Pres. L. Pasanisi Est. F. Di Lorenzo

Processo amministrativo – Bando di gara – Immediata impugnazione – Riguarda solo le formule matematiche del tutto errate che attribuiscano un punteggio “0” a tutte le offerte

Contratti della p.a. – Bando di gara – Contrasto tra alcune disposizioni del disciplinare ed all’interno della stessa formula di calcolo del punteggio per l’offerta tempo – Inficia la intera gara

L’Adunanza Plenaria ha circoscritto l’onere di impugnazione immediata solo per le formule matematiche del tutto errate che attribuiscano un punteggio “0” a tutte le offerte, mentre nel caso in esame non si ravvisa che il risultato dell’attribuzione del punteggio sia pari a “0” per tutte le offerte, di qui l’ammissibilità dei motivi aggiunti.

In presenza di una distonia e un contrasto insanabile sia tra alcune disposizioni del disciplinare, sia all’interno della stessa formula di calcolo del punteggio per l’offerta tempo, in quanto, ponendo il Tmax al denominatore, non può essere rispettata la previsione del disciplinare secondo cui il coefficiente deve essere compreso tra 0 e 1 in quanto il Tai (valore del tempo offerto del concorrente i-esimo) non è mai inferiore al Tmax (valore con offerta tempo più conveniente). Ne consegue che l’intera gara è falsata e inficiata, per cui essa va annullata integralmente, con necessaria sua riedizione ex novo

Pubblicato il 31/10/2023

N. 02444/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01311/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1311 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto dal Consorzio Stabile Eteria S.C. A R.L., R.C.M. Costruzioni S.r.l., Brancaccio Costruzioni S.p.A., Cicalese Impianti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Arturo Cancrini e Lorenzo Lentini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Campania, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Calabrese, Massimo Consoli, e Fabrizio Niceforo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

A.O.U. San Giovanni di Dio e Ruggi D’Aragona, non costituita in giudizio;
Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Ministero della Salute, con il patrocinio dell’Avvocatura Distrettuale Salerno, domiciliataria ex lege in Salerno, c.so Vittorio Emanuele, 58;
Consorzio Stabile SIS S.C.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Cristina Lenoci e Michele Lombardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo, avverso e per l’annullamento – previa sospensione -:

a – del decreto dirigenziale della Regione Campania n. 610 del 28.7.2023, comunicato in data 31.7.2023, con il quale si è disposta la aggiudicazione dei lavori per la realizzazione dell’intervento denominato “Nuovo Complesso Ospedaliero San Giovanni di Dio e Ruggi d’Aragona” in favore del Consorzio Stabile SIS;

b – ove occorra, di tutti gli atti di gara ed, in particolare, dei verbali (da n. 1 a n. 10) nella parte in cui hanno ritenuto ammissibile ed attribuito il punteggio alla offerta del Consorzio Stabile SIS collocandolo al primo posto della graduatoria con punti 80,21 davanti alla Società ricorrente con punti 78,81;

c – ove occorra, in particolare, del verbale n. 10 del 7.7.2023 nella parte in cui la Commissione ha stravolto gli esiti di gara cristallizzati nel verbale n. 9 del 16.6.2023, introducendo, a buste aperte, nuovi valori di riferimento per il calcolo della offerta tempo;

d – di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e conseguenziali.

E per l’accertamento

del diritto del RTI ricorrente, in sede di giurisdizione esclusiva, ai sensi dell’art. 133 lett. e) n. 1) c.p.a., alla aggiudicazione dell’appalto controverso previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Consorzio Stabile Eteria S.C. A R.L. il 2/10/2023, per l’annullamento:

– ove occorra, in via espressamente subordinata e per quanto di ragione, degli artt. 4.2 e 19.4 del Disciplinare di gara, ove interpretati nel senso di consentire l’applicazione della formula di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio temporale prendendo a riferimento non già il tempo offerto dai concorrenti, come stabilito dall’art. 18, punto E, del medesimo Disciplinare, ma lo sconto in giorni, rispetto al tempo esecutivo a base di gara, ricavato a partire dal tempo offerto dai concorrenti;

