Il 3 febbraio 2006 sono stati pubblicati in Gazzetta Ufficiale[1] i decreti attuativi dell’art. 2 della l. 4 febbraio 2005, n. 11, recante “Norme generali sulla partecipazione dell’Italia al processo normativo dell’Unione europea e sulle procedure di esecuzione degli obblighi comunitari”[2]. La norma in questione ha infatti istituito il Comitato interministeriale per gli affari comunitari europei (CIACE) e il Comitato tecnico permanente, delegando la disciplina relativa al funzionamento dei medesimi rispettivamente ad un D.P.C.M. e ad un Decreto del Ministro per le politiche comunitarie.
I Comitati si pongono su piani operativi completamente diversi in quanto il primo – convocato e presieduto dal Presidente del Consiglio dei ministri o dal Ministro per le politiche comunitarie e composto dal Ministro degli affari esteri, il Ministro per gli affari regionali e gli altri Ministri aventi competenza nelle materie oggetto dei provvedimenti e delle tematiche inseriti all’ordine del giorno – ha la funzione di concordare le linee politiche del Governo nel processo di formazione della posizione italiana nella fase di predisposizione degli atti comunitari e dell’Unione europea e consentire il puntuale adempimento dei compiti individuati dalla legge 11/2005[3]. Quest’ultima funzione si sostanzia – per quanto si desume anche dalle norme dei decreti attuativi – nell’adempimento di tutti quei compiti di coordinamento relativi sia alla fase ascendente sia a quella discendente del diritto comunitario e dell’Unione europea in relazione ai quali sino ad oggi è mancato un organo istituzionale di riferimento. Il secondo comitato, detto Comitato tecnico permanente, di cui si prevede una composizione ordinaria e una composizione integrata con i rappresentanti delle Regioni, svolge una funzione servente rispetto al Comitato interministeriale, svolgendo l’attività preparatoria e di coordinamento alle riunioni del CIACE e tutte le attività ad esse connesse e conseguenti.
Passando ad esaminare nel dettaglio i decreti attuativi risalta come, nel prevedere il funzionamento del CIACE, si sia inteso in maniera omnicomprensiva il ruolo del Comitato come “punto di riferimento” per tutte le attività istituzionali connesse al diritto comunitario. Oltre alla funzione principale, ovvero concordare le linee politiche del Governo, si trovano infatti alcune ulteriori funzioni ad essa strettamente connesse – quali, ad esempio, le valutazioni circa l’opportunità di apporre la riserva di esame parlamentare[4] o l’esame delle questioni di particolare rilievo emerse nel corso della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano – per permettere al Comitato di porsi proprio come reale luogo di coordinamento della posizione governativa italiana soprattutto nella fase ascendente del diritto comunitario e dell’Unione europea.
Affiancate a queste, si rinvengono ulteriori funzioni che, almeno nelle intenzioni desumibili dal decreto, consentiranno al CIACE di essere interessato ad una lunga serie di attività che garantiscano il puntuale adempimento degli obblighi derivanti dall’ordinamento comunitario e dell’Unione europea (fase discendente), quali ad esempio le valutazioni relative allo stato di conformità dell’ordinamento interno o l’adozione di direttive per il coordinamento delle amministrazioni dello Stato in vista dell’approvazione del disegno di legge comunitaria, nonché la valutazione della coerenza degli obiettivi di semplificazione e di qualità della regolazione con la definizione della posizione italiana. Inoltre, anche in forza dello stretto collegamento con il Dipartimento per il coordinamento delle politiche comunitarie (presso cui è istituito il Comitato tecnico), il CIACE potrà sostenere valutazioni relative a misure di prevenzione del contenzioso comunitario e osservazioni in merito alla opportunità di presentare ricorsi alla Corte di Giustizia per la tutela di situazioni di rilevante interesse nazionale.
Per quanto attiene alla composizione è prevista la possibilità che alle riunioni del CIACE, nel caso in cui si trattino questioni di interesse regionale (definizione controversa in relazione a cui sarà necessario attendere la direzione in cui si muoverà la prassi), potranno chiedere di partecipare il presidente della Conferenza delle regioni e delle Province autonome di Trento e Bolzano o un presidente di Regione o Provincia autonoma da lui delegato e, per gli ambiti di competenza degli enti locali, anche i presidenti delle associazioni rappresentative di questi ultimi.
In una prospettiva di concreto funzionamento del Comitato, al fine di assicurare la funzione di coordinamento dell’organo indicata complessivamente dall’art. 2 della legge 11/2005, il decreto attuativo prevede che le linee generali e gli indirizzi deliberati dal CIACE siano comunicati alla Presidenza del Consiglio e al Ministero degli affari esteri (in seno ai quali, seppur per ambiti di competenza diversi, si intersecano le competenze conseguenti alla partecipazione italiana alle Comunità e all’Unione europea), ai fini della definizione unitaria della posizione italiana da sostenere in ambito europeo. Inoltre, i medesimi indirizzi e linee generali saranno comunicati, oltrechè al Comitato tecnico (che agisce esclusivamente in ottemperanza a tali direttive) al Parlamento, alla Conferenza delle Regioni e delle Province autonome di Trento e Bolzano, ai Presidenti delle associazioni rappresentative degli enti locali e alla Conferenza Stato-città e autonomie locali.
Per quanto attiene piuttosto alle competenze del Comitato tecnico permanente, il D.M. attuativo evidenzia come quest’ultimo svolga l’attività preparatoria e di coordinamento (tra amministrazioni) – oltre a tutte le attività ad esse connesse e conseguenti – in funzione delle riunioni del CIACE, secondo le direttive e gli indirizzi deliberati da quest’ultimo. Nell’espletamento di tale attività il Comitato tecnico dovrebbe porsi come luogo di incontro delle questioni e delle istanze rivenienti dal Dipartimento per il coordinamento delle politiche comunitarie, da ITALRAP (Rappresentanza d’Italia presso l’Unione europea), dalle Regioni e Province autonome (per le questioni che le interessano), insomma da tutti quei soggetti istituzionali interessati e coinvolti nella formazione del diritto comunitario. Come si desume dal nomen il Comitato ha una composizione strettamente tecnica, essendo composto da direttori generali o alti funzionari con qualificata specializzazione nominati dall’organo di vertice di ciascuna amministrazione. Esso costituisce organo a composizione variabile, partecipando alle riunioni i membri che abbiano competenza nelle materie oggetto dei provvedimenti e delle tematiche inserite all’ordine del giorno. Questa previsione, riteniamo, dovrebbe permettere un reale funzionamento dell’organo altrimenti presuntivamente impossibilitato ad operare concretamente per la eccessiva ampiezza dei soggetti partecipanti. Peraltro, trattandosi spesso di normativa strettamente tecnica, scarso interesse potrebbe avere per i rappresentanti delle amministrazioni non direttamente coinvolte dalla normativa in trattazione, una partecipazione permanente e istituzionalizzata. Per evidenziare la funzione strettamente tecnica del Comitato e per rendere la sua attività realmente funzionale all’obiettivo per cui è stata pensata, il decreto prevede inoltre che il Comitato segua – per la fissazione delle sedute – il calendario del COREPER[5], previsione questa che permetterà di aggiornare costantemente la posizione del Governo in seno al CIACE in relazione a tutti i diversi progetti di atti normativi comunitari e dell’Unione europea. Infatti, operando secondo le linee generali e gli indirizzi deliberati dal CIACE il Comitato tecnico può, sulla base dell’istruttoria effettuata, individuare gli elementi rilevanti per la definizione della posizione del Governo sui singoli progetti di atti e chiedere una riunione straordinaria del CIACE perché sia data attenzione particolare alla trattazione di singole questioni “sensibili”.
Come già anticipato, esiste inoltre la possibilità che il Comitato tecnico si riunisca in composizione “integrata” da un assessore per ogni Regione e provincia autonoma competente per le materie in trattazione, operando anche in questo caso secondo le procedure individuate dal decreto per la composizione ordinaria.
Difficile ipotizzare, ad oggi, come opererà questo Comitato che potrà arrivare a una consistenza soggettiva veramente considerevole, ma senz’altro l’intenzione del legislatore, sviluppata poi in sede governativa, risulta più che pregevole.
La partecipazione dello Stato italiano alla fase ascendente ha infatti vissuto, negli anni, una proceduralizzazione in via di prassi, nel senso che non è mai stato istituzionalizzato il procedimento di formazione degli atti comunitari, svolgendosi il confronto sui progetti di atti normativi comunitari in sedi per l’appunto non istituzionalizzate e spesse volte “sotterranee”[6].
Pare infatti accertato che, sino alla novella legislativa esaminata, la posizione dell’Italia si sia formata senza seguire un iter definito[7], ma in seno alla/alle amministrazione/i di competenza per il progetto di atto comunitario e grazie al lavoro di funzionari specializzati che si occupavano di interagire con la Rappresentanza d’Italia presso l’Unione europea, che poi provvedeva a presentare le intenzioni statali in seno al Coreper.
“Far emergere” le procedure di formazione della posizione italiana e permettere il contributo di tecnici specializzati delle amministrazioni, nonché di istanze regionali e provinciali (e per le materie di competenza altresì degli enti locali) non può che comportare una maggiore condivisione della normativa comunitaria, circostanza che inevitabilmente contribuirà ad una migliore “realizzabilità” del prodotto regolativo europeo.

_________________________-

[1] Gazz. Uff. n. 28 del 3 febbraio 2006.
[2] Art. 2. (Comitato interministeriale per gli affari comunitari europei)
1. Al fine di concordare le linee politiche del Governo nel processo di formazione della posizione italiana nella fase di predisposizione degli atti comunitari e dell’Unione europea e di consentire il puntuale adempimento dei compiti di cui alla presente legge, è istituito presso la Presidenza del Consiglio dei ministri il Comitato interministeriale per gli affari comunitari europei (CIACE), che è convocato e presieduto dal Presidente del Consiglio dei ministri o dal Ministro per le politiche comunitarie e al quale partecipano il Ministro degli affari esteri, il Ministro per gli affari regionali e gli altri Ministri aventi competenza nelle materie oggetto dei provvedimenti e delle tematiche inseriti all’ordine del giorno.
2. Alle riunioni del CIACE, quando si trattano questioni che interessano anche le regioni e le province autonome, possono chiedere di partecipare il presidente della Conferenza dei presidenti delle regioni e delle province autonome di Trento e di Bolzano o un presidente di regione o di provincia autonoma da lui delegato e, per gli ambiti di competenza degli enti locali, i presidenti delle associazioni rappresentative degli enti locali.
3. Il CIACE svolge i propri compiti nel rispetto delle competenze attribuite dalla Costituzione e dalla legge al Parlamento, al Consiglio dei ministri e alla Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano.
4. Per la preparazione delle proprie riunioni, il CIACE si avvale di un comitato tecnico permanente istituito presso il Dipartimento per le politiche comunitarie, coordinato e presieduto dal Ministro per le politiche comunitarie o da un suo delegato. Di tale comitato tecnico fanno parte direttori generali o alti funzionari con qualificata specializzazione in materia, designati da ognuna delle amministrazioni del Governo. Quando si trattano questioni che interessano anche le regioni e le province autonome, il comitato tecnico, integrato dagli assessori regionali competenti per le materie in trattazione o loro delegati, è convocato e presieduto dal Ministro per le politiche comunitarie, in accordo con il Ministro per gli affari regionali, presso la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano. Il funzionamento del CIACE e del comitato tecnico permanente sono disciplinati, rispettivamente, con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri e con decreto del Ministro per le politiche comunitarie.
5. Dall’attuazione del presente articolo non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica.
[3] Argutamente e cogliendo, a nostro avviso, la ratio della disposizione legislativa il CIACE è stato definito «cabina di regia e di monitoraggio» di tutte le fasi comunitarie, «avendo cura di seguire i dossier comunitari durante tutto l’iter del processo decisionale comunitario e operando sulla base dei principi di efficienza e snellezza». M. Gentile, Nasce il Ciace per concordare le strategie di Governo, in Guida al diritto, 2005, 9, 40.
[4] Introdotta dall’art. 4 della l. 11/2005.
[5] Il COREPER è il Comitato costituito dai rappresentanti permanenti degli Stati membri «responsabile della preparazione del lavoro del Consiglio [dell’Unione europea] e dell’esecuzione dei compiti che il Consiglio gli assegna» Art. 207 TCE.
[6] Dell’avviso che l’Italia abbia partecipato al circuito decisionale nazional-comunitario, con quasi esclusivo riferimento alla fase discendente è N. Lupo, Il riordino normativo nelle leggi comunitarie, tra buone intenzioni e occasioni mancate, in Riv. it. dir. pubbl. com., 1998, 963.
[7] In questa tendenza a trascurare e non proceduralizzare la fase ascendente, autorevole dottrina ha rinvenuto ulteriore conferma della prassi che vede il Parlamento dedicarsi «in primo luogo all’attività legislativa, e, in secondo luogo, e con minor impegno, a quella di controllo e di indirizzo». M.L. Mazzoni Honorati, La «partecipazione» parlamentare al processo normativo europeo, in Riv. it. dir. pubbl. com., 1995, 29.

DECRETO DEL PRESIDENTE DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI 9 gennaio 2006
Regolamento per il funzionamento del Comitato interministeriale per
gli affari comunitari europei (CIACE), istituito presso la Presidenza
del Consiglio dei Ministri, ai sensi dall’articolo 2 della legge
4 febbraio 2005, n. 11.
IL PRESIDENTE DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI

Vistala legge 23 agosto 1988, n. 400, recante «Disciplina
dell’attivita’diGoverno e ordinamento della Presidenza del
Consiglio dei Ministri»;
Visto l’art. 2 della legge 4 febbraio 2005, n. 11, recante «Norme
generali sulla partecipazione dell’Italia al processo normativo
dell’Unione europea e sulle procedure di esecuzione degli obblighi
comunitari»;
Visto, in particolare, l’art. 2, comma 4, della legge 4 febbraio
2005, n. 11, che rimette ad apposito decreto del Presidente del
Consiglio dei Ministri la disciplina del funzionamento del Comitato
interministeriale per gli affari comunitari europei (CIACE);
Sentito il parere del Ministro degli affari esteri in data
11 novembre 2005 e del Ministro per gli affari regionali in data
16 novembre 2005;
Sentito il parere della Conferenza unificata Stato-regioni, citta’
e autonomie locali in data 15 dicembre 2005;
Acquisito il parere del Consiglio di Stato n. 5167/2005, espresso
dalla sezione consultiva per gli atti normativi nell’adunanza del
19 dicembre 2005;
Su proposta del Ministro per le politiche comunitarie;
Adotta
il seguente regolamento:
Art. 1.
Compiti del CIACE
1. Al fine di concordare le linee politiche del Governo nel
processo di formazione della posizione italiana nella fase di
predisposizione degli atti comunitari e dell’Unione europea, il
Comitato interministeriale per gli affari comunitari europei, di
seguito denominato «CIACE», istituito presso la Presidenza del
Consiglio dei Ministri ai sensi dell’art. 2 della legge 4 febbraio
2005, n. 11, procede all’esame e al coordinamento degli orientamenti
delle amministrazioni e degli altri soggetti interessati, anche sulla
base delle osservazioni e degli atti adottati dal Parlamento e dagli
organi parlamentari ai sensi degli articoli 3, comma 7, e 4, comma 3,
della legge 4 febbraio 2005, n. 11, nonche’ delle osservazioni
trasmesse dalle regioni e dalle province autonome e dagli enti locali
ai sensi, rispettivamente, dell’art. 5, comma 3, e dell’art. 6, comma
1, della medesima legge.
2. Il CIACE definisce le linee generali e impartisce le direttive
per l’attivita’ del comitato tecnico di cui all’art. 2, comma 4,
della legge 4 febbraio 2005, n. 11.

Art. 2.
Ulteriori funzioni del CIACE
1. Ai fini di cui all’art. 1, comma 1, del presente decreto il
CIACE puo’ inoltre, nell’ambito delle proprie funzioni:
a) esprimersi in merito all’opportunita’ di apporre in sede di
Consiglio dei Ministri dell’Unione europea una riserva di esame
parlamentare ai sensi dell’art. 4, comma 2, della legge 4 febbraio
2005, n. 11;
b) esaminare,surichiesta del Ministro per le politiche
comunitarie, questioni di particolare rilievo emerse nel corso della
Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le
province autonome di Trento e di Bolzano, convocata dal Governo a
norma dell’art. 5, comma 4, della legge 4 febbraio 2005, n. 11;
c) proporre al Ministro per gli affari regionali le questioni
relative all’elaborazione degli atti comunitari e dell’Unione europea
da sottoporre alla Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato,
le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, anche ai
fini della convocazione della sessione comunitaria a norma dell’art.
17 della legge 4 febbraio 2005, n. 11;
d) esaminare,surichiesta del Ministro per le politiche
comunitarie, questioni di particolare rilievo emerse nel corso della
Conferenza Stato-citta’ ed autonomie locali, convocata ai sensi
dell’art. 6, comma 1, della legge 4 febbraio 2005, n. 11, e proporre
al Ministro per le politiche comunitarie le questioni di particolare
rilevanza negli ambiti di competenza degli enti locali da sottoporre
alla Conferenza Stato-citta’ ed autonomie locali ai fini della
convocazione della sessione comunitaria a norma dell’art. 18 della
legge 4 febbraio 2005, n. 11.
2. Al fine di consentire il puntuale adempimento degli obblighi
derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea il CIACE
puo’ inoltre, nell’ambito delle proprie funzioni:
a) esprimere valutazioni e segnalazioni in merito allo stato di
conformita’ dell’ordinamento interno e degli indirizzi di politica
del Governo agli atti normativi e di indirizzo emanati dagli organi
dell’Unione europea e delle Comunita’ europee, ai fini dell’art. 8,
comma 3, della legge 4 febbraio 2005, n. 11, e formulare le direttive
e gli indirizzi conseguenti;
b) pronunciarsi sulle misure urgenti per l’adeguamento agli
obblighi derivanti dall’ordinamento comunitario e dell’Unione europea
di cui all’art. 10 della legge 4 febbraio 2005, n. 11, formulando
valutazioni e proposte;
c) adottare direttive per il coordinamento delle amministrazioni
dello Stato in vista della approvazione del disegno di legge
comunitaria,sulla base degli indirizzi del Parlamento, delle
indicazioni delle amministrazioni interessate e del parere della
Conferenza Stato-regioni;
d) formulare valutazioni e proposte ai fini dell’esercizio dei
poteri sostitutivi previsti dalla legislazione vigente, esprimendosi
sulla opportunita’ di intervenire con provvedimento legislativo;
e)proporrequestionirelative all’attuazione degli atti
comunitari e dell’Unione europea da sottoporre alla Conferenza
permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province
autonome di Trento e di Bolzano, anche ai fini della convocazione
dellasessione comunitaria, a norma dell’art. 17 della legge
4 febbraio 2005, n. 11;
f) valutare la coerenza degli obiettivi di semplificazione e di
qualita’della regolazione con la definizione della posizione
italiana da sostenere in sede di Unione europea nella fase di
predisposizione della normativa comunitaria, ai sensi dell’art. 20,
comma 8-bis, della legge 15 marzo 1997, n. 59, introdotto dall’art.
1, comma 1, lettera d), della legge 28 novembre 2005, n. 246.
3. Puo’ inoltre formulare valutazioni e proposte in merito alle
azioninecessarieper prevenire il contenzioso comunitario e
dell’Unione europea, nonche’ in merito all’opportunita’ di presentare
ricorsi di fronte alla Corte di giustizia per la tutela di situazioni
di rilevante interesse nazionale, anche a norma dell’art. 5, comma 2,
primo periodo, della legge 5 giugno 2003, n. 131, e di intervenire in
procedimenti in corso nei quali siano in discussione questioni di
rilievo nazionale.
4. Il CIACE puo’ altresi’ pronunciarsi, nell’ambito delle proprie
funzioni, su qualunque altro argomento sia sottoposto alla sua
attenzione dall’Amministrazione di settore competente.

Art. 3.
Funzionamento del CIACE
1. Il CIACE e’ presieduto dal Presidente del Consiglio dei
Ministri, o dal Ministro per le politiche comunitarie, ed e’ da
questi convocato anche su richiesta del comitato tecnico di cui al
comma 4.
2. Il Presidente del Consiglio dei Ministri o il Ministro per le
politiche comunitarie fissa l’ordine del giorno delle riunioni del
Comitato che, anche attraverso strumenti informatici, e’ trasmesso
tempestivamente a tutti i Ministri interessati, alla Conferenza delle
regioni e delle province autonome di Trento e di Bolzano e ai
presidenti delle associazioni rappresentative degli enti locali.
3. A norma dell’art. 2, comma 2, della legge 4 febbraio 2005, n.
11, alle riunioni del CIACE, quando si trattano questioni che
interessano anche le regioni e le province autonome, possono chiedere
di partecipare il presidente della Conferenza delle regioni e delle
province autonome di Trento e di Bolzano o un presidente di regione o
di provincia autonoma da lui delegato e, per gli ambiti di competenza
degli enti locali, i presidenti delle associazioni rappresentative di
questi ultimi.
4. Per la preparazione delle proprie riunioni, il CIACE si avvale
del comitato tecnico permanente istituito presso il Dipartimento per
il coordinamento delle politiche comunitarie a norma dell’art. 2,
comma 4, della legge 4 febbraio 2005, n. 11.
5. Le linee generali, le direttive e gli indirizzi deliberati dal
CIACE sono comunicati alla Presidenza del Consiglio dei Ministri e al
Ministero degli affari esteri ai fini della definizione unitaria
della posizione italiana da rappresentare in seno alle istituzioni e
agli organismi dell’Unione europea.
6. Le linee generali, le direttive e gli indirizzi deliberati dal
CIACE sono altresi’ comunicati, oltre che al comitato tecnico, al
Parlamento, alla Conferenza delle regioni e delle province autonome
di Trento e di Bolzano, alla Conferenza permanente per i rapporti tra
lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano,
ai presidenti delle associazioni rappresentative degli enti locali e
alla Conferenza Stato-citta’ ed autonomie locali.
7. Il CIACE puo’ disciplinare con proprio regolamento ulteriori
modalita’difunzionamento, operando secondo il metodo della
programmazione.

Art. 4.
Segreteria del CIACE
1.Nell’ambitodel Dipartimento per il coordinamento delle
politiche comunitarie opera l’ufficio di segreteria, di livello
dirigenzialegenerale,cheespleta l’attivita’ funzionalmente
necessaria allo svolgimento delle attribuzioni del CIACE e del
comitato tecnico permanente.
2. L’ufficio di segreteria e’ composto da trenta unita’ di
personale scelte tra pubblici dipendenti appartenenti ai ruoli della
Presidenza del Consiglio dei Ministri o ai ruoli del Ministero degli
affari esteri ovvero di altre amministrazioni pubbliche, collocate in
posizione di distacco funzionale senza oneri per la Presidenza del
Consiglio dei Ministri.
3.Il coordinatore dell’ufficio di segreteria del CIACE e’
segretario anche del comitato tecnico. E’ nominato con decreto del
Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro per
lepolitichecomunitarie, ai sensi dell’art. 19 del decreto
legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e dell’art. 9 del decreto
legislativo30 luglio1999,n. 303, tra persone di elevata
professionalita’ e comprovata esperienza.
4. Il coordinatore dell’ufficio di segreteria predispone, su
indicazione del Presidente del CIACE, l’ordine del giorno dei lavori,
redige i verbali delle riunioni e cura la conservazione del registro
delle deliberazioni.
5. L’attuazione delle disposizioni contenute nel presente articolo
e’ subordinata al rispetto delle dotazioni organiche della Presidenza
del Consiglio dei Ministri e dell’art. 7 del decreto legislativo
30 luglio 1999, n. 303.

Art. 5.
Disposizioni finali
Dal presente decreto non derivano nuovi o maggiori oneri a carico
della finanza pubblica.

Art. 6.
Entrata in vigore
Ilpresenteregolamentoentrain vigore il giorno della
pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana.

Roma, 9 gennaio 2006

Il Presidente: Berlusconi

Registrato alla Corte dei conti il 24 gennaio 2006
Ministeri istituzionali – Presidenza del Consiglio dei Ministri,
registro n. 1, foglio n. 121

PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI DIPARTIMENTO PER LE POLITICHE COMUNITARIE

DECRETO 9 gennaio 2006
Regolamento per il funzionamento del Comitato tecnico permanente
istituito presso il Dipartimento per il coordinamento delle politiche
comunitarie dall’articolo 2, comma 4, della legge 4 febbraio 2005, n.
11.
IL MINISTRO PER LE POLITICHE COMUNITARIE

Vistala legge 23 agosto 1988, n. 400, recante «Disciplina
dell’attivita’diGoverno e ordinamento della Presidenza del
Consiglio dei Ministri»;
Visto l’art. 2 della legge 4 febbraio 2005, n. 11, recante «Norme
generali sulla partecipazione dell’Italia al processo normativo
dell’Unione europea e sulle procedure di esecuzione degli obblighi
comunitari»;
Visto, in particolare, l’art. 2, comma 4, della legge 4 febbraio
2005, n. 11, che rimette ad apposito decreto ministeriale la
disciplina del funzionamento del comitato tecnico permanente;
Sentito il parere del Ministro degli affari esteri in data
11 novembre 2005 e del Ministro per gli affari regionali in data
16 novembre 2005;
Sentito il parere della Conferenza permanente per i rapporti tra lo
Stato, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano in data
15 dicembre 2005;
Acquisito il parere del Consiglio di Stato n. 5178/2005, espresso
dalla sezione consultiva per gli atti normativi nell’adunanza del
19 dicembre 2005;
Vista la comunicazione del presente decreto al Presidente del
Consiglio dei Ministri a norma dell’art. 17, comma 3, della citata
legge 23 agosto 1988, n. 400;
Adotta
il seguente regolamento:
Art. 1.
Compiti del comitato tecnico
1. Il comitato tecnico permanente, di seguito denominato «comitato
tecnico», istituito presso il Dipartimento per il coordinamento delle
politiche comunitarie ai sensi dell’art. 2, comma 4, della legge
4 febbraio 2005, n. 11, assiste il Comitato interministeriale per gli
affari comunitari europei, di seguito denominato «CIACE», nello
svolgimento dei compiti di cui all’art. 2, comma 1, della legge
4 febbraio 2005, n 11.
2. Il comitato tecnico svolge le attivita’ preparatorie e di
coordinamento in funzione delle riunioni del CIACE e tutte le
attivita’ ad esse connesse e conseguenti, secondo le linee generali e
le direttive impartite dal CIACE.
3. Il comitato tecnico opera in collegamento con gli uffici del
Dipartimento per il coordinamento delle politiche comunitarie, con il
Ministero degli affari esteri che si avvale della rappresentanza
permanente d’Italia presso l’Unione europea, di seguito denominata
«ITALRAP», nonche’, quando si trattano questioni che interessano
anche le regioni e le province autonome, con le regioni e le province
autonome.
4. Il comitato tecnico, sulla base degli atti trasmessi dal
Ministero degli affari esteri che si avvale di ITALRAP, acquisisce
gli elementi utili alla determinazione della posizione del Governo.

Art. 2.
Composizione del comitato tecnico
1. Il comitato tecnico e’ composto da direttori generali o alti
funzionari con qualificata specializzazione.
2. L’organo di vertice di ciascuna amministrazione del Governo,
comprese anche le Agenzie previste dal decreto legislativo 30 luglio
1999, n. 300 e le Autorita’ indipendenti, designa il proprio
rappresentante e un rappresentante supplente in seno al comitato
tecnico.
3. Le designazioni di cui al comma 2 devono pervenire al Ministro
per le politiche comunitarie entro trenta giorni dall’entrata in
vigore del presente decreto.
4. La mancata designazione di uno o piu’ componenti non infirma la
costituzione e l’operativita’ dell’organo.
5. Il Ministro per le politiche comunitarie provvede con proprio
decreto alla nomina dei componenti del comitato tecnico sulla base
delle designazioni pervenute ai sensi del comma 2.
6. I componenti del comitato tecnico durano in carica tre anni e
possono essere confermati secondo le modalita’ previste dal comma 5.
Ogni componente rimane in carica sino alla nomina del successore.
7. Le modifiche della composizione del comitato tecnico sono
disposte dal Ministro per le politiche comunitarie con proprio
decreto, su proposta dell’amministrazione interessata.

Art. 3.
Sede e funzionamento del comitato tecnico
1. Il comitato tecnico ha la propria sede presso il Dipartimento
per il coordinamento delle politiche comunitarie.
2. Il comitato tecnico e’ convocato, coordinato e presieduto dal
Ministro per le politiche comunitarie o da un suo delegato, che fissa
l’ordine del giorno delle riunioni, del quale e’ data comunicazione a
tutti i componenti.
3. Alle riunioni del comitato tecnico partecipano di norma,
personalmente o tramite supplente, i membri aventi competenza nelle
materieoggettodei provvedimenti e delle tematiche inserite
all’ordine del giorno e i componenti comunque interessati.
4. Alle riunioni del comitato tecnico i componenti possono essere
affiancati da due funzionari della stessa amministrazione competenti
per materia.
5. Alle riunioni del comitato tecnico puo’ partecipare, anche in
videoconferenza,ilrappresentantepermanente d’Italia presso
l’Unione europea o un suo delegato di volta in volta designato.
6. Il comitato tecnico si riunisce in sedute programmate, tenuto
conto del calendario delle sedute del Comitato dei Rappresentanti
Permanenti, di seguito denominato «COREPER».
7. Il comitato tecnico puo’ acquisire, anche attraverso audizioni
di esperti, dati ed elementi necessari ai fini della formazione della
posizione italiana sui progetti di atti comunitari e dell’Unione
europea.
8. Secondo le linee generali definite dal CIACE, sulla base
dell’istruttoriaeffettuatad’intesaconleamministrazioni
interessate, il comitato tecnico individua gli elementi rilevanti per
la definizione della posizione del Governo sui singoli progetti di
atticomunitarie dell’Unione europea, puo’ chiedere al suo
Presidentedisollecitare una convocazione del CIACE per la
trattazione di singole questioni.
9. Delle sedute del comitato tecnico viene redatto verbale. Esso e’
trasmesso al CIACE, al Ministero degli affari esteri, anche per il
successivo inoltro ad ITALRAP, e alle amministrazioni competenti per
materia.

Art. 4.
Partecipazione delle regioni e delle province autonome alle riunioni
del comitato tcnico
1. La partecipazione delle regioni e delle province autonome alla
formazione della posizione italiana rispetto ai progetti di atti
normativi comunicati e dell’Unione europea e’ garantita mediante le
procedure di cui all’art. 5 della legge 4 febbraio 2005, n. 11.
2. Ai fini della preparazione delle riunioni integrate del CIACE di
cui all’art. 2, comma 2, della legge 4 febbraio 2005, n. 11, alle
riunioni del comitato tecnico partecipa, anche in videoconferenza, un
assessore per ogni regione e provincia autonoma o un suo supplente,
da esse designato, competente per le materie in trattazione.
3. La mancata designazione di uno o piu’ assessori non infirma la
costituzione e il funzionamento dell’organo.
4. Il comitato tecnico in composizione integrata e’ convocato e
presieduto dal Ministro per le politiche comunitarie in accordo con
il Ministro per gli affari regionali presso la sede della Conferenza
permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province
autonome di Trento e di Bolzano.
5. Secondo le linee generali definite dal CIACE, sulla base
dell’istruttoriaeffettuatad’intesaconleamministrazioni
interessate, il comitato tecnico in composizione integrata individua
gli elementi rilevanti per la definizione della posizione italiana
sui singoli progetti di atti comunitari e dell’Unione europea, puo’
chiedere al suo Presidente di sollecitare una convocazione del CIACE
in via straordinaria per la trattazione di singole questioni.
6. Il comitato tecnico «integrato» opera secondo le procedure di
cui all’art. 3, commi 3, 4, 5, 6, 7 e 9, del presente decreto.

Art. 5.
Ufficio di segreteria
1. L’ufficio di segreteria del comitato tecnico opera presso il
Dipartimento per il coordinamento delle politiche comunitarie, come
previsto dall’art. 4 del regolamento per il funzionamento del
Comitato interministeriale per gli affari comunitari europei (CIACE).
2. L’ufficio di segreteria provvede agli adempimenti preliminari e
conseguentialleriunionidelcomitatotecnico e cura la
documentazione necessaria per le attivita’ del comitato stesso.
3. L’organizzazione dell’ufficio di segreteria e’ articolata sulla
base delle competenze dei Ministri dell’Unione europea.
4. Il coordinatore dell’ufficio di segreteria, nominato ai sensi
dell’art. 4, comma 3, del regolamento per il funzionamento del
Comitatointerministerialeper gli affari comunitari europei,
predispone, su indicazione del Presidente del comitato tecnico,
l’ordine del giorno dei lavori, redige i verbali delle riunioni e
cura la conservazione del registro delle deliberazioni.

Art. 6.
Entrata in vigore
Ilpresenteregolamentoentrain vigore il giorno della
pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana.

Roma, 9 gennaio 2006

Il Ministro: La Malfa

Registrato alla Corte dei conti il 24 gennaio 2006
Ministeri istituzionali – Presidenza del Consiglio dei Ministri,
registro n. 1, foglio n. 122

Note

L'articolo Emanati i regolamenti per il funzionamento del Comitato interministeriale per gli affari comunitari europei (CIACE) e per il funzionamento del Comitato tecnico permanente ad esso collegato proviene da Giustamm.

Sommario: 1. La trasparenza principio generale dell’ordinamento giuridico. Il carattere necessariamente relazionale del potere pubblico e privato. 2. La trasparenza amministrativa quale diritto del cittadino alla comprensione dell’attività amministrativa. 3. Alcune pre-condizioni organizzative e funzionali all’applicazione del principio di trasparenza amministrativa. 4. Il principio di trasparenza nell’evoluzione della giurisprudenza amministrativa tra tensioni riduttivistiche ed espansivistiche. 5. La portata qualitativa della trasparenza e le conseguenze del suo inserimento tra i principi generali dell’attività amministrativa: una possibile lettura interpretativa. Pregi e limiti della trasparenza: il suo carattere strumentale. 6. Principio di trasparenza e atti amministrativi prescrittivi: la regola della democrazia.

