Anche se la considerazione può apparire scontata, non va dimenticato che l’esercizio di una libera professione presuppone che un soggetto abbia avuto accesso alla categoria, ossia che sia stato posto in condizioni di accedervi. Sicché, esercizio della professione e suo conseguente sviluppo può esservi soltanto nella misura in cui ad un soggetto è consentito parteciparvi in condizioni di parità con altri, attraverso una procedura comparativa che valuti la pluralità dei candidati secondo criteri squisitamente tecnico-meritocratici. E poiché l’accesso alla professione è formalizzato giuridicamente attraverso un concorso di ammissione, ne deriva che il problema delle libere professioni costituisce, nella sua essenza, anche un problema di diritto amministrativo e di tutela dei soggetti che attraverso un concorso intendono entrare a far parte della categoria stessa.

I singoli ordinamenti professionali sono variamente regolati da norme amministrative. Tuttavia, le disposizioni dettate non sempre si armonizzano perfettamente tra loro.

Così se alcuni Ordini professionali richiedono il compimento di un periodo di pratica (si pensi ai giornalisti, ai notai e agli avvocati), altri ammettono i candidati direttamente al concorso abilitativo: ciò avviene prevalentemente nelle professioni scientifiche (agronomi, ad esempio). Inoltre, mentre la quasi totalità delle professioni risulta ad accesso libero, quanto al numero di soggetti che in astratto possono conseguire l’abilitazione stessa (è il caso degli avvocati), altre, invece, pur nell’ambito dello stesso comparto giuridico, prevedono una limitazione delle abilitazioni, ammettendo effettivamente allo svolgimento della professione soltanto un numero predeterminato (si veda il caso della professione notarile, che è essenzialmente un concorso abilitativo); infine, le singole normative dettano disposizioni differenti anche per quanto concerne la cadenza temporale con cui vengono svolti gli esami abilitativi, in ragione di uno o due volte l’anno, a seconda delle professioni.

Anche se non è certamente questa la sede per approfondire la ratio delle norme, devo riconoscere, però, che non sempre le singole disposizioni s’ispirano a criteri di ragionevole differenziazione, in relazione alla specificità delle singole professioni, alimentando, piuttosto, disparità di trattamento e confusione.

Per la professione di avvocato, la questione si complica ulteriormente.

Qui possono riscontrarsi, a mio avviso, due differenti problemi, parimenti riconducibili ad un non corretto sistema di “reclutamento”, cioè di accesso concorsuale.

Mi riferisco alla mancata predeterminazione, per decenni, di un limite massimo di soggetti da ammettere alla professione.

L’assenza di tale limite, che è, invece, (giustamente ?) esistente per la professione notarile, ha determinato una proliferazione abnorme dei soggetti che svolgono l’attività forense, e perciò stesso un immediocrimento della classe dell’avvocatura. Così, lo sproporzionato numero di avvocati rispetto alle reali esigenze del mercato del lavoro costituisce, oggi, uno dei maggiori limiti per quanti desiderano esercitare l’avvocatura con serietà e professionalità. Ciò nel senso che la folla di avvocati stratificatasi nei decenni, costituisce il principale muro che si oppone all’esercizio effettivo della professione da parte dei giovani.

Anche se tardi, va registrato che il legislatore ha cercato di rimediare a tale stato di cose. Pur senza riporre eccessiva fiducia nelle scelte normative fatte, va ricordato che il 5° comma dell’art. 16, D. lgs. 17 novembre 1997, n. 398 – emanato in attuazione dell’art. 17, comma 95, legge 127/97 – ha fissato il numero dei laureati da ammettere alle Scuole di specializzazione per le professioni legali che provvederanno alla formazione comune di quanti intendono avviarsi alla carriera di avvocati, notai e magistrati. Tali scuole costituiranno il filtro obbligatorio per i professionisti del diritto. L’accesso è determinato “in misura non inferiore al dieci per cento del numero complessivo di tutti i laureati in giurisprudenza, tenendo conto, altresì, del numero dei magistrati cessati dal servizio a qualunque titolo nell’anno accademico precedente aumentato del venti per cento del numero di posti resisi vacanti nell’organico dei notai nel medesimo periodo, del numero di abilitati alla professione forense nel corso del medesimo periodo e degli altri sbocchi professionali da ripartire per ciascuna scuola (…)”.

Il legislatore ha, così, ancorato il numero di soggetti da ammettere alle Scuole che formeranno i futuri avvocati, notai e magistrati, in relazione alle esigenze del mercato del lavoro, libero o dipendente.

Scelta saggia, pur se in netto ritardo, poiché a mio avviso lo sviluppo delle libere professioni può svolgersi non in senso quantitativo, mediante un accesso incontrollato e indistinto, ma in senso qualitativo, attraverso una selezione culturale dei candidati.

Tuttavia, tale selezione andrebbe anticipata sin dal momento dell’iscrizione nelle Facoltà di Giurisprudenza, dovendosi preferire il numero programmato alla produzione di laureati destinati alla disoccupazione intellettuale [1]. Così, se saranno ammessi alle Scuole di specializzazione, ad esempio, il 30% dei laureati in Giurisprudenza, ciò significa che circa il 70% dei laureati in diritto non potrà, almeno in istanza, pensare di svolgere l’attività di avvocato, dovendosi rivolgere ai pochi altri concorsi banditi.

L’altro problema che investe l’accesso concorsuale alla professione di avvocato riguarda il rapporto tra candidati e commissione esaminatrice. Mi riferisco alla tematica del sindacato delle valutazioni effettuate dalla commissione esaminatrice degli esami di avvocato, e più in generale al problema della verifica del corretto esercizio dei poteri discrezionali che la legge attribuisce alla stessa commissione esaminatrice.

Come è noto, il grado di intangibilità della valutazione della commissione esaminatrice è ampiamente garantito dal principio (nient’affatto scontato e tutto da dimostrare) della insindacabilità delle scelte tecnico-discrezionali della Pubblica amministrazione.

Se questo è un concetto generale valido per tutti i concorsi, abilitativi e non, va detto che, in particolare, per gli esami di avvocato si è formata una solida giurisprudenza che tutela ulteriormente le scelte della commissione, ritenendo che i giudizi di non ammissione dei candidati alla prova orale siano sufficientemente motivati con un mero punteggio numerico.

Secondo tale corrente, la graduazione numerica conterrebbe in sé, implicitamente, la giustificazione logica della valutazione della commissione [2]. Il voto sintetizzerebbe in forma numerica il giudizio e conterrebbe in sé la propria motivazione.

Così, ad esempio, se ad un candidato è stato assegnato il voto insufficiente di 10, ciò significherebbe semplicemente ch’egli ha svolto un tema insufficiente.

Ma ciò si risolve in una petizione di principio, perché al candidato escluso non è dato né di procedere ad una contestazione del merito della valutazione della commissione né di conoscere il perché della sostanziale bocciatura, impostando, così, i motivi del ricorso innanzi al giudice amministrativo. Come può, dunque, il giovane aspirante avvocato, tutelarsi adeguatamente in sede di giurisdizione amministrativa?

Nel complesso, ciò significa che gli eventuali errori di valutazione della commissione esaminatrice impediscono, di fatto, l’accesso all’esercizio della professione forense.

Il problema dell’adeguatezza della motivazione del giudizio di non idoneità nasce da una – a mio avviso, distorta – interpretazione del disposto di cui all’art. 3, legge 7 agosto 1990, n. 241 che assoggetta all’obbligo di motivazione tutti i provvedimenti amministrativi, ivi compresi, tra gli altri, quelli concernenti i concorsi pubblici.

Ebbene, nonostante il chiaro disposto della legge generale sul procedimento amministrativo, il Consiglio di Stato ha costantemente sostenuto la sufficienza del solo voto numerico.

Le ragioni addotte da Palazzo Spada a sostegno di tale interpretazione possono riassumersi come segue.

1. La disposizione di cui all’art. 3, legge n. 241/90 che prescrive l’obbligo di motivazione per i provvedimenti relativi ai concorsi pubblici si applicherebbe solo ai concorsi in senso stretto, e non ai concorsi abilitativi, con esclusione, quindi, del concorso per l’abilitazione alla professione di avvocato.
A tal riguardo, è facile obiettare che identiche sono le esigenze di garanzia dei candidati sia nei concorsi a numero chiuso che nei concorsi abilitativi che non prevedano un numero massimo di candidati da promuovere: in entrambi, è comune l’esigenza di difendere la propria sfera giuridica da errori valutativi della commissione esaminatrice [3].

2. In secondo luogo, il provvedimento con cui un candidato non viene ammesso alle prove orali ovvero viene dichiarato non idoneo allo svolgimento della professione non costituirebbe un provvedimento amministrativo in senso stretto, ma un provvedimento-giudizio, e come tale ad esso non sarebbe applicabile l’art. 3, legge n. 241/90 riferentesi esclusivamente ai provvedimenti con cui la P.A. forma e manifesta una volontà.
Al riguardo, mi preme sottolineare che la categoria dei provvedimenti-giudizio non possiede una propria autonomia dogmatica.
Ne è prova il fatto che vi sono disposizioni dettate per i concorsi universitari per ricercatori e docenti, che assoggettano i c.d. provvedimenti-giudizio alle garanzie previste dalla legge n. 241/90, come quelle della conclusione del procedimento amministrativo un entro un termine predefinito, mediante un provvedimento espresso e motivato esplicitamente.
Mi riferisco agli articoli 4 e 5, D.P.R. n. 390/98: nell’assoggettare al disposto di cui all’ art. 2, comma 2, e all’art. 3 della legge n. 241/90 i provvedimenti-giudizio formati dalle commissioni esaminatrici dei concorsi universitari, il D.P.R. n. 390/98 annovera implicitamente questi tra i comuni provvedimenti amministrativi cui si applicano le disposizioni della legge sul procedimento del 1990 circa l’obbligo di motivazione esplicita e di conclusione del procedimento entro un termine prefissato.
Per questo mi chiedo: perché assoggettare alle garanzie procedurali della legge n. 241/90 i provvedimenti conclusivi dei concorsi universitari e non anche quelli dei concorsi abilitativi per la professione di avvocato, ed in generale per tutti i concorsi pubblici, abilitativi e non?
Mi piace, tuttavia, notare che l’incoerenza dell’interpretazione giurisprudenziale in commento è avvalorata dalle disposizioni contenute nella legge 1° febbraio 2001, recante norme sull’”Aumento del ruolo organico e disciplina dell’accesso in magistratura”.
Si tratta della legge che ridefinisce le modalità di svolgimento del concorso in magistratura, prevedendo l’assunzione di avvocati nel ruolo di magistrati di Tribunale. Il requisito di partecipazione prescritto per questi è l’effettivo svolgimento della professione per almeno 5 anni.
Le ragioni dell’apertura della magistratura alla categoria degli avvocati – si legge nella Relazione parlamentare – è determinata dalla “comunanza delle culture”, dalla “positività dell’ingresso di esperienze complementari”, dalla prospettiva “di facilitare il superamento di contrapposizioni culturali e categoria”, nonché dalla progressiva formazione unitaria di avvocati e magistrati che si avrà con l’attivazione delle scuole di specializzazione delle professioni legali di cui al D. lgs. 398/97[4].
Ebbene, l’art. 5 di tale legge introduce nell’Ordinamento giudiziario (r.d. 30 gennaio 1941, n. 12] un’art. 125 quinquies, che istituisce la figura dei correttori esterni “incaricati della valutazione degli elaborati dei candidati che avranno portato a termine la prova scritta” nel concorso per uditori giudiziari.
In sostanza, i correttori esterni affiancheranno la commissione esaminatrice, mediante un confronto delle rispettive valutazioni, in funzione dell’obbiettività del giudizio finale.
E’ scritto in tale disposizione che “il correttore esterno restituisce tutti gli elaborati entro trenta giorni, assegnando a ciascuno un punteggio in ventesimi, e formulando per ciascuno un sintetico giudizio” (art. 5, legge 1/2/2001, cit.).
A mio avviso, da tale disposizione si ricava il dato fondamentale che le garanzie della legge n. 241/90 concernenti l’obbligo di motivazione espressa e non un mero punteggio numerico, si applicano anche alle valutazioni compiute da soggetti diversi dai componenti della commissione esaminatrice vera e propria. Perché mai, allora, non motivare obbligatoriamente il provvedimento amministrativo della commissione esaminatrice del concorso per avvocato, se poi tale motivazione viene estesa anche agli atti formati non dalla commissione esaminatrice vera e propria ma da un mero correttore esterno?
Credo che sul punto, la giurisprudenza amministrativa sarà sicuramente chiamata a dare conto della ingiustificata disparità di trattamento.

3. Altro argomento a sostegno dell’orientamento che reputa sufficiente il mero voto numerico in luogo di una completa motivazione per verba è costituito dalla riformulazione del D.P.R. 9 maggio 1994, n. 487, che obbliga la commissione esaminatrice di ogni concorso pubblico (e quindi anche del concorso abilitativo) a predeterminare i criteri di valutazione degli elaborati scritti. Attualmente, il nuovo art. 12, comma 1, D.P.R. 487/94 statuisce che “le commissioni esaminatrici, alla prima riunione, stabiliscono i criteri e le modalità di valutazione delle prove concorsuali, da formalizzare nei relativi verbali, al fine di assegnare i punteggi attribuiti alle singole prove”. Il concetto di motivazione viene sostituito dall’assegnazione del voto. Così, si è sostenuto che se la commissione assegna il voto, e non lo motiva – contrariamente a quanto prima statuito – ciò significa che l’art. 3, l. 241/90 non si applica alla materia concorsuale, né tanto meno a quella degli esami di abilitazione, strutturalmente diversi dai primi.
L’Adunanza generale del Consiglio di Stato ha espresso in sede consultiva parere favorevole allo schema di regolamento recante modifiche all’art. 12, primo comma, del citato D.P.R. n. 487/94. Secondo il Supremo consesso di giustizia amministrativa, tale disposizione è stata opportunamente modificata “nel senso che i criteri di valutazione nei concorsi debbono essere stabiliti al fine di ‘assegnare’ e non di ‘motivare’ i punteggi attribuiti ai candidati, essendo la graduazione numerica un modo di differenziare le valutazioni”[5].
Nonostante tali argomentazioni, tuttavia concordo con il Tar Lombardia n. 135/2000 [6], che ha definito la disposizione in commento “di dubbia legittimità”: questa, avendo natura meramente regolamentare, “non pare conforme all’art. 3 legge n. 241 del 1990”, e va, dunque, considerata “norma di stretta interpretazione, comportando una restrizione del generale principio di cui all’art. 3 legge n. 241 del 1990”, sull’obbligatoria motivazione di ogni provvedimento amministrativo [7].
Non va, infatti, dimenticato che la legge n. 241/90 “è una legge di garanzia minima (a ‘estrema difesa’)”. Essa “aggiunge e non toglie garanzie” [8].
Pertanto, essa non può essere letta restrittivamente, e tanto meno da una disposizione di rango inferiore.

Il vuoto di tutela nei concorsi pubblici.

Meditando complessivamente sulle argomentazioni offerte dalla giurisprudenza amministrativa decisamente maggioritaria, mi vengono in mente le parole di Gaetano Locastro ne “Il mistero del diritto”. Egli scrive che “…esaltando la trascendenza della norma rispetto al soggetto, si finisce per estraniare l’uomo dall’esperienza giuridica, per concepirlo non come protagonista della vita giuridica, ma come semplice assoggettato al diritto e si finisce altresì per ridurre conoscenza ed interpretazione giuridica a strumenti non di elaborazione creativa della giuridicità ma di applicazione esecutiva della legge”.

Tale affermazione è tanto più vera se si pensa che al di là della correttezza o meno delle singole argomentazioni giuridiche addotte,la corrente giurisprudenziale in commento va incontro ad una censura difficilmente superabile: il deficit di tutela giurisdizionale che ne deriva per i candidati aspiranti avvocati.

Se il provvedimento di una commissione esaminatrice è sufficientemente motivato con un punteggio numerico, e se l’attività tecnico-discrezionale della P.A. è insindacabile nel merito [9], quale effettiva difesa può essere esercitata dal candidato in presenza di una valutazione negativa della commissione esaminatrice? Nonostante le recenti riforme in tema di accesso alla professione di avvocato attraverso le Scuole di specializzazione e, per converso, in tema di accesso alla magistratura da parte degli avvocati, la tutela offerta al candidato-aspirante avvocato si riduce “al solo riscontro di profili estrinseci e formali” [10], che mai consentono di censurare pienamente gli errori della commissione esaminatrice.

I problemi si complicano agli esami orali. Infatti, se in sede di valutazione delle prove scritte può sempre soccorrere il riferimento certo all’elaborato scritto, in sede di valutazione delle prove orali le garanzie in favore dei candidati si azzerano completamente.

In questa sede, caduto il muro dell’anonimato e attraverso il provvedimento espresso in forma meramente numerica, la Pubblica amministrazione può celare errori, scorrettezze e, talvolta, veri e propri abusi. Con grave lesione del diritto di difesa (artt. 24 e 113 Cost.) e del principio della trasparenza amministrativa (art. 97 Cost.).

Così, la commissione esaminatrice – libera nel valutare prima, certa di non poter essere sindacata dopo, confidando sull’insufficienza di prove producibili dal candidato escluso – rimane arbitra del destino dei candidati.

Per questa ragione, credo che sia opportuno che le prove orali dei concorsi siano verbalizzate attraverso un resoconto stenodattilografico ovvero attraverso una videoregistrazione che renda conto della prova così come essa è stata effettivamente sostenuta dal candidato.

Tuttavia, in assenza di una presa di posizione da parte della Corte costituzionale [11], l’orientamento del Consiglio di Stato diviene – di fatto – inattaccabile, e con esso il provvedimento di non ammissione della commissione esaminatrice del concorso, abilitativo e non.

In attesa di un improbabile revirement della giurisprudenza, resta il vuoto di tutela che penalizza la materia dei concorsi per la professione di avvocato, nonostante gli sforzi di ammodernamento in senso europeo espressi attraverso le recenti riforme legislative.

— ***—

(*) Intervento, con aggiunta di note, al Convegno su “Lo sviluppo delle libere professioni tra vecchia e nuova legislazione”, tenutosi a Napoli, Istituto Pontano, il 19 febbraio 2001.

[1] Cfr. A.L. Tarasco, Il concorso in magistratura del 2000. Prefazione alla raccolta dei 7201 quiz ufficiali di diritto civile per il concorso per uditore giudiziario, Napoli, 2001, 5 e ss.

[2] V. Consiglio di Stato, 20 settembre 2000, nn. 4715 e 4689, che contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte cost. n. 466/2000, giudicano “consolidato” l’orientamento del Consiglio di Stato secondo cui “anche dopo l’entrata in vigore della Legge n. 241 del 1990 (…), l’onere della motivazione dei giudizi inerenti le prove scritte ed orali di un concorso o di un esame è sufficientemente adempiuto con l’attribuzione di un punteggio alfanumerico, configurandosi quest’ultimo come formula sintetica ma eloquente di esternazione della valutazione tecnica compiuta dalla commissione che è priva di valenza schiettamente provvedimentale”.

Negli stessi termini si è espresso Consiglio di Stato, sez. IV, 13 maggio 1998, n. 812, in Consiglio di Stato, 1998, 785; Consiglio di Stato, sez. VI, 15 ottobre 1993, n. 727, in Foro amm., 1993, 2120; Consiglio di Stato, sez. V, 19 settembre 1995, n. 1323, in Foro amm., 1995, 1887; Consiglio di Stato, sez. VI, 27 maggio 1996, n. 747, in Foro amm., 1996, 1609; Consiglio di Stato 31 maggio 1995, in Consiglio di Stato, 1995, I, 942; Consiglio di Stato, sez. IV, 27 settembre 1994, n. 739 in Consiglio di Stato, 1994, 1206.

[3] A.L. Tarasco, L’obbligo di motivazione nei concorsi per le professioni legali: il caso “avvocati” e “notai”, in Corriere Giur., 2000, fasc. 8, 1091.

[4] Non vanno, tuttavia, sottaciuti i timori che al concorso in magistratura ordinaria riservato agli avvocati nella misura del 10% dei posti messi a concorso partecipino soprattutto avvocati che abbiano conseguito un risultato professionale non particolarmente brillante!

[5] Consiglio di Stato, Adunanza generale, 9 novembre 1995, n. 120, in Consiglio di Stato, 1995, 2026.

[6] Tar Lombardia, sez. III, 28 aprile 2000, n. 135 in Corriere giur., 2000, fasc. 8, 1082 e ss., con nota di A.L. Tarasco, L’obbligo di motivazione nei concorsi per le professioni legali, cit; identica è pure la questione affrontata da Tar Lombardia, sez. III, 29 dicembre 1999, n. 110 in Foro it., 2000, fasc. 2, III, 92 e ss., con nota di A. Corpaci, Dati e considerazioni sull’esame di abilitazione alla professione di avvocato. Appunti di un commissario. Per una disanima del problema, cfr. A. Benigni, Obbligo di motivazione e pubblici esami: la parola passa alla Corte costituzionale, in www.giustamm.it, n. 5/2000.

[7] Tar Lombardia, Milano, sez. III, 30 giugno 1998 n. 1521 (est. Arzillo), in I Tar, I, 1998, 3047.

[8] G. Morbidelli, in AA.VV., Diritto amministrativo, Bologna, 1993, 1036.

[9] Sulla progressiva erosione degli spazi discrezionali della P.A., con particolare riferimento alla risarcibilità degli interessi legittimi lesi, sia consentito rinviare a A.L. Tarasco, Risarcibilità degli interessi legittimi e giudizio di ottemperanza, in R. Ventre, (a cura di), Riflessioni sul nuovo processo amministrativo, Milano, in corso di pubblicazione.

[10] Tar Lombardia n. 135/2000, cit., 1084.

[11] Sul punto, v. l’ordinanza di manifesta inammissibilità di C. cost. 3 novembre 2000, n. 466 in Corriere giur., 2000, fasc. 12, con nota di A.L. Tarasco, Diritto vivente e obbligo di motivazione nei concorsi pubblici: la Corte costituzionale “si astiene”.

Note

L'articolo La tutela giurisdizionale nel concorso per avvocato. <a name="_ftn(*)S"><a href="#_ftn(*)">(*)</a> proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. La progressione di carriera dalla L. n. 312/1980 ai nuovi C.C.N.L.: una rapida sintesi. – 2. La sentenza della Corte Costituzionale n. 1 del 4.1.1999 e suoi riflessi sui C.C.N.L. e sulla giurisdizione. – 3. Critica all’applicabilità dei principi enunciati dalla Corte Costituzionale ai nuovi C.C.N.L.. – 4. Attuali limiti normativi e contrattuali alla progressione interna, con particolare riferimento al C.C.N.L. del comparto EELL.

1. Nell’ordinamento antecedente alla L. n. 312 dell’11 luglio 1980, che prevedeva la suddivisione del personale in carriere (per gli impiegati civili dello Stato erano quattro: direttiva, di concetto, esecutiva e ausiliaria) e l’articolazione delle carriere in numerose qualifiche, la progressione da una qualifica all’altra avveniva con il sistema delle promozioni, attuate con diversi metodi: per titoli (scrutinio per merito comparativo, scrutinio per merito assoluto) e per esami (merito distinto) [1].

Con la legge n. 312/1980 vennero abolite le carriere ed il relativo sistema delle promozioni, sostituito con il pubblico concorso (art. 7). A un dipendente pubblico che dunque avesse voluto migliorare la propria posizione non rimaneva che partecipare al concorso per la qualifica superiore; concorso che, peraltro, doveva essere aperto a tutti (come ribadito dall’art. 1, 1° comma, D.P.R. n. 487 del 9.5.1994).

A tale regola vennero tuttavia apportate numerose eccezioni, sia con disposizioni contrattuali, previste dagli Accordi Nazionali, recepiti con D.P.R., sia con norme di legge, specifiche per alcuni settori della P.A., che consentivano l’accesso a qualifica superiore mediante concorsi interni [2].

Così, l’art. 6, 12° comma, L. n. 127 del 15.5.1997 dispone che “gli enti locali, che non versino in situazioni strutturalmente deficitarie… possono prevedere concorsi interamente riservati al personale dipendente, in relazione a particolari profili o figure professionali caratterizzati da una professionalità acquisita esclusivamente all’interno dell’ente”.

Il disposto di tale norma è stato poi esteso alle Aziende Unità Sanitarie Locali dall’art. 2, 17° comma, della L. 16.6.1998, n. 191.

Infine, con l’art. 3, commi 205, 206 e 207 della L. 28.12.1995, n. 549, come modificato dall’art. 6, comma 6 bis, del D.L. 31.12.1996, n. 669, convertito con L. 28.2.1997, n. 30, veniva prevista la copertura dei posti disponibili nelle dotazioni organiche dell’amministrazione finanziaria, per i livelli dal quinto al nono, attraverso procedimenti di riqualificazione riservata al personale appartenente alle qualifiche funzionali inferiori, e consistenti in una prova scritta, in un corso e in una prova tecnicopratica finale.

Ed è stata proprio tale ultima norma ad originare, su ordinanza di rimessione del Consiglio di Stato [3], la sentenza della Corte Costituzionale n. 1 del 4 gennaio 1999, che ne ha dichiarato l’illegittimità costituzionale, seppure, per ragioni meramente procedurali, limitatamente alla riqualificazione per l’accesso alla 7 qualifica funzionale [4]: ed è su tale sentenza che occorrerà fermare l’attenzione al fine di esaminare se e come i principi ivi enunciati si attaglino al nuovo sistema di progressione verticale.

Infatti, quasi contemporaneamente a tale sentenza, i nuovi contratti collettivi di lavoro per il periodo 1998‑2001, dopo aver abolito il sistema delle qualifiche sostituendolo con quello delle “categorie” e delle “posizioni economiche”, hanno previsto il “passaggio interno” non solo nell’ambito della stessa categoria (c.d. progressione orizzontale), ma anche da una categoria ad un’altra (c.d. progressione verticale: art. 15 C.C.N.L. ministeri; art. 4 C.C.N.L. regioni ed enti locali; art. 15 C.C.N.L. parastato; art. 32 C.C.N.L. scuola).

Nel contratto collettivo di lavoro relativo alle regioni e agli enti locali, che prenderemo come specifico punto di riferimento, sono previste quattro categorie (A, B, C, D), che, a loro volta, comprendono varie posizioni economiche differenziate (1, 2, 3, 4, 5, 6). Il dipendente pubblico può muoversi orizzontalmente tra le varie posizioni economiche all’interno della stessa categoria (ad es.: passare da C1 a C2), ed anche verticalmente, cioè passare da una categoria professionale ad un’altra (ad es.: da C a D); in quest’ultimo caso, dunque, il dipendente non solo ottiene un trattamento economico migliore, ma va ad occupare un profilo professionale diverso da quello precedentemente posseduto. Inoltre, la disciplina di tali passaggi interni viene demandata “agli atti previsti dai rispettivi ordinamenti”, che devono essere emanati dagli stessi enti, e, quindi, in buona sostanza, devono essere contenute nel regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi ex artt. 36 e 36 bis del D.L.vo n. 29/1993, di cui tuttavia debbono rispettare i principi.

2. Con la sopra calendata sentenza la Corte poneva, in buona sostanza, tre importanti principi: 1) i passaggi ad una fascia funzionale superiore costituiscono una forma di reclutamento e, conseguentemente, non si sottraggono al regime del pubblico concorso; 2) alla regola generale del pubblico concorso per l’assunzione del personale si può derogare solo ove le deroghe siano poste al fine di garantire il buon andamento della P.A., o altri principi costituzionali destinati a garantire la peculiarità degli uffici di volta in volta presi in considerazione; 3) è costituzionalmente illegittima, per contrasto con l’art. 97, in tema di efficienza dell’azione amministrativa e di pubblico concorso, nonché con il principio di ragionevolezza, una norma che consenta, in un sistema siffatto (quello delle qualifiche funzionali che non prevede carriere, o le prevede entro limiti ristretti), la copertura dei posti disponibili nelle dotazioni organiche dell’amministrazione (finanziaria nel caso de quo) attraverso procedimenti di riqualificazione riservati al personale dipendente, in quanto, in tal modo, si finisce con il coprire tutti i posti disponibili attraverso un reclutamento soltanto interno.

Giova ricordare che, a questo punto, per salvare le procedure già in corso, il legislatore, con l’art. 22 L. 13/05/1999, n. 133, disponeva che tali procedure di riqualificazione fossero limitate al personale interno per il 70% dei posti disponibili.

Ci si deve chiedere, ora, se e come i principi enunciati dalla Corte Costituzionale vanno applicati anche al sistema di inquadramento e di progressione previsto dai contratti collettivi nazionali relativi al periodo 1998/2001.

Sul punto vi è chi sostiene che: a) nonostante la sentenza riguardi delle specifiche norme legislative e non delle clausole contrattuali, e che, inoltre, essa si riferisca ad un sistema di qualifiche non più vigente, tuttavia i principi enunciati dalla Corte vanno comunque applicati alla progressione verticale prevista dai nuovi contratti collettivi, in quanto si tratterebbe di principi generali ed indefettibili, poiché legati al rispetto delle norme costituzionali relative alla P.A.; b) inoltre il passaggio da una categoria all’altra, previsto nell’ambito dei nuovi C.C.N.L., è, in buona sostanza, equivalente al passaggio dalla qualifica inferiore a quella superiore del precedente sistema [5].

Orbene, la prima conseguenza della rigida applicazione dei principi enunciati dalla Corte Costituzionale al “sistema delle categorie” è che la giurisdizione sulle controversie, relative alla progressione verticale regolata dal nuovo sistema, spetta al giudice amministrativo, seppur nei limiti stabiliti dall’art. 68 D.L.vo n. 29/1993.

Infatti, se l’ipotesi di un passaggio di un dipendente da una categoria ad un’altra costituisce una forma di reclutamento, di assunzione, allora ex art. 68, 4° comma, D.L.vo n. 29/1993, tali procedure concorsuali restano devolute alla giurisdizione del G. A. ex art. 68, 4° comma [6].

E’ certo questa una conseguenza di vasta portata che, peraltro, contrasterebbe con quella che, per il momento, sembra essere la soluzione pacificamente accolta dalla giurisprudenza sia amministrativa che ordinaria (anche sulla scorta di un parere dell’ARAN), e cioè di ritenere che la giurisdizione relativa alla progressione interna sia del G.O. piuttosto che del G.A. [7].

A questa prima ripercussione determinata dall’applicazione dei principi suesposti se ne accompagnano, però, altre.

Innanzitutto, data l’illegittimità costituzionale di una norma (anche solo contrattuale) che prevedesse la possibilità di coprire la totalità dei posti vacanti solo attraverso riqualificazioni interne, tale copertura dovrà, necessariamente, essere compiuta garantendo l’accesso dall’esterno.

Ciò vuol dire che, quando si dovrà provvedere alla copertura di posti vacanti, non potrà aversi, ad es., solo un concorso riservato agli interni ma dovrà essere riservata un’aliquota di posti ai candidati esterni.

In secondo luogo, e per conseguenza, il metodo della selezione interna si rivela inapplicabile ove il posto vacante sia uno solo, dato che, in questo caso, l’accesso dall’esterno sarebbe completamente precluso.

Ricapitolando: 1) la giurisdizione relativa alla progressione interna spetta al G.A. in quanto anche il passaggio da una categoria all’altra è una forma di reclutamento; 2) al regime generale del pubblico concorso non si sottraggono le selezioni interne; 3) la copertura di posti vacanti non può essere riservata in toto agli interni, e, dunque, nell’ipotesi di un solo posto vacante in organico non è applicabile la selezione interna.

Tutto questo, però, si ha, è il caso di ribadirlo, ove si considerino applicabili, senza ulteriori distinguo, i principi enunciati dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 1/1999 (e ripresi, per ciò che riguarda la concezione della procedura concorsuale interna come procedura di accesso, dall’ordinanza del 4 gennaio 2001, n. 2) alla progressione verticale prevista dai nuovi contratti collettivi.

Tale conclusione ci sembra, però, non condivisibile, in via teorica, in relazione ai principi scaturenti dalla c.d. privatizzazione del rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni.

