1. – L’attuale testo dell’art. 17 L. n. 109/94 [1] suddivide, come noto, gli incarichi di progettazione in tre fasce, sulla base del loro valore:

– superiori ai 200.000 ECU, disciplinati dal Decreto Legislativo 17.03.1995 n. 157, recettivo della direttiva CEE 92/50 in materia d’appalto di servizi;

– compresi tra i 40.000 ed i 200.000 ECU la cui assegnazione, debitamente pubblicizzata, è fatta motivatamente e sulla base di curricula [2];

– inferiori ai 40.000 ECU, affidabili motivando fiduciariamente (art. 17, comma 12, III periodo).

In tale panorama l’art. 17, comma 4, della L. n. 109/1994 apre alle società di ingegneria i soli affidamenti progettuali aventi corrispettivo superiore a 200.000 ECU, salvo casi di opere di speciale complessità e che richiedono una specifica segnalazione.

L’ampio dibattito generatosi in sede d’approvazione della Legge n. 415/98 è proseguito avanti la giustizia amministrativa.

Il nodo della questione riguarda la legittimità, o meglio la conformità al diritto comunitario, di quello che per alcuni è un ostracismo verso le società di ingegneria, per gli affidamenti di soglia media, che costituiscono oltre il 90% del numero degli incarichi globalmente affidati.

Nonostante la giurisprudenza di prime cure non sia oggi univocamente schierata [3], di recente si sono registrati interessanti sviluppi: non solo per il fatto che si è avuta la prima decisione in merito del Consiglio di Stato [4] dopo un precedente cautelare di opposto avviso [5], ma anche perché la Commissione Europea, nell’ottobre 2001, ha aperto un procedimento di infrazione [6] contro la Repubblica Italiana perché la norma nazionale (art. 17, comma 4, L. n. 109/94), contrasterebbe con i principi del Trattato che regolano la libera prestazione di servizi (artt. 49 e 50 Trattato C.E. vigente) e la tutela della libera concorrenza, ed andrebbe, pertanto, necessariamente disapplicato.

2. – La soluzione desta alcune perplessità, la cui analisi può essere utile.

2.1 – Anzitutto, occorre interrogarsi sulla portata di tale incompatibilità tra la norma in parola e la disciplina comunitaria.

L’aspetto ha formato oggetto di dibattito, già nella Giunta parlamentare per gli affari delle comunità europee in occasione dell’approvazione della L. n. 415/98 [7].

Il regime degli incarichi di progettazione “sotto soglia comunitaria” adottato in quella sede è pertanto il frutto di una precisa scelta legislativa intervenuta dopo attenta ponderazione – testimoniata dai relativi lavori parlamentari – che ne ha ritenuto di potere escludere contrasti con i principi di tutela della libera concorrenza. “L’art. 6” – come osservato nella relazione di maggioranza della VIII Commissione LL.PP. del Senato sull’art. 6 del DDL 2248 (poi L. n. 415/98) – “modifica uno degli articoli di più difficile applicazione della legge n. 109, ovvero quello relativo alla redazione dei progetti (…) . Si è ritenuta sostanzialmente equilibrata l’impostazione data nel riconoscimento del ruolo dei diversi soggetti protagonisti dell’attività di progettazione”.

Ispirata sostanzialmente dall’esigenza di tutelare – per usare parole di una parte della dottrina [8] – “le professionalità individuali, che avrebbero corso il rischio di venire eccessivamente sacrificate ove le società fossero state ammesse indiscriminatamente a tutte le gare”, la norma in questione riesce nondimeno a garantire anche una situazione di equilibrio [9] tra i “diversi soggetti protagonisti” .

L’art. 17, comma 4, ultimo periodo, disposizione per così dire compromissoria, chiude il sistema facendo salva la possibilità di affidare i progetti di “soglia media” a società di ingegneria in caso “di opere di speciale complessità e che richiedono una specifica organizzazione”.

La facoltà di deroga così riconosciuta in capo alla P.A. in ipotesi di opere caratterizzate da particolare complessità, può consentire di definitivamente superare il presunto contrasto con i principi comunitari.

Rinviando, per un momento, il pur essenziale esame dell’esatta portata degli articoli del Trattato in materia di libera circolazione di servizi e di disciplina della concorrenza, nonché dei collegati e più ampi principi di non discriminazione e parità di trattamento, occorre vagliare più a fondo la ratio ispiratrice della norma “contestata”.

Si è visto come l’art. 17, comma 4, L. n. 109/1994 abbia finalità di tutelare l’accesso al mercato anche di piccole strutture professionali.

Il Consiglio di Stato, con decisione 30 gennaio 2002 n. 505 resa dalla Quinta Sezione, ha ritenuto che la norma in parola incida gravemente la potenzialità economica dei soggetti destinatari della limitazione “che si trovano esclusi da talune committenze progettuali senza una congrua ragione giustificativa, non essendo all’uopo bastevole l’intento di tutelare le piccole strutture professionali”.

Senza considerare – sempre ad avviso del Consiglio di Stato – che la clausola che fa salvi, a vantaggio delle società di ingegneria, i casi di speciale complessità e che richiedono una specifica organizzazione, lungi dal risolvere la denunciata incompatibilità con il principio di libera concorrenza, introdurrebbe, inoltre, “una disposizione ulteriormente discriminatoria, che pone, a proprio presupposto, il fatto che solo i committenti di lavori di maggiore complessità, riferita o intrinsecamente a fattori tecnici ovvero a parametri di compenso professionale elevato, possano avvalersi di ogni sorta di supporto progettuale tecnico-professionale, ivi comprese le società di ingegneria, mentre per le progettazioni più semplici o con un importo minimo di compenso, si introduce un’area di riserva per entità organizzative considerate di minore entità, ovvero per singoli professionisti ”.

La Sezione – così smentendo un proprio precedente che, sia pure assunto in sede cautelare, aveva motivato sul fumus boni iuris (C.d.S., V, ordinanza 2.2.2001 n. 732 – cfr. nota 5) – ritiene che in questo modo, oltre ad essere introdotta una normativa di “sicuro favore per le posizioni individuali di progettisti, ovvero di altre forme di aggregazione professionale” a scapito delle società di ingegneria, si formalizzerebbe “una dequalificazione professionale del singolo professionista o dell’associazione professionale non societaria, attenuandone l’attitudine ad opere progettuali di maggiore complessità”, e si integrerebbe, così, un’ulteriore violazione, sotto diverso ed indiretto profilo, “dei principi della concorrenza (…), imponendo ai committenti di opere progettuali minori una pregiudiziale inerente alla qualità stessa del servizio reso”.

Ad avviso di chi scrive, invece, è proprio la c.d. clausola “compromissoria “ di cui si discute a garantire, da un lato, la compatibilità della disciplina nazionale con i principi comunitari in materia e ad escludere, dall’altro, la paventata differenziazione di livelli di capacità tecnica.

In relazione a tale ultimo profilo, può ben sostenersi che la norma nazionale non incida affatto sulla configurazione dei profili professionali, né tanto meno comporti un istituzionale abbassamento del livello qualitativo del servizio, ma si fondi esclusivamente sulla valutazioni di fattori prettamente organizzativi.

Per ciò che concerne, invece, il primo rilievo, la portata della “normativa di sicuro favore per le posizioni individuali di progettisti, ovvero di forme di aggregazione professionale diverse dalle società” temuta dal Consiglio di Stato, ne risulta fortemente ridimensionata, pur consentendosi, al contempo, di non rinunciare completamente alla tutela delle piccole strutture professionali. Si tratta, pertanto, di una soluzione che raggiunge il miglior contemperamento possibile degli interessi contrapposti.

Tanto più che dalla giurisprudenza della stessa Corte di Giustizia Europea emerge il principio secondo cui la mera presenza di un interesse generale in ordine ad una determinata attività può certamente giustificare interventi di regolamentazione e controllo (sempre che siano proporzionati e non avvantaggino, direttamente o indirettamente, operatori nazionali).

La pretesa dimostrazione del contrasto tra disposizione in commento e disciplina comunitaria poggia su tre premesse: che nell’ordinamento comunitario l’attività libero-professionale sia “prestazione di servizi”; che il Trattato escluda con efficacia immediata la possibilità di restrizioni alla libera prestazione dei servizi all’interno della comunità; che, inoltre, le società di ingegneria siano prestatori di servizi. Conclude, pertanto, che le società di ingegneria devono poter svolgere liberamente la loro attività in tutto il territorio comunitario.

Non si intende qui contestare che vengano considerati “servizi” dal Trattato le prestazioni fornite normalmente dietro retribuzione, nonché il fatto che gli esercenti delle professioni intellettuali siano da considerare imprese ai fini specifici della tutela della libera concorrenza [10], in quanto la loro attività consiste nell’offerta sul mercato di prestazioni suscettibili di valutazione economica e di acquisto delle stesse dietro corrispettivo. Né, d’altro canto, si contesta che le società d’ingegneria prestino dei servizi.

Ciò di cui al contrario par lecito dubitare, e che rende discutibile il sillogismo sovraesposto, è il fatto che il Trattato impedisca “qualsiasi” restrizione della categoria dei soggetti abilitati alla prestazione dei servizi.

Lo stesso Giudice comunitario [11] ha affermato che la libera circolazione dei servizi, pur costituendo un principio fondamentale del Trattato, è ben suscettibile di essere limitata da norme giustificate dal pubblico interesse. In altre parole la limitazione del principio di libera prestazione di servizi non è affatto “assoluto”, ma comprimibile dal legislatore per “ragioni d’interesse generale”, l’individuazione delle quali costituisce esercizio di discrezionalità legislativa che, proprio in quanto tale, è sottratta al sindacata giudiziale (perfino del Giudice delle Leggi ex art. 28 L. n. 87/1953).

Invero, lo stesso art. 49 del Trattato si limita a disporre che “le restrizioni alla libera prestazione dei servizi all’interno della Comunità sono vietate nei confronti dei cittadini degli Stati membri stabiliti in un paese della Comunità che non sia quello del destinatario”. Con l’espressione “libera prestazione di servizi” il Trattato si riferisce, in altri termini, alla possibilità del soggetto di prestare la propria opera in uno Stato membro diverso da quello dove è stabilito, senza per questo stabilirsi (cioè installarsi) nello Stato della prestazione. Il veto rivolto al legislatore nazionale è pertanto solo quello di introdurre limiti e discriminazioni – in materia di prestazione di servizi – contro cittadini stabiliti in altri paesi della comunità.

Si cerca di evitare, in ultima sintesi, che vigano discriminazioni basate sulla cittadinanza (sullo stabilimento), in ossequio al più generale principio di uguaglianza tra i cittadini comunitari.

Il legislatore italiano non ha arbitrariamente differenziato le società di ingegneria italiane da quelle provenienti da altri paesi dell’Unione, ma si è limitato ad introdurre una disciplina che – per ben motivate esigenze di tutela ed in ogni caso con la presenza di una “valvola di sfogo” – prevede la differenziazione tra tutte le società di ingegneria e tutti gli altri soggetti destinatari dell’incarico professionale.

Sostenere – come ha fatto il Consiglio di Stato al fine di dimostrare che la preclusione alle società di ingegneria di cui all’art. 17, comma 4, L. n. 109/1994 viola l’art. 49 del Trattato – che il principio della libera concorrenza comporti “non solo la necessaria eliminazione di ogni discriminazione apportata a causa della nazionalità, bensì anche la più generale soppressione degli ostacoli che possono comunque proibire o rendere altrimenti difficile l’attività del prestatore di servizi in altro Stato membro”, significa ritenere qui configurabile la discriminazione sulla considerazione che le società di ingegneria in Italia incontrano limitazioni che in altri paesi dell’Unione – e proprio in forza dei principi comunitari richiamati – non incontrerebbero.

La soluzione secondo cui dalla norma in discussione deriverebbe una penalizzazione (d’altro canto, come visto, sensibilmente ridimensionata dalla previsione del comma 4) “a danno di soggetti nei cui confronti, di contro, i principi comunitari – tanto economici che giuridici – conferiscono piena idoneità ad operare sul libero mercato delle prestazioni di servizi”, è raggiunta, probabilmente, mediante un’ interpretazione estensiva del principio ex art. 49 del Trattato, o quanto meno che va oltre la sua accezione tipica.

2.2. – Anche a voler ammettere l’interpretazione fatta propria dal Consiglio di Stato, non si può comunque far venire meno l’accennato rilievo ex art. 28 L. 11 marzo 1953, n. 87 [12].

L’esercizio della discrezionalità politica è, si è visto, sottratto in quanto tale al sindacato giurisdizionale: lo è per il giudice amministrativo (non solo per gli atti d’alta amministrazione) lo è per lo stesso Giudice delle Leggi (per leggi e fonti equiparate). Ciò in ossequio allo stesso principio di separazione dei poteri e delle competenze : la legge – espressione di tale potere – non può, dunque, essere disapplicata laddove emerga (dalla stessa o dai lavori preparatori) che in sede di formazione sia stato adeguatamente ponderato e sia stata motivata la sussistenza, appunto, di un pubblico interesse.

Se per le scelte legislative discrezionali viene escluso il sindacato costituzionale, desta quanto meno perplessità l’ammetterne la disapplicazione diretta da parte della Amministrazione per supposto contrasto con principi comunitari.

Applicando infatti il principio esposto alla fattispecie fin qui analizzata si deve giungere a ritenere che la portata dei doveri del legislatore – derivanti dal principio di eguaglianza – non escluda che si provveda agli obblighi suddetti attraverso una normativa che preveda particolari modalità dettate dall’esigenza di contemperare interessi vari e contrapposti, tutti meritevoli di tutela secondo un apprezzamento che è di competenza del legislatore ordinario.

2.3. – Un’ulteriore considerazione suffraga la condivisibilità della scelta legislativa adottata nel caso concreto qui in esame.

La direttiva 18.06.1992, n. 92/50/CE – recepita nell’ordinamento italiano con il D. Lgs. 17.03.1995, n. 157 – pone norme di coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi di valore superiore ai 200.000 ECU (art. 7) tra i quali, è indiscutibile, sono gli incarichi di progettazione. Tanto la direttiva CE, quanto il D. Lgs. 157/95 – il cui art. 1 ne circoscrive l’applicabilità agli appalti superiori ai 200.000 ECU – hanno ritenuto che, per gli appalti di servizi inferiori ai 200.000 ECU, siano escluse le discipline comunitarie in materia, lasciando, dunque, una “riserva” al legislatore nazionale negli appalti minori.

L’art. 6 della L. 415/98,disponendo che al di sotto della soglia di rilevanza comunitaria di 200.000 ECU, gli incarichi di progettazione non possano essere affidati a società di ingegneria, non fa altro che incidere quella “zona franca” lasciata dalla direttiva CE 92/50.

2.4.- Un’ultima riflessione.

Al comma 4 dell’art. 1 della L. 109/1994 il legislatore introduce il principio di “resistenza della legge a modifiche implicite”.

Si afferma, con esso, che la legge non può essere implicitamente derogata, modificata, abrogata nella sue singole disposizioni se non in virtù di espressa previsione di una legge successiva. A prescindere, in questa sede, dalla soluzione dei dubbi sull’efficacia reale di una clausola legislativa di autoprotezione da successivi assalti modificativi od abrogativi, non si può, però, fare a meno di riconoscere come tale previsione sia comunque frutto di una sentita esigenza di certezza in un settore delicatissimo qual è quello dei pubblici appalti.

Ammettere la possibilità (o, meglio, l’obbligo) di una diretta disapplicazione di tali norme – a cui non potrebbe sfuggire “la stessa Amministrazione, chiamata anch’essa a dare puntuale applicazione alle norme comunitarie, disattendendo quelle interne che si pongono in contrasto con le prime” – significherebbe eliminare ogni certezza del diritto in un settore – quello degli appalti pubblici – nel quale evidenti ragioni ne consigliano la massima tutela.

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[1] Dopo la novella apportata dall’art. 6 L. n. 415/98,

[2] Il regolamento Merloni (D.P.R. n. 554/1999 ed operativo dal 28 luglio 2000) nel confermare il principio di pubblicità, agli artt. 50 e ss., ed 80, commi 2 e 3, ne prevede forme necessarie di pubblicità in Gazzetta Ufficiale ed in quotidiani nazionali;

[3] TAR Molise, 20 luglio 1999, n. 432; TAR Lombardia, Milano Sez. III, ord. 16 luglio 1999, n. 2430; TAR Piemonte, 8 giugno 2000, n. 651 seguono l’indirizzo “comunitario”; mentre TAR Veneto , sez. I, 19.2.2000 segue un indirizzo “nazionale”.

[4] Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 30 gennaio 2002 decisione n. 505. Di poco anteriore è Consiglio di Stato, Sez. IV, decisione 23 gennaio 2002 n. 391, in Giust.it febbraio 2002 secondo la quale la progettazione esterna di opere pubbliche può essere affidata dalle stazioni appaltanti esclusivamente a mezzo delle procedure previste dalla legge n. 109, e quindi solo ai soggetti enumerati dal primo comma dell’art. 17, lett. d), e) f) g) (conforme sul punto è anche l’art. 50, comma 1, D.P.R. n. 554 del 1999) ed in particolare agli ingegneri – singoli o associati – ed alle società di ingegneria di cui all’art. 17, comma 1, l. n. 109 cit..

[5] Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 2 febbraio 2002, ordinanza n. 732, che riforma – respingendone la relativa istanza – la tutela cautelare accordata ad una società di ingegneria in caso del tutto analogo, da TAR Piemonte, Sez. I, ordinanza n. 1536/2000, con la seguente motivazione: “rilevato che, ad un primo esame, proprio della fase cautelare, l’appello appare fornito di fumus boni iuris”

[6] Si è iniziato con un preavvertimento della Commissione Europea nell’agosto 1999, seguito da una lettera di messa in mora del maggio 2000 e da una contestazione formale e motivata nell’aprile 2001. Stante l’assenza di risposte da parte della Repubblica Italiana, la Commissione ha ritenuto di aprire il deferimento alla C.E. nell’ottobre 2001.

[7] Si veda il resoconto stenografico della Giunta per gli affari delle Comunità Europee, seduta del 31 luglio 1997, 48° seduta, nella parte relativa all’audizione del Sottosegretario ai LL.PP. Bargone.

[8] A. CIANFLONE, G. GIOVANNINI, L’appalto di oo.pp., 1999, pag. 181, nota 30.

[9] La cui realizzazione è altresì affermata dal Governo Italiano nella seduta della Giunta per gli Affari C.E. di cui alla nota 6. In tale occasione il Sottosegretario al Ministero dei Lavori pubblici precisò come su tale punto di equilibrio convergessero sia gli ordini professionali, sia l’OICE .

[10] Significativo è il rimando a Corte d’appello di Torino, Sezione IV Civile, 12.4.2001 n. 475 che, in sede di liquidazione delle spese giudiziali di soccombenza, non solo ne determina l’ammontare ai sensi degli artt. 2233, 2° comma, e 2234 C.C. , in espressa disapplicazione dell’art. 24 L. 13 giugno 1942 n. 794 e della vigente tariffa professionale siccome confliggenti con il disposto degli artt. 85 e 86 del Trattato di Roma secondo la sentenza della Corte di Giustizia U.E. del 18.06.1998, Causa 35/96 (commissione UE contro Repubblica Italiana; conforme, Tribunale di Prima Istanza UE 20.03.2000, T – 513/93, Consiglio Nazionali degli Spedizionieri Doganali / Commissione U.E.) la quale ancorché relativa alla tariffa degli spedizionieri ha espresso principi applicabili a tutte le tariffe unilateralmente predisposte dalla categoria di operatori economici interessata , dunque anche all’attività professionale forense che deve essere qualificata come attività d’impresa e l’ordine forense come associazione di imprese – Adde, in termini, Corte d’Appello Torino Sez. I° civ., 5.11.2001 n. 1433.

[11] Corte di Giustizia delle Comunità Europee, sentenze 09.07.1997 in causa C-225/95; 25.07.1991 in causa C-76/90; 21.02.1991 in causa C-154/89.

[12] “Il controllo di legittimità della Corte costituzionale su una legge o un atto avente forza di legge esclude ogni valutazione di natura politica e ogni sindacato sull’uso del potere discrezionale del Parlamento”.

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V. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 30 gennaio 2002 n. 505

Note

L'articolo La progettazione dei lavori pubblici tra legge Merloni e diritto comunitario: un equilibrio finalmente trovato? proviene da Giustamm.

Si è in questi giorni sviluppato un fervente dibattito sulle conseguenze della cessazione del regime transitorio dell’articolo 12, comma 3, del CCNL del 31.3.1999.

Secondo una prima tesi, sostenuta da chi scrive (1), lo spirare del regime transitorio suddetto determinerebbe l’accorpamento in unica categoria, delle categorie B e D, fino al 31.12.2001 certamente suddivise, a loro volta, nelle sottocategorie con accesso ai livelli economici 3.

In estrema sintesi, ciò avverrebbe in particolare perché se si ammettesse il permanere di una differenziazione tra profili professionali nell’ambito di una categoria, allora sarebbe inevitabile ammettere la sussistenza di, tra i profili professionali, di mansioni e responsabilità differenti e, dunque, retribuzioni differenti.

Ma, nel momento in cui, a partire dall’1.1.2002 la progressione economica orizzontale consente, ad esempio, ad un dipendente con ingresso in categorie nella posizione economica 1 di raggiungere e, al limite, anche superare, per progressione orizzontale, il dipendente inquadrato nel profilo con ingresso in posizione economica 3, ciò significa che esiste un sistema retributivo univoco, che si sviluppa orizzontalmente in relazione alla produttività ed agli altri valori considerati dal contratto.

La differenziazione retributiva tra profili professionali è evidentemente legata ad un sistema di mansioni e retribuzioni che remuneri in via permanente in modo distinto di diversi livelli di responsabilità e professionalità connessi con i diversi profili.

Era ciò che avveniva nel regime antecedente al contratto del 1999, quando i profili professionali erano inscindibilmente connessi con la qualifica ricoperta (non a caso definita qualifica funzionale), sicchè il dipendente inquadrato in un profilo professionale corrispondente alla settima q.f. per andare verso un profilo professionale appartenente all’ottava q.f. doveva necessariamente superare un concorso.

E’ ciò che è avvenuto fino al 31.12.2001, in quanto il dipendente acceduto alla categoria D in posizione 1 è stato inquadrato in una categoria professionale diversa ed inferiore alla categoria con posizione di partenza D3, poteva accedere alla categoria (ed al profilo) D3 necessariamente per progressione verticale. Ciò anche allo scopo di ottenere un’eventuale classificazione in posizione economica superiore alla terza prima del 2001.

Superato, però, il regime transitorio previsto dall’articolo 12, comma 3, del citato CCNL del 31.12.1999 se si ammette il permanere di profili professionali differenziati nell’ambito delle categorie B e D, non si garantirebbe al dipendente inquadrato, in ipotesi, in D3 una remunerazione superiore a quella del dipendente in profilo professionale D1, pur attribuendo al primo una maggiore e superiore professionalità. Infatti, il sistema della progressione orizzontale può consentire al dipendente inquadrato in D1 di ottenere una posizione economica pari o, al limite, anche superiore a quella del collega in profilo D3, qualora il primo acceda ai benefici della progressione orizzontale più velocemente e con maggiore continuità rispetto al secondo.

Non vi sarebbe più, allora, l’equivalenza maggiore competenza professionale= profilo professionale superiore= maggiore retribuzione correlata.

Per questa ragione, tramontato il blocco della progressione orizzontale per le posizioni economiche iniziali delle categorie B e D è ragionevole sostenere che le categorie si compattano, che i profili professionali siano da considerare appartenenti alla categoria tout court, che le assunzioni direttamente in posizione 3, di conseguenza, non siano più ammissibili, dal momento che l’articolo 15, comma 1, del contratto del 31.3.1999 dispone esplicitamente che al personale assunto dopo la stipulazione del contratto medesimo viene attribuito il trattamento tabellare iniziale della categoria.

Per altro, l’articolo 3, comma 1, stabilisce che le categorie sono 4 e non 6; sicchè un regime speciale di 6 categorie può sussistere solo finchè vi sia un effettiva cesura tra profili e categorie, testimoniata dal blocco della progressione orizzontale. Finito il blocco, dovrebbe terminare anche il regime transitorio, in modo che si applichi la volontà contrattuale di classificare il personale in 4 (e non in 6) categorie.

La seconda tesi, totalmente opposta alla prima e, dunque, favorevole al permanere dei profili profesionali d’ingresso in B3 e D3, è proposta da diversi autori, ma in particolare dall’Aran(2). Soprattutto l’intervento dell’Agenzia è apparso e appare estremamente rilevante ed importante, perché proviene da una delle parti stipulanti il contratto, sicchè il suo avviso appare come una presa di posizione “ufficiale”, tale da precostituire un’interpretazione autentica.

Le argomentazioni fornite dall’Aran, riportate testualmente nella nota (2), appaiono fondate e circostanziate e si contrappongono simmetricamente a quelle contrarie, per altro col maggiore peso, si ripete, della provenienza dal soggetto che stipula in nome e per conto della parte pubblica.

La tesi dell’Aran ha, per altro, il pregio di consentire a regime ed in via perpetua le professionalità un tempo tipiche dell’ex 8^ q.f. e di permettere la partecipazione ai concorsi pubblici in posizioni economiche anche di dipendenti delle pubbliche amministrazioni inquadrati in posizioni economiche superiori alla prima, garantendo la mobilità del sistema(3).

Poiché l’Aran consente espressamente agli enti di procedere anche dall’1.1.2002 alle assunzioni per concorso in profili professionali corrispondenti alle posizioni B3 e D3 o, in alternativa, alle progressioni verticali, gli enti potranno basare la scelta di aderire alla seconda tesi e di adottare, di conseguenza, le proprie scelte operative sulla base di un importantissimo supporto di consulenza, che dovrebbe escludere qualunque responsabilità degli amministratori e funzionari.

Nella contrapposizione delle due tesi, si ritiene, allora, anche da parte di chi scrive di considerare aderente allo spirito del contratto la posizione espressa dall’Aran, proprio per il “peso” specifico che tale posizione porta con sé.

Occorre, allora, risolvere gli ulteriori problemi che restano in piedi. Il primo, è stato già delineato sopra. La tesi dell’Aran certamente valorizza i profili appartenenti alle ex qualifiche funzionali corrispondenti all’8^. Ma ciò vale solo per l’accesso alla carriera, non certo per lo sviluppo. Nel precedente regime, il profilo professionale corrispondente all’8° livello era e restava certamente superiore al 7°, sia gerarchicamente, sia come livello retributivo. Nell’attuale regime, invece, si potrebbe verificare il paradosso di un D3 corrispondente ad un profilo professionale superiore e, dunque, ad un livello di professionalità più spiccato, con un trattamento economico uguale o inferiore a quello di un profilo professionale inferiore.

E’ piuttosto evidente che all’avverarsi questa possibilità concreta e non contestabile, si possa manifestare un orientamento nuovamente favorevole all’esistenza di profili professionali bloccati, come nel sistema antecedente al ’99.

In secondo luogo, la differenziazione a regime tra profili nelle categorie B e D comporta che l’esercizio dello ius variandi da parte del datore di lavoro, che assegni un dipendente di profilo D1 alle mansioni di un dipendente di profilo D3, dovrebbe determinare, nei casi previsti dal contratto, il trattamento per le mansioni superiori, come l’Aran ha ripetutamente ammesso nelle risposte ai quesiti del proprio sito. Paradossalmente, se nel corso della carriera i due dipendenti di diverso profilo si portino a pari livello retributivo (o qualora il dipendente in iniziale D1 si trovasse in posizione economica superiore al dipendente in posizione iniziale D3) l’assegnazione dal dipendente in iniziale D1 alle mansioni del profilo di iniziale D3, pur determinando di fatto esercizio di mansioni superiori, non farebbe scattare alcun beneficio economico.

In terzo luogo, l’esercizio della facoltà degli enti di conservare profili professionali in posizione 3, in particolare per le categorie D, potrebbe essere rivolto all’obiettivo di individuare profili corrispondenti a posizioni di vertice o apicali nell’ente: ad esempio, vice segretario o ragioniere capo. Come è noto, gli incarichi di responsabile di servizio, negli enti privi di dirigenza, sono attribuibili, e nella maggior parte dei casi, attribuite appunto ai dipendenti in posizione apicale. E’ altrettanto noto che a mente dell’articolo 11, comma 1, del CCNL del 31.3.1999 gli incarichi nell’area delle posizioni organizzative sono attribuibili “esclusivamente a dipendenti cui sia attribuita la responsabilità degli uffici e dei servizi formalmente individuati secondo il sistema organizzativo autonomamente definito e adottato”. Il rischio evidente, allora, consiste nel collegamento diretto tra profilo professionale e posizione organizzativa, con un irrigidimento del sistema degli incarichi, certamente giovevole ai fini della stabilità del lavoro dei dipendenti locali, ma probabilmente non in linea con gli intenti di flessibilità dell’organizzazione del lavoro insiti nel contratto collettivo.