1. La trasparenza principio generale dell’ordinamento giuridico. Il carattere necessariamente relazionale del potere pubblico e privato.

La recente riforma della L. 241 del 1990 ha introdotto, come è noto, unitamente al criterio della pubblicità, quello della trasparenza tra i canoni generali di esercizio dell’attività amministrativa.La circostanza è stata da molti ritenuta una tipica ipotesi di codificazione di un principio che aveva già rinvenuto in giurisprudenza, ma anche in dottrina, riconoscimento ed elaborazione: in tale prospettiva si è finito con il limitare la portata innovativa della modifica legislativa, affidando peraltro al consolidato giurisprudenziale il ruolo di parametro esclusivo di riferimento.
Invero così non sembra essere, ma sul punto si tornerà in seguito.
La diffusa esigenza del richiamo alla trasparenza non rappresenta una prerogativa esclusiva dell’attività amministrativa[1]: è noto che anche in campo privatistico vi è ampia diffusione di disposizioni normative tendenti a dare applicazione al principio[2], soprattutto quando l’ordinamento si trovi a disciplinare rapporti che travalicando la sfera dell’interesse individuale, finiscono con il coinvolgere interessi di più ampie categorie di soggetti o persino della generalità dei cittadini.Le ragioni di fondo di questa esigenza sono molteplici, di ordine sociale, culturale, economico, finanziario e politico: man mano che l’ordinamento ne prende atto, nei diversi ambiti, predispone strumenti atti a soddisfare le istanze di trasparenza[3]. D’altronde il fenomeno é evidentemente tipico in una società complessa ad elevato tasso di tecnicismo[4] e di informatizzazione[5], nella quale persino l’eccesso di informazione finisce talora col rendere poco accessibile o incomprensibile ai più (ossia ai c.d. non addetti ai lavori) la sostanza delle problematiche e delle scelte – politiche e non – che hanno ricaduta sulla generalità dei consociati. Può invero oggi affermarsi che la trasparenza costituisce un vero e proprio valore portante quanto necessario dell’ordinamento, in vista del cui soddisfacimento sta al giurista il compito di modellare i vari istituti, predisponendoli al fine di dare ad essa reale ed effettiva soddisfazione[6]. Se le considerazioni appena espresse appaiono plausibili su di un piano generale, la trasparenza dell’azione amministrativa, in particolare, può ormai definirsi un “valore immanente dell’ordinamento amministrativo”, un parametro indefettibile di riferimento, anzi elemento ontologicamente caratterizzante l’azione di tutti quei soggetti – pubblici e privati – che a vario titolo sono chiamati a prendersi cura di interessi della comunità[7]: il potere pubblico, ma anche quello privato, appare infatti, ormai, necessariamente relazionale, risultando la propria legittimazione direttamente proporzionale al tasso di condivisione nella cittadinanza. Insomma, come è stato rilevato, la trasparenza esprime “un modo di essere dell’amministrazione”[8], un obiettivo da conseguire attraverso molteplici strumenti, direttamente o indirettamente finalizzati alla sua realizzazione, tanto più se l’amministrazione è colta nella sua dimensione di strumento al servizio della comunità, anzi espressione di quest’ultima, in una prospettiva ampia di libertà e responsabilità sociale, di concorso attivo e solidale tra pubblico e privato, di integrazione funzionale e democratica nella cura di interessi pubblici, piuttosto che quale apparato espressione di un potere sovraordinato, chiuso in sé stesso, tendenzialmente autoreferenziale[9].

2. La trasparenza amministrativa quale diritto del cittadino alla comprensione dell’attività amministrativa.

Il termine “trasparenza”, come noto, rinviene un utilizzo quanto mai diffuso, impiegato anche con differenti finalità e in termini descrittivi più che contenutistici, in ambiti diversi: stampa, politica, sociologia, associazionismo, solo per richiamarne alcuni. Conseguentemente esso, nell’accezione comune, assume una molteplicità di significati che lo rendono, da un lato, poco tecnico, dall’altro, non univoco, confuso talvolta con terminologie analoghe quali informazione, pubblicità, ecc. Non appare semplice, insomma, riconoscere nel ricorso all’utilizzo del termine in questione un contenuto minimo essenziale, una qualità propria che lo differenzi nettamente da qualsiasi altro concetto. Ciò che accomuna, al più, è l’invocazione della trasparenza quale rimedio ogni qual volta ci si imbatta in strutture e/o attività astrattamente preposte alla cura di interessi generali che invece si rivelino strumenti di occultamento della realtà per la soddisfazione di (indebiti) interessi personali o di parte[10]. Appare allora opportuno offrire un contributo investigativo atto a risalire al significato etimologico del termine, per tentare di pervenire ad una definizione di trasparenza che offra anche elementi di ordine contenutistico, atti a costituire almeno una premessa per una sua più adeguata sistemazione giuridica.
Orbene, la trasparenza è la proprietà degli oggetti ad essere attraversati da un raggio di luce.
Se ciò esprime la trasparenza dal punto di vista del fenomeno fisico, che pure ha ispirato la ben nota affermazione di Turati secondo il quale l’Amministrazione deve essere una “casa di vetro”[11], sul piano epistemologico essa è stata comunemente correlata all’intelligenza (intus-legere) ossia alla capacità di guardare le cose oltre la superficie, in profondità, accedendo all’essenza delle stesse. In altri termini, la trasparenza esprime la facoltà di comprendere la realtà delle cose, nonché di verificare gli effetti prodotti da qualsiasi atto destinato ad incidere sulla stessa.
Non a caso, il termine “comprendere”, dal latino comprehensio, significa letteralmente “presa”, “atto dell’afferrare”[12].
La capacità di comprendere può aver luogo in modo automatico e impercettibile, come ad esempio, nella rapida assimilazione di una serie di banali informazioni quotidiane. Quando invece è frutto di un’applicazione consapevole (nello studio, ad esempio), la comprensione si rapporta all’esperienza, consentendo al soggetto di pervenire alla vera conoscenza. Da qui, il nesso di necessaria e biunivoca correlazione che connota il rapporto tra trasparenza e conoscenza (o conoscibilità), nel significato attribuito ai due termini, si rivela ampiamente fondato.Peraltro é evidente che entrambi (trasparenza e conoscenza) risultano fondamentali nella società della comunicazione: perché si possa comunicare, infatti, non basta una semplice relazione tra centri di interesse, non è sufficiente che si pongano in essere azioni connotate da un legame di reciprocità, come lo scrivere, da una parte, e il leggere, da un’altra. Occorre invece che vi sia un linguaggio condiviso che possa consentire di pervenire alla comprensione, quindi alla conoscenza: per dirla con Dante[13], insomma, “non fa scienza, sanza lo ritenere, avere inteso”.Se quelle appena richiamate sono – come si ritiene – le implicazioni necessarie della trasparenza, occorre tornare a verificare l’applicazione di siffatti concetti all’attività amministrativa chiedendosi innanzitutto: ha bisogno l’Amministrazione pubblica di essere compresa dai suoi amministrati?
La risposta è invero meno banale e scontata di quanto possa apparire.
Al fine, appare necessario risalire al modello di Amministrazione di riferimento[14].
Come noto, storicamente l’amministrazione pubblica italiana si è sviluppata su un modello di tipo verticistico, centralizzato, nel quale l’investitura della titolarità della cura dell’interesse pubblico si aveva esclusivamente sulla base di norme di legge. E tale investitura, dal punto di vista soggettivo, non poteva che riguardare la stessa amministrazione pubblica, essendo essa rimasta a lungo preclusa a soggetti aventi diversa natura giuridica, salvo casi eccezionali di delega da parte del potere pubblico.In questa prospettiva, che ha collocato la p.a. in una condizione di sovraordinazione nell’ambito dell’ordinamento amministrativo, depositaria esclusiva dell’interesse e della funzione pubblica[15], la trasparenza non ha assunto un significato pregnante in quanto alla base di quel modello vi era un assioma, ossia il riconoscimento al potere legislativo ed ai soggetti che lo esprimevano (gli organi elettivi, i partiti) della capacità di rendersi interpreti e tutori di tutte le istanze sociali, sulla base di un mandato elettorale che si esplicherà, in seguito, mediante dettati legislativi che assegneranno poteri e funzioni strumentali, di tipo esecutivo, alle diverse istituzioni pubbliche. In quel sistema, insomma, la distanza tra amministratori e amministrati era la regola.Ma quando ciò non è più corrisposto alla realtà, ossia allorché la p.a. – sulla base di motivazioni storiche e politiche – si é erta essa stessa a soggetto compartecipe delle creazione dell’ordinamento o comunque di elaborazione delle sue scelte fondamentali[16] (in quanto la legge ha evidenziato oggettivi limiti di capacità di ricomprensione e di disciplina dei diversi interessi, anche tutti di natura pubblicistica[17], che in ciascuna vicenda complessa emergono), essa ha dovuto – almeno a livello normativo – assumere connotati e ruolo diversi prendendo atto, innanzitutto sul piano ontologico, di costituire una “funzione dell’organizzazione sociale”[18], in una prospettiva di amministrazione democratica[19] tenuta a dar conto delle scelte sia al proprio interno sia verso l’esterno[20], ossia nei confronti dei cittadini, non solo destinatari delle sue decisioni, ma depositari originari dei poteri assegnati, in via strumentale, alla stessa amministrazione[21]. Nella ormai consapevole impossibilità di predeterminazione legislativa o anche normativa dell’interesse pubblico concreto da perseguire[22], questo diviene pertanto il portato di una serie di contributi che si manifestano nell’ambito di procedimenti complessi[23], nei quali occorre rendere visibili i soggetti che partecipano, lo specifico apporto di ciascuno di essi[24], così come occorre rendere conoscibili e certe le fasi del processo di formazione della volontà dell’amministrazione[25]. La trasparenza, pertanto, fonda il proprio necessario presupposto in un’amministrazione che rinviene nella comunità la propria fonte di legittimazione e si pone al suo servizio[26]: per questa ragione essa è obbligata ad assumere modelli organizzativi e forme comportamentali lineari, semplici, comprensibili e certi[27].

3. Alcune pre-condizioni organizzative e funzionali all’applicazione del principio di trasparenza amministrativa.

Proprio sulla duplice rilevanza – organizzatoria e funzionale della trasparenza – conviene a questo punto sviluppare talune riflessioni in quanto entrambi i profili paiono esercitare una notevole rilevanza in termini di conoscenza alla quale, per quanto rilevato, il principio di trasparenza è necessariamente connesso. In altri termini, prima di affrontare aspetti più squisitamente contenutistici del principio in esame, pare doversi affermare l’esistenza di talune pre-condizioni la cui ricorrenza si riflette sulla possibilità di applicazione del principio di trasparenza.E’ ben noto che i contestuali fenomeni dello sviluppo delle autonomie[28], della delegificazione e dell’incremento del novero dei soggetti istituzionali pubblici preposti alla cura dei più diversi interessi hanno comportato, negli ultimi decenni, una notevole enfatizzazione delle problematiche inerenti il riparto delle competenze fra enti, come tra l’altro testimonia la copiosa giurisprudenza della Corte Costituzionale al riguardo[29]. Non minori difficoltà sono poi insorte in capo ai cittadini in termini di certezza di riferimenti istituzionali e di complicazione degli iter procedimentali connessi in particolare alla soddisfazione di interessi pretesivi e ciò nonostante gli intenti di semplificazione dell’apparato burocratico non soltanto evocati, ma ormai anche normativamente sanciti. Invero, anche gli strumenti di coordinamento organizzativo e funzionale sin qui predisposti (conferenze di servizi[30], procedimento unico[31], sportello unico[32], concerto ed intese nel principio della leale cooperazione[33]) per motivi diversi non hanno sinora – nonostante le ripetute e talora contraddittorie modifiche agli stessi apportate – sortito l’effetto sperato.
Le ragioni sono molteplici e non possono essere investigate in questa sede.
Peraltro non può omettersi di rilevare che in numerose circostanze gli interventi legislativi di riforma degli apparati organizzativi e dei processi funzionali si sono connotati per la parzialità dell’approccio[34], o per la superficiale analisi delle disfunzioni alle quali si intendeva porre rimedio, finendosi col privilegiare o malintese forme di privatizzazione, che si sono tradotte nella riduzione della sfera degli interessi pubblici (in questo processo anche sollecitati o legittimati dall’ordinamento comunitario), o nell’introduzione di forme di liberalizzazione di attività, o nella trasformazione di enti pubblici in strutture (talvolta solo apparentemente) ispirate a canoni di tipo aziendalistico, o, infine, in forme di legittimazione di sostanziale non esercizio della funzione amministrativa[35].Eppure, non pare possa sorgere dubbio che la trasparenza implichi di per sé univocità di riferimenti istituzionali, effettivo esercizio dell’azione amministrativa, semplicità di accesso ad essa, chiarezza di competenze e di responsabilità, consapevolezza dei possibili rimedi[36], certezza di tempi[37].Quanto rilevato si adatta evidentemente anche al procedimento amministrativo, strumento di manifestazione della funzione che concretizza il potere astratto, e che a sua volta non può sfuggire a regole di certezza[38], univocità e comprensibilità, destinate a dimostrare la sua “idoneità (…) a dare conto del modo in cui esso si è articolato nei vari momenti e fasi, dei criteri seguiti nell’accertamento e valutazione dei fatti e degli interessi, delle ragioni che hanno condotto all’opzione circa i contenuti dell’atto finale, che, per ciò stesso, risulterà a sua volta chiaro ed inequivoco”[39].

4. Il principio di trasparenza nell’evoluzione della giurisprudenza amministrativa tra tensioni riduttivistiche ed espansivistiche.

Se quanto sin qui rilevato dà atto delle precondizioni di un esercizio trasparente dell’attività amministrativa, occorre indagare le implicazioni proprie di quest’ultima in termini di contenuti e di modalità di esercizio.Al riguardo, l’esame del contributo sin qui offerto dalla giurisprudenza amministrativa si rivela un approccio di indubbio interesse, ancorché limitato alla prospettiva propria dell’indagine di legittimità.In linea di massima può osservarsi che il principio della trasparenza è stato oggetto di un’elaborazione che é proceduta in due direzioni: quella quantitativa-soggettiva e quella qualitativa-oggettiva o, meglio, contenutistica[40].L’epilogo della prima può individuarsi nella nota sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 5 del 2005[41], in base alla quale si è ribadita l’applicazione del principio di trasparenza oltre che alle pubbliche amministrazioni, anche ai soggetti privati chiamati all’esercizio di compiti di pubblico interesse (concessionari di pubblici servizi, società ad azionariato pubblico, ecc.). Ivi si é rilevato che la linea interpretativa giurisprudenziale “ha ottenuto conferma legislativa con le modifiche apportate all’art. 23 della L. 241 del 1990 dalla L. 265 del 1999 e, più ancora, con la recente L. 15 del 2005 che si è spinta fino ad iscrivere – agli effetti dell’assoggettamento alla disciplina sulla trasparenza – tra le pubbliche amministrazioni anche i soggetti che svolgono attività di pubblico interesse”[42].La sentenza dell’Adunanza Plenaria che estende in via definitiva il novero dei soggetti sottoposti al principio di trasparenza completa invero un percorso già avviato dallo stesso giudice con la precedente sentenza n. 5 del 1997 con la quale l’istituto dell’accesso, strumento tipico della trasparenza, aveva trovato attuazione nei confronti di ogni tipologia di attività della pubblica amministrazione, ivi compresi gli atti disciplinati dal diritto privato[43].La considerazione unitaria delle due autorevoli decisioni giudiziarie conferma ancora una volta la progressiva estensione quantitativa del principio di trasparenza, almeno ogni qual volta siano in gioco interessi superindividuali, a prescindere dalla natura giuridica del soggetto operante e dello strumento adottato. In tutti questi casi, infatti, chi agisce è tenuto a render conto delle ragioni e delle modalità della propria azione.Dal punto di vista qualitativo della elaborazione del principio di trasparenza, la giurisprudenza amministrativa è più volte intervenuta negli ultimi anni con decisioni che ne hanno evidenziato il valore quale canone ermeneutico generale dei comportamenti dell’amministrazione pubblica condizionante sia la corretta sequenza procedimentale[44], sia le modalità esplicative di quest’ultima[45], sia, infine, la predeterminazione di criteri generali all’esercizio dell’attività, comportante anche limitazioni alla discrezionalità amministrativa[46]. Sotto altro profilo, un richiamo merita altresì lo sforzo giurisprudenziale prodotto in tema di vizio per carenza di motivazione[47], correlato all’applicazione del principio di trasparenza[48]. In questo ambito ha avuto luogo l’elaborazione di orientamenti ermeneutici di grande interesse, che hanno riguardato l’obbligo di adeguata esternazione dei motivi dell’agire anche in sedi tradizionalmente sottratte all’onere, vale a dire nell’attività vincolata[49] (in ordine alla quale deve però registrarsi il recente contrario orientamento giurisprudenziale a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 21-octies della L. 15 del 2005[50]), in quelle di esercizio di attività connotate da un elevato tasso di discrezionalità[51] ed, infine, in quelle degli atti a contenuto generale laddove siano pervenute alla pubblica amministrazione osservazioni di terzi oppure si sia agito in senso modificativo su posizioni giuridiche o situazioni già consolidate, precedentemente disciplinate in modo diverso[52]: per tutta questa congerie di ipotesi, la motivazione è stata ritenuta costituire una “protezione, di tipo esternativo, del più ampio e incisivo dovere di trasparenza che permea, per disposto normativo e in armonia con i canoni costituzionali, l’azione amministrativa”[53].Risultati altrettanto significativi, emblematici della forza espansiva del principio di trasparenza nell’ordinamento amministrativo, si sono conseguiti nella giurisprudenza riguardante il rapporto tra diritto di accesso agli atti e il coevo e contrapposto diritto alla riservatezza, sino all’affermazione del primo quale strumento di conseguimento di un autonomo bene della vita, non necessariamente strumentale alla difesa in giudizio della specifica posizione soggettiva legittimante[54]. Ora, se è vero che la disciplina sull’accesso è preordinata a tutelare l’interesse alla conoscenza e non l’interesse ad effettuare una sorta di controllo sull’amministrazione[55], allo scopo di verificare eventuali e non ancora definite forme di lesione della sfera di interesse dei privati[56], si è tuttavia riconosciuta una particolare ampiezza al diritto di accesso ogni qual volta questo sia risultato funzionale alla tutela di vaste categorie di soggetti, coinvolti nell’esercizio di funzioni amministrative o nell’espletamento di servizi pubblici o di pubblico interesse[57]. Tanto più laddove si tratti di interessi diffusi, “direttamente connessi alla pretesa collettiva alla trasparenza ed efficienza dei servizi”[58]. In altri termini, pur non configurando l’accesso agli atti un’azione di tipo popolare (ad eccezione del peculiare settore dell’accesso ambientale), a fondamento della sua legittimazione si é postulato comunque un accertamento concreto dell’esistenza di un interesse differenziato, ma il rigore di tale indagine si è espresso in termini di proporzionalità inversa rispetto al grado di diffusione dell’interesse in questione, giustificandosi l’orientamento anche sulla scorta della considerazione che il diritto alla riservatezza non rinviene tutela diretta nella Carta Costituzionale quale bene primario e inviolabile[59], a fronte del principio di buon andamento, ex art. 97, speculare al principio di trasparenza degli apparati amministrativi[60]In sintesi può affermarsi che nonostante la parzialità dell’indagine che caratterizza necessariamente il sindacato di legittimità sull’attività amministrativa, emerge comunque con sufficiente chiarezza, dal quadro ermeneutico sin qui ripercorso, la diffusa coscienza che “la trasparenza del processo decisionale costituisce un mezzo per rafforzare il carattere democratico delle istituzioni e la fiducia del pubblico nei confronti dell’amministrazione (…) offrendo ai cittadini la possibilità di controllare in modo effettivo l’esercizio del potere pubblico”[61], ancorché gli strumenti predisposti dal legislatore (partecipazione, accesso, motivazione, ecc.), di cui alla L. 241 del 1990 s.m.i., restino quelli propri di una prospettiva che individua nella qualificazione e differenziazione dell’interesse individuale il presupposto necessario di legittimazione, seppure con differenti gradi di incidenza secondo gli ambiti di riferimento.

5. La portata qualitativa della trasparenza e le conseguenze del suo inserimento tra i principi generali dell’attività amministrativa: una possibile lettura interpretativa. Pregi e limiti della trasparenza: il suo carattere strumentale.

Viene dunque da chiedersi se il principio di trasparenza esaurisca nella produzione delle condizioni appena indicate la propria vis compulsiva sull’attività amministrativa: invero, se così fosse, occorrerebbe dare ragione a quanti hanno individuato nell’inserimento della trasparenza tra i canoni generali di esercizio dell’attività amministrativa, un’operazione di mera cristallizzazione normativa di un principio di precedente elaborazione dottrinale e giurisprudenziale.Eppure a tal fine, sarebbe stata sufficiente la novella del disposto dell’art. 22, comma 2, della L. 241 del 1990 con il quale si è passati dal precedente riconoscimento del diritto di accesso ai documenti amministrativi quale strumento di garanzia (fra l’altro) della trasparenza alla assunzione dello stesso accesso a rango di “principio generale dell’attività amministrativa”[62].E’ tuttavia accaduto che l’elaborazione dottrinale di studi sulla trasparenza amministrativa abbia ulteriormente accentuato la sua portata per c.d. “qualitativa”, la sua necessaria correlazione con la “comprensibilità” delle ragioni poste a fondamento delle scelte pubbliche o comunque di pubblico interesse[63]: e ciò al fine di esercitare su di esse un controllo[64] che, evidentemente, non si limita ad un sindacato di legittimità[65].Ben diverso si rivela, infatti, l’ambito di riferimento di tale controllo, differenti la consapevolezza e l’intento che lo muovono. Insomma, pare potersi cogliere anche in numerosissime vicende a vasta rilevanza e impatto sociali (solo da ultimo, si pensi alla vicenda TAV in Val di Susa[66], alla privatizzazione della risorse idriche o alla realizzazione dei termovalorizzatori per i rifiuti, in Campania) ed a prescindere da valutazioni di merito sulle stesse, l’istanza diffusa nella comunità di una reale conoscenza non solo delle ragioni poste a fondamento degli interventi dei pubblici poteri, ma delle finalità di questi ultimi, dei relativi obiettivi, dei veri rischi ad essi connessi, dei tempi necessari, delle modalità esplicative, del loro costo in termini economici e finanziari, degli studi e delle analisi di varia natura sui quali sono fondati, dei risultati e delle possibili conseguenze che si andranno a determinare[67].Appare allora agevole osservare quanto lontani si sia dalla considerazione della trasparenza quale parametro di legittimità dell’azione amministrativa che rinviene la propria soddisfazione nell’uso di strumenti a carattere comunque individualistico, già predisposti dalla disciplina di cui alla L. 241, ancorché rielaborati in senso via via più estensivo dalla dottrina e dalla giurisprudenza, ma pur sempre rispondenti ad una logica di confronto tra potere e interessi personali[68].Si rivela piuttosto evidente l’affermazione, lenta ma costante, del cittadino, in forma singola o associata, quale soggetto attivo di verifica dell’esercizio dell’attività amministrativa con prospettive assolutamente nuove, i cui strumenti di tutela sono ancora lungi dall’essere normativamente definiti[69], anche per le forti resistenze che, al riguardo, s’incontrano da parte degli organi politici e amministrativi.Non vi è dubbio che numerose e persino contraddittorie appaiono oggi le linee di tendenza dell’ordinamento amministrativo: esigenze di garanzia si confrontano con sempre più avvertite esigenze di efficienza ed efficacia, istanze di trasparenza con forme di tutela della riservatezza, esigenze di autonomia con quelle di recupero di unitarietà, esigenze di semplificazione con quelle di implementazione dell’autonomia regolamentare (con problemi di proliferazione delle fonti di riferimento giuridico), esigenze di affermazione di pluralità di cittadinanze e di preservazione di una cittadinanza nazionale[70]. La capacità di conciliare tutte queste esigenze non è affatto agevole. Ma se un elemento emerge condiviso dalla generalità, questo è che il cittadino, fonte originaria di legittimazione del potere pubblico, possa finalmente essere il giudice dell’utilizzo dell’autorità, da qualsiasi soggetto essa sia esercitata, interpellando così la politica quanto l’amministrazione a rendere conto delle ragioni delle proprie scelte e delle proprie inerzie. Invero non si ritiene che quella appena delineata costituisca una visione per c.d. “romantica” o velleitaria della cittadinanza. Il processo di acquisizione della consapevolezza delle proprie prerogative e, in termini giuridici, dei propri diritti, da parte delle comunità che insistono nell’ordinamento, appare graduale, ma irreversibile e solo la miopia di un sistema arroccato su anacronistici modelli comportamentali potrebbe mostrarsi indifferente al riguardo, a difesa di irresponsabili prerogative che stanno ingenerando stati di insoddisfazione profonda e di conflitto sociale in estese aree del Paese, con disaffezione, perdita di fiducia e allontanamento del cittadino medio dall’attività politica e amministrativa. Ed invero ad analoghe situazioni, l’ordinamento, almeno negli ultimi venti anni, ha tendenzialmente reagito o con la dismissione di interessi pubblici, o con forme di privatizzazione, piuttosto che con la ricerca attenta delle cause e la predisposizione di rimedi atti ad implementare efficienza ed affidabilità dell’azione amministrativa.La comunità, peraltro, gode ormai di spazi rilevanti e si muove in una realtà che anche sul piano dei principi normativi generali – persino di rango costituzionale – la rendono potenziale artefice dei propri destini, tanto più laddove lo spazio di intermediazione e finanche di gestione di interessi collettivi, un tempo coperto da partiti ed associazioni sindacali, vede oggi la presenza crescente di soggettività diretta espressione di cittadini in forma organizzata[71], in ambiti aventi rilevanza pubblica primaria (l’ambiente, la sanità, l’energia, la cooperazione internazionale, la scuola, la formazione professionale, il lavoro, persino l’ordine pubblico, solo per fare qualche esempio). A tal fine la trasparenza quale espressione del diritto alla comprensione si erge a conditio sine qua non per l’elaborazione di scelte di fondo aventi ricaduta sociale, presupposto imprescindibile per l’esercizio di qualsiasi libertà individuale e sociale, nella considerazione che “diritto alla comprensione e libertà di manifestazione del pensiero operano non uno contro l’altro, ma insieme, per ridurre a dimensioni accettabili la complessità che ci circonda”[72]. Queste sin qui delineate appaiono, in sintesi, la ratio e la reale portata dell’elevazione della trasparenza a principio fondamentale dell’attività amministrativa. Né a diverso avviso possono indurre le armi nuove e antiche che l’amministrazione continua a brandire: tecnicismo delle scelte, burocratismo dei modelli gestionali, evocazione di prerogative di insindacabilità dell’alta amministrazione o, da ultimo, l’uso diffusamente distorto di meccanismi di spoil – system, peraltro ugualmente promossi dai governi di entrambi gli schieramenti parlamentari[73]. Invero, quanto al tecnicismo delle scelte, pur talvolta necessario od opportuno[74], alla luce del principio di trasparenza, esso impone in capo ai soggetti che operano nella cura di interessi pubblici, un vero e proprio onere di decodificazione, ossia di semplificazione e riduzione delle scelte in messaggi comprensibili per il cittadino comune; quanto al burocratismo, esso deve rinvenire – come si è già rilevato – momenti di coordinamento, accorpamento e semplificazione organizzativa e funzionale; l’alta amministrazione, va ricondotta comunque a parametri predeterminati oggettivi e verificabili[75]; lo spoil – system, fondato sull’enfasi dell’elemento fiduciario della scelta, altrettanto non può disgiungersi dalla chiara indicazione delle condizioni sulle quali tale fiducia si innesta.Vi è, tuttavia, un rischio in termini di svuotamento del principio di trasparenza, che si lega ancora una volta alla sua mancata considerazione in termini di comprensione, con conseguente fraintendimento della sua ratio e della sua utilitas.La trasparenza, infatti, non è preposta alla soddisfazione di insaziabili esigenze informative, ma integra – come rilevato – un vero e proprio metodo di amministrazione, teleologicamente preordinato alla protezione effettiva di concreti beni della vita sia da parte dei soggetti agenti, sia da parte dei destinatari ultimi dell’attività. Ne deriva che la sua realizzazione, per l’elevato tasso di effettività e realismo che la connota, non possa aver luogo con modalità formalistiche o tanto meno confuse, di per sé contrarie proprio al conseguimento di quella comprensione che si erge – sulla base di quanto sin qui rilevato – a risultato imprescindibile dell’applicazione del principio in esame.La trasparenza, in altri termini, implica qualità dell’informazione che, in non rari casi, si traduce non solo in decodificazione della stessa dalle complessità di tipo tecnicistico, ma anche adeguatezza, in contrapposizione a forme degenerative di eccessi quantitativi che sono in grado, a loro volta, di generare sostanziali incomprensioni e fraintendimenti, con occultamento della realtà dei fatti, degli intendimenti perseguiti, delle modalità utilizzate.Il principio va tradotto nell’obbligo, facente capo in chi agisce, di far comprendere, anche “facendo vedere” (persino mediante la predisposizione di modelli di simulazione[76]), a quanti siano interessati: cosa l’amministrazione intende fare, dove, a quali costi economici e sociali per le diverse categorie interessate, in che tempi, con quali concreti vantaggi e quali effettivi rischi, sulla base di quali studi (analisi, pareri, ecc.), con quali fonti di finanziamento, con quali previsioni di risultato, e così via[77]. D’altra parte l’ordinamento comunitario già evidenzia un vero e proprio corpus normativo espressione del principio di precauzione, ossia di amministrazione del rischio[78], con inevitabili ricadute anche in termini di tutela amministrativa e giudiziaria in ordine alle quali approfondimenti scientifici appaiono assolutamente auspicabili. In questa prospettiva, la prefigurazione del risultato materiale al quale l’amministrazione si predispone, assegna, a titolo esemplificativo, alla comunicazione di avvio del procedimento così come a tutte le forme di pubblicità delle attività istruttorie di atti a contenuto generale, una adeguata consistenza qualitativa, collocando ciò che viene definito l’oggetto della determinazione amministrativa in una prospettiva di effettiva comprensibilità. Tanto più, peraltro, che solo in questa linea coloro che siano interessati a partecipare all’esercizio dell’attività saranno posti in condizioni di farlo in modo utile e corretto, disposti ad aprire un leale e fiducioso dialogo-contraddittorio (perché fondato su dati inconfutabili)[79] piuttosto che – come pure non di rado accade – trincerarsi in forme – invero talora necessitate – di elusione partecipativa, una sorta di vera e propria propensione alla non partecipazione nella consapevolezza che quest’ultima, come é concepita allo stato, lungi dal permettere il conseguimento di alcuna pratica utilità, si possa risolvere in un apporto correttivo di elementi di illegittimità dell’azione amministrativa, mettendo questa al riparo da possibili successive opportunità di tutela giudiziaria.Non può non rilevarsi, tuttavia, anche a scanso di equivoci che potrebbero ingenerarsi, che la trasparenza in quanto tale non costituisce di per sé un elemento di efficienza dell’attività: basti considerare, a titolo esemplificativo, che, a livello locale, non pochi atti di programmazione non riescono a veder luce proprio perché la partecipazione dei cittadini a livello formale (attraverso le osservazioni) e soprattutto informale (attraverso le pressioni esercitate sugli organi politici) finiscono con il paralizzare ingiustamente qualsiasi possibilità di deliberazione, al punto che l’unica soluzione risulta sovente quella dell’intervento del commissario con poteri sostitutivi. Sorge allora il dubbio che, al di là di regole ed istituti generali di trasparenza, per c.d. universalmente validi, altri modelli vadano piuttosto modulati sulla base della tipologia del soggetto (pubblico o privato) di riferimento, nell’esercizio di quell’autonomia organizzativa e funzionale propria di molti enti, in particolar modo di quelli territoriali, correlandosi così il principio in questione alle esigenze e peculiarità specifiche dell’intervento.Su altro versante, occorre anche notare che le regole di trasparenza dell’attività non sono in grado, da sole, di conseguire la repulsione di infiltrazioni illecite dalle procedure amministrative: le gare di appalto, sempre a titolo meramente esemplificativo, seppure espletate nel pieno rispetto di tutte le norme vigenti, vedono una pre-selezione extra-procedimentale delle offerte, soprattutto nei territori ad elevato tasso di criminalità organizzata e – come noto – la stessa certificazione antimafia non è in grado di risolvere le questioni concernenti possibili legami tra ditte appaltatrici e criminalità.Ancora una volta, insomma, il potere pubblico rinviene nella trasparenza una modalità esplicativa, ma non un rimedio tout court alle proprie incapacità, ai propri limiti, alle possibili deviazioni sul suo corretto esercizio che investono semmai problematiche di ordine organizzatorio. Né si possono scaricare sulla trasparenza le cause di talune disfunzioni amministrative se non assegnando a quel principio una valenza, una portata che esso non ha e non può avere.Per converso è invece dimostrabile, sulla base di un’ampia casistica amministrativa e giurisprudenziale, che in non rari è invece proprio l’applicazione di regole di trasparenza, ancorché non previste da disposizioni normative ad hoc, a consentire l’adozione di provvedimenti non solo legittimi, ma anche più solidi (dal punto di vista della successiva caducabilità giudiziaria) e più giusti sul piano sostanziale: e ciò sia per il più ampio apporto istruttorio fornito attraverso la partecipazione, che si traduce in maggiore consapevolezza della scelta amministrativa, sia per il ricorso, da parte della p.a., a modelli di simulazione preventiva[80] che consentendo la “percezione anche visiva” degli effetti di taluni provvedimenti in itinere ottengono l’assenso di soggetti che pure a lungo a quegli atti si erano opposti, erroneamente ritenendoli lesivi dei loro interessi[81].In sintesi, pregi e limiti connotano il principio in questione che per poter espletare a pieno le proprie potenzialità va definito in termini di strumentalità[82], quale condizione “necessaria ma non sufficiente”, ad una amministrazione di qualità.