3. L’applicazione dei suindicati principi enunciati dalla Corte Costituzionale viene fatta discendere, in buona sostanza, dal fatto che essi, pur riferendosi a situazioni diverse, possono essere applicati anche al nuovo ordinamento professionale, in quanto non sono che delle specificazioni di principi costituzionali relativi alla Pubblica Amministrazione (buon andamento, imparzialità, accesso mediante pubblico concorso, e via dicendo).

E’ indubitabilmente vero che i principi costituzionali relativi alla P.A. debbono essere applicati, oggi come allora, ai contratti collettivi, quali che essi siano; è altresì incontestabile, in relazione al vecchio inquadramento nella qualifica superiore, che da tali principi discendano le conseguenze enunciate dalla Corte; ma ci si chiede ora: è valida e condivisibile anche l’ultima parte del ragionamento, e, cioè, che tali enunciati impediscano, nella sostanza, la progressione interna così come strutturata nel Nuovo Ordinamento Professionale?

La risposta a tale interrogativo non può prescindere da una considerazione di fondo.

I nuovi contratti collettivi di lavoro, infatti, non realizzano solo una semplice vicenda successoria di norme pattizie; essi, piuttosto, costituiscono l’applicazione pratica di una nuova concezione del rapporto di lavoro con l’amministrazione pubblica.

Con essi, invero, si è passati ad applicare, alle procedure selettive interne, non più la nozione di acquisizione e di reclutamento del personale, che era (ed è) propria dei processi selettivi dall’esterno, ma la diversa concezione dello sviluppo professionale del personale dipendente, di cui all’art. 1, 1° comma, lett. c), del D.L.vo n. 29/1993.

Se prima, quindi, la progressione interna era “reclutamento”, adesso, invece, è “sviluppo professionale” all’interno dell’ente. Tale principio, si è giustamente sostenuto, consente una concezione diversa del rapporto di impiego, una concezione che si può definire unitaria, “monistica”.

In buona sostanza, oggi il rapporto di lavoro del pubblico dipendente si evolve e si sviluppa all’interno della P.A. senza che vi sia, tra le fasi di questo sviluppo, alcuna soluzione di continuità [8].

Si vengono così a stravolgere quelle che erano le categorie concettuali precedentemente applicate a tale rapporto. Non più, infatti, un rapporto in più fasi variamente, nel corso degli anni, denominate, ma un rapporto unitario, in cui l’unica distinzione valida è tra chi è già dentro tale rapporto (e in esso si muove sia orizzontalmente che verticalmente) e chi, invece, ne è fuori.

Tale visione del rapporto di pubblico impiego non solo ci sembra la più aderente allo spirito della sua privatizzazione, ma anche, ci sembra, a quelle che le stesse clausole contrattuali concretamente prevedono.

In conclusione, chi scrive ritiene che i principi enunciati dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. l/1999 vadano “riletti” in relazione al nuovo ordinamento professionale ed allo spirito che lo informa.

Ciò in quanto la concezione del rapporto di lavoro cui la Corte Costituzionale si riferisce, e che è fondata sulla nozione dell’acquisizione del personale anche quando il movimento sia solo all’interno della P.A., è stata completamente modificata dalla privatizzazione del rapporto, e così accolta dai contratti collettivi per gli anni 1998/2001, in cui, ormai, la progressione interna nel rapporto di lavoro si distingue nettamente dall’accesso dall’esterno.

Progressione interna, dunque, non come accesso, ma come sviluppo professionale.

Da tutto ciò discendono due conseguenze fondamentali.

La prima è che, ovviamente, sulle controversie relative alle procedure selettive interne alla P.A., la giurisdizione sarà del G.O. e non del G.A., dato che esse non sono qualificabili come procedure d’accesso ai sensi del quarto comma dell’art. 68 D.L.vo n. 29/1993.

La seconda è che, non parlandosi più di accesso, il regime a cui sottoporre le procedure selettive interne non sarà più, necessariamente, quello del pubblico concorso.

Questa seconda conseguenza è di grande momento.

Posto, infatti, che progressione interna non è più uguale ad assunzione, a reclutamento, o ad accesso che dir si voglia, la P.A., ai fini della determinazione della procedura selettiva per la progressione interna, non sarà più vincolata alla forma del pubblico concorso, ma potrà scegliere la forma che più riterrà opportuna al raggiungimento dei propri interessi.

Non vi sarà più, in sostanza, quel rapporto di regola ed eccezione che legava prima tra loro il pubblico concorso (la regola) con le altre procedure selettive (le eccezioni); adesso tutte le procedure selettive vanno considerate sullo stesso piano.

Ovviamente, poi, la P.A. nella scelta concreta della procedura selettiva interna dovrà tenere conto dei principi costituzionali di buon andamento e di efficienza. Adesso, però, non vi è più quell’uguaglianza aprioristica tra pubblico concorso e rispetto di tali principi che ancora la Corte fa nella sentenza n. l/1999 (ciò significa, peraltro, che anche l’eventuale scelta della forma del pubblico concorso dovrà essere giustificata sul piano di tali principi).

Infine, si deve analizzare il problema della legittimità della riserva dei posti vacanti ai soli interni.

Come abbiamo già visto, la Corte Costituzionale, per ciò che riguarda questa problematica, ritiene illegittimo costituzionalmente, in quanto contrario ai principi di buon andamento ed efficienza della P.A., un sistema di norme in cui sia possibile ricoprire la vacanza dei posti attraverso la sola riqualificazione interna.

Anche tale opinione, che pure è in linea con la vecchia concezione del p.i., ci sembra non accoglibile alla luce della nuova concezione del rapporto di lavoro.

In buona sostanza, l’uguaglianza aprioristica che la Corte fa tra rispetto dei principi e riserva dell’accesso dall’esterno (dove c’è quest’ultimo, c’è sicuramente buon andamento ed efficienza della P.A.), non ha più alcuna ragione d’essere nell’ambito del procedimento di privatizzazione del rapporto di lavoro, in cui, come abbiamo visto, il pubblico concorso non ha neanche più valore di regola generale per la progressione interna.

Così come, dunque, la P.A. è libera nella scelta della procedure selettive interne, deve riconoscersi alla stessa la libertà di riservare ai soli interni la totale copertura dei posti vacanti. Anche qui, peraltro, per il rispetto dei principi costituzionali, la P.A. dovrà comunque giustificare le proprie scelte, anche in termini di imparzialità ed efficienza, ma la verifica della legittimità di esse avverrà a posteriori.

Naturalmente, tali affermazioni di principio devono, allo stato, tener conto del concreto (e diverso) quadro normativo e contrattuale.

4. Così, secondo i primi commenti, l’art. 4 del C.C.N.L. 1998‑2001 del comparto ELL. [9] pone dei limiti all’accesso dall’interno, così individuati: a) che il posto non sia stato destinato all’accesso dall’esterno; b) che si tratti di posto di categoria immediatamente superiore a quella in cui è inquadrato il dipendente.

Per quanto concerne il punto sub a), è stato precisato che:

1) “un primo limite sarà dato dalla necessità di destinare almeno un posto per ogni categoria all’accesso dall’esterno, in quanto il nuovo ordinamento ha separatamente disciplinato (v. comma 2 dell’art. 4) la fattispecie di accesso esclusivamente riservato al personale interno, richiedendosi un ulteriore requisito, per cui tranne che non si ricada in detta casistica dovrà essere consentito anche l’accesso dall’esterno;

2) un secondo limite sarà rappresentato dalla necessità di salvaguardare l’applicazione della normativa in tema di accesso riservato alle categorie protette;

3) un terzo limite sarà dato dalla necessità di privilegiare, dato che pure emerge dal nuovo ordinamento, l’accesso dall’interno, il che dovrà tradursi nella necessaria riserva agli interni di un numero di posti per ogni categoria superiore alla metà” [10].

Sul problema dell’accesso dall’interno nel caso di posto unico ‑ e per giunta apicale ‑ le opinioni divergono, in quanto il metodo della selezione interna si rivela inapplicabile nell’ipotesi di unico posto vacante in organico, perché in tal caso, l’accesso dall’esterno sarebbe completamente precluso [11].

Le opinioni divergono anche per quanto concerne il problema del possesso del titolo di studio.

Secondo alcuni autori, la deroga al possesso del titolo di studio, previsto dal comma 3 dell’art. 4 del C.C.N.L. succitato, “sembrerebbe essere di portata estremamente ampia, in quanto, diversamente dal passato non si parla di titolo di studio immediatamente inferiore o di titolo previsto per l’accesso alla categoria immediatamente inferiore.

Ciò significa che, in linea teorica, potrebbe essere possibile, per effetto di progressione verticale interna, l’accesso alla categoria D anche con il possesso della sola scuola dell’obbligo” [12].

Un’ipotesi di riserva totale agli interni viene ravvisata da alcuni autori nel 2° comma dell’art. 4 in esame, che, sostanzialmente, riproduce il citato comma 12 dell’art. 6 della L. n. 127/1997, e i cui presupposti per l’applicazione sono due:

a) che si tratti… di “profili caratterizzati da una professionalità acquisibile esclusivamente dall’interno degli stessi enti”;

b) che l’ente “non versi in condizioni strutturalmente deficitarie” [13].

L’ambito della disposizione in esame, che trova il suo precedente nell’art. 24, 6° comma del D.P.R. n. 347/1983, “è da ricercarsi nella individuazione di percorsi di professionalità, che escludano contestualmente la possibilità di raggiungere dall’esterno un identico contenuto di specializzazione, ritenuta indispensabile ai fini della copertura del posto” [14].

La materia, è, pertanto, in evoluzione, anche perché affidata alla contrattazione collettiva, che tende a dare pienezza di contenuti alla privatizzazione in un reale processo di assimilazione al rapporto di lavoro privato, pur dovendo tener conto della peculiarità del rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni [15].

— *** —

[1] Per (ordinamento antecedente alla legge n. 312/1980 (cal. legge di riassetto) e per quello scaturente da quest’ultima, P. Virga, Il pubblico impiego, Milano, 1990, 104‑111; dello stesso autore, Progressione verticale mediante procedure selettive, Nuova Rassegna, n. 1/2000, 82.

[2] Per quanto concerne gli Accordi Nazionali, appare opportuno ricordare che l’art. 24, comma 6, del D.P.R. n. 347 del 25.6.1983 disponeva che “fermo restando quanto previsto dal precedente 3° comma, gli enti possono prevedere nell’apposito regolamento, in accordo con le organizzazioni sindacali, i profili professionali che debbono essere ricoperti, sulla base di esperienze professionali acquisibili all’interno dell’ente stesso, mediante procedure concorsuali interne”.

Il richiamato 3° comma prevedeva che “il 50% dei posti messi a concorso, arrotondato per eccesso, è riservato al personale in servizio presso l’ente appartenente alla qualifica funzionale immediatamente inferiore e con almeno 3 anni di anzianità nella qualifica”.

Il successivo 4° comma precisava poi i requisiti, concernenti (anzianità ed il possesso del titolo di studio, che il personale doveva possedere per concorrere a tale riserva).

L’art. 5 del successivo Accordo, recepito con D.P.R. n. 268 del 13 maggio 1987, dopo aver previsto che il reclutamento del personale avviene mediante: a) concorso pubblico; b) ricorso al collocamento; c) corso‑concorso pubblico, così poi disponeva:

“In relazione ai programmi annuali di occupazione di cui all’art. 2, i bandi di concorso dovranno prevedere una riserva per il personale in servizio di ruolo pari al 35% dei posti disponibili messi a concorso. Tale percentuale potrà giungere fino al 40% recuperando le quote eventualmente non utilizzate per la mobilità di cui all’ari 6, comma 8” (8° comma).

“Alla riserva dei posti può accedere il personale di ruolo appartenente alla qualifica funzionale immediatamente inferiore al posto messo a concorso in possesso del titolo di studio richiesto per l’accesso dall’esterno al posto anzidetto e con una anzianità di servizio di due anni. Per i posti messi a concorso fino alla 7′ qualifica funzionale compresa è ammessa la partecipazione del personale appartenente alla qualifica immediatamente inferiore con una anzianità di almeno tre anni nella stessa area funzionale o di cinque anni in aree funzionali diverse in possesso del titolo di studio immediatamente inferiore a quello richiesto per il posto messo a concorso” (9° comma).

“La riserva non opera per l’accesso a posti unici delle qualifiche apicali delle diverse aree funzionali. In tutti gli altri casi la riserva opera attraverso compensazioni fra i diversi profili professionali della stessa qualifica funzionale” (10° comma).

[3] Ordinanza Sez. IV 5.5.1998, n. 648 bis; su tale ordinanza, C. Cittadino, Il Consiglio di Stato mette in dubbio la legittimità costituzionale di procedimenti di riqualificazione del personale riservati ai soli interni, in Comuni d’Italia, 1998, 978; Sgarbi, Un concorso interno sospettato di violare l’art. 97 della Costituzione, in Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, 1998, n. 3‑4, 885.

[4] In Cons. Stato 1999, II, 1; Giur. Cost., 1999, 1; Riv. Amm. R.I. 1999, 453; Foro It. 1999, I, 1; Riv. Corte Conti 1999, f. 1,180; Giust. Civ. 1999, I, 641, Comuni d’Italia 1999, 944; Giornale diritto amministrativo 1999, 536 (con nota di Talamo, Concorsi interni: prassi vecchie e nuove del legislatore davanti alla Corte Costituzionale, Lavoro nelle p.a. 1999, 119, con nota di M. MontiNI, Il nuovo ordinamento professionale dei pubblici dipendenti alla luce della sentenza della Corte Cost. n. 1/1999; D.L. Riv. Critica diritto lavoro 1999, 492, con nota di A. Guariso, “Insiders” e “Outsiders”: la dura lotta per il posto di lavoro pubblico continua; cfr. pure: C. Cittadino, Qualche nota di commento alla decisione n. I del 1999 della Corte Cost., in materia di procedure di riqualificazioni riservate al personale interno, in Comuni d’Italia, 1999, 180).

[5] P. VIRGA, Progressione verticale, cit.

[6] Con recente ordinanza del 5 gennaio 2001, n. 2, la Corte Costituzionale sembrerebbe voler ribadire tale principio.

Infatti, nel dichiarare infondata la questione di costituzionalità dell’art. 68 del D.L.vo n. 29/1993, sollevata con ordinanza del T.A.R.S. ‑ Catania ‑ del 30 novembre 1999, afferma “la palese erroneità del presupposto interpretativo da cui muove il rimettente, secondo cui la procedura concorsuale di cui si tratta avrebbe differente natura per i concorrenti in quota di riserva e per quelli esterni, trattandosi viceversa, sia per gli uni che per gli altri, di una procedura concorsuale di assunzione nella qualifica indicata nel bando; pertanto, l’intera controversia deve ritenersi attribuita alla giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 68, comma 4, del decreto legislativo n. 29 del 1993” (www.giust.it.; sulla stessa rivista può essere consultata la ordinanza di rimessione).

[7] Così, il T.A.R.S. ‑ Palermo ‑ Sez. I, con ordinanza 23 novembre 2000, n. 1925, (in www.giustamm.it n. 12/200, pag. http://www.giustamm.it/tar1/tarsiciliapa1_2000-1925o.htm) ha affermato che “ai sensi dell’art. 68, commi 1 e 4, del D.L.vo n. 29/1993, continuano a rientrare nella giurisdizione del giudice amministrativo le sole controversie relative agli atti amministrativi di organizzazione nonché – per quanto attiene alla tradizionale materia del pubblico impiego – le sole “controversie in materia di procedure concorsuali per (assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni”, deve ritenersi che rientri tuttora nella giurisdizione del Giudice amministrativo una controversia concernente l’impugnazione di un regolamento aziendale per la disciplina delle modalità di svolgimento delle selezioni interne del personale dipendente, atteso che tale controversia si riferisce ad un atto di organizzazione. Viceversa, deve ritenersi che ormai esuli dalla giurisdizione del Giudice amministrativo la impugnazione di un concorso interno per il passaggio a categoria o qualifica superiore (alla stregua del principio nella specie il ricorso è stato ritenuto inammissíbile per ciò che concerneva l’impugnazione dell’avviso della selezione interna, mentre è stato ritenuto ammissibile per ciò che concerneva l’impugnativa del regolamento aziendale)”.

Il Tribunale di Trapani – G.L. dott. P. Grillo -, con ordinanza 2 gennaio 2001 (in www.giust.it, n. 1-2001, pag. http://www.giustamm.it/ago1/tribtp_2000-12-29.htm con nota contraria di A. Provenzano), ha, dal canto suo, statuito che “rientra nella giurisdizione dell’A.G.O. una controversia riguardante un provvedimento di esclusione di un pubblico dipendente dalla selezione interna per progressione verticale; invero, come ha rilevato l’ARAN nel parere del 12 aprile 2000, «a seguito dell’entrata in vigore del C.C.N.L. del 31.3.1999 sul nuovo modello di classificazione del personale, si è indubbiamente realizzata la netta distinzione tra le procedure selettive o concorsuali pubbliche, affidate al regolamento dell’Ente nel rispetto dei principi stabiliti dagli artt. 36 e 36 bis del D.Lgs. n. 2911993, e le procedure selettive interne, meglio definite “progressioni verticali nel sistema di classificazione” dall’art. 4 del C.C.N.L. citato».

La distinzione non è solo terminologica ma ha valenza sostanziale in quanto: a) le prime appartengono ancora all’area pubblicistica, richiedono l’adozione di provvedimenti amministrativi, scontano un contenzioso avanti al T.A.R, e al Consiglio di Stato; b) le seconde, derivando da una fonte negoziale, ricadono interamente nell’area del diritto civile, richiedono la formalizzazione delle decisioni con atti di diritto privato, sono ricomprese, più precisamente, nella vasta attività di gestione del rapporto di lavoro che è affidato alla competenza dei dirigenti che la esercitano con i poteri e le capacità del privato datore di lavoro ai sensi dell’art. 4, comma 2, del D.Lgs. 29193 e successive modificazioni ed integrazioni.

Ne consegue che il passaggio alla categoria superiore per effetto dell’art. 4 del C.C.N.L. del 31.3.1999 non comporta la cessazione del precedente rapporto di lavoro nella categoria inferiore e l’inizio di un rapporto nuovo nella categoria superiore; poiché il C.C.N.L. qualifica detto passaggio come “progressione verticale” si verifica soltanto una modificazione parziale del rapporto di lavoro già in essere che continua anche nella nuova categoria senza soluzione di continuità”.

Nello stesso senso, Tribunale di Trapani ‑ G.L. dott. P. Venuti, sentenza n. 385 del 28.6.2000 inedita, concernente un concorso per l’accesso al profilo professionale di coordinatore capo sala, interamente riservato al personale dipendente presso 1’A.U.S.L. n. 9, “qualunque sia la posizione funzionale e il profilo professionale di appartenenza”

[8] Così, L. TAMASSIA, La valorizzazione delle professionalità nel sistema contrattuale tra sviluppo professionale e progressioni verticali: l’evoluzione del sistema, in Riv. del personale dell’ente locale, n. 512000, 516: “Da tale principio consegue una diversa visione dello sviluppo delle professionalità interne all’ente, essenzialmente fondato sulla visione «monistíca» del rapporto di lavoro, cioè sulla concezione unitaria del rapporto stesso con l’ente pubblico e sul conseguente concetto di evoluzione professionale nell’ambito di unitarietà che, oggi, il rapporto presenta, un rapporto che si evolve e si sviluppa, senza alcuna soluzione di continuità con l’amministrazione titolare del rapporto stesso, in una visione granitica ed unitaria che rivoluziona le tradizionali culture stratificatesi sulla nozione e sulle relative categorie giuridiche del rapporto di lavoro”.

Tra l’altro, se la disciplina dello «sviluppo professionale» non è assimilabile a quella dell’accesso, ne consegue, secondo alcuni autori, che essa debba ritenersi sottratta alla riserva di legge prevista dall’art. 97, comma 3, della Cost. e demandata alla contrattazione collettiva: M. MONTINI, Il nuovo ordinamento professionale, cit., 133, che richiama FORLENA, TERRACCIANO, VOLPE, La riforma del pubblico impiego. Mílano, 1998, 96.

[9] Esso così dispone:

“Gli enti disciplinano, con gli atti previsti dai rispettivi ordinamenti, nel rispetto dei principi di cui all’art. 36 del D.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, come modificato dagli artt. 22 e 23 del D.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, e tenendo conto dei requisiti professionali indicati nelle declaratorie delle categorie di cui all’allegato A, le procedure selettive per la progressione verticale finalizzate al passaggio dei dipendenti alla categoria immediatamente superiore del nuovo sistema di classificazione, nel limite dei posti vacanti della dotazione organica di tale categoria che non siano stati destinati all’accesso dall’esterno.

Analoga procedura può essere attivata dagli enti per la copertura dei posti vacanti dei profili delle categorie B e D di cui all’art. 3, comma 7, riservando la partecipazione alle relative selezioni al personale degli altri profili professionali delle medesime categorie.

Gli enti che non versino nelle condizioni strutturalmente deficitarie ai sensi delle vigenti disposizioni procedono alla copertura dei posti vacanti dei profili caratterizzati da una professionalità acquisibíle esclusivamente dall’interno degli stessi con le medesime procedure previste dal presente articolo.

Alle procedure selettive del presente articolo è consentita la partecipazione del personale interno anche prescindendo dai titoli di studio ordinariamente previsti per l’accesso dall’esterno, fatti salvi quelli prescritti dalle norme vigenti.

Anche i posti messi a selezione ai sensi del comma 1 sono coperti mediante accesso dall’esterno se la selezione stessa ha avuto esito negativo o se mancano del tutto all’interno le professionalità da selezionare.

Il personale riclassificato nella categoria immediatamente superiore a seguito delle procedure selettive previste dal presente articolo, non è soggetto al periodo di prova”.

[10] E. BARUSSO, Selezione e carriera del personale, Milano, 1999, 198; dello stesso autore, La progressione interna: progressione verticale e progressione orizzontale, in AA.VV., Il nuovo contratto collettivo del personale degli EE.LL., Milano, 1999; da altri autori viene pure ricordato che il comma 1 dell’art. 4 del C.C.N.L. fa espresso richiamo al “rispetto dei principi di cui all’art. 36 del D.L.vo 3.2.1993, n. 29, come modificato dagli artt. 22 e 23 del D.L.vo 31.3.1998, n. 80”. Pertanto, “l’avanzamento della carriera da parte del personale interno incontra il limite espresso dal principio contenuto nella lett. a) del comma 1 dell’art. 36 del D.L.vo n. 29/1993, in quanto le procedure selettive debbono garantire l’accesso dall’esterno «in misura adeguata», in modo da consentire al personale in possesso delle necessarie competenze tecniche di operare in un’azienda qual è oggi l’Ente locale, oltreché favorire ed assecondare i processi di innovazione in atto”: L. LARDO, Nuovo contratto e nuovo ordinamento professionale del comparto regioni ‑EE.LL., in Nuova Rassegna, 1999, n. 18, 1876.

[11] P. VIRGA, Progressione verticale, cit.

[12] BARUSSO, op. cit., 96‑97; lo stesso autore ritiene, peraltro, che il comma in esame usi una “formula piuttosto sibillina”. Secondo L. LARDO, op. cit., “Part. 4… conferisce ampie possibilità alle amministrazioni di bandire selezioni per la copertura dei posti vacanti, consentendo di prescindere dal possesso del titolo di studio in forza del comma 3 dell’art. 4”.

Secondo il Barusso, peraltro, l’inciso “fatti salvi quelli [i titoli] prescritti dalle norme vigenti”, starebbe a significare: “a) che norme speciali possono prevedere il possesso di particolari titoli di studio, in connessione con la specifica professionalità richiesta, fattispecie in cui la deroga non sarà possibile; b) che le fonti locali potrebbero restringere il campo d’applicazione della deroga, ad esempio, con la partecipazione solo a coloro che possiedano almeno il titolo immediatamente inferiore”.

Altri autori tentano di interpretare l’inciso “fatti salvi quelli prescritti dalle norme vigenti”, ricorrendo ad esempi che però si appalesano pacifici (G. PANASSIDI e G. BISSO, Il nuovo ordinamento professionale, in Il nuovo contratto collettivo del personale degli EELL., cit., 65, fanno l’esempio degli ingegneri, degli avvocati e dei geometri).

[13] E. Barusso, Selezione e carriera del personale, cit., 201, il quale precisa ancora che la clausola contrattuale differisce dal comma 12 dell’art. 6 L. n. 127/1997, “semplificando la lettura della previsione normativa ove parla di «professionalità acquisibile» e non di «professionalità acquisita»”.

[14] E. MAGGIORA, Ordinamento degli uffici e dei servizi, in AA.VV., Lo snellimento dell’attività amministrativa, Milano, 1998, 53‑54. L’Autore prosegue, precisando: “come ad esempio, in un impianto di depurazione particolarmente complesso può ipotizzarsi che per l’accesso al posto di capo operaio addetto a quell’impianto sia richiesto come requisito l’avere svolto le funzioni di addetto allo stesso per un certo periodo di tempo (Circ. Min. dell’Interno, n. 1 del 1997)”.

[15] M. Montini, Il nuovo ordinamento professionale, cit., 135, osserva che la sentenza della Corte Costituzionale appare intrinsecamente contraddittoria laddove richiama, a fondamento della decisione, proprio la privatizzazione del rapporto, non tenendo nel debito conto che la contrattazione collettiva ha da sempre considerato centrale il riconoscimento della professionalità acquisita ai fini dell’avanzamento professionale

Secondo l’autore, pertanto, la vera questione irrisolta rimane quella dei limiti della peculiarità del rapporto di lavoro dei pubblici dipendenti, “dal momento che resta ancora tutt’altro che chiaro se la funzionalizzazione dell’organizzazione e dell’attività amministrativa, derivante dall’art. 97 Cost. possa riflettersi, conformandoli, su istituti privatistici come la progressione in carriera”.

Note

L'articolo La progressione verticale nel rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni: questioni di costituzionalità e di giurisdizione. proviene da Giustamm.

La concessione di costruzione e gestione nella L. 109/1994. Aspetti generali.

Fra i sistemi di realizzazione dei lavori pubblici, la L. 109/1994 prevede l’istituto della “concessione di lavori pubblici” (art. 19, comma 01).

La concessione viene definita come contratto scritto fra un imprenditore e un’amministrazione aggiudicatrice, avente ad oggetto tre elementi: progettazione, esecuzione e gestione dell’opera.

Ciò che caratterizza la concessione, dunque, non è tanto il binomio progettazione-esecuzione (che si ritrova anche nell’appalto integrato di cui all’art. 19, comma 1, lett. b)), quanto l’aspetto gestionale. Dove non vi sia la possibilità economica di gestione dell’opera, non può esservi spazio per il concetto di concessione di costruzione e, appunto, di gestione.

La concessione ha ad oggetto i due ultimi livelli di progettazione (definitiva ed esecutiva) in quanto, evidentemente, la gara fra i concorrenti interessati avviene sulla base del progetto preliminare.

I lavori oggetto di contratto riguardano non soltanto l’opera pubblica o, comunque, i lavori principali, potendo ben riguardare anche lavori ai primi “strutturalmente e direttamente collegati” (cfr. L. BELLAGAMBA, La realizzazione di un’opera pubblica con il minor esborso di risorse finanziarie: aspetti della concessione nella legge 109/1999, in Comuni in Rete, 2001, 2, 26-27).

Il diritto di sfruttare l’opera. L’equilibrio fra investimenti e proventi di gestione.

Il proprium della concessione, come ormai è chiaro, consiste nella “gestione funzionale ed economica”. La “causa” del negozio giuridico, in termini civilistici e pubblicistici ad un tempo, risiede nella funzione economica di poter gestire l’opera pubblica realizzata. Il concetto è espresso in modo puntuale con l’espressione che “la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati” (art. 19, comma 2).

Che ci sia utile di gestione è importante non tanto e non solo per il concessionario, ma anche per l’Amministrazione. Se il perseguimento dell’interesse pubblico passa attraverso la messa a disposizione di un servizio alla collettività, tale obiettivo è possibile raggiungere solo se il gestore ricavi un utile.

È per questo motivo di fondo che “i presupposti e le condizioni di base che determinano l’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione” sono “da richiamare nelle premesse del contratto” e “ne costituiscono parte integrante”. Pertanto “il contratto deve contenere il piano economico-finanziario di copertura degli investimenti e deve prevedere la specificazione del valore residuo al netto degli ammortamenti annuali, nonché l’eventuale valore residuo dell’investimento non ammortizzato al termine della concessione”.

L’interesse pubblico all’equilibrio fra investimenti e gestione rileva sia nel momento della genesi del contratto, sia in quella del suo svolgimento nel tempo.

L’equilibrio nel momento genetico. Il prezzo.

Sotto il primo profilo, qualora l’Amministrazione rilevi l’opportunità politico-amministrativa che gli utenti del servizio finale abbiano a pagare un costo equo sotto l’aspetto socio-economico – in modo che tutti i cittadini possano effettivamente godere di quel servizio – , la differenza rispetto a quello che potremmo definire prezzo “di mercato” viene coperta dall’Amministrazione. Questa differenza viene definita “prezzo” (art. 19, comma 2, ultima parte).

Così, “qualora nella gestione siano previsti prezzi o tariffe amministrati, controllati o predeterminati” – e ciò, come si è detto, in relazione a una scelta di ordine politico-sociale – , il concedente (Amministrazione) è tenuto comunque ad assicurare al concessionario (esecutore-gestore) “il perseguimento dell’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione”. Occorre evitare che, senza pareggio fra spese di investimento e proventi di gestione, possa risentirne la “qualità del servizio” finale da rendersi alla collettività.

Strumento rispetto a fine è dunque questo “prezzo”, da configurarsi come eventuale contributo pubblico alla gestione privata. Occorre soffermarsi sul carattere eventuale di questa contribuzione. Infatti, anche in presenza di prezzi amministrati, l’Amministrazione potrebbe con atto di discrezionalità tecnica valutare che l’equilibrio economico-finanziario fra investimento e utili di gestione sia comunque perseguibile anche senza corresponsione di contributo pubblico. Di qui l’espressione normativa che prescrive di garantire il risultato “anche mediante un prezzo”, e quindi non comunque tramite di esso.

Il prezzo, qualora previsto, va indicato in bando di gara quale elemento di valutazione dell’offerta più vantaggiosa, che è il criterio di aggiudicazione della concessione (cfr. anche art. 21, comma 2, lett. b), n. 1). È evidente che, quanto più il privato rinuncia a una quota di contributo pubblico – fermo rimanendo l’obbligo per lui di perseguire l’equilibrio economico-finanziario – , tanto più la sua offerta sarà economicamente vantaggiosa per l’Amministrazione concedente.

Con un criterio di carattere quantitativo il legislatore ha stabilito il limite oltre il quale la concessione non sia più conveniente per l’Amministrazione e sia quindi necessario realizzare i lavori pubblici “mediante contratti di appalto”: il prezzo “comunque non può superare il 50 per cento dell’importo totale dei lavori”.

Il “prezzo” può essere corrisposto o in unica rata a collaudo dei lavori, oppure a rate – costanti o variabili – in fase di gestione.

L’equilibrio in fase di esecuzione del contratto.

L’interesse pubblico all’equilibrio fra investimenti e gestione rileva anche nel contratto in itinere, la cui durata non può superare i trenta anni (art. 19, comma 2-bis, prima parte). Vediamo pertanto, ora, quali possono essere le vicende modificative del contratto di concessione già stipulato.

Anzitutto, perché si ponga il problema della revisione dell’assetto contrattuale stabilito fra le parti, occorre che vengano incisi quei “presupposti” e quelle “condizioni di base che determinano l’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione” e che – come abbiamo visto – sono “da richiamare nelle premesse del contratto” e “ne costituiscono parte integrante”.

Se questi “presuppposti” vengono incisi, ciò può legittimamente avvenire per due cause: per provvedimento amministrativo o per jus superveniens.

Nel primo caso, si tratta di “variazioni apportate dall’amministrazione aggiudicatrice”. Per sopravvenute ragioni di pubblico interesse, che comportino una rivalutazione di merito dell’assetto amministrativo originariamente dato all’intervento oggetto di concessione, compete all’Amministrazione concedente uno jus variandi. Qui il contratto di concessione non è molto dissimile dalla figura classica della concessione-contratto. D’altra parte si consideri che la Legge prevede esplicitamente che il concedente “revochi la concessione per motivi di pubblico interesse” (art. 37-septies, comma 1).

