l’art. 30, comma 15, richiamato prevede che “Qualora gli enti territoriali ricorrano all’indebitamento per finanziare spese diverse da quelle di investimento, in violazione dell’articolo 119 della Costituzione, i relativi atti e contratti sono nulli.
Le Sezioni Giurisdizionali Regionali della Corte dei Conti possono irrogare agli amministratori, che hanno assunto la relativa delibera, la condanna ad una sanzione pecuniaria pari ad un minimo di cinque e fino ad un massimo di venti volte l’indennità di carica percepita al momento di commissione della violazione”.
Dall’esito delle indagini risultava che l’Ente ha utilizzato, per spese non qualificabili come di investimento, le risorse reperite tramite l’emissione di prestiti obbligazionari a partire dal 1° gennaio 2003, data di entrata in vigore dell’art. 30, comma 15, della L. 27 dicembre 2002, n. 289.
Vista la dimensione quantitativa del fenomeno, le caratteristiche e la frequenza numerica dei casi riscontrati nel complesso degli atti esaminati, si può affermare che il fenomeno, in particolare, del finanziamento di spese di manutenzione ordinaria (e, pertanto, non di investimento) tramite il ricorso all’indebitamento, sia il risultato di una prassi amministrativa non sporadica, ma ben consolidata.
Per tale fattispecie è stata emessa l’istanza senza provvedere alla previa notifica dell’invito a dedurre, trattandosi di una ipotesi di responsabilità sanzionatoria.
Per fattispecie identiche esistono alcune istruttorie presso altre Procure Regionali, tre delle quali già decise.
Al riguardo, è da evidenziare che la legge finanziaria 2004 (n. 350 del 2003), ha fissato i criteri applicativi ed ha definito il concetto di investimento e di indebitamento con riferimento all’art. 30, comma 15°, della legge n. 289 del 2002 che, tra l’altro, è stato dichiarato legittimo dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 320 del 2004.
Un atto di citazione è stato diramato nei confronti di un Direttore generale per incompatibilità riferita alle diverse cariche ricoperte contestualmente.
Detto soggetto, oltre ad essere Direttore Generale di una ASL, era Presidente del Consiglio di Amministrazione di una Cassa di Risparmio, Presidente del Consiglio di Amministrazione di una Holding Intesabici, nonché ricopriva altri incarichi.
Alla luce della normativa dettata in materia di riordino della disciplina in materia sanitaria che stabilisce l’esclusività del rapporto di lavoro del Direttore Generale della ASL, così come quello del Direttore Sanitario e Amministrativo, nonché l’incompatibilità degli stessi con la sussistenza di qualunque altro rapporto di lavoro, dipendente o autonomo, veniva accertata la sussistenza di un danno patrimoniale all’Erario, stimato in € 283.542, stante l’avvenuta percezione da parte del soggetto del compenso relativo a tutte e tre la cariche ricoperte, caratterizzate, tra l’altro, da esclusività.
Danno richiesto € 333.542, di cui € 283.542,00 a titolo di danno patrimoniale ed € 50.000 a titolo di danno all’immagine.
In materia sanitaria è stato emesso un atto di citazione nei confronti di un medico per un caso di malasanità.
In particolare, è stato accertato che a un ragazzo, visitato presso il pronto soccorso del Policlinico di Perugia, il medico addetto non diagnosticava per imprudenza, negligenza ed imperizia un’estesa flebotrombosi della gamba sinistra, patita in conseguenza di un urto causato al polpaccio sinistro da un auto in retromarcia, avvenuto il 10 agosto 2000.
Sempre lo stesso medico visitava il paziente nuovamente in pronto soccorso il successivo 14 agosto 2000.
Immediatamente dopo tale visita il paziente moriva per tromboembolia massiva polmonare, originatasi dall’estesa affezione flebotrombotica della piccola safena e delle vene superficiali della gamba sinistra.
Anche le annotazioni del 118, intervenuto nell’occasione, e la testimonianza di una ragazza accorsa all’atto in cui il ragazzo si era sentito male in mezzo alla strada confermavano il quadro clinico.
Con riferimento alla seconda visita del 14 agosto i genitori del ragazzo dichiaravano in sede penale, concordemente, che il ragazzo aveva riferito al medico, alla loro presenza, di avere dolori allo stomaco e alla testa chiedendogli anche se tali dolori potessero dipendere dalla botta ricevuta qualche giorno prima alla gamba e ricevendo dal medico una risposta molto sbrigativa del seguente tenore “ma che c’entra la gamba con i tuoi dolori”, senza che questi gli rivolgesse alcuna domanda sulla gamba o comunque si alzasse dalla sedia dove era seduto per visitarlo o ancora senza neppure voltarsi verso il giovane per guardare almeno la gamba, essendo al contrario rimasto con lo sguardo fisso al computer che aveva davanti per effettuare delle incombenze amministrative, tanto che era stata la madre del ragazzo a passargli la certificazione del cardiologo presso il quale il giovane aveva fatto una visita qualche minuto prima.
Il medico non aveva avuto nemmeno lo scrupolo di avvicinarsi al giovane nel momento in cui ne disponeva le dimissioni dall’ospedale nonostante l’insistenza della madre del ragazzo nel chiedergli se fosse effettivamente sicuro circa il rientro a casa del figlio o se invece non fosse più opportuno che rimanesse in ospedale sotto osservazione.
Tale superficialità determinava la morte del ragazzo, così come veniva accertato dalla perizia medico-legale disposta in sede penale.
Per tali negligenze il medico in questione veniva condannato per omicidio colposo dal Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Perugia.
Danno all’immagine richiesto € 250.000.
Il giudizio di responsabilità presso la Sezione Umbria risulta – al momento – sospeso ai sensi dell’art. 295 c.p.c. in attesa della definizione del giudizio di appello in sede penale.
Un atto di citazione è stato diramato nei confronti di due medici per le irregolarità poste in essere con riferimento ad un concorso di dirigente medico di struttura di area complessa espletato presso una A.S.L. Umbra.
In particolare, il concorso era bandito nell’anno 2000, poi nel 2001 il Direttore sanitario dell’azienda chiedeva ed otteneva dal Direttore Generale la sospensione della procedura.
Successivamente, nell’anno 2003, il Direttore Sanitario dell’Azienda chiedeva al Direttore Generale la riapertura dei termini di partecipazione all’avviso pubblico per il conferimento di un incarico di Dirigente Medico di Struttura Complessa, Area Medica e delle Specialità Mediche, disciplina di “Nefrologia”.
Il Direttore Generale accoglieva la richiesta di riapertura dei termini nel 2004 e, dopo l’espletamento della procedura concorsuale, conferiva nel 2005 ad uno dei medici che era risultato idoneo l’incarico di Dirigente Medico di Struttura Complessa, area medica e delle specialità mediche, disciplina di nefrologia.
Prima dell’espletamento del concorso alcuni medici avevano depositato un atto presso un notaio nel quale avevano indicato il nome del vincitore, nominativo al quale è stato poi effettivamente conferito l’incarico di dirigente di area di struttura complessa.
Detti soggetti avevano affermato nell’esposto che il medico che sarebbe risultato vincitore del concorso, all’epoca in cui era stata bandita inzialmente la procedura, ossia nell’anno 2000, non aveva i requisiti prescritti dal bando.
Tale circostanza è stata confermata dalle successive indagini effettuate dai NAS, unitamente all’accertamento dell’insussistenza dei predetti requisiti anche all’atto dell’espletamento della nuova procedura, avvenuta nell’anno 2004.
Richiesto danno all’immagine per € 35.000,00.
Con riferimento alla dotazione di telefoni di servizio, un invito a dedurre è stato notificato a circa 111 funzionari appartenenti a diversi enti locali per aver fatto autocertificazioni che hanno consentito ai gestori di telefonia l’applicazione di una tassa di concessione governativa inferiore a quella prescritta dalla legge. Il danno è pari a circa € 1.630.000.
Con riferimento agli illeciti penali, è da evidenziare un atto di citazione emesso nei confronti di un funzionario del Consorzio “PRUSST (Programma di riqualificazione urbana e di sviluppo sostenibile del territorio)-DALLA RICOSTRUZIONE ALLO SVILUPPO” – costituito il 13.11.2000 tra vari enti locali ai sensi dell’art. 31 del Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali di cui al d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267. Il Presidente del predetto Consorzio comunicava alla Procura regionale che, a seguito di una segnalazione del collaboratore amministrativo del Consorzio stesso, erano emersi alcuni illeciti commessi dal responsabile finanziario dell’ente, nel corso del primo semestre 2005. Dalle verifiche risultava l’emissione non corretta di diversi mandati di pagamento, per un ammontare di circa € 63.091,15. Il funzionario, che aveva sottoscritto i mandati di pagamento in assenza della volontà dell’ente di approvvigionarsi dei beni e servizi ivi indicati e, dunque, in assenza di ogni utilità per l’ente, si appropriava o comunque distraeva le relative somme a proprio vantaggio, con corrispondente danno dell’ente. Per tale caso è stato chiesto ed ottenuto sequestro conservativo.
Altra citazione è stata redatta nei confronti di un Comandante della Polizia Municipale, del Sindaco e del Responsabile dell’area finanziaria-ragioneria pro-tempore, poiché l’organo di revisione economica finanziaria del Comune, nel corso delle periodiche verifiche trimestrali di cassa previste dall’art. 223 del TUEL, rilevava che la gestione del conto corrente postale intestato al Comune-Ufficio Polizia Urbana-Servizio contravvenzioni, oltre a non essere effettuata dal tesoriere comunale ma dal Comandante della Polizia municipale, presentava numerose irregolarità a causa della presenza di prelevamenti eseguiti sul conto corrente postale e privi, in tutto o in parte, del corrispondente riversamento nelle casse dell’ente locale, attraverso il Tesoriere-Monte dei Paschi di Siena.
Il danno, consistente nella differenza tra gli importi delle somme versate negli anni sul c.c.p. intestato al Comune a titolo di sanzioni amministrative pecuniarie per le violazioni al codice della strada e quanto effettivamente versato, allo stesso titolo, al tesoriere dell’ente dal comandante della Polizia municipale, ammonta ad € 262.053,43.
Sempre in tema di illeciti penali un altro atto di citazione è stato diramato contro un’impiegata postale che si appropriava di denaro contenuto nelle assicurate che la stessa aveva nella propria disponibilità. Danno causato alla società Poste Italiane SPA all’immagine e da disservizio, totale € 40.000.
In materia di gestione del patrimonio pubblico è stato diramato un atto di citazione nei confronti di un Sindaco e di un Segretario Comunale per aver concesso, di fatto, per quasi un decennio (1996-2005), in uso gratuito ad un privato un immobile adibito a bar-ristoro, consentendo in tal modo che detto immobile di proprietà pubblica venisse utilizzato a scopo di lucro senza ricavarne alcun utile o vantaggio per l’ente locale. Il danno era quantificato in € 18.000, pari agli importi a titolo di canone mensile per la locazione dell’immobile che il Comune ha omesso di richiedere alla polisportiva negli ultimi cinque anni, come ha poi effettivamente fatto a partire dal giugno 2005.
Un invito a dedurre è stato notificato ad un funzionario della Regione per alcuni ammanchi verificatisi presso la sezione di ragioneria della Regione Umbria.
Dall’ispezione amministrativa disposta dall’Amministrazione regionale risultava l’apertura di un conto corrente personale del funzionario inquisito di appoggio presso il Monte dei Paschi di Siena per il transito di assegni dei gruppi consiliari emessi per il pagamento dei contributi di legge, riguardanti il personale privato con contratto di prestazione d’opera.
Nella relazione inviata alla Procura Regionale era evidenziato che ai gruppi consiliari vengono anticipati mensilmente i contributi per il pagamento dei contratti privatistici di prestazioni d’opera, che poi sono accreditati su conti correnti bancari intestati al Consiglio Regionale dell’Umbria e aperti a favore di ciascun gruppo.
Era confermato il doppio pagamento di contributi relativi al personale dei gruppi verificatosi negli anni 2004 e 2005, giacché gli stessi importi risultavano erogati sia a ciascun gruppo con accredito sul proprio conto corrente bancario e sia pagati con addebito sul c/sospesi in attesa di ordinativo di pagamento.
L’ammanco complessivo risultava di € 130.000 circa, di cui circa € 90.000 già sono stati rimborsati all’amministrazione Regionale dal responsabile del danno e per la restante parte detto responsabile ha dichiarato di voler provvedere nello stesso modo.
Tre inviti a dedurre sono stati emessi nei confronti d’alcuni impiegati dell’Inps di Città di Castello per gravissime irregolarità riguardanti prestazioni di disoccupazione ordinaria, disoccupazione con requisiti ridotti e assegni per il nucleo familiare liquidate nei confronti di un numero selezionato di utenti.
Dalle indagini emergeva che il dipendente addetto al “Processo prestazioni a sostegno del reddito” della sede INPS di Città di Castello, aveva liquidato prestazioni indebite in favore di alcuni soggetti.
Dagli accertamenti effettuati dall’Amministrazione risultavano le seguenti irregolarità:
– liquidazione di prestazioni di disoccupazione ordinaria in assenza della prescritta dichiarazione di disponibilità da parte del beneficiario al Centro per l’impiego e/o autocertificazione attestante lo stato di disoccupazione;
– doppi pagamenti di indebite prestazioni di disoccupazione effettuati nei confronti del medesimo beneficiario e per lo stesso periodo di riferimento;
– liquidazione di pratiche di disoccupazione con numeri di protocollo irregolarmente attribuiti;
– erogazione di prestazione di disoccupazione sulla base di modelli DS22 attestanti fittizi rapporti di lavoro;
– erogazione di ANF senza richiesta dell’interessato;
– erogazione di ANF per un numero di persone maggiore rispetto a quello dichiarato dai beneficiari;
– pagamento di ANF a soggetti non autorizzati;
– pagamenti diretti di ANF, liquidati autonomamente rispetto a prestazioni di disoccupazione senza alcuna domanda dell’interessato;
– ripetute erogazioni, in favore di un medesimo soggetto, di ANF con riferimento a figli per i quali risultano indicate, in occasione delle diverse liquidazioni, differenti date di nascita, ovvero con riferimento a figli inesistenti;
– irreperibilità dei fascicoli cartacei.
Il danno complessivamente accertato ammonta ad € 210.635,24, di cui € 170.000 circa addebitati a due impiegati per responsabilità principale e responsabilità sussidiaria, € 40.000 addebitati agli stessi impiegati a titolo di responsabilità principale.
In materia di contributi d’urbanizzazione è stato notificato un atto di citazione nei confronti dei responsabili pro-tempore dell’Ufficio tecnico, del Sindaco e del Responsabile dell’area edilizia ed urbanistica, per aver procurato un rilevante danno a causa del mancato adeguamento degli oneri concessori, pari ad € 67.343,91 (nel periodo 2000-2004).
Inoltre, il medesimo Comune subiva un ulteriore danno provocato dall’erronea applicazione dei parametri e dei criteri di calcolo utilizzati per la quantificazione degli oneri concessori, pari ad € 77.910,92, per un totale di € 145.254,83.
Sono stati emessi diversi atti riguardanti il corretto adempimento degli obblighi conseguenti al rapporto di pubblico impiego, alla stipula di convenzioni ed al corretto espletamento di corsi di formazione professionale.
In particolare, è stato diramato un invito a dedurre concernente la condotta illecita attinente all’effettivo svolgimento di attività lavorativa “extra-moenia” – attività libero professionale per conto di società di assicurazione, autorità giudiziarie, soggetti privati – svolta da parte di alcuni medici INAIL in servizio presso sedi umbre dell’Istituto pur continuando a svolgere a tempo pieno il servizio d’Istituto. Danno pari, nel complesso, ad € 139.168, 63.
Altro invito a dedurre ha riguardato corsi di formazione professionale organizzati dalla Provincia di Perugia e finanziati con fondi UE FSE che hanno avuto uno svolgimento estremamente irregolare sia per quanto riguarda l’effettiva presenza degli allievi che per il numero di ore svolte, con ampio ricorso a numerose false attestazioni.
La Provincia, con la quale risultava convenzionata una società privata e sui cui bilanci transitavano le somme destinate a remunerare le attività formative in esame, subiva un rilevante danno derivante dall’erogazione irregolare e parziale delle prestazioni formative cui la società si era obbligata e per le quali aveva ricevuto i detti cospicui finanziamenti pubblici, il cui ammontare totale risultava pari ad € 167.693,82 (nel periodo 1997-2001). Invitata la società che ha gestito il corso di formazione.
Ulteriore invito a dedurre riguardante il rinnovo del rapporto di tesoreria di un Comune in assenza delle opportune negoziazioni con l’Istituto di credito, finalizzate ad ottenere l’applicazione del più favorevole tasso di interesse sulle anticipazioni di cassa calcolato avendo quale riferimento il TUS in luogo del Prime Rate Abi, come era stato pattuito dagli altri Comuni Umbri e come del resto il medesimo Comune avrà cura di prevedere con la successiva convenzione. Il danno che il Comune subiva in conseguenza della su indicata convenzione risultava essere pari alla differenza tra l’ammontare degli interessi passivi corrisposti in base al tasso di interesse previsto dalla convenzione e quello che il Comune avrebbe potuto corrispondere in base al tasso applicato dagli altri Comune Umbri, conforme, tra l’altro, a quello praticato dallo stesso Comune in epoca successiva alla convenzione di tesoreria in contestazione.
Numerosi sono gli atti riguardanti il settore sanitario.
Un atto di citazione è stato emesso nei confronti di un medico per la morte di un paziente presso l’ospedale di Todi.
In particolare, una paziente lamentava una cefalea continua, non controllata dai comuni analgesici, tant’è che ricorreva al medico di medicina generale, il quale le consigliava una visita specialistica.
Detta visita era effettuata da un neurologo presso l’Ospedale di Todi, il quale non rilevava alcuna patologia e consigliava alla signora soltanto l’assunzione di comuni analgesici.
Il medico di famiglia, constatato il perdurare della sintomatologia dolorosa, consigliava l’esecuzione di una TAC celebrale.
La T.A.C era effettuata presso il Servizio di Radiologia dell’Ospedale di Todi e il medico che eseguiva l’esame strumentale non diagnosticava lesioni o patologie preoccupanti.
Nonostante tale diagnosi, la paziente decedeva immediatamente dopo.
Dalla consulenza tecnica peritale redatta in sede penale si accertava che alla data della TAC vi erano elementi più che concreti per disporre, quanto meno, ulteriori accertamenti che avrebbero potuto evitare il peggioramento delle condizioni cliniche della paziente e, quindi, il suo decesso.
Danno all’immagine richiesto € 80.000,00.
Sempre nell’ambito sanitario è stato emesso un invito a dedurre nei confronti di un medico per un caso di malasanità, riguardante una partoriente che aveva superato di ben 18 giorni il termine biologico della gravidanza.
Sulla partoriente in questione non veniva effettuato il parto cesareo o, comunque, veniva chiamato il chirurgo, allertato molte ore prima, solo quando era troppo tardi, ossia quando per la posizione assunta dal nascituro, che era sceso nella vagina, non era più possibile intervenire.
Il C.T.U. nominato dal giudice civile spiegava esaurientemente che la partoriente si trovava al momento del suo ricovero in stato di “gravidanza protratta” (essendosi superato di ben 18 giorni il termine biologico di gravidanza) e che in tali condizioni “il feto è costretto a vivere in un ambiente tanto più inidoneo quanto maggiore è l’epoca della protrazione” dato il fenomeno “di senescenza placentare” cui va progressivamente incontro appunto la placenta con la compromissione di “molteplici funzioni, tra le quali, rilevava quella estremamente importante della regolazione del passaggio dell’ossigeno dalla madre al feto”. Proprio la “crescente diminuzione del flusso d’ossigeno in sede cerebrale aveva creato per il piccolo uno stato di ischemia e quindi di necrosi delle aree cerebrali da cui derivava lo stato altamente invalidante”.
Il C.TU. individuava come “fatto più clamoroso” da cui erano dipese le lesioni riscontrate al neonato quello di aver sottovalutato il sospetto di gravidanza protratta che, secondo i canoni più elementari dell’ostetricia corrente, avrebbe dovuto indurre ad abbreviare i tempi, ricorrendo all’intervento cesareo la sera stessa del ricovero.
Più in particolare il C.T.U. rilevava che lo stato di gravidanza protratta, e quindi a rischio, doveva risultare già fin dal momento del ricovero della partoriente o comunque doveva essere considerato il fondato sospetto che di ciò si trattasse.
In considerazione delle carenze organizzative della struttura sanitaria al medico in questione è stato richiesto il risarcimento del 50% dell’intero danno liquidato dal giudice civile, ossia circa € 422.000.
Altro invito a dedurre è stato diramato contro diversi medici di medicina generale in convenzione con l’Aziernda Sanitaria di Città di Castello, in quanto risultava che gli stessi avevano prescritto il farmaco Plavix, soggetto alla nota AIFA 9/bis, con erogazione gratuita all’assistito in assenza del piano terapeutico o fuori dai tempi indicati dallo specialista nel medesimo piano terapeutico, procurando un ingiusto danno all’ente pubblico.
Danno richiesto circa € 10.000.
Si evidenziano altri atti di citazioni degni d’annotazione.
Un atto è stato diramato per i danni patiti da un Comune per una fattispecie di consulenza.
Il Comune in questione, con varie delibere succedutesi nel periodo 2000-2005, affidava numerosi incarichi di consulenza esterna per lo svolgimento dei servizi relativi all’Area finanziaria in favore di un soggetto appena collocato a riposo a domanda da altro ente locale (pensione anticipata di anzianità) e con attribuzione della responsabilità di area, per un importo totale di € 25.240.
Le attività oggetto di consulenza – gestione dei servizi finanziari del Comune con titolarità della relativa area sono prive di specificità e rientrano tra i compiti istituzionali generali dell’ente territoriale, a cui si deve provvedere mediante personale regolarmente assunto o avvalendosi dell’istituto della gestione in forma associata del servizio (che proprio il consulente svolgeva fino a poco tempo prima).
Inoltre, il Comune, pur avendo tutto il tempo di bandire il concorso per la copertura del posto di responsabile del servizio di ragioneria (vacante da anni), inopinatamente, decideva di bandire un concorso per una qualifica inferiore (concorso di cui risulterà vincitrice la figlia del consulente) e reiterava l’illecito affidamento della consulenza esterna per ben cinque anni.
Altro atto introduttivo in giudizio è stato diramato per sprechi di pubblico denaro derivanti dalla costituzione di una società a responsabilità limitata da parte del Consorzio per la bonificazione umbra.
Gli accertamenti svolti dalla Guardia di Finanza di Spoleto consentivano di accertare che il Consorzio per la bonificazione Umbra aveva subito un danno derivante direttamente dalla partecipazione alla società a responsabilità limitata e consistente nella mancanza di reali benefici economici per l’ente pubblico, sia sotto forma di utili, sia sotto forma di vantaggi comunque derivanti dalle attività della società partecipata, a causa della totale assenza di “valore aggiunto” nelle prestazioni fittizie effettuate dalla predetta società (che non aveva dipendenti), la quale svolgeva la funzione di mero intermediario nell’acquisizione di beni e servizi per conto del Consorzio (il cui costo veniva spesso addirittura maggiorato nel passaggio delle fatturazioni dalla Società al consorzio). Danno patrimoniale pari ad € 111.924.
Nel settore sanitario, sulla base di accertamenti effettuati dalla Guardia di finanza di Terni e dai NAS di Perugia è stato notificato un atto di citazione riguardante irregolarità nella assistenza protesica sanitaria (fornitura di protesi a pazienti aventi diritto con oneri a carico del servizio sanitario nazionale), con conseguente danno subito dalla Azienda Unità Sanitaria Locale nel periodo 2002-2003.
In particolare: le prestazioni di assistenza protesica, erogabili a carico del Servizio Sanitario Nazionale, erano di fatto controllate da un’impiegata dell’ASL la quale, oltre a facilitare l’erogazione di quanto richiesto dai pazienti, indirizzava gli assistiti verso un’unica ditta di Terni, in cambio di regalie di varia natura (beni e denaro), tanto da far realizzare alla predetta società (di recente costituzione, avendo iniziato l’attività in data 22.5.2000) un fatturato pari ad oltre la metà della spesa totale della ASL per l’assistenza protesica (dal 1.7.2002 al 31.12.2002 su € 247.174,58 spesi dalla ASL a tale titolo ben € 146.605,38 finivano nelle casse della Società interessata; nel 2003, a fronte di uscite aziendali pari € 489.438,72 detta società riceveva € 247.569,00); inoltre numerose pratiche, a seguito del controllo eseguito dallo specialista ortopedico dell’ASL, autorizzato alla prescrizione specialistica protesica e dal nuovo responsabile del Dipartimento Assistenza Farmaceutica dell’ASL, risultavano contenere atti con firme false o con l’aggiunta di protesi in più rispetto a quelle regolarmente autorizzate.
Infine, numerose pratiche risultavano intestate a persone decedute antecedentemente all’autorizzazione alla fornitura dell’ausilio protesico, alcune delle quali recavano addirittura la data di avvio del procedimento successiva al decesso del beneficiario, come comprovato dalle relative certificazioni rilasciate dal Comune di Terni.
Danno patrimoniale in senso stretto e all’immagine: € 570.584,00.
Atto di citazione nei confronti di un medico per un caso di malasanità, concernente il decesso di una giovane donna di 23 anni.
Il decesso della signora, pur essendo avvenuto nella sua abitazione privata, risultava l’epilogo di una patologia affrontata nei giorni precedenti presso l’ospedale di Foligno nel quale si era recata per effettuare accertamenti sanitari a causa di disturbi avvertiti a seguito dell’assunzione di terapia farmacologia prescritta dal proprio medico di base.
A seguito di un peggioramento delle condizioni di salute, il sostituto del medico di base prescriveva alla paziente un antibiotico per via orale nonché l’effettuazione di un elettrocardiogramma urgente a causa di un dolore precordiale, che veniva effettuato immediatamente, stante l’evidenziata urgenza.
Il giorno successivo per l’aggravarsi delle condizioni fisiche della paziente, si rendeva nuovamente necessario l’intervento del medico sostituto il quale somministrava il “Plasil” ed il “ Voltaren” e prescriveva un’urgente consulenza chirurgica per sospetta flebite all’avambraccio destro.
Lo stesso giorno la paziente veniva trasportata in ambulanza all’Ospedale di Foligno nel cui reparto di Pronto Soccorso veniva effettuata la visita chirurgica richiesta che dava il seguente esito: “flebite superficiale in seguito a terapia per via venosa: si consiglia terapia antibiotica e anticoagulante” e successivamente veniva dimessa con la prescrizione di effettuare terapia di “clavulin, calcieparina e tachipirina al bisogno”.
Ricondotta presso l’abitazione dai familiari, la paziente si assopiva a notte inoltrata accanto alla madre, la quale, il mattino seguente, la rinveniva cadavere.
L’esame autoptico evidenziava che il decesso era stato causato da insufficienza cardio-respiratoria secondaria ad embolie polmonari multiple ed anche subentranti, il tutto secondario alla trombosi venosa profonda della vena brachiale e del primo tratto della vena ascellare destra causata dall’assunzione del farmaco per endovena.
Danno richiesto € 30.000.
In seguito a comunicazione della Procura della Repubblica di Perugia a sensi dell’art. 129 disp. Att. Codice di procedura penale (D.P.R. n. 271/1989), la Procura veniva a conoscenza di una truffa perpetrata ai danni dell’INAIL da parte di un professionista dell’Istituto.
In particolare, il dipendente in questione si recava all’estero in regime di congedo ordinario (prevalentemente a Cuba) e, successivamente, prolungava la permanenza con false patologie al fine di lucrare ulteriori giorni di congedo straordinario o aspettativa per motivi di malattia. Danno complessivo € 133.000 circa.

4. Questioni Giurisprudenziali.
4.1. Ordinanza della Corte Costituzionale n. 261 del 2006. (Archiviazione dell’istruttoria del pubblico ministero contabile).
Sulla questione dove imperversava una vivace discussione della dottrina e della giurisprudenza la Corte Costituzionale con ordinanza n. 261 del 2006, ha statuito la legittimità costituzionale delle norme che attribuiscono al pubblico ministero contabile il potere di archiviazione.
In particolare, la Corte Costituzionale con la citata ordinanza ha fatto presente che già con sentenza n. 415 del 1995 ha avuto modo di affermare che, “nei giudizi di responsabilità innanzi alla Corte dei conti, l’attività anteriore alla citazione è preordinata all’eventuale instaurazione del giudizio, ma non assume carattere decisorio, anche quando si concluda con un’archiviazione: quest’atto, rimesso alla determinazione propria della parte pubblica che ritenga di non dover promuovere l’azione, non ha natura di pronuncia giurisdizionale, ma chiude un’attività istruttoria diretta a verificare se sussistano le condizioni per iniziare utilmente un giudizio di responsabilità, senza che con l’archiviazione si formi giudicato o che ne derivi un vincolo per lo stesso ufficio del pubblico ministero”. Precisa ancora la Corte Costituzionale che – “essendo l’archiviazione, in alternativa alla citazione, l’atto con cui può concludersi l’attività di indagine del pubblico ministero prima del processo – ogni questione relativa all’assenza di un controllo esterno del giudice sulla legittimità dell’inazione del pubblico ministero ovvero concernente la motivazione, il deposito e la comunicazione dell’atto di archiviazione, si colloca in una fase anteriore al giudizio di responsabilità, che si apre con l’atto di citazione emesso dal pubblico ministero”.
Nel caso esaminato dalla Corte Costituzionale era da verificare la correttezza del potere istruttorio esercitato dalla Corte dei conti con l’ordine d’acquisizione dell’atto d’archiviazione. Al riguardo, ha fatto presente il giudice delle leggi che sono da considerare gli artt. 14 e 26 del regolamento di procedura per i giudizi innanzi alla Corte dei conti, approvato con il regio decreto 13 agosto 1933, n. 1038, e, per mezzo di quest’ultima norma, l’art. 210 del codice di procedura civile, che attribuiscono alla Corte dei Conti il potere di “ordinare alle parti di produrre gli atti e i documenti ritenuti necessari alla decisione della controversia, e quindi di richiedere l’esibizione dell’atto di archiviazione disposto nei confronti di altri soggetti, concorrenti nel medesimo fatto produttivo di responsabilità amministrativa”.
Ha precisato la Corte Costituzionale che all’esito dell’esibizione, la Sezione può “non solo ordinare l’intervento in giudizio dei concorrenti nella produzione del danno pubblico (allargamento del contraddittorio non impedito dal fatto che la loro posizione sia stata archiviata dal Procuratore Regionale, non formandosi il giudicato con l’archiviazione), ma anche, eventualmente, procedere ad una più esatta personalizzazione ed individualizzazione della responsabilità nei confronti di coloro che sono stati citati a giudizio dal pubblico ministero, e ciò alla luce del principio – ribadito dall’art. 1, comma 1-quater, della legge 14 gennaio 1994, n. 20 – secondo il quale “se il fatto dannoso è causato da più persone, la Corte dei conti, valutate le singole responsabilità, condanna ciascuno per la parte che vi ha preso”.

4.2. Sentenza della Corte di Cassazione a Sezioni Unite n. 4511 del 2006.
La giurisdizione della Corte dei conti sulle Società a partecipazione pubblica e sugli enti pubblici economici in generale, fissata ormai da una costante giurisprudenza della Corte di Cassazione in materia, si è arricchita e ampliata in virtù di una recente decisione (sentenza n. 4511 dell’1.3.2006), con la quale la Suprema Corte a Sezioni Unite, prendendo atto del progressivo diverso modo di operare della Pubblica Amministrazione, che si è realizzato soprattutto nell’ultimo decennio attraverso soggetti anche non organicamente inseriti nella struttura pubblica, nonché dell’adozione di schemi procedimentali anche diversi da quelli disciplinati dal regolamento di contabilità generale di Stato, ha statuito che, ai fini del riconoscimento della giurisdizione della Corte dei conti, è del tutto irrilevante il titolo in base al quale la gestione del pubblico denaro è svolta, potendo consistere in un rapporto di pubblico impiego o di servizio, ma anche in concessione amministrativa od in un contratto privato.
La Corte di Cassazione, con la su indicata sentenza n. 4511 dell’1 marzo 2006, ha precisato, confermando un orientamento ormai consolidato, “che il baricentro per discriminare la giurisdizione ordinaria da quella contabile si è spostato dalla qualità del soggetto (che può ben essere un privato od un ente pubblico non economico) alla natura del denaro e degli scopi perseguiti, cosicché, ove il privato, per sue scelte, incida negativamente sul modo d’essere del programma imposto dalla Pubblica Amministrazione, alla cui realizzazione egli è chiamato a partecipare con l’atto di concessione del contributo, e la incidenza sia tale da poter determinare uno sviamento dalle finalità perseguite, egli realizza un danno per l’ente pubblico (anche sotto il mero profilo di sottrarre ad altre imprese il finanziamento che avrebbe potuto portare alla realizzazione del piano così come concretizzato ed approvato dall’ente pubblico con il concorso dello stesso imprenditore), di cui deve rispondere dinanzi al giudice contabile”.
La sentenza è confermativa della precedente giurisprudenza ma contiene anche qualche elemento innovativo degno di approfondita considerazione e di rilevante interesse per la tutela delle pubbliche risorse nell’interesse della salvaguardia della finanza pubblica e, quindi, degli interessi del cittadino contribuente.
In particolare, la Suprema Corte fa espresso riferimento al privato che con il suo comportamento incide negativamente sul modo di essere del programma predisposto e imposto dalla Pubblica Amministrazione e, quindi, alla realizzazione dello stesso, precisando che detto privato risponde del danno procurato all’ente pubblico in conseguenza della mancata realizzazione del programma e, conseguentemente, dello scopo a cui tende l’erogazione del contributo, sia esso a fondo perduto ovvero come forma di finanziamento agevolato.
Il danno sussiste anche per il semplice fatto che il comportamento illecito del soggetto privato, che ha partecipato al provvedimento di concessione del contributo, determini la mancata concessione del medesimo contributo ad altro operatore privato, impedendo la mancata realizzazione del programma predisposto.
Balza evidente che qui vengono in gioco tutta la miriade di contributi concessi a privati cittadini per il soddisfacimento di finalità generali: non si è in presenza di soli enti pubblici economici ma anche di semplici cittadini (si pensi ai contributi per eventi sismici e eventi alluvionali, finanziamento a determinate attività di interesse generale con contributi non solo nazionali ma anche della UE).
Anche se con la dovuta attenzione e ponderazione della nuova situazione, garantita dall’equilibrio e dalla professionalità dei giudici contabili, non può non essere notata la grande novità.
L’ampliamento che, in verità, si estrinseca solo in una puntualizzazione da parte delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione della precedente giurisprudenza in materia, ha una portata notevole e costituisce un elemento di deterrenza per tutti quei contributi erogati ai privati da parte della Pubblica Amministrazione, in maniera consistente anche dagli enti locali, che prima dell’ordinanza, non apparivano di sicura pertinenza del giudice contabile.
Con la nuova interpretazione si possono tutelare tutti i finanziamenti pubblici con riferimento al mancato perseguimento degli scopi prefissati, i quali costituiscono la causa dell’atto negoziale di concessione del contributo.

4.3, Sentenza della Seconda Sezione centrale di appello della Corte dei conti n. 364 del 9 novembre 2006.
La sentenza attiene all’accoglimento di un appello proposto dalla Procura avverso una decisione d’assoluzione della Sezione Giurisdizionale per la Regione Umbria.
La Sezione Seconda con la citata sentenza ha ribadito e confermato un importante principio riguardante il rapporto tra giurisdizione contabile e giurisdizione ordinaria.
In particolare, statuisce la Sezione:
1) appare in astratto condivisibile il principio dell’esclusività della giurisdizione della Corte dei conti, nel senso che questa è l’unico organo giudiziario che può decidere nelle materie devolute alla sua cognizione con conseguente esclusione della concorrente giurisdizione del giudice ordinario, adito secondo le regole normali applicabili in tema di responsabilità e rivalsa. Pertanto, l’amministrazione danneggiata, come non può proporre davanti al giudice civile l’azione per il risarcimento dei danni causati da propri “funzionari, impiegati ed agenti” (art. 52 del r.d. n. 1214 del 1934), così non può proporre la stessa “azione civile” nel processo penale, con la costituzione di parte civile prevista dagli artt. 74 e segg. del c.p.p.. A tutto concedere, si applicherebbe almeno l’art. 538 comma 2, del c.p.p., per il quale, “se pronuncia condanna dell’imputato al risarcimento del danno, il giudice provvede altresì alla liquidazione, salvo che sia prevista la competenza di altro giudice”;
2) qualora nel giudizio civile (o in sede di costituzione di parte civile) si chieda il risarcimento del c.d. danno morale subito dall’ente pubblico, e il giudizio contabile sia promosso per il danno all’immagine subito dal medesimo ente, diversa appare la causa petendi, facendosi riferimento, nel primo caso, ai danni non patrimoniali (morali) connessi alla perdita di immagine dell’amministrazione, e nel secondo caso esclusivamente ai danni “patrimoniali” (indiretti) connessi alla lesione del diritto della personalità di che trattasi.