6. Principio di trasparenza e atti amministrativi prescrittivi: la regola della democrazia.

Il discorso qui inesorabilmente scivola sugli atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, tuttora esclusi dalle disposizioni di cui al capo III della L. 241 del 1990, nonché dall’obbligo normativamente sancito di motivazione[83]. E’ noto che anche per tale tipologia di atti, M. Nigro[84], tra i principali artefici dell’originario disegno di legge sul procedimento, aveva auspicato la partecipazione dei cittadini; così come è nota la critica da più parti avanzata in ordine alla indicata esclusione definita “forse il limite più marcato della legge n. 241, proprio sotto il profilo della conclamata istanza di partecipazione democratica che nelle intenzioni si voleva soddisfare”[85]. A fronte di ciò, non va peraltro sottovalutata la diffusa prassi che nei procedimenti per c.d. prescrittivi, non di rado vede ammessi interventi di soggetti portatori di interessi super-individuali al di là delle previsioni normative, mediante sequenze informali o a doppio binario, con cui viene in qualche modo negoziato il contenuto delle decisioni[86]: tuttavia proprio la mancanza di una disciplina prescrittiva generale al riguardo ingenera incertezze e occasioni di mistificazione o occultamento dell’attività.Orbene, il rapporto della trasparenza, nelle sue diverse forme e strumenti di manifestazione, con i principi costituzionali di buon andamento e di imparzialità, di cui all’art. 97 Cost. appare ormai acclarato: essa è strettamente connessa a questi ultimi, svolgendo un’essenziale funzione di tutela e garanzia di tutti gli interessi, individuali e super-individuali, coinvolti nell’operato amministrativo[87]. Ed é anche evidente che la portata del principio in esame non si esaurisce nel disposto di cui all’art. 97 Cost., estendendosi benvero agli artt. 2, 3 e 24 Cost., integrando gli estremi di pre-condizione necessaria nel processo di realizzazione di una pubblica amministrazione al servizio del cittadino, connotata da strutture semplici ed iter procedimentali lineari e razionali, accessibili e controllabili, dall’interno come dall’esterno[88], un’amministrazione che eserciti le funzioni che le sono assegnate, senza nascondersi dietro forme legittimate di inerzia (silenzi, d.i.a.)[89].Per altro verso, si è già avuto modo di rilevare che l’interesse pubblico é ormai sempre meno predefinito dalla norma in senso esaustivo[90], risultando esso piuttosto il frutto di una complessa attività istruttoria che la pubblica amministrazione è chiamata a svolgere anche sulla base degli apporti partecipativi[91]. In molte circostanze, infatti, si verte in presenza di norme aperte, nelle quali cioè la conformazione dell’interesse pubblico è di volta in volta rimesso alla pubblica amministrazione nell’ambito degli obiettivi prefissati dalla disposizione legislativa[92]. Tanto più che lo stesso confine tra attività normativa e amministrazione appare tuttora incerto, di difficile definizione almeno sul piano astratto[93], sia per i vincoli imposti all’attività prescrittiva da fonti di diverso rango e natura, anche di tipo sopranazionale, sia per i margini di più o meno ampia discrezionalità che non di rado connota l’attività amministrativa successiva. Queste condizioni hanno indotto prevalente dottrina ad esprimere la condivisa consapevolezza che la presenza di regole oggettive e predeterminate anche dalla stessa pubblica amministrazione agente[94], destinate a orientare la successiva attività, possa contribuire ad elevare il tasso di democraticità complessiva dell’ordinamento, rendendo più consapevole la partecipazione e incrementando le potenzialità del controllo sociale[95].Da qui, appare evidente che soltanto il coinvolgimento del/dei cittadino/i, dalla fase programmatoria[96] (e di predisposizione delle regole[97]) sino a quella di adozione delle scelte finali[98] è in grado di determinare lo sradicamento di quella logica unilaterale ed autoritativa, per addivenire a scenari di progressiva e costante corresponsabilizzazione nelle scelte amministrative, tanto più probabili in un ordinamento che, alla luce del principio di sussidiarietà e sulle spinte della normativa comunitaria, assiste al fenomeno di sempre più ampia diffusione dell’esercizio di funzioni pubbliche da parte di privati, in forma singola o associata. L’esigenza della individuazione di nuove forme e modalità esplicative del principio di trasparenza si impone allora in una duplice prospettiva: vale a dire non più solo nell’interesse della cittadinanza o del cittadino, e già non sarebbe poco in un’amministrazione democratica, ma persino della stessa amministrazione che può rinvenire giovamento nell’esercizio della sua attività di indirizzo, regolazione e vigilanza proprio nell’imposizione di regole di trasparenza per chiunque – a partire dai soggetti privati – sia chiamato a prendersi cura di interessi pubblici[99].Il risultato prefigurato assume poi particolare importanza a fronte della espansione di gruppi portatori di interessi forti (per lo più economici o anche malavitosi, specie in alcune aree del nostro Paese) che, in forma organizzata ancorché ovviamente informale, tendono ad esercitare una notevole influenza – per lo più sommersa – sui soggetti preposti alla cura di interessi pubblici. Innanzi a questa tendenza irreversibile (basti pensare ai profitti di alcune multinazionali, ben più consistenti del p.i.l. di interi Stati), la disciplina della trasparenza quale vero e proprio metodo di amministrazione generale e la sua applicazione appaiono un’esigenza realistica quanto ineludibile: e ciò, a prescindere dalla tipologia dell’attività di riferimento, sia essa prescrittiva o esecutiva, di indirizzo o gestionale[100]. Tuttavia perché questo obiettivo possa effettivamente conseguirsi si rende necessaria una vera e propria rivoluzione culturale, una riconversione di antichi metodi e l’impostazione di un’azione di “formazione permanente”[101] della dirigenza amministrativa: il processo delineato risulta però irrealizzabile finché la dirigenza non avrà modo di consolidarsi e qualificarsi professionalmente, preoccupata com’è, oggi, il più delle volte, di dover garantire, a fronte del metodo dello spoil – system, la propria sopravvivenza, il ché, tradotto in altri termini, non di rado si sostanzia nell’abbassamento del proprio tasso di autonomia e di responsabilità, con proporzionale incremento di quello di “affidabilità” nei confronti dell’organo politico di riferimento, quindi di accondiscendenza ai suoi desiderata[102]. La strada che conduce ad un’amministrazione trasparente è molto lunga e complessa, riguardando pressoché tutti i suoi ambiti esplicativi, organizzativi e funzionali, tutti i suoi fattori, umani e materiali[103]. Tuttavia il suo percorso appare ineludibile, imposto com’è dalla sopravvenienza di fattori nazionali e sovranazionali di ordine politico, giuridico, economico e sociale in grado di incidere profondamente sui meccanismi dell’amministrazione e la cui influenza, se sottratta alla chiara percezione della comunità, rischia di minare alla base le stesse regole democratiche sulle quali la convivenza si fonda[104]. L’inserimento della trasparenza fra i canoni generali dell’azione amministrativa – sulla base del testo novellato della L. 241 del 1990 – pare dunque costituire un traguardo e contestualmente un nuovo punto di avvio che impone a tutti i soggetti operanti nella cura di interessi pubblici di predisporre adeguati strumenti applicativi, mettendo a frutto quella capacità di auto-organizzazione che ormai ampiamente connota l’amministrazione pubblica e il suo agire: in questa prospettivae il contributo della dottrina e gli orientamenti giurisprudenziali potranno risultare decisivi.

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[1] In realtà l’esigenza di trasparenza nell’uso di poteri pubblici è antica: richiami storici sono contenuti in M.A. Sandulli, Accesso alle notizie e ai documenti amministrativi, in Enc. Dir., Agg., IV, Milano 2000, 1ss.
[2] Sul punto, cfr. R. Chieppa, La trasparenza come regola della pubblica amministrazione, in Dir. Econ. 1994, 613s., con ampi richiami normativi sia di livello statale che comunitario.
[3] Basterebbe pensare, da ultimo, alla recente L. 28.12.2005, n. 262, contenente Disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari, o alla Riforma del diritto societario, di cui al d. lgs. 17.1.2003, n. 6.
[4] Sul tema, V. Spagnuolo Vigorita, Discrezionalità tecnica e responsabilità degli amministratori, testo mai pubblicato della relazione al Convegno sulla discrezionalità tecnica tenutosi presso l’Università di Parma nei giorni 28 e 29 marzo 1982, ora in V. Spagnuolo Vigorita, Opere giuridiche 1954 – 1994, III, Napoli 2001, 465ss. Inoltre, V. Bachelet, L’amministrazione in cammino, Milano 1984, 56ss. A. Contieri, Le norme tecniche: suggestioni dal pensiero di Aldo Sandulli, in Aldo M. Sandulli (1915 – 1984) Attualità del pensiero giuridico del maestro, Milano 2004, 483ss.
[5] Sul punto, cfr. M. Clarich, Trasparenza e diritti della personalità nell’attività amministrativa, relazione al Convegno su Trasparenza e protezione dei dati personali nell’azione amministrativa, Roma, Palazzo Spada, 11 febbraio 2004, in www.giustizia-amministrativa.it. Sul tema, cfr. anche A. Barettoni Arleri, Trasparenza amministrativa e tutela della privacy, in S. Amorosino (a cura di) Le trasformazioni del diritto amministrativo – Scritti degli allievi per gli ottanta anni di M. S. Giannini, Milano 1995, 25ss.
[6] In termini, F. Patroni Griffi, Un contributo alla trasparenza dell’azione amministrativa: partecipazione procedimentale e accesso agli atti (Legge 7 agosto 1990, n. 241), in Dir. Proc. Amm. 1992, 59.
[7] Sulla trasparenza quale valore immanente dell’ordinamento, si rinvia, in particolare, agli scritti di G. Abbamonte, La funzione amministrativa tra riservatezza e trasparenza. Introduzione al tema, R. Marrama, La pubblica amministrazione tra trasparenza e riservatezza nell’organizzazione e nel procedimento amministrativo, entrambi i lavori in Atti del XXXV Convegno di Studi di Scienza dell’Amministrazione, Varenna 1989, raccolti nel volume L’amministrazione pubblica tra riservatezza e trasparenza, Milano 1991, rispettivamente 7ss. e 53ss. Inoltre, R. Villata, La trasparenza dell’azione amministrativa, in Dir. proc. amm. 1987, 528.
[8] G. Arena, Trasparenza amministrativa, in S. Cassese (a cura di), Dizionario di Diritto Pubblico, Milano (in corso di stampa).
[9] In termini, G. Pastori, Amministrazione pubblica e sussidiarietà orizzontale, in Studi in onore di Giorgio Berti, Napoli 2005, 1754ss. Sullo stesso profilo, G. Arena (op. loc. cit.), osserva: “L’amministrazione intesa come apparato servente del potere politico non è necessario che sia trasparente agli sguardi dell’opinione pubblica, anzi, dal punto di vista di certi governanti è meglio che non lo sia affatto; di qui la lunga persistenza nel nostro ordinamento del segreto d’ufficio. L’amministrazione al servizio della comunità non può invece essere opaca nei confronti di coloro che ne legittimano l’esistenza stessa (art. 3, co. 2 Cost.), tanto più quando è ormai evidente che anche al potere amministrativo ed al suo esercizio si applica l’osservazione di Bobbio secondo la quale si può definire il governo della democrazia come il governo del potere pubblico in pubblico” (da N. Bobbio, La democrazia e il potere invisibile, in Il futuro della democrazia, Torino, 1984, 76).
[10] In termini, R. Marrama, op. cit., 55.
[11] F. Turati (in Atti del Parlamento Italiano, Camera dei Deputati, sess. 1904-1908, 17 giugno 1908, 22962, cit. in G. Arena, La trasparenza amministrativa e il diritto di accesso ai documenti amministrativi, in G. Arena (a cura di) L’accesso ai documenti amministrativi, Bologna 1991, 17) affermava infatti che “Dove un superiore pubblico interesse non imponga un segreto momentaneo la casa dell’Amministrazione dovrebbe essere di vetro”.
[12] Il passaggio dall’idea di prendere fisicamente a quella di prendere con la mente, dunque capire, è molto diffuso nelle lingue del mondo, come ad esempio, il termine tedesco begriff, “concetto”, significa letteralmente afferrato. Anche capire (capere) o leggere (legere), in latino volevano indicare il “prendere”, “raccogliere”. Il senso di comprensione come atto, capacità di contenere in sé era presente nell’italiano antico, e si ritrova soltanto in alcune parole collegate, come comprensivo, o comprensorio.
[13] Dante Alighieri, Paradiso, Canto V, 41-42.
[14] Sul tema, M. Nigro, La p.a. fra costituzione formale e costituzione materiale, in Riv. trim. dir. proc. civ. 1985, I, 163ss.; G. Corso, Una nuova amministrazione, in Nuove autonomie 2003, 301ss.
[15] G. Pastori, op. cit., 1753 osserva che “ove si continui a ragionare nei termini di un’amministrazione funzione dell’organizzazione (o delle organizzazioni) di governo (…) è difficile inserire in una concezione siffatta il principio di sussidiarietà orizzontale, il concorso dei privati nell’amministrazione pubblica. Pubblico e privato si contrappongono, ciascuno ha natura e finalità diverse. Da un lato vi è l’amministrazione pubblica che è pubblica sia dal punto di vista soggettivo (dei soggetti che ne sono titolari e la esercitano), sia dal punto di vista oggettivo (dei fini o degli interessi che si perseguono). Dall’altro, vi sono i privati che perseguono i propri fini nell’ambito di una libertà al servizio degli interessi individuali”.
Un’interessante osservazione è stata proposta da P. Vigna, nel corso di un incontro tenutosi in data 12 gennaio 2006 presso l’Istituto I.P.E. di Napoli, sul tema Lotta alla mafia: quali possibili alternative al processo. Egli ha rilevato che anche i poteri giudiziari inquirenti sono connotati dal ritenere espressione di corretta amministrazione solo gli atti derivanti dall’esercizio di attività autoritative.
La circostanza è purtroppo realistica in quanto coglie un orientamento effettivamente diffuso che contribuisce peraltro i funzionari amministrativi a limitare il ricorso a strumenti gestionali di tipo paritario o persino ad ignorarli del tutto. In fondo paiono condivisibili le riflessioni di G. Corso (op. cit., 305) secondo il quale “Non mi sembra (…) che nei rapporti tra amministrazione e singolo cittadino sia (…) frequente la sostituzione dell’atto consensuale all’atto unilaterale. L’incoraggiamento a convertire il provvedimento in accordo (…) ha trovato piuttosto fredde le amministrazioni e gli amministratori: preoccupati, questi ultimi, che l’accordo fosse scambiato per collusione da una sospettosa giustizia penale, ancorata ad una cultura per cui l’amministrazione per essere obiettiva e imparziale deve essere nemica del cittadino (e quindi strutturalmente aliena dal venire a patti con lui). La copiosissima letteratura intervenuta sul tema degli accordi tra amministrazione e privato non costituisce un valido indice della diffusione del fenomeno. Solo un’illusione ottica può indurre a scambiare la copia di scritti sul tema con il ricorso sempre più frequente all’attività consensuale”.
Pare piuttosto in auge quella che ormai molti anni orsono A. Romano (nel suo noto scritto Il cittadino e la pubblica amministrazione, in Studi in memoria di V. Bachelet, Milano 1983, I, 523ss.) indicava con efficace terminologia come “consensualità sommersa”, successivamente comunque ammantata da atti ad (apparente) carattere autoritativo ed unilaterale.
[16] Sul punto, A. Police, La predeterminazione delle decisioni amministrative – Gradualità e trasparenza nell’esercizio del potere discrezionale, Napoli 1997, 49ss.
[17] Al riguardo si richiama la interessante relazione di F. de Leonardis, Paesaggio e attività produttive: il caso dell’energia eolica (in corso di stampa), tenuta al convegno sul tema Urbanistica e Paesaggio, organizzato dall’Associazione Italiana di Diritto Urbanistico, presso l’Università di Parma, 18 – 19 novembre 2005, che pone in evidenza la frequente situazione di conflittualità tra interessi parimenti pubblici e primari e l’esigenza di nuovi sforzi da parte dell’amministrazione pubblica di dar vita a parametri di valutazione che ne consentano un equo contemperamento.
[18] G. Pastori, op. cit., 1754.
[19] L’idea che la democrazia non vada ormai limitata alla sfera politica, pervadendo anche l’amministrazione quale spazio pubblico nel quale realizzare forme di controllo e di partecipazione è espressa da G. Arena, op. loc. cit., 5. Sul tema, cfr. M.A. Sandulli, Accesso alle notizie e ai documenti amministrativi, cit., 2.
[20] La Corte Costituzionale, con sentenza 23.7.1997, n. 262, in Giur. Cost. 1997, 2406 affermava che “Il legislatore in particolare con la L. 241 del 1990, ha previsto un sistema conil quale dare applicazione generale a regole in buona parte enucleate in sede di elaborazione giurisprudenziale e dottrinale, che sono attuazione, sia pure non esaustiva, del principio costituzionale di buon andamento dell’amministrazione negli obiettivi di trasparenza, pubblicità, partecipazione e tempestività dell’azione amministrativa quali valori essenziali di un prdinamento democratico”.
[21] Ancora la Corte Costituzionale, con sentenza 2.12.2004, n. 372, in Foro It. 2005, I, 297, ha sancito che il diritto di accesso agli atti senza obbligo alcuno di motivazione, previsto in una legge regionale della Toscana, costituisce, tra l’altro, espressione del principio di trasparenza dell’azione amministrativa, oltre ad essere conforme all’evoluzione del diritto comunitario.
[22] Sul punto, cfr. G. Sala, Potere amministrativo e principi dell’ordinamento, Milano 1993; sul tema, cfr. anche M. Bombardelli, Decisioni e pubblica amministrazione. La determinazine procedimentale dell’interesse pubblico, Torino 1996. Sottolinea la perdurante esigenza di alterità di ruoli tra privato e pubblica amministrazione, F. Fracchia, Manifestazioni di interesse del privato e procedimento amministrativo, in Dir. Amm. 1996, 34ss. Invero tale esigenza non pare messa in discussione se si consideri l’insostituibilità del ruolo, prerogativa esclusiva della p.a., di indirizzo, regolazione, vigilanza, nonché, ove opportuno, di gestione diretta.
[23] Al riguardo, rinvio al precedente lavoro M.R. Spasiano Spunti di riflessione in ordine al rapporto tra organizzazione pubblica e principio di legalità: la regola del caso, in Dir. amm. 2000, 131ss.
[24] A. Police, La predeterminazione delle decisioni amministrative, cit., 19.
[25] In termini, F. Patroni Griffi, op. cit., 60.
[26] Sulla trasparenza in termini di comprensione e di conoscenza nell’ambito dell’ordinamento comunitario, cfr. F. de Leonardis, Il principio di precauzione nell’amministrazione di rischio, Milano 2005,, 204ss.
[27] Secondo la felice espressione di F. Benvenuti, in Il nuovo cittadino, Venezia 1994, 81, il cittadino va ormai ammesso “all’esercizio della funzione amministrativa con lo stesso valore di quello spettante all’autorità”. Sul tema, cfr. V. Spagnuolo Vigorita, Norme generali sull’azione amministrativa, in Rass. Parl. 1961, 851ss. Sulla crisi del modello statale tradizionale, cfr. S. Cassese, La crisi dello Stato, Roma-Bari 2002.
[28] Sul rapporto tra autonomia degli enti e trasparenza, nella prospettiva che questa tagli trasversalmente l’intero ordinamento senza incidere in senso limitante sulla prima, cfr. Corte Costituzionale 23.7.1992, n. 356, in Giur. Cost. 1992, 2834.
[29] Ex multis Corte Costituzionale, 1.10.2003, n. 303, in Foro It. 2004, I, 1014.
[30] Sul tema, D. D’Orsogna, Conferenza di servizi e amministrazione della complessità, Torino 2002.
[31] Sul tema, F. G. Scoca, Condizioni e limiti alla funzione legislativa nella disciplina della p.a. Riflettendo sul pensiero di A.M. Sandulli, in Aldo M. Sandulli (1915 – 1984) Attualità del pensiero giuridico del maestro, Milano 2004, 203ss.
[32] In tema di sportello unico, M. D’Orsogna, Unificazione funzionale e sportello unico, in Giorn. dir. amm. 2003, 473; M.R. Spasiano, Modelli di organizzazione amministrativa ed esigenze di risultato: lo sportello unico per l’edilizia, in L. Iannotta (a cura di), Economia, diritto e politica nell’amministrazione di risultato, Torino 2003, 139ss.
[33] Corte Costituzionale 1.10.2003, n. 303, cit., 1014, con note di R. Ferrara e F. Fracchia. Un ulteriore commento alla sentenza è in A. Moscarini, Titolo V e prove di sussidiarietà: la sentenza 303/03 della Corte Costituzionale, in www.federalismi.it. Inoltre, cfr., E. Sticchi Damiani, Attività amministrativa consensuale e accordi di programma, Milano 1992, R. Ferrara. Gli accordi di programma, Padova 1993; G. Comporti, Il coordinamento infrastrutturale, Milano 1996.
[34] Sulla correlazione tra organizzazione pubblica e diritti, si rinvia alla importante sentenza della Corte Costituzionale 27.11.1998, n. 383, in Cons. St. 1998, II, 1622, nella quale la Consulta ha occasione di affermare che “organizzazione e diritti sono apsetti speculari della stessa materia, l’una e gli altri implicandosi e condizionandosi reciprocamente. Non c’è organizzazione che, direttamente o almeno indirettamente, non sia finalizzata a diritti, così come non c’è diritto a prestazione che non condizioni l’organizzazione”.
[35] In ordine al silenzio, si rinvia a F.G. Scoca – M. D’Orsogna, Silenzio, clamori di novità, in Dir. proc. amm. 1995, 449ss., laddove si sottolinea il carattere eccezionale del silenzio in quanto “deroga al principio della necessaria ponderazione degli interessi pubblici”; V. Parisio, I silenzi della pubblica amministrazione, Milano 1996, in particolare 149ss. In ordine alla dichiarazione di inizio attività, cfr. M.A. Sandulli, Denuncia di inizio attività, in Riv. giur. edil. 2004, II, 121ss.; F. Liguori, Attività liberalizzate e compiti dell’amministrazione, Napoli 1999, 215ss.
[36] La Corte Costituzionale, con sentenza 15.7.1994, n. 311, in Giust. Civ. 1994, I, 2699, affermava che “La previsione di cui all’art. 3, ult. comma, della L. 241 del 1990, che, secondo le regole di trasparenza in vista dell’esercizio del diritto di difesa, obbliga l’autorità amministrativa a rendere edotti coloro cui vengono notificati provvedimenti amministrativi, circa il termine e l’autorità cui è possibile ricorrere, deve ritenersi di carattere generale”.
[37] Sulla tempestività dell’azione amministrativa quale strumento di trasparenza, cfr. Corte Costituzionale, 28.7.1993, n. 345, in Cons. St. 1993, II, 1228.
[38] Al riguardo M. Immordino Certezza del diritto e amministrazione di risultato, in M. Immordino e A. Police (a cura di), Principio di legalità e amministrazione di risultati, Torino 2004, 19, rileva in riferimento alle fonti del diritto “il problema della quantità e della qualità della normazione, primaria e secondaria, e quindi i fenomeni della ipertrofia normativa e quello connesso delle leggine; delle tecniche redazionali e quello connesso della comprensibilità, chiarezza e semplicità degli atti giuridici; il problema della armonizzazione e della composizione in sistema di settori normativi concernenti la stessa materia, a volte anche lo stesso procedimento, caratterizzati dall’assenza di una compiuta disciplina di coordinamento, al fine di ottenere un corpus unitario; il problema della stabilità della normazione e quello della coerenza tra norme succedutesi nel tempo; il problema delle fonti”.
[39]R. Marrama, op. cit., 75. Sul tema si richiama l’importante sentenza della Corte Costituzionale n. 393/1996 nella quale tra l’altro si afferma che “in materia di trasparenza dell’azione amministrativa, l’amministrazione è tenuta a predisporre un meccanismo procedurale che assicuri il raggiungimento dello scopo di consentire all’interessato la chiara percezione dello stesso, onde porlo nella effettiva possibilità di interloquire”.
Sulla trasparenza quale diritto di adeguata conoscenza dell’istruttoria, Corte Costituzionale (ord.) 3.11.2000, n. 460, in Giur. it.. 2001, 373.
[40] Per un ampio esame della giurisprudenza in tema di trasparenza, al quale si rinvia, cfr. M. Lipari, L’amministrazione pubblica tra trasparenza e riservatezza, in www.giustizia-amministrativa.it, 2005.
[41] Ad. Plen. Cons. Stato 5.9.2005, n. 5, in www.giustizia-amministrativa.it; cfr. anche Cons. stato, Sez. VI, 17.9.2002, n. 4711, in Foro It. 2003, 4, III, 205ss.
[42] In tema di interesse pubblico a seguito della entrata in vigore delle recenti riforme della L. 241 del 1990, cfr. M.R. Spasiano, L’interesse pubblico e l’attività della p.a. nelle sue diverse forme, in Foro Ammin.- T.A.R. 2005, 1820.
[43] Ad. Plen. 4.2.1997, n. 5, in Foro Amm. 1997, 423. Ivi veniva aggiunto che l’unica eccezione alla facoltà di accesso è costituita dai soli casi espressamente previsti dalla legge (cfr. art. 24 della L. 241 del 1990 e l’art. 8 del D.P.R. n. 352 del 1992 e l’art. 4 del decreto legislativo n. 39 del 1997) “ma non per il solo fatto che sia rivolto verso gli atti che, tenuto conto delle leggi amministrative di settore, sono disciplinati dal diritto privato”. In termini, Cons. Stato, Sez. VI, 25.2.2003, n. 1055, in www.giustizia-amministrativa.it e Cons. Stato, Sez. VI, 7.8.2002, n. 4152, in Foro Amm. – CdS 2003, 260ss., con nota di A. De Simone.
[44] Cons. Stato, Sez. IV, 28.5.2003, n. 2970, in Guida dir. 2003, 91.
[45] Sul punto, cfr., tra le altre, Cons. Stato, Sez. IV, 28.6.2004, n. 4782, in Comuni It. 2004, 94; Cons. Stato, Sez. VI, 25.9.2002, n. 4881, in Foro Amm.-Cons. St. 2002, 4881; T.A.R. Sardegna, Sez. I, 5.12.2005, n. 2201, in .www.giustizia-amministrativa.it.
[46] Cons. Stato, Sez. IV, 28.6.2004, n. 4782, op. loc. cit. ; Cons. Stato, Sez. VI, 4.9.2002, 4437, in Foro Amm. – Cons. St. 2002, 2115.
[47] Sull’importanza della motivazione quale strumento di sindacato del potere nonché di esercizio del c.d. controllo democratico dei cittadini, R. Villata, La trasparenza dell’azione amministrativa, cit., 151s. In una differente prospettiva si colloca A. Romano Tassone (Motivazione dei provvedimenti amministrativi e sindacato di legittimità, Milano 1987, 342) secondo il quale nessuna motivazione, neanche la più dettagliata consentirebbe a chi resta estraneo all’amministrazione di formulare un giudizio obiettivo e sicuro in ordine all’esercizio del potere. Dello stesso Autore, cfr. Sulla c.d. “funzione democratica” della motivazione degli atti dei pubblici poteri, in Studi in onore di F. Benvenuti, IV, 1507.
[48] Sul rapporto trasparenza – motivazione, cfr., da ultimo, G. Montedoro, Potere amministrativo, sindacato del giudice e difetto di motivazione, in www.giustamm.it 2005, 4s., ove l’A. rileva, fra le funzioni della motivazione, oltre quella di controllo amministrativo e giurisdizionale, quella nterpretativa dell’atto nonché di garanzia per il privato, in ultimo, “la funzione extra-processuale ed extraprocedimentale della motivazione, che mira a rendere possibile la trasparenza dell’attività amministrativa rispetto alla comunità dei cittadini ed all’opinione pubblica”.
[49] Da ultimo, si segnala T.A.R. Emilia Romagna, Parma, 19.10.2005, n. 486, in www.giustizia-amministrativa.it .
[50] Come noto, a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 21-octies della L. 7 agosto 1990, n. 241, introdotto dall’art. 14 della L. 1 febbraio 2005, n. 15, non è più annullabile il provvedimento avente natura vincolata adottato dalla P.A. in violazione delle norme sulla “forma degli atti” ed in particolare per difetto di motivazione, quando “sia palese” che il contenuto dispositivo dell’atto non sarebbe stato diverso: ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, ord. 19.4.2005, n. 1950, in www.giustizia-amministrativa.it; T.A.R. Campania – Napoli, Sez. II, 29.4.2005, n. 5226, in www.giustizia-amministrativa.it; T.A.R. Sardegna,, Sez. I, 15.7.2005, 1653, in www.giustizia-amministrativa.it; T.A.R. Veneto, Sez. II, 11.3.2005, n. 935, in www.giustizia-amministrativa.it. Al riguardo corre obbligo segnalare l’interessante quanto originale lettura della disposizione in questione prospettata da M. Renna, Obblighi procedimentali e responsabilità dell’amministrazione, in AA.VV., Verso un’amministrazione responsabile, Milano 2005, 300ss., per il quale anche a seguito dell’entrata in vigore della L. 15 del 2005, in ordine all’attività vincolata, non viene meno né l’obbligo della comunicazione d’avvio, né quello di motivazione del provvedimento (che non costituisce elemento formale del provvedimento). Sebbene il provvedimento non sia annullabile, ciò non implica che l’illegittimità o, meglio, l’illecito dell’amministrazione non sia esistente e sanzionabile, segnatamente attraverso azioni risarcitorie, procedimenti disciplinari, etc.
[51] Cons. Stato, Sez. IV, 22.6.2004, n. 4409, in www.giustizia-amministrativa.it.
[52] In termini, R. Chieppa, La trasparenza come regola della pubblica amministrazione, cit., 621. Contra, tra le altre, Cons. Stato, Sez. IV, 7.5.2002, n. 2443, in Riv. giur. edil. 2002, 1275, con interessante nota critica di R. Leonardi, Le osservazioni del privato nell’attività di pianificazione del territorio: quando la trasparenza dell’azione amministrativo si opacizza.
[53] Cons. Stato, Sez. IV, 6.4.1999, n. 538, in www.giustizia-amministrativa.it; in termini, Cons. Stato, Sez. IV, 3.5.2001, n. 2491, in Foro Amm. 2001, 1113.
[54] In termini, da ultimo, T.A.R. Lazio, Sez. III, 5.12.2005, n. 2916, in www.giustizia-amministrativa.it.
[55] Come espressamente indicato dall’art. 24, comma 3, della L. 241 del 1990 s.m.i., in base al quale Non sono ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell’operato delle pubbliche amministrazioni.
[56] In termini, Cons. Stato, Sez. IV, 15.11.2004, n. 7412, in www.giustizia-amministrativa.it; sull’equo contemperamento del rapporto diritto di acceso – tutela della privacy da parte del giudice, cfr. Cons. Stato, Sez. V, 12.10.2004, n. 6581, in www.giustizia-amministrativa.it. Altro orientamento affida invece all’ampia discrezionalità (insindacabile) dell’amministrazione la valutazione del bilanciamento tra i diritti contrapposti: così, Cons. Stato, 8.9.2003, n. 5034, in Foro It. 2004, III, 510, con nota di M. Occhiena.
[57] Sul tema, A. Scognamiglio, Diritto di accesso e tutela della riservatezza, in Foro Amm. 1998, 983ss.
[58] Cons. Stato, Sez. V, 16.1.2004, n. 127, in Comuni It. 2004, 115.
[59] Il tentativo di strumentalizzazione della riservatezza a fini di occultamento dell’attività è efficacemente posto in luce da M. Clarich, Trasparenza e diritti della personalità …, cit., 7.
[60] In termini, Cons. Stato, Sez. IV, 6.10.2003, n. 5881, in Gior. dir. amm. 2004, 289. Sul rapporto tra trasparenza, imparzialità e buon andamento, cfr. U. Allegretti, L’imparzialità amministrativa, Padova 1965, 245ss.
[61] Trib. I grado CE 12.10.2000, n. 123, in Dir. Econ. 2001, 279.
[62] Il nuovo disposto dell’art. 22, comma 2, della L. 241 del 1990 s.m.i. recita: L’accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza, ed attiene ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione. Resta ferma la potestà delle regioni e degli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, di garantire livelli ulteriori di tutela.
La precedente versione dell’art. 22, comma 1, disponeva: Al fine di assicurare la trasparenza dell’attività amministrativa e di favorirne lo svolgimento imparziale è riconosciuto a chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti il diritto di accesso ai documenti amministrativi, secondo le modalità stabilite dalla presente legge.
[63] Su questo profilo, cfr. G. D’Auria, Trasparenze e segreti nell’Amministrazione italiana, in Pol. Dir. 1990, 93ss.
[64] In termini, cfr. G. Arena, op. cit., 6
[65] A. Giuliani, in Osservazioni sul diritto all’informazione, in Studi in memoria di D. Pettiti, Milano 1973, 720, osserva che “Il diritto a conoscere la verità, a vedere e sapere (…) rappresenta il fondamento della legge del dialogo, del diritto a far valere ed a mettere in discussione gli altri diritti (…). In questa prospettiva l’opinione non appare qualcosa d’irrazionale; essa è un giudizio basato sulla informazione ricevuta attraverso la vista e la testimonianza: ed il testimone deve riferire ciò che ha visto. Si tratta di un obbligo che ha il suo fondamento in un diritto a conoscere la verità, senza il quale la società si corromperebbe”. La massima visibilità dell’operato dei pubblici poteri costituisce il corollario dei principi di imparzialità e buon andamento: in termini, M.A. Sandulli, Accesso alle notizie e ai documenti amministrativi, cit., 2; G. Morbidelli, Il procedimento amministrativo, in Diritto amministrativo (AA.VV.) II, Bologna 1998, 302.
[66] In ordine alla vicenda TAV – Val di Susa, si rinvia alla recentissima, discutibile sentenza del T.A.R. Lazio, Sez. III, 21.12.2005, n. 14365 (in www.giurisprudenza-amministrativa.it) sulla ragionevolezza delle cui argomentazioni, anche in termini di trasparenza dell’operato della p.a., non è possibile in questa sede disquisire.
[67] Su questi profili, appare d’obbligo il rinvio all’ampia produzione di L. Iannotta, tra i cui studi in materia, si segnala: Previsione e realizzazione del risultato nella p.a.: dagli interessi ai beni, in Dir. amm. 1999, 57ss.; Principio di legalità e amministrazione di risultato, in Studi in onore di E. Casetta, Napoli 2001, I, 741ss.; La considerazione del risultato nel giudizio amministrativo: dall’interesse al buon diritto, in Dir. proc. amm. 1998, 299ss. Inoltre, M. Cammelli, Attività liberalizzate e amministrazione di risultati e A. Romano Tassone, Amministrazione di risultato e provvedimento amministrativo, entrambi in M. Immordino e A. Police, Principio di legalità e amministrazione di risultati, cit, rispettivamente 304ss. e 1ss.; R. La Barbera, La previsione degli effetti. Rilevanza giuridica del progetto del provvedimento, Torino 2001.
[68] Un’interessante sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 677 del 19.2.2004 (in www.giustizia-amministrativa.it) ha mostrato di cogliere a pieno la sussistenza di uno stretto nesso di correlazione tra gli strumenti applicativi del principio di trasparenza, quale il diritto di accesso agli atti, e la tutela immediata di concreti beni della vita. Accadeva infatti che il proprietario di un immobile aveva esercitato il diritto di accesso agli atti che – presumibilmente – avevano legittimato un vicino a realizzare una serie di opere edilizie. Contestualmente lo stesso proprietario aveva diffidato il Comune ad esercitare il proprio potere – dovere di vigilanza, assumendo l’illegittimità dell’intervento edilizio, a prescindere dalla sussistenza o meno di un titolo abilitativi che, se sussistente, sarebbe stato comunque illegittimo per contrasto con le previsioni urbanistiche di area. Il Consiglio di Stato, con la richiamata decisione, sanciva che a seguito dell’inerzia dell’Amministrazione successiva alla diffida all’esercizio dei poteri e all’accesso agli atti, si configurasse ormai il silenzio-rifiuto in quanto tale sindacabile in giudizio.
[69] V. Onida, Le Costituzioni. I principi fondamentali della Costituzione Italiana, in G. Amato e A. Barbera (a cura di), Manuale di Diritto Pubblico, Bologna 1994, 110, osserva che “Solo in una società in cui tutti siano messi in grado di conoscere i termini delle scelte e di scegliere liberamente, il consenso maggioritario, su cui si basa l’esercizio dell’autorità, acquista significato (…). Ancora, una democrazia non solo formale implica che tutti i cittadini siano messi effettivamente in grado di esercitare i poteri che spettano al popolo: onde sia resa effettiva la partecipazione di tutti all’organizzazione politica del paese (art. 3, secondo comma, Cost)”.
In ordine, invece, alla predisposizione normativa di strumenti adeguati al fine non può non richiamarsi il ben noto studio di M.S. Giannini, La priorità dei problemi di organizzazione, in Il motore immobile. Crisi e riforma della pubblica amministrazione, Edizioni Lavoro, Roma, 1980, 45 ss., ora in Id., Scritti, vol. VII, 1977-1983, cit., 503 ss., secondo il quale in realtà l’eccessiva elaborazione normativa finisce con l’impedire alla p.a. di invidivuare forme informali ed efficaci di intervento e di tutela. Sul carattere anticipatorio della realtà rispetto alla norma, cfr. M.R. Spasiano, Norma e realtà, in Atti del Convegno Il processo decisionale, I.P.E., Napoli 1999, 223ss.
[70] Su questi temi, M.R. Spasiano, Funzione amministrativa e legalità di risultato, Torino 2003, 196ss., ma passim.
[71] Sul tema, si rinvia a M.R. Spasiano, Interessi pubblici e soggettività emergenti – Gli organismi non lucrativi di utilità sociale, Napoli 1996.
[72] Così, G. Arena, Trasparenza amministrativa, op. cit., 11.
[73] M.R. Spasiano, Forme di irresponsabilità nei nuovi modelli di amministrazione, in AA.VV., Verso un’amministrazione responsabile, Milano 2005, 337ss.
[74] R. Ferrara, Introduzione al diritto amministrativo, Roma-Bari 2005, 233, rileva che ormai “è anche diversa la qualità delle norme che – oltre a rappresentare il riflesso più immediato dell’irrompere di interessi e di bisogni cui solo l’evoluzione della scienza e delle tecnologie può fornire risposte concrete – postula che l’attività di regolazione di siffatti interessi sia conferita ad amministrazioni tecniche e neutrali, emancipate dalla Politica e come tali capaci o di fissare le principali regole del gioco, o comunque di amministrarle e gestirle nel contesto dei modelli regolativi a rete di ambito europeo oppure addirittura transnazionale”.
[75] Sul tema, si rinvia al sempre valido lavoro di P. Virga, Eccesso di potere per mancata prefissione dei parametri di riferimento, in Scritti Giannini, Milano 1988, 583.
[76] L’esperienza della TAV sul versante francese, laddove sono stati elaborati veri e propri modelli in miniatura del progetto in atto e si è resa edotta, in dettaglio, la comunità circa gli studi elaborati al riguardo, la dice lunga e dimostra ancora una volta l’opportunità di un dialogo sostanziale e costante tra potere pubblico e cittadinanza.
[77] In tema di esigenza di prevedibilità dell’azione amministrativa quale conseguenza dell’applicazione del principio di ragionevolezza, si rinvia al noto lavoro di F. Ledda, L’attività amministrativa, in Atti Varenna 1984, Milano 1987, 102ss.
[78] F. de Leonardis, Il principio di precauzione nell’amministrazione di rischio, op.loc. cit; A. Barone, Il diritto del rischio, Milano 2004.
[79] Un esempio paradigmatico del nuovo dialogo tra amministrazione e privati è offerto dall’istituto del “dialogo competitivo e tecnico”, concernente lle opere pubbliche, recentemente introdotto nell’ordinamento attraverso la direttiva 2004/18/CE, per il quale si rende necessaria una cultura amministrativistica assolutamente innovata, quanto rigorosa nei metodi e trasparente nelle modalità esplicative. Un’interessante riflessione è proposta da R. Invernizzi, Il dialogo competitivo e tecnico, in R. Garofoli e M.A. Sandulli (a cura di), Il nuovo diritto degli appalti pubblici, Milano 2005, 299ss.
[80] Si rinvia, al riguardo, alla precedente nota 76.
[81] Per una casistica al riguardo, si rinvia a M.R. Spasiano, Funzione amministrativa e legalità di risultato, op. cit., 102ss.
[82] F. Caringella, in F. Caringella, R. Garofoli e M.T. Sempreviva, L’accesso ai documenti amministrativi. Profili sostanziali e processuali, Milano 2005, 15 osserva che “la trasparenza quindi non è un valore compiuto in sé, ma un grimaldello mercé il quale i cittadini, messi in condizione di penetrare i segreti delle stanze dei bottoni, possono toccare con mano se le leve del potere siano state azionate in modo funzionale agli obiettivi, di dignità costituzionale, dell’imparzialità e dell’efficienza amministrativa”.
[83] Si deve a G. Marongiu, in L’attività direttiva nella teoria giuridica dell’organizzazione , Padova 1989, 147, la riflessione secondo cui la p.a. realizza un’attività funzionalizzata, rispondendo ai rappresentanti della società non in termini di legalità o di legittimità, ma di conseguimento degli scopi e ottenimento dei risultati.
[84] La posizione di M. Nigro, sul tema, è raccolta nel suo lavoro Il procedimento amministrativo fra inerzia legislativa e trasformazione dell’amministrazione (a proposito di un recente d.d.l.), in Dir. Proc. Amm. 1989, 24ss.
[85] F. Patroni Griffi, op. cit., 65. L’A. rileva altresì che “D’altra parte, far rientrare dalla finestra il procedimento di massa, facendo leva sulla generica locuzione soggetti cui possa derivare pregiudizio dall’atto di cui agli artt. 7 e 9, sembra rimedio peggiore del male: il problema non è far partecipare molte persone a qualsiasi procedimento, bensì consentire la partecipazione democratica proprio con riferimento ai procedimenti in cui essa trova una razionale giustificazione, cioè i procedimenti latu sensu pianificatori” (…). La partecipazione procedimentale – specie ai procedimenti di massa – .consente, insieme con la ponderazione comparata degli interessi coinvolti, l’emersione degli interessi medesimi, che contrasta quella tendenza alla consensualità sommersa che sempre mina, in nome dell’efficientismo, il corretto svolgersi dell’azione amministrativa”. Sul tema, si rinvia anche a M. D’Alberti, La visione e la voce: le garanzie di partecipazione ai procedimenti amministrativi, in Riv. trim. dir. pubbl. 2000, 31ss.
[86] Sul tema, cfr. G. della Cananea, , Gli atti amministrativi generali, Padova 2000, 268ss. L’A. ritiene la disposizione dell’art. 13 della L. 241 de 1990 “non d’impedimento al riconoscimento del principio di apertura del procedimento agli interventi degli interessati. Sulla L. 241 del 1990 come “soglia minima” alla quale devono adattarsi le disposizioni legislative successive, cfr. Cons. Stato, Sez. I, parere 5.2.1992, n. 48, in Riv. Cons Stato 1993, I, 270; A. Sandulli, Il procedimento, in Trattato di diritto amministrativo, a cura di S. Cassese, Diritto amministrativo generale, Milano 2003, II, 1035ss.
[87] Sul rapporto fra trasparenza e principi costituzionali, cfr. G. D’Alessio, Il buon andamento dei pubblici uffici, Ancona 1993, 220ss.
[88] Sul punto, C. Volpe, Trasparenza e partecipazione nell’ordinamento delle autonomie locali, in Riv. I TT.AA.RR. 1991, II, 254ss.
[89] Sui limiti costituzionali agli istituti di sostituzione di provvedimenti espliciti, cfr. F.G. Scoca, Condizioni e limiti alla funzione legislativa nella disciplina della p.a. …, cit., 198ss.; inoltre M.R. Spasiano, Funzione amministrativa e legalità di risultato, cit., 223ss; nonché L’organizzazione comunale. Paradigmi di efficienza pubblica e buona amministrazione, Napoli 1995, 245s.
[90] Sul tema, G. Corso, L’attività amministrativa, Torino 1999, 12ss.
[91] E’ ben noto il dibattito dottrinale e giurisprudenziale tra principio di legalità formale e sostanziale ed è altresì nota la propensione, negli ultimi anni, alla tendenziale prevalenza della prima accezione che, evidentemente si limita ad individuare nella legge la fonte di attribuzione del potere, lasciando alla disciplina dell’amministrazione le modalità esplicative di quest’ultimo. Al contrario, con il principio di legalità sostanziale l’utilizzo della fonte legislativa si ampia notevolmente, involgendo sia gli aspetti organizzatori che funzionali, almeno nella loro disciplina essenziale. Come rileva F.G. Scoca, nel recente studio Condizioni e limiti alla funzione legislativa nella disciplina della p.a. …, cit., 178, “la giurisprudenza costituzionale (…) solo recentemente e solo a proposito della legislazione regionale (…) ha affermato il dovere di indicare alle amministrazioni, cui vengano attribuiti poteri, anche i criteri per esercitarli”.
[92] In termini, G. Sala, Potere amministrativo e principi dell’ordinamento, 312ss. Sulle differenti prospettazioni della legalità-garanzia, cfr. C. Marzuoli, Principio di legalità ed attività di diritto privato della p.a., Milano 1982, 8ss. A. Pubusa, Procedimento amministrativo e interessi sociali, Torino 1988, 190, sottolinea come lo Stato come lo Stato non riesca più a rappresentare e organizzare interessi non riconducibili all’interesse individuale. Da qui, ciascun interesse tende a darsi un’organizzazione anche privata a sua tutela: così le corporazioni divengono pubbliche. D’altra parte, l’istituzionalizzazione di un interesse non esclude che esso possa essere perseguito anche da formazioni sociali: ne deriva che anche il cittadino in forma associata possa legittimamente svolgere funzioni pubbliche (198ss.).
[93] Sul problema, cfr. G. della Cananea, Gli atti amministrativi generali, cit., 42ss., con ampia bibliografia.
[94] A. Police, La predeterminazione delle decisioni amministrative, op. cit, 58ss., ma passim.
[95] A. Police, La predeterminazione delle decisioni amministrative, op. cit., 64. Lo stesso A. rileva che la “estraneità degli amministrati rispetto al nucleo della decisione sul regolamento dei propri interessi (…) è nettissima e continua ad alimentare la domanda di legittimità sostanziale delle scelte pubbliche” (15s.).
Potrebbe forse oggi affermarsi “continua ad alimentare la domanda di giustizia sociale delle scelte pubbliche”.
Sull’affidamento nelle regole della p.a. e sul principio di buona fede, cfr. F. Merusi, Il principio di buona fede nel diritto amministrativo, in Scritti per M. Nigro, II, Milano 1991, in particolare 223ss.; F. Manganaro, Principio di buona fede e attività delle amministrazioni pubbliche, Napoli 1995, passim; M. Immordino, Certezza del diritto e amministrazione di risultato, in M. Immordino e A. Police (a cura di), cit., 15ss.
[96] Sul tema, G. Sorrentino, Spunti di riflessione su partecipazione del privato e amministrazione di risultato, in L. Iannotta (a cura di), Economia, diritto e politica nell’amministrazione di risultato, op. cit., 191ss. laddove l’A. individua una casistica giurisprudenziale nella quale vi è stata legittimazione della partecipazione di cittadini alla formazione di atti a contenuto generale o programmatorio.
L. Iannotta, in Costruzione del futuro delle decisioni e Giustizia nell’Amministrazione di risultato, in Economia, diritto e politica nell’amministrazione di risultato, op. cit., 21, rileva invece che “le norme sulla partecipazione contenute nel d.lgs. n. 267 non escludono la partecipazione dei cittadini-abitanti alla funzione di indirizzo ed anzi la legittimano attraverso le previsioni relative ad istanze, petizioni e proposte e al loro tempestivo necessario esame, potendo le stesse riguardare il momento politico ed in particolare la tutela di esigenze fondamentali”.
[97] R. Lombardi, in Contributo allo studio della funzione di controllo – Controlli interni e attività amministrativa, Milano 2003, 254, rileva che “la preventiva conoscenza e la effettiva fruibilità, da parte della comunità sociale, dei parametri e dei criteri in base ai quali la p.a. decide le proprie linee di azione (siano esse di indirizzo strategico o di intervento concreto), si pone come una delle condizioni indispensabili per rendere più obiettiva e congrua (…) la decisione dell’organo agente, da un lato, e per consentire al cittadino di conoscere – e quindi di controllare – gli atti dei soggetti che detengono ed esercitano il pubblico potere, dall’altro. (…) La determinazione espressa e visibile dei parametri di valutazione della gestione amministrativa conferisce trasparenza e pubblicità al potere, in quanto permette di accrescere la potenzialità del controllo sociale sull’amministrazione”. In termini, già. A. Romano Tassone, Il controllo del cittadino sulla nuova amministrazione, in Dir. Amm. 2002, 269ss., il quale sottolinea la difficoltà a garantire l’effettività dei congegni giuridici classici dei diritti civici, mancando, nel nostro ordinamento, le condizioni necessarie al loro inveramento. L’A., peraltro, assume l’esigenza di partecipazione a quella sfera di procedimenti a carattere programmatico ove si individua l’indirizzo politico-amministrativo e si decidono i percorsi strategici dell’azione pubblica, così come in quei procedimenti attraverso i quali si provvede a verificarne e valutarne il grado e i tempi della sua attuazione (op. cit., 280)
[98] Sul tema, S. Cassese, Il cittadino e l’amministrazione pubblica, in Riv. trim. dir. pubbl. 1998, 1015ss.
[99] La recente vicenda dell’incremento dei pedaggi autostradali da parte della Soc. Autostrade appare emblematica in tal senso, laddove a fronte della prospettazione di un generico aumento, contenuto nei limiti del tasso d’inflazione, è poi invece corrisposta (nella dichiarata inconsapevolezza degli organi ministeriali) una implementazione dei costi sulle piccole tratte molto al di sopra dei tetti indicati. La circostanza si è resa possibile proprio per la carente trasparenza della comunicazione.
[100] L. Iannotta, in Costruzione del futuro delle decisioni e Giustizia nell’Amministrazione di risultato, in Economia, diritto e politica nell’amministrazione di risultato, op. cit., 5s., rileva tra l’altro che “La traformazione delle pubbliche amministrazioni in aziende, in fattori di sviluppo, in promotrici dei propri territori e in interlocutrici dirette dei mercati, chiama in causa, in forme nuove, i rapporti tra economia, politica e amministrazione; e costituisce occasione per riflettere sui rispettivi e reciproci limiti e poteri. E ciò allo scopo di cominciare a delineare (…) un modello di Amministrazione che sappia coniugare il rapporto – necessitato – con il mondo dell’economia e della finanza, con l’autonomia della funzione politico –amministrativa e con il diritto delle comunità e delle persone che le compongono a prendere parte consapevolmente e costruttivamente (…) alla formazione delle decisioni che incidano sulla vita della comunità rappresentata, dotata di una propria identità culturale (…) e di una propria fisionomia e destinata a trasformarsi sempre più in centro organizzatore e propulsore dei propri interessi (…) da integrare armonicamente con gli altri interessi coinvolti”.
[101] Sul punto, F. Patroni Griffi, Un contributo alla trasparenza dell’azione amministrativa, cit., 69s.
[102] Sul punto, cfr. G. Arena, in Amministrazione autonoma e responsabile, in Annuario dell’Associazione Italiana dei Professori di Diritto Amministrativo, Milano 2004, 431s., che in particolare sottolinea l’esigenza di un’amministrazione che se non autonoma sia almeno responsabile. Cfr. anche, nello stesso volume, M. Cammelli, Politica e amministrazione: modelli costituzionali, realizzazione e problemi aperti, 425ss.; S. Cassese, Il rapporto tra politica e amministrazione e la disciplina della dirigenza, 399ss.; G. Gardini, La necessaria coerenza tra modello organizzativo dirigenziale e sistemi di tutela, 421ss.
[103] Giovanni Paolo II, nella Enciclica Veritatis splendor, 101, osserva: “Nell’ambito politico si deve rilevare che la veridicità nei rapporti tra governanti e governati, la trasparenza nella pubblica amministrazione, l’imparzialità nel servizio della cosa pubblica, il rispetto dei diritti degli avversari politici, la tutela dei diritti degli accusati contro processi e condanne sommarie, l’uso giusto e onesto del pubblico denaro, il rifiuto di mezzi equivoci o illeciti per conquistare, mantenere e aumentare ad ogni costo il potere, sono principi che trovano la loro radice prima — come pure la loro singolare urgenza — nel valore trascendente della persona e nelle esigenze morali oggettive di funzionamento degli Stati. Quando essi non vengono osservati, viene meno il fondamento stesso della convivenza politica e tutta la vita sociale ne risulta progressivamente compromessa, minacciata e votata alla sua dissoluzione”.
[104] Sui modelli di governance e di government, si rinvia agli studi di R. Ferrara, tra i quali si segnala, da ultimo: Introduzione al diritto amministrativo, op. cit., 226ss.