Nel secondo caso, si tratta di norme che stabiliscono “nuovi meccanismi tariffari” oppure “nuove condizioni” per lo svolgimento del servizio.

Ognuna di queste due tipologie di cause incide sul rapporto contrattuale, nel senso che o ne determina la revisione del contenuto o – in via subordinata – consente il recesso al concessionario.

In ordine logico-giuridico, occorre procedere anzitutto a rideterminare “nuove condizioni di equilibrio” del piano economico-finanziario degli investimenti e della gestione. A questo fine, diventa anche prorogabile il termine di scadenza della concessione.

La revisione del contenuto contrattuale è “necessaria”, ma non viene detto nella Legge se debba anche essere consensuale. In caso di disaccordo, può autoritativamente l’Amministrazione imporre al concessionario la propria “rideterminazione delle nuove condizioni di equilibrio”? In altri termini: prevale il profilo di autonomia del rapporto contrattuale o quello provvedimentale del rapporto pubblicistico?

Il problema rimane aperto e andrebbe risolto ex ante con opportuna strutturazione di clausola sia di bando (cfr. art. 21, comma 2, lett. b), n. 6, laddove si parla di “criteri di aggiornamento delle tariffe da praticare all’utenza), sia di schema di contratto (cfr. D.P.R. 554/1999, art. 86, comma 1, lett. h), laddove si parla di “criteri per (…) l’adeguamento della tariffa che il concessionario potrà riscuotere dall’utenza per i servizi prestati”).

Dovendosi operare nello schema di contratto una scelta netta e chiara, per l’ipotesi che non ci sia consenso delle parti occorre optare per la natura provvedimentale della “rideterminazione delle nuove condizioni di equilibrio”. D’altra parte, come il concessionario non può creare pretesti per recedere dal contratto, così l’Amministrazione deve adottare una “rideterminazione” congrua e ragionevole.

Nel caso in cui le “variazioni apportate dall’amministrazione aggiudicatrice” oppure le norme che stabiliscono “nuovi meccanismi tariffari” o “nuove condizioni” per lo svolgimento del servizio siano favorevoli al concessionario, “la revisione del piano dovrà essere effettuata a vantaggio del concedente”.

Per converso il concessionario, in mancanza di revisione a proprio favore, può esercitare il diritto potestativo di recedere dalla concessione. In tal caso sono rimborsati al concessionario i costi effettivi sostenuti (se l’opera non è stata ancora collaudata) o il valore delle opere realizzate più gli “oneri accessori”, al netto degli ammortamenti. Sono inoltre rimborsati penali e costi sostenuti o comunque certamente da sostenere (art. 37-septies, comma 1, lett. a) e b)).

La procedura di scelta del contraente.

La modalità di scelta del contraente è la licitazione privata, basata su un progetto preliminare (art. 20, comma 2).

Il preliminare a base di gara.

Da chi viene predisposto il preliminare? La risposta a questa domanda serve a differenziare la gara di sola concessione e gestione dalla gara che prende le mosse dal promotore. Infatti, mentre in quest’ultima è posto “a base di gara il progetto preliminare presentato dal promotore” (art. 37-quater, comma 1, lett. a)), nella prima il preliminare è predisposto a cura dell’Amministrazione.

Tale progetto deve essere corredato anche degli “elaborati relativi alle preliminari essenziali indagini geologiche, geotecniche, idrologiche e sismiche”.

Si ribadisce anche per la concessione il principio ordinario – già previsto dall’art. 19, comma 5-bis – che per potersi iniziare i lavori occorre che il progetto esecutivo predisposto dal concessionario ormai aggiudicatario sia comunque approvato dall’Amministrazione aggiudicatrice (art. 20, comma 2).

L’offerta più vantaggiosa.

Il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’art. 21, comma 2, lett. b) (art. 20, comma 2).

Essa ha pertanto ad oggetto i seguenti elementi: 1) prezzo, inteso quale contributo della stazione appaltante alla gestione; 2) valore tecnico ed estetico dell’opera progettata; 3) tempo di esecuzione dei lavori; 4) rendimento; 5) durata della concessione; 6) modalità di gestione, livello e criteri di aggiornamento delle tariffe; 7) ulteriori elementi propri del tipo di lavoro da realizzare.

A questi elementi che compongono l’offerta sono da aggiungere eventuali proposte di varianti al preliminare posto a base di gara (art. 20, comma 2).

Il capitolato speciale e comunque il bando devono indicare l’ordine di importanza dei predetti elementi. La finalità è quella di individuare l’offerta più vantaggiosa con una sola cifra finale. A questo punto la Legge fa rinvio alle metodologie definite dal D.P.R. 554/1999 (art. 21, comma 3).

La commissione “giudicatrice”.

E’ da ritenere che l’espressione di “commissione giudicatrice” (art. 21, comma 4) sia puntualmente corretta per la procedura (nazionale) dell’appalto-concorso, dove propriamente la “commissione” di gara esprime soltanto un parere (basato sia su “discrezionalità” tecnica, sia su “accertamento” tecnico), mentre è del competente organo dell’Amministrazione – a seguito di quel parere comunque non vincolante – l’attribuzione di affidare l’appalto, cioè di individuare con atto amministrativo il soggetto con cui stipulare il contratto. È per questo motivo che il principio del verbale di gara che tenga luogo di contratto è inapplicabile all’appalto-concorso. Proprio perché non c’è aggiudicazione, neanche provvisoria, occorre sempre la stipula di un contratto.

Nella normativa comunitaria la figura dell’appalto-concorso non esiste. Ed infatti tale istituto nazionale sarebbe applicabile solo per importi sottosoglia comunitaria. In caso di adozione del criterio dell’offerta più vantaggiosa, applicabile tanto alla procedura “ristretta” quanto a quella “aperta”, il contraente viene individuato direttamente in gara, secondo lo schema logico della procedura ad aggiudicazione meccanica. La stipulazione del contratto – a ragione di quella che è la nozione comunitaria di appalto – è però sempre necessaria.

Sarebbe pertanto corretto distinguere fra “affidamento” (proprio dell’appalto-concorso) e “aggiudicazione” (propria della licitazione, o anche dell’incanto). Senonché, la Legge inverte i riferimenti e parla di “aggiudicazione” per l’appalto-concorso e di “affidamento” per la concessione (art. 21, comma 2).

A prescindere dalla predetta inversione, non dovrebbe comunque considerarsi corretta l’adozione univoca del termine di “commissione giudicatrice” (art. 21, comma 4). Più correttamente, la commissione è giudicatrice nell’appalto-concorso, mentre dovrebbe essere aggiudicatrice nella licitazione di concessione.

Questa distinzione non è però affatto accolta nella Legge. L’esito è quello dell’assimilazione procedurale della licitazione di concessione all’appalto-concorso. “La commissione giudicatrice” è, infatti, quella “nominata dall’organo competente ad effettuare la scelta dell’aggiudicatario od affidatario dei lavori” (art. 21, comma 5). Questo sta a significare che, nella licitazione di concessione, la “commissione giudicatrice” non opera neanche l’aggiudicazione provvisoria (che è l’individuazione del contraente operata dall’organo di gara, e soggetta a controllo finale di regolarità da parte del Dirigente preposto ad esprimere la volontà finale dell’Amministrazione). In tal caso, la commissione determina soltanto una graduatoria di concorrenti in base ai punteggi conferiti. L’atto amministrativo di scegliere il soggetto con cui contrarre la concessione spetta al competente responsabile del servizio.

Se però si considera che quest’ultima figura non può diversamente determinarsi rispetto alla graduatoria formata dalla commissione, se non per motivi di illegittimità oppure per una nuova valutazione amministrativa di merito inerente all’intervento di cui si tratta in relazione all’interesse pubblico attuale, ben si comprende come di fatto sia la commissione a individuare il contraente finale.

Società di progetto.

Il bando di gara deve necessariamente prevedere che l’aggiudicatario ha la “facoltà” (art. 37-quinquies, comma 1, prima parte) oppure addirittura l’”obbligo” (ultima parte del comma) di costituire proprio dopo l’aggiudicazione una “società di progetto”.

Tale società, una volta costituita, subentra all’aggiudicatario nel rapporto contrattuale di concessione. Diventa essa la concessionaria.

Non si tratta di sub-concessione quale rapporto assimilabile al subappalto (ed infatti la norma dice che non sussiste “necessità di (…) autorizzazione”). Si tratta di subentro di un altro soggetto nel rapporto principale di concessione. Il subentro è automatico (ed infatti si dice che non vi è “necessità di approvazione” da parte dell’altro contraente, e cioè l’Amministrazione).

Pertanto “tale subentro non costituisce cessione di contratto”, in quanto l’automatismo legale di successione nel rapporto originario esclude la necessità civilistica che “l’altra parte vi consenta” (C.C., art. 1406).

Deve trattarsi di “società per azioni o a responsabilità limitata, anche consortile”.

In bando deve essere previsto: a) l’ammontare minimo di capitale sociale; b) che, “in caso di concorrente costituito da più soggetti”, nell’offerta andrà indicata la quota di partecipazione di ciascun soggetto. L’indicazione sub lett. b) non va ovviamente operata in sede di offerta, se il bando di gara ha previsto soltanto la “facoltà” di dar luogo a società di progetto e il concorrente plurisoggettivo non intenda darvi seguito.

L’istituto della società di progetto si applica “anche alla gara di cui all’articolo 37-quater”. Ciò è una conferma ulteriore della non sussumibilità sotto unica fattispecie della gara ordinaria per l’affidamento di concessione – prevista dall’art. 20, comma 2 della Legge – e della gara attivata dal promotore (di cui infra).

Le due gare hanno in comune il sistema di realizzazione dei lavori, e cioè sono preordinate alla stipulazione del contratto di concessione di costruzione e gestione di cui all’art. 19, comma 2 della Legge, tuttavia costituiscono appunto due procedimenti diversi. La diversità è genetica. In un caso l’attivazione è dell’Amministrazione, nell’altro (project financing) è di una figura privata.

Note

L'articolo Aspetti della concessione e del project financing proviene da Giustamm.

Con due distinte delibere dell’aprile 1999 il Consiglio direttivo del Consorzio per le Autostrade Siciliane annullava l’aggiudicazione di altrettanti stralci di un lotto di lavori per la costruzione del tratto Tusa-Castelbuono dell’autostrada Messina-Palermo, aggiudicazione già a suo tempo operata a favore dell’associazione temporanea di imprese Cir Costruzioni s.r.l. – Hera s.p.a.

I medesimi lavori venivano quindi riaggiudicati ad altra associazione temporanea (I.R.A. Costruzioni Generali s.r.l. – S.I.P.A. Società Italiana Produzione Asfalti s.p.a.).

L’A.T.I., originaria aggiudicataria successivamente pretermessa, insorgeva innanzi al Tar Sicilia, Sezione Staccata di Catania, con una coppia di ricorsi omologhi, dichiarati ambo irricevibili dal Tribunale Etneo con sentenze nn. 1785 e 1786 del 18 settembre 1999.

Aprono la strada alle due pronunce altrettanti dispositivi del giugno dello stesso anno, lungo il binario precettivo tracciato dall’art.19 del decreto legge 67 del 1997, convertito in legge n.135/97 e recante il noto “rito accelerato” delle opere pubbliche.

La prefata declaratoria di irricevibilità affonda i suoi presupposti precettivi nell’acclarata circostanza in punto di fatto onde l’A.T.I. ricorrente avrebbe provveduto alla notifica del ricorso al di là del trentesimo giorno dalla avvenuta comunicazione alla medesima del provvedimento impugnato, così rispettando il canonico termine bimestrale per l’adizione del Tar ai sensi dell’art. 21 comma 1° della legge 1034/71, ma nel contempo violando la norma speciale sancita proprio dall’art.19 della legge n.135.97, a (fino ad oggi) controverso tenor della quale (comma 3°) tutti i termini processuali- ove la controversia attenga, fra le altre, alla materia delle opere pubbliche e connessa aggiudicazioni – sono ridotti alla metà.

Il Tar Catania non fa pertanto mistero del suo orientamento inteso a ricomprendere nel novero dei termini dimidiati anche quello per la proposizione del ricorso, e quindi per la relativa notifica all’organo adottante il provvedimento impugnato e ai controinteressati, facendone anzi applicazione nel caso di specie, con coerente tanto quanto agile exitum processuale della vicenda.

Sul successivo appello al Consiglio di Stato viene chiamata in causa dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Ordinanze nn.103 e 104 del 14 marzo 2000 – l’Adunanza Plenaria del Supremo Consesso Amministrativo, in forza dell’art.5 comma 4° del D.Lgsl.vo 654/48: il Giudicante Siciliano ravvisa un contrasto giurisprudenziale, non solo potenziale, in un punto di concedibilità della rimessione in termini per errore scusabile in relazione al caso in cui il ritardo nella notificazione del ricorso sia imputabile a negligenza dell’Ufficiale giudiziario chiamato ad operare la predetta notifica.

L’Adunanza Plenaria, in data 27 novembre 2000, emana i dispositivi, respingendo i gravami dell’A.T.I. appellante e già soccombente in rito nel giudizio di prime cure.

Tali dispositivi – pubblicati in data 29 novembre 2000 – assumono quale referente normativo, expressis verbis, “l’art.4 comma 6° della legge 21 luglio 2000 n.205” (in realtà, l’art.23-bis, comma 6° della legge 1034.71, come introdotto dall’art.4 della legge 205.00), in luogo del menzionato art.19 della legge 135.97, ormai abrogato proprio dall’ultimo comma dell’art.4 predetto, facendo segnare l’avvento sul proscenio decisionale della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato della nota legge di riforma del processo amministrativo.

Le correlate sentenze nn.1 e 2 del 2001, vengono depositate il 14 febbraio 2001, e danno il destro alla Plenaria per fare il punto in materia di rito accelerato di cui ai provvedimenti normativi testé menzionati (art. 19 Legge 135/97; art.4 Legge 205/00), con particolare riferimento al settore delle aggiudicazioni di opere pubbliche.

Procedendo al vaglio delle doglianze mosse dal ricorrente alla sentenza di prime cure secondo l’ordine delle medesime, l’Adunanza colloca in primis la fattispecie nell’area di operatività precettiva dell’art.19 della Legge 135/97, assumendo a punto di riferimento la data di notifica del ricorso di primo grado, avutasi successivamente a quella di entrata in vigore della legge medesima, e pertanto sotto la sua piena vigenza.

Il Collegio ha quindi buon gioco nell’autorevolmente ribadire l’orientamento del Consiglio di Stato a sezioni semplici (V, 13 aprile 1999 n.182; IV, 4 marzo 1999 n.247; 29 gennaio 1999 n.96; 22 dicembre 1998 n.1609; 17 dicembre 1998 n.1816), peraltro avallato dalla stessa Corte Costituzionale con pronuncia n.427 del 10 novembre 1999 e già a suo tempo fatto proprio dal Tar etneo in prime cure, inteso a ritenere dimezzato (da giorni sessanta a giorni trenta) anche il termine per la notificazione del ricorso di cui all’art.21 comma 1° della legge 1034.71, ed agevolmente evincibile sul piano semantico dalla stessa lettura del testo normativo di pertinenza, riferentesi a “tutti” i termini processuali quanto a relativa dimidiazione.

Né potrebbe invocarsi l’art.23-bis comma 2° della legge TAR, come introdotto dall’art.4 della legge 205 del 2000, che – ancora in materia (tra le altre) di aggiudicazione di opere pubbliche – ha bensì escluso dalla dimidiazione stessa proprio “quelli” (leggi: i termini in primo grado e in appello) per la proposizione del ricorso, con contestuale abrogazione della pregressa normativa del 1997, ma che è norma da considerarsi “innovativa di carattere processuale”, come tale non applicabile alla fattispecie al vaglio in forza da un lato del principio delle irretroattività delle leggi (art. 11 disp.prel. codice civile) e dall’altro di quello (processuale) riassunto nel noto “tempus regit actum”.

Ribadita dunque la tardività del ricorso di prime cure, la Plenaria passa all’esame della seconda delle censure sollevate dall’A.T.I. appellante, intesa ad escludere l’applicabilità dell’art.19 comma 3° della legge 135/97 ai provvedimenti non già di aggiudicazione delle opera pubbliche, quanto piuttosto di annullamento della aggiudicazione medesima.

Il Collegio, pur dichiarando di non poter comunque prescindere da una ermeneusi per quanto possibile letterale della norma di che trattasi, mostra peraltro la sua preferenza per una relativa esegesi di stampo sistematico, intesa a valorizzarne la ampia ratio.

L’ormai abrogato art.19 viene pertanto assunto come idoneo a ricomprendere sotto la propria orbita precettiva anche le impugnative di quei provvedimenti compendiantisi in atti di autotutela ed impingenti sulle figure provvedimentali specificamente indicate nella norma, tra le quali la stessa aggiudicazione di opere pubbliche.

In sostanza, seguendo l’iter argomentativo del Collegio, poiché il legislatore ha inteso non semplicemente imprimere una svolta decisiva allo “sblocco dei cantieri”, ma, ancor prima, al rapido appianamento di tutte le vertenze giudiziarie che a tali cantieri (ed al relativo sblocco) possano in qualche modo riconnettersi, sia gli atti di aggiudicazione dei lavori, sia gli atti connessi con l’esecuzione delle relative opere, e pertanto successivi alla predetta aggiudicazione, tra i quali l’annullamento e/o la revoca dell’aggiudicazione medesima, soggiacciono ad una normativa che ne disegna un assai più conciso (ancorché eventuale) percorso processuale.

Particolarmente degna di nota la nitidezza con la quale il Supremo Consesso Amministrativo riconduce all’area di operatività precettiva dell’art.19 legge 135/97 – e, oggi, a quella assai più vasta tracciata dall’art.23-bis comma 1, specialmente lettere b e c – anche le fattispecie successive alla fase della aggiudicazione e rientranti in quella della esecuzione (ormai anche di servizi e forniture), così cristallizzandone autorevolmente la speditezza dell’iter processuale con riferimento ai relativi provvedimenti ed atti.

Il Collegio – sotto altro diverso e connesso profilo – coglie altresì l’occasione per evidenziare come nell’ipotesi di cui all’art.30 del D.Lgsl.vo 406/91 l’annullamento dell’aggiudicazione dei lavori non identifichi un provvedimento di secondo grado, quanto piuttosto un atto da ricondursi alla medesima fattispecie procedimentale disegnata dalla norma, quale meramente eventuale sbocco della sequenza relativa: una ragione ulteriore per ritenervi applicabile la nota dimidiazione processuale dei termini, quand’anche non riferita ad atti di autotutela rispetto a quelli il cui novero risulta espressis verbis forgiato dal legislatore.

Approdando da ultimo alla questione relativa alla concedibilità o meno dell’errore scusabile, va fatto rilevare che la stessa non ha mancato di venire in luce tutt’altro che infrequentemente nelle pronunce della Plenaria dell’ultimo biennio, con tendenza all’ampliamento dei casi in cui lo stesso, e la conseguente rimessione in termini, è stato ritenuto riconoscibile dal Collegio, anche al di là delle esplicite prese di posizione normative.

E’ sufficiente menzionare in proposito la decisione n.13 del 1999, con la quale il Supremo Consesso di Palazzo Spada ha ritenuto di dover concedere il beneficio considerato (rimessione in termini) all’Amministrazione in un caso in cui la stessa aveva tempestivamente notificato il ricorso in appello alla controparte presso il procuratore costituito e nel domicilio eletto in prime cure, non avvedendosi del timbro apposto sulla sentenza notificata (e quindi impugnata) dal quale avrebbe dovuto evincersi il mutamento del domicilio da parte del procuratore medesimo; o anche la n.16 dello stesso anno (peraltro redatta dallo stesso Estensore), che nel ritenere la natura di interesse legittimo del c.d. “diritto di accesso ai documenti amministrativi” di cui all’art.22 e seguenti della legge 241/90 (e la conseguente configurabilità quali controinteressati dei soggetti contrari alla conoscenza del documento considerato per ragioni di riservatezza), ha colto l’occasione per affermare la rilevabilità d’ufficio, anche in appello dell’errore scusabile, e la connessa concedibilità della rimessione in termini.

La circostanza è parsa anche a chi scrive non di poco momento in un frangente temporale, quale quello presente, in cui il nuovo regime processuale non è ancora entrato in una fase di pedissequa applicazione, con il conseguente, implementato margine di errore per gli operatori del diritto, nonché fruitori della tutela giurisdizionale.

Le pronunce chiosate sembrano, sul punto, invertire la rotta.

Viene in primis esclusa da Palazzo Spada la rilevanza dell’art.3 comma 4° della legge 241/90, laddove sancisce che “in ogni atto notificato al destinatario devono essere indicati il termine e l’autorità cui è possibile ricorrere”.

Una lettura non troppo peregrina della norma potrebbe condurre a ritenere la concedibilità dell’errore scusabile, e la conseguente rimessione in termini, al ricorrente, ogniqualvolta questi abbia impugnato oltre i termini prescritti dalla normativa processuale un provvedimento non recante, in particolare, l’indicazione del termine per ricorrere: così si sono espressi la V Sezione con la sentenza n.434 del 15 aprile 1996 e lo stesso Consiglio di Giustizia siciliano con la meno remota pronuncia n.38 del 13 febbraio 1998.

L’Adunanza mostra invece di far propria la tesi contraria alla concessione in ogni caso dell’errore scusabile, avallando – perché “più conformi alle esigenze del sistema – le argomentazioni di cui ad una recentissima decisione delle VI sezione, n. 5714 del 24 ottobre 2000 secondo la quale l’ermeneusi pro-ricorrente entrerebbe in frizione col rigore che contraddistingue la speciale disciplina processuale in materia di impugnazione degli atti amministrativi.

Il punto di partenza da cui prendere le mosse è l’individuazione del soggetto destinatario della norma di cui all’art.3 comma 4° legge 241/90, destinatario che non potrebbe non identificarsi nell’Amministrazione la quale, in forza del principio di trasparenza dell’azione amministrativa – il quale assurge a canone fondamentale dell’azione stessa proprio in forza del noto “Statuto dell’amministrato” – è tenuta a cooperare con il privato destinatario dell’atto e potenziale ricorrente, sì da agevolarlo nell’eventuale adizione del Giudice competente.

Se si aggiunge che l’articolo 3 della legge 241 (oltre ad essere lex minus quam perfecta, non essendo assistita da specifica sanzione per il caso di inottemperanza) fa riferimento ai soli casi di comunicazione individuale del provvedimento, si impone la necessità di un coordinamento con l’art.21 della legge 1034/71 laddove, ai fini della impugnativa e della decorrenza del relativo termine, fa riferimento non già semplicemente all’avvenuta conoscenza a mezzo comunicazione (notificazione) individuale dell’atto, ma anche alla piena cognizione comunque avvenuta del medesimo (oltreché al peculiare caso di pubblicazione normativamente prevista dell’atto impugnando).

Onde, delle due l’una: o l’errore viene estensivamente ritenuto – al fine di evitare odiose disparità di trattamento – scusabile in ogni caso di mancata indicazione dei termini, compreso quello della pubblicazione del provvedimento da opporre (si reca l’esempio classico delle clausole di esclusione dalle procedure di gara, contenute nei bandi relativi; la circostanza appare peraltro inevitabile nel caso di assunta piena conoscenza in via autonoma del provvedimento da opporre, sicché in tal caso la concessione del beneficio della rimessione in termini apparirebbe quasi automatica), con conseguente sovvertimento “…di tutti i principi in materia di certezza dei tempi di consolidamento degli atti amministrativi ” (per usare le medesime, icastiche quanto efficaci parole del Collegio); ovvero, come la Plenaria ritiene meglio sostenibile, le conseguenze della violazione (non sanzionata) da parte della p.a. del precetto di cui all’art.3 comma 4° della legge 241/90 vanno ricavate da un ermeneusi non assolutistica di tale disposizione, tale da far ritenere scusabile l’errore (e concedibile il connesso beneficio processuale) in presenza di peculiari eventualità a latere, compendiabili una “qualche giustificata incertezza sugli strumenti di tutela utilizzabili da parte del destinatario dell’atto”.

Una giustificata incertezza non rintracciabile in un caso, come quello di specie, in cui era chiara la norma applicabile alla fattispecie – ovvero il noto art.19 del decreto c.d. “sbloccacantieri” – e parimenti consolidato oltreché omogeneo l’orientamento pretorio del Consiglio di Stato inteso a ritenere la disposizione applicabile anche al termine per la proposizione del ricorso (la Plenaria menziona, in termini, la recentissima pronuncia n.708/2000 della IV sezione del Consiglio).

Interessante la considerazione onde, in assenza delle giustificate incertezze predette, un eccessivo rilievo attribuito al mancato adempimento ex parte publica dell’onere formale più volte menzionato (indicazione del termine entro il quale – oltre che dell’autorità alla quale- ricorrere) sortirebbe l’effetto di assolvere indiscriminatamente il ricorrente dall’altro onere (assai meno formale) “…di ottemperare alle prescrizioni vincolanti delle leggi dello Stato, regolarmente promulgate e, pertanto, assistite dalla presunzione legale di conoscenza, che è, tuttora, a fondamento della esigibilità dell’osservanza dei precetti giuridici”.

Da ultimo, il Supremo Consesso Amministrativo si sofferma sulla questione che ha dato scaturigine alla sua decisione, ovvero la concedibilità o meno della rimessione in termini nel caso in cui il ritardo nella notifica (e la conseguente irricevibilità del ricorso) siano addebitabili in tutto o in parte all’Ufficiale giudiziario competente per la notifica stessa.

Nella specie, il ricorrente aveva provveduto a richiedere la notifica all’organo adottante il provvedimento e all’A.T.I. controinteressata una settimana prima (26 Maggio) della scadenza del termine per ricorrere (2 giugno), specificando per ambedue le richieste (ed in relazione ad entrambi i ricorsi che hanno condotto alle sentenze epigrafate: totale n. quattro richieste) che la notifica avrebbe dovuto effettuarsi “con urgenza”.

Mentre le notificazioni alla controinteressata si perfezionavano (a mani) nei termini, e precisamente in data 31 maggio, quelle al Consorzio adottante trovavano compimento attraverso la fattispecie complessa della notifica a mezzo posta, con spedizione del plico in termini (1 giugno) e percezione del medesimo da parte del Consorzio destinatario ormai fuori termine (8 giugno).

La difficoltà di inquadrare la fattispecie all’esame, che ne ha implicato la rimessione alla Plenaria, è il precipitato di una contemporanea riconducibilità della medesima a due distinti orientamenti pretori, l’uno favorevole a concedere al ricorrente il beneficio della remissione in termini per il caso in cui il ritardo sia imputabile ad errori e/o inefficienze dell’Ufficiale giudiziario, ancorché limitatamente all’ipotesi della notificazione diretta da parte del medesimo o del messo notificatore ex art.137 c.p.c. (così Adunanza Plenaria n.23 del 1 giugno 1980 e 11 del 3 luglio 1997; V, n.306 del 30 aprile 1982; n.418 del 30 settembre 1983; n.64 del l’8 febbraio 1994; VI, n.860 del 18 novembre 1977; n.851 del 7 novembre 1992); e l’altro contrario all’erogazione del beneficio con riferimento alla notificazione a mezzo posta ex art.149 c.p.c., stante l’aleatorietà che peculiarizza tale ultima opzione (in termini di disguidi e ritardi che notoriamente e frequentemente la connotano), ponderata con la potenziale utilizzabilità di strumenti alternativi, compresa la stessa notifica a mani da parte dell’agente notificatore.

Esaminati gli elementi di “colpevolezza” addebitabili all’organo notificatore pubblico da un lato e, dall’altro, quelli riconducibili al privato appellante e già ricorrente in primo grado (tra i quali, quanto a quest’ultimo, il mancato seguito dato alla facoltà prevista dall’art.4 comma 2° della legge 890/82), il Collegio finisce col ritenere non concedibile, nel caso di specie, il beneficio della rimessione in termini per errore scusabile, sulla scorta di un noto orientamento della Cassazione secondo il quale la perfezione della notifica a mezzo posta ai sensi dell’art.149 deve ritenersi operata con la consegna del plico al destinatario (e non già con la spedizione del medesimo); la possibilità di “avvalersi di più sicuri mezzi di notificazione” non potrebbe pertanto, per l’Adunanza, giustificare un commodus discessus dal rispetto del termine decadenziale di proposizione del ricorso nel caso in cui il più aleatorio strumento della notifica a mezzo posta abbia fallito l’obiettivo del tempestivo inoltro di rito.

Una tesi che, se da un lato contribuisce a stemperare il summenzionato trend garantistico dei Giudici di Piazza Capo di Ferro in punto di concedibilità del noto beneficio processuale, peraltro in un momento legislativo denso di fermenti di riforma e di conseguenti incertezze applicative, non appare dall’altro immune da una qualche punta di rigidità, laddove non considera la possibilità che una notificazione a mezzo posta venga chiesta dal ricorrente al competente Ufficiale Giudiziario con larghissimo anticipo rispetto alla data di scadenza, senza comunque impedire la decadenza e conseguente irricevibilità del ricorso per notifica tardiva.

Chi è impegnato quotidianamente sul fronte degli atti giudiziari di natura difensiva sa bene che dei “disguidi” sovente, nel Bel Paese, non possono tracciarsi aprioristici confini

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V. CONSIGLIO DI STATO – ADUNANZA PLENARIA – Sentenza 14 febbraio 2001 n. 2

Note

L'articolo La Plenaria tra il vecchio e il nuovo in materia di opere pubbliche e connesso “rito accelerato”…con salsa piccante di notifica, rimessione in termini ed errore scusabile proviene da Giustamm.

Sommario: 1.- Preambolo 2.- Osservazioni generali 3.- Orientamenti della giurisprudenza.

1. – Preambolo. La Corte è lieta di tornare ad accogliere, anche quest’anno, i rappresentanti del mondo dell’informazione per tracciare un bilancio della propria attività giurisdizionale. Mi è particolarmente gradito di interpretare, nelle funzioni affidatemi e che ho l’onore di svolgere da poco più di un mese, la consuetudine ormai risalente di questo incontro come un’occasione di comunicazione nel senso più ampio e verso la più estesa gamma di destinatari: mi piacerebbe rivolgermi, infatti, per vostro tramite, a tutti i cittadini di questa Repubblica, cittadini anche europei, e comunque ai componenti di questa complessa e articolata comunità nella quale oggi viviamo, fatta di persone e di istituzioni, strutturalmente aperta, nell’epoca della concretezza anche virtuale, con altri confini rispetto a quelli noti. Questa destinazione ad un pubblico vasto o, più semplicemente, questa destinazione autenticamente “pubblica” impone, come forse in antico, di attenersi, anche nel discorrere, allo stile sobrio di limpidezza e, al contempo, di severità, vorrei dire di discrezione, nella dimensione della responsabilità, quella possibile.

Nel porgere un saluto cordiale a ciascuno degli illustri ospiti, agli insigni miei predecessori e Vicepresidenti, che hanno voluto essere presenti a questo incontro esprimendo visibilmente il segno della continuità, sento, anzitutto, il dovere, e il piacere, di ricordare l’opera di Giuliano Vassalli e di Cesare Mirabelli, delle cui presidenze la Corte, durante il corso del 2000, ha avuto il privilegio di avvalersi, nonché quella del Vicepresidente Francesco Guizzi, che pure alla fine dell’anno ha compiuto il proprio novennato. A loro il nostro affettuoso omaggio. Un saluto particolare rivolgo anche a Giovanni Maria Flick, entrato in febbraio a comporre questo Collegio, mentre formulo l’auspicio che il Parlamento elegga al più presto i due giudici destinati a completare la prevista compagine della Corte.

Desidero, infine, rivolgere un grato pensiero a quanti, a vario titolo e con diverse responsabilità, danno vita al lavoro di questa Corte, costituendola veramente come in un’impresa collettiva e, anzi, su diversi piani, corale. Un ringraziamento specifico va al Presidente dell’Istituto del Poligrafico e della Zecca dello Stato, prof. Tedeschi, per il prezioso contributo che il Suo ente assicura al nostro lavoro.

2.- Osservazioni generali.- Nel riferire dell’attività svolta, mi limiterò a delineare alcuni tratti essenziali, rinviando, per i particolari, alla relazione scritta.

