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Note

L'articolo Inaugurazione anno giudiziario 2005 del T.A.R. Puglia Lecce – Relazione del Presidente Aldo Ravalli proviene da Giustamm.

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Note

L'articolo Inaugurazione anno giudiziario 2005 del T.A.R. Lazio – Relazione del Presidente Corrado Calabrò proviene da Giustamm.

Il fatto
Il regolamento (CEE) del Consiglio 29 ottobre 1975 n. 2777/75, relativo all’organizzazione comune dei mercati nel settore del pollame (1), ha istituito un sistema di restituzioni all’esportazione verso paesi terzi. Si tratta di un meccanismo volto a garantire sia la competitività dei prodotti europei sul mercato mondiale, grazie a una riduzione del prezzo all’esportazione (che dal livello operante nella Comunità Europea viene in tal modo portato a quello, più basso, praticato sul mercato mondiale), sia un più equo trattamento alla popolazione agricola interessata, grazie al versamento a vantaggio degli esportatori di talune somme (o, appunto, restituzioni) il cui ammontare corrisponde a tale differenza di prezzo. La determinazione dell’importo delle restituzioni dipende dalla classificazione tariffaria dei prodotti esportati.
La lista dei prodotti per i quali è concessa una restituzione all’esportazione nonché l’ammontare di tale restituzione vengono determinati mediante un regolamento della Commissione per un periodo di circa tre mesi, tenuto conto dell’evoluzione dei mercati.
Dal dicembre 1986 al dicembre 1987, la società Kühne & Heitz NV, con sede nei Paesi Bassi, ha effettuato varie dichiarazioni presso le autorità doganali olandesi per beneficiare delle restituzioni all’esportazione riguardanti partite di pollame. In conformità alla designazione tariffaria dei prodotti contemplati in queste dichiarazioni, il Productschap voor Pluimvee en Eieren (in prosieguo: “PVV”), ossia l’istituzione di tutela delle associazioni di categoria degli allevatori di bestiame e dei produttori di carne e uova ha versato alla società Kühne & Heitz NV (in prosieguo: “la società”) le somme che essa aveva richiesto a titolo di restituzioni all’esportazione e successivamente ha liberato la cauzione che quest’ultima aveva costituito per garantire il prefinanziamento di tali somme, ossia il loro pagamento prima della realizzazione dell’esportazione. A seguito di verifiche che avevano evidenziato una designazione tariffaria non corretta, con conseguente attribuzione di restituzioni eccedenti in favore della società, il PVV ha preteso un consistente rimborso, con ordine alla società medesima di ricostituire anche la cauzione precedentemente liberata. La decisione, confermata dopo il procedimento di reclamo, è stata impugnata dinanzi al College van Beroep, che è giudice supremo di ultima istanza circa le questioni di legittimità delle decisioni assunte dalle associazioni di categoria come il PVV. L’adito Collegio ha respinto con sentenza del 22 novembre 1991 il ricorso della società, confermando, per l’effetto, la decisione del PVV, che è quindi divenuta definitiva.
Con sentenza 5 ottobre 1994, Voogd Vleesimport en -export (2), la Corte di giustizia ha accolto una interpretazione della nomenclatura ai fini della classificazione tariffaria delle partite di pollame conforme a quella cui si era ispirata la società e che era stata ritenuta definitivamente illegittima nel 1991. La società medesima, a fronte di tale sopravvenuta giurisprudenza comunitaria, resa ai sensi dell’art. 234 trattato CE in ordine ad una fattispecie analoga a quella qui in esame (ma si badi: la società non era parte in questa seconda causa), ha domandato in pagamento al PVV l’importo delle restituzioni alla esportazione, di cui le era stato erroneamente richiesto il rimborso, nonché l’ulteriore somma non percepita in virtù della classificazione tariffaria fatta propria dal PVV, confermata dal College van Beroep, ma smentita dalla successiva pronuncia comunitaria. La pretesa, giunta nuovamente dinanzi al College van Beroep, ha costituito questa volta oggetto di un rinvio pregiudiziale ex art. 234 trattato CE, onde accertare se il diritto comunitario, ed in particolare il principio di cooperazione di cui all’art. 10 trattato CE, comporti che un organo amministrativo sia tenuto a rivedere una decisione divenuta definitiva, al fine di assicurare la piena efficacia del diritto comunitario, nell’interpretazione che ne deve essere data in base ad una sopravvenuta sentenza della Corte di giustizia.

Il principio di diritto
Il giudice comunitario, nella pronuncia che si annota, ha espresso un principio nuovo, costituente tuttavia lo sviluppo di concetti giuridici già in parte consolidati nell’ordinamento europeo.
Innanzitutto, deve rilevarsi in via generale che l’attitudine della sentenza resa ex art. 234 trattato CE a produrre effetti retroattivi è riconosciuta da una giurisprudenza costante, poiché trattasi dell’efficacia tipica di un provvedimento volto a chiarire e precisare il significato e la portata di una certa norma, “quale deve, o avrebbe dovuto, essere intesa ed applicata dal momento della sua entrata in vigore” (3). Ciò non esclude però che, in casi determinati ed eccezionali, la Corte, sulla falsariga del potere ex art. 231 trattato CE in tema di ricorso per annullamento, possa limitare gli effetti nel tempo della sua pronuncia interpretativa, quando ricorrano esigenze imperative di certezza riguardanti l’insieme degli interessi in gioco, sia pubblici, sia privati (4). In particolare, la Corte si è preoccupata di evitare rischi di gravi ripercussioni economiche dovute all’elevato numero di rapporti giuridici costituiti in buona fede sulla base di una normativa ritenuta validamente vigente (5).
Ebbene: occorre sottolineare che la citata sentenza Voogd Vleesimport en –export non ha posto limitazioni alla retroattività dei suoi effetti, talché, da questo punto di vista, appare astrattamente idonea ad una applicazione a situazioni pregresse.
La Corte, in effetti, nella sentenza che si annota, ritiene riferibile alla fattispecie l’interpretazione della nomenclatura tariffaria espressa nella sua pronuncia del 1994, cosicché può affermare la nuova regola: il principio di cooperazione derivante dall’art. 10 trattato CE impone ad un organo amministrativo di riesaminare una decisione amministrativa definitiva, onde tener conto della interpretazione sopravvenuta della conferente norma di diritto comunitario.

Il potere riconosciuto all’organo amministrativo è tuttavia sottoposto alla duplice condizione che il diritto interno, in particolari circostanze, consenta di ritornare sulla decisione assunta, e che questa sia divenuta definitiva a seguito di una sentenza di un giudice nazionale che statuisca in ultima istanza.
Sotto il primo profilo, al di là di quello che può essere l’accertamento giurisdizionale definitivo, giova ricordare che l’amministrazione detiene il potere di annullare o revocare l’atto adottato per vizi non dedotti e quindi non coperti dal giudicato (6).
In ordine al secondo profilo, si evidenzia che il nostro ordinamento riconosce il principio della revocabilità delle sentenze emesse dai giudici di ultima istanza. Al riguardo, è sufficiente richiamare l’art. 46, R.D. 26 giugno 1924 n. 1054, il quale espressamente dispone che “contro le decisioni delle sezioni [del Consiglio di Stato] è ammesso il ricorso di revocazione nei casi stabiliti dal codice di procedura civile”. Il rinvio è ovviamente da intendere anche ai numeri 1, 2, 3 e 6 dell’art. 395 c.p.c. e quindi alle ipotesi di revocazione straordinaria, presupponenti il passaggio in giudicato ovvero la definitività della pronuncia giudiziale. La sussistenza del principio in discorso è anche confermata dalla riconosciuta revocabilità delle sentenze della Suprema Corte di Cassazione ex art. 391 bis c.p.c. nonché dall’opposizione di terzo, pure applicabile al processo amministrativo (7).
Ciò posto, merita però ritornare su quanto accennavamo all’inizio, e cioè che la pronuncia in commento, pur innovando in maniera sostanziale, ha cura di circoscrivere le novità introdotte, quasi ad invitare gli interpreti ad una lettura prudente e non troppo distante dal tenore letterale della sentenza.
In particolare, sembra a chi scrive che il Collegio di Lussemburgo abbia voluto chiaramente inquadrare il rapporto tra il principio di cooperazione ed il giudicato amministrativo nel definito contesto giuridico-processuale della decisione emessa da un giudice di ultima istanza.

In altri termini: il diritto comunitario sopravvenuto potrà travolgere il giudicato, ma alla condizione che si tratti di quello proveniente da un giudice le cui pronunce si pongano al più elevato grado di giurisdizione.
La precisazione che la Corte compie in tal senso emerge prima di tutto dal dato testuale, ove espressamente si richiama la necessità di una sentenza di un giudice nazionale che statuisca in ultima istanza, ed altresì dall’affermazione che tale sentenza risulti adottata “senza che la Corte fosse adita in via pregiudiziale alle condizioni previste dall’art. 234 n. 3 trattato CE” (il quale dispone l’obbligo per i giudici di ultima istanza di rinviare alla Corte in caso di dubbio interpretativo circa il significato della norma comunitaria da applicare alla fattispecie concreta) e, infine, dalla precisazione che l’interessato debba essersi rivolto all’organo amministrativo immediatamente dopo essere stato informato della sopravvenuta giurisprudenza (par. 28).