Ancora, si ipotizzi che nell’ente esistano due avvocati. Uno inquadrato in iniziale D3, assunto nel profilo professionale di avvocato. L’altro, assunto in iniziale D1, in un profilo professionale, ad esempio, di specialista in attività amministrative. La differenziazione, la cesura senza possibilità di osmosi tra l’iniziale D3 e l’iniziale D1, come mansioni dei distinti profili professionali, impedirebbe all’ente di utilizzare il secondo avvocato in D1 come avvocato in base all’esercizio dello ius variandi. L’ente potrebbe assegnargli le mansioni di avvocato solo ricorrendo all’istituto delle mansioni superiori; ma questo avverrebbe evidentemente in via temporanea, il che non apparirebbe sufficiente qualora l’ente stabilisse di rinforzare l’ufficio legale in via permanente.

In alternativa, allora, l’ente potrebbe provvedere mediante la progressione verticale. A questo fine, nell’ente dovrebbe esistere un posto vacante in organico. In mancanza, occorrerebbe seguire il seguente iter:

1) ricognizione della necessità di rinforzare l’ufficio legale;

2) modifica della dotazione organica, con la creazione del secondo posto e profilo professionale di avvocato;

3) verifica dell’esistenza di una professionalità potenziale all’interno dell’ente, che escluda la necessità di ricorrere al concorso pubblico;

4) attivazione della progressione verticale;

5) effettuazione della selezione;

6) nuovo contratto di lavoro per il dipendente, assunto inizialmente in D1, per la sua classificazione in iniziale D3, col profilo di avvocato.

Ma la stessa procedura dovrebbe essere attivata anche se il dipendente per progressione orizzontale si trovasse in posizione 3, 4 o 5.

Il rimedio a questi problemi consisterebbe esclusivamente nell’interpretare il contratto nel senso che i profili professionali appartengono tutti alla categoria unica, senza differenziazione in sottocategorie. Tornando all’esempio di cui sopra, l’ente potrebbe semplicemente limitarsi a definire in base alla propria organizzazione le equivalenze tra profili della categoria (anche nel rispetto degli indirizzi giurisprudenziali in materia) e limitarsi ad esercitare lo ius variandi, in attuazione del principio dell’esigibilità delle mansioni professionalmente equivalenti, senza attivare la defatigante procedura, tuttavia necessaria secondo il condiviso orientamento dell’Aran.

Insomma, almeno per le categorie B e D, “gattopardianamente” molto è cambiato affinchè tutto rimanesse come prima.

E’, comunque, auspicabile che l’Aran esiti una vera interpretazione autentica: ha il potere di farlo, mediante una contrattazione apposita con i sindacati. L’occasione, per altro, è fornita dalla contrattazione del nuovo quadriennio, che potrebbe anche prevedere le risposte ai problemi che la tesi espressa dall’Aran stessa comporta.

Basterebbe una semplice modifica all’articolo 3, comma 1, del CCNL in data 31.3.1999 con la quale si specifichi che le categorie sono 6 ed una precisazione sugli incarichi delle posizioni organizzative.

In mancanza, fermo restando il “peso” della tesi proposta dall’Aran, appare a chi scrive che le disfunzioni connesse alla tesi medesima confermino indirettamente che essa non sia necessariamente quella corretta, così rimanendo il testo del contratto, il quale, al contrario, supporta la tesi rigettata dall’Aran con molte minori contraddizioni ed incoerenze interne.

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(1) Vedasi Italia Oggi dell’11.1.2002.

(2) Vedasi Italia Oggi del 12.1.2002 e il sito www.aranagenzia.it ove l’Agenzia così si è espressa:”Quesito: O29. E’ vero che a partire dall’1.1.2002 le posizioni di ingresso nelle diverse categorie si sono ridotte da 6 a 4, a seguito del venire meno delle posizioni B3 e D3 ? Risposta: E’ assolutamente falso! Si tratta di affermazioni del tutto prive di fondamento, contenute nel “Il giornale dei Comuni” di ANCITEL del 7.1.2001 sotto il titolo “Regime transitorio categorie dipendenti” ripreso nell’articolo di Luigi Olivieri “Il personale entra a regime”, pubblicato nella rubrica “Enti locali”, pag.20, del quotidiano “Italia Oggi” dell’11.1.2002. Tali conclusioni, sicuramente errate, deriverebbero da una lettura dell’art.12, comma 3, del CCNL del 31.3.1999 e della dichiarazione congiunta n.11 del CCNL del 5.10.2001. In realtà detta dichiarazione congiunta ha inteso semplicemente richiamare l’attenzione degli enti sulla circostanza che, a partire dall’1.1.2002, sarebbe venuto meno il particolare regime transitorio contenuto nell’art.12, comma 3, del CCNL del 31.3.1999. Pertanto, come previsto da tale ultimo articolo, a partire dall’1.1.2002, il personale in possesso di profili per i quali è previsto il trattamento stipendiale iniziale corrispondente alle posizioni economiche rispettivamente di B1 e di D1, nell’ambito della progressione economica orizzontale di cui all’art.5 del CCNL del 31.3.1999, non è più vincolato al raggiungimento delle sole posizioni economiche B4 e D3, ma può conseguire anche tutte quelle successive previste all’interno delle due categorie B e D (per il personale con profilo in B1 anche B5, B6; per quello in D1, invece, anche D4 e D5). Alla luce di quanto detto, appare del tutto illogico ed immotivato ritenere, come fanno sia l’articolo di ANCITEL che quello di Italia Oggi, che una semplice dichiarazione congiunta (neppure uno specifico articolo del contratto) abbia potuto introdurre una modifica così rilevante dell’assetto del sistema di classificazione delineato nel CCNL del 31.3.1999. E’, pertanto, da escludere in modo assoluto che, a decorrere dall’1.1.2002:· è venuta meno la distinzione all’interno delle categorie B e D tra profili collocati rispettivamente in B1 e B3 e in D1 e D3; i profili collocati precedentemente in B3 e D3 devono essere ricondotti in B1 e D1; gli enti del comparto, conseguentemente, non possono più procedere ad assunzioni per profili di B3 e D3. In conclusione e per ulteriore maggiore chiarezza precisiamo che, anche dopo il 31.12.2001: continuano a sussistere all’interno delle categorie B e D le posizioni giuridiche B3 e D3; conseguentemente, gli enti del comparto, anche dopo tale data, possono continuare a bandire concorsi o selezioni interne per la loro copertura”. Ferma restando l’autorevolezza e la profonda argomentazione della tesi prospettata dall’Aran, ci si permette di sottolineare come non appaia del tutto usuale contraddire, come è diritto di chiunque, tesi che non si condividono reputandole prive di fondamento e, soprattutto, tacciandole di “falso”. Nell’interpretare le norme appare confacente ritenere una tesi corretta o non corretta, in base ad argomentazioni ed analisi, non certo considerare “vero” o “falso” le conclusioni di una tesi, in quanto oggetto dell’analisi è la maggiore o minore rispondenza di una conclusione rispetto alla norma. Per altro, si esclude che l’interpretazione così contestata dall’Aran si sia basata sulla dichiarazione congiunta n. 11 al CCNL del 5.10.2001.

(3) In proposito, vedasi L. Oliveri, Possibilità o meno di conservare il trattamento tabellare superiore al livello economico iniziale della categoria, per coloro che siano già dipendenti di altre amministrazioni, e siano assunti da amministrazioni diverse per concorso, in www.giust.it; in questo articolo si evidenzia la situazione di difficoltà di gestione del sistema cui si andrebbe incontro appunto per l’eventuale impossibilità di accesso alle categorie in posizioni economiche superiori alla prima, per i dipendenti pubblici.

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V. R. NOBILE, Considerazioni sulla sopravvivenza delle posizioni iniziali d3 e b3 dopo il c.c.n.l. del 5/10/2001.

Note

L'articolo Il problema della permanenza o meno delle sottocategorie b3 e d3 nel sistema di classificazione del personale degli enti locali proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Introduzione. 2. I termini del problema. 3. I problemi interpretativi ed applicativi. 4. Un tentativo di soluzione. 5. Conclusioni.

1. Introduzione.

La scienza genera spesso stupore e lo stupore è spesso presupposto della scoperta scientifica.

Talvolta, però, lo stupore è la logica conseguenza del disappunto che non può non seguire quando si guarda al modo con il quale una tesi, sia pur discutibile, ma legittimamente espressa da un giurista [2], viene investita in maniera inusuale in modo davvero incomprensibile [3] anche solo per forma.

In codesti casi, che sono poi quelli nei quali ad almeno una delle parti è estranea l’usuale cortesia che le è richiesta, lo stupore ha ben poco di scientifico e lascia spazio a considerazioni di ben altra natura.

Accantonati gli atteggiamenti personali e le proprie considerazioni sulla rilevanza euristica dello stupore, si può ora passare alla rappresentazione dei termini della vexata quaestio con la pacatezza che deve sempre contraddistinguere qualunque analisi giuridica.

2. I termini del problema.

La problematica oggetto d’analisi prende le proprie mosse dall’art. 12, comma 3 del c.c.n.l. del 31/3/1999 – che ha evidente contenuto di norma transitoria-, secondo cui “fino al 31.12.2001, la progressione economica di cui all’art. 5 del personale dei profili con trattamento tabellare iniziale corrispondente alle posizioni economiche B1 e D1 delle rispettive categorie può svilupparsi fino all’acquisizione degli incrementi retributivi corrispondenti, rispettivamente, ai valori B4 e D3”.

La presente disposizione contrattuale è stata completata dalla dichiarazione congiunta n. 11 annessa al c.c.n.l. del 5/10/2001 [4], secondo la quale “le parti si danno reciprocamente atto che, esaurita la fase transitoria di cui all’art.12, comma 3, del c.c.n.l. del 31/3/1999, dall’anno 2002 la progressione economica del personale inquadrato in profili con trattamento tabellare iniziale corrispondente alle posizioni economiche B1 e D1 delle relative categorie può svilupparsi anche all’acquisizione di incrementi retributivi superiori ai valori B4 e D3”.

La ragione per la quale le parti del c.c.n.l. del 31/3/1999 hanno previsto la differenziazione fra posizione giuridica e posizione economica nell’ámbito delle categorie professionali B e D, pur avendo espressamente enunciato all’art. 3, comma 1 che “il sistema dei classificazione è articolato in quattro categorie” è di tutta evidenza. Il nuovo ordinamento fondato sulle categorie, infatti, ha soppiantato il sistema precedente fondato sull’articolazione in qualifiche funzionali [5], ponendo, evidentemente, il problema della traduzione dei termini del secondo in quelli del primo.

In quest’ottica si comprende immediatamente il senso dell’art. 7, comma 1 del c.c.n.l. del 31/3/1999, il quale enuclea una vera e propria norma di omogeneizzazione fra i due sistemi, prevedendo, attraverso il rinvio all’allegato c) della fonte contrattuale, i criterî di primo inquadramento del personale in servizio al momento della data della sua stipulazione, disposizione che, nel suo inceder successivo, dà sistemazione organica all’intera problematica sottesa al passaggio dal sistema delle qualifiche a quello delle categorie [6].

La disposizione de qua deve essere letta in combinato disposto con l’art. 3, comma 4 del c.c.n.l. del 31/3/1999, il quale rinvia in termini all’allegato a). Dalla sua lettura emergono con chiarezza i termini mediante cui effettuare il primo inquadramento del personale in servizio alla data di stipulazione del c.c.n.l. in questione. In quest’ottica, infatti, è stato espressamente previsto che il personale in possesso della ex V qualifica funzionale debba essere inquadrato nella cat. B – posizione economica 3 e che quello della ex VIII qualifica debba essere inquadrato nella cat. D – posizione economica 3 [7], nei termini anticipati dall’art. 3, comma 7 della fonte contrattuale, secondo la quale “nell’allegato A sono altresì indicati, per le categorie B e D, i criteri per la individuazione e collocazione, nelle posizioni economiche interne, delle stesse categorie, del trattamento tabellare iniziale di particolari profili professionali ai fini di cui all’art. 13” [8].

L’intera problematica sottesa alla nuova organizzazione del personale del comparto Regioni – Enti locali è completata dall’art. 4, comma 1 ultima proposizione che nel disciplinare le modalità della progressione intercategoriale (la cosiddetta “progressione verticale”), la considera attivabile “dagli enti per la copertura dei posti vacanti dei profili delle categorie B e D di cui all’art. 3, comma 7, riservando la partecipazione alle relative selezioni al personale degli altri profili professionali delle medesime categorie”.

3. I problemi interpretativi ed applicativi.

Ad un’attenta lettura del complesso articolato normativo sommariamente evocato nel precedente paragrafo emergono almeno due evidenti indizî di problematicità connessi alla contraddizione di fondo che sembra animare l’intero sistema delle categorie professionali delineato dal c.c.n.l. del 31/3/1999.

In primo luogo, infatti, non sembra coerente che un sistema articolato in termini espliciti in quattro categorie (art. 3, comma 1 del c.c.n.l. del 31/31/1999) preveda poi che taluni passaggî interni alla medesima categoria debbano avvenire mediante lo strumento della selezione paraconcorsuale prevista per la progressione intercategoriale e non intracategoriale [9]. Il dubbio, piú che legittimo, cosí generato dalla sistematica contrattuale appena evidenziata, è che le categorie professionali non siano quattro, ma sei [10].

In secondo luogo, inoltre, non sono affatto chiare le relazioni che intercedono fra la “dichiarazione congiunta n. 11” annessa al c.c.n.l. del 5/10/2001 e l’art. 12, comma 3 del c.c.n.l. del 31/3/1999, posto che dalla lettura congiunta delle due disposizioni di fonte pattizia si evince la cessazione dell’operatività di un regime transitorio, senza che di esso ne siano chiari i termini e gli elementi connotanti.

Alla disambiguazione dei termini del problema sarà dedicata la prossima partizione del lavoro, non senza rammentare l’onere di coerenza interna del sistema de quo; come più volte si è avuto modo di rammentare, infatti, un sistema che contiene aporie è logicamente apeiretico e quindi indecidibile, e da esso si possono logicamente trarre tutti i corollarî pensabili, senza che sia possibile alcuna forma di controllo di tipo formale (es: dalla congiunzione dalle premesse “piove” e “non piove” si inferisce in modo formalmente ineccepibile che “la luna è fatta di formaggio verde”) [11].

4. Un tentativo di soluzione.

In presenza degli indizî di problematicità appena evidenziati, i quali derivano dalla pura e semplice lettura di disposizioni normative, non resta che procedere ad una analisi meditata della loro formulazione nel testo e nel contesto di riferimento, osservando che la piú gran parte dei problemi giuridici condivide la medesima genesi della maggioranza dei problemi filosofici: la vacanza del linguaggio [12].

La soluzione del puzzle può essere delineata in modo non semplice ma almeno duplice.

In primo luogo osservando che la dichiarazione congiunta n. 11 annessa al c.c.n.l. del 5/10/2001 fa riferimento solo e soltanto alla progressione economica del personale, sia pur solo di quello inquadrato delle categorie iniziali D1 e B1, il quale, per effetto di quanto normativamente previsto dall’art. 12, comma 3 del c.c.n.l. del 321/3/1999 non poteva eccedere i limiti entracategoriali D3 e B3.

Dalla lettura del combinato disposto delle due disposizioni di fonte pattizia, in definitiva, non si ricava altro se non che il personale originariamente incardinato e strutturato nelle posizioni di ingresso delle categorie D e B può condurre la propria progressione intracategoriale sino ai limiti previsti dal c.c.n.l. del 31/3/1999, ossia maturare gli incrementi economici previsti per le posizioni, rispettivamente, D4 e D5, e B4, B5 e B6 [13], fermo sempre, beninteso, il profilo di provenienza. La progressione economica all’interno della categoria, pertanto, non può che avvenire in applicazione delle procedure di cui all’art. 5 del c.c.n.l. del 31/3/1999, ossia facendo riferimento alle voci di cui alle lett. a), b) c) e d) del suo comma 2.

In secondo luogo, rimarcando che i termini del problema sui quali si è innestata la diátriba in questione non sono stati rappresentati correttamente ab origine. Nell’ordinamento contrattuale delineato dal c.c.n.l. del 31/3/1999 le categorie professionali sono quattro e quattro soltanto anche se non può non parere ictu oculi infondato sostenere che esse siano sei, in ragione dell’endiadi “posizione giuridica – posizione economica” che è immanente alle categorie D e B [14].

Ciò può essere evidenziato osservando che nel c.c.n.l. del 31/3/1999 le parti hanno fatto riferimento, non a caso, talvolta alle categorie di inquadramento, e talaltra ai profili professionali, con l’evidente scopo di differenziare i cui concetti, e che la differenziazione in esame è proprio quella su cui si snoda ed articola la previsione di differenti posizioni giuridiche nell’ámbito delle categorie D e B.

Tutta la problematica della duplicazione dei percorsi professionali all’interno delle suddette categorie, infatti, prende le mosse proprio dalla caratterizzazione dei profili già ascritti alla ex VIII ed all’ex V qualifica funzionale nel regime delineato dal D.P.R. 3/8/1990 n. 333 e dalla normativa regolamentare precedente da quest’ulimo richiamata ed ad esso presupposta [15].

In questo senso si esprimono proprio le norme rilevanti in subiecta materia, ossia gli artt. l’art. 3, comma 7, l’art. 4, comma 1, ultima proposizione, 13, comma 1 e le formulazioni di riferimento nell’ámbito del suo allegato a).

A ciò deve essere aggiunto che le parti del c.c.n.l. del 31/3/1999 hanno mostrato di voler distinguere la categoria di inquadramento giuridico da quella del profilo professionale in cui la prima si declina [16], e che quando esse si sono poste il problema del primo inquadramento in termini generali hanno fatto riferimento puramente e semplicemente al raffronto fra qualifiche funzionali e categorie professionali senza null’altro aggiungere se non con riferimento ai termini della comparazione fra ex VIII e V qualifica funzionale e categorie professionali D e B.

Ciò consente di concludere che le categorie professionali effettivamente previste dal c.c.n.l. del 31/3/1999 sono e sono sempre state quattro e non sei e che le posizioni giuridiche iniziali D3 e B3 non corrispondono affatto ad ulteriori due categorie, ma denotano e connotano semplicemente posizioni intracategoriali che si legittimano solo e soltanto in relazione alla differenza dei profili professionali di provenienza.

In questo modo perde ogni consistenza logica l’obiezione fondata sulla necessità di procedere a selezioni tipiche previste per lo svolgimento delle progressioni verticali dall’art. 4 del c.c.n.l. del 31/3/1999 per il passaggio dal percorso corrispondente al primo inquadramento in posizione D1 e B1 a quello la cui posizione iniziale corrisponde, rispettivamente, a D3 e B3. In realtà, la partecipazione ad una procedura di tipo paraconcorsuale quale è la selezione di cui all’art. 4 del c.c.n.l. del 31/3/1999 serve proprio per la verifica del possesso dei requisiti professionali e della preparazione necessaria per l’ascrizione ad un differente profilo professionale che le parti della contrattazione collettiva nazionale hanno considerato ex se qualificante, e come tale, meritevole di differenziazione [17].

Seguendo la tesi proposta, inoltre, perde consistenza anche quanto osservato in merito alla problematica che riguarda il legittimo esercizio delle mansioni superiori che sembra connaturata alla vicenda oggetto della presente analisi.

La problematica delle mansioni superiori, attualmente normata dall’art. 52 del D.Lgs. 30/3/2001 n. 2001 e dall’art. 8 del c.c.n.l. del 14/9/2000 [18], deve essere correttamente intesa, giacché essa non riguarda puramente e semplicemente i rapporti fra le varie categorie professionali di cui all’art. 3, comma 1 del c.c.n.l. del 31/3/1999, ma relazioni piú complesse. Per aver lecito esercizio dello ius variandi, infatti, occorre evidenziare che le mansioni all’interno di ciascuna categoria devono essere non “professionalmente equivalenti”, il che significa che la loro riconducibilità ad una medesima categoria è condizione necessaria, ma non sufficiente per risolvere ex se il problema del verificarsi del presupposto logico-giuridico per la loro attribuzione. E l’“equivalenza professionale” certamente non sussiste in presenza di specifiche scelte esperite a monte rispetto al momento intepretativo-applicativo dalle parti della contrattazione collettiva, come accade proprio in presenza della differenziazione della posizione giuridica all’interno delle categorie D e B dovuta alla peculiarità dei profili professionali ad esse riconducibili [19].

Seguendo la tesi proposta, infine, perde rilevanza anche il richiamo all’argomento della gerarchia [20], espressamente avanzato per mostrare l’inconsistenza della posizione sostenuta da A.R.A.N., favorevole al mantenimento anche oltre i termini del regime transitorio delle due posizioni giuridiche iniziali all’interno delle categorie D e B. All’ordinamento della categorie professionali, infatti, tale argomento è estraneo se non con riferimento ai rapporti fra categorie differenti. La presenza di due differenti percorsi giuridici nell’ámbito delle categorie professionali D e B, infatti, fa esclusivo riferimento non alla collocazione nella gerarchia, bensí alla differenza fra profili professionali nell’ámbito di ciascuna delle due categorie, all’intero di ciascuna delle quali, giova rammentarlo, non sussiste gerarchia purchessia [21].

Seguendo la tesi proposta perde consistenza anche la tesi che avversa la possibilità di bandire concorsi per la copertura di posti in dotazione organica corrispondenti a posizioni di ingresso ascritte in D3 e B3. Onere dell’amministrazione che intenda procedervi è la previa individuazione dei profili professionali nell’ámbito della propria dotazione organica, da attuare o limitandosi puramente e semplicemente a mutuare i termini dell’esemplificazione di cui all’allegato a) del c.c.n.l. del 31/3/1999, ovvero previa enucleazione di eventuali ulteriori profili, nei modi e nei termini indicati dall’art. 3, commi 6 e 7 della fonte pattizia de qua.

Questa seconda opzione consente agli enti del comparto di valorizzare in massimo grado la propria autonomia organizzativa attraverso gli strumenti della programmazione triennale del fabbisogno di personale di cui all’art. 91, comma 1 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267 e della necessaria attivazione della procedura concertativa prevista dall’art. 16, comma, 2, lett. f) del c.c.n.l. del 31/3/1999, da attuare secondo le procedure indicate dal combinato disposto degli artt. 7 ed 8 del c.c.n.l. dell’1/4/1999.

5. Conclusione.

Dall’analisi condotta nei paragrafi che precedono non può che essere concluso che a decorrere dall’1.1.2002 non è affatto venuta meno la distinzione all’interno delle categorie B e D tra profili collocati rispettivamente in B1 e B3 ed in D1 e D3 senza che nell’ámbito di ciascuna delle due categorie abbia senso parlare si sottocategorie, o, peggio ancóra che si debba sostenere che nell’ordinamento contrattuale siano o siano state presenti non quatto, ma sei categorie.

Da ciò discende súbito che i profili collocati precedentemente in B3 e D3 non devono essere ricollocati nelle posizioni B1 e D1, e che gli enti del comparto Regioni – Enti locali sono pienamente legittimati a procedere alla bandizione di concorsi per assunzioni per profili ascrivibili alle categorie D e B – posizione giuridica 3.

Avvero tale conclusione non può essere invocato il riferimento all’art. 15, comma 1 del c.c.n.l. del 31/3/1999, secondo cui “al personale assunto dopo la stipulazione del presente CCNL viene attribuito il trattamento iniziale di cui alla tabella allegato B) previsto per la categoria cui il profilo di assunzione appartiene secondo la disciplina dell’art. 13, comma 1” [22].

Il richiamo a tale disposizione, infatti, conduce a risultati diametralmente opposti, in quanto nell’art. 13, comma 1 compare il riferimento non alla categoria tout court, ma al collegamento fra trattamento tabellare e profilo di assunzione il quale ultimo, proprio perché è contenuto nella disposizione contrattuale de qua differenzia le posizioni iniziali D1 e B1 da quelle corrispondenti a D3 e B3.

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[1] Il riferimento è voluto, ed è tutto relativo alla discutibilità dei modi che si sono riscontrati guardando alla vicenda. Come dovrebbe essere noto la categoria metagiuridica dell’interpretazione vera è un puro e semplice non sense ermeneutico; per tutti, Tarello, L’interpretazione della legge, in Cicu e Messineo, Trattato di diritto civile e commerciale, Giuffrè, Milano, 1981. In diritto hanno cittadinanza tutte le interpretazioni possibili, perché argomentabili senza che nei confronti di talune di esse debbano o possano essere invocati toni davvero iconoclasti da Malleus maleficarum.

La chiosa al titolo fa riferimento, neppure tanto implicito, a Nietzsche, Gotzen-Dammerung oder Wie man dem Hammer philosophier, trad. it. Il crepuscolo degli idoli ovvero come si filosofa col martello, Adelphi, Milano, 1970. L’uso del martello, peraltro, conviene ai pochissimi.

[2] Oliveri, Il personale entra a regime – Dall’1 gennaio categorie ridotte da sei a quattro, in Italia Oggi, 11/1/2002, 20, nonché Oliveri, Il problema della permanenza o meno delle sottocategorie b3 e d3 nel sistema di classificazione del personale degli enti locali, in www.giustamm.it, 2002.

[3] Il riferimento è al parere pro veritate n. 29 dell’11/1/2002, espresso da A.R.A.N., ritualmente pubblicato sul relativo sito informatico www.aranagenzia.it , e ripubblicato sul quotidiano “Italia oggi” di sabato 12 gennaio 2002. “ Non è vero. Si tratta di affermazioni del tutto prive di fondamento, contenute nel “Il giornale dei Comuni” di ANCITEL del 7.1.2001 sotto il titolo “Regime transitorio categorie dipendenti” ripreso nell’articolo di Luigi Olivieri “Il personale entra a regime”, pubblicato nella rubrica “Enti locali”, pag.20, del quotidiano “Italia Oggi” dell’11.1.2002.

Tali conclusioni, sicuramente errate, deriverebbero da una lettura dell’art.12, comma 3, del C.C.N.L. del 31.3.1999 e della dichiarazione congiunta n.11 del C.C.N.L. del 5.10.2001.”

[4] Sul c.c.n.l. del 5/10/2001, si vedano, Nobile, Il contratto di lavoro del personale degli enti locali per il biennio 2001 – 2002, Suppl. Prime Note n. 11, Arial, Livorno, 2001.

[5] Il sistema fondato sulle qualifiche funzionali, a sua volta, ha soppiantato quello imperniato sulle carriere.

Com’è noto, la legge 11/7/1980 n. 312 intervenne per eliminare e razionalizzare il sistema delle carriere fino in allora vigente, secondo il quale il personale civile impiegatizio dello stato – ma analogo discorso valeva anche per i dipendenti degli enti locali territoriali e per le pubbliche amministrazioni in generale – era tradizionalmente ascritto alle carriere direttiva, alla quale erano riservati poteri decisionali, di concetto, cui erano riservati compiti di collaborazione ed istruttoria, esecutiva ed ausiliaria. Il personale operaio era semplicemente definito “salariato”. Sull’intera vicenda, in termini didascalici, ma estremamente efficaci, Virga P., Diritto Amministrativo. I principi 1, Giuffrè, Milano, 1989, 174.

[6] Sul primo inquadramento del personale degli enti del comparto interessato al c.c.n.l. del 31/3/1999, Buffa, Canossi e Donati, Il contratto di lavoro degli enti locali 1999 – 2001, Prime Note ZOOM 34, Arial, Livorno 1999, 24.

[7] Per chiarezza e rigore di analisi è bene riportare il testo sia dell’art. 3, comma 4 del c.c.n.l. del 31/3/1999, sia dello stralcio del suo allegato a). “Art. 3 (Il sistema di classificazione del personale) […] 4. Le categorie sono individuate mediante le declaratorie riportate nell’allegato A, che descrivono l’insieme dei requisiti professionali per lo svolgimento delle mansioni pertinenti a ciascuna di esse”. “all A […] Ai sensi dell’art. 3, comma 7, per i profili professionali che, secondo la disciplina del DPR 347/83 come integrato dal DPR 333/90, potevano essere ascritti alla V qualifica funzionale, il trattamento tabellare iniziale è fissato nella posizione economica B3.

Ai sensi dell’art. 3, comma 7, per i profili professionali che, secondo la disciplina del D.P.R. 347/83 come integrato dal D.P.R. 333/90, potevano essere ascritti alla VIII qualifica funzionale, il trattamento tabellare iniziale è fissato nella posizione economica D3”.

[8] Si riporta il testo dell’art. 13, comma 1 del c.c.n.l. del 31/3/1999 “Art. 13 ( Trattamento economico) 1. Il trattamento tabellare iniziale del personale inserito nelle categorie A, B, C e D è indicato nella tabella allegato B. Esso corrisponde alla posizione economica iniziale di ogni categoria, salvo che per i profili delle categorie B e D di cui all’art. 3, comma 7, per i quali il trattamento tabellare iniziale corrisponde, rispettivamente, ai valori economici complessivi indicati nelle posizioni B3 e D3.

[9] Per chiarezza si definisce “intercategoriale” la cosiddetta “progressione verticale” di cui all’art. 4 del c.c.n.l. del 31/3/1999; “intracategoriale”, per contro, è la cosiddetta “progressione orizzontale” indicata dall’art. 5 del c.c.n.l. del 31/3/1999.