Note

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Sommario: 1. La carta di identità elettronica come strumento per la realizzazione dell’e-government. – 2. Le funzioni della carta di identità elettronica. – 3. L’innovazione tecnologica e la semplificazione dell’azione amministrativa.

1. La carta di identità elettronica come strumento per la realizzazione dell’e-government.
La carta di identità elettronica è stata individuata dal legislatore come uno degli strumenti fondamentali per la realizzazione del progetto di innovazione tecnologica del nostro Paese.
Tra gli obiettivi di tale progetto vi è la trasformazione radicale delle modalità attraverso cui le pubbliche amministrazioni espletano la propria attività istituzionale. Infatti, per realizzare i principi, oramai codificati nel nostro ordinamento, di economicità, efficacia, pubblicità, trasparenza e, soprattutto, semplificazione dell’azione amministrativa non è più possibile prescindere dalla utilizzazione da parte dei soggetti pubblici degli strumenti che la moderna tecnologia mette a disposizione. D’altra parte l’utilizzo della telematica è stato introdotto come principio dell’azione amministrativa dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15, che ha novellato la legge 7 agosto 1990, n. 241[1].
A tale proposito, è in corso di implementazione il progetto di e-government (governo elettronico), che si pone l’obiettivo di realizzare una complessa politica di digitalizzazione dell’amministrazione pubblica. Ciò attraverso l’adeguamento delle procedure amministrative alle nuove tecnologie nonché attraverso l’alfabetizzazione informatica o dell’apparato burocratico. In prospettiva, tale progetto avrà un sicuro impatto sia sui rapporti tra le pubbliche amministrazioni sia sui rapporti tra soggetti pubblici e cittadini[2].
Come è accaduto per ogni recente e rilevante cambiamento in ambito amministrativo, anche la digitalizzazione della pubblica amministrazione ha ricevuto un notevole impulso dall’Unione europea. In seno all’Unione, infatti, si è compiutamente sviluppato il programma denominato e-Europe[3], rivolto a tutti gli Stati membri, il cui fine specifico è quello di creare una moderna società, fondata sulla innovazione tecnologica. Uno dei pilastri di tale programma è la necessità di diffondere l’uso della rete, tramite la disponibilità di servizi pubblici on line. Giova considerare che questo è anche a fondamento del progetto di e-government[4].
In questo contesto, nel corso dell’attuale legislatura, il Comitato dei Ministri per la società dell’informazione[5], il 13 febbraio 2003, ha varato le linee guida per la digitalizzazione dell’amministrazione pubblica, fissando dieci obiettivi prioritari. Tali finalità sono state poi trasfuse nelle “Linee giuda del Governo per lo sviluppo della Società della informazione nella legislatura”, approvate dal Consiglio dei Ministri in data 31 maggio 2002[6]. In questo contesto il documento citato afferma che l’e-government rappresenta un passaggio innovativo fondamentale nell’evoluzione del rapporto tra il cittadino e la pubblica amministrazione, che si inserisce nel processo di profonda trasformazione che tutti gli enti pubblici stanno affrontando per servire i cittadini e le imprese come clienti da gestire con la massima attenzione. Il concetto di cliente non significa che le Amministrazioni operano in un’ottica di profitto, ma più semplicemente che il loro obiettivo diventa quello di erogare servizi in linea con le esigenze di chi ne usufruisce, e la soddisfazione del ricettore del servizio è strumento fondamentale di verifica della sua qualità.
Il modello di e-government, secondo le linee guida, potrà essere realizzato nel rispetto di sei direttrici fondamentali: si dovrà effettuare l’erogazione dei servizi attraverso modalità innovative, ad un livello di qualità elevato, in favore di utenti e cittadini; si dovrà rendere effettivo il riconoscimento digitale e, di conseguenza, si dovranno individuare le modalità di riconoscimento dell’utente e di firma sicura attraverso l’impiego della carta di identità elettronica, della carta nazionale dei Servizi e della firma digitale; si dovranno poi individuare canali plurimi di accesso, attraverso cui l’utente usufruisce del servizio; si dovrà rendere efficiente ed economico il back office, ossia il complesso degli enti eroganti il servizio; si dovrà porre in essere una effettiva interoperatività e cooperazione, delineando standard di interfaccia tra le amministrazioni, nell’ottica di consentire comunicazioni efficienti e trasparenti all’esterno; si dovrà, infine, realizzare una infrastruttura di comunicazione che colleghi tutte le amministrazioni.
Nella stessa prospettiva, sulla base della delega conferita ai sensi dell’art. 10 della l. 29 luglio 2003, n. 229, (legge di semplificazione 2001), è stato emanato il d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82, recante il “Codice dell’amministrazione digitale”[7]. La delega era stata conferita per il coordinamento ed il riassetto delle disposizioni vigenti in materia di società dell’informazione ed il codice che ne è conseguito rappresenta il consolidamento della disciplina in materia di e-government, materia oggetto, negli ultimi anni, di numerosi interventi normativi[8].
Sullo sfondo della politica di e–government vi è la specifica esigenza di semplificare i procedimenti amministrativi e, di conseguenza, i rapporti tra le pubbliche amministrazioni ed i cittadini-utenti dei servizi resi attraverso le nuove tecnologie. Per questo la semplificazione non può prescindere da una effettiva interoperatività dei sistemi tra le varie amministrazioni[9].
In sostanza, se l’obiettivo da raggiungere è quello del miglioramento della prestazione dei servizi da parte delle pubbliche amministrazioni nei confronti dei cittadini (front office), tale risultato dipende anche da una efficiente costruzione di infrastrutture digitali pubbliche, che consentano, facilmente ed in tempi rapidi, l’interconnessione tra amministrazioni e lo scambio di dati tra di esse (back office).
In questo contesto generale, la carta di identità elettronica (CIE) si pone come strumento attraverso il quale il cittadino può richiedere ed usufruire di un servizio erogato dalla pubblica amministrazione. Nell’ottica della semplificazione la CIE risulta senza dubbio funzionale allo scopo, in quanto consente al cittadino di accedere ad un numero potenzialmente illimitato di servizi da un maggior numero di postazioni possibili, senza necessità di recarsi presso gli sportelli delle pubbliche amministrazioni.
La vera semplificazione, però, consiste nell’opera che dovranno effettuare le pubbliche amministrazioni per rendere effettiva l’utilizzazione della carta di identità elettronica. La sfida, come detto, è quella della comunicabilità ed interoperatività tra le pubbliche amministrazioni.

2. Le funzioni della carta di identità elettronica.
La carta di identità elettronica è stata concepita per adempiere a due funzioni fondamentali: la prima è quella di fungere da documento di identificazione personale, la seconda è quella di essere utilizzata come strumento per l’erogazione dei servizi da parte delle pubbliche amministrazioni[10].
Nell’ambito della prima funzione, l’introduzione della CIE ha come obiettivo primario quello di sostituire la carta di identità tradizionale, diventando documento di riconoscimento per tutti i cittadini[11].
Con riguardo alla seconda funzione, che è quella che interessa in questa sede, la CIE è stata concepita quale strumento sicuro[12] da utilizzarsi come chiave privata per l’erogazione dei servizi da parte delle pubbliche amministrazioni[13].
Il principio seguito dal legislatore nell’individuare questa seconda funzione per la CIE è quello di creare uno strumento a carattere generale in grado di memorizzare una quantità consistente di dati, tali da essere utilizzati sia dal cittadino sia dalle pubbliche amministrazioni[14].
In sostanza, essa è il mezzo che consente l’accesso a tutti quei servizi che vengono erogati per via telematica dalle pubbliche amministrazioni e che richiedono l’identificazione certa del titolare: è indispensabile per lo sviluppo dei servizi di e-government in condizioni di certezza e sicurezza (ad esempio accesso ad archivi personalizzati)[15].
Particolarmente significativa, in tale ottica, è la circostanza che le norme che si sono occupate della CIE non abbiano previsto una rigida predeterminazione dei servizi che possono essere erogati tramite questo strumento. La scelta è stata rimessa alle singole amministrazioni che, anche a tal fine, si devono raccordare fra loro.
All’interno dei servizi erogabili attraverso la CIE, si possono distinguere i servizi standard ed i servizi qualificati.
Alla categoria dei servizi standard appartengono tutti quelli per la cui erogazione è sufficiente l’identificazione sicura del richiedente (ad esempio la richiesta di certificazioni effettuate on line, le prenotazioni di visite sanitarie, le visure catastali). A quella dei servizi qualificati, invece, tutti quelli per cui è indispensabile prevedere la memorizzazione di informazioni nella CIE (basti pensare alla richiesta di un intervento sanitario d’urgenza che deve necessariamente implicare la memorizzazione del gruppo sanguigno del cittadino, eventuali ed accertate forme di allergia nonché la sua cartella clinica aggiornata).
Tuttavia, per la piena operatività della CIE come carta dei servizi è necessario che sussista una effettiva interoperabilità tra i sistemi delle amministrazioni. Bisogna, dunque, che la CIE disponga di un supporto in grado di funzionare con le medesime modalità su tutto il territorio nazionale, nei confronti delle pubbliche amministrazioni centrali, periferiche, locali e degli enti pubblici a vario titolo coinvolti nella erogazione dei servizi.
Da quanto sopra esposto, si può trarre una prima conclusione: in via diretta la CIE si pone come strumento di semplificazione dei rapporti tra cittadino e pubblica amministrazione, assolvendo alla funzione di carta dei servizi[16]; mentre, in via indiretta si può qualificare come strumento di semplificazione dei rapporti tra le pubbliche amministrazioni. Ed invero, attraverso la CIE, le amministrazioni dovranno individuare strumenti giuridici e tecnologici validi per un miglior interscambio di informazioni. Nel momento in cui si raggiungerà tale obiettivo, si ridurranno conseguentemente i tempi di conclusione dei procedimenti amministrativi, si comprimeranno le fasi attraverso le quali il procedimento amministrativo si articola e si potranno acquisire in via telematica tutti gli atti endoprocedimentali necessari per la decisione finale (intese, nulla osta, assensi di qualsiasi tipo nonché certificazioni di vario genere).
Se teoricamente la CIE assume un ruolo decisivo nella politica di semplificazione, nella pratica numerose sono le difficoltà, anche tecniche, per la diffusione di tale strumento, soprattutto con riguardo alla funzione di documento di riconoscimento.
Gli ostacoli relativi alla diffusione della CIE hanno indotto il Governo a predisporre ulteriori mezzi telematici per l’erogazione dei servizi. E’ stata, quindi, prevista la realizzazione della Carta nazionale dei servizi (CNS), la cui funzione esclusiva è quella di implementare la erogazione dei servizi in rete da parte delle pubbliche amministrazioni.
In attesa della conclusione delle sperimentazioni relative alla CIE, si è deciso di dare priorità alla diffusione della CNS, che comporta minori problemi, svolgendo la funzione di strumento di identificazione[17].