Parto da qualche cifra, nella convinzione che conoscere, con sufficiente approssimazione, le dimensioni dei fenomeni, le quantità, può contribuire a valutarli con una certa concretezza. Alla scarna e poco attraente enumerazione dei dati seguiranno brevi considerazioni generali, alla ricerca di possibili significati. La statistica, del resto, anche in quanto “aritmetica politica”, descriveva lo “stato” delle cose, ma pur sempre con lo scopo caratteristico della gestione dei dati, per la sapienza delle scelte.

Durante il 2000 la Corte ha tenuto 46 adunanze, riunendosi in 17 udienze pubbliche e in 29 camere di consiglio. Ha emesso, nel complesso, 592 pronunce, attraverso 194 sentenze e 398 ordinanze, definendo con ciò, nell’insieme, 1194 giudizi.

In termini percentuali l’attività decisoria ha riguardato, per il 79%, giudizi di legittimità in via incidentale (con 471 pronunce); per il 9% giudizi per conflitti fra poteri dello Stato (54 pronunce); per il 6% giudizi in via principale (35 pronunce); per il 4% giudizi di ammissibilità di referendum (21 pronunce); per il 2% giudizi per conflitti fra enti (13 pronunce).

In riferimento ai dispositivi, le pronunce hanno avuto, percentualmente, i seguenti esiti:

a) quanto ai giudizi di legittimità, in via incidentale e in via principale, all’incirca, il 30% di inammissibilità o di manifesta inammissibilità della questione; il 26% di manifesta infondatezza; il 18% di infondatezza; il 14% di restituzione degli atti; il 9% di illegittimità costituzionale; il 3% di cessazione della materia del contendere;

b) quanto ai giudizi per conflitti tra poteri, dopo la prima fase delibativa, il 47% di inammissibilità; il 37% di accoglimento del ricorso; il 16% di rigetto del ricorso;

c) quanto ai conflitti fra enti, il 38% di accoglimento del ricorso; il 23% di rigetto; ancora il 23% di cessazione della materia del contendere; e rispettivamente l’8% di inammissibilità e di estinzione del processo;

d) quanto ai giudizi per referendum, il 67% di inammissibilità e il 33% di ammissibilità.

In riferimento, invece, ai promotori dei giudizi, le pronunce segnalano le seguenti prevalenze: quanto ai giudizi incidentali, quella dei giudici ordinari, in particolare dei giudici civili, con una percentuale di gran lunga superiore al 50%; quanto a quelli in via principale, il Presidente del Consiglio dei ministri (per il 31%) e il Commissario dello Stato per la Regione siciliana (per il 18%) e, tra le Regioni, la Sicilia (per il 15%); quanto ai giudizi per conflitto fra poteri dello Stato, ancora l’autorità giudiziaria ordinaria (per circa l’80%); quanto ai giudizi per conflitti fra enti, la Regione Veneto (per il 22%).

Un ultimo significativo dato riguarda i procedimenti non ancora decisi: al 1 gennaio 2000 ammontavano a 1004, al 31 dicembre 2000 a 793. Nel corso dell’anno risultano instaurati 983 nuovi giudizi. Vorrei precisare che non residuano pendenze relative al 1999, nel senso che i procedimenti non ancora definiti sono in corso di decisione.

Valutando i dati assoluti in rapporto a quelli dell’anno precedente, si possono rapidamente ricavare le seguenti conclusioni: 1) aumenta il numero degli atti di promovimento dei giudizi, e con ciò aumenta, se si può dire, la domanda di giustizia costituzionale; 2) nell’ambito di questo incremento, cresce anche in proporzione il numero dei procedimenti in via incidentale, diminuisce quello dei procedimenti in via principale, aumentano sensibilmente i giudizi per conflitti tra poteri dello Stato, secondo la tendenza degli anni più recenti; 3) aumenta il numero delle pronunce emesse e, soprattutto, dei procedimenti definiti; 4) si riduce, ulteriormente, il numero dei giudizi pendenti.

Osservando più da vicino, si può confermare che, in definitiva, la domanda di giustizia costituzionale proviene, in prevalenza, dall’autorità giudiziaria ordinaria, specialmente di merito, anche in relazione ai giudizi per conflitto di attribuzione tra poteri: appare significativo che la stragrande maggioranza dei conflitti abbia visto contrapposte le autorità giudiziarie da una parte e dall’altra le assemblee parlamentari, quasi sempre su impulso delle prime, specialmente in relazione alla prerogativa dell’insindacabilità parlamentare.

L’aumento, peraltro, del numero di questi conflitti non va, banalmente, valutato come espressione di una forma di litigiosità tra titolari, a vario titolo e con diverso grado, di pubblico potere, un tempo configurati come all’interno di una compagine se non unitaria almeno omogenea e comunque concepiti come implicitamente vincolati all’osservanza almeno di un principio di leale cooperazione. Testimonia invece, molto più significativamente, il livello di matura complessità raggiunto dal sistema dei pubblici poteri: dove la pluralità delle figure soggettive, piuttosto che riguardare soltanto il disegno organizzativo di un apparato, per quanto disarmonico, tuttavia coerente, esprime la compresenza di istanze, esigenze, e anche interessi virtualmente ma spesso effettivamente conflittuali, fino, per l’appunto, alla lite. Forse molto oltre l’immaginazione dei Costituenti, la Corte è dunque progressivamente chiamata a dirimere controversie, di tono costituzionale, tra titolari di interessi differenziati anche se comunque formalmente o solo sostanzialmente “pubblici”, impegnandosi in una continua ridefinizione non già soltanto, in senso stretto, di competenze, bensì propriamente di rapporti, in una catena ininterrotta di risonanze e di connessioni. Risulterà, probabilmente, via via più difficile continuare ad adoperare, con plausibile efficacia espressiva, il sintagma “poteri dello Stato”.

Un’altra osservazione riguarda i dispositivi. Il numero delle decisioni, lato sensu, di accoglimento risulta decisamente basso, specialmente nei giudizi in via incidentale, nei quali le declaratorie di illegittimità costituzionale riguardano appena il nove per cento delle pronunce. Va evidenziata, in questo quadro, una certa ripetitività delle questioni proposte, desumibile dalle numerose decisioni di manifesta infondatezza di questioni già esaminate o da quelle di manifesta inammissibilità, per questioni relative a disposizioni già dichiarate incostituzionali: sintomo, questo, di una non sempre adeguata informazione sull’attività di questa Corte. Alla base, poi, di molte delle decisioni di restituzione degli atti al rimettente sta l’intervenuto mutamento della disposizione denunciata o del quadro normativo di riferimento.

Per quanto riguarda i referendum abrogativi, va sottolineato il consistente numero dei quesiti referendari sottoposti, nel 2000, al giudizio di ammissibilità, con novità delle pronunce soprattutto sul piano processuale.

Nell’esperienza giuridica che stiamo vivendo, instabile e contraddittoria fisiologicamente, ma forse, a ben vedere, instabile come tutte le altre esperienze, la Corte viene dunque veramente sempre più coinvolta nelle dinamiche della ricerca di un diritto, e non solo di una legge, accettabile non soltanto dai più: e l’autorità delle sue decisioni richiede l’attenzione, se non il consenso, di un uditorio in certo senso universale. Noi constatiamo, nel nostro lavoro quotidiano, come le procedure di un “corretto” mutamento delle leggi abbiano veramente a che fare con strutture molto profonde dell’intelligenza e dell’organizzazione collettiva di un popolo: e riguardino complessivamente un patrimonio, di razionalità ma anche di eticità, radicato nella sua storia e che perciò, sinteticamente, e anche simbolicamente, possiamo chiamare “costituzione”. Il problema è riuscire a interpretare, saper scegliere: custodi, ad un tempo, e compartecipi di un processo consolidato nella carta scritta, ma anche in continuo e inesausto svolgimento.

3.- Orientamenti della giurisprudenza.- Vorrei ora passare ad enunciare rapidamente alcuni orientamenti desumibili dalle pronunce adottate nell’anno. Il discorso sarà inevitabilmente sommario, appena indicativo, atteso che la giurisprudenza, anche quella costituzionale, può essere valutata solo a distanza di tempo, talora di molto tempo. I suoi tratti, anche quelli salienti, si profilano, infatti, con lentezza e sono il frutto molto spesso di un lungo processo, al quale partecipano diversi autori, spesso senza saperlo, o senza volerlo, e nel quale sono coinvolte molte attività, di studio, di riflessione, di opzione, anche inconsapevoli, non sempre desumibili dagli atti.

Venendo alle singole pronunce, la Corte riafferma, in linea generale, il principio secondo cui il giudizio incidentale costituisce lo strumento tipico per la declaratoria di illegittimità costituzionale di norme di legge di cui i giudici siano chiamati a fare applicazione (sentenza n. 419, ordinanze nn. 144, 211). Risulta, pertanto, improprio il ricorso ad altri rimedi, quali il conflitto di attribuzione tra poteri, per ottenere indirettamente lo stesso risultato (ordinanza n. 144), tanto più quando la disciplina legislativa di cui si discute è destinata a trovare applicazione in sede di giudizio (ordinanza n. 211). Inoltre, in sede di conflitto tra poteri, non può essere chiesto alla Corte di colmare una lacuna di legge, con la predisposizione ex novo di un complesso di regole (sentenza n. 309). È previsto che nel giudizio incidentale siano sindacabili i soli atti legislativi, o comunque caratterizzati dalla “forza di legge”: il controllo di costituzionalità si arresta perciò quando le questioni si riferiscano ad atti privi di quella forza, come nel caso di atti di valore regolamentare, ministeriali o governativi (ordinanze n. 328, n. 139) ovvero a norme che hanno assunto rango regolamentare per effetto di delegificazione (ordinanza n. 554, sentenza n. 427).

Dinanzi a quelle ordinanze di rimessione che, pur formalmente dirette ad una declaratoria di illegittimità, aspiravano in realtà ad un vero e proprio intervento sostitutivo rispetto alle scelte compiute dal legislatore, la Corte ha ribadito di non poter compiere valutazioni esorbitanti (sentenza n. 226). In ogni caso, non può esserle richiesto un imponente intervento riformatore (ordinanze nn. 200 e 397), e tantomeno scelte riservate alla competenza di organi tecnico-scientifici (sentenza n. 188). In particolare, poi, il limite della giurisdizione esclude interventi volti a modificare in peggio la posizione del destinatario della legge penale sostanziale (sentenza n. 183, ordinanza n. 317).

La particolare riserva in materia di reati e pene (art. 25, secondo comma Cost.), cui consegue l’inammissibilità di declaratorie di illegittimità con valenze additive, impedisce, d’altra parte, che il ripristino dell’eguaglianza violata, ove accertata, possa avvenire attraverso l’estensione della portata della norma censurata allo scopo di ricomprendervi i casi discriminati (sentenza n. 508).

A proposito del principio di ragionevolezza, più volte invocato, per la denuncia di altrettante disposizioni, e in passato ricondotto all’interno della previsione dell’art. 3 Cost. sull’assunto che una disposizione irragionevole risultasse necessariamente discriminatoria, con la conseguente necessità dell’individuazione del c.d. tertium comparationis, la Corte ne ha affermato la violazione anche soltanto quando una norma presenti intrinseca incoerenza, contraddittorietà od illogicità rispetto al contesto normativo preesistente (sentenza n. 450) o rispetto alla complessiva finalità perseguita dal legislatore (sentenza n. 416).

Questo orientamento ha trovato conferma anche in decisioni di rigetto, con le quali ad esempio sono stati reputati non irragionevoli: il criterio normativo di computo del termine per la riabilitazione del fallito (sentenza n. 549); la norma che, apprestando una particolare tutela ai lavoratori esposti al rischio di contaminazione da amianto, la subordinava alla sussistenza di un requisito temporale di durata (sentenza n. 5); la norma che non estendeva ai militari delle Forze armate dello Stato e di quelle nemiche l’indulto concesso ai componenti di «formazioni armate», vale a dire di formazioni partigiane o del campo opposto (sentenza n. 298).

Al criterio della ragionevolezza la Corte affianca sempre quello del bilanciamento degli interessi costituzionalmente protetti e delle compatibilità finanziarie o di sistema. Restando salvo, così, ad esempio, in ogni caso, quel «nucleo irriducibile del diritto alla salute protetto dalla Costituzione come àmbito inviolabile della dignità umana», si è stabilito che il bilanciamento deve tenere conto dei limiti oggettivi che il legislatore incontra in relazione alle risorse organizzative e finanziarie di cui dispone (sentenza n. 509).

Un punto fermo ha riguardato, nelle sentenze di rigetto, la riaffermazione del «principio della supremazia della Costituzione», che impone all’interprete di optare, tra piú soluzioni interpretative astrattamente possibili, per quella che renda la disposizione conforme a Costituzione (sentenza n. 113; si vedano anche le sentenze nn. 1, 115, 190, 408, 440, 460, 526): con ciò giustificando il frequente ricorso alle sentenze c.d. interpretative di rigetto, che propongono letture non incompatibili con la Costituzione.

Un ulteriore principio, cui la Corte fa oggi riferimento, è quello dell’interpretazione non contrastante con la normativa comunitaria vincolante per l’ordinamento interno (sentenza n. 190).

Chiamata a vagliare l’ammissibilità di numerose richieste referendarie, la Corte ha, per la prima volta, preso espressa posizione sul problema del c.d. “intervento” nel giudizio di ammissibilità del referendum, precisando che la natura del giudizio, senza parti e senza interventi, non ostacola la possibilità di illustrare oralmente le posizioni dei soggetti interessati al giudizio diversi dal comitato promotore e dalla Presidenza del Consiglio (sentenze nn. 31, 43, 45, 46, 47, 49).

Quanto al merito dei singoli giudizi, è stato confermato il tradizionale criterio di ammissibilità, il quale esige che le norme oggetto del quesito referendario costituiscano un corpo normativo omogeneo, all’interno della legge che le contiene (sentenze nn. 32, in tema di rimborsi per le spese elettorali; 44, in tema di conferimento di incarichi extragiudiziari a magistrati; 46, in tema di tutela c.d. reale del lavoratore nel caso di licenziamento; 47, in tema di trattenute associative e sindacali effettuate per mezzo di enti previdenziali; 34, in tema di elezioni dei rappresentanti dei magistrati in seno al Consiglio superiore della magistratura).

Si colloca in questo gruppo anche la sentenza n. 33, che ha dichiarato l’ammissibilità del referendum abrogativo di parte dell’attuale legge elettorale, sia perché i vari quesiti presentavano una matrice unitaria ed un carattere omogeneo, sia perché l’esito abrogativo non avrebbe reso inoperante la normativa in materia elettorale. Per gli stessi motivi (omogeneità, autoapplicatività e natura non propositiva del quesito) la Corte ha dichiarato ammissibile (con la sentenza n. 37) anche il referendum c.d. sulla “separazione delle carriere” dei magistrati.

Ugualmente nutrito è il numero delle sentenze che, ribadendo consolidati principi, hanno ritenuto inammissibili i quesiti referendari come proposti. È possibile riunire queste pronunce in quattro gruppi omogenei.

Con un primo gruppo la Corte ha ritenuto inammissibile la richiesta di referendum giudicando illegittima la c.d. “tecnica del ritaglio”: quella, cioè, consistente nel sottoporre a quesito referendario parole, sintagmi o brevi proposizioni privi di contenuto normativo, al solo fine di sostituire la disciplina investita dalla domanda referendaria con un’altra disciplina, assolutamente diversa ed estranea al contesto normativo (in tal senso la sentenza n. 38, in tema di responsabilità civile dei magistrati; la sentenza n. 40, in tema di disciplina dei termini processuali; la sentenza n. 50, in tema di durata della custodia cautelare).

Un secondo gruppo fonda la ragione del decidere sulla intrinseca irrazionalità od incongruenza del referendum, derivanti, in particolare, dal contenuto non abrogativo del quesito, ove con esso si lascino in vita norme contrarie agli obiettivi avuti di mira dal comitato promotore (sentenza n. 35, in tema di smilitarizzazione della guardia di finanza; sentenza n. 43, in tema di assistenza sanitaria pubblica; sentenza n. 48, in tema di trattamento pensionistico). Contraddittoria è stata giudicata anche la richiesta di abrogazione di una serie di norme in tema di assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro (sentenza n. 36). Una ulteriore condizione ostativa all’ammissibilità è stata ravvisata nella natura eterogenea delle disposizioni oggetto di un unico quesito referendario (sentenza n. 39, in tema di mediazione nel mercato del lavoro).

In un terzo gruppo di sentenze sono state ritenute inammissibili le proposte di referendum miranti ad incidere su discipline che costituiscono diretta attuazione di principi costituzionali, come in materia di Istituti di patronato e di assistenza sociale (sentenza n. 42), ovvero di disciplina del lavoro a domicilio (sentenza n. 49).

Un ultimo gruppo di pronunce si è infine fondato sul rilievo delle conseguenze sul piano internazionale di un’eventuale abrogazione con possibile inadempimento di obblighi assunti dallo Stato (così la sentenza n. 41). Già da tempo formulato dalla Corte, questo principio è stato ora esteso a due fattispecie particolari: l’Acquis di Schengen e le direttive comunitarie non recepite (sentenza n. 31, in tema di immigrazione; sentenza n. 45, in tema di lavoro part-time).

Anche se solo indirettamente concernente i referendum abrogativi, va citata inoltre la sentenza n. 502, con la quale si è risolto un conflitto tra poteri proposto dai promotori e presentatori dei referendum abrogativi del 21 maggio 2000 nei confronti della Commissione parlamentare per l’indirizzo generale e la vigilanza dei servizi radiotelevisivi, in relazione alla deliberazione di quest’ultima riguardante i vincoli all’informazione televisiva nella campagna referendaria dello stesso anno. La Corte ha respinto la richiesta dei promotori, ritenendo, da un lato, non fondata l’interpretazione circa l’obbligo costituzionalmente rilevante della c.d. «comunicazione istituzionale» sul significato e sulla portata dei quesiti; e dall’altro conforme alla legge n. 28 del 2000 la deliberazione impugnata, proprio per avere questa ragionevolmente limitato la comunicazione sul merito dei quesiti, al fine di ridurre il rischio, per le amministrazioni pubbliche, di fornire agli elettori informazioni non neutrali o rappresentazioni suggestive.

Passando alle decisioni di merito, la riaffermazione della tipicità e inderogabilità delle regole stabilite dall’art. 138 della Costituzione in materia di revisione costituzionale – regole legate, a loro volta, al concetto di unità e indivisibilità della Repubblica (art. 5 Cost.) – ha portato la Corte a dichiarare l’illegittimità costituzionale di una legge della Regione Veneto che prevedeva l’intervento consultivo, tramite referendum, della popolazione della stessa Regione in merito ad una iniziativa di legge costituzionale concernente forme e condizioni particolari da concedere alla Regione medesima (sentenza n. 496): non è consentito ad una frazione autonoma dell’intera popolazione insediata in una limitata porzione del territorio nazionale di pronunciarsi preventivamente su una proposta di revisione costituzionale, giacché le regole procedimentali e organizzative della revisione non lasciano alcuno spazio a consultazioni popolari regionali che intendano qualificarsi come manifestazioni di autonomia.

Diverse questioni hanno poi avuto ad oggetto il testo unico sulla disciplina dell’immigrazione. Va segnalata, tra le altre, la sentenza n. 161, nella quale la Corte si è pronunciata sulla congruità dei termini previsti dalla legge per impugnare il decreto di espulsione e concludere il relativo giudizio e la sentenza n. 376 con la quale, richiamandosi ad un precedente, la Corte ha stabilito che il divieto di espulsione dello straniero deve sussistere non soltanto nei confronti della donna in stato di gravidanza, ma anche nei confronti del coniuge convivente di questa allo scopo di assicurare una speciale tutela della famiglia e dei minori.

Con la sentenza n. 508, dichiarativa dell’illegittimità costituzionale dell’articolo 402 del codice penale, che puniva il vilipendio alla religione dello Stato, la Corte ha ribadito che i principî fondamentali di uguaglianza di tutti i cittadini, senza distinzione di religione e di uguale libertà davanti alla legge di tutte le confessioni religiose, sono i riflessi del principio supremo di laicità dello Stato e ne caratterizzano la forma in senso pluralistico, senza che assuma rilevanza il dato quantitativo dell’adesione più o meno diffusa a questa o a quella confessione.

La libertà personale, in quanto diritto fondamentale della persona, non può mai tollerare di essere completamente compressa, sicché va tutelato anche quel “residuo” di libertà che permane pur nello stato di detenzione, il quale comporta, per definizione, una limitazione di libertà. Di conseguenza, il potere di perquisire i detenuti, di cui sono titolari gli agenti della polizia penitenziaria, non può essere esercitato arbitrariamente, ma solo nei casi previsti dalle norme che definiscono il regime carcerario e sempre con provvedimento motivato e suscettibile di reclamo (sentenza n. 526).

Se si ha, poi, riguardo al “valore cardine della libertà della manifestazione del pensiero”, anche lo strumento punitivo può essere valutato come mezzo di tutela di un bene altrettanto fondamentale come la dignità umana: a presidio del quale – sottolinea la Corte – è stata scritta la norma che colpisce con sanzione penale la pubblicazione di scritti o immagini con particolari impressionanti o raccapriccianti (sentenza n. 293)

La violazione del diritto di azione è stata alla base di una decisione di accoglimento avente ad oggetto la legge con la quale, nel 1988, è stato “riscritto” il sistema delle locazioni ad uso abitativo (sentenza n. 482).

In altri casi, il richiamo al diritto di azione ed a quello di difesa ha indotto la Corte a suggerire una lettura conforme a Costituzione. Così, la sentenza n. 227 ha ritenuto esente dal denunciato vizio di legittimità la disposizione del testo unico sull’immigrazione che prevede – per la presentazione del ricorso al pretore – un termine di cinque giorni a decorrere dalla comunicazione del decreto di espulsione dello straniero dal territorio dello Stato, anche quando il decreto non sia stato tradotto nella lingua madre dell’interessato.

Allo stesso modo basata sull’esigenza di tutelare il diritto di difesa, oltre che sui principî di trasparenza e imparzialità della pubblica amministrazione e di non discriminazione dei cittadini, è la sentenza n. 460, con la quale la Corte ha dato una diversa lettura della norma che impone il segreto d’ufficio sugli atti compiuti dalla CONSOB nell’esercizio del suo potere ispettivo e di vigilanza, anche quando tali atti siano preordinati all’irrogazione di una sanzione amministrativa.

In materia di diritto di famiglia, non sono mancate pronunce di illegittimità costituzionale. Alla rimozione di impedimenti alla formazione stessa di nuclei familiari è diretta la sentenza n. 187, la quale, confermando un consolidato orientamento, ha dichiarato illegittima la norma (abrogata, ma applicabile ratione temporis al caso di specie) che subordinava il diritto alla pensione di reversibilità in favore del coniuge superstite alla circostanza che il matrimonio fosse avvenuto prima del pensionamento; norme di questo tipo, si è osservato, ledono il diritto alla libertà di contrarre matrimonio quomodolibet.

Parimenti, una grave interferenza nella sfera privata e familiare è stata considerata la prescrizione che imponeva di essere senza prole per l’assunzione a certi impieghi o incarichi pubblici (sentenza n. 332).

Con la sentenza n. 250, inoltre, la Corte ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 803, primo comma, cod. civ., nella parte in cui prevede che, in caso di sopravvenienza di un figlio naturale, la donazione possa essere revocata solo se il riconoscimento del figlio sia intervenuto entro due anni dalla donazione.

Con riferimento al problema del riconoscimento di altre categorie di eredi legittimi in assenza di testamento, la sentenza n. 532 ha osservato, per un verso, che la situazione esistente tra semplici consanguinei non è assimilabile – in riferimento agli artt. 3 e 29 della Costituzione – alla situazione di soggetti legati da vincoli di vera e propria parentela; per altro verso che la parificazione di tutti i parenti naturali ai parenti legittimi non ha necessario fondamento nell’art. 30 Cost.

Con la sentenza n. 352 si è osservato che non può ritenersi irragionevole od arbitraria l’adozione di soluzioni diversificate di disciplina per la famiglia fondata sul matrimonio e per la convivenza more uxorio, poiché solo nel primo caso viene in rilievo la protezione della «istituzione familiare», basata sulla stabilità dei rapporti, di fronte alla quale soltanto si giustifica l’affievolimento della tutela del singolo componente.

Una maggiore tutela alle lavoratrici madri è stata apprestata dalla Corte con le sentenze nn. 360 e 361: la prima emessa a proposito della disciplina sulle lavoratrici a domicilio, le quali non potevano fruire, nel caso di gravidanza, del diritto all’interdizione anticipata dall’attività lavorativa, previo accertamento medico; la seconda concernente la norma che non consentiva alle imprenditrici agricole in via principale, in caso di maternità, di godere dell’indennità di maternità, erogata invece alle altre lavoratrici autonome.

Degna di nota è, ancora, la sentenza n. 500, con la quale la Corte è intervenuta sul delicato tema delle adozioni. A proposito della diversità di trattamento tra adozione di minorenni e quella di maggiorenni (adozione c.d. “ordinaria”), vietata quando tra adottante ed adottando non sussista un divario d’età pari almeno a 18 anni, anche nelle ipotesi in cui l’adottante sia il coniuge del genitore dell’adottando, si è affermato che la differenza di trattamento corrisponde al dato della non necessità dell’inserimento dell’adottato maggiorenne nella comunità familiare e della sua non soggezione alla potestà del genitore adottivo, il quale a sua volta non assume l’obbligo di mantenere, istruire ed educare l’adottato.

Infine, la sentenza n. 518, nel ritenere non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 564 del codice penale in materia di incesto tra affini, ha precisato che la giustificazione obiettiva della norma, corrispondente a un ethos le cui radici si perdono nel tempo, mira a evitare perturbazioni della vita familiare nonché a consentire la formazione di strutture più aperte di natura familiare. Essa è ascrivibile alla discrezionalità legislativa così come la delimitazione dell’estensione dei tipi di relazioni familiari ricadenti nell’area del divieto penalmente sanzionato, fino a ricomprendervi gli affini in linea retta. Inoltre, la scelta di perseguire solo i fatti che abbiano dato luogo a pubblico scandalo trova spiegazione nel non irragionevole bilanciamento tra l’esigenza di repressione dell’illecito e la protezione della tranquillità degli equilibri domestici da ingerenze intrusive, quali le investigazioni della pubblica autorità volte ad accertare il reato.

Nel solco di una giurisprudenza abbastanza recente, la Corte è tornata a pronunciarsi in tema di trattamenti sanitari e di danni irrimediabili alla salute che possono derivarne.

Con riguardo al riconoscimento del diritto all’indennizzo a carico dello Stato, i principi di non discriminazione e di razionalità impongono di non trattare meno favorevolmente, rispetto ai soggetti sottoposti a vaccinazione antipoliomielitica, quanti abbiano subíto danni alla salute perché sottoposti, a partire dall’anno 1983, a vaccinazione antiepatite B, in risposta ad una campagna legalmente promossa dall’autorità sanitaria e non ancora in forza di un obbligo legale, sopravvenuto successivamente. Ancora ai fini del riconoscimento del diritto all’indennizzo e della sua decorrenza in conseguenza di un danno irrimediabile alla salute si è precisato che non può essere confrontata la disciplina apprestata per il danno da vaccinazione obbligatoria con quella per il danno da trasfusione, ancorché quest’ultimo trattamento, pur non essendo imposto per legge, sia comunque necessitato, pena il rischio della vita. Non rileva, infatti, a tal fine, l’assimilazione tra “cogenza” dell’obbligo legale e “necessità” della misura terapeutica (sentenze nn. 226 e 423).

Né trova giustificazione la pretesa di includere nell’indennizzo previsto dalla legge n. 210 del 1992 la liquidazione del danno biologico subíto a seguito di emotrasfusione; pretesa che tende a trasferire elementi propri della tutela risarcitoria in un altro sistema di garanzia (sentenza n. 423).

Le finalità di protezione dell’ambiente e della salute umana concorrono anche a determinare gli indirizzi nella disciplina regionale della gestione dei rifiuti: con sentenza n. 281 è stato dichiarato costituzionalmente illegittima una norma della legge della Regione Piemonte che imponeva il divieto di smaltimento nelle discariche regionali dei rifiuti pericolosi di provenienza extraregionale.

In materia lavoristica non si sono registrati scostamenti rilevanti rispetto alla precedente consolidata giurisprudenza. Due decisioni, tuttavia, meritano di essere segnalate.

Anzitutto la sentenza n. 459, che ha dichiarato la illegittimità costituzionale, per contrasto con l’art. 36 della Costituzione, della norma che escludeva, per i crediti di lavoro derivanti da rapporti di diritto privato, il cumulo di interessi e rivalutazione monetaria, pur attribuendo automaticamente al lavoratore la maggior somma tra l’ammontare degli interessi e quello della rivalutazione, riconducendo, per il resto, la disciplina di tali crediti a quella generale dell’art. 1224 del cod. civ. E poi la sentenza n. 441, che a sua volta, ha ribadito il criterio del bilanciamento tra interessi generali e libertà di svolgere qualsiasi attività lavorativa ed il principio della professionalità specifica,che richiede nell’esercizio di attività intellettuali adeguati livelli di preparazione e competenza.

In materia previdenziale, tra le numerose decisioni si segnala la sentenza n. 516, con la quale la Corte è intervenuta nuovamente sul tormentato problema del cumulo di indennità di contingenza per i titolari di pensioni e assegni vitalizi, dichiarando illegittima la mancata previsione di un limite minimo di trattamento economico complessivo al di sotto del quale non debba operare il divieto, tale da garantire comunque al lavoratore pensionato ed alla sua famiglia una esistenza libera e dignitosa.

Con la sentenza n. 184, è stata poi ritenuta non incostituzionale la mancata previsione, per l’indennità di mobilità, di un meccanismo di rivalutazione identico a quello introdotto per la Cassa integrazione guadagni.

La sentenza n. 335, a sua volta, nel rigettare la questione proposta, ha stabilito che il diritto ad una provvidenza di carattere definitivo, come la pensione di vecchiaia, destinata a coprire l’intero arco della vita residua del lavoratore, fa implicitamente venir meno le ragioni giustificatrici del trattamento previdenziale provvisorio dell’indennità di mobilità.

La sentenza n. 393 considera realizzato dalla norma denunciata un collegamento funzionale tra previdenza obbligatoria e previdenza complementare, ponendosi quale momento essenziale della complessiva riforma della materia in attuazione degli scopi enunciati dall’art. 38, secondo comma, della Costituzione.

Ancora, con la sentenza n. 310, concernente norme in materia di modalità di pagamento di somme maturate in applicazione di sentenze di questa Corte e che hanno disposto l’estinzione dei giudizi pendenti con compensazione delle spese di lite, la Corte ha espresso un giudizio di sufficienza delle scelte che il legislatore, nella sua responsabilità, ha ritenuto di fare, in una situazione palesemente eccezionale, per non ostacolare la concreta realizzazione dei diritti controversi, nel rapporto fra entità delle pretese ed effettive disponibilità finanziarie.

Riguardo al contenuto del diritto di proprietà privata, con la sentenza n. 238 si è affermato, che un regime vincolistico della proprietà immobiliare non può giungere sino al punto di escludere in toto il diritto a ristrutturare l’immobile, in quanto la manutenzione e la ristrutturazione costituiscono uno dei contenuti essenziali del diritto di proprietà; è stata, inoltre, reputata irrazionale una disciplina vincolistica che preveda un regime differenziato tra immobili legittimamente edificati ed immobili originariamente abusivi, ma oggetto di successivo condono.

Le pronunce della Corte hanno riguardato anche l’espropriazione per pubblica utilità e la determinazione delle relative indennità.

In particolare, con la sentenza n. 262 e con l’ordinanza n. 300, è stata ritenuta non in contrasto con la Costituzione la previsione di un abbattimento del 40% dell’indennità dovuta nel caso in cui l’espropriando non accetti l’offerta dell’ente espropriante ovvero non addivenga a cessione volontaria nel corso della procedura.

Dubitandosi, poi, della conformità a Costituzione della norma che àncora il valore venale massimo del fondo da espropriare a quello dichiarato dal proprietario, o dal suo dante causa, ai fini dell’ICI nel precedente anno d’imposta, la Corte ha affermato che la norma svolge l’importante funzione di disincentivare le evasioni fiscali, con un meccanismo non irragionevole né arbitrario, fondato su un principio “di plurima rilevanza” della dichiarazione fiscale, non ignoto al nostro ordinamento e pienamente giustificato dai principi di lealtà, correttezza e collaborazione cui debbono essere improntati i rapporti tra cittadino e pubblica amministrazione (sentenza n. 351).