Sembra quindi che il comune denominatore di ciascuna delle condizioni poste dal Collegio di Lussemburgo per l’operatività del principio sia la riconoscibile mancanza nella fattispecie di ogni possibile traccia di acquiescenza che il soggetto interessato possa aver prestato nei confronti della decisione amministrativa di cui si tratta.
Proprio questo aspetto spiega la vigenza del principio dettato dalla Corte in merito alle pronunce di ultima istanza: non vi è il rischio, dato l’esaurimento dei gradi di giurisdizione, che l’intangibilità della sentenza possa derivare dalla sua mancata impugnazione nel termine di legge o – il che è lo stesso – dalla acquiescenza prestata dalla parte che sarebbe stata legittimata all’impugnazione.
E’ importante sottolineare questo dato, perché l’esclusione di ogni condiscendenza nei riguardi del provvedimento giudiziale è il presupposto del sacrificio cui viene chiamata la certezza del diritto nell’affermazione della prevalenza da dare al diritto comunitario di fronte al giudicato.
D’altra parte, la Corte ha voluto apertamente specificare tale questione, disattendendo le conclusioni dell’Avvocato Generale LÉGER, il quale sosteneva che, sulla falsariga della giurisprudenza del caso Larsy (8), la primauté del diritto comunitario “si impone con la stessa forza all’amministrazione, sia in presenza di una decisione dotata dell’autorità di cosa giudicata sia di una decisione dotata dell’autorità di cosa definitivamente giudicata”.

Orbene, il fatto che la Corte abbia limitato la portata innovativa della sentenza in commento al solo caso del giudicato reso da un giudice di ultima istanza, appare a nostro giudizio condivisibile, se letto, come noi facciamo – e come forse ha ritenuto di fare anche il Collegio di Lussemburgo – nell’ottica del contemperamento tra la primazia della norma di fonte comunitaria e la certezza del diritto, che, lo ricordiamo, è anch’essa uno dei principi fondamentali dell’ordinamento sovranazionale. In particolare, viene qui in rilievo il legittimo affidamento, inteso come aspettativa di stabilità di situazioni soggettive e rapporti giuridici a fronte di un assetto di interessi definito e potenzialmente stabile (9).
Da ultimo, occorre sottolineare l’evidente intento della Corte di riaffermare, attraverso la sentenza in esame, la precettività della norma di cui all’art. 234 n. 3 trattato CE. In sostanza, il principio posto in questa pronuncia è anche la risultante della volontà di sanzionare il mancato utilizzo dello strumento del rinvio pregiudiziale da parte delle autorità giurisdizionali di ultima istanza (si ricordi che la sentenza del 1991 emessa dal College van Beroep non era stata preceduta da un rinvio degli atti alla Corte di giustizia). Il limitato ricorso a questo istituto è infatti deleterio per il diritto europeo, poiché attenta all’utilità di uno dei principali mezzi di uniformazione giuridica del sistema comunitario.

NOTE

1. GUCE, L 282, p. 77

2. Causa C-151/93, Racc. I-4915.

3. Il principio in discorso è stato posto dalle sentenze 27 marzo 1980, causa 61/79, Denkavit italiana, Racc., 1205, par. 16 e cause riunite 66/79, 127/79 e 128/79, Salumi e a., Racc., 1237, par. 9. Molteplici sono le successive conferme: fra le ultime, 3 ottobre 2002, C- 347/00, Barreira Pérez, Racc. I-8191, par. 44.

4. Per la prima applicazione del principio, cfr. sentenza 8 aprile 1976, causa 43/76, Defrenne I, Racc. 455, parr. 69-75.

5. Cfr. sentenza 11 agosto 1995, cause riunite da C-367/93 a C-377/93, Roders e a., Racc. I-2229, par. 43; sentenza 13 febbraio 1996, cause riunite C-197/94 e C-252/94, Bautiaa e Société française maritime, Racc. I-505, par. 48.

6. Così, pur con talune precisazioni, M. NIGRO, Giustizia Amministrativa, Bologna, 1983, p. 399.

7. Cfr. ad es. Cons. Stato, Sez. V, 6 agosto 2001 n. 4229 in Foro Amm., 2001, 2002.

8. Corte giustizia CE, 28 giugno 2001, C-118/00, Larsy, Racc. I-5063.

9. Cfr. per la giurisprudenza più risalente Corte giustizia CEE, 13 luglio 1965, causa 111/63, Lemmerz-Wercke, Racc., 835. Di recente, cfr. Corte giustizia CE, 19 maggio 1993, C-81/91, Twijnstra, Racc. I-2476.

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V. CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA’ EUROPEE – sentenza 13 GENNAIO 2004, causa C-453/00

Note

L'articolo LA CEDEVOLEZZA DEL GIUDICATO DI FRONTE AL DIRITTO COMUNITARIO INCOMPATIBILE proviene da Giustamm.