3. L’innovazione tecnologica e la semplificazione dell’azione amministrativa.
Nei paragrafi precedenti si è osservato che il processo di digitalizzazione della pubblica amministrazione deve tendere in maniera prevalente alla semplificazione della azione amministrativa[18] ed in questo quadro si colloca la carta di identità elettronica[19].
L’utilizzo dell’informatizzazione per semplificare l’attività amministrativa è stato oggetto di diverse previsioni normative[20]. Si parte da norme che, solo in maniera generica, hanno indicato alle amministrazioni di utilizzare le nuove tecnologie per arrivare a politiche di semplificazione che, in maniera sempre più puntuale, prevedono l’utilizzo di queste[21].
In questo quadro si colloca la previsione della carta di identità elettronica che ha avviato un processo di cambiamento ampio e complesso che coinvolge diverse pubbliche amministrazioni.
Come noto, i principi direttivi dell’attività di semplificazione sono stati più volte ribaditi dalle norme succedutesi nel tempo e, recentemente, sono stati individuati dalla legge di semplificazione per il 2001 (l. n. 229/2003)[22]. Tali criteri, codificati dalla legge citata, possono essere così sintetizzati: semplificazione dei procedimenti amministrativi e riduzione dei termini per la conclusione degli stessi; regolazione di procedimenti uniformi, riduzione del numero di procedimenti amministrativi e accorpamento di procedimenti che si riferiscono alla medesima attività; semplificazione ed accelerazione delle procedure di spesa e contabili; adeguamento delle procedure alle nuove tecnologie informatiche.
E’ utile verificare se l’introduzione nel nostro ordinamento della carta di identità elettronica è conforme ai criteri enunciati.
Sul punto si deve rilevare che il criterio della semplificazione ed accelerazione delle procedure di spesa e contabili e quello dell’adeguamento delle procedure alle nuove tecnologie informatiche coinvolgono, in maniera evidente, lo strumento della carta di identità elettronica[23].
Con riferimento al primo dei criteri individuati, si osserva che la CIE ha come funzione istituzionale quella di strumento di pagamento nelle transazioni commerciali tra privato e pubblica amministrazione[24].
L’utilizzo di tale strumento informatico comporterà una notevole riduzione dei tempi delle procedure contabili, in quanto le somme di denaro oggetto delle transazioni commerciali saranno immediatamente trasferibili e riscontrabili da parte delle pubbliche amministrazioni creditrici (basti pensare al pagamento dei canoni relativi a servizi forniti dalle pubbliche amministrazioni, o dei canoni relativi agli immobili locati da enti pubblici, pagamento che, se effettuato con strumento elettronico consentirà di verificare la sussistenza di eventuali morosità dell’utente).
Per quanto concerne, invece, il criterio dell’ adeguamento delle procedure alle nuove tecnologie informatiche, l’utilizzo della carta di identità elettronica come carta dei servizi impone alle pubbliche amministrazioni un adattamento, ove necessario, della normativa sui relativi procedimenti amministrativi, coinvolti, di volta in volta, dall’utilizzo di tale strumento.
In questo caso, evidentemente, si dovrà far luogo ad interventi di microchirurgia legislativa a livello primario e regolamentare, ove il procedimento amministrativo sia stato delegificato, al fine di coordinare la regolamentazione dei procedimenti amministrativi con la utilizzazione di strumenti tecnologici innovativi.
Peraltro, l’adeguamento dei procedimenti amministrativi alle nuove tecnologie dovrebbe comportare un abbattimento dei tempi di conclusione ed una riduzione delle fasi procedurali. Viene, quindi, rispettato un altro dei criteri di semplificazione individuati dalla normativa citata.
Infine, sempre nell’ottica della semplificazione procedimentale, si può osservare che la carta di identità elettronica potrebbe svolgere il ruolo di soppiantare in via definitiva un ulteriore strumento di semplificazione, quello della autocertificazione. Infatti, qualora il cittadino ricorrendo alla carta di identità elettronica richieda una determinata prestazione alla pubblica amministrazione, il soggetto pubblico sarà certo – poiché si tratta di dati memorizzati all’interno della CIE – di status o qualità che in precedenza dovevano essere oggetto di autocertificazione da parte del privato. Vi sarà, di conseguenza, una immediata certezza in relazione ai requisiti soggettivi che il cittadino deve possedere per poter usufruire del servizio. Ulteriore vantaggio consiste nell’eliminare la fase dell’eventuale controllo da parte della pubblica amministrazione in relazione ai dati autocertificati.
L’adeguamento delle procedure amministrative alle nuove tecnologie(ivi compresa l’utilizzazione della carta di identità elettronica) dovrebbe comportare anche un diverso modo di gestione dei dati in possesso della pubblica amministrazione.
Come noto, infatti, il più delle volte, un procedimento amministrativo è caratterizzato dal coinvolgimento nella fase istruttoria, ossia nel momento della acquisizione di elementi utili per la decisione finale, di diverse pubbliche amministrazioni, le quali possono esprimere pareri ovvero atti di assenso di ogni genere, quali intese, nulla osta o autorizzazioni.
Nei casi in cui vi siano più subprocedimenti amministrativi che coinvolgono varie amministrazioni, l’esigenza di ridurre i tempi di decisione e di acquisizione degli atti di competenza delle amministrazioni interessate può essere soddisfatta tramite l’utilizzo di una efficace rete infrastrutturale telematica, che permetta l’interscambio immediato di dati fra i vari soggetti pubblici.
L’interscambio, poi, potrà riguardare non solo meri dati posseduti dalle amministrazioni coinvolte nel procedimento amministrativo, ma anche atti e provvedimenti che a vario titolo devono essere adottati per giungere alla decisione finale. Si potrebbe, così, evitare il fenomeno dei procedimenti a “navetta”, caratterizzati dall’enorme dispendio di tempo dovuto al passaggio di documentazione tra le varie amministrazioni.
Ciò porterebbe una evidente semplificazione nei rapporti tra le amministrazioni, con un beneficio diretto sulla semplificazione dei procedimenti amministrativi sia in relazione alla riduzione di fasi procedimentali sia in relazione alla compressione dei tempi di acquisizione della decisione finale.
Efficienti interconnessioni sono, dunque, essenziali per un miglioramento dei servizi che la pubblica amministrazione presta nei confronti dei privati.
La carta di identità elettronica, in questa ottica, è lo strumento per avviare il procedimento amministrativo da parte del privato che apre la porta elettronica all’interscambio di dati, atti endoprocedimentali e provvedimenti amministrativi tra le varie amministrazioni.
Tuttavia, le prospettive delineate inducono a riflettere su alcuni profili problematici dell’interscambio di dati fra le pubbliche amministrazioni.
Se da un lato l’interconnessione tra pubbliche amministrazioni sembra essere un passaggio obbligato per addivenire ad una effettiva semplificazione dei procedimenti amministrativi, dall’altro si pongono delicati problemi in ordine al controllo da parte del soggetto privato del flusso di dati tra le pubbliche amministrazioni.
Sotto questo profilo possono venire in rilievo due opposti modi di risolvere il problema. Da una parte, si dovrebbe privilegiare l’esigenza di controllo da parte del cittadino riconoscendogli il diritto di essere costantemente informato sullo scambio di dati che lo riguardano, scambio da subordinarsi al consenso dell’interessato. Dall’altro, si dovrebbe giungere a considerare la perdita di controllo sui propri dati come una logica conseguenza della semplificazione amministrativa.
La CIE potrebbe svolgere un ruolo decisivo per contemperare queste opposte esigenze. Infatti, l’avvio di un procedimento amministrativo complesso tramite la CIE potrebbe avere l’ulteriore valenza giuridica di autorizzare le amministrazioni coinvolte in quel procedimento amministrativo allo scambio di dati tra di loro, per compiere l’istruttoria. La carta di identità elettronica potrebbe, in sostanza, configurarsi come autorizzazione preventiva alla veicolazione dei dati personali posseduti dalle pubbliche amministrazioni.
In questo modo si eliminerebbe uno dei problemi relativi alla effettiva interoperabilità tra le pubbliche amministrazioni.
Solo così è possibile rispettare le esigenze di riduzione dei tempi di decisione e di contenimento delle fasi inutili dei procedimenti amministrativi, che sono tra i criteri individuati dalla legge per compiere una significativa semplificazione delle procedure amministrative.
Come detto, per l’utilizzo della carta di identità elettronica, il passaggio più delicato è quello della realizzazione di una piena comunicabilità tra le amministrazioni pubbliche che a vario titolo potrebbero essere coinvolte in un procedimento amministrativo (amministrazioni centrali, periferiche, locali ed enti pubblici in genere). Questa comunicabilità deve essere assicurata a tutti i livelli.
In realtà, i problemi più spinosi emergono con riguardono a quei procedimenti per i quali non risulta necessaria una modifica a livello normativo, in quanto lo scambio di informazioni è già previsto. In questi casi, si deve, comunque, assicurare che le pubbliche amministrazioni trovino il necessario accordo sulle modalità attraverso cui entrare in contatto, garantendo una applicazione generalizzata ed uniforme dei nuovi strumenti che la tecnologia offre. Ciò può avvenire ricorrendo a strumenti flessibili, simili a quelli previsti nella programmazione negoziata (intese di programma, accordi di programma etc.), affinché le pubbliche amministrazioni assumano obbligazioni reciproche per consentire una rapida definizione dei procedimenti amministrativi in via telematica e garantire un accesso uniforme ai servizi forniti.
La CIE, dunque, come strumento di semplificazione della attività delle pubbliche amministrazioni, impone la realizzazione di interventi consistenti di reingegnerizzazione dei procedimenti amministrativi, nell’ottica della semplificazione delle attività amministrative, precedentemente poste in essere in obsolete sequenze procedimentali, ovvero della ricomposizione di attività procedimentali frammentate.

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* Questo lavoro è stato svolto nell’ambito della ricerca su “La Carta di identità elettronica” svolta presso la Facoltà di giurisprudenza dell’Università degli studi di Roma Tor Vergata
[1] È stato introdotto l’art. 3 bis alla originaria formulazione della legge 241/1990 secondo per raggiungere la maggiore efficienza nella loro attività, le amministrazioni devono incentivare l’uso della telematica sia nei rapporti interni sia nei rapporti con i cittadini.
[2] Sul punto si veda I. D’ELIA, L’informatica e le banche dati, in S. CASSESE (a cura di) Trattato di diritto amministrativo, Diritto amministrativo speciale, II, Milano, 2003, 1625; A. NATALINI, Le strategie per l’innovazione tecnologica delle amministrazioni pubbliche, in G.d.a., 2003, 669; F. SARZANA DI S. IPPOLITO (a cura di) E-government, Roma, 2003; M. BOMBARDELLI, Informatica pubblica, e-government e sviluppo sostenibile, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2002, 991; G. MARASSO, Metodi e strumenti dell’e-government, Rimini, 2001. L’e-government, in coerenza con gli obiettivi del piano e-Europe, intende realizzare l’integrazione dei sistemi informatici delle amministrazioni nonché l’erogazione dei servizi pubblici on line.
[3] Nel giugno del 2000, la Conferenza interministeriale di Lisbona sulla società dell’informazione e della conoscenza ha approvato il piano di azione “e-Europe 2002” che definisce un insieme di misure ed azioni che gli Stati devono adottare al fine di trarre il massimo vantaggio dalle opportunità che le nuove tecnologie offrono. Ora è subentrato il piano e-Europe 2005, approvato dal Consiglio europeo di Siviglia nel giugno 2002. Tale piano focalizza l’attenzione sulla disponibilità e sull’uso della banda larga.
[4] Altri punti qualificanti del programma e-Europe si possono individuare nella creazione di contenuti multimediali e di sostegno al commercio elettronico, nel favorire l’accesso, la velocità e l’economicità della rete, nello sviluppare nuove competenze e nel combattere ogni tipo di “esclusione” dalla informatizzazione
[5] Tale organismo è presieduto dal Ministro per l’innovazione e le tecnologie, su delega del Presidente del Consiglio dei Ministri ed è composto dal Sottosegretario di Stato alla Presidenza del Consiglio, dal Ministro per le attività produttive, dal Ministro per l’attuazione del programma di Governo, dal Ministro per i beni e le attività culturali, dal Ministro per le telecomunicazioni, dal Ministro per l’economia e le finanze, dal Ministro per la funzione pubblica, dal Ministro dell’interno, dal Ministro del lavoro e delle politiche sociali, dal Ministro per le politiche comunitarie, dal Ministro dell’istruzione, università e ricerca e dal Ministro della salute.
[6] Gli obiettivi individuati nel documento sono: 1) La disponibilità on line di tutti i servizi prioritari; 2) la distribuzione di trenta milioni di carte d’identità elettroniche e di carte nazionali dei servizi; 3) la diffusione un milione di firme digitali diffuse; 4) la utilizzazione dell’ e-procurament almeno con riguardo al 50% della spesa per beni e servizi; 5) la veicolazione di tutta la posta interna alla pubblica amministrazione via e-mail; 6) la gestione on line di tutti gli impegni ed i mandati di pagamento; 7) l’alfabetizzazione certificata di tutti i dipendenti pubblici; 8) l’erogazione di 1/3 della formazione via e-learning; 9) l’accesso on line all’iter delle pratiche da parte dei cittadini per i 2/3 degli uffici della pubblica amministrazione; 10) la dotazione di tutti gli uffici che erogano servizi con un sistema di costumer satisfaction.
[7] Per un commento sul codice si veda A. NATALINI, La semplificazione e la digitalizzazione, in G.d.a., 2005, 809.
[8] Da ultimo si deve richiamare la direttiva del ministro per l’innovazione e le tecnologie in data 18 novembre 2005, la quale, a seguito dell’approvazione del codice, fissa alcuni punti fondamentali che le pubbliche amministrazioni dovranno seguire, per assicurare l’attuazione della normativa citata.
[9] A. NATALINI, Le semplificazioni amministrative, Bologna, 2002, 177. L’Autore rileva che per ottenere una effettiva semplificazione delle procedure amministrative attraverso l’utilizzo delle nuove tecnologie è essenziale l’interconnessione tra i diversi sistemi informativi delle pubbliche amministrazioni in considerazione del fatto che anche perché una effettiva semplificazione dipende in larga parte da come circolano i documenti amministrativi.
[10] Sul punto si veda l’art. 66 del d.lgs. 82/2005. Si deve osservare che la normativa in materia non ha utilizzato la locuzione “servizi” in senso tecnico, riferendosi cioè alla nozione di servizio pubblico, come tale distinta dal concetto di funzione pubblica, bensì ha indicato indistintamente tutte le prestazioni che in astratto possono essere erogate dalle pubbliche amministrazioni nei confronti del cittadino, ivi comprese quelle inerenti lo svolgimento di funzioni pubbliche intese in senso tradizionale.
[11] La carta può essere rilasciata anche ai minori e contiene, oltre ai dati di identità, anche il codice fiscale dell’interessato la cui registrazione dovrà essere autorizzata dal titolare. La CIE avrà altresì lo scopo di identificare on line il cittadino. Essa utilizza, su un supporto tradizionale di plastica, due tecnologie: quella del microprocessore e quella della banda laser. Sulla carta di plastica saranno registrati il nome, il cognome, la fotografia, il sesso, il luogo e la data di nascita del cittadino ed il numero di identificazione. L’indirizzo, il codice fiscale ed il periodo di validità della carta, invece, saranno inserite sia nella banda laser sia nel microprocessore, si potranno registrare le impronte digitali e la firma, mentre nel microprocessore si potranno essere inserire i dati relativi ai servizi erogati tramite la carta.
[12] La CIE deve rispondere a criteri di sicurezza sotto i diversi aspetti della produzione, del rilascio e dell’utilizzo da parte del titolare. La sicurezza deve caratterizzare non solo tutti i flussi informatici necessari al circuito di emissione, ma anche il supporto fisico della CIE, al fine di scoraggiare facili contraffazioni e consentire un’identificazione certa da parte delle istituzioni competenti.
[13] Come detto, la seconda funzione della CIE è proprio quella di fungere da carta dei servizi. Ciò attraverso l’utilizzo di tecniche di autenticazione opportunamente combinate alla specificazione di un codice personale di identificazione (PIN).
[14] Dal documento di lavoro sulla amministrazione elettronica, elaborato dal gruppo di lavoro comunitario per la tutela dei dati personali, istituito ai sensi dell’art. 29 della dir. 95/46/CE, adottato l’8 maggio 2003 (pubblicato sul sito del Garante per la protezione dei dati personali www.garanteprivacy.it), emerge che alcuni paesi membri hanno adottato carte di identità elettroniche di settore, per lo più carte di previdenza sociale, sulle quali è prevista occasionalmente la registrazione dei dati sanitari a lungo termine. Dal documento emerge che la Finlandia e l’Italia sono gli unici Stati ad avere progetti in stato avanzato di carte di identità elettroniche.
In Finlandia la carta di identità elettronica consiste in una carta di identità completa di una fotografia del titolare e di un chip su cui sono registrati, oltre al certificato di autenticazione del titolare medesimo, il certificato di impossibilità di misconoscimento necessario per le applicazioni di firma elettronica ed il certificato di stato civile. La carta è protetta da un PIN che l’utente può usare anche per accedere alle reti di informazione (internet) e può essere utilizzata non solo come carta di identità ma anche ai fini della identificazione elettronica e della firma digitale, nelle transazioni commerciali e nei rapporti con la pubblica amministrazione (per es. cambiamenti di residenza on line). La carta di identità elettronica emessa dagli organismi di polizia non è gratuita e viene rilasciata sia ai cittadini finlandesi sia agli stranieri che vivono permanentemente in Finlandia e di cui sia possibile dimostrare validamente l’identità.
Analizzando i vari progetti presentati dagli Stati membri, emerge che tutte le carte elettroniche vengono ovviamente utilizzate come certificati di identità personale.
Quasi sistematicamente, si prevede, poi, che queste carte permettano l’accesso a procedure amministrative on line e, dunque, l’identificazione e l’autenticazione nell’ambito di transazioni di commercio elettronico. Altra funzione prevista è quello di firma elettronica. In alcuni paesi le carte possono essere utilizzate anche come carte di credito (Germania, Italia, Austria Portogallo e Svezia) e come tessere sanitarie (già in Germania e Finlandia; in via di attuazione in Portogallo, Italia ed Austria). La funzione previdenziale è garantita solo in Germania e Finlandia mentre in Italia, Germania e Paesi Bassi contemplato l’utilizzo come tessera elettorale.
[15] La prima previsione della CIE si deve alla l. 15 maggio 1997, n.127, come modificata dalla legge 16 giugno 1998, n.191, (cd. Bassanini bis), che ne disciplinava l’utilizzo sia come documento di riconoscimento sia come strumento per l’accesso ai servizi della pubblica amministrazione. L’art. 2, comma 10, prevedeva il rilascio della carta di identità e di altri documenti muniti di supporto magnetico o informatico. La carta di identità avrebbe contenuto i dati personali, il codice fiscale ed il gruppo sanguigno del cittadino, oltre a tutti i dati relativi alla razionalizzazione e semplificazione dell’attività amministrativa. Queste norme sono state prima trasfuse nel d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, recante il “Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa”, il cui art. 36 stabiliva che la carta di identità elettronica contenesse obbligatoriamente i dati identificativi della persona ed il codice fiscale, e, a seguito dell’abrogazione parziale di questo articolo da parte dell’art. 75, comma 1, lett. b), del Codice dell’amministrazione digitale, sono state riportate nell’art. 66 del codice in parola. Le carte di identità possono recare, inoltre, l’indicazione del gruppo sanguigno, le opzioni di carattere sanitario previste per legge, i dati biometrici della persona (con esclusione in ogni caso del DNA) e “tutti gli altri dati utili al fine di razionalizzare e semplificare l’azione amministrativa e i servizi resi al cittadino, anche per mezzo dei portali, nel rispetto della normativa in materia di riservatezza”. Secondo il testo unico, la carta di identità elettronica, inoltre, per pagamenti tra soggetti privati e pubbliche amministrazioni nonché per presentare istanze e dichiarazioni alla pubblica amministrazione o al gestore di un pubblico servizio. In questi casi potrebbe sorgere il problema della sottoscrizione della istanza da parte del privato, anche se, la presentazione dell’istanza dovrebbe essere ammessa solo qualora la CIE contenga la firma digitale del cittadino, altrimenti l’istanza risulterebbe carente di sottoscrizione. In realtà, la norma non contiene alcuna specificazione sul punto. Sarebbe, quindi, opportuno l’intervento del legislatore che chiarisca entro quali limiti con la CIE si possano presentare istanze e dichiarazioni.
Sul d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, si veda G. ARENA, M. BOMBARDELLI, M.P. GUERRA, A. MASUCCI, La documentazione amministrativa, Rimini, 2001.
[16] Si pensi all’ipotesi in cui il privato possa richiedere un determinato servizio avviando un procedimento amministrativo direttamente da una postazione predisposta all’interno della sua abitazione o dai cosiddetti totem predisposti in luoghi aperti al pubblico (negozi, esercizi di ristorazione, bar). Oltre a semplificare la vita del cittadino utente, in prospettiva si potrebbe realizzare un abbattimento non indifferente dei costi per la pubblica amministrazione, in quanto verrebbero moltiplicati gli sportelli elettronici usufruibili da parte dei cittadini, a discapito dello svolgimento delle funzioni in parola da parte del personale, che potrebbe essere impiegato in altri modi, ottimizzando l’azione della pubblica amministrazione.
[17] La CNS, inizialmente prevista dal d.lgs. 23 gennaio 2002, n.10, abrogato dall’art. 75, comma 1, lett. a), del Codice dell’amministrazione digitale, è attualmente disciplinata dall’art. 66 di tale codice. Essa era stata introdotta quale ulteriore strumento, rispetto alla carta di identità elettronica, nella funzione di erogazione dei servizi ai cittadini. In questa prospettiva era stato anche approvato il d.P.R. 2 marzo 2004, n. 117, recante “Regolamento concernente la diffusione della carta nazionale dei servizi” in attuazione dell’art. 27, comma 8, della l. 16 gennaio 2003, n. 3 “Disposizioni ordinamentali in materia di pubblica amministrazione”, disposizione abrogata dall’art. 75, comma 1, lett. d), del Codice dell’amministrazione digitale.
La carta nazionale dei servizi è una anticipazione della CIE ed in quanto anticipazione è ovviamente semplificata rispetto alla CIE medesima: la CNS, infatti, non costituisce documento di riconoscimento, ma svolge la sola funzione di identificazione in rete del fruitore del servizio. Tranne la qualificazione di documento di riconoscimento, sono state attribuite alla CNS tutte le funzioni in precedenza riconosciute alla CIE, compresa quella di essere strumento di pagamento informatico. La CNS contiene i dati identificativi della persona e, in particolare, il nome, il cognome, il sesso, la data, il luogo di nascita ed il codice fiscale del titolare. È previsto che all’interno di essa possano essere inseriti anche ulteriori dati utili alla erogazione di servizi da parte delle pubbliche amministrazioni. Significativo è che l’inserimento di questi ulteriori dati debba essere comunque posto in essere nel rispetto della legge 31 dicembre 1996, n. 675.
[18] La bibliografia in materia di semplificazione amministrativa è vasta. In questa sede ci si limita a richiamare A. NATALINI, Le semplificazioni amministrative, Bologna, 2002, e G. BACCIARDI, Politiche e strumenti della semplificazione, Livorno, 2002, nonché le indicazioni bibliografiche indicate nei testi. A. NATALINI, op. cit., 29, rileva come l’obiettivo delle semplificazioni amministrative non è solo quello di migliorare la qualità e l’efficienza dei processi di lavoro, ma anche quello di diminuire i costi per l’utenza, di garantire una maggiore trasparenza del procedimento, di far crescere la partecipazione dei cittadini e di liberare l’attività economica da vincoli burocratici. Preme rilevare che attraverso la carta di identità elettronica questi obiettivi di carattere generale potranno essere raggiunti.
[19] Esula dalle finalità del presente lavoro illustrare la complessa evoluzione normativa relativa alla semplificazione dell’azione dei soggetti pubblici. In questa sede è sufficiente richiamare i principali snodi normativi che hanno determinato l’affermarsi di una efficace politica in tal senso. Fino ai primi anni novanta non esisteva una vera politica di semplificazione dell’azione amministrativa, venendo in rilievo soltanto interventi una tantum e sporadici. E’ stato evidenziato dalla dottrina (A. NATALINI, op. cit., 31) che dagli anni novanta la semplificazione si è consolidata e stabilizzata come funzione ordinaria, divenendo a tutti gli effetti un modo di amministrare. Tutte le tecniche di semplificazione del procedimento amministrativo, contemplate nel capo IV della l. n. 241/1990, sono applicazioni dei principi di economicità e di efficacia. La l. n. 537/1993 ha rafforzato ulteriormente i principi previsti nella l. n. 241/1990 ed ha attribuito al Governo la possibilità di emanare regolamenti che attuino, in concreto, un’ampia semplificazione amministrativa. Il fatto più significativo è che tali norme di razionalizzazione amministrativa siano contenute proprio nella l. n. 537/1993 recante “Interventi correttivi di finanza pubblica” (c.d. legge di finanziaria per il 1994) e ciò a conferma dello stretto nesso intercorrente tra le esigenze di semplificazione amministrativa ed i diretti benefici per le casse dello Stato (in termini di economie e risparmi di spesa) che da essa conseguono. La politica di semplificazione ha inoltre avuto concreto impulso grazie alla l. 15 marzo 1997, n. 59, recante la delega al Governo per il conferimento di funzioni e compiti alle regioni ed enti locali nonché per la riforma della pubblica amministrazione e per la semplificazione amministrativa. In particolare l’art. 20 della legge prescrive che entro il 31 gennaio di ogni anno il Governo presenti al Parlamento un disegno di legge per la delegificazione di norme concernenti i procedimenti amministrativi, indicando i criteri per l’esercizio della potestà regolamentare. Viene poi dettata la disciplina per l’approvazione dei regolamenti di delegificazione. Sulla scorta di tale norma sono state approvate le c.d. leggi annuali di semplificazione (l. 50/1999, l. 340/2000, l. 229/2003) le quali, oltre ad individuare i procedimenti da delegificare, compiono interventi sul tessuto normativo modificando le regole sull’attività di semplificazione. In particolare, la l. 229/2003, recante “Interventi in materia di qualità della regolazione, riassetto normativo e codificazione. Legge di semplificazione 2001”, individua i criteri ed i principi direttivi che devono informare l’azione della pubblica amministrazione volta ad una effettiva semplificazione.
[20] Sul punto v. A. NATALINI, op. cit., 178
[21] Basti pensare al procedimento di iscrizione al registro delle imprese (d.P.R. 14 dicembre 1999, n. 558), ove si consente la presentazione della domanda anche on line e, comunque, ove si prevede un collegamento telematico tra le camere di commercio e gli enti e le amministrazioni pubbliche interessate, al fine di permettere l’accesso agli atti conservati dall’ufficio del registro delle imprese. In questo caso la digitalizzazione favorisce il flusso informativo sia tra il privato e l’amministrazione sia tra le stesse amministrazioni. Altro esempio è quello del procedimento di immatricolazione e reimmatricolazione, registrazione di proprietà degli autoveicoli, dei motoveicoli e dei lori rimorchi (d.P.R. 19 settembre 2000, n. 358). In questo caso è stato attivato, da parte degli Uffici provinciali della motorizzazione e da parte di quelli dell’ACI uno “sportello unico dell’automobilista” interconnesso con la motorizzazione e con il Pubblico Registro Automobilistico (PRA): l’interconnessione tra amministrazioni consente al cittadino di ottenere il documento, ossia la carta di circolazione e di proprietà a richiesta. Infatti, attraverso l’interconnessione tra le pubbliche amministrazioni, si può effettuare l’istruttoria ed adottare immediatamente il provvedimento amministrativo.
[22] Sulle leggi di semplificazione si veda P. MARCONI e C. LACAVA, La legge di semplificazione 1998, in Giorn. dir. amm., 1999, 405; M. CATARBIA, Semplificazione amministrativa, riordino normativo e delegificazione nella legge annuale di semplificazione “ in Dir. amm., 2000, 385 ss; A. NATALINI, La terza semplificazione, in Giorn dir. amm., 2003, 1003 ss. .
[23] Nonché quello della carta nazionale dei servizi che ne condivide la funzione di chiave di accesso ai servizi della pubblica amministrazione.
[24] La medesima funzione è prevista per la CNS. Fino alla piena diffusione della CIE molti pagamenti che il cittadino deve effettuare avverranno on line attraverso il sistema di PIN, e non con la carta di identità elettronica.

(pubblicato il 27.2.2006)

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1. La “codificazione” della materia degli appalti pubblici si scontra con uno dei profili di maggiore instabilità degli ultimi anni: stabilire in maniera precisa il riparto di competenze tra Stato e Regioni.
L’applicazione del nuovo assetto competenziale previsto nel nuovo Titolo V della Carta costituzionale, sta passando per svolgimenti particolarmente contorti, anche in ragione della “incompiutezza” delle tabelle di cui ai commi 2° e 3° dell’art. 117 Cost. La Corte costituzionale ha così scelto di privilegiare una interpretazione non testuale, oggettiva di tali elenchi, ma ha optato per una lettura funzionale, teleologica, anche con applicazione di una serie di “grimaldelli” alla competenza regionale. Vanno così intesi strumenti quali le materie “trasversali” – o anche “materie non materie”, o “materie-funzioni” – che indicano gli ambiti in cui sono “raccolti ed intrecciati tra loro interessi molteplici che mettono capo a competenze differenziate, distribuite tra enti locali, Regioni e Stato” (così Corte cost., sent. n. 96 del 2003; ma anche, ad es., nn. 31, 50, 51, 108, 133, 151, 161, 214, 219, 234 e 336 del 2005); la “chiamata in sussidiarietà”, che facendo leva su esigenze unitarie giustifica competenze statali che non trovano alcun titolo nell’art. 117 Cost. (sulla base dell’impianto della sent. n. 303 del 2003, v. sent. n. 270 e 285 del 2005); la pervasività dei principi fondamentali, attraverso i quali si restringono non di poco gli spazi di competenza regionale (ad es. sent. n. 286 e 324 del 2005).
Per far chiarezza in questo quadro appare più opportuno affidarsi al legislatore piuttosto che alla Corte costituzionale. Gli interventi della Corte, infatti, oltre a scontare l’inevitabile a- sistematicità, operano su un tessuto normativo già in vigore e rappresentano, spesso, decisioni “pretorie”, che risolvono singoli casi, spesso con approccio arbitrale.
Il legislatore, anche delegato, invece, interviene in maniera maggiormente sistematica e – elemento assolutamente da non trascurare – risponde più direttamente ai circuiti di rappresentatività democratica, potendo operare con gli strumenti tipici della mediazione politica, così da non trascurare le posizioni di nessuno dei rappresentanti degli interessi coinvolti.

2. Lo sforzo “titanico” della Commissione di redazione del “Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture” affronta gli assetti competenziali Stato – Regioni all’art. 4 della bozza approvata dal Consiglio dei Ministri il 13 gennaio 2006, articolato in due commi:
“1. Le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano esercitano la potestà normativa nelle materie di propria competenza nel rispetto delle disposizioni dettate dal presente codice relativamente alle materie oggetto di competenza esclusiva dello Stato e in conformità ai principi ricavabili dal presente codice relativamente alle materie oggetto di competenza concorrente.
2. Le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano, nel rispetto dell’articolo 117, comma secondo, lettera e), non possono prevedere una disciplina della qualificazione e selezione dei concorrenti, nonché di svolgimento delle procedure di gara, diversa da quella prevista nel presente
codice”.
Il primo rappresenta una ricognizione generale dei limiti alla potestà normativa regionale nell’attuale assetto costituzionale. Le Regioni debbono rispettare le “disposizioni dettate dal presente codice relativamente alle materie oggetto di competenza esclusiva dello Stato” e debbono legiferare “in conformità ai principi ricavabili dal presente codice relativamente alle materie oggetto di competenza concorrente”. In tal modo il codice riprende l’impianto dei commi 2° e 3° dell’art. 117, circa la sussistenza dei limiti alla competenza legislativa regionale discendenti dalla competenza esclusiva dello Stato e dalla competenza concorrente. Intendiamoci, anche senza la specificazione dell’art. 4, comma 1, tali tipologie di limiti avrebbero costituito vincoli alla legislazione regionale.
In tal senso ci troviamo di fronte ad una “ridondanza giuridica”, comunque utile secondo l’insegnamento di Alf Ross, in quanto risponde alla ragione positiva “di sottolineare una particolare opinione o … soddisfare un’esigenza generale (a vantaggio specialmente del lettore inesperto)”, per cui si reputa “necessario ribadire sotto un solo contesto alcune cose che altrimenti avrebbero trovato posto altrove” (così A. ROSS, Diritto e giustizia [1958], trad. it. di G. Gavazzi, Torino, 1965, 126).
Si potrebbe obiettare che la Commissione avrebbe dovuto compiere uno sforzo maggiore per cercare di individuare più specificamente quali siano, nella specie, le disposizioni del codice che rientrano in materie di competenza esclusiva dello Stato o che rappresentano principi nell’impianto della competenza concorrente.
A ben vedere la Commissione, piuttosto che cercare – illuministicamente – di effettuare un elenco unitario dei limiti sostanziali alla competenza regionale ha provato a specificare di parte in parte la vincolatività per le Regioni. E’ quanto accade, ad es., nell’art. 89, comma 4, relativamente agli strumenti di rilevazione della congruità dei prezzi; nell’art. 161, riguardo alla progettazione, all’approvazione dei progetti e la realizzazione delle infrastrutture strategiche di preminente interesse nazionale.

3. La clausola del secondo comma dell’art. 4 – che merita un’analisi più approfondita di quanto si possa fare in sede di un primo commento – fa rientrare nella competenza statale esclusiva in materia di “tutela della concorrenza” (art. 117, comma 2, lett. e) la “disciplina della qualificazione e selezione dei concorrenti, nonché di svolgimento delle procedure di gara, diversa da quella prevista nel presente codice”.
Ci si richiama in tal modo a quella nozione dinamica di “concorrenza” fatta propria dalla Corte costituzionale a partire dalla sent. n. 14 del 2004, in cui il giudice delle leggi ha precisato che una ricostruzione organica di tale nozione «dal punto di vista del diritto interno, … non può non riflettere quella operante in ambito comunitario, che comprende interventi regolativi, la disciplina antitrust e misure destinate a promuovere un mercato aperto e in libera concorrenza. Quando l’art. 117, secondo comma, lettera e), affida alla potestà legislativa esclusiva statale la tutela della concorrenza, non intende certo limitarne la portata ad una sola delle sue declinazioni di significato. Al contrario, proprio l’aver accorpato, nel medesimo titolo di competenza, la moneta, la tutela del risparmio e dei mercati finanziari, il sistema valutario, i sistemi tributario e contabile dello Stato, la perequazione delle risorse finanziarie e, appunto, la tutela della concorrenza, rende palese che quest’ultima costituisce una delle leve della politica economica statale e pertanto non può essere intesa soltanto in senso statico, come garanzia di interventi di regolazione e ripristino di un equilibrio perduto, ma anche in quell’accezione dinamica, ben nota al diritto comunitario, che giustifica misure pubbliche volte a ridurre squilibri, a favorire le condizioni di un sufficiente sviluppo del mercato o ad instaurare assetti concorrenziali» (§ 4 Cons. diritto).
Tale visione è stata applicata, ad esempio anche al Codice delle comunicazioni elettroniche, ritenendo evidente «l’incidenza che una efficiente rete di infrastrutture di comunicazione elettronica può avere sullo sviluppo economico del Paese e sulla concorrenzialità delle imprese. Ciò in un’ottica secondo la quale la “materia” della “tutela della concorrenza” deve essere intesa non “soltanto in senso statico, come garanzia di interventi di regolazione e di ripristino di un equilibrio perduto”, ma anche in un’accezione “dinamica” che giustifica misure pubbliche volte a ridurre squilibri, a favorire le condizioni di un sufficiente sviluppo del mercato o ad instaurare assetti concorrenziali» (sentenza 27 luglio 2005, n. 242, § 5 Cons. diritto).

4. Corretta appare anche la scelta effettuata nell’art. 5 di affidare alla potestà regolamentare dello Stato tutte le materie che rientrano nella potestà esclusiva del medesimo, ai sensi del riparto di potestà regolamentare effettuato dal comma 6 dell’art. 117 Cost. Resta, tuttavia, da verificare se i profili elencati nel comma 5 del medesimo art. 5 rientrino tutti in materie di competenza esclusiva dello Stato o se su alcuni di essere, relativi ad ambiti di concorrenza di competenze, sia necessario comunque un parere della Conferenza Stato-Regioni.
Voglio fare riferimento ad un recente caso esaminato dalla Corte costituzionale relativo alla spettanza della potestà regolamentare in caso di sovrapposizione di competenze statali esclusive e di competenze concorrenti nella medesima materia.
Relativamente alla spettanza della potestà regolamentare sugli IRCCS (Istituti di Ricovero e Cura a Carattere Scientifico), enti pubblici nazionali con competenze in materia sanitaria e di ricerca (intreccio di competenze esclusive statali e concorrenti), la Corte nella sent. 7 luglio 2005, n. 270, ha precisato che “la competenza dello Stato a legiferare nella materia «ordinamento e organizzazione amministrativa degli enti pubblici nazionali» contemplata nella richiamata lettera g) del secondo comma dell’art. 117 Cost. non può assumere le caratteristiche di un titolo «trasversale» in grado di legittimare qualsivoglia intervento legislativo indipendentemente dalle specifiche funzioni che ad un determinato ente pubblico vengano in concreto attribuite e dalle materie di competenza legislativa cui tali funzioni afferiscano”.
Pertanto, “un intervento come quello appena accennato, al fine di evitare un improprio svuotamento delle nuove prescrizioni costituzionali, esige non solo l’attenta valutazione dell’effettiva sussistenza delle condizioni legittimanti (necessarietà dell’attrazione al livello statale della funzione e della relativa disciplina regolativa, nonché idoneità, pertinenza logica e proporzionalità di tale disciplina rispetto alle esigenze di regolazione della suddetta funzione), ma anche la previsione di adeguate forme di coinvolgimento delle Regioni interessate, secondo i moduli di leale collaborazione più volte indicati come ineliminabili da questa Corte (cfr., fra le altre, le sentenze. n. 6 del 2004 e n. 303 del 2003)”.

