Un bando relativo all’ “affidamento dell’incarico professionale di Coordinatore della sicurezza in fase di realizzazione del Terminal Idroviario dell’Emilia Romagna (porto sul fiume Po) consentiva la partecipazione solo ad architetti e ingegneri, escludendo i geometri. Avverso tale bando ricorreva il locale Collegio dei Geometri ed un libero professionista, ottenendo una sospensiva, che costringe l’amministrazione a rispettare la norma, che infatti non distingue tra le diverse categorie professionali.

E’ noto che la sicurezza nei cantieri è gestita da due figure, entrambe previste dal D.L.vo 494/96:

a) il coordinatore per la progettazione (art. 3 commi 3 e 6 e art. 4);

b) il coordinatore per l’esecuzione dei lavori (art. 3 comma 6 e art. 5).

La lite riguardava questo secondo tipo di incarico. Il “coordinatore per l’esecuzione dei lavori” ha i seguenti compiti (art. 5 D.L.vo 494/96):

1) assicurare l’applicazione delle disposizioni dei piani predisposti dal coordinatore per la progettazione (piano di sicurezza e coordinamento e piano generale di sicurezza);

2) adeguare i piani di cui sopra, nonché il relativo fascicolo contenente le informazioni utili, ai fini della prevenzione e protezione dai rischi cui sono esposti i lavoratori;

3) organizzare tra i datori di lavoro la cooperazione ed il coordinamento delle attività, nonché la loro reciproca informazione;

4) verificare l’attuazione di quanto previsto negli accordi tra le parti sociali per la sicurezza nei cantieri;

5) proporre al committente, in caso di gravi inosservanze delle norme sulla sicurezza, la sospensione dei lavori, l’allontanamento delle imprese o dei lavoratori autonomi dal cantiere o la risoluzione del contratto;

6) sospendere, in caso di pericolo grave ed imminente, le singole lavorazioni, fino alla comunicazione scritta degli avvenuti adeguamenti effettuati dalle imprese interessate.

Nel ricorso, il Collegio dei geometri di Reggio Emilia agiva per la tutela degli interessi della categoria, mentre il singolo geometra rivendicava il diritto a concorrere al bando. Il bando stabiliva che i concorrenti fossero in “possesso di titolo di studio richiesto in relazione alla complessità dell’opera (laurea in Architettura o Ingegneria, compreso il possesso dei requisiti e dell’attestato di frequenza a specifico corso in materia di sicurezza, ai sensi del D.L.vo 494/96)”. Si precludeva quindi in via generale l’accesso ai geometri, cui manca la laurea. Una siffatta disposizione e’ immediatamente lesiva e, pertanto, esime dall’attesa di un provvedimento di esclusione di geometri (argomentando da Ad. Plen., ord. N. 1/1998, che consente l’immediata impugnabilita’ dei bandi, qualora ne derivi l’immediata preclusione alla partecipazione del concorrente).

Per di più, i geometri restano esclusi da figure organizzative previste per ingegneri ed architetti, i quali possono partecipare in associazione, in raggruppamento (ex lege 109/1994), o in gruppo di lavoro.

In ogni caso, la limitazione posta dal bando ai geometri contrasta con le norme sulla sicurezza edile, che non solo non precludono la presenza di geometri ma, per di più (art. 10 comma 1, lettera c D.lgs 494/96) prevedono espressamente “il diploma di geometra quale requisito sufficiente per essere nominato coordinatore per la progettazione e coordinatore per l’esecuzione dei lavori”.

Inoltre, la legge Merloni (artt. 31 comma 2 bis, 18 comma 2 bis, 16 comma 7, 17 comma 13, 7 comma 4) rinvia espressamente al D.L.vo 494/96, recependone i contenuti e, quindi, affidando compiti di sicurezza ai geometri.

L’amministrazione non poteva introdurre nel bando limitazioni al conferimento ai geometri dell’incarico di coordinatore per la sicurezza dei lavori, se lo stesso D.lgs. 494/96, in tema di sicurezza nei cantieri, esclude che si possa circoscrivere ad architetti ed ingegneri la possibilità di ottenere tale incarico.

Oltretutto, l’incarico relativo alla sicurezza del cantiere esige attività e competenze diverse da quelle relative alla progettazione o direzione lavori delle opere. Non esiste quindi nemmeno un collegamento tra i limiti di competenze dei geometri nella progettazione e limiti in tema di gestione della sicurezza nel cantiere.

Ne’ va dimenticato che il titolo abilitante alla responsabilità della sicurezza si consegue dopo corsi di preparazione uguali per ingegneri, architetti e geometri, corsi che in Reggio Emilia sono tenuti anche da geometri.

Nessun rilievo puo’ poi assumere la presunta complessità dell’opera, come tale inidonea a legittimare l’esclusione di una categoria professionale da un incarico. Una siffatta giustificazione incorrerebbe in censure quali carenza di motivazione e contraddittorietà, quest’ultima evidente, considerando la possibile partecipazione di associazioni e raggruppamenti di professionisti (oltre che di società di ingegneria, argomentando da TAR Molise, 10.8.1999 n. 432).

Va anche aggiunto che le norme vigenti consentono la gestione dell’incarico in forma associata. La contestuale presenza di più professionisti deve essere consentita non solo in senso orizzontale, tra personale laureato, ma anche consentendo l’accesso ai geometri, in coerenza con lo spirito e la lettera della legge Merloni (L. 109/1994 e succ. modif.) nonchè con le norme in tema di esercizio della professione in forma associata (art. 24 L. 7.8.1997 n. 266, cd. Bersani, che abroga l’art. 2 della legge 23.11.1939 n. 1815 in tema di associazioni tra professionisti).

Inoltre, vanno tenuti presenti i principi sul rapporto tra ingegneri e geometri, che prevedono un’attività di supervisione, ma non di esclusione di competenze (Cons. Stato, Sez. V, 29.1.1999 n. 83; Id., 10.3.1997 n. 248), nonchè le norme in tema di esercizio della professione (per i geometri, R.D. 11.2.1929 n. 274, art. 16; L. 2.3.1949 n. 144, recante la tariffa professionale e che ammette – art. 11 – incarichi collegiali ad ingegneri e geometri).

Da ultimo, si sottolinea che l’incarico da aggiudicare (coordinatore per l’esecuzione dei lavori) è complementare a quello già espletato (coordinatore per la progettazione). Si trattava, pertanto, di dare attuazione a quanto già indicato da altri professionisti, alla luce della professionalità conseguita con la partecipazione ai corsi di cui all’art. 10 comma 2 del D.lgs. 494/96 e delle capacità professionali proprie anche del geometra. Lo stesso bando di gara, del resto, ammetteva la partecipazione di gruppi di lavoro “in relazione alla complessità dell’opera”, consentendo lo scorporo di diverse fasi e la corretta lettura dell’intervento professionale articolato in funzione di vari momenti ed esigenze.

L’ordinanza del TAR rimedia quindi al danno grave e irreparabile derivante dalla mancata partecipazione di professionisti ad un’importante opera pubblica. Anche l’interesse pubblico milita a favore della più ampia partecipazione alla selezione, in attesa che intervenga la sentenza di merito.

Nella stessa materia (incarico di sicurezza) si segnala anche il precedente di TAR Sardegna, 23.6.1999 n. 845, che esclude i dottori forestali da incarichi del genere, mentre Cons. Stato, Sez. VI, 20.12.1997 n. 1876 fornisce utili indicazioni in tema di riserva professionale sulla sicurezza degli impianti (in un contrasto tra architetti, ingegneri e periti industriali). Non va da ultimo trascurato che il 15 novembre 1999 il Governo ha approvato la modifica al D.lgs. 494/1996 (piani di sicurezza), abilitando anche dottori agronomi, in scienze forestali, geologi e periti agrari o agroforestali: la modifica tuttavia non e’ ancora entrata in vigore attendendo la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale.

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V. TAR EMILIA ROMAGNA – PARMA – Ordinanza 21 marzo 2000 n. 58

Note

L'articolo Il TAR Parma sospende un bando per incarico professionale di coordinatore per la sicurezza ed ammette anche i geometri, categoria che ne era esclusa proviene da Giustamm.

L’art. 24 della legge 27 dicembre 2002, n. 289 (finanziaria 2003) pone alcuni problemi interpretativi che assumono particolare rilievo in considerazione della delicatezza della materia su cui esso interviene, e cioè l’acquisizione di beni e servizi da parte delle P.A.

1. Un primo profilo riguarda la sopravvivenza delle procedure relative alle spese in economia.

La norma in oggetto, infatti, prevedendo quale limite per il ricorso alle gare comunitarie quello dei 50.000 €, sembrerebbe a prima vista, escludere la possibilità di ricorrere a procedure in economia, ai sensi del D.P.R. 384/2001, almeno per importi superiori a tale soglia. Giova ricordare in proposito che molte Amministrazioni Statali (così come vari Enti locali) hanno adottato proprie disposizioni interne di recepimento del D.P.R. 384/2001, prevedendo il ricorso alle procedure in economia per spese relative a beni e servizi fino a 130.000 €.

Un primo autorevole commento in proposito (Luigi Oliveri – in questo numero della Rivista) sostiene che il D.P.R. 384/2001 non è stato affatto abrogato, sia pure implicitamente, dall’art. 24 della finanziaria 2003.

A sostegno di tale tesi si richiama tra l’altro, il dato letterale dell’art. 24, comma 1, il quale fissa l’obbligo di ricorrere alle procedure comunitarie per acquisizioni di beni e servizi di importo superiori ai 50.000 euro in relazione alle “procedure aperte o ristrette”, senza alcun riferimento alle procedure negoziate, e cioè a quelle procedure (in primis la trattativa privata, o gara informale) cui si fa ricorso per l’effettuazione delle spese in economia.

Tale osservazione è senz’altro molto importante e meritevole di adeguata considerazione in relazione, si ripete, alla delicatezza della materia su cui si interviene.

Non c’è dubbio, infatti, che l’operatore che si trova di fronte alla scelta di poter usufruire delle procedure in economia fino a 130.000 € – sulla base della tesi per cui tali procedure sopravvivono all’art. 24, c. 1 -, non esiterebbe a farvi ricorso per evidenti ragioni di semplificazione del procedimento e conseguente risparmio di tempo e costi. Di fatto, quindi, la disposizione introdotta dall’ultima finanziaria finirebbe con l’essere disattesa e sostanzialmente inapplicata perché, per contro, massiccio sarebbe il ricorso alle procedure in economia.

In altri termini, mentre prima dell’entrata in vigore della legge 289/2002 l’operatore poteva ragionevolmente scegliere tra il ricorso alla procedure in economia o il ricorso alla procedura aperta o ristretta, sia pure con modalità diverse e meno rigide rispetto alla normativa comunitaria, disciplinate dai rispettivi ordinamenti (in relazione agli importi e alle caratteristiche dei beni e servizi ed ovviamente sempre per importi al di sotto della soglia comunitaria), la nuova soglia introdotta dall’art. 24 renderebbe di fatto obbligatorio il ricorso alla procedura in economia, allo scopo di aggirare i rigidi meccanismi previsti dalla disciplina comunitaria in materia di gare.

Poiché è difficile pensare che il legislatore abbia introdotto una norma di fatto destinata ad essere disattesa, resta l’impressione di una scarsa ponderazione degli effetti della misura proposta, soprattutto in merito al coordinamento della stessa con gli strumenti previgenti ed in particolare con il D.P.R. 384/2001.

E’ auspicabile un rapido chiarimento da parte del Governo, anche al fine di non lasciare gli operatori in una situazione di incertezza che potrebbe portare a ripercussioni negative sull’azione amministrativa.

2. Un altro aspetto che suscita perplessità è quello relativo all’obbligo di aderire alle convenzioni-quadro stipulate dalla Consip S.p.a., pena la sanzione della nullità dei contratti stipulati in violazione di tale obbligo e il configurarsi di una responsabilità amministrativa a carico dell’operatore che ha stipulato (art. 24, commi 3 e 4 , legge 289/2002).

Ci si chiede: di fronte a tale disposizione, è comunque consentito all’operatore effettuare ricerche di mercato al fine di accertare la disponibilità di prodotti identici o comunque con caratteristiche del tutto similari a quelli delle convenzioni-quadro, ad un prezzo però inferiore, o con modalità di fornitura complessivamente più vantaggiose? Ed in caso di esito positivo, è possibile ricorrere a procedure in economia (quindi negoziate) per acquistare tali prodotti?

Buon senso vorrebbe di sì, perché in fondo la ratio della norma è quella di garantire un risparmio per la P.A. acquirente.

Tuttavia la lettera dell’art. 24, comma 2, questa volta appare più restrittiva rispetto a tale interpretazione, prevedendo che è possibile ricorrere autonomamente agli acquisti a condizione che il prezzo fissato nelle convenzioni–quadro rappresenti la base d’asta su cui poi effettuare le offerte in ribasso.

Ciò sembra precludere alcuna procedura negoziata, prevedendo invece il ricorso a forme di gara vere e proprie con tanto di procedure rigide con pubblicazioni di bandi, indicazioni di ribassi, ecc. e con evidenti ripercussioni sulla speditezza ed efficacia dei procedimenti di spesa.

Non si vede in che modo l’operatore possa essere disposto a seguire una tale strada, e non invece a rifarsi semplicemente a ai prezzi e alle condizioni indicate nelle convenzioni-quadro, attenendosi così in modo rigoroso alla lettera della disposizione normativa in questione. Paradossalmente, quindi, anche in presenza sul mercato di beni identici o similari a quelli delle convenzioni-quadro ma ad un prezzo inferiore o con modalità di fornitura complessivamente più vantaggiose, risulterebbe di fatto preclusa la possibilità di ricorrere a forme di acquisto più rapide ed efficaci quali quelle previste dalle procedure in economia.

Anche in proposito un chiarimento si rende necessario.

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Documenti correlati:

LEGGE 27 dicembre 2002, n. 289 (in G.U. n. 305 del 31 dicembre 2002 – Suppl. Ord. n. 240) – Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2003).

L. OLIVERI, Le procedure in economia non sono abrogate o intaccate dalla legge finanziaria per il 2003.

Note

L'articolo L’acquisizione di beni e servizi secondo la disciplina prevista dall’art. 24 della legge finanziaria 2003 proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Introduzione – 2. La normativa – 3. La giurisprudenza – 4. La prassi amministrativa – 5. Conclusioni.

1. Introduzione

La contrattazione sindacale a tavoli separati è un tema ricorrente e trova origine nella contrapposizione politica, che nacque nel dopoguerra, tra i partiti del cosiddetto “arco costituzionale” e quelli di destra (invero, uno solo), e che determinò anche sul piano sindacale un identico contrasto tra i sindacati confederali (CGIL, CISL e UIL) e l’altro di destra (CISNAL). Sicché i primi – ergendosi a paladini della democrazia repubblicana e delle emergenti classi proletarie – fin dall’inizio rifiutarono ogni intesa con i datori di lavoro laddove era presente anche il sindacato della destra nel quale vedevano la proiezione delle corporazioni del trentennio fascista e trasversalmente parapadronali.

La contrapposizione rimase anche quando il tempo finì per stemperare la cultura dell’arco costituzionale per via della nascita di tanti altri partiti e sindacati sia a destra che a sinistra che hanno smonopolizzato il sindacalismo che, tuttavia, ha continuato a differenziarsi tra sindacati “confederali” (sempre CGIL, CISL e UIL) e sindacati “autonomi” (CISNAL-UGL, CISAL, CONFSAL, CIDA, RdB, ecc.) che – quando non si trovano su posizioni comuni – continuano ad osteggiarsi reciprocamente ed a rifiutarsi dispettosamente imponendo lunghe, defaticanti e dispersive contrattazioni separate. L’inusuale contrasto non trova soluzioni vuoi per una carenza normativa che risale alla ultracinquantennale inattuazione dell’art. 39 della Costituzione, vuoi per il timore di scontentare in qualche modo il potentato sindacale, vuoi perché, in fondo in fondo, fa comodo anche alle parti padronali poter contare su una controparte sindacale frammentata e separata: è ormai provato che, per effetto, di questa divisione nessun contratto di lavoro viene, oramai, definito alla sua naturale scadenza con la conseguenza che la tardiva decorrenza finisce per alleggerirne il peso finanziario a beneficio – per l’appunto – delle parti padronali (un conto è pagare una lira alla scadenza, un altro conto è pagare la stessa lira anche poco tempo dopo).

2. La normativa

Il primo riferimento legislativo è la legge quadro sul pubblico impiego 29.03.1983 n. 93 che affidava ad accordi sindacali alcuni aspetti del rapporto di lavoro quali il trattamento economico, l’organizzazione del lavoro, l’individuazione delle qualifiche funzionali, la disciplina dei carichi di lavoro, gli orari di lavoro, la formazione e l’addestramento professionale, le garanzie personali, la mobilità.