E’ stato autorevolmente e giustamente affermato che in un regime di democrazia rappresentativa sono fondamentali, al fine di valutare la democraticità dell’ordinamento giuridico, la legge elettorale ed il codice di procedura penale. La prima attiene al modo di una corretta applicazione del principio democratico, id est della formazione della volontà politica del corpo elettorale; il secondo è pertinente alla tutela della libertà personale del cittadino. Si aggiunga che, al pari dei suddetti due sistemi legislativi, è altrettanto fondamentale, in un regime di democrazia rappresentativa, il diritto amministrativo, in quanto pertiene all’importante e delicato rapporto tra autorità amministrativa e cittadini.
Per queste e per altre ragioni si è ritenuto a suo tempo, e si è vista favorevolmente, l’entrata in vigore della legge 7 agosto 1990, n. 241, detta della trasparenza dell’azione amministrativa, quale rivoluzione copernicana nei rapporti tra autorità e soggetti amministrati. Tre, in particolare, i punti favorevoli per il cittadino.
In primo luogo, la norma regolatrice del cosiddetto “diritto di accesso”; in secondo luogo, la disciplina dell’art. 3 della legge medesima che, per la prima volta, dall’entrata in vigore della Costituzione repubblicana, ha sancito l’obbligo della motivazione dell’atto amministrativo, principio che, come è noto ai cultori del diritto amministrativo, è molto importante, in quanto consente di ricostruire l’iter logico, tecnico e giuridico che sta a fondamento dell’atto amministrativo, essenziale al fine di valutare i vizi di cui eventualmente è inficiato l’atto; in terzo luogo, il principio stabilito dall’articolo 8, secondo comma, che ha previsto la comunicazione dell’avvio del procedimento al soggetto o ai soggetti interessati e che, per la prima volta nell’ordinamento giuridico ha stabilito una dialettica feconda tra autorità amministrativa e cittadino, costituendo un positivo contraddittorio nell’iter di formazione del provvedimento amministrativo, contraddittorio potenzialmente idoneo a deflazionare il contenzioso.
Ebbene, a distanza di circa quindici anni, la Camera dei Deputati, il 26 gennaio 2005, in seconda lettura, ha approvato in via definitiva il testo della riforma della legge n. 241/90.
La definitiva approvazione da parte del Parlamento del disegno di legge n. 3890 – B presentato dal Presidente del Consiglio dei Ministri, Berlusconi, e dal Ministro per la Funzione Pubblica, Frattini, di concerto con il Ministro per gli Affari Regionali, La Loggia, trova spunto dalla proposta di legge, n. 6844 Cerulli Irelli della precedente legislatura, recante il titolo “Modifiche ed integrazioni alla legge 7 agosto 1990 n. 241, concernenti norme generali sull’azione amministrativa”.
Della novella apportata alla legge n. 241/90 si analizzerà, nei tratti essenziali, quanto disposto in ordine alla comunicazione preventiva dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda nei procedimenti ad istanza di parte, al regime della nullità e dell’annullabilità del provvedimento amministrativo. Già prima facie, può dirsi che essa presenta luci ed ombre.
Intanto, la riforma introduce ex novo (art. 10 bis) l’istituto della comunicazione preventiva dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda nei procedimenti ad istanza di parte, da parte del responsabile del procedimento o dell’autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo. Si stabilisce infatti che “entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente correlate da documenti”… “dell’eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale”.
Che questa norma garantisca i cittadini nei confronti della pubblica amministrazione, prevedendo, mediante l’espressione delle proprie ragioni, una partecipazione degli stessi nei procedimenti a istanza di parte, è indubbio. Su tale innovazione – invero significativa – si è manifestato un particolare entusiasmo da parte di qualche commentatore; tuttavia non bisogna restare abbagliati dalla modifica apportata al primo comma dell’art. 1 della legge n. 241/90, laddove ai criteri di economicità, efficacia e pubblicità che regolano l’attività amministrativa, si aggiunge quello della trasparenza. A tal proposito, è stato giustamente fatto notare che in realtà questo criterio era già pacificamente ritenuto sussistente nel nostro sistema legislativo quale conformato dalla legge n. 241/90. Non a caso, è stato osservato, essa veniva e viene denominata, nel linguaggio comune, legge sulla trasparenza.
Di grande rilievo, anche se in apparenza può apparire poco utile, è l’ulteriore aggiunta dei “principi dell’ordinamento comunitario”. Invero, il fenomeno dell’integrazione comunitaria sotto il profilo amministrativo è in continua e rapidissima evoluzione. L’attività amministrativa a livello sovranazionale è svolta anche secondo il modello della coamministrazione; la Corte di Giustizia ha elaborato, nel corso del tempo principi comuni del diritto amministrativo a livello comunitario, che in sostanza sono pressocchè analoghi a quelli del nostro ordinamento; la previsione di tali principi esiste anche all’interno del Trattato che istituisce una Costituzione per l’Europa, essendo presenti – una parte di essi – nei diritti di cittadinanza della Carta dei diritti fondamentali di Nizza). Si pensi, ad esempio, al diritto di accesso, al diritto ad essere ascoltati, all’obbligo di motivazione del provvedimento, al principio di buona amministrazione.
Di notevole importanza innovativa è la disciplina relativa al silenzio inadempimento, per la quale il cittadino che non abbia ricevuto risposta dalla p.a. nei termini previsti, può direttamente ricorrere al giudice senza previa diffida ad adempiere (nei confronti dell’inerte amministrazione). In tal modo si attua una forma di semplificazione eliminando un onere defatigatorio a carico del cittadino.
La nuova normativa detta, inoltre, norme molto precise in materia di accesso e di conferenza dei servizi. Se, come finora si è visto, la norma dell’istituto della comunicazione preventiva dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda nei procedimenti ad istanza di parte e quella dell’immediata ricorribilità avverso il silenzio – inadempimento della pubblica amministrazione, senza previa diffida, sono da accogliere favorevolmente, le norme introdotte nel capo IV bis, suscitano alcune perplessità. Si fa riferimento precisamente agli artt. 21 – septies (nullità del provvedimento); art. 21 – octies (annullabilità del provvedimento); art. 21 – nonies (annullamento d’ufficio).
A mente dell’art. 21 – septies “è nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge”. Come è noto, i casi di nullità non erano previsti dalla legge sul procedimento; da qui emerge un elmento innovatore della riforma, assolutamente non trascurabile. Tuttavia, la formulazione della norma appare lacunosa. Il legislatore (pronunciatosi con cinque letture) non specifica, infatti, quali siano gli elementi essenziali del provvedimento amministrativo, al fine di evitare dubbi interpretativi e di assicurare la certezza del diritto su un istituto giuridico, quello della nullità, di centrale rilevanza. Né la norma contempla le conseguenze derivanti dalla prima e seconda fattispecie di nullità del provvedimento. Non solo non dice se la nullità debba essere fatta valere davanti alla giurisdizione ordinaria o a quella amministrativa, ma neanche prevede che l’atto nullo (quod nullum est nullum producit effectum) debba essere disapplicato, non solo dal cittadino che ne sia leso, ma, obbligatoriamente, anche da qualunque autorità amministrativa che sia investita eventualmente della esecuzione del provvedimento e a cui il soggetto leso dall’atto nullo si sia rivolto, chiedendone la disapplicazione. La previsione di una tale disapplicazione, sarebbe stata non solo corretta ma anche democratica. Il secondo comma dell’articolo sancisce che “le questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo”. Stante tale formulazione, si è già osservato che sarebbe stato eliminato il giudizio di ottemperanza (art. 27 T.U. Cons. di Stato) per il quale era prevista la giurisdizione di merito, con poteri molto pregnanti del giudice amministrativo, rispetto a quelli che ha nella giurisdizione esclusiva.
Sull’art. 21 – octies (annullabilità del provvedimento) va rilevato che, dopo aver sancito al primo comma “è annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza”, al secondo comma, poco coerentemente, prevede casi di non annullabilità. Recita, infatti, il secondo comma dell’articolo 21 “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato”. In questo caso il legislatore dimostra poca abilità nella tecnica legislativa creando, in tal modo, non poche incertezze. E’ come se dicesse “qui affermo” (art. 21 – octies 1° comma) “e qui nego quello che appena un istante prima ho affermato”. Il dato sorprendente è che sembra di fatto ritenuto superabile il principio del contraddittorio tra autorità amministrativa e cittadini prima dell’adozione del provvedimento. Sul punto, sembra aversi più che una riforma, una controriforma. Infine, l’art. 21 nonies disciplinante l’annullamento d’ufficio lascia altrettanto perplessi. Tale norma dispone al primo comma che “il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’art. 21 – octies può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico entro un termine ragionevole…”. Quindi, in tema di annullamento d’ufficio il legislatore ha sancito che il provvedimento illegittimo, ma non annullabile in base all’art. 21 – octies, può essere annullato d’ufficio (sic!) ferma restando la possibilità di convalida.
In conclusione, la posizione del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione ha ricevuto, con tale riforma, una apprezzabile evoluzione che, tuttavia, mantiene imperfezioni e limiti. Su questi ultimi si auspica l’intervento ed il contributo determinante della dottrina e della giurisprudenza amministrativa.

Note

L'articolo Brevi riflessioni sulla riforma della legge n. 241 del 1990 proviene da Giustamm.

Un cittadino tunisino risultava sprovvisto di valido titolo di soggiorno essendogli scaduto il permesso di soggiorno da oltre un anno e mezzo.
Nell’impugnare il decreto di espulsione lo straniero lamentava il difetto di motivazione nonchè il correlato difetto di istruttoria del provvedimento che genericamente indicava la presunta violazione delle disposizioni in materia di ingresso e soggiorno.
Il TAR adito qualificava il potere esercitato dalla Prefettura di natura vincolata, fondandosi sulla formulazione del secondo comma dell’art. 7 del D.L. 30.12.1989 n. 416, conv. in L. 28.2.1990 n. 39.
I giudici pur asserendo che il decreto deve essere preceduto dall’accertamento della situazione di violazione della normativa in materia di immigrazione ritengono sufficiente, ai fini della motivazione, l’enunciazione sintetica delle norme di legge violate ed il riferimento all’esame di atti di ufficio.
Parrebbe che l’accertamento dei presupposti per l’emissione del decreto (nel caso di specie: permesso di soggiorno scaduto) sia stato condotto dai giudici, che pervero, invece, non richiedono l’accertamento della violazione agli organi preposti all’emissione del decreto di espulsione, ma la semplice indicazione delle norme violate in virtù della natura non discrezionale del provvedimento.
Di segno esattamente inverso la successiva sentenza n° 239 del Tar Piemonte.
Un cittadino cinese trovato in possesso di permesso di soggiorno scaduto subisce un decreto di espulsione.
Il decreto veniva genericamente motivato sulla scorta dell’asserita violazione delle norme in materia di ingresso e soggiorno.
Il ricorrente eccepisce il difetto di motivazione e la violazione di legge, evidenziando una serie di circostanze che giustificherebbero il mancato rinnovo del permesso di soggiorno alla data della scadenza.
I giudici ravvisano un difetto di motivazione atteso che non è dato comprendere se il riferimento attiene all’ingresso o al soggiorno anche in ragione del fatto che le norme citate indicano fattispecie diverse.
Il collegio ricorda i principi relativi all’obbligo di motivazione dei provvedimenti dotati di discrezionalità e del divieto di integrazione della motivazione in sede giurisdizionale.
Viene, inoltre, individuato nell’articolo 7, comma quarto, della legge n. 39/90, un espresso obbligo di motivazione in ordine al decreto di espulsione.
Sussiste quindi un evidente contrasto con la sentenza avente identico oggetto e recante la stessa data e numero di ruolo immediatamente precedente che, invece, asserisce il principio contrario: “In presenza di un potere di natura vincolata, l’obbligo di motivazione si restringe all’indicazione della sussistenza dei necessari presupposti di legge per l’adozione del provvedimento, senza che occorrano ulteriori giustificazioni a sostegno” (TAR Piemonte – Torino, Sez. II, 14 febbraio 2004, n. 238).
Il contrasto è ancor più evidente in quanto la posizione dei due stranieri espulsi è pressoché identica: entrambi hanno un permesso di soggiorno scaduto ed il decreto di espulsione reca la medesima motivazione.

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V. T.A.R. PIEMONTE SEZ. II – sent. 14 febbraio 2004 n. 238

V. T.A.R. PIEMONTE SEZ. II – sent. 14 febbraio 2004 n. 239

Note

L'articolo “Decreto di espulsione: atto di natura vincolata o discrezionale?:contrasto di orientamenti nel T.A.R. Piemonte” proviene da Giustamm.