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L'articolo Gli appalti pubblici tra competenze statali e competenze regionali. Primi spunti. proviene da Giustamm.

1. Le disposizioni della Direttiva CE 31 marzo 2000 n. 18 (che coordina le procedure di aggiudicazione di qualsiasi tipo di appalto pubblico nei settori ordinari) relative alla facoltà di un concorrente di avvalersi – ai fini della qualificazione ad una gara concernente un appalto di servizi , lavori, forniture – dei requisiti di un’impresa “terza” o di una impresa appartenente allo stesso gruppo societario del concorrente costituisce certamente una tra le più significative novità rispetto al precedente quadro normativo che non contemplava in via specifica l’istituto dell’avvallimento, ma conteneva soltanto alcune disposizioni che indirettamente lasciavano intendere che il concorrente potesse fare affidamento su requisiti/risorse di altro soggetto.
Ma, nell’ottica della giurisprudenza comunitaria non si può parlare di una vera e propria novità in quanto la Direttiva CE trasfonde in norme principi già enunciati dalla Corte di Giustizia [1], completandoli con alcune precisazioni, precisazioni, invero, insufficienti se si tiene conto che l’avvalimento ha una portata dirompente attesa la sua capacità di incidere trasversalmente, ridefinendone le caratteristica e la portata, su diversi istituti .L’avvalimento, riconosciuto ormai anche dalla giurisprudenza interna [2] è, in particolare, disciplinato nei paragrafi 2 e 3 dell’art. 47 Direttiva 2004/18 (relativo alla capacità economica finanziaria) e nei paragrafi 3 e 4 dell’art. 48 della medesima Direttiva (relativo alla capacità tecnica e professionale) che con norme sostanzialmente analoghe [3] , stabiliscono che:a) un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi, ma deve, in tal caso, provare all’amministrazione aggiudicatrice che per l’esecuzione dell’appalto disporrà delle risorse necessarie, ad esempio, presentando l’impegno di tale soggetto di mettere a disposizione dell’operatore economico le risorse necessarie;b) alle stesse condizioni previste nella lettera a), un raggruppamento di operatori economici può fare assegnamento sulle capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti.Va, inoltre, evidenziato che a tale assetto rinvia l’art. 52 Direttiva 2004/18 (relativo agli “Elenchi Ufficiali di operatori economici riconosciuti e certificazione da parte di organismi di diritto pubblico operativo”) il quale stabilisce che gli Stati membri adeguano le condizioni per l’iscrizione e/o abilitazine e/o attestazione “ all’articolo 47, paragrafo 2 e all’articolo 48, paragrafo 3, per le domande di iscrizione o di certificazione presentante da operatori economici facenti parte di un gruppo che dispongono di mezzi forniti dalle altre società del gruppo. Detti operatori devono in tal caso dimostrare all’autorità che stabilisce l’elenco ufficiale o all’organismo di certificazione che disporranno di tali mezzi per tutta la durata di validità del certificato che attesta la loro iscrizione all’elenco o del certificato rilasciato dall’organismo di certificazione e che tali società continueranno a soddisfare, durante detta durata, i requisiti in materia di selezione qualitativa previsti agli articoli di cui al secondo comma di cui gli operatori si avvalgono ai fini della loro iscrizione”.
Gli elementi che si evincono con certezza da tale normativa sono, dunque, i seguenti:
a) l’avvalimento è consentito sia nel settore dei lavori, sia in quello delle forniture, sia in quello dei servizi;
b) l’oggetto dell’avvalimento concerne qualsiasi requisito di natura tecnica/organizzativa e/o economico/ finanziaria;
c) c)l’impresa che concorre alla gara per l’affidamento di un appalto (ma ciò vale anche per l’impresa ammessa ad una procedura negoziata, che di seguito ricomprendiamo nella generale definizione di impresa concorrente o concorrente ) deve dimostrare di possedere le relative risorse (onere che comporta l’obbligo del concorrente di produrre quantomeno una dichiarazione con la quale l’impresa che contribuisce a qualificare il concorrente, che definiamo impresa ausiliaria, assume uno specifico impegno a porre a disposizione del concorrente le risorse correlate alla dichiarazione di avvalimento);d)il vincolo giuridico fra concorrente e impresa ausiliaria può essere di più varia natura, ma deve pur sempre esistere e deve risultare idoneo allo scopo in base ad uno scrutinio che effettua la Stazione Appaltante;e)l’accordo preordinato ad utilizzare direttamente in gara le risorse di altra impresa, sia essa facente parte del gruppo societario del concorrente , sia essa terza, può essere perfezionato con riferimento ad una ed una sola gara.;l’impresa può, tuttavia, ottenere un’abilitazione/attestazione/iscrizione da Gestori di sistemi di qualificazione o da Uffici o da Organismi attraverso requisiti/risorse di altra impresa, a condizione che questa faccia parte del gruppo societario del soggetto che richiede l’abilitazione; l’abilitazione così ottenuta può essere utilizzata per le gare che si svolgono nel periodo di validità dell’attestazione, purché permanga il requisito della effettiva disponibilità delle risorse oggetto di avvalimento, il che implica, in primis, anche il perdurare del rapporto di appartenenza allo stesso gruppo [4] .E’ indubbio che il diritto all’affidamento sugli altrui requisiti così congeniato è amplissimo e apre scenari i cui contorni risultano allo stato non definibili, ma sicuramente dirompenti e non sempre chiaramente percepiti dal legislatore comunitario, che pare aver emanato disposizioni senza una preventiva simulazione dei loro effetti.Nei paragrafi che seguono si cercherà di dare qualche primo contributo per rispondere ad alcuni dei molti interrogativi che pone la richiamata normativa, il tutto nella consapevolezza della complessità della materia e della carenza di adeguati riscontri giurisprudenziali.

2. Di certo le disposizioni in questione hanno natura vincolante e vanno senz’altro recepite dal legislatore interno e, in ogni caso, applicate dalle Stazioni Appaltanti.Va, infatti, considerato che la giurisprudenza comunitaria e quella interna [5], già basandosi sui principi del Trattato CE e su alcuni frammenti normativi delle precedenti Direttive CE (il riferimento è stato effettuato ai raggruppamenti di impresa, all’istituto dell’appalto avente ad oggetto l’esecuzione con qualsiasi mezzo e/o all’art. 32 comma 2 lettera c) Direttiva 92/50 che consente al concorrente di dimostrare la mera disponibilità di altrui strumenti, materiali o apparecchiature tecniche) hanno riconosciuto -al fine di garantire effettività al principio di libera circolazione di mezzi e servizi – il diritto dell’impresa a fare affidamento, per qualificarsi, sui requisiti di altro soggetto , anche se non appartenente allo stesso gruppo societario del concorrente.Quindi, il diritto di avvalimento è da considerare già vigente nell’ordinamento comunitario ed interno a prescindere dalla sua consacrazione in esplicite e puntuali disposizioni comunitarie o nazionali. La stessa giurisprudenza ha, altresì, osservato che in base ai principi comunitari l’avvalimento ha contenuto e portata molto ampi, in linea con quanto ora dispongono gli artt. 47 e 48 della Direttiva CE 2004/18, riconoscendosi che il diritto di avvalimento è praticabile anche tra imprese non appartenenti al medesimo gruppo societario, tra l’altro nella forma del subappalto e per qualsiasi requisito di ordine speciale (fatturato, servizio analogo, etc. tec.) .E’ evidente , allora, che il legislatore interno è senz’altro tenuto a recepire le predette disposizioni comunitarie, considerato, da un lato, che si tratta di mera trasposizione in norme di principi e regole già vigenti attesa la portata immediatamente precettiva delle statuizioni della Corte di Giustizia; dall’altro, che l’avvalimento è considerato anche dalla Direttiva 18 un diritto in capo al concorrente e non già una facoltà correlata ad un atto di riconoscimento da parte dello Stato membro e, men che meno, della Stazione Appaltanti.Sotto tale ultimo profilo, è particolarmente significativo che gli artt. 47 e 48 cit. stabiliscono che l’operatore economico ( e non lo Stato membro o la Stazione Appaltante ), può , se del caso, fare affidamento sui requisiti di altro soggetto, ossia che il concorrente se lo ritiene opportuno e conveniente può senz’altro avvalersi degli altrui requisiti con il semplice obbligo di conformarsi al dettato legislativo, soprattutto per quanto concerne la prova sulla effettiva disponibilità delle risorse.Peraltro, di per sé le disposizioni ora citate appaiono compiute, incondizionate e immediatamente eseguibili alla scadenza del termine di recepimento della Direttiva 18 cit.(31 gennaio 2006), per cui, anche a voler ipotizzare che le ridette disposizioni aggiungano elementi nuovi a quanto contemplato, direttamente o indirettamente, nelle statuizioni della Corte di Giustizia CE sopra richiamate, esse, in quanto self executing; dovranno trovare senz’altro applicazione dopo il 31 gennaio 2006. E’, comunque, particolarmente significativo della stretta correlazione tra il predetto orientamento della giurisprudenza comunitaria sull’avvalimento e gli artt. 47 e 48 citt. il fatto che a questi ultimi ha già rinviato il giudice interno per fondare l’applicazione dell’avvalimento a fattispecie verificatesi nel 2004 [6].Resta fermo che in carenza di legge nazionale di recepimento le Stazioni Appaltanti devono ammettere l’istituto dell’avvalimento come elaborato dalla giurisprudenza comunitaria e come definito nelle norme della Direttiva sopra richiamate.

3. Gli artt. 47 e 48 citt. [7], come già accennato, contemplano l’avvalimento con riferimento ad uno qualsiasi dei requisiti previsti dai medesimi articoli: quindi, si può affermare che l’avvalimento è consentito per uno o più dei requisiti di ordine tecnico organizzativo ed economico finanziario ( i c.d. requisiti di ordine speciale).Va, quindi, escluso che il concorrente si possa avvalere dell’impresa ausiliaria per provare i c.d. requisiti di ordine generale (art. 45 Direttiva CE 2004/18, norma che attualmente trova la sua più compiuta espressione nell’ambito dell’ordinamento interno nell’art 75 DPR 554/99), trattandosi, d’altro canto, di elementi strettamente correlati al soggetto, alla sua idoneità morale, alla sua legittimazione a porsi come contraente della Stazione Appaltante, alla sua “situazione personale” per usare le parole della Direttiva . In sostanza, i requisiti di carattere strettamente soggettivo, morali, di affidabilità, di regolarità della gestione, di non essere soggetto a sanzioni o misure previste dalla legislazione antimafiadevono essere posseduti dal concorrente: il rapporto di collaborazionetra concorrente e impresa ausiliaria( con qualsiasi modulo attuato) e l’importanza del ruolo che assume l’impresa ausiliaria nella fase di qualificazione del concorrente non possono mai consentire di obliterare l’apprezzamento riguardante i predetti profili in capo al concorrente, ossia in colui che è destinato ad assumere il ruolo di contraente della Stazione Appaltante [8]. A nostro avviso appare, inoltre, imprescindibile la verifica dei predetti requisiti di ordine personale/soggettivo (ivi compreso quello c.d. antimafia ) in capo all’impresa ausiliaria, in quanto questa contribuendo alla qualificazione del concorrente, assume, comunque, un ruolo decisivo per far conseguire una posizione giuridica rilevante (differenziata) verso la Stazione Appaltante, posizione dalla quale derivano, in caso di aggiudicazione, anche diritti di ordine economico e patrimoniali. E’ dubbio se la certificazione di qualità costituisca un peculiare requisito di ordine soggettivo e come tale ascrivibile, ove richiesta nel bando di gara, tra i requisiti di carattere personale del concorrente e, quindi, requisito non costituente oggetto di avvalimento se il concorrente assume il ruolo di esecutore diretto in tutto o in parte delle prestazioni: a tale interrogativo riteniamo che si possa dare risposta positiva, considerato che detta certificazione mira ad assicurare che l’impresa svolgerà le attività secondo un livello minimo di prestazione, accertato da un organismo qualificato, secondo parametri rigorosi delineati a livello europeo, che valorizzano l’organizzazione complessiva dell’attività e non già uno o più requisiti in sé e per sé stessi considerati [9], il tutto a meno che non risulti che la certificazione sia incontestabilmente riferita solo a quella parte di prestazione che il concorrente non esegue direttamente [10]; in tale ultimo caso appare sufficiente il possesso della certificazione da parte dell’impresa ausiliaria indicata in sede di qualificazione quale esclusiva esecutrice (in forza, ad esempio, di un contratto di subappalto) delle prestazioni cui si correla la certificazione stessa.

3.1. Tra i requisiti di ordine strettamente soggettivo (ossia quelli che imprescindibilmente devono fare capo al concorrente) può essere ricondotto, a nostro avviso, quello comprovante che il concorrente è legittimato ad operare stabilmente e in via principale nel settore economico al quale è riconducibile l’oggetto del contratto posto in gara.Tale considerazione poggia sul fatto che l’avvalimento è strumento per integrare le capacità correlate ai requisiti di ordine speciale richiesti al concorrente, consentendogli di avere maggiori chanches di successo e di crescita , il tutto a vantaggio di un mercato competitivo ed equilibrato, ma non già mezzo per sovvertire radicalmente l’ordine economico, aprendo i mercati a meri intermediari e/o a fiduciari e mettendoliin competizione con operatori dei mercati di riferimento.Questo implica, come si anticipava, che , di norma, il concorrente deve essere un operatore economico nel settore commerciale che caratterizza in via specifica l’oggetto del contratto ed il fine al quale tende la Stazione Appaltante e che egli deve, altresì, possedere almeno in parte i requisiti di ordine speciale ai fini dell’esecuzione del contratto.In ulteriore analisi, se il contratto ha quale oggetto immediato e diretto la realizzazione di lavori, la competizione dovrà essere riservata agli appaltatori di lavori con esclusione , quindi, di fornitori/prestatori di servizi, non potendosi strumentalizzare l’istituto dell’avvalimento sino al punto di stravolgere le basilari regole di legittimazione e l’ordine economico.Allo scopo di delineare l’ambito dei concorrenti legittimati a partecipare alla gara occorrerà tener conto non tanto della prestazione in sé e per sé considerata, quanto piuttosto dell’oggetto immediato e diretto del contratto, del fine cui tende la Stazione Appaltante, in uno con il modulo negoziale a cui la stessa fa ricorso.Così, a titolo di esempio, nel caso in cui la Stazione Appaltante intenda ricercare un finanziatore di un’opera (che si assuma l’obbligo, appunto, di finanziare i lavori e di assicurare la loro realizzazione) e non già un mero esecutore di lavori, i requisiti di accesso alla gara dovranno essere quelli propri dei finanziatori ed il concorrente non potrà che essere una banca o ente finanziatore abilitato, aventi i requisiti stabiliti dal bando o un concorrente sempre appartenente alle predette categorie di operatori commerciali che non avendo uno o più dei requisiti specifici previsti dal bando si avvarrà dei requisiti dell’impresa ausiliaria sempre appartenente alla medesima categoria di soggetti abilitati. Non appare, invece, ammissibile che alla gara partecipi un costruttore il quale assolva alla fase di prequalifica avvalendosi di una banca o di un finanziatore , perché altrimenti si inciderebbe sulla scelta fondamentale della Stazione Appaltante di configurare il contratto in termini di servizi e sulla sua esigenza di stipulare un contratto chiavi in mano direttamente con il soggetto abilitato a quel tipo di attività (finanziaria) [11]. Il fatto , poi, che il finanziatore dovrà assicurare la realizzazione dei lavori mediante soggetto qualificato nel settore dei lavori inciderà sul modo di adempimento del contratto e non già sulla fase della qualificazione e non potrà mai determinare un ribaltamento dei contenuti e caratteristiche della fase di qualificazione e dell’oggetto del contratto, dovendosi assicurare l’ inviolabilità delle scelte operate dalla Stazione Appaltante , la quale, nell’esempio fatto, intende stipulare un contratto chiavi in mano con un soggetto finanziatore che assicuri la realizzazione dell’intervento costruttivo. Ancora, se come attualmente accade nell’ordinamento interno, la Stazione Appaltante intende ricercare un concessionario di lavori, ritenendo che il concorrente possa essere qualificato o sull’attività costruttiva o su quella finanziaria / gestionale, il concorrente dovrà risultare abilitato ad esercitare l’attività in uno o nell’altro dei predetti settori sui quali si focalizza la fase di prequalifica (o, al limite , in entrambi i citati settori, come nel caso di partecipazione alla gara di ATI miste) e non potrà essere un operatore di un terzo settore ( ad esempio, un fornitore), anche se quest’ultimo dichiarasse di volersi avvalere di un operatore economico del settore finanziario o delle costruzioni: anche in tale tipologia di gara il concorrente appartenente ad uno dei settori che connotano alternativamente la fase della prequalifica potrà, tuttavia, integrare i propri requisiti avvalendosi delle risorse di altra impresa operante nei settori indicati nel bando. In definitiva, l’avvalimento non può giustificare forzature all’assetto del contratto determinato dalla S.A, dovendosi , comunque, salvaguardare la inviolabilità della scelta della stessa S.A, sempreché immune da vizi di illogicità e incongruenza.

4. Gli artt. 47 e 48 stabiliscono che il concorrente può avvalersi degli altrui requisiti/risorse ai fini di provare la capacità economica/finanziaria e/o tecnica/organizzativa, senza prevedere che il requisito oggetto di avvalimento debba essere posseduto, almeno in una certa misura minima, anche dal concorrente stesso: il concorrente può avvalersi per intero di un requisito non posseduto , fermo restando che deve essere , nei limiti sopra evidenziati, un operatore del settore oggetto dell’appalto e che deve, comunque, possedere una parte dei requisiti di ordine speciale.Né appaiono compatibili con l’ordinamento comunitario norme che limitano l’avvalimento solo a determinati requisiti o a determinate quantità di un requisito, con obbligo del concorrente di possedere almeno una quota del requisito oggetto di avvalimento.Tuttavia, in linea con i casi esaminati dalla giurisprudenza comunitaria [12] sembra potersi ritenere che la società con funzione di holding [13] possa avvalersi in toto dei requisiti della controllata, fermo restando l’obbligo di provare l’effettiva disponibilità delle risorse della controllata stessa(infra).Si sottolinea che le capacità alle quali si riferiscono gli artt. 47 e 48 citt. si esprimono in una molteplicità di requisiti / referenze: quindi, oggetto di avvalimento può essere per intero ciascuno di detti requisiti [14], tenuto conto che nessuna disposizione della Direttiva 2004/18 contempla la frazione o quota dei requisiti (anche laddove detta frazionabilità sarebbe senz’altro praticabile, come ad esempio nel caso di “fatturato globale”il cui valore potrebbe essere raggiunto cumulando il fatturato del concorrente con quello dell’impresa ausiliaria ). In tale direzione va, altresì, osservato che in un sistema che non prevede il frazionamento dei requisiti, il concorrente per soddisfare la richiesta di una certa quantità di un determinato requisito non può sommare la quantità di quel requisito che egli eventualmente possiede alla quantità del medesimo requisito posseduta dall’impresa ausiliaria , ma devefar affidamento su un’impresa ausiliaria che possiede per intero quella quantità del requisito (fatto 100 un requisito, il concorrente che ha 20 deve avvalersi, in un sistema che non contempla il frazionamento, di impresa che ha 100 di quel requisito): ciò per la ragione che siffatto sistema, escludendo il frazionamento, ritiene che l’elemento della quantità di un determinato requisito è la prima espressione delle caratteristiche del requisito stesso, sicché deve essere posseduto per intero dal concorrente o dall’impresa ausiliaria. Sulla scorta di quanto precede, un sistema che si limitasse a prevedere il frazionamento del requisito unitario e la facoltà di cumulo con obbligo, però, del concorrente di possedere comunque una parte del requisito oggetto di avvalimento non potrebbe ritenersi – a nostro avviso- conforme al diritto comunitario, in quanto questo riconosce la facoltà del concorrente di avvalersi per intero di un requisito speciale posseduto da altra impresa, senza, dunque, obbligo del concorrente di possedere una quota minima del requisito oggetto di avvalimento.In un sistema, poi, che riconoscesse, da un lato, l’avvalimento del requisito per intero e, dall’altro, il frazionamento del requisito, il passo che porterebbe a consentire l’avvalimento anche di una frazione di requisito risulterebbe senz’altro giustificato (se non proprio dovuto) sul piano della ragionevolezza, salvo ad ipotizzare (ma sarebbe un discorso che presterebbe il fianco a più di una critica, una volta scardinata l’unitarietà del requisito) che l’avvalimento della frazione del requisito, determinando una eccessiva parcellizzazione dei requisiti ed un loro crescente svilimento, dovesse essere negato in favore di un modello che si limitererebbe a riconoscere un’alternativa tra l’avvalimento del requisito intero e sistema del cumulo di quote del medesimo requisito.

4.1 In tale prospettiva occorre approfondire l’impatto dell’avvalimento sull’assetto interno in materia di qualificazione.
Alle gare di servizi e forniture le Stazioni Appaltanti, in carenza di puntuali indicazioni normative, sono solite imporre a ciascuna impresa facente parte del raggruppamento di possedere una determinata percentuale di ciascun requisito (in genere, mutuando le prescrizioni in materia di lavori, si richiede alla mandataria almeno il 60% del requisito e alla mandante almeno il 20%): orbene , nella prospettiva dell’avvalimento dovrebbe riconoscersi che l’impresa facente parte dell’ATI possa utilizzare in toto un requisito di altra impresa facente parte della medesima ATI o terza rispetto all’ATI, tenuto conto che gli artt. 47 e 48 citt. prevedono che il raggruppamento è strumento di attuazione delle strategie aziendali in materia di avvalimento (che, come detto, può avere ad oggetto un intero requisito ).
Discorso diverso va fatto con riferimento alla normativa sui lavori.
Qui l’impresa, come è noto, non prova, di norma, in gara il possesso dei requisiti di ordine speciale, ma ex lege è tenuta a produrre l’attestazione di qualificazione in categorie e classi rilasciata da una Società Organismo di Attestazione (SOA), la quale, verificato in capo all’impresa il possesso dei requisiti di ordine generale e speciale (questi ultimi rispondenti sostanzialmente a quelli previsti negli artt. 47 e 48 citt.), rilascia l’attestazione SOA necessaria per partecipare alle gare che si svolgeranno in costanza di vigenza dell’attestazione. In tale sistema è, quindi, di difficile configurazione l’ipotesi dell’avvalimento in gara di uno o più requisiti di ordine speciale , perché in gara la qualificazione avviene con la produzione dell’attestazione SOA (salvo casi speciali, in cui oltre all’attestazione SOA possono essere richiesti specifici requisiti): orbene, a nostro avviso, per non incorrere nel rischio di trasformare il sistema SOA in una sorta di misura che limita o, di fatto, preclude l’avvalimento in gara, dovrà ammettersi che un concorrente possa qualificarsi avvalendosi di impresa in possesso dell’attestazione SOA richiesta nel bando, fermo restando la possibilità di un’impresa partecipante ad un gruppo societario di ottenere direttamente l’attestazione SOA mediante avvalimento di altre imprese del suo gruppo societario, ai sensi dell’art. 52 Direttiva CE 18 (infra). Anche in tale contesto si porrà l’esigenza, seppur in una prospettiva diversa da quella sopra esaminata, di ammettere sia l’avvalimento di impresa in possesso di SOA alla classe corrispondente a quella richiesta dal bando alla impresa che partecipa alla gara singolarmente (classe intera), sia l’avvalimento cumulativo (intendendosi per tale il caso in cui il concorrente ha una frazione della classe intera e si avvale di impresa in possesso di altra frazione di classe della stessa categoria, al fine di raggiungere l’importo previsto dal bando, il tutto nella misura indicata dal bando per le imprese che partecipano secondo il tradizionale modello interno delle ATI).

5. L’avvalimento può concretizzarsi in modo più o meno articolato a seconda delle esigenze del concorrente che può, ad esempio , necessitare di un mero mezzo o attrezzatura dell’impresa ausiliaria destinato ad essere utilizzato nei propri processi produttivi (avvalimento che potremmo definire con assorbimento delle risorse/mezzi, in quanto l’impresa ausiliaria non organizza beni e servizi per eseguire l’appalto, ma si limita a porli a disposizione del concorrente ), oppure della organizzazione aziendale dell’impresa ausiliaria che è chiamata a svolgere con la sua azienda alcune prestazioni oggetto del contratto (avvalimento senza assorbimento dei mezzi/risorse).A secondo del diverso modo di concretizzarsi delle esigenze del concorrente possono variare variano oltre alla qualità e quantità dei requisiti oggetto di avvalimento anche lemodalità di prova della disponibilità delle altrui risorse.Così, ritornando sugli esempi già fatti, l’avvalimento potrà concentrarsi esclusivamente su un requisito (il mezzo , l’attrezzatura) e la prova sulla disponibilità delle risorse potrà essere fornita con un contratto che assicuri la fruibilità di quel bene da parte del concorrente per tutta la durata dell’appalto nel caso di sua aggiudicazione. Oppure, l’avvalimento potrà riguardare tutti i requisiti speciali dell’impresa ausiliaria che si correlino ad una certa attività rientrante nell’appalto, destinata ad essere eseguita dall’ausiliaria stessa, ed allora la prova della effettiva disponibilità potrà essere data con un contratto idoneo a legittimare il coinvolgimento nella fase esecutiva dell’impresa ausiliaria, quale il contratto di ATI o di subappalto, che avranno delle caratterizzazioni peculiari rispetto ai moduli previsti dalla legislazione interna (infra). Sicuramente non sussistano preclusioni acché l’impresa ausiliaria assuma il ruolo di impresa partecipante ad un raggruppamento temporaneo di imprese, tenuto conto che gli artt. 47 e 48 citt. dispongono che un raggruppamento di operatori economici può fare affidamento sulla capacità dei partecipanti al raggruppamento (o di altri soggetti esterni al raggruppamento): ciò, tuttavia, porterà, come si accennava, ad una riconsiderazione della disciplina degli artt. 10 e seg. legge 109/94, se non altro perché questa non prevede che l’impresa facente parte di un ATI possa avvelersi per intero di un requisito di altra impresa della medesima ATI. Il dato letterale e la ratio delle norme contenute negli artt. 47 e 48 citt., finalizzati a rimuovere gli ostacoli alla libera circolazione di beni e servizi, giustificano – comunque- l’avvalimento di più imprese per provare la disponibilità dei requisiti [15].Non è, invece, previsto l’avvalimento a cascata , essendo evidente che il legislatore comunitario riserva l’avvalimento al concorrente e non già all’impresa ausiliaria.E’, infine, opportuno evidenziare che quando nell’ordinamento interno viene in rilievo il sistema di qualificazione mediante attestazioni SOA , il concorrente può qualificarsi solo producendo l’attestazione SOA che esprime una capacità organizzativa più che uno requisito: se al concorrente manca un’attestazione SOA o mancano dei requisiti che aggiunti ai propri gli farebbero conseguire una data attestazione SOA idonea per la qualificazione alla gara, egli dovrà sempre e comunque avvalersi di impresa ausiliaria in possesso di attestazione SOA adeguata, non essendo sufficiente la prova di avere la disponibilità dei predetti requisiti di cui è carente perché per tale ultima via si minerebbe nelle fondamenta il sistema di qualificazione previsto dal DPR 34/00 che attribuisce ad entità terze, rispetto alle Stazioni Appaltanti, la funzione di attestare l’idoneità delle imprese ad operare nel settore dei lavori.

6. Sciogliendo una riserva sopra formulata , si passa ora ad approfondire il rapporto tra avvalimento ed istituto dell’ATI.
Il paragrafo terzo dell’art. 47 ed il paragrafo quarto dell’art. 48 direttiva CE 2004/18 prevedono che un raggruppamento di operatori può fare affidamento sulla capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti esterni al raggruppamento.Questo significa che, ferma la facoltà di avvalersi di soggetti terzi rispetto al raggruppamento, se il raggruppamento ha personalità giuridica o soggettività (ossia se costituisce una entità distinta dalle imprese raggruppate) esso stesso può contare direttamente sui requisiti delle imprese raggruppate per qualificarsi, effettuando in tal senso una dichiarazione di avvalimento.Se il raggruppamento non ha soggettività giuridica (ai sensi dell’art. 4, paragrafo 2, Direttiva 18 il raggruppamento può essere vincolato ad assumere una determinata forma giuridica solo dopol’aggiudicazione e, dunque, dopo la fase di qualificazione), ciascuna impresa raggruppata puòconfidare nell’apporto dei requisiti , ai fini della qualificazione, da parte di altra impresa facente parte del medesimo raggruppamento . In entrambi i casi l’impresa ausiliaria può assumere sia il ruolo di esecutore del contratto, sia quello di mera impresa che mette a disposizione le risorse a favore del raggruppamento o delle imprese raggruppate, a secondo delle esigenze concrete dei concorrenti. Resta fermo che il concorrente non deve necessariamente far ricorso all’istituto del raggruppamento qualora intenda avvalersi dei requisiti/risorse di altra impresa, considerato che le norme comunitarie sopra richiamate consentono l’avvalimento sia di impresa appartenente al raggruppamento, sia di imprese terze rispetto al raggruppamento .Con specifico riferimento alla legislazione nazionale sui moduli di collaborazione, va ribadito che le criticità maggiori emergono in conseguenza del fatto che il regime interno sconta, soprattutto nell’ambito della disciplina sugli appalti di lavori, un assetto in base al quale alle imprese non si richiede, di norma, di provare in gara il possesso di specifici requisiti di ordine speciale , ma di essere in possesso di attestazioni SOA (supra). Nel contempo, nel caso di partecipazione alla gara di imprese riunite orizzontalmente, si prevede il frazionamento in quote della classe della categoria SOA il cui possesso è richiesto per valore intero in capo all’impresa che partecipa singolarmente, ammettendosi che l’impresa riunita provi il mero possesso della attestazione SOA in correlazione alla predetta quota; tale quota deve, tuttavia, essere posseduta inderogabilmente. In tale sistema, alla luce delle sopra esposte implicazioni correlate all’istituto comunitario dell’avvalimento, dovrebbe ammettersi il ricorso ad impresa ausiliaria in possesso di classe corrispondente a quella previstaper l’impresa singola (e quindi l’avvalimento per l’intera classe), senza obbligo del concorrente di possedere comunque una quota predeterminata e inderogabile della classe in questione; inoltre, per ragioni di logicità (pure sopra esposte) si potrebbe ammettere l’avvalimento di frazioni di classe [16], fermo restando che vanno raggiunti i valori complessivi previsti dal bando.Quindi, il legislatore interno o mette mano, per così dire, alla disciplina prevista dagli artt. 10-13 legge 109/94 per consentire alle imprese raggruppate di poter fare ampio ricorso all’avvalimento come sopra definito, oppure lascia inalterato l’attuale disciplina sulle ATI e consorzi (considerandola una sorta di disciplina speciale correlata al sistema del frazionamento dei requisiti) e riconosce, però, in via generale il diritto di avvalimento nei termini comunitari sia a favore dell’impresa singola, sia a favore dell’impresa comunque associata o consorziata. In un sistema che ammette l’avvalimento anche sulla frazione di requisito, l’impresa raggruppata che svolge il ruolo di soggetto qualificato in proprio e di impresa ausiliaria di altra impresa partecipante al medesimo raggruppamento deve possedere il requisito nella misura che gli consente questa duplice imputazione, non potendosi ammettere nella stessa gara l’impiego più di una volta del medesimo requisito (fatto 60 un requisito X relativo ad una gara di forniture o servizi e supponendo che alla gara possa partecipare un raggruppamento di tre imprese, A,B e C a ciascuna delle quali sia richiesto 20, B, se priva di tale requisito, potrà avvalersi di A se quest’ultima, qualificata in proprio per 20, avrà, comunque, quel requisito per un valore complessivo pari a 40). Peraltro, nel caso di sistema SOA, va precisato che l’attestazione ad una determinata categoria e per una determinata classe non è scindibile in base al sistema definito dal DPR 34/00, pertanto l’impresa associata che si serve dell’attestazione per qualificare sé stessa non può essere di ausilio con quella stessa attestazione ad altra impresa del medesimo raggruppamento (né , ovviamente , a qualsiasi altra impresa; in quest’ultimo caso anche per evitare turbative alla libertà degli incanti e alla serietà del confronto concorrenziale; sul punto infra ).Va , peraltro, osservato che qualsiasi impresache fa affidamento sui requisiti di altra impresa deve provare l’effettiva disponibilità delle risorse e che in caso di ATI tale condizione non può ritenersi soddisfatta attraverso il mero mandato collettivo che è alla base della costituzione dell’ATI nel contesto della legislazione interna. In effetti, il mandato è un mero strumento di rappresentanza e ciascuna impresa dell’ATI, sia essa pure la mandataria, si trova in una posizione di assoluta parità con le altre imprese della medesima associazione, tuttetitolari del contratto e nessuna di esse in grado di incidere unilateralmente sulla gestione dell’altra per garantirsi la effettiva disponibilità dei mezzi e risorse oggetto di eventuale avvalimento.Quindi, anche nel caso di avvalimento nel contesto di un’ATI deve essere data in via specifica la prova sulla effettiva disponibilità delle risorse dell’ impresa raggruppata con funzione di impresa ausiliaria:pertanto, il rapporto di mandato deve essere accompagnato – nel caso in cui allo schema ordinario degli artt. 10 e 13 legge 109/94 si aggiunga un meccanismo di avvalimento ai sensi degli artt. 47 e 48 citt. – da un rapporto di provvista idoneo ad evidenziare quel penetrante controllo “effettivo” sulle risorse richiesto dalla disciplina comunitaria [17].La disciplina sulle ATI nel settore dei servizi ed in quello delle forniture appare più facilmente allineabile con l’istituto dell’avvalimento, perché non sconta un regimedi predeterminazione normativa dei requisiti o di frazione di requisito; né prevede, salvo casi eccezionali (si pensi al comparto dei rifiuti) un sistema di qualificazione (analogo a quello SOA) attestato da entità diverse dalla Stazione Appaltante: in tali settori sarà più agevole conformarsi da parte delle Stazioni Appaltanti all’esigenza di consentire all’impresa riunita di avvalersi in toto di un requisito di altra impresa facente parte del medesimo raggruppamento (ferma la facolta di avvalersi di imprese terze rispetto all’ATI). I consorzi ordinari sono equiparati dal legislatore interno alle ATI , nel senso che per qualificarsi il consorzio deve risultare costituito da una consorziata che ha i requisiti previsto per la mandataria di un’ ATI e una o più consorziate aventi i requisiti previsti per le mandanti dell’ ATI .Ne consegue che il rapporto tra avvilimento e disciplina interna sul consorzio va posto e risolto secondo la prospettiva sopra delineata con riferimenti alle ATI.Qualche annotazione particolare va, invece, fatta per i consorzi stabili, che costituiscono un soggetto legittimato ad operare nel solo settore dei lavori pubblici, caratterizzato dal fatto che il consorzio agisce come imprenditore imputando direttamente a sé stesso le fattispecie giuridiche poste in essere, compresa la titolarità del contratto di appalto. Tale soggetto ottiene in proprio le attestazioni SOAmediante il cumulo dei requisiti delle imprese consorziate le quali, salvo le eccezionali stabilite dall’art. 12, comma 8 ter , della legge 109/94, non devono necessariamente possedere quote minime predefinite di uno o più requisiti.Tale peculiarità consente di affermare che il modulo del consorzio stabile si inserisce tendenzialmente in quel quadro di flessibilità e duttilità che connota l’istituto dell’avvalimento, il quale, comunque, non impone al concorrente di possedere necessariamente un determinato requisito di ordine speciale o una sua frazione. Non può , tuttavia, non evidenziarsi la peculiarità costituita dalla stabilità del vincolo di collaborazione tra i consorziati, i quali si aggregano per operare congiuntamente per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, tenuto conto che l’accordo per avvalersi degli altrui requisiti risulta circoscritto dagli artt. 47 e 48 citt. ad un solo appalto (condizione questa che è soddisfatta, invece, nel caso di ATI). Anche in considerazione del fatto che il consorzio stabile ha soggettività giuridica, esso potrà in proprio avvalersi dei requisiti di un soggetto esterno al consorzio; peraltro, le norme contenute negli artt. 47 e 48 citt. prevedono chiaramente che qualsiasi raggruppamento possafare affidamento sui requisiti dei partecipanti al raggruppamento stesso o di altri soggetti. L’avvalimento porterà – inoltre – a scardinare nell’ambito dell’ordinamento nazionale la regola della inammissibilità dei consorzi stabili alle gare di forniture e servizi: infatti, in forza dei ridetti artt. 47 e 48 , qualsiasi consorzio o società consortile può avvalersi dei requisiti dei propri consorziati e/o soci (ferme le criticità di ordine generale correlate alla stabilità del vincolo di collaborazione). In tale prospettiva è significativo che di recente la giurisprudenza ha affermato che l’art.11 legge 109/94 (che ha introdotto i consorzi stabili nel settore dei lavori pubblici) non è espressione di un principio generale valido anche nel settore delle forniture e servizi e che, tuttavia, un consorzio con personalità giuridica operante nel settore degli appalti di servizi può qualificarsi con i requisiti delle consorziate qualora dimostri di avere la effettiva disponibilità delle risorse delle stesse, il tutto ai sensi dlla normativa comunitaria sull’avvalimento.Più in particolare si è affermato che: << in tema di appalto di servizi la direttiva n. 50/1992, al fine di comprovare il possesso dei requisiti di idoneità tecnica, economica e finanziaria di partecipazione ad una gara, consente al concorrente di fare riferimento alla capacità di altri soggetti, qualunque sia la natura giuridica dei vincoli con il partecipante, a condizione che egli sia in grado di provare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti. Tale principio è estensibile anche ai consorzi con personalità giuridica, che negli appalti di servizi possono avvalersi, per comprovare il requisito del fatturato minimo dell’ultimo triennio, del fatturato delle società consorziate che eseguiranno il servizio. Dato tale principio, ai consorzi con personalità giuridica che partecipano agli appalti di servizi non è estensibile la disciplina dettata per gli appalti di lavori pubblici, a tenore della quale, invece, solo i consorzi privi di personalità giuridica possono essere assimilati alle a.t.i. e avvalersi dei requisiti dei consorziati. Invero, la regola dettata dall’art. 11, l. n. 109 del 1994, non è espressione di un principio generale, ma vale solo per i lavori pubblici, atteso che nel diritto comunitario si è fatta strada l’opposto principio, secondo cui il concorrente alla gara di appalto può fare affidamento sulla capacità economico finanziaria di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei legami con essi, e purché provi che disporrà dei mezzi necessari (art. 47.2, direttiva unificata 18/2004)…omissis >>[18].