– in via ulteriormente subordinata e gradata, dell’intera procedura di gara nei termini appresso precisati;

– di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ancorché attualmente non conosciuti,

E per la condanna:

dell’Ente intimato a risarcire il danno cagionato alla ricorrente in forma specifica, mediante annullamento degli atti impugnati – previo, ove necessario, annullamento dell’art. 4.2 e, in parte qua, dell’art. 19.4 del Disciplinare – e conseguente aggiudicazione della commessa controversa in favore del RTI odierno ricorrente, ovvero mediante annullamento dell’intera procedura di gara e sua riedizione previa opportuna riformulazione delle anzidette clausole del Disciplinare al fine di indicare in termini chiari, inequivoci e non contraddittori il presupposto per il calcolo del coefficiente per l’attribuzione del punteggio temporale (valore assoluto o sconto in giorni),

Con conseguente declaratoria di inefficacia

del contratto eventualmente nelle more stipulato con il concorrente illegittimo aggiudicatario e subentro nell’esecuzione del contratto eventualmente stipulato ex art. 122 c.p.a.,

e con riserva di chiedere, in separato giudizio, il ristoro dei danni per equivalente monetario qualora risultasse impossibile la reintegrazione in forma specifica per fatto non imputabile o comunque non dipendente dalla volontà della odierna ricorrente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania, della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero dell’Economia e delle Finanze, del Ministero della Salute, e del Consorzio Stabile SIS S.C.P.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2023 il dott. Fabio Di Lorenzo e uditi per le parti i difensori D’Ippolito Fabrizio (su delega di Cancrini), Lentini Lorenzo, Bove Almerina (in dichiarata sostituzione di Calabrese), Consoli Massimo, Sgobba Antonietta (su delega di Lenoci), Lombardo Michele;

1. Con ricorso introduttivo ritualmente notificato e depositato il Consorzio Stabile Eteria, premettendo di essere il secondo graduato, ha impugnato, unitamente agli atti connessi e presupposti, il decreto dirigenziale della Regione Campania n. 610 del 28.7.2023, comunicato in data 31.7.2023, con il quale è stata disposta la aggiudicazione dei lavori per la realizzazione dell’intervento denominato “Nuovo Complesso Ospedaliero San Giovanni di Dio e Ruggi d’Aragona” in favore del Consorzio Stabile SIS.

Con i motivi aggiunti, il Consorzio Stabile Eteria ha altresì impugnato gli «artt. 4.2 e 19.4 del Disciplinare di gara, ove interpretati nel senso di consentire l’applicazione della formula di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio temporale prendendo a riferimento non già il tempo offerto dai concorrenti, come stabilito dall’art. 18, punto E, del medesimo Disciplinare, ma lo sconto in giorni, rispetto al tempo esecutivo a base di gara, ricavato a partire dal tempo offerto dai concorrenti».

Si è costituita la Regione Campania per resistere al ricorso introduttivo e ai motivi aggiunti, sostenendone l’inammissibilità e l’infondatezza.

Si sono costituiti la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Ministero dell’Economia e delle Finanze, e il Ministero della Salute; quest’ultimo, in particolare, ha dedotto la propria estraneità ai fatti di causa, chiedendo la propria estromissione dal giudizio.

Si è costituito altresì il controinteressato il Consorzio Stabile SIS primo graduato, deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso introduttivo, e l’irricevibilità, inammissibilità e infondatezza dei motivi aggiunti.

Non si è costituita l’A.O.U. San Giovanni di Dio e Ruggi D’Aragona.

Dopo lo scambio di memorie e di repliche tra le parti, all’esito dell’udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2023, il Collegio ha riservato la decisione.

2. In via preliminare, occorre esaminare l’eccezione di difetto di legittimazione passiva formulata dal Ministero della Salute.

L’eccezione è fondata, in quanto il Ministero della Salute non è in alcun modo coinvolto nell’adozione dei provvedimenti impugnati, emessi dalla Regione Campania in qualità di stazione appaltante per l’affidamento dei lavori di costruzione del “Nuovo Complesso Ospedaliero San Giovanni di Dio e Ruggi d’Aragona” di Salerno.