La stipula di tali accordi l’art. 6 statuiva che sarebbe avvenuta tra una delegazione “pubblica” ed una delegazione “sindacale”, quest’ultima “composta dai rappresentanti delle organizzazioni sindacali confederali e di categoria maggiormente rappresentative… Le organizzazioni sindacali dissenzienti dall’ipotesi di accordo o che dichiarino di non partecipare alle trattative possono trasmettere le loro osservazioni”.

La lettera della norma – alla quale bisogna rifarsi, ai sensi dell’art. 12 delle preleggi, per una sua corretta interpretazione – consentiva di rilevare tre elementi: 1) la delegazione sindacale è numericamente una ed una sola; 2) la sua composizione, pur nella sua plurisoggettività come può essere di tutti i contratti, è indicata unitariamente; 3) le uniche e sole ipotesi di allontanamento dal tavolo delle trattative è quella in caso di dissenso sulle ipotesi di accordo e dichiarata non partecipazione.

Sempre dalla lettera della norma, ne conseguiva che non era prevista la formazione degli accordi mediante trattative sindacali a tavoli separati: ubi voluit ibi dixit, ubi noluit ibi tacuit.

La parte normativa della legge quadro sul pubblico impiego che disciplinava la formazione degli accordi, tuttavia, veniva abrogata nel tempo e sostituita, dai decreti legislativi 29/93, 80/98 e 165/01 che al Titolo III prende in esame la contrattazione collettiva e la rappresentatività sindacale modificando, formalmente e sostanzialmente, quanto fissato originariamente della legge 83/93.

Il nuovo impianto abolisce le “delegazioni” sia di parte pubblica che di parte sindacale e stabilisce che i contratti di lavoro saranno sottoscritti dalla costituita ARAN (Agenzia di Rappresentanza Negoziale), in rappresentanza delle amministrazioni pubbliche, e dalle confederazioni e dalle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative. I contratti nazionali fissano, poi, i soggetti e le procedure della contrattazione collettiva integrativa ove le organizzazioni sindacali possono essere anche costituirsi in rappresentanze unitarie: la vecchia “parte sindacale” non è più, quindi, unica ma pluricomposita.

3. La giurisprudenza

Ma la norma storicamente interveniva in comportamenti oramai radicati e consolidati nel lavoro privato (di procedere alle trattative sindacali a tavoli separati). Sicché la sua interpretazione letterale finiva per non incidere nella prassi già instaurata e che la trimurti confederale (CGIL-CISL-UIL) fin dal primo contratto di lavoro nel pubblico impiego riproponeva pari pari con ogni conseguente problematica che la giurisprudenza, formatasi nel tempo, non ha aiutato granché a dirimere. Infatti si scontrano due diversi indirizzi.

3.1. La tesi favorevole alla contrattazione a tavoli separati

Secondo la Pretura di Genova [1] il complesso della normativa configura un diritto delle organizzazioni sindacali firmatarie ad incontri con la controparte padronale, ma non detta, invece, alcun obbligo di contestualità delle trattative e di convocazione delle associazioni sindacali allo stesso tavolo in quanto il diritto alla trattativa nel pubblico impiego pur costituendo diritto soggettivo perfetto non comporta né il diritto alla parità di trattamento fra sindacati né il diritto all’accordo [2].

Ed il TAR Lazio [3] “osserva anzitutto che la formulazione dell’art. 12 della legge 93/83 non offre univoci e concludenti argomenti ermeneutici poiché il termine “delegazione” vale ad identificare l’insieme dei soggetti che hanno titolo ad intervenire nella contrattazione, ma nulla lascia dedurre in ordine alle regole operative del gruppo ed ai rapporti che intercorrono fra le varie sue componenti. Per cui, stante l’indeterminatezza della previsione normativa, la questione va risolta mediante i consueti canoni d’interpretazione logica e sistematica. Sotto questo profilo viene in evidenza la constatazione che il legislatore, nel disciplinare il procedimento negoziale (art. 6 legge 93/83 richiamato dall’art. 12 ultimo comma), ha riconosciuto ad ogni organizzazione sindacale maggiormente rappresentativa sia la facoltà di manifestare il formale dissenso dalla “ipotesi di accordo”, con la quale si conclude la fase pattizia, sia la facoltà di estraniarsi dalle trattative, ferma restando in entrambi i casi la possibilità di concorrere alla determinazione del contenuto dell’accordo attraverso la trasmissione di osservazioni al Presidente del Consiglio dei Ministri ed ai ministri che compongono la delegazione di parte pubblica, osservazioni che il Collegio è tenuto a prendere in considerazione (art. 6, settimo e ottavo comma). Siffatta regolamentazione riflette, d’altra parte, l’attuale situazione che è caratterizzata dal pluralismo sindacale e dalla mancata realizzazione degli strumenti di rappresentanza unitaria previsti dall’art. 39 della Costituzione, onde, in linea di principio, ogni sindacato è legittimato ad elaborare e ad esprimere in tutte le sedi a ciò deputate una volontà autonoma in ordine ai metodi ed ai contenuti dell’azione da svolgere a tutela degli interessi dei lavoratori rappresentati. Ed appunto il carattere istituzionalmente individualistico del sindacato e l’esplicita riaffermazione dell’autonomia nella formazione della disciplina pattizia rendono non attendibile la tesi secondo cui “la delegazione” sarebbe stata concepita come organismo a sé stante, dotato di una propria soggettività che assorbirebbe quella delle singole componenti, e inducono piuttosto a ritenere che nell’intero arco procedimentale le associazioni sindacali mantengano la propria individualità formale e sostanziale. D’altronde, la fase delle trattative non trova alcuna disciplina nella legge 93/83, che non prevede né attribuzioni proprie della delegazione né formule per la composizione di eventuali divergenze all’interno di essa. La determinazione dei tempi e dei modi della negoziazione risulta dunque demandata ad atti di autoregolamentazione, rispetto ai quali, in mancanza di dati normativi diversi, non può che configurarsi una pari condizione dei sindacati rappresentati nella delegazione, nel senso che ognuno di essi deve ritenersi portatore della medesima capacità d’imporsi regole di condotta e che, per converso, a nessuno può considerarsi consentito di dettare vincoli o condizionamenti del comportamento altrui. Esclusa la sussistenza di rapporti d’interdipendenza funzionale fra le componenti della delegazione sindacale, che si atteggia pertanto come parte plurisoggettiva, la conseguenza è che la partecipazione congiunta alle trattative è legittimata soltanto all’intesa o, almeno, dal consenso delle associazioni interessate, sicchè ove alcune di esse chiedano ed ottengano di negoziare in sede separate, una tale circostanza non produce vizio di illegittimità, ma costituisce una evenienza riconducibile alla normale dinamica contrattuale nella quale si riflettono, secondo una prassi consolidata, i rapporti di convergenza o di contrasto che corrono fra le diverse associazioni sindacali e le basi sociali da esse rappresentate. Ed a ben vedere anche questo dato di carattere storico, non trovando contraddizione ma semmai elementi di riscontro nel quadro normativo nel quale si pone la materia del contendere, fornisce un ulteriore contributo ricostruttivo pienamente coerente con le argomentazioni esegetiche dianzi esposte. Beninteso la conclusione sarebbe diversa ove risultasse che lo svolgiment0o delle trattative in modo non contestuale avesse in concreto determinato una menomazione della capacità negoziale di alcuni sindacati. Peraltro, il sistema di contrattazione collettiva nel settore dell’impiego pubblico è estraneo, come la giurisprudenza ha più volte chiarito, alla previsione dell’art. 39 Costituzione. Senza considerare che essa, subordinando l’istituzione di organismi rappresentativi unitari alla registrazione dei sindacati e distribuendo la capacità rappresentativa “in proporzione dei lori iscritti”, non offre, neppure sul piano logico, alcun utile supporto alla tesi rappresentata”.

D’altra parte, secondo vari giudici è legittima la trattativa a tavoli separati per il deciso e pregiudiziale rifiuto di alcune organizzazioni sindacali di sedersi al medesimo tavolo con altre organizzazioni [4] soprattutto quando non sia rilevabile alcun comportamento scorretto da parte del datore di lavoro nello svolgimento del negoziato [5], in quanto nella disciplina della contrattazione collettiva nell’ambito del pubblico impiego, la delegazione sindacale – cui è attribuito il ruolo di parte trattante – costituisce non già un organo di rappresentanza unitaria, dotato di distinta personalità, bensì un organismo plurisoggettivo che comprende al suo interno più rappresentanze di lavoratori, alle quali è garantita una posizione di parità, con facoltà d’interloquire nella fase di ricerca dell’accordo e manifestare efficacemente la propria posizione al riguardo [6].

Infatti, anche se la normativa prevede che la stipulazione degli accordi avvenga tra una delegazione dell’amministrazione ed “una delegazione composta dai rappresentanti delle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative”, una trattativa sindacale a tavoli separati non è da considerarsi illegittima. In presenza di particolari situazioni di fatto, caratterizzate da un acceso conflitto intersindacale, infatti, può essere temperata ed attenuata la tendenziale completa unitarietà delle trattative che permette un immediato e più agevole confronto tra gli interlocutori [7].

Peraltro, definita la nozione di delegazione sindacale come luogo di coagulo delle forze sindacali e come luogo di contrapposizione delle stesse rispetto ai rappresentanti del datore di lavoro, la circostanza che nell’ambito di trattativa negozialeladelegazionesindacalesiaripartita pertavoliseparatiove contestualmente le forze sindacali agiscono non impinge contro alcun dato normativo, essendo la sua esistenza o no indifferente sul piano giuridico sempre che, in concreto, nello svolgersi di trattative a tavoli separati, non si manifesti un comportamento atto ad impedire ad un sindacato di far sentire e valere le proprie ragioni o idoneo a togliergli di fatto, marginalizzandolo, la propria capacità negoziale [8] perché nell’attuale sistema normativo dell’attività sindacale non vige il principio della necessaria parità di trattamento tra le varie organizzazioni sindacali; il datore di lavoro non ha, quindi, l’obbligo assoluto di aprire le trattative per la stipula di contratti collettivi con tutte le organizzazioni [9].

Queste le argomentazioni in vigenza della legge quadro sul pubblico impiego 83/93. Una volta entrato in vigore il nuovo regime dei decreti legislativi 29/93, 80/98 e 165/01, si continuerà ad affermare che la conduzione delle trattative a tavoli separati non contrasta con la nuova previsione legislativa atteso che rimanevalidoilprincipiosecondocui,indifettodellavolontàdelle organizzazioni sindacali interessate, è legittima la trattativa a tavoli separati [10].

Infatti, secondo il nuovo impianto legislativo la contrattazione a tavoli separati è lecita sia perché la delegazione sindacale non ha natura di organo unitario ed autonomo di rappresentanza, sia perché la stessa si rende necessaria nel caso di conflittualità tra le diverse delegazioni sindacali che rende impossibile una contemporanea trattativa[11]. (Continua)

3.2. La tesi contraria alla contrattazione a tavoli separati

Secondo il Pretore di Roma la prassi della trattativa su tavoli separati è illegittima perché non assurge al livello qualificato di protezione che spetta ad un diritto vero e proprio qual è quello che vantano le associazioni sindacali che hanno il carattere della maggiore rappresentatività in tema di accordi sindacali [12].

Va oltre il giudice amministrativo per il quale “è evidente che la legge 93/83 stabilisce sì che gli accordi sono stipulati con “una delegazione composta dai rappresentanti delle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative”, ma non attribuisce a singoli sindacati diritti di veto perché non esplicitato dalla norma. Va aggiunto che l’interesse dei lavoratori e/o del servizio deve avere il di sopra nei confronti di divergenze sindacali, anche sul piano di inadeguate consultazioni laddove rifiuti di consultazioni contestuali assumono il sapore di protesta politica ma non normativa”[13].

D’altra parte, la trattativa unica con tutte le organizzazioni sindacali appare preferibile consentendo il simultaneo e contestuale confronto tra le parti [14], siccché il trattamento differenziato della prassi delle trattative a tavoli separati costituisce discriminazione lesiva sia dei diritti inviolabili dell’uomo nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, sia dei principi costituzionali di uguaglianza sostanziale e di libertà sindacale, e censurabile altresì alla stregua dei principi d’imparzialità e buon andamento dell’amministrazione [15].

Infatti, la normativa vigente nel settore del pubblico impiego fin primis arti. 6 e 14 legge 93/83) individua un meccanismo per cui la contrattazione deve svolgersi tra delegazioni plurirappresentative all’uopo costituite in vista della conclusione di accordi destinati ad assumere efficacia vincolante erga omnes: accordi che nella realtà propria della compresenza alla loro formazione di tutte le parti maggiormente rappresentative dovrebbero trarre la loro autorevolezza, prima ancora che la loro efficacia in senso stretto, considerato che il possesso delle qualità richieste senz’altro conferisce ai singoli sindacati il diritto alle trattative nell’ambito delle delegazioni, così da poter incidere, nei limiti delle proprie forze, sugli orientamenti di queste ritenendo che, proprio per tale ragione, si sia inteso rendere omogenea la parte sindacale,ponendo le rappresentanze sullo stesso piano ed atteso che il solo modo di contemperare le varie esigenze è quello di perseguire le trattative con tutte le rappresentanze riunite (contestualmente) in delegazione e che l’allontanamento di alcune organizzazioni incide sulla capacità d’iniziativa sindacale di queste ultime facendole subire scelte di terzi acriticamente avallate e pregiudica a priori l’aspirazione del sindacato a fruire in partenza di identiche opportunità o condizioni di trattative che postulano comunque convocazioni unitarie” [16]. Infatti “la particolare disciplina della contrattazione collettiva nel pubblico impiego induce a far ritenere che la trattativa vada in via generale svolta unitariamente con tutte le rappresentanze sindacali maggiormente rappresentative sul piano nazionale e nell’ambito del comparto (art. 45, n. 6 e 7, D.Lgs.29/93)” [17].

Peraltro, “la parte pubblica, che è organo dello Stato, non può cedere alle pressioni di alcuni sindacati ed accedere a trattative separate: i principi di solidarietà e di uguaglianza, di cui agli arti. 2 e 3 della Costituzione, devono essere imposti ai sindacati ammessi alla contrattazione. Dato il carattere democratico dello Stato – primo comma dell’art. 1 della Costituzione – il sindacato agente ha il diritto di essere ascoltato assieme agli altri sindacati e, pertanto, non può essere pretermesso” [18].

Né va dimenticato che nel comprato pubblico la legge quadro 93/83 tutela la libertà sindacale sotto il profilo della partecipazione unitaria e della pluralità di espressione sindacale [19].

4. La prassi amministrativa

La questione non ha mancato di sollevare prese di posizione ai massimi livelli amministrativi.

Secondo la Presidenza del Consiglio dei Ministri, “la normativa vigente che disciplina lacontrattatazionecollettivanel pubblicoimpiego si occupa dettagliatamente della definizione dei soggetti legittimati a formare i vari tipi di contratto al fine di stabilire quali siano gl’interessi pubblici e categoriali che devono essere rappresentati in sede contrattuale. Ciò è significativo della volontà di costituire un modello procedimentale in cui il confronto con le organizzazionisindacalicostituiscamomentodelsistemadi produzione normativa in materia di rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici: sistema fondamentalmente basato sull’acquisizione del consenso delle rappresentanze dei citati dipendenti. Tale normativa non disciplina, invece, le modalità di svolgimento delle trattative sindacali lasciando alle parti ampia libertà di determinazione nello svolgimento delle stesse. La libertà di forma nello svolgimento della contrattatazione consente, pertanto, di raggiungere il predetto “consenso” con le modalità più rispondenti alle circostanze del momento. Se il legislatore avesse voluto preordinare le delegazioni trattanti alla stregua di “organi collegiali”, avrebbe definito per tale aspetto un sistema contrattuale rigido disciplinato in modo puntuale. L’obiettivo al contrario è chiaramente quello di formare norme per la disciplina del rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici con il maggior consenso possibile dei lavoratori ad esse interessati.

