Processo – Processo amministrativo – Memorie – Deposito – Termini – A ritroso – Scadenza – Giorno festivo – Individuazione.

Se è vero che il termine di deposito delle memorie, essendo a ritroso, ove scada in un giorno coincidente con la domenica, deve ritenersi anticipato al giorno precedente non festivo, è anche vero che la regola stabilita dall’articolo 155, comma 5, c.p.c. vale soltanto per i termini che si calcolano in avanti e non anche per quelli a ritroso, posto che l’articolo 52, comma 5 c.p.a. estende al sabato la sola proroga dei termini che scadono il giorno festivo di cui al comma 3, e non anche il meccanismo di anticipazione di cui al comma 4, con la conseguenza che un termine a ritroso che scada di sabato non va anticipato al venerdì.

Pres. Criscenti – Est. Gaglioti

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

Sezione Staccata di Reggio Calabria

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 57 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
I.L.V.C. “Impianti Elettrici” S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Luigi Ciro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Villa San Giovanni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Fernando Scrivano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Villa San Giovanni, via Nazionale, 625;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

della deliberazione del Consiglio Comunale n. 53 Reg. Del. del 30/12/2021 pubblicata il 05/01/2022 avente ad oggetto: Approvazione “Regolamento Comunale per la Gestione del Servizio di Illuminazione, dell’allegata Proposta di deliberazione avente il medesimo oggetto a firma del Responsabile del settore patrimonio, SUAP, Pianificazione Territoriale; dei relativi pareri di regolarità tecnica e contabile del 23/12/2021 a firma dei relativi Responsabili del Settore; del Regolamento comunale per la gestione del servizio di illuminazione votiva; di ogni e qualsiasi altro atto che sia o possa considerarsi presupposto, connesso o conseguente.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 15.11.2024:

per l’annullamento della nota della Polizia Locale prot. 7647 del 7.3.2024 e della determina della Polizia Locale n. 630 del 18.10.2024.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Villa San Giovanni;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2024 il dott. Domenico Gaglioti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1- Con atto ritualmente notificato il 3.2.2022 e depositato il 5.2.2022 la ricorrente I.L.V.C. “IMPIANTI ELETTRICI” S.r.l. operante nel settore dell’illuminazione votiva, ha esposto:

-) essa è stata affidataria della concessione per la costruzione e gestione dell’impianto di illuminazione elettrica votiva nei cimiteri di Villa San Giovanni giusta verbale di gara del 23.6.2008 e contratto stipulato il 12.12.2008, avente durata decennale dall’1.1.2009, salvo proroga di cui all’art. 143 comma 8 d.lgs. n. 163 del 2006, la quale è stata esercitata con delibera giuntale n. 113 del 9.6.2011, portando l’affidamento fino al 31.12.2021;

-) il rapporto con il suddetto Comune si svolgeva regolarmente e senza lamentele fin quando detto Ente ha deliberato di gestire in economia il servizio e il 23.12.2021 le richiedeva i dati relativi all’elenco delle utenze del servizio di illuminazione votiva al fine di procedere alla gestione diretta dello stesso.

1.1- Avverso la determinazione di internalizzazione del servizio de quo viene proposto l’odierno ricorso affidato alle seguenti censure:

I) VIOLAZIONE DELL’ART. 34 DEL D.L. N. 179/2012 NONCHÉ DELL’ART. 3-BIS, COMMA 2-BIS DEL D.L. N. 138/2011. ECCESSO DI POTERE SOTTO IL PROFILO DELLA CARENZA D’ISTRUTTORIA, DEL TRAVISAMENTO E DELLA CONTRADDITTORIETÀ. VIOLAZIONE ART. 13 COMMA 25-BIS DEL DL 145/2013.

Viene contestata la mancata pubblicazione, obbligatoria ai sensi dell’art. 34, comma 20, del D.L. 179/2012, convertito con L. 221/2012, della relazione che dia conto “delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e definisca i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste” nonché del piano economico-finanziario, asseverato da un soggetto abilitato, con la proiezione, per il periodo di durata dell’affidamento, aggiornata a cadenza triennale, dei costi e dei ricavi, nonché degli investimenti e dei relativi finanziamenti, al fine di motivare la scelta della modalità di affidamento, dimostrare la sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta, definire i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico.

II) VIOLAZIONE DI LEGGE: ARTT. 10 E 15 DEL R.D. N. 2578/1925 – TESTO UNICO LEGGE SULL’ASSUNZIONE DIRETTA DEI SERVIZI PUBBLICI DA PARTE DEI COMUNI E DELLE PROVINCE E DEL T.U.E.L. D.LGS N. 267/2000. OMISSIONE DELLE PROCEDURE PER LA GESTIONE DIRETTA DEL SERVIZIO. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI TRASPARENZA, BUON ANDAMENTO ED EFFICIENZA DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA. DIFETTO DI MOTIVAZIONE DI ISTRUTTORIA.

Viene contestata, per un verso, la carenza del progetto di massima tecnico e finanziario recante i mezzi con cui s’intende far fronte alle spese per l’impianto e per la gestione del servizio che vuolsi assumere di cui al R.D. n. 2578/1925 art.10 nonché della previsione di spesa e, per altro verso, la carenza di adeguata comparazione tra i costi dell’affidamento all’esterno e i costi per l’internalizzazione del servizio, dei cui oneri non si terrebbe conto.

III) VIOLAZIONE DI LEGGE: ART. 2 DEL D.P.R. N. 902/1986 – REGOLAMENTO DI ESECUZIONE DEL TESTO UNICO DELLE LEGGI SULL’ASSUNZIONE DIRETTA DEI PUBBLICI SERVIZI DA PARTE DEI COMUNI E DELLE PROVINCE DI CUI AL REGIO DECRETO 15 OTTOBRE 1925, N. 2578. OMISSIONE DELLE PROCEDURE PER LA GESTIONE DIRETTA DEL SERVIZIO. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI TRASPARENZA, BUON ANDAMENTO ED EFFICIENZA DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA. DIFETTO DI MOTIVAZIONE DI ISTRUTTORIA.

Viene contestata la carenza, nella deliberazione di assunzione del servizio, dei dati di cui all’art. 2, lettere a), b) e c) del D.P.R. n. 902/1986, attinenti le opere d’impianto, il loro costo presunto ed i relativi mezzi di finanziamento, nonché la previsione dei costi e dei ricavi d’esercizio per almeno un triennio ed il conseguente attendibile risultato economico in equilibrio ed altresì le linee generali dell’ordinamento tecnico ed amministrativo del servizio e, nel caso in cui si consenta una privativa, la dichiarazione se intende avvalersi di tale diritto.

IV) VIOLAZIONE DI LEGGE: ART. 3 DEL D.P.R. N. 902/1986 – REGOLAMENTO DI ESECUZIONE DEL TESTO UNICO DELLE LEGGI SULL’ASSUNZIONE DIRETTA DEI PUBBLICI SERVIZI DA PARTE DEI COMUNI E DELLE PROVINCE DI CUI AL REGIO DECRETO 15 OTTOBRE 1925, N. 2578. OMISSIONE DELLE PROCEDURE PER LA GESTIONE DIRETTA DEL SERVIZIO. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI TRASPARENZA, BUON ANDAMENTO ED EFFICIENZA DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA. DIFETTO DI MOTIVAZIONE DI ISTRUTTORIA.

Viene contestata la carenza, nella deliberazione di assunzione del servizio, dei dati di cui all’art. 3, lettera a) del D.P.R. n. 902/1986, attinente gli eventuali oneri annuali a carico del comune non superiori a quelli sostenuti per l’appalto o per i contributi assegnati all’impresa concessionaria.

V) VIOLAZIONE DI LEGGE: ART. 7 DEL D.P.R. N. 902/1986 – REGOLAMENTO DI ESECUZIONE DEL TESTO UNICO DELLE LEGGI SULL’ASSUNZIONE DIRETTA DEI PUBBLICI SERVIZI DA PARTE DEI COMUNI E DELLE PROVINCE DI CUI AL REGIO DECRETO 15 OTTOBRE 1925, N. 2578. OMISSIONE DELLE PROCEDURE PER LA GESTIONE DIRETTA DEL SERVIZIO. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI TRASPARENZA, BUON ANDAMENTO ED EFFICIENZA DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA. DIFETTO DI MOTIVAZIONE DI ISTRUTTORIA.

Viene contestata la violazione dell’art. 7 del D.P.R. n. 902/1986 per non aver indicato il Comune resistente alcun motivo di utilità sociale a base della scelta di internalizzazione del servizio de quo, che peraltro, a norma di legge, potrebbe essere operativo solo dopo un biennio dalla deliberazione di internalizzazione.

VI) VIOLAZIONE ART. 3 L. N. 241/90. DIFETTO DI MOTIVAZIONE. CARENZA DI ISTRUTTORIA. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI IN MATERIA DI AUTOTUTELA E DI CONCESSIONI AMMINISTRATIVE. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI BUON ANDAMENTO, EFFICIENZA ED ECONOMICITÀ DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA. OMESSA PREVISIONE OBBLIGHI EX D.M. N. 37/2008.

L’esponente deduce l’assenza di adeguata motivazione, come pure di una qualunque propedeutica istruttoria, ritenuta imprescindibile per procedere alla gestione diretta in materia di pubblici servizi, in alternativa alla indizione di una gara ad evidenza pubblica.

VII) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT . 7, 8 E 9 DELLA LEGGE N. 241/90 E SS.MM e OMESSA COMUNICAZIONE DI ATTO DI AVVIO PROCEDIMENTO. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI GARANTISTICI DEL PROCEDIMENTO. SVIAMENTO DI POTERE. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI BUON ANDAMENTO, EFFICIENZA, IMPARZIALITÀ DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA. DIFETTO DI ISTRUTTORIA.

Viene contestata la mancata comunicazione di avvio del procedimento di internalizzazione viepiù essendo la ricorrente gestore uscente.

VIII) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLA NORMATIVA E DEI PRINCIPI EUROPEI PER LA GESTIONE DEI SERVIZI PUBBLICI: ARTT. 16 E 86 TRATTATO CE; LIBRO VERDE SUI SERVIZI DI INTERESSE ECONOMICO GENERALE (COM (2003) 270); LIBRO BIANCO COM(2004) 374; ART. 14 DEL TFUE; DIRETTIVA 97/33/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO DEL 30 GIUGNO 1997, ART. 2 C. 1 LETTERA G); ART. 36 DEL TFUE; ARTICOLO 106 DEL TFUE; VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 113 D.LGS N. 267/2000 ED ART. 34, COMMA 26 DELLA LEGGE N. 221/2012.

Premettendo che in base alla normativa comunitaria e nazionale l’ente locale può affidare il servizio o con gara ovvero a società mista ovvero ricorrendo al c.d. in house prodiving, si rileva che nessuna di tale strada sia stata percorsa dall’Ente delle ipotesi.

Ancora, alla luce dell’art. 34, comma 26 della l. n. 221/2012 osserva la ricorrente che il d.lgs. n. 50/2016 non regolamenta le procedure in economia, come il previgente art 125 del d.lgs. n. 163/2006, dunque, per le forniture ed i servizi, il Comune di Villa san Giovanni considera disposizioni normative non più vigenti.

IX) VIOLAZIONE ART. 3-BIS DELLA LEGGE N. 148/2011, DI CONVERSIONE DEL D.L. N. 138/2011. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI GARANTISTICI DEL PROCEDIMENTO. SVIAMENTO DI POTERE. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI BUON ANDAMENTO, EFFICIENZA, IMPARZIALITÀ DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA. DIFETTO DI ISTRUTTORIA.

Presupponendo l’illuminazione votiva come un servizio c.d. “a rete”, la società ricorrente deduce violazione dell’art. 25, comma 1, della legge n. 27 del 2012, che prevede l’organizzazione dello svolgimento dei servizi pubblici locali in ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei “comunque tali da consentire economie di scala e di differenziazione idonee a massimizzare l’efficienza del servizio”.

2- Con atto depositato il 4.3.2022 si è costituito il Comune di Villa San Giovanni il quale ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, non essendo l’atto impugnato idoneo ad arrecare un pregiudizio concreto ed attuale alla società ricorrente e ha comunque dedotto l’infondatezza del ricorso.

3- Con atto depositato il 7.3.2022 parte ricorrente ha chiesto l’abbinamento al merito della domanda cautelare, di cui si è preso atto nella camera di consiglio dell’8.3.2022.

4- Con atto notificato il 15.11.2024 e depositato in pari data la società ricorrente ha interposto motivi aggiunti avverso la nota della Polizia Locale del Comune di Villa San Giovanni prot. 7647/2024 e la determina n. 630 del 18.10.2024, già depositati il 7.11.2024 dal Comune resistente.

Parte ricorrente, la quale ritiene che detta determina integri un atto di gestione diretta da parte dell’ente comunale, ne contesta la legittimità ritenendo riverberarsi su di essi i medesimi vizi già rilevati con il ricorso introduttivo del giudizio che quindi ripropone.

5- Con memoria depositata pure il 15.11.2024 parte ricorrente ha replicato all’eccezione di carenza di interesse osservando di essere titolata in quanto società operante nel settore oggetto della procedura.

6- È seguito il deposito di memoria da parte del Comune resistente, in data 15.11.2024 –cui il ricorrente ha replicato il 27.11.2024- nella quale veniva altresì eccepita l’inammissibilità dei motivi aggiunti per genericità e tardività in relazione alla nota del 7.3.2024, indirizzata alla stessa società e, quanto alla determina di impegno impugnata, la carenza di interesse.

7- Con distinta memoria depositata il 27.11.2024 il ricorrente ha eccepito la tardività del deposito della memoria da parte ricorrente del 27.11.2024 e ne ha chiesto lo stralcio.

8- All’udienza pubblica del 18.12.2024 le parti hanno rinunciato ai termini di difesa in relazione ai motivi aggiunti depositati in data 15.11.2024 e, dopo la discussione di rito, il ricorso è stato tratto in decisione.

DIRITTO

9- Viene preliminarmente scrutinata l’eccezione di tardività della memoria depositata dal Comune resistente il 15.11.2024, che è infondata.

9.1- In argomento, se è vero che “Il termine di deposito delle memorie di replica, essendo a ritroso, ove scada in un giorno coincidente con la domenica, deve ritenersi anticipato al giorno precedente non festivo” (T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 5.7.2021, n.627) è anche vero che “La regola stabilita dall’articolo 155, comma 5, c.p.c. vale soltanto per i termini che si calcolano in avanti e non anche per quelli a ritroso, posto che l’articolo 52, comma 5 c.p.a. estende al sabato la sola proroga dei termini che scadono il giorno festivo di cui al comma 3, e non anche il meccanismo di anticipazione di cui al comma 4, con la conseguenza che un termine a ritroso che scada di sabato non va anticipato al venerdì” (T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 30.1.2024, n.313).

9.2- Nel caso controverso, a fronte dell’udienza calendarizzata il 18.12.2024. i termini ex art. 73 c.p.a. di 30 giorni liberi per deposito di memorie scadono alle ore 12.00 di domenica 17.11.2024 e, giusta giurisprudenza dianzi menzionata, va anticipato al giorno precedente, ossia sabato 16.11.2024 e non al precedente venerdì 15.

Da ciò consegue che, avendo il Comune resistente depositato la memoria alle ore 12:57 di venerdì 15.11.2024, detto deposito è da considerarsi tempestivo.

10- Procedendo per gradi, deve anzitutto delibarsi il ricorso principale.

10.1- Ritiene il Collegio di poter prescindere dalla disamina delle eccezioni di rito formulate dall’Amministrazione resistente, essendo il ricorso infondato nel merito.

10.2- Viene anzitutto scrutinato il motivo VII), di natura procedimentale.

10.2.1- Il motivo è infondato.

10.2.2- Per un verso con nota del 23.12.2021 il Comune resistente aveva notiziato la ricorrente dell’intenzione di modificare le modalità di erogazione del servizio pubblico di illuminazione votiva cimiteriale nel senso della gestione diretta.

Ma, anche a prescindere da tale nota, l’infondatezza del motivo risulta alla luce dell’oggetto della delibera, riguardante una determinazione organizzativa dell’amministrazione in ordine alle modalità di gestione del servizio pubblico di illuminazione cimiteriale di natura regolamentare, come tale esclusa dall’obbligo di comunicazione, sia in quanto comunque l’affidamento in capo alla ricorrente, oggetto di proroga, sarebbe scaduto naturalmente il 31.12.2021.

10.3- Gli ulteriori motivi di ricorso possono essere scrutinati congiuntamente e risultano tutti infondati.

10.3.1- Viene, in sintesi, contestata la scelta della amministrazione resistente di assumere la gestione diretta del servizio di illuminazione votiva cimiteriale per non essere state esplicitate le ragioni che non rendono percorribile o conveniente il ricorso ad una gara pubblica aperta agli operatori del settore. Per tale via la ricorrente contesta la violazione delle disposizioni procedimentali in materia di preavviso, di indicazione dell’utilità sociale, dei necessari elementi di natura tecnica ed economico-finanziaria, coordinati e sviluppati in apposito progetto di massima, indicante le opere d’impianto, il loro costo presunto, i mezzi di finanziamento, la previsione dei costi e dei ricavi d’esercizio per almeno un triennio ed il conseguente attendibile risultato economico che deve presentarsi in equilibrio.

10.3.2- Le prospettazioni della ricorrente non convincono e il Collegio si riporta piuttosto, in un’ottica di continuità, alle numerose pronunce intervenute in contenziosi pressoché analoghi, peraltro promossi dall’odierna ricorrente avverso la scelta di altri enti locali di sostituire, alla gestione mediante affidamento all’esterno, la gestione diretta “in economia” e le cui determinazioni venivano contestate sulla base di censure di fatto integralmente sovrapponibili a quelle su cui si annoda l’odierno contenzioso (ex plurimis, T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, n. 1572 del 27.9.2022 e n. 1060 dell’1.7.2024, non appellate).

10.3.3- In particolare, il Collegio osserva che la pubblica amministrazione, chiamata a fare corretto uso della sua discrezionalità anche allorquando si tratti di scegliere tra più modelli organizzativi di un servizio pubblico locale, lasciandosi ispirare pur sempre dai canoni generali della migliore cura dell’interesse pubblico sotto l’egida delle quattro “E” (economicità, efficacia, efficienza ed equilibrio), nella ponderazione tra costi e benefici e nell’applicazione concreta del potere inesauribile di perseguire l’interesse pubblico (ex art. 97 Cost.), può decidere come meglio espletare in favore della collettività locale un servizio che, data la sua natura (servizio di illuminazione votiva cimiteriale) e tenuto conto delle ridotte dimensioni demografiche del territorio interessato, ben può essere assicurato senza avvalersi di terzi, ma mediante l’accurata gestione del proprio personale, una risorsa disponibile e immediata nell’economicità prevalente della buona e sana gestione finanziaria rispetto al dover ricorrere allo strumento concessorio, peraltro di per sé dispendioso sin dalla predisposizione della procedura di gara propedeutica all’individuazione del futuro concessionario.

10.3.4- Ad avvalorare tale osservazione il Collegio ritiene opportuno rifarsi alle acquisizioni giurisprudenziali in materia secondo cui:

-) “ (…) Appartiene, in realtà, alla dimensione dell’inverosimile immaginare che un comune di non eccessiva grandezza non possa gestire direttamente un servizio come quello dell’illuminazione votiva cimiteriale, esigente solo l’impegno periodico di una persona e la spesa annua di qualche migliaio di euro, laddove l’esborso sarebbe notoriamente ben maggiore solo per potersi procedere a tutte le formalità necessarie per la regolare indizione di una gara pubblica: il che basta ad avanza per togliere fondamento all’impugnata pronuncia semplificata (come pure alle dedotte questioni di costituzionalità, pertinenti proprio al buon andamento della p.a., alla gestione dei pubblici servizi locali ed all’autonomia organizzativa dei comuni: esigenze pienamente soddisfatte dall’interpretazione qui favorita ed armonicamente inquadrabile pure in una prospettiva comunitaria)” (T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, n. 1572/2022 che richiama varie sentenze sul punto: Consiglio di Stato, Sez. V, 26.1.2011, n.552, in riforma della decisione del giudice di primo grado; v. anche T.A.R. Emilia-Romagna, Parma, Sez. I, 11.4.2012, n. 159);

-) “Il servizio di illuminazione votiva cimiteriale richiede, di regola, l’impegno periodico di una persona (o al massimo due) e una spesa annua non rilevante. In un tale contesto, oltre tutto, il procedimento di indizione di una gara pubblica finirebbe per comportare un costo, in termini di impiego di risorse umane e strumentali, ben maggiore rispetto a quello conseguente alla gestione diretta del servizio” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 4.2.2011, n. 1077).

10.3.5- Nella fattispecie all’esame, nel provvedimento impugnato viene rilevata l’attuale situazione di dissesto economico-finanziario in cui versa l’ente e l’opportunità e convenienza per il Comune resistente, nell’ottica della razionalizzazione della spesa pubblica, di assumere la gestione diretta del servizio che consentirebbe di introitare l’intero ammontare dei canoni dovuti dagli utenti anziché il solo canone di concessione con vantaggio per le casse comunali, a fronte dei meri costi per fornitura e manutenzione, stante che le attività amministrative e contabili sarebbero state poste in essere dal personale comunale.

10.3.6- Orbene, per un verso le dimensioni non particolarmente significative del Comune di Villa San Giovanni (dai dati riportati sul sito “www.amministrazionicomunali.it”, attualmente conta una popolazione di circa 13.534 abitanti) e, per altro verso, l’assenza di censure specificamente formulate nonché di sostenibili argomentazioni in grado di scalfire l’operato dell’amministrazione dal punto di vista della ragionevolezza delle scelte effettuate nei termini ora esposti, ovvero in grado di contestare l’esistenza dei relativi presupposti, sia fattuali che giuridico-normativi, a base della suddetta determinazione rendono di per sé immune il provvedimento impugnato –esercizio, si ribadisce, di un potere dai connotati ampiamente discrezionali– dalle censure prospettate dal ricorrente stesso.