4.4 Articolo 30, comma 15, della legge n. 289 del 27 dicembre 2002 (legge finanziaria 2003).
L’art. 119, comma 5, della Costituzione (come sostituito dall’art. 5, L. Cost. 18 ottobre 2001, n. 3), prevede che “I Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni hanno un proprio patrimonio, attribuito secondo i princìpi generali determinati dalla legge dello Stato. Possono ricorrere all’indebitamento solo per finanziare spese d’investimento. È esclusa ogni garanzia dello Stato sui prestiti dagli stessi contratti”.
Alla costituzionalizzazione del precetto della c.d. golden rule hanno fatto seguito vari interventi del legislatore ordinario al fine di attuarne, a livello di legislazione primaria, le prescrizioni e di garantirne l’osservanza.
In particolare, con la successiva L. 27 dicembre 2002, n. 289 (Legge finanziaria per il 2003), è stata introdotta una disposizione sanzionatoria delle condotte attuate in violazione dell’art. 119, comma 6, Cost. affidando la cognizione dei relativi giudizi alla giurisdizione della Corte dei conti.
L’art. 30, comma 15, prevede che “Qualora gli enti territoriali ricorrano all’indebitamento per finanziare spese diverse da quelle d’investimento, in violazione dell’articolo 119 della Costituzione, i relativi atti e contratti sono nulli. Le Sezioni Giurisdizionali Regionali della Corte dei conti possono irrogare agli amministratori, che hanno assunto la relativa delibera, la condanna ad una sanzione pecuniaria pari ad un minimo di cinque e fino ad un massimo di venti volte l’indennità di carica percepita al momento di commissione della violazione”.
Infine, la Legge finanziaria per l’anno 2004 (L. n. 350 del 2003) ha contribuito, successivamente, a tracciare in maniera più compiuta i profili attuativi e la portata applicativa del vincolo previsto in materia d’indebitamento, estendendo la platea dei soggetti istituzionali tenuti al rispetto della golden rule (art. 3, comma 16 e 21) e, soprattutto, fissando normativamente sia il concetto di investimento, sia quello di indebitamento (art. 3, commi 17, 18 e 20), necessari per individuarne con precisione il contesto applicativo oggettivo e soggettivo (art. 1, comma 19).
Nella fase d’attuazione della disposizione in esame sono sorti alcuni dubbi interpretativi sia in ordine al momento in cui deve ritenersi consumato il comportamento illecito dal quale deriva la sanzione e sia per quanto attiene alla procedura da seguire nell’iter preprocessuale che, secondo una parte della giurisprudenza, deve essere preceduta dall’invito a dedurre, come avviene normalmente mentre, per un’altra parte della giurisprudenza, non vi è necessità che sia emesso il menzionato invito a dedurre.
Con riferimento alla prima questione la giurisprudenza contabile ha espresso l’orientamento secondo il quale la norma in parola intende sanzionare la condotta degli amministratori che, agendo in violazione dei vincoli costituzionali, pongano l’ente territoriale in una situazione di pericolo, quale è quella che si realizza quando vengano minacciati gli equilibri di bilancio dell’ente stesso, così come voluti ed imposti dal legislatore nazionale a tutela degli equilibri più generali della finanza pubblica; equilibri che sono stati costituzionalmente definiti anche in termini di pareggio tra entrate e spese di parte corrente.
Sulla base di tali considerazioni, la giurisprudenza ha ritenuto che la situazione di squilibrio di bilancio si verifica non nel momento in cui viene adottata la delibera, bensì nel momento in cui la delibera viene portata ad esecuzione, poichè solo in questo momento il pericolo di squilibrio del bilancio diviene concreto.
Diversamente operando, la sanzione dovrebbe essere applicata sempre, anche nel caso in cui la delibera sia revocata dagli stessi amministratori che l’adottarono, con la conseguenza che la disposizione verrebbe applicata in maniera esclusivamente formalistica (Sezione Molise, sentenza n. 126/2005, Sezione Lazio, sentenza n. 3001/2005 e Sezione Toscana, sentenza n. 609/2006).
In merito alla seconda questione, ossia se è necessario o meno emettere l’invito a dedurre, la giurisprudenza prevalente si è espressa nel senso che tale adempimento non è richiesto.
Sullo sfondo di tale questione vi è il diverso orientamento, mai sopito interamente, sulla natura giuridica della responsabilità amministrativa, ossia se essa sia da considerare sanzionatoria, ovvero risarcitoria come afferma la maggioranza della giurisprudenza della Corte dei Conti, della Corte di Cassazione e della Corte Costituzionale.
Indipendentemente dal su indicato orientamento è pacifico che nell’ordinamento esistono figure di responsabilità sanzionatorie, quella in esame ne è sicuramente un esempio.
In particolare, la giurisprudenza ha ritenuto che l’art. 30, comma 15, della legge n. 289/2002 sanziona le condotte degli amministratori degli enti locali poste in essere in violazione dei precisi limiti in materia di indebitamento, a prescindere da qualsiasi indagine sul grado di colpevolezza.
In qualche decisione si sostiene che l’iniziativa processuale possa essere assunta anche da cittadini singoli o da componenti degli organi politici dell’ente, per cui non si è dinanzi ad un giudizio di responsabilità. Ciò posto, afferma detta giurisprudenza, non si può condividere l’impostazione di chi esige che l’instaurazione del rapporto processuale dev’essere preceduta dall’invito a dedurre.
Il provvedimento sanzionatorio può essere sollecitato da chiunque vi ha interesse, per cui nel caso in esame non si ha il carattere dell’esclusività dell’azione da parte del pubblico ministero contabile.
In definitiva, la responsabilità prevista dall’art. 30, comma 15, della legge n. 289 del 2002 si basa su di una valutazione legale tipica d’offensività del fatto descritto dalla norma ( Sezione Sicilia sentenze n. 2376 e 3198 del 2006).
Tale orientamento, tra l’altro, è conforme all’avviso manifestato dalla Corte Costituzionale che si è espressa sulla costituzionalità della norma di cui all’art. 30, comma 15, della legge n. 289 del 2002.
Il giudice delle leggi, con sentenza n. 320 del 2004, ha statuito, con riferimento al comma 15 dell’art. 30 della legge n. 289 del 2002, che la previsione della nullità degli atti e dei contratti posti in essere in violazione del divieto di ricorrere all’indebitamento per finanziare spese diverse da quello di investimento, di cui all’ultimo comma dell’art. 119 Cost., e della possibile condanna da parte della Corte dei Conti ad una sanzione pecuniaria (rapportata all’indennità di carica) per gli amministratori degli enti territoriali che vi ricorrano non inerisce, alla materia della disciplina dell’ordinamento e dell’organizzazione amministrativa e contabile delle Regioni e degli enti locali, ma trova il suo fondamento nella potestà legislativa dello Stato di dare attuazione al sesto comma dell’art. 119 Cost., dal momento che configura esclusivamente alcune sanzioni per comportamenti confliggenti con il divieto affermato nella disposizione costituzionale.
La Procura Umbria, con riferimento alla disposizione esaminata, ha depositato un atto con il quale ha chiesto la condanna d’alcuni amministratori che hanno utilizzato la somma di circa 40 milioni di Euro che l’ente si è procurato mediante la contrazione di un mutuo e utilizzati per spese correnti, comportamento che si è riscontrato avveniva con carattere d’abitualità.
In sostanza, l’atto è stato emesso senza rispettare la procedura normale e, quindi, senza notificare ai convenuti l’invito a dedurre.
Signor Presidente, nel ringraziare il Collegio e tutti i gentili ospiti per aver dato ascolto a questa mia relazione, Le chiedo di dichiarare aperto, nel nome del Popolo italiano, l’anno giudiziario 2007 della Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti per l’Umbria.

TAVOLE STATISTICHE

(pubblicato il 19.2.2007)

Note

L'articolo INAUGURAZIONE DELL’ANNO GIUDIZIARIO 2007 DELLA SEZIONE GIURISDIZIONALE DELLA CORTE DEI CONTI PER L’UMBRIA proviene da Giustamm.

Con la sentenza in commento la Corte decide un conflitto di attribuzioni tra i poteri dello Stato, promosso dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano, a seguito di una deliberazione della Camera dei deputati del 12 aprile 2005, che aveva dichiarato l’insindacabilità, ai sensi dell’art. 68, co. 1, delle opinioni espresse dal deputato Marcello Dell’Utri nei confronti del dott. Giancarlo Caselli, nelle dichiarazioni contenute in due interviste pubblicate sul quotidiano “La Stampa” e relative alle richieste di autorizzazione all’esecuzione della misura della custodia cautelare in carcere e di utilizzazione dei tabulati telefonici avanzate nei suoi confronti dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Palermo [1].
La Corte è dunque chiamata a risolvere l’ennesimo conflitto di attribuzione sorto tra Magistratura e Parlamento, riguardante l’estensione della prerogativa dell’insindacabilità parlamentare.
Al fine di risolvere il suddetto conflitto, La Corte richiama una sua precedente pronuncia (n. 223 del 2005), rilevando che “le dichiarazioni extra moenia oggetto della delibera di insindacabilità impugnata si pongono in stretta correlazione con quelle già scrutinate da questa Corte con nella sentenza n. 223 del 2005, traendo origine dalla stessa vicenda processuale”.
In particolare, secondo la predetta pronuncia, spetta alla Camera dei deputati affermare che le dichiarazioni rese dal deputato Marcello Dell’Utri[2], oggetto del procedimento penale pendente davanti al giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Roma, concernono opinioni espresse da un parlamentare nell’esercizio delle sue funzioni, ai sensi dell’art. 68 Cost., primo comma, in quanto collegate alla pendenza del procedimento parlamentare di autorizzazione all’esecuzione di una ordinanza limitativa della libertà personale di un deputato o senatore, procedimento che si apre con l’arrivo alla camera di appartenenza dell’ordinanza stessa. EAd è comprovato, ad avviso della Corte, dalla sostanziale corrispondenza delle contenuto delle suddette dichiarazioni, con quanto dallo stesso deputato affermato nell’ulteriore corso del procedimento, in sede di audizione avanti la Giunta per le autorizzazioni [3].
Ad avviso della Corte, potendosi fare lo stesso discorso anche con riferimento alle dichiarazioni oggetto del presente giudizio [4], ha dichiarato la legittimità della delibera di insindacabilità della Camera dei deputati, in quanto dette dichiarazioni concernono opinioni espresse da un membro del Parlamento nell’esercizio delle sue funzioni, ai sensi dell’art. 68, comma 1 della Costituzione.
L’istituto dell’insindacabilità parlamentare trova la sua principale fonte di disciplina nell’art. 68 della Costituzione, che al comma 1 prevede che “I membri del Parlamento non possono essere chiamati a rispondere delle opinioni espresse e dei voti dati nell’esercizio delle loro funzioni” [5].
Nel tentativo di specificarne il contenuto è intervenuta la L. del 20 giugno 2003, n. 140 (Disposizioni per l’attuazione dell’articolo 68 della Costituzione nonché in materia di processi penali nei confronti delle alte cariche dello Stato) [6], che al fine di delimitare l’ambito di applicazione delle immunità, all’art.3, comma 1, prevede che “L’articolo 68, primo comma, della Costituzione si applica in ogni caso per la presentazione di disegni o proposte di legge, emendamenti, ordini del giorno, mozioni e risoluzioni, per le interpellanze e le interrogazioni, per gli interventi nelle Assemblee e negli altri organi delle Camere, per qualsiasi espressione di voto comunque formulata, per ogni altro atto parlamentare, per ogni altra attività di ispezione, di divulgazione, di critica e di denuncia politica, connessa alla funzione di parlamentare, espletata anche fuori del Parlamento”.
Sulla legittimità costituzionale della suddetta legge, è intervenuta la Corte Costituzionale (sentenza n. 120 del 2004), che dichiarando non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 3, comma 1, della L. 20 giugno 2003, n. 140, afferma che le attività di “ispezione, di divulgazione, di critica e di denuncia politica” che l’art. 3, comma 1, della denunciata legge riferisce all’ambito di applicazione dell’art. 68, comma 1, Cost., non rappresentano, di per sé, un’ipotesi di indebito allargamento della garanzia parlamentare dell’insindacabilità apprestata dalla norma costituzionale, proprio perché esse, anche se non manifestate in atti “tipizzati”, debbono comunque, secondo la previsione legislativa ed in conformità con il dettato costituzionale, risultare in connessione con l’esercizio di funzioni parlamentari. È appunto questo “nesso” il presiedio delle prerogative parlamentari e, insieme, del principio di eguaglianza e dei diritti fondamentali dei terzi lesi [7].
Sulla legittimità costituzionale della L. n. 140/2003 è di nuovo intervenuta di recente la Corte costituzionale con l’Ordinanza n. 37 del 2006, ritenendo manifestamente inammissibile, per difetto di rilevanza, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 3, 7° comma, legge 20 giugno 2003, n. 140, nella parte in cui consente al parlamentare di sottoporre direttamente la questione di insindacabilità alla camera di appartenenza, anticipando, prevenendo o più semplicemente ignorando gli sviluppi del procedimento civile in corso, in riferimento agli artt. 3, 24, 102 e 111 Cost.. Successivamente all’ordinanza di rimessione, infatti, è intervenuta la sentenza n. 120 del 2004, con la quale la Corte ha dichiarato non fondate identiche questioni, e l’odierno rimettente non ha svolto argomenti ulteriori né prospettato censure diverse rispetto a quelle già esaminate. Secondo la stessa Ordinanza manifestamente inammissibile, per difetto di rilevanza, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 3, 7° comma, legge 20 giugno 2003, n. 140, nella parte in cui consente al parlamentare di sottoporre direttamente la questione di insindacabilità alla camera di appartenenza, anticipando, prevenendo o più semplicemente ignorando gli sviluppi del procedimento civile in corso, in riferimento agli artt. 3, 24, 102 e 111 Cost..
La Consulta ha altresì contribuito a precisare, in altre decisioni, quale sia Ai fini dell’individuazione dell’ambito di applicazione dell’art. 68, comma 1 della Costituzione, ha avuto grande importanza l’interpretazione data dalla Consulta, chiamata a giudicare nei conflitti di attribuzione sorti tra magistratura e Parlamento.
In particolare, a partire dalle sentenze nn. 10 e 11 del 2000, la Corte ha adottato un giudizio di tipo più rigoroso, in quanto ha previsto la possibilità di un controllo di merito sulle delibere parlamentari [8].
Nella sentenza n. 10 del 2000 ha affermato che con riguardo ial precetto contenuto nell’articolo 68, primo comma, circa l’insindacabilità di opinioni espresse di cui i parlamentari siano stati chiamati a rispondere davanti all’autorità giudiziaria, la linea di confine fra la tutela dell’autonomia e della libertà delle Camere, e, quindia tal fine, della libertà dei loro membri – da un lato – e la tutela dei diritti e degli interessi, costituzionalmente protetti, suscettibili di essere lesi – dall’altro lato – è fissata attraverso la delimitazione «funzionale» dell’ambito della prerogativa, senza la quale – come più volte affermato dalla Corte – l’applicazione della prerogativa si trasformerebbe in un privilegio personale, con possibili distorsioni anche del principio di eguaglianza e di parità di opportunità fra cittadini nella dialettica politica. E poiché lLa regola per cui, nel linguaggio e nel sistema della Costituzione, le «funzioni» riferite agli organi non indicano generiche finalità, ma riguardano ambiti e modi giuridicamente definiti, vale anche per la funzione parlamentare, ancorché essa si connoti per il suo carattere non «specializzato»., Più in particolare, mentre è pacifico che costituiscono opinioni espresse nell’esercizio della funzione quelle manifestate nel corso dei lavori della Camera di appartenenza e dei suoi vari organi, in occasione di una qualsiasi fra le funzioni svolte dalla Camera, o manifestate in atti, anche individuali, costituenti estrinsecazione delle facoltà proprie del parlamentare in quanto membro dell’assemblea, l’attività politica svolta dal parlamentare al di fuori di questo ambito non può dirsi, invece, di per séè esplicazione della funzione parlamentare. Nel normale svolgimento della vita democratica e del dibattito politico, le opinioni che il parlamentare esprima fuori dai compiti e dalle attività propri delle assemblee rappresentano infatti l’esercizio della libertà di espressione comune a tutti i consociati, cosicché, a precisazione della precedente giurisprudenza della Corte, se ne deve concludere che il nesso funzionale da riscontrarsi, per poter ritenere l’insindacabilità, tra la dichiarazione e l’attività parlamentare, non può esser visto come un semplice collegamento di argomento o contesto fra l’una e l’altra, ma come identificabilità della dichiarazione quale espressione dell’attività parlamentare.
Secondo la successiva pronuncia n. 11 del 2000, non spetta alla camera dei deputati dichiarare l’insindacabilità, ai sensi dell’art. 68 comma 1 cost., delle opinioni espresse da un deputato (nella specie, l’on. Sgarbi) allorché queste siano pronunciate fuori del Parlamento e del contesto di iniziative parlamentari tipiche e non possano essere considerate connesse con alcuna forma di esercizio di funzioni parlamentari.
La stessa pronuncia afferma poi, che riguardo ai criteri da osservarsi per distinguere in concreto, tra le dichiarazioni rese da parlamentari, quelle a cui può, da quelle a cui non può, estendersi l’insindacabilità prevista dall’art. 68, primo comma, Cost., deve considerarsi ormai superata, in ragione dei fattori di trasformazione della comunicazione politica nella società contemporanea, la tradizionale interpretazione che considerava compiuti nell’esercizio delle funzioni parlamentari, e quindi coperti dall’immunità, i soli atti svolti all’interno dei vari organi parlamentari o anche paraparlamentari (quali, ad esempio, i “gruppi” o le “deputazioni”).
L’estensione del regime di insindacabilità anche agli atti compiuti al di fuori dell’ambito dei lavori di tali organi non può essere automatica, atteso che l’interpretazione del primo comma dell’art. 68 Cost. non soltanto porta ad escludere, per non trasformare la prerogativa in un privilegio personale – come più volte si è affermato nella giurisprudenza costituzionale (cfr. da ultimo, sent. n. 329 del 1999 e sent. n. 289 del 1998) – che sia compresa nell’insindacabilità tutta la complessiva attività politica che il singolo membro del Parlamento pone in essere, ma porta altresì ad affermare – come anche la Corte ha anche di recente statuito (vedi sent. n. 10 del 2000) – che lo stretto nesso tra le opinioni espresse dal parlamentare e l’esercizio delle relative funzioni, costantemente considerato come indefettibile presupposto di legittimità della deliberazione di insindacabilità, deve qualificarsi non come “semplice collegamento di argomento o di contesto fra attività parlamentare e dichiarazione, ma come identificabilità della dichiarazione stessa quale espressione di attività parlamentare”. Alla luce di tale interpretazione, pertanto, non possono ritenersi insindacabili quelle dichiarazioni che, fuoriuscendo dal campo applicativo del “diritto parlamentare”, non siano immediatamente collegabili con specifiche forme di esercizio di funzioni parlamentari anche se siano caratterizzate da un asserito “contesto politico”, o ritenute, per il contenuto delle espressioni o per il destinatario o la sede in cui sono state rese, manifestazioni di sindacato ispettivo, giacché tale forma di controllo politico rimessa al singolo parlamentare può aver rilievo solo se si esplica come funzione parlamentare, attraverso atti e procedure specificamente previste dai regolamenti parlamentari. A sua volta, quindi, il problema specifico della riproduzione, all’esterno degli organi parlamentari, di dichiarazioni già rese nell’esercizio di funzioni parlamentari, si può risolvere nel senso dell’insindacabilità solo ove sia riscontrabile una corrispondenza sostanziale di contenuti con l’atto parlamentare, non essendo sufficiente a questo riguardo una mera comunanza di tematiche [9].
Ciò che rileva non è la configurazione nominalistica degli atti che il singolo parlamentare compie quale componente di una determinata Commissione, ma la loro riconducibilità allo svolgimento dei relativi lavori, dal momento che la «tipizzazione», rilevante ai fini della garanzia di insindacabilità, non è quella determinata dal nomen (valido solo sul piano meramente ricognitivo), ma è quella che, “secondo un paradigma di effettività, deriva dalla riconducibilità degli atti all’esercizio delle attribuzioni proprie, anche se attuate in forma «innominata» sul piano regolamentare, dei componenti i due rami del Parlamento”. Cosicché è l’atto del parlamentare, in sé e per sé considerato, e non necessariamente la sua riconducibilità agli schemi del regolamento parlamentare, a dover presentare quegli indici di riconoscimento che valgono a qualificarlo come opinione manifestata nell’esercizio delle funzioni di membro del Parlamento (sentenza n. 219 del 2003) [10].
Con la sentenza n. 235 del 2005, la Consulta ritorna sul “nesso funzionale”, affermando che le opinioni espresse da un parlamentare al di fuori del Parlamento sono coperte da immunità ex art. 68 Cost., in quanto espresse nell’esercizio delle proprie funzioni, soltanto se sostanzialmente identiche, o, comunque, legate da un nesso funzionale, ad opinioni già manifestate dallo stesso soggetto in ambito parlamentare. Le opinioni espresse al di fuori di tale ambito non sono quindi coperte da immunità se quelle rese in tale ambito ed alle quali le prime sono legate da un nesso funzionale sono di altri senatori o deputati, né sono coperte se vengono espresse bensì dallo stesso soggetto, ma prima di essere manifestate nell’ambito parlamentare [11].
Il “nesso funzionale” tra la dichiarazione resa extra moenia dal parlamentare e l’espletamento delle sue funzioni di membro del Parlamento esiste se ed in quanto la dichiarazione possa essere identificata come “divulgativa all’esterno di attività parlamentari”, cioè solo sussiste una sostanziale corrispondenza di significato con opinioni espresse nell’esercizio di funzioni parlamentari, non potendosi ritenere sufficiente una mera comunanza di argomenti (sentenza n. 347 del 2004) [12].
Al fine di ritenere una dichiarazione coperta dall’immunità prevista dall’art. 68, 1° comma, Cost. per le opinioni espresse dai parlamentari nell’esercizio delle loro funzioni, il luogo dove le dichiarazioni sono state rese, non può, di per sé solo, conferire carattere di funzione parlamentare ad un’intervista privata concessa da un parlamentare ad un giornalista (sentenza n. 348 del 2004).
Le opinioni espresse dai parlamentari, se manifestate al di fuori dell’ambito parlamentare, sono coperte da immunità soltanto se funzionalmente legate ad opinioni già da essi stessi espresse nell’ambito parlamentare. Le opinioni rese al di fuori di detto ambito non sono coperte da immunità ex art. 68 Cost. se vengono espresse prima di essere state manifestate in Parlamento (sentenza n. 193 del 2005).
Con sentenza n. 249 del 2006 la Consulta ha anche chiarito che l’art. 68, primo comma, della Costituzione non configura una sorta di insindacabilità di gruppo, per cui un atto o intervento parlamentare di un appartenente ad un gruppo fornirebbe copertura costituzionale per tutti gli altri iscritti al gruppo medesimo. La Corte ricorda che gli stessi regolamenti parlamentari, in coerenza con l’art. 67 Cost., consentono al singolo parlamentare di dissentire dalle posizioni del gruppo cui appartiene e di manifestare pubblicamente tale dissenso. In caso contrario si andrebbe incontro all’irragionevole conseguenza che la cd. insindacabilità “trasferita” opererebbe solo a favore degli appartenenti allo stesso gruppo e non invece a favore di altri parlamentari, che, al di fuori della disciplina di gruppo e di partito, condividessero le medesime opinioni. Inoltre considerando che i regolamenti parlamentari non consentono l’ingresso nei lavori delle Camere agli scritti o alle espressioni «sconvenienti». L’utilizzo del turpiloquio non può far parte del modo di esercizio delle funzioni parlamentari, di conseguenza le stesse espressioni non possono essere ritenute esercizio della funzione parlamentare quando usate al di fuori delle Camere stesse.

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[1] La Camera dei deputati ha dichiarato che i fatti per I quali era in corso il procedimento penale nei confronti del deputato Dell’Utri per il reato di diffamazione a mezzo stampa, concernevano opinioni espresse da un membro del Parlamento nell’esercizio delle sue funzioni e ricadevano, pertanto, nella previsione dell’art. 68, primo comma, della Costituzione.
[2] In particolare “il deputato, a seguito della richiesta di applicazione di misura cautelare avanzata nei suoi confronti da parte della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Palermo, e pervenuta alla Camera dei deputati il 9 marzo 1999, rilasciava il giorno successivo due interviste, una al quotidiano “Il Messaggero”, l’altra, al quotidiano “La Stampa”. Entrambe le interviste avevano ad oggetto la suddetta richiesta di applicazione di misura cautelare e, in particolare, la gestione delle indagini da parte della citata Procura della Repubblica”.
La sentenza n. 223 del 2005, aveva ad oggetto le dichiarazioni rilasciate dal deputato al quotidiano “Il Messaggero”.
[3] Per un commento alla sentenza v. V. Tallini, Insindacabilità parlamentare, in Cass. Penale, 2005, p. 2961 e ss. Secondo l’autore la pronuncia presenta “un aspetto di ulteriore affinamento della discussione nell’ambito della vicenda dell’insindacabilità: la Corte sostiene che – data la pendenza in parlamento di una richiesta di autorizzazione ex art. 68 comma 2 Cost. – il deputato è facoltizzato a tentare di indurre la camera a ravvisare un intento persecutorio e quindi a rigettare la richiesta di arresto. Le dichiarazioni dell’on. Dell’Utri (10 marzo) erano per la verità successive alla trasmissione – da parte del g.i.p. ricorrente – della richiesta di autorizzazione a procedere (9 marzo) ma precedenti rispetto alla seduta in cui la camera di appartenenza ha discusso la predetta richiesta (13 aprile). La Consulta attraverso un’interpretazione…troppo estesa si è avvalsa con una certa fretta argomenattiva della contestualità tra dichiarazioni diffamatorie e pendenza del procedimento parlamentare de libertate, asserendo che le dichiarazioni stesse sarebbero in tal caso per ciò solo connesse al suo mandato”.
[4] Si tratta delle dichiarazioni rese alla “Stampa” il 10 marzo 1999, che hanno peraltro contenuto analogo e “si collocano nello stesso lasso temporale (in pendenza del procedimento di autorizzazione, da parte della Camera dei deputati, all’applicazione della misura cautelare richiesta dalla Procura della Repubblica) rispetto a quelle oggetto della sentenza n. 223 del 2005”.
Ciò vale anche per le dichiarazioni rese nell’intervista pubblicata il 15 luglio 1999. Anche esse infatti riguardano il procedimento penale richiamato ed hanno ad oggetto “la presunta strumentalità con la quale la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Palermo avrebbe condotto le indagini nei confronti del deputato.
[5] L’art. 68 della Costituzione deve la sua attuale formulazione alla L. Costituzionale 29 ottobre del 1993, n. 3, che oltre ad aver ridimensionato l’istituto dell’immunità parlamentare, ha sostituito, al comma 1 l’espressione “non possono essere perseguiti”, con quella “non possono essere chiamati rispondere”.
[6] V. in proposito, A. F. Morone, L’insindacabilità dei membri del Parlamento ex art. 68, 1° comma, Cost. dopo la L. 20 giugno 2003, n. 140, in Giurisprudenza italiana, 2005, p. 1040; G. Dimitri, In materia di insindacabilità ex art. 68 della Costituzione, in Studium iuris, p. 1423.
[7] La decisione è stata commentata da R. Romboli, Pregiudizialità parlamentare, effetto inibente della delibera delle Camere e una lettura più morbida del “nesso funzionale” da parte della Corte costituzionale, in Giurisprudenza Costituzionale, 2004, p. 1228 e ss.; P. Ridola, Le “parole della politica” e l’insindacabilità parlamentare, in Giurisprudenza Costituzionale, 2004, p. 1220 e ss. Secondo quest’ultimo autore “la Corte sembra chiudere, con una vera e propria “svolta” giurisprudenziale , la stagione aperta dalle sentenze nn. 10 e 11 del 2000, autorevolmente salutate al loro apparire come espressione di un’interpretazione finalmente più rigorosa della prerogativa dell’art. 68, comma 1 Cost., per recuperare, in sostanza, alcuni punti fermi della giurisprudenza anteriore a quelle decisioni. Questa poggiava su due pilastri. Il primo riguardava la configurazione della funzione del parlamentare, che la Corte ritenne, in ragione della sua dimensione peculiare nel sistema, non suscettibile di tipizzazione, in quanto essa ha natura generale ed è libera nel fine: muovendo da questa premessa, la Corte pervenne ad estendere l’area dell’insindacabilità anche ad opinioni che, benché non espresse attraverso atti tipici della funzione parlamentare, erano tuttavia a questa legate da un nesso funzionale, di volta in volta ravvisato in un legame di successione cronologica o di consequenzialità. Il secondo pilastro riguardava le guarentigie delle assemblee parlamentari nel loro complesso, che la Corte ritenne non più configurabili come dotate di assolutezza, ma soggette ad operazioni di bilanciamento, i cui termini erano rappresentanti, da un lato, dalla garanzia dell’autonomia delle funzioni delle Camere e della libertà politica delle Assemblee rappresentative, e dall’altro dalla protezione dell’eguaglianza dei cittadini dinanzi alla legge, del diritto all’eguale tutela giurisdizionale e di quello a difendersi in giudizio.
Questi pilastri, che costituivano in realtà sviluppo di indirizzi risalenti che avevano riservato alla Corte il sindacato sul corretto uso delle loro prerogative costituzionali da parte delle Camere, erano stati parzialmente demoliti dalle sentenze nn. 10 e 11 del 2000, pur nell’apprezzabile intento di porre all’abuso delle prerogative ex art. 68, comma 1 Cost. argini più sicuri di quelli affidati alle operazioni di bilanciamento e al controllo sulla non arbitrarietà dell’esercizio del potere da parte delle Camere. Quando infatti la Corte aveva richiamato i criteri della identificabilità della dichiarazione quale espressione dell’attività parlamentare e della corrispondenza sostanziale di contenuti con l’atto parlamentare come indici esclusivi della sussistenza del nesso funzionale, essa aveva di fatto tentato di sostituire al sindacato sulal congruità delle delibere di insindacabilità un controllo di natura essenzialmente formale sulla corrispondenza oggettiva tra le dichiarazioni rese dal parlamentare e l’estrinsecazione dell’attività svolta in qualità di membro della Camera…”.
[8] V. A. F. Morone, in op. cit., p. 1040.
[9] Come osserva G. Dimitri, op. cit., p. 1423, la Corte “valorizza, ai fini della delimitazione delle opinioni espresse dai parlamentari e coperte da insindacabilità, il cd. “nesso funzionale” tra le dichiarazioni e le funzioni proprie dei parlamentari, allo scopo di evitare che la garanzia prevista dall’art. 68, si trasformi in un “privilegio per sonale””.
[10] V. D. Piccioni, I paradossi dell’insindacabilità parlamentare, in Giurisprudenza Italiana, 2005, p. 466, che a commento della sentenza n. 219 del 2003, osserva che “La novità sta nel fatto che nel ragionamento della Consulta appaiono due categorie di atti: atti cui è preclusa la tipizzazione (che rimarranno sempre fuori della garanzia ex art. 68); e atti, che, godranno sempre della garanzia di insindacabilità, divisibili in formalmente tipici e sostanzialmente tipici”. La Corte ha introdotto un nuovo criterio rappresentato dall’effettività. Secondo l’autore, però, per risolvere la questione occorrerebbe un criterio formale consistente in una normativa stabilita attraverso un regolamento parlamentare che detti la disciplina degli atti tipici individuando con esattezza quali siano e connotandoli come tali.
[11] Secondo P. Ridola, op. cit., p. 1222, il filo conduttore della giurisprudenza della Consulta degli ultimi anni è rappresentato dallo “sforzo di far leva sul criterio della corrispondenza oggettiva per escludere che contesto politico o affinità tematiche delle dichiarazioni oggetto del conflitto possano assumere autonomo rilievo al fine di riconoscere il nesso funzionale, e per radicare l’insindacabilità nella localizzazione delle dichiarazioni stesse”.
[12] A commento della sentenza n. 347 del 2004, v. L. Elia, Continuità giurisprudenziale in tema di insindacabilità parlamentare, in Giurisprudenza Costituzionale, 2004, p. 3888 e ss., che osserva come “nella presente decisione la Corte costituzionale ribadisce il consolidato orientamento secondo il quale l’atto parlamentare tipico, di contenuto corrispondente alla dichiarazione resa extra moenia e dunque valutabile allo scopo di accertare il nesso funzionale, deve essere compiuto precedentemente o, al più, contestualmente, a tale dichiarazione”; v. anche M. Vigiani, In tema di conflitto di attribuzioni tra poteri dello Stato, in Giurisprudenza italiana, 2005, p. 1802 e ss., secondo cui con la sentenza n. 347/2005, la Corte ha voluto stabilire che “le dichiarazioni rese extra moenia da un parlamentare e ritenute da un cittadino lesive della propria reputazione, sono coperte da insindacabilità solo laddove siano divulgative all’esterno di precedenti atti parlamentari posti in essere dall’autore delle dichiarazioni”.

(pubblicato il 14.2.2007)

Note

L'articolo La Corte ritorna sulla insindacabilità parlamentare (in margine alla sentenza della Corte Costituzionale del 26 gennaio 2007, n. 13) proviene da Giustamm.

La decisione oggetto del presente, breve commento è, ad avviso di chi scrive, estremamente rilevante poiché, seppure in un breve passaggio, contribuisce ad offrire un autorevole chiarimento su un problema di scottante attualità: se, cioè, l’introduzione nel processo di elementi istruttori possa consentire l’integrazione della motivazione del provvedimento impugnato, consentendo in tal guisa l’applicazione dell’art. 21 octies, comma 2°, della l. n. 241/1990.
Il problema è assai grave, poiché parte della giurisprudenza dei Tribunali amministrativi propende per la soluzione positiva. Ad esempio, è stato affermato che “premesso che il difetto di motivazione non si configura, di per sé, come un vizio sostanziale (che, ove sussistente, conduce all’annullamento del provvedimento impugnato), bensì come uno dei vizi sulla forma degli atti cui fa riferimento l’art. 21 octies, comma 2 – deve ritenersi che attraverso l’introduzione della regola del raggiungimento dello scopo si sia realizzata una trasformazione del processo amministrativo da giudizio sull’atto a giudizio sul rapporto, sicché l’Amministrazione intimata può oggi rappresentare in corso di giudizio ogni elemento utile per evidenziare la palese infondatezza della pretesa del ricorrente” e questo anche “grazie alle risultanze di un’attività istruttoria disposta d’ufficio, com’è accaduto nella fattispecie oggetto del presente giudizio” (T.A.R. Napoli, IV, 20 novembre 2006, n. 9984, in questa Rivista).
Con la decisione in commento la Sesta Sezione del Consiglio pare non condividere tale orientamento laddove afferma che “i chiarimenti resi dai componenti della commissione istruttoria, a seguito dell’ordinanza interlocutoria della sezione n. 4306/2006, oltre a non essere del tutto esaustivi, non possono integrare la motivazione dei provvedimenti impugnati”.
Sembrerebbe così riconfermata la giurisprudenza tradizionale sul divieto di integrazione postuma della motivazione, anche a mezzo di contributi istruttori; la decisione non dice, ma codesta affermazione dovrebbe condurre ad escludere l’applicabilità del 2° comma, prima parte, dell’art. 21 octies, che alcuni Tribunali hanno ritenuto applicabile (pur limitando la legge tale previsione ai soli provvedimenti vincolati) anche ai provvedimenti che costituiscono espressione di potere discrezionale (si veda T.A.R. Abruzzo, Pescara, 14 aprile 2005, n. 185: vicenda sconcertante, poiché il ricorso contestava che in una certa zona del Comune potessero operarsi ristrutturazioni implicanti anche modifica della sagoma dell’edificio, ed il Tar ha condiviso codesta censura, aggiungendo peraltro che “l’art. 21-octies della L. 7 agosto 1990, n. 241, introdotto dall’art. 14 della L. 1 febbraio 2005, n. 15, dispone che non sia annullabile il provvedimento adottato in violazione delle norme sulla “forma degli atti” (cioè da esempio – come nel caso di specie – per difetto di motivazione) ‘qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato’. Tale norma oggi vigente dispone, cioè, che non possa disporsi l’annullamento da parte del Giudice amministrativo di un atto in relazione ad una sua supposta carenza di motivazione, quando – ove si tratti, come nel caso di specie, di un atto vincolato – ‘sia palese’ che il contenuto dispositivo dell’atto (cioè nella specie il disposto rigetto della richiesta di rilascio del permesso di costruire) non sarebbe stato diverso.
Ciò posto, il Collegio è dell’avviso che dall’esame degli atti di causa sia palese il fatto che l’Amministrazione non avrebbe mai potuto assentire il richiesto permesso di costruire così come richiesto dalla società ricorrente, in quanto la destinazione che la parte ricorrente vuole attribuire al manufatto da realizzare non è di certo compatibile con le destinazioni previste nella zona in questione dal piano”: qui l’integrazione della motivazione è stata disposta ex officio dallo stesso Tribunale, atteso che il provvedimento di diniego, che atto vincolato non è affatto, non era minimamente motivato sulla base del contrasto del manufatto con la destinazione teritoriale).
Sul problema la dottrina ha già scritto molto, ovviamente dividendosi (rinvio, per esaustività e completezza di riferimenti bibliografici e giurisprudenziali aggiornati a R. VILLATA – M. RAMAJOLI, Il provvedimento amministrativo, Torino, 2006, spec. pp. 527 ss.).
Mi limito a rilevare quanto segue. Se la motivazione non può essere integrata in giudizio – a guisa di sanatoria del vizio – il difetto che la inficia non può essere qualificato di natura formale: più in particolare, se gli schiarimenti richiesti dal Giudice amministrativo non possono consentire all’amministrazione di giustificare la propria decisione con argomenti ulteriori e sovrabbondanti rispetto a quelli rappresentati nel dossier, il vizio attiene alla sostanza della correttezza della decisione.
Ma questo è pacifico, direi, da sempre, almeno stando agli insegnamenti della dottrina più avvertita (cfr., per tutti, A. ROMANO TASSONE, Motivazione del provvedimento amministrativo e sindacato di legittimità, Milano, 1987).
Tralasciamo il dato puramente letterale che la legge ci consegna (art. 3 della l. 241/1990: “ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l’organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere motivato, salvo che nelle ipotesi previste dal comma 2. La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria”), e che colloca il dovere dell’autorità di manifestarsi e giustificarsi nel Capo I della legge, quello intitolato ai “principi”.
Basti ricordare, tra i molti, uno scritto di Franco Ledda, pubblicato l’anno stesso della Sua scomparsa: “che cosa è la motivazione se non un momento essenziale (e all’essenziale, appunto riducibile) della determinazione ‘di ciò che nel caso singolo deve essere secondo diritto’?. Ma forse perché la lezione di Mayer non era stata ben compresa … la motivazione successiva può essere ammessa ed anzi quasi approvata sempre in nome della ‘efficienza’, anche perché conforme alla logica (del tutto imprecisata) del ‘giudizio sui rapporti’” (F. LEDDA, Elogio della forma scritto da un anticonformista, in Foro amm., 2000, pp. 3443 ss., ora in Scritti giuridici, Padova, 2002, pp. 555 s.).
Parlare di “risultato utile”, di “dequotazione” e quant’altro significa orbare il cittadino del primo tra i diritti assicuratigli dall’art. 113 Cost.: quello di falsificare l’affermazione dell’amministrazione all’atto di manifestarsi come autorità. Non pare proprio un problema di carattere formale.
Di qui la palese illegittimità costituzionale dell’intero 2° comma dell’art. 21 octies (in tal senso, seppure con diverse argomentazioni, F. FRACCHIA – M. OCCHIENA, Teoria dell’invalidità dell’atto amministrativo e art. 21-octies, l. 241/1990: quando il legislatore non può e non deve, in questa Rivista): stabilire che un atto vincolato non è annullabile ove la motivazione emerga aliunde (ossia da atti e/o fatti estranei e successivi alla storia del problema) equivale a limitare, nella forma più odiosa ed antidemocratica immaginabile, la tutela giurisdizionale “per determinate categorie di atti” (come invece vieta espressamente l’art. 113).
Non accetto e mai accetterò l’idea che anche il più banale vizio attinente alla forma del procedimento possa assicurare, anche nell’attività vincolata dell’amministrazione, una franchigia giudiziaria; si dice: ma se l’atto rinnovato non può che avere contenuto eguale a quello annullato, a che vale annullare? Questa affermazione non ha senso logico, prima che giuridico. La legge prevede che la non annullabilità operi quando sia “palese” che il contenuto dispositivo dell’atto non avrebbe potuto essere diverso.
Chi può assumersi la responsabilità di accertare tale circostanza? Non certamente il Giudice, poiché per qualsiasi atto amministrativo, anche di natura vincolata, la certezza che la genetica assenza del vizio c.d. formale avrebbe comunque ed in ogni caso condotto alla determinazione censurata non può trarsi da alcun elemento che attenga alla storia del problema, ossia alla manifestazione formale (inteso l’aggettivo in accezione benvenutiana) del potere speso. In altri termini, anche la “storia” di un atto vincolato implica un’indagine in fatto che solo sulla motivazione può e deve essere condotta, e che su quella motivazione deve rimanere circoscritta; quella motivazione che giustifica l’autorità esercitata e che rappresenta (dovrebbe rappresentare) la corrispondenza della situazione di fatto al presupposto cui la legge ricollega l’effetto giuridico.
Il permesso di costruire decade ex se se i lavori non sono ultimati nel termine stabilito: è sufficiente giustificare la decadenza con il semplice rilievo che i lavori non sono stati ultimati entro tale trmine, tralasciando di verificare se e per quale ragione tale evento non si sia verificato? La decadenza, che trasfigura il diritto soggettivo del proprietario (lo jus aedificandi) ad interesse legittimo, non può giustificarsi, dinanzi al cittadino ed alla collettività intera, solo attraverso il mero richiamo al presupposto normativo, che nulla dice sulla storia del problema se non applicato alla multiforme varietà delle fattispecie concrete prospettabili.
Men che mai può ammettersi una dimostrazione in giudizio, da parte dell’amministrazione, che “il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato” (come recita la seconda parte del comma 2° dell’art. 21 octies), dimostrazione che giustificherebbe, per i provvedimenti discrezionali, la franchigia dall’annullamento per omessa comunicazione dell’avvio del procedimento.
Qui entra in giuoco il principio di partecipazione, che è pur esso un principio scolpito nell’art. 1 della legge 241, non foss’altro perché di derivazione comunitaria (in tal senso V. PARISIO, Motivazione postuma, qualità dell’azione amministrativa e vizi formali, in Foro amm. T.A.R., 2006, p. 3092). Tale “dimostrazione” non potrebbe che implicare una rappresentazione ora per allora degli esiti di un dialogo partecipativo che non v’è stato, e che non può svolgersi all’interno del processo, ove l’amministrazione è esautorata di qualsivoglia prerogativa atta a prospettare un ipotetico diverso modo di esercizio della funzione (F. LEDDA, Efficacia del processo ed ipoteca degli schemi, in Scritti giuridici, cit., p. 312). Quando Feliciano Benvenuti scriveva che il procedimento è forma della funzione (credo che le citazioni, al riguardo, siano inutili), affermava, primo in Italia, che la ragionevolezza è la regola primaria della funzione: dal che dovrebbe emergere piuttosto chiaramente che non è possibile dimostrare in giudizio il rispetto di una regola inosservata, quale quella di consentire nel procedimento – e quindi nell’esercizio della funzione – la comunicazione partecipativa del privato (per tutti, F. LEDDA, Problema amministrativo e partecipazione al procedimento, in Scritti giuridici, cit., pp. 333 ss).
Se queste confuse notazioni valgono per gli atti vincolati e per la comunicazione di avvio del procedimento, guardo con terrore alle nubi che si addensano sul vizio della motivazione, “dequotato” (che espressione orribile) all’“infimo” livello di vizio formale; usando di una metafora, sembra quasi d’essere in presenza di una sorta di virus che può essere debellato, ma che con il passare del tempo sparirà da solo, e che quindi è inutile trattare con terapie aggressive.
Sull’utilità, poi, di ottenere un annullamento anche solo per vizi formali ha già scritto da tempo, con la consueta limpidezza d’argomentare, Franco Gaetano SCOCA (Risarcibilità e interesse legittimo, in Dir. pubbl., 2000, pp. 13 ss.)
Questo sentore voglio quindi trarre dalla sentenza in commento: in giudizio si presentano soggetti eguali, a nessuno dei quali sono consentite “sanatorie” postume, “convalide” o altre resipiscenze di sorta. Spero di non aver tratto un’impressione errata.