Dal carattere negoziale del contratto emerge una distinzione tra il momento della trattativa e quello della conclusione del contratto stesso. Sulla base dei principi generali di diritto civile, la trattativa per la conclusione di un negozio giuridico può essere condotta,in presenza di una parte plurisoggettiva, separatamente con le diverse componenti della parte stessa purché, poi, l’incontro delle volontà si sviluppi necessariamente su identici contenuti sostanziali. Affinchè tale esigenza sia soddisfatta, non è necessario che nelle varie fasi dellatrattativaladelegazione sindacale partecipi nellasua composizione integrale. La condizione da rispettare è quella della convergenza della volontà delle parti su un unico contenuto contrattuale, non rilevando comunque le modalità di manifestazione del consenso. E” quindi, nel momento conclusivo del contratto collettivo che la convergenza degli interessi considerati deve dare al patto un aspetto unitario. Da quanto sopra, pertanto, si deduce la possibilità di una trattativa “a tavoli separati” che sia svolta su un terreno di identica prospettazione dei problemi e di ricettività delle proposte. Del resto, la tesi sostenuta da alcuni, che vede la delegazione sindacale come un organismo dotato di autonomia soggettiva non corrisponde né alla realtà di fatto delle relazioni sindacali né alla configurazione normativa della controparte sindacale. Per quanto riguarda la non corrispondenza alla realtà di fatto del fenomeno sindacale, sembra sufficiente constatare come le diverse “correnti” sindacali difficilmente possono dar vita ad un organismo unitario, tenuto conto delle diverse e contrastanti aspirazioni e posizioni ideologiche. Dal punto di vista della configurazione normativa è da escludere che la delegazione sindacale possa atteggiarsi come soggetto unitario per una duplice ragione: 1) non è prevista una disciplina specifica per la formazione della volontà (a maggioranza o all’unanimità) di un simile “soggetto sindacale”, data la multiformità delle ideologie e delle finalità perseguite dai diversi movimenti sindacali che fanno parte della realtà del fenomeno; 2) l’eventuale unitarietà della delegazione sindacale è contraddetta anche dalla previsione della possibilità che alcune organizzazioni sindacali siano dissenzienti o non partecipino alle trattative, senza che sia stabilito l’effetto di tale ipotesi sulla validità o efficacia della volontà sindacale unitaria. E’ quindi più sostenibile la tesi che considera la delegazione sindacale come controparte plurisoggettiva. Secondo tale impostazione ciascun sindacato mantiene ferma la sua individualità formale e sostanziale e si inserisce nel dibattito sui contenuti della trattativa, manifestando le proprie opinioni e proposte, non importa se in sede unitaria o se in sede separata, sino a giungere ad una conclusione del contratto collettivo, ove ritenga compatibili le intese raggiunte con i piani programmati. In caso d’insanabile disaccordo, invece, può far valutare con osservazioni le proprie ragioni. In fatto, poi, non è la parte pubblica a voler condurre una trattativa separata, ma sono i disaccordi politici e sindacali tra le varie confederazioni ed organizzazioni sindacali legittimate a trattare che determinano a volte – a seguito di richiesta formale di una o più confederazioni o organizzazioni sindacali componenti la delegazione sindacale – la necessità di separare “i tavoli” contrattuali. Né sarebbe conforme all’obiettivo della ricerca del consenso attuare una trattativa senza la presenza delle confederazioni e delle organizzazioni sindacali, atteso che una tale scelta risulterebbe poi priva di efficacia sul piano sindacale e sul piano sostanziale, in quanto non eliminerebbe la conflittualità che inevitabilmente sarebbe attuata dai sindacati che, avendo un peso reale e concreto, potrebbero essere eventualmente esclusi da un tavolo unitario non condiviso. La scelta di condurre la trattativa a tavoli separati, quando ciò diventa inevitabile, è una scelta quindi imposta non dalla parte pubblica ma dagli stessi sindacati, quando evidentemente nell’ambito della delegazione sindacale non si realizzano, né caratteri di omogeneità nelle posizioni sindacali di compattezza dei sindacati in parola nel confronto con la delegazione di parte pubblica. In presenza di tale situazione è necessario, comunque, che la parte pubblica attuai ogni utile tentativo alfine di favorire lo svolgimento della trattativa, ove possibile, su un unico tavolo contrattuale e ciò anche alfine d garantire l’unicità e la contestualità sostanziale dei temi oggetto di discussione, provvedendo comunque a convocare a “tavolo unitario” nella prima riunione per concludere la detta trattativa, nel corso della quale la parte pubblica sottopone a tutte le sigle sindacali partecipanti alle trattative la ipotesi di soluzione finale su cui ritiene che si possa addivenire alla sottoscrizione” [20].

Sulla stessa lunghezza d’onda ha finito per sintonizzarsi anche l’ARAN evidenziando che “la giurisprudenza ormai consolidata sostiene che le organizzazioni rappresentative possono chiedere tavoli separati. Tale principio, nell’attuale sistema delle relazioni sindacali riguarda, però, il livello di trattativa nazionale ove la delegazione trattante è formata solo dalle organizzazioni sindacali. Nella sede decentrata, invece, la delegazione trattante di parte sindacale è costituita da due distinti soggetti entrambi necessari: le RSU (rappresentanze sindacali unitarie) e le organizzazioni sindacali di categoria, il che porterebbe ad escludere la possibilità che le trattative si svolgano a tavoli separati tra queste due componenti. Si rammenta, inoltre, che la RSU, organismo unitario di rappresentanza dei lavoratori, assume le proprie decisioni a maggioranza dei componenti. Tale materia è stata, tuttavia, affrontata dai contratti collettivi nazionali di lavoro e, pertanto, costituisce una modalità di rapporto interno delle due componenti sindacali tra le quali l’Amministrazione non può assumere il ruolo di arbitro. La gestione dei conflitti al tavolo negoziale va, dunque, affrontata nell’ambito dei principi stabiliti dagli stessi contratti per le relazioni sindacali, al fine di prevenire al massimo i conflitti” [21].

5. Conclusioni

Le diverse tesi giurisprudenziali tendono ad annullarsi a vicenda. Entrambe sono ben articolate, anche se quella favorevole ai tavoli separati appare forzata e schierata: più di sostegno ad una prassi storica (che trova il suo fondamento in posizioni ideologiche e politiche), che non costruite obiettivamente nell’ottica più meramente e correttamente dirittuale.

L’orientamentoamministrativodellaFunzionePubblicaasuavoltaè contraddittorio. Da una parte afferma che la volontà del legislatore è stata quella di costruire un modello procedimentale in cui il confronto costituisce momento centrale, dall’altra rileva che la normativa non disciplina le modalità di svolgimento: ma la centralità del confronto non è un paletto procedimentale?, i tavoli separati non sono la negazione ed il contrario della centralità del confronto?

Rammenta, poi, che bisogna rifarsi ai principi generali di diritto civile in materia di negozio giuridico dimenticando che proprio tali principi non prevedono (evidentemente perché il legislatore del codice civile non lo ha voluto: siamo alle solite, ubi voluti…) che un contratto possa definirsi senza la contestualità e simultaneità delle parti. Infatti: pensiamo al contratto tipico della compravendita: mica viene concordato e sottoscritto dalle parti separatamente!

Non è immaginabile che un notaio qualsiasi accetti di stipulare un contratto incontrando separatamente le parti!

E sempre in contrasto con i richiamati principi del codice civile, la Funzione Pubblica arriva ad affermare che una parte plurisoggettiva non è unitaria: ovverossia, se gli eredi di una proprietà indivisa ed indivisibile non sono d’accordo fra di loro, il notaio può stipulare ugualmente il contratto di compravendita anche solo con alcuni degli eredi!

Insomma, la Funzione Pubblica parte da delle premesse per giungere a conclusioni diverse, quelle dettate da una realtà di fatto del fenomeno sindacale che trova origini nelle contrapposizioni politiche ma che non hanno nulla a che fare con il diritto.

Né è migliore la posizione dell’ARAN che pilatescamente rinvia la soluzione dei contrasti sindacali ai “principi stabiliti dagli stessi contratti” che non si sa chi e come, a quel punto, possa o debba fissare tali principi in presenza degli stessi contrasti.

La soluzione va trovata in diverse e più obiettive considerazioni per quanto spiacevoli possano sembrare ad una parte o all’altra.

Nell’area pubblica l’obbligo a trattare si pone, per la parte datoriale, in termini sostanzialmente diversi da quella privata. Nella contrattazione relativa ai rapporti di lavoro privatistici, infatti, la Cassazione ha affermato il principio secondo cui nell’attuale sistema normativo dell’attività sindacale non vige il principio della necessaria parità di trattamento tra le varie organizzazioni sindacali; il datore di lavoro non ha quindi l’obbligo assoluto di aprire le trattative per la stipula di contratti collettivi con tutte le organizzazioni sindacali, potendosi configurare l’ipotesi di condotta antisindacale solo quando risulti un uso distorto da parte del datore medesimo della sua libertà negoziale, produttivo di una apprezzabile lesione della libertà sindacale dell’organizzazione esclusa [22].

Nella sostanza, dunque, nell’area privata la scelta dell’interlocutore sindacale con il quale contrattare è rimessa – salvo palesi discriminazioni – alla dinamica deirapporticontrattualiedinparticolareallacapacitàdellesingole organizzazioni sindacali d’imporre la trattativa.

Ben diversa è la situazione nell’area pubblica. Qui, infatti, la individuazione dei soggetti contrattuali è operata dalla legge la quale stabilisce la composizione della delegazione pubblica e di quella sindacale che devono condurre le trattative (prima la legge 93/83, poi gli artt. 45 e 47 D.Lgs. 29/93 trasfusi, da ultimo, nel D.Lgs. 165/01).

La ratio della normativa è evidente. Nell’area pubblica la composizione del conflitto non può essere rimessa semplicemente alla dinamica dei rapporti di forza tra parte datoriale e parte sindacale: al contrario: essendo gl’interessi sottesi in questo settore comunque superiori a quelli delle stesse parti in conflitto, è evidente come il legislatore abbia inteso disporre che la contrattazione avvenga per mezzo d’interlocutori che abbiano una rappresentatività qualificata e per ciò idonea a contemperare la peculiarità degli interessi in conflitto. Da ciò discende che il perseguimento di tali finalità impone organizzazioni sindacali ammesse alla contrattazione nell’area pubblica debbano essere trattate in modo paritario. Infatti, ogni discriminazione verso anche una sola delle componenti sindacali fa venire meno l’equilibrio d’interessi che il legislatore ha invece inteso salvaguardare.

In sostanza, sia dalla legge 93/83 che dal D.Lgs. 29/93 a seguire, si ricava il principio per il quale le trattative tra parte pubblica e parte sindacale devono avvenire sempre con la presenza contestuale di tutte le organizzazioni rappresentative dei lavoratori: la normativa citata, difatti, nel riferirsi alla componente sindacale usa sempre il termine, al singolare, di delegazione o rappresentanza, lasciando così chiaramente intendere come l’insieme dei rappresentanti sindacali debba essere inteso come un soggetto unitario [23]. Questa interpretazione appare la più aderente ai principi posti da legislatore secondo il quale, in sostanza, le organizzazioni sindacali individuate dalla norma sono soggetti contrattuali necessari, senza che residuino margini discrezionali di scelta alla componente pubblica o di rifiuto a parte della stessa componente sindacale.

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Note:

[1] 12.08.86, Falcai c. Cassa risparmio.

[2] Pretura Roma, 28.11.85, Usppi c. Ministero Funzione Pubblica.

[3] Sez. I, 17.12.87 n. 1986.

[4] Pretura Nocera Inferiore, 28.05.98, Cisnal c. Inps; Cass. Civ., Sez. Lav. 08.05.92 n. 5454; Cass. Civ., Sez. Lav., 23.01.92 n. 742; Pretura Ravenna, 07.08.95, Fase c. Usl; Pretura Roma, sent. 5366 del 27.02.96.

[5] Pretura Torino, 28.11.88, Filiu-Csnal c. Amrr.

[6] Cass. Civ., Sez. Lav. 30.07.93 n. 8518.

[7] Tribunale Torino, 21.09.90, Inps c. Cisnal.

[8] Pretura Palermo, 10.01.91, Inps c. Fedep-Cisnal.

[9] Cass. Civ., Sez.Lav., 10.02.92 n. 1504.

[10] Pretura Roma, 22.09.98, Federaz. Rappr. Base Pubbl. Impiego c. Aran.

[11] Pretura Ravenna, decreto 05.08.95; Pretura Roma, decreto 23.06.99.

[12] Ord. 23.11.84, Inadel c. Unione sindacale professionisti pubblico impiego.

[13] Cons. St., Sez. IV, 04.02.88 n. 42.

[14] Tribunale Milano, 06.10.89, Inps c. Federazione provinciale Cisnal.

[15] Pretura Lamezia Terme, 14.10.92, Comune Lamezia Terme c. Cisnal.

[16] Pretore Forlì, 07.12.92, Sali-Unsa-Confsal c. Prefetto.

[17] Tribunale Roma, Sez. Lav., sent. n. 16929 del 09.1298/16.09.99.

[18] Pretore Roma, 05.10.95, Sali-Unsa-Confsal c. Ministero Interno.

[19] Tribunale Roma, 22.03.97.

[20] Dipartimento della Funzione Pubblica, Ufficio Relazioni sindacali, note n. 25872 del 02.02.96, n. 30040 del 16.05.96 e n. 13525 del 04.04.97.

[21] Nota Aran n. 1702 del 15.02.02.

[22] Ex plurimis: Cass. Civ., Sez. Lav., 10.02.92 n. 1504

[23] Grandi, Ammissione alla trattativa per la stipulazione del contratto collettivo e maggiore rappresentatività in Rivista Italiana di Diritto del Lavoro, 1986, II, 126.

Note

L'articolo La contrattazione nel pubblico impiego a tavoli separati proviene da Giustamm.

La legge 289/2002 mette bene in luce sotto gli occhi di tutti che la supposta potestà regolamentare degli enti locali in materia di organizzazione e, dunque, anche di disciplina del rapporto di lavoro – dalle procedure di reclutamento alle modalità di assunzione – di fatto (oltre che di diritto) non sussiste.

Una lettura eccessivamente ottimistica ed estensiva dell’articolo 117, comma 6, della Costituzione ha indotto non pochi interpreti a ricavarne dal testo la fissazione di una riserva costituzionale alla potestà regolamentare dell’ente della disciplina organizzativa degli enti locali. In altre parole, l’articolo 117, comma 6, della Costituzione avrebbe rimesso esclusivamente alla fonte regolamentare locale la potestà di fissare alcuni elementi fondamentali del rapporto di lavoro alle dipendenze degli enti locali. Dunque, i regolamenti di organizzazione, non più coperti solo dalla normativa primaria di cui all’articolo 89 del D.lgs 267/2000, ma anche dalla riserva costituzionale avrebbero potuto andare oltre il compito di specificare le norme e fissare in via assolutamente autonoma gli aspetti delle modalità di selezione, delle modalità di costituzione del rapporto di lavoro, delle modalità con le quali conferire incarichi gestionali e di attribuire le relative responsabilità, comprendendo anche una possibilità di prevedere per via regolamentare deleghe ed altre modalità di disciplina di secondo grado di tali poteri organizzativi.

Tuttavia, la disciplina contenuta nell’articolo 34 della legge 289/2002 chiarisce che, almeno il legislatore statale, non attribuisce all’articolo 117, comma 6, della Costituzione la portata suggerita da parte di alcuni.

Infatti, l’articolo 34 citato ascrive direttamente alla potestà legislativa (per di più statale) i seguenti aspetti:

1) la determinazione dei parametri economici che consentono o meno di procedere alle assunzioni;

2) le regole, che saranno fissate da successivi decreti del Presidente del consiglio, sulla base delle quali gli enti virtuosi potranno assumere a tempo indeterminato;

3)i presupposti per le assunzioni a tempo determinato per gli enti che non rispettino il patto di stabilità;

4) le regole per la determinazione delle dotazioni organiche, sempre subordinate ai futuri decreti del Presidente del consiglio.

Si tratta, come si nota, di pesantissime limitazioni all’autonomia decisionale e provvedimentale degli enti locali. Ai quali, pertanto, viene sottratta qualsiasi potestà di disciplinare tali materie secondo modalità differenti, anche perchè le assunzioni in violazioni delle regole di cui all’articolo 34 sono sanzionate dalla pena della nullità, che probabilmente investe anche le assunzioni effettuate dagli enti virtuosi non rispettose dei criteri e dei limiti imposti dal comma 11 dell’articolo 34 della legge finanziaria e dai successivi decreti del Presidente del consiglio.

Di fatto, dunque, lo spazio normativo che taluni hanno creduto derivare dall’articolo 117, comma 6, della Costituzione ai regolamenti di organizzazione è stato azzerato.

Occorre, però, verificare se questo dato, comunque molto significativo del modo col quale il Parlamento nazionale vede la riforma della Costituzione, trovi fondamento nell’ordinamento.

In realtà, tutte le disposizioni della legge finanziaria tendenti a limitare o guidare la capacità di spesa degli altri enti territoriali si fonda sulla materia del coordinamento della finanza pubblica, che, tuttavia, appartiene alla legislazione di tipo concorrente e non esclusiva. Sicchè lo Stato potrebbe disporre solo principi generali, mentre la legge regionale dovrebbe disporre il dettaglio, comprendendo anche la possibilità di demandare a regolamenti, a loro volta regionali, il completamento della fattispecie.