In tema di capacità contributiva, la sentenza n. 362 ha adottato una interpretazione che ha escluso le violazioni denunciate in materia di reddito delle persone fisiche derivante da immobili concessi in locazione: il riferimento al canone locativo quale base d’imposta costituisce una eccezione rispetto al criterio cardine della determinazione della base imponibile con riferimento alla rendita catastale e può operare fintanto che il contratto di locazione continui ad essere efficace.

Un ampliamento della tutela del contribuente è stato poi assicurato dalla sentenza n. 416, in materia di agevolazioni per l’acquisto della prima casa. Eliminato nel 1998 il divieto di cumulo dei benefici fiscali, si era tuttavia escluso il rimborso a quanti avessero già pagato l’imposta per intero, invece che con l’aliquota ridotta. La Corte ha ritenuto questa disciplina fonte di un’ingiustificata disparità di trattamento di situazioni sostanzialmente uguali.

In materia penale, la Corte è stata chiamata a valutare la legittimità di numerose norme incriminatrici, anche del codice penale militare di pace. In tutti i casi, è stata comunque esclusa la illegittimità.

Nella sentenza n. 519 sono contenute alcune determinazioni della nozione di “sedizione”, rilevanti ai fini dell’applicazione, costituzionalmente adeguata, delle norme di cui agli artt. 182 e 183 del codice penale militare di pace. Risultano penalmente rilevanti solo le manifestazioni e le grida sediziose, nonché l’attività sediziosa, che denotano oggettivamente ostilità e ribellione nei confronti delle istituzioni e dell’ordinamento militare, espresse in circostanze di fatto e con modalità tali da essere idonee a suscitare reazioni violente e sovvertitrici dell’ordine e della disciplina militare. Rimangono escluse, invece, le manifestazioni o le grida che esprimono generico malcontento, ovvero forme di protesta, di critica e di dissenso, ricomprensibili nell’esercizio del diritto di manifestare pubblicamente e liberamente il proprio pensiero, riconosciuto anche ai militari.

Con la sentenza n. 531, le censure sollevate, sotto molteplici profili, in ordine all’entità della pena stabilita dal codice penale militare di pace per il reato di vilipendio alla bandiera, sono state ritenute non fondate perché riconducibili ad una critica di significato essenzialmente politico-legislativo. Il bene protetto dalla norma incriminatrice è la dignità del simbolo dello Stato come espressione della dignità dello Stato medesimo nell’unità delle istituzioni che la collettività nazionale si è data. L’incriminazione non si estende alle espressioni di critica, anche aspra, potendosi applicare solo a manifestazioni offensive che neghino valore e rispetto all’entità oggetto di protezione; e ben si giustifica la differenza di trattamento riguardante i militari, per la maggiore intensità che il dovere di fedeltà riveste nei loro riguardi.

Il controllo sulla conformità a Costituzione delle leggi di delega e delle norme delegate, e sul rapporto di compatibilità tra le une e le altre, ha portato ad alcune pronunce anche di illegittimità: la sentenza n. 276, relativa alla norma istitutiva dell’obbligo, per tutte le controversie di lavoro, del tentativo obbligatorio di conciliazione, a pena d’improcedibilità della domanda; la sentenza n. 292, concernente le norme del decreto legislativo con il quale, a conclusione del processo di riforma avviato nel 1992, sono stati trasferiti alla giurisdizione del giudice amministrativo interi ed importanti settori di controversie: escludendo vizi di legittimità nella legge delegante, la Corte ne ha, per contro, ravvisati nella legge delegata, a proposito di giurisdizione esclusiva in materia di pubblici servizi.

Infine la sentenza n. 425, definendo il criterio da porre a base del giudizio di conformità della norma delegata rispetto alla delegante, secondo l’art. 76 Cost., ha ritenuto che la delega conferita al Governo per l’emanazione di “disposizioni integrative e correttive” del testo unico bancario non potesse legittimare l’esecutivo ad emanare una norma il cui effetto era quello di sanare, con efficacia generale e retroattiva, tutte le clausole anatocistiche contenute in contratti bancari stipulati anteriormente all’entrata in vigore della deliberazione del CICR prevista dalla norma medesima.

I medesimi principî sono stati applicati anche dalla sentenza n. 503, con ulteriori precisazioni: date due possibili interpretazioni della legge delega (in materia di enti lirici) e posto che una di esse risultava incompatibile con il quadro normativo esistente, la Corte ha dovuto adottare l’altra, che conduceva però alla illegittimità della norma delegata, per aver attuato la delega in carenza dell’oggetto della delega stessa.

Nei conflitti tra poteri dello Stato e, in ispecie, in quelli tra autorità giudiziaria e Assemblee parlamentari, si è introdotto un nuovo indirizzo in tema di interpretazione della norma costituzionale relativa alla garanzia dell’insindacabilità delle opinioni espresse nell’esercizio delle funzioni parlamentari. Se non mancavano le premesse al mutamento di indirizzo già nella giurisprudenza degli anni immediatamente precedenti, le sentenze nn. 10 e 11 hanno costituito, tuttavia, le decisioni del revirement e il riferimento obbligato per le successive sentenze nn. 56, 58, 82 e 420 e sentenze nn. 320 e 321.

Alle prime sentenze si devono le precisazioni in ordine, in particolare: a) alla doverosa distinzione di competenza del giudice ordinario e della Corte costituzionale, la quale non può accertare la sussistenza delle responsabilità dedotte in giudizio (sentenza n. 11); b) alla natura del giudizio reso dalla Corte costituzionale, non assimilabile a quello del giudice amministrativo chiamato a valutare un vizio di eccesso di potere né sindacatorio di una determinazione discrezionale dell’assemblea politica (sentenza n. 10). In ogni caso – precisa la Corte – al fine di accertare se, in concreto, l’espressione dell’opinione del parlamentare possa ricondursi all’esercizio delle funzioni, il controllo del giudice costituzionale investe direttamente il merito della controversia sulla portata e l’applicazione dell’art. 68, primo comma (sentenza n. 11); c) alla ricorrenza, da ultimo, e al significato del «nesso funzionale» tra le opinioni espresse dal parlamentare e la funzione parlamentare coperta dalla garanzia costituzionale. Le dichiarazioni del parlamentare, infatti, possono essere coperte dall’immunità solo in quanto risultino sostanzialmente riproduttive di (o corrispondenti a) un’opinione espressa in sede parlamentare (sentenze nn. 10, 11 e 320), non bastando la semplice «comunanza di argomenti» o la riconducibilità delle dichiarazioni ad un medesimo «contesto» per sostenere la ricorrenza del nesso funzionale.

In altro conflitto tra poteri, intervenuto tra potere esecutivo e autorità giudiziaria – in tema di attribuzioni governative in materia di tutela del segreto di Stato – è intervenuta la sentenza n. 487, con la quale la Corte ha ribadito l’inutilizzabilità, in sede giudiziaria, di atti e documenti coperti dal segreto di Stato, ritualmente opposto e confermato dal Presidente del Consiglio.

In materia di azione ed organizzazione amministrativa, con la sentenza n. 75 si è affermato che il potere della pubblica amministrazione di annullare i propri provvedimenti non gode in sé di copertura costituzionale: lo strumento dell’autotutela deve sempre essere valutato nel quadro dei principî di imparzialità, efficienza e legalità dell’azione amministrativa, riconducibili all’art. 97 della Costituzione.

Il richiamo al principio di buon andamento della pubblica amministrazione compare anche nella sentenza n. 375, con la quale è stata dichiarata illegittima la norma che consentiva sine die all’amministrazione della difesa di aprire procedimento disciplinare nei confronti di vicebrigadieri e militari di truppa dell’arma dei carabinieri condannati irrevocabilmente in sede penale.

In tema di rapporti tra Stato e regioni, individuazione delle rispettive sfere di competenza e dei limiti alla potestà legislativa regionale, si segnalano la sentenza n. 496, che fornisce una approfondita ricognizione del discrimine tra autonomia locale ed unità dello Stato come configurata dall’ordinamento costituzionale; e la sentenza n. 477, che ha ribadito i criteri utili per individuare, all’interno della normativa statale, il nucleo essenziale di norme al quale va riconosciuto il carattere di “norme fondamentali di riforma economico-sociale” vincolanti, come tali, la potestà legislativa della Regione

In materia di organizzazione sanitaria, la sentenza n. 63 ha dichiarato illegittima la norma che attribuiva al Ministro della sanità un potere sostanzialmente normativo, vincolante nei confronti delle Regioni e delle Province autonome, in tema di disciplina dell’attività professionale “intra-muraria” e di sanzioni per gli amministratori che non si adeguano alle norme regionali sulla gestione economico-finanziaria e patrimoniale delle aziende sanitarie.

In materia tributaria, e con riferimento al riparto di competenze tra Stato e regioni, attraverso pochi, chiari e semplici principî, è stata ritenuta incompatibile con il principio di leale cooperazione la previsione di un decreto interministeriale che statuiva i criteri tecnici atti a ripartire il gettito aggiuntivo tra Stato e regione, assunto senza la partecipazione di quest’ultima (sentenza n. 98). A proposito di leale cooperazione si segnala ancora la sentenza n. 437.

È stata invece ritenuta legittima la norma che demanda alle Regioni la riscossione, l’accertamento, nonché il recupero, i rimborsi, l’applicazione delle sanzioni ed il contenzioso amministrativo relativi alle tasse automobilistiche non erariali, con le modalità stabilite con decreto del Ministro delle finanze, a condizione che tale norma abbia un’efficacia limitata, in attesa di un’autonoma disciplina regionale della materia (sentenza n. 507).

Con la stessa pronuncia si è affermato che l’esistenza di una competenza non esclusiva delle Regioni in materia di tutela e di gestione dell’ambiente non ostacola, dal punto di vista costituzionale, l’istituzione da parte dello Stato, nell’esercizio della sua generale potestà impositiva, di tributi che, per la materia imponibile colpita e per la loro disciplina, possano definirsi «ambientali».

E, ancora con la sentenza n. 507, si è infine ritenuto lesiva delle competenze regionali in materia urbanistica la norma statale che, ai fini della decorrenza del termine per la formazione del silenzio-assenso relativo all’approvazione da parte della Regione di strumenti urbanistici, previsto da una serie di decreti-legge non convertiti, disponeva che tale termine, non maturato sotto il vigore di alcuno dei decreti-legge singolarmente considerato, “si intende[sse] raggiunto nel periodo di vigenza dei successivi decreti-legge”.

Alla procedura di modificazione delle circoscrizioni dei Comuni è dedicata la sentenza n. 94, che ha dichiarato di competenza del legislatore regionale la definizione del relativo procedimento nonché dei criteri di individuazione delle “popolazioni interessate” alla prevista consultazione, fermo restando che da questa non vanno esclusi gruppi di popolazione per i quali possa ragionevolmente ritenersi sussistente un interesse rispetto alla variazione territoriale proposta.

In materia di ordine giudiziario, si segnala la dichiarazione di illegittimità della norma che escludeva l’assistenza di una avvocato per il magistrato sottoposto a procedimento disciplinare (sentenza n. 497).

La disciplina del procedimento penale è stata, come in passato, oggetto di varie censure di illegittimità costituzionale. Per la prima volta, tuttavia, la Corte è stata chiamata a tener conto del mutato quadro normativo costituzionale in relazione alla nuova formulazione dell’art. 111 della Costituzione.

In tema di formazione della prova in dibattimento, la sentenza n. 440 ha dichiarato non più compatibile con i contenuti della sopravvenuta disciplina costituzionale l’interpretazione estensiva riservata alle deroghe al principio del contraddittorio per «accertata impossibilità di natura oggettiva»

Chiamata a risolvere anche questioni più “tradizionali” la Corte ha, tra le altre, pronunciato la sentenza n. 359, di illegittimità della norma delegata che consentiva al giudice di disporre la custodia cautelare nei confronti del minorenne nel caso di pericolo di fuga.

In tema di ricusazione del giudice, la sentenza n. 283 ha dichiarato illegittimo l’art. 37, comma 1, del codice di procedura penale, nella parte in cui non prevede che possa essere ricusato il giudice che, chiamato a decidere sulla responsabilità di un imputato, abbia espresso in altro procedimento, anche non penale, una valutazione di merito sullo stesso fatto nei confronti del medesimo soggetto. Del medesimo principio la Corte ha fatto applicazione nella sentenza interpretativa n. 113, con cui ha dichiarato non fondata la questione di legittimità dell’articolo 36 del codice di procedura penale, denunciato nella parte in cui non prevede tra le cause di astensione l’avere il giudice precedentemente pronunciato sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 cod. proc. pen. nei confronti di uno o più concorrenti nel reato, così compiendo valutazioni pregiudicanti per gli imputati non patteggianti.

In tema di notificazioni, la sentenza n. 504 ha dichiarato illegittimo l’articolo 460, comma 4, del codice di procedura penale, nella parte in cui non prevede la revoca del decreto penale di condanna e la restituzione degli atti al pubblico ministero, anche nel caso in cui non sia possibile la notificazione nel domicilio dichiarato a norma dell’articolo 161.

Tra le pronunce di accoglimento merita di essere ricordata la sentenza n. 186, che ha dichiarato illegittimo l’articolo 616 del codice di procedura penale, nella parte in cui non prevede che la Corte di cassazione, in caso di inammissibilità del ricorso, possa non pronunciare la condanna in favore della cassa delle ammende, a carico della parte privata che abbia proposto il ricorso senza versare in colpa nella determinazione della causa di inammissibilità.

Inammissibile è stata invece ritenuta, con la sentenza n. 395, la questione di legittimità degli artt. 629 e 630 c.p.p, nella parte in cui non prevedono e non disciplinano la revisione delle decisioni della Corte di cassazione per errore di fatto, materiale e meramente percettivo, nella lettura di atti interni del giudizio, con un invito ad interpretazioni adeguatici.

Va infine ricordata la sentenza n. 271, che ha dichiarato non fondata, in riferimento all’articolo 103, terzo comma, della Costituzione, la questione di legittimità costituzionale della norma che attribuisce al giudice ordinario la cognizione del reato di rifiuto del servizio militare per motivi di coscienza, sottraendola al giudice militare.

Le conclusioni efficaci stanno, in genere, nelle premesse. Da questa lunga rassegna si può soltanto, immediatamente, ricavare il dato della varietà e della vastità delle materie sulle quali la Corte è chiamata a rispondere.

Il processo davanti ad un qualsiasi giudice è, per sua natura, il luogo della contraddizione e del confronto. Quello davanti al giudice delle leggi è, in più, la sede della suprema garanzia delle procedure attraverso cui, in definitiva, i bisogni che si affermano nella società civile possono ottenere tutela nella legislazione, nella giurisdizione e anche nell’amministrazione. Ci augureremmo che ne scaturissero risultati in termini di civiltà. O, tautologicamente, di civiltà umana.

Note

L'articolo Conferenza stampa del 23 febbraio 2001. proviene da Giustamm.

“( ….) Il principio di imparzialità-terzietà della giurisdizione ha pieno valore costituzionale e governa ogni tipo di processo in relazione al quale può e deve trovare espressa attuazione…” (1).

Così recita il testo di una nota sentenza con la quale la Corte Costituzionale ha posto in luce l’aspetto centrale di tutto il sistema giurisdizionale: l’alterità­terzietà del giudice rispetto alle parti del processo.

E’ un cardine dello stato di diritto che il giudice diriga il processo, accerti i fatti e li valuti con pieno, puntuale ossequio alla volontà dell’ordinamento giuridico. Il giudice cioè non può e non deve far altro che formulare la volontà della legge alla quale soltanto è soggetto: così enuncia la nostra Carta Costituzionale in una di quelle norme (art. 101) a cui devono farsi risalire i principi ispiratori della disciplina giuridica dei processi.

Sempre a garanzia della neutralità dell’organo giudicante vige il principio della precostituzione per legge (art. 25 della Costituzione): solo un giudice istituito e determinato sulla base di criteri generali, fissati in anticipo sui fatti da giudicare ed enunciati da una legge che impedisca di sceglierlo discrezionalmente, dà il ragionevole affidamento di decisioni affrancate da interessi particolari e maturate in una posizione di assoluta equidistanza rispetto alle parti.

Di modo che il giudice precostituito è il giudice naturale: imparziale perché deve essere nella sua essenza di giudice.

Al fine di ottemperare ai suddetti principi di portata costituzionale su cui si fonda l’intero meccanismo processuale e nei quali trova compiuta attuazione il “giusto processo”, il legislatore ha adottato soluzioni differenti nei diversi contesti non seguendo le stesse linee direttive, ma pur sempre nell’ottica del medesimo obiettivo finale: preservare l’organo giudicante da ogni sorta di pregiudizio che possa coinvolgerlo direttamente o indirettamente nella causa.

A tal proposito vengono in rilievo gli istituti dell’astensione e della ricusazione aventi un ambito di applicazione che si estende a tutti i tipi di procedimento giurisdizionale, ispirati ad una disciplina pressocché identica – considerato pure che la normativa speciale in materia di giudizi amministrativi (art. 47 del R.D. 642/1907) si rifà integralmente alla disciplina dettata in materia di processi civili agli artt. 51 ss. c.p.c – ed accomunati dalla medesima ratio: privare il giudice (naturalmente avuto riguardo alla persona fisica del magistrato che riveste la funzione di giudicante) del potere-dovere di giudicare in quelle cause nelle quali, in ragione di determinati possibili rapporti con una delle parti, si potrebbe obiettivamente dubitare della sua imparzialità (2).

Non è questa la sede più opportuna per procedere ad una lettura analitica delle previsioni normative che regolano la materia in esame.

Un altro è l’aspetto interessante che merita di essere approfondito, oggetto da sempre di vivaci dibattiti, accentuati -sembra- dalla normativa di riforma del processo amministrativo (L.205/2000).

La problematica muove dalla previsione di cui all’art. 34 c.p.p. e più in particolare dalla disposizione normativa contenuta al comma 2 del suddetto articolo: “(..) non può partecipare al giudizio il giudice che ha emesso il provvedimento conclusivo dell’udienza preliminare”.

L’articolo da ultimo citato in materia di processi penali disciplina “l’incompatibilità giudiziale”, prevedendo una serie di ipotesi in cui è categoricamente precluso al giudice che abbia curato determinate attività processuali di compierne delle altre in seno al medesimo procedimento.

La previsione normativa testé enunciata, così come la disciplina della astensione di cui innanzi, è funzionale all’imprescindibile esigenza di neutralità del giudice, presente, abbiamo visto, in ogni contesto processuale.

Sembra chiara, quindi, la volontà del legislatore di aderire appieno ai principi costituzionali e di creare un sistema processuale equo, in cui le posizioni delle parti in causa siano realmente garantite.

Ebbene, posto che il principio di imparzialità governa ogni tipo di processo e che comunque manca, per i processi civili ed amministrativi, una previsione normativa che, a tutela del suddetto principio, prescriva la medesima forma di incompatibilità giudiziale disposta invece per i processi penali, da più parti si sono sollevati dubbi in ordine alla legittimità o meno delle norme di cui agli artt. 47 del R.D. 642/1907 e 51 c.p.c. per la mancata previsione della suindicata forma di incompatibilità, rimettendo alla Suprema Corte la risoluzione del caso.

I parametri costituzionali che i giudici rimettenti hanno invocato, convergono nel configurare quello che, in numerose occasioni, la Suprema Corte ha indicato come il “giusto processo” voluto dalla Costituzione.

Quali possono essere quindi le ragioni che hanno portato il legislatore a realizzare una siffatta discriminazione tra giudizio penale da una parte e giudizio civile ed amministrativo dall’altra?

La Corte Costituzionale si è espressa sulla questione, tentando di dare una risposta esaustiva al quesito, sebbene i suoi ripetuti interventi non siano valsi a dirimere i dibattiti che ancora oggi si muovono intorno all’argomento.

La giurisprudenza ha pacificamente escluso che il meccanismo processuale, concepito normativamente per i giudizi penali, possa in qualche modo trovare applicazione pure nell’ambito dei giudizi civili ed amministrativi (3).

In particolare la Corte ha chiarito che le regole delle incompatibilità soggettive per precedente attività svolta nello stesso procedimento penale non sono applicabili al giudizio civile ed a quello amministrativo a ragione delle particolarità e delle diversità dei sistemi processuali.

La neutralità del giudice viene compiutamente tutelata nelle ultime due ipotesi dalle previsioni normative sull’astensione e sulla ricusazione stabilite dal Codice di Procedura Civile, cui anche le norme proprie del processo amministrativo fanno rinvio.

Il convincimento dell’organo giudicante, nell’ambito dei giudizi civili e dei giudizi amministrativi, si forma nell’arco dell’intero procedimento che, peraltro, non prevede fasi caratterizzate da una completa autonomia come invece nel processo penale; il potere cautelare, in tali ipotesi, è da considerarsi accessorio al potere principale espressamente attribuito al giudice del merito e non presenta quindi caratteristiche di autonomia, presupposto questo indispensabile per la differenziazione delle figure giudicanti.

D’altra parte lo stesso Consiglio di Stato si è così espresso in ordine alla questione: “…le ragioni anche di diritto esplicitate dal giudice in sede cautelare non vincolano lo stesso giudice in occasione della pronuncia di merito dal momento che in quella sede l’oggetto dell’accertamento non è il danno (con i connotati della gravità e della irreparabilità), bensì la legittimità dell’atto impugnato ” (4).

Sulla esaustività degli istituti dell’astensione e della ricusazione al fine di garantire la neutralità del giudice nell’ambito dei giudizi amministrativi si è più volte espressa la giurisprudenza costituzionale: “…l’insopprimibile esigenza di imparzialità del giudice è risolvibile nel processo amministrativo attraverso gli istituti dell’astensione e della ricusazione previsti dal codice di procedura civile cui le norme proprie del processo amministrativo fanno rinvio” (5).

Nulla può essere contestato quindi al legislatore che ha pienamente aderito al principio d’imparzialità del giudice, provvedendo ad adottare soluzioni che agevolino la sua completa attuazione nei diversi contesti, non trascurando allo stesso tempo le diverse caratteristiche e modalità procedurali di ognuno di essi.

E’ proprio da tale ultimo presupposto che muove la scelta di prevedere per il giudizio penale, tenendo conto delle particolarità strutturali dello stesso, l’incompatibilità giudiziale innanzi indicata.

Il processo penale si articola in maniera tale da evitare che le valutazioni effettuate in merito alla responsabilità penale dell’indagato in fase predibattimentale, ai fini cautelari, possano condizionare in virtù della “c.d. forza della prevenzione”, la valutazione definitiva sul merito.

L’incompatibilità, infatti, è frutto “della cosiddetta forza della prevenzione, cioè quella naturale tendenza a mantenere un giudizio già espresso o un atteggiamento già assunto in altri momenti decisionali dello stesso procedimento” (6).

E’ escluso che uno stesso giudice persona fisica possa pronunciarsi nel medesimo procedimento e nei confronti dello stesso imputato, sia in sede cautelare personale sia in sede di giudizio conclusivo sul merito dell’imputazione.

La disciplina normativa dell’incompatibilità del giudice stabilita dall’art. 34 c.p.p., alla stregua della direttiva al legislatore delegato contenuta nell’art. 2 n. 67 della L. 81/87, si fonda sulla necessità di evitare la duplicazione di giudizi della medesima natura presso lo stesso giudice e quindi sulla suddetta necessità di proteggere il giudizio del merito della causa dal rischio di un pregiudizio effettivo o anche solo potenziale, derivante da valutazioni sostanziali sull’ipotesi accusatoria, espresse in occasione di atti compiuti in precedenti fasi processuali.

Non si contano i casi d’incostituzionalità rimessi alla Suprema Corte ed aventi ad oggetto la previsione normativa di cui all’art. 34 c.p.p. (7).

I giudici rimettenti hanno contestato l’incompletezza del suddetto articolo per la mancata previsione di particolari forme di incompatibilità tra talune figure giudicanti.

I ripetuti interventi della Suprema Corte tesi a definire i casi d’incostituzionalità hanno portato ad integrare le lacune costituzionalmente illegittime contenute nell’art. 34 c.p.p. e a statuire che l’incompatibilità alla partecipazione al giudizio deve valere anche in ipotesi non espressamente contemplate.

Esse riguardano principalmente il giudice per le indagini preliminari, tanto presso la pretura quanto presso il tribunale che abbia pronunciato al p.m. l’ordine di formulare l’imputazione, il rigetto della richiesta di emissione del decreto penale di condanna per inadeguatezza della pena, il rigetto, in diverse circostanze, della richiesta di applicazione della pena concordata, il rigetto della domanda di oblazione (8).

Sull’evoluzione giurisprudenziale è stato influente il mutamento del quadro normativo determinato dall’entrata in vigore del nuovo codice di procedura penale e ancor di più dalla legge di riforma n. 332 del 1995.

La nuova disciplina oggi in vigore, per potenziare le garanzie della libertà personale nel processo penale e valorizzare l’eccezionalità delle misure restrittive della stessa, richiede un giudizio probabilistico in ordine alla colpevolezza assai più approfondito che in passato e tale da superare, ai fini della valutazione circa l’esistenza del pregiudizio in ordine alla decisione sulla responsabilità, la distinzione tra valutazioni di tipo indiziario rilevanti in sede cautelare e giudizio sul merito dell’accusa in sede dibattimentale.

Ai sensi del I comma dell’art. 273 del Codice di Procedura Penale la prima condizione generale per l’emissione di misure cautelare personali è l’apprezzamento di “gravi indizi di colpevolezza” a carico dell’imputato in luogo dei “sufficienti indizi” di cui al Codice previgente.

E’ evidente che la norma può esprimersi solo in termini di “indizi” per l’ovvio motivo che tutti gli elementi raccolti nella fase delle indagini preliminari, sia a favore che contro l’imputato, non hanno ancora avuto un riscontro nel contraddittorio dibattimentale; è altrettanto vero, però, che detti “indizi” vengono ritenuti idonei a dimostrare una qual certa fondatezza dell’accusa, almeno fino all’emergere, in dibattimento, di nuovi ed eventuali elementi di contrario avviso.

Ora, se è vero che rimangono non equiparabili situazioni processuali sicuramente diverse, quali quella della decisione circa l’applicazione di una misura cautelare personale e quella della decisione di merito sulla fondatezza dell’accusa, ciò non di meno occorre prendere atto che “i gravi indizi di colpevolezza” richiesti dall’art. 273 c.p.p. I comma per l’applicabilità delle misure cautelare si sostanziano pur sempre in una serie di elementi probatori individuati nelle indagini preliminari e idonei a fornire una ragionevole probabilità di colpevolezza dell’imputato.

La giurisprudenza della Corte Costituzionale ha sottolineato che il concetto di “gravità” degli indizi postula un’obiettiva precisione dei singoli elementi indizianti che, nel loro complesso, consentano di pervenire ad un giudizio che, pur senza raggiungere il grado di certezza richiesto per la condanna, sia di alta probabilità dell’esistenza del reato e della sua attribuibilità all’indagato (9).

A ciò si aggiunga che, ai sensi dell’art. 292, lett. c) il giudice è tenuto ad esporre con adeguata motivazione gli indizi che giustificano in concreto la misura disposta (con l’indicazione degli elementi di fatto da cui sono desunti e dei motivi per cui essi assumono rilevanza).

Peraltro la riforma contenuta nella legge 8 agosto 1995 n. 332 dispone che il giudice esponga “i motivi per i quali sono stati ritenuti non rilevanti gli elementi di prova forniti dalla difesa (art. 292, 2 comma lettera c bis c.p.p.) e, oltre la valutazione negativa circa l’esistenza di condizioni che legittimerebbero il proscioglimento in conseguenza dell’estinzione di cause di giustificazione, di non punibilità, di estinzione del reato e della pena (art. 273, 2 comma c.p.p.), si è espressamente prevista altresì la valutazione circa l’impossibilità per l’imputato di ottenere, con la sentenza di condanna, la sospensione condizionale della pena (art. 275, 2 comma bis introdotto dalla riforma della 1995).

In questo quadro normativo così mutato rispetto al codice previgente e rispetto pure alla formulazione originaria del codice attuale, la Corte ha riconosciuto che le valutazioni compiute dal giudice in relazione all’adozione di una misura cautelare personale comportano un pregiudizio sul merito dell’accusa: tali valutazioni, infatti, secondo le norme vigenti, devono indurre probabilità di colpevolezza e quindi di condanna dell’imputato.

La garanzia delle libertà personali, secondo la Costituzione, richiede che le misure limitatrici siano prese col massimo di prudenza e per questo è necessario un giudizio prognostico piuttosto prossimo ad un giudizio di colpevolezza sia pure presuntivo perché condotto allo stato degli atti e non su prove, ma su indizi e comunque lontano da una sommaria deliberazione.

L’intensità di tale garanzia in sede cautelare, se non ci fosse il divieto per il giudice che si è pronunciato in quella sede di prendere parte al giudizio sul merito dell’accusa, si tradurrebbe in un grave pregiudizio per l’imputato: il favor libertatis che giustifica tanto rigore in sede cautelare si rovescerebbe infatti, in danno dell’imputato in sede di giudizio.

Per tali considerazioni le Suprema Corte è pervenuta, con sentenza 432/95, alla dichiarazione d’incostituzionalità dell’art. 34 c.p.p., nella parte in cui non prevedeva che non potesse partecipare al giudizio il g.i.p. il quale avesse applicato una misura cautelare nei confronti dell’imputato.

***** *** *****

Le esigenze garantistiche che hanno portato il legislatore alla previsione di cui al comma 2 dell’art. 34 c.p.p. appartengono in larga misura al giudizio civile ed amministrativo.

Ma in che modo le suddette esigenze vengono perseguite e quali sono le ragioni che hanno portato il legislatore a seguire, in tali casi, linee direttive diverse?

La questione è piuttosto delicata e, -come già detto- da lungo tempo, dibattuta.

Feliciano Benvenuti nel 1985 nella relazione di sintesi di un Convegno di studio sul giudizio cautelare affermava: “…il giudizio cautelare non è un giudizio cautelare. E’ un giudizio preliminare… un giudizio strumentale non rispetto alla situazione sostanziale, ma rispetto alla decisione finale. Il processo cautelare, in realtà, non è un processo cautelare, ma una fase preliminare del processo definitivo…” (10).

Benvenuti ricordava, a tal proposito, il meccanismo processuale vigente in epoca romana: non si andava in iudicio se non si passava dalla preventiva fase in iure. Probabilmente -egli sosteneva- ci stiamo avvicinando nel processo amministrativo ad una duplicità di fasi che si assomiglia all’antico processo romano.

Fra le tante questioni d’incostituzionalità denunciate alla Suprema Corte ed aventi ad oggetto la mancata previsione di una normativa in grado di precludere al giudice civile ed amministrativo che abbiano formulato delle valutazioni in merito alla questione di intervenire nelle fasi successive di giudizio, così come espressamente previsto dal legislatore in sede penale, merita di essere menzionato il caso verificatosi presso il Tar di Lecce (11).

Nello spazio di tre mesi le due Sezioni del Tar di Lecce si sono espresse in senso diametralmente opposto.

La Sezione I ha sollevato la questione di incostituzionalità con riferimento all’art. 51 c.p.c. per violazione degli artt. 3 e 24 della Costituzione, ritenendo illegittima la anzidetta previsione adducendo che la fase cautelare è sostanzialmente un fase decisoria e a carattere anticipatorio.

Dopo circa tre mesi la Sezione II dello stesso Tar ha dichiarato infondata la suddetta questione, sostenendo che la fase cautelare è a tutti gli effetti una fase interinale e che mancano in concreto i presupposti per fondare la valutazione espressa dalla I Sezione.

La Corte Costituzionale, intervenuta a risolvere il conflitto di costituzionalità, ha dato ragione alla II Sezione dichiarando infondata la questione sollevata dalla I ed escludendo che l’esito della fase cautelare possa in qualche modo condizionare l’esito del giudizio di merito.

Bisogna ricordare la motivazione dell’ordinanza: “…i provvedimenti cautelari del giudice amministrativo costituiscono principio secondo il quale ogni situazione deve trovare un suo momento cautelare…”.