10.3.7- Per mera completezza e quale obiter dictum si soggiunge che, quanto alla doglianza riferita alla mancata indizione di una procedura selettiva in luogo della assunzione della gestione diretta, ragionevolmente la ricorrente, affidataria uscente del servizio, a seguito di anni di gestione per effetto di proroga della concessione, neppure avrebbe potuto essere reinvitata alla eventuale gara indetta dal Comune, ove il citato ente si fosse determinato in tale senso, alla luce del generale principio di rotazione con cui si intende garantire agli operatori economici operanti in un determinato settore del mercato il non consolidarsi di rapporti solo con alcune imprese, favorendo le opportunità di essere affidatari di un contratto pubblico. Si richiama, sul punto la condivisibile affermazione della V sezione del Consiglio di Stato secondo cui: “Detto principio costituisce, infatti, necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata; esso ha l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio.” (Consiglio di Stato, Sez. V, 17.3.2021, n. 2292; id., 31.3.2020, n. 2182).

10.3.8- Peraltro, anche qualora la gestione sia rimasta in capo alla ricorrente, come pur si può desumere dalla nota dell’11.11.2024 (all. n. 2 alla memoria del 15.11.2024), ciò per un verso non si ripercuoterebbe sulla legittimità del provvedimento impugnato e, per altro verso, tale permanenza costituirebbe una situazione di mero fatto in assenza -anche laddove compatibile con l’assetto organizzativo interno- di specifici atti di affidamento in suo favore, peraltro a fronte di una proroga già da tempo scaduta.

10.4- In conclusione, il ricorso principale è infondato.

11- Quanto all’atto di motivi aggiunti, se ne deve dichiarare l’inammissibilità.

11.1- Con esso viene anzitutto contestata la determina dirigenziale di approvazione del preventivo per la fornitura di un trasformatore di tensione primaria con relativo impegno di spesa.

11.2- Orbene, rispetto a tale atto non vengono formulati vizi specifici propri, essendosi il ricorrente limitato a riportare l’epigrafe dei motivi su cui si regge il ricorso principale senz’altro aggiungere se non l’assunto per cui anche il provvedimento gravato da motivi aggiunti ne sarebbe affetto.

11.3- È da soggiungere che, laddove parte ricorrente intenda riferire gli enunciati motivi direttamente all’atto quivi gravato, il ricorso sarebbe inammissibile per genericità degli stessi, come peraltro eccepito dal Comune resistente, mentre, ove invece il ricorrente intenda semplicemente contestare la legittimità della suddetta determina dirigenziale per illegittimità derivata, risulterebbe dirimente l’esito del ricorso principale da cui discende de plano l’infondatezza dell’atto di motivi aggiunti.

11.4- Quanto poi, alla nota del 7.3.2024, con la quale la società ricorrente veniva diffidata a proseguire la gestione in quanto priva di alcun titolo per essere il rapporto scaduto dal 31.12.2021, a prescindere dalla tempestività della relativa impugnazione ed in disparte i dubbi di ammissibilità non attenendo essa al versante pubblicistico ma al segmento lato sensu gestionale del servizio e dunque di natura privatistica– l’impugnazione risulta del tutto generica in quanto priva di specifiche censure.

12- Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione Staccata di Reggio Calabria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, integrato da motivi aggiunti, li rigetta entrambi.

Condanna la ricorrente alle spese processuali in favore del Comune di Villa San Giovanni, liquidate in complessivi euro 1.500,00, oltre rimborso forfettario spese legali, IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Caterina Criscenti, Presidente

Roberta Mazzulla, Primo Referendario

Domenico Gaglioti, Primo Referendario, Estensore

L'articolo Sulla scadenza dei termini processuali per il deposito delle memorie. proviene da Giustamm.

1. – Contratti della p.a. – Atti indittivi della procedura – Immediata impugnazione – Eccezione alla regola della c.d. doppia impugnativa – Interpretazione – In senso restrittivo.
2. – Contratti della p.a. – Atti indittivi della procedura – Immediata impugnazione – Casi – Individuazione.

1. – L’immediata impugnazione degli atti indittivi della procedura, da parte dell’operatore economico che non vi abbia partecipato, integra un’eccezione alla regola della c.d. doppia impugnativa, per cui colui che ha partecipato alla gara è legittimato a impugnare il bando unitamente agli atti applicativi, dal momento che è solo con la definizione della procedura in senso sfavorevole all’interessato che si concretizza la lesione della sua situazione soggettiva. L’eccezione dev’essere interpretata in senso restrittivo e in coerenza con la ratio della regola generale sopra enunciata, che è quella di favorire la massima partecipazione degli operatori economici alle procedure di evidenza pubblica, per cui devono essere immediatamente impugnati, entro il termine decadenziale fissato dall’articolo 120, comma 2, del codice del processo amministrativo, quei bandi che sono idonei ad arrecare una lesione diretta e immediata a una situazione soggettiva qualificata dell’operatore economico che non abbia potuto, per ragioni oggettive, partecipare utilmente alla gara.
2. – La giurisprudenza ha circoscritto a tre ipotesi tassative l’onere di immediata impugnazione degli atti di gara, quali la radicale contestazione dell’indizione o della mancata indizione di una gara e l’impugnazione di clausole del bando che si assumono come immediatamente escludenti. La giurisprudenza ha poi individuato tutta una serie di clausole c.d. immediatamente escludenti, tra le quali rileva  quella del bando gravemente carente nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta.

Pres. Panzironi – Est. Perilli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 340 del 2024, proposto da
Cooperativa di Lavoro Solidarietà e Lavoro società cooperativa, in persona del legale rappresentante in carica, in relazione alla procedura, suddivisa in venti lotti, come di seguito identificati: CIG B2B3E5CE52 (lotto 1), B2B3E5DF25 (lotto 2), B2B3E5EFF8 (lotto 3), B2B3E5F0D0 (lotto 4), B2B3E601A3 (lotto 5), B2B3E61276 (lotto 6), B2B3E62349 (lotto 7), B2B3E6341C (lotto 8), B2B3E644EF (lotto 9), B2B3E655C2 (lotto 10), B2B3E66695 (lotto 11), B2B3E67768 (lotto 12), B2B3E6883B (lotto 13), B2B3E6990E (lotto 14), B2B3E6A9E1 (lotto 15), B2B3E6BAB4 (lotto 16), B2B3E6CB87 (lotto 17), B2B3E6DC5A (lotto 18), B2B3E6ED2D (lotto 19), B2B3E6FE00 (lotto 20), rappresentata e difesa dagli avvocati Michele Perrone e Angelo Michele Benedetto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Abruzzo, in persona del Presidente della Giunta Regionale in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici in L’Aquila, via Buccio di Ranallo, complesso monumentale di San Domenico, è domiciliata, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
AREACOM – Agenzia Regionale dell’Abruzzo per la Committenza, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanna Simeoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– degli atti della gara comunitaria centralizzata a procedura aperta, finalizzata alla stipulazione di un accordo quadro per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica destinato agli enti locali della Regione Abruzzo, indetta con determinazione del Direttore Generale dell’AREACOM n. 151 del 30 luglio 2024, successivamente rettificata con determinazione n. 153 del 2 agosto 2024;

– della determinazione del Direttore Generale dell’AREACOM n. 178 del 30 settembre 2024, di rettifica del disciplinare di gara e proroga dei termini della procedura;

– del bando di gara, del disciplinare di gara, del capitolato tecnico e degli atti di gara allegati, di seguito specificati: Allegato 1 – Schema domanda di partecipazione e dichiarazioni amministrative; Allegato 2 – Schema attestazione pagamento bollo; Allegato 3 – Patto di Integrità; Allegato 4 – Schema di Accordo Quadro; Allegato 5A – Schema di Contratto Attuativo; Allegato 5B – Schema di Contratto di Concessione; Allegato 6 – Modello di Offerta Economica; Allegato 7 – Elenco Comuni; Allegato 8 – Protocollo di intesa; Allegato 9 – “Nuove Linee di Indirizzo per la Ristorazione scolastica della Regione Abruzzo e recepimento delle Linee di indirizzo rivolte agli Enti gestori di mense scolastiche, aziendali, ospedaliere, sociali e di comunità, al fine di prevenire e ridurre lo spreco connesso alla somministrazione di alimenti”, approvate con deliberazione della Giunta Regionale n. 530 del 30 agosto 2023; Allegato 10A – Prezzario Regione Abruzzo “Opere edili” – edizione 2023; Allegato 10B – Prezzario Regione Abruzzo “Noli” – edizione 2023; Allegato 10C – Prezzario impianti meccanici Regione Abruzzo – edizione 2023; Allegato 10D – Prezzario impianti elettrici Regione Abruzzo – edizione 2023; Allegato 11 – Template Richiesta preliminare di fornitura; Allegato 12 – Template Verbale di sopralluogo; Allegato 13 – Template Piano dei Fabbisogni; Allegato 14 – Template Piano delle Attività; Allegato 15 – Template Verbale di consegna; Allegato 16 – Template Verbale di riconsegna; Allegato 17 – Documento Unico di Valutazione dei Rischi da Interferenze (DVR); Allegato 18 – Matrice dei Rischi;

– di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti a quelli sopra indicati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Abruzzo e dell’AREACOM – Agenzia Regionale dell’Abruzzo per la Committenza;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli articoli 74 e 120 del codice del processo amministrativo;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 dicembre 2024 la dott.ssa Rosanna Perilli;

Viste le conclusioni delle parti, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con bando di gara pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea in data 6 agosto 2024 e sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana in data 7 agosto 2024, l’Agenzia Regionale dell’Abruzzo per la Committenza (d’ora in avanti solo AREACOM) ha indetto una gara centralizzata a procedura aperta, finalizzata alla stipulazione di un accordo quadro per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica destinato agli enti locali della Regione Abruzzo, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per la durata di trentasei mesi.

La gara è suddivisa in venti lotti, in modo che ciascuna delle dieci aree omogenee in cui è ripartito il territorio regionale (Valle dell’Aterno, Marsica, Valle Peligna e Alto Sangro, Chieti, Lanciano, Vasto, Pescara 1, Pescara 2, Teramo 1 e Teramo 2) è interessata da due lotti distinti, l’uno per l’affidamento dei contratti attuativi di appalto dei servizi di ristorazione scolastica, l’altro per l’affidamento in concessione dei medesimi servizi.

Sicché, è rimessa ai singoli enti locali appartenenti alla medesima area territoriale la scelta di stipulare, con gli operatori economici che abbiano sottoscritto i rispettivi accordi quadro, i contratti attuativi di appalto o i contratti di concessione, entrambi della durata di sessanta mesi.

1.1. Con ricorso notificato il 30 settembre 2024 e depositato il 14 ottobre 2024, la società ricorrente, operatore del settore della ristorazione scolastica che non ha partecipato alla gara, ha domandato l’annullamento della lex specialis, a causa dell’erroneo utilizzo dello strumento dell’accordo quadro per l’affidamento dei contratti di concessione e dell’indeterminatezza dell’oggetto dello stesso.

Secondo la prospettazione fornita dalla società ricorrente, la lacunosa impostazione della procedura non le avrebbe consentito di formulare un’offerta seria, adeguata e consapevole.

1.2. Si è costituita formalmente in giudizio la Regione Abruzzo.

1.3. Ha resistito al ricorso l’AREACOM e ne ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità per inconfigurabilità di clausole c.d. escludenti, ai fini dell’immediata impugnazione della lex specialis, e per genericità delle relative censure.

1.4. In vista della trattazione del ricorso, la parte ricorrente ha depositato una memoria difensiva, alla quale l’AREACOM ha replicato.

1.5. All’udienza pubblica del 12 dicembre 2024 la causa è stata discussa e trattenuta in decisione.

2. L’eccezione preliminare di inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione e interesse all’immediata impugnazione degli atti di gara, formulata dall’AREACOM nella memoria di costituzione depositata in data 29 ottobre 2024, è meritevole di accoglimento.

2.1. L’immediata impugnazione degli atti indittivi della procedura, da parte dell’operatore economico che non vi abbia partecipato, integra un’eccezione alla regola della c.d. doppia impugnativa, per cui colui che ha partecipato alla gara è legittimato a impugnare il bando unitamente agli atti applicativi, dal momento che è solo con la definizione della procedura in senso sfavorevole all’interessato che si concretizza la lesione della sua situazione soggettiva (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 26 aprile 2018, n. 4; 25 febbraio 2014, n. 9; 7 aprile 2011, n. 4; 29 gennaio 2003, n. 1).

L’eccezione dev’essere interpretata in senso restrittivo e in coerenza con la ratio della regola generale sopra enunciata, che è quella di favorire la massima partecipazione degli operatori economici alle procedure di evidenza pubblica, per cui devono essere immediatamente impugnati, entro il termine decadenziale fissato dall’articolo 120, comma 2, del codice del processo amministrativo, quei bandi che sono idonei ad arrecare una lesione diretta e immediata a una situazione soggettiva qualificata dell’operatore economico che non abbia potuto, per ragioni oggettive, partecipare utilmente alla gara (Adunanza Plenaria, 26 aprile 2018, n. 4).

A tal proposito, la giurisprudenza ha circoscritto a tre ipotesi tassative l’onere di immediata impugnazione degli atti di gara, quali la radicale contestazione dell’indizione o della mancata indizione di una gara e l’impugnazione di clausole del bando che si assumono come immediatamente escludenti.

La giurisprudenza ha poi individuato tutta una serie di clausole c.d. immediatamente escludenti, tra le quali rileva – per quanto di interesse nella fattispecie in oggetto – quella del bando gravemente carente nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta.

2.2. La parte ricorrente sostiene che, dall’esame della documentazione di gara, non sarebbe possibile comprendere il puntuale contenuto delle prestazioni oggetto del contratto da stipulare né “valutare la convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara”.

2.3. Nessuna delle censure formulate dalla parte ricorrente può essere tuttavia qualificata come proposta avverso clausole immediatamente escludenti, dovendo intendersi per tali quelle che rendono, di fatto, impossibile, per ragioni oggettive che esulano dalla normale alea contrattuale, la formulazione di un’offerta apprezzabile da parte dell’operatore economico e non già quelle astrattamente idonee a penalizzarlo nel confronto competitivo, le quali potranno essere censurate solo dopo che tale confronto si sia svolto.

2.4. Il Collegio deve perciò procedere, ai soli fini della valutazione dell’ammissibilità del ricorso, all’esame delle singole censure proposte dalla parte ricorrente.

2.5. L’utilizzo dell’istituto dell’accordo quadro per la stipulazione delle concessioni di servizi è stato contestato dalla parte ricorrente, siccome – a suo dire – precluso dall’articolo 2 dell’Allegato I.1 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, il quale lo riferisce ai soli appalti e non alle concessioni.

La parte ricorrente ha posto in dubbio la legittimità della complessiva impostazione della gara ma non ha dimostrato che la scelta di suddividere in lotti distinti la procedura per la stipulazione di un accordo quadro, al fine di selezionare gli operatori economici con i quali i singoli enti locali decideranno di stipulare i contratti esecutivi di appalto ovvero di concessione, le abbia precluso in assoluto la possibilità di formulare un’offerta congrua per entrambi i lotti che riguardano ciascuna area territoriale omogenea.

L’articolo 3 del disciplinare di gara individua l’oggetto del contratto di concessione nei servizi di ristorazione scolastica, dettagliatamente specificato nella durata e modalità di erogazione negli articoli 2 e 3 del capitolato tecnico, e, per ciascun lotto, indica il valore complessivo a base d’asta, calcolato “sulla base del fabbisogno potenziale stimato dall’Agenzia, tenendo conto della tipologia e della numerosità dell’utenza che frequenta le scuole con orario continuato, dei giorni previsti per l’erogazione del servizio durante l’anno scolastico nonché della percentuale possibile di adesione da parte degli Enti del territorio”, specificando che “Il fabbisogno puntuale verrà definito, in fase di adesione all’Accordo Quadro, per ciascun Contratto Esecutivo” e che i rischi operativo, amministrativo e finanziario resteranno a carico del concessionario.

Ciò di cui si duole la parte ricorrente è l’impossibilità di conoscere a priori quanti, tra gli enti locali appartenenti a una determinata area territoriale, sceglieranno di stipulare, nella fase esecutiva del contratto normativo, contratti di appalto ovvero di concessione, essendo tale scelta demandata ai singoli enti locali.

La parte ricorrente sostiene che l’incertezza sui dati afferenti alla quantità della domanda del servizio e al luogo della sua esecuzione le impedirebbe di calcolare il rischio operativo che grava sul concessionario.

Ai sensi dell’articolo 177, comma 1, del decreto legislativo n. 36 del 2023, il concessionario si assume il rischio operativo, nel quale è ricompreso il rischio collegato alla domanda del servizio da gestire.

Ai sensi dell’articolo 59, comma 1, del decreto legislativo n. 36 del 2023, l’AREACOM ha correttamente utilizzato lo strumento semplificativo dell’accordo quadro – che costituisce uno strumento particolarmente efficace nelle situazioni in cui l’amministrazione non riesca a determinare con precisione la domanda dei servizi – indicando il valore stimato dell’intera operazione contrattuale, calcolato nella misura massima, e rimettendo la scelta concreta sulla domanda del servizio da parte degli enti locali alla competizione tra gli operatori economici che, nella medesima area territoriale, si sono aggiudicati i due lotti distinti per la stipulazione degli accordi quadro, l’uno per l’affidamento dei contratti attuativi di appalto, l’altro per l’affidamento delle concessioni dei servizi.

Tale scelta deve ritenersi assimilabile a quella effettuata dai beneficiari di un accordo quadro concluso con una pluralità di operatori economici (che non implica la riapertura del dialogo competitivo tra gli stessi, in quanto già contiene tutti i termini che disciplinano la prestazione) per l’individuazione dell’operatore economico che effettuerà la prestazione, scelta che avviene, con una decisione motivata, in base alle specifiche e peculiari esigenze di ciascuna amministrazione.

La ratio dell’indicazione del valore stimato dell’intera operazione contrattuale è quella di consentire all’operatore economico di formulare un’offerta che sia proporzionata alla propria organizzazione di impresa.

Dal quadro normativo di riferimento si evince dunque che il rischio del concessionario, riferibile alla quantità della domanda, rientra nella normale alea contrattuale ed è perciò adeguatamente governabile dagli operatori del settore sulla base della conoscenza dei dati, contenuti nella lex specialis, relativi alla tipologia delle prestazioni e al valore stimato dell’operazione contrattuale.

2.6. La censura formulata dalla parte ricorrente nei confronti di tutti i lotti, per cui la lex specialis sarebbe carente del dato essenziale relativo al costo della manodopera, non può essere favorevolmente apprezzata ai fini della sua ammissibilità.

L’articolo 3 del disciplinare di gara individua, per ciascun lotto, la stima del costo della manodopera, demandando alla fase esecutiva dell’accordo quadro, in base al numero di enti locali che opteranno per il contratto di appalto o per la gestione del servizio secondo il modello concessorio, l’individuazione concreta del numero e della qualifica degli addetti.

La parte ricorrente sostiene che la carenza di tali dati quantitativi e qualitativi le precluderebbe di assumersi l’impegno di sottoscrivere la clausola sociale.

Tuttavia, la mancata conoscenza di tali dati non può ritenersi ostativa al confezionamento di un’offerta, anche in considerazione del fatto che l’articolo 3 del disciplinare di gara dispone che, ai fini della partecipazione, non è richiesta la presentazione di un progetto di riassorbimento del personale.

La società ricorrente ha dunque avuto a disposizione tutti gli elementi necessari per calcolare con un grado sufficiente attendibilità il costo della manodopera in tutti i lotti e per presentare un’offerta, la cui congruità sarebbe stata eventualmente verificata nella fase dedicata alla sua valutazione.

2.7. Le censure afferenti alla genericità dei criteri di valutazione dell’offerta e alla mancata conoscenza degli enti locali che sono dotati di un centro cottura non attengono alla fase della partecipazione e dunque non possono essere impugnate dall’operatore economico che non abbia partecipato alla gara.

2.8. Del pari, non può qualificarsi come immediatamente escludente la mancata conoscenza delle tariffe imposte dai singoli enti locali per l’erogazione dei pasti, atteso che il rischio di morosità degli utenti del servizio rientra nella normale alea contrattuale e può essere agevolmente governato dall’operatore economico mediante un’adeguata organizzazione di impresa che ne prevenga o quantomeno ne riduca gli effetti pregiudizievoli.

2.9. A conferma della natura non immediatamente escludente della lex specialis, si pone infine la circostanza fattuale che, alla data di scadenza della presentazione delle offerte (fissata per il giorno 11 novembre 2024, a seguito della rettifica apportata con determinazione del Direttore Generale dell’AREACOM n. 192 del 22 ottobre 2024) diversi operatori economici del settore della ristorazione scolastica hanno presentato offerte per i vari lotti.

2.10. Alla luce delle predette considerazioni, non sussistono le condizioni dell’azione di annullamento, in particolare la legittimazione e l’interesse a ricorrere.

2.11. La società ricorrente non ha infatti presentato l’offerta per nessuno dei venti lotti, per cui, secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale indicato al paragrafo 2.1., non è legittimata a impugnare il bando di gara e gli atti che compongono la lex specialis.

2.12. La società ricorrente non ha inoltre prospettato una lesione concreta e attuale dell’interesse a partecipare utilmente alla procedura in oggetto, ma si è limitata a prospettare un interesse di mero fatto alla riedizione della gara – secondo una progettazione differente da quella predisposta dall’AREACOM, che si riveli, per essa, più conveniente – interesse che non è meritevole di tutela.

3. In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per carenza di legittimazione e di interesse.

4. Le spese di lite seguono la soccombenza della parte ricorrente e sono liquidate, nei confronti dell’AREACOM – Agenzia Regionale dell’Abruzzo per la Committenza, nella misura indicata nel dispositivo.

4.1. Le spese di lite possono invece essere compensate con la Regione Abruzzo, in ragione del suo mancato coinvolgimento nella predisposizione degli atti di gara contestati.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Condanna la parte ricorrente a rifondere all’AREACOM – Agenzia Regionale dell’Abruzzo per la Committenza le spese di lite, che liquida in euro 4.000,00 (quattromila/00) oltre accessori.

Compensa le spese di lite tra la parte ricorrente e la Regione Abruzzo.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 12 dicembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Germana Panzironi, Presidente

Rosanna Perilli, Primo Referendario, Estensore

Massimo Baraldi, Primo Referendario

L'articolo Sull’immediata impugnazione degli atti indittivi della procedura di appalto. proviene da Giustamm.

Enti locali – Ordinanze contingibili e urgenti – Termine finale di durata o di efficacia – Irrilevanza.