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V. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE VI – Sentenza 9 febbraio 2007 n. 530

Note

L'articolo L’integrazione postuma della motivazione ed il problema dei cc.dd. vizi formali proviene da Giustamm.

La positivizzazione dell’istituto ad opera della legge 11 febbraio 2005 n. 15 (così come modificata ed integrata dal decreto legge 14 marzo 2005 n. 35, convertito in legge 14 maggio 2005 n. 80) ha consentito, ed è opinione pressocchè unanime della dottrina che si è occupata e si occupa della materia1, l’identificazione (rectius: il fondamento) del tipo di potere esercitato dall’Amministrazione attraverso l’utilizzo dello strumento di che trattasi2. Se pure con qualche perplessità in ordine alle condizioni legittimanti il potere di revoca,3 ed alla loro effettiva portata, alla norma viene generalmente attribuito il pregio di aver finalmente connesso alla revoca, legittima, di un precedente provvedimento, la previsione di un indennizzo se ed in quanto essa comporti pregiudizio in danno dei soggetti direttamente interessati”4. Ancora, e sempre su di un piano assolutamente generale, la norma di che trattasi ha individuato nei soli provvedimenti ad efficacia durevole il possibile oggetto della revoca: da questo punto di vista, la disposizione in commento ha contribuito a risolvere in radice la questione, evidentemente connessa al tipo di efficacia (istantanea o durevole) dei provvedimenti revocandi, arrivando anche per questa via a chiarire e circoscrivere l’operatività dell’istituto⁵ (ed i suoi limiti) ciò sino a quando, ad integrazione della disciplina delineata dalla l. 15/2005, sul potere di revoca, è stato emanato (mentre si scrive) il decreto legge n. 7 del 31 gennaio 2007 (cd. Bersani bis),⁶ con il quale, all’art. 12⁷, comma 4, è stato aggiunto all’articolo in commento il comma 1 bis, che così testualmente recita: “Ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea di cui al comma 1 incida su rapporti negoziali, l’indennizzo liquidato dall’amministrazione agli interessati è parametrato al solo danno emergente e tiene conto sia dell’eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell’atto amministrativo oggetto di revoca all’interesse pubblico, sia dell’eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all’erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l’interesse pubblico”.
Come si vede, la disposizione appena sopra riportata estende l’ammissibilità della revoca agli atti ad efficacia istantanea (ancorchè con il limite – almeno apparente – della loro incidenza su rapporti negoziali); fornisce un indice parametrico della commisurazione dell’indennizzo (danno emergente)⁸, agganciandolo, se così si può dire, anche al comportamento complessivamente tenuto dalle parti contraenti, che – se scorretto (chiaramente contrario all’interesse pubblico o frutto, capzioso, di una erronea valutazione di compatibilità con l’interesse pubblico) andrà ad incidere, appunto, nella misura di quanto indennizzabile. Nel senso, pare di capire che all’indennizzo non si da’ luogo se è provato (da chi e con che tipo di provvedimento non è dato sapere!) che la contrarietà all’interesse pubblico è stata determinata dalla sola parte contraente privata? Perché, francamente se la responsabilità del provvedimento contrario o non compatibile all’interesse pubblico è ascrivibile al concorso di entrambe le parti – pubblica e privata – non si vede quale margine di applicazione possa trovare la misura dell’indennizzo. Si tratta di una attività illecita, probabilmente anche dal punto di vista penale, ed alla cui riparazione può provvedersi con l’utilizzo di strumenti di tutela già previsti dal nostro ordinamento.
A tutto voler concedere, l’unica lettura compatibile con i principi generali in materia è nel senso di configurare la fattispecie in esame come mero ripensamento, o meglio, come ammissione dell’errore da parte dell’amministrazione. Rispetto alla quale se l’A. ha determinato l’errore, l’indennizzo “-non può essere posto a carico del contribuente: del suo esborso l’agente potrebbe essere chiamato a rispondere, a titolo di responsabilità amministrativa, davanti alla Corte dei Conti⁹.”
Se il decreto venisse convertito, e senza modifiche, la revoca verrebbe, da un lato, estesa ai provvedimenti ad efficacia istantanea; dall’altro, sussunta, nella sostanza, in un provvedimento di natura sanzionatoria, che, tradizionalmente (e pacificamente), non ha nulla a che vedere con la revoca¹⁰.
Non senza dire che il riferimento ai “rapporti negoziali”, nella sua genericità, potrebbe costituire una ulteriore dilatazione dell’area del “revocabile”¹¹.
Per altri versi, la norma sembrerebbe inutile, perché è già principio acquisito, soprattutto in giurisprudenza, quello secondo cui l’eventuale sussistenza di un rapporto giuridico di natura privatistica, che trovi fondamento in un provvedimento, non può impedire all’amministrazione l’esercizio di un potere pubblicistico¹² con l’effetto di travolgere il contratto.¹³A meno di non volerla considerare una sorta di “multiplo” della disposizione, contenuta nella legge finanziaria per il 2005¹⁴, dettata invero per la diversa ipotesi dell’annullamento di ufficio. E che così recita: “Al fine di conseguire risparmi o minori oneri finanziari per le Amministrazioni Pubbliche, può sempre essere disposto l’annullamento d’ufficio di provvedimenti illegittimi, anche se l’esecuzione degli stessi sia ancora in corso. L’annullamento di cui al primo periodo incidente sui rapporti contrattuali o convenzionali con privati deve tenere indenni i privati stessi dall’eventuale pregiudizio patrimoniale derivante, e comunque non può essere adottato oltre tre anni dall’acquisizione di efficacia del provvedimento, anche se la relativa esecuzione sia perdurante”.
Con la differenza che mentre per tale disposizione – quale ne sia il giudizio – il fine di interesse pubblico è chiarissimo (perché esplicitato dalla norma stessa e comunque ricavabile dalla collocazione della medesima all’interno di una legge finanziaria¹⁵), non altrettanto – come visto – può dirsi per quella contenuta nel D.L. 7/2007, ove lo scopo di limitare il quantum dell’indennizzo è malcelato. Non senza dire che mentre il ricorso generalizzato all’annullamento d’ufficio (“è sempre ammesso”) è ancorato a valutazioni di ordine economico-finanziario e ad un preciso limite temporale, quello alla revoca (nell’ipotesi presa in considerazione dal progetto di cui si discute) assolutamente no, come se per tale fattispecie non venissero del pari in rilievo esigenze di chiarezza, di prevedibilità, di affidamento.
Le suesposte considerazioni meriterebbero tutt’altro approfondimento, che tuttavia va necessariamente rinviato al momento dell’eventuale conversione in legge del decreto 7/07. Ma quello che sembra sin d’ora potersi ricavare dalla ricostruzione del quadro normativo di riferimento, nel suo complesso (quale ad oggi risultante), è proprio la rilevata mancanza di chiarezza della norma¹⁶. Si è già accennato ai presupposti per l’esercizio del potere: sono tre (sopravvenuti motivi di pubblico interesse; mutamenti della situazione di fatto; nuova valutazione dell’interesse pubblico originario), ma è difficile, come sottolinea Sticchi Damiani¹⁷, tenere distinte, ritenendole “autosufficienti ed alternative”, quelle costituite dalla sopravvenienza di motivi di interesse pubblico e dal mutamento della situazione di fatto¹⁸.
Quanto all’operatività, essa è nel primo comma limitata ai provvedimenti ad efficacia durevole; nel comma aggiunto al D.L. 7/07 estesa a quelli ad efficacia istantanea¹⁹.
Non è previsto alcun termine entro il quale il potere può essere esercitato, né specificato se debba almeno essere ragionevole²⁰, (come invece espressamente richiede l’art. 21 nonies per l’ipotesi dell’annullamento d’ufficio²¹.)
Non è chiarito se l’indennizzo sia previsto come presupposto per la valutazione sul se procedere alla revoca o come sua conseguenza, fermo l’interrogativo di fondo costituito dall’idoneità del mezzo a compensare le posizioni di legittimo affidamento. Il primo comma prevede l’obbligo per l’amministrazione di tener indenni i soggetti direttamente interessati, quando “la revoca comporta pregiudizi in loro danno”.²² Il comma aggiunto, come già rimarcato, sembra chiarire che la riparazione del pregiudizio possa corrispondere al solo danno emergente: ma non è chiaro se il parametro trovi applicazione nella sola ipotesi in cui l’atto da revocare costituisca la fonte del rapporto negoziale, o indifferentemente, cioè in tutte le ipotesi complessivamente contemplate dalla norma.²³ E ancora: se l’indennizzo, si è detto, può costituire un “contrappeso”²⁴ al colpo che ad esso affidamento viene inferto, la già rilevata mancanza del riferimento ad un tempo entro cui adottare il provvedimento non elimina in radice il problema della compatibilità di una previsione di tal fatta con i principi comunitari, in particolare con quello della certezza del diritto²⁵.
Ma la questione della certezza del diritto, e dell’eventuale dequotazione che il principio può subire per effetto di disposizioni del genere di che trattasi, va affrontata anche, e direi ancor prima, secondo altra e diversa angolazione.
A partire cioè da una delle accezioni che la scienza giuridica ha attribuito al principio stesso, arricchendolo di un connotato peculiare rispetto a quello della sicurezza-stabilità, e che guarda piuttosto “alla chiarezza dell’espressione, alla precisione nell’uso della norma”²⁶. Il principio, secondo tale ricostruzione, viene potenzialmente ad esser leso ancor prima dell’applicazione della norma al caso concreto, nella misura in cui esso è “minato alla base” dal “numero eccessivo di provvedimenti normativi vigenti” e dalla loro “frequente oscurità”²⁷. Dunque, una prima conclusione che è consentito trarre dalla ricostruzione del quadro normativo e dall’individuazione delle questioni che esso non sembra risolvere, ma anzi porre, è che l’articolo della legge sul procedimento dedicato alla revoca non soddisfi il principio della certezza del diritto, almeno nella dimensione cui si è appena sopra fatto riferimento.
Si potrebbe obiettare che nell’attuale quadro ordinamentale la stabilità, e per essa il ricorso meno frequente possibile ad interventi, sia contingenza necessitata, in ragione delle frequenti trasformazioni dettate anche, quando non esclusivamente, dalle esigenze di bilancio e di regolazione del mercato²⁸. E tuttavia, se “non si può sopprimere l’incertezza” “bisogna fissare fino a quale soglia essa possa salire per non compromettere l’intero sistema”²⁹. Ora, è innegabile che il provvedimento (di revoca) amministrativo, sia espressione di un potere che deve intendersi “flessibile” e “dinamico” in forza della “mutevolezza dei bisogni e delle tecniche imposti dall’evolversi della società”³⁰.
Ma è altrettanto innegabile che una sua generalizzata previsione debba essere accompagnata, forse meglio assistita, dall’assoluta chiarezza e debba inserirsi con perfetta coerenza nel quadro dei principi che la stessa disposizione legislativa in cui il provvedimento di revoca è stato contemplato, richiama (art. 1). Perché anche da questo punto di vista la complessiva strutturazione dell’istituto della revoca sembra non del tutto chiara e coerente. Anzitutto, l’art. 1 della l. 15/2006 (Principi generali dell’attività amministrativa), al comma 1, dispone – come è noto – che l’attività amministrativa, oltre a perseguire i fini determinati dalla legge, è retta dai criteri di economicità, di efficacia… nonché dai principi dell’ordinamento comunitario. Al procedimento che può portare alla revoca si applicano, di conseguenza, le regole e le garanzie procedimentali apprestate dalla legge.
Viene così in rilievo la portata del richiamo ai principi dell’ordinamento comunitario: non si tratta del cd. effetto “spill-over”: il richiamo espresso rafforza, se così si può dire, l’obbligo di osservanza di quei principi che costituiscono oggi, peraltro, il nucleo fondante ed il punto di cristallizzazione del procedimento amministrativo europeo³¹. Questi, a loro volta, nell’elaborazione fattane dalla Corte di Giustizia, consistono: 1) nel principio di legalità (amministrazione attraverso la legge); 2) nel principio di proporzionalità, di certezza del diritto; di protezione del legittimo affidamento, di non discriminazione, nel diritto ad essere sentiti prima che una decisione sfavorevole venga assunta da una pubblica amministrazione, nella garanzia di un equilibrato ed equo procedimento amministrativo³².
Tralasciando, per il momento, la questione relativa al legittimo affidamento che verrà ripresa ed affrontata più avanti, va da subito detto che pur nella diversa dimensione accordata ad alcuni di questi principi nel nostro ordinamento³³, alcuni di essi sono pienamente riconoscibili in certe disposizioni dettate dalla legge sul procedimento; molto meno in altre: tra cui, appunto, in quella dedicata alla revoca. Anche a seguito delle modifiche introdotte dalla legge 11 febbraio 2005 n. 15 e dalla legge 14 maggio 2005 n. 80, la posizione del privato nei confronti della pubblica amministrazione risulta caratterizzata “da uno specifico dovere di comportamento nell’ambito di un rapporto che in virtù delle garanzie che assistono l’interlocutore dell’attività procedimentale, diviene specifico e differenziato. Dall’inizio del procedimento l’interessato, non più semplice destinatario passivo dell’azione amministrativa, diviene il beneficiario di obblighi che la sentenza 500/99 identifica nelle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione alle quali l’esercizio della funzione pubblica deve ispirarsi…”³⁴.
Si vuol dire cioè che a seguito dell’ampliamento dei poteri di scelta riconosciuti all’Amministrazione, correlato all’impossibilità che sia soltanto la legge a costituire il luogo di individuazione dell’interesse pubblico³⁵, è il procedimento il luogo entro cui avviene la determinazione degli interessi (in primis, di quello pubblico), anche attraverso il ricorso a principi e clausole generali: “l’esigenza di legalità” viene – secondo la ricostruzione in esame – “soddisfatta ponendo precise regole sull’azione amministrativa”³⁶.
Sicchè, le previsioni di cui all’art. 21 quinquies, che “accolgono una concezione della revoca nel suo contenuto più ampio³⁷” sembrano svilire il senso e la portata delle garanzie procedimentali. Il procedimento si arricchisce di strumenti e tecniche potenzialmente in grado di portare alla adozione di misure quanto più possibile in grado di raggiungere un risultato (spesso condiviso), e per ciò stesso manifestazioni di effettività dell’azione amministrativa³⁸, salvo a potersi procedere poi alla loro revoca “sempre”³⁹.
In altri termini: la revoca è sempre ammessa, sia per sopravvenienza, sia per mutamento della situazione di fatto, sia per ripensamento (seppur mitigato dalla previsione dell’indennizzo), sia – a quanto sembra – e per le ipotesi introdotte dal decreto –legge 7/07 – come sanzione. Per nessuna delle condizioni legittimanti il potere di procedere è previsto un termine: il medesimo potere può quindi esercitarsi tanto nei confronti di provvedimenti ad efficacia istantanea, tanto nei confronti di quelli ad efficacia durevole.
L’indennizzo per il pregiudizio sofferto dal privato copre tutte le ipotesi. Con queste prospettive, e cioè in assenza di reali bilanciamenti al dimensionamento del potere di revoca, il rischio è quello di una accelerazione dei tempi tanto del procedimento di prima istanza, quanto di quello mirato alla rimozione di un precedente provvedimento. Sul versante del procedimento di primo grado, infatti, potrebbe spingersi oltre misura il ricorso a quel modello di amministrazione che vede nella semplificazione ed accelerazione delle procedure lo strumento preferenziale per il raggiungimento del risultato e dell’effettività dell’azione amministrativa, poiché l’ampiezza (ed indeterminatezza) dei poteri discrezionali che consentono la eliminazione degli effetti prodotti dal provvedimento è tale da costituire una via di fuga (o di salvezza, se si preferisce).
Sul versante del provvedimento di riesame, la circostanza per cui la revoca può esser sempre ammessa (sia quando i beneficiari del provvedimento ne abbiano provocato l’adozione con indicazioni false, sia quando l’affidamento della stabilità dell’assetto degli interessi dato dal provvedimento sia stato oggetto di un apprezzamento frutto di negligenza o imprecisione da parte dell’Amministrazione), ne dilata il tasso già alto di discrezionalità, con la conseguenza che l’omessa comunicazione dell’inizio del relativo procedimento potrebbe esser non considerata circostanza sufficiente a giustificarne la caducazione, ai sensi dell’art. 21 octies⁴⁰.
E’ vero che l’Amministrazione potrà sempre dimostrare in giudizio, non attraverso nuovi mezzi di prova ma con elementi verificabili, che il contraddittorio con il soggetto destinatario non avrebbe comunque potuto condurre ad esiti diversi; ma tale dimostrazione è comunque rimessa ad una fase contenziosa, che comporta cioè lo spostamento della verifica sulla corretta e sostanziale osservanza delle garanzie procedimentali alla fase giurisdizionale.
Sicchè il procedimento che si è ritenuto non voler “appesantire” – in considerazione dell’unicità della soluzione da adottare – subisce una battuta d’arresto, non procedimentale, come ovvio, ma processuale – ed il “risultato” non viene ad esser raggiunto nei tempi presumibilmente prefissati⁴¹. Ed è appena il caso di sottolineare, poi, come tutto ciò porti ad un effetto opposto a quello complessivamente avuto di mira dalle previsioni che hanno rafforzato i meccanismi partecipativi nell’ottica della visibilità e verificabilità del potere sin dal suo inizio, e cioè quello deflattivo del contenzioso. Il cui aumento, anzi, ben potrebbe derivare proprio dall’interesse, da parte dei soggetti beneficiari del provvedimento revocato, a far cadere il provvedimento di riesame per vizi procedurali, e nella misura in cui il riesercizio del potere fosse precluso (per decorso del termine) o aver luogo in presenza di una mutata situazione di fatto⁴².
Le considerazioni appena svolte dimostrano, poi, come non tutte le situazioni di affidamento siano suscettibili di una valutazione in termini soltanto economici⁴³. In sintesi, la norma sulla revoca, come rileva Romano Tassone⁴⁴, oltre a non aver chiarito neppure la questione in ordine al limite al suo utilizzo costituito da provvedimenti costitutivi di diritti soggettivi,⁴⁵ “realizza una netta subordinazione dell’interesse sostanziale del cittadino rispetto all’interesse pubblico”: in contrasto, ancora una volta, con lo spirito della legge sul procedimento, in cui al condizionamento della tutela del privato alle esigenze di interesse pubblico, fanno da contraltare tutti quei meccanismi “fondati sulla considerazione diretta dell’intrinseca meritevolezza di realizzazione dell’interesse materiale del cittadino”⁴⁶. Poiché anche a voler intendere (e correttamente) l’indennizzo (rectius: la sua misura) come presupposto che concorre alla valutazione sul se procedere alla revoca – di modo che non sfugga ad una ponderazione delle condizioni per l’esercizio del potere che si vuole proporzionata, ragionevole ed ispirata alla economicità – l’ulteriore dimensione dell’interesse pubblico rappresentata dall’esborso di denaro⁴⁷, si tratta pur sempre di previsione che guarda alla legittimazione del potere, non alla garanzia delle posizioni del privato⁴⁸.
Da questo punto di vista, l’intero impianto della norma costituisce una deviazione piuttosto evidente alle regole, rectius: principi comunitari di garanzia poste a protezione, anzitutto dell’interesse del cittadino e dei suoi diritti⁴⁹.
E’ indubbio che, per buona parte, il problema cui si sta accennando derivi da tradizioni giuridiche diverse, ma per quanto il diritto comunitario non “snaturi i tratti tipici dell’ordinamento nazionale”,⁵⁰ l’esistenza di quello che viene definito un rapporto di osmosi tra diritti interni e diritto comunitario ai fini della creazione del secondo⁵¹, pone, quando non immediatamente la questione dell’illegittimità dell’atto dal punto di vista comunitario, quella della sua compatibilità comunitaria⁵². Perchè, come è stato osservato⁵³: “il mantenimento di disposizioni incompatibili determina uno stato di incertezza e di ambiguità che ridonda in violazione degli obblighi assunti con il Trattato”, costituendo peraltro la certezza⁵⁴ “l’elemento in grado di svolgere un ruolo di rafforzamento dell’integrazione degli ordinamenti nazionali”⁵⁵.
Anche da questo punto di vista, e secondo l’ordine complessivo delle considerazioni sinora svolte, la disciplina impressa al regime dell’istituto della revoca non sembra aver posto punti fermi, anzi la strada intrapresa dal legislatore sembra quella di affidare all’interpretazione giurisprudenziale il compito di fare chiarezza sulle condizioni del legittimo ricorso allo strumento in esame, sulla descrizione del modello indennitario, sul tipo di responsabilità in cui incorre la p.A. e su cosa debba intendersi per legittimo affidamento.
E se si guarda ad un recentissimo caso in materia di revoca di un appalto di lavori di una rete stradale, risolto dalla III Sezione del TAR Lazio⁵⁶, l’opzione – più o meno consapevolmente prescelta dal legislatore – si rivela nella sua debolezza (o meglio, non necessaria idoneità) a costituire strumento per superare la questione della certezza del diritto nella duplice accezione cui si è fatto riferimento. Per completezza, e per una migliore comprensione di quanto si va sostenendo, si ritiene utile riportare, qui di seguito, alcuni passaggi del complesso percorso argomentativo seguito dal TAR a sostegno della decisione in commento. “La questione del legittimo affidamento deve esser distinta in relazione ai differenti profili riguardanti, da un lato, gli effetti dell’applicazione del principio rispetto al concreto atto posto in essere dalla Amministrazione (affidamento in ordine al mantenimento delle conseguenze favorevoli dell’atto) e dall’altro, il complessivo comportamento tenuto dalla Amministrazione (buona fede e correttezza nelle trattative); “Nella giurisprudenza comunitaria il principio rileva quale tutela dell’interesse privato e si traduce nell’affermazione secondo cui una situazione di vantaggio- assicurata ad un privato da un atto specifico e concreto dell’autorità amministrativa – non può essere successivamente rimossa – salvo indennizzo.”
“Certezza del diritto e stabilità dei rapporti tendono a prevalere, in determinati casi, sul principio di legalità. E cioè l’affidamento nei vantaggi assicurati dall’atto non può essere sacrificato per motivi di interesse pubblico. L’unica previsione specifica contenuta nella l. 15/05 in ordine alla tutela del legittimo affidamento è quella che dispone l’indennizzo⁵⁷: e ciò non elimina la necessità che la stessa Amministrazione, nell’ambito della fase formativa del contratto, operi secondo i canoni di correttezza e buona fede.”
“La causa efficiente della tutela del contraente non appare più tanto la situazione oggettiva rispetto alla quale può assumere rilievo l’erronea percezione del soggetto privato (affidamento legittimo), quanto, piuttosto, la condotta soggettiva della controparte (violazione della buona fede).”
“La valutazione dell’interesse pubblico alla revoca (nel caso di specie di una aggiudicazione) non può essere incisa dalla situazione oggettiva di affidamento del privato.”
“La legittimità dell’atto di revoca non elimina il profilo relativo alla valutazione del comportamento della stessa Amministrazione alla stregua del dovere di buona fede e correttezza nella formazione della volontà negoziale.”
“La responsabilità in cui incorre l’Amministrazione che – pur avendo legittimamente adottato un provvedimento di revoca dell’aggiudicazione, ha tenuto un comportamento contrario ai canoni della buona fede e correttezza, revocando l’atto non già appena rilevata l’esistenza di motivi ostativi all’esecuzione dei lavori così come appaltati, ma dopo un lungo lasso di tempo (nella specie dopo 5 anni) è da ricondursi nell’alveo di quella precontrattuale.”
“Il risarcimento del relativo danno (dovuto a responsabilità precontrattuale) va circoscritto alle sole spese sostenute per la partecipazione ed alle cd. occasioni perdute.”
Con buona pace dell’indirizzo della C.C.C.E.: che anzitutto:
1) tiene distinti ed autonomi i principi di certezza del diritto e di legittimo affidamento, tanto che la violazione del secondo può impedire la revoca degli atti illegittimi anche se avvenuta in tempi ragionevoli, e cioè nell’osservanza del principio della certezza;
2) non ammette la revoca quando il diritto all’affidamento nella stabilità della situazione acquisita dall’interessato sia stata oggetto di un apprezzamento errato dell’Amministrazione o frutto (anche nei comportamenti) di negligenza o imprecisione⁵⁸, per ritenerla consentita, invece, se l’istituzione da cui proviene tiene adeguatamente conto della misura in cui il destinatario dell’atto ha potuto eventualmente fare affidamento sulla legittimità dello stesso⁵⁹, ponendo pertanto la ponderazione degli interessi alla base della decisione di tutelare l’affidamento⁶⁰ o meno, che deve necessariamente essere ancorata al principio della correttezza e buona fede.

___________________________
(*)In corso di pubblicazione, per i tipi della Monduzzi, in un’opera collettanea sul procedimento e sul provvedimento dopo la legge 15/2005 e la prima giurisprudenza.

1 ) A. Contieri, Il riesame del provvedimento amministrativo alla luce della l. n. 15/2005. Prime riflessioni, in Nuove Autonomie, 3/2005, p. 295 ss.; M. Immordino, Articolo 21 quinquies, in N. Paolantonio, A. Police, A. Zito (a cura di) La pubblica amministrazione e la sua azione, Torino, 2005, p. 487 ss.; S. Vasta, I procedimenti di revisione, in V. Cerulli Irelli (a cura di), La disciplina generale dell’azione amministrativa, Napoli, 2006, p. 331 ss.
2 ) Per gli studi sul tema, prima della legge 241/90 cfr.: R. Alessi, La revoca degli atti amministrativi, Milano, 1956; F. Benvenuti, Autotutela (dir.amm.), in Enc. Dir. IV, Milano 1959, p. 537 ss.; R. Resta, La revoca degli atti amministrativi, Roma, 1972; S. Stammati, La revoca degli atti amministrativi. Strutture e limiti: linee dell’evoluzione, con una parentesi sull’annullamento d’ufficio, in Studi in memoria di V. Bachelet, Milano 1987, vol. II, p. 599 ss.; G. Coraggio, Autotutela (dir. amm.), in Enc. Giur. IV, Roma, 1988 p. 1 ss.; F. Paparella, Revoca (dir. amm.), in Enc. Dir., XL, Milano 1989 p. 204 ss.; A. Corpaci, Revoca e abrogazione del provvedimento amministrativo, in Dig. Disc. Pubbl. XIII, Torino 1997, p. 324 ss.; E. Ferrari, Revoca nel diritto amministrativo, in Dig. Disc. Pubbl., XIII, Torino 1997, p. 333; A. Contieri, Il riesame del provvedimento amministrativo, Napoli 1991; M. Immordino, Revoca degli atti amministrativi e tutela dell’affidamento, Torino 1999; N. Bassi, Principio di legalità e poteri amministrativi impliciti, Milano 2001, spec. 363-379; G. Ligugnana, Profili evolutivi dell’autotutela amministrativa, Padova, 2004; E. Mauro, Osservazioni in tema di revoca del provvedimento amministrativo e di recesso dagli accordi procedimentali, in Foro Amm. TAR, 2/2004, p. 554 ss..
3 ) Sul punto, cfr. E. Sticchi Damiani, La revoca dopo la legge n. 15 del 2005, in Foro Amm., TAR, 4/2006, p. 1547 ss.; M. Immordino, Art. 21 quinquies cit., p. 501; G. Ligugnana, Vecchie e nuove questioni in tema di revoca del provvedimento amministrativo, in Giustamm.it 2006.
4 ) Sulla questione, invero lasciata aperta dalla norma, relativa alla modalità di determinazione e – prima ancora – alla natura stessa dell’indennizzo, nonché alla funzione che lo stesso può assumere nell’ambito del procedimento di revoca si dirà più oltre. Basti per il momento considerare che la previsione in commento, nel parificare sostanzialmente la revoca al recesso di cui all’art. 11, comma 4, l. 241/90, supera i dubbi di costituzionalità, in ordine al trattamento differenziato previsto per le due fattispecie, sollevati tra gli altri da A. Corpaci, op. cit., p. 332, che richiama sul punto F. Merusi, Il coordinamento e la collaborazione degli interessi pubblici e privati dopo le recenti riforme, in Dir. Amm., 1993, p. 37 ss. Sulla distinguibilità tra recesso ex art. 11 l.241/90 e revoca, si veda V. Cerulli Irelli, Corso di diritto amministrativo, Torino 1001, p. 495; G. Corso, Manuale di diritto amministrativo, Torino 2004, p. 242, S. Civitarese Matteucci, Regime giuridico dell’attività amministrativo e diritto privato, in Dir. pubbl. 2/2003; F. G. Scoca, La teoria del provvedimento dalla sua formulazione alla legge sul procedimento, in Dir. Amm. 1995, p. 42 ss.; L. Monteferrante, Ai confini del diritto pubblico: revoca e recesso nella legge sul procedimento amministrativo, in Corr.merito, 3/2006, p. 367; B.G. Mattarella, Il provvedimento amministrativo, in Gior.dir.amm. 2006, p. 478.
5 ) Cfr. M. S. Giannini, Diritto amministrativo, vol. II, Milano 1988, p. 1030, secondo cui la revoca-ripensamento sarebbe ammissibile solo se il provvedimento non ha ancora esplicato i suoi effetti, come ad es. nei casi di una delibera di indizione di gara prima dell’aggiudicazione; di un provvedimento soggetto a controllo prima che quest’ultimo intervenga. Per una ricostruzione delle posizioni della dottrina sulla revocabilità degli atti a seconda del tipo di efficacia, cfr. R. Villata, L’atto amministrativo, in AA.VV. Diritto Amministrativo, Bologna 2005, p. 873 ss.
6 ) Pubblicato sulla G.U. n. 26 del 1° febbraio 2007, mentre si scrive, in attesa di conversione.
7 ) “Revoca delle concessioni per la progettazione e costruzione di linee ad alta velocità e nuova disciplina degli affidamenti contrattuali nella revoca di atti amministrativi”.
8 ) Che, a dire il vero, non rappresenta neppure una novità, se si tiene conto dell’indirizzo giurisprudenziale già formatosi sul punto, all’esito della l. 15/05, che già si esprime in tal senso.Cfr. TAR Campania, sez.I, 8.2.2006, n. 1794; TAR Lazio, sez. III, 3.8.2006 n. 6911.
9 ) G. Corso, Manuale di diritto amministrativo, cit., p. 266, a proposito della revoca determinata da mero ripensamento, cioè dall’ammissione di aver sbagliato.
10 ) R. Villata, L’atto amministrativo, cit., p. 874; proprio ad esempio di una fattispecie di revoca -decadenza o sanzione – viene portato, da E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano ed. 2003, p. 505, il caso di un provvedimento emanato in base a dichiarazioni non veritiere (art. 75 dpr 445/00: “Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa”) dai cui benefici eventualmente conseguiti il dichiarante decade all’esito di controlli.
11 ) Si pensi, ad esempio, come già prima dell’emanazione del D.L. in discussione sottolineato da A. Contieri, Il riesame del provvedimento amministrativo alla luce della l. 15/2005. Prime riflessioni, cit., p. 295 ss., alla fattispecie degli accordi di cui all’art. 11 l. 241/90. La determinazione preliminare alla conclusione degli accordi procedimentali, passibili come è noto, del solo recesso unilaterale per sopravvenienza, ben potrebbe – in quanto atto amministrativo propedeutico ed espressione del consenso dell’A. alla regolazione degli interessi attraverso il ricorso alla veste contrattuale – essere oggetto di revoca- ripensamento o “sanzione”.
12 ) Cfr. C.d.S., V, 24.10.2000 n. 5710, in Foro Amm., 10/2000 p. 319; V, 28.5.04 n. 3463 in www.giustizia/amministrativa.it
13 ) Poiché l’atto di consenso alla formazione di un ordinario contratto con un terzo è oggetto di recesso ex art. 21 sexies e 1373 c.c., cfr. D. Sorace, Diritto delle amministrazioni pubbliche, Una introduzione, Bologna 2005, p. 82.
14 ) Art. 1, comma 36, l. 30.12.2004 n. 311.
15 ) La portata della norma è stata chiarita dalla Direttiva della Presidenza del Consiglio dei Ministri –Dipartimento della Funzione Pubblica – “Direttiva in materia di annullamento d’ufficio di provvedimenti illegittimi ai sensi dell’art. 1, comma 136, della legge 30.12.2004 n. 311 e dell’articolo 21 nonies della legge 7.8.1990 n. 241, come introdotto dalla legge 11.2.2005 n. 15”. Sul punto cfr. D.U. Galetta, I provvedimenti di riesame, in V. Cerulli Irelli (a cura di) La disciplina generale dell’azione amministrativa, cit., Napoli 2006, pp. 395 e 397.
16 ) Il d.l. n. 7/07 è una delle molteplici modifiche che la legge sul procedimento viene a conoscere. E’ di particolare interesse, anche ai fini del discorso che si va a fare sulla stabilità nel tempo della norma e del suo uso, l’annotazione di S. Cassese, Per una nuova disciplina dei diritti dei privati nei confronti delle pubbliche amministrazioni, in Giorn. dir. amm. 1/07, p. 5: “la legge italiana sul procedimento è stata modificata più di dieci volte in un quindicennio, mentre la legge austriaca, in ottanta anni non ha subito cambiamenti radicali, e quella americana, in sessanta anni, viene segnalata come un esempio di durata”.
17 ) La revoca dopo la legge n. 15 del 2005, cit., p. 1547 ss.
18 ) Sulla medesima questione, cfr. M. Immordino, Articolo 21 quinquies, cit., p. 501, secondo cui l’interesse pubblico sopravvenuto non è fattispecie autonoma dalle altre due, ma alle medesime presupposto.
19 ) Per la distinzione tra i due tipi di efficacia, su tutti, si veda G. Falcon, Questioni sulla validità e sull’efficacia del provvedimento amministrativo nel tempo, in Dir. Amm. 1/2003 p. 1 ss. “Se si considera l’efficacia dal punto di vista del momento in cui interviene, essa è sempre istantanea, nel senso che si produce tutta in un determinato istante, che è appunto il momento di acquisizione dell’efficacia. Quello che cambia è il rapporto tra l’oggetto del provvedimento, inteso come suo contenuto dispositivo e la dimensione temporale”. A titolo esemplificativo: ad efficacia istantanea è il permesso di costruire, poiché è un provvedimento che legittima una azione unica, anche se composta da più azioni. Ad efficacia continuativa, o durevole, è il provvedimento di concessione di beni o servizi: ciò che viene legittimato non è una azione nella sua unicità, o determinazione storica ma nel suo tipo, si tratta, in altri termini, di “comportamenti ripetibili individuati nel tipo”.
20 ) Previsione che, almeno per l’ipotesi della revoca-ripensamento, sarebbe stato opportuno inserire, in ragione dell’alto tasso di discrezionalità che connota tale fattispecie, secondo A. Contieri, Il riesame del provvedimento amministrativo alla luce della legge 15/2005. Prime riflessioni, cit., che suggerisce pertanto di limitarne l’operatività a fatti soggettivamente sopravvenuti.
21 ) Nel corso dei lavori parlamentari che hanno preceduto l’approvazione della l. 15/2005 è “caduto” il termine, di due anni, per l’adozione del provvedimento di revoca, così come il principio del legittimo affidamento, pure inserito nel progetto di modifica e poi espunto quale criterio generale. Secondo il TAR Lazio, sez. III, 3.8.2006 n. 6911, in Foro Amm. TAR, 6/06 p. 2545 ss., il richiamo al termine ragionevole ed al principio del legittimo affidamento operato all’art. 21 nonies, sarebbe immediatamente applicabile, come principio generale, anche all’ipotesi della revoca.
22 ) Secondo B.G. Mattarella, Il provvedimento amministrativo, cit., p. 478, il termine “danno” sarebbe improprio: la tutela accordata al sacrificio imposto al privato non è piena e, trattandosi di un indennizzo, è esclusa quella per equivalente. Sul punto, si veda anche V. Cerulli Irelli, Introduzione a La pubblica amministrazione e la sua azione, cit., p. 21, il quale sostiene che “l’espressione “pregiudizio in danno” è da intendere in senso non tecnico”; cioè non in base alle previsioni di cui agli artt. 2043,1218, 1223 c.c.
23 ) Poiché il riferimento potrebbe prospettarsi come del tutto ultroneo, a voler seguire quell’orientamento richiamato anche da A. Corpaci, Revoca e abrogazione, cit., p. 332 , che non rinviene differenze tra le ipotesi in cui l’assetto del rapporto privato – p.A., “quando vi è convergenza del privato e della p.A. su di un programma (sicchè la prestazione del privato è necessaria per il raggiungimento delle finalità della p.A.)” “sia formalizzato in un accordo o in un provvedimento”. E’ la tesi di P.L. Portaluri, Accesso procedimentale e stabilità dei provvedimenti a collaborazione necessaria, Dir. Pubbl. 1995, p. 679, secondo cui il regime giuridico degli accordi, contemplato al comma 4 dell’art. 11 l. 241/90, può trovare applicazione anche in presenza di “una regolazione formalmente unilaterale di un rapporto di sostanziale sinallagmaticità tra i contenuti dell’interesse (pretensivo) del privato e di quello della pubblica amministrazione”.
24 ) Così V. Cerulli Irelli, Introduzione, cit., p. 21.
25 ) Cfr. sul punto, ancora V. Cerulli Irelli, Introduzione, cit.,p. 4e più in generale sul potere di revoca in sé, B.G. Mattarella, Il provvedimento, cit.,
p.478 ; D. Sorace,Diritto delle Amministrazioni pubbliche, Una introduzione, cit., p. 81, secondo cui la previsione della revoca-ripensamento oltre ad essere “sostanzialmente incoerente con la regola “per cui la revoca non ha efficacia retroattiva” contrasta con uno di quei principi fondamentali di qualsiasi ordinamento giuridico (spesso richiamato dalla giurisprudenza comunitaria) che è costituito dalla certezza del diritto”. Secondo Sorace, poi, tale contrasto “non può considerarsi superato con la previsione dell’indennizzo”.
26 ) Così G. Alpa, La certezza del diritto nell’età dell’incertezza, Editoriale Scientifica, Napoli, 2006, p. 13.
27 ) Così, ancora, G. Alpa, op. ult.cit., p. 23.
28 ) Cfr. sul fenomeno, in generale in diritto amministrativo, R. Ferrara, Introduzione al diritto amministrativo, Bari, ed.2002; sul punto ancora, G. Alpa, La certezza del diritto, cit., p. 59, ove un ampio richiamo a quella giurisprudenza della Corte di Giustizia della Comunità Europea per la distinzione tra i casi in cui l’ordinamento è normalmente stabile, da quelli in cui “la regolazione del mercato richiede frequenti interventi, per cui – ad esempio nel commercio – non vi sono affidamenti legittimi da tutelare”.
29 ) Così G. Alpa, op. cit., p. 75; e si veda G. Zagrebelsky, Il diritto mite, Torino 1992, p. 202, secondo cui la “fissità” nella quale si traduceva l’originaria nozione di certezza del diritto non può considerarsi ormai “elemento portante” dei sistemi giuridici, con il limite però della non trascurabilità di altri valori: “uguaglianza, prevedibilità, imparzialità ed il carattere non arbitrario dell’attività amministrativa…”
30 ) Così M. Immordino, Art. 21 quinquies, cit. p. 492 ss. Sullo specifico problema della revocabilità dell’atto amministrativo, che ne costituirebbe carattere qualificatorio, garantendo la corrispondenza del provvedimento alle ragioni di interesse pubblico, F. Benvenuti, Autotutela, (voce Diritto amministrativo) in Enc. Dir., IV, 1959, p. 542 ss.; F. Merusi, L’affidamento del cittadino, Milano 1970, in Buona fede e affidamento nel diritto pubblico, Dagli anni “trenta” all’ “alternanza”, Milano 2001, p. 192, secondo cui “L’attuazione del canone di efficienza non può tradursi in atti fissi…. ma in atti liberamente mutabili dall’organo emittente”
31 ) Così, J. Shwarze, Rules and general principles of european administrative law, in Riv. it. dir. pubbl. com., 5/2004, p. 1221.
32 ) Così J. Swarze, op. ult. cit., 1221 –2.
33 ) Cfr. D.U. Galetta, Il diritto ad una buona amministrazione europea come fonte di essenziali garanzie procedimentali nei confronti della Pubblica Amministrazione, in Riv. it. dir. pubbl. com., 3/4-2005, p. 819 ss., che rileva come l’esperienza giuridica italiana conosce (ed ha elaborato) principi come la proporzionalità, l’imparzialità, la certezza del diritto, “nella forma di principi sul potere; posti in funzione della legittimazione del potere”.
34 ) Così, Cass. n. 157/03 richiamata peraltro – proprio in materia di revoca- dalle sentenze della 3° Sezione del TAR Lazio, 3 agosto 2006 n. 6911 e 10 gennaio 2007 n. 76, la prima su Foro Amm., TAR, 4/2006 p. 2545 ss.; la seconda su lexitalia.it 1/07
35 ) Così F. Manganaro, Principio di buona fede e attività delle amministrazioni pubbliche, Napoli 1985, p. 125.
36 ) Così ancora F. Manganaro, op. ult. cit., p. 136; nel senso che il principio di legalità vada configurato in termini più ampi, per il fondamento del potere di riesame – prima della l. 15/2005 – nel principio di efficacia ed a confutazione delle tesi della necessaria tassatività delle previsioni sul potere di revoca, cfr. M. Immordino, Revoca degli atti amministrativi e tutela dell’affidamento, cit., p. 108; G. Ghetti, Brevi note in ordine alla revoca dell’atto amministrativo, in Scritti in onore di A. Piras, Milano 1996, p. 304 secondo cui la revocabilità del provvedimento andrebbe fondata sull’art. 97 Cost. e sulle esigenze di efficienza legate al passaggio da una amministrazione di imperio ad una di erogazione e costituirebbe principio generale dell’ordinamento: la previsione sempre più frequente dell’istituto in materie diversissime ne avrebbe fornito riprova.
37 ) Così V. Cerulli Irelli, Lineamenti del diritto amministrativo, Torino 2006, p. 455.
38 ) Per G. Greco, Effettività del diritto amministrativo nel sistema comunitario (e recessività nell’ordinamento nazionale?), in Dir. Amm. 2/2003, p. 281, “una particolare manifestazione di effettività – consistente nella idoneità della misura a conseguire il risultato – è contenuta in una delle articolazioni possibili del principio di proporzionalità.”
39 ) G.B. Mattarella, Il provvedimento, cit., p. 1: “le prime ventitrè parole dell’art. 21 quinquies potrebbero essere sostituite dalla parola sempre”.
40 ) Sulla questione cfr. A. Contieri,M. Immordino, L’omessa comunicazione di avvio del procedimento di revoca, in Foro Amm. TAR 6/7/8 2006, p. 2783 ss., spec. P. 2794.
41 ) Cfr. F. Fracchia, M. Occhiena, Teoria dell’invalidità dell’atto amministrativo e art. 21 octies, l. n. 241/90: quando il legislatore non può e non deve, in giustizia amministrativa, 1/2005, spec. p. 85 secondo cui “sarebbe stato preferibile ipotizzare strumenti di “deprezzamento” dei vizi formali….o comunque una loro catalogazione normativa che non rinviasse ad una difficile azione di affinamento giurisprudenziale”.
42 ) Quella dell’interesse all’annullamento del provvedimento di riesame per motivi “formali”, è la tesi di F. Saitta, Nuove riflessioni sul trattamento processuale della omessa comunicazione di avvio del procedimento: gli artt. 8, comma ult. e 21 octies, comma 2, l. 241 del 1990 a confronti, in Foro Amm. TAR 6.2006, p. 2295 ss. Non senza considerare peraltro secondo quanto osserva ancora F. Saitta, op. ult. cit.– quanto all’onere della prova – che esso solo formalmente incombe sull’Amministrazione. Nella sostanza, e ad evitare il rischio di incorrere in una pronuncia di inammissibilità per carenza di interesse, è il cittadino a dovere dimostrare una alternativa possibile di provvedimento e, dunque, l’utilità (almeno potenziale) della sua partecipazione.
43 ) Cfr. F. Merusi, Buona fede e affidamento nel diritto pubblico. Dagli anni “trenta” all’ “alternanza”, cit., p. 15, secondo cui “Quando la ragionevole ponderazione degli interessi implica il sacrificio della tutela dell’affidamento, la tutela dell’affidamento non viene meno ma si sposta sul suo equivalente pecuniario. Se e quando l’affidamento ha un contenuto economicamente valutabile”.
44 ) Prime osservazioni sulla legge di riforma della l. 241/1990, in Giustiza amministrativa, 1/2005, p. 36.
45 ) Secondo F. Merusi, L’affidamento del cittadino, cit., p. 154, affermare che l’unico limite all’efficacia della revoca sia costituito dall’esistenza di diritti oggettivi non basta: se si guarda a quella giurisprudenza che nega la revocabilità “ad nutum” di un bando di gara, da essa può trarsi la convinzione che “la fondante della tutela è individuabile nell’applicazione del principio di buona fede come fonte dell’affidamento dei soggetti partecipanti al concorso e non in un presunto inesistente diritto soggettivo”
46 ) Così A. Romano Tassone, Prime osservazioni sulla legge di riforma, p. 36.
47 ) E’ la tesi di E. Sticchi Damiani, La revoca dopo la l. n. 15 del 2005, cit. p. 1547 cit.; e si veda pure A. Travi, Relazione convegno AIPDA 2006 “Analisi economica e diritto amministrativo” (che non risulta ancora pubblicata) secondo cui la previsione dell’indennizzo consente, almeno in parte, che il rischio della sopravvenienza gravi sull’Amministrazione e non più soltanto sul privato. In tal modo, i rapporti di durata avrebbero acquistato in stabilità, e il giusto dimensionamento dell’indennizzo sarebbe espressione del rispetto del canone di efficienza che, a sua volta, ed in mancanza di criteri generali ottimali per la quantificazione, assumerebbe la funzione di criterio di integrazione dell’ordinamento.
48 ) Cfr. nota 33. E di tanto sembra dare contezza la previsione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di determinazione e corresponsione dell’indennizzo: elemento del procedimento di revoca e dunque espressione di un potere autoritativo. Cfr. nel senso della aderenza della disposizione ai canoni ermeneutici individuati dalla Corte Costituzionale con la sentenza 204/04 per il fondamento della giurisdizione esclusiva, G. Ligugnana, Vecchie e nuove questioni in tema di revoca del provvedimento amministrativo, giust.amm.it cit.
49 ) Sulla conformità della tutela limitata per la lesione provocata alla sfera del privato con il diritto europeo, cfr. B.G. Mattarella, Il provvedimento, cit., p.478 che si interroga sulle conseguenze dell’applicazione dell’attuale disciplina della revoca ad un’impresa di un altro Stato operante, in forza di autorizzazione, in Italia.
50 ) E’ la tesi di G. Greco, Effettività del diritto amministrativo, cit. p. 285.
51 ) Su cui si veda Shwarze, Rules and general principes of european administrative law, cit., p. 1,2, 22.
52 ) Sulla questione del tipo di invalidità da riconoscersi agli atti adottati in violazione del diritto comunitario, cfr. M.P. Chiti, L’invalidità degli atti per violazione di disposizioni comunitarie e il relativo regime processuale, in Dir. Amm. 4/2003; p. 687 ss.; D. De Pretis, ‘Illegittimità comunitaria” dell’atto amministrativo definitivo, certezza del diritto e poteri di riesame, in Giorn.dir.amm. 7/2004 p. 725 ss.; G. Greco, Incidenza del diritto comunitario sugli atti amministrativi italiani, in M.P. Chiti – G. Greco, Trattato di diritto amministrativo europeo, Milano 1997, I, p. 555.
53 ) da E. Castorina, “Certezza del diritto” e ordinamento Europeo: riflessioni intorno ad un principio “comune”, in Riv.it.dir.pubbl.com. 1998, p. 1177 ss., spec.1188.
54 ) Su cui si veda pure F. Gentili, Il principio comunitario di cooperazione nella giurisprudenza della Corte di Giustizia CE, in Cons. St. 2004, II, 233 ss. spec. 235.
55 ) Così, E. Castorina, op. cit., p. 1177.
56 ) Si tratta della sentenza, citata, n. 76, del 10.1.2007, che peraltro è in termini con la precedente 3.8.2006 n./ 6911, anch’essa citata.
57 ) Secondo il TAR Campania, sez. I, 8.2.2006 n. 1794 in lexitalia.it “Il modello indennitario tratteggiato dal novello art. 21 quinques della l. 241/90 delinea una fattispecie (riconducibile al modello dogmatico della responsabilità da atto lecito dannoso) in cui l’atto di revoca rileva di per sé quale fattore cui conseguono risvolti patrimoniali a carico della p.A. in relazione agli eventuali pregiudizi che dovessero verificarsi a carico degli amministrati, al di fuori non solo di qualsivoglia profilo di illegittimità intrinseca del provvedimento, ma anche indipendentemente da ogni concreto profilo dei canoni comportamentali di correttezza, buona fede e di tutela dell’affidamento”.
58 ) Raggiunge la soluzione opposta anche TAR Puglia, Lecce, 8.7.2004 n. 4921.
59 ) A. Damato, Revoca di decisione illegittima e legittimo affidamento nel diritto comunitario, in Dir. Dell’Unione Europea, 2/1999, p. 299 s. spec. 303.
60 ) F. Merusi, L’affidamento del cittadino, ora in Buona fede e affidamento, cit., p. 103 ss., pur se a proposito dell’annullamento di ufficio.