Non sorgerebbe quindi un problema d’astensione.

Dal 1996 in poi la questione è stata ripetutamente riproposta: l’hanno affrontata le Sezioni Centrali della Corte dei Conti a proposito della richiesta di sospensione della sentenza di I grado da parte delle Sezioni d’appello, l’ha affrontata la Corte Costituzionale (12).

Ma la chiave di lettura dell’argomento in questione è data da alcune pronunce del Supremo Giudice di legittimità, pronunce che da un lato esplicitano le ragioni che escludono la normativa sull’incompatibilità dall’ambito dei giudizi civili ed amministrativi, dall’altro evidenziano i motivi per i quali possono considerarsi esaustivi nell’ambito degli stessi giudizi ed al fine di garantire l’imparzialità dell’organo giudicante, gli istituti dell’astensione e della ricusazione.

In particolare, con sentenza 387/99, la Corte ha dichiarato la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale sollevata con riferimento all’art. 28 della L. 20/05/1970 n. 300 (norme sulla tutela della libertà e dignità dei lavoratori, della libertà sindacale e dell’attività sindacale nei luoghi di lavoro e norme sul collocamento) (13).

La questione sottoposta al vaglio della Corte riguardava l’art. 51 c.p.c., nella parte in cui non prevede la incompatibilità tra le funzioni del giudice pronunciatosi con decreto ex art. 28 c. 1 della L. 300/70 e quelle del giudice dell’opposizione a tale decreto di cui all’art. 28 c. 3 della stessa legge.

Veniva denunciata la violazione dell’art. 24 della Costituzione in considerazione di una supposta lesione del diritto alla tutela giurisdizionale per mancata imparzialità del giudice e la violazione dell’art. 3 c. 1 della Costituzione per la irragionevole diversità di disciplina rispetto all’ipotesi del tutto simile prevista dall’art. 669 terdecies c.p.c. che ha introdotto un caso d’incompatibilità del giudice nell’ambito dello stesso grado del processo.

La Corte si è pronunciata escludendo categoricamente l’applicabilità alla fattispecie, riguardante l’opposizione a decreto di cui all’art. 28 c. 3 della L. 300l70 in materia di repressione di condotta antisindacale, dei principi elaborati con riferimento all’art. 34 c.p.p. in ordine all’incompatibilità del giudice per effetto della “c.d. forza della prevenzione” per avere lo stesso giudice emesso un precedente provvedimento nel merito della stessa causa.

La disposizione censurata prevede l’articolazione del giudizio sul comportamento antisindacale in due fasi di cui è componente a conoscere lo stesso giudice: la prima a cognizione sommaria, concludentesi con l’eventuale adozione del decreto a carattere inibitorio, la seconda, ipotetica, introdotta con l’opposizione avverso il decreto, che viene definita con sentenza.

Ebbene il giudice rimettente riteneva che la concentrazione delle due fasi in capo alla medesima autorità giudiziaria comportasse una indubbia lesione del principio di imparzialità del giudice atteso che “la sua capacità di giudizio non potrebbe non rimanere assoggettata a quella naturale tendenza a mantenere un atteggiamento già assunto in altri momenti decisionali dello stesso procedimento, ravvisandosi pertanto la violazione delle disposizioni di cui agli artt. 3 e 24 della Costituzione”.

D’altra parte il giudice a quo citava, a supporto della propria convinzione, quanto previsto dal legislatore in materia dì reclamo avverso ì provvedimenti cautelati, giacchè per il caso di reclamo al collegio avverso i provvedimenti del Giudice singolo del Tribunale, non può far parte dell’organo collegiale il Giudice che ha emanato il provvedimento reclamato.

Secondo il Giudice delle Leggi, nella previsione normativa della repressione della condotta antisindacale, non vi è alcuna ragione per cui debba ritenersi applicabile l’istituto dell’incompatibilità del giudice, atteso che la sua doverosa alterità trova compiuta applicazione attraverso l’istituto dell’astensione.

Nel sistema originario del procedimento di repressione della condotta antisindacale era prevista una fase davanti al pretore, il quale decideva in ordine alla richiesta di emissione del decreto ex art. 28 della L. 300/70 ed una eventuale opposizione avanti al Tribunale; vi era quindi una duplicità di fasi processuali, la seconda delle quali avanti al Tribunale assumeva tutte le caratteristiche di un ulteriore grado di giudizio.

Era chiaro pertanto che la fattispecie rientrava nella previsione di cui all’art. 51 n. 4 c.p.c., avuto riguardo anche alla considerazione che il provvedimento ex art. 28 aveva una funzione decisoria di per sé idonea a realizzare un assetto dei rapporti fra le parti non meramente incidentale e provvisorio, ma suscettibile di assumere valore di pronuncia definitiva.

Il rapporto fra le due fasi, sotto il profilo dell’imparzialità-terzietà dell’organo giudicante, non può e non deve considerarsi mutato per il sopravvenuto intervento di modifica della sola norma sulla competenza con la riunificazione di questa in capo al giudice monocratico, essendo rimaste identiche le norme relative ai poteri del giudice nelle diverse fasi.

E’ opportuno, a questo punto, aprire una breve parentesi sulla pronuncia in questione.

La sentenza costituzionale, se per un verso non fa che confermare un orientamento potremmo definire “antico” in ordine alla inestensibilità della normativa di cui all’art. 34 del c.p.p., presenta altresì caratteri fortemente innovativi.

Ed invero, la pronuncia 387/97 è da considerarsi additiva, poiché di fatto ha introdotto nell’ordinamento una nuova ipotesi di astensione obbligatoria all’art. 51 n. 4.

La Corte ha infatti precisato che l’espressione “altro grado del processo” non può avere un ambito ristretto al solo diverso grado del processo, secondo l’ordine degli uffici giudiziari, come previsto dall’ordinamento giudiziario, ma deve ricomprendere – con una interpretazione conforme a Costituzione – anche la fase che, in un processo civile, si succede con carattere di autonomia, avente contenuto impugnatorio, caratterizzata da pronuncia che attiene al medesimo oggetto e alle stesse valutazioni decisorie sul merito dell’azione proposta nella prima fase, ancorché avanti allo stesso organo giudiziario.

Utile può risultare ancora, al fine di una più esaustiva comprensione dell’argomento di che trattasi, il richiamo della recente ordinanza 356/99, con la quale la Corte Costituzionale sembra aver fugato ogni dubbio circa l’inapplicabilità dell’istituto dell’incompatibilità del giudice nel giudizio amministrativo, atteso che il principio d’imparzialità dello stesso trova compiuta attuazione attraverso l’astensione.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia aveva rimesso alla Suprema Corte la questione di legittimità avente ad oggetto il medesimo caso enunciato in precedenza, e cioè la supposta illegittimità dell’art. 28 ult. c. della L. 20/05/70 n. 300, come novellato dall’art. 6 della Legge 12/06/90 n. 146, sempre in considerazione di una presunta parzialità del giudice che abbia emesso il decreto e che non potrebbe, in un eventuale giudizio di opposizione allo stesso, non risentire delle valutazioni espresse in precedenza.

Ebbene anche in questo caso la Corte ha chiarito che la questione sollevata si basa su un equivoco di fondo in cui è incorso il giudice rimettente, ossia su una lettura ed un’interpretazione errata della norma denunciata, la quale non può avere il significato lesivo attribuitole dal giudice a quo, essendo diverse le disposizioni applicabili per risolvere il profilo dell’imparzialità dell’organo giudicante.

Ed infatti l’art. 28 ult. c. della L.300/70 ha, nell’indicazione del Tribunale Amministrativo Regionale e dell’opposizione davanti allo stesso Tribunale, il solo scopo di determinare la competenza giurisdizionale che è del Giudice Amministrativo, qualora il comportamento antisindacale comporti una lesione di situazioni soggettive inerenti il rapporto d’impiego.

La norma denunciata ha, cioè, il solo scopo di indicare l’organo giurisdizionale competente, non avendo alcun effetto di vincolare la composizione del collegio giudicante in sede di opposizione avverso il decreto emesso a seguito di cognizione sommaria.

La disposizione denunciata non pregiudica l’applicazione delle regole proprie del giudizio amministrativo, comprese quelle relative ai poteri presidenziali di assegnazione dei ricorsi alle singole udienze e ai relatori, con conseguente determinazione del Collegio.

Non c’è quindi ragione di dubitare in ordine all’imparzialità del giudice che, nella fattispecie, è garantita dalla normativa sull’astensione.

I ripetuti interventi della Corte Costituzionale non sono comunque valsi a risolvere definitivamente la controversa questione.

A conferma di quanto appena detto giova menzionare l’ordinanza n. 168 del 2000, con la quale la Corte Costituzionale pochi mesi fa ha dichiarato manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 51, c. 1, n. 4 c.p.c., sollevata con riferimento agli articoli 3 e 24 della Costituzione nella parte in cui non prevede l’obbligo di astensione per il giudice che prima abbia, con ordinanza, deciso sull’istanza ex art. 186 quater c.p.c. e che sia poi chiamato a decidere nel merito con sentenza (14).

Anche in quest’ultimo caso l’opinione del giudice a quo si fondava sulle stesse considerazioni svolte nella precedente ordinanza di rimessione.

Secondo il giudice rimettente l’ordinanza ex art. 186 quater c.p.c. si configura quale provvedimento a contraddittorio e cognizione pieni e ad istruttoria compiuta, dal contenuto decisorio ed esecutivo, sicchè – per il caso in cui il processo non si estingua e la pronuncia della sentenza non sia rinunciata – il giudice è tenuto a giudicare sulla medesima res iudicanda, esaminando nuovamente gli stessi atti e lo stesso materiale probatorio in base al quale ha emesso l’ordinanza.

La Consulta ha escluso il sospetto d’incostituzionalità sollevato intorno all’art. 51 c.p.c., c. 1, n. 4 – relativo all’obbligo di astensione del giudice che ha conosciuto della causa “in altro grado del processo” – richiamando quanto già sostenuto con sentenza n. 326/97 e cioè che rispetto alla pluralità di gradi del giudizio – “ove è l’esigenza stessa di garanzia che sta alla base del concetto di revisio prioris istantiae a postulare l’alterità del giudice” – diversa si presenta la situazione quando “l’iter processuale si articoli attraverso più fasi sequenziali nelle quali l’interesse posto alla base della domanda impone l’appagamento di esigenze di carattere conservativo, anticipatorio ed istruttorio” (15).

Le argomentazioni esposte riprendono oggi pieno vigore alla luce delle Nuove Disposizioni in materia di Giustizia Amministrativa.

La Legge 205/2000 è stata emanata a 10 anni esatti dalla Legge 7 agosto 1990 n. 241 sul procedimento amministrativo e a conclusione di un decennio di riforme amministrative tutte caratterizzate dal tentativo di riequilibrare i rapporti fra cittadino e pubblica amministrazione sulla base dei principi di garanzia, partecipazione, efficienza e semplificazione che tendono a realizzare in modo più compiuto l’ideale dello Stato di diritto (16).

La 205, dunque, rientra nell’ambito di un disegno riformatore più complesso teso a perseguire una maggiore tutela degli interessi dei privati nell’ambito del processo amministrativo.

A tal fine il legislatore della riforma ha posto a disposizione del ricorrente strumenti processuali più articolati in modo tale da raggiungere un equilibrio perfetto, sotto il profilo della parità delle armi, all’interno del processo fra ricorrente ed amministrazione resistente, una più accentuata terzietà del giudice amministrativo.

Non è superfluo evidenziare che la riforma non nasce da una elaborazione teorica o da contributi dottrinari, bensì recepisce – razionalizzandoli – gli apporti creativi di una giurisprudenza, che, a far tempo dalla istituzione dei Tribunali Amministrativi Regionali, ha palesemente cercato di adeguare ed aggiornare gli scarni strumenti processuali esistenti alla dinamica di una giurisdizione più presente sul territorio e chiamata a fornire risposte puntuali e tempestive nei rapporti tra cittadino e Pubblica Amministrazione (17).

I cardini della riforma sono stati individuati nella accelerazione e concentrazione del giudizio. In particolare tutta l’impalcatura della riforma tende a snellire la decisione di merito sia con riferimento alle ipotesi in cui i ricorsi siano obiettivamente maturi per essere definiti con sentenze abbreviate, sia in relazione a determinate materie nelle quali è previsto un canale preferenziale per la fissazione della data di discussione nel merito a fronte di una evidente illegittimità dell’atto impugnato. Il principio della concentrazione si realizza con la devoluzione al giudice amministrativo di tutte le domande di risarcimento del danno conseguente alla lesione di interessi legittimi e con l’assorbimento della fase esecutiva nell’ambito del giudizio di cognizione (18).

Nel quadro della riforma conserva un ruolo rilevante il momento della tutela cautelare, la cui dignità ed essenzialità per la salvaguardia delle posizioni giuridiche lesa da atti e comportamenti illegittimi della P.A. sono stati ormai pacificamente riconosciuti dalla Corte Costituzionale (19).

Vero è che secondo alcuni interpreti la volontà riformatrice del legislatore si sarebbe mossa nel senso di limitare quella “cautelarizzazione” del giudizio amministrativo che ha indubbiamente caratterizzato l’esperienza ultracennale dei TAR e del Consiglio di Stato a fronte della impossibilità di pervenire a sollecite decisioni di merito. E, tuttavia, pur essendo stati ben delineati i limiti oggettivi della tutela cautelare e pur essendo stati introdotti idonei strumenti di accelerazione del giudizio di merito, non si può ragionevolmente sostenere che la legge 205 abbia superato la centralità del momento cautelare.

Ed anzi i primi commentatori hanno evidenziato un allargamento dei confini propri della tutela cautelare istituzionalmente ancorata alla domanda di sospensione dell’atto ed alla sua funzione interinale. La sostituzione della ipotesi di “danno” con quella più lata di “pregiudizio” e la sua correlazione anche all’inerzia dell’Amministrazione sembra dare definitivo riconoscimento alla sospensione dei provvedimenti negati, e, quindi, alle “c.d. ordinanze propulsive” (20).

La varietà delle misure cautelari ammissibili supera la tradizionale sospensiva dell’efficacia del provvedimento impugnato. In definitiva è lo scopo stesso della cautela ad essere rimesso in discussione, sulla base peraltro delle ricordate acquisizioni della consolidata giurisprudenza amministrativa.

Il processo cautelare non è più un momento di garanzia interinale al giudizio di merito, ma per espresso riconoscimento legislativo diventa un vero e proprio giudizio che anticipa – salvo smentita – la decisione sostanziale del ricorso, e addirittura la sostituisce introducendo un nuovo assetto degli interessi in discussione.

Le prime esperienze applicative della legge offrono ampia conferma di ciò a dimostrazione peraltro che, rispetto alle semplici intenzioni, e poi la pratica attuazione delle regole a farne verificare i reali contenuti innovativi.

Non è questa la sede per un approfondimento dell’argomento. E’ invece importante, per rimanere nel tema, sottolineare come il legislatore attraverso l’imposizione di una più puntuale motivazione del provvedimento cautelare abbia dato ulteriore spessore ed incisività, anche nella economia complessiva del giudizio amministrativo, al momento cautelare.

” (…) l’ordinanza cautelare motiva in ordine alla valutazione del pregiudizio allegato ed indica i profili che, ad un sommario esame, inducano ad una ragionevole previsione sull’esito del ricorso”.

Così recita l’articolo 21, come novellato dalla Legge 205/2000.

In realtà l’obbligo di motivazione delle ordinanze cautelaci era già sancito dagli artt. 21 della Legge 1034/71 e 39 R.D. 26 giugno 1924 n. 1054; ogni Tribunale Amministrativo Regionale, in base alla suddetta previsione, sì è regolato a suo modo: accanto a quelli che hanno fornito una puntuale motivazione ad ogni ordinanza, ve ne sono altri che hanno adottato formulari predeterminati, più o meno dettagliati, ed altri ancora che si sono limitati alla clausola di stile “sussistono (o non sussistono) i presupposti previsti dalla legge” (21).

Potrebbe quindi parere alquanto futile e pleonastica l’insistenza del legislatore sul punto; tuttavia la prescrizione normativa di che trattasi avrà di sicuro un rilevante impatto sull’operato dei Tribunali.

Infatti la norma non si limita a disporre un generico obbligo di motivazione dell’ordinanza cautelare (nel qual caso il tradizionale “sussistono – o non sussistono – i prescritti presupposti” potrebbe apparire ancora sufficiente), ma indica in termini precisi quale dovrà essere il contenuto dell’indagine che conduce alla motivazione e cioè “i profili che, ad un sommario esame, inducono ad una ragionevole previsione sull’esito del ricorso” e la “valutazione del pregiudizio arrecato”, profili e valutazione che grosso modo corrispondono ai presupposti in fatto e alle ragioni giuridiche che costituiscono i due capisaldi su cui si deve fondare, per il principio generale di cui all’art. 3 della 241/90, ogni tipo di motivazione.

In altre parole si dovranno esplicitare la ritenuta gravità e/o irreparabilità del danno e le ragioni per le quali si ritiene che il ricorso appaia, anche in sede di sommaria delibazione, cioè di valutazione dei motivi di ricorso, non completa né particolarmente approfondita e, allo stato degli atti, fondato ovvero non fondato, irricevibile o inammissibile.

Il legislatore, quindi, richiama in maniera più puntuale l’obbligo di motivazione.

Troppo spesso le ordinanze cautelari si sono basate su sintetiche formule di rito che non lasciano trasparire con sufficiente chiarezza l’iter argomentativo percorso dal giudice.

Se si guarda alle ordinanze cautelari emanate negli ultimi due mesi sia dai Tar che dal Consiglio di Stato si può avere una visione più concreta della efficacia della normativa di riforma: tutte le pronunce sono corredate da motivazioni approfondite le quali affrontano i più significativi problemi di diritto che il ricorso pone: in ordine alla legittimazione, alla ricevibilità, all’ammissibilità, all’interpretazione della norma.

***** *** *****

A questo punto rileggendo la motivazione dell’ordinanza del 1998 con la quale la Corte Costituzionale ebbe a rigettare la questione di incostituzionalità sollevata dal TAR Lecce ed analizzando il nuovo spessore che il legislatore ha attribuito all’ordinanza ex art. 21, positivizzando il doppio grado anche della fase cautelare, non sembra che quella motivazione sia oggi tranquillizzante e satisfattiva (22).

«I provvedimenti cautelari del Giudice (civile ed) amministrativo costituiscono espressione del principio secondo il quale ogni situazione deve trovare un suo momento cautelare, componente essenziale della stessa tutela giurisdizionale, mentre il successivo giudizio di cognizione non è descrivibile come valutazione operata sulla stessa res judicanda, né come anticipazione della soluzione di merito, restando dunque escluso (in vista del contenuto del giudizio sui presupposti della cautela: pregiudizio grave ed irreparabile e valutazione di semplice verosimiglianza giuridica) il rischio che l’imparzialità della statuizione finale sia minata dal condizionamento risalente alle ragioni della fase incidentale; pertanto è manifestamente infondata, rispetto agli artt. 3 e 24 cost., la questione di costituzionalità dell’art. 51 cod. proc. civ., nella parte in cui non prevede l’incompatibilità a partecipare alla decisione di merito del giudice amministrativo che abbia conosciuto della causa in fase cautelare» (23).

La fase cautelare, quale momento processuale in grado di anticipare gli esiti del merito ‑ così come vuole la legge di riforma – potrebbe essere considerata una fase autonoma e non più accessoria rispetto a quella di merito, di talchè, per le considerazioni fatte in precedenza, potrebbe essere opportuno che il Giudice della cautela non entri a far parte del Collegio che decide per il merito.

Va detto pure che la dicotomia fra momento cautelare e momento decisionale diventa secondaria allorquando si tratti di processi accelerati.

La normativa di riforma, infatti, non prevede un unico tipo di procedimento, ma un processo “a moduli variabili”: un processo nelle forme accelerate o comunque semplificate e un processo ordinario.

Il problema di cui ci stiamo occupando non si pone per il caso di processi accelerati i quali in breve tempo giungono a sentenza.

La questione si pone con riferimento al processo tipo: in tal caso il Tribunale può statuire di accordare o meno la richiesta tutela cautelare.

L’ordinanza che accoglie la domanda cautelare comporta priorità nella fissazione della data di trattazione del ricorso nel merito.

A dire il vero, già oggi vive presso alcuni Tar, la prassi di fissare rapidamente la discussione del merito in caso di concessione della misura interinale (24).

Tale prassi ha suscitato accese critiche di parte della dottrina in quanto creerebbe una disparità di trattamento con i giudizi nei quali la domanda cautelare non è stata accolta.

Non è da escludere che l’avvenuta codificazione della stessa sollevi sospetti di legittimità costituzionale.

Non vi è dubbio, quindi, che l’organo giudicante che si sia pronunciato in fase cautelare arrivi a formarsi oggi, ancor di più alla luce della previsione di cui all’art. 3 della normativa di riforma, un convincimento più saldo in ordine all’oggetto del giudizio.

Ma l’ipotesi più significativa è quella in cui un’ordinanza cautelare motivata dal giudice di primo grado sia stata riformata con ordinanza altrettanto motivata dal giudice di secondo grado, il quale abbia integralmente smentito le tesi giuridiche sostenute dal giudice del TAR.

Nel momento in cui si è a conoscenza dell’opinione del giudice sulle questioni di diritto e di come Egli in perfetta buona fede e probabilmente pure a ragione, ritiene dì risolvere la fattispecie sottoposta al suo esame e quel caso è interpretato in maniera diversa dal giudice d’appello, per il cittadino ricorrente si pone il problema di come sarà affrontato il suo caso nel momento in cui lo stesso giudice, smentito dal giudice d’appello, sarà chiamato a decidere la causa.

Ed è a questo punto che sembra tornare di attualità il problema, di cui si sono in precedenza illustrati i termini in discussione, della compatibilità del giudice della cautela rispetto alla fase della decisione di merito del ricorso.

Se il legislatore della riforma ha comunque valorizzato il momento cautelare prendendo atto di una realtà consolidata ed ineludibile nella economia del giudizio amministrativo; se la scelta della misura cautelare e la sua concreta applicazione possono risolversi in un giudizio anticipatorio della decisione di merito; se la motivazione della misura cautelare anticipatoria della possibile decisione di merito è sottoposta al vaglio critico del giudice d’appello, si pongono indubbiamente alcuni interrogativi.

Il primo di essi, di tipo tradizionale, è quello afferente alla imparzialità del giudice adito, imparzialità riferita al «foro interiore» del magistrato.

Il convincimento meditato del giudice della fase cautelare, inteso non più come semplice momento di garanzia interinale al giudizio di merito, ma come un vero giudizio, anticipatorio, sempre di tipo prognostico, spesso di tipo novativo della fattispecie sottoposta al suo esame, non sembra reggere a quella esigenza di imparzialità, intesa come libera ed autonoma disponibilità ad una diversa valutazione, nella fase di merito, della medesima fattispecie, o, addirittura di quel nuovo assetto degli interessi che la decisione cautelare ha contribuito a determinare.

Di contro le parti del processo a fronte di una motivata ordinanza del giudice della cautela, a poche mesi di distanza, non affronteranno il processo con la tranquillità necessaria che può scaturire solo dal convincimento che il giudice della causa è in posizione neutra rispetto alle tesi contrapposte.

Diceva Pertini: «Il Giudice non solo deve essere imparziale, ma deve sembrare imparziale! …».

Il secondo interrogativo, collegato sempre alla centralità del momento cautelare ma riferito alla positivizzazione del doppio grado di giudizio anche per la fase cautelare, attiene alle possibili distorsioni del giudizio amministrativo.

Nel nuovo processo assisteremo ed assistiamo a motivate ordinanze cautelari che possono essere modificate e/o annullate dal giudice d’appello con analitica motivazione in punto di diritto sui vari aspetti procedurali e sostanziali che investono la fattispecie che dovrà essere decisa nel merito: ivi compresa la interpretazione di una norma, di un regolamento o di un atto amministrativo.

Nella successiva fase di merito innanzi al giudice di primo grado le parti del processo, anche a prescindere dalla questione relativa al “foro interiore” del Magistrato decidente, che è quello dell’ordinanza incisa negativamente dal giudice d’appello, indirizzeranno ogni loro attenzione non più sull’atto amministrativo (o sul comportamento)- che è l’oggetto del giudizio-, bensì sulle interpretazioni e sulle valutazioni già emerse nelle ordinanze cautelari e ciò al fine di contrastarle o avvalorarle. E’ evidente la distorsione che inevitabilmente può verificarsi: il contraddittorio non investirà la fattispecie nella sua oggettività fattuale e nei contributi originali che le parti offrono al giudice, bensì la interpretazione e la valutazione che il giudice ha già manifestato, con l’ulteriore complicazione della determinazione di segno diverso del giudice d’appello: cioè di quel giudice, che, in definitiva, dovrà dire l’ultima parola sul merito del ricorso.

Lo stesso giudice di primo grado nella sua decisione non potrà prescindere ‑anche al solo fine di contestarla – dalla motivazione dell’ordinanza in grado d’appello, che ha annullato o riformato il primo provvedimento.

Sicché, a ben vedere, il giudizio di merito riguarderà un pò meno le parti e un pò più le posizioni non coincidenti del giudice di primo grado e di quello d’appello.

E’ evidente che un giudice del merito, diverso da quello che si è espresso nella fase cautelare, sgombrerebbe il campo da quegli elementi distorsivi che, anche al di là delle reali intenzioni dei protagonisti del processo, possono obiettivamente verificarsi.

Il problema esiste e non serve a nulla fare finta di ignorarlo.

Non è peraltro di facile soluzione anche in termini organizzativi‑funzionali e non si ha la presunzione di offrire con questo intervento una soluzione meditata ed esaustiva; è però utile che il tema non sia rimosso e che sia approfondito nel dibattito che continuerà a svilupparsi sulla interpretazione della legge di riforma anche a seguito della verifica in concreto dei suoi effetti applicativi.

Due le ipotesi praticabili: la prima è quella di introdurre normativamente nel nostro ordinamento processuale amministrativo lo stesso principio che vige nel processo penale.

Una seconda soluzione è quella di escludere in linea di principio un obbligo giuridico di incompatibilità del giudice della cautela rispetto alla fase decisionale di merito, codificando nella prassi quei criteri di opportunità e discrezionalità che possono essere utilizzati dal Presidente nell’assegnazione dei ricorsi ai relatori e nella formazione dei collegi. Forse sarebbe sufficiente adottare come criterio metodologico, da valere in ogni caso, quello secondo cui il relatore della causa di merito debba essere diverso da quello investito nella fase cautelare.

Potrebbe altresì ritenersi utile in fattispecie particolari il ricorso all’astensione facoltativa normata dall’art. 51, ultimo comma, c.p.c.: si pensi ad esempio ad una sostanziale disparità di valutazioni su questioni di fatto e/o diritti particolarmente rilevanti prospettate dalle parti e diversamente risolte con puntuali motivazioni dal giudice di primo grado in sede cautelare e dal giudice d’appello. In tali ipotesi, ed in relazione a ricorsi giurisdizionali particolarmente complessi, il giudice che si è visto riformare “nel merito” la propria ordinanza cautelare potrebbe invocare – sul piano della mera opportunità – l’esigenza di astenersi dal partecipare alla successiva fase di merito.

Sono queste ipotesi di lavoro sulle quali è auspicabile un approfondimento da parte della dottrina e della giurisprudenza ai fini della più efficace interpretazione applicativa della riforma del processo amministrativo.

(*) Di P. Quinto, Intervento, integrato ed aggiornato con i riferimenti giurisprudenziali in nota, svolto al Convegno di Studio tenutosi a Lecce nella sede del Tar per la Puglia Sez.di Lecce il 24 novembre 2000 su L’evoluzione della giustizia amministrativa – Legge 205/2000 organizzato dall’Ordine degli Avvocati di Lecce, Centro Studi Giuridici “M. De Pietro” e Università degli Studi di Lecce.

(1) Cfr. sentenza 24 luglio 1998 n. 341, in Consiglio di Stato 1998, II, p. 1096 e ss. Trattasi della nota sentenza con la quale la Corte Costituzionale ha ribadito l’importanza del principio di imparzialità-terzietà della giurisdizione, più volte affermato, evidenziando l’opportunità di adeguare il suddetto principio alle diverse fattispecie processuali, tenuto conto delle distinte caratteristiche di ognuno di essi.

(2) Per un’analisi degli istituti dell’astensione e della ricusazione del giudice civile e del giudice penale in dottrina v. Nozioni introduttive e disposizioni generali – Volume I di C. MANDRIOLI, XII edizione, 1998, pagg. 265-273. Appunti di procedura penale di M. PISANI, A .MOLARI, V. PERCHINUNNO, P. CORSO, 1998, pagg.49-55.

(3) Ex multis, cfr. Corte Costituzionale, sentenza 15 ottobre 1999 n. 387, in Foro Amministrativo 2000, p. 747 e ss.; Corte Costituzionale ord.ze 21 novembre 1997 n. 356 e 21 ottobre 1998 n. 359 rispettivamente in Consiglio di Stato, II, pagg. 1746 ss. e Consiglio di Stato, II, p. 1444.

(4) Cfr. sentenza del 4 Luglio 1996 n. 814 in Foro Amministrativo 1996, p. 2220 e ss., con la quale il Consiglio di Stato ha precisato che la pronuncia cautelare positiva ha il solo scopo di evitare al ricorrente un danno che potrebbe risultare irreparabile ove, nel merito, il suo ricorso fosse riconosciuto fondato. Al contrario la pronuncia di merito ha ad oggetto non l’accertamento del danno, bensì la legittimità dell’atto impugnato.

(5) Cfr. ord.za n. 356 del 21 novembre 1997, in Settimana giuridica, parte speciale, n. 47, p. 193, con la quale la Corte Costituzionale pronunciando su una questione sollevata dal TAR Lombardia ha espressamente dato atto che “nel giudizio amministrativo per la sua particolarità e per la diversità del suo sistema processuale, non sono applicabili le regole di incompatibilità soggettiva per precedente attività endoprocessuale (tipizzata), propria del processo penale, ma sono applicabili le disposizioni sull’astensione e la ricusazione del codice di procedura civile, cui le norme del processo amministrativo fanno rinvio”.

(6) Cfr. sentenza del 15 settembre 1995 n. 432, in Consiglio di Stato 1995, II, p. 1553 e ss., con la quale la Corte Costituzionale ebbe a dichiarare l’illegittimità costituzionale dell’art. 34, c. 2, del codice di procedura penale nella parte in cui non prevedeva che non potesse partecipare al giudizio dibattimentale il Giudice per le Indagini Preliminari che avesse applicato una misura cautelare personale nei confronti dell’imputato.

(7) Ex multis, cfr. sentenze della Corte Costituzionale n. 432/95, 131/96, 306-307-308/97, rispettivamente in Consiglio di Stato 1995, Il, p. 1553; 1996, Il, p. 643; 1997, Il, p. 607.

(8) Cfr. Corte Costituzionale n. 496 del 15-26 ottobre 1990, in Consiglio di Stato 1990, lI, p. 1460; Corte Costituzionale n. 502 del 30 dicembre 1991 e n. 401 del 12 novembre 1991, in Consiglio di Stato 1991, 11, p. 2046 e 1809; Corte Costituzionale n. 124 del 25 marzo 1992, e n. 186 del 22 aprile 1992, in Consiglio di Stato, II, p. 440 e 640; Corte Costituzionale 16 dicembre 1993 n. 439, in Consiglio di Stato, II, p. 2057, e Corte Costituzionale n. 453 del 30 dicembre 1994, in Consiglio di Stato, II, p. 1086.

(9) Cfr. sentenza Corte Costituzionale n. 432/95 in Consiglio di Stato 1995, II, 1553 ss.

(10) F. BENVENUTI, relazione di sintesi in Atti della giornata di studio tenuta a Brescia il 4/5/85, in Il giudizio cautelare amministrativo, Roma, 1987, p. 87.