L’istituto dell’ordinanza contingibile e urgente, con la quale è consentito fronteggiare le situazioni di emergenza anche al prezzo del sacrificio temporaneo di posizioni individuali costituzionalmente tutelate, non può essere impiegato per conferire un assetto stabile e definitivo agli interessi coinvolti, che deve essere perseguito invece mediante le procedure ordinarie e nel rispetto dei diritti garantiti dall’ordinamento. Ma questo non significa che i provvedimenti contingibili debbano considerarsi automaticamente illegittimi solo perché sprovvisti di un termine finale di durata o di efficacia. Sicché anche misure non definite nel loro limite temporale possono essere reputate legittime, quando razionalmente collegate alla concreta situazione di pericolo accertata.

Pres. Cabrini – Est. Giallombardo

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2070 del 2022, proposto da -OMISSIS-, rappresentata difesa dall’avvocato Fabio Valguarnera, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Carini, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Marina Fonti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento:

– dell’ordinanza contingibile e urgente n. -OMISSIS-, del 12 ottobre 2022, con la quale è stato ordinato alla ricorrente e ad altri soggetti di “lasciare liberi da persone gli immobili di loro proprietà in Via -OMISSIS-”;

– della nota del Sindaco del Comune intimato del 4 novembre 2022, prot. -OMISSIS-;

– di ogni altro provvedimento presupposto e conseguente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune intimato;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 novembre 2024 il dott. Fabrizio Giallombardo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con l’odierno ricorso parte ricorrente ha impugnato l’ordinanza contingibile e urgente dell’intimato Comune n. -OMISSIS- del 12 ottobre 2022, nonché la nota del Sindaco del suddetto Comune n. -OMISSIS- del 4 novembre 2022.

1.1. L’ordinanza in questione è stata così motivata:

(i) in data 10/10/2022 è stato accertato l’innesco di una frana nella dorsale rocciosa di “-OMISSIS-“, nella parte soprastante la via -OMISSIS-, con distacco di una porzione rocciosa costituita da diversi massi di grosse dimensioni che hanno causato notevoli danni alle abitazioni sottostanti e alle linee telefoniche, provocando la caduta di alcuni pali sulla sede stradale;

(ii) una squadra tecnica dei Vigili del Fuoco ha effettuato una ricognizione con l’ausilio di un drone, all’esito della quale, con nota -OMISSIS- del 10/10/2022, è stato affermato di non poter escludere un ulteriore distacco di rocce;

(iii) è stato dunque disposto lo sgombero temporaneo delle abitazioni interessate, con inibizione al transito stradale sul tratto interessato della suddetta via -OMISSIS-;

(iv) il Comune intimato ha quindi dato incarico a un geologo di esaminare le immagini realizzate dal drone utilizzato dai Vigili del fuoco;

(v) la relazione tecnica di quest’ultimo ha nuovamente dato atto dell’impossibilità di escludere ulteriori eventi franosi, in grado di mettere in serio rischio i fabbricati e la pubblica incolumità;

(vi) l’area in questione risulta interamente perimetrata in pericolosità e rischio geomorfologico molto elevato “p4-R4” dal piano di assetto idrogeologico;

(vii) tra le abitazioni interessate dal crollo vi è quella della sig.ra -OMISSIS-, odierna ricorrente, sita in via -OMISSIS-;

(viii) l’amministrazione comunale, accertato che quest’ultima, con il proprio nucleo familiare, non avesse disponibilità di altre abitazioni, ha provveduto al loro trasferimento presso struttura alberghiera dal 10 al 17/10/2022;

(ix) affermata pertanto la sussistenza dei requisiti della contingibilità e dell’urgenza, è stato conseguentemente disposto lo sgombero dell’immobile della ricorrente, con il contestuale trasferimento della stessa, con il proprio nucleo familiare, presso una struttura alberghiera.

1.2. Parte ricorrente ha esposto in fatto quanto segue:

(i) di essere proprietaria dell’unità immobiliare sia in Carini, Via -OMISSIS-, ove risiedeva sino all’adozione dell’impugnata ordinanza con il proprio nucleo familiare;

(ii) che il suddetto immobile si trova all’interno del “-OMISSIS-” (composto da circa n. 160 unità immobiliari), nei pressi del suddetto -OMISSIS-;

(iii) che la frana in questione avrebbe cagionato danni ad una abitazione confinante con quella della ricorrente; quest’ultima avrebbe invece patito limitati danni alla recinzione esterna e alla pavimentazione di un patio;

(iv) che, ciononostante, l’amministrazione comunale ha disposto lo sgombero della sua abitazione con l’ordinanza in questione;

(v) che la ricorrente, con nota del 25 ottobre 2022, ha invitato l’amministrazione comunale a integrare detta ordinanza, indicando espressamente il termine ultimo di efficacia;

(vi) che, con nota del 4 novembre 2022, l’intimato Comune, pur avendo rappresentato di essersi prontamente attivato per gli adempimenti connessi alla messa in sicurezza del richiamato costone roccioso, non ha fissato il richiesto termine ultimo di efficacia.

1.3. Ciò posto, la ricorrente ha articolato la seguente, unica, doglianza, così rubricata: “Violazione e falsa applicazione art. 54 D.Lgs. 264/2000, sotto il profilo del difetto della “provvisorietà e temporaneità”.

Parte ricorrente, in particolare, si è doluta della circostanza che l’amministrazione comunale non ha previsto, nell’impugnato provvedimento, un termine finale di efficacia, nemmeno a seguito della sua specifica richiesta.

1.4. La ricorrente ha quindi chiesto, previa adozione di idonee misure cautelari, di annullare il provvedimento impugnato.

2. Si è costituito il Comune di Carini, che ha chiesto di rigettare il ricorso, sulla scorta delle seguenti ragioni:

(i) anzitutto, ha sostenuto in fatto che, come è dato evincere dalla lettura della nota prot. -OMISSIS- dell’11/10/2022 del Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco, la caduta di uno dei massi nell’abitazione della ricorrente ne avrebbe provocato la rottura della tettoia esterna e della pavimentazione sottostante;

(ii) ha quindi affermato che l’adozione dell’ordinanza e la sua permanenza sino alla messa in sicurezza del costone roccioso sarebbero necessarie fino alla totale eliminazione del rischio di frana;

(iii) a tale ultimo riguardo, l’amministrazione comunale ha dato atto di aver chiesto con urgenza un tavolo tecnico al Prefetto, per valutare, unitamente agli organi competenti, gli opportuni e necessari e urgenti rimedi da intraprendere;

(iv) nelle more della proposizione del ricorso sarebbero già state svolte le prime attività per la messa in sicurezza del costone roccioso. In particolare: (a) con nota prot. -OMISSIS- del 25 ottobre 2022, il Vice-Prefetto di Palermo ha chiesto agli organi competenti ad attivarsi immediatamente per la risoluzione del caso; (b) con la nota prot. -OMISSIS- del 18/11/2022 è stato dato conto che, all’esito della riunione di pari data, si è proceduto al sopralluogo presso il -OMISSIS-; (c) con nota -OMISSIS- del 1/12/2022 il Dirigente generale del DPRC Sicilia ha richiesto al CNSAS -Palermo di attivare qualificati componenti al fine di effettuare nel più breve tempo possibile un’ispezione della porzione di costone roccioso a ridosso del -OMISSIS- al fine di accertare incipienti situazioni di distacco e pericoli scongiurare rischi incombenti; (d) con nota n .prot. -OMISSIS- del 16/01/2022 il Comune resistente ha relazionato alla Prefettura sul monitoraggio delle aree a rischio dissesto idrologico del territorio e per le aree interessate da dissesto idrogeologico, precisando con specifico riguardo al versante di -OMISSIS- di una sua altissima propensione al dissesto.

3. L’istanza cautelare di parte ricorrente è stata respinta con l’ordinanza n. -OMISSIS-del 10 gennaio 2023 della Sezione, con la quale la ricorrente è stata, altresì, onerata di produrre agli atti di causa l’impugnata nota n. -OMISSIS- del 4 novembre 2022.

4. La ricorrente, il 10 gennaio 2023, ha prodotto la suddetta nota.

5. L’appello cautelare è stato respinto con ordinanza n. -OMISSIS- del 14 aprile 2023 del C.G.A.R.S.

6. Parte ricorrente, con memoria del 21 ottobre 2024, ha insistito per l’accoglimento del ricorso, dando atto della persistenza dell’ordine di sgombero dell’immobile ed evidenziando, in particolare, che sotto il costone del-OMISSIS-, nel -OMISSIS-, vi sarebbero più di quattrocento abitazioni che si troverebbero nelle stesse condizioni di quella della ricorrente e che nessuna di queste sarebbe stata sgomberata.

7. L’amministrazione comunale, con memoria del 22 ottobre 2024, ha insistito per il rigetto del ricorso, contestando in particolare quanto affermato dalla ricorrente in merito al fatto che l’ordinanza non avrebbe riguardato tutte le abitazioni che si trovano nella sua identica situazione, posto che l’ordinanza per cui è causa ha riguardato anche le altre abitazioni coinvolte nell’evento franoso dell’ottobre 2022.

8. All’udienza pubblica del 22 novembre 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il presente ricorso verte sull’ordinanza contingibile e urgente con la quale il Comune di Carini, all’esito di un evento franoso che ha anche riguardato l’abitazione di parte ricorrente, ha disposto lo sgombero (tra le altre) della sua abitazione, disponendone la provvisoria sistemazione in un albergo per alcuni giorni.

2. Il ricorso è infondato e va rigettato, alla luce delle seguenti considerazioni.

2.1. Siano consentite le seguenti notazioni preliminari in fatto.

2.1.1. Anzitutto, preme chiarire che l’abitazione della ricorrente è stata colpita direttamente dall’evento franoso per cui è causa, come risulta esplicitato dalla nota -OMISSIS- dell’11 ottobre 2022 dei Vigili del fuoco (prodotta da entrambe le parti).

Ivi si legge, in particolare, che “nell’abitazione della Sig.ra -OMISSIS- uno dei massi ha distrutto la tettoia esterna in legno con copertura in tegole, e la pavimentazione sottostante la tettoia“.

Ciò trova conferma nella relazione del geologo incaricato dall’amministrazione comunale (prodotta da entrambe le parti), in cui è stato affermato che “Il frammento di maggiori dimensioni avente forma irregolare, ha coinvolto durante la sua corsa la tettoia esterna in legno e la pavimentazione di un’abitazione, terminando la sua corsa all’interno di una casa; altri frammenti non di secondaria importanza, hanno coinvolto la sede stradale determinando danni ai tralicci telefonici ed alle ringhiere delle abitazioni“.

Dunque, quanto affermato nel ricorso in merito al fatto che “La casa della ricorrente non ha subito alcun danno, ad eccezione della recinzione esterna e della pavimentazione di un patio, lambiti dal masso” (cfr. p. 2 del ricorso), non trova riscontro negli atti di causa, risultando anzi che l’immobile della ricorrente ha subito danni tutt’altro che irrilevanti.

2.1.2. In secondo luogo, non risulta nemmeno che l’abitazione della ricorrente sia stata l’unica interessata dall’ordinanza di sgombero in questione.

L’anzidetta ordinanza, infatti, non ha riguardato il solo immobile della ricorrente (sito in via -OMISSIS-), ma anche quelli situati in via -OMISSIS-.

Ciò in quanto i suddetti immobili sono stati interessati direttamente dall’evento franoso del 10 ottobre 2022; evento franoso che è – come si è visto – alla base dell’ordinanza per cui è causa.

Di talché è evidente come l’ordinanza in questione sia stata adottata in un’ottica prudenziale e sia stata basata, prima ancora che sulla presenza di danni esistenti, sul rischio che la possibile reiterazione di un evento franoso ben avrebbe potuto causare danni più ingenti.

Tanto che la stessa ordinanza impugnata ha espressamente precisato che “solo per puro caso” le conseguenze della frana sono state limitate (cfr. il primo paragrafo del provvedimento impugnato).

Peraltro, l’amministrazione comunale, con la nota n. -OMISSIS- (prodotta dalla ricorrente all’esito dell’ordinanza cautelare n. -OMISSIS-), ha affermato che “Sarà l’esito di tale conferenza a determinarsi sui livelli di rischio già paventati dal geologo Cangialosi, nonché dal Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco di Palermo che ha richiesto, con nota prot. -OMISSIS- dell’11/10/2022, l’attivazione di una più accurata verifica di tutto il costone, non escludendo la possibilità di ulteriori distacchi, richiedendo opere di messa in sicurezza dell’area nonché tutti i provvedimenti contingibili e urgenti. All’esito della stessa si valuterà, altresì, la necessità di adottare i provvedimenti adeguati per mettere in sicurezza i residenti di -OMISSIS-. che rientrano nelle zone a rischio geomorfologico. Infatti la zona in questione ricade per la maggior parte nel P.A.I , ove è classificata zona a rischio geomorfologico molto elevato (P4/R4) e si valuterà, in relazione ai tempi tecnici che occorreranno per l’esecuzione delle opere e via via che le stesse saranno effettuate e il conseguente danno attenuato e/o eliminato, la possibilità di revocare o modificare l’ordinanza“.

Dunque, l’amministrazione comunale stessa, anche a valle dell’ordinanza per cui è causa, non ha affatto escluso ulteriori interventi che dovessero riguardare il residence “-OMISSIS-“.

2.1.3. In terzo luogo, risulta che l’amministrazione comunale, nell’immediatezza dell’adozione dell’ordinanza in questione, si sia attivata con gli enti competenti per addivenire a una concreta mitigazione del rischio di frana, come del resto evidenziato da quest’ultima con la memoria di costituzione e con gli atti nella medesima citati e prodotti nel fascicolo del giudizio.

Sebbene non risultino agli atti di causa ulteriori attività successive all’adozione dell’ordinanza cautelare, non trova positivo riscontro agli atti di causa la tesi di parte ricorrente, volta a sostenere che il Comune resistente avrebbe inteso provvedere in via definitiva con l’ordinanza qui impugnata.

Anzi, nella nota n.-OMISSIS- del 16 dicembre 2022 (prodotta dall’amministrazione resistente), l’amministrazione comunale ha dato conto di aver adottato, nell’ottica della prevenzione, l’ordinanza di sgombero per cui è causa, provvedendo al contempo “agli studi necessari e propedeutici per la progettazione che l’amministrazione conta di avere entro marzo 2023, successivamente sarà necessario reperire urgentemente i finanziamenti finalizzati alla messa in sicurezza dell’intero versante“.

Per quanto l’amministrazione resistente non abbia prodotto nel presente giudizio ulteriori elementi volti a dimostrare la prosecuzione delle suddette attività (circostanza che, se del caso, ben potrebbe giustificare ogni opportuno rimedio avverso l’inerzia dell’amministrazione comunale), resta il fatto che non risulta in alcun modo dagli atti di causa che l’ordinanza qui impugnata abbia inteso – stravolgendo la funzione del rimedio extra ordinem – assicurare un definito assetto degli interessi ivi definiti.

2.2. Ciò posto, il Collegio non riscontra ragioni per discostarsi da quanto già affermato in sede cautelare, in merito al fatto che “l’istituto dell’ordinanza contingibile e urgente, con la quale è consentito fronteggiare le situazioni di emergenza anche al prezzo del sacrificio temporaneo di posizioni individuali costituzionalmente tutelate, non può essere impiegato per conferire un assetto stabile e definitivo agli interessi coinvolti, che deve essere perseguito invece mediante le procedure ordinarie e nel rispetto dei diritti garantiti dall’ordinamento (Consiglio Stato, sez. V, 13 marzo 2002, n. 1490). Ma questo non significa che i provvedimenti contingibili debbano considerarsi automaticamente illegittimi solo perché sprovvisti di un termine finale di durata o di efficacia (C.d.S., V, 13 agosto 2007, n. 4448). Sicché anche misure non definite nel loro limite temporale possono essere reputate legittime, quando razionalmente collegate alla concreta situazione di pericolo accertata” (Cons. St., sez. V, 30 giugno 2011, n. 3922).

Siffatto orientamento è stato più di recente ribadito dal giudice di appello, secondo il quale “se in linea di principio è connaturata alla natura del provvedimento di cui si tratta la temporaneità dell’efficacia, è pur vero che quest’ultima è comunque collegata al permanere dello stato di necessità, con l’unico evidente limite che il comando contenuto non può acquisire carattere di stabilità. Per l’effetto, anche misure non preventivamente definite nel loro limite temporale devono considerarsi legittime, quando razionalmente collegate alla concreta situazione di pericolo accertata (Cons. Stato, V, 30 giugno 2011, n. 3922)” (Cons. St., sez. V, 9 marzo 2020, n. 1670).

Anche il giudice di appello siciliano ha dato recente applicazione ai principi di cui sopra, evidenziando come l’elemento dirimente ai fini della valutazione dell’eventuale illegittimità di un’ordinanza contingibile e urgente priva del termine di efficacia vada rinvenuto nel fatto che, nel singolo caso concreto, manchi ogni evidenza in grado di lasciare intendere che il provvedimento fosse temporaneo (C.G.A.R.S., sez. giurisd., 8 luglio 2021, n. 654).

Coerentemente con tale impostazione, questo Tribunale, quando ha dato rilevanza alla mancanza del termine di efficacia in un’ordinanza contingibile e urgente, lo ha fatto in contesti in cui lo strumento de quo era stato utilizzato o per gestire strutturalmente una situazione di pericolo o per imporre un divieto senza dar conto delle iniziative che l’amministrazione avesse inteso assumere (T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 4 settembre 2020, n. 1829; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 27 luglio 2020, n. 1603).

Nel caso di specie, come si è visto, non solo l’amministrazione comunale ha dato conto della necessità, rappresentata dal geologo dalla stessa incaricato, di “una più approfondita indagine finalizzata alla predisposizione di opportune di mitigazione della pericolosità e del relativo rischio che insiste sull’area“, ma ha altresì positivamente avviato l’attività procedimentale, seppure la stessa non risulti conclusa alla data dell’udienza pubblica di discussione del ricorso (e salva, come si è detto, la possibilità per la ricorrente di esperire ogni opportuno rimedio avverso l’inerzia dell’amministrazione).

3. Stante quanto precede, il ricorso è infondato e va pertanto rigettato.

Tenuto conto della peculiarità della questione e del complessivo andamento della vicenda, sussistono eccezionali ragioni per compensare integralmente le spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 22 novembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Federica Cabrini, Presidente

Antonino Scianna, Primo Referendario

Fabrizio Giallombardo, Referendario, Estensore

L'articolo Sul termine finale di durata o di efficacia delle ordinanze contingibili e urgenti. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Ricorso gerarchico – Proposizione – Termine – Giorno festivo – Art. 155, co. 3, c.p.a. – Art. 2963, co. 3, c.c. – Applicabilità.

E’ illegittima la dichiarazione d’irricevibilità dell’impugnativa proposta in sede gerarchica dalla ricorrente, posto che il trentesimo giorno fissato dall’art. 2 del D.P.R. 1199 del 1971 quale termine ultimo per la proposizione del ricorso coincideva con una domenica e che in forza del principio generale ricavato delle disposizioni di cui all’art. 155, terzo comma, c.p.c. e all’art. 2963, terzo comma, c.c., secondo cui “se il giorno di scadenza è festivo, la scadenza è prorogata di diritto al primo giorno seguente non festivo” – norme da intendersi pacificamente applicabili anche al processo amministrativo in forza del rinvio di cui all’art. 39, c.p.a. – la scadenza per il relativo adempimento corrispondeva al giorno seguente (lunedì), ossia alla data rispettata dalla ricorrente.

Pres. Bruno – Est. Pignataro

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1481 del 2024, proposto da-OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Immordino e Giuseppe Immordino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso il loro studio in Palermo, viale Libertà, n. 171;

contro

– l’Assessorato Regionale Beni Culturali e Identità Siciliana e la Soprintendenza per i Beni Culturali e Ambientali di Trapani, in persona dell’Assessore pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo con domicilio digitale ads.pa@mailcert.avvocaturastato.it e domicilio fisico in Palermo, via Mariano Stabile, n.184;

per l’annullamento

– del provvedimento-OMISSIS-, con il quale la Soprintendenza BB.CC.AA. di Trapani ha negato l’autorizzazione paesaggistica;

– del-OMISSIS- con il quale l’Assessorato Regionale Beni Culturali e Identità Siciliana ha dichiarato irricevibile il ricorso gerarchico proposto avverso il diniego della Soprintendenza;

– della nota prot. -OMISSIS-con la quale l’Assessorato Regionale Beni Culturali e Identità Siciliana ha respinto l’istanza diretta all’annullamento in autotutela del-OMISSIS-;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti l’atto di costituzione in giudizio con i relativi allegati e la memoria difensiva dell’Assessorato Regionale Beni Culturali e Identità Siciliana e della Soprintendenza per i Beni Culturali e Ambientali di Trapani;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice la dott.ssa Anna Pignataro;

Uditi, nella camera di consiglio udienza del 19 novembre 2024, per le parti i difensori presenti ai quali è stato dato avviso della possibilità di definizione del giudizio nel merito con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60, cod. proc. amm., così come specificato nel verbale;

CONSIDERATO che parte ricorrente:

– con atto notificato il 23 ottobre 2024 e depositato il giorno 31 seguente ha impugnato, al fine dell’annullamento, previa sospensione cautelare:

a. il parere -OMISSIS-comunicato in pari data, con cui la Soprintendenza BB.CC.AA. di Trapani ha negato il rilascio di autorizzazione paesaggistica relativamente a un progetto di costruzione di un fabbricato residenziale in Castellammare del Golfo, contrada Scopello in catasto al Foglio-OMISSIS- (ex445);

b. il-OMISSIS- con cui l’Assessorato regionale dei beni culturali e dell’identità siciliana ha dichiarato irricevibile il ricorso gerarchico avverso il predetto parere perché presentato oltre il termine perentorio di trenta giorni, prescritto dall’art. 2, comma 1, del D.P.R. n. 1199 del 1971;

c. la nota n. -OMISSIS- con cui l’Assessorato regionale dei beni culturali e dell’identità siciliana ha respinto l’istanza di annullamento in autotutela del-OMISSIS-;

– ha dedotto l’illegittimità degli atti impugnati per i motivi di:

1. “sul -OMISSIS- violazione e falsa applicazione dell’art. 2963 cod. civ., dell’art. 52 5 c.p.a. e dell’art. 155 c.p.c. eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento dalla causa tipica. difetto di istruttoria e motivazione. illogicità manifesta”.