[10] Oliveri, Il personale entra a regime – Dall’1 gennaio categorie ridotte da sei a quattro, cit., “Le categorie dei dipendenti degli enti locali entrano a regime e, dunque, si compattano, passando dalle sei previste fino al 31/12/2001, alle quattro definitivamente disposte dalla contrattazione collettiva. […] Sicché. Una volta che le categorie da sei passano a quattro, i nuovi assunti da inquadrare nelle categorie B e D possono accedere esclusivamente ai livelli stipendiali B1 e D1”.

[11] Per un’esemplificazione estremamente efficace, Popper, La natura dei problemi filosofici e le loro radici nella scienza, in Congetture e confutazioni,, Il Mulino, Bologna, 1972, I, 117. Sempre dello stesso autore, in termini esemplari, Cos’è la dialettica?, ivi, II, 539: “Si può dimostrare facilmente, infatti, che chi accettasse le contraddizioni dovrebbe abbandonare ogni specie di attività scientifica: ne seguirebbe cosí un radicale insuccesso delle scienza. Lo si può dimostrare provando che se si ammettono due asserzioni contraddittorie, si deve ammettere qualsiasi asserzione; infatti, da una coppia di asserzioni contraddittorie è possibile inferire validamente qualsiasi asserzione”

[12] “La filosofia sorge quando il linguaggio fa vacanza” Philosophische Untersuchungen, Basil Blackwell, Oxford, 1953, trad. a cura di M. Trinchero, Ricerche filosofiche, Einaudi, Torino, 1967.

[13] In questo senso, il parere pro veritate n. 29 dell’11/1/2001 espresso da ARAN, in www.aranagenzia.it è pienamente condivisibile nel contenuto, anche se la sua forma non è meglio qualificabile.

[14] In questo senso, Oliveri, op. cit, loc. cit..

[15] La normativa de qua è rappresentata essenzialmente dal D.P.R. 13/5/1987 n. 268, dal D.P.R. 25/6/1983 n. 347 e dal D.P.R. 7/11/1980 n. 810,

[16] Per rendersi conto di ciò basta confrontare le formulazioni dei commi 4 e 5 dell’art. 3 del c.c.n.l. del 31/3/1999.

[17] In termini, c.f.r. il parere pro veritate 12 del 4/12/2000 espresso da ARAN in www.aranagenzia.it: “…Per poter accedere, invece, ad uno dei profili (ex VIII q.f.) per i quali è previsto un trattamento tabellare iniziale corrispondente alla posizione economica D3, proprio perché si tratta di un mutamento della posizione professionale del dipendente e della occupazione di un diverso posto in organico (il lavoratore quindi, cambia il profilo rivestito per svolgere mansioni diverse e più qualificate) è necessario attivare, sussistendone i presupposti, le procedure selettive interne previste dall’art.4 del CCNL del 31.3.1999”.

[18] Sull’art. 8 del c.c.n.l. del 14/9/2000, Nobile, in AA.VV. Il contratto integrativo di lavoro del personale degli enti locali, Prime Note Zoom n. 44, Arial, Livorno, 2000, 81.

[19] In termini, c.f.r. il parere pro veritate 19 del 7/9/2001 espresso da ARAN, in www.aranagenzia.it: “Anche se si tratta di profili inseriti nella medesima categoria D, siamo pur sempre in presenza di due “mestieri” diversi cui sono correlati trattamenti stipendiali diversi; appare iniqua, al riguardo, la applicazione del principio delle “mansioni equivalenti” in quanto in CCNL del 31.3.1999, all’art. 3. non afferma che tutte le mansioni di una categoria sono da ritenere sempre equivalenti; lo stesso articolo, infatti, usa l’espressione “in quanto equivalenti” che può tradursi, più semplicemente, in questa ulteriore affermazione: il principio della equivalenza può essere applicato solo se le mansioni interessate possono essere considerate equivalenti secondo il consolidato indirizzo interpretativo fornito dalla più recente giurisprudenza della Cassazione”.

[20] Oliveri, op. cit. “Occorre, allora, risolvere gli ulteriori problemi che restano in piedi. Il primo, è stato già delineato sopra. La tesi dell’Aran certamente valorizza i profili appartenenti alle ex qualifiche funzionali corrispondenti all’8^. Ma ciò vale solo per l’accesso alla carriera, non certo per lo sviluppo. Nel precedente regime, il profilo professionale corrispondente all’8° livello era e restava certamente superiore al 7°, sia gerarchicamente, sia come livello retributivo. Nell’attuale regime, invece, si potrebbe verificare il paradosso di un D3 corrispondente ad un profilo professionale superiore e, dunque, ad un livello di professionalità più spiccato, con un trattamento economico uguale o inferiore a quello di un profilo professionale inferiore”

[21] In termini, c.f.r. il parere pro veritate 2 del 4/12/2000 espresso da ARAN, in www.aranagenzia.it: “ è possibile immaginare un rapporto di “gerarchia” solo tra profili collocati in categorie diverse, come del resto avveniva, in vigenza del precedente ordinamento professionale, tra le preesistenti otto qualifiche funzionali. Non è invece possibile che profili professionali collocati nell’ambito della stessa categoria e quindi riconducibili ad un’unica declaratoria, secondo le indicazioni dell’allegato A al CCNL del 31.3.1999, siano legati da rapporto gerarchico.

Ciò vale anche nel caso delle categorie B e D nelle quali, essendo unica la rispettiva declaratoria, sono presenti due gruppi di profili collocati in due distinte posizioni di accesso (B1-B3 e D1-D3) in quanto caratterizzati da diverso contenuto professionale e non in quanto legati da rapporto gerarchico. Nell’ambito della stessa categoria, una condizione di sovraordinazione è ipotizzabile solo se legata al conferimento di uno specifico incarico ai sensi degli artt. 8 e ss. del CCNL del 31.3.1999 ma in tal caso essa è conseguenza di una precisa scelta organizzativa e non di una presunta gerarchia professionale”.

[22] Oliveri, op.cit.

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V. in precedenza L. OLIVERI, Il problema della permanenza o meno delle sottocategorie b3 e d3 nel sistema di classificazione del personale degli enti locali.

Note

L'articolo Considerazioni sulla sopravvivenza delle posizioni iniziali D3 e B3 dopo il c.c.n.l. del 5/10/2001 <a name="_ftn1S"><a href="#_ftn1">[1]</a>. proviene da Giustamm.

Associazione dei Giudici amministrativi tedeschi, italiani e francesi

Il Vice Presidente

Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia – Sezione staccata di Brescia

Via Malta, 12 – 25124 Brescia

Tel: 030/2279406 – 405 – Fax: 030/2423383

E-mail: mariuzzo@tarbrescia.it

L’Associazione dei Giudici amministrativi tedeschi, italiani e francesi, presieduta da Patrick Kintz, attualmente presidente di Sezione presso la Cour d’Appel amministrativa di Nancy, svolgerà l’8 e il 9 marzo p.v. un convegno a Parigi, ponendo a raffronto lo stato giuridico del giudice amministrativo nei suoi vari aspetti: la formazione, il reclutamento, lo scorrimento della carriera, la retribuzione, il carico di lavoro e l’indipendenza della giurisdizione amministrativa.

Come di consueto i lavori saranno coadiuvati dalla traduzione simultanea, che è stata generosamente offerta dal Conseil d’Etat.

E’ certo che, quanto al tema delle promozioni, il convegno non sarà privo di sorprese, posto che, a fronte di un sistema italiano, di cui pur si sollecita da più parti una prudente revisione quanto agli automatismi in atto, quelli francese e tedesco prevedono un attento controllo della produttività dei singoli magistrati, gestito in Francia dal Conseil d’Etat e in Germania da organi parzialmente elettivi, la cui presidenza spetta, tuttavia, al singolo Ministro della Giustizia (dei Länder o della Repubblica federale).

E’ anche prevedibile che non mancherà la dialettica quanto all’autonomia e all’indipendenza della giurisdizione amministrativa, che vede, da una parte, la Francia e l’Italia con i propri Consigli di Stato titolari sia della funzione consultiva sia di quella giurisdizionale e, dall’altra, la Corte di Cassazione amministrativa federale tedesca, che è invece organo giurisdizionale totalmente equiordinato alle altre Corti di legittimità.

Nel dibattito che seguirà sarà, quindi, inevitabile il richiamo sia alla giurisprudenza della Corte europea di Strasburgo, che ha individuato nella contitolarità delle due funzioni in capo allo stesso organo la fonte del possibile venir meno dell’imparzialità del giudice e dunque della violazione del principio del giusto processo garantito dall’art. 6 della Convenzione europea per i diritti dell’uomo, sia alla riforma attuata dal Lussemburgo proprio a seguito di una sentenza della Corte, riservando al proprio Conseil d’Etat le sole funzioni consultive e istituendo ex novo un ordine giurisdizionale amministrativo separato dall’Amministrazione.

Tutti i soci italiani, avvocati amministrativisti, docenti universitari di diritto pubblico e giudici amministrativi, ma anche quanti non abbiano ancora aderito all’Associazione, sono cordialmente invitati a partecipare all’incontro: dal sito Internet www.agatif.org potranno scaricare tutta l’occorrente documentazione, ivi comprese le schede di partecipazione e di prenotazione alberghiera.

Francesco Mariuzzo

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PROGRAMMA DEL CONVEGNO

Association des Juges Allemands, Italiens et Français

AJAFIA

Colloque de Paris, 8-9 mars 2002

9h: allocution d’accueil par Patrick Kintz, président de l’AJAFIA.

9h15: intervention de M. Alexey Kojemiakov, chef du Departement de droit public de la Direction des affaires juridiques du Conseil de l’Europe (Strasbourg).

9h45 : intervention des collègues:

M. Vincent, Cour administrative d’appel de Nançy.

M. Heermann, tribunal administratif de Wurzburg.

M. Sestini, tribunal administratif de Milan.

7 thèmes différents seront abordés sous forme de brèves interventions par chaque intervenant (nomination et recrutement, formation initiale et continue, déroulement de carriére, rémunérations, discipline, indépendance, gestion du corps).

En outre, des cas concrets seront intercalés entre les exposés pour illustrer les thèmes. Un rapporteur par pays exposera chaque solution nationale.

16h30: intervention finale de M le Président Thery, Conseiller d’Etat,chef de la mission permanente d’inspection des jurictions administratives.

17h: fin des travaux.

Pour des raisons de sécurité,l’inscription préalable est obligatoire: l’assistance aux travaux est gratuite, méme pour les non-membres de l’association;

De12h à 14h, possibilité d’un déjeuner-buffet dans les locaux du Sénat (inscription préalable distincte et paiement :34 euros par personne).

Rendez-vous: le 8 mars 2002 à partir de 8h30 au Sénat (Palais du Luxembourg); entrée rue de Vaugirard.

Les travaux se dérouleront salle Catherine de Médicis.

Le déjeuner- buffet aura lieu dans les locaux du Sénat: salle René Coty.

Le soir: diner de gala à partir de 20h: Cercle national des Armées, 8 place Saint-augustins (75008 Paris). Il sera prévu un bus pour le transfert des hotels au Cercle national des Armées et retour (inscription préalable et paiment de 74 euros par personne).

Samedi: 10h visite guidée du Palais Royal, siège du Conseil d’Etat,par deux Conseillers d’Etat.

12h visite guidée de l’Hotel de Ville de Paris avec le “verre de l’amitié”

Pour des raisons de sécurité, une inscription préalable est obligatoire pour chacune des visites. Nos amis italiens et allemands seront inscrits automatiquement pour les visites du samedi(sauf contre-ordre de leur part).

Rendez-vous le samedi à 9h45 Place du Palais Royal.

Un transfert par bus sera prévu après la visite du Conseil d’Etat pour se rendre à l’Hotel de Ville.

Fin du programme.

Les cas pratiques que j’ai envoyés doivent etre examinés par chaque pays avant le 8 mars.Un orateur que chaque pays designe présentera la solution nationale en quelques minutes. Il faut que ce soit un autre collègue que les trois déjà nommés.

Note

L'articolo L’8 marzo prossimo a Parigi ospiti del Senato e del Conseil d’Etat proviene da Giustamm.

INDICE

1.- Premessa
2.- Osservazioni generali
1. – I GIUDIZI DI LEGITTIMITA’ COSTITUZIONALE
1.1.- I limiti della competenza e dei poteri della Corte nei giudizi di legittimità costituzionale in via incidentale
1.2.- La natura e la funzione dei giudizi dinnanzi alla Corte
1.3.- I presupposti della questione incidentale di legittimità costituzionale: il “giudizio” e la legittimazione del giudice
1.4.- L’incidentalità del giudizio di legittimità costituzionale e la rilevanza delle questioni
1.5.- La riproposizione della questione incidentale e il divieto del bis in idem
1.6.- Le norme oggetto del giudizio
1.7.- Gli atti introduttivi dei giudizi: requisiti formali e sostanziali
1.8.- La costituzione e l’intervento in giudizio
1.9.- Il rispetto dei termini
2. – MERITO DELLE DECISIONI
2.1. – Il principio di eguaglianza (art. 3 Cost.)
2.2. – Il principio unitario (art. 5 Cost.)
2.3. – Il principio di adattamento al diritto internazionale (art. 10 Cost.)
2.4. – I diritti inviolabili e le libertà
2.4.1. – La libertà personale (art. 13 Cost.)
2.4.2. – Il diritto al nome (artt. 2 e 22 Cost.)
2.4.3. – La libertà associativa (art. 18 Cost.)
2.5. – La tutela giurisdizionale e il diritto di difesa (art. 24 Cost.)
2.6. – Il trattamento penale e la responsabilità penale (artt. 25 e 27 Cost.)
2.7. – La tutela della maternità e del minore (artt. 31 e 37 Cost.)
2.8. – La tutela della salute e dell’ambiente (art. 32 Cost.)
2.9. – L’ordinamento universitario – Le funzioni didattiche e di ricerca (art. 33 Cost.)
2.10.- L’obbligo scolastico ed i diritti dei portatori di handicap (art. 34 Cost.)
2.11.- La tutela del lavoro (artt. 35 e 37 Cost.) e la previdenza (art. 38 Cost.)
2.12.- La libertà di organizzazione dell’impresa e il diritto di proprietà (artt. 41 e 42 Cost.)
2.13.- La capacità contributiva (art. 53 Cost.)
3. – LE FONTI
3.1.- La delega legislativa e i decreti delegati (art. 76 Cost.)
4. – ORDINAMENTO DELLA REPUBBLICA
4.1. – Princìpi in tema di elezioni
4.2. – Il Parlamento – L’immunità per i voti e le opinioni (art. 68 Cost.)
4.3. – I princìpi sul pubblico impiego (art. 97 Cost.)
4.4. – Gli organi ausiliari: la funzione di controllo della Corte dei Conti (art. 100 Cost.)
4.5. – Il rapporto tra competenze statali e competenze regionali (o provinciali)
4.6. – I limiti alla potestà legislativa regionale
4.7. – L’ordinamento degli enti locali
4.8. – Il principio collaborativo tra Stato e Regioni
4.9. – La libera circolazione fra le Regioni (art. 120 Cost.)
4.10.- La “irresponsabilità” per le opinioni e i voti dei consiglieri regionali (art. 122 Cost.)
5. – I PRINCÌPI SULLA GIURISDIZIONE E SUL PROCESSO
5.1.- L’interesse alla speditezza del procedimento giudiziario
5.2.- La terzietà e l’imparzialità della giurisdizione
5.3.- I diritti dell’imputato

1. – Premessa

Come di consueto, la Corte offre ai mezzi di informazione e, attraverso di essi, alla pubblica opinione elementi di valutazione dell’attività giurisprudenziale svolta nell’anno precedente, astenendosi, per quanto possibile da valutazioni sul proprio operato; per quanto possibile data la inevitabilità del giudizio implicito nella selezione. Un anno di giurisprudenza influenzato anche da eventi esterni alla Corte, dai quali questa è stata anzi condizionata nella sua funzionalità e vitalità.

Nell’anno trascorso, l’attività della Corte è stata macroscopicamente segnata, fino a risultarne condizionata, da due diverse circostanze ad essa tuttavia esterne: la prima riguarda la perdurante mancata nomina, da parte del Parlamento, di due giudici costituzionali; la seconda è l’entrata in vigore della legge costituzionale n. 3 del 2001, che ha profondamente modificato il titolo V della parte seconda della Costituzione.

E’ intuitivo che la prima circostanza abbia potuto produrre qualche negativa incidenza sui lavori, almeno sotto il profilo quantitativo della produttività e perfino del regolare funzionamento del collegio, finora tuttavia garantiti dalla responsabilità e anche dal sacrificio dei suoi singoli membri. Ma è evidente che essa produca soprattutto, per se stessa, un’alterazione dell’equilibrio interno della compagine così come configurata dalla Costituzione, tanto più rilevante in quanto relativa alla medesima componente, e per di più a quella di provenienza dall’istituzione tipicamente rappresentativa.

Non posso non osservare, nella responsabilità delle mie funzioni, che il protrarsi di questa situazione sin dal novembre del 2000, andando ben al di là della violazione del principio di “leale collaborazione”, stia ormai configurandosi come inadempimento di un preciso obbligo costituzionale, della cui gravità confido che le Camere vorranno, nell’interesse della collettività, utilmente rendersi consapevoli, provvedendo con sollecitudine a sanarlo. L’altro evento significativo – di cui si potranno però valutare i riflessi sull’attività della Corte soltanto nei mesi che verranno – è la recente riforma del titolo V della Costituzione, intervenuta – come noto – con la legge costituzionale n. 3 dell’ottobre 2001. Una “riforma” costituzionale, dunque, che non potrà non impegnare la Corte nei giudizi sulle questioni di legittimità costituzionale che potrebbero essere sollevate in riferimento alle nuove norme del titolo V.

2. – Osservazioni generali

Si forniscono di seguito alcuni dati numerici sull’attività compiuta nel decorso anno, pur nella consapevolezza, che, ben al di là degli indici quantitativi sarebbe interessante verificare anche l’efficacia sostanziale delle pronunce, valutando i riflessi nel tempo sul piano delle attività conseguenti, non soltanto del legislatore – come è chiaro – ma anche dei giudici e delle amministrazioni. Nel corso del 2001 la Corte ha tenuto 41 adunanze, distribuite in 20 udienze pubbliche e in 21 camere di consiglio. Ha emesso, nel complesso, 447 pronunce (126 sentenze e 321 ordinanze), definendo, in totale, 866 giudizi. Comparando i dati assoluti con quelli dell’anno precedente, si può rapidamente osservare, riguardo alle sopravvenienze, un incremento del numero dei giudizi instaurati (1088, vale a dire circa un centinaio in più rispetto all’anno precedente), con la consueta prevalenza dei procedimenti incidentali. E, disaggregando l’insieme, si può registrare un aumento sia dei giudizi incidentali, sia di quelli in via principale e, invece, una netta diminuzione dei giudizi per conflitti. Al 31 dicembre 2001 risultavano pendenti 1015 giudizi, un gran numero dei quali peraltro già assegnato, sin quasi al totale esaurimento di quelli iscritti prima del 2001: ne risultano da assegnare soltanto 146, di cui 106 incidentali, 27 principali e 13 di conflitti fra poteri.

La sopravvenienza annuale dei giudizi promossi in via incidentale è stata trattata, anche attraverso provvedimenti ordinatori, e in buona parte decisa; per i giudizi in via principale e i conflitti intersoggettivi iscritti a ruolo al momento dell’entrata in vigore della menzionata legge costituzionale n. 3 del 2001 è stato disposto il rinvio, allo scopo di chiarire le situazioni intertemporali. Relativamente ai promotori dei giudizi, le pronunce segnalano le seguenti prevalenze: per i giudizi incidentali, quella dei giudici ordinari (circa il 64%); per i giudizi in via principale, quella del Presidente del consiglio dei ministri (il 20%) e del Commissario dello Stato per la regione Siciliana (il 13%), nonché della Regione Lombardia (il 20%) e della Provincia autonoma di Trento (il 16%); per i giudizi per conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato, è prevalente l’iniziativa dell’autorità giudiziaria (circa l’85%); per i giudizi per conflitti intersoggettivi, il Presidente del consiglio dei ministri (il 21%) , la Provincia autonoma di Trento (il 29%) e la Regione Siciliana (il 14%).

Passando alle decisioni, si può rilevare che in termini percentuali esse hanno riguardato: per il 78% i giudizi in via incidentale; per l’8% i giudizi in via principale; ancora per l’8% i giudizi per conflitti di attribuzione tra poteri dello Stato; per il 6% i giudizi per conflitti intersoggettivi. Relativamente agli esiti delle pronunce, si registrano, in base ai dispositivi, i seguenti, approssimati, dati percentuali:

a) quanto ai giudizi di legittimità, incidentali e principali, il 30% di inammissibilità o manifesta inammissibilità della questione; il 34% di manifesta infondatezza; il 13% di infondatezza; il 12% di restituzione degli atti; il 2% di dichiarazione della cessazione della materia del contendere; appena il 9%, dunque, di illegittimità costituzionale;

b) quanto ai giudizi per conflitto di attribuzione tra poteri, complessivamente, il 46% di improcedibilità del giudizio; il 30% di inammissibilità; il 24% di accoglimento con annullamento; c) quanto ai giudizi per conflitti intersoggettivi, il 38% di accoglimento dei ricorsi, con relativo annullamento; il 22% di rigetto dei ricorsi; il 15% di provvedimenti interlocutori; l’11% di estinzione del processo; il 7 % di cessazione della materia del contendere; il 7% di inammissibilità.

Nel quadro di un generale incremento della domanda di giustizia costituzionale, non potrà non emergere con immediatezza, riguardo al descritto andamento, il dato relativo al numero straordinariamente preponderante delle decisioni, lato sensu, di rigetto rispetto a quello delle pronunce di accoglimento. A conferma, se occorresse, della pressante domanda di coinvolgimento della Corte in direzioni od occasioni tuttavia improprie. Se si può rilevare, come già per il 2000, una diminuzione delle pronunce di accoglimento, in misura più accentuata nei giudizi proposti in via incidentale rispetto a quelli proposti in via diretta, va poi segnalato che le declaratorie di illegittimità costituzionale hanno colpito per il 70% leggi statali e per il 30% leggi regionali o provinciali, con una netta prevalenza di leggi posteriori a Costituzione (per l’87%) e, più particolarmente, di leggi entrate in vigore negli ultimi anni. Tra le pronunce di accoglimento, si può osservare che per il 93% esse prevedono una illegittimità parziale (determinando delle “addizioni” o “sostituzioni” normative), per il 5% una illegittimità consequenziale (in base ai poteri previsti dall’art. 27 della legge n. 87 del 1953) e solo per il 2% una illegittimità integrale, in riferimento cioè ad un intero testo legislativo (precisamente, una legge regionale impugnata in via principale).

Va anche segnalata, tra le pronunce di accoglimento, l’espressa dichiarazione di estensione dell’efficacia nei confronti di entrambe le province autonome di Trento e di Bolzano, ancorché una di esse non fosse parte nel giudizio, attesa l’identità della normativa esaminata e la piena equiparazione delle due province in ordine alla disciplina in questione. Quanto poi alla tipologia delle formule terminative del giudizio va ricordato che i dispositivi di illegittimità costituzionale si caratterizzano, nella maggior parte dei casi, come decisioni di illegittimità in parte qua o di illegittimità parziale (decisioni che – come noto – colpiscono disposizioni di legge nella loro formulazione testuale); oppure nella parte in cui esse prevedono… (o dispongono…; autorizzano…; escludono…) o nella parte in cui non prevedono… (o non riconoscono…) alcunchè, determinando in questi casi un’”addizione normativa” rispetto a quanto non era previsto; oppure nella parte in cui prevedono (una certa cosa) anziché (un’altra), determinando la “sostituzione” di ciò che era pur previsto.

Le pronunce di illegittimità costituzionale (cui la Corte perviene in via consequenziale facendo uso dei poteri previsti dall’art. 27 della legge n. 87 del 1953, cioè estendendo l’àmbito oggettivo della dichiarazione di incostituzionalità ad “altre norme”, non direttamente oggetto di censura da parte dei promotori dei giudizi) risultano emesse in due ipotesi:

a) si rilevi l’impossibilità di autonoma applicazione della norma in conseguenza della caducazione di quella oggetto principale della questione;

b) in ragione del carattere cronologicamente successivo della norma, il cui contenuto sia derivato (trasfuso) da quello della disposizione (originaria) dichiarata incostituzionale.

Considerando nel complesso le motivazioni, possono ricavarsi alcuni dati sinteticamente orientativi.

Ad esempio, si può notare che non sempre la dichiarazione di illegittimità è, come suol dirsi, autoapplicativa: talvolta essa postula un intervento ulteriore (del legislatore, innanzitutto), specialmente quando occorra precisare tutte le modalità perché il diritto che trova riconoscimento nella sentenza possa concretamente esplicarsi (sentenza n. 158). Rileva pure la funzione tipica svolta dal parametro evocato, che il giudice delle leggi può variamente modulare o riformulare, nel suo ruolo di interprete privilegiato della Costituzione. Senza poi trascurare il fatto che la eventuale norma parametro interposta, alla stregua della quale viene giudicata la conformità a Costituzione delle norme impugnate, può essere strettamente connessa ad una normativa comunitaria, che spiega dunque la sua efficacia indiretta nel giudizio di costituzionalità delle leggi (sentenza n. 135).

Vi è inoltre da considerare la funzione “monitoria”, che la Corte talvolta esercita per richiamare l’attenzione del legislatore sulla necessità di interventi riformatori o di modifiche indilazionabili; così come la Corte può rilevare, in altri casi, che il pur auspicato intervento si è dimostrato, tuttavia, parziale nella sua realizzazione e lo strumento per porvi rimedio è, dunque, l’illegittimità della norma (tuttora) non adeguata alla Costituzione (sentenza n. 95). Da un esame più approfondito, emergono i collegamenti e le connessioni con pronunce anteriori, specialmente attraverso il valore e l’influenza del “precedente”. E’ constatazione comune che esso assicura la coerenza e la continuità della giurisprudenza; ciò vale ovviamente per la Corte costituzionale e in particolare, per le sentenze dichiarative di illegittimità costituzionale, fermo restando che queste ben possono scaturire da una complessiva riconsiderazione della materia, anche alla luce del mutato contesto normativo.

Così, la stessa disposizione, già parzialmente caducata in passato, può essere oggetto di nuova pronuncia di incostituzionalità (sentenza n. 251); altre disposizioni subiscono la medesima sorte per avere un contenuto analogo o una formulazione identica a quella di altre in precedenza dichiarate illegittime (sentenze n. 54, n. 288, n. 339, n. 350).

Alla identica ratio di una precedente decisione è ricondotta la illegittimità di una fattispecie normativa in stretta correlazione con altra già caducata (sentenza n. 243). In buona sostanza l’accoglimento della questione può essere determinato da un’anteriore pronuncia negli stessi termini (sentenza n. 411), oppure sulla base di un «principio di portata generale» già affermato in precedenza in un caso analogo, ma circoscritto in ragione della formulazione e della rilevanza della questione nel giudizio di provenienza (sentenza n. 131).

1. – I GIUDIZI DI LEGITTIMITA’ COSTITUZIONALE

1.1.– I limiti della competenza e dei poteri della Corte nei giudizi di legittimità costituzionale in via incidentale

Nell’anno appena trascorso, la Corte ha ribadito i limiti del sindacato di legittimità costituzionale. In materia penale – essendo precluso ogni intervento additivo che si risolva in un aggravamento della posizione sostanziale dell’imputato (ordinanza n. 175) – ha negato di poter essa stessa determinare le condotte punibili e le relative sanzioni (sentenza n. 169; ordinanze nn. 33, 86, 144, 150, 175 e 260).

Più in generale, la Corte ha ritenuto estranee all’àmbito di un possibile suo intervento, pronunce che siano caratterizzate da un grado di manipolazione tanto elevato da investire non già singole disposizioni, ovvero il congiunto operare di alcune di esse, ma un intero sistema di norme con la conseguente creazione di una disciplina affatto nuova, profondamente innovativa, che soltanto il legislatore potrebbe adottare nell’esercizio della sua discrezionalità (sentenza n. 75; ordinanza n. 305); ha poi sottolineato che la scelta di introdurre un trattamento di favore, che si ponga come eccezione rispetto alla disciplina di carattere generale, è espressione della discrezionalità legislativa, non censurabile sotto il profilo del principio di parità di trattamento, salvo che tale discrezionalità sia esercitata in modo palesemente irragionevole (ordinanze nn. 60 e 348); ha infine affermato, più in generale, che esula dai suoi poteri censurare, con propria diversa valutazione, le scelte discrezionali del legislatore, ovvero adottare – a fronte di omissioni legislative – pronunce additive che non si pongano come conseguenza necessitata dell’applicazione di princìpi costituzionali (sentenze nn. 291 e 329; ordinanze nn. 234 e 332).

Peraltro, la Corte non ha trascurato di ribadire, contestualmente, la funzione di garanzia che le è propria, sia sottolineando che l’opzione normativa non deve comunque porsi in manifesto contrasto con il canone della ragionevolezza (ordinanza n. 144), sia utilizzando lo strumento dell’invito al Parlamento ad effettuare interventi di razionalizzazione vòlti a superare incongruenze, disarmonie e profili d’incoerenza rispetto al quadro costituzionale, o ad introdurre normative più rispondenti alla situazione attuale del Paese, come nei casi del sistema delle sanzioni sostitutive e delle esclusioni oggettive in materia penale (ordinanza n. 184), nonché della normativa concernente l’apertura di case da gioco (sentenza n. 291).