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(pubblicato il 13.2.2007)

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1. – L’art. 13 del d.l. 4 luglio 2006 n° 223 convertito in l. 4 agosto 2006 n° 248 estende nel suo tenore letterale la disciplina ivi prevista alle “società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali” mediante una previsione che il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia ha dilatato fino a ricomprendervi una società partecipata, fra l’altro, da una società a sua volta integralmente partecipata da una società, a sua volta integralmente partecipata da una Regione (oltrechè da alcune Camere di Commercio).
A tale esito si addiviene affermando che indubbiamente la società sub iudice “rientra nelle previsioni del 1° comma dell’art. 13” in considerazione dello “stretto collegamento” tra la catena di società e fra queste e la Regione, che impone di ritenere che la Regione “abbia una posizione di totale controllo delle due società intermedie e, quindi, partecipi anche della società oggetto di indagine”.
In altre parole per il Giudice la nozione di società partecipata da amministrazione pubblica regionale di cui all’art. 13 del c.d. decreto Bersani equivale e ricomprende anche la nozione di società partecipata da società a sua volta “controllata” da società che a sua volta è partecipata da amministrazione pubblica regionale.
L’uso del verbo “partecipare” e “controllare” nella descrizione della fattispecie da ultimo effettuata non interviene a caso, in quanto proprio la revisione della prospettazione sopra riportata alla luce dell’istituto del controllo societario previsto dall’art. 2359 cod. civ. e ss. conduce ad esprimere perplessità sulla fondatezza della stessa.
La riconduzione della società sub iudice alla fattispecie dell’art. 13 1° co. del c.d. decreto Bersani costringe necessariamente ad includere nella dizione “società (…) partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali” di cui alla norma della qualità di includere anche la nozione di partecipazione indiretta, risultando evidente che nel caso di specie la Regione non è azionista della società sub iudice, bensì solamente azionista di una società che –si ripete – a sua volta controlla una società che a sua volta partecipa nella società che interessa.
Peraltro, il nostro ordinamento non contempla una nozione di partecipazione azionaria indiretta (rectius: nel caso di specie, di controllo indiretto) per tutte le persone giuridiche e fisiche ma solamente per le società e fra le società ai sensi appunto della disciplina prevista dall’art. 2359 ss. cod. civ.
E che la questione debba risolversi alla stregua del vigente ordinamento societario è appena evidente in quanto pacificamente l’art. 13 del d.l. 223/2006 convertito in l. 248/2006 si riferisce a società sia pure pubbliche, nel contesto dell’attività iure privatorum della Pubblica Amministrazione.
Ebbene, la norma in esame parla di partecipazione sociale dell’amministrazione regionale e che cosa sia la partecipazione societaria non può appunto che risolversi secondo le norme del diritto delle società.
Ne consegue allora che se è pacifico che “il controllo indiretto regolato dall’art. 2359 2° co. cod. civ. – detto controllo “a catena” o “a cascata” si fonda sul teorema della transitività del rapporto di controllo” ed esprime “una relazione di eguaglianza, per la quale dall’ipotesi che la società A controlla B e la società B controlla la società C”, con il che “si deduce che la società A controlla (indirettamente) la società C” (1), ciò non accade sicuramente per il socio della società A che in virtù dell’elementare principio della separatezza fra socio e società non equivale alla medesima, per cui pacificamente lo stesso per il fatto di partecipare in A non partecipa in C.
La partecipazione sociale è un agglomerato di diritti ed oneri patrimoniali e corporativi che, nel caso di specie, pacificamente non sono esercitati dalla Regione nella società sub iudice, ma dalla società controllata dalla società a sua volta partecipata dalla Regione medesima.
Prova a contrario è che nel caso di specie, ove si pretende di delineare il controllo a catena fra un ente pubblico e più società, non risulterebbe pacificamente applicabile la disciplina dell’art. 2359 bis cod. civ. in materia di partecipazioni incrociate, per il semplice fatto appunto che la Regione non è una società e quindi in ogni caso non è applicabile alla Regione medesima la nozione di controllo indiretto pur contemplata ora nella norma medesima (2).
Si ha davvero l’impressione che la sentenza abbia operato una indebita sovrapposizione fra la disciplina del “controllo analogo” rilevante per il modello in house (e quindi per la la fattispecie della rilevanza del controllo dell’ente pubblico sulla società terza) con la disciplina della partecipazione sociale e del controllo azionario che non coincide affatto con la prima, come l’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale ha sin qui dimostrato.
Né per superare quanto sopra è possibile appellarsi alla ratio della norma, come la sentenza sembrerebbe invece intendere, ove si giustifica l’interpretazione offerta invocando il fatto che “una simile interpretazione appare del tutto conforme alla ratio legis, che non solo è volta a tutelare il principio di concorrenza e di trasparenza, ma anche -e soprattutto- quello di libertà di iniziativa economica che risulterebbe gravemente turbato dalla presenza e dalla operatività sul mercato) di soggetti che proprio per la presenza (diretta o mediata) della mano pubblica finiscono in sostanza con l’eludere il rischio di impresa”.
Intanto, il richiamo non sembra coerente in quanto semmai la sentenza inconsapevolmente attua una decisa involuzione quando di fatto finisce per teorizzare la sussistenza del “controllo” da parte della Regione sulla società terza per la sola titolarità della partecipazione sociale in altre società, il che è approdo ampiamente sconfessato dalla Corte di Giustizia e dalla giurisprudenza interna (3).
Inoltre, il tenore della norma dell’art. 13 del dl 223/2006 convertito in l. 248/2006 depone in senso contrario all’interpretazione della norma offerta dal Giudice, in quanto l’operazione ermeneutica surriferita con riferimento alla nozione di “società (…) costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali” è stata effettuata appunto estrapolando tale nozione dal più complesso impianto della previsione di legge.
La norma infatti non si riferisce, come notorio, indistintamente a “tutte” le società costituite e partecipate dall’amministrazione pubblica regionale o locale bensì circoscrive il suo effetto a quelle società “costituite o partecipate (…) per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività (…) nonché nei casi consentiti dalla legge per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza”, per imporre alle medesime di “operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti”, con esclusione di “altri soggetti pubblici o privati”.
La generale e generica dizione connessa all’adozione della formula “altri soggetti pubblici o privati” per individuare l’ambito della capacità di agire delle società “costituite e partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali o locali” consente di individuare per sottrazione il limitato ambito di operatività delle società in esame.
Non è dubbio che il riferimento agli enti “costituenti o partecipanti” si saldi con la precedente individuazione delle società “costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali”, il che già esclude che la nozione di partecipazione sociale rilevante ad individuare queste ultime possa estendersi ad una partecipazione sociale detenuta da una società, visto che la norma ben sa distinguere fra “enti” e “soggetti pubblici e privati”.
D’altra parte, a meno di ritenere che la norma dell’art. 13 del decreto Bersani abbia riscritto il modello in house permettendo che l’affidamento di appalto fra ente e società intervenga anche in assenza di “controllo analogo” (che secondo una giurisprudenza sufficientemente consolidata può essere solo “diretto” (4) si fa davvero fatica, al di fuori di poche eccezioni, a ritenere che l’ente “affidante” possa corrispondere ad ente che non partecipa direttamente alla società. E, per inciso, nel caso di specie, la società sub iudice svolge la sua attività nei settori ordinari e in assenza di diritti esclusivi, con il che non è davvero chiaro come la Regione potrebbe affidare direttamente degli incarichi alla medesima.
Né la sentenza fornisce degli elementi per comprendere quale sia l’oggetto sociale della società sub iudice per capire se almeno sotto tale profilo la stessa rientrasse nell’ambito delle società individuate dall’art. 13 citato (società “per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti”), restando irrilevante in tal senso il riferimento all’oggetto sociale della società controllata dalla Regione e a sua volta controllante la società che partecipa alla società sub iudice come anche il riferimento all’oggetto sociale della società controllante la società sub iudice, che con tutta evidenza non sono oggetto di indagine da parte del Giudice.
2. Non meno problematico appare il deciso riferimento della Camera di Commercio nel novero degli enti pubblici la cui partecipazione sociale è significativa per individuare l’ambito di operatività della norma di legge, effettuato osservando che si tratta di “enti pubblici”.
La qualifica di ente pubblico della Camera di Commercio è stata riaffermata dall’art. 1 della l. 29 dicembre 1993 n° 580, che ha previsto una disciplina che fa della Camera di commercio un mezzo di comunicazione fra stato e collettività locale, in quanto promuove lo sviluppo di quest’ultima in armonia con l’ordinamento statale.
Le Camere di Commercio sono certamente “enti rappresentativi della rete dei soggetti che, secondo la legge, costituiscono la struttura dell’economia provinciale” come rilevato dalla Corte Costituzionale (5) ma anche caratterizzati da una ingerenza dell’esecutivo statale (6) anche dopo la riforma introdotta dal d.lgs. 112 del 1998, proprio perché in definitiva tutelano gli interessi del sistema delle imprese che per definizione sono generali (7).
Alla luce di quanto sopra, la riconduzione dei medesimi enti alle amministrazione pubbliche regionali e locali di cui all’art. 13 del c.d. decreto Bersani non è operazione tanto scontata (8), vista l’eccezionalità della norma. La questione quindi necessita senz’altro di una meditazione più approfondita, considerato che pacificamente le Camere di Commercio non sono enti regionali né comunque possono riferirsi semplicemente agli enti locali individuati dal d.lgs. n° 267/2000 s.m.i. La sentenza non offre in tal senso una soluzione soddisfacente in quanto il riconoscimento alle Camere di Commercio della qualifica di “enti pubblici” non risolve il problema interpretativo.

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1) Cfr. Manuale di diritto commerciale a cura di V. Buonocore, Torino 2005, pag. 592 e ss.
2) Cfr. Cass. 13 marzo 2003 n° 3772 in Società 2003, pag. 824 e ss.
3) Corte di Giustizia I 13 ottobre 2005 C-458/03, in questa rivista.
4) Corte di Giustizia II 11 maggio 2006 C-340/04, in questa rivista.
5) Corte Cost. 8 novembre 2000 n° 477.
6) Senza pretesa alcuna di entrare nel complesso tema, si ricordano soltanto gli artt. 3, 4, 18, 20 della l. n° 580 del 1993. Per una riflessione sull’evoluzione del sistema del commercio nel contesto del quale si colloca l’evoluzione del sistema delle Camere di Commercio: cfr. fra gli altri, A. Orlando, Il Commercio, in Trattato di diritto amministrativo a cura di Sabino Cassese IV, Milano 2003, pag. 3556 e ss.; G. Virga, Diritto Amministrativo. Amministrazione Locale 3, Milano 1998, pag. 334 ove ampia bibliografia sul tema.
7) Cfr. Consiglio Stato Atti norm. 10 gennaio 2005 n. 150.
8) Cfr. peraltro Tar Lazio – Roma III ter, 19 gennaio 2004 n° 380.

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V. ANCHE T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE I – Sentenza 31 gennaio 2007, n. 140

Note

L'articolo L’ambito soggettivo di applicazione della disciplina dell’art. 13 del cd. decreto Bersani: prime indicazioni della giurisprudenza e prime perplessità proviene da Giustamm.

Il commento
Degli Avv.ti Renato Rolli e Valerio Zicaro

Strisce blu: la rivincita dell’automobilista.

1. Il fatto
Con sentenza n. 117/2007 la Suprema Corte di Cassazione, a Sezioni Unite Civili, ha definitivamente chiarito una delle controversie che affligge maggiormente i cittadini italiani. Oggetto della decisione de qua sono le aree di sosta veicolare a pagamento, meglio note come “strisce blu”, diventate, da un lato, una vera e propria spesa fissa per la quasi totalità dei cittadini e, allo stesso tempo, la voce principale di entrata delle casse comunali. I Supremi Giudici hanno affrontato detta questione su ricorso presentato dal Comune di Quartu Sant’Elena (CA) avverso la sentenza n. 991/2002 del Giudice di Pace di Cagliari con la quale è stato dato accoglimento al ricorso di opposizione avverso alcune sanzioni elevate dalla Polizia Municipale di Quartu Sant’Elena (CA) per violazione dell’art. 157, 6° comma, C.d.S. Alla base della decisione del Giudice di Pace v’è la violazione dell’art. 7, 8° comma, C.d.S., ove si afferma che “Qualora il comune assuma l’esercizio diretto del parcheggio con custodia o lo dia in concessione ovvero disponga l’installazione dei dispositivi di controllo di durata della sosta di cui al comma 1, lettera f), su parte della stessa area o su altra parte nelle immediate vicinanze, deve riservare una adeguata area destinata a parcheggio rispettivamente senza custodia o senza dispositivi di controllo di durata della sosta. Tale obbligo non sussiste per le zone definite a norma dell’art. 3 “area pedonale” e “zona a traffico limitato”, nonché per quelle definite “A” dall’art. 2 del decreto del Ministro dei lavori pubblici 2 aprile 1968, n. 1444, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 97 del 16 aprile 1968, e in altre zone di particolare rilevanza urbanistica, opportunamente individuate e delimitate dalla giunta nelle quali sussistano esigenze e condizioni particolari di traffico”. In particolare, il ricorrente prime facie contestava nel merito le delibere della Giunta Municipale di detto Comune laddove esse, estendendo in toto le aree destinate a sosta a pagamento, non prevedevano alcuno spazio di sosta privo di pagamento o sosta controllata, per come previsto dal succitato art. 7, 8° comma, C.d.S. Il Comune resistente – sostenendo l’incompetenza del Giudice Adito “a deliberare in materia di dichiarazione di illegittimità di atti amministrativi” – opponeva la legittimità di dette delibere in quanto rientranti tra quelle definite “A” dall’art. 2 D.M. 2 aprile 1968 n. 1444 del Ministero dei Lavori Pubblici.
Il Giudice di Pace, invece, accoglieva il ricorso proposto, recependo i rilievi del ricorrente e disapplicando le delibere in oggetto perché contrastanti, in particolare, con quanto stabilito dall’art. 7, 8° comma, C.d.S. Il Comune di Quartu Sant’Elena, avverso detta sentenza ha proposto ricorso per Cassazione, lamentando, in primis, la violazione e falsa applicazione dell’art. 4, 1° comma, lettera b), del D.P.R. 15 giugno 1959 n. 393, ed, in secundis, il difetto di giurisdizione del Giudice di Pace poiché quest’ultimo non si sarebbe limitato alla pura e semplice disapplicazione dell’atto amministrativo (rectius le delibere impugnate) ma avrebbe travalicato i propri poteri emettendo una valutazione di merito circa gli strumenti e le modalità di gestione e pianificazione delle aree comunali adibite a parcheggio. Ciò, quindi, in violazione dell’art. 23, terz’ultima comma, della legge n. 689 del 1981 nel suo coordinamento con gli articoli 4 e 5 della legge 20 marzo 1865 n. 2248, allegato E.
I Supremi Giudici, invero, decidevano per il rigetto del ricorso, sulla base delle seguenti motivazioni.
In primo luogo, per ciò che attiene la giurisdizione, la Suprema Corte ha osservato che il Giudice di Pace – cui spetta la competenza per le opposizioni ad ordinanza-ingiunzione irroganti sanzioni amministrative – con la sentenza, non ha emesso alcun giudizio di merito sull’atto amministrativo, nel pieno rispetto dell’autonomia decisionale delle scelte della p.a. le cui violazioni debbono essere, eventualmente, sollevate dinanzi al Giudice amministrativo.
Il Giudice di prime facie, invece, si è limitato alla disapplicazione dell’atto amministrativo allorquando esso violava quanto disposto dall’art. 7, 8° comma, C.d.S., non prevedendo, nelle zone interessate, aree parcheggio non sottoposte a pagamento e che non rientrano nelle zone definite “a norma dell’art. 3 < > e <> nonché per quelle definite <> dall’art. 2 del Decreto del Ministro dei Lavori Pubblici 2 aprile 1968 n. 1444 pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 97 del 16 aprile 1968, e in altre zone di particolare rilevanza urbanistica, opportunamente individuate e delimitate dalla giunta nelle quali sussistano esigenze e condizione particolari di traffico”, per le quali non sussiste alcun obbligo di prevedere aree libere di parcheggio.
Il giudice di merito, quindi, “ha solo rilevato vizi di legittimità dei provvedimenti amministrativi istitutivi di zone di parcheggio a pagamento” per contrasto con la norma imperativa, con conseguente disapplicazione degli stessi provvedimenti amministrativi.
Ciò, peraltro, è stato confermato – in una delle prime sentenze successive al pronunciamento delle Sezioni Unite – dal Giudice di Pace di Cosenza con sentenza n. 183/2007 ove il ricorrente contestava la violazione dell’art. 7, 8° comma C.d.S., per le medesime ragioni. A differenza del caso in oggetto dei Supremi Giudici, in quella circostanza l’area interessata dalla violazione de qua era ben più ampia, riguardando la quasi totalità del centro cittadino. Ancor più grave è risultata la mancata produzione, da parte dell’Ente resistente, in detto giudizio, delle delibere municipali che avrebbero consentito la previsione di aree libere di parcheggio ai sensi dell’art. 7, 8° comma C.d.S.

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INDICE

Indirizzi di saluto

I Insediamento del Presidente del Consiglio di Stato

II Relazione sullo stato della giustizia amministrativa – Premessa

III Le rinnovate funzioni consultive del Consiglio di Stato
1. Il ruolo delle funzioni consultive nel quadro costituzionale e la loro recente riforma
2. Il potenziamento del ricorso straordinario al Capo dello Stato come forma di “AlternativeDisputeResolution
3. Le ridefinite funzioni consultive su contratti e convenzioni
4. La funzione consultiva sull’attività normativa
5. Prospettive de jure condendo

IV L’attività giurisdizionale del plesso Consiglio di Stato – TAR
1. Le innovazioni e la complessità
2. La tutela risarcitoria
3. Specifiche questioni emerse dalla giurisprudenza del 2006
4. Le statistiche e l’arretrato 26
5. I problemi connessi alle carenze di organico
6. I possibili rimedi
6.a) Le sezioni stralcio
6.b) Ufficio studi e massimario
6.c) Le udienze tematiche
6.d) Le procedure informatiche

Conclusioni

Indirizzi di saluto
Signor Presidente della Repubblica,
ho l’onore di porgerLe, unitamente alla magistratura amministrativa tutta, un deferente saluto e un sincero ringraziamento per aver voluto rendere solenne, con la Sua presenza, la cerimonia odierna, che testimonia la Sua squisita sensibilità istituzionale verso le supreme magistrature tutte, che assolvono il medesimo compito di assicurare la giustizia.
Un saluto riconoscente rivolgo al signor Ministro della giustizia, che ha voluto insediarmi su delega del signor Presidente del Consiglio dei ministri, per le lusinghiere espressioni usate nei confronti dell’Istituto e della mia persona.
Un omaggio sentito a tutte le alte Autorità presenti, alle magistrature consorelle, all’Avvocatura dello Stato, al Foro privato , a tutta la magistratura amministrativa e al personale che con essa collabora con impegno.
Un saluto affettuoso, infine, rivolgo ai miei illustri predecessori qui presenti e, in particolare, al Presidente Alberto de Roberto, con il quale ho avuto il privilegio di collaborare intensamente sino a pochi giorni fa nel comune spirito di servizio, accompagnato da una antica amicizia.

I Insediamento del Presidente del Consiglio di Stato.
Signor Presidente della Repubblica,
per la particolare circostanza del quasi coincidente mio insediamento con l’inizio dell’anno, ho ritenuto di suggerire (ed il suggerimento è stato subito accolto) di accomunare, per comprensibili ragioni di sobrietà, questa tradizionale cerimonia a quella, di recente nascita, del rapporto annuale che il Presidente del Consiglio di Stato svolge sull’andamento della giustizia amministrativa nell’anno appena decorso.
La prima è risalente nel tempo e costituiva per il Consiglio di Stato, istituto assai parco di riti (presso il quale, pur dopo l’attribuzione di funzioni giurisdizionali non usava neppure l’inaugurazione dell’anno giudiziario), l’unica occasione per dar conto alle massime autorità dello Stato ed al Paese di quel che si era fatto, per indicare i problemi di maggior rilievo e i modi per affrontarli in futuro.
La seconda, invece, è stata opportunamente voluta dal Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa con deliberazione del 2002.
Con la stessa, sotto la spinta dei tribunali amministrativi regionali, insediati ormai in tutto il territorio nazionale da oltre un quarto di secolo con una sfera di attribuzioni man mano crescenti, si è stabilito di istituire la cerimonia di inaugurazione dell’anno giudiziario presso i TAR e le Sezioni staccate dal 2002 e presso il Consiglio di Stato dal 2003. Nella delibera, sommariamente è stata disciplinata la stessa cerimonia, ma solo relativamente ai TAR.
In relazione a tale delibera, presso il Consiglio di Stato ha avuto luogo nel 2003 la prima cerimonia denominata, con gli opportuni adattamenti di sostanza e senza pompa alcuna, semplicemente “Relazione sullo stato della giustizia amministrativa”, che ha avuto luogo a partire dal 2003 con la presenza del Capo dello Stato che Ella, Signor Presidente, anche quest’anno ha voluto onorare, dando lustro alla giustizia amministrativa.
Mi sia consentita una brevissima digressione al riguardo.
Nel passato era sembrato essere d’ostacolo alla istituzione di detta annuale cerimonia presso il giudice amministrativo la mancanza del pubblico ministero, che per la magistratura ordinaria invece era attributario istituzionale del rapporto sull’amministrazione della giustizia, cui seguiva formalmente l’apertura dell’anno giudiziario da parte del presidente della Suprema Corte di cassazione, il giorno successivo seguiva quella analoga presso le Corti d’appello.
Ma ora, sia pure per strade diverse, questa ragione impeditiva per il giudice amministrativo non ha più senso, atteso che anche per la magistratura ordinaria, a partire dallo scorso anno, come aveva premesso il presidente pro-tempore della Suprema Corte di cassazione nel suo primo rapporto, per la prima volta nella storia della magistratura, era stata esaudita una antica e diffusa aspirazione, quella cioè di affidare ai rappresentanti della magistratura giudicante quel compito.
Perciò è ormai giustificato che un rapporto sullo stato della giustizia amministrativa debba essere per analogia svolto, dal Presidente dell’organo di ultima istanza, annualmente e non già in occasione di ogni insediamento dello stesso in tempi variabili, essendo detta cadenza temporale la più adeguata a segnalare l’andamento e i problemi posti dalla giustizia amministrativa con riferimento alle esigenze del tempo presente.
Pertanto, le due distinte occasioni rituali sono state riunite.
Saranno quindi sufficienti, per quanto attiene al mio insediamento, poche battute. Prima di tutto rivolgo a Lei, Signor Presidente, e al Presidente del Consiglio dei Ministri il sentito ringraziamento per la mia nomina. Ringraziamento che parimenti rivolgo al Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa, che ha espresso al riguardo parere favorevole all’unanimità, così attestando la positiva valutazione del mio pregresso impegno, in particolare di quello svolto come presidente aggiunto.
Mi riprometto pertanto di svolgere il mio mandato, ancorchè relativamente breve, con la consapevolezza derivante dalla mia pregressa conoscenza dei problemi della giustizia amministrativa, nella linea della continuità con l’operato del mio illustre predecessore, che non vuol essere mero continuismo, ma sviluppo intenso di ciò che si è già impostato. Questo è nell’aspettativa dei miei colleghi e dell’organo di autogoverno che ho l’onore di presiedere e con il quale antivedo una armoniosa collaborazione.
Non ritengo di dover dire altro con riferimento al mio insediamento e passo senza ulteriore indugio alla Relazione sulla giustizia amministrativa che svolgo, in quest’anno 2007, per il 2006.
Titolo questo, che escluso l’anno di riferimento, è lo stesso di quello coniato dal mio illustre predecessore e costantemente ripetuto nelle cinque relazioni annuali che egli ha svolto.


II Relazione sullo stato della giustizia amministrativa – Premessa
Un noto sociologo, Bauman, per indicare la precarietà vissuta in condizioni di continua incertezza, con la paura di essere colti alla sprovvista o rimanere indietro, ha detto, forse con una certa esagerazione, che la nostra è una società liquida.
È certo, comunque, che i giorni che viviamo sono giorni di grandi cambiamenti.
La globalizzazione rompe molti spazi e traccia nuovi confini: muta le realtà nazionali e i territori locali, modifica le identità e ridisegna i modelli e i rapporti tra autorità e libertà.
I grandi processi migratori pongono in una luce prima non conosciuta la questione della cittadinanza sociale.
Le dinamiche dell’Unione Europea e del commercio mondiale introducono fra gli ordinamenti elementi non solo di confronto ma anche di competizione.
Pubblico e privato si intrecciano secondo sequenze non consuete.
Questo contesto innesca forti dinamiche di scomposizione e ricomposizione dei regimi giuridici e favorisce i processi di estensione, dall’uno all’altro, di nuove tecniche di tutela.
Anche la giustizia amministrativa accompagna questi processi e sembra costituire uno dei luoghi in cui si tenta la ricomposizione di queste dinamiche.
Nuovi diritti del cittadino nei confronti dei poteri pubblici, privatizzazioni e liberalizzazioni (con l’affiorare recente di qualche distinguo), organizzazione dei grandi servizi e qualità delle prestazioni, attività di regolazione e sindacato sulle autorità indipendenti sembrano costituire i settori in cui si muove, oggi, l’orizzonte della giustizia amministrativa.
È per questa ragione che tentare di dare un’informazione sullo stato di questa giustizia significa, in qualche modo, intercettare alcune delle questioni poste dai processi di modernizzazione e contribuire ad evidenziare il ruolo che l’ordinamento pare disegnare per i giudici amministrativi.

III Le rinnovate funzioni consultive del Consiglio di Stato.

1. Il ruolo delle funzioni consultive nel quadro costituzionale e la loro recente riforma
Una rassegna, sia pur breve, dei grandi temi della giustizia amministrativa non può non muovere – senza tema di apparire anacronistica, sia pure nell’ordine della trattazione – dalle funzioni consultive che la Costituzione pone, accanto a quelle giurisdizionali, in capo al Consiglio di Stato.
Ciò per almeno tre ragioni.
Primo, per la natura comune e complementare delle due funzioni, poiché l’attività consultiva è anch’essa un’attività neutrale di garanzia svolta, come quella giurisdizionale, secondo canoni di assoluta autonomia e indipendenza. Tale complementarietà è tipica dei sistemi dotati di una giustizia amministrativa autonoma da quella ordinaria, dove le funzioni consultive perseguono, in via preventiva, il medesimo scopo di garanzia della legittimità dell’agire pubblico che il giudice persegue ex post, su istanza del cittadino che si dichiara leso da provvedimenti o comportamenti illegittimi. Una funzione di prevenzione del contenzioso, quindi, che giova alla funzione giurisdizionale ed è ad essa strettamente connessa.
Secondo, perché tale rapporto di stretta complementarietà è confermato dalla Carta costituzionale, che assegna al Consiglio di Stato la funzione di realizzare la giustizia nell’amministrazione, in un quadro complessivo omogeneo, che si fonda sull’articolo 24 e si sviluppa negli articoli 100, 103 e 113, di forte compenetrazione del nostro sindacato “terzo” – preventivo e successivo – con l’esercizio dei poteri pubblici.
Terzo, perché il Consiglio di Stato svolge queste funzioni quale organo dello Stato-ordinamento e non dello Stato-apparato. Difatti, negli ultimi anni siamo stati investiti di importanti questioni non soltanto dal Governo, ma anche dal Parlamento e dalle Autorità indipendenti. Anche le Regioni, in conformità di un itinerario riconosciuto percorribile sin dal 1980, richiedono direttamente il parere del Consiglio di Stato, mostrando l’esigenza di avvalersi – almeno in relazione a certi affari – di una consulenza distaccata e neutrale.
Lasciando immutato questo contesto di fondo, la legge n. 127 del 1997 ha profondamente riformato le funzioni consultive, mettendole – a mio avviso – al passo con i tempi.
In particolare, ha:
1) valorizzato la funzione “alternativa alla giurisdizione” della decisione dei ricorsi straordinari al Capo dello Stato;
2) fortemente limitato l’attività di consulenza obbligatoria su contratti e altri singoli provvedimenti dell’amministrazione, affermando la necessità del parere per i soli schemi generali di contratti-tipo, accordi e convenzioni;
3) esaltato la funzione consultiva sugli atti normativi del Governo, anche con l’istituzione di una settima Sezione del Consiglio di Stato.
Quella di oggi è l’occasione per tracciare un primo bilancio di questo nuovo assetto. Specie per sopperire all’abolizione dei controlli sugli enti locali che potevano costituire un’utile guida nei non infrequenti casi dubbi. Le Sezioni consultive, quindi, sono state chiamate a pronunciarsi su quesiti proposti dal Governo, dalle Regioni dalle Autorità indipendenti, dai Comuni nonchè, in qualche occasione, dalle stesse Camere parlamentari. È anche accaduto che dette Sezioni hanno avuto modo di esprimersi su gran numero delle questioni poste dalla recente legislazione, ispirando, più di una volta, soluzioni poi confermate in sede normativa. Si fa al riguardo riferimento sommario alla statistica: in sede di consultazione facoltativa i pareri richiesti assommano a 166 e i definiti a 179. Inoltre sono stati resi 107 pareri su schemi di atti normativi.