E’ abbastanza chiaro, invece, che la legge 289/2002 lungi dal limitarsi a disporre principi, determina in modo assolutamente analitico anche il dettaglio, ad esempio quando fissa il limite della spesa che gli enti locali possono sostenere per le assunzioni a tempo determinato, esaurendo completamente ogni ulteriore spazio normativo. O, ancora, quando fissa un criterio generale per limitare le assunzioni anche nei riguardi degli enti virtuosi, ma demandando il completamento di tali criteri a un regolamento, per di più statale e non regionale. Prevedendo, così, una norma in chiarissimo contrasto con l’articolo 117, comma 6, della Costituzione, nella parte in cui prevede che la potestà regolamentare spetta allo Stato solo nelle materie di legislazione esclusiva statale, mentre spetta alle regioni in ogni altra materia (salva la potestà regolamentare degli enti locali per la disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite).

Poiché, come si è detto, il coordinamento della finanza pubblica è materia di potestà legislativa concorrente, la legge 289/2002 non avrebbe potuto riservare a regolamenti statali la disciplina di dettaglio, essendo la competenza regionale.

Come affermato in un precedente scritto [1], l’articolo 120 della Costituzione è probabilmente alla base dell’estensione del potere normativo statale oltre i confini disegnati dall’articolo 117 della carta costituzionale, poichè viene inteso in senso largo, non solo come norma che fonda il vero e proprio potere sostitutivo/sanzionatorio del Governo, ma anche una potestà normativa esclusiva dello Stato come ente di massima aggregazione della società, in grado, dunque, di intervenire a monte di possibili crepe nell’unità giuridica, economica e sociale dell’intero ordinamento.

Resta da vedere se tale tipo di interpretazione sarà ritenuta corretta dalla Consulta. Se così fosse, la portata complessiva della legge costituzionale 3/2001 sarebbe quasi posta nel nulla.

In conseguenza di ciò perderebbero certamente pregio le interpretazioni, di cui si è accennato all’inizio, che hanno ritenuto di vedere nel comma 6 dell’articolo 117 della Costituzione una riserva costituzionale alla potestà regolamentare degli enti locali.

Ma, anche prescindendo da queste analisi, si può comunque ritenere che l’eventuale incostituzionalità della legge finanziaria non operi rispetto al rapporto legge statale/regolamenti locali, ma rispetto al rapporto legge statale/leggi e regolamenti regionali.

In effetti, i regolamenti locali non dispongono di alcuna riserva di materia costituzionale. Al contrario, proprio in materia di organizzazione la fissazione generale dello spazio normativo e delle modalità per esercitarlo scaturisce da una legge ordinaria: il D.lgs 267/2000, attraverso il citato articolo 89.

Ora, come pacificamente sostenuto dalla generalità degli autori, l’entrata in vigore della legge costituzionale 3/2001 non ha determinato l’automatica abrogazione delle norme emanate nel precedente regime, con la sola eccezione delle disposizioni contenute proprio nel D.lgs 267/2000 relative ai controlli preventivi di legittimità, in quanto si trattava di norme attuative dell’articolo 130 della Costituzione, configurabile come norma ad esecuzione differita, che con detto articolo facevano corpo unico, sicchè all’abrogazione dell’uno è conseguita l’immediata abrogazione delle altre.

Dunque, l’articolo 89 del testo unico è ancora in vigore.

Ora, il comma 2 di tale norma prevede di per sé pesanti limitazioni alla potestà regolamentare in tema di organizzazione degli enti locali. Il testo è il seguente:

“La potestà regolamentare degli enti locali si esercita, tenendo conto di quanto demandato alla contrattazione collettiva nazionale, nelle seguenti materie:

a) responsabilità giuridiche attinenti ai singoli operatori nell’espletamento delle procedure amministrative;

b) organi, uffici, modi di conferimento della titolarità dei medesimi;

c) principi fondamentali di organizzazione degli uffici;

d) procedimenti di selezione per l’accesso al lavoro e di avviamento al lavoro;

e) ruoli, dotazioni organiche e loro consistenza complessiva;

f) garanzia della libertà di insegnamento ed autonomia professionale nello svolgimento dell’attività didattica, scientifica e di ricerca;

g) disciplina della responsabilità e delle incompatibilità tra impiego nelle pubbliche amministrazioni ed altre attività e casi di divieto di cumulo di impieghi e incarichi pubblici”.

Si nota che vi sono due ordini di limitazioni alla potestà regolamentare:

1) la disciplina della contrattazione collettiva;

2) l’elencazione delle materie di intervento normativo regolamentare.

Partendo da questo secondo ordine di limitazioni, appare evidente che gli enti locali, proprio perchè la Costituzione non ha riservato alla potestà regolamentare “materie”, possono disciplinare esclusivamente le materie indicate dall’articolo 89. Ogni altra restante materia, dunque, non è oggetto di disciplina regolamentare locale. Il che significa che può essere, a seconda della competenza:

1) materia di legge statale;

2) materia di legge regionale;

3) materia di regolamento statale;

4) materia di regolamento regionale;

5) materia di contrattazione collettiva nazionale.

Ad esempio, gli enti locali non possono col regolamento di organizzazione fissare una disciplina delle mansioni, riservata alla contrattazione collettiva dall’articolo 52 del D.lgs 165/2001, che, comunque, svolge funzione di norma suppletiva in caso di mancanza di una disciplina contrattuale.

Andando, adesso, a verificare brevemente l’estensione delle materie sulle quali il regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi può intervenire, si coglie ancora meglio la portata di tale norma.

Quanto alla lettera a), il regolamento, per questa parte, non può fare altro che prevedere presupposti e modalità per il conferimento di determinati “ruoli” ai dipendenti. E’ un tipico atto di organizzazione che non tocca la struttura, ma stabilisce le modalità per farla funzionare. Ferma, dunque, la disciplina contrattuale delle qualifiche e delle mansioni, col regolamento si possono determinare le modalità per conferire la responsabilità del procedimento, il potere di sostituzione vicaria, la responsabilità di singole attività facenti parte di un procedimento, la determinazione dei poteri interni del responsabile del procedimento, la possibilità di istituire funzioni “trasversali”, come unità di progetto, il modo di determinare la titolarità dei ruoli nell’ambito di un progetto, i poteri esplicabili in relazione ai ruoli rivestiti.

Quanto alla lettera b), il regolamento definisce quali siano gli organi “amministrativi”, non potendo evidentemente definire gli organi di governo – previsti dalla legge, la cui disciplina è specificata dallo statuto e da altre fonti regolamentari – e dunque, quali siano le strutture di vertice, nonché il modo di conferimento della titolarità degli uffici con i quali gli organi di vertice coincidano.

Quanto alla lettera c), il regolamento di organizzazione deve fissare solo i principi generali di organizzazione, come il rispetto dei criteri di efficacia, efficienza, economicità, rispetto di standard operativi e di valutazione delle prestazioni, comunicazione interna ed esterna, collegamenti tra uffici ed organi di governo.

Quanto alla lettera d), il regolamento può prevedere una disciplina alternativa a quella di cui al Dpr 487/1994, che, in tal caso viene derogato.

Quanto alla lettera e), il regolamento come espressione della potestà organizzativa determina i ruoli ed il numero dei posti in organico.

La lettera f), in realtà, non è un contenuto del regolamento, ma un principio ispiratore.

La lettera g) consente ai regolamenti di meglio dettagliare le disposizioni contenute nell’articolo 53 del D.lgs 165/2001.

In effetti, il regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi oltre a non poter estendere la propria disciplina ad altre materie, incontra nel D.lgs 165/2001 una serie di ulteriori e pesanti limitazioni.

Tra le quali, quella di cui al precedente numero 1), quella, ovvero, derivante dalle disposizioni della contrattazione collettiva.

Alla quale il D.lgs 165/2001 demanda:

1) la disciplina generale del rapporto di lavoro, quale determinazione dei rapporti obbligatori intercorrenti tra datore e lavoratore pubblico (articolo 2, commi 2 e 3, e articolo 40);

2) la disciplina del trattamento economico e fondamentale (articolo 45);

3) la disciplina delle relazioni sindacali (articolo 40, comma 1).

Pertanto, le disposizioni regolamentari non possono estendersi a questi contenuti. Per esempio, poiché la disciplina della mobilità tra enti è trattata dal combinato disposto delle previsioni contenute nell’articolo 30 del D.lgs 165/2001 ed eventualmente nella disciplina prevista dalla contrattazione collettiva, i regolamenti di organizzazione non possono legittimamente stabilire (come, invece, spessissimo avviene), ad esempio, un tempo minimo di permanenza presso l’ente, come requisito-presupposto per chiedere la mobilità, per assoluta carenza di competenza.

Con specifico riferimento alla lettera f) dell’articolo 89, comma 2, del testo unico, occorre precisare che lo spazio normativo del regolamento di organizzazione è ulteriormente limitato dal comma 3 del medesimo articolo, a mente del quale i regolamenti di organizzazione nella definizione delle procedure per le assunzioni, fanno riferimento ai principi fissati dall’articolo 35 del D.lgs 165/2001.

Pertanto, anche se il Dpr 487/1994 è pienamente derogabile, non è possibile mediante il regolamento andare contro ai principi stabiliti dalla legge. Per questa strada, dunque, ad esempio è da considerare illegittima ogni previsione regolamentare che preveda l’accesso alla dirigenza per progressione verticale, per chiara incompatibilità ed insanabile contrasto con l’articolo 28 del D.lgs 165/2001, il quale ammette l’accesso alla dirigenza esclusivamente mediante concorso. Oltre che per ulteriore grave contrasto con la disciplina della contrattazione collettiva che disciplina l’istituto della progressione verticale solo nell’area dei livelli e non la prevede affatto per l’accesso o il transito all’area dirigenziale.

Ma, anche in mancanza di tale comma 3, si sarebbe giunti alla medesima conclusione per via interpretativa, dal momento che ai sensi dell’articolo 88 del testo unico all’ordinamento degli uffici e del personale degli enti locali, ivi compresi i dirigenti ed i segretari comunali e provinciali, si applicano le disposizioni del D.lgs 165/2001, in via immediata e diretta.

Tutto ciò rivela che il sistema posto a disciplinare l’organizzazione degli enti locali, lungi dall’essere demandato esclusivamente alla loro potestà regolamentare è e resta composto da norme di differente rango:

1) la legge;

2) la contrattazione collettiva (per volontà della legge);

3) i regolamenti statali e regionali;

4) i regolamenti locali.

E’ e resta composto, perchè il quadro normativo, fin qui, non è cambiato, in quanto non sono intervenute le leggi regionali che, in effetti, potrebbero modificare di molto il quadro sopra rappresentato.

Sta di fatto, comunque, che l’intervento delle leggi regionali si limiterebbe a spostare dallo Stato alla regione la potestà legislativa, attuativa della riserva di legge di cui all’articolo 97 della Costituzione. Riserva che è relativa nel senso non che ai regolamenti, sia locali, sia statali e regionali, è consentito dettare una disciplina in merito in assenza o in contrasto con la legge, ma nel diverso e corretto senso secondo il quale la legge può stabilire i propri limiti normativi e demandare ai regolamenti (o altre fonti, non escluso, ad esempio, i contratti) il completamento o il dettaglio delle proprie previsioni di principio.

Dunque, la legge 289/2002 non pone problemi di compatibilità con la Costituzione laddove interviene sulla potestà regolamentare locale, comprimendola, come in effetti è avvenuto.

I contenuti dell’articolo 34 della legge finanziaria, ad esempio, intervengono in modo piuttosto pervasivo sui seguenti ambiti della potestà regolamentare locale:

1) il criterio di autonomia ed economicità posto alla base del regolamento di organizzazione, a mente dell’articolo 89, comma 1, del testo unico. Infatti, la fissazione dettagliata di limiti alle assunzioni finisce per porre nel nulla il principio, in quanto connette la potestà regolamentare ed organizzativa di comuni e province non a proprie determinazioni, ma ad indicazioni cogenti eterodeterminate;

2) l’autonomia nella determinazione delle dotazioni organiche. In effetti, il combinato disposto tra l’articolo 34, comma 11, della finanziaria ed i DPCM di attuazione predetermineranno criteri e modalità per il computo delle dotazioni organiche, anche in questo caso in modo eterodeterminato.

Su questo tema, pare di poter affermare che l’articolo 34 della legge finanziaria deroghi alla previsione di cui all’articolo 89, comma 5, del testo unico, che assegna agli enti locali la potestà di determinare le dotazioni organiche con i soli limiti delle capacità di bilancio: tale norma sembra assolutamente incompatibile con quella della finanziaria, che, invece, stabilisce limiti per nulla connessi alle capacità di bilancio degli enti.

Il vero tema che si pone, allora, è la verifica della compatibilità tra la legge finanziaria e la potestà legislativa regionale, da un lato, e il disposto di cui all’articolo 1, comma 4, del testo unico, dall’altro. Come è noto questa norma stabilisce che le leggi non possono introdurre deroghe al testo unico se non mediante espressa modificazione delle sue disposizioni. Tuttavia, la legge 289/2002 non ha per nulla derogato espressamente alle previsioni del testo unico, in materia di personale.

In realtà si tratta dell’ennesimo superamento di fatto di una norma, quella appunto dell’articolo 1, comma 4, del testo unico, priva di reale valore giuridico, in quanto tendente ad autoqualificare il D.lgs 267/2000 come legge rinforzata, potestà che in un sistema normativo ancora improntato per larga parte al rapporto di gerarchia è preclusa, dal momento che i reciproci rapporti tra fonti possono essere fissati solo dalla Costituzione.

La legge finanziaria, in sostanza, conferma che l’autonomia organizzativa degli enti locali non si estende, se la legge (statale e regionale) non compie un passo indietro.

Ma in tema di potestà organizzativa non è corretto riferirsi all’articolo 117, comma 6, della Costituzione. Non solo perchè esso non attribuisce una competenza esclusiva, in materia, agli enti locali; non solo perchè, di fatto, il legislatore statale dimostra di non interpretare tale norma come attributiva di tale competenza esclusiva. Ma, soprattutto, perchè l’articolo 117, comma 6, in realtà, non si riferisce alla materia dell’organizzazione.

L’espressione “potestà regolamentare in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni”, contenuta nella citata norma costituzionale va letta come un endiadi. Organizzazione e svolgimento delle funzioni sono intimamente connessi, non sono due contenuti diversi di diversi tipi di regolamenti. Il comma 6 si riferisce alla disciplina delle modalità di esercizio (organizzazione) delle funzioni di cui all’articolo 118 della Costituzione e null’altro.

La disciplina dell’organizzazione dei pubblici uffici è rimasta quella dell’articolo 97 della Costituzione, con la differenza, rispetto al precedente regime, che la riserva di legge relativa da esso prevista è, ora, esercitabile dallo Stato e dalle regioni, ciascuno per le proprie competenze.

Le compressioni, allora, alla potestà regolamentare locale derivanti dalla legge finanziaria possono essere fatte valere non in via di rivendica di uno spazio normativo regolamentare riservato agli enti locali, ma per violazione del riparto delle competenze tra legge statale e regionale.

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[1] Ancora sulle leggi di principio e coordinamento della finanza pubblica – I limiti alla potestà legislativa delle regioni e regolamentare degli Enti Locali derivanti dalla legge finanziaria 2003, in www.giustamm.it.

Note

L'articolo Le limitazioni alla potestà regolamentare degli enti locali in materia di assunzione del personale proviene da Giustamm.

(note a margine di Cons. Stato, sez. V, sent. 13 novembre 2002, n. 6291 e 8 luglio 2002, n. 3796).

Nella giurisprudenza amministrativa, soprattutto la più recente in parte significativamente desunta nelle decisioni in esame, vien sovente fatto riferimento alla responsabilità precontrattuale della P.A. riferita all’attività procedimentale protesa all’aggiudicazione di un appalto (di lavori, servizi o forniture) da parte di un ente pubblico (e non) obbligato, come si conviene, all’applicazione delle norme concorsuali sull’evidenza pubblica di derivazione comunitaria [1].

In breve sintesi, le fattispecie che spesso, in ambito pubblicistico, vengono all’uopo prese in considerazione sono principalmente le seguenti:

1) il caso in cui un appalto aggiudicato provvisoriamente ad una impresa, non venga alla medesima affidato definitivamente poiché la stazione appaltante ritiene di dover annullare secondo autotutela l’aggiudicazione e tutti i pregressi atti di gara (o revocarli), a causa della imprevista ricorrenza di un sopravvenuto interesse pubblico che depone in senso confliggente all’affidamento dell’appalto nei termini come aggiudicato [2];

2) il caso in cui un appalto venga aggiudicato ed anche eseguito da parte di una ditta, la cui aggiudicazione successivamente sia accertata come illegittima dal G.A. (ad esempio, per illegittimità della esclusione della ditta ricorrente, ovvero, poiché viene accertato dal giudice che la ditta ricorrente –seconda in graduatoria- aveva essa diritto ad aggiudicarsi l’appalto in luogo della effettiva aggiudicataria).