1.2.– La natura e la funzione dei giudizi innanzi alla Corte

In varie decisioni, la Corte ha puntualizzato il carattere e la specifica funzione di ciascun tipo di giudizio che si svolge davanti ad essa, chiarendo che non è dato utilizzare in maniera impropria o non coerente gli strumenti processuali a disposizione.

In particolare è stato più volte affermato che non può essere prospettata una questione la quale, invece di essere rivolta a rimuovere una disposizione ritenuta contraria alla Costituzione, tenda in realtà ad ottenere un chiarimento circa la portata della norma censurata e, dunque, a perseguire una finalità interpretativa, che è del tutto estranea alla logica del giudizio di costituzionalità (sentenza n. 169; ordinanze nn. 215, 278, 283, 351 e 442).

Similmente non può valere a sostenere la richiesta di una pronuncia di incostituzionalità l’argomento della persistente riluttanza dei giudici a dare compiuta applicazione ad una precedente statuizione della Corte, in quanto l’esigenza di uniformare l’interpretazione delle norme è palesemente estranea alla logica del controllo di costituzionalità assegnato alla Corte medesima, risolvendosi nel difetto dell’essenziale requisito della rilevanza, stante il connotato di astrattezza della questione (ordinanza n. 141). Nemmeno può avere ingresso una questione diretta a contrastare un’interpretazione giurisprudenziale delle norme censurate, in quanto non condivisa dal rimettente (ordinanze nn. 233 e 443); ovvero quando il giudice a quo ometta di verificare preventivamente che la disposizione da applicare possa essere interpretata in conformità alle norme e ai princìpi costituzionali (ordinanza n. 338).

D’altro canto, la questione di costituzionalità non può risolversi in una mera critica all’esercizio della discrezionalità legislativa (ordinanza n. 234); né il suo accoglimento può produrre un risultato antitetico a quello perseguito dal giudice a quo, in contraddizione con le stesse premesse argomentative (ordinanza n. 302).

A stabilire, poi, la differenza tra il giudizio di legittimità costituzionale in via incidentale e quello per conflitto tra poteri, sta l’affermazione che quest’ultimo non è finalizzato ad un generale controllo di legittimità dell’atto invasivo, dal momento che con esso la Corte è chiamata essenzialmente a dirimere controversie tra poteri dello Stato e, quindi, a verificare l’ordine costituzionale delle competenze, per cui è inammissibile l’atto di promovimento che si modelli sull’ordinanza di rimessione anziché sul ricorso (sentenze nn. 363 e 364). Deriva da ciò che non può ritenersi direttamente coinvolto nel giudizio per conflitto di attribuzione l’interesse di un soggetto diverso da quello legittimato a promuoverlo, in particolare del titolare dei diritti inerenti alla qualità di imputato ( sentenza n. 225).

Quanto ai conflitti intersoggettivi, la loro natura costituzionale esclude l’ammissibilità di pretese di carattere meramente patrimoniale (vindicatio rei) che, risolvendosi in controversie di natura puramente economica, non coinvolgano competenze costituzionalmente garantite agli enti in conflitto (sentenza n. 213).

1.3.– I presupposti della questione incidentale di legittimità costituzionale: il “giudizio” e la legittimazione del giudice

Ai fini della proposizione del giudizio di costituzionalità in via incidentale, la Corte non ha riconosciuto la natura di “giudizio” al procedimento sulla richiesta di astensione ex art. 51 cod. proc. civ. (ordinanza n. 216); ed ha negato la legittimazione del giudice istruttore nel procedimento di opposizione allo stato passivo del fallimento a sollevare questione di legittimità costituzionale di norme applicabili esclusivamente dal collegio in fase decisoria (ordinanza n. 23).

Ha poi confermato la costante giurisprudenza che consente al giudice di rinvio di sollevare questione di legittimità costituzionale della disposizione nell’interpretazione della quale è vincolato in forza del principio di diritto affermato dalla Corte di cassazione (ordinanza n. 184); ha inoltre riconosciuto la legittimazione a sollevare questione di legittimità costituzionale del Consiglio nazionale forense (sentenza n. 189) e degli arbitri rituali (sentenza n. 376), osservando, in quest’ultimo caso, che – ai limitati fini del promovimento del sindacato di legittimità costituzionale – il giudizio arbitrale (a prescindere dalla problematica connessa alla sua natura giuridica) non si differenzia da quello che si svolge davanti agli organi statali della giurisdizione, per quanto riguarda l’attività di ricerca e interpretazione delle norme da applicare nel giudizio.

1.4.-L’incidentalità del giudizio di legittimità costituzionale e la rilevanza delle questioni

Nel ribadire la natura incidentale del giudizio di costituzionalità delle leggi – in ragione di che quale il giudice a quo non può proporre autonomamente ed in via diretta questioni di legittimità costituzionale che non siano collegate al giudizio in corso dinanzi a lui – la Corte ha costantemente ritenuto l’inammissibilità di questioni che difettano di pregiudizialità rispetto alla definizione del giudizio principale (ordinanza n. 279), o che siano prive del necessario requisito della rilevanza; ovvero di questioni non idonee a incidere nel giudizio a quo (ordinanza n. 134); di questioni concernenti norme in esso non applicabili (sentenze nn. 115 e 180; ordinanze nn. 125, 149 e 255); di questioni sollevate in via ipotetica, in vista di una possibile evenienza futura e incerta (ordinanze nn. 2 e 34); di questioni che non toccano in alcun modo il contenuto della disposizione censurata (sentenze nn. 156 e 336; ordinanza n. 90); di questioni che investono norme che non vivono più nell’ordinamento giuridico (ordinanze nn. 28, 128 e 262); di questioni sollevate da un giudice che abbia ormai consumato il proprio potere decisorio (ordinanze nn. 92, 134 e 346), o da un giudice non competente all’applicazione della norma censurata (sentenza n. 169; ordinanze nn. 59, 70, 154, 297).

E ancora, sempre sotto il profilo della rilevanza, la Corte ha riaffermato la valenza della cosiddetta “pregiudiziale comunitaria”, nascente dalla richiesta di interpretazione rivolta alla Corte di giustizia delle Comunità europee da parte del giudice rimettente (e da altri giudici italiani); richiesta che fa sorgere nel giudizio a quo una pregiudiziale circa la compatibilità con il diritto comunitario della stessa norma sospettata di contrasto con la Costituzione, così privando di rilevanza la questione di legittimità costituzionale (ordinanza n. 249).

1.5.-La riproposizione della questione incidentale e il divieto del bis in idem.

Sul tema della riproposizione della questione, la Corte ha riaffermato il divieto di bis in idem, giacché una seconda rimessione, nel corso dello stesso grado di giudizio pendente tra le parti, di una questione concernente la medesima norma di legge in riferimento ad identici parametri costituzionali, sia pure con argomenti ulteriori, si risolverebbe in una inammissibile impugnazione della precedente pronuncia di merito (ordinanza n. 48). Ancora, è stata dichiarata l’inammissibilità della questione con la quale il giudice rimettente, pur impugnando formalmente una disposizione quale risultante a seguito dell’integrazione disposta da una sentenza della Corte, in realtà censurava la precedente decisione di accoglimento, così disattendendo la preclusione assoluta di qualsiasi domanda diretta a contrastare, annullare ovvero riformare una decisione della Corte (ordinanza n. 108). Peraltro, è stato anche ribadito che tale preclusione vale solo nel caso di una pronuncia di natura decisoria e non quando sia stata emessa una pronunzia di manifesta inammissibilità per ragioni meramente processuali (sentenza n. 189).

1.6. -Le norme oggetto del giudizio In diverse pronunce trova conferma la giurisprudenza che nega ingresso nel giudizio di costituzionalità alle questioni che concernono disposizioni eterogenee (ordinanza n. 81); o con cui si censura un intero testo normativo, salvo che il vulnus derivi dall’intero corpo normativo (sentenza n. 156; ordinanza n. 286); o che vertono su atti aventi natura regolamentare ( sentenza n. 251; ordinanze nn. 124, 194 e 297), salvo che il regolamento, nel sostituire la disposizione legislativa, abbia inciso aspetti sostanziali sui quali non era abilitato ad intervenire (sentenza n. 251).

E’ stata anche riconosciuta la sindacabilità delle norme di diritto internazionale pattizio, censurate attraverso la legge di esecuzione del trattato, nella parte in cui immettono nell’ordinamento norme incompatibili con la Costituzione, e quando dalla soluzione della questione possano derivare conseguenze sulla valutazione di legittimità di un accordo tra governi (sentenza n. 73).

La sopravvenuta novazione della norma oggetto del giudizio (con attribuzione ad esse della efficacia di legge formale e non più di quella sostanziale) ha dato luogo alla restituzione degli atti al rimettente per la valutazione in ordine al persistere della rilevanza della questione (ordinanze nn. 12, 13, 17 e 64); in altri casi si è addivenuti al “trasferimento della questione”, ad opera della Corte stessa, sulle nuove norme allorché la censurata disposizione sia stata in esse trasfusa integralmente (ordinanza n. 255).

Il giudizio della Corte – come noto – si attesta sui termini fissati dalla ordinanza di rimessione (sentenza n. 435) ed è, perciò, condizionato dalla prospettazione del rimettente e dalle indicazioni contenute nell’ordinanza di rimessione, sicché non possono essere presi in considerazione profili dedotti soltanto dalle parti, ovvero riferiti a parametri non evocati dal giudice a quo (ordinanze nn. 24, 44 e 219).

Un principio di conservazione emerge poi nei casi in cui la Corte afferma che non rilevano nè l’errore materiale nell’indicazione della disposizione censurata contenuto nell’ordinanza di rimessione, se non rende incerta l’individuazione della norma effettivamente denunciata (sentenza n. 113; ordinanze nn. 3, 129 e 219), né l’impropria estensione della censura ad altra norma, ove sia comunque delimitabile l’oggetto della questione (sentenza n. 95). Nel giudizio per conflitto tra poteri dello Stato, che è finalizzato alla tutela dell’integrità delle competenze assegnate a tali poteri dalla Costituzione, non possono avere ingresso le censure sollevate per violazione di norme diverse da quelle che definiscono l’àmbito delle attribuzioni asseritamente lese, garantite costituzionalmente al ricorrente (sentenza n. 139).

1.7.– Gli atti introduttivi dei giudizi: requisiti formali e sostanziali

Con riguardo alla instaurazione del giudizio di costituzionalità, la Corte ha ribadito la necessità di un atto idoneo, nel suo contenuto, a definire l’oggetto della domanda; soprattutto, in tema di conflitti di attribuzione tra poteri dello Stato, viene richiesta la compiuta indicazione degli elementi sufficienti a definire la materia del conflitto oggetto di controversia (sentenza n. 274); tale non potendosi ritenere il ricorso nel quale, ad una lacunosa e generica indicazione delle ragioni del conflitto si accompagni il difetto di una espressa domanda circa la spettanza del potere in contestazione e della conseguente richiesta di annullamento dell’atto impugnato (sentenza n. 363), ovvero il ricorso che si limiti ad enunciare la mera richiesta di «risolvere il conflitto», senza assolvere il necessario onere motivazionale (sentenza n. 364).

Quanto ai giudizi in via incidentale, è stata ritenuta parimenti necessaria la sussistenza di un formale provvedimento di rimessione, non essendo sufficiente la trasmissione degli atti con la sola notazione che la questione è stata già prospettata da altra ordinanza emessa in un diverso giudizio pendente (avanti allo stesso ufficio). In tal caso, non potendo ritenersi proposto un vero giudizio incidentale di legittimità costituzionale, la Corte ha dichiarato la irricevibilità dell’ordinanza ed ha disposto il rinvio degli atti al giudice a quo (ordinanza n. 216). L’irricevibilità è stata, inoltre, disposta nei confronti di una singolare ordinanza di rimessione, con la quale la questione di costituzionalità era stata esplicitamente rimessa per la decisione non già davanti alla Corte costituzionale, bensì alla non più operante Alta Corte per la Regione Siciliana, sull’assunto del rimettente dell’erroneità del consolidato principio dell’unicità della giurisdizione costituzionale, adottato viceversa dalla Corte sin dalle prime pronunce (ordinanza n. 161).

1.8.– La costituzione e l’intervento in giudizio

Con riguardo alla fase introduttiva del giudizio di costituzionalità, la Corte, secondo un orientamento consolidato, ha dichiarato inammissibili le costituzioni e gli interventi in giudizio effettuati tardivamente rispetto al previsto termine perentorio (sentenza n. 210; ordinanze nn. 53 e 234); ed ha inoltre ribadito i princìpi sia della necessaria corrispondenza tra le parti del giudizio incidentale di costituzionalità e quelle costituite nel giudizio principale (ordinanza n. 183), sia della necessaria sussistenza di un interesse diretto alla soluzione della questione, non essendo sufficiente a legittimare l’intervento di soggetti diversi dalle parti del giudizio a quo un mero interesse riflesso ed eventuale rispetto al thema decidendum (sentenze nn. 189 e 333).

Così, in costanza di una giurisprudenza che generalmente non ammette l’intervento in giudizio spiegato da soggetti diversi da quelli legittimati a promuovere il conflitto tra enti, ancorché «interessati» alla risoluzione del giudizio costituzionale, si è ritenuto di derogare a tale regola in un giudizio per conflitto di attribuzione proposto da una Regione avverso un provvedimento del giudice penale, in ragione del particolare interesse dell’interveniente (nella specie, a non veder compromessa la possibilità di agire in giudizio a tutela dei suoi diritti), connesso alla sua posizione processuale di parte civile costituita nel procedimento penale a quo (sentenza n. 76).

Nel giudizio per conflitto tra poteri (promosso, nella specie, dalla Camera dei deputati nei confronti di un’autorità giudiziaria) – come già accennato – non può essere invece ammesso ad intervenire il parlamentare imputato in procedimenti penali, che si ritenga leso dai provvedimenti giudiziari impugnati, dal momento che i diritti inerenti alla qualità di imputato, che possono essere sempre fatti valere con gli ordinari strumenti processuali, non possono ritenersi coinvolti in un giudizio nel quale deve decidersi solo in ordine alle denunciate lesioni delle attribuzioni costituzionali della Assemblea parlamentare ricorrente (sentenza n. 225).

1.9.– Il rispetto dei termini

L’improcedibilità dei conflitti di attribuzione tra poteri dello Stato è la conseguenza, dichiarata in varie occasioni, del mancato rispetto, da parte del ricorrente, dei termini perentori prescritti dalle norme ai fini dell’ulteriore corso del giudizio, dopo la preliminare fase delibativa (sentenze nn. 191, 200, 245, 246, 247, 253 e 293).

2. – MERITO DELLE DECISIONI

2.1.– Il principio di eguaglianza(art. 3 Cost.)

Al principio di eguaglianza i giudici rimettenti fanno frequente riferimento, utilizzandolo come parametro, talvolta esclusivo, delle questioni prospettate. Non di rado esso è anche invocato unitamente al principio-criterio della ragionevolezza, con un’endiadi alla quale viene ricondotta la coerenza o non contraddizione del sistema preso in esame. E’ noto che, applicando il criterio della ragionevolezza, il giudice delle leggi non può contrastare con una propria diversa valutazione la scelta discrezionale del legislatore: il controllo di costituzionalità dovendosi arrestare alla verifica che, rispetto al fine, il mezzo prescelto non sia palesemente incongruo (sentenza n. 190); ovvero limitarsi alla verifica del «corretto uso del potere normativo» (sentenza nn. 169 e 180), là dove si evidenzia una carenza di causa o ragione della disciplina censurata, che, come tale, implica quindi un vizio della legge, appalesandosi come espressione di un uso distorto della discrezionalità legislativa, siccome fondato sulla irragionevole differenziazione ovvero, a seconda dei casi, sulla irragionevole omologazione delle situazioni poste a raffronto (sentenza n. 171).

Alla luce del principio di eguaglianza, la dichiarazione di illegittimità serve dunque a ripristinare la parità violata ovvero ad eliminare quei trattamenti deteriori rispetto ad altri, che determinano discriminazioni, assolutamente prive di ragionevole giustificazione, nei confronti di alcune categorie di soggetti. E’ il caso, ad esempio, delle decisioni rese in materia elettorale (sentenze nn. 287, 350), su cui si tornerà in sèguito; ovvero della declaratoria di illegittimità costituzionale della norma che escludeva la pensione di reversibilità del coniuge superstite in relazione ad una circostanza o condizione, appunto, inidonea a giustificare tale esclusione, quale era il matrimonio intervenuto successivamente al pensionamento dell’assicurato (sentenza n. 447).

Viceversa, ad escludere l’incostituzionalità con riferimento al principio di eguaglianza, è stato richiamato l’argomento secondo cui quest’ultimo non può essere utilmente invocato quando si pongano a raffronto situazioni strutturalmente diverse, al fine di indurre una modifica dell’ordinamento vigente secondo una prospettiva costituzionalmente non necessitata, o quando la statuizione chiesta dal giudice rimettente determinerebbe essa stessa un’ingiustificata disparità di trattamento. In tal senso è, ad esempio, la pronuncia che, intervenendo sul tema degli effetti patrimoniali del matrimonio concordatario dichiarato nullo dai Tribunali ecclesiastici, ha rigettato la questione che mirava a disciplinare tali effetti patrimoniali secondo la disciplina dettata per il divorzio anziché secondo quella, attualmente applicabile, del matrimonio putativo (sentenza n. 329). Pertanto, nel caso di diversità delle situazioni poste a raffronto, non possono essere invocati i princìpi affermati in una precedente pronuncia, quando essi siano intimamente saldati, sul piano logico e strutturale, alla particolare e differente ipotesi già oggetto di decisione (sentenza n. 75).

Neppure ha trovato accoglimento la questione intesa ad estendere la cerchia dei destinatari di precetti normativi di favore, sotto il profilo che l’intervento additivo richiesto esulava dai poteri concessi alla Corte, non ponendosi come conseguenza necessitata ed implicita dell’applicazione dei princìpi costituzionali, ed essendo sempre rimessa alla discrezionalità del legislatore la scelta tra più soluzioni astrattamente possibili. Per queste ragioni è stata dichiarata l’inammissibilità della questione che sollecitava l’introduzione di una sorta di disciplina generale del potere di autorizzare l’apertura e la gestione di case da gioco, mediante una statuizione destinata a sostituirsi alle ipotesi particolari previste dal legislatore (sentenza n. 291); in tale occasione, tuttavia, la Corte ha – come già detto – esercitato il suo potere di monito nei confronti del legislatore, rinnovando l’invito, già formulato in altra occasione, a superare le insufficienze e le disarmonie della disciplina in materia.

2.2.– Il principio unitario(art. 5 Cost.).

Nell’àmbito del sistema delle autonomie regionali, il principio di eguaglianza si converte in quello unitario, sancito dall’art. 5 della Costituzione. A questo principio si richiama, a proposito di una questione sull’applicazione nella Regione Trentino-Alto Adige – e dunque in un quadro di «specialità» autonomistica – del nuovo riparto della giurisdizione in ordine alle controversie di lavoro con la pubblica amministrazione, la decisione che ha ribadito come la determinazione effettuata, in via generale, dal legislatore ordinario di devolvere al giudice ordinario la cognizione di tali controversie non potesse essere che unitaria in tutto il territorio nazionale (ivi comprese le Regioni a statuto speciale), non essendo consentite sul piano costituzionale, in una materia, quale la disciplina della giurisdizione, spettante allo Stato, ripartizioni o soluzioni difformi tra Regione e Regione (sentenza n. 121).

L’interesse unitario alla uniformità di disciplina dei “livelli minimi inderogabili” viene, inoltre, ribadito in ordine alla salvaguardia della fauna selvatica (sentenza n. 210).

2.3.– Il principio di adattamento al diritto internazionale(art. 10 Cost.).

In tema di rapporti con altri ordinamenti, la Corte ha concorso a delineare la disciplina (per il periodo anteriore all’entrata in vigore della legge n. 91 del 1992), della sottoposizione agli obblighi di leva di chi abbia perduto la cittadinanza italiana a sèguito dell’acquisto di quella di un altro Stato (sentenza n. 131). La decisione aveva ad oggetto l’acquisto della cittadinanza di uno Stato, nel quale non è tuttavia previsto il servizio militare obbligatorio (la qual cosa differenziava la fattispecie da quelle, connotate dalla doppia imposizione dei doveri militari a carico di chi avesse già prestato o fosse tenuto a prestare il servizio militare nello Stato di nuova cittadinanza, già giudicate illegittime con precedenti sentenze). Anche questa volta la decisione di illegittimità costituzionale si fonda sul principio, di portata generale, sancito nell’art. 10, primo comma, della Costituzione, che esige la conformazione dell’ordinamento giuridico italiano alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute e, dunque, anche alla norma che, indipendentemente dall’esistenza di una doppia imposizione, vincola gli Stati a non assoggettare a obblighi militari i cittadini di altri paesi.

In materia, inoltre, la Corte ha affermato, in generale, che la propensione di apertura dell’ordinamento italiano nei confronti sia delle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute, sia delle norme internazionali convenzionali incontra i limiti necessari a garantirne l’identità e quindi, innanzitutto, i limiti derivanti dalla Costituzione (sentenza n. 73); limiti – si sottolinea – che valgono perfino in quelle ipotesi in cui la Costituzione stessa offre all’adattamento al diritto internazionale uno specifico fondamento, idoneo a conferire alle norme introdotte nell’ordinamento italiano un particolare valore giuridico (come nei casi previsti dagli artt. 10, primo comma, 11 e 7, secondo comma della Costituzione). La pronuncia chiarisce altresì il significato e la portata, in relazione all’ordinamento interno, della Convenzione sul trasferimento delle persone condannate, adottata a Strasburgo il 21 marzo 1983. Nel rigettare la questione, proposta dal Tribunale di sorveglianza di Roma nei confronti delle norme che hanno dato esecuzione a quella Convenzione, la Corte ha escluso che da questa possa ricavarsi la regola secondo cui il soggetto trasferito dallo Stato di condanna a quello di esecuzione della pena detentiva, possa essere sottoposto a un vero e proprio regime di esecuzione speciale e personale, concernente i diritti, oltre che i doveri, che lo riguardano come detenuto.

2.4.– I diritti inviolabili e le libertà.

2.4.1. – La libertà personale (art. 13 Cost.)

Con una pronuncia interpretativa di rigetto la Corte ha ritenuto che (anche in assenza di una espressa previsione) il diniego di convalida, da parte del giudice, del provvedimento che dispone il trattenimento dello straniero presso i centri di permanenza temporanea travolge, insieme con tale provvedimento, anche la misura dell’espulsione, nella sua specifica modalità esecutiva dell’accompagnamento dello straniero alla frontiera a mezzo della forza pubblica, che è, appunto, causa immediata della limitazione della libertà personale e insieme fondamento della successiva misura del trattenimento, proprio in quanto l’atto motivato dell’autorità giudiziaria costituisce il presidio della libertà personale (sentenza n. 105).

2.4.2. – Il diritto al nome (artt. 2 e 22 Cost.)

Quale primo e più immediato segno distintivo che caratterizza l’identità personale, il diritto al nome – secondo un principio ormai consolidato – appartiene al novero di quei diritti, definiti «inviolabili», protetti dall’art. 2 della Costituzione. La Corte ha perciò riconosciuto illegittima, risolvendosi essa in un’ingiusta e irrazionale privazione, la mancata previsione della possibilità per l’adottato maggiorenne, figlio naturale non riconosciuto dai propri genitori, di aggiungere il proprio originario cognome, ormai radicato nel contesto sociale e trasmesso ai figli, a quello ricevuto in virtù dell’adozione; mentre ha reputato non irrazionale e non lesivo del diritto all’identità personale che il cognome dell’adottante preceda quello originario dell’adottato maggiorenne (sentenza n. 120).

2.4.3. – La libertà associativa (art. 18 Cost.)

E’ stata dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 271 del codice penale, che puniva le condotte di promozione, costituzione, organizzazione e direzione delle associazioni che si propongono di svolgere o svolgono attività dirette a distruggere o deprimere il sentimento nazionale (sentenza n. 243). Con tale decisione – che, come espressamente sottolineato, non coinvolge il significato e la portata dei valori costituzionali della Nazione e dell’unità nazionale espressi dagli artt. 5, 9, 67, 87 e 98 Cost., né le relative forme di tutela – la Corte espunge dall’ordinamento anche la fattispecie associativa direttamente correlata alla condotta individuale corrispondente, poiché, se non costituisce illecito penale il fatto che il singolo svolga opera di propaganda antinazionale, la quale non trasmodi in violenza o in attività che vìolino altri beni costituzionalmente garantiti sino ad integrare altre figure criminose (sentenza n. 87 del 1966, relativa all’art. 272, secondo comma, del codice penale), non può costituire illecito neppure l’attività associativa volta a compiere ciò che è consentito all’individuo.

2.5. – La tutela giurisdizionale e diritto di difesa(art. 24 Cost.)

E’ stata affrontata la problematica dell’estinzione automatica dei giudizi pendenti di opposizione a sanzioni comminate per violazioni alla legge sullo sciopero nei servizi pubblici essenziali (sentenza n. 223); la previsione è stata ritenuta conforme al diritto alla tutela giurisdizionale garantito dall’art. 24 Cost., in quanto direttamente conseguente alla stabilita estinzione delle sanzioni ed alla correlativa soddisfazione ex lege delle pretese ad ottenerne l’annullamento, così da determinare la cessazione della materia del contendere. Nella stessa occasione sono state viceversa dichiarate illegittime l’esclusione del rimborso delle somme corrisposte per il pagamento delle sanzioni e la compensazione delle spese processuali, che avrebbero lasciato la pretesa azionata dal lavoratore del tutto priva di tutela giurisdizionale e determinato una disparità di trattamento tra lavoratori, in relazione ad una circostanza meramente accidentale, quale l’intervenuta applicazione o no della sanzione.

Contrastante con il diritto alla tutela giurisdizionale (ed in singolare dissonanza con la tendenza, presente in tutta la legislazione vigente, volta ad eliminare ogni impedimento fiscale al diritto dei cittadini di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi) è stata ritenuta la norma che poneva, quale condizione per la messa in esecuzione del provvedimento di rilascio dell’immobile locato ad uso abitativo, la dimostrazione, da parte del locatore, della regolarità della propria posizione fiscale; onere, questo, imposto non già per assicurare al processo esecutivo uno svolgimento conforme alla sua funzione e alle sue esigenze, ma esclusivamente per perseguire impropri fini di controllo fiscale (sentenza n. 333).

2.6.– Il trattamento penale e la responsabilità penale(artt. 25 e 27 Cost.)

Con riguardo alla norma che, innovando la precedente disciplina, subordina alla loro collaborazione con la giustizia l’applicabilità del beneficio della liberazione condizionale ai condannati per determinati reati, la Corte ha escluso la violazione del principio di irretroattività della legge penale per quanti siano stati condannati prima della entrata in vigore della norma stessa (sentenza n. 273). In particolare ha specificato che l’introduzione del requisito della collaborazione con la giustizia costituisce una scelta del legislatore in armonia con il principio della funzione rieducativa della pena, risolvendosi nel criterio legale di valutazione di un comportamento che deve necessariamente concorrere ai fini di accertare il «sicuro ravvedimento» del condannato e la rottura dei collegamenti con la criminalità organizzata, la quale comporta vincoli di omertà e segretezza particolarmente forti.

2.7.– La tutela della maternità e del minore(artt. 31 e 37 Cost.)

La protezione del minore è garantita, anche a livello internazionale, da un insieme di norme che formano un sistema integrativo di quello approvato, con la medesima finalità, nell’ordinamento interno. La Corte ha chiarito – respingendo i dubbi di costituzionalità sollevati nei confronti della legge di esecuzione della convenzione dell’Aja del 25 ottobre 1980 – che l’ordine urgente di ritorno immediato del minore (illecitamente trasferito o trattenuto in altro paese) nel proprio Stato di residenza abituale, è fondato sulla ragionevole presunzione che l’interesse del minore vada innanzitutto tutelato mediante il ripristino della situazione qua ante; sicché risulta del tutto coerente con la ratio dell’istituto l’esclusione di qualsiasi possibilità di riesame del relativo provvedimento, d’ufficio o su istanza di parte, ad opera del medesimo giudice che lo ha emesso, per evitare il consolidarsi di una situazione di fatto in danno del minore, impregiudicato – peraltro – il riesame nel merito dei provvedimenti di affidamento (sentenza n. 231).

Alla speciale protezione del valore della maternità (da tutelare sempre, anche in assenza di un rapporto lavorativo, secondo i princìpi dettati dagli artt. 31 e 37 della Costituzione) è diretta la pronuncia che ha reputato irragionevole l’esclusione dell’indennità di maternità anche nell’ipotesi di licenziamento della lavoratrice al quale la norma dichiarata incostituzionalmente illegittima attribuiva (nel negare la provvidenza) rilievo preponderante ed irragionevole valenza punitiva, rispetto allo stato oggettivo della gravidanza (sentenza n. 405).

2.8.– La tutela della salute e dell’ambiente (art. 32 Cost.)