2. Il potenziamento del ricorso straordinario al Capo dello Stato come forma di “Alternative Dispute Resolution”
Quanto alla prima funzione, va rilevata l’evoluzione, in questi ultimi anni, dell’istituto del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.
Questo strumento tradizionale vive, ora, una nuova collocazione istituzionale in un contesto dove l’Europa valorizza sempre di più le cd. ADR – Alternative Dispute Resolution.
L’idea di fondo è che la giurisdizione va considerata come una risorsa non illimitata, da riservare alle questioni più rilevanti sul piano sociale e istituzionale. Pertanto, nell’interesse del cittadino, occorre introdurre rimedi di tutela che ne assicurino la soddisfazione, con le dovute garanzie di terzietà, al di fuori del sistema processuale ordinario.
Nel nostro ordinamento, il rimedio alternativo per eccellenza al giudizio amministrativo è proprio il ricorso straordinario, che affianca alla tradizionale terzietà della decisione da parte delle Sezioni consultive del Consiglio i valori aggiunti dell’economicità e dell’unicità del giudizio.
Alle equiparazioni normative introdotte dalla legge n. 205 del 2000 (dalla indicazione del relatore alla previsione di una fase cautelare) si affianca quella recente e innovativa giurisprudenza delle Sezioni consultive che mira, sempre di più, ad assicurare un rapporto diretto tra le parti e la effettività della loro tutela, prescindendo, se necessario, dalla intermediazione del Ministero competente laddove questi si dimostri inerte.
La piena alternatività al ricorso in sede giurisdizionale richiede una piena assimilazione nelle garanzie di tutela.
Il disegno di legge cd. “Nicolais”, di recente approvato dal Governo in materia di semplificazione amministrativa, accogliendo i voti del mio predecessore, risolverà – ci auguriamo, ma l’auspicio è stato recentemente condiviso dalla Corte Costituzionale – i due residui nodi per una piena equiparazione dell’effettività della tutela, relativi alla proponibilità delle questioni di costituzionalità e all’esecutorietà del rimedio.
Si prevede, infatti, che il Consiglio di Stato possa sollevare anche in sede di esame del ricorso straordinario questioni di legittimità costituzionale (come già può sollevare questioni interpretative dinanzi alla Corte di giustizia e come già avviene per i giudizi arbitrali e per i pareri della Corte dei conti) e che le decisioni del Presidente della Repubblica sul ricorso straordinario possano essere eseguite con il giudizio di ottemperanza.
Ho parlato di potenziamento del ricorso straordinario, ma non per segnalare, in difetto, lo scarso seguito attuale di quella che nel passato si chiamava la giustizia dei poveri, tutt’altro. È sufficiente al riguardo, un breve cenno statistico: nel 2006 sono pervenute 3326 richieste di parere su ricorsi straordinari e ne sono stati resi 6873 (questo numero elevato si spiega in quanto si era verificato nell’anno precedente un accumulo di ricorsi seriali presentati dal personale di un ministero) nel termine medio di tre mesi dalla loro ricezione, fatti salvi i casi per i quali si è resa necessaria un’attività istruttoria.

3. 3. Le ridefinite funzioni consultive su contratti e convenzioni
Quanto alla seconda funzione, quella di consulenza obbligatoria su contratti e convenzioni-tipo, la legge n. 127 del 1997 ha certamente limitato la possibilità del Consiglio di Stato di incidere sui singoli atti della pubblica amministrazione, che tradizionalmente accresceva la qualità dell’azione amministrativa.
Forse la soppressione “tout court” di tutti i pareri obbligatori sui contratti, senza invece limitarla a quelli inferiori ad una certa soglia di spesa, è stata un po’ drastica.
Ma ha dimostrato la capacità di rinnovare fortemente, modernizzandola, una funzione antica, concentrandola su atti caratterizzati dalla astrattezza, con una conseguente ulteriore sottolineatura del carattere neutrale del parere. >Questa innovazione va, poi, letta in connessione con il rafforzamento dei poteri consultivi sull’attività generale e astratta per definizione: quella normativa. Entrambe le operazioni segnano una trasformazione – si potrebbe dire, “genetica” – delle funzioni consultive: dal sostegno all’attività di mera gestione dell’amministrazione pubblica al ruolo di organo ausiliario nell’attività “strategica” di amministrazione e di regolazione, soprattutto secondaria.

4. La funzione consultiva sull’attività normativa
La funzione consultiva sull’attività normativa segnala una crescente attenzione del legislatore, che vi è intervenuto cinque volte negli ultimi dieci anni.
Si tratta delle leggi n. 127 del 1997, n. 80 del 1999, n. 229 del 2003, n. 246 del 2005 e, da ultimo, n. 80 del 2006.
Le funzioni consultive sull’attività normativa del Governo appaiono ormai costituire un’attribuzione “propria” del Consiglio di Stato, che ne connota fortemente il ruolo istituzionale in un ordinamento incisivamente riformato negli ultimi anni.
Ciò merita qualche riflessione.
Va innanzitutto chiarito che anche questa terza funzione consultiva ha un ruolo di “garanzia oggettiva” sul processo di produzione delle regole ed è permeata dalle stesse caratteristiche di autonomia e neutralità delle precedenti.
L’appartenenza di queste funzioni all’attività primaria dell’Istituto è confermata dalla creazione, ai sensi della legge n. 127 del 1997, di una Sezione permanente del Consiglio di Stato.
In capo al Consiglio di Stato il legislatore ha, quindi, identificato una funzione “ad hoc”, con una sua autonomia anche nell’ambito delle altre funzioni consultive tradizionali, riservate alle altre Sezioni e da queste, ora, funzionalmente separate.
Il rilievo è accentuato dalla dimensione “multilivello” che l’attività normativa vive in questi anni. Appare evidente la necessità, confermata dalla legge, di una visione unitaria dei processi di regolazione in tale sistema.
Essa vale per la normativa comunitaria come per quella regionale, per quest’ultima anche in considerazione dell’avvertita esigenza di un sostegno tecnico, in posizione di indipendenza e in grado di favorire la necessaria “coerenza” del sistema, per le nuove funzioni normative delle Regioni in rapporto a quelle dello Stato dopo la riforma del Titolo V.
In relazione ai “nuovi settori” della regolazione, ampie prospettive si aprono, ora, anche per l’attività normativa delle Autorità indipendenti, espressamente riconosciuta da un recente parere del Consiglio di Stato, che ha superato la tradizionale impostazione negativa in considerazione dall’evoluzione dell’ordinamento a partire dagli anni novanta.
La novità forse più importante degli ultimi anni è il coinvolgimento del Consiglio di Stato nel processo di riordino normativo.
Già l’art. 17, comma 25, della legge n. 127 del 1997, nel delimitare le funzioni consultive obbligatorie del Consiglio di Stato, vi fa rientrare, accanto all’attività regolamentare – governativa e ministeriale – anche “l’emanazione dei testi unici”. La legge n. 229 del 2003 richiede il nostro parere sui nuovi schemi di “codice” di settore e il d.d.l. Nicolais prevede la possibilità che il Governo chiami il Consiglio di Stato a redigere direttamente alcuni testi unici, come già più volte accaduto nel passato, anche recente. L’Istituto ha avuto modo di offrire molteplici spunti di riflessione sia sui singoli settori codificati (ricordo, da ultimo, il contributo fornito, nell’anno appena trascorso, sul codice degli appalti pubblici) e di confronto sul tema delle “regole sulla normazione”.
L’Adunanza Generale e la Sezione consultiva per gli atti normativi non si sono sottratte al compito di identificare alcuni profili rilevanti di carattere sistemico e generale, attinenti appunto alla materia delle fonti del diritto e all’impatto su di essa dei nuovi “codici”. Alcuni spunti sono stati poi raccolti dal legislatore con le leggi n. 246 del 2005 e con la legge n. 80 del 2006.
Mi limito a menzionare tre ordini di questioni, affrontate dal Consiglio di Stato nei suoi pareri, che potranno eventualmente costituire oggetto di approfondimento nella futura attività del Governo.
Il primo è relativo al “metodo della codificazione”. Il Consiglio di Stato individua una serie di questioni metodologiche: trattandosi di un processo di codificazione concepito unitariamente dalla legge, con princîpi e criteri generali comuni, si segnala soprattutto l’esigenza di un approccio coerente, se non coordinato, degli interventi di codificazione, nel “centro del Governo” (si richiama anche il positivo esempio della “Commission supérieure de codification” francese).
Il secondo segnala la necessità di intervenire quanto prima in relazione a quella amplissima delega di cui all’art. 14, commi 12 e ss., della legge n. 246 del 2005 (nota come la cd. “delega taglia-leggi”) che, con la finalità del riordino legislativo consente (con poche eccezioni) una revisione sistematica di tutta la normazione primaria antecedente al 1970 secondo gli ampi principi e criteri contenuti nella legge. n. 59 del 1997.
Si tratta di un intervento ciclopico, che forse converrebbe focalizzare in particolare su alcuni settori, su cui il Consiglio di Stato è pronto a fare la sua parte.
Il terzo e ultimo profilo è relativo al contenuto dei codici e, in generale, degli atti normativi.
Il Consiglio di Stato ha più volte rilevato la necessità di inserire nei “codici”, oltre al mero consolidamento “formale”, anche elementi che comportino una effettiva semplificazione “sostanziale”, e preferibilmente una – anche parziale – deregolazione della materia (sub specie di liberalizzazione), secondo i criteri generali di delega valevoli per tutti gli interventi di codificazione di cui alla legge n. 229.
Ciò suggerisce di associare sistematicamente il Consiglio di Stato all’attività di “semplificazione” normativa in senso lato anche mediante un sostegno tecnico alla fase di “messa a regime” degli strumenti. Un primo segnale in questa direzione viene, ora, dall’art. 1 della legge n. 80 del 2006, che prevede il parere del Consiglio di Stato su un atto per definizione “non normativo”, ma con forti implicazioni ordinamentali, quale è il “piano annuale di semplificazione” previsto dalla stessa legge.
Si rileva, infine, come – per i codici ma anche per gli altri schemi di intervento – si debba rendere più maturo il ricorso ai nuovi strumenti, non solo giuridici,di qualità della regolazione: l’analisi di impatto della regolazione (AIR), la consultazione, la valutazione ex post dell’impatto regolamentare (VIR). La possibilità di tale ricorso risulta, in effetti, troppo spesso poco approfondita dagli schemi sottoposti all’esame del Consiglio di Stato.
Tale ultima tematica è resa attuale dagli interventi in materia di liberalizzazioni e semplificazioni.
Essa si fonda sulla consapevolezza che il rilancio della competitività e dello sviluppo del Paese passano anche attraverso una migliore qualità (e semplicità) delle sue regole.
Anche su questo, quale organo di garanzia sulle funzioni normative, siamo pronti a fare la nostra parte. Sul piano numerico la Sezione consultiva per gli atti normativi ha espresso, nel 2006, 148 pareri (10% in più rispetto al 2005; 20% in più rispetto al 2004).

5. Prospettive de jure condendo
In una prospettiva de jure condendo, la funzione consultiva del Consiglio di Stato potrebbe assolvere ad un ruolo importante nell’attuale assetto costituzionale di riparto di competenze normative e amministrative tra Stato, Regioni ed enti locali, e di attribuzione di poteri regolamentari alle Autorità indipendenti.
Inoltre, una riduzione quantitativa dell’attività consultiva sul livello normativo secondario, unita alla concentrazione sull’attività di regolazione, potrebbe indurre il nostro legislatore a conferire al Consiglio di Stato italiano le funzioni – con le relative risorse – che quello francese ha già da tempo: quelle di codificazione sistematica “à droit constant”. A tutti è evidente quanto ci sia bisogno di quest’opera.
Va, invece, segnalato un fenomeno che non fa ben sperare sulla sensibilità delle amministrazioni a questo tema e su cui si richiama l’attenzione del futuro legislatore: la sempre più ricorrente previsione, in varie leggi della scorsa legislatura, di decreti ministeriali o governativi che si definiscono espressamente come “non aventi valore regolamentare”, anche in presenza di evidente portata innovativa dell’ordinamento.
Inoltre, in un’ottica di ulteriore “spostamento del baricentro” delle funzioni consultive del Consiglio di Stato sull’attività di indirizzo e di regolazione, si potrebbe avviare, con serenità, una riflessione sulla opportunità della estensione delle funzioni consultive ai TAR.
Difatti, soprattutto in relazione all’attività normativa, una funzione consultiva diffusa sul territorio nazionale potrebbe:
1) contribuire ad un “regolamento di confini” tra funzione normativa statale e regionale, per la prevenzione del contenzioso in Corte Costituzionale;
2) contribuire ad una migliore formulazione dei regolamenti delle Autorità indipendenti e degli enti locali;
3) contribuire all’ormai imprescindibile esigenza di riordino e codificazione delle norme – anche locali – esistenti, anche tramite il meccanismo della cd. “delega taglia-leggi” e la sua “regionalizzazione”;
4) fornire il proprio apporto al processo di semplificazione amministrativa avvertita a tutti i livelli dell’ordinamento. Non mi nascondo, certo, la delicatezza dell’ estensione e tutte le sue implicazioni anche in ordine agli organici dei TAR: quanto detto sono riflessioni che sin da ora si offrono al legislatore.

IV L’attività giurisdizionale del plesso Consiglio di Stato – TAR.

1. Le innovazioni e la complessità.
L’attività giurisdizionale è quella che impegna, in misura di gran lunga prevalente, il sistema della giustizia amministrativa, cioè del giudice dell’amministrazione nell’ambito attribuitogli dalla legge a partire dalla Costituzione e riconfermato autorevolmente nella sostanza dalle due ultime sentenze della Corte Costituzionale (sent. 204 del 2004 e n. 191 del 2006) che hanno posto termine, se ve ne era bisogno, ad indebite illazioni.
È noto che mentre i tribunali amministrativi regionali sono totalmente coinvolti in compiti giurisdizionali, il Consiglio di Stato in distinte sezioni, al pari di altri Paesi europei che si ispirano al modello del “Conseil d’Etat” francese, è investito anche di funzioni consultive di cui ho parlato ampiamente.
Ma con una differenza di fondo: Consiglio di Stato e Tar hanno lo stesso ambito di competenza all’interno della loro giurisdizione. E ciò appunto fa la differenza ed ha dato nerbo al nostro sistema di giustizia articolato in due gradi, l’ultimo dei quali assorbe anche il ruolo proprio della Corte di cassazione nella giurisdizione ordinaria, salvo che per le sole questioni che attengano al riparto di giurisdizione.
Tuttavia, per la rilevanza, la complessità ed il numero delle questioni affrontate il Consiglio di Stato riversa oggi le sue maggiori energie nell’attività giurisdizionale pur non essendo questa la funzione originariamente ad esso attribuita.
Il contenzioso davanti al giudice amministrativo, pertanto, presenta oggi tratti profondamente diversi rispetto al tradizionale giudizio impugnatorio, svolto in origine dalla IV Sezione del Consiglio di Stato.
È un contenzioso rivolto ad assicurare la tutela – piena – del soggetto (singolo e collettivo) nei confronti della “pubblica amministrazione-autorità” così definita dalla Corte Costituzionale con le citate sentenze n. 204 del 2004 e n. 191 del 2006.
Sono passati oltre due anni dalla prima sentenza, con cui la Consulta ha ridefinito i criteri di riparto della giurisdizione ed oggi il quadro interpretativo è più chiaro, grazie alla elaborazione giurisprudenziale dei principi affermati dal giudice delle leggi.
La riscrittura, ad opera della Corte, dell’art. 33 del D.lgs. n.80 del 1998 ha consentito di restringere la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in materia di servizi pubblici, a quelle controversie collegate all’azione della pubblica amministrazione come autorità, caratterizzate da uno stretto legame tra interessi legittimi e diritti soggettivi.
In questo settore non sono sorti contrasti tra la giurisprudenza amministrativa e civile, entrambe concordi nell’escludere la sussistenza della giurisdizione amministrativa per quelle controversie meramente patrimoniali relative ad attività e prestazioni rese nell’espletamento di un pubblico servizio.
È anche pacifica l’attribuzione al giudice amministrativo di quelle controversie relative all’adozione di strumenti consensuali in sostituzione del potere autoritativo.
Risulta così irrilevante, ai fini del riparto di giurisdizione, la dismissione da parte dell’amministrazione della sua tradizionale veste autoritativa e l’utilizzo, sempre più frequente, di moduli convenzionali.
Tali strumenti restano pur sempre caratterizzati dal vincolo di scopo del perseguimento dell’interesse pubblico e richiedono così un sindacato giurisdizionale non dissimile da quello esercitato dal giudice amministrativo sull’esercizio del potere.
Qualche problema interpretativo in più è sorto in seguito alla soppressione – ad opera della Corte Costituzionale con la sentenza n. 204 del 2004 – del termine “comportamenti” contenuto nella norma concernente la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia urbanistica ed edilizia.
Ferma restando la sussistenza della giurisdizione ordinaria in caso di meri comportamenti materiali dell’amministrazione, in alcun modo ricollegabili all’esercizio del potere, i dubbi interpretativi hanno riguardato le controversie relative alle procedure espropriative, caratterizzate dall’annullamento della dichiarazione di pubblica utilità o dalla conclusione della procedura oltre i termini previsti.
Con la sentenza n. 191 del 2006 la Corte Costituzionale ha fornito ulteriori elementi di chiarimento, ritenendo conforme a Costituzione l’attribuzione al giudice amministrativo delle controversie, in cui i “comportamenti” costituiscono esecuzione di atti o provvedimenti amministrativi, ancorchè viziati da illegittimità.
La giurisprudenza immediatamente successiva alla nuova pronuncia della Corte non è stata univoca nell’applicare i principi affermati dalla Consulta.
È auspicabile che al cittadino vengano al più presto offerte indicazioni precise riguardo al giudice cui rivolgersi per ottenere tutela nelle varie fattispecie attinenti la materia espropriativa, soprattutto con riferimento alle fattispecie della c.d. espropriazione fuori termine dell’annullamento in sede giurisdizionale della dichiarazione di pubblica utilità e delle modalità di utilizzo da parte della pubblica amministrazione dello strumento della c.d. espropriazione sanante, previsto dall’art. 43 del T.U. espropriazioni.

2. 2. La tutela risarcitoria.
Alcune specifiche riflessioni merita la questione della tutela risarcitoria che si può ottenere davanti al giudice amministrativo.
Nella relazione sullo stato della giustizia amministrativa dello scorso anno erano state espresse perplessità riguardo a una decisione delle Sezioni Unite della Corte di cassazione, con cui il riparto di giurisdizione veniva fatto dipendere da una scelta del ricorrente.
Il quadro giurisprudenziale è nuovamente mutato dopo la pubblicazione delle ordinanze della Cassazione del giugno del 2006.
Non può che essere accolto con favore il definitivo riconoscimento da parte della Cassazione della sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo per i danni derivanti da un provvedimento amministrativo illegittimo.
È stato chiarito che la giurisdizione amministrativa sussiste sia in caso di domanda risarcitoria proposta unitamente all’azione di annullamento sia in caso di domanda proposta in via autonoma, il che è conforme a quanto elaborato dalla giurisprudenza amministrativa.
L’attenzione si sposta ora su alcune problematiche consequenziali.
Tra queste vi è quella della c.d. pregiudiziale amministrativa, rispetto alla quale la Cassazione ha affermato che costituirebbe una diminuzione dell’effettività della tutela del cittadino ammettere la necessaria dipendenza del risarcimento dal previo annullamento dell’atto illegittimo e dannoso.
Sul punto il dibattito è ancora aperto.
L’auspicio è che il giudice amministrativo, aiutato in questo dagli apporti della dottrina, sappia coniugare le esigenze espresse dalla Cassazione con le altrettanto importanti esigenze di certezza delle situazioni giuridiche di diritto pubblico, cui il termine breve di decadenza per impugnare gli atti amministrativi è funzionale.
Va comunque ribadita la costante disponibilità del giudice amministrativo a rivedere e limare i propri orientamenti, se il fine è quello di rendere più effettiva la tutela giurisdizionale.
Resta aperta anche l’ulteriore questione posta dalla Cassazione, che ha ipotizzato un suo sindacato, ai sensi dell’art. 362, primo comma c.p.c., in caso di mancato esame da parte del giudice amministrativo di una domanda autonoma di risarcimento del danno per la ragione che nel termine per ciò stabilito non è stato chiesto l’annullamento dell’atto.
Dopo la sentenza n. 204/2004 della Corte Costituzionale sembrava chiaro che la questione della pregiudiziale costituiva un problema interno alla giurisdizione amministrativa, ed anche in questo caso è auspicabile che le due giurisdizioni trovino un punto di incontro delle rispettive elaborazioni giurisprudenziali, che sia conforme al vigente quadro costituzionale.
Come indicato dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 204 del 2004, il risarcimento del danno è uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione.
Nel rendere giustizia, si deve evitare che i contrasti giurisprudenziali possano contribuire a creare incertezza e a disorientare il cittadino.
La giustizia è un servizio pubblico; un servizio per il cittadino. Il concorso di due giurisdizioni deve costituire un arricchimento delle tutele in modo che attraverso due ordini di giurisdizioni ci sia un solo, ed efficiente, servizio al cittadino.
In questa logica, il giudice amministrativo deve acquisire maggiore consapevolezza del fatto che la tutela risarcitoria è oggi una componente essenziale della tutela che a lui viene chiesta.
Consiglio di Stato e T.A.R. dovranno dimostrare di non avere alcuna remora nel condannare l’amministrazione al risarcimento dei danni, causati colposamente nell’esercizio illegittimo dell’attività amministrativa.
Solo in questo modo, il giudice amministrativo confermerà di avere quella piena dignità di giudice ordinario per la tutela, nei confronti della pubblica amministrazione, delle situazioni soggettive di interesse legittimo.
Più in generale il giudice amministrativo, che non è più il giudice del solo annullamento, non mancherà di utilizzare a pieno tutte le tecniche di tutela che gli sono state messe a disposizione dal legislatore (dalla tecnica risarcitoria a quella di accertamento) per somministrare un servizio coerente con gli standard comunitari e con gli imperativi costituzionali.
Dall’esame della giurisprudenza amministrativa di quest’ultimo anno emerge che la strada intrapresa è quella giusta e l’invito non può che essere di continuare tale percorso.

3. Specifiche questioni emerse dalla giurisprudenza del 2006.
Passo ora ad alcuni specifici profili emersi nella giurisprudenza amministrativa del 2006, lasciando alle relazioni dei Presidenti dei Tribunali amministrativi regionali un più analitico quadro del contenzioso davanti al giudice amministrativo, che hanno immediatamente preceduto o che seguiranno a questa relazione, augurandomi, con l’ausilio del Consiglio di presidenza, che questa discrepanza non si verifichi per l’avvenire. >Il giudice amministrativo è stato chiamato a sindacare diverse attività dell’amministrazione, suscettibili di produrre ampie ricadute in settori anche di particolare rilevanza e criticità dell’ordinamento.
Dal diritto pubblico dell’economia alla tutela della concorrenza, dalla libertà religiosa alla protezione delle parti più deboli, dalla tutela dell’ambiente alla realizzazione delle più importanti opere pubbliche.
Solo per fare alcuni esempi del ben più ampio e ricco panorama della giurisprudenza.
L’avvento e la metabolizzazione dello strumento della consulenza tecnica hanno consentito un sindacato incisivo sulla discrezionalità tecnica anche in settori connotati da un tasso di notevole tecnicismo specialistico nei quali operano le Autorità indipendenti.
La giurisprudenza del Consiglio, da ultima, ha aggiunto tessere importanti al mosaico di un sindacato in seno al quale la consapevolezza della inammissibilità di una sostituzione dell’autorità giudiziaria nel merito di valutazioni opinabili di pertinenza delle Autorità si è coniugata con un sindacato a tutto tondo sulla correttezza e sulla completezza dell’istruttoria e degli accertamenti posti a sostegno della decisione finale.
La pienezza e l’effettività del sindacato sono state corroborate, con specifico riferimento al Garante della Concorrenza, dal riconoscimento, in sintonia con le coordinate tracciate dalla Cassazione, del potere, in capo al Giudice amministrativo, di modificare l’importo della sanzione inflitta dall’organismo amministrativo, in guisa da definire “au fond” la “res litigiosa” e da evitare una riedizione dell’attività amministrativa in contrasto con l’esigenza della contrazione dei tempi della giustizia.
Il contenzioso relativo alle Autorità indipendenti deve essere ulteriormente segnalato proprio perché è uno dei terreni di applicazione, insieme al contenzioso economicamente nevralgico degli appalti pubblici, del rito accelerato coniato dall’art. 23 bis della legge n. 1034/1971.
L’utilizzo dei meccanismi acceleratori previsti da detta norma (dimezzamento dei termini processuali, pubblicazione del dispositivo, sentenza semplificata, potenziamento della tutela cautelare) ha consentito infatti la definizione (dal ricorso introduttivo al termine del giudizio di seconde cure) di contenziosi importanti in un arco di tempo talora inferiore all’anno, in modo da centrare quell’obiettivo della sincronizzazione tra i tempi processuali e le esigenze socio-economiche sottese al giudizio del mercato che rappresenta la scommessa ineludibile per una giustizia che voglia essere veramente tale.
E’ un vanto della giustizia amministrativa essere riuscita a definire controversie, particolarmente complesse e di rilevante impatto economico e sociale, riuscendo a contenere il tempo complessivo dei due gradi di giudizio in un arco di circa un anno e mezzo, ed anche inferiore.
Vanno poi segnalate anche le applicazioni giurisprudenziali dei meccanismi di cui agli artt. 21 octies e 2 della legge n. 241/1990, che hanno consentito, ove non vi si opponga la riserva della funzione discrezionale e venga in rilievo un’attività amministrativa vincolata, un sindacato sulla fondatezza sostanziale della pretesa che definisca in modo sostanziale il rapporto controverso elevando la sentenza del giudice amministrativo da apostrofo che divide due segmenti dell’azione amministrativa a punto fermo che chiude definitivamente la partita contenziosa in favore di uno dei due litiganti.
Sempre per rimanere sul terreno di decisioni che hanno toccato snodi nevralgici dell’economia pubblica, la giurisprudenza amministrativa non si è sottratta al non facile compito di cercare, nel solco delle coordinate legislative nazionali ed europee, il giusto equilibrio che sintetizzi l’interesse pubblico alla realizzazione di importanti opere pubbliche (centrali elettriche, rigassificatori, importanti arterie stradali) con l’imperativo costituzionale e comunitario di assicurare la compatibilità di siffatte iniziative con la tutela della salute e dell’ambiente.
In tema di tutela ambientale, di particolare interesse appare la decisione, che riconosce la legittimazione a proporre ricorso giurisdizionale avverso i provvedimenti di localizzazione di infrastrutture nel territorio ad un Comitato cittadino costituitosi per la valorizzazione di interessi urbanistici ed ambientali collegati alla salute; ciò nell’assunto che l’attribuzione della legittimazione a ricorrere a tutela dell’ambiente alle Associazioni individuate ex art. 13 legge 8 luglio 1986, n. 349 non esclude che analoga legittimazione possa essere riconosciuta ad Associazioni non espressamente individuate dall’art. 13 e sulla base della valutazione delle caratteristiche proprie delle medesime.
Sempre con riguardo alla tutela ambientale, il Consiglio di Stato ha affermato, relativamente ad altra controversia, che la detta legittimazione delle associazioni ambientalistiche riguarda in ogni caso, l’organismo nazionale formalmente riconosciuto e non le sue strutture territoriali, da ritenere prive di autonoma legittimazione processuale.
Infine con riferimento ai rapporti del giudice amministrativo con la Corte di Giustizia della Comunità europea, in relazione alla rilevanza comunitaria della tutela ambientale è opportuno richiamare la recente ordinanza, con la quale in Consiglio di Stato ha rimesso a detta Corte varie questioni volte a precisare i criteri di individuazione dei progetti per i quali si renda necessario – ai sensi della normativa comunitaria – la valutazione di impatto ambientale, specie con riferimento ai ricorsi per opere realizzate progressivamente, in virtù di una serie di progetti redatti in tempi successivi.
Di qui la fisiologica alternanza di decisioni che hanno sindacato la correttezza delle soluzioni date dalle amministrazioni in sede di sintesi degli interessi in parola. Significative sono, in particolare, le decisioni del Consiglio che, in sede di sindacato sulla valutazione di impatto ambientale, hanno consentito l’espletamento di opere pubbliche di rilevanza anche strategica.
Il ruolo della giurisprudenza amministrativa, nella ricerca di detto equilibrio, risulta accentuato dalla conferma della giurisdizione amministrativa esclusiva sugli appalti pubblici, anche relativi ad opere strategiche, confermata e potenziata dall’art. 244 del codice dei contratti pubblici o di settori di giurisdizione esclusiva in campi di opere pubbliche potenzialmente incidenti sulla salute individuale e collettiva.
Sarebbe però sbagliato ritenere che il diritto pubblico dell’economia costituisca il prevalente settore, in cui i giudici amministrativi riversano le proprie energie.
Accanto a controversie di rilevante impatto economico trovano, infatti, ingresso nelle aule della giustizia amministrativa altre cause, di minore risonanza, in cui sono i più deboli a rivolgersi al giudice.
E’ il caso, ad esempio, dei giudizi riguardanti l’ingresso e il soggiorno in Italia di cittadini extracomunitari.
Qui il giudice amministrativo è chiamato ad applicare una disciplina soggetta a frequenti cambiamenti, anche ad opera della Corte Costituzionale, a fattispecie che attengono a diritti fondamentali della persona.
Alle connaturali difficoltà nel giudicare questioni, in cui a volte l’aspetto giuridico si fonde con quello umano, si aggiunge il problema di vicende unitarie “spezzate” sotto il profilo del riparto di giurisdizione.
Diniego del permesso di soggiorno ed espulsione del cittadino extracomunitario sono provvedimenti che attengono ad una unica vicenda, ma che vedono due diversi giudici chiamati ad intervenire.
Esigenze di concentrazione e di razionalità del sistema consiglierebbero, invece, di individuare un unico giudice. Valuti il legislatore quale, ma che sia solo uno.
In tema di contenzioso degli enti locali, molto esteso, è sufficiente in questa sede richiamare la decisione relativa alla rappresentanza processuale, che ha ritenuto essere rimessa all’autonomia statutaria non solo la definizione della materia delle autorizzazioni a promuovere la lite o a resistervi, ma anche l’individuazione del soggetto titolare del potere di rappresentanza processuale in via generale o in relazione a determinate categorie di controversie; peraltro, in assenza di una specifica norma dello Statuto che attribuisca la detta rappresentanza ad altro organo del Comune, il Sindaco ha la rappresentanza in giudizio dell’Ente senza la necessità di alcuna autorizzazione da parte della Giunta municipale atteso che l’art. 50 T.U. 18 agosto 2000, n. 267, nell’attribuire al Sindaco, nel nuovo quadro ordinamentale degli Enti locali, la rappresentanza dell’Ente, non circoscrive tale potere ai soli aspetti politico-istituzionali, ma deve ritenersi comprensiva del potere di rappresentanza processuale in via generale.
Le controversie sul pubblico impiego nel passato costituivano il contenzioso più numeroso davanti al giudice amministrativo.
Per effetto del D. lg.vo n. 80 del 1998 dal 1 luglio 1998 è stata trasferita al giudice ordinario quella parte del contenzioso anzidetto concernente il c.d. impiego contrattualizzato. Però non solo è rimasto attribuito al giudice amministrativo tutto il contenzioso pendente a detta data – che costituisce ancora la parte più cospicua dell’arretrato del giudice amministrativo, che viene man mano smaltito – ma per quest’ultimo è rimasta ferma non solo l’attribuzione di tutti i ricorsi relativi alle procedure concorsuali per le assunzioni di personale delle amministrazioni pubbliche, a norma dell’art. 63, comma 3 del decreto legislativo n. 165 del 2001, ma anche quella per i ricorsi relativi al c.d. impiego non contrattualizzato.
E quest’ultimo non è un contenzioso di scarso rilievo. Infatti ricorrono ancora davanti al giudice amministrativo, come giudice esclusivo del pubblico impiego, i professori universitari, i diplomatici, il personale militare e della polizia di Stato, i magistrati ed altre categorie per essere sintetici. Trattasi di contenzioso non solo molto pesante come numero, ma anche particolarmente delicato. In particolare innumerevoli sono le decisioni in materia di stato giuridico dei magistrati e di organizzazione degli uffici giudiziari a mero titolo esemplificativo cito la recentissima decisione.
In materia di attribuzione di funzioni in caso di ripristino del rapporto d’impiego ai sensi del comma 57 dell’art. 3 della legge 24 dicembre 2003, n. 350, la Sezione (dec. 7 dicembre 2006, n. 7210) ha interpretato la disposizione dell’art. 2 comma 3 secondo periodo D.L. 16 marzo 2004, n. 66 – secondo cui al magistrato riammesso in servizio che, al momento dell’anticipato collocamento in quiescenza, aveva maturato nell’ultima funzione esercitata un’anzianità non inferiore a dodici anni, è attribuita, anche in soprannumero, una funzione di livello immediatamente superiore, previa valutazione del C.S.M. – come riferita all’effettivo esercizio della funzione.
Infine, per concludere questa rassegna indicativa di indirizzi giurisprudenziali significativi della realtà odierna della nostra giustizia, merita segnalare la decisione del Consiglio di Stato che, nel porre fine ad un contenzioso che involgeva delicate questioni sociali, etiche e religiose legate all’affissione del crocifisso delle aule scolastiche, ha affrontato la questione se l’esposizione del crocifisso nelle aule scolastiche sia lesiva dei contenuti delle norme fondamentali del nostro ordinamento costituzionale, che danno forma e sostanza al principio di laicità che connota oggi lo Stato italiano, e al quale ha fatto più volte riferimento la Corte Costituzionale. Al di là della risposta data al quesito il tema evoca la difficoltà del compito al quale è stato chiamato il Giudice amministrativo in sede di interpretazione di coordinate costituzionali che toccano il nucleo esenziale della sfera morale, sociale e religiosa.
Il quadro che emerge da questa rapida e non esaustiva e rassegna è quello di una ricerca da parte del giudice amministrativo di un sindacato da esercitare in modo sempre più effettivo, rinverdendo la sua migliore tradizione.
Il compito non è certo facile.
I principi da seguire sono quelli dell’effettività della tutela giurisdizionale, della certezza del diritto e della ragionevole durata del processo che costituiscono una sorta di trinità.
L’effettività della tutela risulterebbe attenuata in assenza della certezza del diritto, chiaro indice di affidabilità di un sistema.
Entrambi i principi verrebbero vanificati se la decisione del giudice arriva oltre un ragionevole tempo di attesa.
Nei settori della nuova economia il divario tra “tempo giuridico” e “tempo reale” costituisce un problema rilevante e si deve evitare che le decisioni del giudice giungano “fuori tempo massimo”, quando l’innovazione ha reso obsolete le azioni contestate o ha già radicalmente modificato il mercato, sul quale si intendeva ripristinare la legalità o la concorrenza.

4. Le statistiche e l’arretrato
Anche grazie al rito accelerato, previsto dall’art. 23-bis della legge T.A.R., la giurisdizione amministrativa è stata spesso in grado di garantire la ragionevole durata del processo, anche in presenza di controversie particolarmente complesse.
Tuttavia, il compito del giudice amministrativo è quello di rendere giustizia in tempi ragionevoli per tutti, non essendo giuridicamente ed eticamente ammissibile il consolidarsi di una generalizzata giustizia a due velocità.
La ragionevole durata del processo deve essere, quindi, assicurata al cittadino per ogni tipologia di controversia.
I richiamati principi devono essere garantiti anche per quelle questioni che, all’occhio del giudice (o del legislatore), possono sembrare minori, ma che tali non sono per il ricorrente, che può anche avere torto, ma se si rivolge al giudice lo fa per chiedere giustizia.
Pochi dati statistici sono sufficienti per dare conto dell’andamento del contenzioso davanti al giudice amministrativo di primo e di secondo grado.
Nel 2006 sono stati presentati ai Tribunali amministrativi regionali 58.087 ricorsi, numero leggermente inferiore a quello dei ricorsi pervenuti nell’anno precedente (62.046).
Continua, ma in misura attenuata, l’andamento decrescente registrato a partire dall’anno 2000, dovuto a vari fattori che si sono succeduti nel tempo, quali il passaggio alla giurisdizione ordinaria di molte controversie in tema di pubblico impiego, la cessazione del contenzioso in materia di leva obbligatoria, la perdita della giurisdizione nei procedimenti di ingiunzione, l’introduzione del contributo unificato per le spese di giustizia.
I ricorsi definiti nel 2006 in primo grado sono stati complessivamente 93.058, con un saldo attivo di 34.971 ricorsi, a conferma di una produttività attestata dal 2002 su un livello largamente superiore al contenzioso in entrata, con una conseguente diminuzione delle controversie pendenti. Negli ultimi tre anni, vi è stata una riduzione di circa il 25% per i TAR e il 20% per il Consiglio di Stato.
In grado di appello il contenzioso di merito in entrata presenta una riduzione anche davanti al Consiglio di Stato: sono pervenuti 7.140 appelli (contro gli 8.239 del 2005); ne sono stati definiti 8.172.
Permangono, tuttavia, preoccupanti situazioni di arretrato determinatosi nel periodo precedente al 2002, in presenza di un contenzioso in continua ascesa e ad un organico del personale di magistratura e amministrativo largamente incompleto rispetto alla dotazione complessiva.
Al 31 dicembre 2006, l’arretrato complessivo per i TAR era pari a circa 600 mila ricorsi e per il Consiglio di Stato era pari a 20.465 appelli.
La consistenza dell’arretrato sopra esposta, nonostante il perdurare della tendenza alla diminuzione, in misura che peraltro si va man mano attenuando rispetto agli anni precedenti, richiede una particolare attenzione.
Quand’anche il rapporto tra ricorsi pervenuti e sentenze rese dovesse essere costante – il che non è sicuro – per l’eliminazione dell’arretrato occorrerebbe almeno un decennio. Con l’effetto che i ricorsi oggi proposti andrebbero totalmente a collocarsi, specie quelli c.d. normali, nel girone dell’arretrato rispetto al momento della loro decisione. Così perpetuandosi la giustizia amministrativa a due velocità.
Le dimensioni delle giacenze sono tali da richiedere misure straordinarie, che mi riservo di sottoporre agli organi competenti, misure tanto più urgenti in presenza di una preoccupante crescita del contenzioso per la durata eccessiva dei processi ai sensi della legge n. 89 del 2001.
Suscita infatti vivo allarme l’aumento in progressione, che si duplica anno per anno, di richieste risarcitorie avanzate ai sensi della cd. “Legge Pinto”, che comportano spese rilevantissime per l’erario senza che, peraltro, si incida in alcun modo sull’arretrato, che permarrà sino a quando una decisione sul merito del ricorso non venga presa.
Faccio un esempio tratto da un grande TAR meridionale, dove nel 2004 sono stati emessi per ritardata giustizia 291 decreti di condanna, nel 2005 i decreti sono diventati 493 e nel 2006 si è arrivati a 960. La progressione, in prospettiva, è inquietante, considerando che l’arretrato è di circa 160 mila ricorsi.
Non sarebbe meglio destinare queste ingenti risorse, invece che per risarcire i danni dell’arretrato, per adottare le misure idonee a smaltirlo e a impedire che si formi in futuro?
Ai dati sopra indicati per il contenzioso di merito si affiancano quelli relativi alla tutela cautelare, che ha registrato nel 2006 l’adozione di 29.239 ordinanze, oltre a 3.722 decreti monocratici, a testimonianza dell’alto volume della domanda di giustizia cui è chiamato a rispondere il giudice amministrativo di primo grado.
Alte, anche davanti al Consiglio di Stato, le cifre del contenzioso cautelare.
Le istanze presentate per la sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata sono state 2.993; gli appelli proposti avverso ordinanze cautelari adottate dai TAR sono stati 3.436. I giudizi cautelari hanno raggiunto, davanti al Consiglio di Stato, un totale di 6.429 unità, non lontano dal numero dei giudizi di merito.
A ciò si aggiunge l’attività del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, che è l’organo di appello rispetto ai provvedimenti giurisdizionali del TAR per la Sicilia.
I ricorsi pervenuti nel 2006 sono stati 1.669, di cui 371 avverso sentenza con istanza di sospensiva, 546 avverso sentenza 680 avverso ordinanza cautelare, 82 relativi ad altre tipologie.
La sezione giurisdizionale, nell’anno 2006, ha trattato 1.210 controversie di natura cautelare, emettendo 1.027 ordinanze.
La stessa Sezione nel merito ha trattato 1514 controversie emettendo 883 decisioni.
Prima di passare alla disamina dei profili organizzativi di questo fondamentale pubblico servizio che chiamiamo giustizia amministrativa, sui quali si può e si deve operare per renderlo rispondente alle esigenze attuali, è opportuno riepilogare ciò che nell’ultimo decennio l’ha connotata, determinando, come comunemente si riconosce, svolte epocali:
– la tutela risarcitoria degli interessi legittimi;
– il contenzioso “esclusivo” in settori nevralgici del diritto pubblico dell’economia (pubblici appalti, servizi pubblici, liberalizzazioni, Autorità indipendenti);
– l’aumento del contenzioso su temi religiosi e sociali quale effetto della globalizzazione;
– il contributo dato dalle sezioni consultive al Governo nell’”età della ricodificazione”.
Le nuove funzioni sono state inoltre accompagnate da un significativo, e impegnativo, nuovo strumentario processuale:
– il giudizio immediato comune a tutti i settori del contenzioso;
– il giudizio abbreviato in materie “determinate”, sì, ma sempre più numerose, che assicura l’esaurimento di due gradi di giudizio in meno di due anni;
– la tutela cautelare monocratica;
– da ultimo, con il codice dei contratti pubblici, la tutela cautelare “ante causam”, prima ancora della proposizione di un ricorso di merito, in relazione ad appalti e concessioni di lavori, servizi e forniture.
Ed è altamente probabile l’ampliamento ulteriore di questo strumentario processuale.
Si è già detto del d.d.l. Nicolais che prevede la possibilità di sollevare questione di legittimità costituzionale in sede di ricorso straordinario e di promuovere un processo di ottemperanza per conseguire l’esecuzione delle decisioni del Presidente della Repubblica sul ricorso straordinario.
Si è anche già detto della previsione del d.d.l. Nicolais che consente al Governo di affidare al Consiglio di Stato la diretta redazione dei testi unici di semplificazione.
Il rito abbreviato è destinato, “de jure condendo”, ad essere esteso a materie sempre più numerose, e dunque a diventare un rito generale e non più speciale.
E lo stesso è a dirsi per la tutela cautelare “ante causam”, che per ragioni di parità di trattamento non potrà che essere estesa a tutto il contenzioso, essendo privo di giustificazione il riconoscimento di essa limitatamente al contenzioso sugli appalti pubblici.
Le nuove funzioni e i nuovi strumenti del giudice amministrativo sono da accogliere con favore, connotando il suo ruolo istituzionale nella società civile. Tuttavia, occorre preoccuparsi che le funzioni siano esercitate e gli strumenti utilizzati con l’efficienza e la tempestività che ci si aspetta, e senza nocumento per i restanti settori del contenzioso, che non devono subire rallentamenti temporali e peggioramenti qualitativi.
In conclusione, occorre con forza affermare che non c’è servizio pubblico efficiente senza organizzazione adeguata.
Purtroppo, le nuove funzioni e i nuovi strumenti processuali non sono stati accompagnati dalla necessarie innovazioni organizzative.
I cambiamenti epocali degli ultimi dieci anni sono avvenuti con risorse umane pressoché invariate.
La parabola evangelica del vignaiolo insegna che si può dare di più solo a taluno, purché non si tolga a qualcun altro ciò che comunque gli è dovuto.
Nella giustizia amministrativa, se le risorse umane restano quasi invariate la parabola sarà stata inutilmente richiamata, in quanto l’abbreviazione dei tempi del contenzioso per determinate materie comporta un inevitabile allungamento dei tempi per le altre materie che non fruiscono di corsie processuali preferenziali.
E non ci si può non porre il dilemma etico, prima che giuridico, se sia giusto che i processi sugli appalti pubblici siano decisi prima dei ricorsi dei cittadini extracomunitari a rischio di espulsione, o dei ricorsi del cittadino che aspira al rilascio di un permesso di costruire.
Va riconosciuto il merito all’ultima legge finanziaria di aver previsto un significativo, anche se ancora insufficiente, aumento del personale di supporto alla giustizia amministrativa nel suo complesso.
Si auspica che sia, ora, consentito per la giustizia amministrativa non solo l’espletamento dei concorsi ma anche la successiva assunzione di tutti i vincitori.