(11) Al riguardo meritevoli di considerazione sono le contrastanti posizioni assunte al proprio interno dalla sezione leccese del TAR Puglia che con ordinanza della I Sezione n. 219 del 21 febbraio 1997, ha sollevato questione di legittimità costituzionale degli artt. 47, R.D. 17 agosto 1907 n. 642, e 51 c.p.c., per presunto contrasto con gli artt. 3 e 24 Cost., nella parte in cui non prevedono l’obbligo per il magistrato amministrativo che abbia pronunciato sull’istanza cautelare proposta dal ricorrente di astenersi dal giudizio di merito, mentre con sentenza n. 284 del 10 maggio 1997 della II Sezione ha dichiarato manifestamente infondata la medesima questione. Tale ultima posizione è stata esattamente argomentata dai giudici salentini, i quali, rilevati i caratteri di peculiarità del giudizio amministrativo, nonchè la circostanza che lo stesso non dispone di una norma analoga all’art. 34 c.p., hanno ritenuto tale ultima norma inapplicabile perchè non richiamata neppure in via residuale. Nella sentenza de quo è stata contestata la nozione di imparzialità del giudice così come formulata dalla difesa della controinteressata, sul rilievo che l’imparzialità del giudice è garantita dalla inconfutabile natura interinale che riveste la decisione cautelare rispetto alla decisione di merito. Infatti, se quest’ultima è legata ad una cognizione approfondita delle questioni giuridiche, le valutazioni della fase cautelare vertono invece sul periculum in mora e sul fumus boni iuris inteso come delibazione sommaria della fondatezza del merito. Da ciò si evince che si tratta di momenti decisori che attengono a presupposti differenti fra cui può anche non esserci (come di frequente accade) corrispondenza. L’esito della fase cautelare non è quindi idoneo a condizionare il giudizio di merito, nè tanto meno può incidere sull’imparzialità del giudice che è assicurata dalla sua equidistanza ed indifferenza rispetto alle parti, ai difensori e agli interessati antagonisti. Secondo i Giudici della II Sezione interna del Tar leccese, qualora si dovesse per assurdo condividere il principio sotteso alla eccezione di costituzionalità così come formulata si perverrebbe ad una conseguenza aberrante e cioè che al fine di garantirne l’imparzialità il giudice amministrativo nell’arco della sua carriera potrebbe conoscere di una determinata questione di diritto solo una volta.

(12) Corte dei Conti, sez. Centrale, sentenza del 19 marzo 1997 n. 34, in Settimana giuridica 1997, p. 202; Corte Costituzionale, sentenze n. 241 del 17 giugno 1999 e n. 283 del 14 luglio 2000, rispettivamente in Consiglio di Stato 1999, II, p .828 ss. e in Settimana Giuridica 2000 p. 124 ss.

(13) Trattasi della nota sentenza 15 ottobre 1999, n. 387, in Foro Amministrativo 2000, p. 747 e ss., con la quale la Corte Costituzionale si è pronunciata in ordine alla questione di legittimità costituzionale avente ad oggetto l’art. 28, L. 20/5/1970 n. 300. In particolare, la Corte ha ritenuto che la disposizione di cui al citato art. 28 ha il solo scopo di determinare uno spostamento della competenza prevista per la repressione della condotta antisindacale attribuita al pretore.

(14) Cfr. sentenza Corte Costituzionale del 31/5/2000 n. 168, in Corriere Giuridico, n. 11/2000, p. 1467 e ss.

(15) Cfr. sentenza 7 novembre 1997 n. 326, con la quale la Corte Costituzionale ha rigettato la questione di legittimità costituzionale sollevata dal Giudice Istruttore presso il Tribunale di Terni in ordine all’art. 51 c.p.c., per violazione dell’art. 24 della Costituzione.

(16) La necessità di una trasformazione e di una evoluzione del giudizio cautelare è stata da tempo compiutamente evidenziata da FOLLIERI, Giudizio cautelare amministrativo e interessi tutelati, Milano, 1981, p. 33 ss. Più volte, infatti, è stato avanzato il tentativo di riformare il processo amministrativo ed il giudizio cautelare. In particolare nei progetti si è tentato di disciplinare il giudizio cautelare atteso che come rileva DAL PIAZ, La tutela cautelare nel progetto di riforma del processo amministrativo in Cento anni di giurisdizione amministrativa, p. 355 ss. “La tutela cautelare ha assunto rilevanza sempre maggiore sino a divenire ragione prevalente, se non determinante, della stessa proposizione dell’azione”.

Un’illustrazione delle modifiche che andavano apportate al sistema è rinvenibile in La riforma del processo amministrativo di M. Nigro, Milano, 1980, p. 111 ss. Ed ancora Tutela Cautelare nel processo amministrativo e giurisdizione di merito, in Foro it., 1985, I, p. 2491; Brevi note sul giudizio amministrativo cautelare nella prospettiva di una riforma legislativa della Giustizia amministrativa, di M.E. SCHINAIA, in Riv. Amm., 1985, I, p. 591.

(17) Per un approfondimento della L. 205/2000 v. La nuova Giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo dopo la legge 21/07/00 n. 205 di F. CARINGELLA, G. DE MARZO, F. DELLA VALLE, R. GAROFOLI, Milano 2000 e Verso il nuovo processo amministrativo – commento alla legge 21/07/2000 n. 205 a cura di V. CERULLI IRELLI, Torino 2000 e da ultimo Il Nuovo Processo amministrativo dopo la Legge 21 Luglio 2000 n. 205, a cura di F. CARINGELLA e M. PROTTO, Milano 2001.

(18) V. II principio di concentrazione nella legge di riforma della giustizia amministrativa di P. S. RICHTER in Giustizia Civile 2000, parte seconda – osservatorio, p. 437 ss. e Le nuove misure di “Snellimento” del processo amministrativo nella L. n.205 del 2000 di M.A. SANDULLI in Giustizia Civile 2000, parte seconda – osservatorio, p. 441 ss.

(19) Sulla tutela cautelare a seguito della riforma introdotta dalla 205/00 v. La nuova tutela cautelare di M. ROSSI SANCHINI in Giornale di diritto amministrativo n. 11/00 pagg. 1990 ss. e Luci e ombre nella Legge n. 205/2000 di riforma della Giustizia Amministrativa di G. GIOVANNINI Presidente del Consiglio di Stato in Il Corriere Giuridico n. 12/2000 p. 245 ss.

(20) Sull’argomento v. Il processo cautelare di M. SANINO in Verso il nuovo processo amministrativo-Commento alla Legge del 21 Luglio 2000 n. 205 a cura di V. CERULLI IRELLI, Torino 2000, p. 249 ss.

(21) Sull’argomento, v. Evoluzione della tutela cautelare nel processo amministrativo: problemi vecchie nuovi visti dalla parte dell’avvocato di P. QUINTO in TAR, 1998, II, p. 41 ss; Sullo stesso tema si è tenuto il Convegno nazionale di studio sulla riforma del giudizio amministrativo organizzato dal Centro Italiano di Studi Amministrativi, sez. Lecce, svoltosi nei giorni 5-7 giugno 1997.

(22) E’ interessante constatare che in apertura del Convegno di studio tenutosi a Lecce il 24/11/2000 sulla riforma del processo amministrativo, il Presidente della sessione, Dr. Riccardo Chieppa, nell’indicare i profili problematici della nuova disciplina processuale, ha, tra l’altro, segnalato in modo specifico la riconsiderazione del problema di una eventuale incompatibilità del giudice della cautela per la successiva fase di merito.

(23) Cfr. ordinanza Corte Costituzionale del 21 ottobre 1998 n. 359 in Consiglio di Stato 1998, II, p. 1443.

(24) Processo amministrativo, tutte le novità in Focus 26 agosto 2000 n. 31.

Note

L'articolo Astensione e ricusazione del giudice della cautela: opportunità o dovere nella L. 205/2000 proviene da Giustamm.

Le brevi riflessioni, che seguono, sono dedicate alle ordinanze nn. 13 e 17 della Corte Costituzionale, depositate in data 23 gennaio 2001.

Con le pronunzie, or ora menzionate, la Consulta ha restituito, rispettivamente al Tribunale di Trapani ed alla Suprema Corte di Cassazione, gli atti relativi a due questioni di legittimità costituzionale, entrambe concernenti la conformità alle previsioni della nostra Carta fondamentale, dell’articolo 34 del D. Lgs. n. 80/98, nella parte in cui, lo stesso, prevedeva una nuova ipotesi di giurisdizione esclusiva con riferimento alla fattispecie che va sotto il nome di occupazione acquisitiva.

Chi scrive non si soffermerà sui problemi interpretativi, legati all’art. 34, sopra menzionato ed alla sua applicabilità alle ipotesi di occupazione appropriativa, in quanto gli stessi sono stati affrontati, in modo approfondito da copiosa dottrina e da numerose pronunce giurisprudenziali, di merito e di legittimità.

La finalità di questo breve scritto, infatti, è quella di esaminare se le questioni di legittimità costituzionale (ma sarebbe forse meglio dire la questione, stante l’affinità di contenuto delle due ordinanze pronunciate dal Tribunale di Trapani e dalla Corte di Cassazione) rivestano ancora attualità ovvero, per usare il termine tecnico-giuridico più corretto, rilevanza, a seguito dell’entrata in vigore della legge n. 205/2000 che, come noto, con il suo articolo 7, ha riscritto, apportandovi solo minime modifiche, l’art. 34 del D.Lgs. n. 80/98.

Ed invero, la Corte Costituzionale, con le recentissime ordinanze nn. 13 e 17, ha onerato i due giudici a quibus della predetta valutazione, affermando “che, dopo la proposizione della questione di legittimità costituzionale, è sopravvenuta la legge n. 205 del 2000 (in vigore dal 10 agosto 2000), la quale – con l’art. 7 – ha formalmente sostituito il testo dell’art. 34 del d.lgs. n. 80 del 1998, ripetendo integralmente il contenuto della norma originaria, ma – naturalmente – attribuendole l’efficacia della legge formale e non più quella della legge sostanziale; che la valutazione dell’incidenza dell’indicato jus superveniens in ordine al persistere della rilevanza della questione compete alla rimettente”.

La domanda, cui si cercherà di dare una risposta, qui di seguito, è, dunque, la seguente: la questione di legittimità costituzionale dell’art. 34 del D.Lgs. n. 80/98 (nella sua originaria formulazione) conserva, ancora, una sua rilevanza?

Chi scrive ritiene che, alla predetta domanda, vada data risposta affermativa.

Ed invero, come noto, le censure, rivolte dai giudici rimettenti, alla norma, sopra menzionata, si accentravano sul c.d. eccesso di delega; la Suprema Corte di Cassazione, nella propria ordinanza di rimessione, afferma: “che, pertanto, detto articolo 34 trasferisce dal giudice ordinario al giudice amministrativo, per l’indicato settore delle espropriazioni, le controversie in cui si faccia valere il diritto alla riacquisizione del bene occupato senza titolo (per originaria carenza o successiva inefficacia del titolo stesso), il diritto al risarcimento del danno per occupazione illegittima, od il diritto al risarcimento del danno prodotto dal tradursi dell’occupazione medesima nella cosiddetta accessione invertita od espropriazione sostanziale; che, rispetto a tale estensione alle controversie espropriative da ultimo indicate della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, è rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 34 del decreto legislativo 80/1998, in relazione all’articolo 76 della Costituzione, tenendosi conto della configurabilità dell’eccesso di delega quando la norma delegata sconfini dal fisiologico “riempimento” della norma delegante, violando specifici principi e criteri direttivi, ovvero divergendo dalle finalità della delega desumibili dai principi e criteri medesimi (v., ex pluribus, Corte costituzionale 198/1998)”.

Occorre chiedersi, quindi, se lo ius superveniens, costituito, lo ripetiamo, dall’art. 7 della legge n. 205/2000 valga a “sanare” il vizio di costituzionalità, evidenziato dalla Suprema Corte.

La risposta deve essere desunta dai principi, dettati in materia di individuazione del momento determinativo della giurisdizione nonché da quelli concernenti l’efficacia, nel tempo, delle sentenze di incostituzionalità.

Quanto ai primi, occorre andare alla previsione contenuta nell’art. 5 c.p.c., nel testo novellato dall’art. 2 della legge n. 353/90, a tenore del quale “la giurisdizione e la competenza si determinano con riguardo alla legge vigente…. Al momento della proposizione della domanda, e non hanno rilevanza rispetto ad esse i successivi mutamenti della legge”.

Quanto ai secondi, occorre fare riferimento all’art. 136 Cost. e all’art. 30 L. n. 87/55, il cui combinato disposto comporta che “le sentenze che dichiarano l’illegittimità costituzionale di una norma di legge (cd. sentenze di accoglimento) hanno infatti efficacia retroattiva, in quanto non si limitano a porre termine alla vigenza delle norme dichiarate incostituzionali ma, a partire dal giorno successivo dalla loro pubblicazione, ne impediscono l’applicazione”. E ciò in quanto, si precisa, “tali sentenze operano una ricognizione di un vizio originario ed intrinseco della norma, la cui eliminazione dall’ordinamento non è assimilabile a quella disposta per effetto di abrogazione, in virtù di una norma sopravvenuta”.

Applicando i superiori principi alla fattispecie, che ci occupa, si ottiene la seguente conclusione: l’eventuale (ma sarebbe più giusto dire, scontata, stante le conclusioni cui è giunta la Consulta, nella sentenza n. 292/2000, con riferimento all’art. 33 del D.Lgs. n. 80/98) dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 34 del D.Lgs. n. 80/98 (vecchia formulazione) per c.d. eccesso di delega, avrebbe, come sopra ricordato, efficacia retroattiva ovvero investirebbe tutti i rapporti giuridici, ancorché insorti anteriormente alla stessa, con la sola limitazione costituita dalla loro pendenza.

Da ciò discenderebbe che le controversie, aventi ad oggetto ipotesi di occupazione acquisitiva, che fossero state portate (come nei casi di cui alle due ordinanze di rimessione del Tribunale di Trapani e della Suprema Corte di Cassazione) davanti al giudice ordinario, sarebbero state incardinate correttamente, non potendo trovare applicazione, con riferimento alle stesse, l’art. 34 del D.Lgs. n. 80/98 (vecchia formulazione), espunto dall’ordinamento, con effetto ex tunc, a seguito della pronunzia di incostituzionalità dello stesso.

Né, al fine di pervenire alla soluzione opposta, varrebbe osservare che il legislatore, con l’art. 7 della legge n. 205/2000, ha reintrodotto, riproducendolo quasi alla lettera, il testo dell’art. 34 del D.Lgs. n. 80/98; ed invero, quest’ultima circostanza, configurandosi alla stregua di un mutamento successivo della legge, non vale ad incidere sulla giurisdizione, giusta la regola dettata dall’art. 5 c.p.c..

Né, agli stessi fini, vale richiamare il recente insegnamento dello stesso Giudice delle Leggi (C. Cost. ordinanza n. 134/2000) il quale ha affermato che: “nonostante l’art. 5 C.p.c., abbia stabilito il principio dell’irrilevanza dei successivi mutamenti di legge in ordine alla determinazione della giurisdizione e della competenza, può ritenersi ormai acquisito che il processo deve continuare avanti al giudice adito non solo nel caso in cui questi, originariamente competente, cessi di esserlo a seguito di un mutamento legislativo, ma anche nel caso in cui, aditosi un giudice incompetente, il medesimo diventi competente per una sopravvenuta modifica legislativa” e che “tale interpretazione della regola della perpetuatio iurisdictionis avallata più volte dalla giurisprudenza di legittimità al punto da costituire diritto vivente, trova il proprio fondamento nella necessità di evitare pronunce di incompetenza che avrebbero come unico risultato quello di un inutile rallentamento dell’attività processuale”.

Ed invero, il predetto insegnamento trova applicazione esclusivamente nell’ipotesi in cui venga adito un giudice incompetente che, a seguito di un mutamento legislativo, diventa competente a conoscere di una determinata controversia.

E’ il caso, per rimanere alla fattispecie che ci occupa, del giudice amministrativo che, nella vigenza dell’art. 34 del D.Lgs. n. 80/98 (vecchia formulazione) sia stato investito di una controversia vertente in materia di occupazione appropriativa.

Ebbene, nell’ipotesi in cui dovesse intervenire una sentenza dichiarativa della incostituzionalità del predetto articolo, il giudice amministrativo non dovrebbe spogliarsi della causa, in quanto, a seguito del mutamento legislativo, rappresentato dalla reintroduzione della disposizione di cui all’art. 34 citato, ad opera dell’art. 7 della legge n. 205/2000, esso è divenuto competente in materia.

Lo stesso non vale, invece, per il giudice ordinario, in quanto lo stesso, a seguito della eventuale sentenza di incostituzionalità dell’art. 34 (vecchia formulazione), risulterebbe, lo ripetiamo, essere stato adito correttamente, con impossibilità, pertanto, di una pronuncia declinatoria della giurisdizione da parte dello stesso.

Quanto sopra dimostra, a parere di chi scrive, come la questione di legittimità costituzionale dell’art. 34 del D.Lgs. n. 80/98 (vecchia formulazione) conservi, ancora, una sua rilevanza (con la sola esclusione dei giudizi ordinari in cui sia intervenuta una pronuncia declinatoria della giurisdizione dell’A.G.O., ormai coperta dal giudicato) e vada, pertanto, decisa, nel merito, dai giudici della Consulta.

Note

L'articolo L’occupazione acquisitiva torna in Cassazione. Riflessioni sulle ordinanze nn. 13 e 17 del 23 gennaio 2001 della Corte Costituzionale. proviene da Giustamm.

I fatti

La Corte Europea dei diritti dell’uomo si pronuncia, per ben due volte, sul procedimento di occupazione acquisitiva (o, secondo la terminologia, occupazione appropriativa, o accessione invertita), accertando, in entrambe le occasioni, la violazione da parte dello Stato italiano dell’art. 1, Protocollo n. 1, della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo (1).

La prima vicenda trae origine con l’occupazione d’urgenza in data 27 maggio 1970 di una porzione di terreno da parte del comune di Noicattaro, per un periodo non superiore di due anni, in vista dell’espropriazione per pubblica utilità.

Il successivo 30 giugno il comune occupò materialmente il terreno e diede inizio ai lavori, che furono ultimati il 28 ottobre 1972. Nessun provvedimento di esproprio venne emanato, né alcuna indennità fu corrisposta ai proprietari del fondo.

Con atto notificato il 3 maggio 1980 questi ultimi citarono avanti il Tribunale di Bari il comune, richiedendo il risarcimento dei danni, dal momento che -a detta loro- l’occupazione delle terre era illegittima, in quanto protrattasi oltre il termine di due anni, senza peraltro che fosse stato disposto alcun provvedimento di espropriazione o che fosse versata alcuna indennità a ristoro del pregiudizio subito.

Il Tribunale non accolse l’eccezione principale di prescrizione del diritto avanzata dall’amministrazione e condannò quest’ultima al pagamento del risarcimento dei danni, da calcolare con riferimento al valore venale del terreno, oltre a rivalutazione ed interessi.

La Corte d’Appello, invece, riformò tale decisione, ritenendo prescritto il diritto al risarcimento del danno. Asserirono infatti i giudici di secondo grado che il comune aveva acquisito la proprietà del bene nel momento in cui erano stati ultimati i lavori; tale acquisizione era da considerarsi però illecita; pertanto i proprietari sarebbero stati titolari del diritto al risarcimento del danno extracontrattuale nei confronti della pubblica amministrazione, ma solo fino allo spirare del termine di prescrizione di cinque anni, già decorso.

I soccombenti proposero ricorso per Cassazione, che diede esito negativo. La Suprema Corte infatti confermò la decisione della Corte d’Appello.

Anche la seconda vicenda (2) ha origine da un decreto di occupazione d’urgenza reso in data 25 maggio 1987, sulla base di un progetto di costruzione approvato dal comune di Monte Argentario il 19 maggio precedente, il quale aveva successivamente occupato materialmente il fondo, dando così inizio ai lavori di costruzione.

La società proprietaria del terreno fece ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, contestando la legittimità della delibera comunale contenente il progetto di costruzione, nonché la liceità dell’occupazione.

Il Tribunale, il 2 dicembre 1987, accolse il ricorso, annullò la delibera e gli atti consequenziali con sentenza, divenuta definitiva nel 9 giugno 1988.

Il comune peraltro non rispose alle richieste di restituzione del terreno inviatele dalla ricorrente. Perciò quest’ultima intraprese un giudizio di ottemperanza avanti il T.A.R. della Toscana. Con sentenza del 26 giugno 1991 l’organo giurisdizionale respinse il ricorso, motivando con la considerazione che, a seguito dell’occupazione acquisitiva, l’esecuzione della sentenza era divenuta impossibile. Infatti -osservò il Tribunale- a seguito della realizzazione dell’opera pubblica, la società aveva perso la proprietà del fondo, che si era invece trasferita al comune di Monte Argentario. Ciò nonostante l’opera fosse pericolosa e contraria all’interesse pubblico.

Il ricorso al Consiglio di Stato non mutò la situazione per la ricorrente. L’Adunanza Plenaria (3), infatti, statuì che l’applicazione dell’occupazione acquisitiva al caso di specie non comportava un diniego di giustizia, che proprietario era divenuto il comune ad ultimazione dei lavori e che da tale termine doveva cominciare a decorrere la prescrizione quinquennale per il risarcimento del danno extracontrattuale. Il termine era ormai spirato ed il privato rimase senza tutela.

Prima di esporre i motivi di ricorso alla Corte Europea dei diritti dell’uomo, è opportuno esporre la nozione e la disciplina della c.d. occupazione acquisitiva, nella scansione dell’evoluzione giurisprudenziale.

L’evoluzione giurisprudenziale dell’occupazione acquisitiva

L’occupazione acquisitiva (o appropriativa o accessione invertita) costituisce un modo di acquisto della proprietà da parte della pubblica amministrazione in presenza di un impossessamento illegittimo di un suolo privato per la costruzione di un’opera pubblica dichiarata di pubblica utilità la quale può verificarsi in due ipotesi: mancanza del provvedimento che autorizza l’occupazione o scadenza del termine di occupazione temporanea legittimamente autorizzata (4).

Nel corso degli anni settanta, la giurisprudenza ha dato luogo a tre diversi orientamenti interpretativi.

Il primo indirizzo (5) riteneva che -nel caso di occupazione ab origine illegittima, o divenuta successivamente illegittima, per lo spirare del termine di efficacia dell’occupazione d’urgenza, o per l’annullamento del decreto di occupazione e purché vi sia a monte una dichiarazione di pubblica utilità- il bene occupato dalla pubblica amministrazione rimanesse di proprietà del privato, ancorché fosse stata realizzata l’opera pubblica e tale bene non fosse più restituibile, data l’irreversibile trasformazione dello stesso. Il privato, in conseguenza di ciò, diveniva, quindi, titolare di un diritto di proprietà neutralizzato e svuotato di contenuto economico.

Tale situazione, cui aveva dato corso l’Amministrazione, costituiva un fatto illecito tutelabile in via extracontrattuale. La protezione in forma specifica era preclusa dall’impossibilità di trasformare il bene, che ormai aveva acquistato carattere pubblico. Il termine quinquennale di prescrizione, trattandosi di illecito a carattere permanente, iniziava a decorrere dall’emissione del decreto di esproprio, il quale segnava il momento del passaggio della proprietà dal privato alla pubblica amministrazione, sanando la posizione della P.A., la cui condotta diveniva così legittima.

L’illiceità si manteneva, peraltro, limitatamente al periodo di occupazione illegittima. In relazione a tale ultimo periodo il privato espropriato poteva richiedere il risarcimento del danno (costituito dalla perdita dei frutti), a differenza del periodo successivo in cui poteva ottenere solo l’indennità di esproprio.

Un orientamento affine (6) riteneva che il Giudice ordinario potesse concedere al privato la tutela in forma specifica, ordinando la rimozione o la cessazione della situazione illegittima. Il divieto di revoca degli atti amministrativi, dettato dall’art. 4, Legge 20 marzo 1865, allegato E, avrebbe operato, infatti, per gli atti costituenti esercizio di una potestà amministrativa o ad attività esecutive di questi, ma non anche per i meri comportamenti materiali, quali appunto l’apprensione del bene, la sua detenzione ed utilizzazione.

Entrambi tali orientamenti coincidevano nell’affermazione di fondo, secondo la quale l’esecuzione di attività da parte della Pubblica Amministrazione su suolo altrui non incide sulla titolarità del diritto di proprietà.

Un opposto indirizzo (7), anticipatore della sentenza delle Sezioni Unite del 1983, riteneva, invece, che la situazione d’illiceità della P.A. -occupante illegittima- si fermasse al momento in cui il suolo avesse perso la sua connotazione originaria, per via della realizzazione dell’opera pubblica, trasformandosi in un nuovo bene. In tale momento si verificava l’estinzione del diritto di proprietà del privato. Quest’ultimo dunque da tale momento non poteva più considerarsi leso, dato che non era più titolare del diritto di proprietà oggetto della lesione. Di conseguenza l’illecito della P.A. era limitato al periodo fino alla trasformazione del bene, mentre successivamente il privato non poteva vantare pretese risarcitorie.

La notevole divergenza di effetti pratici, derivante dalla possibile alternanza ditali orientamenti interpretativi a capo delle singole sezioni della Suprema Corte, e la conseguente perdita di certezza giuridica e eguaglianza di tutela delle situazioni soggettive coinvolte, comportò la rimessione della questione alle Sezioni Unite, le quali si pronunciarono con la sentenza 1464/1983 (8), affermando, sulla base del l’ultimo orientamento riportato, da esse recepito, che la costruzione dell’opera pubblica sul suolo illegittimamente occupato comporta l’estinzione del diritto di proprietà in capo al privato ed il suo trasferimento alla Pubblica Amministrazione. Ciò in quanto, sulla base della applicazione dei principi generali dell’ordinamento in tema di accessione, nel conflitto tra P.A. e privato, l’interesse personalistico di quest’ultimo cede dinanzi al perseguimento delle finalità pubbliche, e, pertanto, il suo diritto viene estinto a favore dell’Amministrazione, che acquista a titolo originario, nel momento in cui la destinazione del fondo all’opera pubblica diviene irreversibile.

Questa soluzione ha comportato alcune devastanti conseguenze (per il proprietario), sia ai fini della decorrenza della prescrizione,la quale comincia a scorrere dal momento della radicale trasformazione del bene (essendo, a questo punto l’illecito non permanente, ma istantaneo con effetti permanenti), sia ai fini dell’azione di rivendica non più esercitabile innanzi al giudice ordinario.

La conferma dell’istituto nella giurisprudenza successiva

L’autorevole avallo della Corte Costituzionale

La dottrina (9) ha unanimemente criticato la pronuncia delle Sezioni Unite, sottolineando come il meccanismo delineato dai giudici di legittimità stridesse in modo evidente sia con il principio di tipicità dei modi d’acquisto della proprietà, sia con il principio di legalità dell’azione amministrativa.

Singole sezioni della Suprema Corte si sono più volte dissociate da tale orientamento (10), ma hanno dovuto sempre subire il pronto intervento nomofilattico delle Sezioni Unite (11) che hanno ribadito l’impostazione originaria, riconducendo ad un piano di unitarietà il «diritto vivente» esistente nella materia.

Dal canto suo il legislatore, quando ha ritenuto di intervenire sporadicamente sulla materia, è sembrato aderire all’orientamento costante delle Sezioni Unite, qualificando la situazione soggettiva del proprietario leso dal comportamento dell’Amministrazione come diritto al risarcimento del danno ingiusto subito (12).

L’avallo definitivo a tale istituto sembrava giungere dalla Corte Costituzionale, la quale, con ripetute pronunce, affermava non solo la legittimità costituzionale dell’istituto, ma anche la legittimità della corresponsione di un risarcimento del danno inferiore al valore effettivo del terreno sottratto (13).

A questo punto, verificatasi la costante chiusura degli organi giurisprudenziali italiani all’accoglimento delle istanze di efficace tutela dei proprietari lesi dall’attività amministrativa illegittima, non rimaneva altra strada che adire l’ultimo giudice: la Corte Europea dei diritti dell’uomo.

I motivi di ricorso alla Corte Europea dei diritti dell’uomo e le conclusioni di quest’ultima

Ambedue i ricorrenti alla Corte di Strasburgo lamentano la violazione dell’art. 1, Protocollo n. 1, della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo. Tale articolo contiene tre norme. La prima sancisce il diritto di ciascuno, persona fisica o giuridica, al rispetto dei suoi beni. La seconda afferma che «nessuno può essere privato della sua proprietà se non per causa di pubblica utilità e nelle condizioni previste dalla legge e dai principi generali del diritto internazionale». La terza norma riconosce che gli Stati sono liberi, tra l’altro, di disciplinare l’uso della proprietà in conformità con l’interesse generale. Secondo la Corte, queste due ultime norme costituiscono casi particolari di ingerenza nel diritto di proprietà dei singoli e devono essere interpretate alla luce della prima norma.

La Corte, dopo attenta disamina dell’evoluzione della giurisprudenza italiana sul problema dell’occupazione acquisitiva, accerta, in entrambi i casi in commento, la violazione di tale norma della Convenzione, con motivazioni parzialmente differenti.

Con riferimento alla prima vicenda, i Giudici di Strasburgo osservano che per essere conforme con l’art 1 cit. l’ingerenza nel diritto di proprietà deve essere giustificata da una «causa di pubblica utilità» ovvero deve avvenire secondo le «condizioni previste dalla legge e dai principi generali del diritto internazionale».

Tale ingerenza deve rispettare un «giusto equilibrio» tra l’interesse generale e le esigenze della protezione dei diritti fondamentali degli individui. Nondimeno, la necessità di valutare tale «giusto equilibrio» sorge solo allorché si sia accertato che l’ingerenza è conforme al principio di legalità e che essa non è arbitraria.

A tale stregua, la Corte -nel primo caso- precisa che il rispetto del principio di legalità significa che debbono esistere norme legislative specifiche di diritto interno sufficientemente accessibili, precise e prevedibili. In assenza di norme specifiche devono trovare necessariamente applicazione le disposizioni e i principi generali di diritto internazionale relativi alla proprietà (si presume, perché la Corte rimane del tutto muta sul punto, che si riferisca al principio derivante dal combinato disposto degli artt. 922 e 948 c.c., in base al quale il legittimo proprietario può sempre rivendicare il bene a lui illecitamente sottratto).

Pertanto, alla Corte non pare conforme alla legalità un sistema in cui l’Amministrazione possa acquisire la proprietà di un bene in virtù di modalità non previste dal diritto interno, e per di più illecite.

In aggiunta a ciò occorre considerare che il proprietario non riceve automaticamente una compensazione per la privazione del suo diritto, ma deve richiedere esplicitamente il risarcimento entro un termine di prescrizione di cinque anni; il che potrebbe comportare –come è avvenuto nei casi in esame- lo spirare di tale termine, la conseguente estinzione del relativo diritto ed, in ultima analisi, l’impossibilità per il cittadino di tutelare il proprio diritto di proprietà o, almeno in alternativa, ricevere un legittimo risarcimento per equivalente a seguito della privazione subita.

A ciò aggiungasi che l’assenza di norme e l’incertezza giurisprudenziale in tema di occupazione acquisitiva comportano che sia soltanto con la decisione della Cassazione che tale principio possa considerarsi effettivamente applicato. È infatti solo con la sentenza della Suprema Corte depositata il 26 novembre 1993 che i ricorrenti hanno avuto la certezza di essere privati del loro bene. E ciò in un momento e con modalità tali da non poter fare più nulla per ottenere un risarcimento.

Per la Corte una tale situazione non può essere considerata prevedibile conformemente al precetto dell’art. 1 cit.

I Giudici di Strasburgo, dunque, concludono per l’arbitrarietà dell’ingerenza nel diritto di proprietà operata con l’occupazione acquisitiva dalla pubblica amministrazione e per la non conformità con l’art. 1, Protocollo n. 1, della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo.

Anche la seconda vicenda si conclude con la medesima statuizione, ma, in tale caso, i Giudici non procedono nemmeno alla valutazione del «giusto equilibrio» tra interesse generale ed esigenze della protezione dei diritti fondamentali, dichiarando in via preliminare la violazione dell’art. 1 cit., in quanto erroneamente, ad avviso della Corte (14), il Consiglio di Stato in sede di ottemperanza aveva negato l’esecuzione alla sentenza del T.A.R. Toscana passata in giudicato, sulla base del fatto «che l’applicazione dell’occupazione acquisitiva al caso di specie non comportava un diniego di giustizia».