Circa il diritto dello straniero, non in regola con le norme sull’ingresso ed il soggiorno, a ricevere le cure mediche essenziali, la Corte – nel ribadire che la Costituzione assicura a «tutti», stranieri compresi, la garanzia di un «nucleo irriducibile» del diritto costituzionale alla salute, come àmbito inviolabile della dignità umana – ha riconosciuto alla vigente legge, oggetto del giudizio, la capacità di apprestare, pure in favore di quanti siano irregolarmente presenti nel territorio nazionale, non solo gli interventi di assoluta urgenza, ma anche, nei presidî pubblici ed accreditati, tutte le cure e le prestazioni giudicate essenziali e necessarie ad evitare un irreparabile pregiudizio alla salute (sentenza n. 252).

Il divieto di smaltimento nelle discariche regionali di rifiuti di provenienza extraregionale, introdotto nella Regione Friuli-Venezia Giulia con leggi del 1988 e del 1996, è stato oggetto di una pronuncia di accoglimento che ne ha determinato la caducazione (sentenza n. 335).

La Corte ha ribadito quanto già aveva affermato in una precedente decisione a proposito dei rifiuti “pericolosi”, ai quali vanno, appunto, assimilati sotto l’aspetto del regime di smaltimento, i rifiuti “speciali” qui considerati: anche per questi ultimi, infatti, si impone il criterio della specializzazione dell’impianto di smaltimento ovvero dell’utilizzo di «uno degli impianti appropriati più vicini»; criterio perciò idoneo a conseguire la finalità di smaltimento come richiesto dalla normativa statale di principio e che non ostacola, poi, la libera circolazione di cose tra le Regioni sancita nell’art. 120 della Costituzione: principio, questo, che va salvaguardato in assenza di impedimenti di ordine sanitario o ambientale (dovendosi pur sempre considerare il rifiuto – anche alla stregua delle normative comunitarie – come un «prodotto»).

E la tutela dell’ambiente ben può giustificare la previsione, in una legge della Regione Veneto, di condizioni (come il divieto di «esportazione» del materiale di risulta fuori del terreno su cui insiste l’impianto) intese a regolare l’attività agricola relativa alla costruzione degli impianti di acquacoltura incidente sull’assetto del territorio (sentenza n. 190).

2.9.– L’ordinamento universitario – Le funzioni didattiche e di ricerca (art. 33 Cost.).

La Corte ha riaffermato l’esistenza di un preciso nesso funzionale tra l’attività di assistenza ospedaliera e quella didattico-scientifica, in termini non solo di stretta connessione, ma di vera e propria compenetrazione, al punto che la scissione tra l’uno e l’altro settore di attività (con la conseguente creazione di figure di docenti medici destinati ad un insegnamento privo del supporto della necessaria attività assistenziale) risulta lesiva del generale criterio di ragionevolezza oltre che del principio di buon andamento (sentenza n. 71). Ed è alla luce di questi princìpi che la Corte ha ritenuto la necessità – con conseguente dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma portata al suo vaglio – che le regioni e le università stipulino preventivi protocolli di intesa per la individuazione di quelle specifiche attività assistenziali strettamente correlate all’attività didattica e di ricerca, che devono rimanere affidate al personale docente pur dopo la cessazione per limiti di età dalla attività assistenziale ordinaria.

2.10.– L’obbligo scolastico ed i diritti dei portatori di handicap(art. 34 Cost.).

L’effettività del diritto all’istruzione inferiore (obbligatoria) e l’integrazione scolastica (e, tramite questa, anche nella società) degli alunni disabili sono le due fondamentali esigenze congiuntamente valorizzate nella decisione che affronta la questione riguardante la possibilità per i portatori di handicap di assolvere l’obbligo scolastico anche oltre il diciottesimo anno di età (sentenza n. 226). La Corte ha riconosciuto che la disciplina vigente – la quale già prolunga a diciotto anni l’ordinario termine di quindici anni – è idonea al perseguimento delle finalità di promozione della piena integrazione della persona handicappata e di sviluppo delle sue potenzialità all’apprendimento, alla comunicazione, alle relazioni e alla socializzazione; ciò anche in considerazione del fatto che il diritto all’istruzione può essere esercitato dagli alunni handicappati maggiorenni mediante la frequenza, al di fuori della scuola dell’obbligo, di corsi per adulti finalizzati al conseguimento del diploma, in un contesto ambientale realmente più funzionale, anche sotto il profilo dell’età, al successivo inserimento nella società e nel mondo del lavoro.

2.11.– La tutela del lavoro (artt. 35 e 37 Cost.) e la previdenza (art. 38 Cost.).

Con riferimento al lavoro carcerario, la Corte ha affermato il diritto al riposo annuale anche in favore dei detenuti, da un lato osservando che la tendenza attuale è quella di valorizzare il lavoro e le attitudini specifiche di tali soggetti ai fini del loro recupero alla società, senza più attribuire una connotazione afflittiva al loro lavoro; dall’altro riconoscendo che il diritto alle ferie deve essere assicurato inderogabilmente in ogni rapporto di lavoro subordinato (per garantire il soddisfacimento di primarie esigenze del lavoratore) e quindi, pur con differenti modalità, anche quando il rapporto lavorativo si svolga alle dipendenze dell’amministrazione carceraria (sentenza n. 158).

Circa il tema del riscatto del periodo di studi universitari – con riferimento alla costituzione della posizione assicurativa presso l’INPS in favore del dipendente statale che cessi dal servizio senza aver maturato il diritto a pensione – la Corte, nel dichiarare la illegittimità costituzionale della norma che subordina la costituzione della posizione assicurativa alla condizione che per gli stessi periodi “vi sia stata effettiva prestazione di lavoro subordinato”, ha proseguito sulla via della completa parificazione di tutti i lavoratori nell’esercizio della facoltà di riscattare i periodi di studio universitari, in considerazione della generale tendenza dell’ordinamento volta a valorizzare, in ogni caso, i periodi di studio che precedono l’attività lavorativa, anche per non penalizzare i lavoratori che abbiano dovuto ritardare l’inizio della loro attività per acquisire il titolo necessario (sentenza n. 113).

La pronuncia riguardante il calcolo della “quota aggiuntiva” eccedente il c.d. tetto pensionabile per le pensioni anteriori al 1° gennaio 1988, si fonda sul riconoscimento di àmbiti di discrezionalità legislativa esercitata in modo non irragionevole né contrastante con il principio di uguaglianza. Perciò la Corte ha dichiarato non fondata la questione con la quale il rimettente sollecitava il sindacato sull’esercizio della discrezionalità del legislatore in tema di modulazione temporale dell’applicabilità dei trattamenti previdenziali e che, per il profilo della misura del trattamento, non teneva conto del margine di discrezionalità che pure deve riconoscersi al legislatore anche in relazione alle risorse disponibili (sentenza n. 180).

2.12.– La libertà di organizzazione dell’impresa e il diritto di proprietà (artt. 41 e 42 Cost.).

Il principio sancito nell’art. 41 Cost. s’impone anche alle autonomie regionali speciali: è ciò che afferma la Corte, dichiarando l’illegittimità costituzionale, per contrasto con tale articolo, della legge n. 13 del 1988 della Regione Sardegna, che disciplina le agenzie di viaggio e turismo, nella parte in cui subordina l’apertura di succursali e filiali delle agenzie stesse al conseguimento di autorizzazione dell’assessore regionale del turismo, con le modalità e condizioni stabilite per l’apertura delle agenzie (sentenza n. 54). Si ribadisce, quindi, che gli uffici, le filiali e le sedi secondarie non costituiscono entità separate dall’azienda, per cui l’autorizzazione conseguita dall’impresa non può non estendersi alle filiali che l’imprenditore intenda aprire sul territorio nazionale, giacché la decisione circa l’estensione territoriale dell’attività di impresa è espressione della libertà organizzativa dell’imprenditore ed è affidata alle sue valutazioni.

Alla questione della legittimità di vincoli previsti dai piani regolatori, se preordinati alla espropriazione e sostanzialmente ablativi del diritto di proprietà, si riferisce poi la sentenza n. 411, che conferma l’indirizzo consolidato e, in particolare, la precedente decisione emessa al riguardo (sentenza n. 179 del 1999), della quale ricalca il dispositivo. In sostanza, essa afferma che, pur quando si ammetta la legittimità della reiterazione dei vincoli, da intendersi essenzialmente temporanei, non si può tuttavia ritenere consentito che essi permangano senza conseguenze oltre il termine non irragionevole fissato dal legislatore, sicchè, ove siano prorogati vincoli scaduti, va comunque dichiarata illegittima la mancata previsione di un indennizzo diretto al ristoro del pregiudizio subìto dal proprietario del bene.

2.13.– La capacità contributiva (art. 53 Cost.)

Con riguardo all’imposta regionale sulle attività produttive (IRAP), la Corte ha riconosciuto non irragionevole la scelta del legislatore di assumere quale indice di capacità contributiva il valore aggiunto prodotto dalle attività autonomamente organizzate oppure dalla singola unità produttiva (sentenza n. 156); ed ha ulteriormente puntualizzato che essa non è un’imposta sul reddito, bensì un’imposta di carattere reale, che colpisce un fatto economico (e cioè la nuova ricchezza creata dalla singola unità produttiva) comunque espressivo di capacità di contribuzione (con ciò escludendosi sia la disparità di trattamento in danno dei contribuenti assoggettati all’imposta che svolgono un’attività di lavoro autonomo per professione abituale e non già occasionalmente, sia una ingiustificata equiparazione tra redditi di impresa e redditi di lavoro autonomo). La decisione, peraltro, sottolinea come l’elemento organizzativo sia connaturato alla nozione stessa di impresa, così da doversi ritenere mancante il presupposto dell’imposizione nel caso di attività professionale che difetti di tale elemento.

Con riferimento agli immobili non censiti, la Corte ha ritenuto che la previsione di liquidazione dell’imposta sulla base del valore venale dichiarato dallo stesso contribuente – pur se in ipotesi uguale o superiore a quello successivamente stimato dall’UTE – non introduce una disparità di trattamento tra i contribuenti (per i quali vale in ogni caso la regola della non rettificabilità della dichiarazione da parte dell’ufficio finanziario), né intacca il principio di capacità contributiva e quello di buon andamento della pubblica amministrazione (sentenza n. 164).

3. – LE FONTI

3.1.-La delega legislativa e i decreti delegati (art. 76 Cost.)

Sull’ampiezza dei poteri conferiti con delega legislativa, la Corte torna nuovamente a vagliare la disciplina della circolazione stradale adottata dal Governo, su delega del Parlamento, nell’opera di riordino del codice della strada previgente (sentenza n. 251). Con questa decisione, la Corte – che già aveva dichiarato l’illegittimità dell’art. 120 del nuovo codice della strada, nella parte in cui stabiliva la revoca della patente di guida nei confronti delle persone che erano state in passato sottoposte a misure di sicurezza personale – ha colpito la medesima disposizione nella parte in cui la revoca viene inflitta ai soggetti già sottoposti a misure di prevenzione. Anche in questo caso vale la ratio seguita per la prima declaratoria di incostituzionalità, in quanto non può consentirsi che il legislatore, delegato per il mero “riesame e riordino” del codice della strada, introduca norme sostanzialmente innovative e improntate a maggior rigore rispetto al sistema legislativo preesistente.

Escludendo viceversa l’eccesso di delega denunciato, la Corte ha dichiarato non fondata la questione finalizzata a sottrarre al vigente divieto di arbitrato, previsto per le controversie riguardanti i programmi di ricostruzione dei territori colpiti da calamità naturali, le controversie relative al programma straordinario di edilizia residenziale per Napoli (sentenza n. 376). Osserva la Corte che tale divieto, per inequivoca scelta del legislatore, enuncia una regola di carattere generale riguardante le controversie relative a tutti i programmi di ricostruzione di territori colpiti da calamità naturali, in ragione sia del rilevante interesse pubblico da cui risulta permeata la materia, sia dell’elevato valore delle controversie e della conseguente entità dei costi che il ricorso ad arbitrato comporterebbe per le pubbliche amministrazioni interessate.

Con riguardo specifico all’osservanza dei termini fissati per l’esercizio della funzione legislativa delegata, la Corte riconduce al rapporto di necessaria derivazione dalla originaria delega conferita al Governo, anche il decreto legislativo che sia emanato in funzione di “correzione o integrazione” delle norme delegate già emanate e che non può, dunque, dare attuazione tardiva, cioè per la prima volta, alla stessa delega legislativa (sentenza n. 206).

La violazione dell’art. 76 Cost. può inoltre costituire motivo di ricorso (nella specie proposto dalla Corte dei conti) per conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato, a tutela del principio di legalità (che, secondo la Costituzione, presiede all’ordinamento dei poteri della Corte dei conti) quando l’intervento legislativo del Governo sulla disciplina dei casi e delle forme del controllo attribuito alla suddetta Corte non trovi giustificazione nella delega legislativa (sentenza n. 139).

4. – ORDINAMENTO DELLA REPUBBLICA

4.1.– Princìpi in tema di elezioni

In tale materia, con due pronunce di accoglimento delle prospettate questioni, la Corte ha fatto applicazione del principio di eguaglianza-ragionevolezza e, in un caso, anche della ratio decidendi di una precedente decisione resa su norma analoga (sentenze n. 287 e n. 350).

Con la prima è stato dichiarato illegittimo, in quanto irrazionale ed ingiustificato nel quadro di una disciplina sostanzialmente unitaria della materia e di depenalizzazione degli illeciti, che – per il reato di mancata indicazione del nome del committente responsabile su determinate pubblicazioni di propaganda elettorale, commesso in occasione di elezioni amministrative – sia previsto un trattamento sanzionatorio più severo rispetto a quello, invocato come tertium comparationis, disposto per la corrispondente condotta tenuta in occasione di elezioni politiche.

La seconda decisione – resa in tema di cause di ineleggibilità nel sistema adottato nella Regione Valle d’Aosta per le elezioni a sindaco e a vicesindaco – adotta la stessa ratio che aveva condotto alla dichiarazione di illegittimità di un’analoga norma statale, ritenendo contrastante con il principio di eguaglianza-ragionevolezza l’aver riservato un trattamento diverso e più gravoso, cioè l’ineleggibilità, ad una circostanza impediente (l’essere cioè congiunto di un appaltatore del Comune) di minor peso rispetto a quella (di appaltatore in proprio) che dava, invece, luogo a semplice incompatibilità in base alle stesse norme.

4.2.– Il Parlamento – L’immunità per i voti e le opinioni (art. 68 Cost.)

La Corte ha confermato, al fine dell’immunità, la necessità di un “nesso funzionale” tra l’attività parlamentare e le opinioni espresse da membri del Parlamento al di fuori della sede propria (delle attività parlamentari); ed ha ribadito che non possono ritenersi coperte dalla garanzia prevista dall’art. 68 della Costituzione le dichiarazioni rese da un parlamentare, nel corso di un programma televisivo, del tutto al di fuori di un’attività funzionale riconducibile alla qualità di membro della Camera, dovendosene escludere ogni carattere divulgativo di opinioni espresse in Parlamento e non potendo avere rilievo altri atti compiuti dallo stesso deputato, privi di una precisa relazione di contenuto con le dichiarazioni incriminate (sentenza n. 289). Né la prerogativa parlamentare può essere riferita a comportamenti materiali, tipo quelli qualificati come resistenza a pubblico ufficiale (sentenza n. 137).

4.3.– I princìpi sul pubblico impiego(art. 97 Cost.)

E’ stata dichiarata non fondata la questione della compatibilità tra esercizio della professione forense e condizione di pubblico dipendente in regime di tempo parziale, nella quale venivano in evidenza i princìpi dell’integrità ed effettività del diritto di difesa del patrocinato, e quelli di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione, nonché di eguaglianza tra professionisti (sentenza n. 189).

La Corte, nel rigettare la questione proposta dal Consiglio nazionale forense, ha tra l’altro sottolineato come la norma liberalizzatrice dev’essere inscritta in un contesto in cui, da un lato, la disciplina del tempo parziale nel pubblico impiego, quale in concreto disegnata dal legislatore, va certamente nella direzione di promuovere il valore dell’efficienza della pubblica amministrazione, e dall’altro, in modo tutt’altro che irragionevole, tende a favorire l’accesso alla libera professione (ossia ad un àmbito del mercato del lavoro che è naturalmente concorrenziale per tutti i soggetti in possesso dei prescritti requisiti); ciò tanto più considerando l’evoluzione normativa in atto (d.lgs. n. 96 del 2001), riguardante proprio l’attività forense, finalizzata a consentire l’esercizio permanente della stessa attività da parte degli avvocati che siano cittadini di uno Stato membro dell’Unione europea. In tema di giurisdizione, è stata confermata la legittimità della disposizione che espressamente ricomprende tra le controversie relative ai rapporti di lavoro devolute al giudice ordinario anche quelle concernenti il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali (sentenza n. 275).

Osserva la Corte che la scelta del legislatore di fondare e modellare tutti i rapporti di lavoro dei dipendenti della amministrazione pubblica, compresi i dirigenti (per i quali è scomparsa ogni differenziazione relativa alla dirigenza generale), secondo il regime di diritto privato, è coerente con l’affidamento, in base ad una esigenza di unitarietà della materia, delle relative controversie di lavoro alla giurisdizione del giudice ordinario e si inquadra nella tendenza di rafforzare la effettività della tutela giurisdizionale, in modo da renderla immediatamente più efficace, anche attraverso una migliore distribuzione delle competenze e delle attribuzioni giurisdizionali.

La Corte non ha mancato, poi, di ribadire il limite di applicabilità del principio di buon andamento dei pubblici uffici, il quale non può riferirsi all’attività giurisdizionale in senso stretto, bensì soltanto all’organizzazione e al funzionamento dell’amministrazione della giustizia (sentenza n. 115).

4.4.– Gli organi ausiliari: la funzione di controllo della Corte dei conti(art. 100 Cost.)

La Corte, a tutela delle specifiche attribuzioni di controllo della Corte dei conti ed accogliendo il ricorso dell’organo contabile, ha annullato la disposizione contenuta in un decreto legislativo delegato, con il quale – al di fuori della delega conferita dalla legge – il Governo aveva inciso, riducendone l’àmbito, in materia di controllo (spettante alla stessa Corte dei conti) sulla gestione finanziaria degli enti cui lo Stato contribuisce in via ordinaria (sentenza n. 139).

4.5.- Il rapporto tra competenze statali e competenze regionali (o provinciali).

La materia risentirà in futuro delle modifiche al titolo V, parte seconda della Costituzione, apportate dalla legge costituzionale n. 2 del 2001, approvata dal recente referendum popolare del 7 ottobre 2001. Le richiamate decisioni sono tutte anteriori alla entrata in vigore delle predette modifiche.

Circa la questione delle indebite interferenze nelle competenze provinciali derivanti da atti regolamentari dello Stato, la Corte – in continuità con una linea giurisprudenziale di salvaguardia di tali competenze (siano esse regionali o provinciali) nei confronti dell’attività dell’esecutivo – ha giudicato illegittima la previsione di legge riguardante un illimitato (riferibile cioè a tutto l’àmbito delle rispettive competenze e non circoscritto alle norme tecniche) obbligo di conformazione alla normativa secondaria statale, posto a carico delle Province autonome (sentenza n. 84). Ed ha riaffermato che non può essere consentita l’emanazione di atti ministeriali che invadano le funzioni amministrative riservate alla competenza regionale e provinciale, lasciando a quest’ultima soltanto lo spazio per la mera esecuzione, contraddicendo quindi i canoni che devono informare il rapporto tra la legislazione statale e quella regionale e provinciale (sentenza n. 272).

La Corte ha invece respinto un altro ricorso per conflitto sollevato dalla Provincia di Bolzano, ritenendo che i controlli effettuati dal Comando dei carabinieri (NAS di Trento) presso gli ospedali di Bolzano e Brunico, non costituissero una illegittima invasione delle attribuzioni spettanti alla Provincia di Bolzano in tema di vigilanza e controllo sull’attività amministrativa e finanziaria degli enti sanitari e ospedalieri (sentenza n. 97).

4.6.– I limiti alla potestà legislativa regionale.

Si è già detto del principio unitario sancito dall’art. 5 della Costituzione. Altro limite inderogabile alla potestà legislativa regionale (operante anche nei confronti delle autonomie speciali) è costituito dalla riserva in via esclusiva alla legislazione statale di determinate materie, sicché non può essere consentito che sulle stesse materie legiferino le Regioni. Così, la Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di una legge della Regione Siciliana che aveva istituito un Comitato regionale per la sicurezza, disponendo dunque nella materia dell’ordine e della sicurezza pubblica, con attività che il Presidente della stessa Regione può svolgere solo a mezzo della Polizia dello Stato e non attraverso organi o uffici regionali (sentenza n. 55).

Di contro, è stata ritenuta conforme alle direttive della legge di delegazione, la scelta compiuta dal legislatore delegato di conferire ai Comuni le funzioni e i compiti amministrativi – già di competenza del questore – relativi al rilascio delle licenze concernenti le agenzie di affari, poiché in questo caso non può dirsi che l’interesse alla sicurezza e all’ordine pubblico assuma, rispetto allo sviluppo delle comunità locali, un rilievo talmente preminente da imporre, quale soluzione costituzionalmente obbligata, che le funzioni e i compiti in materia siano attribuiti non all’autorità locale, ma a quella di pubblica sicurezza (sentenza n. 290). La stessa decisione ha sottolineato come debba escludersi che ogni potestà amministrativa in campo economico debba essere necessariamente posta sotto la tutela di quest’ultima autorità.

4.7.– L’ordinamento degli enti locali.

La Corte ha riconosciuto alla Regione Friuli-Venezia Giulia, nell’esercizio della sua discrezionalità legislativa in tema di “ordinamento degli enti locali”, il potere di disporre, oltre che della istituzione di altri enti locali non necessari (quali sono le comunità montane), anche del potere speculare della relativa soppressione, una volta ritenuta l’inutilità della loro sopravvivenza ai fini per i quali siano stati istituiti: non sussiste, infatti, un principio generale dell’ordinamento o una norma fondamentale che precluderebbe alla Regione un simile potere (sentenza n. 229). Così, ancora, è stato ritenuto che rientra nelle competenze della Regione Sardegna l’istituzione di nuove province nel suo territorio, nei limiti derivanti dalla Costituzione e dai princìpi dell’ordinamento giuridico della Repubblica, alla luce della riforma statutaria introdotta dalla legge costituzionale n. 2 del 1993, e in virtù della capacità derogatoria delle norme statutarie speciali rispetto alla generale disciplina dettata dall’art. 133, primo comma, della Costituzione per le regioni di diritto comune (sentenza n. 230).

4.8.– Il principio collaborativo tra Stato e regioni.

Il consolidato principio di una doverosa e “leale collaborazione” tra Stato ed enti regionali (o provinciali) esige “procedimenti non unilaterali”, che contemplino la partecipazione della Regione interessata, nel corso di determinate procedure (sentenza n. 288), nella forma della “intesa” (sentenza n. 342) o comunque di interventi consultivi.

A conferma di ciò sta la dichiarazione di illegittimità costituzionale di un decreto legislativo adottato senza che fosse stato previamente acquisito il parere della Regione Veneto in ordine all’attivazione del potere in via sostitutiva del Governo nei confronti della Regione medesima, inadempiente rispetto ad interventi legislativi cui essa era tenuta (sentenza n. 110); nonché della previsione di un atto di indirizzo e coordinamento governativo adottato senza la particolare procedura prescritta, la quale esige la consultazione degli enti regionale e provinciali per la Regione Trentino-Alto Adige (sentenza n. 314). Ancora, è stato pronunciato l’annullamento di atti governativi impugnati per conflitto di attribuzione, a cagione sia della rilevata mancanza della prevista consultazione delle Regioni interessate nella procedura di adozione dell’atto medesimo (sentenza n. 179), sia della inosservanza della procedura di “intesa” o in contraddittorio con la Provincia ricorrente (sentenza n. 313).

Vale ancora ad inficiare la validità dell’atto legislativo statale il fatto che nella definitiva sua adozione il Governo si sia discostato dalla intesa pur raggiunta (in questo caso, nell’àmbito della Conferenza Stato-Regioni) e non abbia poi motivato specificamente sulla difformità dal testo dell’intesa (sentenza n. 206).

4.9.– La libera circolazione fra le Regioni(art. 120 Cost.).

A conferma della inderogabilità del principio della libera circolazione di persone e cose fra le Regioni, è stata dichiarata costituzionalmente illegittima la norma della legge della Valle d’Aosta che poneva la condizione della localizzazione nel territorio regionale per la partecipazione delle imprese ad appalti di lavori pubblici; condizione ritenuta irragionevolmente discriminatoria a danno dei soggetti aventi sede e organizzazione stabile fuori del territorio regionale (sentenza n. 207).

4.10.– La “irresponsabilità” per le opinioni e i voti dei consiglieri regionali (art. 122 Cost.)

In sintonia con la linea giurisprudenziale cui sopra si è fatto ampio riferimento, emersa nei casi dei conflitti (tra poteri) tra autorità giudiziaria e assemblee parlamentari, la Corte ha definito un conflitto determinato dall’atto propulsivo di un procedimento penale a carico di un consigliere regionale (della Regione Veneto) per le dichiarazioni rese dallo stesso ad un organo di informazione (sentenza n. 76). Nel respingere il ricorso della regione, la Corte ha chiarito che non può essere invocata la garanzia costituzionale della “irresponsabilità” per le opinioni espresse e i voti dati dai consiglieri regionali nell’esercizio delle loro funzioni, sancita dall’art. 122, quarto comma, della Costituzione, quando risulti evidente la valenza esclusivamente “politica” delle opinioni espresse, del tutto avulse dalle funzioni consiliari e da qualsiasi atto tipico relativo a tali funzioni, neppure indirettamente evocate.

Viceversa, possono dirsi coperte dalla garanzia della insindacabilità, ai sensi della stessa disposizione costituzionale, le affermazioni che rappresentino una illustrazione, in chiave divulgativa, di quanto ha formato oggetto di un atto tipico delle funzioni esercitate dal consigliere regionale, anche in ragione della contestualità degli atti (sentenza n. 276).

Non trova, in ogni caso, copertura costituzionale, e non può quindi essere ammessa un’estensione ai consigli regionali della deroga alla giurisdizione contabile, qual è sancita nei confronti delle Camere del Parlamento, data la riconosciuta non assimilabilità delle assemblee elettive regionali alle assemblee parlamentari (sentenza n. 292).

5. – I PRINCÌPI SULLA GIURISDIZIONE E SUL PROCESSO

5.1.– L’interesse alla speditezza del procedimento giudiziario

Chiamata a risolvere un conflitto tra poteri dello Stato, che vedeva contrapposte la Camera dei deputati e l’autorità giudiziaria, nel quale veniva in evidenza il delicato bilanciamento dei valori, di pari rango costituzionale, dell’interesse alla speditezza del procedimento giudiziario e dell’interesse dell’Assemblea parlamentare allo svolgimento delle sue attività, la Corte – accogliendo il ricorso della Camera dei deputati ed annullando i singoli e contestati provvedimenti del giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano (per aver questo affermato in termini generali, e senza la concreta valutazione del contingente impedimento, la priorità di un interesse costituzionale rispetto ad un altro) – ha riconosciuto il pari valore dell’interesse del Parlamento, ma non la sua assolutezza, come era nelle richieste della ricorrente, escludendo nel contempo la configurabilità di possibili regole derogatorie del diritto comune (sentenza n. 225).

5.2.– La terzietà e l’imparzialità della giurisdizione.

In applicazione di princìpi ormai consolidati, e in particolare di quelli relativi alle norme sull’incompatibilità del giudice, aventi la funzione di presidiare i valori costituzionali della terzietà e dell’imparzialità della giurisdizione, la Corte ha nuovamente inciso sull’art. 34, comma 1, del codice di procedura penale, dichiarato illegittimo nella parte in cui non prevede l’incompatibilità alla funzione di giudice dell’udienza preliminare del giudice che abbia pronunciato o concorso a pronunciare sentenza, poi annullata, nei confronti del medesimo imputato e per lo stesso fatto (sentenza n. 224). Si ribadisce, così, la necessità di evitare il pericolo che le valutazioni demandate al giudice dell’udienza preliminare siano (o possano anche solo apparire) condizionate dalla cosiddetta «forza della prevenzione», e cioè dalla naturale propensione a tenere fermo il giudizio precedentemente espresso in ordine alla medesima res iudicanda.

5.3.– I diritti dell’imputato.

Sono state dichiarate non fondate le questioni riferite all’art. 438 del codice procedura penale, in ordine ai poteri del giudice e del pubblico ministero nella fase introduttiva del giudizio abbreviato, in particolare dopo le modifiche dell’originaria disciplina introdotte dalla legge n. 479 del 1999, la quale ha inciso profondamente sulla disciplina di tale rito anche a séguito di interventi della giurisprudenza costituzionale e degli inviti al legislatore a superare la rilevata «distonia dell’istituto con i princìpi costituzionali» (sentenza n. 115). In particolare, la Corte ha escluso la configurabilità di una irragionevole discriminazione tra le parti nella mancata attribuzione all’organo dell’accusa di uno specifico potere di iniziativa probatoria onde «controbilanciare» il diritto dell’imputato al giudizio abbreviato, poiché la posizione del pubblico ministero risulta caratterizzata dal ruolo svolto nelle indagini preliminari e dall’assolvimento del dovere di compiere tutte le attività necessarie in vista delle determinazioni inerenti all’esercizio dell’azione penale, oltre che dal diritto all’ammissione della prova contraria.