Nonostante che la giurisprudenza in tali ipotesi si sia sforzata di ricondurre le suddette fattispecie nella tematica della responsabilità precontrattuale della P.A. appaltante, secondo lo schema delineato dagli artt.1337 e 1338 c.c., a ben vedere essa non ricorre in alcuna delle medesime ipotesi ed in tal senso si sono espressi i più recenti indirizzi del G.A. –tra cui quelli contenuti nelle decisioni in questione.

1. Nel caso di annullamento dell’aggiudicazione e di tutti gli atti della gara già celebrata, l’appalto non viene aggiudicato a nessuna impresa e semmai la stazione appaltante, ove lo ritenga aderente al pubblico interesse, potrebbe indire una rinnovazione del procedimento concorsuale (ad esempio ponendo a base d’asta prezzi differenti rispetto a quelli dedotti nella gara precedente).

In tale evenienza la ditta provvisoriamente aggiudicataria adendo il G.A. potrebbe richiedere l’accertamento dell’obbligo della P.A. a stipulare con essa il contratto di appalto ed ove tale istanza venisse accordata nulla quaestio; ma, potrebbe, ove la stipulazione del contratto non fosse percorribile, richiedere il risarcimento dei danni patiti per l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria in precedenza decretata in proprio favore.

Orbene se il G.A., per qualche rilievo che intendesse condividere, accertasse il carattere illegittimo dell’esercizio dello ius poenitendi come praticato dalla P.A. (comunque non potendo ordinare a quest’ultima l’affidamento coattivo della gara in favore della ditta ricorrente), esso dovrebbe condannare quest’ultima al risarcimento del danno subito dall’impresa. Ma quale danno?

1.1. Certamente non il danno correlato ad una responsabilità contrattuale in quanto il contratto di appalto non è mai stato sottoscritto ed il cd. “rapporto amministrativo” [3] non si è mai trasformato in effettiva relazione negoziale.

1.2. Neppure a titolo di responsabilità precontrattuale [4] potrebbe essere condannata la P.A. renitente atteso che, nel caso di specie, non ricorrerebbe alcuno degli elementi costitutivi previsti dagli articoli 1337 e 1338 c.c. [5].

1.3. Sembra condivisibile, invece, la tesi secondo cui la P.A. dovrebbe risarcire il danno subito dall’impresa aggiudicataria della gara, consistente in quell’interesse collegato al “bene della vita” propugnato dalle S.U. nella nota decisione n. 500 del 1999, a titolo di responsabilità aquiliana secondo l’archetipo di cui all’art. 2043 c.c. [6], nella visione estensiva che al concetto di ingiustizia del danno ha apprestato il chiaro obiter contenuto nella medesima sentenza n. 500 [7]. Non limitandosi dunque alla semplice corresponsione del cd. “interesse negativo”, bensì dovendo riconoscere, ai sensi dell’art. 2056 c.c. e secondo il paradigma dell’art. 1223 c.c., sia il danno emergente che il lucro cessante (quest’ultimo quantificato anche a titolo equitativo).

1.4. A diverse conclusioni dovrebbe pervenirsi, nelle peculiari situazioni nelle quali la lex specialis di gara avesse, a monte, previsto una clausola di riserva della facoltà della stazione appaltante di non aggiudicare l’appalto per sopravvenute ragioni di pubblico interesse; infatti la giurisprudenza amministrativa, in siffatte evenienze, ha negato la ricorrenza di alcuna forma di responsabilità in capo alla P.A. -che abbia ritenuto motivatamente di servirsi di tale clausola- escludendo la ricorrenza anche della responsabilità precontrattuale atteso che, per effetto della suddetta clausola, verrebbe in radice elisa la posizione di “incolpevole affidamento” – di cui all’art.1338 c.c. – da parte della ditta partecipante alla procedura concorsuale disciplinata dalla legge di gara che, in specifico, reca –tra l’altro- la prescrizione di riserva e tutela del superiore interesse pubblico (ove beninteso il provvedimento amministrativo di non aggiudicazione risulti sorretto da un’adeguata motivazione) [8].

2. A non dissimili conclusioni dovrebbe pervenirsi nella differente casistica della seconda categoria di questioni pratiche innanzi scandita, stante la solare circostanza che nelle ipotesi in cui la stazione appaltante aggiudichi un appalto ad un’impresa e successivamente tale aggiudicazione viene dichiarata illegittima da parte del G.A., la ditta che ha subito il pregiudizio economico per non aver potuto eseguire l’appalto –nonostante ad essa legittimamente dovesse essere affidato- avrà titolo a vantare nei confronti della stazione appaltante l’equivalente risarcitorio di cui alla responsabilità, extracontrattuale, ragguagliata sia al danno emergente che al lucro cessante (art. 2056 c.c.) nella dimensione estensiva che dell’ingiustizia del danno ne ha interpretativamente apprestato la menzionata decisione n. 500 delle S.U. [9], in riferimento al contenuto dell’interesse sostanziale leso (che non è l’interesse legittimo) che risulta collegato ad un bene della vita individuato come significativo per l’ordinamento [10].

Infatti la corresponsione del solo interesse negativo proprio della responsabilità precontrattuale, sotto il profilo sostanziale, non avrebbe in alcun modo attitudine a ristorare l’effettivo pregiudizio subito dalla impresa non prescelta nell’aver perduto irreparabilmente un appalto che –in luogo di altri- aveva essa diritto ad eseguire [11]. Parimenti, al medesimo fine di proporre in tale schema la ricorrenza di ipotesi di responsabilità precontrattuale, non risultano concorrenti nella fattispecie in parola gli elementi costitutivi della disciplina di cui agli artt. 1337 e 1338 c.c. [12].

Similmente il danno patito dall’impresa non prescelta [13] non lo si potrebbe atteggiare –e dunque liquidare- a titolo di responsabilità contrattuale non essendo intervenuta la stipulazione del contratto di appalto che, al contrario, è intercorsa con altro soggetto giuridico [14] (nonostante, come ritiene di sostenere la giurisprudenza, tali soggetti non risultino del tutto estranei come nella prospettiva del neminem laedere [15]).

3. Alla luce di quanto fin qui osservato risulta chiaro che, benché nella casistica quale quella sopra analizzata, si faccia spesso utilizzo e riferimento alle questioni concernenti una –ipotetica (a questo punto)- responsabilità precontrattuale della stazione pubblica appaltante [16], nei casi di attività funzionalizzata avente ad oggetto procedure di evidenza per l’affidamento di appalti pubblici, è ben evidente che gli ambiti nei quali essa in concreto potrà significativamente esplicarsi risultano per lo più ridotti a casi di scuola, potendosi oggi rinvenire l’unica nicchia di operatività di tale istituto giuridico nelle fattispecie avente ad oggetto procedure di trattativa privata –seppur preceduta da cd. confronto concorrenziale- (che nella presente trattazione, per comprensibili ragioni, non sono state prese in considerazione) poiché in esse verrebbero in essere semplici comportamenti materiali posti in essere da parte della stazione appaltante e pertanto a tali ipotesi –apertamente non problematiche- condivisibilmente risulterebbero de plano estensibili le norme –e le logiche- sottese agli artt. 1337 e 1338 c.c., attesa l’indole iure privatorum dell’agire in tali circostanze della P.A. [17].

Infatti il nocciolo duro della presente tematica sarebbe costituito dalla convivenza di istituti giuridici di derivazione privatistica (in presenza dei quali, come è noto, nella prospettiva tradizionale possono ricorrere soltanto posizioni di diritto soggettivo) con i vari esiti a cui giunge l’attività funzionalizzata (in questo caso tesa alla scelta del contraente) della pubblica amministrazione.

3.1. Non potrebbe in conclusione sottacersi che la tematica della responsabilità precontrattuale della P.A. negli ultimi tempi ha perso notevole rilievo per effetto dei recenti interventi legislativi che hanno attribuito la cognizione piena al G.A., in linea generale, sul risarcimento del danno [18], ma anche –e soprattutto- per la nuova prospettiva che le S.U. hanno conferito al novero del danno risarcibile [19], nel paradigma atipico dell’art. 2043 c.c., estendendone la portata applicativa alla lesione di ogni bene (o interesse sostanziale) che risulta meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico (cfr. art. 1322, comma 2 c.c.), spostando, agli effetti finali, il peso della rilevanza giuridica dalla posizione soggettiva oggetto di tutela, al carattere significativo del bene oggetto di protezione.

Beni ed interessi giuridici [20] tra i quali, per quel che interessa il presente esame, verrebbero ricompresi quelli che, in ambito privatistico, presiedono alla disciplina della responsabilità precontrattuale di cui agli artt. 1337 e 1338 c.c. che danno luogo al pregiudizio, a rilevanza economica, che induce la reazione dell’ordinamento giuridico a cui si è fatto riferimento: di qui l’assorbimento.

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[1] Le cc.dd. “amministrazioni aggiudicatrici” indicate negli articoli di esordio dei testi legislativi nazionali (legge n. 109/1994, D.lgs. n. 358/1992, Dd.lgs. n. 157 e 158 del 1995 e s.m.i.).

[2] Ad esempio per eccessiva onerosità del prezzo di aggiudicazione rispetto ai valori di mercato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 settembre 2002, n. 4751, in questa Rivista con nota M. PERIN), ovvero per sopravvenuta inutilità –inopportunità- dell’affidamento esterno per approvvigionamento della fornitura o del servizio in economia (Idem, 12 settembre 2001, n. 4776, in Idem).

[3] “O contatto sociale tra amministratore e amministrato”: v. Cons. Giust. Amm. Sic., ord. 8 maggio 2002, n. 267, rel. Turco, in questa Rivista.

[4] Con il riconoscimento del cd. “interesse negativo” alle spese effettivamente sopportate ed alle chances contrattuali per tal ragione perdute.

[5] Lo “svolgimento delle trattative”, la “formazione del contratto”, etc..

[6] Ora anche dell’art. 35 del D.lgs. n. 80/1998 e della nuova formulazione dell’art.7, comma 3, della legge n. 1034/1971.

[7] Quel che, in sostanza, ha compiuto la Suprema Corte è stato, come è noto, di estendere la portata applicativa della disciplina dell’illecito aquiliano (ampliando lo scenario dei beni risarcibili), ma non ha riconosciuto risarcibilità alla tematica dell’interesse legittimo che, anzi, negli intendimenti del legislatore, implicitamente desumibili dalla tecnica legislativa del riparto per materia, appare deputata ad estinguersi (in ossequio vieppiù all’orientamento comunitario).

[8] Si veda recentemente, in questa Rivista, Cons. Stato, sez. V, 13 novembre 2002, n. 6291, benché essa non abbia fatto, espressamente, riferimento alla elisione dell’incolpevole affidamento di cui s è fatto cenno nel testo.

[9] Comunque non potendosi discettare in termini di risarcibilità dell’interesse legittimo, bensì di risarcibilità di interessi materiali collegati, sotto il profilo sostanziale, a beni della vita che risultano rilevanti secondo l’ordinamento giuridico, seppur possono –ancora- essere veicolati in giudizio mercé il sistema tradizionale di legittimazione attiva apprestato dalla posizione soggettiva di interesse legittimo.

[10] Recentemente in tal senso si veda, in questa Rivista, Cons. Stato, sez.V, 8 luglio 2002, n. 3796.

[11] “Bene della vita” consistente nella libertà di iniziativa economica di cui all’art. 41 Cost. in connessione con il principio di eguaglianza incluso nell’art. 2 della medesima Carta., in correlazione alla cd. “isola di immunità” della P.A. a cui espressamente hanno alluso le Sezioni unite.

[12] Si veda precedente nota 5.

[13] Si contempli tale evenienza, oggi, con riferimento alla disciplina approntata dall’art. 14 della D.lgs. n. 190/2002, in materia di grandi opere strategiche.

[14] Di tal ché risulterebbe ben arduo configurare per un medesimo appalto due interlocutori contrattuali della P.A. che neppure risultano legati da un vincolo temporaneo di associazione, sebbene uno dei due contratti ex post di accerti come illegittimo (comunque non nullo e, dunque, magari annullabile con limitato effetto ex nunc).

[15] Cons. Stato, sez. V, 8 luglio 2002, n. 3796 e Cons. Giust. Amm. Sic., ord. 8 maggio 2002, n. 267, entrambe in questa Rivista.

[16] Nonostante a tale tematica non possa negarsi il fascino che esercita sugli operatori del diritto.

[17] Per tali fattispecie, cfr. da ultimo, in questa Rivista, Cons. Stato, sez. V, 12 settembre 2001, n. 4776, che conferma TAR Lombardia, Milano, sez. III, 31 luglio 2000, n.5130.

[18] Non solo nell’ambito della giurisdizione esclusiva ratione materiae, ma anche nella cognizione generale di legittimità ai sensi del 3° comma del riformulato art. 7 della legge n. 1034/1971.

[19] Non riconoscendo la risarcibilità, in linea generale, dell’interesse legittimo, ma operando una scelta che, a parere di chi scrive, è ancor più rivoluzionaria.

[20] Cfr. nota 11.

Note

L'articolo La responsabilità precontrattuale della stazione appaltante proviene da Giustamm.

La sentenza del TAR Sicilia-Palermo, I Sez. n. 92 del 24 gennaio 2003, pubblicata nel n. 1/2003 di questa Rivista con nota di O. CARPARELLI, affronta la questione della giurisdizione in materia di procedure concorsuali interne nel pubblico impiego.

Tale questione trae origine dalla non perfetta formulazione dell’art. 63 del D.lgs. n. 165/2001 (in precedenza art. 68 del D.lgs. n. 29/93, come modificato dall’art.29, comma 1 del D.lgs. n. 80/98), che fissa al primo comma i criteri di riparto della giurisdizione in materia di pubblico impiego (1), prevedendo in linea generale la devoluzione al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, di tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, incluse quelle concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e le indennità di fine rapporto. Il quarto comma della suddetta disposizione ha mantenuto alla giurisdizione del giudice amministrativo soltanto le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni.

L’espressione “controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni” ha posto e continua a porre il problema della giurisdizione in materia di concorsi interni, essendo questi preordinati non all’assunzione, ma alla progressione in carriera dei dipendenti già legati da rapporto di lavoro con le amministrazioni.

Nella giurisprudenza civile di merito (2) ed in quella amministrativa (3), nonché in dottrina (4), ha prevalso l’indirizzo favorevole alla giurisdizione del giudice ordinario, sulla base di un’interpretazione letterale dell’art.68 del D.lgs. n. 29/93 (ora art.63 del D.lgs. n. 165/2001), secondo la quale le procedure concorsuali interne non attengono all’assunzione, ma al diverso momento dinamico di svolgimento del rapporto di lavoro pubblico, la cui fase di instaurazione mediante l’assunzione risulta da tempo esaurita.

Tale indirizzo ha trovato autorevole conferma nella giurisprudenza delle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione che nel corso degli anni 2001 e 2002 hanno emesso numerose decisioni (5) affermative della giurisdizione del giudice ordinario, facendo leva su due argomenti: 1) l’impossibilità di attribuire al termine “assunzione” un significato diverso da quello di primo accesso all’impiego; 2) il bando di concorso riservato al personale interno deve qualificarsi come atto di gestione del rapporto, espressione della capacità ed esercizio dei poteri del privato datore di lavoro, di cui all’art.5, comma 2 del D.lgs. n. 165/2001.

Non sono però mancate pronunce (6) ed interventi dottrinari (7), che hanno sostenuto la giurisdizione del giudice amministrativo, sulla base di argomentazioni condivise da chi scrive.

I concorsi interni ed esterni presentano analoghe caratteristiche ontologiche e procedurali e la diversità dei destinatari non è tale da incidere sulla natura degli atti della procedura, che è in ogni caso pubblicistica-provvedimentale e per converso estranea alla disciplina civilistica.

Tale assunto è stato ripetutamente sottolineato dalla Corte Costituzionale (8), fonte autorevole quanto la Corte di Cassazione, che ha interpretato la disposizione dell’art.97, comma 3 Cost. secondo cui “agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge” nel senso che sia riferita tanto al primo accesso quanto al passaggio alla qualifica funzionale superiore.