5. I problemi connessi alle carenze di organico
Tale stato di cose si riflette in un aumento dei carichi di lavoro dei singoli magistrati, che sempre più spesso sono chiamati ad un gravoso impegno al di sopra dei carichi massimi fissati dal Consiglio di presidenza.
Le statistiche giudiziarie dell’ultimo anno dimostrano che lo sforzo di magistrati e personale amministrativo è stato immane e meritevole di apprezzamento, essendo aumentata la quantità dei contenziosi definiti rispetto agli anni precedenti.
Ma tale sforzo ultra vires non è esigibile a tempo indeterminato, e non può costituire rimedio all’inevitabile aumento del contenzioso collegato all’aumento delle materie.
È pertanto indispensabile por mano celermente a misure organizzative concrete. L’esigenza non è più dilazionabile, pena la perdita di credibilità della giustizia amministrativa pubblica, a vantaggio di forme di giustizia privata (quali arbitrati, arbitraggi, transazioni).
Nel fare riferimento alle questioni di carattere organizzativo ed ordinamentale relative al “servizio giustizia-amministrativa”, non posso, preliminarmente non dedicare spazio e qualche notazione all’attività dell’Organo di autogoverno, la cui presidenza ho parimenti da breve assunto.
Il Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa, ai cui membri, laici e togati, rivolgo nuovamente un caloroso saluto ed un sincero augurio di buon lavoro, è chiamato alla non facile sfida di accompagnare, con atti concreti ed efficaci, un percorso di nuova e maggiore efficienza della giustizia amministrativa, e quindi di rispondenza alle esigenze della collettività.
Non appare un caso, del resto, che il legislatore della legge 205 del 2000 abbia voluto l’organo di autogoverno aperto ad eminenti personalità della società civile, scelte dai Presidenti delle due Camere.
Orbene, il Consiglio di Presidenza, grazie anche alla sua composizione mista, costituisce una preziosissima risorsa, non solo nell’ottica della buona amministrazione del plesso della magistratura amministrativa ma anche, e non da ultimo, per migliorare l’efficienza del servizio giustizia in favore della collettività.
E, ribadisco, l’efficienza di un servizio pubblico non può prescindere dall’organizzazione.

Mi rendo conto, come ho già premesso, che un incremento di organico – esteso ed idoneo ad abbattere l’arretrato nel giro di un quinquennio per i due gradi di giudizio e nel contempo a rendere adeguato e pienamente efficiente il sistema di giustizia amministrativa – non sia realizzabile, sia per ragioni economiche che per difficoltà di reperire magistrati pienamente idonei per non far scadere il livello di preparazione che è loro richiesto e che oggi viene dimostrato.
Ma un minimo aumento di organico, per assicurare quanto meno il funzionamento del sistema senza scadimenti, mi sembra davvero indispensabile nei suoi due gradi di giudizio, così come è indispensabile un ulteriore aumento di personale amministrativo, per non compromettere lo svolgimento del servizio.

6. I possibili rimedi
6.a) Le sezioni stralcio
Per l’abbattimento dell’arretrato, da verificare previamente e con sicurezza nella composizione della giacenza, potrebbe farsi ricorso alla creazione di sezioni stralcio, così come è opinione ampiamente condivisa, anche in sede di giustizia ordinaria.
Tuttavia, le sezioni da creare nei due gradi della giustizia amministrativa presentano aspetti del tutto peculiari, che dovrebbero differenziarle, rispetto a quelle di cui si parla per il giudice ordinario, sia nella composizione che nei contenuti, tenendo inoltre conto che l’arretrato, come ho detto sopra, è distribuito a macchia di leopardo tra i vari TAR.
Gli organismi associativi dei magistrati amministrativi ne stanno studiando le modalità istitutive e organizzative. Sono disponibile ad ascoltare le eventuali proposte, che apriranno sperabilmente un costruttivo dibattito i cui esiti saranno sottoposti all’esame del Consiglio di presidenza. Auspico solo che si tenga conto della peculiarità del nostro sistema di giustizia.
Mi sia consentito un riferimento personale. Nell’anno 2000 in un convegno svoltosi in Campidoglio, in occasione del decennale della mia presidenza al TAR del Lazio, credo di essere stato uno dei primi a denunciare l’enorme arretrato ed a proporre come rimedio possibile la creazione di sezioni stralcio, nonchè la creazione di assistenti del giudice amministrativo. L’idea ebbe seguito in sede governativa con la presentazione di un disegno di legge di iniziativa del Presidente del Consiglio dei Ministri e del Ministro della funzione pubblica e fu approvato dal Senato, con la previsione dell’adeguata copertura finanziaria; per affrettare i tempi detto disegno di legge venne trasformato in decreto legge, ma la caduta di quel Governo ne segnò la fine.
Mi permetterei di suggerire di riallacciare quel filo spezzato.
Ciò detto, passo ad indicare le misure organizzative in corso e quelle possibili da attuare.
Tuttavia, se si vuole essere realisti, tutte presupporrebbero un sia pur minimo aumento di organico di magistrati e di personale amministrativo, in maniera che le proposte misure di razionalizzazione del lavoro dei magistrati possano incrementare la produttività senza discapito per la qualità del lavoro. Anche ai paladini della giustizia amministrativa non può essere negato il tempo di vita.
6.b6.b) Ufficio studi e massimario
Si stanno riorganizzando l’ufficio studi e massimario. Ad oggi la giustizia amministrativa non ha un ufficio del massimario organizzato a regime come quello della Cassazione.
Esso è invece indispensabile per assicurare un reperimento completo e sistematico di tutte le decisioni e pareri (questi ultimi a tutt’oggi non agevolmente conoscibili attraverso le riviste giuridiche), e per garantire uniformi orientamenti.
Ovviamente per l’efficiente funzionamento di tali uffici, i magistrati ad essi destinati dovrebbero operarvi a tempo pieno o quantomeno con un sensibile sgravio del lavoro ordinario.
È irrealistico pensare che un magistrato addetto ai compiti istituzionali a tempo pieno possa anche essere un efficiente e tempestivo massimatore ed elaboratore di studi.

6.c6.c) Le udienze tematiche
Delle udienze tematiche molto si è parlato e qualcosa di notevole è stato fatto, sia presso alcuni TAR che presso le Sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato. Ma il loro rilancio in questa sede s’impone, perchè spesso il richiamo a dette udienze avviene empiricamente, quando non viene solo menzionato, specie in occasione di comunicazioni ufficiali.
La fissazione di udienze tematiche richiede però un lavoro organizzativo a monte, di individuazione ed esame dei fascicoli, lavoro che non può essere affidato al personale di segreteria, del resto carente anche per le funzioni proprie, ma agli stessi magistrati, con l’ausilio di assistenti che potrebbero essere neolaureati, stagisti, praticanti e simili.
Tali assistenti inoltre potrebbero rendere più celere il lavoro del magistrato, anche mediante l’attività di raccolta normativa e giurisprudenziale pertinente a ciascun ricorso.
Presso alcuni TAR sono in corso convenzioni con le Università variamente articolate per stage formativi di neolaureati per un sotteso rapporto simbiotico. Queste esperienze sono attentamente seguite dal Consiglio di presidenza.
Ed invero, pur dovendo fronteggiare ristrettezze finanziarie, di portata peraltro ancora non del tutto accertabile, la stipula di convenzioni con istituzioni universitarie e accademiche, unitamente all’utilizzazione, da parte degli Organi di magistratura sul territorio, di giovani studenti e studiosi in stage di approfondimento e di inserimento, potrebbe consentire quell’interscambio di esperienze che è linfa vitale per la sopravvivenza della giustizia amministrativa e per il suo maggior radicamento nel tessuto della società civile.

6.d6.d) Le procedure informatiche
Sul piano organizzativo la giustizia amministrativa riserva un attento impegno alle procedure informatiche a sostegno delle attività istituzionali.
È stato realizzato e sperimentato presso tre Tribunali amministrativi (Liguria, Marche, Valle d’Aosta) il “processo amministrativo informatico”. La sperimentazione, dopo gli interventi integrativi e correttivi apportati durante il suo svolgimento, ha dato esito positivo.
La nuova procedura consente di gestire il processo in ogni sua fase con le modalità proprie delle tecnologie telematiche; inoltre, rende possibili sofisticate elaborazioni e rilevazioni statistiche, utili per accelerare i tempi di definizione dei ricorsi e smaltire le giacenze, anche mediante l’individuazione delle controversie suscettibili di essere trattate congiuntamente.
Sotto quest’ultimo profilo, tangibili benefici sono conseguibili anche all’atto dell’installazione della procedura, che richiede, in via preliminare, la confluenza nel nuovo archivio informatico dei dati identificativi dei ricorsi pendenti.
Allo stato, il processo informatico è in funzione a pieno regime presso il TAR della Valle d’Aosta dove, anche in virtù dell’elevata partecipazione degli studi legali, larga parte dei ricorsi (dall’accettazione alla pubblicazione della sentenza) è trattata con le nuove modalità operative.
L’intento è di estenderne gradatamente l’applicazione nel corso del prossimo biennio a tutte le sedi della giustizia amministrativa, sempre che siano resi disponibili i mezzi necessari per conseguire tale obiettivo.

Conclusioni
Rientra nello stile delle relazioni sull’andamento della giustizia terminare con una più o meno breve conclusione.
Non voglio sottrarmi, ma sarò estremamente sintetico in quanto, specie negli ultimi paragrafi, si sono formulate le conclusioni mediante analitiche esposizioni sullo stato della giustizia amministrativa e sui rimedi sommessamente prospettati.
Non starò a ripetermi.
Mi sia però consentito di richiamare le difficoltà dei nostri compiti e lo spirito di dedizione con il quale vengono affrontate, nel solco di una tradizione ultracentenaria, sempre attenta ai pilastri dell’ordinamento in evoluzione.
I giudici amministrativi e il personale degli uffici continueranno perciò ad impegnare tutte le loro energie per rispondere alle attese delle Istituzioni, a cominciare da quella che Lei, signor Presidente della Repubblica, rappresenta, e dei cittadini tutti.
La ringrazio di cuore per l’attenzione che ci ha voluto dedicare.
Ringrazio tutti gli intervenuti che hanno avuto la pazienza di ascoltarmi.

(pubblicato il 15.2.2007)

Note

L'articolo Cerimonia di insediamento del nuovo Presidente del Consiglio di Stato<br> Relazione proviene da Giustamm.

Presidente Lodovico Principato

SOMMARIO

1. – Premessa

4.1 – Sentenza della Corte di Cassazione SS.UU. n. 4511 del 2006.
4.2 – Ordinanza della Corte Costituzionale n. 261 del 2006.
4.3 Sentenza della Seconda Sezione centrale di appello n. 364 del 9 Novembre 2006.
4.3 – articolo 30, comma 15, della legge n. 289 del 27.12.2002 (leggefinanziaria 2003).

1. Premessa
Innanzi tutto rivolgo un deferente pensiero al Capo dello Stato, sempre attento ai temi della giustizia, garante dell’unità nazionale e dei principi e valori del nostro ordinamento costituzionale.
Associandomi al saluto rivolto dal Presidente della Sezione ringrazio tutti i presenti che con la loro partecipazione conferiscono prestigio e solennità a questa cerimonia inaugurale.
La cerimonia di inaugurazione dell’anno giudiziario rappresenta un momento di riflessione sulla posizione istituzionale della magistratura contabile e sui risultati conseguiti con la funzione svolta.
I giudici contabili preposti alla salvaguardia della puntuale e corretta gestione delle risorse finanziarie pubbliche sono deputati ad effettuare un esame complessivo delle attività espletate nell’esercizio delle funzioni istituzionali.
Il Procuratore Regionale della Corte dei Conti con la relazione espone alla Comunità Regionale, al mondo politico, alle Amministrazioni regionali e locali, ai rappresentanti delle altre magistrature e dell’Avvocatura dello Stato, a tutte le Autorità civili, militari e religiose, agli organi di informazione e a tutti i cittadini, le risultanze e l’analisi del lavoro svolto nell’anno precedente, rendendo di pubblica opinione i risultati conseguiti.

2. Attuazione della legge n. 89 del 2001 (c.d. legge Pinto).
Com’è noto la legge Pinto è nata dalla necessità di limitare le condanne inflitte all’Italia dalla Corte Europea dei diritti dell’uomo per violazione del principio della ragionevole durata dei processi previsto dall’art. 6 della Convenzione per la Salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle Libertà Fondamentali.
Il legislatore italiano ha dato risposta ai moniti provenienti da Strasburgo ed ha istituito con la legge n. 89/2001 una giurisdizione nazionale in materia, con attribuzione di specifica competenza alla Corte d’Appello, allo scopo di riconoscere un’equa riparazione al cittadino danneggiato dalla durata non ragionevole di un processo.
Il decreto che accoglie la domanda d’equa riparazione va comunicato, ai fini dell’avvio dell’azione di responsabilità, al Procuratore Generale della Corte dei Conti, nonché ai titolari delle azioni disciplinari nei confronti dei magistrati.
Alla Procura Regionale, nel corso del 2006, sono pervenuti dalla Procura Generale 76 decreti d’accoglimento d’equa riparazione.
Sulla base dei predetti decreti la Procura Regionale ha aperto un numero corrispondente di istruttorie ed ha avviato gli accertamenti di propria competenza.
Con riferimento alla competenza, come già evidenziato nella relazione dell’anno giudiziario 2004, il giudice ordinario ha subito una deroga rispetto alle norme ordinarie, essendo prevista la competenza territoriale di una Corte di appello diversa da quella nel cui territorio si è celebrato il processo della cui durata si duole il cittadino.
Tale spostamento è stato messo in discussione per quanto attiene ai processi d’equa riparazione che riguardano magistrature diverse da quell’ordinaria.
La Corte d’Appello di Perugia in più occasioni ha negato la propria competenza in favore della Corte d’appello di Roma per processi diversi da quelli riguardanti la magistratura ordinaria che si sono celebrati nel territorio di quest’ultimo ufficio giudiziario, mentre si è ritenuta competente per quelli celebratisi nel proprio territorio.
In particolare, il predetto ufficio giudiziario ha evidenziato che la legge fa riferimento ai distretti di Corte d’appello che è circoscrizione territoriale della magistratura ordinaria e non delle altre magistrature, quali la Corte dei Conti e il Tribunale Amministrativo Regionale.
La Corte d’Appello di Firenze, invece, ha ritenuto applicabile le norme della legge Pinto concernenti lo spostamento di competenza perciò ha deciso i giudizi relativi alla Regione Umbria, mentre non si è ritenuta competente per quelli relativi alla Regione Toscana.
La Corte di Cassazione, Sez. 1° Civ., con Ordinanza n. 1653 del 4.2.2003, ha deciso un regolamento di competenza in materia statuendo che per i processi celebrati da magistrature diverse da quella ordinaria sono vigenti le norme comuni sulla competenza, applicandosi conseguentemente l’art. 25 c.p.c.
In qualche occasione i ricorsi sono stati depositati anche presso la Corte d’appello di Roma. Non si conoscono le ragioni di tale scelta territoriale.
Allo stato, quindi, come già accennato in precedenza, alla Procura Regionale della Corte dei Conti della Regione Umbra pervengono decisioni riguardanti giudizi d’equa riparazione dalla Corte di appello di Firenze, dalla Corte di appello di Perugia e dalla Corte di appello di Roma.
Su questo tipo di competenza territoriale recentemente ha manifestato il proprio dissenso anche la magistratura amministrativa.
La legge Pinto non ha previsto alcun spostamento di competenza con riferimento all’eventuale conseguente giudizio di responsabilità promosso dalla Procura Regionale della Corte dei conti (compreso quelli attinenti alla magistratura contabile), essendo competente la Sezione Regionale del territorio dove si è verificato l’evento dannoso, ossia dove è stato celebrato il giudizio contestato dal cittadino.
Recentemente, sulla base di deleghe istruttorie disposte dal sottoscritto Procuratore Regionale, il Presidente della Sezione Umbria ha affermato che dette deleghe istruttorie conferite ai sensi dell’art. 2, comma 4°, della legge n. 19 del 14.1.1994 si presentano di dubbia ammissibilità, perché lo svolgimento dell’attività istruttoria da parte del Presidente della Sezione determina negative ripercussioni sul suo diritto a svolgere la connessa funzione giudicante (artt. 51 e 52 c.p.c.).
Al riguardo, deve osservarsi che il problema è facilmente risolvibile conferendo delega istruttoria al dirigente della segreteria o addirittura a soggetti estranei, non essendo possibile condizionare in alcun modo l’attività del requirente.
Invece, per ciò che attiene alla lamentata condizione d’astensione evidenziata dal Presidente della Sezione Umbria, il problema resta ed è auspicabile che il legislatore intervenga in materia.
Appare chiaro che si versa in una situazione alquanto delicata e che crea a dir poco molto imbarazzo al Pubblico Ministero Contabile.
E’ da sottolineare che lo spostamento della competenza della Corte d’appello nell’ambito della magistratura ordinaria è stato deciso dal legislatore proprio per evitare che soggetti giudicanti e soggetti giudicati convivessero nello stesso distretto.
Si nutrono forti perplessità sulla mancata previsione di una norma che disponga il predetto spostamento di competenza anche per la Corte dei Conti.
In sostanza la Procura Regionale, per gli eventuali giudizi riguardanti la giurisdizione contabile, dovrebbe agire nei confronti dei componenti la stessa Sezione Giurisdizionale della Regione di propria competenza.
In prospettiva, anche se a livello solo ipotetico, il problema – qualora si dovesse presentare – creerebbe moltissimi problemi di compatibilità funzionale nell’ambito dello stesso ufficio giudiziario contabile.