Con la dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 302 del codice di procedura penale, nella parte in cui non prevede che le misure cautelari coercitive diverse dalla custodia cautelare e quelle interdittive, perdano immediatamente efficacia ove il giudice non proceda all’interrogatorio entro il termine previsto (dall’articolo 294, comma 1-bis), la Corte sottolinea – richiamando i propri precedenti sul tema – l’identità di funzione dell’interrogatorio con riguardo a tutte le misure cautelari personali, custodiali e non, poiché tutte limitano la libertà della persona, incidendo negativamente sulla sua attività di lavoro e sulla vita sociale, e dunque identica deve essere la sanzione processuale quando non si ottemperi all’interrogatorio nel termine prescritto (sentenza n. 95).

Note

L'articolo Relazione del Presidente Cesare Ruperto sull’attività della Corte costituzionale nell’anno 2001, Roma, 11 febbraio 2002. proviene da Giustamm.

Con la sentenza n. 242 del 17 gennaio 2002 il Consiglio di Stato ritorna ancora una volta sulla necessità che la P.A., in sede di motivazione del provvedimento amministrativo, specifichi puntualmente le esigenze pubbliche che ne giustificano l’emanazione. E ciò, precisa il Supremo Collegio amministrativo, in puntuale attuazione dell’art. 97 della Costituzione.

La vicenda trae origine da un decreto del Prefetto di Napoli che nel 1988 aveva sospeso una concessione per l’esercizio di un’attività particolarmente pericolosa – l’imbottigliamento e il travaso di petrolio liquefatto per uso domestico – in virtù di una denuncia della Guardia di Finanza che segnalava la presunta realizzazione di alcuni reati da parte del concessionario, in applicazione dell’art. 11 della L. 7 del 1973.

Il T.A.R. Campania, in primo grado, aveva annullato il provvedimento prefettizio per violazione di legge e carenza di potere: la mancanza di adeguata istruttoria e la carenza di motivazione nel provvedimento dalle quali si evidenziasse un’adeguata considerazione dei motivi di pubblico interesse sottesi all’emanazione del provvedimento prefettizio ne giustificavano, per il giudice amministrativo di primo grado, l’annullamento.

A tale statuizione opponevano ricorso la Prefettura e i Ministeri delle Finanze e dell’Industria, Commercio e Artigianato.

Preliminarmente il Consiglio di Stato si sofferma sulla valenza cautelare del potere, concesso al Prefetto, di sospensione della concessione.

L’appellante lamentava la natura vincolata in ordine al quomodo del provvedimento, che non gli avrebbe consentito valutazioni di sorta in merito alla durata della misura precauzionale.

Questa interpretazione è stata disattesa dai giudici di seconde cure sulla base della ratio del potere previsto dalla Legge, eminentemente cautelare e di controllo, giusta l’estrema pericolosità dell’attività oggetto di concessione, che invece obbliga il titolare alla più intensa ed estesa valutazione dell’interesse pubblico che giustifichi una sospensione della concessione.

Come è noto, i poteri di autotutela cd. decisoria sono connaturati alla funzione stessa della P.A.: atteso l’interesse pubblico costituzionale al buon andamento dell’attività amministrativa, l’amministrazione è titolare anche del potere di rivedere quanto deciso in precedenza, attraverso l’emanazione di provvedimenti di secondo grado. Questi possono essere i più vari e limitarsi a sospendere semplicemente gli effetti del provvedimento di primo grado, ed è il caso del potere cautelare previsto in via generale dall’art. 7, co. 2 della Legge 241/90, oppure di quello contenuto nell’ art. 69 del Regio decreto 18 novembre 1923 n. 2440, e del provvedimento di cui è causa, emesso ai sensi dell’art. 11 della Legge 7 del 1973, ovvero possono incidere sull’atto stesso, eliminandolo ex nunc per motivi di illegittimità o di semplice inopportunità sopravvenuta.

Non vi è uniformità di vedute tra dottrina e giurisprudenza sulla collocazione dogmatica di tali atti di secondo grado.

Mentre infatti la Giurisprudenza intende comunemente tali provvedimenti quali forme di manifestazione del generale potere di autotutela decisoria (cfr. C.d.S., Sez. IV, 12 marzo 1992, n. 275: “Il potere di autoannullamento è espressione dell’autonomo e discrezionale potere generale di autotutela spettante all’Amministrazione anche laddove segua istanze o inviti di altre Amministrazioni o privati”), con l’adesione di una buona parte della dottrina (Benvenuti, Sandulli), un’autorevole tesi (Giannini) contesta tale classificazione, affermando che questi provvedimenti, incidendo sempre sul rapporto e non coinvolgendo mai l’atto precedente a cui fanno seguito, andrebbero intesi quale concreta manifestazione del provvedere, e andrebbero di conseguenza meglio catalogati nell’ambito dell’autotutela cd. esecutoria.

Ciononostante vi è, invece, unanimità di vedute in dottrina come in Giurisprudenza, sulla considerazione di questo potere di autotutela quale diretta discendenza dall’art. 97 della Costituzione.

Tratto distintivo del potere di sospensione cautelare è infatti la sussidiarietà rispetto al potere primario di gestione pubblica da cui è scaturito il primo atto, ed esso, come tutti i provvedimenti amministrativi, deve trovare un valido aggancio normativo.

La sentenza in commento richiama dunque l’art. 97 della Costituzione non solo per ricordare il principio di legalità e di tipicità e nominatività dei provvedimenti amministrativi, anche discrezionali, ma anche e soprattutto per sottolineare come per una gestione della funzione amministrativa imperniata a correttezza e buona fede, volta ad assicurare al meglio il buon andamento delle funzioni pubbliche, sia indispensabile una valutazione della prevalenza, in termini di valori, dell’interesse costituzionale che si intende tutelare attraverso l’atto di ritiro su altri valori, egualmente dotati di rango costituzionale.

Se il provvedimento concessorio promuove e tutela valori dotati di dignità costituzionale (l’iniziativa economica privata, la libertà di impresa, l’economia pubblica) la sua sospensione deve dunque avvenire solamente a seguito di un giudizio comparativo da parte della P.A. che, tenuto conto dell’interesse collettivo sotteso a questi beni, reputi prevalenti gli altri interessi, dotati di maggior rango costituzionale, alla tutela della sicurezza della collettività e dell’ordine pubblico che giustifichino la misura della sospensione dell’efficacia dell’atto (cfr. C.d.S. sez. IV, 8/4/1991, n° 236: “Perché possa riconoscersi la validità dei provvedimenti amministrativi statuenti l’annullamento di atti pregressi per riscontrati vizi di legittimità è necessario non soltanto il richiamo delle disposizioni violate, ma anche la specificazione delle ragioni di pubblico interesse che giustificano simile eliminazione di atto.”). E tale giudizio, sia giuridico che fattuale, prosegue il Consiglio di Stato, deve necessariamente emergere dalla motivazione del provvedimento di sospensione: questo non può mai essere emesso semplicemente sulla base di una mera denuncia degli organi di Polizia Giudiziaria, quasi in termini di automatismo, perché così facendo sarebbero pregiudicate l’efficienza, efficacia ed economicità dell’azione pubblica e l’affidamento dei destinatari del provvedimento ad una corretta, trasparente e motivata gestione dei pubblici poteri.

E ciò in quanto la denuncia o la segnalazione degli organi di P.G. non costituiscono affatto requisiti di legittimità del provvedimento amministrativo, ma semplici occasioni per l’esercizio del potere di autotutela, melius re perpensa.

Dunque l’appello viene respinto e l’ordinanza prefettizia rimane irrimediabilmente nulla per violazione di legge nel momento in cui in essa si è omesso di indicare gli accadimenti di fatto che sarebbero stati idonei a ledere o mettere in pericolo la sicurezza pubblica.

Tuttavia, la Giurisprudenza sul punto è contrastante: secondo un primo, diffuso orientamento, al quale mostra di aderire la sentenza in epigrafe, le eventuali posizioni di diritto soggettivo, eventualmente nate in virtù dell’atto autorizzatorio o concessorio, condizionerebbero la validità del provvedimento amministrativo di secondo grado esigendo di conseguenza una congrua motivazione, idonea ad evidenziare le specifiche ragioni pubbliche alla sospensione del provvedimento di primo grado, che sacrifichino le ragioni del privato destinatario dell’atto (Cfr. C.d.C. n° 21 del 5/3/1991; T.A.R. Lazio, Latina, n° 957 del 1/12/1994).

Secondo un altro, minoritario, orientamento non sarebbe necessario che la motivazione del provvedimento dettagliatamente specificasse tutte le ragioni di interesse pubblico che ne costituiscono il fondamento, in coincidenza di comportamenti talmente gravi del privato (tipico è il caso dell’esborso di emolumenti dello Stato non dovuti) da far ritenere che l’interesse al ritiro dell’atto sia in re ipsa.

In dottrina invece si insiste sulla necessità che vi sia sempre una puntuale e precisa motivazione dell’atto di secondo grado. Nelle considerazioni dei più autorevoli Autori (Virga, Alessi), l’autotutela decisoria riceve infatti il suo fondamento dall’art. 97 della Costituzione, e ad esso è funzionalizzata. Dunque proprio nei provvedimenti di sorveglianza e controllo inciderebbero con maggior forza i principi di trasparenza e pubblicità dell’azione amministrativa, che dell’art. 97 Cost. sono espressione, poiché in questi casi si tratterebbe di sospendere l’efficacia di atti ampliativi della sfera giuridica del privato, la cui funzione è di consentire al meglio l’esplicazione di attività costituzionalmente tutelate: poiché essi esprimono il momento dell’autorità, comprimendo gli ambiti di libertà degli amministrati, naturalmente debbono trovare adeguata e compiuta motivazione.

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V. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – Sentenza 17 gennaio 2002 n. 242.

V. anche il commento di VERONICA VITIELLO “A proposito della discrezionalità dell’amministrazione”.

Note

L'articolo Autotutela cautelare della P.A. e motivazione del provvedimento. proviene da Giustamm.

(Brevi riflessioni a margine di TAR Veneto, Venezia, Sez. I, 21 gennaio 2002, n. 194).

Nel solco tracciato dalla decisione, ormai notoria, della Corte di Giustizia della Unione Europea del 10 maggio 2001 (Cause C-223/99 e C-260/99) [1], si colloca la sentenza del TAR Veneto, I Sezione di Venezia n. 194 del 21 gennaio 2002, resa in forma abbreviata e nella peculiare sede della udienza di Camera di Consiglio venuta per la delibazione sull’invocata istanza cautelare, ai sensi delle possibilità oggi concesse dall’art. 26, commi 4 e 5, della legge n. 1034/1971, come novellato dall’art. 9 della legge n. 205/2001, “.. nel caso in cui si ravvisi la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso”.

Ma procediamo per gradi.

A) Premessa.

1. In appendice a numerose sentenze di indirizzo contrastante ed oscillante del Giudice amministrativo italiano [2] sulla riconducibilità degli enti fieristici [3] alla categoria comunitaria di Organismo di diritto pubblico [4] all’immediato fine di inferirne l’applicabilità in capo ai medesimi della normativa -di genesi comunitaria- avente ad oggetto l’affidamento degli appalti pubblici di servizi [5], in quanto “amministrazioni aggiudicatici”, la Corte di Giustizia della Unione Europea [6] con una recente decisione ha, verosimilmente, risolto definitivamente la questione.

Con la menzionata decisione, infatti, la Corte Suprema ha chiarito che “… un ente –avente ad oggetto lo svolgimento di attività volte all’organizzazione di fiere, di esposizioni e di altre iniziative analoghe, che non persegue scopi lucrativi, ma la cui gestione si fonda in criteri di rendimento, di efficacia e di redditività- e che opera in un ambiente concorrenziale, non costituisce organismo di diritto pubblico ai sensi dell’art.1 lett. b), secondo comma, della direttiva del Consiglio 12 giugno 1992/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi”.

Il riportato obiter dictum del Giudice comunitario, come è noto, ha rivestito fatale importanza in quanto, a differenza dei precedenti provvedimenti dei nostrani Colleghi amministrativi (e non [7]), ha connotato in termini generali la soluzione interpretativa della vicenda.

Invero, il T.A.R. Lombardia ed il Consiglio di Stato –nei rispettivi precedenti- avevano modulato le proprie decisioni tenendo in particolar riguardo il peculiare assetto organizzativo-istituzionale dell’E.A. Fiera Internazionale di Milano, affidando alla sua precisa genesi [8] una valenza causale determinante al fine della riconduzione dell’Ente fieristico nell’elenco dei soggetti –privati- esercenti un’attività serenamente considerata di interesse pubblico generale.

Conseguentemente, i restanti enti fieristici italiani (internazionali e non), versavano in una situazione di grave incertezza sulla possibilità o meno di poter fare propri tali indirizzi interpretativi estendendoli, di tal guisa, al proprio assetto logistico-gestionale, essendo le menzionate decisioni “tagliate addosso” alla Fiera di Milano.

1.2. Diversamente, la sentenza datata 10.5.2001 della Corte di Giustizia della Unione Europea, prescindendo dalla intima conformazione, sia genetica sia giuridico-funzionale, dell’Ente fieristico milanese, interessato comunque dalle questioni ad essa sollevate, delinea un modulo ermeneutico spendibile erga omnes a tutti i soggetti, sia pubblici che privati, che si trovano nelle seguenti situazioni:

a) svolgono attività volte all’organizzazione di fiere, di esposizioni e di altre iniziative analoghe;

b) non perseguono scopi di lucro;

c) effettuano una gestione fondata, comunque, su criteri di rendimento, di efficacia e di redditività;

d) operano in regime concorrenziale.

Dunque, tutti i soggetti che si trovano nel possesso concorrente e simultaneo di tali condizioni non possono essere considerati Organismi di diritto pubblico, poiché in essi ex se risulta assente la condizione negativa di non svolgere attività “industriale o commerciale” richiesta dalla nozione soggettiva comunitaria.

Si rileva, altresì, che nel corpo della motivazione della decisione in esame, la Corte di Giustizia espressamente sancisce come corollario delle su-elencate situazioni che: “..… l’organizzazione di fiere, di esposizioni e di altre iniziative analoghe costituisce un’attività <> che consiste nell’offrire servizi sul mercato. Nella specie, emerge dagli atti che l’ente di cui trattasi fornisce questi servizi agli espositori dietro versamento di un corrispettivo [9]”.

La menzionata presa di posizione sul carattere economico dell’attività svolta dagli enti fieristici, risulta -oggi- peraltro, indirettamente, condivisa dal legislatore italiano il quale all’art. 2 lett. a) della legge quadro sul settore fieristico 11 gennaio 2001, n. 7, stabilisce inequivocabilmente, come è noto, che le “manifestazioni fieristiche” sono attività commerciali.

1.3. Alla luce delle osservazioni e considerazioni suesposte, pertanto, gli enti fieristici, per l’affidamento e l’aggiudicazione degli appalti di servizi e di forniture [10], potranno non applicare la disciplina di cui alla normativa sull’evidenza pubblica di cui al D.Lgs. n. 157/1995 e s.m.i. e D.Lgs. n. 358/1992 e s.m.i. essendo liberi di affidare tali appalti iure privatorum attraverso una trattativa privata preceduta da gara informale che –in ogni caso- dovrà prevedere l’invito a partecipare di alcune ditte interessate al settore economico di riferimento dell’appalto da affidarsi.

1.3.1. Per le procedure di affidamento dei lavori pubblici, diversamente, gli enti in questione, continueranno a rispettare la normativa pubblicistica di cui alla legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.i. con l’annesso regolamento adottato con D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, in quanto tale disciplina viene determinata dal suo ambito applicativo soggettivo che contempla fra le amministrazioni aggiudicatrici (oltre agli Organismi di diritto pubblico, anche)“…. gli enti pubblici, compresi quelli economici” -art. 2, comma 2, lett. a) della legge n. 109/1994, tra cui, pacificamente, viene annoverata la maggior parte degli enti fieristici (cfr. Cass. civ., Sez. Un., 28 dicembre 1990, n. 12207).

Dunque nel tratteggiato itinerario s’inserisce la odierna decisione del Tribunale amministrativo di Venezia.

B) Il caso in questione.

2. L’E.A. Fiere di Verona indice un appalto pubblico, con procedura ristretta, ai sensi e secondo le modalità di cui al D.Lgs. n. 157/1995, per l’affidamento del servizio quadriennale di pulizia del quartiere fieristico e delle strutture ad esso pertinenti, che a seguito del suo esperimento affida, con apposita determinazione del Segretario generale, ad una delle ditte concorrenti. Altra ditta, che aveva preso parte alla gara [11], impugna tale determinazione di affidamento del menzionato appalto di servizi (anche qui non è dato conoscere per quale ragione in diritto).

Il Giudice amministrativo veneziano, senza entrare nel merito e/o nella fondatezza delle argomentazioni logico-giuridiche sottese al ricorso proposto, stante, la condivisa palese inammissibilità del ricorso, emana la sentenza in commento [12].

Come innanzi anticipato, quanto alla prima statuizione essa s’insinua nella breccia spianata dal Giudice (amministrativo?!?) dell’Unione Europea e nella più accreditata tradizione giuridica italiana, consolidando peraltro la portata dispositiva erga omnes del dictum europeo del 10.5.2001 estensibile a tutti gli enti fieristici e non al solo Ente nel caso in questione resistente.

Il Tribunale amministrativo veneziano si spinge, però, oltre.

2.1. La vera novità della decisione in esame, infatti, è costituita dalla circostanza che il TAR del Veneto sancisce che il Giudice naturale preposto a conoscere tutte le questioni (di qualsiasi indole) attinenti le procedure di gara di appalti di servizi [13] indette dagli enti fieristici è, in ogni caso, l’A.G.O. [14].

Orbene, non potrebbe non sorprendere tale statuizione resa in termini così serenamente assoluti stante la sua portata generalizzante e la sua idoneità a ricomprendere situazioni che, benché analoghe, in sé risultano del tutto dissimili.

Infatti, una cosa è l’applicazione della normativa di derivazione comunitaria in tema di appalti pubblici di servizi, attesa la condivisibile impossibilità innanzi descritta di sussumere gli enti fieristici nella categoria soggettiva di “Organismo di diritto pubblico”, altro, invece, è individuare la giurisdizione dell’A.G.O. quale Giudice naturale degli enti fieristici, in questa materia, attesa la non sussumibilità nella delineata categoria soggettiva e la non applicabilità al caso in questione delle norme di cui all’art. 6 della legge n. 205/2000 e all’art. 33, comma 2, lett. d), del D.Lgs. n. 80/1998.

Certamente alla materia concernente l’attività posta in essere dagli enti fieristici potrà non applicarsi la normativa sugli appalti pubblici appena richiamata, ma è peraltro ben vero che essi –come lo stesso TAR Veneto significativamente rileva- sono in ogni caso, e restano, enti pubblici economici.

Se per le ragioni innanzi esposte, dunque, gli enti di cui si tratta possono essere svincolati dall’obbligo di applicazione della normativa comunitaria in tema di appalti pubblici di servizi e forniture [15], appare ultroneo deferire la cognizione circa i provvedimenti –qualsiasi essi siano- che essi assumono nel contesto di una procedura di gara espletata ai sensi del D.Lgs. n. 157/1995 e s.m.i., e/o in applicazione di altra disciplina di settore, alla cognizione del Giudice ordinario e ciò per i seguenti ordini di considerazioni:

a) nell’ipotesi in cui l’ente fieristico indìca una procedura di gara in esecuzione della normativa di evidenza pubblica (ai sensi del D.Lgs. n. 157/1995 e del D.Lgs. n.358/1992 e s.m.i.) [16] è ben vero che il G.A. interessato della questione possa ritenere la propria giurisdizione dovendo vagliare la conformità del comportamento della stazione appaltante alle richiamate norme di relazione a cui, anche nell’ambito della lex specialis di gara, l’ente fieristico si è autovincolato ;

b) non si comprende sulla scorta di quale precetto normativo, diversamente, potrebbe la ditta risultata non aggiudicataria di un appalto pubblico per l’affidamento di un servizio celebrato da un ente fieristico, adire il G.O. [17] al fine di ottenere la disapplicazione e, poi, l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione della gara decretato in favore di altra ditta, non essendo nota alcuna norma che stabilisce criteri di riparto in tal senso e non soccorrendo a tal fine neppure la distinzione diritti soggettivi-interessi legittimi resa nella L.A.C., che, magari –ove applicata in subiecta materia- dovrebbe far propendere per la permanenza della questione in argomento –al di là della sua fondatezza- innanzi il G.A.;

c) l’art. 2, comma 1, lett. b), n. 2 della legge n. 1034/1971, radicherebbe, invero, nel caso in questione, la giurisdizione del Giudice amministrativo attesa, in ogni caso, la natura pubblica (economica) degli enti fieristici, che nella combinazione con l’art. 23 bis della medesima legge (come introdotto dall’art. 4 della legge n. 205/2000), connota in termini di “giurisdizione esclusiva” tale cognizione in capo al G.A., nonché l’aver posto esecuzione, nel caso specifico, a norme di relazione (D.Lgs. n.1 57/1997) escludendosi di tal guisa l’agire iure privatorum dell’ente (e pertanto posizioni di diritto soggettivo in capo alla ditta concorrente alla gara [18]).

2.1.1. Infatti quel che nel caso affrontato dal Tribunale amministrativo veneziano è stato oggetto di valutazione, non è, sic et simpliciter, la circostanza che l’ente fieristico veronese abbia, discrezionalmente, determinato di non applicare, per l’affidamento del servizio di pulizie in parola, le norme di cui al D.Lgs. n. 157/1995 e s.m.i., prerogativa, oggi, assolutamente percorribile [19], privilegiando una procedura a trattativa privata, magari preceduta da un confronto concorrenziale, bensì è stata la sola determinazione di aggiudicazione (nel rispetto –si ripete- della procedura prevista dalla normativa di cui al D.Lgs. n. 157/1995) dell’appalto in favore di un soggetto in luogo di un altro [20].

Attesa la pacifica indole, comunque pubblica, degli enti fieristici quale ostacolo avrebbe potuto esserci all’applicazione dell’art. 2, comma 1, lett. b), n. 2 della legge n. 1034/1971 e conseguentemente alla affermazione della giurisdizione del G.A..

2.1.2. Diversamente nell’ipotesi cennata in cui l’ente fieristico, a monte, avesse deciso, nell’esercizio della propria discrezionalità, legittimamente di non applicare, per l’affidamento dell’appalto in questione, la procedura d’evidenza pubblica di cui al D.Lgs. n. 157/1997, ma un semplice confronto concorrenziale informale, la ditta non aggiudicataria –ovvero, ad esso non invitata- avrebbe potuto adire esclusivamente l’A.G.O., non venendo in questione l’applicazione di alcuna normativa di relazione (non essendo l’ente fieristico, come più volte osservato, un‘amministrazione aggiudicatrice ai sensi del D.Lgs. n.157/1995 e s.m.i.) e dovendo, invero, la stazione appaltante osservare –in tale evenienza- esclusivamente i canoni civilistici della buona fede e della correttezza nella celebrazione della gara ufficiosa [21].

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[1] In Giur.It., 2001, 1717 e ss.

[2] Il riferimento è alle decisioni più recenti di Cons. di Stato, sez.V, 16 novembre 1998, n. 1267, in Urbanistica e Appalti, 1198 e ss., con nota di Garafoli; idem, sez. V, 21 maggio 1995, n. 353, in Foro amm., 1195, 984 e ss.; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 23 dicembre 1999, n. 5049; Idem, 17 novembre 1995, n. 1365.

[3] In particolar modo l’E.A. Fiera internazionale di Milano, ma, come nel testo si vedrà, le considerazioni che saranno svolte risultano de plano estensibili a tutti gli altri Enti “Internazionali” fieristici.

[4] In questa Rivista cfr., sulla materia, M. Didonna, <>.

[5] Direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, importata in Italia dal D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 157 integrato e modificato dal D.Lgs. 25 febbraio 2000, n. 65.

[6] Interessata della vicenda a mezzo di Ordinanza dello stesso T.A.R. Lombardia, sez.III, Milano, 5 marzo 1999, n. 10 che ha sollevato la questione interpretativa, ai sensi dell’art.234 del Trattato CEE in riferimento a due distinte controversie entrambe involgenti la Fiera di Milano.

[7] Sul punto –da ultimo- si veda, altresì, Cass. civ., Sez. Un., 4 aprile 2000, n. 97, in Urbanistica e Appalti, 2000, 718 e ss., con nota B. Mameli, che recisamente esclude la sussumibilità di E.A. Fiera Internazionale di Milano nell’alveo della nozione di Organismo di diritto pubblico.

[8] Occasionata da un Comitato di soci promotori privati.

[9] “Mediante la propria attività l’ente soddisfa bisogni di natura commerciale, da un lato, degli espositori che beneficiano così della promozione dei beni o dei servizi che espongono e, dall’altro, dei visitatori che desiderano raccogliere informazioni ai fini di eventuali decisioni di acquisto”.

[10] L’estensione anche alla disciplina degli appalti pubblici di forniture di cui alle direttive 77/62/CEE, 80/767/CEE e 88/265/CEE attuate in Italia dal D.Lgs. 21 luglio 1992, n. 358, da ultimo modificato ed integrato dal D.Lgs. 20 ottobre 1998, n. 402, è pacifica atteso che l’Ente fieristico potrebbe essere obbligato al suo rispetto nella sola circostanza in cui risulti essere un Organismo di diritto pubblico, non rientrando in nessuna delle altre categorie soggettive di “Amministrazioni aggiudicatrici” previste dall’art. 1, comma 3, del medesimo decreto.

[11] Dal testo della sentenza breve non è dato sapere se la seconda aggiudicataria o altra, ma comunque, ai fini della valutazione del testo, non risulta importante.

[12] …. Disponendo che:

“1. In relazione alla disciplina in materia di appalti di servizi, dettata dalla direttiva comunitaria 92/50 e dal d.lgs. 157/95, gli enti fieristici non costituiscono amministrazioni aggiudicatrici ex art. 2 d. lgs. cit., ma hanno natura giuridica di enti pubblici economici, perché, pur perseguendo finalità di interesse generale, senza scopi speculativi e con l’ingerenza della pubblica Amministrazione, operano nel settore della produzione o scambio di beni o servizi, mediante un’organizzazione di tipo imprenditoriale e dietro corrispettivi diretti al recupero dei costi; né appaiono assimilabili alle tipologie di organismi pubblici, costituenti amministrazioni aggiudicatrici, elencate nell’allegato 7 al ripetuto d. lgs. 157/95, come sostituito dall’art. 18, V comma, del d. lgs. 25 febbraio 2000, n. 65”.

“2. Deve pertanto ritenersi che le controversie relative ad appalti di servizi indetti da un ente fieristico rientrino nella giurisdizione dell’A.G.O., non potendosi applicare alle controversie de quibus né l’art. 6 della l. 205/00, né l’art. 33, 2° comma, lett. d), del d. lgs. 80/98, anche se l’ente fieristico si sia avvalso delle procedure previste dal d. lgs. 157/95”.

[13] Ma anche di appalti di forniture per le ragioni speculari innanzi evidenziate riguardo l’ambito soggettivo della legislazione in materia, cfr. nota n. 10.

[14] Magari con rimedio ex art. 700 c.p.c..

[15] Sul punto F. Cartoni-M. Didonna, in “Le fiere. La legge quadro 11 gennaio 2001 n.7 e la disciplina previgente”, Progedit, Bari, 2001, 55 e ss..

[16] Come osservato nel testo, non per gli appalti pubblici di lavori.

[17] Bisognerebbe verificare magari con quale azione.

[18] Cfr., in questa Rivista, Cons. Stato, sez.VI, 7 giugno 2001, 3090.

[19] Attesa la non sussumibilità degli enti fieristici nella descritta categoria comunitaria; Cfr. l’art. 2, comma 1, lett. a) della legge quadro sul settore fieristico n. 7/2001, che, come anticipato nel testo, connota espressamente come “commerciale” l’attività svolta dagli enti fieristici, dunque elidendo in radice l’esistenza della condizione negativa “attività a carattere non industriale e non commerciale” presupposta alla categoria comunitaria di Organismo di diritto pubblico.

[20] Per ragioni, lo si rammenta, che la sentenza non rivela.

[21] Ove, invece, adito il G.A., il ricorso sarebbe risultato inammissibile.

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V. anche TAR VENETO, SEZ. I – Sentenza 21 gennaio 2002 n. 194.

Note

L'articolo Gli appalti degli enti fieristici e la scelta del giudice naturale “a monte” proviene da Giustamm.