Secondo la Consulta il passaggio ad una fascia funzionale superiore, poiché comporta l’accesso ad un nuovo posto di lavoro corrispondente a funzioni più elevate, costituisce una forma di reclutamento da equiparare al primo accesso all’impiego. In tal senso è significativo che l’art.35 del D.lgs. n. 165/2001 preveda espressamente la stipulazione di un nuovo contratto di lavoro anche per i vincitori dei concorsi interni e tali contratti spesso prevedono un periodo di prova, una nuova sede lavorativa, una nuova disciplina sostanziale (9).

Inoltre il Giudice delle leggi nell’ordinanza n. 2 del 4 gennaio 2001 (10), con riferimento alla fattispecie dei concorsi pubblici con posti riservati agli interni, ha sostenuto che tali procedure non avrebbero differente natura per i concorrenti in quota di riserva e per quelli esterni, trattandosi sia per gli uni che per gli altri, di una procedura concorsuale di assunzione, che pertanto ricade nella giurisdizione del giudice amministrativo. Le affermazioni contenute nella suddetta ordinanza, come è stato evidenziato (11), costituiscono importante argomento per sostenere la giurisdizione del giudice amministrativo anche per i concorsi interni.

Non è poi condivisibile l’affermazione della Corte di Cassazione, secondo la quale il bando di concorso riservato al personale interno deve qualificarsi come atto di gestione del rapporto, espressione della capacità ed esercizio dei poteri del privato datore di lavoro, facendo riferimento all’art.2 del D.lgs. n. 165/2001.

Tale norma prevede che le amministrazioni pubbliche con propri atti organizzativi, nel rispetto dei principi generali fissati dalla legge, debbono determinare le dotazioni organiche complessive. L’amministrazione, nel caso in cui si registri una vacanza nella dotazione organica o quest’ultima venga ampliata, deve valutare se coprire il posto mediante una procedura selettiva riservata agli interni oppure mediante procedura selettiva aperta agli esterni, con o senza quota di riserva per gli interni. Ne consegue che l’atto di scelta tra le possibili soluzioni selettive favorevole a riservare il posto messo a concorso ai dipendenti non costituisce un atto di gestione del rapporto di lavoro, ma un tipico atto di organizzazione, dovendo l’amministrazione valutare nell’ottica dei principi costituzionali del buon andamento e dell’imparzialità dell’azione amministrativa la sussistenza o meno delle condizioni di legge per riservare il concorso solo agli interni.

Per tali motivi l’atto di indizione di una procedura selettiva interamente riservata agli interni, secondo la più recente giurisprudenza amministrativa (12), è autonomamente impugnabile da parte del cittadino aspirante a pubblici uffici e precluso ab origine della possibilità di presentare la domanda di partecipazione, che è titolare di un interesse legittimo consistente nella pretesa al rispetto da parte dell’amministrazione di determinate regole in merito alle soluzioni selettive adottate per la copertura dei posti vacanti. Ritenendo, come invece sostiene la Cassazione, l’atto di indizione di una procedura selettiva interamente riservata agli interni un atto privatistico di gestione del personale, sarebbe preclusa al cittadino ogni possibilità di impugnazione delle scelte effettuate dall’amministrazione.

Inoltre la giurisdizione del giudice amministrativo comporta notevoli vantaggi pratici, che sono stati efficacemente evidenziati dal Giudice del Lavoro di Lucca nella sentenza del 5 marzo 2002, pubblicata sul n. 3/2002 di questa rivista.

Anzitutto il sistema della giurisdizione amministrativa con la presenza di un unico giudice per tutto il territorio regionale e di una competenza specifica del TAR Lazio per l’impugnazione degli atti emessi dagli organi centrali dello Stato evita gli inconvenienti in tema di competenza territoriale, che invece si presentano per la giurisdizione del giudice del lavoro in base alle regole introdotte dal D.lgs. n. 80/1998. Infatti l’art. 413, comma 5 c.p.c., nella formulazione dettata dall’art.40 del D.lgs. n. 80/1998, fissa come unico criterio di radicamento della competenza territoriale nelle controversie relative ai rapporti di pubblico impiego il luogo in cui ha sede l’ufficio al quale il dipendente è stabilmente assegnato (13), con esclusione sia dei tre fori previsti dal comma 2 per le controversie di lavoro privato che del foro speciale previsto dall’art.6 del R.D. 30 ottobre 1933 n. 1611 per le controversie in cui sia parte un pubblica amministrazione.

Pertanto, nel caso di concorso interno e nazionale (proprio come nella vicenda sottoposta all’esame Giudice del Lavoro di Lucca), se si ritiene sussistente la giurisdizione del giudice ordinario, ciascun concorrente non idoneo potrebbe impugnare la graduatoria finale e gli atti concorsuali dinanzi al Tribunale nella cui circoscrizione ha sede l’ufficio al quale è addetto, con la conseguenza aberrante dell’impugnazione della medesima graduatoria concorsuale dinanzi a molteplici Tribunali e di giudicati tra loro contrastanti. Se invece si sostiene la giurisdizione del giudice amministrativo, il concorso nazionale ed interno in base all’art. 3 della legge n. 1034/71 ricadrebbe nella competenza del TAR Lazio.

In secondo luogo l’art. 21, comma 1 della legge n. 1034/71 impone per l’impugnazione degli atti amministrativi il breve termine decadenziale di sessanta giorni dalla sua conoscenza, che è finalizzato a garantire l’interesse pubblico alla certezza ed alla stabilità degli atti adottati dalle amministrazioni. Se però, seguendo l’indirizzo della Cassazione, si qualifica la posizione dei candidati partecipanti ai concorsi interni come di diritto soggettivo perfetto, ne consegue la possibilità per gli stessi di adire il giudice ordinario nei termini ordinari di prescrizione e quindi di impugnare gli atti della procedura anche dopo alcuni anni dalla conclusione della stessa.

In terzo luogo nel giudizio innanzi al giudice ordinario, non esistendo la figura del controinteressato, espressamente prevista per il processo amministrativo dall’art.21 della legge n. 1034/71, la domanda del concorrente non vincitore andrebbe proposta nei confronti di tutti i vincitori del concorso e degli altri concorrenti non vincitori che lo precedono in graduatoria in base all’art.102 c.p.c., pena l’inefficacia della pronuncia nei loro confronti (14).

Ad integrazione degli argomenti indicati dal Giudice del lavoro di Lucca per evidenziare i vantaggi pratici della concentrazione presso il giudice amministrativo delle controversie in materia di procedure concorsuali, se ne può aggiungere un altro. Il concorso pubblico, il concorso pubblico con quota di posti riservati agli interni ed il concorso interno non costituiscono le sole fattispecie di procedure concorsuali che in concreto possono essere poste in essere da un’amministrazione pubblica.

Costituisce valido esempio di quanto affermato la sentenza del TAR Lazio n. 874 del 7 febbraio 2002 (15), chiamato a pronunciarsi in ordine ad una procedura consorsuale, il cui bando consentiva la partecipazione oltre che dei dipendenti dell’amministrazione indicente anche del personale dipendente di altre amministrazioni in posizione di comando o fuori ruolo presso la stessa. Il Tribunale laziale, pur condividendo l’indirizzo giurisprudenziale maggioritario favorevole alla giurisdizione del giudice ordinario per i concorsi interni, con un notevole sforzo ermeneutico finisce per affermare la propria giurisdizione poiché il caso in esame rappresenta una fattispecie atipica non riconducibile a nessuna fra le tre sopra citate, ma comunque più vicina all’ipotesi del concorso pubblico. La devoluzione dell’intera materia delle procedure concorsuali ad un unico giudice eviterebbe simili sforzi interpretativi.

In conclusione, chi scrive ritiene che la questione della giurisdizione sui concorsi interni del pubblico impiego abbraccia diversi ed eterogenei aspetti sostanziali e processuali e pertanto la soluzione risulta molto meno semplice e lineare di quanto emerge dalla giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione.

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NOTE
(1) Per un’ampia ed esaustiva analisi dei problemi di giurisdizione nel pubblico impiego privatizzato, cfr. TENORE, Giurisdizione del contenzioso, in NOVIELLO-SORDI-APICELLA-TENORE, Le nuove controversie sul pubblico impiego privatizzato e gli uffici del contenzioso, II ed., Giuffrè 2001, pagg. 1e segg..

(2) Cfr. Pretura Roma, ord. 26 novembre 1998, in Giustizia Civile 1999,I,1869; Pretura di Bari, ord. 13 ottobre 1998, ivi,1870; Tribunale di Venezia, ord. 15 dicembre 1999, ivi, 2000,I,267; Tribunale di Roma, ord. 12 ottobre 1999, ivi ed in Foro Italiano 2000,I,282; Tribunale di Agrigento, ord. 28 luglio 1999, in Giustizia Civile 2000,I,268; Tribunale di Nocera Inferiore, ord. 18 novembre 1999, ivi,2152; Tribunale di Lecce, 31 dicembre 1999 n. 7385, sul sito www.ba.dada.it; Tribunale di La Spezia, ord. 23 agosto 2000, in Il Lavoro nella Giurisprudenza n. 1/2001,90; Tribunale di Cosenza, ord. 21 settembre 2000, sul sito www.unicz.it; Tribunale di Trapani, ord. 2 gennaio 2001, in Giustizia Civile 2001,I,848 e in questa rivista n. 1/2001, con nota di PROVENZANO; Tribunale di Milano, ordd. 13 aprile 2001 e 23 maggio 2001, in D & L Rivista Critica di Diritto del Lavoro, 2001,811; Tribunale di Salerno, ord. 17 luglio 2001, in Il Lavoro nelle P.A. 2001,854 con nota di OTTOLINA; Tribunale di Napoli, ord. 5 ottobre 2001, ivi 2002,342 con nota di MARINELLI;

(3) Cfr. CGA per la Reg. Sicilia, ord. 9 marzo 2000 n. 259,; TAR Sicilia-Palermo, Sez.I, ord. 23 novembre 2000 n. 1925, in questa Rivista n. 12/2000 e in I TAR 2000,I, 4233; TAR Piemonte, sez. III, 15 dicembre 2000 n. 1320, ivi, 2001, I, 455; TAR Abruzzo-Pescara, 11 maggio 2001 n. 431, ivi, 2390; TAR Piemonte, Sez. II, 9 giugno 2001 n. 1290, ivi, 2753; TAR Veneto, Sez. III, 3 settembre 2001 n. 2509, in questa rivista n. 9/2001 ed in Giurisprudenza Italiana 2002,I,415; TAR Lazio, Sez. I bis, 26 ottobre 2001 n. 8838, in I TAR 2001,I,3122; TAR Lombardia-Brescia, 10 novembre 2001 n. 870, ivi 2002,I,157; TAR Basilicata, 14 novembre 2001 n. 894, in Giornale di Diritto Amministrativo, n. 1/2002,81; TAR Lazio, Sez. I ter, 30 novembre 2001 n. 10513, in I TAR 2001,I,4020; TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, 13 dicembre 2001 n. 2081, ivi,2002,I,773; TAR Toscana, Sez. II, 21 dicembre 2001, ivi,655; TAR Lazio, Sez. I, 20 febbraio 2002, ivi,975; Consiglio di Stato, Sez. IV, ord. 11 dicembre 2001 n. 6522, in Consiglio di Stato, 2001,I,2787; Consiglio di Stato, Sez. IV, ord. 5 aprile 2002 n. 1266, ivi, 2002,I,952; Consiglio di Stato, Sez. VI, ord. 5 aprile 2002 n. 1280, ivi,953; TAR Basilicata, 23 maggio 2002 n. 213, in I TAR 2002,I,2656; TAR Campania, Sez. IV, 13 giugno 2002 n. 3481, ivi,3067; TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, 7 giugno 2002 n. 1593, ivi,3192; TAR Umbria, 24 luglio 2002 n. 572, in Foro Amministrativo TAR 2002,I,2456; TAR Basilicata, 4 settembre 2002 n. 605, ivi,3003.

(4) Cfr. IARIA, L’ambito oggettivo della giurisdizione del giudice del lavoro e del giudice amministrativo dopo i D.lgs n. 80/98 e 387/98, in Il Lavoro nelle P.A. 1999,287; SORDI, I confini della giurisdizione ordinaria nelle controversie di pubblico impiego, in Argomenti di Diritto del Lavoro 1999,174; DAMONTE e MASUELLI, La nuova giurisdizione in materia di rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, in Foro Amministrativo, 1999,1967; TRISORIO LUZZI, Controversie relative ai rapporti di lavoro, in CARINCI-D’ANTONA (a cura di), Il lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, II ed., Giuffrè 2000, tomo III, pag. 1822; AURILIO, Concorsi interni e riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e amministrativo, in Il Lavoro nelle P.A. 2000,1151, GARILLI, Il riparto di giurisdizione tra organizzazione amministrativa e rapporto di lavoro, ivi,730; TRAVI, La giurisdizione civile nelle controversie di lavoro dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, in Diritto Processuale Amministrativo 2000,320.

(5) Cfr. Cass., Sez. Un., 22 marzo 2001 n. 128, in Giustizia Civile 2001,I,1975 e in Giornale di diritto amministrativo, n. 3/2002,275, con nota di SGARBI; Cass., Sez. Un., 11 giugno 2001 n. 7859, in questa rivista n. 6/2001 con nota di OLIVIERI, Giustizia Civile 2001,I,2523, Foro Italiano 2002,I,2968 con nota di D’AURIA ed in Giurisprudenza Italiana 2002,I,616; Cass., Sez. Un., 13 luglio 2001 n. 9540, in questa rivista n. 7-8/2001 ed in Giustizia Civile 2002,I,785; Cass., Sez. Un., 10 dicembre 2001 n. 15602 in Giornale di Diritto Amministrativo, n. 2/2002,191, Giurisprudenza Italiana 2002,I,1845 con nota di MEZZACAPO, Consiglio di Stato 2002,II,1; Cass., Sez. Un., 21 febbraio 2002 n. 2954, in Il Lavoro nelle P.A. 2002,587, con nota di GENTILE, Foro Italiano 2002,I,2966 con nota di D’AURIA ed in Giurisprudenza Italiana 2002,I,1942; Cass., Sez. Un., 26 giugno 2002 n. 9334, in Consiglio di Stato 2002,II,1544.

(6) Cfr. Pretura Ancona, ord. 27 luglio 1998, in Giustizia Civile 1999,I,1870; TAR Puglia-Lecce, Sez. II, 10 agosto 1999 n. 675, ivi 2000,I,2155; TAR Campania-Napoli, Sez. V, 31 agosto 2000 n. 3336, in I TAR 2000,I,4530; Tribunale di Genova, ord. 6 ottobre 2000, in Guida al Lavoro, n. 4/2001,46; TAR Puglia-Lecce, Sez. II, 24 novembre 2000 n. 3681, in I TAR 2001,I,376; TAR Lazio, Sez.. II bis, 9 maggio 2001 n. 4005, ivi,1608; TAR Emilia-Romagna-Bologna, Sez. I, 24 maggio 2001 n. 391, nella rivista internet www.diritto2000.it; TAR Umbria, 31 maggio 2001 n. 307, in Foro Amministrativo 2001,I,1698, con nota di TENORE ed in I TAR 2001,I,2376; TAR Emilia-Romagna-Bologna, Sez.. I, 21 giugno 2001 n. 518, ivi,2854; TAR Lazio, Sez.. II bis, 19 settembre 2001 n. 7610, ivi,3221; Trib. Lucca, 5 marzo 2002, in questa rivista n. 3/2002, con nota di LAZZARINI; TAR Puglia-Lecce, Sez. II, 18 aprile 2002 n. 1548, in I TAR 2002,I,2638; TAR Lazio-Latina, 9 aprile 2002 n. 369, ivi,1819; C.G.A. per la Reg. Sicilia, 22 aprile 2002 n. 213, in Foro Amministrativo C.d.S. 2002,I,1059.

(7) Cfr. TENORE, Le nuove controversie….. cit.,33 ed in Foro Amministrativo, 2001,I,1706; GELONESI, I problemi di giurisdizione conseguenti alle innovazioni introdotte dalla recente riforma del pubblico impiego, in Giurisprudenza di Merito 2001,IV,250; IANIGRO, I concorsi interni nel pubblico impiego privatizzato alla ricerca del giudice naturale, in I TAR 2002,II,28.

(8) cfr. tra le più recenti Corte Cost. n. 320/1997, in Foro Italiano 1998,I,958; Corte Cost. n. 1/1999, in Consiglio di Stato 1999,II,1, Foro Italiano 1999,I,1, Giustizia Civile 1999,I,641, Giornale di Diritto Amministrativo n. 6/99,536 con nota di TALAMO, Giurisprudenza Italiana 1999,I,239 con nota di FONTANA, Comuni d’Italia 1999,180 con nota di CITTADINO, D&L Rivista critica di diritto del lavoro 1999,491 con nota di GUARISO, Guida al Diritto n. 3/99,91 con note di CARUSO e MEZZACAPO, Il Lavoro nelle P.A. 1999,I,119 con note di MONTINI e RUSCIANO (pag. 215); Corte Cost. n. 194/2002, in questa rivista n. 5/2002 con nota di OLIVIERI, in Guida al diritto n. 22/2002,84 con nota di MEZZACAPO, Il Lavoro nelle P.A. 2002,289 con commento di CARINCI (pag.201), Giornale di Diritto Amministrativo n. 9/2002,953, con nota di ZUCARO; Corte Cost. n. 373/2002, in questa rivista n. 7/2002 con nota di OLIVIERI ed in Il Lavoro nelle P.A. 2002,571 con nota di MONTINI.