Il Ministero della Salute deve essere quindi estromesso dal giudizio.

3. Con il ricorso introduttivo parte ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione disposta in favore della parte controinteressata, chiedendo di disporre l’aggiudicazione in proprio favore.

3.1. Con il primo motivo, parte ricorrente ha dedotto che:

– il disciplinare di gara, riguardo alla formula matematica per l’attribuzione dei punti all’offerta tempo, al punto 19.4 (“Metodo di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio dell’offerta Temporale”), prescrive: “Quanto all’offerta tempo, verrà valutato il tempo offerto da applicare al relativo peso. All’elemento “Tempo” verrà attribuito un coefficiente, variabile da zero ad uno, calcolato tramite la seguente formula con interpolazione lineare Di = Tai/Tmax dove:

Di = coefficiente attribuito al concorrente i-esimo;

Tai = valore del tempo offerto del concorrente i-esimo; Tmax = valore con offerta tempo più conveniente”;

– il disciplinare di gara avrebbe quindi optato per un valore della offerta tempo in termini assoluti (in numero dei giorni naturali e consecutivi per la esecuzione dei lavori) e non (come invece ritenuto nell’impugnato provvedimento di aggiudicazione) in termini di ribasso (assoluto o percentuale) sul tempo a base d’asta;

– quindi l’elemento di valutazione che il disciplinare ha espressamente indicato ai concorrenti per l’attribuzione fino a 5 punti per l’offerta tempo sarebbe il tempo assoluto di esecuzione dei lavori (e non la riduzione o il ribasso percentuale temporale);

– erroneamente la Commissione, nel verbale n. 10 del 7.7.2023 (poi posto a fondamento dell’aggiudicazione in favore della parte controinteressata), nel superare la valutazione da essa stessa compiuta nel precedente verbale n. 9 del 16.6.2023, avrebbe applicato la descritta formula dell’art. 19.4 del disciplinare nel senso di ritenere il numeratore e il denominatore della citata formula riferiti non al tempo assoluto, ma ai giorni di ribasso rispetto al tempo di esecuzione previsto nel disciplinare previsto in 1020 giorni, così da far conseguire il miglior punteggio in favore della parte controinteressata;

– piuttosto, sarebbe corretta la valutazione compiuta dalla commissione nel verbale n. 9 del 2023 in base al quale la parte ricorrente aveva ottenuto il miglior punteggio, dovendosi intendere il numeratore e il denominatore della citata formula come riferiti al numero di giorni in senso complessivo e assoluto e non in termini di riduzione rispetto ai 1020 giorni previsti nel disciplinare a base d’asta, dovendosi tuttavia correggere al contempo l’errore materiale asseritamente contenuto nel disciplinare, dovendosi cioè invertire nella formula il denominatore con il numeratore, in quanto altrimenti il coefficiente risultante sarebbe superiore a 1 (in violazione di quanto previsto nel punto 19.4 del disciplinare, secondo cui il risultato della formula deve essere compreso tra 0 e 1);

– applicando la formula nel senso prospettato dalla parte ricorrente, e quindi intendendo il numeratore e denominatore come riferiti ai giorni naturali e assoluti, e correggendo l’asserito errore materiale nella formula dell’art. 19.4 del disciplinare tramite l’inversione del numeratore con il denominatore, conseguirebbe l’illegittimità dell’aggiudicazione, che andrebbe così disposta in favore della parte ricorrente, la quale, in base alla formula così come prospettata nel ricorso, otterrebbe il miglior punteggio.

Il Collegio ritiene che la censura sia infondata.

A prescindere dalla questione di come intendere il numeratore e il denominatore della formula (se in termini di tempo assoluto o in termini di riduzione rispetto al tempo posto a base d’asta), è dirimente la circostanza che la ricostruzione della parte ricorrente presupponga una modifica del disciplinare, nel senso di invertire i termini della formula prevista nell’art. 19.4 del disciplinare, il quale prevede al numeratore il Tai, e al denominatore il Tmax, mentre secondo parte ricorrente al posto del numeratore si dovrebbe inserire il Tmax e al posto del denominatore il Tai; il Collegio ritiene tuttavia che ciò non integra la correzione di un asserito errore materiale, ma una manipolazione della lex specialis, in violazione delle regole di trasparenza.