7. Passando ad esaminare i rapporti tra avvalimento e subappalto, va ribadito che l’avvalimento può concretizzarsi anche nella esigenza del concorrente di qualificarsi con i requisiti di altra impresa alla quale affidare in subappalto le prestazioni correlate alle qualifiche non possedute: in sostanza il subappalto può rappresentare uno strumento attraverso il quale attuare l’avvalimento e la cooperazione tra imprese, o, in altri termine, il mezzo che da conto della effettiva disponibilità delle risorse dell’impresa ausiliaria.In considerazione del fatto che l’avvalimento consente di fare affidamento sugli altrui requisiti di ordine speciale senza limitazioni aprioristiche (supra), appare ragionevole affermare che il ricorso al subappalto (strumento di attuazione dell’avvalimento) non possa essere circoscritto in ragione dell’appartenenza delle prestazioni a determinate categorie e/o classi. Supplendo il subappalto (quale strumento di avvalimento) a carenze di requisiti necessari per la qualificazione, il concorrente deve indicare già in sede di gara il subappaltatore ed i suoi requisiti, producendo il contratto di subappalto, anche se l’efficacia di questo potrà essere sospensivamente condizionata all’aggiudicazione.In tale direzione è utile evidenziare che la Corte di Giustizia CE, in un caso in cui una clausola del bando di gara vietava il ricorso al subappalto per parti importanti del contratto, richiamate le disposizioni delle direttive comunitarie sull’avvalimento e sul subappalto, ha osservato che dalle predette disposizioni risulta quanto segue: << …… una persona non può essere esclusa da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi solo perché intende operare, per eseguire l’appalto, con mezzi che essa non detiene in proprio, ma che appartengono ad uno o più soggetti diversi da essa. Ciò implica che è consentito ad un prestatore che non soddisfi da solo i requisiti minimi prescritti per partecipare alla procedura di aggiudicazione di un appalto di servizi di far valere presso l’autorità aggiudicatrice le capacità di terzi cui intende fare riferimento qualora gli venga aggiudicato l’appalto. Tuttavia, secondo la Corte, spetta al prestatore che intende fare riferimento alle capacità di soggetti o di imprese ai quali è direttamente o indirettamente legato, al fine di essere ammesso a partecipare ad una procedura di gara d’appalto, dimostrare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti o imprese che non gli appartengono in proprio e che sono necessari all’esecuzione dell’appalto (sentenza Holst Italia, cit., punto 29). Come giustamente rilevato dalla Commissione delle Comunità europee, un divieto di subappalto per l’esecuzione di parti essenziali dell’appalto non è contrario alla direttiva 92/50, proprio quando l’amministrazione aggiudicatrice non è stata in grado di controllare le capacità tecniche e finanziarie dei subappaltatori in occasione della valutazione delle offerte e delle selezione del miglior offerente. Discende da quanto precede che la premessa sulla quale si fonda la seconda questione sarebbe esatta solo qualora fosse accertato che il punto 1.8 del bando di gara vieta, nella fase della valutazione delle offerte e della selezione dell’aggiudicatario dell’appalto, che quest’ultimo subappalti prestazioni essenziali del contratto. Infatti, un soggetto che fa valere le capacità tecniche ed economiche di terzi cui intende fare riferimento se l’appalto gli viene attribuito può essere escluso solo qualora non sia in grado di dimostrare di disporre effettivamente di tali capacità. Orbene, risulta che il punto 1.8 del bando di gara non riguarda la fase della valutazione e della selezione della procedura di aggiudicazione dell’appalto, bensì la fase della sua esecuzione, e mira proprio ad evitare che l’esecuzione delle parti essenziali dell’appalto sia affidata a soggetti dei quali l’amministrazione aggiudicatrice non ha potuto accertare le capacità tecniche ed economiche al momento della selezione dell’aggiudicatario. Spetta al giudice nazionale verificare se si sia verificata tale circostanza. Se dovesse risultare che una clausola del bando di gara è effettivamente contraria alla direttiva 92/50, in particolare in quanto essa vieta illegittimamente il subappalto, allora basterebbe rammentare che, in forza degli artt. 1, n. 1 e 2, n. 7, della direttiva 89/665, gli Stati membri sono tenuti a prendere i provvedimenti necessari per garantire che le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatici possano essere oggetto di ricorsi efficaci e quanto più rapidi possibile, qualora violassero il diritto comunitario in materia di appalti pubblici (omissis)>> [19] .Sulla scorta delle considerazioni che precedono, la disciplina interna sul subappalto che limita l’affidamento in subappalto dei lavori/servizi/forniture relativi alla prestazione prevalente e, comunque, quella che vieta il subappalto nei lavori superspecialistici di cui all’art. 13, comma 7°, legge 109/94 cit. non appare conforme all’ordinamento comunitario nella misura in cui venga applicata per limitare la facoltà del concorrente di qualificarsi mediante subappalto, ossia avvalendosi di risorse e requisiti di cui dispone l’impresa ausiliaria, indicata come subappaltatrice in sede di qualificazione. D’altro canto, le esigenze di ordine pubblico correlate alla prevenzione del fenomeno mafioso non possono giustificare tutte le limitazioni e i condizionamenti previsti dall’attuale disciplina sul subappalto, dovendosi, invece, focalizzare solo sui profili di idoneità morale del subappaltatore; altrimenti, la misura adottata per tutelare uno specifico interesse pubblico nazionale risulterebbe incongrua ed incisiva in modo irragionevole del principio di libera circolazione dei beni e servizi. In altri termini, non può sostenersi in modo convincente che solo ammettendo il subappalto per determinate quote (quali il 30% nel caso di prestazione principali e il 15% in caso di lavori superspecialistici di cui all’art. 13 cit. ) si previene il fenomeno mafioso, sicché si può giustificare una riduzione della portata del diritto di avvalimento.

8. L’ammissibilità dell’avvalimento a prescindere dalla natura del vincolo giuridico esistente tra impresa concorrente ed impresa ausiliaria non esclude il diritto-dovere della Stazione Appaltante di accertare l’esistenza di un vincolo idoneo a rendere effettiva la disponibilità delle risorse e dei requisiti [20]; il legislatore, sancendo la prescindibilità della natura del vincolo, ha voluto semplicemente affermare che il vincolo può in concreto atteggiarsi in modo diversificato in dipendenza della risorsa di cui vuole disporre il concorrente e, quindi, che il sistema comunitario ripudia automatismi ostativi all’ammissibilità del ricorso a soggetti terzi [21].La prova della disponibilità degli altrui requisiti dovrà essere data nella fase in cui la Stazione Appaltante qualifica il concorrente e – quindi – nelle procedure ristrette in sede di prequalifica e nelle procedure aperte in sede di presentazione dell’offerta e della documentazione amministrativa. Il concorrente , in particolare, dovrà provare i requisiti di cui egli è in possesso e che l’impresa ausiliaria è in possesso dei requisiti di ordine generale e di quelli di ordine speciale correlati alla dichiarazione di avvalimento; infine, dovrà provare che dispone effettivamente delle risorse per eseguire l’appalto.E’ auspicabile che il legislatore interno fondi l’intervento dell’impresa ausiliaria, per rafforzarne il vincolo ed evitare incertezze di sorta, su una dichiarazione con la quale la stessa si impegni, incondizionatamente e irrevocabilmente, per tutta la durata dell’appalto (o per tutta la durata di validità del titolo abilitativo fatto acquisire ad altra impresa del suo gruppo societario), a mettere a disposizione del concorrente le risorse oggetto di avvalimento; sancendo, nel contempo, il principio secondo il quale, ferma la responsabilità illimitata del concorrente, l’impresa ausiliaria sia responsabile verso la Stazione Appaltante, unitamente all’impresa concorrente, in tutto o in parte, in correlazione all’ambito del suo apporto, ove suscettibile di autonoma e separata valutazione ed apprezzamento alla luce delle prestazioni oggetto del contratto di appalto. L’impegno nel caso degli artt. 47 e 48 citt. concerne un determinato affare e deve, quindi, seguire e non precedere la indizione della gara; esso deve, in sostanza, essere contestualizzato in ragione del committente, delle prestazioni oggetto di gara e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria. Resta fermo che la Stazione Appaltante è tenuta ad accertare che l’impresa abbia fornito in fase di prequalificazione [22] prove idonee sulla effettiva disponibilità delle risorse di altre imprese [23] , senza aprioristiche limitazioni in ordine alla prova [24].

8.1 Il rapporto infragruppo di per sé non è sufficiente a provare la effettiva disponibilità delle risorse, occorrendo la prova concreta e puntuale della fruibilità delle risorse dell’impresa appartenente allo stesso gruppo societario del concorrente; addirittura, secondo un certo orientamento tale prova occorre anche nel caso in cui il concorrente possieda il 100% del capitale della controllata in veste di ausiliaria (infra).La Corte di Giustizia CE ha, infatti, avuto modo di precisare che la Direttiva 92/50 non permette di escludere determinate modalità di prova, né di presumere che il prestatore disponga dei mezzi di un terzo basandosi sulla sola circostanza che entrambi facciano parte di uno stesso gruppo societario, aggiungendo che: “qualora, per dimostrare le sue capacità tecniche, finanziarie ed economiche, una società produca referenze delle sue consociate, essa deve provare che, a prescindere dalla natura del vincolo giuridico intercorrente con dette consociate, dispone effettivamente dei mezzi di queste ultime necessari all’esecuzione degli appalti” [25].
Maggiori contrasti si registrano sul versaste della giurisprudenza interna.
Secondo un orientamento, infatti, la possibilità che la società controllata assuma condotte di gestioni contrastanti con gli impegni assunti dalla società madre rappresenta un’ipotesi patologica sempre possibile nelle relazioni imprenditoriali, da fronteggiarsi con i rimedi ordinari; sicché può ritenersi che costituisca valido requisito ai fini delle partecipazioni alle gare per pubblici appalti, l’iscrizione all’Albo delle imprese di gestione dei rifiuti posseduta da una società controllata al 100%, poiché la partecipazione totalitaria al capitale è idonea a tutelare ( in base ad una valutazione ex ante), l’interesse sostanziale garantito dalla normativa, ossia che l’appalto sarà eseguito da soggetto adeguatamente qualificato [26].Secondo altro orientamento, invece, nemmeno il controllo azionario totalitario non assolve di per sé all’onere di provare specificatamente l’effettiva disponibilità delle capacità tecniche della controllata se non altro per l’evidente autonomia contrattuale di cui gode ciascuna impresa del gruppo societario [27]

9. Oltre all’avvalimento in sede di gara (sino ad ora esaminato ed oggetto degli artt. 47 e 48 citt.) la Direttiva 18 prevede che un operatore possa avvalersi degli altrui requisiti anche per ottenere attestazioni o qualificazioni da Autorità o Organismo, necessarie per partecipare alle gare (art.52 Direttiva 2004/18 che disciplina gli elenchi ufficiali di operatori economici riconosciuti e la certificazione da parte di organismi di diritto pubblico o privato) [28]: ma, in quest’ultimo caso ( a differenza dell’avvalimento diretto in gara) l’avvalimento è consentito solo nell’ambito del gruppo societario e mira a far conseguire un’abilitazione o attestazione da utilizzare in qualsiasi gara bandita nel periodo di validità dell’attestazione stessa.Comunque, per effetto del rinvio agli artt. 47 e 48 contenuto nell’art. 52 cit., l’operatore economico dovrà dimostrare che dispone effettivamente delle risorse dell’ impresa ausiliaria ( ciò, lo si ripete, nonostante quest’ultima sia parte del gruppo societario del soggetto richiedente l’abilitazione) per tutto il periodo di durata dell’attestazione; il controllo sulla idoneità del vincolo giuridico e sulla effettiva disponibilità delle risorse è in tal caso effettuato dall’organismo/autorità/ufficio che rilascia l’abilitazione .Al fine di garantire l’effettiva permanenza delle condizioni che consentono l’abilitazione ai sensi dell’art. 52, appare opportuno ( oltre ai già previsti meccanismi di revisione periodica dell’attestazione) che il legislatore interno imponga, in sede di partecipazione alla gara, al concorrente e all’impresa ausiliaria, di rendere una dichiarazione che confermi la perdurante appartenenza delle dette imprese al medesimo gruppo societario, stabilendo nel contempo, che in caso di omessa dichiarazione, o di dichiarazione mendace la Stazione Appaltante procederà alla esclusione dalla gara, alla escussione della garanzia ed alla comunicazione all’entità che gestisce il sistema di qualificazione ai fini della sospensione o decadenza del titolo abilitativo. In relazione ai contratti pendenti il venir meno del rapporto infragruppo non dovrebbe, tuttavia, comportare la risoluzione del contratto, qualora l’aggiudicatario dimostrasse la permanenza, sulla base di un diverso vincolo, della disponibilità dei mezzi e risorse per completare l’appalto, il tutto per evitare i pregiudizi correlati alla sospensione dell’appalto in corso di realizzazione.La sussistenza , in concreto, delle condizioni per ottenere l’abilitazione/attestazione da un sistema centralizzato, ai sensi dell’art. 52 cit., non esclude, a nostro avviso, l’avvalimento in gara ai sensi degli artt. 47 e 48 citt. mediante impresa del gruppo o impresa terza: così, ad esempio, il concorrente non avente una determinata attestazione SOA può avvalersi direttamente in gara di impresa del gruppo societario avente quella attestazione, fermo restando che egli può, altresì, avvalersi di impresa terza.E’ bene sottolineare che l’acquisizione di un’attestazione/abilitazione presso un sistema centralizzato in virtù del rapporto infragruppo (e, comunque, della prova sulla effettiva disponibilità delle risorse) è esplicazione di un diritto speciale, esercitabile solo nei rapporti infragruppo, che va ad aggiungersi a quello generale previsto a favore di qualsiasi operatore economico dagli artt 47 e 48, tenuto conto che espressamente questi ultimi riconoscono l’avvalimento in gara a prescindere dalla natura giuridica del legame tra concorrente ed impresa ausiliaria.Va, inoltre, evidenziato che la giurisprudenza tende a legittimare l’avvalimento sia della società madre verso la società figlia, che viceversa [29]; tale conclusione è senz’altro condivisibile in quanto gli artt. 47, 48 e 52 citt. fanno riferimento all’appartenenza al gruppo societario senza distinguere tra posizione apicale e quella subordinata . Il legislatore interno dovrà comunque farsi carico di individuare l’ambito operativo dell’art. 52: in merito, si potrebbe delineare il gruppo societario facendo riferimento al concetto di impresa collegata di cui al paragrafo 2, art 63, direttiva 2000/18, oppure all’art 23 direttiva 2004/17, fermo restando la irrilevanza della posizione ricoperta dall’impresa nel contesto del gruppo così determinato.

10. All’impresa ausiliaria è senz’altro precluso partecipare alla medesima gara alla quale partecipa l’impresa ausiliata e ciò sia a titolo individuale, sia in ATI, sia in consorzio ordinario; inoltre si esclude che l’impresa ausiliaria possa svolgere questo ruolo per più concorrenti alla stessa gara (anche nel caso in cui essa apportasse a ciascun concorrente distinti requisiti ), il tutto a garanzia della trasparenza e serietà del confronto concorrenziale, nonché della segretezza ed inviolabilità dell’offerta. L’impresa ausiliaria potrebbe, tuttavia, risultare socia di società di capitali o consorziata di consorzi stabili che partecipano alla gara alla quale accede l’impresa ausiliata, sempreché essa ausiliaria non interferisca sui processi di formazione e di presentazione delle offerte da parte della società e/o del consorzio stabile, i quali avendo rispettivamente personalità giuridica e soggettività imputano direttamente ed esclusivamente a sé stessi le offerte.

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[1] Corte Giustizia CE, V, 14 aprile 1994, causa 389/92 Ballast Nedam Groep NV; in Riv. Trim. App. 1995, 307 ss., con nota di D. Spinelli, Brevi riflessioni sulla nozione di holding e di gruppo nel settore degli appalti pubblici e in Riv. Trim. App. 1996, p. 83 ss., con nota di A.M. Romito, Partecipazione di una holding al mercato degli appalti di pubblici: il superamento del problema formale delle distinte persone giuridiche dalle consociate in relazione alle Direttive CE 71/2004 e 71/05; Corte Giustizia CE, III, 18 dicembre 1997, C 5/97, Ballast Nedam Groep, in Riv. Trim. App., 2000, p. 197 ss., con nota di A.M. Romito, La partecipazione di una holding al mercato degli appalti di lavori pubblici. Atto secondo; Corte Giustizia CE, V, 2 dicembre 1999, C 176/98, Holst Italia Spa/Comune di Cagliari, in Riv. Dir. Pubblico Comunitario, 2000, p. 1405 ss., con le conclusioni dell’Avvocatura Generale P. Langer
[2] Si vedano: Cons. Stato, Sez. VI ,17 settembre 2003 n. 5287, in www. giustizia amministrativa.it; Cons. Stato., Sez VI, 3 settembre 2003 n. 4883, in www.giustizia amministrativa.it; Cons. Stato, Sez. V, 7 febbraio 2003 n. 645, in
www.giustiziaamministrativa.it.; Cons. Stato, Sez. V, 25 marzo 2002 n. 1695, in Cons. St. 2002, I, 959; Tar Lazio, Sez. III, 11 marzo 2004 n. 2704, in nuova giustizia amministrativa it.; Tar Lombardia, Milano, Sez. III, 30 aprile 2003 n. 1090, in www. giustiziaamministrativa. it .
Contra, in precedenza: Cons. Stato, Sez. IV, 11 ottobre 2000 n. 5412, in Foro Amm., CdS, 2000, 3055; Tar Lazio, Roma, Sez. III, 17 giugno 2001 n. 5791, in Urb. app. 2001, 1359, con nota di A. Meale, La prova della capacità di prestatore negli appalti pubblici di servizi una significativa apertura del Giudice Amministrativo
[3] Anche gli artt. 53 e 54 della Direttiva CE 2004/17, relativa ai settori speciali, disciplinano l’istituto dell’avvalimento con norme simili a quelle contenute nella Direttiva CE 2004/18
[4] In tal senso anche M. Martinelli, nell’opera collettanea a caura di R. Garofoli e M.A. Sandulli, Il nuovo decreto degli appalti pubblici nella direttiva comunitaria 2004/18 e nella legge comunitaria n. 62/2005, Milano, 2005, 628 ss; C. Zucchelli, Avvalimento dei requisiti da altre imprese nella procedura ad evidenza pubblica, in www.giustizia-amministrativa.it))
[5] In particolare , meritano di essere richiamate le prime sentenze della Corte di Giustizia , che hanno, per così dire, aperto la via all’istituto dell’avvalimento.
Con una prima sentenza la predetta Cortesi è occupata di una fattispecie avente ad oggetto la mancata ammissione nell’ambito di un registro di operatori economici di una holding nel settore dei lavori pubblici, qualificazione esclusa sul presupposto che la società non poteva essere considerata come un’impresa di lavori pubblici perchè essendo una holding non eseguiva essa stessa i lavori ma faceva riferimento, per qualificare le sue capacità, ai lavori eseguiti dalle sue consociate, che erano tutte persone giuridiche distinte.
La Corte, su conformi conclusioni della Commissione CE, ha osservato che da diverse norme della Direttiva sui lavori (quelle sui raggruppamenti di impresa; quelle dell’art. 26 lett. e Direttiva CE 71/05 che ammette la possibilità, per giustificare il requisito sulla capacità tecnica, di produrre una dichiarazione indicante i tecnici o gli organi tecnici di altra impresa; quelle dell’art. 1 Direttiva 89/440 che prevede l’esecuzione con qualsiasi mezzo, ossia con mezzi altrui) si desume che l’aggiudicazione di appalti di lavori pubblici può essere richiesta non solo da una persona fisica o giuridica che provvede direttamente all’esecuzione dell’opera, ma altresì da una persona che intende far eseguire i lavori mediante agenzie o succursali o si avvale di tecnici o organi tecnici esterni ovvero di un raggruppamento di imprenditori. Pertanto, aggiunge la Corte : << una holding che non esegue direttamente le opere perchè le sue consociate che se ne occupano sono persone giuridiche distinte, non può per tale motivo essere esclusa dalle procedure di partecipazione agli appalti di lavori pubblici ..... (omissis….) qualora per dimostrare le sue capacità tecniche, finanziarie ed economiche al fine di ottenere l’iscrizione in un elenco ufficiale di imprese abilitate, una società produce referenze delle sue consociate essa deve provare che, a prescindere dal vincolo giuridico intercorrente con dette consociate, essa dispone effettivamente dei mezzi di queste ultime necessari all’esecuzione degli appalti” (Corte Giustizia CE, Sez.V, 14 aprile 1994, causa 389/92, in Riv. Trim. App. 1995, 307 ss. Cfr., altresì, la sentenza della Corte di Giustizia CE, Sez. III, 18 dicembre 1997, causa 5/97, in Riv. Trim. App. 2000 pag. 197, che ha puntualizzato che il riconoscimento di siffatta facoltà di avvilimento non è rimesso alla discrezionalità della Stazione Appaltante , ma è un obbligo della stessa. Si evidenzia che con tali sentenze che hanno a riferimento l’ipotesi di avvalimento infragruppo è stato ritenuto che una holding potesse partecipare avvalendosi in toto di requisiti di una consociata e che in concreto potesse eseguire i lavori attraverso esse consociate).
Con un’altra sentenza (Corte Giustizia CE 2 dicembre 1999, causa 176/98, Holst Italy / Comune di Cagliari/ Impresa Ruhwasserr), la Corte si è occupata di una fattispecie in cui il bando prevedeva che le imprese interessate dovessero in particolare comprovare, da un lato, un fatturato medio annuo non inferiore ad un certo importo (nell’ambito della gestione di impianti di depurazione delle acque e di sollevamento fognario), dall’altro, la positiva gestione di almeno un impianto di depurazione di liquami civile per due anni consecutivi nel corso degli ultimi tre anni, a pena di esclusione dalla procedura di aggiudicazione.
L’impresa concorrente, costituita nel 1996, non poteva far valere il minimo fatturato per il periodo 1993 – 1995, nè la positiva gestione di almeno un impianto di depurazione di liquami civili nel corso degli ultimi tre anni.
Per dimostrare la sua idoneità a partecipare alla procedura di gara al termine della quale l’appalto le era stato aggiudicato, la concorrente aveva fornito una documentazione relativa ai mezzi in possesso di un altro soggetto, azionista unico di un’impresa, la quale aveva partecipato, con altre cinque società, alla creazione dell’impresa concorrente, sotto forma di una società per azioni, posseduta nella misura di 1/6 da ciascuna delle società madri Orbene, la Corte, in merito, ha affermato che : “ occorre rilevare che, come sottolineato dal sesto “considerando”, la direttiva 92/50 mira a evitare intralci alla libera prestazione dei servizi nell’aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, così come le direttive 71/304 e 71/305 mirano a garantire la libera prestazione dei servizi nell’ambito degli appalti pubblici di lavori (v. sentenza Ballast Nedam Groep )
A tal fine, nel capitolo 1 del titolo VI della direttiva 92/50 si enunciano regole comune di partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti di servizi, nel novero delle quali figurano la possibilità di subappaltare una parte dell’appalto a terzi (art. 25) e la possibilità per i raggruppamenti di prestatori di servizi di presentare offerte senza che possa essere loro richiesta una forma giuridica specifica per la presentazione della loro offerta (art. 26).
Inoltre, i criteri di selezione qualitativa stabiliti al capitolo 2 del titolo VI della direttiva 92/50 hanno come unico scopo di definire le regole di valutazione oggettiva della capacità degli offerenti, in particolare in materia finanziaria ed economica ed in materia tecnica. Una di esse, prevista all’art. 31, n. 3, permette al prestatore di provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi documento che l’amministrazione aggiudicatrice ritenga appropriato. Un’altra di tali disposizioni, figurante all’art. 32, n. 2, lett. c), prevede espressamente la possibilità di comprovare la capacità tecnica del prestatore mediante l’indicazione dei tecnici o degli organismi tecnici, siano essi parte integrante o meno dell’impresa del prestatore di servizi, di cui quest’ultimo disporrà per l’esecuzione del servizio (v. nello stesso senso, per quanto riguarda la direttiva 71/305, sentenza Ballast Nedam Groep I, citata, punto 12).
Risulta sia dall’oggetto sia dalla formulazione di tali disposizioni che una persona non può essere esclusa da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi solo perché intende operare, per eseguire l’appalto, con mezzi che essa non detiene in proprio, ma che appartengono ad un o più soggetti diversi da essa (v., nello stesso senso, per quanto riguarda le direttive 71/304 e 71/305, sentenza Ballast Nedam Groep I, citata, punto 15).
Pertanto è consentito ad un prestatore che non soddisfi da solo i requisiti minimi prescritti per partecipare alla procedura di aggiudicazione di un appalto di servizi di far valere presso l’autorità aggiudicatrice le capacità di terzi ai quali conta di ricorrere qualora gli venga aggiudicato l’appalto.
Tuttavia, tale ricorso a referenze esterne non può essere ammesso senza condizioni. Infatti, spetta all’autorità aggiudicatrice, come precisato dall’art. 23 della direttiva 92/50, procedere alla verifica dell’idoneità dei prestatori di servizi conformemente ai criteri elencati. Tale verifica è diretta, in particolare, a dare all’autorità aggiudicatrice la garanzia che l’offerente avrà effettivamente a disposizione mezzi di qualsiasi genere di cui si avvarrà durante il periodo di durata dell’appalto.
Pertanto, qualora, per dimostrare le sue capacità finanziarie, economiche e tecniche al fine di essere ammessa a partecipare ad una procedura di gara d’appalto, una società faccia riferimento alle capacità di soggetti o di imprese ai quali è legata da vincoli diretti o indiretti, di qualunque natura giuridica essi siano, spetta ad essa dimostrare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti o imprese che non le appartengono in proprio e che sono necessari all’esecuzione dell’appalto”.
Ancor più di recente il Giudice comunitario ha ribadito il diritto del concorrente ad avvalersi dei requisiti di altra impresa, anche se non appartenente al gruppo societario del concorrente stesso, precisando che l’avvalimento può concretizzarsi in un contratto di subappalto attraverso il quale l’impresa ausiliaria assume l’impegno ad eseguire le prestazioni correlate ai requisiti portati da essa ausiliaria a favore del concorrente ( Corte Giustizia CE 18 marzo 2004, causa 314/01, EDS/Orga, sulla quale si tornerà in seguito , quando ci occuperemo del subappalto)
E’ utile evidenziare che con le sentenze in questione la Corte utilizza la parola mezzi come pienamente alternativa a quella requisiti.
Per la giurisprudenza interna si rinvia alla nota 2
[6] Cons. Stato, Sez. VI , 20 dicembre 2004 n.8145, in Urb App. 2005, p. 677 ss., con nota di M. Napoli, Il principio di avvalimento dei requisiti di gara; Cons Stato, Sez. IV., 14 febbraio 2005 n.435, in www.giustiziaamministrativa.it.; cfr., altresì, TAR Sardegna, 8 settembre 2000 n. 984, in TAR, 2001, I, 426, il quale ha statuito che il bando non può escludere la facoltà di avvalersi di imprese terze.
[7] Per ora si sofferma l’attenzione sull’avvalimento diretto in gara, si rinvia ad un punto successivo l’analisi dell’art. 52 Direttiva 2004/18 sull’avvalimento presso elenchi ufficiali di operatori
[8] Cfr.: Cons. Stato, Sez. V , 18 ottobre 2001, n. 5517 ; Cons. Stato, Sez. V, 15 giugno 2001 n. 3188
[9] Cfr.: Cons. Stato 5527/01
[10] Cons. Stato, Sez. IV, 14 febbraio 2005 n. 435 , il quale precisa che secondo un principio di fondo del sistema, tali certificazioni costituiscono un requisito di carattere soggettivo, che deve essere posseduto da ciascuna impresa associata.
[11] Il caso è formulato a titolo di esempio, con riferimento al quadro comunitario, senza tener conto dei limiti operativi interni delle banche e/o della percorribilità , allo stato dell’attuale legislazione interna , di ipotesi di gare aventi ad oggetto leasing immobiliare pubblico
[12] Si veda la giurisprudenza nelle note 1e 5.
[13] La dottrina distingue due tipi di holding: quella che esercita direttamente una attività di produzione e di scambio e che al tempo stesso esercita l’influenza sulle società controllate o collegate (c.d. holding impura) e quella che si limita esclusivamente a gestire le proprie partecipazioni nelle altre società del gruppo (c.d. holding pura).
Sebbene l’attività di direzione e quella di presenza nell’attività produttiva o di scambio siano operativamente scisse, entrambe concorrono a determinare la funzione imprenditoriale che è unica. La capogruppo, quindi, è imprenditore per il fatto di esercitare attività imprenditoriale nella sua completezza, tanto che operi sul mercato direttamente quanto indirettamente.
Il gruppo esercita, nel suo complesso, un’unica impresa, che fa capo a più società giuridicamente distinte.
Tuttavia, per la giurisprudenza prevalente il gruppo non è un autonomo soggetto di diritto: le società del gruppo sono distinte e autonome l’una dall’altra (Cass. 17 maggio 1997 n. 4418; Cass. 29 novembre 1996 n. 10688; Cass. 9 novembre 1992 n. 12053; Cass. 8 maggio 1991 n. 5123; Cass. 1439/90 cit.).
L’esistenza del gruppo non giustifica il sacrificio degli interessi delle società controllate in vantaggio degli interessi della holding o del gruppo nel suo complesso. Ed infatti, ciascuna società conserva, all’interno del gruppo la propria autonomia e pertanto il perseguimento di un interesse comune è legittimo solo nei limiti in cui esso coincida con gli interessi individuali delle singole società che ne fanno parte (Cass. 21 luglio 2000 n. 9571, Trib. Milano 22 gennaio 2001).
La legge detta alcuni obblighi particolari che riguardano l’informazione, il deposito del bilancio delle società controllate e l’eventuale obbligo di redigere un bilancio consolidato del gruppo.
In materia di bilancio la società ha, tra l’altro, l’obbligo di indicare i suoi rapporti non solo con le società controllate, ma anche con quelle collegate. Le informazioni su tali rapporti devono essere contenute nello stato patrimoniale, nel conto economico, nella nota integrativa ed anche nella relazione della gestione (artt. 2424, 2424 bis, 2425, 2427, 2428 c.c.).
[14] Non si condivide quindi la sentenza del TAR Lazio, Sez. III, 17 giugno 2001 n. 5791 in Urb. App. 2001, pag. 1359 ss con nota di A. Meale, La prova della capacità del prestatore negli appalti pubblici di servizi: una significativa apertura del Giudice Amministrativo, secondo la qualel’avvalimento non può essere utilizzato, anche nei rapporti infragruppo, per soddisfare il requisito concernente il capitale sociale minimo.
E’, comunque, utile evidenziare che la Corte Giustizia (sentenza causa Holst /Italia, cit.) ha ammesso l’avvalimento anche nel caso di requisiti afferenti al fatturato e alla gestione di servizio analogo
[15] Cfr., Tar Lombardia, Sez. III, 30 aprile 2003 n. 1090, relativa ad una holding che si è avvalsa di due controllate senza ricorrere al modulo dell’ATI, né al subappalto, che non sarebbe stato, comunque, praticabile, trattandosi di prestazioni prevalenti di valore superiore al30% .
[16] Si è già evidenziato che l’avvalimento è strumento di completamento dei requisiti posseduti dall’ATI: questo implica che l’impresa che aspira all’affidamento di un contratto che ha ad oggetto in via immediata, diretta ed esclusiva l’esecuzione dei lavori deve essere impresa comunque in possesso di certificazione SOA
[17] Cfr.: Cons Stato. 5517/01, cit. e Cons. Stato 3188/01, cit.
[18] Cons Stato, Sez. VI, 20 dicembre 2004 n.8145, in Urb App., 2005, 677, con nota di M. Napoli, Il principio comunitario di avvilimento dei requisiti di gara.
Per quanto attiene alla prova sulla effettiva disponibilità delle risorse il Consiglio di Stato, con la sentenza da ultimo citata, osserva che: << il Consorzio di cooperative ha effettivamente dimostrato, in gara, di poter fare affidamento sulla capacità economico finanziaria delle consorziate, in quanto ha formulato l’offerta in rappresentanza di esse (in conformità al proprio statuto), chiarendo che in caso di aggiudicazione dell’appalto il servizio sarebbe stato eseguito dalle consorziate. Sicché, la Commissione di gara non poteva escludere senz’altro il Consorzio, ma doveva piuttosto verificare l’effettivo possesso del requisito del fatturato in capo alle società consorziate che avrebbero eseguito il servizio in caso di aggiudicazione dell’appalto>>
Tale sentenza sembrerebbe dare per scontato l’avvalimento anche sulla frazione di requisito; infatti, nella fattispecie esaminata, il consorzio ha soddisfatto il requisito del fatturato nel triennio cumulando i fatturati di due consorziate.
[19] Corte Giustizia CE 18 marzo 2004, causa 314/01, EDS/Orga .
Per la giurisprudenza interna si veda Cons. Stato, Sez. V, 18 ottobre 2001 n. 5517, in Foro Amm. 2001 pag. 2859. Cfr., altresì, Cons. Stato, Sez. V, 7 febbraio 2003 n. 645, il quale ha ritenuto ammissibile che un concorrente possa provare la proprie iscrizione all’Albo degli smaltitori ad una sola categoria, dichiarando di voler subappaltare la parte del servizio correlata ad altra categoria, pure prescritta dal bando ai fini della qualificazione, ad impresa avente la relativa iscrizione all’albo; la sentenza è significativa perché riforma la decisione con la quale il TAR Friuli Venezia Giulia, 1° giugno 2001 n. 326, aveva osservato che non era ammissibile che il contratto risultasse affidato ad un appaltatore che avrebbe dovuto rispondere dell’espletamento delle attività del subappaltatore senza essere egli stesso in possesso della specifica qualificazione tecnica e senza che il subappaltatore avesse assunto una propria responsabilità verso le Stazione Appaltante
[20] Cons. Stato 3188/01, cit.
[21] Cons. Stato n. 435/05, cit.
[22] Cons. Stato n. 435/05, cit., con riferimento ad un atto di cessione di beni aziendali, privo di data certa anteriore alla domanda di partecipazione alla gara e di autenticazione delle sottoscrizioni dei legali rappresentati delle parti contraenti.
[23] Cons. Stato, Sez. V, 8 luglio 2002 n. 3796, il quale afferma che il mancato accertamento può esporre la S.A. all’azione di risarcimento dei danni nel concorso di tutti gli altri elementi che delineano la responsabilità
[24] Cfr Cons. Stato, Sez. IV, 14 febbraio 2005 n. 435 secondo il quale il diritto comunitario : a) ripudia automatismi ostativi all’ammissibilità del ricorso a soggetti terzi; b) di conseguenza non impone l’uso di mezzi tipici di prova della disponibilità di risorse aziendali altrui; c) tiene ferma l’esigenza di un rigoroso riscontro della effettiva disponibilità della capacità tecnico economica mutuata da imprese o complessi aziendali diversi. In definitiva sollecita una analisi casistica da parte delle amministrazioni e dei giudici circa la sussistenza dei requisiti di capacità”.
La prova sulla disponibilità dell’altrui requisito può essere fornita attraverso qualsiasi elemento che attesti l’esistenza di rapporti giuridici idonei a tal fine (Cons. Stato, 5287/03, cit.; Cons. Stato, Sez. IV, 14 febbraio 2005 n. 435), eventualmente anche attraverso presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. (( TAR Lombardia, Milano, n. 4716/02, cit. , il quale ha osservato che:<>)).
L’onere probatorio relativo alla produzione dei bilanci va, comunque, assolto in proprio dal concorrente ai fini di far verificare la sua affidabilità, fermo restando che se il concorrente si avvale dei requisiti economico finanziari di altra impresa, dovrà produrre anche i bilanci di quest’ultima (TAR Lazio, Sez. III, 16 gennaio 2004, n. 302).
E’ , comunque,legittima l’esclusione in carenza di prove sulla effettiva disponibilità dei mezzi (Cons. Stato, Sez. V, 8 luglio 2002 n. 3796, in Cons. Stato, 2002, I, 534; cfr., altresì, TAR Piemente, Sez. II, 10 aprile 2003 n. 533, in Foro Amm., TAR 2003, pag. 1147; TAR T.A.A., 17 dicembre 2000 n. 499).
[25] In tal senso si vedano entrambe le sentenze Ballast Nedam Groep, citate nelle precedenti note 1 e 5.
[26] Cons. Stato, Sez. V, 25 marzo 2002 n. 1695, in Riv. Trim. Appalti, 2003, 191 ss, con nota di A. Lopez, Il possesso “per relationem” dei requisiti di partecipazione ad una procedura ad evidenza pubblica. Cfr., altresì, Tar Lombardia, Sez. III, 30 aprile 2003 n. 1090, secondo il quale la prova sulla disponibilità dei mezzi delle controllate può derivare dal controllo azionario totalitario; la fattispecie era relativa ad una holding che si era avvalsa di due controllate ai fini dell’esecuzione totalitaria senza ricorrere al modulo dell’ATI, né al subappalto, comunque eccedente il 30% del servizio prevalente. Sull’argomento del gruppo si veda anche la nota 15
[27] Cons. Stato , Sez. V, 435/00, cit., che richiama le diverse conclusioni della sentenza n. 1695/02, già cit., per evidenziarne la peculiarità in ragione del fatto che essa aveva ad oggetto un appalto di lavori pubblici ed un rapporto societario diretto tra società madre e società figlia
[28] All’ ambito dell’art. 52 cit. appaiono riconducibili, ad esempio: la qualificazione SOA, la qualificazione nei settori di rifiuti; i sistemi di qualificazione gestiti dalle Stazioni Appaltanti ai sensi delle Direttive Comunitarie
[29] Così, Cons. Stato, n. 4883/03 cit.; TAR Lombardia, Sez III, 29 gennaio 2002 n. 4716