Il parere impugnato in via gerarchica è stato adottato e trasmesso in data 24 maggio 2024; mentre il ricorso gerarchico è stato notificato all’Assessorato il lunedì 24 giugno 2024 e, quindi, tempestivamente, ossia il primo giorno non festivo successivo a quello di scadenza del termine decadenziale di legge di 30 giorni;

2. “sulla nota prot.-OMISSIS- eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento dalla causa tipica. difetto di istruttoria. erroneità della motivazione. illogicità e ingiustizia manifeste” a causa mancato esame da parte dell’Assessorato regionale dell’istanza di autotutela relativa alla declaratoria di irricevibilità del ricorso gerarchico che ha vanificato la possibilità di un esame (anche) di merito – precluso in questa materia al Giudice amministrativo – delle censure articolate nel medesimo ricorso gerarchico;

3. “sul parere negativo della soprintendenza: violazione e falsa applicazione dell’art. 10-bis, l. n. 241/1990, e dell’art. 13, l.r. n. 7/2019. violazione dei diritti partecipativi e del principio del giusto procedimento” in quanto non preceduto dal preavviso di rigetto ex art. 10 bisdella L.n. 241 del 1990;

4. “sul parere negativo della Soprintendenza: eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento, erroneità nei presupposti. difetto di motivazione”, poiché le direttive del P.T.P. Ambito 1 vigente prevedono lo sviluppo nella zona d’interesse di “attività residenziale e residenziale-turistica” e infatti la Soprintendenza per i Beni Culturali e Ambientali di Trapani ha autorizzato tre progetti residenziali sullo stesso terreno presentati dalle comproprietarie-OMISSIS- e-OMISSIS-d’altra parte, non sono stati specificati i motivi di contrasto in concreto con il vincolo paesaggistico, né prospettata la possibilità di prescrivere eventuali modifiche al progetto a causa anche dell’omissione del contraddittorio procedimentale;

CONSIDERATO che l’Amministrazione regionale intimata si è costituita in giudizio il 5 novembre 2024, depositando documentazione; con memoria del 14 novembre 2024 ha controdedotto l’infondatezza del ricorso chiedendone il rigetto;

RITENUTO che:

– è fondata la censura mossa avverso la dichiarazione d’irricevibilità dell’impugnativa proposta in sede gerarchica dalla ricorrente, posto che il trentesimo giorno fissato dall’art. 2 del D.P.R. 1199 del 1971 quale termine ultimo per la proposizione del ricorso coincideva con il 23 giugno 2024, ossia con una domenica e che in forza del principio generale ricavato delle disposizioni di cui all’art. 155, terzo comma, c.p.c. e all’art. 2963, terzo comma, c.c., secondo cui “se il giorno di scadenza è festivo, la scadenza è prorogata di diritto al primo giorno seguente non festivo” – norme da intendersi pacificamente applicabili anche al processo amministrativo in forza del rinvio di cui all’art. 39, c.p.a. – la scadenza per il relativo adempimento corrispondeva alla data del 24 giugno 2024, rispettata dalla ricorrente (cfr. Cons. Stato, II, 28 novembre 2023, n. 10179; C.G.A.R.S., Sez. Riun., parere n. 401 del 19 luglio 2022; TAR Veneto, 30 luglio 2010, n. 3296);

– il ricorso va pertanto accolto in parte, in ragione della fondata e assorbente censura appena scrutinata e, per l’effetto, va annullato soltanto il-OMISSIS- con cui l’Assessorato dei beni culturali e dell’identità siciliana ha dichiarato irricevibile il ricorso gerarchico avverso il predetto parere -OMISSIS-con conseguente ordine di remissione degli atti all’Amministrazione regionale resistente affinché si pronunci sul merito del ricorso gerarchico erroneamente ritenuto irricevibile, onde preservare l’integrità del rimedio giustiziale in questione (cfr. TAR Potenza, 14 febbraio 2020, n. 147);

RITENUTO che sussistono i presupposti di legge per disporre la compensazione delle spese di lite, considerata la natura formale e parziale dell’accoglimento e, per quanto esposto, la necessità di un successivo esame nel merito del ricorso gerarchico;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e nei limiti di cui in motivazione e per l’effetto annulla il-OMISSIS- dell’Assessorato regionale dei beni culturali e dell’identità siciliana, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti nel merito da parte dell’Amministrazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 19 novembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Bruno, Presidente

Anna Pignataro, Consigliere, Estensore

Luca Girardi, Primo Referendario

L'articolo Sul termine ultimo di proponibilità del ricorso gerarchico. proviene da Giustamm.

Processo Amministrativo – Sospensione del giudizio ex art. 79 c.p.a.  – Rapporto di pregiudizialità-dipendenza con le cause civili – Necessità – Discrezionalità del Giudice – Non sussiste

La sussistenza di un rapporto di pregiudizialità-dipendenza tra le cause civili dirette all’accertamento di un diritto reale perpetuo di godimento sulle cave dei ricorrenti, e la presente causa avente ad oggetto l’impugnazione del Regolamento del Comune di Massa Carrara, impone la sospensione del giudizio. Non può deporre in senso contrario la circostanza che solo una parte dei ricorrenti abbia introdotto la causa ordinaria perchè la sussistenza dei presupposti per disporre la sospensione (rapporto di pregiudizialità-dipendenza tra le questioni oggetto di due giudizi), impone al giudice (del giudizio riguardante la questione dipendente) di adottare il provvedimento contemplato dall’art. 79 c.p.a. e dall’art. 295 c.p.c., non essendo ravvisabile alcuna discrezionalità al riguardo, e ciò nell’ottica della necessaria salvaguardia dell’unitarietà dell’ordinamento giuridico e della conseguente necessità di evitare contrasti tra giudicati (fattispecie relativa ad un rapporto di pregiudizialità-dipendenza tra le cause civili di accertamento del diritto perpetuo di godimento sulle cave ed il regolamento per la concessione degli Agri Marmiferi)

Pubblicato il 05/12/2024

N. 01413/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01104/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1104 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da Confindustria Livorno Massa Carrara, Cmv Marmi S.r.l., Società Apuana Marmi – S.A.M. S.r.l., Fantiscritti Marmi S.r.l., Guglielmo Vennai S.p.A., Escavazione Marmi Campanili S.r.l., Escavazione Marmi Fossaficola S.r.l., Cooperativa Cavatori Canalgrande Societa’ Cooperativa A R.L., Bettogli Marmi S.r.l., G.M.C. S.p.A., Calacata Crestola S.r.l., Cave Amministrazione S.r.l., Tonini Cave Fantiscritti S.r.l., Marmi Carrara Lorano S.r.l., Marmi Carrara Gioia S.r.l., Marmi Carrara Canalgrande S.r.l., Omya S.p.A., Escavazione Polvaccio S.r.l., Escavazione Marmi Canalbianco Alto S.r.l., Escavazione Marmi Venati S.r.l., Nuovi Pregiati Apuani S.r.l., Marmi Pregiati Apuani S.r.l., Escavazione Marmi Lorano II S.R.L, Marbo S.r.l., Poggio Silvestro Marmi S.r.l., Escavazione Marmi Tecchione S.R.L, Cremomarmi S.r.l., Caro & Colombi S.p.A., Lino Salis, ciascuno in persona del proprio legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Riccardo Diamanti, Sergio Menchini, Giuseppe Morbidelli, Roberto Righi, Antonio Lattanzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Successori Adolfo Corsi Carrara S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Riccardo Diamanti, Ferdinando Genovesi, Sergio Menchini, Giuseppe Morbidelli, Roberto Righi, Antonio Lattanzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Carrara, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Alessandro Paire, Andrea Gandino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Toscana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Lucia Bora, Barbara Mancino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

con il ricorso introduttivo:

– del Regolamento per la concessione degli Agri Marmiferi del Comune di Carrara approvato con la deliberazione del Consiglio comunale di Carrara n. 47 del 2 luglio 2020 e pubblicata all’Albo Pretorio comunale per quindici giorni dal 24 luglio 2020;

nonché, ove occorra, della deliberazione del Consiglio Comunale di Carrara n. 46/2020 del 2 luglio 2020;

con il ricorso per motivi aggiunti depositato il 19 luglio 2022:

per l’annullamento

– totale o parziale, del Regolamento per la concessione degli Agri Marmiferi del Comune di Carrara riapprovato con la deliberazione del Consiglio comunale di Carrara n. 27 del 27 aprile 2022 e pubblicata all””Albo Pretorio comunale per quindici giorni dal 29 aprile 2022, a modificazione, sostituzione e integrazione di quella già approvata con la deliberazione consiliare n. 47/2020, ritualmente impugnata col ricorso principale R.G. 1104/2020, Sez. II, cui accedono i presenti motivi aggiunti.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Carrara e della Regione Toscana;

Visto l’art. 79, co. 1, cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 20 novembre 2024 la dott.ssa Katiuscia Papi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Premesso che:

– con l’atto introduttivo della causa decidenda, la Confindustria e le singole società ricorrenti rivendicano la titolarità, in capo alle società medesime, di un “diritto di livello” su alcune cave, cioè di un diritto reale perpetuo di godimento, assimilabile all’enfiteusi, che deriverebbe loro in forza di contratti di livello provenienti dalla legislazione anteriore all’Unità d’Italia;

– parte ricorrente sostiene infatti, in via di estrema sintesi, l’illegittimità della L.R. n. 35/2015 e degli atti regolamentari del Comune di Carrara (che di tale L.R. sono attuativi) ove interpretati nel senso di comportare una estinzione ope legis del rivendicato diritto reale suddetto, tanto da prospettare questione di legittimità costituzionale delle disposizioni della L.R. cit. nella misura in cui queste, incidendo sul diritto privato, avrebbero invaso la competenza legislativa statale esclusiva in materia di “ordinamento civile” (in violazione dell’art. 117, comma 2, lett. “l”, Cost.) o avrebbero comunque determinato un’espropriazione senza indennizzo (in violazione dell’art. 42 Cost.);

– nel corso dell’udienza pubblica del 10 gennaio 2024, alcune delle ricorrenti davano atto di aver avviato – con esito negativo – la mediazione civile obbligatoria, nell’intento di intraprendere una successiva causa in sede civile, avente ad oggetto l’accertamento, dinanzi al giudice ordinario, dell’esistenza, della natura, del contenuto e della durata del succitato diritto di livello;

– in considerazione di ciò, e dato atto dell’indirizzo seguito dalla sezione (secondo cui l’accertamento in sede civile dell’esistenza, della natura, del contenuto e della durata del diritto di livello costituisce una decisione pregiudiziale rispetto alla decisione della causa pendente dinanzi al giudice amministrativo, in quanto l’esistenza del rivendicato diritto di livello è presupposto logico sia della tesi secondo cui un tale diritto sarebbe escluso dall’applicazione della L.R. n. 35/2015 -e dei regolamenti comunali impugnati-, sia dell’opposta tesi secondo cui esso sarebbe inciso da tali disposizioni -con le connesse eventuali questioni di legittimità costituzionale- R.G. 1064/2020; R.G. 1225/2020), con ordinanza collegiale n. 53 del 15 gennaio 2024 la causa veniva rinviata alla successiva udienza del 20 novembre 2024, onde vagliare l’eventuale avvenuto incardinamento di azioni civili sul rivendicato diritto di livello;

Considerato che:

– in vista della nuova udienza di trattazione, con istanza del 17 ottobre 2024, le parti ricorrenti, tutte congiuntamente, davano atto – depositando documentazione probante – dell’avvenuto avvio in sede civile di cause aventi ad oggetto la domanda di accertamento e declaratoria della titolarità di un diritto perpetuo reale di godimento sulle rispettive cave di interesse (diritto di livello), ricomprese negli Agri marmiferi del Comune di Carrara, da parte di diciassette delle trentuno ditte ricorrenti;

– più in particolare, risultano aver introdotto la causa civile, dinanzi al Tribunale Civile di Massa, i seguenti ricorrenti: Società Apuana Marmi Sam; Fantiscritti Marmi S.r.l.; Guglielmo Vennai S.p.a.; Escavazione Marmi Campanili S.r.l.; Escavazione Marmi Fossaficola S.r.l.; Escavazione Marmi Tecchione S.r.l.; Cromomarmi S.r.l.; Caro & Colombi S.p.a.; Successori Adolfo Corsi Carrara S.r.l.; Bettogli Marmi S.r.l.; Tonini Cave Fantiscritti S.r.l.; Marmi Carrara Lorano S.r.l.; Marmi Carrara Gioia S.r.l.; Marmi Carrara Canalgrande S.r.l.; Omya S.p.a.; Escavazione Polvaccio S.r.l.; Nuovi Pregiati Apuani S.r.l.;

– naturalmente, le altre società ben potrebbero ulteriormente avviare il processo civile, trattandosi di un (preteso) diritto perpetuo, come tale in ipotesi (e ove esistente) non certo prescritto;

– in considerazione di tutto ciò le società ricorrenti (tutte), con atto depositato il 17 ottobre 2024, ribadendo il rapporto di pregiudizalità-dipendenza tra l’azione di accertamento esperita innanzi al giudice civile e l’impugnazione del Regolamento e degli atti consequenziali di cui al presente giudizio, chiedevano a questo Tribunale amministrativo che venisse pronunciata la sospensione del giudizio R.G. n. 1104/2020;

Rilevato che:

– il Comune di Carrara e la Regione Toscana si opponevano alla richiesta, e chiedevano l’immediata decisione della causa, in considerazione della circostanza che non tutti i ricorrenti avevano proposto la domanda in sede civile, e (quanto all’ente civico) accampando «un necessario bilanciamento di interessi pubblici ad una sollecita definizione del giudizio per ovvie e scontate ragioni di certezza nei rapporti giuridici»;

Ritenuto, per quanto su esposto, che:

– si deve confermare, sotto il profilo oggettivo, la sussistenza di un rapporto di pregiudizialità-dipendenza tra le cause civili dirette all’accertamento di un diritto reale perpetuo di godimento sulle cave dei ricorrenti, e la presente causa avente ad oggetto l’impugnazione del Regolamento del Comune di Massa Carrara, come accertato da questa sezione con le ordinanze collegiali nn. 30 e 31/2024, entrambe confermate in appello dal Consiglio di Stato, che con l’ordinanza n. 6377/2024 ha affermato al riguardo quanto segue: «Ritenuto che: […] – la questione dell’esistenza del suddetto diritto di livello è pregiudiziale rispetto alla decisione della domanda di annullamento degli atti comunali proposta innanzi al T.A.R.: la qualificazione della situazione giuridica soggettiva di cui la società sostiene di essere titolare assume, infatti, rilevanza centrale ai fini del thema decidendum devoluto al giudice amministrativo attraverso il ricorso introduttivo, avente ad oggetto la legittimità delle disposizioni del Regolamento che su tali situazioni avrebbero inciso, determinandone la decadenza; – l’accertamento della titolarità del diritto di livello in capo all’impresa appellata costituisce l’antecedente logico necessario per verificare la legittimità degli atti impugnati in prime cure innanzi al T.a.r. col ricorso introduttivo (che ha dedotto, come motivo principale, la illegittimità degli artt. 2, commi 1, 5 e 6 e 21, comma 6 del regolamento in via derivata dall’illegittimità costituzionale degli artt. 32, comma 2, 33, comma 1 e 38, comma 3, l.r. 35/2015 per contrasto con gli artt. 117, comma 2, lett. l) e 42 Cost., ovvero per contrasto con l’art. 41 Cost. e carenza di potere regolamentare del Comune in materia di rapporti civili), nonché la legittimità costituzionale delle norme primarie di loro legittimazione; – si tratta, infatti, di decisione pregiudiziale sul piano giuridico, oltre che logicamente antecedente, rispetto alla fondatezza delle censure proposte dalla società ricorrente nonché alla rilevanza e non manifesta infondatezza delle questioni di legittimità costituzionale prospettate; – è, pertanto, pregiudiziale accertare natura e consistenza giuridica del diritto di livello rivendicato dalla ricorrente su determinate cave: infatti, come correttamente rilevato dall’ordinanza impugnata, l’esistenza del rivendicato diritto di livello costituisce l’antecedente logico giuridico sia della tesi secondo cui un tale diritto sarebbe escluso dall’applicazione della L.R. n. 35/2015 (e dei regolamenti comunali impugnati) sia della opposta tesi secondo cui esso sarebbe inciso da tali disposizioni (con le connesse eventuali questioni di legittimità costituzionale prospettate dalla società originaria ricorrente) […]» (Consiglio di Stato, VII, 16 luglio 29024, ordinanza n. 6377);

– veniva pertanto confermata, anche in sede di appello, la piena legittimità e l’ineludibilità della sospensione necessaria del processo amministrativo, disposta con i provvedimenti sopra descritti;

– che, in considerazione di quanto precisato sulla pregiudizialità delle cause civili afferenti al diritto di livello, e vista la presenza di diciassette ricorrenti che hanno avviato la causa dinanzi al G.O., la sospensione dovrà necessariamente essere dichiarata anche nel presente processo, per ragioni identiche a quelle evidenziate nelle ordinanze di questa sezione nn. 30 e 31/2024;

Osservato inoltre che:

– non può deporre in senso contrario la circostanza che solo una parte dei ricorrenti abbia introdotto la causa ordinaria;

– invero, la sussistenza dei presupposti per disporre la sospensione (rapporto di pregiudizialità-dipendenza tra le questioni oggetto di due giudizi), impone al giudice (del giudizio riguardante la questione dipendente) di adottare il provvedimento contemplato dall’art. 79 c.p.a. e dall’art. 295 c.p.c., non essendo ravvisabile alcuna discrezionalità al riguardo, e ciò nell’ottica della necessaria salvaguardia dell’unitarietà dell’ordinamento giuridico e della conseguente necessità di evitare contrasti tra giudicati;

– potrebbe al limite ipotizzarsi, nella fattispecie, la sospensione “parziale” del processo, ovvero relativa alle sole posizioni interessate dall’avvio delle cause civili; tuttavia anche tale soluzione si appalesa non percorribile, per le ragioni di seguito esposte:

a) innanzi tutto, con riferimento ai ricorrenti che non abbiano ancora proposto domande giudiziali in sede civile, trattandosi di un’azione avente ad oggetto un diritto (di livello) asseritamente perpetuo, nessuna prescrizione potrebbe ritenersi maturata, dunque è sempre possibile che la causa ordinaria venga in seguito avviata, con conseguente ipotetico contrasto di giudicati rispetto alla pronuncia che oggi si richiede a questo TAR;

b) inoltre, il giudice amministrativo dovrebbe esprimersi sul diritto di livello, istituto palesemente ricompreso nella giurisdizione del GO, con una pronuncia incidentale, resa ai sensi dell’art. 8 c.p.a.; e purtuttavia, per diritti soggettivi che abbisognino di una ricostruzione complessa (come è quello di livello), la giurisprudenza dubita che il G.A. possa esprimersi ai sensi della disposizione suddetta. Al riguardo si è infatti affermato, sia pur relativamente ad una differente fattispecie, che: «Il potere del giudice amministrativo previsto dall’art. 8 del codice del processo amministrativo di decidere in via meramente incidentale tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui soluzione sia necessaria per dirimere la questione principale, non può sconfinare in una vera e propria tutela dei diritti e consistere, quindi, nella soluzione di controversie riservate al giudice ordinario. Pertanto, al giudice amministrativo non può essere chiesto di accertare la validità di un contratto di acquisto della proprietà eventualmente in contrasto con altro titolo, trattandosi di controversia spettante alla giurisdizione del giudice ordinario. […] L’art. 8 c.p.a. non consente al giudice amministrativo di accertare, in via incidentale, una questione particolarmente delicata, quale quella che viene comunemente sintetizzata con il termine “doppia alienazione immobiliare” in cui viene in rilievo una situazione giuridica complessa per la sussistenza di interessi confliggenti (le ragioni del primo acquirente contrapposte a quelle del primo trascrivente/secondo acquirente) ed intersecante una pluralità di istituti il cui armonico e sistematico coordinamento è particolarmente arduo. Diversamente opinando, il giudice amministrativo avrebbe il compito di valutare, in via meramente incidentale, non solo la priorità temporale dell’acquisto trascritto per primo, ma anche l’eventuale assenza di vizi nei titoli in conflitto, posto che, per comune opinione dottrinale e giurisprudenziale, la trascrizione non ha funzione sanante dei vizi negoziali, con la conseguenza per cui l’efficacia del giudicato coprirebbe, in maniera inammissibile, non soltanto la pronuncia finale, ma anche l’accertamento relativo alla prevalenza di un titolo negoziale su un altro», Consiglio di Stato, IV, 17 ottobre 2024 n. 8327;

c) da ultimo, quand’anche dovessero ritenersi superabili le questioni sopra indicate, v’è da affermare che nel caso di specie non sussistono i presupposti per l’adozione di una sentenza non definitiva e parziale, e che un siffatto provvedimento si porrebbe comunque in pieno contrasto con l’esigenza di certezza palesata dall’Amministrazione comunale, e sottesa a tutto l’ordinamento processuale. Sotto il primo profilo, si evidenzia infatti che l’art. 36 comma 2 c.p.a. prevede l’adozione della sentenza non definitiva quando il giudice decide «solo su alcune delle questioni» che le parti hanno sollevato nel giudizio. Orbene, nella presente fattispecie, la pronuncia che il TAR dovrebbe adottare deciderebbe non già alcune delle questioni sottoposte al Tribunale amministrativo, diverse da quelle per le quali si è disposta la sospensione (necessaria) del giudizio, ma quelle stesse questioni, nei confronti di alcuni soltanto dei ricorrenti, e con riferimento alla legittimità di un provvedimento di portata generale come il regolamento comunale. La fattispecie in esame si pone dunque al di fuori dell’ambito di adottabilità di una sentenza parziale. Inoltre (lo si ribadisce) una siffatta decisione non condurrebbe a una condizione di certezza per l’Amministrazione. Invero, la pronuncia di questo TAR dovrebbe contenere un pronunciamento incidentale sul diritto di livello, reso ai sensi dell’art. 8 c.p.a. e dunque senza efficacia di giudicato, e in tal modo esporrebbe il Comune (e le parti per le quali si adotterebbe la pronuncia incidentale) al concreto rischio di una decisione in senso contrario del giudice ordinario (che, nei confronti di coloro che hanno avviato la causa civile, potrebbe invero decidere in senso opposto al TAR sull’esistenza, la natura, la durata e il contento del diritto di livello) con conseguenze che, producendosi su un provvedimento generale (regolamento comunale), non potrebbero che riverberarsi anche sulla posizione dei soggetti che non abbiano agito in sede civile, non potendo certamente il regolamento comunale essere legittimo per alcuni e illegittimo per altri dei suoi destinatari. Il tutto, in palese contrasto, in definitiva, con i superiori principi di unità dell’ordinamento, di certezza dei rapporti giuridici, e di conseguente necessaria esclusione di giudicati contrastanti;

Per tutto quanto sopra osservato, si dispone la sospensione del processo ai sensi degli artt. 79 c.p.a. e 295 c.p.c., risultando pregiudiziale la decisione delle cause civili volte all’accertamento dell’esistenza dell’invocato diritto di livello.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), sospende il giudizio ai sensi degli artt. 79 c.p.a. e 295 c.p.c.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Cacciari, Presidente

Andrea Vitucci, Primo Referendario

Katiuscia Papi, Primo Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo sulla sospensione del giudizio amministrativo ex art. 79 c.p.a. per un rapporto di pregiudizialità-dipendenza tra le cause civili di accertamento del diritto perpetuo di godimento sulle cave ed il regolamento per la concessione degli Agri Marmiferi proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Principio dispositivo – Metodo acquisitivo – Prove atipiche – Ammissibilità.