Il primo motivo del ricorso introduttivo è pertanto infondato.

3.2. Con il secondo motivo del ricorso introduttivo parte ricorrente ha lamentato l’illegittimità del disciplinare nel punto in cui ha previsto l’attribuzione fino a 5 punti per l’offerta tempo, sussistendo un’asserita difformità rispetto al bando, che invece non prevedrebbe uno specifico punteggio per l’offerta tempo. In particolare, parte ricorrente ha affermato che nel bando il tempo non figurerebbe tra i criteri di aggiudicazione di natura quantitativa ma comparirebbe, piuttosto, solo il prezzo con un valore ponderale pari a 20 punti; in tesi, l’elemento tempo sarebbe stato introdotto per la prima volta solo nel Disciplinare di Gara che ha ripartito i 20 punti per i criteri quantitativi nella misura di 15 punti per il prezzo e di 5 punti per il tempo.

Il Collegio ritiene che la censura sia infondata. Il disciplinare, specificando che i 20 punti per il prezzo offerto si specificano in 15 punti per il prezzo e in 5 per il tempo offerto, non comporta una modifica del bando, ma una sua specificazione o al più una sua integrazione, pienamente consentita, anche considerando che il tempo è una delle espressioni del prezzo, in quanto minor tempo significa normalmente anche prezzo più basso.

3.3. Quindi il ricorso introduttivo è respinto.

4. Con i motivi aggiunti notificati in data 29 settembre 2023, il Consorzio Stabile Eteria ha altresì impugnato gli «artt. 4.2 e 19.4 del Disciplinare di gara, ove interpretati nel senso di consentire l’applicazione della formula di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio temporale prendendo a riferimento non già il tempo offerto dai concorrenti, come stabilito dall’art. 18, punto E, del medesimo Disciplinare, ma lo sconto in giorni, rispetto al tempo esecutivo a base di gara, ricavato a partire dal tempo offerto dai concorrenti».

4.1. Parte controinteressata, premettendo che la gara è stata indetta con decreto dirigenziale n. 31 del 26.1.2023 e che i motivi aggiunti sono stati notificati in data 29 settembre 2023, ha eccepito l’irricevibilità dei motivi aggiunti, in quanto le doglianze avrebbero dovuto essere tempestivamente proposte avverso la lex specialis di gara, e in particolare avverso il disciplinare. L’eccezione è stata formulata dalla parte controinteressata nei seguenti termini: «la regola generale per cui i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione trova la sua eccezione, consistente nell’obbligo dell’immediata impugnazione di tali bandi e lettere di invito, nel caso in cui questi ultimi:

– annoverino “disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (Cons. St., sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980)”;

– presentino gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” pt.)” (cfr. Cons. Stato, Adunanza Plenaria sentenza n. 4/2018)».

L’eccezione di irricevibilità, così formulata, è infondata.

Parte ricorrente non ha prospettato che il disciplinare, con riferimento all’offerta tempo, contenga disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, né tantomeno che preveda abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta. Piuttosto parte ricorrente, che non ha lamentato di avere avuto difficoltà a presentare tempestiva domanda di partecipazione alla gara, non ha mai sostenuto che le previsioni dettate dal Disciplinare in merito all’offerta tempo le abbiano impedito di formulare la propria offerta, sostenendo al contrario di essersi attenuta alle indicazioni del disciplinare (e che queste anzi sarebbero chiare), tanto da risultare prima graduata all’esito del verbale n. 9 del 2023, e che solo alla luce della diversa interpretazione del disciplinare fornita dalla commissione nel verbale n. 10 del 2023 (e della conseguente aggiudicazione alla parte controinteressata, fondata proprio sugli esiti di quest’ultimo verbale) è sorto l’interesse ad impugnare. Né l’onere di immediata impugnazione potrebbe giustificarsi con il richiamo alla giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria richiamata dalla parte controinteressata nella memoria depositata in data 14.10.2023, in quanto la richiamata pronuncia del massimo consesso ha circoscritto l’onere di impugnazione immediata solo per le formule matematiche del tutto errate che attribuiscano un punteggio “0” a tutte le offerte, mentre nel caso in esame non si ravvisa che il risultato dell’attribuzione del punteggio sia pari a “0” per tutte le offerte.