La sentenza è di notevole interesse perché, a quanto consta, è la prima ad occuparsi del problema della equiparazione ex lege degli impianti di telefonia cellulare alle opere di urbanizzazione primaria, ed a trarne le conseguenze – a mio avviso corrette – in tema di compatibilità di codesti impianti con qualunque destinazione urbanistica del territorio comunale.
L’art. 86 del codice delle comunicazioni, approvato con d.lgs. 259 del 2003, al comma 3°, innovando la previsione del d.lgs. 198/2002, annullato dalla sentenza n. 303 della Corte costituzionale, stabilisce che “le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione, di cui agli articoli 87 e 88, sono assimilate ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria di cui all’articolo 16, comma 7, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, pur restando di proprietà dei rispettivi operatori, e ad esse si applica la normativa vigente in materia”.
Viceversa, l’art. 3, comma 3° dell’annullato d.lgs. 198/2002 equiparava alle opere di urbanizzazione primaria solo quelle di cui agli artt. 7, 8 e 9, ossia gli scavi, le reti dorsali e le condivisioni.
La novità introdotta dal codice delle comunicazioni è estremamente rilevante, poiché qualifica l’equiparazione assoluta degli impianti in quanto tali, ossia delle stesse stazioni radio base – in quanto infrastrutture delle reti pubbliche di comunicazione – a dette opere di urbanizzazione primaria: si spiega quindi anche la ragione per cui, dal codice, sia scomparsa la previsione di cui all’art. 3, comma 1 del d.lgs. 198/2002, ove si prevedeva che codesti impianti sono compatibili con qualsiasi destinazione di zona del territorio comunale, essendo appunto questo, secondo consolidata giurisprudenza, il regime tipico delle opere di urbanizzazione.
Considerazione, questa, già affermata dalla giurisprudenza alla stregua dell’interpretazione delle norme del codice postale, tuttora vigente e largamente antecedente al d.lgs. 198/2002: si è affermato infatti che “le stazioni radio di base della telefonia mobile, dovendo essere qualificate come opere di urbanizzazione primaria a mente dell’art. 231 d.P.R. 29 marzo 1973 n. 156, possono essere ubicate in qualsiasi parte del territorio comunale” (T.A.R. Lombardia, sez. Brescia, 18 settembre 2002 n. 1177).
Inoltre, costituisce affermazione consolidata quella secondo cui “anche in relazione al quadro normativo anteriore al d.lgs. n. 198/2002 e alla l. n. 166/2002, … in assenza di una specifica previsione urbanistica la collocazione degli impianti di telefonia mobile deve ritenersi consentita sull’intero territorio comunale, non assumendo carattere ostativo le specifiche destinazioni di zona (residenziale, verde, agricola, etc.) rispetto ad impianti di interesse generale, che presuppongono la realizzazione di una rete che dia uniforme copertura al territorio, in quanto la localizzazione degli impianti nelle sole zone in cui ciò è espressamente consentito si porrebbe in contrasto proprio con l’esigenza di permettere la copertura del servizio sull’intero territorio” (Cons. Stato, VI, 10 febbraio 2003 n. 673).
A conferma di questa interpretazione, ora, il Tar piemontese legge l’art. 86 del codice delle comunicazioni come disposizione che rende compatibili le stazioni radio base con qualunque prescrizione urbanistica, anche difforme, vigente sul territorio degli enti locali, sostanzialmente donando nuova linfa vitale alla annullata previsione di cui all’art. 3 del d.lgs. 198/2002 (c.d. decreto Gasparri), che, tra gli strali delle regioni appellatesi alla Consulta, aveva espressamente stabilito che gli impianti di che trattasi fossero compatibili con qualsiasi destinazione di zona del territorio comunale, anche in deroga a regolamenti e strumenti urbanistici.
La lettura è indubbiamente corretta; il che non esclude che, in futuro, sul punto la Consulta possa pronunciarsi anche in senso negativo, essendosi arrestata la decisione di annullamento di cui alla nota sentenza n. 303 del 2003 alla mera declaratoria di illegittimità costituzionalità per (palese) eccesso di delega del decreto Gasparri.

V. T.A.R. PIEMONTE, SEZ. I – sentenza 28 gennaio 2004, n. 78

Note

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Sommario: 1)Pianificazione e localizzazione di antenne; 2) Norme precettive e programmatiche nei Piani urbanistici in tema di antenne; 3) Una terza via: il principio di minimizzazione; 4) Il ruolo dei comuni.

1) Pianificazione e localizzazione di antenne.

I poteri delle amministrazioni comunali in tema di installazione di infrastrutture per comunicazione (antenne) sono oggetto di incertezza. Da un lato la Corte costituzionale sembra eliminare incertezze (Roberto Chieppa Inquinamento elettromagnetico ed installazione di infrastrutture per comunicazioni: è finita l’incertezza dopo le sentenze della Corte costituzionale? http://www.giustizia-amministrativa.it/documentazione/studi_contributi/chieppa.htm), ma dall’altro frequenti pronunce (ordinanze e sentenze) ammettono poteri di pianificazione.
E’ questo il caso del principio di pianificazione localizzativa espresso dai TAR di Bari e di Parma (di seguito riportate come pronunce A e B).
Il T.A.R. Bari, con ordinanza n. 949 del 18 dicembre 2003 (documento A) ha esaminato il caso del Comune di Trani, che aveva ha sospeso la denuncia di inizio di attività presentata dal gestore. Il ricorso del gestore conteneva una richiesta di provvedimento di urgenza che e’ stata respinta. Il TAR, all’indomani dell’annullamento (Corte Costituzionale 303/2003) del decreto legislativo n. 198/2002 (“Gasparri”), che aveva previsto la possibilità di insediare dovunque le antenne (anche in deroga a leggi, piani e regolamenti), afferma che “l’installazione degli impianti di telefonia mobile da parte dei vari gestori non può prescindere da una previa compiuta definizione in via generale della pianificazione localizzativa, la quale – a sua volta – presuppone una collaborativa partecipazione da parte dei gestori”.
Quindi, da un lato, si sostiene il ruolo della pianificazione localizzativa comunale finalizzata al razionale inserimento degli impianti sul territorio (c.d. principio della regolazione localizzativa)..
Dall’altro, si evidenzia che tale forma di programmazione presuppone l’obbligo dei gestori di fornire dati ed informazioni rilevanti ai fini dell’individuazione dei siti più idonei per la collocazione degli impianti (c.d. metodo della concertazione).

Tale impostazione è quella seguita dal protocollo d’intesa firmato il 17 dicembre 2003 dal Ministero delle Comunicazioni, dall’ANCI e dai quattro gestori di telefonia (Tim, Vodafone Omnitel, Wind, H3G). Protocollo riportato quale documentazione in calce al presente scritto.
A favore della pianificazione localizzativa si esprime anche il TAR Parma con sentenza 21 ottobre 2003 n. 658 (doc. F): il Comune col suo potere di governo del territorio puo’ pianificare ma il contenuto delle prescrizioni non puo’ essere tale da pregiudicare (in astratto, in modo aprioristico, generalizzato) la realizzazione delle reti; problema e’ lo scopo delle norme che devono contenere non dei limiti ma dei criteri di localizzazione (Cort.Cost. 307/03 e 331/03): e’ valido ad esempio il divieto di localizzazione su scuole, perche’ permettendo una localizzazione alternativa, non e’ tale da poter determinare l’impossibilita’ della localizzazione e dunque rimane nell’ambito di un “criterio di localizzazione”.

Il Comune, tuttavia, non puo’ con un regolamento impedire genericamente le domande dei gestori (deve cioe’ esaminare le domande e non respingerle aprioristicamente). Questo e’ il principio espresso dal T.A.R. Emilia Romagna, sede di Parma, con ordinanza n. 17 del 13 gennaio 2004 (documento B). Nel caso specifico il Comune di Modena aveva respinto una domanda di riconfigurazione di due stazioni radio base. Il TAR ha accolto l’istanza di sospensione del provvedimento osservando che sia il provvedimento di diniego sia il regolamento comunale per l’installazione e l’esercizio degli impianti per telefonia mobile “non risultano immuni dai vizi dedotti in ricorso riguardo alla non ammissione della presentazione della domanda di riconfigurazione dell’impianto della ricorrente”. Il giudice amministrativo censura quindi l’operato dell’amministrazione che aveva dichiarato la domanda inammissibile ed ordina al Comune di riattivare il procedimento ed esaminare l’istanza del gestore, senza tener conto delle disposizioni del regolamento comunale che, in un primo momento, ne avevano determinato l’irricevibilità. Un’esclusione a priori delle domande di riconfigurazione e’ quindi ritenuta illegittima.

2) Norme precettive e programmatiche nei Piani urbanistici in tema di antenne.