Nel processo amministrativo, retto dal principio dispositivo con metodo acquisitivo (artt. 63-65 c.p.a.), “Il giudice può disporre anche l’assunzione degli altri mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile, esclusi l’interrogatorio formale e il giuramento” (art. 63 co. 5 c.p.a.). Escluse, pertanto, queste due fonti di prova, deve, dunque, ammettersi che il giudice amministrativo possa porre a base del proprio convincimento prove cd. atipiche, come la giurisprudenza ha in concreto riconosciuto da tempo. Tale orientamento appare confermato dall’art. 64 co. 4 c.p.a., in forza del quale le prove sono valutate dal giudice secondo il suo prudente apprezzamento, ed il g.a. può desumere argomenti di prova dal comportamento tenuto dalle parti nel corso del processo.È noto, poi, che anche nel processo amministrativo le prove formatesi in un altro giudizio sono utilizzabili come prove “atipiche”, ossia come prove la cui efficacia va assimilata a quella delle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. o anche come argomenti di prova; e tecnicamente trovano ingresso nel processo mediante la produzione documentale.

Pres. (f.f.) Mazzulla – Est. Nicastro

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

Sezione Staccata di Reggio Calabria

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 51 del 2021, proposto da
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati Sebastiano Pipicella e Leo Stilo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Careri, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione

– del provvedimento prot. 5988 del 22.10.2020 avente ad oggetto “Diffida a demolire ai sensi dell’art. 35, comma 1, del DPR 380/2001 e ss.mm.ii. per opere edilizie abusive realizzate su suolo di proprietà del Comune di Careri, in località -OMISSIS- e/o -OMISSIS-” adottato il 21.10.2020 dal Comune di Careri e notificato dal messo notificatore in data 02.11.2020;

– di ogni altro atto o provvedimento presupposto, conseguente, annesso e connesso, o comunque collegato con quello impugnato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista l’ordinanza cautelare n. 51 del 24/02/2022;

Vista l’ordinanza collegiale n. 522 dell’8 agosto 2024;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 novembre 2024 il dott. Giuseppe Nicastro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato in data 31/12/2020 e depositato in data 30/01/2021, la ricorrente ha impugnato il provvedimento in epigrafe con cui il Comune di Careri le ha ingiunto la demolizione delle opere abusive realizzate su un terreno di proprietà comunale censito al foglio di mappa -OMISSIS- particelle -OMISSIS- e -OMISSIS-.

Lamenta la ricorrente la illegittimità del provvedimento impugnato sotto i seguenti profili:

I. Insussistenza dell’obbligo di demolizione del presunto abuso edilizio a carico della ricorrente.

Il Comune avrebbe ordinato la demolizione delle opere senza verificare: a) il tempo di realizzazione dei manufatti; b) l’effettivo realizzatore del presunto abuso; c) l’effettivo detentore delle opere.

Le opere sarebbero state realizzate prima del 1967 e da altro soggetto.

II. Eccesso di potere sotto il profilo della manifesta contraddittorietà intrinseca ed estrinseca.

Non sarebbe stato comunicato un nuovo avvio del procedimento dopo quello del 2013.

Il provvedimento sarebbe, inoltre, contraddittorio atteso che un altro soggetto è stato deferito all’autorità giudiziaria per lo stesso abuso edilizio.

III. Eccesso di potere sotto il profilo della mancata o carente istruttoria.

Il Comune non avrebbe tenuto conto del lungo tempo trascorso dalla realizzazione delle opere contestate che avrebbe richiesto una motivazione rafforzata in ordine al prevalente interesse pubblico.

IV. Eccesso di potere per illogicità manifesta.

L’ordinanza sarebbe viziata da difetto di istruttoria in ragione della “mancata identificazione dell’autore e/o detentore del presunto abuso anche in ragione dei procedimenti penali avviati nei confronti” di un altro soggetto.

Nessun beneficio deriverebbe al Comune dalla demolizione dei manufatti.

2. Il Comune di Careri non si è costituito in giudizio.

3. Con ordinanza n. 51 del 24 febbraio 2022 la Sezione ha rigettato la domanda cautelare “Ritenuto che il ricorso non appare assistito da sufficienti profili di fondatezza non avendo parte ricorrente dimostrato di non avere la detenzione del suolo sul quale insistono le opere oggetto dell’ordinanza di demolizione né che queste siano state realizzate in epoca antecedente al 1967 …”.

4. In vista dell’udienza pubblica parte ricorrente ha versato in atti un certificato di assegnazione terreno comunale del 30 ottobre 2008 da cui risulta che “la signora -OMISSIS- … è assegnataria dei sotto elencati appezzamenti di proprietà del Comune di Careri, riportato in catasto terreni come segue:” foglio di mappa -OMISSIS- particelle -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-.

Con memoria depositata il 13 giugno 2024, la signora -OMISSIS- ha insistito per l’accoglimento del ricorso risultando dimostrato dalla documentazione da ultimo versata in atti che la stessa non avrebbe mai avuto la disponibilità delle particelle sulle quali insistono i manufatti abusivi.

5. All’esito dell’udienza pubblica del 17 luglio 2024, con ordinanza n. 522 dell’8.8.2024, il Tribunale ha disposto incombenti istruttori, rilevato “che:

– con separato ricorso iscritto al n.r.g. -OMISSIS- la ricorrente aveva impugnato l’atto di avvio del procedimento relativo all’ordine di demolizione oggetto dell’odierno gravame, di cui fa menzione nel secondo motivo di ricorso;

– parte ricorrente censura con il ricorso qui in esame l’illegittimità del provvedimento impugnato assumendo di non essere responsabile degli abusi edilizi contestati e di non avere mai avuto la disponibilità delle particelle sulle quali essi insistono”;

e ritenuto “opportuno, ai fini della decisione nel merito del ricorso, disporre l’acquisizione degli atti e documenti depositati sia dall’odierna ricorrente che dal Comune di Careri nel richiamato giudizio n.r.g. -OMISSIS-, definito con decreto di perenzione n. -OMISSIS- del -OMISSIS- 2019, incaricando la Segreteria di questo Tribunale di provvedere a tale incombente”.

6. In data 8.8.2024, la Segreteria del TAR ha adempiuto all’ordinanza collegiale istruttoria, depositando nel fascicolo telematico del presente giudizio gli atti, come da indice, acquisiti dal fascicolo NRG -OMISSIS-.

7. In vista della nuova udienza pubblica fissata con la medesima ordinanza, non sono stati depositati nuovi documenti da parte della ricorrente né memoria.

8. All’udienza pubblica del 20 novembre 2024, la causa è stata chiamata e trattenuta in decisione.

9. Il ricorso è infondato.

10. I motivi di ricorso, che possono essere esaminati congiuntamente, attesa la stretta connessione degli stessi, vanno tutti rigettati.

11. Le affermazioni secondo cui l’odierna ricorrente non avrebbe la disponibilità delle opere contestate e che queste non sarebbero state da lei realizzate sono smentite dalla documentazione acquisita agli atti di causa, a seguito dell’ordinanza collegiale istruttoria n. 522 dell’8.8.2024.

11.1. Nel processo amministrativo, retto dal principio dispositivo con metodo acquisitivo (artt. 63-65 c.p.a.), “Il giudice può disporre anche l’assunzione degli altri mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile, esclusi l’interrogatorio formale e il giuramento” (art. 63 co. 5 c.p.a.).

Escluse, pertanto, queste due fonti di prova, deve, dunque, ammettersi che il giudice amministrativo possa porre a base del proprio convincimento prove cd. atipiche, come la giurisprudenza ha in concreto riconosciuto da tempo (ad es., Tar Lombardia, Milano, sez. III, ord. 904/2011, ha ammesso l’interrogatorio libero delle parti; CdS, sez. IV, 5769/2011, ha ammesso l’accertamento tecnico preventivo; Tar Liguria, sez. I, 1162/2010, ha ammesso la possibilità, per il g.a., di apprezzare, ai fini dell’inversione dell’onere della prova, la dichiarazione confessoria resa dal procuratore della parte in un diverso giudizio). Tale orientamento appare confermato dall’art. 64 co. 4 c.p.a., in forza del quale le prove sono valutate dal giudice secondo il suo prudente apprezzamento, ed il g.a. può desumere argomenti di prova dal comportamento tenuto dalle parti nel corso del processo.

11.2. È noto, poi, che anche nel processo amministrativo le prove formatesi in un altro giudizio sono utilizzabili come prove “atipiche”, ossia come prove la cui efficacia va assimilata a quella delle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. o anche come argomenti di prova; e tecnicamente trovano ingresso nel processo mediante la produzione documentale (nel caso che ci occupa, disposta d’ufficio dal Tribunale ai sensi degli artt. 63-65 c.p.a. con l’ordinanza collegiale istruttoria).

11.3. Tanto premesso, con il ricorso (collettivo) r.g. n. -OMISSIS- la ricorrente (al pari degli altri ricorrenti) ha impugnato la comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio.

Costituisce affermazione incipitaria di quel precedente ricorso la seguente dichiarazione: “I ricorrenti tutti possiedono, pacificamente ed ininterrottamente, a vario titolo, gli immobili sopra indicati alle lettere da a) ad o), per ciascuno dei quali, oggi, con le note che s’impugnano, si “minaccia” la demolizione, dando, previamente, avviso dell’avvio del relativo procedimento ai sensi della legge 241/1990. Detti immobili sono stati, in realtà, già in precedenza e da almeno sessanta anni, posseduti allo stesso titolo dai danti causa dei rispettivi ricorrenti, i quali avevano realizzato dei fabbricati e/o baracche oggi rimaste ai deducenti.”.

Ed ancora, la ricorrente in quel ricorso assumeva che quella comunicazione interveniva “a distanza, si ripete, di oltre settanta anni dalla data in cui i danti causa degli odierni istanti ne avevano avuto il possesso e con la consapevolezza del Comune proprietario che gli stessi ivi coltivavano e mantenevano quei manufatti preesistenti” tanto che “il possesso rivendicato era titolato da una implicita concessione dei terreni da parte del Comune che si pretende proprietario, al quale i concessionari versavano un censo annuo”.

Risulta, poi, pure acquisito al presente giudizio il verbale di sopralluogo n. 689 del 24.1.2013 redatto dal Responsabile dell’Area Tecnica e dalla Polizia Municipale con il quale si descrivono, in dettaglio, gli immobili abusivi realizzati su aree di proprietà comunale condotte dalla ricorrente (e identificate al foglio -OMISSIS- p.lle -OMISSIS- e -OMISSIS-, coincidenti con quelle indicate nell’ordinanza di demolizione).

11.4. Da tali dichiarazioni, di natura confessoria, emerge che la ricorrente occupa le aree sulle quali insistono i manufatti abusivi e, come tale, deve ritenersi legittima destinataria del provvedimento demolitorio in contestazione, adottato ai sensi dell’art. 35 T.U.E.

12. In proposito, deve premettersi, in linea generale, come ribadito dalla giurisprudenza anche di recente (Consiglio di Stato sez. II, 26/01/2024, n.858) “va posto in capo al proprietario (o al responsabile dell’abuso) assoggettato a ingiunzione di demolizione l’onere di provare il carattere risalente del manufatto, collocandone la realizzazione in epoca anteriore alla c.d. legge ponte n. 761 del 1967 che con l’art. 10, novellando l’art. 31 della l. n. 1150 del 1942, ha esteso l’obbligo di previa licenza edilizia alle costruzioni realizzate al di fuori del perimetro del centro urbano. Tale indirizzo giurisprudenziale si è consolidato non solo per l’ipotesi in cui si chiede di fruire del beneficio del condono edilizio, ma anche – in generale – per potere escludere la necessità del previo rilascio del titolo abilitativo, ove si faccia questione, appunto, di opera risalente ad epoca anteriore all’introduzione del regime amministrativo autorizzatorio dello ius aedificandi (Cons. Stato, sez. VI 8 novembre 2023 n. 9612). Tale criterio di riparto dell’onere probatorio tra privato e amministrazione discende dall’applicazione alla specifica materia della repressione degli abusi edilizi del principio di vicinanza della prova poiché solo il privato può fornire, in quanto ordinariamente ne dispone, inconfutabili atti, documenti o altri elementi probatori che siano in grado di radicare la ragionevole certezza dell’epoca di realizzazione del manufatto, mentre l’amministrazione non può, di solito, materialmente accertare quale fosse la situazione all’interno dell’intero suo territorio (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 6 febbraio 2019 n. 903; Cons. Stato, Sez. VI, 19 settembre 2023 n. 8428).”.

12.1. Nello specifico, è stato ulteriormente chiarito che “La circostanza che siano state realizzate su area di proprietà comunale non ne elide ma, anzi, ne conferma l’abusività alla stregua dell’art. 35, comma 1, del testo unico dell’edilizia, a tenore del quale “Qualora sia accertata la realizzazione, da parte di soggetti diversi da quelli di cui all’articolo 28, di interventi in assenza di permesso di costruire, ovvero in totale o parziale difformità dal medesimo, su suoli del demanio o del patrimonio dello Stato o di enti pubblici, il dirigente o il responsabile dell’ufficio, previa diffida non rinnovabile, ordina al responsabile dell’abuso la demolizione ed il ripristino dello stato dei luoghi, dandone comunicazione all’ente proprietario del suolo”.

È stato osservato che il sol fatto di tale abuso sul suolo di proprietà comunale giustifica l’irrogazione della vincolata misura ex art. 35 del DPR 380/2001, rivolta a tutelare le aree demaniali o di enti pubblici dalla costruzione di manufatti da parte di privati, senza necessità di accertare l’epoca della realizzazione e senza possibilità di configurare affidamenti tutelabili alla conservazione d’una siffatta situazione d’illecito permanente, che il tempo non può legittimare in via di fatto (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 3 gennaio 2019, n. 85 che richiama id., Sez. V, 21 aprile 2016, n. 1580)..” (Cons. Stato sez. VII, 26/01/2023, n.897; Cons. Stato sez. VI, 05/01/2023, n.190).

13. La circostanza che per tale abuso sarebbe stato «deferito, su comunicazione dello stesso ente, all’autorità giudiziaria, per il medesimo abuso edilizi” un altro soggetto appare, del tutto, irrilevante.

Costituisce, infatti, “ius receptum che, per gli abusi ex artt. 31 d.P.R. 380/2001, le norme indirizzano l’ordine di demolizione non all’autore, ma al proprietario (anche non responsabile) e al responsabile dell’abuso, in forma non alternativa, bensì congiunta e simultanea, sì da render palese che entrambi tali soggetti sian chiamati a ripristinare il corretto assetto edilizio violato dall’abuso (cfr., tra le molte, Cons. Stato, Sez. II, 15 ottobre 2019 n. 7033 e 28 settembre 2020 n. 5700).

Le norme sanzionatorie in materia edilizia quindi si riferiscono non all’autore, ma al responsabile dell’abuso, tale essendo non solo l’esecutore materiale, ma anche il proprietario o chi – avendo la disponibilità del bene, al momento dell’emissione della misura repressiva – possa consentire, o meno, la permanenza sul territorio di opere senza titolo, che hanno carattere di illecito permanente, a cui sul piano urbanistico-edilizio (non anche su quello della responsabilità penale) corrisponde un’esigenza di rimessione in pristino, che la pubblica amministrazione è tenuta a far valere nei confronti dei soggetti in grado di operare in tal senso; fatte salve le eventuali azioni di rivalsa di questi ultimi, ove estranei all’abuso, nei confronti degli esecutori materiali, sulla base dei rapporti interni intercorsi (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 22 aprile 2014 n. 2027).

Del resto, la demolizione di un abuso edilizio va ingiunta all’attuale proprietario dell’immobile non a titolo di responsabilità effettiva, ma per il suo rapporto materiale con l’immobile abusivo, in quanto, poiché demolizione mira a colpire una situazione di fatto obiettivamente antigiuridica, consistente nell’avvenuta realizzazione di opere edilizie in contrasto con la disciplina urbanistica e ha lo scopo di ripristinare l’ordine urbanistico violato, la sanzione demolitoria può essere irrogata, oltre che nei confronti del responsabile dell’abuso edilizio, anche nei confronti dell’attuale proprietario del bene estraneo all’abuso, in quanto l’abusività dell’opera è una connotazione di natura reale, che segue l’immobile anche nei suoi successivi trasferimenti, con l’effetto che la demolizione è, di regola, atto dovuto e prescinde dall’attuale possesso del bene e dalla coincidenza del proprietario con il realizzatore dell’abuso edilizio» (Cons. Stato sez. VI, 25/11/2022, n.10373).

14. Il provvedimento impugnato è stato preceduto da un verbale di sopralluogo e da una (peraltro non necessaria, attesa la natura vincolata dell’ordinanza di demolizione) comunicazione di avvio del procedimento e non sussistono i vizi denunciati.

15. Il lasso di tempo intercorso tra la realizzazione delle opere e l’adozione dell’ingiunzione demolitoria è irrilevante in quanto “il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso. Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino” (Cons. Stato Ad. Plen. n. 9/2017).

16. Concludendo, il ricorso è infondato e va rigettato.

17. Nulla sulle spese attesa la mancata costituzione del Comune di Careri.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Nulla sulle spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le parti del giudizio.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Roberta Mazzulla, Presidente FF

Alberto Romeo, Primo Referendario

Giuseppe Nicastro, Referendario, Estensore

L'articolo Sulle prove c.d. atipiche nel processo amministrativo. proviene da Giustamm.

Accesso agli atti – Pareri legali – Accessibilità – Condizioni.

Devono ritenersi accessibili i pareri legali che, anche per effetto di un richiamo esplicito nel provvedimento finale, rappresentano un passaggio procedimentale istruttorio di un procedimento amministrativo in corso e, una volta acquisiti dall’Amministrazione, vengono ad innestarsi nell’iter procedimentale, assumendo la configurazione di atti endoprocedimentali e perciò costituiscono uno degli elementi che condizionano la scelta dell’Amministrazione.

Pres. Caminiti – Est. Raganella

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10114 del 2024, proposto da
Deborah Lombardi, rappresentata e difesa dall’avvocato Maurizio Bufalini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell’Istruzione e del Merito, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Agostino Mastronardi, Gianfranco Bianco, non costituiti in giudizio;

PER L’ANNULLAMENTO DEL DIFFERIMENTO DELL’ACCESSO A DOCUMENTI AMMINISTRATIVI DI CUI ALL’AVVISO DEL MINISTERO DELL’ISTRUZIONE E DEL MERITO DEL 5.9.2024 n. 136060 E PER LA CONDANNA DELL’AMMINISTRAZIONE AL RILASCIO DELLA DOCUMENTAZIONE RICHIESTA

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Istruzione e del Merito;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2024 il dott. Emiliano Raganella e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ricorrente, collocata nella posizione n. 591 della procedura concorsuale riservata di cui al DM 107/2023, ha proposto istanza di accesso alle domande di partecipazione dei candidati inseriti nella graduatoria definitiva dalla posizione 1 alla 590 nonché alla documentazione attestante i relativi titoli culturali e di servizio; ai verbali delle prove scritte e orali dei medesimi candidati; alla graduatoria relativa al punteggio della prova (scritta e/o orale) sostenuta e dei titoli posseduti dai predetti candidati; infine, al parere rilasciato dall’Avvocatura Generale dello Stato per la valutazione di criteri da utilizzare per la determinazione dei titoli dei candidati.

La richiesta di accesso ex art 22 L n.241/1990 è stata motivata con riferimento alla necessità per la ricorrente di utilizzare la documentazione richiesta per la difesa dei propri interessi nei giudizi amministrativi pendenti avanti al TAR LAZIO Sede di ROMA.

Con Avviso del 5.9.2024 n. 136060, pubblicato sul sito, il Ministero dell’Istruzione e del Merito ha comunicato quanto segue: “L’ufficio competente è al momento impegnato nella valutazione delle richieste pervenute, nell’individuazione dei dati ostensibili e della modalità di evasione delle richieste formulate, senza compromettere il funzionamento amministrativi e paralizzare le attività di competenza. Come noto, infatti, per evadere le istanze di accesso agli atti, è necessario avviare innumerevoli subprocedimenti, finalizzati a coinvolgere eventuali controinteressati, elaborare un numero elevato di dati e documenti, nonché impiegare tutte le risorse umane disponibili per soddisfare la richiesta nei tempi previsti dalla normativa. Si rappresenta, peraltro, che la procedura relativa alle suddette istanze di accesso (procedura di cui al DM n. 107/2023 ndr) è altresì oggetto di contenzioso amministrativo, del quale si ritiene opportuno attendere gli esiti prima di procedere all’evasione di tutte le richieste”.

Tale provvedimento di differimento veniva impugnato da parte ricorrente anche perché operato sino alla definizione del contenzioso amministrativo e quindi tendenzialmente per un periodo di tempo incerto e indeterminato.

Si costituiva in giudizio il Ministero resistente riportandosi, sostanzialmente, alle motivazioni contenute nell’avviso del 5.9.2024 n. 136060.