La ricorrente è stata quindi in condizione di presentare un’offerta tempestiva e di valutare la convenienza dell’offerta.

Ad abundantiam, opportunamente parte ricorrente ha replicato all’eccezione di irricevibilità affermando che «a tutto concedere, la formulazione dell’art. 19.4 del Disciplinare di Gara si presta a diverse interpretazioni, ciò che in ogni caso consente di sicuro una impugnazione differita in uno con l’atto applicativo (aggiudicazione)».

I motivi aggiunti sono pertanto ricevibili.

4.2. Parte controinteressata ha altresì eccepito l’inammissibilità dei motivi aggiunti per omessa impugnazione della nota del Presidente della Commissione del 4.9.2023 versata in atti dalla Regione Campania, avente contenuto esplicativo dei fatti di causa e dell’iter procedimentale seguito dall’amministrazione.

La censura è infondata, in quanto tale nota del Presidente della Commissione, intervenuta in corso di giudizio, ha natura meramente difensiva ed esplicativa, e non ha natura provvedimentale, non sorgendo alcun interesse alla sua impugnazione.

4.3. La Regione Campania ha eccepito l’inammissibilità dei motivi aggiunti per asserita violazione del divieto di venire contra factum proprium, in quanto la contestazione della formula di interpolazione lineare contenuta nei motivi aggiunti contrasterebbe con quanto sostenuto dalla parte ricorrente nel ricorso introduttivo.

La censura è tuttavia infondata. Nei motivi aggiunti la impugnazione della formula è stata articolata solo in via subordinata e condizionata, in caso di rigetto delle censure del ricorso introduttivo tese a una interpretazione correttiva delle disposizioni di gara, mediante inversione del rapporto Tai/Tmax; quindi è proprio la graduazione delle domande del ricorso e dei motivi aggiunti che esclude qualsivoglia contrasto tra le ricostruzioni contenute nell’uno e negli altri.

4.4. Nel merito, con i motivi aggiunti parte ricorrente ha lamentato l’illegittimità dell’art. 19.4 del Disciplinare di gara, qualora interpretato nel senso che la formula di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio temporale sia una formula di “interpolazione lineare” nel senso di consentire di prendere a riferimento non già il tempo offerto dai concorrenti, bensì la riduzione temporale proposta rispetto al tempo posto a base di gara; analogamente, parte ricorrente ha impugnato l’art. 4.2 del Disciplinare, recante “Termini per l’ultimazione dei lavori”, secondo cui “Il tempo utile per ultimare tutti i lavori compresi nell’appalto è fissato in giorni 1020 (mille e venti giorni) naturali e consecutivi decorrenti dalla data del verbale di consegna dei lavori. Il tempo di ultimazione dei lavori va ridotto (se applicabile) in base al ribasso offerto dall’aggiudicatario in sede di gara”, se inteso come riferito al tempo in senso di riduzione e non nel senso di tempo assoluto. Secondo parte ricorrente tali disposizioni contrasterebbero sia con le modalità di presentazione dell’offerta previste nel disciplinare, in base alle quali il fattore Tmax deve essere inteso come “Durata in giorni naturali e consecutivi dei tempi di esecuzione lavori posti a base di gara, espresso in cifre unitarie ed in lettere” (art. 18, punto E) –, sia con le modalità di calcolo del coefficiente stabilite dallo stesso art. 19.4, per le quali “verrà valutato il tempo offerto”.