Il T.A.R. Lazio (Sezione Seconda Bis, sentenza n. 218 del 14 gennaio 2004, doc. D) sottolinea che l’incostituzionalita’ del decreto Gasparri non puo’ causare ex se il rigetto di domande di gestori. Nel caso specifico il Comune di Roma aveva respinto dodici istanze presentate dal gestore per l’installazione di stazioni radio base per telefonia mobile. Cio’ perche’ era stato adottato, nel marzo 2003, il nuovo Piano Regolatore Generale le cui norme tecniche di attuazione (Titolo IV, capo VI) sulle cd. “reti tecnologiche”, per quanto riguarda la telefonia mobile (art. 97, comma 3) prevedevano che “ferma restando l’osservanza delle norme sovraordinate in materia, il Comune potrà anche istituire e perimetrare zone di salvaguardia attorno a edifici con specifiche funzioni, come asili, scuole, parchi gioco, ospedali, ecc, all’interno delle quali vietare la realizzazione di elettrodotti o l’installazione di antenne e impianti per la comunicazione, così come di altre possibili destinazioni d’uso ritenute non compatibili”. Inoltre, all’art. 99, ai commi 4 e 5, veniva disposto che “le nuove stazioni e sistemi o impianti radioelettrici, gli impianti fissi per telefonia mobile e gli impianti fissi per la radiodiffusione, possono essere realizzati nelle aree idonee ad ospitare tali impianti individuate nel “Piano comunale per gli impianti radiotelevisivi e della telefonia mobile”, da redigere a cura del Comune e che dovrà raccordarsi, in particolare per quanto riguarda i campi elettromagnetici, con le determinazioni di cui all’art. 97, comma 3. Nel caso di stazioni e sistemi o impianti radioelettrici, di impianti fissi per telefonia mobile e di impianti fissi per la radiodiffusione esistenti localizzati in aree non identificate come idonee dal Piano comunale di cui al precedente comma 4, questi devono essere rilocalizzati o modificati, secondo le procedure di accordo con i gestori e gli incentivi definiti dal Piano stesso, che definirà anche i criteri generali per ridurre l’impatto sull’ambiente, il paesaggio ed i singoli beni storico architettonici”.

Finche’ operava il d.lgs. n. 198/02 tale norma era rimasta inattuata in quanto l’art. 3, comma 2 del decreto Gasparri prevedeva che “le infrastrutture di cui all’articolo 4, ad esclusione delle torri e dei tralicci relativi alle reti di televisione digitale terrestre, sono compatibili con qualsiasi destinazione urbanistica e sono realizzabili in ogni parte del territorio comunale, anche in deroga agli strumenti urbanistici e ad ogni altra disposizione di legge o di regolamento”.
Ma quando e’ venuto meno il d.lgs. n. 198/02 a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 303/03, il comune di Roma ha prima respinto tutte le domande pendenti ai sensi di tali normativa, motivando tale diniego con il fatto che non poteva esaminarle perché fondate su di una norma dichiarata incostituzionale e poi ha provveduto a rigettare le domande presentate ai sensi del d.lgs. n. 259/03 (Testo Unico delle comunicazioni elettroniche), asserendo che l’art. 99, comma 4 delle N.T.A. dell’adottato P.R.G. facesse scattare misure di salvaguardia tali da precludere l’esame delle domande fino alla predisposizione del Piano comunale degli impianti di telefonia mobile.
Il Tar Lazio, sulla prima delle due questioni, ha, con sentenza breve (n. 218 del 14 gennaio 2004, doc. D), annullato il provvedimento di rigetto in quanto “la sopravvenuta dichiarazione di incostituzionalità del d.lgs n. 198/2002 non comportava di per sé il rigetto delle domande presentate, che avrebbero dovuto essere esaminate dall’Amministrazione comunale in base alla ulteriore normativa vigente in materia di installazione SRB, precedente e successiva al predetto D.Lvo, con particolare riguardo, per quanto attiene alla disciplina del procedimento, all’art. 87 del D.Lvo 1.8.2003, n. 259”.

Sulla seconda questione, poi, lo stesso TAR ha concesso al gestore telefonico la richiesta misura cautelare (Sezione Seconda Bis, con ordinanza n. 234 del 15 gennaio 2004, doc.E), sospendendo l’esecuzione dei provvedimenti dell’amministrazione del comune di Roma, sulla base della considerazione che l’art. 99 delle NTA del nuovo PRG adottato ha una valenza meramente programmatica e non prescrittiva, e che quindi non è possibile invocare le misure di salvaguardia. In altri termini, se il Comune pianifica escludendo antenne, deve emanare norme prescrittive e non genericamente programmatiche.
Una misura di salvaguardia, osserva il TAR centrale, non potrebbe essere adottata dal Comune nemmeno in applicazione dell’art. 7, co. 2, l. n. 241/90. Infatti, secondo il TAR l’esercizio di tale potere, da una parte, contrasterebbe con l’obbligo di conclusione esplicita del procedimento (art. 2 L. n. 241/90), dall’altra, non sarebbe legittimo perché si tratterebbe di una misura cautelare finalizzata al rispetto di norme non ancora vigenti e, solo, in via di predisposizione.

3) Una terza via: il principio di minimizzazione.

Indipendentemente dalle previsioni di PRG, il principio di minimizzazione e’ applicato dal T.A.R. Emilia Romagna, sede di Parma, con ordinanza n. 29 del 27 gennaio 2004 (doc. C).
Nel caso specifico, lo sportello unico del Comune di Reggio Emilia nega al gestore l’autorizzazione alla realizzazione in “co-siting” con un altro gestore di un impianto di telefonia mobile in una zona “c.d. sensibile”. Il gestore chiede la sospensione del provvedimento di diniego ma il TAR respinge tale istanza in base al principio di cautela e di minimizzazione.
In dettaglio, in Emilia Romagna la legge statale 36/2001 e’ attuata mediante una specifica direttiva prevedendo che “La localizzazione degli impianti in prossimità di aree destinate ad attrezzature sanitarie, assistenziali e scolastiche è consentita qualora si persegua l’obiettivo di qualità teso alla minimizzazione dell’esposizione ai campi elettromagnetici degli utenti di dette aree ovvero quando il valore del campo elettrico risulta, compatibilmente con la qualità del servizio da erogare, il più vicino possibile al valore del fondo preesistente”.
Il gestore ha sostenuto che il Comune per verificare lo scostamento dal valore precedente (cioè in assenza dell’impianto) avrebbe introdotto un nuovo limite di emissione. La tesi del comune era invece che la direttiva si limitasse a richiamare un criterio già previsto dalla legislazione nazionale, quando, facendo riferimento proprio alla definizione delle modalità per il rilascio delle autorizzazioni all’installazione degli impianti, stabilisce che avverrà “tenendo conto dei campi elettrici magnetici ed elettromagnetici preesistenti” (art. 8, comma 1, lett. c, L. 36/01).
Il Tar, ritenendo che la direttiva regionale non consente alle amministrazioni comunali di introdurre ulteriori valori di qualità rispetto a quelli già definiti dal DM n.381 del 1998 e dal successivo DPCM 817/2003, afferma che il criterio adottato si pone quale “oggettivo parametro per verificare, nell’ambito del perseguimento degli obiettivi di qualità prescritti dalla normativa vigente, che il valore di campo elettrico del nuovo impianto o dell’impianto preesistente da configurare sia il più vicino possibile al valore complessivo degli impianti già in funzione in zona”.
Osserva ancora il TAR che “nella fattispecie in esame, la ricorrente non risulta aver fornito, nella conferenza dei servizi in data 12/9/2003, idonea documentazione e dati tecnici circa l’impossibilità, pur nell’ambito dell’esigenza di assicurare la copertura integrale del servizio, sia di una diversa localizzazione dell’impianto sia di una riduzione ulteriore dei valori di campo elettromagnetico scaturenti dall’impianto configurato”. Con queste motivazioni il giudice amministrativo ha respinto la domanda di sospensione avanzata dal gestore.
L’ordinanza del Tar Parma prende atto sia del ruolo dei Comuni sia di quello dei gestori in materia di inquinamento elettromagnetico.

Dato per presupposto il rispetto dei valori di emissione stabiliti dalla normativa statale, l’installazione sul territorio deve essere concertata con il Comune (c.d. principio di regolazione localizzativa).

Il gestore, quindi, per la rilevanza degli interessi coinvolti (salute e salubrità ambientale), deve dimostrare sia l’impossibilità di una diversa localizzazione dell’impianto sia che il progetto da autorizzare abbia adottato, compatibilmente con la qualità del servizio da erogare, le migliori soluzioni in riferimento alle migliori tecnologie disponibili per minimizzare l’esposizione al campo elettromagnetico. Ciò, nel caso esaminato, aveva particolare significato per la presenza di ricettori sensibili (scuole).
Dunque, rispettati a monte i limiti statali, sia in ossequio al principio di minimizzazione vigente in materia, sia nell’ottica del metodo di concertazione adottato nel Protocollo d’intesa del 17 dicembre 2003 (di seguito riportato), il gestore deve provare che il sito prescelto, compatibilmente alle esigenze del servizio, sia il meno impattante per la popolazione.
Il gestore deve quindi dimostrare che la collocazione proposta sia la più ragionevole perchè in grado di contemperare le esigenze del servizio con quelle imposte dal principio di precauzione.
Tale approccio è in linea con un recente orientamento della Corte Costituzionale (7 ottobre 2003, n. 307) secondo la quale “tutt’altro discorso è a farsi circa le discipline localizzative e territoriali. A questo proposito è logico che riprenda vigore l’autonoma capacità delle Regioni e degli enti locali di regolare l’uso del proprio territorio, purché, ovviamente, criteri localizzativi e standard urbanistici rispettino le esigenze della pianificazione nazionale degli impianti e non siano, nel merito, tali da impedire o ostacolare ingiustificatamente l’insediamento degli stessi” (punto 7, ultimo capoverso, del considerato in diritto).