Occorre considerare come entrambe le sentenze, pur essendo condivisibili sotto il profilo equitativo, in quanto vengono a sanare una situazione di concreta ed effettiva ingiustizia (15) si rivelino alquanto carenti sotto il profilo della motivazione. Infatti, ambedue le decisioni, dopo avere ripercorso l’evoluzione giurisprudenziale dell’istituto dell’occupazione acquisitiva, apoditticamente affermano come «un’ingerenza di questo tipo non può che essere considerata arbitraria e quindi essa non è conforme all’art. 1 del Protocollo n. 1», senza concretamente specificare se gli effetti della violazione del principio di legalità debbano comportare la corresponsione del giusto risarcimento, o addirittura il ripristino della titolarità del diritto di proprietà in capo ai primitivi titolari, con conseguente restitutio ad integrum.

Appare chiaro come la soluzione più logica cui debba addivenirsi sia la prima (anche per gli insopportabili costi sociali che l’accoglimento della seconda opzione comporterebbe) (16), ma sarebbe stato forse il caso che la Corte avesse motivato più specificamente sul punto.

Occorre infine rilevare come i principi di tali sentenze, a differenza di quelle della Corte di Giustizia di Bruxelles, spieghino solo efficacia inter partes. Pertanto, i singoli interessati saranno ancora costretti ad adire la Corte Europea per vedere eventualmente riconosciuta la lesione delle proprie situazioni soggettive. Con la speranza che il profluvio di ricorsi che sembra annunciarsi non costituisca il futuro presupposto per ulteriori plurime condanne dello Stato italiano e conseguente ingolfamento dei ruoli della Corte Europea dei diritti dell’uomo ormai chiamata a pronunciarsi a tempo pieno sui problemi della giustizia italiana (17).

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Si ringrazia l’Avv. Matteo Pollaroli per la collaborazione prestata per le ricerche bibliografiche.

(1) Tale norma dispone: «Ogni persona fisica o giuridica ha diritto al rispetto dei suoi beni. nessuno può essere privato della sua proprietà se non per causa di pubblica utilità e nelle condizioni previste dalla legge e dai principi generali del diritto internazionale. Le disposizioni precedenti non portano pregiudizio al diritto degli Stati di porre in vigore le leggi da essi ritenute necessarie per disciplinare l’uso dei beni in modo conforme all’interesse generale o per assicura il pagamento delle imposte o di altri contributi o delle ammende».

(2) La decisione Belvedere Alberghiera c. Italia si trova già pubblicata in www.giust.it con nota di G. SAPORITO, L’occupazione acquisitiva è contraria ai principi della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo.

(3) C.d.S. Ad. Plen. 7/2/1996 n. 1 in Corr. Giur. 1996, 1160 con nota di I. VOLPE, Occupazione acquisitiva e giudicato amministrativo: spunti di riflessione in tema di attività gestoria della pubblica amministrazione.

(4) U. DI BENEDETTO, Diritto amministrativo, II ed., Rimini, 1999, 794.

(5) Cass. 2 febbraio 1977 n. 470, in Giur. it. 1978, I, 1, 1126; Cass. 24 aprile 1979, n. 2313, in Foro it., 1979, I, 1400, con nota di M. GROSSI; Cass. 8 giugno 1979, n. 3284, in Giur. it 1980, I, 1, 247; Cass. 26 novembre 1979, n. 6171, in Foro it. 1980, I, 2245 con nota di M GROSSI; Cass. 13 dicembre 1980, n. 6452, in Foro it. 1981, I, 1082.

(6) Per tutte si vedano Cass. 23 novembre 1973, n. 3167, in Giust. Civ. 1974, I, 634, con nota di M.R. MORELLI, Sui poteri del giudice ordinario nei confronti della P.A.; Cass. 9 novembre 1974, n. 3486, in Giust. Civ. 1975, I, 425, con nota di M. ANNUNZIATA, Attività materiale della P.A., lesione di diritti soggettivi e poteri del giudice ordinario; Cass. 21 aprile 1976, n. 1388, in Giur. it., 1977, I, 470; Cass. 4 maggio 1976, n. 1578, in Giur. it. 1977, I, 1571; Cass. 17 ottobre 1977, n. 4423, in Foro it. 1977, I, 2420, con nota di C. M. BARONE; Cass. 12 gennaio 1978, n. 118, in Foro it. 1978, I, 1250; Cass. 26 gennaio 1978, n. 355, in Rass. Avv. Stato 1978, I, 3, 680.

(7) Cass. Sez. I, 8 giugno 1979, n. 3243, in Foro it. 1980, I, 162; ma si veda anche Cass. 28 aprile 1981, n. 2556, in Foro it. 1981, I, 2965, con nota di V. SINFISI e in Giur. it. 1982, I, 1, 728, con nota di G. GALLIGANI; Cass. 17 giugno 1982, n. 3674, in Foro it. 1983, I, 1359, con nota di F. MACARIO.

(8) Cass. 26 febbraio 1986, n. 1464. Tale sentenza, che costituisce a tutt’oggi il fondamento giurisprudenziale dell’istituto ha destato all’epoca notevolissimo interesse, tanto da essere stata pubblicata in tutte le riviste di maggiore rilevanza. I commenti principali, insieme alla motivazione della sentenza, si possono trovare in Giust. It. 1983, I, 1, 674, con nota redazionale, e in Giur. it. 1983, I, 1, 1629, con nota di M. ANNUNZIATA, Un nuovo modo di acquisto pubblico della proprietà: la costruzione di opera pubblica come accessione invertita; in Giust. Civ. 1983, I, 707, con nota redazionale, e in Giust. Civ. 1983, I, 1737, con nota di R. MASTROCINQUE, Il potere e il diritto, M. ANNUNZIATA, Brevi note sugli aspetti pubblicistici della decisione in tema di danni da occupazione illegittima, e G. CAROTENUTO, L’opera pubblica su suolo provato. Una soluzione che lascia perplessi; in Foro it. 1983, I, 626, con nota di R. ORIANI; in Resp. Civ. prev. 1983, 408, con osservazioni di A. GAMBERO; in Riv. Amm. 1983, III, 337, con nota di V. CESARONI, Prime puntualizzazioni in tema di occupazione illecita di un fondo e realizzazione dell’opera pubblica: l’acquisto istantaneo della proprietà da parte dell’amministrazione; in DIR. GIUR. 1983, 954 con nota di DI PRISCO, Accessione invertita ed estinzione della proprietà. Infine, la motivazione completa della sentenza di trova nella pregevole opera di F. CARINGELLA/G. DE MARZO, Indennità di esproprio ed occupazione appropriativi, III, ed., Milano, 1999, 373 ss., in cui viene esaurientemente ripercorsa l’intera vicenda del nostro intricato istituto.

(9) Accese critiche sono presenti in tutti I lavori degli Autori citati nella nota precedente, tanto che un autorevole commentatore ha parlato di “levata di scudi della dottrina”.

(10) Il primo tentative di introdurre una differente interpretazione giurisprudenziale si deve a Cass. 18 aprile 1987, n. 3872, in Foro it. 1987, I, 1727, con nota di A. ROMANO; in Giust. Civ. 1987, I, 1662, con nota di M. ANNUNZIATA; in Corr. Giur. 1987, 642, con nota critica di V. CARBON. Una clamorosa riproposta in tema di occupazione espropriativi, che ha affermato l’inapplicabilità dell’istituto dell’occupazione acquisitiva ritenendo che in realtà l’esercizio dell’azione di risarcimento danni ex art. 2043 c.c. comporti la rinuncia al diritto di proprietà sul bene. Da questa costruzione discendeva la configurabilità di una prescrizione decennale.

(11) Il primo tentativo è stato stroncato da Cass. S.U. 10 giugno 1988, n. 3940, in Corr. Giur. 1988, 697, con nota di V. CARBONE, La Cassazione si arrocca sull’occupazione acquisitiva; in Giust. Civ. 1988, I, 2242, con nota di M. ANNUNZIATA, Ancora sull’”occupazione espropriativa” e in Giust. Civ. 1988, I, 2597 con nota di SOTGIU, le quali hanno rilevato come la rinuncia a un bene immobile non potesse mai verificarsi in forma tacita, necessitando la forma scritta.

(12) Infatti, l’art. 3, legge 27 ottobre 1988, n. 458, disponendo che “il proprietario del terreno utilizzato per finalità di edilizia residenziale pubblica agevolata e convenzionata ha diritto al risarcimento del danno causato da provvedimento espropriativi dichiarato illegittimo con sentenza passata in giudicato, con esclusione della retrocessione del bene”, ha esteso le regole sino allora elaborate dalla giurisprudenza alle ipotesi in terreno utilizzato per finalità di edilizia residenziale pubblica.

(13) Corte Cost. 31 luglio 1990, n. 384 e Corte Cost. 18 dicembre 1991, n. 486, in Foro it. 1992, I, 1073, con nota di S. BENINI, Il riconoscimento legislativo dell’occupazione appropriativi e in Resp. Civ. prev. 1992, 351, con nota di R. CARATA, La risarcibilità del danno derivante da occupazione appropriativi in materia di edilizia residenziale pubblica, hanno affermato come l’art. 42 Cost. non implichi la necessità che il potere espropriativi della P.A. si estrinsechi in provvedimenti ablativi di carattere generale e secondo procedure costantemente prefissate, ma può manifestarsi anche attraverso procedure atipiche purchè sorrette da finalità pubblicistiche. Pertanto, ai sensi dell’art. 3 Cost., ha esteso la fattispecie dell’occupazione acquisitiva, con sentenza manipolativa di accoglimento, anche ai casi di immobili utilizzati per finalità pubbliche in carenza di ogni attività provvedimentale.

(14) Ad avviso del giudice Lorenzen, la cui opinione è condivisa dal giudice Baka, la sentenza del Consiglio di Stato costituisce “un grave attacco al rispetto del diritto e dell’ordine e non si concilierebbe con il principio della preminenza del diritto, principio che è consacrato nel Preambolo alla Convenzione e che è fondamentale nell’applicazione delle disposizioni della Convenzione”.

(15) E’ noto come l’equità sia tradizionalmente definite come “la giustizia del caso concreto”. Cfr. F. GAZZONI, Manuale di diritto privato, VI ed., Napoli, 1996, 32.

(16) Questa interpretazione trova conforto nell’opinione del giudice Lorenzen, condivise dal giudice Baka, il quale afferma: “La maggioranza (dei giudici della Corte, ndr) sembra invece dell’avviso che la restituito in integrum sia una condizione assoluta per fare in modo che un ricorrente non sia più vittima della violazione: Io non posso dichiararmi d’accordo con tale conclusione. Può risultare impossibile restaurare la situazione originale, semplicemente perché la proprietà non esiste più, quando un edificio è demolito. Ma anche se la restitutio in integrum in principio è possibile questa non sempre può essere la soluzione per reagire alla violazione dell’art. 1 del Protocollo n. 1 della Convenzione. Se la restitutio in integrum comportasse ad esempio dei costi eccessivi e chiaramente sproporzionati rispetto al valore della proprietà illegalmente acquisita, io non rileverei nessuna violazione del suddetto articolo se il ricorrente fosse risarcito integralmente per il danno sofferto”.

(17) Si veda, per un più specifico approfondimento della problematica della durata del processo in Italia, la sentenza della Corte Europea 27/8/1999 in Corr. Giur. 1999, 1172, con cui si è affermato, per la prima volta, che il fenomeno della lentezza della giustizia civile e amministrativa in Italia costituisce una prassi incompatibile con la Convenzione Europea, e la conseguente delibera del C.S.M. 15/9/1999 in Corr. Giur. 2000, 251, con nota di A. Bultrini, Condanna dell’Italia per la durata eccessiva dei processi: prima timida reazione del C.S.M.

Note

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Appare contraddittoria e poco condivisibile la determinazione 5/2001 dell’Autorità per la vigilanza dei lavori pubblici, tendente, nella sostanza, ad inquadrare nell’ambito di applicazione della legge 109/1994 ogni contratto misto di fornitura e lavori, che comporti modificazione di un’opera di ingegneria civile.

Il punto di vista dell’Autorità sembra fortemente condizionato dalla prospettiva di un soggetto specializzato, appunto, nella materia dei lavori pubblici e, pertanto, portato a ritenere che le eventuali zone grigie della normazione siano comunque da ricondurre alla disciplina della legge 109/1994.

Tanto ciò è vero, che la determinazione 5/2001 fornisce un’interpretazione dell’articolo 2, comma 1, della legge 109/1994 difficilmente considerabile in linea con il reale contenuto della norma.

Secondo l’autorità il rapporto tra appalti è forniture, nel caso di contratti misti è il seguente:

in primo luogo, si deve sempre considerare appalto di opera pubblica qualsiasi contratto misto di appalto e fornitura, che abbia alla base una prestazione di ingegneria civile, che acceda ad un opera pubblica;

in secondo luogo, solo in presenza di un contratto misto fornitura e lavori nel quale i lavori sono accessori all’acquisto del bene, si può applicare la disciplina delle forniture.

Tali conclusioni, però, non appaiono sorrette da una persuasiva ricostruzione interpretativa.

La determinazione dell’Autorità propone l’ovvia considerazione che in ogni appalto di lavori vi è una componente, talora economicamente prevalente, di forniture. Ma quello che conta, ai fini dell’identificazione dell’oggetto del contratto, è il contenuto insieme al fine della prestazione. Nel caso dell’appalto, la definizione dell’oggetto del contratto è data in modo molto chiaro dall’articolo 1655 del codice civile, a mente del quale l’appalto è il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera.

Due elementi, nel caso che ci interessa, rilevano della definizione legislativa.

In primo luogo quello relativo al fine dell’appalto, che consiste nella realizzazione di un’opera. Quindi si ha appalto quando si realizza un’opera; non si ha appalto nel caso contrario. Se, allora, un soggetto committente affida ad un altro soggetto l’incarico di costruire per suo conto un edificio, si è in presenza di un contratto di appalto; se il soggetto acquista un edificio finito, si ha compravendita. Nel primo caso è la realizzazione dell’edificio l’oggetto del contratto; nel secondo caso, è il trasferimento della proprietà.

In sostanza, ciò che caratterizza l’appalto è una prestazione di fare, consistente nella trasformazione (o anche assemblaggio) di materia o macchinari, al fine di realizzare un opus nuovo e diverso, non reperibile nel mercato in quella foggia e per quelle funzionalità richieste dal committente. Ciò che, invece, caratterizza la fornitura è una prestazione di dare: il fornitore trasferisce la proprietà di un bene finito, con l’eventuale obbligazione accessoria dell’installazione del bene medesimo, in modo che possa essere collaudato e messo in condizione di funzionare.

Non è conclusiva l’osservazione dell’Autorità secondo la quale nell’appalto v’è sempre una presenza di forniture, per concludere che le forniture medesime finiscono per essere sempre accessorie e funzionali al lavoro, sicchè si applica sempre la normativa relativa alle opere pubbliche. Ciò che conta è che le forniture siano finalizzare alla realizzazione dell’opus. Altrimenti, vivono di vita propria e non si è in presenza di appalto.

Che le forniture siano sempre presenti nel contratto di appalto, lo si evince dalla stessa definizione dettata dall’articolo 1655 del codice civile, ed in particolare dal secondo elemento caratteristico di detta definizione, che consiste nell’organizzazione dei mezzi necessari.

L’appaltatore, per realizzare un edificio, deve ovviamente acquistare i cementi, i serramenti, le eventuali strutture prefabbricate e quant’altro. È scontato che detti acquisti hanno un rilievo finanziario superiore alla mano d’opera necessaria per realizzarla. Ma il fine del contratto non è la mera acquisizione di detti materiali, perchè se così fosse li acquisterebbe direttamente il committente. Questo, invece, intende ottenere la realizzazione di un’opera, attraverso l’azione operativa dell’appaltatore, il quale provvede alle acquisizioni dei materiali, finalizzate però alla realizzazione dell’opus.

Per fare un esempio più chiaro, se un’amministrazione acquista il bitume da immagazzinare e utilizzare per eventuali attività di rappezzo del manto stradale, si è in presenza di fornitura pura e semplice.

Se la medesima amministrazione incarica un imprenditore di asfaltare una strada, anche in questo caso l’appaltatore acquista il bitume, ma non al fine di un eventuale successivo utilizzo, bensì per destinarlo all’opus, consistente nella trasformazione del bitume in asfalto, su quel determinato tratto di strada, secondo le specifiche modalità e tempi previsti dal progetto: si è qui, allora, in presenza di appalto.

Le Sezioni Unite della Cassazione hanno dettato, con la sentenza 9 giugno 1992, n. 7073 una chiara linea di demarcazione di tipo qualitativo tra forniture e appalti, stabilendo che ai fini della distinzione fra vendita ed appalto, in casi in cui la prestazione di una parte consiste sia in un dare che in un fare, occorre avere riguardo allo scopo essenziale del negozio ed al significato che, in relazione ad esso, la fornitura della materia e la prestazione d’opera assumono nella comune intenzione delle parti, in vista del risultato che essi tendono a conseguire; si configura, pertanto, non una vendita, ma un appalto allorché la prestazione della materia costituisce un semplice mezzo per la produzione di un’opera che sia lo scopo essenziale del negozio, di modo che le modifiche da apportare a cose, pur rientranti nella normale attività produttiva dell’imprenditore che si obbliga a fornirle ad altri, consistono non già in accorgimenti marginali e secondari diretti ad adattarle alle specifiche esigenze del destinatario della prestazione, ma siano tali da dar luogo ad un opus perfectum di valore determinante al fine del risultato da fornire alla controparte.

I giudici, correttamente, hanno messo bene in rilievo che, comunque, non può dettarsi un criterio oggettivo di distinzione tra i due contratti, proprio perchè l’appalto presuppone sempre la presenza di forniture. È essenziale, quindi, indagare sulle intenzioni delle parti di assegnare prevalenza alla prestazione di fare, piuttosto che di dare. Quindi non si può condividere la conclusione dell’Autorità sulla necessaria accessorietà delle forniture all’opera.

La visione della Cassazione è stata confermata anche dal Consiglio di stato, con sentenza della Sezione VI, 20 giugno 1997, n. 951, la quale ha disposto che ai fini della qualificazione giuridica dell’oggetto dell’appalto e della distinzione del contratto di fornitura, installazione e manutenzione di impianti tecnologici dall’appalto di opera pubblica, devesi dare prevalenza alle clausole del bando di gara, le quali indicano oggettivamente il contenuto delle prestazioni dedotte in contratto con riferimento a puntuale disciplina legislativa, senza possibilità che il giudice, con procedura ermeneutica integrativa, attribuisca rilevanza a significati inespressi nel testo degli atti di indizione della gara.

D’altro lato, la medesima decisione ha sottolineato che è illegittimo l’avviso di gara per l’appalto di fornitura, che prevede fra i requisiti di ammissione l’iscrizione all’Albo nazionale costruttori-Anc, atteso che tale iscrizione è richiesta dalla disciplina nazionale e comunitaria soltanto per l’appalto di “lavori pubblici”, ed ove apposta ai requisiti dell’appalto di fornitura, limiterebbe la piena concorrenza delle imprese.

Pertanto, l’estensione acritica delle norme sui lavori pubblici ad ipotesi di fornitura comporta forti rischi di legittimità della procedura, in quanto, nel regime attuale, richiederebbe alle ditte il possesso di requisiti di qualificazione che, invece, con l’applicazione della normativa sulle forniture non sarebbero necessario.

C’è, ancora, da osservare che la sentenza della Sezione V del Consiglio di stato, 2 aprile 1996, n. 375, citata dall’authority a supporto delle proprie tesi, che costituisce appalto pubblico (di opere o lavori pubblici) e non compravendita (o appalto di forniture) il contratto con cui una p.a. deduca in accordo non già l’interesse di ottenere la proprietà di un determinato impianto, quanto quello d’installare quest’ultimo in un complesso immobiliare a cura del fornitore e con l’impegno di questi di collocare l’impianto stesso funzionante in ogni sua parte in un determinato complesso di opere, non diversamente da ciò che accade per qualsiasi impianto di cui si chieda l’installazione durante la costruzione di un’opera edilizia (nella specie, un istituto universitario ha chiesto non la proprietà di un impianto, quanto, piuttosto, la fornitura in opera dello stesso e, più precisamente, la realizzazione di un laboratorio caratterizzato dal predetto impianto).

La sentenza, pertanto, ha ritenuto la prevalenza dell’appalto sulla fornitura non per ragioni legate all’accessorietà o meno delle forniture rispetto alla mano d’opera o per ragioni economiche, ma semplicemente perché, nel caso di specie, l’oggetto della prestazione consisteva nella realizzazione di un opus nuovo, ovvero l’edificazione di un laboratorio, che per essere tale doveva necessariamente essere accompagnato dall’installazione di determinati macchinari, i quali, dunque, non sono stati acquistati col solo intento di ottenerne la proprietà, ma al fine di creare ciò che prima non c’era, ovvero il laboratorio.

Differisce da questa specifica ipotesi, la situazione dell’ente che intenda acquistare e porre in opera l’impianto di condizionamento nel proprio edificio. In questo caso è assolutamente evidente che la posa è accessoria al bene e che il fine del contratto è il semplice passaggio di proprietà dell’impianto medesimo.

Detta fornitura, al contrario, accede ad un appalto, quando consista in uno dei mezzi necessari che l’appaltatore deve organizzare al fine di realizzare o ristrutturare un edificio, in quanto ciò sia previsto dal capitolato. Solo in questo caso la fornitura è un accessorio all’opera d’ingegneria civile. Sempre la sentenza 375/1996 del consesso di Palazzo Spada, in linea con la giurisprudenza prima citata, mette in luce che la differenza tra i due contratti (fornitura ed appalto) consiste nella prevalenza, sia quantitativa, sia funzionale secondo l’intenzione delle parti, della fornitura della materia o della cosa (vendita), oppure del lavoro (appalto d’opera). Non si può, lo si ripete, allora disporre con un atto di determinazione un criterio oggettivo di distinzione tra i due contratti, giacchè gli stessi giudici negano che ciò possa essere fatto, essendo prevalente sempre l’intenzione delle parti.

Ancora, il Consiglio di stato (Comm. Spec., 11 novembre 1991, n. 354/90) ha ritenuto che qualora la realizzazione di un sistema informatico avvenga sia mediante l’acquisto di un insieme di res (macchinari, programmi e locali, o solo macchinari e programmi quando i locali siano già nella disponibilità dell’acquirente) collegate da una comune finalizzazione (universitas facti), sia mediante l’acquisto di singoli pezzi staccati (macchinari, programmi) che poi lo stesso acquirente si preoccuperà di mettere insieme per ottenere il prodotto desiderato, non si è in presenza di un appalto, bensì di un semplice contratto di fornitura.

Pertanto, anche se ai sensi del Dpr 34/2000 alcuni impianti sono considerati specifiche categorie di lavori, ciò non significa che l’acquisizione di ogni impianto rientrante in dette categorie determina, per ciò solo, il venire in essere di un contratto di appalto. Se l’impianto accede all’opus e ne è uno degli elementi costruttivi, si ha appalto. Altrimenti, pur essendo finalizzati ad una migliore fruizione di un bene, si è in presenza di fornitura, fermo restando che è l’intenzione delle parti a guidare l’interprete.

Se così non fosse, allora, per assurdo l’acquisto della segnaletica non luminosa (ricadente nella categoria OS 10), accompagnata dalla posa, dovrebbe essere trattato sempre e soltanto come appalto e non come fornitura, anche se motivato dalla semplice necessità di sostituire la segnaletica verticale deterioratasi, prescindendo, quindi, dal fine di completare la realizzazione di una nuova urbanizzazione primaria, ciò che consentirebbe di considerare detto acquisto come elemento necessario e categoria obbligatoria di un appalto d’opera.

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V. AUTORITA’ PER LA VIGILANZA DEI LAVORI PUBBLICI – Atto di regolazione 31 gennaio 2001 n. 5

L'articolo Il rapporto tra appalti di lavori pubblici e contratti di fornitura, alla luce della determinazione 5/2001 dell’Autorità per la vigilanza dei lavori pubblici proviene da Giustamm.

Dall’ordinanza del Tar Campania-Salerno, si evincono elementi di particolare interesse, sebbene la laconicità del dispositivo propria della sede cautelare non ne consenta una approfondita analisi.

Essa affronta il problema – risolvendolo affermativamente – della imputabilità ad una specifica impresa della capacità tecnica di altra impresa formalmente autonoma.

Più in particolare, la fattispecie oggetto dell’esame dei giudici di Salerno trova origine nell’aggiudicazione, ad opera dell’Autorità di Bacino sinistra Sele, nel luglio 2000, dell’incarico di elaborazione e redazione del piano stralcio di bacino per il territorio di propria competenza.

All’esito della gara, è risultata aggiudicataria la Montgomery Watson S.p.A., quale mandataria di un raggruppamento temporaneo d’impresa.

Il provvedimento di aggiudicazione è stato gravato dallo Studio Galli S.r.l., che, a fondamento del ricorso, ha dedotto, in sostanza, la violazione dell’art. 14 d. lgs. 157/95, norma che individua, tra gli indici di valutazione della capacità tecnica dei concorrenti, la indicazione del numero medio annuo dei dipendenti del concorrente e del numero dei dirigenti impiegati negli ultimi tre anni.

È opinione della società ricorrente, infatti, che, avendo la Montgomery Watson S.p.a. presentato, in una gara nella Regione Veneto coeva a quella oggetto di ricorso, dichiarazione nella quale attestava di avere alle proprie dipendenze 56 unità (tra quadri e impiegati), di cui, peraltro, 19 in rapporto (non di subordinazione, ma) di semplice consulenza, non avrebbe potuto conseguire, per tale coefficiente di valutazione, il punteggio massimo, e, comunque, avrebbe dovuto ottenere un punteggio inferiore a quello della ricorrente, avendo questa documentato di avere alle proprie dipendenze ben 68 addetti. Ha aggiunto, inoltre, che falsamente la MW S.p.a. avrebbe dichiarato di avere 3600 dipendenti e 500 dirigenti, trattandosi di soggetto diverso dalla Montgomery Watson Inc. di Pasadena (California), società di progettazione americana.

L’impianto argomentativo fornito dall’aggiudicataria, al contrario, si è fondato, anzitutto, sull’assunto per il quale, al fine di valutare la capacità tecnica di Montgomery Watson S.p.A., l’amministrazione procedente poteva (rectius: doveva) tenere conto, in ordine al requisito del numero medio annuo di dipendenti e dirigenti dell’ultimo triennio, anche del personale in dotazione della Montgomery Watson Inc., che è al vertice della holding di cui la MW S.p.a. fa parte.

In secondo luogo, l’aggiudicataria ha dovuto dare dimostrazione della effettiva possibilità di avvalersi di mezzi e dotazioni di MW Inc. e, più in generale, dell’intera holding che a quest’ultima fa capo. Il gruppo Montgomery Watson, in effetti, presenta un’organizzazione strutturale piuttosto articolata, attraverso società formalmente autonome e indipendenti l’una dall’altra (secondo uno schema misto a raggiera e a catena) e a carattere multinazionale (è presente, infatti, in America del Nord, America latina, Africa, India, Medio Oriente, Europa, Asia e Area del Pacifico).

Per la risoluzione della prima questione – relativa alla possibilità di invocare referenze riguardanti un soggetto legato alla impresa offerente al fine di dimostrare la capacità tecnica di quest’ultima, cioè il possesso dei prescritti requisiti di organizzazione, tecnici e di personale – MW S.p.A. ha invocato i risultati cui è giunta la giurisprudenza comunitaria occupatasi della questione.

Due, in particolare, gli arresti della Corte di Giustizia richiamati: la sentenza della terza sezione del 18 dicembre 1997, Ballast Nedam Groep NV c/ Stato Belga, proced. C-5/97, e la sentenza della quinta sezione del 2 dicembre 1999, Holst Italia c/ Comune di Cagliari, causa C-176/98.

Nella prima pronuncia (relativa a un appalto di lavori pubblici) la Corte ha precisato che:

in caso di holding, e, cioè, di un collegamento tra un gruppo di imprese poste sotto l’influenza dominante di una società capogruppo che direttamente o indirettamente le controlla, qualora una della “consociate” partecipi a una gara pubblica, può attingere, al fine di dimostrare la propria capacità economica, finanziaria e tecnica, alle referenze delle imprese consociate (cfr., in particolare, punti 3, 6, 7, 9 e 10);

non è di ostacolo a tale conclusione il fatto che le imprese consociate, ai requisiti tecnici ed economico-finanziari delle quali si intenda fare riferimento, abbiano ciascuna una propria autonoma personalità giuridica (cfr. punti 10 e 13);

qualora, però, al fine di dimostrare le sue capacità tecniche, finanziarie ed economiche, una società produca referenze delle sue consociate (ipotesi, questa, frequente allorché la società offerente non possegga proprie referenze in grado di per sé stesse di soddisfare i criteri di selezione qualitativa), essa deve provare di potere effettivamente disporre dei mezzi di queste ultime necessari alla esecuzione degli appalti, spettando al giudice nazionale valutare gli elementi di diritto e di fatto sottopostigli, al fine di stabilire se detta prova sia stata raggiunta.

La seconda sentenza, resa in materia di appalto di servizi, perviene alla medesima conclusione della precedente, con un impianto argomentativo maggiormente articolato. Muovendo dal quesito se la direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, consenta ad una società di comprovare il possesso dei requisiti tecnici e finanziari richiesti per l’ammissione ad una gara d’appalto bandita per l’affidamento di un servizio pubblico, facendo valere le referenze di altro soggetto che sia unico socio di una delle società di cui la prima è partecipata, la Corte ha modo di osservare, su un piano più generale rispetto al quesito, che:

la direttiva 92/50 mira a evitare intralci alla libera prestazione di servizi nell’aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, tanto è vero che i criteri di selezione qualitativa stabiliti al capitolo 2 del titolo IV hanno come unico scopo di definire le regole di valutazione oggettiva della capacità degli offerenti, in particolare in materia economica e finanziaria e in materia tecnica (cfr. artt. 31, n. 3, e 32, n. 2, lett. c);

per tale ragione, interpretando le disposizioni di settore come orientate ad ampliare la platea dei soggetti partecipanti a una gara pubblica per l’affidamento di un servizio, è da ritenere, in analogia con i precedenti già affermati dalla Corte in materia di appalti di lavori, che, anche in ipotesi di appalti di servizi, non è consentito escludere dalla relativa procedura un prestatore che, non soddisfacenndo da solo i requisiti minimi prescritti per partecipare all’appalto, intenda, di fronte all’autorità aggiudicatrice, fare valere le capacità di terzi ai quali conta di ricorrere in caso di aggiudicazione, in considerazione dei vincoli, sia diretti che indiretti, di qualunque natura giuridica, che a tali soggetti terzi lo leghino;

la prova della possibilità di utilizzare mezzi di altre imprese facenti parte della stessa holding può essere offerta con qualunque mezzo: la sussistenza del vincolo formale tra le imprese del gruppo costituisce, in tale prospettiva, presupposto necessario ma non sufficiente, che ex se – in difetto della dimostrazione della concreta possibilità di disporre di mezzi altrui – non legittima alcuna presunzione a priori.

Con l’ordinanza in esame, il T.A.R. Campania – Salerno, ha recepito l’orientamento della giurisprudenza comunitaria, facendo, peraltro, esplicito riferimento alla seconda sentenza summenzionata, rinviando, evidentemente, il sindacato sulla prova in fatto, fornita dalla Montgomery Watson S.p.A., in ordine alla possibilità di avvalersi dei requisiti tecnici e finanziari della Montgomery Watson Inc., a un esame più approfondito, non esercitabile in sede cautelare.

Un rilevante motivo di interesse della pronuncia risiede, di per sé, nell’avere – si ripete – il T.A.R. recepito gli indirizzi interpretativi della più recente giurisprudenza comunitaria. Ciò è, senza dubbio, segno di particolare sensibilità dei giudici di Salerno, ma anche indice di un più complessivo atteggiamento della giurisprudenza, che non può più limitarsi all’esame degli orientamenti dei Tribunali “interni”, ma deve necessariamente allargare il campo di ricerca, prediligendo opzioni interpretative in grado di fare penetrare il più possibile il diritto comunitario in quello interno.

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V. TAR CAMPANIA-SALERNO, SEZ. I – Ordinanza 8 febbraio 2001 n. 185.

Note

L'articolo Sulla possibilità di far riferimento alle referenze di altra impresa facente parte dello stesso gruppo. proviene da Giustamm.