In via ulteriormente subordinata, parte ricorrente ha affermato che la ricostruzione recepita dall’amministrazione, secondo cui la formula di cui all’art. 19.4 debba essere intesa come una “interpolazione lineare” nel senso di rilievo del tempo quale offerta di riduzione e non come valore assoluto, comporterebbe che l’intera gara sia falsata e inficiata, in quanto tale formula sarebbe incoerente e distonica con tutte le altre disposizioni concorsuali relative all’offerta tempo, con conseguente doveroso annullamento dell’intera procedura di gara e sua riedizione ex novo.

Il Collegio ritiene che le censure contenute nei motivi aggiunti debbano essere esaminate congiuntamente, in quanto intimamente connesse.

In particolare, il Collegio ritiene dirimente la censura di contrasto e distonia delle previsioni del disciplinare, non superabili neppure con l’impiego dei criteri di interpretazione di cui agli artt. 1362 ss. c.c.

Punctum juris è valutare se l’art. 19.4 del disciplinare, nel prevedere il Tai e il Tmax come numeratore e denominatore della riferita formula per l’attribuzione del punteggio per l’offerta tempo, si riferisca al tempo in senso di differenziale rispetto al tempo di esecuzione posto a base d’asta (cioè giorni 1020), come ritenuto dall’amministrazione nel verbale n. 10 del 2023 posto a fondamento dell’aggiudicazione, oppure come tempo in senso di numero assoluto di giorni, come ritenuto dalla parte ricorrente, sia pur previa operazione manipolativa e correttrice di inversione del numeratore e denominatore rispetto a quanto previsto nel disciplinare.

Il Collegio rileva che le distonie sussistono non solo all’interno della formula di cui all’art. 19.4 del disciplinare, ma anche tra questa disposizione ed altri punti del disciplinare.

In alcuni punti il disciplinare sembra riferire l’offerta tempo alla riduzione rispetto al tempo di esecuzione posto a base d’asta nel disciplinare:

– nella “Tabella elementi di valutazione offerta economicamente più vantaggiosa” (p. 31 del disciplinare), è espressamente previsto, con riguardo a “Offerta tempo”, il criterio del “tempo derivante dall’offerta di riduzione dei tempi di esecuzione lavori”;

– nell’art. 4.2. del disciplinare, con riferimento ai “Termini per l’ultimazione dei lavori”, è previsto che “il tempo utile per ultimare tutti i lavori compresi nell’appalto è fissato in giorni 1020 (mille e venti giorni) naturali e consecutivi decorrenti dalla data del verbale di consegna dei lavori. Il tempo di ultimazione dei lavori va ridotto (se applicabile) in base al ribasso offerto dall’aggiudicatario in sede di gara”.

In altri punti il disciplinare sembra riferire l’offerta tempo al tempo assoluto e non al tempo in termini di riduzione rispetto al tempo di esecuzione indicato a base d’asta nel disciplinare:

– nell’art. 18 del disciplinare (pp. 36-37 del disciplinare), relativo al “contenuto della busta C”, è precisato che “Nella Busta C – offerta temporale – redatta utilizzando il Modello 8, subito dopo, dovranno essere contenuti:

– l’indicazione T max = durata in giorni naturali e consecutivi dei tempi di esecuzione lavori posti a base di gara, espresso in cifre unitarie ed in lettere”, e ciò suggerirebbe che i concorrenti siano stati invitati a licitare sul tempo assoluto di esecuzione dei lavori;

– nel Modello 8 allegato al disciplinare, relativo a “Offerta temporale”, è chiesto al concorrente di rendere la seguente dichiarazione: “… dichiara di realizzare i lavori oggetto dell’appalto in n. … giorni …. in cifre…… in lettere”, desumendosi che il concorrente è stato invitato a formulare l’offerta tempo con riferimento esclusivo ed univoco al numero dei giorni, naturali e consecutivi, necessari per la esecuzione dell’appalto e non sulla riduzione temporale o sul ribasso temporale.

Sussiste quindi insanabile contraddizione tra varie previsioni del disciplinare.