4) Il ruolo dei comuni.

La salvaguardia ambientale sfugge ad una netta ripartizione di competenze ed evidenzia l’opportunità di una cooperazione tra i livelli di governo in materia di tutela ambientale. Si parla da tempo di “concorrenza-sostituzione”, in rapporto alla “concorrenza-integrazione”, ossia come “intensificazione in sede locale della tutela generale imposta dallo Stato, fermo restando il carattere minimale – e perciò inderogabile – di quest’ultima” (A. Romano Tassone, Stato, regioni ed enti locali nella tutela dell’ambiente, in Dir. Amm., 1993, 117).

Tale impostazione e’ in linea con il principio di differenziazione delle funzioni dei vari livelli di governo (art. 4, l. n. 59 del 1997), in ragione della dimensione delle funzioni e dell’adeguatezza delle strutture.
Nella prospettiva delineata dalla riforma costituzionale (L. Cost. 3/01), l’ente locale non può più essere inteso come una circoscrizione di decentramento statale, ma diviene il primo livello di governo per ogni determinazione amministrativa relativa al governo della comunità locale.
Ciò, soprattutto, in un’accezione di governo del territorio “che comprende, in linea, di principio, tutto ciò che attiene all’uso del territorio e alla localizzazione di impianti o attività” (punto 5, ultimo capoverso, del considerato in diritto della sentenza 7 ottobre 2003, n. 307, della Corte Costituzionale).
In particolare, la localizzazione sul territorio degli impianti e delle fonti di emissioni elettromagnetiche coinvolge la competenza delle autorità locali.

Queste ultime, infatti, essendo le più vicine al luogo di collocazione delle installazioni, in ossequio ai principi di sussidiarietà, adeguatezza e differenziazione (art. 4, comma 3, lett. a), g), h), L. 59/97), sono anche i soggetti più in grado di valutare l’idoneità della scelta di localizzazione.
Giova, appunto, richiamare il principio di differenziazione, per cui il riparto delle funzioni deve avvenire “in considerazione delle diverse caratteristiche, anche associative, demografiche, territoriali, strutturali degli enti riceventi”.
In tale contesto ordinamentale si colloca la legge quadro sull’inquinamento elettromagnetico n. 36/2001 che affida ai comuni sia competenze definite dalla Regione (art. 8, comma 4), sia poteri propri.

Le funzioni proprie attribuite in via diretta sono:
1) il potere di “adottare un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici” (art. 8, comma 6).
2) “funzioni di controllo e di vigilanza sanitaria e ambientale per l’attuazione della presente legge” (art. 14, comma 1).
La prima funzione attribuita al Comune ha creato notevoli problemi interpretativi.
E’ chiaro che, in base sia all’art. 8, comma 6 della L. n. 36/2001 sia all’art. 13 del D.Lgs. n. 267/200 (T.U. sugli Enti Locali), il Comune ha il potere di controllo sul corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti.

Non è sempre chiaro, invece, come i comuni possano “minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici”, sempre, ai sensi dell’art.8, comma 6, attraverso il potere di controllo sul corretto insediamento urbanistico e territoriale, ossia tramite il potere di governo del territorio (sul punto S. Cassese, La nuova disciplina sulla protezione dalle esposizioni a campi elettromagnetici, Giornale di Diritto Amministrativo, 2001, p. 331).
In teoria, la minimizzazione dalle esposizioni si potrebbe ottenere in vari modi: A) riconoscendo competenze ai Comuni in tema di limiti quantitativi; B) incentivando la competenza pianificatoria dei Comuni; C) attuando il principio, appunto, di minimizzazione.
In dettaglio, la soluzione A) è incompatibile con l’attuale assetto di competenze, essendo oggi pacifico che tali limiti rientrano nella competenza esclusiva dello Stato. L’alternativa B) potrebbe essere attuata imponendo, tramite regolamento, distanze, altezze oppure zone di destinazione. Questa ipotesi ha generato – prima della sentenza della Corte Costituzionale – due diversi orientamenti giurisprudenziali.
Secondo una prima tesi, si dovrebbe negare in radice ogni attribuzione delle amministrazioni comunali non solo in ordine all’individuazione dei valori di campo elettromagnetico, ma anche con riferimento alla determinazione di distanze minime delle stazioni radio base da altri insediamenti ovvero alla possibilità di introdurre divieti di installazione in relazione a zone territoriali omogenee (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. II, 25 agosto 2001, n. 7025 in www.giustamm.it, n. 7/8 2001).
Diversamente, secondo una differente interpretazione della legge quadro sull’inquinamento elettromagnetico, il regolamento comunale può comunque introdurre divieti di localizzazione per zone territoriali omogenee, previsioni di distanze minime (ad es. dai centri abitati), prescrizioni in ordine a caratteristiche strutturali (come le altezze massime) o funzionali (potenza massima) degli impianti purché, da un lato, siano finalizzate al corretto insediamento urbanistico e alla minimizzazione dell’esposizione della popolazione e, dall’altro, risultino compatibili con un’adeguata funzionalità del servizio di telefonia mobile (cfr. T.A.R. Umbria 10 agosto 2001, n. 426 in www.geocities.com; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 24 ottobre 2001, n. 2007; T.A.R. Veneto, Sez. II, 14 giugno 2000, n. 1010).
Il Consiglio di Stato sembra adottare una posizione negativa perché, in realtà, il rischio è di introdurre misure che di fatto si sovrappongono ai limiti previsti dalla legge statale. Ha affermato, infatti, che “le misure di competenza comunale in nessun caso possono prevedere limiti generalizzati di esposizione diversi da quelli previsti dallo Stato, né possono di fatto costituire una deroga generalizzata o quasi a tali limiti” (sul punto Cons. Stato, VI, 10 dicembre 2002 n.7274).
Dello stesso avviso è la sentenza 7 novembre 2003 n. 331 della Corte Costituzionale che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della L.R. Lombardia 6 marzo 2002 n.4, nella parte in cui prevedeva il divieto di installazione di impianti entro il limite di distanza di 75 metri dal perimetro delle aree “sensibili”.

Il giudice delle leggi ha stabilito che in questo caso non viene in rilievo un “criterio localizzativo”: infatti, “A tale concetto non possono infatti ricondursi divieti come quello in esame, un divieto che, in particolari condizioni di concentrazione urbanistica di luoghi specialmente protetti, potrebbe addirittura rendere impossibile la realizzazione di una rete completa di infrastrutture per le telecomunicazioni, trasformandosi così da “criteri di localizzazione” in “limitazioni alla localizzazione”, dunque in prescrizioni aventi natura diversa da quella consentita dalla citata norma della legge n.36” (cfr. punto 5.1. del considerato in diritto).
Tali misure non sono consentite perché, non prevedendo la possibilità di localizzazioni alternative nell’ambito del perimetro preso in considerazione, e potendo, quindi, determinare in tale area l’impossibilità della localizzazione stessa, si eccede l’ambito di un “criterio di localizzazione” trasformandosi di fatto in un “limite alla localizzazione”.
Diversamente avverrebbe ove ci si trovasse di fronte ad un criterio di localizzazione.
Il problema consiste proprio nel distinguere un “criterio di localizzazione” da un “limite alla localizzazione” degli impianti.
La differenza si traccia alla luce dello scopo della norma impugnata.
La Corte Costituzionale, ad esempio, ritiene che il divieto di installazione “in corrispondenza delle aree sensibili” tout court sia, invece, legittimo.
Ciò perché, comportando sempre la possibilità di una localizzazione alternativa, e quindi non essendo tale da poter determinare l’impossibilità della localizzazione stessa, tale forma di divieto non mira ad introdurre limiti alla localizzazione e, quindi, rimane nell’ambito di un semplice criterio di localizzazione (cfr. Cort. Cost. Sentenza 7 novembre 2003 n. 331, punto 6 del considerato in diritto; e analogamente, 7 ottobre 2003 n. 307, punto 20 del considerato in diritto).
Dunque alla luce dei chiarimenti della Corte Costituzionale si possono ritenere ammissibili norme di “localizzazione in negativo”, usando la terminologia adoperata dal giudice delle leggi, che cioè, ad esempio, vietino l’installazione su singoli tipi di edifici (ad esempio scuole, ospedali, case di cura), oppure norme che prevedano obblighi di “mascheramento” degli impianti in zone di pregio storico-ambientale.

In definitiva, sembra potersi affermare la legittimità del regolamento quando il contenuto dei suoi vincoli non sia tale da pregiudicare la realizzazione delle reti di telecomunicazione, e che, quindi, abbia come unico scopo quello di fornire dei criteri di localizzazione finalizzati al razionale inserimento degli impianti sul territorio. Si giunge così al terzo percorso per raggiungere la minimizzazione dalle esposizioni.