Alla camera di consiglio del 3 dicembre 2024, l’avvocato di parte ricorrente dichiarava di rinunciare all’ostensione della documentazione attestante i titoli posseduti dai candidati, della graduatoria relativa al punteggio della prova (scritta e/o orale) sostenuta e dei titoli posseduti dai predetti candidati nonché dei verbali delle prove scritte e orali dei medesimi candidati e insisteva per l’accesso alle domande presentate dai ricorrenti, da dove emerge la sussistenza dei requisiti per accedere alla procedura riservata, nonché al parere dell’Avvocatura Generale dello Stato per la valutazione di criteri da utilizzare per la determinazione dei titoli dei candidati.

Il ricorso è fondato.

Il Collegio ritiene, infatti, che l’istanza di accesso cosi come circoscritta da parte ricorrente alla camera di consiglio del 3 dicembre 2024, limitatamente, dunque, alle domande di partecipazione dei candidati alla procedura riservata e al parere legale reso dall’Avvocatura Generale dello Stato, (devono infatti ritenersi accessibili i pareri legali che, anche per effetto di un richiamo esplicito nel provvedimento finale, rappresentano un passaggio procedimentale istruttorio di un procedimento amministrativo in corso e, una volta acquisiti dall’Amministrazione, vengono ad innestarsi nell’iter procedimentale, assumendo la configurazione di atti endoprocedimentali e perciò costituiscono uno degli elementi che condizionano la scelta dell’Amministrazione, TAR Lazio n. 18678/2024) costituisca un giusto ed equo bilanciamento tra il diritto di accesso difensivo di parte ricorrente e le esigenze organizzative rappresentate dal MIM nella nota del 5.9.2024 n. 136060.

Rispetto ai citati atti, parte ricorrente è titolare di un interesse diretto, concreto e attuale, atteso che la prospettazione contenuta nella richiamata istanza ostensiva vale a specificare, in una maniera che il Collegio ritiene adeguata, il nesso di strumentalità sussistente tra la documentazione richiesta e la situazione giuridica finale che si intende curare o tutelare.

Né può essere sostenuto che l’accoglimento dell’istanza comporterebbe un’attività di ricerca da parte dell’Amministrazione incompatibile con l’economicità e la tempestività dell’azione amministrativa atteso che la documentazione richiesta è in possesso dell’amministrazione che ha valutato le domande di ammissione al concorso in esame e acquisito il parere dell’Avvocatura Generale dello Stato.

In definitiva il presente ricorso è meritevole di parziale accoglimento nei termini sin qui illustrati.

In considerazione dell’andamento del giudizio le spese di lite possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini di cui in motivazione e per l’effetto:

– accerta il diritto della parte ricorrente ad accedere alla documentazione richiesta;

– ordina al Ministero Istruzione e Merito di consentire alla ricorrente l’accesso alla documentazione amministrativa richiesta, così come individuata in motivazione, nel termine di sessanta (60) giorni dalla notificazione della presente sentenza a cura della parte ricorrente ovvero dalla sua comunicazione in via amministrativa, ove antecedente.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Mariangela Caminiti, Presidente

Emiliano Raganella, Consigliere, Estensore

Marco Martone, Referendario

L'articolo Sull’accessibilità dei pareri legali. proviene da Giustamm.

Edilizia ed urbanistica – Lottizzazione abusiva – Giudicato penale – Effetti.

Il giudicato penale non preclude all’amministrazione comunale di valutare ed accertare l’insistenza della lottizzazione abusiva anche su particelle che non siano state prese in considerazione dal giudice penale e rispetto alle quali, pertanto, il giudice penale non abbia già escluso la sussistenza della lottizzazione abusiva; è però chiaro che in tal caso il mero rinvio al giudicato penale non risulta più sufficiente a sostenere l’ordinanza ex art. 30, comma 7, del D.P.R. n. 380/2001, la quale deve contenere una precisa motivazione delle ragioni che inducono ad includere nella lottizzazione abusiva anche aree ulteriori rispetto a quelle già indicate nelle decisioni del giudice penale: siffatta motivazione non è ravvisabile nella ordinanza impugnata.

Pres. De Felice – Est. Ravasio

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2953 del 2018, proposto da
Crescenzo Polverino, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Cristiani, Giovanni Leone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Francesco Cristiani in Roma, via G. Ferrari, 4;

contro

Comune di Napoli in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Andreottola, Fabio Maria Ferrari, Giacomo Pizza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Luca Leone in Roma, via Appennini 46;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Quarta) n. 04446/2017, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 luglio 2024 il Cons. Roberta Ravasio e uditi per le parti gli avvocati Benedetta Leone in sostituzione degli avvocati Giovanni Leone e Francesco Cristiani e Nicola Laurenti, in sostituzione degli avvocati Antonio Andreottola, Fabio Maria Ferrari e Giacomo Pizza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il ricorso introduttivo del primo grado di giudizio il sig. Crescenzo Polverino ha impugnato la disposizione dirigenziale del Comune di Napoli n. 291\1 dell’8 luglio 2015, a mezzo della quale è stata contestata una lottizzazione abusiva su un’area di circa 53.00 mq comprendente numerose particelle, e, in particolare, è stato ordinato al sig. Polverino di sospendere le opere di lottizzazione in corso sulle particelle di cui ai mapp. 312, 314, 717 e 719 del Foglio 44 nonché sulle particelle di cui ai mapp. 489, 490 e 251 del Foglio 46, N.C.T. del Comune di Napoli, vietandone atti di disposizione.

1.1. A supporto della affermata lottizzazione abusiva il Comune ha richiamato la sentenza della Corte di Cassazione penale n. 50931 del 17 dicembre 2013, che ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto avverso la sentenza della Corte d’Appello penale di Napoli n. 5335/2011, la quale ha dichiarato la responsabilità dell’odierno appellante nella lottizzazione abusiva oggetto dei capi di imputazione e meglio esaminata e valutata nella motivazione della sentenza.

2. Il provvedimento è stato impugnato dal sig. Polverino avanti al Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, che ha respinto il ricorso.

3. Il sig. Polverino ha proposto appello.

4. Il Comune di Napoli si è costituito in giudizio per resistere al ricorso.

5. La causa è stata chiamata alla pubblica udienza del 9 marzo 2023, in esito alla quale il Collegio, con ordinanza n. 2692 del 14 marzo 2023, dando atto che il Comune aveva richiamato il giudicato penale a conferma della sussistenza della lottizzazione abusiva e che, tuttavia, nelle sentenze del giudice penale erano indicate, quali particelle interessate dalla lottizzazione abusiva, delle quali era stata disposta anche la confisca, solo i mapp. 718 e 720 del Foglio 44, nonché il mapp. 251 del Foglio 46, ha disposto verificazione, demandando al verificatore di riferire, presa visione degli atti relativi al presente giudizio nonché di quelli relativi al procedimento penale sfociato nelle sentenze penali indicate, ed esperito ogni utile accertamento, se i mappali indicati nella ordinanza oggetto del presente giudizio siano effettivamente interessati dalla realizzazione delle opere che il Giudice penale ha ritenuto aver integrato la fattispecie di lottizzazione abusiva sanzionata con le sentenze penali sopra indicate; a tal fine il Collegio ha assegnato al verificatore termine sino al 30 luglio 2023 per il deposito della verificazione.

5. L’indicato termine è stato più volte prorogato, sia per la ragione che il verificatore ha chiesto di avvalersi di collaboratori, sia per la complessità delle operazioni di verifica.

6. La relazione del verificatore è stata, infine, depositata in data 15 marzo 2024.

7. La causa è stata, infine, chiamata alla pubblica udienza del 4 luglio 2024, in occasione della quale è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

8. L’appello deve essere accolto, nei limiti di cui si dirà.

9. Con il primo motivo d’appello il sig. Polverino deduce l’erroneità e ingiustizia della sentenza impugnata laddove essa ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso introduttivo limitatamente alle particelle nn.702, 718, 719, 720, 316, 315, 313, 76, 897, 573, 455, 381, 469, 471, 458, 447, 448 e 342.

9.1. Il TAR ha dichiarato l’inammissibilità della impugnazione, limitatamente ai mappali indicati, sul rilievo che il sig. Polverino non ne sarebbe proprietario. Questi, tuttavia, nell’atto d’appello assume di avere interesse all’impugnazione sia per il fatto che è proprietario di alcune aree limitrofe, sia per la ragione che il giudice penale avrebbe affermato la responsabilità penale dell’appellante, in relazione alla suddetta lottizzazione abusiva, anche relativamente ai mappali dei quali non è proprietario.

9.2. Il Collegio rileva che l’ordinanza oggetto di impugnazione il Comune di Napoli, pur indicando una moltitudine di particelle tra quelle oggetto di indagine per lottizzazione abusiva, ha ordinato all’appellante di sospendere le opere ed ha vietato atti di disposizione solo con riferimento ai i mapp. 312, 314, 717 e 719 del Foglio 44 nonché ai mapp. 489, 490 e 251 del Foglio 46, N.C.T. del Comune di Napoli: di essi il sig. Polverino assume di non essere proprietario solo del mapp. 719.

9.3. Ciò premesso la declaratoria di inammissibilità del ricorso, per difetto di interesse, deve essere confermata con riferimento a tutte le particelle diverse da quelle oggetto dell’ordine di sospensione indirizzato specificamente al sig. Polverino, appunto per la ragione che in ogni caso l’ambito di efficacia del provvedimento impugnato in questo giudizio è individuato da tali particelle, indipendentemente dal fatto che il sig. Polverino ne sia, o meno proprietario. Il ricorso di primo grado deve invece ritenersi ammissibile con riferimento alla particella n. 719 del Foglio 44, dal momento che il provvedimento impugnato implicitamente assume che su di esso esistano opere della lottizzazione abusiva poste in essere dall’appellante.

10. A questo punto, prima di procedere con la disamina degli ulteriori motivi d’appello è opportuno dare conto dell’esito delle operazioni di verificazione, che si possono riassumere come segue:

– le particelle nn. 717 e 719 (oggi 996) del foglio 44 sono interessate dalla realizzazione delle opere integranti la fattispecie di lottizzazione abusiva sanzionata con la sentenza della Cassazione penale n. 50931/2013, e con le pregresse sentenze dei giudici di primo e secondo grado;

– le particelle nn. 312 e 314 del foglio 44 sono coperte da fitta vegetazione (Figura 16 della relazione di verificazione), e per quanto è stato possibile accertare, non sono interessate dalla presenza di fabbricati;

– la particella n. 251 del foglio 46 è interessata dalla realizzazione delle opere (fabbricato denominato Casale de Padeira, strada, finiture esterne) integranti la fattispecie di lottizzazione abusiva sanzionata con le citate sentenze penali;

– per quanto riguarda le particelle nn. 489 e 490, del Foglio 46, esse non risultano interessate da alcuna delle opere integranti la lottizzazione abusiva, neppure quelle di arredo esterno.

– in sostanza, dei vari mappali oggetto dell’ordine di sospensione dei lavori e del divieeto di compiere atti di disposizione, solo i mapp. 717 e 719 del Foglio 44 nonché il mapp. 251 del Foglio 46 sono interessati dalla presenza di opere che il giudice penale ha ritenuto integrare la lottizzazione abusiva.

11. Tanto sopra premesso, l’ordinanza impugnata nel presente giudizio, n. 291/1 dell’8 luglio 2015, deve essere confermata limitatamente ai mapp. 717 e 719 del Foglio 44 nonché il mapp. 251 del Foglio 46, mentre deve essere annullata con riferimento ai mapp. nn. 489 e 490, del Foglio 46 e nn. 312 e 314 del foglio 44.

12. Relativamente ai mappali che il verificatore ha accertato essere interessati dalla presenza di opere integranti la lottizzazione abusiva di cui alle sentenze della Suprema Corte di Cassazione penale n. 50931 del 17 dicembre 2013, della Corte d’Appello penale di Napoli n. 5335/2011 e del Tribunale penale di Napoli n. 9786 dell’8 luglio 2010, il giudicato scaturente dalle indicate pronunce del giudice penale ha efficacia nel presente giudizio amministrativo, in forza di quanto stabilito all’art. 651 c.p.p., secondo cui “La sentenza penale irrevocabile di condanna pronunciata in seguito a dibattimento ha efficacia di giudicato(1), quanto all’accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e all’affermazione che l’imputato l’ha commesso..”.

12.1. L’odierno appellante con le indicate sentenza è stato condannato, con sentenza ormai passata in giudicato, per aver posto in essere, in concorso con altri soggetti, una lottizzazione abusiva, precisamente sui mappali 717 e 719 del Foglio 44 nonché il mapp. 251 del Foglio 46, dei quali il giudice penale ha disposto la confisca.

12.2. Alla luce di tale constatazione nessuno dei motivi d’appello sviluppati dall’appellante potrebbe portare all’annullamento, in parte qua, dell’ordinanza impugnata, dovendosi constatare che presupposto del reato di cui all’art. 44 del D.P.R. n.380/2001 è la stessa fattispecie di lottizzazione abusiva di cui al precedente articolo 30, al quale infatti rinvia l’art. 44, fattispecie che viene perseguita dal legislatore sia ex post, in sede penale, sia in via preventiva, appunto mediante l’ordinanza emessa ai sensi dell’art. 30, comma 7, del D.P.R. n. 380/2001, la quale è finalizzata a far cessare la condotta abusiva quando ancora è in itinere, evitando che venga portata a compimento. Ambedue gli strumenti determinano, ove l’esistenza della lottizzazione abusiva non sia esclusa, l’acquisizione del sedime interessato al patrimonio del comune. E’ dunque evidente che una ordinanza ex art. 30, comma 7, adottata sulla base di un accertamento già passato in giudicato del giudice penale, non può discostarsi da tale giudicato per escludere la lottizzazione abusiva laddove il giudice penale l’ha, invece, ritenuta sussistente.

12.3. Ne consegue che nella misura in cui le censure svolte dall’appellante tendono a mettere in discussione la sanzionabilità della lottizzazione abusiva (i) in quanto commessa su bene (il mapp. 251) pervenuto in eredità (secondo motivo d’appello), (ii) in quanto frutto di una istruttoria inadeguata (terzo motivo d’appello) o di travisamento di fatto (quarto motivo d’appello), o in quanto risalente ad epoca anteriore alla legge che per prima ha introdotto nell’ordinamento la fattispecie di reato di lottizzazione abusiva (quinto motivo d’appello), oppure per indeterminatezza dell’ordinanza (sesto motivo d’appello), tali censure debbono essere respinte relativamente ai mappali per i quali il giudicato penale rinveniente dalla su indicate sentenze hanno affermato la sussistenza della lottizzazione abusiva – cioè i mapp. 717 e 719 del Foglio 44 nonché il mapp. 251 del Foglio 46 -: il vincolo derivante dal giudicato penale, infatti, implica che il provvedimento comunque non avrebbe potuto avere un diverso contenuto, pertanto esso provvedimento non può essere annullato ai sensi dell’art. 21 octies della L. n. 241/90.

13. Discorso diverso è a farsi con riferimento ai mappali che il verificatore ha accertato non essere interessati da opera alcuna – cioè i mapp. nn. 312 e 314 del foglio 44, i quali risultano coperti da fitta vegetazione – nonché i mappali (nn. 489 e 490, del Foglio 46) sui quali insistono opere che, tuttavia, non sono annoverabili tra quelle che il giudice penale ha ritenuto integrare la lottizzazione abusiva, e che difatti non sono state indicate nelle sentenze penali come oggetto di confisca: per tali mappali risulta fondata la censura di travisamento dei fatti e difetto di istruttoria.

13.1. A tale proposito è bene precisare che il giudicato penale non preclude all’amministrazione comunale di valutare ed accertare l’insistenza della lottizzazione abusiva anche su particelle che non siano state prese in considerazione dal giudice penale e rispetto alle quali, pertanto, il giudice penale non abbia già escluso la sussistenza della lottizzazione abusiva; è però chiaro che in tal caso il mero rinvio al giudicato penale non risulta più sufficiente a sostenere l’ordinanza ex art. 30, comma 7, del D.P.R. n. 380/2001, la quale deve contenere una precisa motivazione delle ragioni che inducono ad includere nella lottizzazione abusiva anche aree ulteriori rispetto a quelle già indicate nelle decisioni del giudice penale: siffatta motivazione non è ravvisabile nella ordinanza impugnata.

13.2. Quest’ultima, infatti, nella parte introduttiva si limita ad affermare che a seguito di accertamenti “una vasta area di circa mq 53.000 ubicata in Pianura – via visinale Soffritto con accessi dai civv. n. 53-55-62, identificata al nuovo catasto terreni nei due fogli di mappa contigui n. 44 e n. 46 è stata oggetto di molteplici frazionamenti realizzati negli anni dal 1994 al 2003, e che al momento risultano oggetto di indagine le particelle n. 702, 717, 718, 719, 720, 316, 315, 314, 313, 312, 76 (foglio 44); n. 251, 489, 490, 258, 897, 898, 573, 453, 455, 381, 469, 470, 471, 542, 458, 459, 447, 448, 341, 342, 345 (foglio 46)”, e che “per le dimensioni dell’area abusivamente utilizzata (mq. 53.000), per il numero dei lotti realizzati, per la dimensione degli stessi….per le strade, i parcheggi, le aree di ricreazione, piscine, solarium, gazebo, per la pluralità di edifici realizzati a scopo turistico ricettivo e residenziale, che hanno comportato una trasformazione urbanistico-edilizia dell’area ……ricorrono tutti gli elementi della lottizzazione abusiva così come definita dall’art. 30 …..”. In replica alle osservazioni presentante dall’appellante, il cui contenuto è sinteticamente riportato nell’ordinanza, il Comune si limita ad affermare che sono superabili in forza di quanto si legge nella sentenza n. 50931 del 17.12.13 della Corte di Cassazione e perché, quindi, “nel complesso non fanno venire meno il presupposto per il quale è stata individuata la lottizzazione abusiva….”. Tale motivazione deve ritenersi, con riferimento ai mapp. nn. 312 e 314 del foglio 44, e nn. 489 e 490, del Foglio 46, insufficiente, non essendo dato comprendere se, e per quale ragione, il Comune di Napoli abbia ritenuto le suddette particelle parte della lottizzazione abusiva già accertata dal giudice penale, o se invece le abbia ritenute oggetto di un’altra, connessa, lottizzazione, consumata in diversa forma.

13.3. In conclusione, limitatamente ai mapp. nn. 312 e 314 del foglio 44, e nn. 489 e 490, del Foglio 46 l’appello deve essere accolto e, correlativamente, accolto il ricorso di primo grado, con annullamento dell’ordinanza impugnata in parte qua. Fermo restando il potere e dovere del Comune di rideterminarsi con riferimento alle suddette particelle, eventualmente anche con riferimento ad eventuali ulteriori giudicati penali che nel frattempo intervenuti.

14. Vista la reciproca soccombenza le spese del doppio grado vengono compensate, mentre le spese di verificazione vengono poste a carico del sig. Polverino e del Comune in parti uguali e liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte; per l’effetto, in parziale riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania n. 4446/2017 e in parziale accoglimento del ricorso di primo grado, annulla l’ordinanza dirigenziale del Comune di Napoli n. 291/1 dell’8 luglio 2015, limitatamente alla parte in cui si riferisce ai mapp. nn. 312 e 314 del foglio 44, e nn. 489 e 490, del Foglio 46, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti.

Compensa tra le parti le spese del doppio grado.

Liquida a favore del verificatore e dei collaboratori, tenuto conto del pregio, della esaustività della relazione e della complessità degli accertamenti effettuati, nonché della congruità della nota degli onorari da essi presentata, un compenso di €. 3.984,42, oltre accessori di legge, che pone a carico solidale delle parti, in parti uguali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Sergio De Felice, Presidente

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Oreste Mario Caputo, Consigliere

Roberto Caponigro, Consigliere

Roberta Ravasio, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulla lottizzazione abusiva. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Ordinanza cautelare – Consiglio di Stato – Appello cautelare – Esecuzione – Giudice competente – Individuazione – Giudice di primo grado.

L’esecuzione di una ordinanza cautelare del Consiglio di Stato, resa su appello avverso ordinanza cautelare, va domandata al giudice di primo grado davanti al quale prosegue il processo di merito.

Pres. De Nictolis – Est. Tulumello

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 6305 del 2024, proposto da -OMISSIS- in proprio e nella qualità di Amministratore di Sostegno di -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Simona Marotta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di -OMISSIS-, non costituito in giudizio;
Comune di -OMISSIS-, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Vincenzo Mosca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’esecuzione

dell”ordinanza cautelare del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sede di Napoli, (Sezione Sesta) n. 1449/2024, resa tra le parti, come riformata dall’ordinanza del Consiglio di Stato, sez. III, n. 3279/2024.

Visto l’art. 62 cod. proc. amm.;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di -OMISSIS-;

Vista l’istanza di esecuzione della impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale, come riformata in sede di appello cautelare, presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 novembre 2024 il Cons. Giovanni Tulumello e uditi i procuratori delle parti come da verbale;

Rilevato che all’odierna udienza camerale è stato dato avviso alle parti presenti – ai sensi dell’art. 73, comma 3, cod. proc. amm. – circa l’esistenza di un possibile profilo di incompetenza in relazione alla domanda presentata.