Tale discrasia connota anche la formula indicata nell’art. 19.4 del disciplinare, sulla cui diversa interpretazione si raffronta la ricostruzione della parte ricorrente con quella a fondamento del provvedimento di aggiudicazione. Sul punto, con riguardo al “Metodo di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio dell’offerta Temporale”, il disciplinare prescrive quanto segue: “Quanto all’offerta tempo, verrà valutato il tempo offerto da applicare al relativo peso. All’elemento “Tempo” verrà attribuito un coefficiente, variabile da zero ad uno, calcolato tramite la seguente formula con interpolazione lineare Di = Tai/Tmax dove:

Di = coefficiente attribuito al concorrente i-esimo;

Tai = valore del tempo offerto del concorrente i-esimo; Tmax = valore con offerta tempo più conveniente”. Orbene, la lettera della previsione sembra deporre nel senso si dare rilievo all’offerta tempo in senso assoluto, rilevando il numero di giorni in assoluto oggetto dell’offerta tempo. Intesa in tal senso, tuttavia, la formula si rivela erronea, in quanto, ponendo il Tmax al denominatore, non può essere rispettata la previsione del disciplinare secondo cui il coefficiente deve essere compreso tra 0 e 1 (in quanto il Tai non è mai inferiore al Tmax); né è ammissibile la soluzione prospettata dalla parte ricorrente, secondo cui occorrerebbe invertire nella formula il denominatore con il numeratore, in quanto così si realizza una illegittima modifica del disciplinare. Oltre a tale ostacolo intrinseco alla lettura della disposizione in chiave di offerta tempo in senso di tempo assoluto, vi è anche un ostacolo estrinseco, dato dal contrasto con le altre previsioni del disciplinare, sopra descritte, che danno rilievo all’offerta tempo in senso di riduzione dei giorni rispetto ai 1020 giorni indicati nel disciplinare.

Per converso, non risulta percorribile neppure la lettura fornita dall’amministrazione nel verbale n. 10 del 2023 e nel provvedimento di aggiudicazione secondo cui nella descritta formula il tempo dovrebbe essere inteso nel senso di differenziale al ribasso rispetto al tempo di 1020 giorni indicato nella lex specialis: a tale lettura osta sia l’ostacolo intrinseco dato dalla lettera dell’art. 19.4 che si riferisce al tempo in senso assoluto, sia l’ostacolo estrinseco rappresentato dal contrasto con le altre previsioni del disciplinare, sopra descritte, che danno rilievo all’offerta tempo in senso di tempo assoluto e non di riduzione dei giorni rispetto ai 1020 giorni indicati nel disciplinare.

Dunque, i motivi aggiunti sono accolti nei descritti limiti, in quanto sussistono una distonia e un contrasto insanabili sia tra le descritte varie disposizioni del disciplinare, sia all’interno della stessa formula di calcolo del punteggio per l’offerta tempo riportata nell’art. 19.4 del disciplinare. Ne consegue che l’intera gara è falsata e inficiata, per cui essa va annullata integralmente, con necessaria sua riedizione ex novo.

5. In ragione della particolare complessità delle questioni esaminate in fatto e in diritto, sussistono gravi motivi che giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:

1) estromette dal giudizio il Ministero della Salute;

2) respinge il ricorso introduttivo;

3) accoglie i motivi aggiunti nei limiti di cui in motivazione, con conseguente annullamento dell’intera procedura di gara;

4) compensa le spese di lite tra tutte le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Leonardo Pasanisi, Presidente

Fabio Di Lorenzo, Referendario, Estensore

Rosa Anna Capozzi, Referendario

IL SEGRETARIO

L'articolo Sull’onere di immediata impugnazione del bando e sul contrasto insanabile sia tra alcune disposizioni del disciplinare, sia all’interno della stessa formula di calcolo del punteggio per l’offerta tempo proviene da Giustamm.

Edilizia e urbanistica – Piano regolatore generale – Motivazione – Tutela dell’affidamento legittimo del privato.