C) Sono possibili misure che, fermo restando il rispetto dei limiti e dei valori stabiliti dallo Stato e la necessità di non intaccare l’efficienza delle reti, incidano sulle scelte localizzative.
Tali misure sono legittimate dalla circostanza che “alle competenze dei Comuni dirette ad assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti, si aggiunge quella di “minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici” (art. 8, comma 6 della legge n. 36/20001). Anche le misure di minimizzazione (distinte dall’art.8 da quelle urbanistico edilizie) non possono, quindi, in alcun modo prevedere limiti generalizzati di esposizione diversi da quelli previsti dallo Stato, né possono di fatto costituire una deroga generalizzata, o quasi, a tali limiti, essendo, tuttavia, consentita l’individuazione di specifiche e diverse misure, la cui idoneità al fine della “minimizzazione” emerga dallo svolgimento di compiuti ed approfonditi rilievi istruttori sulla base di risultanze di carattere scientifico” (Cons. Stato, Sez. VI, 3 giugno 2002, n. 3098; id., 3 giugno 2002, n. 3095; Id., 20 dicembre 2002, n. 7274; Id., 10 febbraio 2003, n. 673).
Sotto tale profilo “l’introduzione di misure tipicamente di governo del territorio (distanze, altezze, localizzazioni ecc.) trova giustificazione solo se sia conforme al principio di ragionevolezza ed alla natura delle competenze urbanistico edilizie esercitate e sia sorretta da una sufficiente motivazione sulla base di risultanze, acquisite attraverso un’istruttoria idonea a dimostrare la ragionevolezza della misura e la sua idoneità al fine perseguito” (Cons. Stato, Sez. VI, 25 giugno 2002, n. 4096).
Il Comune, governando il territorio, può quindi valutare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e verificare che la localizzazione prescelta dall’imprenditore sia quella di minor impatto.
Si badi che la giurisprudenza fa riferimento ad una funzione amministrativa, cioè ad un potere-dovere dell’ente comunale: quello di minimizzare.
Quindi nell’art. 8, comma 6, L. n. 36 del 2001, da un lato vi è attenzione alle esigenze di copertura del servizio di telefonia, dall’altro si escludono automatismi, perché il rispetto dei valori di cautela fissati dallo Stato non implica necessariamente il rilascio dell’autorizzazione all’installazione.
La conformità ai valori di cautela, in realtà, costituisce solo la “pre-condizione” affinché il comune rilasci l’autorizzazione.
In sintesi, rispettati a monte i limiti di esposizione previsti dallo Stato, a valle il Comune non può abdicare al suo potere di imporre, tra le soluzioni localizzative in concreto ipotizzabili, quella più idonea a ridurre l’impatto sulla salute e sull’habitat ambientale (sempre tenendo conto anche delle esigenze del servizio da erogare).
La dottrina riconosce al comune un potere di “regolazione localizzativa” degli impianti che fa capo alle competenze urbanistiche comunali (cfr. Ceruti, Telefonia cellulare e disciplina urbanistica comunale dopo la legge quadro 36/2001 e il testo unico sull’edilizia, in Riv. giur. amb., 2002, 333). Sotto tale profilo sono chiari in proposito anche gli atti parlamentari (cfr. Atti Senato, 6 dicembre 2000, relazione del senatore Giovanelli sul d.d.l. n. 4273, in Elettrosmog dalle origini alla legge quadro, La Tribuna, 2001, pag. 94 ss.).
Il potere di adottare misure di minimizzazione si spiega, in via complementare, anche sotto un altro profilo.
La pluralità dei gestori che aspirano ad installare propri impianti, va canalizzata dal Comune cercando di organizzare il corretto inserimento di tali strutture (in questo senso TAR – Milano, Sez. I, sentenza 25 maggio 2001 n. 4015).
La ratio del potere di minimizzazione si spiega, quindi, anche in funzione del coordinamento e della razionale localizzazione e distribuzione degli impianti sul territorio.
Principi di precauzione e di minimizzazione escludono la sufficienza del rispetto dei limiti statali, ma impongono che la collocazione, compatibilmente alle esigenze del servizio da erogare, sia quella che più riduca l’esposizione della popolazione alle fonti elettromagnetiche.
Ciò può avvenire valutando, caso per caso, alla luce di compiuti ed approfonditi rilievi istruttori, non solo la compatibilità dell’impianto con le caratteristiche morfologiche ed orografiche del luogo, con la densità abitativa, con la presenza di ricettori sensibili, quanto, piuttosto, verificando che non esistano in concreto, tenuto conto delle esigenze del servizio, soluzioni alternative che riducano i valori di esposizione.
In questo modo, si realizza un equilibrio tra l’esigenza di uniformità dei limiti di tutela valevoli su tutto il territorio nazionale e la necessità del governo, necessariamente su base locale, dei problemi e dei conflitti che si accompagnano alla concreta realizzazione degli impianti.
In definitiva nella sua funzione di governo del territorio il Comune ha un ruolo di primo piano rispetto alla localizzazione degli impianti.
Da un lato, nei limiti in cui si è detto, potrà adottare un regolamento contenente criteri localizzativi, standard urbanistici, prescrizioni di tipo edilizio.
Dall’altro, può adottare, sempre nei limiti cui si è accennato, misure di minimizzazione sia per verificare che la scelta localizzativa sia quella in concreto meno impattante sia per decongestionare la presenza di impianti sul territorio.
Il controllo da parte del Comune sul corretto inserimento urbanistico e territoriale degli impianti, non deve stupire perchè rientra in una nozione allargata del concetto di urbanistica così come la stessa si è evoluta negli ultimi anni.

Non a caso, si parla in proposito di pan-urbanistica ossia di una materia che si piega alla realizzazione di esigenze diverse da quelle strettamente legate all’ordinato e corretto sviluppo del territorio, e che, appunto, viene intersecata da altre materie (si pensi alla tutela del paesaggio, alla tutela ambientale, alla difesa del suolo, alle opere pubbliche statali, alle espropriazioni e, appunto, all’inquinamento elettromagnetico).
Anche il legislatore ha preso atto di tale evoluzione. Ad esempio l’art. 34, comma secondo, del D.Lgs. n. 80/98 (come confermato dalla L. 205/00) nell’individuare una nuova ipotesi di giurisdizione esclusiva, ha stabilito che “la materia urbanistica concerne tutti gli aspetti dell’uso del territorio”.
Si tratta di una definizione non ricognitiva delle precedenti, ma di una nozione innovativa ed autonoma, elaborata ai fini processuali (“ai fini della presente legge”), ma che investe ogni tipologia di uso del territorio, non solo di carattere pianificatorio, fino ad estendersi ad aspetti gestionali ed operativi (si pensi ai problemi sorti rispetto alla c.d. occupazione appropriativa). Una definizione che qui viene qui in rilievo perché da atto in modo paradigmatico dei problemi pratici che pone la materia urbanistica.

Materia, dunque, di non facile delimitazione e che gia’ aveva spinto la L. Cost. n.3/01, nel riscrivere l’art. 117, a superare il concetto di urbanistica per approdare a quello più moderno di “governo del territorio” in cui convergono molteplici interessi giuridicamente rilevanti.

GIURISPRUDENZA

V. TAR BARI, ordinanza 18 dicembre 2003 n. 949; TAR PARMA, ordinanza 13 gennaio 2004 n. 17 e 27 gennaio 2004 n. 29; TAR LAZIO, SEZ. II BIS – sentenza 14 gennaio 2004 n. 218 e ordinanza 15 gennaio 2004 n. 234; TAR Parma, sentenza 20 novembre 2003 n. 658

MATERIALI

PROTOCOLLI
La rilevanza della pianificazione comunale e l’obbligo dei gestori di fornire dati ed informazioni rilevanti ai fini della individuazione dei siti ottimali per l’installazione delle stazioni radio base per telefona cellulare (obbligo sancito, tra l’altro, dalla legge regionale Puglia 5/2002), emerge dal protocollo d’intesa firmato nel dicembre 2003 dal Ministero delle Comunicazioni, dall’ANCI, l’associazione dei comuni d’Italia e dai quattro gestori della telefonia cellulare Tim, Vodafone Omnitel, Wind e H3G e che disciplina l’installazione, il monitoraggio, il controllo e la razionalizzazione degli impianti di stazioni radio base per telefonia cellulare.

Ivi i gestori si impegnano: a fornire ai comuni la mappa dei siti operativi, a concertare con i comuni i piani di sviluppo delle reti e a riqualificare gli impianti di maggior impatto ambientale. I comuni, dal canto loro, si impegnano a rispondere sollecitamente alle richieste di autorizzazione dei gestori e a mettere a disposizione, dove possibile, aree e immobili pubblici per l’installazione degli impianti al fine di favorirne la migliore collocazione sul territorio comunale, con particolare riferimento alla minimizzazione dell’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici, nel rispetto dei valori stabiliti dalla legge. Quanto al Ministero delle Comunicazioni, si impegna a supportare iniziative di informazione al cittadino, rendendo tra l’altro disponibili tutti i risultati della rete di monitoraggio nazionale.