Considerato che:

– è stata chiesta l’esecuzione dell’ordinanza cautelare di questa Sezione n. 3279/2024, resa su appello avverso ordinanza cautelare del T.A.R. Campania, sede di Napoli, n. 1449/2024;

– ai sensi dell’art. 62 c. 2 cod. proc. amm. al giudizio di appello cautelare si applicano gli artt. 55, c. 2, c. da 5 a 10, 56 e 57, mentre non è richiamato, inter alia, l’art. 59 cod. proc. amm., relativo all’esecuzione delle misure cautelari;

Ritenuto, pertanto, che l’esecuzione di una ordinanza cautelare del Consiglio di Stato, resa su appello avverso ordinanza cautelare, va domandata al giudice di primo grado davanti al quale prosegue il processo di merito;

Considerato che a tale soluzione non osta l’art. 112 c. 2 lett. b), cod. proc. amm., a mente del quale l’azione di ottemperanza può essere chiesta per l’esecuzione oltre che delle sentenze, “degli altri provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo”, in combinato disposto con l’art. 113, c. 1, cod. proc. amm., perché gli artt. 59 e 62 stesso codice hanno carattere speciale essendo riferiti specificamente all’esecuzione delle ordinanze cautelari rese su appello avverso ordinanza cautelare, e dunque prevalgono sugli artt. 112 e 113 c.p.a. che si riferiscono a tutti gli altri provvedimenti (ivi comprese le ordinanze cautelari rese dal Consiglio di Stato, in sede di appello su sentenza);

Considerato, altresì, che l’art. 59 cod. proc. amm. si riferisce alla sola competenza del T.A.R. e l’art. 62 non lo richiama;

Ritenuto, inoltre, che oltre al dato letterale soccorre anche il dato logico e sistematico, in quanto appare ragionevole che il giudice di appello non interferisca, tramite l’ordine di esecuzione di ordinanze cautelari, con il giudizio che prosegue in primo grado, rispondendo a razionalità processuale che l’esecuzione di una ordinanza cautelare sia disposta dal giudice davanti a cui si sta svolgendo il giudizio di merito (nella specie, il T.A.R. Campania, sede di Napoli), ferma restando comunque l’appellabilità dell’ordinanza resa dal giudice di primo grado sull’istanza di esecuzione della misura cautelare;

Ritenuto, ancora, che a ciò non osta il rilievo che il primo giudice sarebbe chiamato a conoscere dell’esecuzione di un provvedimento dallo stesso non emanato, in quanto risultante dalla riforma della propria (contraria) ordinanza, posto che la fase dell’esecuzione ha riguardo unicamente all’effettiva attuazione del definitivo dictum del giudice della cautela, e non implica né consente di porre in discussione la portata degli obblighi delle parti come stabiliti dal titolo sul quale (all’esito del doppio grado di giudizio) si è formato il giudicato cautelare;

Considerato infine che – ferma restando ogni forma di responsabilità dell’amministrazione connessa alla non effettiva esecuzione del predetto giudicato – le connesse esigenze cautelari possono pertanto essere rappresentate al giudice che procede, in ognuna delle forme previste dal codice del processo amministrativo in relazione all’urgenza delle esigenze medesime, il quale – ai sensi del citato art. 59 cod. proc. amm. – sussistendone i presupposti eserciterà tutti “i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza di cui al Titolo I del Libro IV”, provvedendo anche sulle relative spese, in base alla regola per cui “La liquidazione delle spese operata ai sensi del presente comma prescinde da quella conseguente al giudizio di merito, salvo diversa statuizione espressa nella sentenza”).

Ritenuto pertanto che debba essere dichiarata l’incompetenza di questo Consiglio di Stato in relazione all’istanza di cui in premessa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) dichiara la propria incompetenza a pronunciarsi sulla domanda di esecuzione della propria ordinanza cautelare n. 3279/2024, resa su appello avverso ordinanza cautelare.

Compensa le spese della presente fase.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 novembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Nicola D’Angelo, Consigliere

Ezio Fedullo, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere, Estensore

Angelo Roberto Cerroni, Consigliere

L'articolo Sul giudice competente per l’esecuzione di una ordinanza cautelare del Consiglio di Stato, resa su appello avverso ordinanza cautelare. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Fase cautelare – Riesame del provvedimento impugnato – Remand – Caratteri.

La concessione della misura cautelare del rinvio a nuova determinazione dell’amministrazione resistente (remand) non solo anticipa alla sede cautelare gli effetti propri di una pronuncia di merito — come accade per ogni provvedimento cautelare c.d. anticipatorio — ma nella maggior parte dei casi comporta che gli effetti anticipatori non abbiano carattere provvisorio, come dovrebbe essere proprio delle misure cautelari, ma, per la natura delle cose, irreversibili; infatti la nuova determinazione dell’amministrazione assunta proprio in esecuzione del rinvio disposto in sede cautelare con l’ordinanza propulsiva per il principio factum infectum fieri nequit dà vita ad un nuovo assetto del rapporto amministrativo sorto dal precedente e impugnato provvedimento, quante volte l’amministrazione effettui una nuova valutazione ed adotti un atto espressione di nuova volontà di provvedere, che costituisca pertanto un nuovo giudizio, autonomo e indipendente dalla stretta esecuzione della pronuncia cautelare, con la conseguenza che il ricorso diviene improcedibile ovvero si ha cessazione della materia del contendere laddove si tratti di un atto con contenuto del tutto satisfattivo della pretesa azionata. Il c.d. remand (id est, accoglimento della domanda cautelare ai fini del riesame) costituisce manifestazione della atipicità della tutela cautelare, ormai consolidata nell’art. 55 c.p.a., in cui non è presente riferimento alcuno a tipologie specifiche ed esclusive di provvedimenti cautelari, in ragione dell’attribuzione al giudice amministrativa, dell’ampio potere di adottare tutte le misure idonee ad assicurare in via provvisoria gli effetti della decisione sul ricorso (art. 55, comma 1, c.p.a.), il giudice della tutela può dunque modulare la misura in rapporto alla fattispecie concreta in esame e alla natura dell’interesse legittimo (di contenuto oppositivo o pretensivo) fatto valere in giudizio; è palese l’intento del legislatore, con l’esplicito superamento della tipicità delle misure cautelari, di assecondare fin da tale fase il progressivo spostamento del contenuto proprio del giudizio, non più incentrato sull’atto bensì sul rapporto sottostante tra privato e p.a.; in tale prospettiva, il c.d. remand costituisce una tecnica di tutela cautelare che si caratterizza proprio per il fatto di rimettere in gioco l’assetto di interessi definiti con l’atto impugnato, restituendo alla p.a. l’intero potere decisionale iniziale, senza pregiudicarne il risultato finale. Il nuovo atto, quando non sia meramente confermativo, costituendo una (rinnovata) espressione della funzione amministrativa, porta a una pronuncia di estinzione del giudizio per cessazione della materia del contendere, ove abbia contenuto satisfattivo della pretesa azionata dal ricorrente, oppure di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse; e, infatti, l’interesse del ricorrente è trasferito dall’annullamento dell’atto inizialmente impugnato all’annullamento dell’atto che lo ha interamente sostituito a seguito del riesame. In sede di riedizione del potere, peraltro, l’Amministrazione, fermo restando il dovere di conformarsi ai principi di diritto enucleati dal giudice, è libera di adottare un atto con identico contenuto dispositivo ma basato su una diversa motivazione o adottato all’esito di un differente procedimento.

Pres. Volpe – Est. La Greca

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9475 del 2020, proposto da Daniela Tazzari, rappresentata e difesa dagli avvocati Alberto Luppi, Jacopo D’Auria e Francesco Luppi, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avv. Jacopo D’Auria, sito in Roma, via G. P. Da Palestrina, n. 47;

contro

il Comune di Sirmione (BS), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Erminio Araldi ed Enzo Parini, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avv. Enzo Parini, sito in Roma, via Taro, n. 35;
il Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo – Soprintendenza archeologia, belle arti e paesaggio per le Province di Bergamo e Brescia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per la Lombardia, sezione staccata di Brescia (Sezione prima), n. 233/2020, resa tra le parti.

Visto l’appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Sirmione e del Ministero per i beni e le attività culturali e per il turismo – Soprintendenza archeologia belle arti e paesaggio per le Province di Bergamo e Brescia;

Viste le memorie delle parti;

Designato relatore il cons. Giuseppe La Greca;

Nessuno per le parti presente all’udienza pubblica del 17 ottobre 2024;

Rilevato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1.- Oggetto delle domande caducatorie introdotte dinanzi al T.a.r. con l’originario ricorso e i motivi aggiunti di prime cure erano diversi provvedimenti involgenti la valutazione di compatibilità paesaggistica di opere eseguite in difformità rispetto al permesso di costruire n. 43/2010, con il quale il Comune di Sirmione, previo rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, aveva autorizzato l’intervento di recupero del sottotetto dell’immobile di cui trattasi, sito in Sirmione, via Primo Maggio, n. 17.

2.- La domanda veicolata con il ricorso introduttivo riguardava – oltre che il prodromico parere – il provvedimento n. 2/2018 nella parte in cui il Comune di Sirmione aveva rigettato parzialmente la domanda di accertamento della compatibilità paesaggistica con riferimento ai balconi ivi menzionati, per i quali rinviava al precedente verbale n. 67/2010.

2.1.- Avverso detti atti l’originaria ricorrente deduceva, in via di estrema sintesi, che:

– il richiamo al precedente parere sarebbe errato poiché la Commissione per il paesaggio, in quella sede, non avrebbe preso in considerazione il balcone; al più avrebbe dovuto rilevare la presenza di un successivo parere reso all’esito della presentazione di una nuova istanza, del 2015 (n. 209/2015);

– nessuna motivazione sarebbe stata fornita dal Comune a supporto del diniego;

– il balcone contestato non avrebbe determinato interferenze con i valori tutelati dal vincolo sull’area (DM 18 novembre 1955), né si sarebbe interposto ai punti di vista accessibili al pubblico dai quali sarebbe stato possibile godere del panorama del lago di Garda; ancora, la correlata valutazione sarebbe stata disattesa;

– l’intervento riguardante il balcone si sarebbe rivelato paesaggisticamente irrilevante: la Commissione avrebbe dovuto, dunque, dare evidenza dell’istruttoria condotta, in base alla quale riteneva, a fronte di una nuova istanza di compatibilità paesaggistica presentata dalla ricorrente, sostitutiva della precedente, di negare la compatibilità paesaggistica con riferimento al solo balcone;

– molti immobili siti in Comune di Sirmione avrebbero presentato, a seguito dell’esecuzione di interventi di recupero del sottotetto, la medesima balconata perimetrale oggetto dell’istanza di accertamento, costituita dalla vecchia gronda preesistente a cui sarebbe stata, semplicemente, apposta una ringhiera, con conseguente asserita disparità di trattamento rispetto agli immobili limitrofi;

– sarebbe stato omesso il preavviso di rigetto di cui all’art. 10-bis l. n. 241 del 1990.

3.- Con un primo ricorso per motivi aggiunti la ricorrente impugnava la nota n. 12887/2018, con la quale il Comune aveva «rettificato» la precedente certificazione di compatibilità paesaggistica n. 2/2018. Il Comune aveva rilevato che nella precedente autorizzazione paesaggistica, per mero errore materiale, non era stato dato atto che «la realizzazione dei balconi, eseguiti in assenza di autorizzazione paesaggistica e in difformità da quanto assentito con permesso di costruire n. 43/2010 aveva determinato danno ambientale e per tale intervento si imponeva la rimessione in pristino dello stato dei luoghi».

3.1.- Le doglianze avverso tale provvedimento erano così sintetizzabili:

– nel caso di specie non ci si sarebbe trovati al cospetto di un provvedimento di mera rettifica ma in presenza di un vero e proprio atto di autotutela, carente dei presupposti ex artt. 21-quinquies e 21-nonies l. n. 241 del 1990, stante la nuova valutazione dei presupposti antitetica alle conclusioni cui il Comune sarebbe pervenuto in precedenza;

– l’illegittimità del parere 43/2017, richiamato dalla nota di rettifica, avrebbe reso illegittima quest’ultima;

– non sarebbero stati ravvisabili i presupposti per la demolizione sulla base delle seguenti considerazioni:

— l’intervento di cui trattasi avrebbe riguardato la mancata parziale demolizione della gronda in cemento armato della copertura del primo piano dell’edificio di proprietà della ricorrente, a cui sarebbe stata apposta soltanto una ringhiera in ferro battuto;

— l’opera non avrebbe dato luogo ad un illecito urbanistico (trattandosi, in tesi, di ‘attività libera’), sarebbe stata priva di rilevanza paesaggistica, non avrebbe dato luogo a difformità rilevante rispetto all’autorizzazione paesaggistica (che avrebbe escluso l’obbligo di variante), sarebbe stata esente da autorizzazione ex d.P.R. n. 31 del 2017 (disciplina, questa, che avrebbe avuto una funzione ‘esplicitatoria’ della normativa previgente);

– sarebbe stata necessaria una motivazione rafforzata volta a indicare la demolizione, in linea col principio di proporzionalità, quale soluzione inevitabile;

– l’attività della Commissione sarebbe stata connotata da difetto di istruttoria: essa avrebbe erroneamente concluso per la demolizione sull’erroneo presupposto che quella fosse la soluzione progettuale voluta dalla ricorrente;

– il parere n. 73/17 sarebbe stato privo di motivazione, considerato che l’opera sarebbe preesistente e l’apposizione della ringhiera avrebbe rispecchiato le opere già autorizzate;

– l’opera non avrebbe violato il presidio vincolistico e la demolizione avrebbe determinato una disparità di trattamento rispetto agli immobili viciniori;

– sarebbe stato illegittimamente omesso il preavviso di rigetto ex art. 10-bis l. n. 241 del 1990.

4.- Oggetto della domanda di annullamento proposta con il secondo ricorso per motivi aggiunti erano il provvedimento n. 14416/2019 di rigetto dell’istanza di compatibilità paesaggistica (reso all’esito del riesame disposto a seguito del giudizio cautelare dinanzi al T.a.r.), il prodromico parere della Soprintendenza e gli atti correlati.

4.1.- Il provvedimento di diniego era motivato in ragione della necessità di dar luogo al riesame disposto dal T.a.r. del parere espresso dall’apposita Commissione nel quale erano evidenziati, tra gli altri, gli elementi di contrasto con le regole morfologiche e tipologiche del luogo oltre che la presenza di fattori di turbamento ambientale.

4.2.- Avverso detti provvedimenti la ricorrente deduceva doglianze così articolate:

– l’ordinanza cautelare del T.a.r. n. 434 del 2018 avrebbe disposto il riesame limitatamente alla motivazione relativa all’intervento controverso;

– il Comune avrebbe eluso l’obbligo del contraddittorio ed avrebbe operato una integrale riedizione del potere non tenendo in considerazione il precedente parere favorevole poi rettificato;

– il provvedimento si sarebbe rivelato in contraddizione, sotto diversi profili, con i precedenti atti autorizzatori rilasciati dal medesimo Comune e, in particolare, con il certificato di compatibilità paesaggistica n. 2/2018;

– a seguito di una prima dichiarata ammissibilità della domanda originaria della ricorrente sul versante documentale, il Comune avrebbe, poi, ritenuto l’istruttoria incompleta;

– a differenza del parere reso nel 2017, la commissione comunale, chiamata ad esprimersi nuovamente sull’intera pratica di sanatoria, in asserita elusione dell’ordinanza cautelare, avrebbe espresso parere negativo circa la compatibilità paesaggistica degli interventi eseguiti dalla sig.ra Tazzari, rilevando, per ciascuna opera, una dissonanza estetica, ed, infine, rilevando che «la percezione generale del fabbricato, nello stato di fatto, non si rapporta correttamente, a livello visivo e paesaggistico, con l’edificio consolidato circostante»;

– sarebbe stata tecnicamente errata l’affermazione del Comune circa la presenza di un incremento di superficie, trattandosi di opera già esistente (gronda in cemento armato della copertura del primo piano dell’edificio), non demolita, in cui sarebbe stata semplicemente apposta una ringhiera in ferro battuto (l’unico elemento di novità sarebbe stato dato dalle ringhiere le quali non avrebbero determinato aumento di superficie e di volume);

– l’intervento non avrebbe costituito difformità paesaggistica rilevante, non percepibile;

– la motivazione del diniego sarebbe stata meramente apparente avuto riguardo all’oggetto della tutela e il Comune non avrebbe valutato la compatibilità paesistica rispetto all’effettivo grado di sensibilità dell’area;

– la qualificazione dell’intervento quale causa di danno ambientale sarebbe stata in contrasto con la precedente affermazione di compatibilità paesaggistica;

– non avrebbe potuto disporsi la rimessione in pristino ai sensi dell’art. 17, comma 2, d.P.R. n. 31 del 2017 e della disciplina transitoria ivi contenuta: tale disposizione circoscriverebbe il potere di demolizione dell’Amministrazione ai soli casi residuali di incompatibilità assoluta con il vincolo (e, in tal senso, sull’amministrazione sarebbe gravato l’obbligo di una motivazione rafforzata): nel caso di specie avrebbe potuto disporsi la demolizione di soli 7 mq.

5.- Le intimate Amministrazioni si opponevano all’accoglimento delle domande di controparte.

6.- Con sentenza n. 233 del 2020, il T.a.r. per la Lombardia, sez. staccata di Brescia, dichiarava improcedibili il ricorso principale e il primo ricorso per motivi aggiunti e rigettava il secondo ricorso per motivi aggiunti.

6.1.- In relazione al ricorso introduttivo e ai primi motivi aggiunti, il T.a.r. dichiarava prive di interesse (e, dunque, improcedibili) le correlate domande caducatorie stante l’adozione del nuovo provvedimento di diniego, frutto di una rinnovata istruttoria.

6.2.- In relazione al secondo ricorso per motivi aggiunti il T.a.r. argomentava che:

– l’ordinamento non contemplerebbe l’esistenza di un c.d. giudicato cautelare;

– le ordinanze propulsive finalizzate al riesame non limiterebbero il potere decisorio dell’Amministrazione, la quale può rideterminarsi integralmente sulla fattispecie concreta sottoposta al suo esame, fermi i «limiti della transitorietà della fase cautelare»;

– sarebbe stato garantito il disposto contraddittorio;

– l’intervento di cui trattasi non sarebbe consistito nella semplice apposizione alla gronda di una ringhiera, bensì nella trasformazione della gronda in balcone, ossia in superficie utile con conseguente aumento di superficie (ciò che non ammetterebbe la sanatoria ex art. 167, comma 4, d.lgs. n. 42 del 2004);

– i balconi abusivi non sarebbero il risultato dell’allargamento dei balconcini previsti in progetto, sicché non risponderebbe al vero che l’incremento di superficie sarebbe qui inferiore al 25% dell’area di sedime del fabbricato: in ogni caso, l’art. 167, comma 1, lettera a), d.lgs. n. 42 del 2004, nell’elencare gli interventi esclusi dall’accertamento postumo di compatibilità paesaggistica, indicherebbe quelli che hanno determinato un incremento della superficie ovvero del volume rispetto a «quelli legittimamente realizzati»; i balconcini di cui al progetto originario, poiché non realizzati, non rileverebbero al fine della verifica della sanabilità dell’abuso;

– il suindicato limite quantitativo del 25% dell’area di sedime servirebbe a discernere gli abusi minori non assoggettati a sanzione ripristinatoria, dagli abusi a cui, viceversa, si applica la demolizione: una volta che l’opera abusiva sia stata ritenuta non suscettibile di accertamento postumo di compatibilità paesaggistica, la riduzione in pristino deve essere totale e non solo della parte che sarebbe sufficiente a trasformare l’opera sine titulo in un abuso minore.

6.3.- Il T.a.r. assorbiva le ulteriori doglianze.

7.1.- Avverso la predetta sentenza ha interposto appello l’originaria ricorrente, la quale ne ha chiesto la riforma sulla base di doglianze così articolate:

1) Omissione di pronuncia; erronea ed insufficiente motivazione; erronea valutazione dei fatti; violazione art. 35, comma 1, lett. c), e 85, comma 9 c.p.a.; violazione artt. 2907 c.c. e 99 c.p.c.; violazione dei principi di effettività della tutela giurisdizionale; ingiustizia. Sostiene l’appellante che sarebbe erronea la declaratoria di improcedibilità del ricorso introduttivo e dei primi motivi aggiunti sul rilievo che:

– l’interesse sarebbe radicato dall’eventuale caducazione dell’ultimo diniego il quale avrebbe fatto rivivere il diniego precedente;

– il T.a.r. avrebbe dovuto confrontare il contenuto concreto dei diversi provvedimenti emessi, per qualificarne la natura e stabilirne gli effetti;

– premesso che l’ultimo provvedimento impugnato non si sarebbe espresso sul riesame della certificazione già rilasciata, né sui presupposti per il suo annullamento o la sua revoca, quand’anche si volesse individuare un rapporto di ‘conferma’, questo non potrebbe che essere individuato tra il secondo e il terzo provvedimento;

– solo un compiuto esame e una determinazione della natura effettiva del provvedimento impugnato con il primo ricorso per motivi aggiunti (rettifica o annullamento), avrebbero – in tesi – consentito di esaminare gli effetti del suo annullamento e, quindi, di valutare la persistenza dell’interesse al ricorso;

– sussisterebbe l’interesse allo scrutinio della domanda di annullamento proposta con il primo ricorso per motivi aggiunti, perché dall’accoglimento di quest’ultima deriverebbe la piena efficacia della certificazione di compatibilità paesaggistica n. 2/2018;

2) Violazione artt. 97 e 113 Cost. e artt. 55 e 114 c.p.a.; insufficiente e contraddittoria motivazione; erronea valutazione delle risultanze documentali; nullità per violazione e/o elusione dell’ordinanza e/o del giudicato cautelare; violazione artt. 1, 3, 7, 21-septies, l. 241 del 1990; violazione dei principi del contraddittorio, del corretto procedimento, di trasparenza, buona fede e leale collaborazione; motivazione apparente e sviamento. Sostiene l’appellante che:

– il contenuto del provvedimento cautelare imponeva all’Amministrazione di pronunciarsi solo nei limiti ivi indicati (causazione del danno ambientale), sicché sarebbe illegittima la riattivazione del giudizio di valutazione di ammissibilità dell’istanza e completezza della documentazione (il Comune non si sarebbe limitato a riesaminare la motivazione contenuta nei provvedimenti gravati avendo riguardo ai profili di illegittimità individuati dal T.a.r., ma avrebbe rinnovato le fasi, autonome e presupposte, della valutazione di compatibilità paesaggistica, alla ricerca di motivi di inammissibilità dell’istanza, non evidenziati nei due precedenti provvedimenti);

– la «formalistica» richiesta di osservazioni non avrebbe soddisfatto il contraddittorio imposto dal T.a.r., così come non sarebbe stata sufficiente a valutare la percepibilità visiva il mero accesso all’abitazione della ricorrente;

3) Omissione di pronuncia; insufficiente e contraddittoria motivazione; erronea valutazione delle risultanze documentali; carenza ed eccesso di potere sotto vari profili; violazione di legge (artt. 1 e 3, l. n. 241 del 1990; artt. 146, 149, 167 e 181 d.lgs. n. 42 del 2004, D.M. 18.11.1955, DGR Lombardia n. VIII/7308, nota 22 gennaio 2010 del Ministero per i beni e le attività culturali; artt. 2, 3, 14, 17 e all. A e B, d.P.R. n. 31 del 2017; nota MIBACT n. 42 del 2017 – n. 21322); violazione dei principi di ragionevolezza, adeguatezza, proporzionalità e corretto contemperamento degli interessi; disparità di trattamento. Sostiene l’appellante che:

– in relazione all’affermato (dal T.a.r.) aumento di superficie, la sentenza impugnata avrebbe omesso di valutare l’assorbente profilo dell’irrilevanza paesaggistica della ringhiera: il supposto aumento di superficie sarebbe rappresentato dalla vecchia e preesistente gronda in cemento dell’originario edificio di proprietà Tazzari, che, tramite l’apposizione della ringhiera, sarebbe stata trasformata nella balconata perimetrale dell’immobile, paesaggisticamente irrilevante;

– nell’affermare che la gronda sia stata trasformata in balcone, con conseguente creazione di superficie utile, il T.a.r. avrebbe sovrapposto profili urbanistici a quelli paesaggistici;

– le ringhiere non sarebbero idonee a creare superficie e volume;

– se è vero che i balconi avrebbero dovuto avere un’estensione diversa, rispetto al realizzato, sarebbe altrettanto vero che ciò non avrebbe privato di efficacia l’autorizzazione paesaggistica con la quale era stata assentita una superficie pari a mq. 10,1 (e la verifica del Comune avrebbe dovuto limitarsi alla parte in aggiunta rispetto all’autorizzato, stante il tenore dell’art. 167 d.lgs. n. 42 del 2004 che farebbe riferimento ai lavori realizzati in assenza o difformità dall’autorizzazione rilasciata);

– le terrazze, i balconi e le logge sarebbero espressamente escluse dal computo delle superfici utili, a mente dell’art. 8.4.4. delle NTA del PGT vigente;

4) Omessa pronuncia; erronea e insufficiente motivazione; erronea valutazione dei presupposti in fatto ed in diritto; violazione di legge (artt. 1 e 3, l. n. 241 del 1990; artt. 136, 146, 149, 167, d.lgs. n. 42 del 2004 e artt. 2, 3, 14, 17 e all. A e B, d.P.R. n. 31 del 2017; circolare MIBACT n. 42 del 2017); contraddittorietà e illogicità manifeste; violazione dei principi di ragionevolezza, proporzionalità e adeguatezza; difetto di istruttoria e di motivazione.