La sentenza che si commenta (n°242/02, del 17/01/2002, sez. IV C.d.S.) pone ancora una volta all’attenzione dell’interprete il problema della discrezionalità della P.A. Nell’affrontare tale argomento non si può prescindere dal dibattito secolare che ha occupato la dottrina e la giurisprudenza, circa la distinzione tra discrezionalità e arbitrio. La linea di confine è molto sottile, tanto che, durante il secolo scorso, si riteneva che la P.A. esercitasse il potere autoritativo nel suo esclusivo interesse e che le sue scelte fossero insindacabili. La discrezionalità assume valenza sul piano giuridico solo quando viene in rilievo l’importanza di tale istituto per il conseguimento di fini sociali, appartenenti alla collettività e non solo all’Amministrazione, e quando si sgretola il privilegio della insindacabilità delle scelte discrezionali; in poche parole, quando si distingue dall’arbitrio.

Secondo la dottrina più moderna tale istituto investe l’intera azione amministrativa, ciò significa che l’attività discrezionale non va valutata solo rispetto a quegli atti che invadono la sfera giuridica del privato, ma anche rispetto agli atti interni, che durante il secolo scorso erano considerati, invece, di stretta pertinenza della P.A.

Discrezionalità vuol dire scelta tra più comportamenti possibili. Non bisogna dimenticare che il principio di legalità impone che gli atti amministrativi siano tipici e nominativi. Nel diritto amministrativo, dunque, vige la regola del “numerus clausus” e a ciascun provvedimento corrisponde un fine pubblico da perseguire. L’Amministratore potrà solo scegliere quale strumento utilizzare, ma la scelta è vincolata alle possibilità offertegli dal Legislatore. Di solito si distingue tra discrezionalità sull’an, quando la P.A. può decidere se emanare o meno un atto, sul quid, se la scelta riguarda il contenuto del provvedimento, sul quomodo, quando l’Amministrazione stabilisce le modalità e i tempi dell’emanazione. Queste modalità possono coordinarsi tra loro e pertanto, nella pratica, saranno emanati atti ad alta discrezionalità ( ad es. sia nell’an, che nel quid, che nel quomodo) o intrisi di una discrezionalità minore (ad es. solo nel quomodo). Le gradazioni possono essere le più diverse fino al limite della discrezionalità: l’atto vincolato, che ne è l’opposto.

In quest’ultimo caso, la P.A. deve solo eseguire le direttive del Legislatore e non ha margine di scelta. La discrezionalità della P.A. può essere anche tecnica, quando cioè la decisione è assunta sulla base di categorie tecniche o cognizioni specialistiche che non sono alla portata della generalità dei soggetti di una comunità.

Alcuni autori hanno accostato la discrezionalità amministrativa all’autonomia dei privati. Il dibattito è ancora in corso, tuttavia, sono evidenti le profonde diversità tra gli istituti a confronto. Basta pensare che i privati sono liberi di scegliere gli obiettivi cui rivolgere le loro azioni, e possono perseguirli anche con atti atipici(art. 1322 c.c.), mentre la P.A. è vincolata al perseguimento del fine sociale, che può essere realizzato solo con provvedimenti tipici e nominativi.

In realtà “discrezionalità” e “autonomia” appartengono a due ordinamenti diversi, quello della P.A. e quello dei privati, e ciascuno esige dall’altro il medesimo rispetto.

Negli ultimi anni stiamo assistendo a cambiamenti epocali, che hanno condotto fino alla “funzione partecipata” (l.241/90). L’Amministrazione ha aperto le porte al cittadino e gli ha chiesto di collaborare per il miglior perseguimento dell’interesse pubblico, tuttavia come i privati godono di una sfera di insindacabilità sottratta all’invadenza di qualunque altro soggetto, così la P.A., nel rispetto del principio di legalità, può scegliere qual è il modo migliore di perseguire l’interesse pubblico, senza che alcun altro soggetto possa intervenire per sindacarne la scelta. La dottrina tedesca a tal proposito parla di concetti cd. indefiniti, indicati dal Legislatore, come ad es. il bene pubblico, la sicurezza pubblica, che sono affidati alla cura dell’Amministratore e non sono ripetibili dal Giudice.

Per la definizione in chiave moderna dell’istituto in esame, bisogna riferirsi a due momenti storici fondamentali:

1) Il riconoscimento del sindacato sulla discrezionalità: ammissibilità del vizio di eccesso di potere.

2) L’avvento della Costituzione Repubblicana: l’art. 97.

L’eccesso di potere è uno dei vizi dell’atto amministrativo, ed è stato elaborato in tempi relativamente recenti. Solo verso la fine dell’Ottocento, infatti, si è consolidata la consapevolezza che un sindacato sulla discrezionalità amministrativa fosse possibile. Con la nascita dello Stato moderno e lo sgretolarsi dell’immunità del Sovrano, che attraverso il potere amministrativo, voleva crearsi zone franche dal Parlamento, viene meno il privilegio dell’insindacabilità dell’atto discrezionale. Esso viene comunque ancorato al principio di legalità, ci si rende conto che anche un atto discrezionale deve comunque perseguire il fine pubblico. Quando per volontà dell’Amministratore o per errore di fatto si devia dal perseguimento del fine sociale per realizzare interessi alieni alla collettività il Giudice Amministrativo non ha più le mani legate e può annullare l’atto, con la conseguenza che la P.A. non può più riadottarlo (diversamente dall’annullamento per violazione di legge), perché in ogni caso quel provvedimento non potrà mai perseguire l’interesse pubblico. Con l’evoluzione dei concetti di tipicità e nominatività degli atti vengono in rilievo le “figure sintomatiche”, elaborate dalla giurisprudenza, che fanno scattare la presunzione “iuris et de iure” di eccesso di potere.

Con l’avvento della Costituzione Repubblicana la discrezionalità viene interpretata in chiave costituzionale e ancorata ai principi di imparzialità e buon andamento scolpiti nell’art. 97. Anche l’atto discrezionale non può esimersi dal perseguire i fini indicati dalla norma in esame. Imparzialità vuol dire comparazione dei diversi interessi pubblici e privati, quando la P.A. è parte, scelta del privato che offre le migliori garanzie di perseguimento dell’interesse pubblico, cioè neutralità, quando l’Amministrazione non è parte e deve dare la preferenza a un cittadino piuttosto che a un altro. Buon andamento vuol dire celerità, snellezza, economicità, efficienza, efficacia.ecc. Questi canoni costituzionali si snodano e si realizzano all’interno del procedimento amministrativo, in particolare nell’istruttoria. E’ in questa sede, e non più nel processo come in passato, che oggi si attua il dialogo con l’autorità. Solo così si garantisce il miglior perseguimento dell’interesse pubblico.

Alla luce di queste considerazioni si può ora meglio analizzare la sentenza del C.d.S. in commento e si comprende facilmente che un atto amministrativo, anche se discrezionale, non può mai essere adottato nelle segrete stanze della P.A., a seguito di un automatismo acritico, che ricorda il privilegio passato dell’Amministrazione. Nel caso di specie il Prefetto sospendeva l’autorizzazione rilasciata con un precedente decreto alla Mondialgas s.r.l., per l’installazione e la gestione di un deposito per il travaso e l’imbottigliamento di gas di petrolio liquefatto per uso domestico, fino all’esito del giudizio penale, solo a seguito del rapporto della Guardia di Finanza, che nel corso di un’ispezione effettuata, aveva riscontrato alcune violazioni delle prescrizioni sull’attività di riempimento e commercio di gas petrolio liquefatto in bombole (ex artt. 3,5 e 7 della l.327/58 e art. 5 della l.7/73).

Il T.A.R. aveva annullato il provvedimento del Prefetto per eccesso di potere e violazione di legge (per difetto di istruttoria e carenza di motivazione).

L’Autorità amministrativa aveva impugnato la sentenza affermando l’errata interpretazione dell’art. 11 della l.7/73. Secondo la P.A. tale articolo conferiva al Prefetto una discrezionalità afferente solo all’an e non anche al quid e al quomodo, che risultavano fissati in modo diretto e vincolato dalla stessa norma. Il C.d.S. ha confermato la sentenza di primo grado.

Per comprendere i motivi della decisione in esame è necessario premettere brevemente qual è l’ambito in cui devono essere inquadrati i provvedimenti oggetto di sospensione da parte dell’Amministratore. Siamo nel genere della concessione e della autorizzazione, nonché delle figure intermedie: ad es. licenza, approvazione, nulla-osta, abilitazione, registrazione e dispensa. In tale sede risulterebbe troppo gravoso affrontare l’analisi tutti i provvedimenti tracciati ad esempio, perciò ci soffermeremo fugacemente solo sulla concessione e sull’autorizzazione, che più specificamente ci riguardano. Entrambi i provvedimenti si ispirano alle regole generali dell’attività della P.A.(autoritatività, unilateralità, esecutività, e in certi casi esecutorietà). Secondo la tradizione l’autorizzazione è caratterizzata dalla preesistenza di un diritto in attesa di espansione; la sua funzione è semplicemente quella di rimuovere un ostacolo di diritto all’esercizio di un potere che già appartiene alla sfera giuridica dell’amministrato. La concessione, invece, afferisce a settori in dominio della P.A., per cui costituisce un diritto nuovo in capo al privato, che senza tale provvedimento non può operare in quel settore.

Nel caso in esame sembra che l’atto sospeso abbia la natura giuridica di autorizzazione, perché riguarda un settore, che sebbene non di pertinenza esclusiva della P.A. non può prescindere dal controllo dell’Amministrazione, perché particolarmente pericoloso per la pubblica incolumità. Tuttavia, si mette in evidenza la problematicità della qualificazione suddetta, sottolineata anche dalla mancata presa di posizione da parte del C.d.S. che più volte nell’ambito della decisione parla di “autorizzazione o concessione”.

In realtà si tratta di un settore che in astratto potrebbe essere in monopolio della P.A., per cui, secondo i canoni interpretativi di parte della dottrina, potrebbe trattarsi anche di concessione.

Tale difficoltà ermeneutica non appare strana, in considerazione del fatto che sebbene in teoria le classificazioni sono semplici, in pratica possono venire in essere situazioni ibride lasciando all’interprete l’arduo compito della ricostruzione.

Qualunque sia la natura giuridica che si intende attribuire ai provvedimenti amministrativi che consentono al privato di installare e gestire un deposito per il travaso e l’imbottigliamento di gas di petrolio liquefatto ad uso domestico (ex l. 327/58 e l. 7/73) si tratta comunque di atti emanati nell’ambito della discrezionalità tecnica che appartiene alla P.A. Pertanto, l’atto di assenso è legato a conoscenze professionali che non sono comune patrimonio di tutti i cittadini. Ciò, però, non significa, come già evidenziato che tale potere debba nascondere l’arbitrio.

Il Legislatore ha stabilito che una volta emanato il provvedimento di assenso, l’Amministratore non è esonerato dalla cura dell’interesse collettivo, dovendo restare vigile controllando che la pubblica incolumità non sia messa in pericolo. Altrimenti, nell’ambito del potere di autotutela conferito alla P.A., l’Autorità competente può, in via cautelare, sospendere l’autorizzazione o concessione. Nell’ambito, però, della trasformazione del potere in atto, l’Amministrazione non deve deviare dall’interesse pubblico, ma deve applicare le regole proprie della sua azione, altrimenti sarà esposta al sindacato di legittimità del Giudice, attraverso il rilievo del vizio di eccesso di potere e di violazione di legge.

Per rispettare l’art. 97 della Costituzione, nonché i principi generali emersi nell’ordinamento per le ragioni suesposte, deve aprire un procedimento e valutare nell’ambito dell’istruttoria, sede naturale del bilanciamento degli interessi in gioco, se effettivamente sussiste la messa in pericolo dell’interesse pubblico.

Inoltre, a tutela del cittadino non può assumere una determinazione a tempo indeterminato senza motivazione (ad. es., nel caso di specie, la P.A. aveva sospeso il provvedimento fino all’”esito del procedimento penale”).

— *** —

V.CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – Sentenza 17 gennaio 2002 n. 242.

V. anche il commento di STEFANO BERNI CANANI “Autotutela cautelare della P.A. e motivazione del provvedimento”.

Note

L'articolo A proposito della discrezionalità dell’amministrazione proviene da Giustamm.

(notazioni a margine di TAR Toscana, Sez. II, sent. 5 dicembre 2001 n. 1201,
TRGA–Trento, sent. 26 marzo 2001 n. 245 e Corte d’Appello di Torino, Sez. IV, sent. 8 marzo 2001)

In un settore limitrofo a quello delle tesorerie bancarie (su cui v. da ult. Cons. Stato, Sez. VI, decisione 4.12.2001 n. 6073, in questa rivista n. 12/2001, pag. http://www.giustamm.it/private/cds/cds6_2001-12-04.htm), ed a breve distanza da pronunce che sollecitano le amministrazioni a sperimentare collaborazioni e strumenti di tipo privatistico, si segnalano alcune pronunce sul rapporto di brokeraggio assicurativo.

Il settore è di particolare interesse per le imprese, tant’è vero che risale al 2 dicembre 1997 l’intervento del Garante per la concorrenza ed il mercato (con un parere sull’affidamento dei servizi assicurativi da parte degli enti pubblici, in www.agcm.it/AGCM_ITA/DSAP/SEGNALA.NSF/9ed3b69a17b11f87c125652a0031559f/7473cbb9f02cbb3cc125656900344346.htpp ).

La figura del broker, ausiliario non pagato da colui per il quale lavora, ma da chi è aggiudicatario del contratto, è sintomo di quelle mutazioni genetiche che stanno coinvolgendo anche le pubbliche amministrazioni.

Prima del gruppo di sentenze in rassegna era stato ritenuto che:

a) ad una procedura di gara si può affiancare la consulenza assicurativa, cioè il brokeraggio;

b) il contratto con il broker è oneroso, perché nel premio pagato all’aggiudicatario di una gara di servizi assicurativi vi è una componente riconducibile alla prestazione del broker;

c) il contratto di consulenza assicurativa è appalto di servizi più che contratto d’opera, sicché vi si applicano i criteri di aggiudicazione previsti dal D.Lgs. 17.3.1955 n. 157 in attuazione della Direttiva Cee 95/50 (Cons. Stato, IV, 24.2.2000 n. 1019).

L’onerosità per la p.a. del contratto di brokeraggio è determinabile in base alla misura delle provvigioni gravanti sul premio che l’eventuale assicurato dovrà corrispondere alla società assicuratrice prescelta con l’ausilio del broker (Cons. Stato, VI, 16.9.1998 n. 1267).

La scelta della compagnia assicuratrice va fatta con gara CEE se si va oltre i limiti di aggiudicazione comunitari (VI, 1267/1998 cit.; TAR Catania II, 31.8.1998 n. 1408; Milano III, 21.1.1998 n. 73). Un accenno va anche fatto alla legge finanziaria 2002 (28.12.2001 n. 448 www.giustamm.it/leggi/L_2001-448.htm) che prevede espressamente all’art. 29 la possibilità per le pubbliche amministrazioni di acquistare sul mercato i servizi originariamente prodotti al proprio interno, a condizione di ottenere conseguenti economie di gestione, anche costituendo soggetti di diritto privato.

La mitologia amministrativa si arricchirà così di un altro centauro, mezzo pubblico e mezzo privato, che svolge servizi svolti in precedenza dal soggetto pubblico.

Il brokeraggio, così come le sponsorizzazioni in tesoreria, hanno aperto la strada a questo modo di ragionare: si parte dal presupposto che esistono attività altamente specializzate (nel mondo bancario, in quello assicurativo, in quello dei servizi: si pensi alle certificazioni) che possono essere mese a disposizione della p.a. attingendo esperienze dal mercato privato. E non v’è nulla di male a remunerare questi servizi nel modo più usuale, cioè attraverso la pubblicità (sponsorizzazioni del tesoriere) o attraverso le provvigioni (al broker).

Una delle poche voci di dissenso è quella della Corte d’appello di Torino (in rassegna), secondo la quale l’esistenza di una gara per selezionare l’assicuratore impedisce che il broker possa vantae un diritto ad un compenso per una scelta che non è unicamente a lui riferibile.

In effetti la gara pubblica seleziona, ma come ognuno sa anche i meccanismi delle gare e dei concorsi stanno cedendo il passo a favore di altri sistemi (privatistici) di scelta, secondo criteri compositi e meno istantanei della vittoria in una gara.

Quindi, attraverso contratti di frontiera applicati anche alle p.a., attraverso contratti atipici rispetto ai normali schemi di intervento dei soggetti pubblici, sfuma il confine tra attività pubblica e privata, come del resto sta avvenendo anche in importanti occasioni di osmosi tra giustizia ordinaria ed amministrativa, primi tra i quali il pubblico impiego ed i servizi pubblici.

— *** —

Notazioni a margine di TAR Toscana, Sez. II, sent. 5 dicembre 2001 n. 1201, TRGA Trento, sent. 26 marzo 2001 n. 245 e Corte d’Appello di Torino, Sez. IV, sent. 8 marzo 2001

Note

L'articolo Ancora sui contratti atipici per le pubbliche amministrazioni: il brokeraggio assicurativo. proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Il ruolo istituzionale della giurisdizione della Corte dei Conti. 2. La nuova responsabilità amministrativa. 3. Le sopravvenienze legislative intervenute nell’anno 2001. 4. Attività della sezione giurisdizionale per l’Abruzzo. 5. Attività della Procura regionale per l’Abruzzo. 6. Conclusioni.

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Signor Presidente, Signori Componenti del Collegio, Autorità, Colleghi, Signore e Signori,

la solennità, con la quale il Procuratore regionale della Corte dei conti per l’Abruzzo riferisce circa le attività giurisdizionali svolte nel corso dell’anno 2001, testimonia l’ossequio all’art. 101 della Costituzione, che contiene due precetti, ambedue fondamentali per uno Stato di democrazia e di diritto: la giustizia è amministrata in nome del popolo; i giudici sono soggetti soltanto alla legge.

E’, quindi, necessario che al popolo ed alle sue istituzioni si renda conto dell’esito delle funzioni di giustizia, rendendo manifesto se queste sono state esercitate con efficacia, efficienza, oggettiva indipendenza, spirito di obiettività e neutralità.

1. IL RUOLO ISTITUZIONALE DELLA GIURISDIZIONE DELLA CORTE DEI CONTI.

Forse mai come nell’attuale momento, che vede l’attenzione del Parlamento e della pubblica opinione concentrata sui temi e sui problemi della giustizia, è determinante che gli organi della giurisdizione avvertano la responsabilità di coltivare il rapporto con la fonte sostanziale delle proprie potestà e della propria missione, perché nel rapporto diretto con i cittadini, anche attraverso i mezzi d’informazione, venga recuperato integralmente il radicamento della giustizia nella società e ristabilita quella serena fiducia negli organi che promuovono ed attuano la giurisdizione.

La corrispondenza tra diritti di cittadinanza e giustizia rappresenta infatti un momento nodale di coesione democratica. Di ciò si fa carico la relazione odierna, che prevalentemente si riferisce al periodo nel quale le funzioni di Procuratore regionale sono state adempiute da un collega di apprezzata esperienza, chiamato a coronare la carriera con altro prestigioso incarico.

A guardar bene, le ragioni sostanziali di siffatta continuità risiedono nell’imparzialità e nella professionalità della funzione in sede di applicazione delle regole.

Ritengo, tuttavia, che una giustificazione meramente formale della gestione professionale dell’iniziativa sanzionatoria affidata al pubblico ministero non fornisca una risposta sufficiente per la legittimazione sociale del principio di legalità.

Infatti, l’attività del giudice fonda la propria valenza costituzionale sull’intreccio strutturale, esistente anche nelle società avanzate, tra l’attuazione del diritto positivo e gli imperativi morali, quali risultano riconosciuti e partecipativamente presupposti nella vita pubblica e nella civile convivenza.

Da quella premessa deriva l’esigenza che anche l’attività amministrativa e la stessa presenza pubblica nelle istituzioni siano riconoscibilmente e rispettivamente compenetrate dal rispetto della legge e del giudizio, che deve rappresentare l’ultima ratio di fronte alle tensioni ed alle contrapposizioni inevitabilmente presenti nel contesto civile.

I temi della giustizia devono, perciò, essere presentati, anche dai “media”, ad un alto livello d’informazione e di chiarezza, tali da ingenerare un corrispondente grado di certezza e da prevenire il rischio che il sistema giuridico venga percepito come chiuso ed autosufficiente, o, peggio, apoditticamente insensibile alle istanze della società.

E tuttavia, riferire in questa solenne circostanza non significa soltanto fornire un elenco delle attività, quasi a presidio della memoria, bensì fornire gli elementi e rappresentarne il senso, ed anzi interrogarsi rispetto al ruolo istituzionale cui adempie la Corte dei conti nella funzione giurisdizionale, evidenziando le linee, gli obiettivi e la fenomenologia che ne segnano il cammino e forniscono significato alla funzione.

Questo aspetto della relazione è reso necessario dal particolare momento che vive attualmente il Paese, in un complessivo quadro di autentica palingenesi istituzionale e di radicale revisione statutaria.

Per un verso, infatti, grandi leggi ordinamentali, quali la modifica del tit. V della Costituzione operata dalla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3, hanno prodotto una vera e propria rifondazione nella ripartizione delle competenze legislative ed amministrative tra Stato e Regioni, ed ancor più comporteranno in futuro una trasposizione sul piano locale, territoriale e no, di attribuzioni e competenze, la cui caratteristica preminente sarà la ristrutturazione della derivante riforma amministrativa sul principio di sussidiarietà e non più, come per il passato, sul criterio di residualità.

Ne deriverà la costruzione – ineluttabilmente critica e faticosa – di un’amministrazione locale responsabile, autonoma e partecipata, in una progressione tanto più accelerata, quanto prima e meglio gli Statuti regionali sapranno interpretare evolutivamente la presente temperie, anche in termini di ammodernamento e razionalizzazione delle amministrazioni pubbliche locali, sulle quali discenderà una congerie di competenze in entità mai verificatasi prima di oggi.

Un apprezzato contributo nella direzione d’una costruttiva impostazione di tali obiettivi si ritrova nella bozza dello Statuto della Regione Abruzzo, che negli artt. 63 ed 81 ha disciplinato in modo integrato i controlli interni ed esterni, così come le funzioni di controllo sulla gestione.

Esprimiamo l’auspicio che l’iter approvativo dello stesso Statuto possa riprendere al più presto, per assicurare a questa Regione una organizzazione amministrativa moderna, funzionale ed aperta alla trasparenza degli atti e dei comportamenti.

E’ ciò, mentre il legislatore nazionale ritarda un’approfondita revisione dell’art. 119 della Costituzione, accantonando per ora un radicale ripensamento dell’attribuzione delle risorse finanziarie e tributarie, anche in relazione alla macroscopica distanza che separa le Regioni più e meno dotate economicamente, e non apparendo ancora soddisfacenti le disposizioni emanate in materia di federalismo fiscale dall’art. 10 della legge n. 133 del 1999 e dal D.L.vo n. 56 del 2000.

In tale prospettiva, è altresì vivamente auspicabile che la veniente riorganizzazione amministrativa prevenga l’errore più grave del passato, che consiste nella trasposizione sul piano regionale di moduli, principi, prassi e costumi già censurati nel burocratismo centralistico nazionale.

Infatti, sul piano dell’imputazione delle responsabilità amministrative e contabili, è importante, anche con riferimento alla ancora costruenda responsabilità dirigenziale di risultato, che venga consolidata metodologicamente ed operativamente l’omogeneizzazione della pubblica amministrazione con gli standard europei (nel reclutamento, nel sapere amministrativo, nelle conoscenze e nell’osmosi anche linguistica, nella cultura della responsabilità personale).

Nel cogliere questa aggiornata correlazione europeistica dell’organizzazione amministrativa, in quanto il modello prescelto proietta riflessi diretti sulle discendenti responsabilità, va rilevata, per altro verso, la dimensione costituente che gli ordinamenti comunitari vanno assumendo nell’immediato, talchè le nostre generazioni avranno vissuto una profonda rivoluzione ricostruttiva, positivamente coinvolgendo, in un contesto storico e giuridico unitariamente pensato e in un omogeneo, seppur dialettico, movimento culturale e progettuale, tutti i fermenti della vecchia e della nuova Europa.

Nulla, insomma, sarà come prima.

2. LA NUOVA RESPONSABILITA’ AMMINISTRATIVA.

Alla luce delle già intervenute riforme della giurisdizione della Corte dei conti, operate con le leggi nn. 19 e 20 del 1994, n. 639 del 1996 e n. 205 del 2000 e delle rilevanti innovazioni sostanziali ivi apportate, è quindi indispensabile, oggi, interrogarsi sulle coordinate e sul fondamento della natura della responsabilità amministrativa, confrontandosi sulle tendenze evolutive della scienza e della legislazione dell’amministrazione.

E ciò, soprattutto quando si possa constatare in tale evoluzione la convergenza delle istanze delle comunità titolari degli interessi protetti e, al contempo, delle esigenze di verifica del rapporto costi-benefici nelle forme istituzionalizzate dell’amministrazione pubblica e nei suoi strumenti attuativi, in un contesto pervaso dal principio di sussidiarietà, a suo tempo sancito dal c.d. trattato di Maastricht del 1992.

La giurisdizione della Corte dei conti è, infatti, chiamata nella nuova esperienza di federalismo amministrativo a vagliare l’attività amministrativa non soltanto per reprimere e sanzionare l’illecito alla stregua del canone della legalità dell’azione amministrativa, ma altresì del principio costituzionale del buon andamento dell’amministrazione, che si traduce nei criteri giuridicamente vincolanti di efficienza, efficacia ed economicità.

E ciò, ricomponendo nel sistema le peculiarità ed i limiti propri della responsabilità politica col rispetto delle specifiche attribuzioni dirigenziali e con i derivanti temi dei limiti della discrezionalità amministrativa.

In ogni caso, può oggi essere affermato che nella nozione di danno pubblico rientrano quelle molteplici fattispecie di violazione del principio, costituzionalizzato dall’art. 97, di buon andamento della pubblica amministrazione, ivi inclusi i danni da disservizio, il danno a beni di utilità collettiva gestiti da enti pubblici ed i danni che ledono interessi pubblici “non patrimoniali” quali il prestigio, l’immagine, la reputazione e la personalità pubblica dell’Ente.

Cosicché la responsabilità azionabile davanti alla Corte dei conti in sede giurisdizionale ha gradualmente e progressivamente assunto un volto nuovo, diverso dal danno civile e caratterizzato innovativamente dalla necessaria gravità della colpa, nonché dalla parziarietà ed intrasmissibilità agli eredi dell’obbligazione, salvo che per le ipotesi di dolo ed arricchimento illecito.

Come la stessa Corte costituzionale (sent. 20.11.1998, n. 371) ha evidenziato, questa azione risarcitoria presenta una combinazione di elementi restitutori e di deterrenza, secondo una innovativa conformazione che ne accentua i profili sanzionatori rispetto a quelli risarcitori (Corte cost., sent. 30.12.1998, n. 453) e, comunque, in una direzione finalizzata anche alla prevenzione.

In definitiva, ci sembra ormai matura per l’azione di responsabilità amministrativa e contabile la configurazione di strumento di garanzia obiettiva dell’ordinamento, attivato d’ufficio, contro le devianze di natura economica e finanziaria che attentino alla finanza pubblica, ed esercitato con le garanzie e le procedure tipiche di una giurisdizione esclusiva.

Tali garanzie operano, e devono operare, sin dal momento della notitia damni, in quanto la Procura regionale si pone non soltanto quale organo di dissuasione degli illeciti produttivi di pregiudizio erariale, ma altresì e principalmente come organo di giustizia, tra i cui compiti rientra anche quello di sceverare le informazioni per evitare le strumentalizzazioni della giurisdizione.

Al riguardo, non si può sottacere che le funzioni di accertamento oggettivo sono state rese più difficoltose dal drastico abbattimento dei controlli preventivi, così come derivato tanto dalla ricordata modifica costituzionale più recente, quanto dal ruolo configurato per le funzioni di controllo della Corte dei conti per effetto delle risalenti riforme organiche della pubblica amministrazione.

3. LE SOPRAVVENIENZE LEGISLATIVE INTERVENUTE NELL’ANNO 2001.

Una concisa rassegna delle innovazioni legislative che hanno investito la giustizia amministrativo-contabile consente di fare il punto anche sull’intervenuto ampliamento di questa giurisdizione.

Anzitutto, occorre far cenno alla legge 27 marzo 2001, n. 97, recante “Norme sul rapporto tra procedimento penale e procedimento disciplinare ed effetti del giudicato penale nei confronti dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche”.

Al riguardo, va ricordato che il vigente codice di procedura penale ha espunto, riducendolo a casi del tutto eccezionali, il preesistente principio del rapporto di pregiudizialità obbligatoria del processo penale rispetto alla giurisdizione civile, amministrativa e contabile ed introducendo, anzi, il criterio di autonomia e separatezza dei procedimenti, mentre ha previsto una puntuale disciplina degli effetti sugli stessi in dipendenza del giudizio penale.

Lo stesso codice di rito, tuttavia, nell’art. 129, comma 3, disp. att., ha deferito all’ufficio del Pubblico ministero in sede penale l’obbligo di tempestiva informativa alla Procura regionale competente della Corte dei conti circa l’intervenuto avvio dell’azione penale in caso di danni erariali posti in essere da pubblici dipendenti.