(9) Cfr. Pretura Ancona, ord. 27 luglio 1998, cit., che ha ritenuto integrare un’ipotesi di procedura concorsuale per l’assunzione, le cui controversie sono quindi devolute al giudice amministrativo, il bando per corso-concorso che prevede la sottoscrizione ex novo di un contratto individuale di lavoro, lo svolgimento di un periodo di prova e la decorrenza giuridica ed economica del rapporto di lavoro dal momento di assunzione nella sede assegnata.

(10) In Giustizia Civile 2001,I,847 ed in Il Lavoro nelle P.A. 2001,I,367 con nota di GRAGNOLI.

(11) Cfr. TENORE, cit., 34.

(12) Cfr. TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, 2 marzo 2000 n. 419, in I TAR 2000,I,1206; TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, 10 luglio 2001 n. 1108; ivi, 2001,3059; C.G.A. per la Reg. Sicilia, 25 settembre 2001 n. 463, in questa rivista n. 10/2001, con nota di PROVENZANO, L’Amministrazione Italiana n. 6/2002,367 con nota di chi scrive ed in Consiglio di Stato 2001,I,2180; TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, 11 marzo 2002 n. 567, in questa rivista n. 5/2002 ed in Il Lavoro nelle P.A. 2002,316 con nota di D’APONTE. Cfr. inoltre l’interessante decisione Cons. St., Sez. VI, 4 ottobre 2002 n. 5242, in Consiglio di Stato, 2002,I,2117, nella quale viene stigmatizzata l’utilizzazione da parte delle amministrazioni nell’ambito delle procedure concorsuali per l’accesso alle qualifiche più elevate e delle gare di appalto dei c.d. bandi-fotografia, contenenti clausole volte a prescrivere requisiti di partecipazione eccessivamente restrittivi e stringenti.

(13) Sulla competenza territoriale nelle controversie sul pubblico impiego cfr. DE VITA, La competenza territoriale nelle controversie di lavoro pubblico, in Lavoro e Previdenza Oggi,1998,1381; MUTARELLI, Riforma dei rapporti di lavoro e del processo nelle amministrazioni pubbliche, art.40 del D.lgs. n. 80/98, in Le Nuove Leggi Civili Commentate 1999,1574; PASSALACQUA, La competenza territoriale, in PERONE-SASSANI, Processo del lavoro e rapporto alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, Cedam 1999,67; SORDI, Il processo, in NOVIELLO-SORDI-APICELLA-TENORE, Le nuove controversie sul pubblico impiego privatizzato e gli uffici del contenzioso, cit.,309; Pretura di Catanzaro, ord. 27 agosto 1998, in Giustizia Civile 1998,I,2444; Tribunale di Lucca, 6 febbraio 2001, ivi, 2002,I,231; Tribunale di Brindisi, ord. 26 maggio 2000, in Il Lavoro nelle P.A. 2000,240 con nota di DI ROLLO; Tribunale di Belluno, 22 novembre 2000, in questa rivista n. 7-8/2001; Tribunale di Firenze, 20 marzo 2001, in D&L Rivista Critica di Diritto del Lavoro 2001,816; Tribunale di Napoli, ord. 26 marzo 2002, nella rivista internet lavoropubblico.formez.it/contenzioso; Cass., Sez. Lav., ord. 6 agosto 2002 n. 11831, in Consiglio di Stato 2002,II,1806 e in Il Lavoro nella Giurisprudenza n.1/2003,81; Tribunale di Catanzaro, ord. 7 agosto 2002, nella rivista internet www.unicz.it.

(14) Sul problema della tutela dei controinteressati, cfr. TENORE, cit., 14; PERRINO, La rivoluzione concettuale del pubblico impiego al guado tra vecchio e nuovo: in particolare il problema degli interessi legittimi dei lavoratori pubblici e le esigenze di tutela dei c.d. controinteressati, in D&L Rivista critica di diritto del lavoro 2000,555; CITTADINO, Litisconsorzio necessario nel processo del lavoro, assenza di garanzia e tutela per il controinteressato (nota a ord. Tribunale di Catania n. 21 del 21.05.2002), nella rivista internet Diritto & Diritti.

(15) TAR Lazio, Sez. I, 7 febbraio 2002 n. 874, in I TAR, 2002,I,939 e per esteso sul sito del TAR Lazio.

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V. TAR LOMBARDIA – MILANO, SEZ. II – Sentenza 3 febbraio 2003 n. 194

Note

L'articolo Concorsi interni: riflessioni sulla giurisdizione proviene da Giustamm.

Il potere sanzionatorio degli enti locali – il problema sorto dalla caducazione dell’art.106 tulcp 1934.

Finalmente il legislatore nazionale si è occupato della questione che per più di due anni ha afflitto i dirigenti delle Polizie Municipali in Italia e le rispettive amministrazioni comunali.

Come ricorderanno gli operatori del settore, improvvisamente e senza valutarne appieno le conseguenze, il testo unico delle autonomie locali aveva abrogato l’art. 106 del vecchio testo unico del 1934, così togliendo il necessario fondamento al tradizionale potere degli enti locali di prevedere nei propri atti sanzioni amministrative pecuniarie .

Regolamenti ed ordinanze dei Comuni e dei rispettivi sindaci, nonché delle Province, restavano così orfane della potestà sanzionatoria, strumento indispensabile di effettività delle disposizioni recanti precetti rivolti ai cittadini ed in genere alle collettività amministrate.

Finalmente, dopo avere ricevuto varie proposte di articolato (tra cui una dell’ANCI nazionale che non è stata recepita), il Governo si è fatto promotore ed il Parlamento ha adottato un testo di legge che integra con un art. 7 bis il testo unico autonomie locali.

Il testo dell’art. 16 della legge in oggetto, recante “Disposizioni ordinamentali in materia di p.a.”, approvata ma non ancora pubblicata in Gazzetta Ufficiale, così recita:

“Modifica al testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 in materia di sanzioni amministrative per le violazioni delle disposizioni dei regolamenti comunali e provinciali”

Dopo l’articolo 7 del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, è inserito il seguente:

“Art. 7-bis. – (Sanzioni amministrative) – 1. Salvo diversa disposizione di legge, per le violazioni delle disposizioni dei regolamenti comunali e provinciali si applica la sanzione amministrativa pecuniaria da 25 euro a 500 euro.

2. L’organo competente a irrogare la sanzione amministrativa è individuato ai sensi dell’articolo 17 della legge 24 novembre 1981, n. 689”.

Prime considerazioni sul nuovo art. 7 bis testo unico autonomie locali.

La norma introdotta nel d. lgs. n. 267/2000 si presta alle seguenti considerazioni, che sembrano delinearne l’insufficienza rispetto al fine perseguito:

– la norma consente a Comuni e Province di corredare i propri regolamenti, atti di competenza dei Consigli rispettivi, di sanzioni amministrative solo a carattere pecuniario;

– sono state dimenticate, forse volutamente, le sanzioni amministrative accessorie, quali ad esempio l’obbligo di ripristinare luoghi o cose occupate o danneggiate o insudiciate o imbrattate, altri obblighi o interdizioni da attività, la confisca, la sospensione e la revoca di titoli amministrativi abilitativi ed altro ancora;

– dimenticate anche le ordinanze del Sindaco, che pertanto non possono recare sanzioni amministrative di alcun genere, siano principali (pecuniarie) che accessorie per la violazione del disposto in esse contenuto, se non richiamandosi a leggi di settore;

La norma inoltre deroga per implicito al principio generale posto dall’art. 10 della legge n. 689/1981, sotto due profili almeno:

– i limiti edittali minimo e massimo sono ben più bassi, segno di scarsa fiducia del legislatore nella ponderatezza delle scelte dell’organo consiliare locale ; si rammenti che la legge n. 689 prevede un minimo di 4.000 lire ed un massimo di 20 milioni di lire, oggi da convertire in euro ovviamente;

– in senso opposto poi, la norma deroga al principio dell’art. 10 c. 2 citato della legge n. 689, per cui il massimo edittale non deve superare di dieci volte il limite minimo;

L’art. 7 bis prevede invece, pur potendolo fare, un massimo di 500 euro che è eguale a 20 volte il minimo (25 euro); esso, tuttavia, in assoluto è circa la metà di quello che sempre la legge generale in materia n. 689 consentirebbe.

Oltre a non prevedere il potere di introdurre sanzioni accessorie, sono per implicito escluse anche misure amministrative cautelari, siano personali che reali, quale il sequestro, se non nelle ipotesi in cui una disposizione primaria di legge ciò consenta.

Si ricordi che il sequestro amministrativo è in genere atto urgente, finalizzato alla successiva confisca del bene sequestrato, facoltativa od obbligatoria a seconda dei casi.

Nella sua grave carenza sistematica, la scelta del legislatore di non consentire ai Comuni di prevedere poteri di sequestro degli organi di polizia locale è coerente con la mancata previsione del potere di confisca amministrativa, che postulerebbe appunto la facoltà di sequestrare in genere.

Ci chiediamo allora se questa scelta sia consapevole e, se la risposta è positiva, vorremmo capirne le ragioni sistematiche.

Conclusioni

Il rimedio previsto è peggiore del male. L’art. 7 bis, così strutturato, impone nella sostanza agli enti locali di applicare sanzioni amministrative accessorie alla sanzione principale pecuniaria solo nei casi e modi previsti dalle legge statale o regionale, nelle materie di rispettiva competenza.

Addirittura nessuna sanzione di alcun genere sarà legittimo prevedere nelle ordinanze del Sindaco: varranno solo i richiami alle fattispecie sanzionatorie, siano penali che amministrative, contenute in specifiche norme di legge.

Il limite massimo della somma di denaro imponibile al trasgressore dei regolamenti locali è poi inspiegabilmente basso.

Infine, una magra consolazione: la norma ci conferma nella tesi sostenuta da noi, sempre su questa rivista, secondo cui in materia di sanzioni amministrative vige nell’ordinamento giuridico un principio di legalità e quindi di riserva di legge, del tutto simile a quello vigente nel sistema penale.

Il principio fu affermato dal Consiglio di Stato in sede consultiva, così smentendo quanti ritenevano che il Comune con lo statuto o con un regolamento poteva supplire al vuoto di legge, determinato dall’abrogazione dell’art. 106 tulcp 1934, prevedendo autonomamente un sistema sanzionatorio locale.

In conclusione, solo il legislatore con una ulteriore novella normativa potrà consentire alle Polizie Municipali di avere a disposizione un completo ed efficiente apparato sanzionatorio amministrativo che possa dotare di effettività le norme locali dei Comuni e delle Province. Ciò consentirebbe di ridurre il ricorso alla norma penale che deve essere invece estrema ratio e favorirebbe l’adeguamento delle norme alla realtà territoriale locale.

In epoca di federalismo annunciato sarebbe bene far seguire i fatti alle parole.

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Documenti correlati:

LEGGE COLLEGATA ALLA FINANZIARIA 2003 – DISPOSIZIONI ORDINAMENTALI IN MATERIA DI PUBBLICA AMMINISTRAZIONE (testo definitivamente approvato dal Senato il 20 dicembre 2002, non ancora pubblicato nella G.U.).

F. VERGINE, Il principio di riserva di legge in materia di sanzioni amministrative, in www.giust.it, n. 4-2002

Cons. Stato, sez. I, parere 17 ottobre 2001, n. 885 (con commento di L. OLIVERI)

MINISTERO DELL’INTERNO, Risoluzione 7 marzo 2001

L. OLIVERI, Potestà sanzionatoria dei comuni e piccole mistificazioni, in www.giust.it, n. 6/2001.

P. VIRGA, Con il testo unico si è raggiunto l’obiettivo della stabilità nella legislazione degli enti locali?, in www.giust.it, n. 1/2001.

V. l’art. 16 del collegato alla Finanziaria 2003 in materia di potere sanzionatorio degli Enti locali.

Note

L'articolo Primo commento dell’art. 16 del collegato alla Finanziaria 2003 in materia di potere sanzionatorio degli Enti locali proviene da Giustamm.

Note a margine di T.A.R. Basilicata, 30 dicembre 2002 n. 1047* e T.A.R. Veneto, Sez. I, 2 gennaio 2003 n. 1*

La sentenza del TAR Basilicata 1047/2002, sul tema del computo degli oneri di sicurezza nell’offerta, non mi sembra da condividere.

Partiamo da quel che è successo concretamente.

L’importo a base d’asta era di Lit. 5.648.936.373, comprensivo degli oneri per la sicurezza pari a Lit. 152.521.282. L’importo netto era per ciò di Lit. 5.496.415.091.

L’ATI esclusa, dopo aver precisato:

totale lavori a misura: Lit. 4.261.941.283;

totale lavori: Lit. 4.331.491.283;

oneri sicurezza: Lit. 152.521.282;

totale generale: Lit. 4.484.012.565,

adopera la seguente formula: “il prezzo che offre per l’esecuzione dei lavori, al netto degli oneri per la sicurezza, è di Lit.4.484.012.565 (quattromiliardiquattrocentottantaquattromilionidodicimilacinquecentosessantacinque) ribasso del 23,322 (ventritre virgola trecentoventidue) sull’importo complessivo lordo dei lavori”.

Dopo vari ripensamenti, ed avendo acquisito un parere dell’Autorità di Vigilanza, la P.A. esclude l’ATI, avendo quest’ultima inserito l’importo degli oneri della sicurezza nella somma sulla quale calcolare il corrispondente ribasso offerto.

Il TAR ha accolto l’impugnativa ed ha quindi riammesso l’ATI, ritenendo l’esclusione illegittima , sulla base del seguente argomento: la P.A. non ha tenuto conto che il ribasso del 23,322% era al “netto degli oneri per la sicurezza”, e che non vi era contraddizione con il parere dell’Autorità.

Contrariamente alla tesi del TAR, l’offerta del 23,322% è stata effettuata invece su un importo che non era al netto degli oneri di sicurezza, come risulta dai seguenti conteggi.

L’ATI ha calcolato il 23,322% su 5.648.936.373 (che comprende gli oneri) e poi ha aggiunto sull’importo che ne derivava (4.331.491.283) gli oneri di sicurezza (152.521.282), ed ha perciò indicato Lit. 4.484.012.565.

In questo modo, ha compreso nella sua offerta gli oneri per la sicurezza.

Il calcolo corretto doveva invece essere : 23,322% su 5.496.415.091 (importo netto) che dà 4.214.541.163, al quale poi andavano aggiunti gli oneri per la sicurezza (152.521.282), con un risultato finale di 4.367.062.445.

Secondo il TAR, invece, il risultato è di Lit. 4.331.491.283, a cui vanno aggiunti gli oneri per la sicurezza di Lit. 152.521.282, con un esito finale di Lit. 4.484.012.565.

L’ATI andava per ciò esclusa. Questo era il modo più semplice per risolvere il problema.

Il TAR ha invece seguito la strada dell’ermeneutica testuale, che doveva però condurlo alla stessa conclusione, se non fosse stata anch’essa sbagliata.

Il comma 7 dell’art. 90 non dispone quel che il TAR vi ha scorto. Il comma 7 riguarda il caso che la discordanza tra somma dei prezzi unitari e importo risultante applicando la percentuale di sconto sull’ammontare a base d’asta sia dipesa da errori di calcolo (uno sbaglio o nella moltiplicazione del prezzo unitario per le quantità o nella somma dei prodotti).

Nel caso di specie non c’era niente di tutto questo.

E’ corretta invece la sentenza del TAR – Veneto I, 1/2003.

In questo caso, la discordanza era tra l’importo risultante dall’applicazione della percentuale di ribasso e l’importo della somma dei prezzi unitari. Giustamente il TAR Veneto ha negato che la “Commissione di gara potesse ridefinire il ribasso percentuale”.

L’operazione giusta è quella di allineare l’ammontare della somma dei prezzi unitari all’importo derivante dall’applicazione del ribasso percentuale sul valore a base d’asta.

Per rimediare a questo problema che si verifica con frequenza, è sufficiente che le P.A. indichino nel bando l’importo dei lavori, al netto degli oneri per la sicurezza, da specificare a parte, e poi impongano di effettuare il ribasso sul solo importo dei lavori.