PROTOCOLLO D’INTESA TRA ANCI E MINISTERO DELLE COMUNICAZIONI

Sullo stesso tema, si veda la pagina di Approfondimenti su INQUINAMENTO DERIVANTE DA ONDE ELETTROMAGNETICHE nonche’ lo scritto di ALESSANDRO PAGANO sul Codice delle comunicazioni elettroniche (http://www.lexitalia.it/articoli.htm)

Note

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Secondo un insegnamento costante, l’Ordine professionale è legittimato a ricorrere esclusivamente nell’ipotesi in cui l’atto amministrativo impugnato sia suscettibile di recare danno ad un interesse generale della categoria rappresentata, comprimendo arbitrariamente la sfera delle attribuzioni e potenzialità professionali o comunque, incidendo negativamente sul corretto esercizio della stessa (Cons. Stato V 23 maggio 1997 n° 527; Tar Calabria sez. Catanzaro, 29 ottobre 1997 n° 627).
Al contrario, pertanto, si è ritenuto che l’Ordine professionale non sia legittimato a ricorrere nell’ipotesi in cui sia compresso un interesse individuale di un singolo professionista suo iscritto (Tar Piemonte II, 13 novembre 1987 n° 548).
La riflessione si complica peraltro quando l’Ordine professionale intenda impugnare un atto che avvantaggia un suo iscritto ma risulta sfavorevole a tutti gli altri: il caso tipico deve individuarsi negli atti di affidamento da parte del committente pubblico che comportino una restrizione della concorrenza.
Si verificano insomma gli estremi di un potenziale conflitto di interessi alla luce del quale deve essere valutata la legittimazione dell’Ordine.
La questione è stata affrontata dal Consiglio di Stato, osservando che la sussistenza di un potenziale conflitto di interessi, per essere idonea ad escludere la legittimazione dell’ordine professionale, va valutata in astratto, essendo all’uopo insufficiente la circostanza meramente eventuale e giuridicamente insignificante , che alcuni professionisti possano beneficiare del provvedimento che l’ordine assume lesivo dell’interesse istituzionalizzato della categoria (Cons. Stato V, 14 maggio 1996 n° 551).
L’eventuale incidenza del ricorso dell’Ordine sulla posizione del singolo professionista che si trovi nelle condizioni di poter beneficiare dell’atto asseritamente lesivo degli interessi della categoria è stata risolta dalla giurisprudenza riconducendo il singolo professionista alla “sua posizione naturale di controinteressato alla domanda di annullamento (donde l’integrazione del contraddittorio in questa sede doverosamente assicurata)” (Tar Campania I, 25 gennaio 1999 n° 148).
In altre parole, l’esame della ricorrenza del conflitto di interessi deve essere riportata alla considerazione degli interessi che l’Ordine professionale intende tutelare: quando gli interessi tutelati appartengono comunque in astratto all’intera categoria rappresentata dall’ordine ricorrente il conflitto non sussiste (cfr. ex multis, Tar Basilicata 18 febbraio 2002 n° 147; Tar Lombardia sez. Brescia, 7 ottobre 1996 n° 963).

Si situa controcorrente rispetto all’orientamento affermatosi negli ultimi anni la sentenza del Tar Piemonte per la quale invece “il ricorso è (…) inammissibile, posto che l’ordine stesso non è legittimato a chiedere l’annullamento di un atto che non lede la categoria di riferimento ma che è, anzi, favorevole ad un suo iscritto”.
La sentenza delinea una nozione estremamente rigorosa di conflitto di interessi nella questione de qua che rimette in discussione gli esatti confini del ruolo di tutore degli interessi di categoria che spetta istituzionalmente all’Ordine professionale.
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T.A.R. PIMONTE – Sez. I – sentenza 17 febbraio 2004, n. 254

Note

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Pur non citandoli espressamente, la decisione in esame fa applicazione alla fattispecie di principi generali in tema di partecipazione al procedimento e di contraddittorio amministrativo. Come noto la giurisprudenza da tempo si è assestata nel ritenere che le norme contenute nella L. n. 241/1990 costituiscano principi generali dell’ordinamento, “per cui ogni disposizione che limiti o escluda tale diritto va interpretata in modo rigoroso, al fine di evitare di vanificare od eludere il principio stesso”(Cons. stato, Sez. V, 30 settembre 2002, n. 5003, in www.giustamm.it, 2002, n. 10). Muovendosi in tale ordine di idee, da un lato, si è esclusa ogni rilevanza alla distinzione fra attività amministrativa e attività tecnica e, dall’altro, è stata elaborata in via interpretativa un’articolata casistica di fattispecie derogatorie (Cons. Stato, Sez. V, 22 maggio 2001, n. 2823, in www.giustamm.it, 2001, n. 5).
Va tuttavia segnalato che, di recente, il Consiglio di Stato (Sez.. V, 5 marzo 2003, n. 1224, in www.giustamm.it, 2003, n. 3), in un caso di accertamenti preliminari in tema di inquinamento acustico, aveva ritenuto derogabili le norme sulla partecipazione sulla base della considerazione del carattere preliminare e propedeutico di tali attività tecniche rispetto all’inizio del procedimento amministrativo.

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T.A.R. UMBRIA – sentenza 12 febbraio 2004, n. 67

Note

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La decisione si pone nel solco di un orientamento dei Tribunali Amministrativi Regionali inaugurato negli ultimi anni, in netta contrapposizione ai principi tradizionalmente affermati dal Consiglio di Stato, secondo i quali l’attribuzione di punteggi numerici, quale “formula sintetica ma eloquente di esternazione della valutazione tecnica compiuta dalla commissione, valutazione priva di valenza schiettamente provvedimentale”, sarebbe idonea a soddisfare l’onere motivazionale posto a carico della P.A. (in questo senso il riferimento è, fra le tante, a Cons. Stato, Sez. IV, 20 novembre 2000, n. 6160, in www.giustamm.it, 2000, n. 12; ord. 20 settembre 2000, n. 4711, in www.giustamm.it, 2000, n. 10; Cons. Stato, IV, 1 febbraio 2001, n. 367, in Foro Amm. 2001, 271; 29 ottobre 2001, n. 5635, in Giur. It. 2002, I, IV, 393; 2 luglio 2002, n. 3610, in www.giustizia-amministrativa.it; Cons. Stato, Sez. VI, 5 novembre 2002, n. 6040, in www.giustizia-amministrativa.it; Cons. Stato, A.G., 9 novembre 1995, n. 120, in Cons. Stato, 1996, I, 2025, mentre, fra i giudici di prime cure, a T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 17 ottobre 2000, n. 3784, in www.giustamm.it, 2000, n. 10). Il diverso convincimento fatto proprio dalla sentenza in esame si fonda sulla constatazione della inesistenza, a livello di diritto positivo, di qualsivoglia distinzione fra attività provvedimentale e attività valutativa e, in secondo luogo, sulla distinzione fra esito della valutazione, e cioè il punteggio, ed iter logico seguito per l’attribuzione di esso. Sotto quest’ultimo profilo è emersa l’esigenza di rafforzare la tutela della situazione giuridica soggettiva del candidato e/o del concorrente mediante l’ancoraggio della valutazione amministrativa al principio di sindacabilità; con la conseguenza che il solo punteggio numerico, in quanto risultato finale dell’iter valutativo, si rivelerebbe inidoneo ad estrinsecare l’iter logico seguito dalla P.A., permettendone la verifica di logicità e completezza (in questo senso: TAR Lombardia, III, 3 giugno 1998, n. 1157; TAR Veneto, I, 21 gennaio 2002, n. 137, in www.giustamm.it, 2002, n. 1; T.A.R. Liguria, Sez. II, 2 aprile 2001, n. 310, in www.giustamm.it, 2001, n. 5).) In tale contesto la sola condizione che consente di ritenere soddisfatto l’obbligo di motivazione, è costituita dal collegamento tra la predeterminazione analitica di criteri di valutazione e la specificazione, per ciascuno di essi, di un punteggio numerico. Si deve, comunque, segnalare che le sollecitazioni provenienti dai giudici territoriali sembrano avere, di recente, indotto il Consiglio di Stato ad un ripensamento (Cons. Stato, VI, 30 aprile 2003, n. 2331, in www.giustamm.it, 2003, n. 5 con nota di O. Carparelli, Revirement di Palazzo Spada: il solo punteggio numerico attribuito alle prove concorsuali non è più idoneo a costituire adempimento dell’obbligo di motivazione imposto alle PP.AA. dall’art. 3 L. n. 241/1990; ma si vedano anche: Cons. Stato, V, 6 ottobre 2003, n. 5899 in www.giustizia-amministrativa.it; Cons. Stato, Sez. VI, 10 gennaio 2003, n. 67, in www.giustizia-amministrativa.it, e Cons. Stato, Sez. V, 25 settembre 2000, n. 5073, in www.giustamm.it, 2000, 10, che sembrano, ancorché in modo implicito, adombrare il principio).

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V. T.A.R. UMBRIA – sentenza 12 febbraio 2004, n. 66

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