Note

L'articolo L’avvalimento: quid iuris? (prime note)<br> (In corso di pubblicazione in Archivio Giuridico delle Opere Pubbliche, Roma, Promedi – Per gentile concessione dell’Editore Promedi) proviene da Giustamm.

1. – L’evoluzione del quadro normativo.

Dalla introduzione nel nostro ordinamento delle Aziende Sanitarie Locali e delle Aziende Ospedaliere, intervenuta con il d. lgs.vo n. 502 del 1992 che ha, fra l’altro, inserito nella organizzazione sanitaria la figura del Direttore Generale, si sono succedute una serie di disposizioni volte a disciplinare i requisiti per la relativa nomina.
L’art. 3 del d.lgs.vo n. 502/92 prevedeva, nella sua originaria versione, l’istituzione di un elenco unico nazionale presso il Ministero della sanità dei soggetti in possesso dei requisiti per lo svolgimento della funzione di Direttore Generale.
I requisiti richiesti per l’iscrizione all’albo (a parte il possesso di una età inferiore a 65 anni e del diploma di laurea) venivano indicati genericamente, dovendo risultare “coerenti rispetto alle funzioni da svolgere ed attestanti qualificata attività professionale di direzione tecnica o amministrativa in enti, strutture pubbliche o private di media o grande dimensione, con esperienza acquisita di almeno cinque anni e comunque non oltre i due anni precedenti a quello di iscrizione”.
Già nel 1994 con la l. n. 590, di conversione del d. l. n. 512, del 27 agosto 1994, veniva abrogato l’albo nazionale e si prevedeva che coloro che facessero richiesta di essere nominati Direttori Generali delle AA.SS.LL. e delle AA.OO. dovevano essere in possesso “di specifici e documentati requisiti, coerenti rispetto alle funzioni da svolgere ed attestanti qualificata formazione ed attività professionale di direzione tecnica o amministrativa in enti o strutture pubbliche o private con esperienza dirigenziale acquisita per almeno cinque anni”.
Al di là dell’apparente assonanza tra le due norme le novità introdotte nel 1994 non furono di poco momento. Infatti, a parte il trasferimento dell’intera procedura di selezione dei candidati e di verifica dei relativi requisiti a livello regionale, la seconda versione ha eliminato il requisito della “formazione professionale”, limitandosi a richiedere solo “attività professionale di direzione tecnica o amministrativa”. Inoltre non rilevano più le dimensioni della struttura di provenienza del candidato, essendo stato abolito il riferimento alla media o grande dimensione della stessa.
Tuttavia, il dato che appare più significativo ai fini del tema in oggetto, risulta essere l’espresso richiamo, non più alla sola esperienza di direzione, poichè, in aggiunta a questa, si richiede specificamente un’esperienza “dirigenziale”. Per la prima volta, dunque, fa ingresso nella disposizione in esame un esplicito riferimento alla “dirigenza”.
In questo contesto normativo si è formato un orientamento del Consiglio di Stato assolutamente univoco, secondo il quale il requisito professionale dell’esperienza di direzione e/o dirigenziale non doveva essere accompagnato dal possesso formale della qualifica dirigenziale. In particolare, secondo questa interpretazione, “la norma in esame va letta ai fini della nomina a dirigente ASL, nel senso che non occorre una qualifica dirigenziale formale, quanto piuttosto il dato esperienziale dell’attività in posizione apicale quale preposto ad un ente o ad una struttura pubblica”[1]. Infatti, la norma “una volta eliminato il riferimento alle dimensioni dell’ente incentra il requisito in parola sulla natura di direzione dell’attività, non sulla sua riconducibilità alla qualifica dirigenziale. Quest’ultimo aggettivo individua piuttosto il tipo di esperienza che il preposto all’ente acquisisce per la tipologia dell’attività svolta e, quindi, in forza di un dato di fatto sostanziale che trascende la qualifica formale rivestita”[2].
Queste conclusioni vengono successivamente riprese ed ulteriormente specificate ed approfondite dalla V Sezione, che per la prima volta pone al centro della riflessione la considerazione che l’art. 3, dovendo rivolgersi al contempo al settore pubblico ed a quello privato deve essere interpretato alla luce delle differenze strutturali ed ordinamentali fra gli stessi[3].
Infatti, la conclusione che la norma non ha in alcun modo vincolato l’esperienza dirigenziale al possesso di una qualifica dirigenziale viene spiegata anche con la considerazione che “l’esperienza dei candidati debba essere connotata dai caratteri propri della funzione dirigenziale in relazione alle varie possibili fattispecie considerate dalla norma (dirigenti privati e pubblici, ed amministratori di aziende pubbliche e private) con la conseguenza che, in dipendenza dell’appartenenza del candidato all’una o all’altra categoria, il significato della dizione dirigenziale viene a qualificarsi diversamente secondo la disciplina propria dell’ordinamento di settore”[4].
Va inoltre sottolineato che tutte le sentenze richiamate si riferiscono esclusivamente a soggetti provenienti dal settore pubblico, sicché l’affermazione della non necessità del possesso della qualifica formale assume un significato particolarmente pregnante essendo il relativo ordinamento certamente più legato a profili formali.

2. – Le novità introdotte dall’art. 3bis del d.lgs. vo. n. 229 del 1999 ed il relativo dibattito giurisprudenziale.

Il quadro normativo si è poi ulteriormente modificato con il d. lgs.vo n. 229 del 19 giugno 1999, il quale ha innovato il precedente d. lgs.vo n. 502/92 introducendo l’art. 3 bis.
Tale ultima disposizione ridefinisce i requisiti per la nomina a Direttore Generale di una A.S.L. o di una A.O., richiedendo una “esperienza almeno quinquennale di direzione tecnica o amministrativa in enti, aziende, strutture pubbliche o private, in posizione dirigenziale con autonomia gestionale e diretta responsabilità delle risorse umane, tecniche o finanziarie, svolta nei dieci anni precedenti la pubblicazione dell’avviso”.
Quest’ultima versione, attualmente vigente, presenta rispetto alla precedente un maggior grado di definizione del requisito, poiché, in luogo di una, genericamente definita, attività di direzione tecnica o amministrativa, richiede specificamente che l’attività di direzione deve essere stata svolta con autonomia gestionale e diretta responsabilità delle risorse, umane, tecniche o finanziarie.
Con questa nuova formulazione deve ritenersi che il Legislatore, più che richiedere requisiti formali, abbia voluto enfatizzare la necessità del concreto svolgimento da parte dei candidati di funzioni di direzione di strutture pubbliche o private con autonomia gestionale ed assunzione diretta delle relative e connesse responsabilità.
Si vuole cioè sin d’ora sottolineare che con tale modifica il Legislatore del ‘99, in una prospettiva di accentuazione della natura aziendale delle strutture sanitarie e ospedaliere, indifferenti come tali alle qualificazioni meramente formali, abbia voluto fare più spiccato riferimento ad effettive e sostanziali esperienze di direzione.
Orbene, questa conclusione può essere messa in discussione dall’altra modifica contenuta nell’art. 3 bis, che ha aggiunto all’aggettivo dirigenziale il sostantivo posizione?
Tale interrogativo si pone in quanto, secondo parte della giurisprudenza, il termine “posizione dirigenziale” deve essere interpretato come richiesta del possesso di formale qualifica dirigenziale.
In questa prospettiva si è mossa l’unica pronuncia del Consiglio di Stato sinora emessa sotto il vigore dell’art. 3 bis[5]. In tale sentenza si afferma che con l’espressione “in posizione dirigenziale” il Legislatore ha inteso individuare due distinti requisiti, non richiedendo solo che il candidato abbia acquisito un’esperienza nella direzione di strutture amministrative, ma anche che abbia svolto tale attività rivestendo la formale qualifica di dirigente. Diversamente opinando, secondo il collegio, lo specifico riferimento alla posizione dirigenziale rivestita perderebbe infatti qualsiasi valore precettivo e si risolverebbe nella duplicazione del requisito dell’esperienza di direzione tecnica o amministrativa.
Di tutt’altro avviso si è invece mostrato il TAR Campania che si è successivamente espresso sull’art. 3 bis, secondo il quale tale norma non ha vincolato l’esperienza dirigenziale al possesso della qualifica dirigenziale propria delle funzioni apicali da conferire o a posizioni apicali degli enti di appartenenza[6].
Comunque, anche queste ultime due sentenze hanno ad oggetto fattispecie concernenti la necessità o meno del possesso della qualifica dirigenziale da parte di personale proveniente dalle strutture pubbliche, mentre non si rinvengono precedenti nei quali analoga questione sia stata posta in ordine al requisito della qualifica formale nei confronti di soggetti provenienti dal settore privato. Sì deve dunque sottolineare che il problema, almeno sino ad oggi, non si è mai posto con riferimento al lavoro presso le aziende private. Il che, senza volere anticipare le conclusioni del presente lavoro potrebbe non essere casuale in considerazione del carattere meno formalistico che assume la figura dirigenziale nel settore privato.
Tornando alle due sentenze in precedenza esaminate, risulta evidente che il problema non è stato ancora definitivamente risolto dalla giurisprudenza, che si è divisa tra una interpretazione formalistica, di assoluta discontinuità con l’orientamento precedente, ed una di tipo sostanzialista, secondo la quale va sottolineata la rilevanza dell’attività in concreto svolta e cioè dell’esercizio di funzioni dirigenziali, rispetto alle quali non assume alcun significato la qualifica rivestita.
Tale problema, a quanto risulta, sino ad oggi non ha destato particolare interesse nella dottrina.
Il tema, invece, merita di essere approfondito proprio in considerazione dell’emersione di un contrasto giurisprudenziale e della rilevanza che la questione sicuramente assume, essendo coinvolti in tale nodo problematico temi di carattere generale come il processo di aziendalizzazione delle strutture sanitarie e le ontologiche differenze tra dirigenza pubblica e dirigenza privata.
Inoltre, non può ignorarsi che alla base del suddetto contrasto giurisprudenziale si rinviene un problema interpretativo avente ad oggetto il significato da attribuire al termine posizione dirigenziale.
Orbene, questa considerazione non è priva di significato se si considera che nell’attuale quadro normativo sempre più è affidata direttamente al cittadino la responsabilità dell’applicazione diretta delle norme, allorché deve egli stesso dichiarare il possesso dei requisiti richiesti attraverso autocertificazione, senza, quindi, l’intermediazione della pubblica amministrazione, con conseguente assunzione delle connesse responsabilità anche penali, per una eventuale falsa dichiarazione determinata da cattiva qualità della legislazione e da oggettive difficoltà interpretative[7].
Non è un caso, ad esempio, che l’istituto della Dichiarazione d’inizio di attività previsto dall’art. 19 della l. n. 241/90, che avrebbe dovuto nelle intenzioni del Legislatore dar luogo ad un innovativo processo di semplificazione dell’attività amministrativa e di miglioramento della qualità dei rapporti tra amministrazione e cittadino, si è rivelato di minore successo rispetto alle previsioni, per l’incertezza connaturata alla cattiva redazione delle norme, con conseguente mancanza di chiarezza e comprensibilità del relativo contenuto, che ne ha reso difficile l’interpretazione da parte dei cittadini chiamati direttamente ad applicarle[8].

3. – La diversa configurazione della dirigenza pubblica e di quella privata: due universi difficilmente omologabili.

Al fine della soluzione del problema in esame non può prescindersi dall’inquadramento della disposizione contenuta nell’art. 3bis in un ambizioso disegno normativo di riforma della pubblica amministrazione volto al raggiungimento di più elevati livelli di efficienza e di economicità delle prestazioni e dei servizi da erogarsi ai cittadini. Al raggiungimento di tale obiettivo è funzionale l’adozione di un modello di aziendalizzazione dell’organizzazione amministrativa, che proprio nella sanità ha visto la sua più significativa espressione.
L’avere avuto di mira l’impresa privata come esempio sul quale rimodellare l’organizzazione e l’attività pubblica ha determinato l’esigenza di avvalersi delle esperienze e professionalità provenienti dal settore privato e formatesi secondo logiche e dinamiche imprenditoriali ed aziendali.
In questa prospettiva si muovono numerose disposizioni che prevedono il conferimento di incarichi dirigenziali a termine a soggetti esterni alla pubblica amministrazione[9].
In proposito va ricordata, per il suo carattere generale, la disposizione contenuta nel 6° comma, dell’art. 19 del d.lgs.vo n. 165/2001, secondo la quale può essere attribuita una quota percentuale di incarichi dirigenziali presso l’amministrazione statale a persone “di particolare e comprovata qualificazione professionale che abbiano svolto attività in organismi ed enti pubblici o privati, ovvero aziende pubbliche o private, con esperienza acquisita per almeno un quinquennio in funzioni dirigenziali”
Si tratta, com’è evidente di una norma di contenuto e ratio analoghi all’art. 3 bis del d. lgs.vo 502/92. Tuttavia, nell’art. 19 comma 6 il riferimento all’esperienza professionale richiesta è contenuto nell’espressione in “funzioni dirigenziali”, con ciò volendosi certamente riferire non al possesso di una qualifica formale, ma ad un patrimonio di esperienza manageriale, acquisita sul campo.
Questa considerazione può costituire un primo tassello interpretativo al fine della soluzione del quesito che ci si è posti.
Infatti, se la norma che persegue analoghe finalità in ordine alla dirigenza statale, non fa ricorso ad una nozione formale di dirigente, apparirebbe oltremodo irrazionale ed irragionevole che lo facesse una disposizione, come quella in esame, che disciplina l’accesso all’incarico di Direttore Generale di una struttura di carattere più spiccatamente imprenditoriale di quanto lo possa essere un ufficio ministeriale.
Infatti, se le AA.SS.LL e le AA.OO. devono costituire delle organizzazioni ispirate a criteri tecnico-aziendalistici, non apparirebbe congrua rispetto a tale obiettivo la condizione del possesso della semplice qualifica formale in luogo di una effettiva esperienza manageriale.
Va inoltre considerato che, se l’obiettivo del Legislatore è stato quello di dar corso ad una trasformazione in senso aziendalistico dell’organizzazione sanitaria anche attraverso il ricorso al settore privato, si è posta l’esigenza in sede normativa di adottare una disposizione di predeterminazione dei requisiti che potesse accomunare le esperienze professionali acquisite nel settore privato a quelle del settore pubblico che costituiscono, com’è noto, due universi diversissimi e del tutto eterogenei.
Indicativo in tal senso è il fatto che nel rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni la dirigenza è diffusissima per l’altissimo numero di soggetti in possesso della relativa qualifica, e che non sempre alla qualifica corrisponde l’esercizio di funzioni dirigenziali, al punto che le dimensioni elefantiache della schiera dei dirigenti impedisce di fatto che un gran numero di essi possa realmente definirsi tale attraverso l’effettivo svolgimento delle corrispondenti mansioni.
Diversamente, nel rapporto di lavoro privato la qualifica dirigenziale non ha una sua univoca configurazione concettuale, sia per l’assenza di un preciso quadro normativo di riferimento, poiché l’art. 2095 c.c., anziché definirne i caratteri rinvia ai contratti collettivi, nei quali le definizioni di dirigente “restano per la maggior parte estremamente generiche”[10], sia per la varietà e l’ambiguità della figura[11].
Nella prassi delle imprese, a seguito di un lungo percorso di trasformazione dei processi produttivi e dei rapporti aziendali, il dirigente non è più o non soltanto il top manager, l’alter ego dell’imprenditore, colui che collabora direttamente con lui, che ne ha la fiducia, che può disporre di poteri di autodeterminazione[12], secondo i dettami definiti dalla Cassazione sin dagli anni trenta, poiché si è formata una schiera di dirigenti inferiori, il c.d. low managment, composto da dirigenti tecnici, ricercatori, che, per il fatto di possedere competenze puntuali, legate magari alle caratteristiche tecnologiche di un certo impianto, assumono il ruolo di dirigenti[13], dirigenti di staff[14], ecc.
Si tratta, cioè, di personale non dipendente direttamente dal vertice dell’impresa e non investito di ampio potere gerarchico nella organizzazione aziendale, che, seppur direttamente investito dei compiti e delle responsabilità di attuazione è tuttavia estraneo al momento decisionale[15].
La dirigenza privata è insomma una galassia, multiforme e frammentata: “chi voglia scorrere la contrattazione collettiva dei vari settori vedrà che un’immagine nitida del dirigente non si trova. Il dirigente è un fantasma, perché i contratti collettivi non lo definiscono, o se lo definiscono utilizzano criteri troppo vaghi o tautologici; nel contratto dei bancari, ad esempio, dirigenti sono quei prestatori che le aziende considerano tali; quindi i dirigenti sono i dirigenti” [16].
A fronte dell’oscurità della figura del dirigente privato, la dirigenza pubblica ha ricevuto, all’opposto, una completa configurazione normativa: attraverso l’indicazione delle funzioni dei preposti agli uffici dirigenziali e la disciplina della vicedirigenza[17]; attraverso l’indicazione del rapporto con gli organi politici[18]; attraverso l’indicazione delle relazioni con i dipendenti subordinati[19].

4. – Conclusioni

Nei paragrafi precedenti si è cercato, al fine di pervenire ad una interpretazione ragionevole dell’art. 3 bis del d. lgs.vo 502/92 (nella versione modificata dal d. lgs.vo. 229/99), di inquadrare la norma nel processo di aziendalizzazione delle strutture sanitarie, sottolineando la conseguente esigenza del ricorso al settore privato allo scopo di introdurre una linfa nuova e manageriale nella gestione delle AA.SS.LL e delle AA.OO. Pertanto, si è visto come la ratio sottesa alla norma in questione è stata quella di rivolgersi, al tempo stesso, sia al settore pubblico, che a quello privato, nonostante le descritte ontologiche diversità tra i due universi. Si è posta, dunque, la necessità di individuare, al fine della predeterminazione dei requisiti per la nomina del Direttore Generale, criteri che fossero in qualche modo comuni e sovrapponibili ai candidati provenienti dal pubblico e dal privato.
In questa logica unificante di esperienze professionali diversificate, non può trovare spazio una interpretazione formalistica della norma. Infatti, potendo i manager della sanità essere tratti da personale proveniente dalle più svariate strutture e con esperienze molto diverse è chiaro che nella procedura di selezione non ci si può immergere sino in fondo nella nomenclatura e nelle logiche delle “qualifiche” dei singoli ordinamenti. Tanto più che nella prospettiva di una amministrazione a carattere aziendalistico, che ha di mira l’effettivo raggiungimento del risultato sotto la direzione di un unico organo di gestione volutamente monocratico, il cui compito è quello del raggiungimento degli obiettivi di efficacia, efficienza ed economicità, i criteri per la selezione devono portare ad individuare soggetti esperti nel dirigere, le cui capacità gestionali non sono presunte attraverso il possesso di una qualifica formale, bensì comprovate dalle conoscenze tecniche ed operative basate sulla esperienza e sulla formazione, che costituiscono in definitiva l’unica garanzia della professionalità del candidato[20]. E’ bene ricordare infatti che la norma, in tutte le sue versioni, ha sempre ribadito che i requisiti richiesti devono essere “coerenti rispetto alle funzioni da svolgere”.
Si tratta, dunque, del conferimento di un incarico manageriale, per il quale, ciò che realmente conta è l’attività complessivamente svolta e soprattutto la personalità dell’aspirante, che emerge dalle esperienze lavorative concretamente vissute.
Se si tiene ben presente tutto quanto sinora detto, emerge con chiarezza la ratio profonda della norma e risulta più comprensibile perché in una procedura di selezione di questo tipo non può che prevalere una interpretazione sostanziale, l’unica che consente che i requisiti richiesti siano coerenti rispetto alle funzioni da svolgere.
A ben vedere, il fatto che l’art. 3 bis usi il termine posizione e non qualifica deve avere pure avere un senso e, se lo ha, e che la fonte della posizione può identificarsi nel ruolo effettivamente ricoperto nell’ambito della organizzazione aziendale e non necessariamente in una qualifica derivante dal contratto di lavoro. In altre parole, allorché l’art. 3 bis parla di posizione dirigenziale intende riferirsi ad una collocazione all’interno dell’azienda che comporti effettive e sostanziali esperienze di direzione, affinché il prescelto possa trasformare le strutture sanitarie ed ospedaliere in strutture aziendali secondo i dettami della cultura di impresa e del mercato, indifferenti, si ribadisce alle qualificazioni meramente formali[21].
D’altra parte, l’interpretazione sostanzialistica in questa sede proposta ha sempre accompagnato la norma sin dalle sue origini, come dimostra la monolitica giurisprudenza che si è richiamata nel primo paragrafo, né è cambiato il quadro di riferimento generale. Sicché, la semplice circostanza che l’art. 3 bis abbia aggiunto all’aggettivo dirigenziale il sostantivo posizione non giustifica affatto una interpretazione formalistica che sarebbe, come si è cercato di dimostrare, radicalmente dissonante ed incompatibile con la immutata ratio della norma.

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[1] Cons. Stato, IV, 31 agosto 1999, n. 1369.
[2] Idem
[3] Cons. Stato, V, 2 ottobre 2002, n. 5183.
[4] Idem. Alle stesse conclusioni in ordine alla irrilevanza del possesso formale della qualifica dirigenziale perviene anche Cons. Stato, IV, 20 dicembre 2002, n. 7244.
[5] Cons. Stato, IV, n. 563 del 2003.
[6] TAR Campania, Napoli, 9 ottobre 2003, n. 12579.
[7] M. A. SANDULLI, Brevi riflessioni su alcune recenti tendenze all’incertezza del diritto, in Rass. Parl. 2003, n. 1, p. 126; M. AINIS, La legge oscura. Come e perché non funziona, Laterza Ed., 2002.
[8] La letteratura al riguardo è sterminata, tra i contributi più recenti, v., M. FILIPPI, La nuova d.i.a. e gli incerti confini con il silenzio assenso, in www. giustamm.it, 2006; A. MORBIDELLI, In tema di d.i.a. vecchia e di d.i.a. nuova (spunti tratti da Cons. Stato, Sez. IV, 22 luglio 2005, n. 3916), ivi, 2005; V. MONTANARI, La natura della d.i.a. alla luce delle modifiche introdotte dal decreto competitività 2005, ivi, 2005.
[9] Si v. l’art. 19 comma 6 e l’art. 6 comma, 3 d.lgs.vo 286/1999; l’art. 3 bis comma 3 lett. b) d.lgs.vo n. 502/1922 (nel testo di cui all’art. 3 co. 3 d.lgs.vo n. 229/1999).
[10] P. ICHINO, Il contratto di lavoro, I, Milano, 2000, p. 182.
[11] M. D’ALBERTI, Dirigenza pubblica e dirigenza privata, in Regioni e governo locale, 1990, n. 4, p. 511.
[12] M. D’ALBERTI, Dirigenza pubblica e dirigenza privata, cit., p. 511.
[13] P. ICHINO, Il contratto di lavoro, cit. p. 182.
[14] P. TOSI, Il dirigente d’azienda. Tipologia e disciplina del rapporto di lavoro, F. Angeli ,Ed., 1974, p. 81, al quale si rinvia per una acuta descrizione del processo di trasformazione della figura del dirigente privato.
[15] P. TOSI, Il dirigente d’azienda, op. cit.
[16] M. D’ALBERTI, Dirigenza pubblica e dirigenza privata, cit., p. 511.
[17] Rispettivamente artt 16 e 17, d. lgs.vo 165/2001.
[18] Artt. 4 e 14 d.lgs.vo cit. L’art. 4, concernente l’indirizzo politico e amministrativo, al c. 2° disciplina le attribuzioni dei dirigenti. L’art. 14 disciplina, a sua volta, l’attività di indirizzo politico e amministrativo, ed i rapporti del Ministro con i dirigenti. Anche per quanto riguarda gli enti locali l’art. 107 del d.lgs.vo n. 267/200 delinea con precisione i compiti dei dirigenti e li distingue dai poteri di indirizzo e di controllo politico e amministrativo spettanti all’organo di governo dell’ente. Ai dirigenti è affidata la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo. Si v. inoltre l’art. 108 che delinea la figura del Direttore generale.
[19] Art. 16 d.lgs.vo cit. lett. b), e) ed h); art. 18 d.lgs.vo cit. lett. d) ed e).
[20] G. CILIONE, Diritto sanitario, Maggioli Ed., Bologna, 2003, p. 169.
[21] Questa interpretazione trova conforto anche nei lavori preparatori della normativa sul SSN, come richiamati dalla dottrina. Si v., in proposito, tra gli altri, F. ROVERSI MONACO, ( a cura di), Il nuovo servizio sanitario nazionale, Bologna 2000, p. 115 e ss.

(pubblicato il 16.2.2006)

Note

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