Orbene, l’art. 6 della legge n. 97 del 2001, lasciando impregiudicato il predetto obbligo, prescrive che tutte le sentenze (anche non definitive) di condanna per delitti di cui al capo I del tit. II del Libro secondo del codice penale, commessi “a fini patrimoniali”, devono essere comunicati al Procuratore generale della Corte dei conti che procede ad accertamenti patrimoniali a carico del condannato.

Il successivo art. 7, specificamente rubricato come “responsabilità per danno erariale”, prescrive, poi, che, fermo restando l’obbligo dell’informazione ex art. 129, comma 3, cit., la sentenza irrevocabile di condanna pronunciata nei confronti dei dipendenti indicati nell’art. 3 della legge citata (e cioè, dei dipendenti di amministrazioni od enti pubblici ovvero di enti a prevalente partecipazione pubblica) per i delitti contro la pubblica amministrazione previsti dal capo I del tit. II del Libro secondo del codice penale è comunicata al competente Procuratore regionale della Corte dei conti perché venga promosso entro trenta giorni l’eventuale procedimento di responsabilità per danno erariale nei confronti del condannato.

Appare chiaro, pertanto, che tra l’adempimento informativo ex art. 129, comma 3, citato e la comunicazione della sentenza di condanna dovrà esistere non solo corrispondenza oggettiva, ma altresì correlazione soggettiva, dovendosi ritenere testualmente affermata la giurisdizione di questa Corte per tutte le categorie di dipendenti ricomprese nell’elenco di cui all’art. 3 della legge n. 97 del 2001.

Sebbene le novità contenute nelle disposizioni dianzi citate meritino approfondimenti in sede giurisdizionale e dottrinale, sembra di poter esprimere sin d’ora qualche preliminare, ma doverosa riflessione.

La prima è che, quantomeno in dipendenza di imputazioni formulate in sede penale, la legittimazione passiva ai fini del risarcimento del danno pubblico è stata ampliata legislativamente fino a ricomprendervi i dipendenti degli enti prevalentemente partecipati dalla finanza pubblica, che si aggiungono agli altri soggetti, già in precedenza sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti sulla base di un rapporto di servizio.

Ne deriva la presa d’atto di una nuova impostazione normativa che, ai fini del riparto della giurisdizione, privilegia la natura del danno, in quanto pregiudizio per la finanza pubblica, rispetto alla tipologia organizzativa prescelta dall’amministrazione per l’adempimento dei propri compiti.

La seconda considerazione ermeneutica che ci sembra di poter prospettare, alla luce del confronto testuale tra l’art. 6 e l’art. 7 della legge n. 97 del 2001, conduce a configurare l’obbligo di avviare accertamenti patrimoniali a carico degli stessi dipendenti in relazione ad una congerie di fattispecie criminose (testualmente più ampia di quella dalla quale scaturisce il promovimento di un’azione risarcitoria: ad es., per gli artt. 316 e 322 codice penale), siccome finalizzato ad aspetti non strettamente correlati con il risarcimento del danno, ed in qualche modo più pertinente ad un giudizio tendenzialmente disciplinare, e comunque con finalità eminentemente ricognitive e cautelari.

Va richiamato, al riguardo, che la nuova competenza attribuita al Procuratore generale (il quale non ha attribuzioni di iniziativa risarcitoria nel primo grado del processo contabile) al di fuori di ogni criterio di territorialità sembrerebbe giustificarsi proprio come nucleo virtualmente fondante di un’istruttoria di carattere disciplinare nel contesto della lotta alla corruzione amministrativa, e non, come semplicisticamente prospettato in qualche sede, come una svista del legislatore, incomprensibile, tra l’altro, nel contesto di una normativa specifica di settore.

***

Con la legge 24 marzo 2001, n.89, recante, tra l’altro, la previsione di un’equa riparazione in caso di violazione del termine ragionevole del processo, è stato riconosciuto il diritto ad un ristoro, per effetto di violazioni della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, che si sia concretata nel mancato rispetto del termine ragionevole per la definizione di un giudizio civile, penale, amministrativo o contabile.

La norma, indipendentemente dalla sua possibile applicazione anche ai giudizi di responsabilità, ad istanza di parte e pensionistici rientranti nelle attribuzioni giurisdizionali della Corte dei conti, presenta rilevante importanza ai fini dell’eventuale avvio del procedimento di responsabilità, secondo quanto stabilito dall’art. 5 della stessa legge.

Infatti, il decreto con il quale viene accolta la domanda ed erogato l’indennizzo agli aventi diritto, al termine del procedimento presso la Corte d’appello, ovvero, in caso d’impugnazione, presso la Corte di cassazione, deve essere comunicato dalla cancelleria del giudicante al Procuratore generale della Corte dei conti, oltreché ai titolari dell’azione disciplinare nei confronti dei dipendenti pubblici comunque interessati dal provvedimento.

La disposizione sull’equa riparazione rappresenta un portato di civiltà.

Sebbene la crisi del giudizio sia dovuta prevalentemente a fattori a tutti noti e determinantemente correlati alla carenza di investimenti e di risorse, alle difficoltà organizzative ed al proliferare alluvionale di normative processuali e sostanziali, i ritardi si sono talora presentati con una gravità avvertita da tutte le componenti sociali ed economiche del Paese, fino ad assumere i connotati di un vero e proprio diniego di giustizia.

Per vero, la stessa legge, all’art. 2, introduce canoni di valutazione prudenziali in sede di accertamento della violazione, rendendo obbligatorio il vaglio della complessità del caso e delle correlate condotte, anche professionali, delle parti, del giudice e di ogni altra autorità intervenuta nelle procedure.

Non si intende qui introdurre un commento in relazione ai vari profili di legittimazione passiva, oltrechè processuali e di merito del procedimento, e specificamente sul rapporto di reciproca autonomia tra il vaglio che svolge il giudice ordinario investito dalla domanda d’indennizzo e, rispettivamente, i criteri che astringono la Procura della Corte dei conti a specifici canoni di valutazione.

Questi ultimi, infatti, presentano assoluta specificità in ordine alla preventiva verifica della gravità della colpa o del dolo riscontrabili nelle condotte processuali, o pre-processuali, del giudice, delle parti e dei loro difensori o delle altre autorità, nonché all’esistenza di cause di giustificazione dalle quali possa derivare l’esercizio del potere riduttivo.

In questa sede si vuole evidenziare soltanto due aspetti non privi di rilievo in sede applicativa.

Il primo, che l’invio degli atti al Procuratore generale della Corte dei conti, prescindendo dall’ordinaria competenza territoriale regionale, non può essere interpretato come automatica esclusione dell’attivabilità del giudice naturale.

Un intento siffatto non emerge da alcun elemento testuale e risulterebbe, comunque, contraddittorio con il sistema giustiziale della responsabilità per danno pubblico.

Sembra, pertanto, preferibile attribuire alla dichiarata competenza del Procuratore generale il carattere di una – giustificata – stimolazione della riconosciuta potestà di coordinamento territoriale, anche alla luce di quanto si dirà subito in ordine al secondo e rilevante profilo.

Infatti, in applicazione della legge 2 dicembre 1998, n. 420, i procedimenti riguardanti i magistrati comportano uno spostamento del giudice naturale, di tal che appare rilevante accertare preliminarmente che l’azione di risarcimento del pregiudizio, derivato dall’accoglimento della domanda di equa riparazione, concerna il giudice o il pubblico ministero, ovvero le parti e le altre autorità.

Conseguentemente, qualora la responsabilità investa l’operato di un magistrato, indipendentemente dalla funzione giudicante o requirente, opererà la deroga agli ordinari criteri di competenza territoriale, stabilita dalla legge per la trasparenza del procedimento e del giudizio.

4. ATTIVITA’ DELLA SEZIONE GIURISDIZIONALE PER L’ABRUZZO.

La Sezione giurisdizionale della Corte dei conti per l’Abruzzo è stata particolarmente impegnata, anche nel decorso anno 2001, sul settore pensionistico, oltrechè nelle controversie in materia di responsabilità amministrativa e nelle articolate problematiche connesse all’esame dei conti giudiziali, resi sia dagli agenti della riscossione, sia dai consegnatari dei beni dello Stato e degli Enti locali e degli altri agenti tenuti alla resa del conto.

La particolare attenzione prestata ai giudizi in materia di pensione, dovuta all’esigenza di garantire ai ricorrenti, in una materia a ragione ritenuta di vitale importanza nel contesto delle garanzie previdenziali di natura pubblicistica e delle esigenze di un giusto processo, ha prodotto un vero e proprio abbattimento dell’arretrato che, sceso nel triennio a circa un terzo del carico preesistente, ha visto nel corso del 2001 la definizione di n. 1222 giudizi.

Al riguardo, va posto in risalto che la Sezione ha dato piena e tempestiva attuazione a tutte le disposizioni di semplificazione nella materia pensionistica introdotte dalla legge 21 luglio 2000, n. 205, ed in special modo all’art. 5, sull’istituzione del giudice unico delle pensioni, ed all’art. 9, sulle decisioni in forma semplificata con la procedura della camera di consiglio, perseguendo quell’obiettivo della celerità procedurale che, nel rispetto del principio del giusto processo, è posto a base della citata legge sull’equa riparazione.

D’altra parte, la sopravvenienza della predetta legge ha rafforzato l’esigenza di privilegiare il contenzioso pensionistico, in quanto radicato da tempo più remoto, e, per il medesimo motivo, specificamente i ricorsi per pensioni di guerra.

Una effettiva ed ulteriore accelerazione dei giudizi potrà essere conseguita allorché l’Amministrazione avrà, a sua volta, attuato sistematicamente un più tempestivo deposito dei fascicoli d’ufficio, prevenendo l’eventualità di una futura valutazione dei ritardi alla luce dell’effettiva osservanza dei tempi ragionevoli del processo.

Si rinvia alle annesse tabelle per la ricognizione dell’attività giurisdizionale intensamente svolta nel settore pensionistico.

Com’è noto, la normativa di riordinamento, di cui alla legge n. 14 gennaio 1994, n. 19, ha ristretto l’intervento del pubblico ministero della Corte dei conti nel processo pensionistico al solo grado eventuale dell’appello, che peraltro non è stato azionato nel 2001 per nessuna delle pronunce emanate.

In materia di responsabilità amministrativo- contabile, la Sezione ha complessivamente pronunciato n. 37 sentenze, alcune delle quali parzialmente risolvendo i temi del giudizio e conseguentemente proseguendo in sede istruttoria.

Le pronunce di condanna sono state n.10 e quelle di assoluzione n. 18, mentre n. 1 ha avuto per oggetto la materia di aggio esattoriale.

Le ordinanze sono state n. 15, delle quali n. 14 di natura istruttoria e n. 1 pronunciata su reclamo.

Sono stati autorizzati n. 7 sequestri, mentre una sola pronuncia monitoria è stata emanata ai sensi dell’art. 49 R.D. 13 agosto 1933, n. 1038.

Le condanne ammontano a £ 4.604.740.148 ed i sequestri a £ 10.335.376.827, il procedimento monitorio ha comportato un recupero di £ 3.500.000.

Sono stati discaricati n. 44 conti giudiziali e dichiarati estinti n. 685 conti.

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I temi della responsabilità per danno pubblico, approfonditi dalla Sezione, sono assai ampi ed eterogenei.

In particolare e per quanto riguarda le fattispecie di maggior rilievo, si segnala la condanna di componenti del Comitato di gestione dell’ ex USL di Pescara al risarcimento di un danno di oltre £ 425 milioni, oltre agli interessi ed alla rivalutazione monetaria, per uno studio di fattibilità per l’informatizzazione dello stesso Ente rivelatosi privo di alcuna utilità, sovrastimato nel prezzo e conseguito ad una serie di reati concorsualmente posti in essere in danno dell’Amministrazione pubblica.

La predetta sentenza afferma, tra l’altro, un principio importante in materia di prescrizione dell’azione risarcitoria diretta, facendone coincidere la decorrenza con il momento dell’ordinazione della spesa dannosa.

Ugualmente, va ricordata la condanna del coordinatore amministrativo d’un Istituto tecnico commerciale di Teramo al risarcimento della somma d’oltre £ 682 milioni, affermando contestualmente la responsabilità sussidiaria del Preside, dei revisori dei conti e dell’Istituto di credito tesoriere.

Presenta interesse, inoltre, il principio affermato dalla Sezione in sede d’assoluzione del sindaco d’un Comune, percettore di somme per rimborsi e spese di missione superiori a quanto previsto dalla normativa vigente per i dipendenti statali, ma comunque commisurati alle spese sostenute in relazione alle funzioni svolte, in considerazione che il vigente testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali non ha trovato ancora applicazione in ordine all’esplicazione della potestà regionale per la disciplina regolamentare dell’indennità di missione.

Rilevante per l’entità del risarcimento appare, poi la sentenza di condanna pronunciata nei confronti del cassiere dell’ex USL di Pescara per l’importo di oltre 300 milioni, oltre alla rivalutazione ed agli interessi, in relazione a perdite ed ammanchi di cassa contestati anche in sede penale.

Si fa appena cenno, essendo il giudizio tuttora in corso ed in parte oggetto di appello, alla sentenza parziale con la quale, confermando il precedente orientamento, la Sezione ha ritenuto la competenza territoriale nel giudizio contro amministratori dell’Ente Parco nazionale d’Abruzzo, tenuto conto che la sede di Roma assolve a finalità di mera rappresentanza.

Significativa appare la sentenza con la quale la società cooperativa gestore del servizio parcheggi pubblici e della sosta regolamentata a tariffa per il Comune dell’Aquila è stata assoggettata, quale agente contabile, alla giurisdizione della Corte dei conti ed astretta all’obbligo della resa del conto giudiziale nei confronti dell’Amministrazione comunale, con la conseguente necessità dei successivi adempimenti – inclusi quelli di trasmissione alla Sezione dei conti muniti del visto di regolarità da parte del rappresentante dell’ente locale.

Per analoga fattispecie, le SS.UU. della Corte di cassazione hanno ripetutamente riaffermato la giurisdizione della Corte dei conti (SS.UU. n. 5668/1997; n. 12041/1997).

Tre sentenze si caratterizzano per l’approfondimento del tema della risarcibilità del danno non patrimoniale, arrecato all’ente pubblico in dipendenza della lesione del suo prestigio derivata da azioni delittuose di pubblici impiegati, pur escludendone la configurazione di danno permanente.

La risarcibilità del pregiudizio non patrimoniale, in termini di recupero del prestigio e del decoro che si snoda attraverso una graduale, continua e sollecita azione di miglioramento dell’efficienza e della produttività dei servizi con dispendio aggiuntivo e finalizzato di energie e di risorse economicamente valutabili, è stata approfondita dalla giurisprudenza della Corte dei conti, dopo che le SS.UU. della Cassazione, sin dal 1997, avevano delineato i presupposti ed i criteri di valutazione del danno.

Quest’ultimo, infatti, non si identifica con il c.d. danno morale, la cui correlazione con l’attività delittuosa è inscindibilmente sancita dagli artt. 2059 cod. civ. e 185 cod. pen. con riferimento al ristoro delle sofferenze fisiche e morali.

Il danno non patrimoniale si concreta, infatti, nella lesione di beni c.d. immateriali, come l’interesse generale al buon andamento dei pubblici uffici, oltrechè nella lesione del prestigio, dell’immagine, della reputazione e della personalità pubblica dell’ente danneggiato, a causa del riflesso negativo per la propria credibilità, per effetto dell’elemento distorsivo rappresentato dalla condotta del dipendente infedele o corrotto.

Il profilo indicato non ha, peraltro, esaurito i contenuti delle condanne, dovendosi in particolare ricordare quella al pagamento di oltre £ 2.886 milioni inflitta al coordinatore dell’Ufficio recupero crediti di una Sede dell’ANAS per appropriazioni sanzionate anche in sede penale, mentre un dipendente del Comune d’Ortona veniva condannato alla somma di £ 7 milioni in relazione ad illecite elargizioni percepite concussivamente in sede di aggiudicazione d’un appalto di metanizzazione di sedi scolastiche.

A queste pronunce si aggiunge la condanna per £ 177 milioni nei confronti del dirigente del settore tecnologico dell’ex USL di Pescara per vari ed articolati abusi, sanzionati anche in sede penale.

Nel quadro delle iniziative assunte presso gli istituti di istruzione e volte ad arricchire l’esperienza dei giovani con corsi di lingue, viaggi e gite, non è infrequente che carenze di controlli e disordine amministrativo producano la possibilità di ammanchi ed indebite contabilizzazioni. Anche in tale settore la Sezione ha pronunciato condanna nei confronti del responsabile amministrativo d’un istituto scolastico di Teramo per l’importo di oltre £ 226 milioni, oltre alla rivalutazione ed agli interessi.

Il complesso della produzione giustiziale sopra sintetizzata pone in risalto alcune scelte procedurali e giudiziarie, che meritano di essere evidenziate.

La Sezione si è pronunciata sul termine intercorrente tra l’atto d’invito a produrre deduzioni ex art. 5, legge 14 gennaio 1994, n. 19 e l’emanazione dell’atto di citazione, nell’ipotesi di una molteplicità di persone contestualmente invitate, ritenendo che lo stesso termine decorra dall’ultima notificazione.

In materia di prescrizione dell’azione, la Sezione ha sancito con giurisprudenza costante l’adesione pressocchè testuale al disposto di cui all’art. 2935 cod. civ., nel senso che il termine di decorrenza iniziale debba corrispondere alla possibilità di effettivo esercizio delle azioni risarcitorie o cautelari.

Dell’indirizzo assunto in tema di danno non patrimoniale si è detto sopra.

La Sezione si è inoltre data carico della piena attuazione di quanto previsto dall’art. 93, comma 2, D.L.vo 18 agosto 2000, n. 267, recante il nuovo testo unico sugli enti locali, affermando, anzitutto ed in via generale, l’obbligo in capo al tesoriere di tutti gli enti locali, indipendentemente dal numero di abitanti, di presentare il conto della gestione di cassa all’amministrazione, con le modalità indicate nella stessa normativa, e la necessità della previa verifica da parte dell’amministrazione stessa per il successivo inoltro alla Sezione da parte del rappresentante legale dell’Ente locale.

Invero, il giudizio di conto, come più volte affermato dalla Corte costituzionale, rimane uno strumento essenziale per la tutela obiettiva del patrimonio pubblico.

D’altra parte, tale obbligo, che la Corte di cassazione, SS.UU., ha ritenuto esteso anche agli agenti contabili dei Consigli regionali (cfr. sent. 9.7.1999, n. 461) e che nemmeno ai sensi dell’art. 10 della legge 15 maggio 1997, n.127, poteva considerarsi meramente eventuale, rappresenta non solo uno strumento di garanzia della correttezza della pubblica gestione, ma anche un valido ausilio per gli amministratori in vista del raggiungimento delle finalità di buon andamento dell’amministrazione.

E’ ciò, soprattutto nella presente fase degli ordinamenti locali, nella quale non sussiste più, o non sussiste ancora, la possibilità per la Corte dei conti di rendere una declaratoria di veridicità dei risultati finali di bilancio, e quindi di attendibilità complessiva del risultato d’amministrazione.

5. ATTIVITA’ DELLA PROCURA REGIONALE PER L’ABRUZZO.

La Procura regionale ha potuto raggiungere la pienezza dell’organico, con l’assegnazione in via esclusiva di tutti i suoi magistrati, soltanto al termine del decorso 2001.

Le attività istruttorie hanno investito tanto i fenomeni di grave patologia amministrativa, connessi con la commissione di reati, quanto quelli correlati con gravi violazioni delle regole incidenti sul buon andamento dell’amministrazione pubblica sotto il profilo del pregiudizio alla finanza pubblica.

Si richiamano soltanto per sommi capi gli atti di citazione emessi nel corso del 2001 ai fini del radicamento del giudizio di responsabilità amministrativo-contabile di maggior rilievo.

Le modalità di acquisizione della fornitura di materiale, destinato alle sale operative di vari Uffici della Polizia di Stato, ha comportato l’emissione d’una richiesta risarcitoria nei confronti d’un ex dirigente tecnico per l’ammontare di oltre £ 738 milioni.

Nel contesto della repressione delle frodi su fondi strutturali di provenienza comunitaria, è stato convenuto il responsabile di una società cooperativa che, in concorso con il funzionario dell’Amministrazione vigilante, aveva conseguito corrispettivi per corsi destinati a lavoratori per attività di pubblica utilità, peraltro svolti in entità irrilevante, con conseguente richiesta risarcitoria per oltre £ 1.498 milioni.

La sottrazione di somme acquisite nel corso dell’attività di esazione di tributi automobilistici, accertata in sede penale a carico d’un delegato dell’A.C.I., ne ha comportato la chiamata in giudizio per un ammontare di oltre £ 2.480 milioni.

Per tutti i predetti casi è stato chiesto ed autorizzato il sequestro conservativo sui beni dei convenuti.

Per omissione ingiustificata della costituzione processuale nell’interesse di un Comune, in un giudizio promosso nei confronti dell’ente locale, e per aver ugualmente trascurato di attivare la surrogazione da parte dell’impresa di assicurazione, il sindaco è stato convenuto in giudizio per rispondere del danno derivato all’ente per effetto della soccombenza ed ammontante a £ 9 milioni.

Sempre sul piano della corretta amministrazione, è stato convenuto il sindaco d’un Comune che, in occasione dei lavori di rifacimento della pavimentazione del centro storico, aveva utilizzato nella propria villa in costruzione i cordoli marmorei provenienti dagli stessi lavori, per un ammontare di £ 15 milioni.

Per gravi carenze contestate nell’attività professionale di un direttore dei lavori prestata in occasione di un appalto pubblico, è stata radicata una richiesta risarcitoria di oltre £ 54 milioni.

Per scarsa diligenza nella custodia di valori affidati al dirigente d’un Ufficio notifiche e protesti, dalla quale è derivato il furto di £ 21 milioni, è stato promosso giudizio risarcitorio, tenuto conto che le somme sarebbero dovute essere depositate presso un istituto di credito, in assenza di adeguati sistemi di sicurezza presso l’Ufficio.

Per peculato è stata convenuta in giudizio un’impiegata d’un Ufficio del registro, nonché, in via sussidiaria per carente azione di controllo, il direttore dello stesso Ufficio, per un ammontare di oltre £ 30 milioni.

In occasione della progettazione, del finanziamento e della realizzazione d’uno dei maggiori centri commerciali della Provincia di Pescara, alcuni amministratori di un Comune, già imputati in sede penale, sono stati convenuti anche presso questa giurisdizione per un ammontare di £ 1.000 milioni.

L’arbitraria e dannosa omissione dell’assunzione in economia di una farmacia comunale e l’irrazionale prosecuzione in appalto della sua gestione hanno comportato per gli amministratori del Comune interessato una chiamata risarcitoria per oltre £ 122 milioni.

L’indebito affidamento per quattro anni a professionisti estranei all’organizzazione comunale dei servizi di ragioneria di un Comune, in contrasto con l’affermata provvisorietà d’una carenza di organico, ha prodotto, a causa delle consulenze illegittimamente acquisite e del sostanziale raddoppio della spesa per il servizio, un pregiudizio di oltre £ 320 milioni, al cui risarcimento sono stati chiamati in via giudiziale gli amministratori, i componenti del Consiglio comunale e lo stesso segretario comunale presente alle riunioni consiliari.

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Il tema dei limiti del riparto di giurisdizione tra il giudice ordinario e la Corte dei conti costituisce un aspetto tra i più delicati e sicuramente ancora suscettibile di riflessione.

L’Amministrazione pubblica, sotto la spinta delle nuove esigenze organizzative e per rendere profittevoli i propri servizi è orientata a scorporare le cosiddette public utilities, facendole gestire da enti pubblici economici, da aziende speciali e da società per azioni.

L’assenza d’un controllo giurisdizionale sugli abusi perpetrabili all’ombra delle predette formule organizzatorie, nella generalità dei casi dotate d’autonoma personalità giuridica, ha posto alla Corte dei conti la questione se interi e complessi settori, sotto l’usbergo della natura imprenditoriale dell’attività, potessero ancora considerarsi sottratti all’azione pubblica di responsabilità.

E ciò, considerando del tutto utopistico l’attendersi iniziative risarcitorie di diritto civile a cura degli amministratori degli enti che hanno dato vita alle persone giuridiche.

Pertanto, in sede di regolamento preventivo di giurisdizione sollevato da amministratori d’un consorzio, questa Procura, con un controricorso alle Sezioni unite della Corte di cassazione, ha nuovamente prospettato la questione, apparendo non conforme alle nuove e generalizzate tipologie organizzative una soluzione affermativa della giurisdizione ordinaria, fondata sostanzialmente sull’indefettibilità d’un espresso conferimento alla Corte dei conti delle attribuzioni giurisdizionali nei confronti di soggetti pubblici aventi finalità economiche e dei loro dipendenti.

Un siffatto orientamento, infatti, non appare ulteriormente giustificato dopo l’entrata in vigore della legge n. 97 del 2001 che tale giurisdizione prevede, espressamente, addirittura nei confronti dei dipendenti di società per azioni, e cioè di soggetti di diritto privato, quando sussista una partecipazione pubblica dominante, sia pure per le ipotesi rilevanti sotto il profilo penale.

Incidentalmente, si richiama che la Corte regolatrice ha da sempre affermato la giurisdizione della Corte dei conti sui predetti enti quando il danno deriva dalle attività di natura organizzativa, purchè di carattere non imprenditoriale.

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Mentre sono in corso iniziative risarcitorie e cautelari a tutela di varie pubbliche amministrazioni, ma non ancora perfezionate, eppertanto non divulgabili in omaggio al diritto alla riservatezza, si ritiene di poter indicare sin d’ora che gli ambiti delle altre istruttorie di maggior rilievo in corso nel 2001 concernono fattispecie di danno derivanti da espropriazioni avviate, ma non giunte a tempestivo compimento, nonché ipotesi di inadeguata attività defensionale da parte delle amministrazioni interessate da lodi arbitrali, casi di indebito ricorso a consulenze esterne alle strutture amministrative, ed inoltre la mancata, ritardata o inidonea realizzazione di opere pubbliche, con particolare riguardo a quelle ritenute di grande importanza per assicurare adeguate condizioni ambientali e di traffico urbano e stradale.

Specifica attenzione verrà riservata da questa Procura alle pronunce giudiziarie dalle quali emergono abusi od inottemperanze ai dispositivi delle sentenze, onde rafforzare, con idoneo presidio risarcitorio, la loro effettività e precettività.

Proseguirà, inoltre, l’attività di individuazione e di contrasto contro le diseconomie e gli sperperi dei quali siano state acquisite notizie dagli organi di stampa od espressa segnalazione da parte dei cittadini.

6. CONCLUSIONI.

Una ferma e tempestiva difesa della finanza pubblica, svolta articolatamente a favore dello Stato e degli enti istituzionali locali rientranti nell’ampio contesto delle autonomie, non è più soltanto un’istanza proveniente dalla platea dei cittadini, nella duplice veste di utenti e di contribuenti: essa corrisponde ad un ugualmente preciso obiettivo del legislatore.

Questo convincimento è coonestato dal recente potenziamento del Corpo della Guardia di finanza, operato con il D.L.vo 19 marzo 2001, n. 68, il cui art. 2, comma 3, lett. m) espressamente specifica, tra i compiti affidati allo stesso Corpo, quello di curare ogni altro interesse economico e finanziario nazionale e dell’Unione europea.

La normativa di riorganizzazione testè richiamata rappresenta la migliore malleveria per un compiuto e soddisfacente espletamento del mandato istituzionale commesso alla Corte dei conti.

Un rilevante contributo per l’avvio delle iniziative risarcitorie è stato fornito dall’Autorità giudiziaria ordinaria, tanto in sede di informativa ex art. 129, comma 3, disp. att. cod. proc. pen, quanto in relazione alle successive acquisizioni documentali. Nel dare atto della fruttuosità delle sinergie previste dal vigente ordinamento e recentemente, come si è detto, potenziate, sono persuaso che la consapevolezza della utilità reciproca della collaborazione già operante potrà ulteriormente rendere proficui, tempestivi ed effettivi il contenimento e la repressione degli abusi della mala amministrazione.

Esprimo un vivo ringraziamento, per la collaborazione qualificata fornita a questa Procura regionale, nelle diverse sedi ed occasioni istruttorie, agli organi della Guardia di finanza, dell’Arma dei Carabinieri, della Polizia di Stato, delle Capitanerie di porto e, in special modo, agli Uffici territoriali del Governo per l’alto senso di professionalità con il quale hanno corrisposto agli approfondimenti e verifiche richiesti.

Rivolgo un saluto ai rappresentanti dell’Avvocatura abruzzese, il cui alto senso della professione, che attinge a remote e nobili tradizioni, costituisce lo sfondo deontologico sul quale si misura un fondamentale, dialettico contributo di giustizia e di verità.

Nel ringraziare tutte le Autorità e le Rappresentanze intervenute all’odierna rassegna delle attività giurisdizionali, alle quali con impegno e professionalità l’intero personale amministrativo della Corte dei conti ha offerto un contributo determinante ed apprezzato, La prego, sig. Presidente, di dichiarare aperto a nome del Popolo italiano l’anno giudiziario 2002.

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V. anche:

Relazione del Procuratore generale V. APICELLA.

Relazione del Procuratore regionale M. PISCHEDDA.

Note

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