Sostiene l’appellante che sarebbe errata l’affermazione del T.a.r. secondo cui il superamento del limite del 25% di superficie da parte dei balconi impedirebbe di limitare l’ordine di ripristino ad una parte dell’intervento. Non si sarebbe tenuto conto, infatti, della precedente determinazione favorevole del Comune attestante l’assenza di danno ambientale e sarebbe stata violativa della disciplina transitoria del d.P.R. n. 31 del 2017, d.P.R. che circoscriverebbe il potere di demolizione dell’amministrazione, per il caso di interventi soggetti ad autorizzazione semplificata, ai soli casi residuali di incompatibilità assoluta con il vincolo, non rimediabile con prescrizioni: nel caso di specie il parametro del 25% sarebbe stato sforato per 7 mq.

7.2.- L’appellante ha riproposto, ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., i motivi non esaminati dal T.a.r.

8.- La traiettoria argomentativa delle difese del Comune di Sirmione, costituitosi in giudizio, è stata così tracciata:

– sarebbe corretta la declaratoria di improcedibilità del ricorso introduttivo e del primo ricorso per motivi aggiunti in quanto l’ultimo provvedimento, reso all’esito del c.d. remand del T.a.r., avrebbe natura di conferma c.d. ‘propria’ e avrebbe sostituito il precedente (sicché nessun interesse sarebbe residuato sull’impugnazione della certificazione n. 2/2018 sia nella versione originaria, sia in quella rettificata);

– sarebbe insussistente un c.d. giudicato cautelare e l’ordinanza propulsiva avrebbe disposto il riesame senza vincoli circa l’esito finale;

– l’appellante non avrebbe ottemperato all’obbligo di demolizione della gronda prevista in progetto, trasformata in balconi calpestabili e di notevoli dimensioni (intervento che sarebbe estraneo alle ipotesi di c.d. edilizia libera);

– la ringhiera avrebbe reso la gronda calpestabile introducendo una difformità rilevante rispetto all’autorizzazione paesaggistica e costituirebbe elemento di compromissione e percepibile modificazione dell’aspetto esteriore del bene protetto;

– il d.P.R. n. 31 del 2017 riguarderebbe soltanto l’integrazione o sostituzione di infissi, cornici, parapetti, ciò che non è nel caso di specie trattandosi di un nuovo inserimento;

– l’art. 167, comma 4, d.lgs. n. 42 del 2004 ammette il riconoscimento della compatibilità paesaggistica in casi eccezionali in mancanza di nuovi volumi o superfici;

– non può invocarsi nel caso di specie il limite del 25% (il quale sarebbe pure superato) indicato dalla circolare ministeriale n. 33 del 2009 non sussistendo l’ipotesi dell’intervento «su fabbricati legittimamente esistenti», considerato che la gronda avrebbe dovuto essere demolita e, ancora, che sarebbe intervenuta una modificazione delle caratteristiche peculiari del paesaggio.

9.- Le posizioni delle parti sono state ribadite con ulteriori scritti difensivi depositati in prossimità dell’udienza.

10.- All’udienza pubblica del 17 ottobre 2024 l’appello è stato trattenuto in decisione.

11.- L’appello, alla stregua di quanto si dirà, non è meritevole di accoglimento.

12.- Con il primo motivo di gravame l’appellante ha contestato l’erroneità della declaratoria di improcedibilità del ricorso di primo grado e del primo ricorso per motivi aggiunti, statuita dal T.a.r., in ragione di un’addotta persistenza dell’interesse alla caducazione dei provvedimenti ivi impugnati.

12.1.- Il motivo è infondato.

12.2.- Premesso che è consolidato in giurisprudenza il criterio secondo cui la qualificazione di un atto amministrativo deve essere operata sulla base del suo effettivo contenuto e degli effetti concretamente prodotti, è del tutto evidente che il provvedimento che ha definito l’intera vicenda, pur emanato in esecuzione dell’ordinanza propulsiva del T.a.r., abbia voluto rivedere, nella sua complessiva configurazione, l’intero rapporto. In tal senso, sul piano sostanziale, esso è stato correttamente qualificato quale conferma propria stante la nuova istruttoria posta alla base di esso; sul versante processuale, la nuova decisione non poteva che dar luogo alla sopravvenuta carenza di una delle condizioni dell’azione – l’interesse – originariamente sottesa alle pregresse domande di annullamento.

La tesi secondo cui il primo provvedimento avrebbe dovuto costituire parametro di raffronto con l’ultimo provvedimento e secondo cui la caducazione del primo avrebbe potuto rendersi ‘spendibile’ per il resto dei segmenti procedimentali, si mostra suggestiva ma non sincronizzabile con il complessivo assetto della vicenda, da guardarsi nella prospettiva della utilitas discendente dalla eventuale caducazione, qui assente in ragione dell’effetto sostitutivo determinato dall’ultimo provvedimento.

Un annullamento dell’ultimo diniego non avrebbe, in ipotesi, fatto rivivere – come affermato dall’appellante – il provvedimento precedente ma avrebbe determinato l’obbligo dell’amministrazione di rideterminarsi, in via conformativa, secondo i principi espressi nella (ipotetica) sentenza di accoglimento del ricorso.

13.- Infondato è pure il secondo motivo, volto a valorizzare la presenza di un c.d. giudicato cautelare e la difformità del provvedimento rispetto ai dettami dell’ordinanza propulsiva del T.a.r.

13.1.- Deve essere ribadito quanto già affermato da questa Sezione (sentenza n. 5662 del 2023), ossia che «la concessione della misura cautelare del rinvio a nuova determinazione dell’amministrazione resistente (remand) non solo anticipa alla sede cautelare gli effetti propri di una pronuncia di merito — come accade per ogni provvedimento cautelare c.d. anticipatorio — ma nella maggior parte dei casi comporta che gli effetti anticipatori non abbiano carattere provvisorio, come dovrebbe essere proprio delle misure cautelari, ma, per la natura delle cose, irreversibili; infatti la nuova determinazione dell’amministrazione assunta proprio in esecuzione del rinvio disposto in sede cautelare con l’ordinanza propulsiva per il principio factum infectum fieri nequit dà vita ad un nuovo assetto del rapporto amministrativo sorto dal precedente e impugnato provvedimento, quante volte l’amministrazione effettui una nuova valutazione ed adotti un atto espressione di nuova volontà di provvedere, che costituisca pertanto un nuovo giudizio, autonomo e indipendente dalla stretta esecuzione della pronuncia cautelare, con la conseguenza che il ricorso diviene improcedibile ovvero si ha cessazione della materia del contendere laddove si tratti di un atto con contenuto del tutto satisfattivo della pretesa azionata (cfr. ad es. Cons. Stato sez. V, 14 giugno 2022, n.4820).

Il c.d. remand (id est, accoglimento della domanda cautelare ai fini del riesame) costituisce manifestazione della atipicità della tutela cautelare, ormai consolidata nell’art. 55 c.p.a., in cui non è presente riferimento alcuno a tipologie specifiche ed esclusive di provvedimenti cautelari, in ragione dell’attribuzione al giudice amministrativa, dell’ampio potere di adottare tutte le misure idonee ad assicurare in via provvisoria gli effetti della decisione sul ricorso (art. 55, comma 1, c.p.a.), il giudice della tutela può dunque modulare la misura in rapporto alla fattispecie concreta in esame e alla natura dell’interesse legittimo (di contenuto oppositivo o pretensivo) fatto valere in giudizio; è palese l’intento del legislatore, con l’esplicito superamento della tipicità delle misure cautelari, di assecondare fin da tale fase il progressivo spostamento del contenuto proprio del giudizio, non più incentrato sull’atto bensì sul rapporto sottostante tra privato e p.a.; in tale prospettiva, il c.d. remand costituisce una tecnica di tutela cautelare che si caratterizza proprio per il fatto di rimettere in gioco l’assetto di interessi definiti con l’atto impugnato, restituendo alla p.a. l’intero potere decisionale iniziale, senza pregiudicarne il risultato finale. Il nuovo atto, quando non sia meramente confermativo, costituendo una (rinnovata) espressione della funzione amministrativa, porta a una pronuncia di estinzione del giudizio per cessazione della materia del contendere, ove abbia contenuto satisfattivo della pretesa azionata dal ricorrente, oppure di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse; e, infatti, l’interesse del ricorrente è trasferito dall’annullamento dell’atto inizialmente impugnato all’annullamento dell’atto che lo ha interamente sostituito a seguito del riesame. In sede di riedizione del potere, peraltro, l’Amministrazione, fermo restando il dovere di conformarsi ai principi di diritto enucleati dal giudice, è libera di adottare un atto con identico contenuto dispositivo ma basato su una diversa motivazione o adottato all’esito di un differente procedimento».

Nessuna violazione del decisum cautelare può, dunque, ritenersi qui sussistere nella rivalutazione del complessivo assetto del rapporto, né, in tal senso, la decisione dell’amministrazione può dirsi in contrasto con il contenuto anche letterale dell’ordinanza propulsiva, la quale, pur richiamando il danno ambientale, ipotizzava, nelle sue linee, una riedizione del potere sul complessivo giudizio paesaggistico.

13.2.- In relazione al censurato insufficiente contradittorio procedimentale successivo all’ordinanza cautelare, in disparte la genericità sostanziale della censura, le attività compiute dall’Amministrazione (cfr. docc. prodotti in primo grado dalla parte pubblica in data 15 marzo 2019) hanno, all’evidenza, soddisfatto le esigenze di partecipazione, correttamente considerate dal T.a.r. («Con riferimento al contraddittorio procedimentale, che pure ai sensi dell’ordinanza cautelare di questo Tribunale doveva essere assicurato in fase di riesame, va rilevato come, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, risulta essere stato garantito», § 4.3.1 della sentenza impugnata).

14.- Anche il terzo motivo d’appello, volto ad evidenziare la carenza di presupposti per il diniego di autorizzazione paesaggistica, non è meritevole di positivo apprezzamento.

14.1.- In primo luogo va rilevata la correttezza dell’affermazione, in fatto, del T.a.r., il quale ha evidenziato che «contrariamente a quanto sostiene la ricorrente, l’intervento di cui si discute non è consistito nella semplice apposizione alla gronda di una ringhiera, bensì nella trasformazione della gronda, che non è calpestabile, in balcone ovverosia in superficie utile. Vi è stato indubbiamente un aumento di superficie». Ogni tentativo di isolare l’attenzione sulla ringhiera, esperito pure in grado d’appello dalla parte privata, va, dunque, disatteso risultando l’intervento avere una connotazione ben più ampia rispetto alla mera collocazione della ringhiera. E’ vero che la gronda preesisteva ma è altrettanto vero ed incontestato che essa avrebbe dovuto essere demolita.

14.2.- Quanto all’applicazione del limite del 25 per cento fissato dalla circolare ministeriale n. 33 del 2009, in linea con il dato normativo il T.a.r ha respinto il correlato motivo di doglianza. Operando una corretta applicazione della disciplina di riferimento, il T.a.r. ha condivisibilmente evidenziato che «come chiarito anche dalla circolare ministeriale del 26.06.2009, anche i balconi concorrono a formare superficie utile aggiuntiva se eccedono il limite del 25% dell’area di sedime del fabbricato a cui accedono. Il che, come documentato in atti, è proprio la situazione che ricorre nel caso di specie, posto che i balconi si estendono per 32 mq. e l’area di sedime del fabbricato residenziale è pari a mq. 110. 4.4.2. Né può accedersi alla tesi della signora Tazzari secondo cui il suvvisto limite quantitativo non sarebbe stato superato, dal momento che il progetto originariamente assentito prevedeva la realizzazione di tre balconcini, con la conseguenza che l’incremento di superficie, realizzato tramite la trasformazione della gronda in balcone, sarebbe inferiore al 25% dell’area di sedime del fabbricato. Dal raffronto delle tavole progettuali emerge con chiarezza che per dimensioni, caratteristiche e ubicazione si tratta di opere diverse. I balconi abusivi non sono, cioè, il risultato dell’allargamento dei balconcini previsti in progetto; l’apposizione della ringhiera alla gronda non costituisce in alcun modo inizio della realizzazione dei balconcini regolarmente assentiti. In ogni caso risulta dirimente il dato testuale: l’articolo 167, comma 1, lettera a), D.Lgs. n. 42/2004, nell’elencare gli interventi esclusi dall’accertamento postumo di compatibilità paesaggistica indica quelli che hanno determinato un incremento della superficie ovvero del volume rispetto a “quelli legittimamente realizzati”. I balconcini di cui al progetto originario non sono stati realizzati, per cui essi non rilevano al fine della verifica della sanabilità dell’abuso».

15.- Parimenti infondato è il quarto motivo d’appello.

15.1.- Non può giungersi ad un «frazionamento» dell’abuso ai fini di un trattamento più favorevole come invece invocato dall’appellante, la quale ha ritenuto potersi dar luogo, nel caso di specie, alla demolizione di soli 7 mq.: la disciplina di riferimento impone la rimozione totale e non solo della porzione idonea a determinare la riduzione dell’edificazione abusiva ad un’ ‘opera minore’ nell’accezione voluta dal d. P.R. n. 31 del 2017 invocato dall’appellante (in disparte la dubbia rilevanza del medesimo d.P.R. quanto al dato oggettivo delle opere in argomento).

Va rilevato, in definitiva, che:

– in tal senso non può non rilevarsi che l’intervento contestato correttamente è stato considerato paesaggisticamente rilevante (e non di lieve entità ex d. P.R. n. 31 del 2017, disciplina che, a cominciare dal suo campo di applicazione, come condivisibilmente evidenziato dal Comune, è estranea, al caso di specie), dovendosi valutare nel suo complesso (e non per singole porzioni);

– è infondato il dedotto difetto di motivazione dei provvedimenti impugnati, non sussistendo obblighi di motivazione rafforzata, in presenza anche di un obbligo di integrale ripristino dello stato dei luoghi, conforme alla regola di proporzionalità.

16.- Può adesso passarsi allo scrutinio dei motivi del secondo ricorso per motivi aggiunti non esaminati dal T.a.r. e qui riproposti ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., così rubricati:

2) Nullità per violazione e/o elusione del giudicato cautelare; eccesso di potere per contraddittorietà manifesta; violazione artt. 1, 3, 7, 21-quinquies, 21-septies e 21-nonies l. n. 241 del 1990; violazione artt. 146 e 167, comma quarto, d.lgs. n. 42 del 2004; eccesso di potere per travisamento dei presupposti in fatto ed in diritto; violazione dei principi del corretto procedimento; difetto di motivazione e di istruttoria; sviamento. Sostiene la parte privata che l’Amministrazione comunale, attraverso il disposto riesame, avrebbe «rivisto» completamente la propria posizione, ritenendo, addirittura, l’intervento non ammissibile a sanatoria, senza, tuttavia, intervenire, con procedimento di secondo grado in autotutela, sulle precedenti determinazioni già emesse;

3) Carenza di potere; eccesso di potere per sviamento, contraddittorietà manifesta e per travisamento dei presupposti di fatto; sviamento; violazione artt. 1 e 3, L 241/1990; violazione del combinato disposto degli artt. 146, 149, 167 e 181 d.lgs. n. 42 del 2004, D.M. 18.11.1955, DGR Lombardia n. VIII / 7308, nota MIBACT 22.01.2010; violazione artt. 2, 3, 14, 17 e all. A e B, d.P.R. n. 31 del 2017; violazione nota MIBACT n. 42 del 2017 – prot. n. 21322; violazione dei principi di ragionevolezza, adeguatezza, proporzionalità e corretto contemperamento degli interessi; motivazione; disparità di trattamento. Sostiene la parte privata che:

– il parere paesaggistico non avrebbe tenuto conto dell’effettivo contenuto dei vincoli presenti in zona ma avrebbe espresso valutazioni astratte ed arbitrarie, e avrebbe preteso il rispetto di esigenze estetiche, non oggetto di tutela, il tutto con una (asserita) motivazione apparente;

– sarebbe stata omessa la valutazione di compatibilità paesistica all’effettivo grado di sensibilità dell’area;

– l’ingombro visivo, a cui gli Enti preposti alla tutela del vincolo avrebbero fatto riferimento, sarebbe rimasto invariato;

– l’intervento eseguito dalla ricorrente sarebbe perfettamente assimilabile ad altri presenti in zona e, quindi, contrariamente a quanto sostenuto, si inserirebbe, perfettamente, nel contesto edificato;

– il diniego determinerebbe una oggettiva disparità di trattamento rispetto agli immobili limitrofi.

16.1.- I due motivi, i quali per la loro omogeneità sostanziale possono essere trattati congiuntamente, sono entrambi infondati.

16.2.- In relazione alla necessità dell’adozione di un provvedimento di secondo grado invocato dalla originaria ricorrente, la doglianza è priva di consistenza in considerazione della peculiare connotazione del procedimento che ha dato luogo al provvedimento impugnato con il secondo ricorso per motivi aggiunti. Esso, come si è detto, discende da apposita ordinanza propulsiva del T.a.r. e la riedizione del potere, nel caso di specie, non comportava l’obbligo di una formale (ri)valutazione di opportunità/legittimità dei precedenti provvedimenti (con conseguente adozione un provvedimento di ritiro), quanto l’adozione di un nuovo motivato provvedimento, come correttamente avvenuto. In tal senso, per completezza va detto che la motivazione posta a base della compensazione delle spese del primo grado del giudizio, in cui il T.a.r. accertava, ai fini della c.d. soccombenza virtuale, l’illegittimità della rettifica adottata «in luogo di un provvedimento di secondo grado adeguatamente motivato», è contraddittoria rispetto alle premesse e non risulta argomentata, e, comunque, si rivela anche irrilevante.

16.3.- In relazione al contenuto del parere, deve essere premesso, in termini generali, che il rilascio dei nulla-osta di compatibilità paesaggistica della Soprintendenza riguardanti aree soggette a vincolo paesaggistico, storico-artistico o archeologico, sono espressione di discrezionalità tecnica suscettibile, come tale, di sindacato in sede giurisdizionale soltanto per difetto di motivazione, illogicità manifesta ovvero conclamato errore di fatto. Il parere, nel caso di specie, risulta compiutamente argomentato circa le ragioni di incompatibilità del manufatto con l’assetto vincolistico ivi descritte, né è consentito al giudice amministrativo esercitare un controllo intrinseco in ordine alle valutazioni tecniche opinabili, in quanto ciò si tradurrebbe nell’esercizio da parte del suddetto giudice di un potere sostitutivo spinto fino a sovrapporre la propria valutazione a quella dell’amministrazione; fermo però restando che anche sulle valutazioni tecniche è esercitabile in sede giurisdizionale il controllo di ragionevolezza, logicità, coerenza ed attendibilità (in tal senso, Cons. giust. amm. sic., sez. giur., n. 406 del 2021).

Il complessivo richiamo all’incremento di suolo calpestabile eccedente i limiti massimi, alla configurazione dell’intervento stesso come ristrutturazione edilizia, all’individuazione di ragioni di contrasto con le regole morfologiche e tipologiche del luogo, rendevano compiutamente motivato il provvedimento.

16.4.- Anche la censurata disparità di trattamento deve essere disattesa, considerato che «la disparità di trattamento non costituisce vizio invocabile a fronte di una questione di interpretazione e corretta applicazione della legge» (Cons. Stato, Ad. plen., n.1 del 2020).

16.5.- I motivi dell’originario secondo ricorso per motivi aggiunti non esaminati in primo grado e qui riproposti vanno, dunque, rigettati, ciò che determina l’integrale reiezione del medesimo secondo ricorso per motivi aggiunti.

17.- Le spese del presente grado di giudizio possono essere compensate avuto riguardo al complessivo assetto della vicenda.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione sesta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo rigetta; rigettati i motivi riproposti ex art. 101, comma 2, c.p.a., rigetta integralmente il secondo ricorso per motivi aggiunti.

Spese del grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 ottobre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Carmine Volpe, Presidente

Oreste Mario Caputo, Consigliere

Stefano Toschei, Consigliere

Lorenzo Cordi’, Consigliere

Giuseppe La Greca, Consigliere, Estensore

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