3 — Attività della Procura Regionale
La Procura, in quanto emanazione sul territorio della Corte dei Conti, è destinataria delle denuncie provenienti dai soggetti investiti a vari livelli di pubbliche funzioni e dalla collettività locale.
Alla Procura pervengono denuncie qualificate riguardanti fatti clamorosi ed eclatanti per la finanza pubblica.
Le denuncie maggiori giungono dai cittadini che chiedono una maggiore efficienza e trasparenza nell’utilizzazione delle risorse pubbliche, soprattutto nell’attuale momento congiunturale nel quale i sacrifici chiesti ai cittadini sono sempre più consistenti.
Gli articoli dei quotidiani, dopo una attenta verifica preliminare, costituiscono fonte di interessanti fattispecie di danno, degne della massima attenzione.
Ai giornalisti va un particolare ringraziamento per la pubblicazione dei predetti articoli, attività non popolare e non apprezzata da chi pone in essere condotte illecite produttive di danno erariale, ma molto utile all’attività requirente.
Un ulteriore ringraziamento va fatto per l’obiettività, la trasparenza e la correttezza professionale dimostrata dalla maggior parte dei giornalisti nella pubblicazione delle notizie interessanti la Procura e per la spontanea solidarietà manifestata da alcuni di essi in particolari contingenze.
La Procura apre istruttorie su tutte le istanze, segnalazioni e denuncie che presentino i necessari elementi probatori di fondatezza, tali da far ragionevolmente presumere l’esistenza di una ipotesi di danno erariale.
D’altronde, è da sottolineare che, qualora non sussistano gli estremi per disporre l’archiviazione dell’istruttoria, è obbligatorio esercitare l’azione pubblica di responsabilità, anche al fine di evitare la prescrizione del credito erariale non essendo più vigente l’art. 3 del c.p.p. sulla sospensione obbligatoria.
A tal fine la Procura impegna tutte le risorse umane disponibili per rispondere con celerità, rapidità e puntualità alle richieste di giustizia.
Nel corso del 2006 la Procura Regionale ha inviato alle Amministrazioni interessate due note riguardanti specifici settori e specifiche fattispecie di danno, con le quali è stato richiamato, ancora una volta, l’obbligo di denuncia di danno posto a carico dei soggetti preposti nei settori di interesse pubblico, come da disposizioni di legge vigenti e da atto di indirizzo di coordinamento del Procuratore Generale della Corte dei Conti.
Con le predette note è stato fatto presente che ai sensi dell’art. 1, comma 3, della legge n. 20/1994, qualora la prescrizione del diritto al risarcimento del danno abbia a maturarsi a causa di omissione o ritardo della denuncia del fatto, rispondono del danno erariale i soggetti che hanno omesso o ritardato la predetta denuncia e l’azione è proponibile entro il termine di cinque anni dalla data in cui la prescrizione è maturata (ossia complessivamente dieci anni).
E’ da evidenziare che in alcuni casi, quali quelli in cui l’amministrazione ha subito un danno da terzi senza alcuna responsabilità da parte di pubblici dipendenti e/o amministratori, si tratta solo di agire nell’interesse dell’ente senza danneggiare alcun appartenente alla struttura.
Le note inviate dalla Procura sono state accettate dalle amministrazioni interessate con manifestazioni di disponibilità che si è tradotta con l’invio di un consistente numero di denuncie di danno riguardanti i settori e le fattispecie segnalate.
La Procura chiede ed auspica di ricevere una collaborazione sempre maggiore dalle Amministrazioni al fine di garantire una migliore salvarguardia delle risorse pubbliche nell’interesse della comunità locale e nell’interesse delle stesse Amministrazioni che con l’azione della Procura Regionale potrebbero ottenere, in funzione di prevenzione, una più puntuale esecuzione dell’azione amministrativa, conseguendo una razionalizzazione della spesa pubblica e una più proficua utilizzazione delle risorse finanziarie disponibili.
E’ da evidenziare che la richiesta di collaborazione, rispetto al passato, ha avuto in qualche maniera riscontro.
Tuttavia, la Procura continua a fare un notevole sforzo organizzativo, razionalizzando per quanto possibile il meccanismo di acquisizione delle denuncie di danno e sfruttando al massimo le potenzialità disponibili, ottenendo in tal modo un consistente afflusso di istruttorie.
In ogni caso, com’evidenziato nella relazione del 2006, è doveroso puntualizzare che il numero delle denuncie acquisite rappresenta una percentuale minima rispetto all’entità delle istruttorie di cui potenzialmente la Procura Regionale si dovrebbe e potrebbe occupare ma, in ogni modo, tale ultima entità rappresenterebbe comunque una aliquota ”contenuta” ove messa in relazione alla notevole massa di attività amministrativa posta in essere dalla Pubblica Amministrazione, la quale è da considerare sana, efficiente e la cui azione tende al perseguimento dell’interesse pubblico della Comunità collettiva locale.
Nel periodo dal 1° gennaio 2006 al 31 dicembre 2006 sono state aperte istruttorie nelle aree d’interesse per la tutela dell’Erario, come da tabella allegata, di cui si riporta il compendio:
– attività limitative e ablative della proprietà 8
– danno ambientale e abusi edilizi, inquinamento 18
– danno al patrimonio 80
– bilancio, conto del patrimonio 22
– attività contrattuale 28
– entrate 12
– erogazione somme non dovute 36
– incidenti 83
– mancata utilizzazione risorse finanziarie 10
– infortuni 118
– attività contenziosa 596
– conferimento incarichi professionali e consulenze 20
– attività istituzionale organizzazione147
– opere pubbliche 23
– personale 39
– rendicontazione –
– reati in generale commessi da pubblici dipendenti 52
– verifiche amm.ve e contabili, ispezioni, relazioni 35
Il numero delle istruttorie aperte dal 1° gennaio al 31 dicembre 2006 é stato 1327, con un aumento rispetto all’anno 2005 di n. 67, pari ad una percentuale in più del 5,32%.
Gli atti giudiziali emessi nel corso del 2006 riguardano inviti a dedurre, citazioni, audizioni personali e archiviazioni.
In particolare sono stati emessi:
– atti di citazioni n. 25;
– istanza di irrogazione sanzione n.1 con 43 responsabili;
– inviti a dedurre n. 43 con 224 invitati;
– sequestri conservativi n. 3;
– atti di appello 1
– provvedimenti d’archiviazione n. 532.
Le istruttorie pendenti all’1.1.2006 erano 4.467; aggiunte le istruttorie aperte nel corso del 2006 (1327) e detratte quelle archiviate nel medesimo periodo (532), nonché quelle divenute atti di citazione (25) e istanza di irrogazione di sanzione (1), si perviene ad un risultato finale al 31.12.2006 di n. 5236 istruttorie, con un aumento complessivo del 17,24%.
E’ da segnalare che il numero delle istruttorie è più o meno stabile, atteso che ad es. nel 2002 erano 5288 rispetto alle 5236 attuali.
E’ cambiata la composizione invece, ad es. si è cercato di ridurre le istruttorie riguardanti le revoche d’invalidità civili che nel 2002 erano circa 2600, mentre, allo stato sono circa 1800.
Purtroppo, nonostante la buona volontà a causa della disarticolazione della normativa vigente in detto settore, concernente sia la disciplina tecnico-giuridica sia la competenza amministrativa, non è sempre possibile definire le istruttorie in tempi brevi.
E’ stata chiesta una ulteriore collaborazione alle Prefetture per ridurre in maniera ancora più significativa questo filone di istruttorie.
Sono state emesse due sentenze delle Sezioni centrali d’appello, di cui una di rigetto dell’appello interposto dal convenuto condannato in primo grado e una di accoglimento su appello interposto dalla Procura Regionale avverso sentenza di assoluzione di 1°.
Nel corso del 2006, le Pubbliche Amministrazioni, in conseguenza dell’azione promossa dalla Procura Regionale, hanno recuperato la somma di € 2.090.159,95, con un aumento rispetto l’anno precedente del 464,47%.
Tale forte recupero è stato possibile anche per la leale e trasparente collaborazione data alla Procura dalle Amministrazioni interessate alle quali va il mio più sentito ringraziamento.
Questa funzione recuperatoria in via extragiudiziale, possibile grazie alla fattiva collaborazione dei soggetti danneggiati, e che non viene percepita all’esterno in quanto priva di riscontro giudiziario, come si vede svolge un importante ruolo nell’attività della Procura.
Alla predetta somma va aggiunto l’importo connesso alle sentenze di condanna emesse dalla Sezione giurisdizionale che ammonta ad Euro 215.981,66.
Le sentenze di condanna sono regolarmente eseguite dalle Pubbliche Amministrazioni interessate, evidenziando, comunque, che il termine di prescrizione dei crediti derivanti da sentenze di condanna, è di dieci anni ai sensi dell’art. 2953 c.c..
La Procura Regionale ha eseguito una puntuale vigilanza su tale adempimento sulla base della normativa vigente in materia.
Nel corso del 2006 i giudizi sospesi ai sensi dell’art. 295 c.p.c. in attesa della definizione del giudizio penale o altri giudizi sono stati 12 su un numero complessivo di 25.
In alcuni casi il giudizio di responsabilità è stato sospeso in attesa dell’esito dell’appello interposto dall’imputato condannato in primo grado dal giudice penale.
Ad ogni modo, come posto l’accento nella relazione del 2006, è necessario evidenziare che la funzione della Corte dei Conti, come ha precisato anche la Corte Costituzionale, non è solo recuperatoria, ma anche sanzionatoria; al valore dei recuperi è, pertanto, da aggiungere il valore, certamente non facilmente stimabile, dell’effetto di deterrenza prodotto dall’azione necessaria del P.M. presso la Corte dei Conti e dal conseguente svolgimento della giurisdizione amministrativo-contabile.
In sintonia con quest’ottica la Procura Regionale ha dedicato particolare attenzione all’attività di prevenzione del danno erariale, alla quale si provvede richiamando, se si ritiene necessario, l’attenzione delle Amministrazioni e degli Enti su fattispecie causative di pregiudizio finanziario molto ricorrenti, al fine di mantenere l’azione amministrativa nell’alveo dei comportamenti conformi a legge.
L’attività istruttoria della Procura Regionale si è avvalsa frequentemente di accertamenti commessi ad organi di polizia giudiziaria ed a pubbliche Amministrazioni, anche mediante deleghe conferite ad ufficiali, funzionari pubblici e organi di revisione e controllo sia interni che esterni all’Amministrazione pubblica, i quali hanno corrisposto alle richieste con grande impegno e solerzia, dimostrando elevata competenza e professionalità della quale mi preme darne pubblico riconoscimento in questa sede.
Le deleghe istruttorie sono conferite dai magistrati della Procura Regionale sulla base di una valutazione tecnico-giuridico delle fattispecie denunciate e della specifica competenza di settore dei soggetti delegati perchè rivolte ad ottenere accertamenti puntuali, rigorosi e riservati, tendenti a verificare la sussistenza di eventuali ipotesi di danno erariale.
Tutto ciò, naturalmente, sulla base della normativa vigente in materia.
I soggetti delegati compiono le indagini agendo in piena autonomia e sono tenuti a riferire i risultati dell’attività istruttoria effettuata esclusivamente al magistrato delegante, avendo l’obbligo di non dare informazioni ad altri soggetti, compresa l’Amministrazione da cui dipendono.
Le attività delegate tendono all’accertamento d’ipotesi di danno erariale, finalità che é in sintonia con l’interesse generale della collettività e al cui soddisfacimento si ritiene debbono essere interessati anche i rappresentanti delle pubbliche istituzioni.
Sempre con riferimento all’attività istruttoria, un particolare ringraziamento va all’Arma dei Carabinieri (soprattutto il NAS) ed al Corpo della Guardia di Finanza, che con continuità collaborano con la Procura Regionale.
Detti Corpi nell’anno 2006 hanno ottenuto risultati investigativi molto lusinghieri, confermando quelli già ottenuti nel decorso 2005.
Un ringraziamento va anche al Corpo Forestale dello Stato, alla Polizia di Stato e alla Polizia Municipale che per la loro specifica competenza hanno collaborato a numerose istruttorie.
E’ da sottolineare la proficua ed assidua assistenza che con qualificato e quotidiano impegno viene assicurata ai magistrati dell’Ufficio dal personale amministrativo della Procura Regionale al quale sono dovuti tanti dei risultati ottenuti.
Tale apprezzamento va esteso anche al personale della Sezione in relazione agli adempimenti richiesti dall’attività della Procura.
Un particolare ringraziamento va rivolto ai colleghi della Procura Regionale che con il loro impegno, assiduo, costante e altamente professionale, hanno contribuito al corretto e proficuo lavoro connesso all’attività requirente.
Si segnala qualche fattispecie di responsabilità, rinviando alla relazione scritta gli atti più importanti e di maggiore interesse emessi dalla Procura Regionale.
E’ stata emessa un’istanza di irrogazione di sanzione, ai sensi dell’art. 30, comma 15, della legge n. 289 del 2002 (legge finanziaria 2003), nei confronti di 43 amministratori, per aver emesso BOC per un importo di 40 milioni di Euro circa, utilizzati per spese correnti invece che per spese di investimento.
In particolare, l’art. 30, comma 15, richiamato prevede che “Qualora gli enti territoriali ricorrano all’indebitamento per finanziare spese diverse da quelle di investimento, in violazione dell’articolo 119 della Costituzione, i relativi atti e contratti sono nulli.
Le Sezioni Giurisdizionali Regionali della Corte dei Conti possono irrogare agli amministratori, che hanno assunto la relativa delibera, la condanna ad una sanzione pecuniaria pari ad un minimo di cinque e fino ad un massimo di venti volte l’indennità di carica percepita al momento di commissione della violazione”.
Dall’esito delle indagini risultava che l’Ente ha utilizzato, per spese non qualificabili come di investimento, le risorse reperite tramite l’emissione di prestiti obbligazionari a partire dal 1° gennaio 2003, data di entrata in vigore dell’art. 30, comma 15, della L. 27 dicembre 2002, n. 289.
Vista la dimensione quantitativa del fenomeno, le caratteristiche e la frequenza numerica dei casi riscontrati nel complesso degli atti esaminati, si può affermare che il fenomeno, in particolare, del finanziamento di spese di manutenzione ordinaria (e, pertanto, non di investimento) tramite il ricorso all’indebitamento, sia il risultato di una prassi amministrativa non sporadica, ma ben consolidata.
Per tale fattispecie è stata emessa l’istanza senza provvedere alla previa notifica dell’invito a dedurre, trattandosi di una ipotesi di responsabilità sanzionatoria.
Per fattispecie identiche esistono alcune istruttorie presso altre Procure Regionali, tre delle quali già decise.
Al riguardo, è da evidenziare che la legge finanziaria 2004 (n. 350 del 2003), ha fissato i criteri applicativi ed ha definito il concetto di investimento e di indebitamento con riferimento all’art. 30, comma 15°, della legge n. 289 del 2002 che, tra l’altro, è stato dichiarato legittimo dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 320 del 2004.
Un atto di citazione è stato diramato nei confronti di un Direttore generale per incompatibilità riferita alle diverse cariche ricoperte contestualmente.
Detto soggetto, oltre ad essere Direttore Generale di una ASL, era Presidente del Consiglio di Amministrazione di una Cassa di Risparmio, Presidente del Consiglio di Amministrazione di una Holding Intesabici, nonché ricopriva altri incarichi.
Alla luce della normativa dettata in materia di riordino della disciplina in materia sanitaria che stabilisce l’esclusività del rapporto di lavoro del Direttore Generale della ASL, così come quello del Direttore Sanitario e Amministrativo, nonché l’incompatibilità degli stessi con la sussistenza di qualunque altro rapporto di lavoro, dipendente o autonomo, veniva accertata la sussistenza di un danno patrimoniale all’Erario, stimato in € 283.542, stante l’avvenuta percezione da parte del soggetto del compenso relativo a tutte e tre la cariche ricoperte, caratterizzate, tra l’altro, da esclusività.
Danno richiesto € 333.542, di cui € 283.542,00 a titolo di danno patrimoniale ed € 50.000 a titolo di danno all’immagine.
In materia sanitaria è stato emesso un atto di citazione nei confronti di un medico per un caso di malasanità.
In particolare, è stato accertato che a un ragazzo, visitato presso il pronto soccorso del Policlinico di Perugia, il medico addetto non diagnosticava per imprudenza, negligenza ed imperizia un’estesa flebotrombosi della gamba sinistra, patita in conseguenza di un urto causato al polpaccio sinistro da un auto in retromarcia, avvenuto il 10 agosto 2000.
Sempre lo stesso medico visitava il paziente nuovamente in pronto soccorso il successivo 14 agosto 2000.
Immediatamente dopo tale visita il paziente moriva per tromboembolia massiva polmonare, originatasi dall’estesa affezione flebotrombotica della piccola safena e delle vene superficiali della gamba sinistra.
Anche le annotazioni del 118, intervenuto nell’occasione, e la testimonianza di una ragazza accorsa all’atto in cui il ragazzo si era sentito male in mezzo alla strada confermavano il quadro clinico.
Con riferimento alla seconda visita del 14 agosto i genitori del ragazzo dichiaravano in sede penale, concordemente, che il ragazzo aveva riferito al medico, alla loro presenza, di avere dolori allo stomaco e alla testa chiedendogli anche se tali dolori potessero dipendere dalla botta ricevuta qualche giorno prima alla gamba e ricevendo dal medico una risposta molto sbrigativa del seguente tenore “ma che c’entra la gamba con i tuoi dolori”, senza che questi gli rivolgesse alcuna domanda sulla gamba o comunque si alzasse dalla sedia dove era seduto per visitarlo o ancora senza neppure voltarsi verso il giovane per guardare almeno la gamba, essendo al contrario rimasto con lo sguardo fisso al computer che aveva davanti per effettuare delle incombenze amministrative, tanto che era stata la madre del ragazzo a passargli la certificazione del cardiologo presso il quale il giovane aveva fatto una visita qualche minuto prima.
Il medico non aveva avuto nemmeno lo scrupolo di avvicinarsi al giovane nel momento in cui ne disponeva le dimissioni dall’ospedale nonostante l’insistenza della madre del ragazzo nel chiedergli se fosse effettivamente sicuro circa il rientro a casa del figlio o se invece non fosse più opportuno che rimanesse in ospedale sotto osservazione.
Tale superficialità determinava la morte del ragazzo, così come veniva accertato dalla perizia medico-legale disposta in sede penale.
Per tali negligenze il medico in questione veniva condannato per omicidio colposo dal Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Perugia.
Danno all’immagine richiesto € 250.000.
Il giudizio di responsabilità presso la Sezione Umbria risulta – al momento – sospeso ai sensi dell’art. 295 c.p.c. in attesa della definizione del giudizio di appello in sede penale.
Un atto di citazione è stato diramato nei confronti di due medici per le irregolarità poste in essere con riferimento ad un concorso di dirigente medico di struttura di area complessa espletato presso una A.S.L. Umbra.
In particolare, il concorso era bandito nell’anno 2000, poi nel 2001 il Direttore sanitario dell’azienda chiedeva ed otteneva dal Direttore Generale la sospensione della procedura.
Successivamente, nell’anno 2003, il Direttore Sanitario dell’Azienda chiedeva al Direttore Generale la riapertura dei termini di partecipazione all’avviso pubblico per il conferimento di un incarico di Dirigente Medico di Struttura Complessa, Area Medica e delle Specialità Mediche, disciplina di “Nefrologia”.
Il Direttore Generale accoglieva la richiesta di riapertura dei termini nel 2004 e, dopo l’espletamento della procedura concorsuale, conferiva nel 2005 ad uno dei medici che era risultato idoneo l’incarico di Dirigente Medico di Struttura Complessa, area medica e delle specialità mediche, disciplina di nefrologia.
Prima dell’espletamento del concorso alcuni medici avevano depositato un atto presso un notaio nel quale avevano indicato il nome del vincitore, nominativo al quale è stato poi effettivamente conferito l’incarico di dirigente di area di struttura complessa.
Detti soggetti avevano affermato nell’esposto che il medico che sarebbe risultato vincitore del concorso, all’epoca in cui era stata bandita inzialmente la procedura, ossia nell’anno 2000, non aveva i requisiti prescritti dal bando.
Tale circostanza è stata confermata dalle successive indagini effettuate dai NAS, unitamente all’accertamento dell’insussistenza dei predetti requisiti anche all’atto dell’espletamento della nuova procedura, avvenuta nell’anno 2004.
Richiesto danno all’immagine per € 35.000,00.
Con riferimento alla dotazione di telefoni di servizio, un invito a dedurre è stato notificato a circa 111 funzionari appartenenti a diversi enti locali per aver fatto autocertificazioni che hanno consentito ai gestori di telefonia l’applicazione di una tassa di concessione governativa inferiore a quella prescritta dalla legge. Il danno è pari a circa € 1.630.000.
Con riferimento agli illeciti penali, è da evidenziare un atto di citazione emesso nei confronti di un funzionario del Consorzio “PRUSST (Programma di riqualificazione urbana e di sviluppo sostenibile del territorio)-DALLA RICOSTRUZIONE ALLO SVILUPPO” – costituito il 13.11.2000 tra vari enti locali ai sensi dell’art. 31 del Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali di cui al d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267. Il Presidente del predetto Consorzio comunicava alla Procura regionale che, a seguito di una segnalazione del collaboratore amministrativo del Consorzio stesso, erano emersi alcuni illeciti commessi dal responsabile finanziario dell’ente, nel corso del primo semestre 2005. Dalle verifiche risultava l’emissione non corretta di diversi mandati di pagamento, per un ammontare di circa € 63.091,15. Il funzionario, che aveva sottoscritto i mandati di pagamento in assenza della volontà dell’ente di approvvigionarsi dei beni e servizi ivi indicati e, dunque, in assenza di ogni utilità per l’ente, si appropriava o comunque distraeva le relative somme a proprio vantaggio, con corrispondente danno dell’ente. Per tale caso è stato chiesto ed ottenuto sequestro conservativo.
Altra citazione è stata redatta nei confronti di un Comandante della Polizia Municipale, del Sindaco e del Responsabile dell’area finanziaria-ragioneria pro-tempore, poiché l’organo di revisione economica finanziaria del Comune, nel corso delle periodiche verifiche trimestrali di cassa previste dall’art. 223 del TUEL, rilevava che la gestione del conto corrente postale intestato al Comune-Ufficio Polizia Urbana-Servizio contravvenzioni, oltre a non essere effettuata dal tesoriere comunale ma dal Comandante della Polizia municipale, presentava numerose irregolarità a causa della presenza di prelevamenti eseguiti sul conto corrente postale e privi, in tutto o in parte, del corrispondente riversamento nelle casse dell’ente locale, attraverso il Tesoriere-Monte dei Paschi di Siena.
Il danno, consistente nella differenza tra gli importi delle somme versate negli anni sul c.c.p. intestato al Comune a titolo di sanzioni amministrative pecuniarie per le violazioni al codice della strada e quanto effettivamente versato, allo stesso titolo, al tesoriere dell’ente dal comandante della Polizia municipale, ammonta ad € 262.053,43.
Sempre in tema di illeciti penali un altro atto di citazione è stato diramato contro un’impiegata postale che si appropriava di denaro contenuto nelle assicurate che la stessa aveva nella propria disponibilità. Danno causato alla società Poste Italiane SPA all’immagine e da disservizio, totale € 40.000.
In materia di gestione del patrimonio pubblico è stato diramato un atto di citazione nei confronti di un Sindaco e di un Segretario Comunale per aver concesso, di fatto, per quasi un decennio (1996-2005), in uso gratuito ad un privato un immobile adibito a bar-ristoro, consentendo in tal modo che detto immobile di proprietà pubblica venisse utilizzato a scopo di lucro senza ricavarne alcun utile o vantaggio per l’ente locale. Il danno era quantificato in € 18.000, pari agli importi a titolo di canone mensile per la locazione dell’immobile che il Comune ha omesso di richiedere alla polisportiva negli ultimi cinque anni, come ha poi effettivamente fatto a partire dal giugno 2005.
Un invito a dedurre è stato notificato ad un funzionario della Regione per alcuni ammanchi verificatisi presso la sezione di ragioneria della Regione Umbria.
Dall’ispezione amministrativa disposta dall’Amministrazione regionale risultava l’apertura di un conto corrente personale del funzionario inquisito di appoggio presso il Monte dei Paschi di Siena per il transito di assegni dei gruppi consiliari emessi per il pagamento dei contributi di legge, riguardanti il personale privato con contratto di prestazione d’opera.
Nella relazione inviata alla Procura Regionale era evidenziato che ai gruppi consiliari vengono anticipati mensilmente i contributi per il pagamento dei contratti privatistici di prestazioni d’opera, che poi sono accreditati su conti correnti bancari intestati al Consiglio Regionale dell’Umbria e aperti a favore di ciascun gruppo.
Era confermato il doppio pagamento di contributi relativi al personale dei gruppi verificatosi negli anni 2004 e 2005, giacché gli stessi importi risultavano erogati sia a ciascun gruppo con accredito sul proprio conto corrente bancario e sia pagati con addebito sul c/sospesi in attesa di ordinativo di pagamento.
L’ammanco complessivo risultava di € 130.000 circa, di cui circa € 90.000 già sono stati rimborsati all’amministrazione Regionale dal responsabile del danno e per la restante parte detto responsabile ha dichiarato di voler provvedere nello stesso modo.
Tre inviti a dedurre sono stati emessi nei confronti d’alcuni impiegati dell’Inps di Città di Castello per gravissime irregolarità riguardanti prestazioni di disoccupazione ordinaria, disoccupazione con requisiti ridotti e assegni per il nucleo familiare liquidate nei confronti di un numero selezionato di utenti.
Dalle indagini emergeva che il dipendente addetto al “Processo prestazioni a sostegno del reddito” della sede INPS di Città di Castello, aveva liquidato prestazioni indebite in favore di alcuni soggetti.
Dagli accertamenti effettuati dall’Amministrazione risultavano le seguenti irregolarità:
– liquidazione di prestazioni di disoccupazione ordinaria in assenza della prescritta dichiarazione di disponibilità da parte del beneficiario al Centro per l’impiego e/o autocertificazione attestante lo stato di disoccupazione;
– doppi pagamenti di indebite prestazioni di disoccupazione effettuati nei confronti del medesimo beneficiario e per lo stesso periodo di riferimento;
– liquidazione di pratiche di disoccupazione con numeri di protocollo irregolarmente attribuiti;
– erogazione di prestazione di disoccupazione sulla base di modelli DS22 attestanti fittizi rapporti di lavoro;
– erogazione di ANF senza richiesta dell’interessato;
– erogazione di ANF per un numero di persone maggiore rispetto a quello dichiarato dai beneficiari;
– pagamento di ANF a soggetti non autorizzati;
– pagamenti diretti di ANF, liquidati autonomamente rispetto a prestazioni di disoccupazione senza alcuna domanda dell’interessato;
– ripetute erogazioni, in favore di un medesimo soggetto, di ANF con riferimento a figli per i quali risultano indicate, in occasione delle diverse liquidazioni, differenti date di nascita, ovvero con riferimento a figli inesistenti;
– irreperibilità dei fascicoli cartacei.
Il danno complessivamente accertato ammonta ad € 210.635,24, di cui € 170.000 circa addebitati a due impiegati per responsabilità principale e responsabilità sussidiaria, € 40.000 addebitati agli stessi impiegati a titolo di responsabilità principale.
In materia di contributi d’urbanizzazione è stato notificato un atto di citazione nei confronti dei responsabili pro-tempore dell’Ufficio tecnico, del Sindaco e del Responsabile dell’area edilizia ed urbanistica, per aver procurato un rilevante danno a causa del mancato adeguamento degli oneri concessori, pari ad € 67.343,91 (nel periodo 2000-2004).
Inoltre, il medesimo Comune subiva un ulteriore danno provocato dall’erronea applicazione dei parametri e dei criteri di calcolo utilizzati per la quantificazione degli oneri concessori, pari ad € 77.910,92, per un totale di € 145.254,83.
Sono stati emessi diversi atti riguardanti il corretto adempimento degli obblighi conseguenti al rapporto di pubblico impiego, alla stipula di convenzioni ed al corretto espletamento di corsi di formazione professionale.
In particolare, è stato diramato un invito a dedurre concernente la condotta illecita attinente all’effettivo svolgimento di attività lavorativa “extra-moenia” – attività libero professionale per conto di società di assicurazione, autorità giudiziarie, soggetti privati – svolta da parte di alcuni medici INAIL in servizio presso sedi umbre dell’Istituto pur continuando a svolgere a tempo pieno il servizio d’Istituto. Danno pari, nel complesso, ad € 139.168, 63.
Altro invito a dedurre ha riguardato corsi di formazione professionale organizzati dalla Provincia di Perugia e finanziati con fondi UE FSE che hanno avuto uno svolgimento estremamente irregolare sia per quanto riguarda l’effettiva presenza degli allievi che per il numero di ore svolte, con ampio ricorso a numerose false attestazioni.
La Provincia, con la quale risultava convenzionata una società privata e sui cui bilanci transitavano le somme destinate a remunerare le attività formative in esame, subiva un rilevante danno derivante dall’erogazione irregolare e parziale delle prestazioni formative cui la società si era obbligata e per le quali aveva ricevuto i detti cospicui finanziamenti pubblici, il cui ammontare totale risultava pari ad € 167.693,82 (nel periodo 1997-2001). Invitata la società che ha gestito il corso di formazione.
Ulteriore invito a dedurre riguardante il rinnovo del rapporto di tesoreria di un Comune in assenza delle opportune negoziazioni con l’Istituto di credito, finalizzate ad ottenere l’applicazione del più favorevole tasso di interesse sulle anticipazioni di cassa calcolato avendo quale riferimento il TUS in luogo del Prime Rate Abi, come era stato pattuito dagli altri Comuni Umbri e come del resto il medesimo Comune avrà cura di prevedere con la successiva convenzione. Il danno che il Comune subiva in conseguenza della su indicata convenzione risultava essere pari alla differenza tra l’ammontare degli interessi passivi corrisposti in base al tasso di interesse previsto dalla convenzione e quello che il Comune avrebbe potuto corrispondere in base al tasso applicato dagli altri Comune Umbri, conforme, tra l’altro, a quello praticato dallo stesso Comune in epoca successiva alla convenzione di tesoreria in contestazione.
Numerosi sono gli atti riguardanti il settore sanitario.
Un atto di citazione è stato emesso nei confronti di un medico per la morte di un paziente presso l’ospedale di Todi.
In particolare, una paziente lamentava una cefalea continua, non controllata dai comuni analgesici, tant’è che ricorreva al medico di medicina generale, il quale le consigliava una visita specialistica.
Detta visita era effettuata da un neurologo presso l’Ospedale di Todi, il quale non rilevava alcuna patologia e consigliava alla signora soltanto l’assunzione di comuni analgesici.
Il medico di famiglia, constatato il perdurare della sintomatologia dolorosa, consigliava l’esecuzione di una TAC celebrale.
La T.A.C era effettuata presso il Servizio di Radiologia dell’Ospedale di Todi e il medico che eseguiva l’esame strumentale non diagnosticava lesioni o patologie preoccupanti.
Nonostante tale diagnosi, la paziente decedeva immediatamente dopo.
Dalla consulenza tecnica peritale redatta in sede penale si accertava che alla data della TAC vi erano elementi più che concreti per disporre, quanto meno, ulteriori accertamenti che avrebbero potuto evitare il peggioramento delle condizioni cliniche della paziente e, quindi, il suo decesso.
Danno all’immagine richiesto € 80.000,00.
Sempre nell’ambito sanitario è stato emesso un invito a dedurre nei confronti di un medico per un caso di malasanità, riguardante una partoriente che aveva superato di ben 18 giorni il termine biologico della gravidanza.
Sulla partoriente in questione non veniva effettuato il parto cesareo o, comunque, veniva chiamato il chirurgo, allertato molte ore prima, solo quando era troppo tardi, ossia quando per la posizione assunta dal nascituro, che era sceso nella vagina, non era più possibile intervenire.
Il C.T.U. nominato dal giudice civile spiegava esaurientemente che la partoriente si trovava al momento del suo ricovero in stato di “gravidanza protratta” (essendosi superato di ben 18 giorni il termine biologico di gravidanza) e che in tali condizioni “il feto è costretto a vivere in un ambiente tanto più inidoneo quanto maggiore è l’epoca della protrazione” dato il fenomeno “di senescenza placentare” cui va progressivamente incontro appunto la placenta con la compromissione di “molteplici funzioni, tra le quali, rilevava quella estremamente importante della regolazione del passaggio dell’ossigeno dalla madre al feto”. Proprio la “crescente diminuzione del flusso d’ossigeno in sede cerebrale aveva creato per il piccolo uno stato di ischemia e quindi di necrosi delle aree cerebrali da cui derivava lo stato altamente invalidante”.
Il C.TU. individuava come “fatto più clamoroso” da cui erano dipese le lesioni riscontrate al neonato quello di aver sottovalutato il sospetto di gravidanza protratta che, secondo i canoni più elementari dell’ostetricia corrente, avrebbe dovuto indurre ad abbreviare i tempi, ricorrendo all’intervento cesareo la sera stessa del ricovero.
Più in particolare il C.T.U. rilevava che lo stato di gravidanza protratta, e quindi a rischio, doveva risultare già fin dal momento del ricovero della partoriente o comunque doveva essere considerato il fondato sospetto che di ciò si trattasse.
In considerazione delle carenze organizzative della struttura sanitaria al medico in questione è stato richiesto il risarcimento del 50% dell’intero danno liquidato dal giudice civile, ossia circa € 422.000.
Altro invito a dedurre è stato diramato contro diversi medici di medicina generale in convenzione con l’Aziernda Sanitaria di Città di Castello, in quanto risultava che gli stessi avevano prescritto il farmaco Plavix, soggetto alla nota AIFA 9/bis, con erogazione gratuita all’assistito in assenza del piano terapeutico o fuori dai tempi indicati dallo specialista nel medesimo piano terapeutico, procurando un ingiusto danno all’ente pubblico.
Danno richiesto circa € 10.000.
Si evidenziano altri atti di citazioni degni d’annotazione.
Un atto è stato diramato per i danni patiti da un Comune per una fattispecie di consulenza.
Il Comune in questione, con varie delibere succedutesi nel periodo 2000-2005, affidava numerosi incarichi di consulenza esterna per lo svolgimento dei servizi relativi all’Area finanziaria in favore di un soggetto appena collocato a riposo a domanda da altro ente locale (pensione anticipata di anzianità) e con attribuzione della responsabilità di area, per un importo totale di € 25.240.
Le attività oggetto di consulenza – gestione dei servizi finanziari del Comune con titolarità della relativa area sono prive di specificità e rientrano tra i compiti istituzionali generali dell’ente territoriale, a cui si deve provvedere mediante personale regolarmente assunto o avvalendosi dell’istituto della gestione in forma associata del servizio (che proprio il consulente svolgeva fino a poco tempo prima).
Inoltre, il Comune, pur avendo tutto il tempo di bandire il concorso per la copertura del posto di responsabile del servizio di ragioneria (vacante da anni), inopinatamente, decideva di bandire un concorso per una qualifica inferiore (concorso di cui risulterà vincitrice la figlia del consulente) e reiterava l’illecito affidamento della consulenza esterna per ben cinque anni.
Altro atto introduttivo in giudizio è stato diramato per sprechi di pubblico denaro derivanti dalla costituzione di una società a responsabilità limitata da parte del Consorzio per la bonificazione umbra.
Gli accertamenti svolti dalla Guardia di Finanza di Spoleto consentivano di accertare che il Consorzio per la bonificazione Umbra aveva subito un danno derivante direttamente dalla partecipazione alla società a responsabilità limitata e consistente nella mancanza di reali benefici economici per l’ente pubblico, sia sotto forma di utili, sia sotto forma di vantaggi comunque derivanti dalle attività della società partecipata, a causa della totale assenza di “valore aggiunto” nelle prestazioni fittizie effettuate dalla predetta società (che non aveva dipendenti), la quale svolgeva la funzione di mero intermediario nell’acquisizione di beni e servizi per conto del Consorzio (il cui costo veniva spesso addirittura maggiorato nel passaggio delle fatturazioni dalla Società al consorzio). Danno patrimoniale pari ad € 111.924.
Nel settore sanitario, sulla base di accertamenti effettuati dalla Guardia di finanza di Terni e dai NAS di Perugia è stato notificato un atto di citazione riguardante irregolarità nella assistenza protesica sanitaria (fornitura di protesi a pazienti aventi diritto con oneri a carico del servizio sanitario nazionale), con conseguente danno subito dalla Azienda Unità Sanitaria Locale nel periodo 2002-2003.
In particolare: le prestazioni di assistenza protesica, erogabili a carico del Servizio Sanitario Nazionale, erano di fatto controllate da un’impiegata dell’ASL la quale, oltre a facilitare l’erogazione di quanto richiesto dai pazienti, indirizzava gli assistiti verso un’unica ditta di Terni, in cambio di regalie di varia natura (beni e denaro), tanto da far realizzare alla predetta società (di recente costituzione, avendo iniziato l’attività in data 22.5.2000) un fatturato pari ad oltre la metà della spesa totale della ASL per l’assistenza protesica (dal 1.7.2002 al 31.12.2002 su € 247.174,58 spesi dalla ASL a tale titolo ben € 146.605,38 finivano nelle casse della Società interessata; nel 2003, a fronte di uscite aziendali pari € 489.438,72 detta società riceveva € 247.569,00); inoltre numerose pratiche, a seguito del controllo eseguito dallo specialista ortopedico dell’ASL, autorizzato alla prescrizione specialistica protesica e dal nuovo responsabile del Dipartimento Assistenza Farmaceutica dell’ASL, risultavano contenere atti con firme false o con l’aggiunta di protesi in più rispetto a quelle regolarmente autorizzate.
Infine, numerose pratiche risultavano intestate a persone decedute antecedentemente all’autorizzazione alla fornitura dell’ausilio protesico, alcune delle quali recavano addirittura la data di avvio del procedimento successiva al decesso del beneficiario, come comprovato dalle relative certificazioni rilasciate dal Comune di Terni.
Danno patrimoniale in senso stretto e all’immagine: € 570.584,00.
Atto di citazione nei confronti di un medico per un caso di malasanità, concernente il decesso di una giovane donna di 23 anni.
Il decesso della signora, pur essendo avvenuto nella sua abitazione privata, risultava l’epilogo di una patologia affrontata nei giorni precedenti presso l’ospedale di Foligno nel quale si era recata per effettuare accertamenti sanitari a causa di disturbi avvertiti a seguito dell’assunzione di terapia farmacologia prescritta dal proprio medico di base.
A seguito di un peggioramento delle condizioni di salute, il sostituto del medico di base prescriveva alla paziente un antibiotico per via orale nonché l’effettuazione di un elettrocardiogramma urgente a causa di un dolore precordiale, che veniva effettuato immediatamente, stante l’evidenziata urgenza.
Il giorno successivo per l’aggravarsi delle condizioni fisiche della paziente, si rendeva nuovamente necessario l’intervento del medico sostituto il quale somministrava il “Plasil” ed il “ Voltaren” e prescriveva un’urgente consulenza chirurgica per sospetta flebite all’avambraccio destro.
Lo stesso giorno la paziente veniva trasportata in ambulanza all’Ospedale di Foligno nel cui reparto di Pronto Soccorso veniva effettuata la visita chirurgica richiesta che dava il seguente esito: “flebite superficiale in seguito a terapia per via venosa: si consiglia terapia antibiotica e anticoagulante” e successivamente veniva dimessa con la prescrizione di effettuare terapia di “clavulin, calcieparina e tachipirina al bisogno”.
Ricondotta presso l’abitazione dai familiari, la paziente si assopiva a notte inoltrata accanto alla madre, la quale, il mattino seguente, la rinveniva cadavere.
L’esame autoptico evidenziava che il decesso era stato causato da insufficienza cardio-respiratoria secondaria ad embolie polmonari multiple ed anche subentranti, il tutto secondario alla trombosi venosa profonda della vena brachiale e del primo tratto della vena ascellare destra causata dall’assunzione del farmaco per endovena.
Danno richiesto € 30.000.
In seguito a comunicazione della Procura della Repubblica di Perugia a sensi dell’art. 129 disp. Att. Codice di procedura penale (D.P.R. n. 271/1989), la Procura veniva a conoscenza di una truffa perpetrata ai danni dell’INAIL da parte di un professionista dell’Istituto.
In particolare, il dipendente in questione si recava all’estero in regime di congedo ordinario (prevalentemente a Cuba) e, successivamente, prolungava la permanenza con false patologie al fine di lucrare ulteriori giorni di congedo straordinario o aspettativa per motivi di malattia. Danno complessivo € 133.000 circa.

4. Questioni Giurisprudenziali.
4.1. Ordinanza della Corte Costituzionale n. 261 del 2006. (Archiviazione dell’istruttoria del pubblico ministero contabile).
Sulla questione dove imperversava una vivace discussione della dottrina e della giurisprudenza la Corte Costituzionale con ordinanza n. 261 del 2006, ha statuito la legittimità costituzionale delle norme che attribuiscono al pubblico ministero contabile il potere di archiviazione.
In particolare, la Corte Costituzionale con la citata ordinanza ha fatto presente che già con sentenza n. 415 del 1995 ha avuto modo di affermare che, “nei giudizi di responsabilità innanzi alla Corte dei conti, l’attività anteriore alla citazione è preordinata all’eventuale instaurazione del giudizio, ma non assume carattere decisorio, anche quando si concluda con un’archiviazione: quest’atto, rimesso alla determinazione propria della parte pubblica che ritenga di non dover promuovere l’azione, non ha natura di pronuncia giurisdizionale, ma chiude un’attività istruttoria diretta a verificare se sussistano le condizioni per iniziare utilmente un giudizio di responsabilità, senza che con l’archiviazione si formi giudicato o che ne derivi un vincolo per lo stesso ufficio del pubblico ministero”. Precisa ancora la Corte Costituzionale che – “essendo l’archiviazione, in alternativa alla citazione, l’atto con cui può concludersi l’attività di indagine del pubblico ministero prima del processo – ogni questione relativa all’assenza di un controllo esterno del giudice sulla legittimità dell’inazione del pubblico ministero ovvero concernente la motivazione, il deposito e la comunicazione dell’atto di archiviazione, si colloca in una fase anteriore al giudizio di responsabilità, che si apre con l’atto di citazione emesso dal pubblico ministero”.
Nel caso esaminato dalla Corte Costituzionale era da verificare la correttezza del potere istruttorio esercitato dalla Corte dei conti con l’ordine d’acquisizione dell’atto d’archiviazione. Al riguardo, ha fatto presente il giudice delle leggi che sono da considerare gli artt. 14 e 26 del regolamento di procedura per i giudizi innanzi alla Corte dei conti, approvato con il regio decreto 13 agosto 1933, n. 1038, e, per mezzo di quest’ultima norma, l’art. 210 del codice di procedura civile, che attribuiscono alla Corte dei Conti il potere di “ordinare alle parti di produrre gli atti e i documenti ritenuti necessari alla decisione della controversia, e quindi di richiedere l’esibizione dell’atto di archiviazione disposto nei confronti di altri soggetti, concorrenti nel medesimo fatto produttivo di responsabilità amministrativa”.
Ha precisato la Corte Costituzionale che all’esito dell’esibizione, la Sezione può “non solo ordinare l’intervento in giudizio dei concorrenti nella produzione del danno pubblico (allargamento del contraddittorio non impedito dal fatto che la loro posizione sia stata archiviata dal Procuratore Regionale, non formandosi il giudicato con l’archiviazione), ma anche, eventualmente, procedere ad una più esatta personalizzazione ed individualizzazione della responsabilità nei confronti di coloro che sono stati citati a giudizio dal pubblico ministero, e ciò alla luce del principio – ribadito dall’art. 1, comma 1-quater, della legge 14 gennaio 1994, n. 20 – secondo il quale “se il fatto dannoso è causato da più persone, la Corte dei conti, valutate le singole responsabilità, condanna ciascuno per la parte che vi ha preso”.

4.2. Sentenza della Corte di Cassazione a Sezioni Unite n. 4511 del 2006.
La giurisdizione della Corte dei conti sulle Società a partecipazione pubblica e sugli enti pubblici economici in generale, fissata ormai da una costante giurisprudenza della Corte di Cassazione in materia, si è arricchita e ampliata in virtù di una recente decisione (sentenza n. 4511 dell’1.3.2006), con la quale la Suprema Corte a Sezioni Unite, prendendo atto del progressivo diverso modo di operare della Pubblica Amministrazione, che si è realizzato soprattutto nell’ultimo decennio attraverso soggetti anche non organicamente inseriti nella struttura pubblica, nonché dell’adozione di schemi procedimentali anche diversi da quelli disciplinati dal regolamento di contabilità generale di Stato, ha statuito che, ai fini del riconoscimento della giurisdizione della Corte dei conti, è del tutto irrilevante il titolo in base al quale la gestione del pubblico denaro è svolta, potendo consistere in un rapporto di pubblico impiego o di servizio, ma anche in concessione amministrativa od in un contratto privato.
La Corte di Cassazione, con la su indicata sentenza n. 4511 dell’1 marzo 2006, ha precisato, confermando un orientamento ormai consolidato, “che il baricentro per discriminare la giurisdizione ordinaria da quella contabile si è spostato dalla qualità del soggetto (che può ben essere un privato od un ente pubblico non economico) alla natura del denaro e degli scopi perseguiti, cosicché, ove il privato, per sue scelte, incida negativamente sul modo d’essere del programma imposto dalla Pubblica Amministrazione, alla cui realizzazione egli è chiamato a partecipare con l’atto di concessione del contributo, e la incidenza sia tale da poter determinare uno sviamento dalle finalità perseguite, egli realizza un danno per l’ente pubblico (anche sotto il mero profilo di sottrarre ad altre imprese il finanziamento che avrebbe potuto portare alla realizzazione del piano così come concretizzato ed approvato dall’ente pubblico con il concorso dello stesso imprenditore), di cui deve rispondere dinanzi al giudice contabile”.
La sentenza è confermativa della precedente giurisprudenza ma contiene anche qualche elemento innovativo degno di approfondita considerazione e di rilevante interesse per la tutela delle pubbliche risorse nell’interesse della salvaguardia della finanza pubblica e, quindi, degli interessi del cittadino contribuente.
In particolare, la Suprema Corte fa espresso riferimento al privato che con il suo comportamento incide negativamente sul modo di essere del programma predisposto e imposto dalla Pubblica Amministrazione e, quindi, alla realizzazione dello stesso, precisando che detto privato risponde del danno procurato all’ente pubblico in conseguenza della mancata realizzazione del programma e, conseguentemente, dello scopo a cui tende l’erogazione del contributo, sia esso a fondo perduto ovvero come forma di finanziamento agevolato.
Il danno sussiste anche per il semplice fatto che il comportamento illecito del soggetto privato, che ha partecipato al provvedimento di concessione del contributo, determini la mancata concessione del medesimo contributo ad altro operatore privato, impedendo la mancata realizzazione del programma predisposto.
Balza evidente che qui vengono in gioco tutta la miriade di contributi concessi a privati cittadini per il soddisfacimento di finalità generali: non si è in presenza di soli enti pubblici economici ma anche di semplici cittadini (si pensi ai contributi per eventi sismici e eventi alluvionali, finanziamento a determinate attività di interesse generale con contributi non solo nazionali ma anche della UE).
Anche se con la dovuta attenzione e ponderazione della nuova situazione, garantita dall’equilibrio e dalla professionalità dei giudici contabili, non può non essere notata la grande novità.
L’ampliamento che, in verità, si estrinseca solo in una puntualizzazione da parte delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione della precedente giurisprudenza in materia, ha una portata notevole e costituisce un elemento di deterrenza per tutti quei contributi erogati ai privati da parte della Pubblica Amministrazione, in maniera consistente anche dagli enti locali, che prima dell’ordinanza, non apparivano di sicura pertinenza del giudice contabile.
Con la nuova interpretazione si possono tutelare tutti i finanziamenti pubblici con riferimento al mancato perseguimento degli scopi prefissati, i quali costituiscono la causa dell’atto negoziale di concessione del contributo.

4.3, Sentenza della Seconda Sezione centrale di appello della Corte dei conti n. 364 del 9 novembre 2006.
La sentenza attiene all’accoglimento di un appello proposto dalla Procura avverso una decisione d’assoluzione della Sezione Giurisdizionale per la Regione Umbria.
La Sezione Seconda con la citata sentenza ha ribadito e confermato un importante principio riguardante il rapporto tra giurisdizione contabile e giurisdizione ordinaria.
In particolare, statuisce la Sezione:
1) appare in astratto condivisibile il principio dell’esclusività della giurisdizione della Corte dei conti, nel senso che questa è l’unico organo giudiziario che può decidere nelle materie devolute alla sua cognizione con conseguente esclusione della concorrente giurisdizione del giudice ordinario, adito secondo le regole normali applicabili in tema di responsabilità e rivalsa. Pertanto, l’amministrazione danneggiata, come non può proporre davanti al giudice civile l’azione per il risarcimento dei danni causati da propri “funzionari, impiegati ed agenti” (art. 52 del r.d. n. 1214 del 1934), così non può proporre la stessa “azione civile” nel processo penale, con la costituzione di parte civile prevista dagli artt. 74 e segg. del c.p.p.. A tutto concedere, si applicherebbe almeno l’art. 538 comma 2, del c.p.p., per il quale, “se pronuncia condanna dell’imputato al risarcimento del danno, il giudice provvede altresì alla liquidazione, salvo che sia prevista la competenza di altro giudice”;
2) qualora nel giudizio civile (o in sede di costituzione di parte civile) si chieda il risarcimento del c.d. danno morale subito dall’ente pubblico, e il giudizio contabile sia promosso per il danno all’immagine subito dal medesimo ente, diversa appare la causa petendi, facendosi riferimento, nel primo caso, ai danni non patrimoniali (morali) connessi alla perdita di immagine dell’amministrazione, e nel secondo caso esclusivamente ai danni “patrimoniali” (indiretti) connessi alla lesione del diritto della personalità di che trattasi.

4.4 Articolo 30, comma 15, della legge n. 289 del 27 dicembre 2002 (legge finanziaria 2003).
L’art. 119, comma 5, della Costituzione (come sostituito dall’art. 5, L. Cost. 18 ottobre 2001, n. 3), prevede che “I Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni hanno un proprio patrimonio, attribuito secondo i princìpi generali determinati dalla legge dello Stato. Possono ricorrere all’indebitamento solo per finanziare spese d’investimento. È esclusa ogni garanzia dello Stato sui prestiti dagli stessi contratti”.
Alla costituzionalizzazione del precetto della c.d. golden rule hanno fatto seguito vari interventi del legislatore ordinario al fine di attuarne, a livello di legislazione primaria, le prescrizioni e di garantirne l’osservanza.
In particolare, con la successiva L. 27 dicembre 2002, n. 289 (Legge finanziaria per il 2003), è stata introdotta una disposizione sanzionatoria delle condotte attuate in violazione dell’art. 119, comma 6, Cost. affidando la cognizione dei relativi giudizi alla giurisdizione della Corte dei conti.
L’art. 30, comma 15, prevede che “Qualora gli enti territoriali ricorrano all’indebitamento per finanziare spese diverse da quelle d’investimento, in violazione dell’articolo 119 della Costituzione, i relativi atti e contratti sono nulli. Le Sezioni Giurisdizionali Regionali della Corte dei conti possono irrogare agli amministratori, che hanno assunto la relativa delibera, la condanna ad una sanzione pecuniaria pari ad un minimo di cinque e fino ad un massimo di venti volte l’indennità di carica percepita al momento di commissione della violazione”.
Infine, la Legge finanziaria per l’anno 2004 (L. n. 350 del 2003) ha contribuito, successivamente, a tracciare in maniera più compiuta i profili attuativi e la portata applicativa del vincolo previsto in materia d’indebitamento, estendendo la platea dei soggetti istituzionali tenuti al rispetto della golden rule (art. 3, comma 16 e 21) e, soprattutto, fissando normativamente sia il concetto di investimento, sia quello di indebitamento (art. 3, commi 17, 18 e 20), necessari per individuarne con precisione il contesto applicativo oggettivo e soggettivo (art. 1, comma 19).
Nella fase d’attuazione della disposizione in esame sono sorti alcuni dubbi interpretativi sia in ordine al momento in cui deve ritenersi consumato il comportamento illecito dal quale deriva la sanzione e sia per quanto attiene alla procedura da seguire nell’iter preprocessuale che, secondo una parte della giurisprudenza, deve essere preceduta dall’invito a dedurre, come avviene normalmente mentre, per un’altra parte della giurisprudenza, non vi è necessità che sia emesso il menzionato invito a dedurre.
Con riferimento alla prima questione la giurisprudenza contabile ha espresso l’orientamento secondo il quale la norma in parola intende sanzionare la condotta degli amministratori che, agendo in violazione dei vincoli costituzionali, pongano l’ente territoriale in una situazione di pericolo, quale è quella che si realizza quando vengano minacciati gli equilibri di bilancio dell’ente stesso, così come voluti ed imposti dal legislatore nazionale a tutela degli equilibri più generali della finanza pubblica; equilibri che sono stati costituzionalmente definiti anche in termini di pareggio tra entrate e spese di parte corrente.
Sulla base di tali considerazioni, la giurisprudenza ha ritenuto che la situazione di squilibrio di bilancio si verifica non nel momento in cui viene adottata la delibera, bensì nel momento in cui la delibera viene portata ad esecuzione, poichè solo in questo momento il pericolo di squilibrio del bilancio diviene concreto.
Diversamente operando, la sanzione dovrebbe essere applicata sempre, anche nel caso in cui la delibera sia revocata dagli stessi amministratori che l’adottarono, con la conseguenza che la disposizione verrebbe applicata in maniera esclusivamente formalistica (Sezione Molise, sentenza n. 126/2005, Sezione Lazio, sentenza n. 3001/2005 e Sezione Toscana, sentenza n. 609/2006).
In merito alla seconda questione, ossia se è necessario o meno emettere l’invito a dedurre, la giurisprudenza prevalente si è espressa nel senso che tale adempimento non è richiesto.
Sullo sfondo di tale questione vi è il diverso orientamento, mai sopito interamente, sulla natura giuridica della responsabilità amministrativa, ossia se essa sia da considerare sanzionatoria, ovvero risarcitoria come afferma la maggioranza della giurisprudenza della Corte dei Conti, della Corte di Cassazione e della Corte Costituzionale.
Indipendentemente dal su indicato orientamento è pacifico che nell’ordinamento esistono figure di responsabilità sanzionatorie, quella in esame ne è sicuramente un esempio.
In particolare, la giurisprudenza ha ritenuto che l’art. 30, comma 15, della legge n. 289/2002 sanziona le condotte degli amministratori degli enti locali poste in essere in violazione dei precisi limiti in materia di indebitamento, a prescindere da qualsiasi indagine sul grado di colpevolezza.
In qualche decisione si sostiene che l’iniziativa processuale possa essere assunta anche da cittadini singoli o da componenti degli organi politici dell’ente, per cui non si è dinanzi ad un giudizio di responsabilità. Ciò posto, afferma detta giurisprudenza, non si può condividere l’impostazione di chi esige che l’instaurazione del rapporto processuale dev’essere preceduta dall’invito a dedurre.
Il provvedimento sanzionatorio può essere sollecitato da chiunque vi ha interesse, per cui nel caso in esame non si ha il carattere dell’esclusività dell’azione da parte del pubblico ministero contabile.
In definitiva, la responsabilità prevista dall’art. 30, comma 15, della legge n. 289 del 2002 si basa su di una valutazione legale tipica d’offensività del fatto descritto dalla norma ( Sezione Sicilia sentenze n. 2376 e 3198 del 2006).
Tale orientamento, tra l’altro, è conforme all’avviso manifestato dalla Corte Costituzionale che si è espressa sulla costituzionalità della norma di cui all’art. 30, comma 15, della legge n. 289 del 2002.
Il giudice delle leggi, con sentenza n. 320 del 2004, ha statuito, con riferimento al comma 15 dell’art. 30 della legge n. 289 del 2002, che la previsione della nullità degli atti e dei contratti posti in essere in violazione del divieto di ricorrere all’indebitamento per finanziare spese diverse da quello di investimento, di cui all’ultimo comma dell’art. 119 Cost., e della possibile condanna da parte della Corte dei Conti ad una sanzione pecuniaria (rapportata all’indennità di carica) per gli amministratori degli enti territoriali che vi ricorrano non inerisce, alla materia della disciplina dell’ordinamento e dell’organizzazione amministrativa e contabile delle Regioni e degli enti locali, ma trova il suo fondamento nella potestà legislativa dello Stato di dare attuazione al sesto comma dell’art. 119 Cost., dal momento che configura esclusivamente alcune sanzioni per comportamenti confliggenti con il divieto affermato nella disposizione costituzionale.
La Procura Umbria, con riferimento alla disposizione esaminata, ha depositato un atto con il quale ha chiesto la condanna d’alcuni amministratori che hanno utilizzato la somma di circa 40 milioni di Euro che l’ente si è procurato mediante la contrazione di un mutuo e utilizzati per spese correnti, comportamento che si è riscontrato avveniva con carattere d’abitualità.
In sostanza, l’atto è stato emesso senza rispettare la procedura normale e, quindi, senza notificare ai convenuti l’invito a dedurre.
Signor Presidente, nel ringraziare il Collegio e tutti i gentili ospiti per aver dato ascolto a questa mia relazione, Le chiedo di dichiarare aperto, nel nome del Popolo italiano, l’anno giudiziario 2007 della Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti per l’Umbria.