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Documenti correlati:

TAR VENETO, SEZ. I – Sentenza 2 gennaio 2003* (sull’obbligo della P.A., in caso di discordanza tra prezzo complessivo e ribasso percentuale, di dare prevalenza al ribasso indicato in lettere).

TAR BASILICATA – Sentenza 30 dicembre 2002* (fattispecie relativa ad offerta esclusa perchè nel prezzo offerto è stato calcolato anche l’importo degli oneri di sicurezza).

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Nota a T.A.R. Basilicata, 30 dicembre 2002 e T.A.R. Veneto, Sez. I, 2 gennaio 2003; dello stesso A. v. anche La qualificazione delle imprese degli altri Stati CEE …*, nota a T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, 21 dicembre 2002.

Note

L'articolo Oneri di sicurezza incorporati nell’offerta proviene da Giustamm.

Note a margine della sentenza del T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, 21 dicembre 2002 n. 1086

Il TAR Friuli-Venezia Giulia ha accolto il ricorso di un’impresa austriaca, che era stata esclusa perché priva dei requisiti previsti dalle leggi italiane.

Il ragionamento del TAR è che il semplice rimando alla normativa vigente non autorizzava la Commissione di gara ad escludere l’impresa austriaca priva di SOA.

Soggiunge il TAR che, in ogni caso la Commissione aveva accertato positivamente l’esistenza dei requisiti prescritti.

E a questo punto il TAR esemplifica e cita l’iscrizione nel registro delle imprese, il certificato sui risultati di gestione, l’attestato dell’Amministrazione delle Finanze austriaca “ecc.”.

In questo “ecc.”, ci può essere di tutto, ma non credo di sbagliarmi se affermo che non ci sono indicazioni circa i lavori analoghi, la cifra d’affari in lavori, l’incidenza dei dipendenti e delle attrezzature sul fatturato.

Dico questo per due motivi:

1) non è pensabile che una Commissioone di gara dichiari che l’impresa non ha certificato il possesso dei requisiti, se invece il concorrente lo ha fatto;

2) non è pensabile che, parlando dei requisiti, il TAR menzioni elementi che non sono requisiti e ometta ogni riferimento ai requisiti.

A mio avviso, la Commissione di gara aveva ben operato escludendo un’impresa che non aveva documentato la propria qualificazione.

Sostiene il TAR che nei bandi non si possono fare rinvii generici alla legislazione vigente, e quindi si doveva dedicare un capitolo ai requisiti delle imprese straniere.

Sennonché, non è men vero che un’impresa di lavori pubblici non può ignorare che per accedere alla gara bisogna essere qualificata.

Se l’Austria sta nell’U.E., applica le Direttive, le quali prevedono la qualificazione, e quindi l’impresa doveva sorprendersi che in Italia si potesse partecipare senza farsi qualificare.

Quanto all’onere dell’altro concorrente di impugnare il bando, che non aveva previsto la qualificazione delle imprese degli altri Stati CEE, mi sembra eccessiva la conclusione del TAR.

L’impresa che legge il bando e trova scritto che per le imprese italiane si fa riferimento alle SOA e per le altre alla legislazione vigente, non può immaginare che questo condurrà all’ammissione di un soggetto senza requisiti.

Seguendo la linea del TAR, bisognerà impugnare ogni bando, essendo i rimandi normativi la regola.

Infine, con riferimento alle offerte anomale, i casi sono due: o si era in presenza di una trattativa privata procedimentalizzata o si trattava di una gara informale.

In questo secondo caso, la gara è soltanto un mezzo per individuare l’impresa con la quale negoziare, e quindi che l’offerta sia anomala non incide se l’impresa non accetta le condizioni che negoziando la PA le chiederò, non resterà aggiudicataria (della trattativa) .

Nel primo caso, invece, non capisco perché la P.A. non possa utilizzare per la verifica della congruità dell’offerta uno strumento legislativo normalmente applicato.

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Dello stesso A. v. anche, Oneri di sicurezza incorporati nell’offerta, nota a T.A.R. Basilicata, 30 dicembre 2002 e T.A.R. Veneto, Sez. I, 2 gennaio 2003.

Note

L'articolo La qualificazione delle imprese degli altri Stati CEE nella sentenza 1086/2002 del TAR Friuli-Venezia Giulia proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Premessa. 2. Distinzione tra la trattativa privata ed il cottimo fiduciario. 3. L’impatto dell’art. 24, comma 5, della L. 289 del 27.12.2003 sull’ambito di applicazione dei lavori eseguibili in economia, in particolare mediante il cottimo fiduciario.

1. Tra le diverse perplessità interpretative sollevate dalla recente L. 27.12.2002 n. 289 (legge finanziaria per l’anno 2002), una particolare attenzione, per la confusione cha da subito ha generato tra gli interpreti, merita l’art. 24, comma 5, disciplinante le ipotesi in cui è ammesso ricorrere alla trattativa privata per gli acquisti di beni e servizi.

L’interrogativo è se la limitazione imposta dalla disposizione citata al ricorso a procedure negoziate nella forma della trattativa privata sia riferibile anche ai lavori in economia, in particolare al cottimo fiduciario.

Numerose sono state le interpretazioni sul tema, in maggioranza dirette ad escludere dall’ambito di applicazione della disposizione richiamata le ipotesi rientranti nella disciplina semplificante i procedimenti in economia cristallizzate dal Dpr 20 agosto 2001, n. 384.

L’opzione dogmatica accolta, infatti, esplica effetti di non poco conto sul piano operativo, in considerazione dell’esteso ambito di applicazione del DPR 384/2001, disciplinante le acquisizioni in economia fino al limite di importo di 130.000 Euro con esclusione dell’IVA.

In sostanza, estendere l’area di applicazione dell’art. 24, comma 5, della L. 289 del 27.12.2002 anche alle ipotesi in cui è consentito il ricorso al procedimento semplificato del cottimo fiduciario rappresenta per l’operatore un aggravio delle procedure di acquisizione di beni e servizi in totale disarmonia con l’attuale tendenza legislativa.

Da qui le numerose interpretazioni dirette, sostanzialmente, ad escludere dalle trattative private le ipotesi comunemente definite di cottimo fiduciario.

A parere dello scrivente, risulta, tuttavia, difficile propendere per tale tesi – ancorché la stessa oggi è sicuramente giustificata dall’esigenza di continuare a ritenere applicabile la disciplina del DPR 384/2001 – che tende ad escludere i cottimi fiduciari dal contesto più generale delle trattative private.

Già in passato è, infatti, stato sostenuto – proprio per la difficoltà di distinguere la trattativa dal cottimo fiduciario – che quest’ultimo non è un procedimento di scelta del contraente, né un contratto, ma una particolare forma di retribuzione della prestazione ricompresa in un contratto di lavoro subordinato o autonomo stipulato attraverso una libera contrattazione della p.a. con soggetti privati.

L’interpretazione citata, tuttavia, così come non è stata accolta in passato non sembra altrettanto condivisibile oggi, mentre sembra più corretto ricondurre i cottimi fiduciari nell’area delle trattative private anche se, come si tenterà di dimostrare in seguito, ciò non osta a ritenere non applicabile la disposizione contenuta nella L. 289/2002.

2. La trattativa privata, infatti, altro non è che una modalità di affidamento di un lavoro o di una fornitura o di un servizio che prescinde dalle regole – soprattutto formali – che governano la materia dei contratti allorquando uno dei contraenti è l’amministrazione pubblica.

La ratio che consente il ricorso a tale procedimento semplificato è da rinvenire nelle stesse disposizioni normative che, per evitare facili commistioni tra amministrazione e privati, ne arginano a casi eccezionali il ricorso.

E’ innegabile, poi, che, a seguito di un procedimento che si sviluppa con la negoziazione – o direttamente con un soggetto previamente identificato o a seguito di un procedimento informale di gara per l’individuazione di colui che tra diversi soggetti propone la sua migliore offerta – il regolamento degli interessi individuato si cristallizzerà nelle diverse forme contrattuali, purché scritte, che la prassi offre agli operatori.

Si assiste, dunque, in casi limitati e circoscritti ad una negoziazione che confluisce, infine, in un contratto che potrà concludersi secondo le forme tradizionali o, magari, in nome di una maggiore semplificazione, con l’esecuzione dello stesso nelle forme previste dal codice civile (es. art. 1327).

Nel cottimo fiduciario si concretizza la stessa ipotesi prospettata con talune distinzioni terminologiche che, allo stato attuale, tra l’altro, sembrano largamente superate dall’evoluzione normativa.

E’ stato affermato e da ultimo riproposto da alcuni commentatori, che la differenza tra la trattativa ed il cottimo è nel diverso ruolo assunto dal funzionario nelle due ipotesi richiamate o nella circostanza che nel cottimo manca un vero e proprio rapporto contrattuale.

Orbene, circa il diverso ruolo del funzionario, tanto nella trattativa privata intuitu personae, quanto nel cottimo fiduciario, il vincolo contrattuale sorge sicuramente sotto la responsabilità dello stesso, ma è difficile sostenere che il funzionario incaricato agisce nel cottimo fiduciario, a differenza che nella trattativa, come persona fisica distinta dall’amministrazione di appartenenza.

Ciò, infatti, sembra contrastare, oltre che con l’ormai consolidata tesi dell’immedesimazione organica tra funzionario agente ed amministrazione di appartenenza, altresì con gli orientamenti in materia della Corte dei Conti che già da tempo affermarono – proprio con riferimento al cottimo – che il funzionario agisce sempre nella sua qualità giuridica di organo dell’amministrazione per i raggiungimenti dei fini di questa, con la conseguenza che egli impegna se stesso come persona fisica, ma solo in quanto organo dell’amministrazione, la quale, con l’esecuzione dei lavori in economia, fa eseguire gli stessi con una sua più diretta e penetrante ingerenza e partecipazione ( cfr, Corte dei Conti, sez. Contr. St. 15.03.1979, n. 953, in Cons. St. 1979, II, 843).

Tra l’altro, se tale distinzione tra cottimo e trattativa da intendersi come maggiore o minore ingerenza del funzionario aveva un senso in un momento storico in cui i controlli interni o esterni costituivano un forte impatto nella vita amministrativa, oggi, anche se si tenta in modo abbastanza contradditorio per talune ipotesi attuarne una loro reviviscenza, non è più attuale.

Dunque, il cottimo, così come la trattativa privata sono entrambe modalità per il conseguimento di un regolamento di interessi che sarà, poi, cristallizzato in un contratto la cui forma. sempreché scritta, porrà variare in relazione al caso specifico.

Allora quale la differenza tra cottimo e trattativa privata?

Allo stato attuale la differenza è da rinvenire nel rapporto di genus ad speciem, tra l’altro molto attenuato dalle recenti normative di settore, esistente tra i due citati metodi di negoziazione.

La trattativa privata è un modulo di negoziazione che, generale nella sua previsione, ma eccezionale nella sua applicazione, potrà determinare il sorgere di un vincolo contrattuale a seguito o no di un procedimento informale di gara.

Il cottimo è un modulo di negoziazione specifico, dunque, species della più ampia trattativa privata, che potrà essere invocato solo nei limiti degli oggetti previamente individuati attraverso atti normativi interni dalle amministrazioni e nei limiti di importo di singole voci di spesa, ma sempre nei confini tracciati dal DPR 384/2001 che consente il ricorso in determinate fattispecie ad un rapporto intuitu personae ( fino a 20.000 E. con esclusione dell’IVA., in casi eccezionali elevabile fino a 40.000, ) ed in altre ipotesi impone l’obbligo di una gara informale con la presenza di almeno cinque imprese.

3. Se, dunque, si aderisce a tale ultima interpretazione resta da chiarire quale sia l’impatto della disposizione contenuta nella legge finanziaria per il 2003 sull’ambito di applicazione dei lavori eseguibili in economia.

A ben vedere meno rilevanti di quanto prima facie appare.

Ove si ritenga che la differenza tra la trattativa privata e cottimo fiduciario sia nel citato rapporto di genus ad speciem – tanto da rendere i procedimenti in economia oggetto di delegificazione – al cottimo potrà riconoscersi una autonomia tale da poter vivere normativamente di vita propria e non essere attratto nei limiti a cui la trattativa è relegata dalla recente legge finanziaria per l’anno 2003.

Se, al contrario, si ritiene che il richiamato rapporto di genus ad speciem tra le due ipotesi non esime il cottimo dalla disciplina applicabile alla trattativa privata anche in tal caso il problema è da ridimensionare.

Infatti, l’ambito di applicazione dell’art. 24, comma 5, è limitato alle sole ipotesi di cottimo fiduciario ove l’importo del servizio e della fornitura sia contenuto nei limiti dei 20.000 E..

Per le altre ipotesi o la gara informale era già obbligatoria disponendo l’art. 5, comma 1, DPR 384/2001 la richiesta di almeno cinque preventivi che documentassero una indagine di mercato per l’esecuzione mediante cottimo fiduciario per importi dai 20.000 ai 130.000 Euro o una eccezionalità era già prevista ( il limite di importo è di 40.000 E. ove l’acquisizione del bene o del servizio è correlata ad impellenti ed imprevedibili esigenze di ordine pubblico) per affidare ad personam la fornitura o un servizio.

Resta, dunque, da chiarire il rapporto tra la disposizione contenuta nelle legge finanziaria e il Dpr 384/2001, in particolare per l’ipotesi di acquisizione di beni o servizi nei limiti dell’importo di 20.000 E. e in generale per l’acquisizione dei beni e dei servizi per importi fino ai 130.000 E., limitatamente ai requisiti della eccezionalità e della motivazione che legittimano il ricorso alla trattativa privata.

Orbene, l’eccezionalità del ricorso a tale procedimento, richiesta dall’art. 24, comma 5, della L. 289/2002, è da ricercarsi nella sua limitazione a particolari fattispecie di forniture e servizi indicate nei regolamenti, ove adottati, di recepimento del DPR 384/2001 e nella sua impossibilità a non essere applicato a tutte le ipotesi indiscriminatamente.

La motivazione del ricorso a tali procedimenti semplificati, sempre richiesta dalla citata disposizione delle legge finanziaria, sarà, poi, facilmente identificabile, oltre che nel generale dovere di non aggravare i procedimenti, altresì nell’impossibilità dell’obbligatorio ricorso alla Consip Spa o per l’ assenza del bene o del servizio richiesto o perché il privato offre un prezzo più basso rispetto a quello offerto dalla Consip Spa utilizzato quale parametro di valutazione.

Infine, la documentata indagine di mercato, per l’acquisizione di beni e servizi entro il limite dei 20.000 E., oltre ad essere dimostrabile facilmente, ( si pensi a preventivi acquisiti anche a mezzo fax o alla dimostrazione dell’impossibilità al ricorso Consip Spa per assenza del bene o del servizio offerto), è un onere sicuramente sopportabile e dal quale discende l’indubbio vantaggio di una pur sempre auspicabile trasparenza.

E’ consequenziale che tale interpretazione esplicherà i suoi effetti anche in riferimento all’onere procedurale della comunicazione da effettuarsi alla sezione regionale della Corte dei Conti che, come sostenuto, è sicuramente successiva al ricorso alla trattativa privata e non preventiva, in armonia con quanto disposto dall’art. 246 del D.Lvo 267/2000.

Ove, infatti, la trattativa privata è da considerarsi distinta dall’autonomo cottimo fiduciario, l’onere di comunicazione alla sezione regionale della Corte dei Conti non sarà applicabile alla fattispecie.

Viceversa, salvo diversi orientamenti, l’onere sarà da rispettare, ma sicuramente secondo le modalità di trasmissione individuate in atti interni degli enti e nel rispetto della funzionalità degli uffici e del non aggravamento dei procedimenti.

Perplessità, infine, potrebbero sorgere e, dunque, riproporre il tema affrontato, ancorché in una ottica diversa, allorquando si opti per l’interpretazione dell’art. 24, comma 1, come ulteriormente limitativa del ricorso a trattativa privata e, dunque, al cottimo fiduciario, nel presupposto che lo stesso rappresenti una species del più ampio genus di negoziazione libera, da intendersi, tuttavia, come rapporto non esimente dall’applicazione della disciplina contenuta nelle legge finanziaria..

Pur se è preferibile per ragioni di opportunità e di armonia legislativa ritenere che la norma imponga solo un richiamo agli oneri procedurali imposti dalle normative comunitarie anche per gli importi inferiori alla soglia comunitaria, limitatamente alle procedure aperte e ristrette, ma non negoziate, la non felice formulazione della norma impone un intervento chiarificatore in materia che fughi definitivamente ogni dubbio.

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Note

L'articolo Analogie e differenze tra la trattativa privata ed il cottimo fiduciario alla luce dell’art.24, comma 5, della l. 27.12.2003, n. 289 (finanziaria per l’anno 2003) proviene da Giustamm.