TAVOLE
STATISTICHE

1. – Istruttorie pendenti al 31 dicembre 2005 4467
2. – Istruttorie aperte dal 1° gennaio 2006 al 31 dicembre 2006 1327
2.1. – Stato 737
2.2. – Regione 36
2.3. – Enti locali 411
2.4. – Enti pubblici 43
2.5. – Aziende U.S.L. e ospedaliere 100
3. – denunce (provenienti da):
3.1. – Autorità giudiziarie (comprese le denuncie di cui art. 129) 126
3.2. – Procure della Repubblica (ex art. 129 disp. att. C.p.p.) 80
3.3. – amministratori e dirigenti dei servizi (art. 53 R.D. 1214 del 1934) 464
3.4. – organi di controllo (Corte dei conti, Ragionerie, Co.Re.Co.) 229
3.5. – verifiche amministrativo-contabili (I.G.F. – P.C.M.) 0
3.6. – sindaci e revisori dei conti 6
3.7. – associazioni e rappresentanti politici e sindacali 50
3.8. – cittadini 119
3.9. – stampa ed altri mezzi di informazione 253
4. – Note istruttorie 1656
5. – Accertamenti diretti (5.1 + 5.2) 26
5.1. – Sopralluoghi 0
5.2. – Audizioni personali 26
5.2.1. – a richiesta di parte 20
5.2.2. – di iniziativa del P.M. 6
6. – Sequestri di documenti 10
7. – Deleghe istruttorie 217
7.1. – ad ufficiali di p.g. 133
7.2. – a funzionari della Corte dei conti 73
7.3. – a funzionari di altre amministrazioni 11
8. – perizie e consulenze tecniche (affidate): 0
8.1. – ad amministrazioni od enti pubblici 0
8.2. – a periti 0
9. – Inviti a fornire deduzioni (art. 5, comma 1, L. n. 19 del 1994) 43
10. – Archiviazioni 532
10.1 – a seguito di esame preliminare 1
10.2. – a seguito di istruttorie 524
10.3. – a seguito di audizione 2
10.4. – a seguito di invito a “fornire deduzioni” 5
10.5.- motivazione
10.5.1. – assenza di danno 193
10.5.2. – risarcimento del danno 83
10.5.3. – assenza di colpa grave 239
10.5.4. – carenza di giurisdizione 0
10.5.5. – assenza di comportamento antigiuridico 17
10.5.6. – insindacabilità di scelta discrezionale 0
10.5.7. – trasferimento altra Procura Regionale 0
11. – Atti di citazione (responsabilità) 25
11.1. – Stato 2
11.2. – Regione 2
11.3. – Enti locali 10
11.4. – enti pubblici 2
11.5. – Aziende U.S.L. e ospedaliere 9
12. – danni
12.1 – al patrimonio 4
12.1.1. – per perdita di beni (deterioramento o furto) 0
12.1.2. – per mancata riscossione di canoni, fitti, ecc 4
12.2. – alla finanza 5
12.2.1. – in materia di appalti forniture e consulenze 5
12.2.2. in materia di accertamento di imposte e tasse 0
12.3. – in materia di personale 16
12.3.1. – promozioni o inquadramenti 0
12.3.2. – concussione, corruzione e peculato 7
12.3.3. – infortunio, incidenti 2
12.3.4. – reati commessi da dipendenti ASL 7
13. – Istanza di irrogazione della sanzione 1
14. – sequestro 3
15. – Istruttorie pendenti al 31 dicembre 2006 (1+2-10-11-13) 5236
16- Atti aggiunti 5
16.1. – a seguito di ordinanza istruttoria 5
16.2 – ad iniziativa del P.M. 0
17. – giudizi per resa di conto 0
18. – conclusioni in giudizi esattoriali 0
19. – Appelli 1

A1 depositati dal 1/01/2006 al 31/12/2006 (responsabilità) – B con richiesta di applicazione della condanna con determinazione presidenziale – C con accettazione dell’addebito– D1 discussi dal 1/01/2006 al 31/12/2006 responsabilità (indipendentemente dall’anno di deposito della citazione comprese udienze di comparizione) – E ordinanze di sospensione – E1 ordinanze di conferma di sequestro – E2 ordinanze di correzione e rinvio – F sentenze di condanna e cessata materia del contendere – F1 sentenze di assoluzione – F2 sentenze parziali

Ente

A1

B

C

D1

E

E1

E2

F

F1

F2

Stato 2 1 0 5 2 0 0 2 2

2

Regione 2 0 0 0 0 0 0 1 1

0

Enti locali 10 0 0 8 0 0 0 4 2

1

Enti pubblici 2 0 0 7 2 2 0 1 0

0

A.S.L. 9 0 0 10 1 1 2 2 0

3

Totali 25 1 0 30 5 3 2 10 5

SENTENZE DI II GRADO
(2006)

Sentenza II grado

26/2006 I C

302/2006 II C

(pubblicato il 19.2.2007)

Note

L'articolo INAUGURAZIONE DELL’ANNO GIUDIZIARIO 2007 DELLA SEZIONE GIURISDIZIONALE DELLA CORTE DEI CONTI PER L’UMBRIA proviene da Giustamm.

1. Quando, sei anni e mezzo or sono, la legge n. 205 del 2000 previde per la prima volta uno speciale ricorso al T.a.r. avverso il silenzio della pubblica amministrazione, ci chiedemmo (servendoci dello strumento telematico di Giust. It – 2001 n. 9): “… quale silenzio?”; piuttosto per umiltà scientifica, in nome della quale volevamo provocare risposte chiarificatrici ed autorevoli, che per un vero e proprio personale dubbio, dato che eravamo intimamente convinti che, stando al tenore della legge, la particolare liturgia processuale che era stata adombrata in questo nuovo art. 21 bis legge t.a.r. non potesse che riguardare il silenzio-inadempimento; mentre altri, delusi forse dal lessico normativo che non l’aveva chiaramente ammessa ed intenzionati ad … integrare il testo di legge, avevano cercato di dare al nuovo strumento di tutela una portata ed una utilizzabilità impensabili ed ingiustificate (de iure condito).
A metà luglio, proprio mentre ultimavamo la nota cui si accennava (Ricorsi contro il silenzio della p.a.: quale silenzio?), vedeva la luce un’ordinanza della VI sezione del Consiglio di Stato (10 luglio 2001, n.3803) che rimetteva all’Adunanza Plenaria la stessa problematica, tutto sommato scontata, che avevamo esposto. E ne parlammo in una postilla.
Quando la Plenaria (9 gennaio 2002, n. 1) fornì la risposta in termini restrittivi, avvalorando una soluzione (quella da noi suggerita) statisticamente minoritaria, ne venne fuori un breve commento adesivo in una postilla-bis (in appendice a I provvedimenti monocratici nel processo amministrativo, Milano, 2002, p. 84) per ribadire come quel tipo di giudizio non potesse riguardare altre forme di silenzio, potendo il giudice amministrativo, con gli strumenti a propria disposizione (tempi ristrettissimi per la decisione, sentenza succintamente motivata, mero ordine di provvedere in caso di accoglimento del ricorso, ecc.) limitarsi a delibare l’inosservanza dell’amministrazione del dovere di provvedere (accertandone i presupposti) e garantire al ricorrente una risposta alla pretesa di provvedimento che era rimasta inappagata; risposta che sarebbe stata di segno positivo o negativo a seconda che l’amministrazione ingiunta o, in via sostitutiva, il commissario ad acta accogliesse o rigettasse l’originaria istanza. In altri termini, non ci sarebbero stati spazio e tempo necessari al giudice del silenzio per prendere in considerazione la fondatezza della domanda originaria.
La giurisprudenza successiva non è stata unanimemente adesiva all’indirizzo tracciato dalla Plenaria, anche se un po’ tutti i giudici amministrativi sono stati concordi almeno su un punto: il ricorso al giudice del silenzio non è consentito se non nelle materie nelle quali egli ha giurisdizione (da ultimo: T.a.r. Sicilia-Palermo, sez. I, 28 settembre 2005, n. 1674; Cons. Stato, sez. V, 9 ottobre 2006, n. 6003, quest’ultima anche con riferimento alle sopraggiunte riforme delle leggi n. 15 e n. 80 del 2005, affermandosi che lo speciale ricorso ex art. 21 bis “costituisce un particolare strumento processuale volto a rendere più efficace la tutela dell’interessato nei confronti del comportamento inerte dell’amministrazione”, con la conseguenza che “questa specifica forma di tutela può realizzarsi solo nell’ambito delle controversie che rientrano già nel perimetro della giurisdizione amministrativa”). Una soluzione che, a ben guardare, agli inizi (indicazioni giurisprudenziali nel mio Sistema di giustizia amministrativa, Milano 2005, pp. 421 ss.) risentiva forse anche di una inconsapevole riserva mentale di tipo freudiano – legata alla insofferenza dell’esclusione del potere di esaminare la fondatezza dell’istanza dell’interessato – dato che se il giudice amministrativo deve considerarsi chiamato solamente ad accertare, dichiarare e sanzionare un illegittimo silenzio-inadempimento (di fronte al quale la giurisprudenza riconosce “una posizione di mero interesse legittimo”: T.a.r. Lazio, sez. II, 18 maggio 1999, n. 1330), senza la licenza di addentrarsi nelle pastoie di un esame del merito della richiesta rimasta inevasa, se il dispositivo della sua sentenza di accoglimento del ricorso non contiene che l’ordine di provvedere, la titolarità giurisdizionale potrebbe anche considerarsi un’inutile superfetazione, essendo riservato all’amministrazione (o al commissario) l’esame della fondatezza e decidere, a seconda dell’esito di questo esame, se accogliere o rigettare la richiesta.
La giurisdizione andava ovviamente acclarata in via pregiudiziale in caso di impugnazione del provvedimento negativo adottato dall’amministrazione in esecuzione dell’ordine di provvedere impartito dal giudice del silenzio in caso di accoglimento del ricorso.
Un discorso, questo, che non fa una grinza; meglio, non faceva una grinza fintantoché il giudizio sul silenzio era un giudizio solamente su un inadempimento, da esperire al solo fine di ottenere un provvedimento, non il provvedimento (cioè quello desiderato): mutatis mutandis, un po’ come per il giudizio di ottemperanza, soprattutto quando riguarda un giudicato di un giudice ordinario o speciale, dato che il ricorso in parola è incluso tra quelli elencati nel famoso art. 27, n. 4, e non nell’art. 29 dello stesso t.u. del 1924 e, quindi, non si fa questione di giurisdizione.

2. Circa la possibilità che il giudice del silenzio potesse conoscere anche della fondatezza del ricorso, a differenza dei paletti di cui si è detto, negli anni successivi all’indirizzo tracciato dalla Plenaria all’inizio del 2002, non si sono registrate, a livello giurisprudenziale, deviazionismi degni di nota (fughe in avanti o soluzioni blasfeme, dicevamo). Avevamo registrato solamente una sorta di velleitario tentativo di comunque rivendicare al giudice del silenzio il potere di considerare anche la fondatezza dell’istanza originaria del ricorrente, ma al solo fine di valutarne l’interesse ad agire ex art. 21 bis, interesse che verrebbe escluso “se è sicuro che la pretesa del ricorrente non potrebbe essere soddisfatta per mancanza di un determinato presupposto richiesto dalla specifica normativa della materia” (Cons. Stato, sez. V, 8 ottobre 2002, n. 5318): un’esigenza di economia processuale fors’anche da riconoscere, ma nulla di più.
Il “possibile reintervento del legislatore”, necessario per integrare il dettato normativo riconoscendo al giudice del silenzio poteri cognitori aggiuntivi, non si è verificato all’inizio del 2005 pur con la ghiotta occasione rappresentata dalla l. 11 febbraio 2005, n. 15, che aveva inserito nell’art. 2 della “241” una disposizione nuova in tema di silenzio (comma 4 bis), che veniva a consentire la proposizione del ricorso ex art. 21 bis senza la necessità di una previa diffida “fin tanto che perdura l’inadempimento” e, comunque non oltre un anno: una disposizione di chiaro stampo processuale, che avrebbe dovuto trovar posto in sede propria, ossia nel citato articolo della legge t.a.r.
Un errore di posizionamento sistematico di una disposizione processuale – in quanto tale di immediata applicazione (T.a.r. Calabria-Catanzaro, sez. II, 11 luglio 2005, n. 1166 – che è stato ripetuto in occasione di un’ulteriore manipolazione dell’art. 2 della “241” operata dalla l. 14 maggio 2005, n. 80 [di conversione del d.l. 14 marzo 2005, n. 35 che si occupava di ben altro argomento: cfr. su questa Rivista, n. 6/2005, “Ancora sul silenzio della p.a.: se ne sparla troppo (estemporaneità a caldo sulla legge ’80’)”.
Solamente la l. n. 80, integralmente sostituendo l’art. 2 della “241” appena modificato, ha (fra l’altro) introdotto, con un emendamento aggiuntivo in sede di conversione del predetto decreto n. 35, e verosimilmente senza che il legislatore si sia reso conto della portata dell’innovazione, la disposizione secondo cui “il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza”.
Finalmente, per molti. Purtroppo, invece, per noi che continuiamo a ritenere incompatibile con la configurazione attuale (lasciata immodificata) il nuovo compito assegnato al giudice del silenzio. Quanto meno, avuto riguardo: alla sede della decisione (solamente e sempre quella camerale); al margine temporale assai contenuto lasciato al t.a.r. per decidere; alla conseguente impossibilità pratica di disporre ed avvalersi di una regolare istruttoria e, quindi, alla necessità di decidere allo stato degli atti; alla sentenza succintamente motivata; al contenuto possibile, legislativamente descritto e quindi immodificabile, della sentenza di accoglimento (“ … il giudice amministrativo ordina all’amministrazione di provvedere…”); non ultima, alla disparità di condizione tra chi impugna comodamente un silenzio e, quindi, ottiene una pronuncia in tempi addirittura da … eurostar (non solamente da … accelerato) e chi, pur ricorrendo gli stessi presupposti, si trova costretto ad impugnare un provvedimento espresso di rigetto dell’istanza in un processo il cui rito ordinario va avanti … pedibus calcantibus; ecc.
Ebbene, la legge “80”, come già analiticamente osservato in questa stessa Rivista (op.ult.cit.), ha finito col creare tanti nuovi problemi, senza risolverne alcuno.
Basti considerare i tanti “distinguo” posti dalla giurisprudenza che ha fatto subito applicazione della novella, una volta accertato che è fuori discussione che il giudice del silenzio non potrebbe sempre conoscere della fondatezza dell’istanza, sicchè occorre stabilire quando e come; il tutto col solito strumento della funzione supplente della giurisprudenza pretoria.
Proprio in questi primi giorni del 2007 (T.a.r. Abruzzo-Pescara, 10 gennaio 2007, n. 45) si è riconosciuto che “la possibilità per il giudice amministrativo, in sede di decisione di un ricorso avverso il silenzio della P.A., di operare la verifica della fondatezza dell’istanza … deve intendersi limitata ai casi in cui venga in rilievo una attività interamente vincolata della P.A. che non postuli accertamenti valutativi complessi”.
Ma già pochi mesi prima si era letto che “se si riconoscesse al giudice amministrativo infatti il potere di pronunciarsi in ogni caso sulla fondatezza della pretesa fatta valere, quindi anche nei casi di esercizio della potestà discrezionale o nei casi in cui l’attività vincolata comporti valutazioni complesse, si finirebbe per ammettere una “invasione di campo” e cioè la sostituzione del giudice all’amministrazione, in contrasto sia con i principi generali riguardanti i poteri del giudice amministrativo, sia con la natura semplificata del giudizio sul silenzio e della decisione che deve definirlo e che deve essere “succintamente motivata“, “così come prescrive il legislatore” (TAR Lazio-Latina, 12 aprile 2006, n. 249).
Facendo un ulteriore passo indietro, proprio all’indomani della legge “80” era stato detto, in via dichiaratamente interpretativa, che “altrimenti, una pronuncia sul silenzio, che affrontasse sempre (senza i limiti indicati) il nodo della fondatezza della pretesa, risulterebbe del tutto inconciliabile con il rito delineato dall’art. 21 bis della legge 8 dicembre 1971, n. 1034, evidentemente inadatto a tale scopo” (T.a.r. Puglia-Bari, sez. II, 17 novembre 2005, n. 4905).
In altri termini, cognizione anche sulla fondatezza dell’istanza sì (ormai lo dice la legge), però solo nel caso in cui la pretesa fatta valere nell’istanza stessa attenga all’esercizio di una potestà non discrezionale, ma vincolata; ovvero quando la questione appaia ictu oculi di semplice soluzione.
Questo sembra costituire ormai un punto fermo della giurisprudenza e della dottrina (NASSIS, G. VIRGA, CARUSO, D’ANGELO), anche se all’affermazione secondo la quale, in caso contrario, “si finirebbe con l’ammettere una ‘invasione di campo’ e cioè la sostituzione del giudice all’amministrazione” (T.a.r. Abruzzo, cit.) si contrappone la configurazione di “una nuova ipotesi di giurisdizione di merito” (C.g.a., 4 novembre 2005, n, 726); verosimilmente, una rondine, non una primavera (v. però adesso RAIMONDI).

3.- Questa la situazione normativa, rimasta sino ad oggi immutata, nonostante i dubbi che di volta in volta il giudice del silenzio (ma anche … l’avvocato del ricorrente) deve affrontare e risolvere, con un margine di permanente incertezza che una riforma legislativa così recente avrebbe avuto il dovere di prevenire o di risolvere. Ne consegue che ci è solo consentito affidarci all’azione chiarificatrice della giurisprudenza, in attesa di tempi legislativi migliori.
Ed è in questo spirito che uno stimolo a tornare ad occuparci del ricorso contro il silenzio della p.a. ci viene offerto dalla scoperta di un disegno di legge (c.d. di semplificazione) di iniziativa governativa, in particolare del Ministro per le riforme e le innovazioni nella P.A., in atto all’esame delle Camere, che, nel rimescolare per l’ennesima volta il testo della “241”, ha inteso anche por mano al predetto istituto processuale.
Non ci interessa in questa sede occuparci delle proposte di modifica ed integrazione riguardanti specificamente e formalmente la predetta legge del 1990; e non già perché riguardino argomenti di poca importanza. Basta ad escluderlo il fatto che il disegno di legge (nel suo Titolo I) mira ad introdurre “Misure volte alla riorganizzazione dell’azione amministrativa, alla riduzione ed alla certezza dei tempi dei procedimenti e relative forme di tutela”, fra l’altro prevedendo una sorta di automatica sanzione pecuniaria in favore dell’interessato nei casi di inosservanza dei termini di conclusione dei procedimenti amministrativi “indipendentemente dal risarcimento del danno”. Si vedrà come andrà a finire davanti al Parlamento.
Tenendo fede al titolo delle presenti note, ci limitiamo ad occuparci delle ventilate novità in materia di trattamento processuale del silenzio.
Per comodità di esame, si riporta la proposta di modifica di cui al disegno di legge Nicolais:
Art. 8, comma 7 : “All’articolo 21- bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e successive modificazioni, sono apportate le seguenti modifiche:
a) il primo comma è preceduto dal seguente:
“Salvi i casi di silenzio assenso o di silenzio rigetto, il ricorso avverso il silenzio dell’amministrazione, decorsi i termini stabiliti dall’articolo 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni, per la conclusione del procedimento amministrativo, può essere proposto, anche senza necessità di diffida, all’amministrazione inadempiente, fintanto che perdura l’inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei medesimi termini. E’ fatta salva la possibilità di riproporre l’istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti”;
b)il secondo comma è sostituito dal seguente:
“Il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza. Con la sentenza di accoglimento totale o parziale del ricorso, il giudice amministrativo ordina all’amministrazione di provvedere, di norma entro un termine non superiore a trenta giorni. Qualora l’amministrazione resti inadempiente oltre il detto termine, il giudice amministrativo, su richiesta di parte, nomina un commissario che provvede in luogo della stessa”.
Intento del legislatore sarebbe quello di accorpare organicamente le disposizioni in materia di ricorsi contro il silenzio della p.a., estrapolandole da testi normativi di natura non processuale per inserirli in sede propria ad integrazione delle disposizioni in materia già esistenti nella legge t.a.r., come novellata dalla “205”.
Un’operazione analoga era stata compiuta con la legge n. 15 del 2005, che aveva espunto dalla “205”, quindi dalla legge t.a.r., talune nuove disposizioni sul ricorso in materia di accesso (superfluità dell’assistenza tecnica, inseribilità in un giudizio già pendente) per riversarle negli ultimi quattro commi dell’art. 25 della “241”, che così acquista natura mista, occupandosi congiuntamente di “modalità di esercizio del diritto di accesso e ricorsi”. Anche la legge n. 80 dello stesso 2005 vi ha introdotto un inciso nuovo (ultima parte del comma quinto): “Le controversie relative all’accesso ai documenti amministrativi sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo”. Operazione, però, assai discutibile, intanto perché, impinguando sempre più (v. anche legge n. 340 del 2000, art. 15) il quarto comma dell’art. 25 della “241”, ne è venuta fuori una farraginosa intrecciata disciplina della tutela in via amministrativa e giurisdizionale, ma, soprattutto, perché la malintesa esigenza di accostare le norme processuali sui rimedi in materia di accesso a quelle sul diritto stesso in tutta la sua configurazione sostanziale ha comportato la conseguenza che quella che dovrebbe essere una legge organica sulla giustizia amministrativa – sul giudizio di primo grado, quantomeno –, ossia la legge t.a.r. del 1971, ignora del tutto il ricorso in materia di accesso.
Altrettanto aveva cercato appunto di fare per il silenzio il legislatore riformista del 2005, inserendo nell’art. 2 della “241”, ossia accostando alle norme sostanziali sul silenzio anche alcune nuove disposizioni sul relativo giudizio, quasi per creare una sorta di contestuale organica disciplina della materia. Intento rivelatosi, invece, del tutto asistematico, dato che la disciplina generale e fondamentale del ricorso contro il silenzio è rimasta affidata all’art. 21 bis della legge t.a.r..
Un’esigenza organica e sistematica di segno contrario sembra oggi perseguita dal disegno di legge in esame, che intende estrapolare dall’art. 2 della “241” le disposizioni in materia di silenzio aventi natura propriamente processuale e riportarle nella madre patria, ossia nella legge t.a.r., alla quale sarebbero sin dall’inizio legittimamente dovute spettare, come sede propria. L’art. 21 bis dovrebbe così prossimamente contenere una disciplina esaustiva del ricorso contro il silenzio della p.a.
L’uso del condizionale, però, è, nella specie veramente d’obbligo: non soltanto perché si tratta ancora di un disegno di legge, il cui esito non appare però incerto, ma anche, e soprattutto, perché, per l’ennesima volta, si rischia di perdere un’ottima occasione per fare definitivamente chiarezza.
Con le prime parole della proposta di modifica dell’art. 21 bis (“Salvi i casi di silenzio assenso o di silenzio rigetto, il ricorso avverso il silenzio della p.a. …”), s’intende verosimilmente sancire legislativamente, una volta per tutte, che il ricorso in parola non può avere ad oggetto che il silenzio-inadempimento, giacché della supposta trilogia tipologica del silenzio (vien da chiedersi: non c’è posto per un quarto o un quinto tipo di silenzio, significativo e non, nel nostro ordinamento?) due forme di silenzio vengono espressamente escluse dal ricorso ex art. 21 bis.
Ma l’esclusione del silenzio assenso è stata già sancita della legge n. 80. Peraltro, c’erano veramente dubbi circa l’inesperibilità del rimedio in parola contro il silenzio assenso, quando a ricorrere contro il “provvedimento tacito” formatosi a vantaggio di un soggetto dovrebbe essere un terzo?
Ugualmente è, abbastanza pacificamente ormai, escluso dal ricorso ex art. 21 bis il silenzio rigetto. Ho già riferito in altro scritto (Sistema, cit., p. 422) del dubbio che al riguardo era stato sollevato dal Governo ed al quale aveva dato esplicita e dettagliata risposta il Consiglio di Stato ( Comm. Spec., par.17 gennaio 2001, n. 1232/2000) in termini recisamente negativi. Notavamo che al silenzio rigetto si erano dati, già nel 1934, il significato e la portata di una “decisione silenziosa”, una sorta di ectoplasmatico provvedimento avverso il quale era dato proporre ricorso per impugnarlo: un silenzio significativo, dunque, sul quale, peraltro, la giurisprudenza non aveva più avuto modo di pronunciarsi.
Benvenuta, comunque, ancorché pressoché superflua, questa precisazione circa l’ambito di utilizzabilità del ricorso in esame, anche se in termini negativi, perché rappresenterebbe pur sempre un contributo di chiarezza, che non è mai troppa, con i venti giurisprudenziali che corrono.
Opportuna anche una sistematina lessicale, con la traslazione della fatidica nuova disposizione introdotta dalla legge n. 80 del 2005 (“Il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza”), impropriamente inserita all’inizio del comma 3 dell’art. 2 della “241” pur trattandosi di norma squisitamente processuale, mentre la restante parte del comma in parola è dedicata alla reiterabilità dell’istanza, già introdotta dalla “15” e mantenuta dalla “80”, che nel nuovo disegno di legge dovrebbe essere contemplata.
Si dovrebbe così, in futuro, almeno evitare di dovere invocare, per agire in giudizio, una sorta di “combinato-disposto” dell’art. 2 della “241” e dell’art. 21 bis legge t.a.r., rinvenendosi in quest’ultimo articolo l’intera disciplina del giudizio sul silenzio della p.a.

4. Improvvidamente, però, il disegno di legge in esame mantiene sic et simpliciter la tacitiana disposizione, già introdotta dall’autore della legge “80”, secondo il quale “[i]l giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza”; incurante delle critiche a suo tempo suscitate con tutta una serie di considerazioni, la prima delle quali riguardava e riguarda l’estrema leggerezza del legislatore che non si è reso conto delle conseguenze di siffatta innovazione normativa, ossia non si è dato cura di chiedersi se i nuovi poteri cognitori riconosciuti al giudice del silenzio fossero compatibili con la configurazione legislativa del relativo giudizio ovvero necessitassero di una riscrittura della norma, cioè se detti poteri fossero in concreto esercitabili tenuto conto dei tempi ristretti assegnati al giudice, del tipo di sentenza prevista per questo speciale giudizio, del suo contenuto possibile.
Ne avevamo parlato a caldo all’indomani della legge “80” in questo stesso sito, cominciando a chiederci se il “può” adoperato dal legislatore renda o meno facoltativo l’esercizio di questo nuovo potere cognitorio del giudice del silenzio; ovvero, piuttosto, se stia a significare che egli … non può conoscere della fondatezza dell’istanza nei casi nei quali … non può, ossia non è legittimato a causa del difetto di giurisdizione; ovvero ancora non … può perché la fattispecie implicherebbe l’esercizio di facoltà discrezionale; ovvero, infine, perché l’esame della fondatezza non gli è consentito per insufficiente istruttoria ossia per la difficoltà di acquisire questi nuovi elementi necessari per decidere nei tempi brevi che gli sono accordati. In questi casi, il giudice del silenzio dovrà … parlare dovendo motivatamente giustificare la mancata cognizione della fondatezza della domanda. Addirittura, ci si chiede adesso se l’esame della fondatezza dell’istanza possa essere condotto dal giudice del silenzio d’ufficio o solo in presenza di un’apposita domanda del ricorrente.
Tutto questo, ricordiamocelo, “con sentenza succintamente motivata”, “entro trenta giorni dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso”, “in camera di consiglio”, dopo avere “uditi” (non di più) “i difensori delle parti che ne facciano richiesta”, così come ancora recita l’art. 21 bis (oggi comma primo, domani secondo) legge t.a.r., rimasto tale e quale dopo sei anni e mezzo, senza che si sia avvertita l’esigenza di adattarlo convenientemente alla nuova latitudine del giudizio sul silenzio.
Ma viene anche da chiedersi se pure possa rimanere inalterata la formula legislativa che prevede che “in caso di totale o parziale accoglimento del ricorso di primo grado, il giudice amministrativo ordina all’amministrazione di provvedere”; formula già della legge “205”, lasciata immodificata tanto dalla “15” che dalla “80”.
Ricordo che, all’indomani della “205”, che aveva creato il nuovo giudizio sul silenzio, si era – lo scrivente in mezzo al coro – notato come il legislatore, privo evidentemente di fantasia e di inventiva o forse pressato dalla solita urgenza di varare la riforma anche se attesa da decenni, avesse malamente ed improvvidamente scopiazzato il giudizio in materia di accesso, senza accorgersi delle differenze. Già allora; figuriamoci adesso dopo la … piccola novità dell’estensione (e snaturamento) dei poteri del giudice del silenzio.
Che tipo di statuizione conterrà una sentenza (ancora “succintamente motivata”?) nelle ipotesi in cui il t.a.r. accolga il ricorso dopo averne considerato anche la fondatezza? O anche ove lo rigetti perché infondato? Il problema non cambia.
Ma non vogliamo ripeterci, dopo quanto avevamo estemporaneamente osservato in questa Rivista già il giorno dopo della “80”, anche se oggi, soprattutto oggi, la giurisprudenza, si vede sempre costretta ad inventare soluzioni; e non in chiave pretoria propriamente detta, dato che qui non ci sarebbe da fare quanto faceva un tempo il praetor: la legge qui c’è, ci sarebbe, forse ci sarebbe dovuta essere, ma a quanto pare non ci sarà, neppure domani se questo disegno di legge passerà così com’è.

5. Non sono soltanto questi i profili problematici che rimarrebbero irrisolti ove dovesse rimanere immodificato il disegno di legge
Alludiamo al problema del possibile trattamento processuale dei provvedimenti eventualmente sopravvenienti nel corso del giudizio sul silenzio; un’ipotesi neanche questa prefigurata dalla normativa. Probabilmente si tratta di un falso problema o, se si vuole, di un problema non caratteristico del giudizio sul silenzio, che può quindi risolversi facendo applicazione dei principi generali del processo amministrativo.
Nella giurisprudenza troviamo già che, “una volta che nel corso del giudizio è sopravvenuto il provvedimento esplicito dell’Amministrazione, l’accertamento giurisdizionale non può estendersi, nel medesimo procedimento speciale contemplato dall’art. 21 bis della legge n. 1034 del 1971, alla legittimità del provvedimento adottato dall’amministrazione … ostandovi i limiti derivanti dalla domanda formulata con il ricorso introduttivo (volto all’accertamento dell’illegittimità dell’inerzia) e la specialità della tutela giurisdizionale e dei poteri accordati al giudice amministrativo in materia di inerzia dell’amministrazione” (Cons. Stato, sez.V, 24 agosto 2006, n. 4968).
Abbastanza tranquillo è l’indirizzo secondo il quale l’adozione di un provvedimento nel corso del giudizio sul silenzio comporta l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse (T.a.r. Puglia-Lecce, 1 dicembre 2001, n. 7661), anche se sarebbe forse più corretto parlare di cessazione della materia del contendere se è vero che l’oggetto dello speciale giudizio in esame è propriamente la mancata determinazione sull’istanza in sé e per sé considerata, sicchè l’adozione di questa, quale che ne sia il contenuto, fa venir meno l’oggetto del giudizio stesso, mentre la sopravvenuta carenza di interesse potrebbe, semmai, riguardare il caso il cui la determinazione stessa sia proprio quella richiesta o sperata dall’istante o anche sia di contenuto sfavorevole (perché in tal caso l’interesse sostanziale del ricorrente potrebbe essere soddisfatto soltanto in altra sede e con altro strumento processuale).

6. Problema connesso è quello dell’utilizzabilità dello strumento dei motivi aggiunti per impugnare i provvedimenti sopravvenuti.
Maggioritariamente contraria è la giurisprudenza (T.a.r. Campania-Salerno, sez. II, 11 maggio 2006, n. 646; T.a.r. Toscana, 27 aprile 2004, n. 1247; Cons. Stato, sez. IV, 10 giugno 2004, n. 3741; Ta.r. Sicilia-Catania, sez. II, 19 novembre 2002, n. 2195; Cons. Stato, sez. IV,11 giugno 2002. n. 3256), in ragione soprattutto della natura dell’oggetto del giudizio e della specialità del rito, che non consente un giudizio a cognizione piena e che, essendo commisurato ai compiti (almeno originariamente) assegnati al giudice amministrativo, non si presterebbe alla cognizione di un’impugnativa basata sui tipici vizi di legittimità propri di un giudizio ordinario.
Analogamente è stata ritenuta inammissibile l’impugnazione mediante motivi aggiunti di provvedimenti intervenuti nel corso del giudizio non nuovi, ma anteriori, dei quali il ricorrente acquisisca conoscenza in pendenza del ricorso ex art. 21 bis (Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2002, n. 144).
Ma merita un’attenzione particolare, per gli interessanti spunti, anche critici, che offre, una decisione alquanto controcorrente del Consiglio di Stato (sez. VI, 27 ottobre 2006, n. 6439), la quale ammette l’utilizzo dei motivi aggiunti in caso di sopravvenienza, nel corso di un giudizio sul silenzio, di una qualsivoglia determinazione dell’amministrazione purché avente natura provvedimentale. Dopo aver affermato (con riferimento alla dubbia natura dell’atto sopravvenuto nella fattispecie al suo esame) che “non può essere preclusa al privato la possibilità di chiedere in via alternativa la tutela avverso il silenzio della P.a. o avverso l’atto adottato”, la pronuncia indica, come avallo e senz’altro aggiungere, un precedente, invero isolato a quanto ci risulta, della V sezione (10 aprile 2002, n. 1974), “nella parte in cui dispone che i provvedimenti adottati in pendenza del ricorso fra le stesse parti, connessi all’oggetto del ricorso stesso, sono impugnati mediante proposizione di motivi aggiunti anche nello speciale rito concernente le controversie in materia di silenzio della p. a.; pertanto, ove, in pendenza del ricorso sul silenzio-rifiuto, sopravvenga il provvedimento amministrativo espresso, questo va impugnato mediante motivi aggiunti, sempre che risultino rispettati i termini e le modalità stabilite per il rito ordinario”.
E’ già da considerare che trattavasi di pronuncia risalente ad epoca anteriore all’estensione dei poteri cognitori del giudice del silenzio anche alla fondatezza dell’istanza; il che aveva imposto all’estensore un’ampia trattazione, in termini generalissimi, sul nuovo strumento dei motivi aggiunti introdotto dalla “205”, al quale assegnare la più vasta applicazione estensiva possibile nel nome dell’esigenza di concentrazione processuale, senza che fosse di ostacolo l’eventuale specialità del rito “tutte le volte che, attraverso la proposizione di motivi aggiunti, si riporta nel thema decidendum un provvedimento che si pone in rapporto di connessione diretta, oggettiva e soggettiva, con il comportamento asseritamente omissivo della P.A.”.

7. Necessariamente strumentale appare, a questo punto, l’applicazione dei principi in tema di conversione del rito, che, secondo la decisione del 2006, “non deve ritenersi preclusa neanche se, unitamente all’azione avverso il silenzio, venga proposta altra domanda fin dalla proposizione del ricorso”.
In verità non è che sul punto ci sia concordia in giurisprudenza. Di recente (T.a.r. Sicilia-Catania, sez. III, 3 novembre 2005, n. 1983, con il precedente della sez. II, 26 maggio 2004, n. 1499) è stato ricordato al riguardo che “la giurisprudenza formatasi successivamente all’introduzione dell’art. 21 bis l. TAR esclude che possa essere effettuata una siffatta riqualificazione della domanda (Cons. Stato, sez. VI, 2 settembre 2003 n. 4877, Cons. Stato, sez. V, 03/01/2002, n. 12) in considerazione della semplicità dell’accertamento di fatto e di diritto connessa a tale rito nonché della diversità di regole processuali previste per il giudizio sul silenzio rispetto a quello ordinario di cognizione (Cons. Stato, sez. VI, 02 settembre 2003, n. 4877; T.A.R. Campania – Napoli, 16 dicembre 2003 n. 15355)” ; in senso conforme, Cons. Stato, sez. IV, 10 giugno 2004, n. 3741. In linea è sempre stato il C.g.a. (3 gennaio 2002, n. 11; 16 ottobre 2002, n. 593): “in considerazione della ratio sottostante alla scelta legislativa, volta ad accelerare e semplificare la definizione delle controversie in materia di silenzio della pubblica amministrazione in ragione della relativa semplicità degli inerenti accertamenti di fatto e di diritto”.
In fondo, anche la V sezione (n. 4968/2006, cit.) chiarisce che “una volta che, nel corso del giudizio è sopravvenuto il provvedimento esplicito dell’Amministrazione, l’accertamento giurisdizionale non può estendersi, nel medesimo procedimento speciale contemplato dall’art. 21 bis della legge n. 1034 del 1971, alla legittimità del provvedimento adottato dall’amministrazione neppure in vigenza dell’art. 3, comma 6 bis, del decreto legge n. 35 del 2005 (convertito con modificazioni dalla legge n. 80 del 2005), che, modificando il testo dell’art. 2 della legge 241 del 1990, ha espressamente previsto (al comma 5 del suddetto art. 2 innovato) che ‘il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza’, ostandovi i limiti derivanti dalla domanda formulata con il ricorso introduttivo (volta all’accertamento della illegittimità dell’inerzia) e la specialità della tutela giurisdizionale e dei poteri accordati al giudice amministrativo in materia di inerzia dell’amministrazione”.
In ogni caso, quand’anche si volesse ritenere utilizzabile lo strumento dei motivi aggiunti per impugnare un eventuale provvedimento espresso dell’amministrazione emanato nel corso dello speciale giudizio sul silenzio rimarrebbe pur sempre irrisolto il problema della procedura da seguire.
Sappiamo, intanto, che i motivi aggiunti, quando intervengono nel corso di un giudizio già pendente – ed è chiaramente questa e questa soltanto l’ipotesi considerata dal legislatore del 2000 che li ha introdotti –, ineriscono e si inseriscono in un contesto processuale già costituito e configurato secondo modalità liturgiche obbligatoriamente scelte dal ricorrente come tipicamente previste dalla legge e non possono avere la capacità di incidere su di esse modificando il rito.
L’inserimento di motivi aggiunti per impugnare il provvedimento espresso sopravvenuto nel corso del giudizio ex art. 21 bis per chiederne l’annullamento – ossia formulando un petitum che è quello prospettabile in un normale giudizio di legittimità – dovrebbe aver luogo in un processo del tutto singolare, retto da regole del tutto particolari, inadatte a disciplinare questo nuovo evento processuale.
Alla giurisprudenza che propugna la tesi favorevole ai motivi aggiunti in subiecta materia toccherebbe il compito ulteriore di completarla, corredandola anche delle possibili vie d’uscita conseguenti.
Una delle soluzioni astrattamente possibili sarebbe che il giudice del silenzio, dopo avere declinato l’invito a conoscere dei motivi aggiunti perché non legittimato ed aver accertato la sussistenza dei presupposti necessari per la conversione processuale, invitasse ricorrente (e segreteria) a trasformarli (anche dal punto di vista fiscale, quanto al contributo unificato) in un ricorso ordinario del tutto autonomo, che così seguirebbe il suo corso ordinario.
Inammissibile sarebbe, invece, una sorta di autotrasformazione del giudice adito, che d’ufficio, dopo avere dichiarato la cessazione della materia del contendere o l’improcedibilità per carenza sopravvenuta di interesse a causa della sopravvenienza del provvedimento espresso, gettasse la maschera di scena che aveva indossato per recitare il ruolo di giudice del silenzio e ne indossasse un’altra per una ben diversa rappresentazione.
Singolare la fattispecie decisa dal T.a.r. Lombardia-Brescia (4 marzo 2002, n. 306), che, intervenuto il provvedimento espresso e, conseguentemente, dichiarato improcedibile il ricorso contro il silenzio, ancorché non fossero stati proposti motivi aggiunti ma essendo ancora pendente il relativo termine, ha dichiarato che il giudizio sarebbe “proseguito” “secondo il rito ordinario” ( come, però, non dice); il tutto con una pronuncia espressamente dichiarata “sentenza non definitiva”!
Tanta confusione, insomma, che si spera di non aver aumentato con le note che precedono, che altro intento non hanno che quello di osservare che siamo di fronte ad una bella, ennesima occasione, che al momento sembra perduta, per eliminare tutti gli interrogativi, espressi o sottintesi, cui faticosamente giurisprudenza e dottrina cercano di porre rimedio. Forse, siamo ancora in tempo.

(pubblicato l’8.2.2007)

Note

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