Sussiste un affidamento tutelabile del privato e, simmetricamente, l’obbligo di motivazione puntuale da parte del Comune, nel caso di avvenuta conclusione di un contratto di vendita di un bene comunale che, al tempo della stipulazione, aveva una più favorevole disciplina urbanistica, mentre, subito dopo, ha visto mutata quella disciplina in senso deteriore, per l’effetto dell’attività pianificatoria del medesimo ente locale, il quale aveva però impostato le trattative sul presupposto del più favorevole regime urbanistico. Benché il contratto intercorso fra l’ente e la società non riguardi specificamente (non abbia cioè ad oggetto) l’attività di conformazione e trasformazione del territorio (come nel caso della convenzione di lottizzazione enucleato dalla Adunanza plenaria n. 24/1999), nondimeno l’affidamento del privato può considerarsi sorto e qualificabile come “legittimo”, in quanto maturato in presenza di una serie di concomitanti circostanze che si reputano idonee a far sorgere e consolidare “la fiducia”, “il convincimento”, “l’aspettativa” del privato sulla persistenza di quel regime urbanistico che disciplinava il compendio immobiliare in concomitanza con le “operazioni di vendita”.

Pres. Neri – Est. Conforti

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2639 del 2023, proposto dalla società Coima Sgr s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Guido Alberto Inzaghi e Fabio Cintioli, con domicilio digitale come da pec da registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Fabio Cintioli in Roma, via Vittoria Colonna n. 32;

contro

il Comune di Milano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Paola Cozzi, Giuseppe Lepore, Antonello Mandarano e Maria Lodovica Bognetti, con domicilio digitale come da pec da registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giuseppe Lepore in Roma, via Polibio n. 15;

nei confronti

della Regione Lombardia, in persona del Presidente pro tempore, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, (Sezione Seconda), n. 2044 del 22 settembre 2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Milano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 settembre 2023 il consigliere Michele Conforti e uditi per le parti gli avvocati come da verbale.

FATTO e DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Consiglio di Stato l’appello proposto dalla società Coima Sgr s.p.a. avverso la sentenza del T.a.r. per la Lombardia del 22 settembre 2022 n. 2044, che ha respinto il ricorso per l’annullamento proposto dalla società.

2. Il giudizio ha ad oggetto, principalmente, la domanda di annullamento della delibera del consiglio comunale del Comune di Milano n. 34/2019, di approvazione del piano di governo del territorio (PGT), nella parte in cui non ricomprende l’immobile di sua proprietà, denominato “Pirellino”, fra gli ambiti assoggettati alle “Norme transitorie e finali”, così come individuati e perimetrati nella tavola “R.02” e disciplinati dall’art. 53.4 delle Norme di Attuazione (NdA) del Piano delle Regole (PdR) vigente.

A causa di questa mancata inclusione, in ragione della disciplina del nuovo PGT, nell’ipotesi in cui vengano svolti taluni interventi edilizi e contestualmente richiesto il cambio di destinazione d’uso dalla destinazione “terziario” a quella “residenziale”, dovrà essere riservata una quota pari al 40% della superficie lorda (SL) per l’edilizia residenziale sociale.

3. Per comprendere e decidere le questioni controverse, risulta necessario sintetizzare i fatti rilevanti nel presente giudizio.

3.1. La società Coima Sgr S.p.A. (da ora in avanti, Coima) è proprietaria dell’immobile denominato “Pirellino”, sito in Milano, Via Giovanni Battista Pirelli n. 39, composto da due corpi di fabbrica, il più alto di 25 piani, oltre tre piani interrati, e il secondo di 7 piani, oltre i tre piani interrati, nelle cui adiacenze è collocato un’autorimessa sottostante Piazza Luigi Einaudi. Il compendio immobiliare è individuato nel catasto fabbricati al foglio 267, mappali 213 (sub. 701 graffato con il mappale 255 sub. 701; sub. 702 graffato con il mappale 318 sub. 701; sub. 703, 704, 705, 706 e 707) e 318 (sub. 702 e 703); e nel catasto terreni al foglio 267, mappali 213, 255 e 318.

3.2. Il complesso immobiliare, originariamente di proprietà comunale, è stato oggetto di dismissione, ai sensi dell’art. 58 della legge n. 133/2008, in quanto ritenuto non più strumentale all’esercizio delle funzioni istituzionali dell’ente.

La dismissione è stata approvata con la deliberazione del consiglio comunale n. 28 del 16 luglio 2013, che ha conferito all’immobile la destinazione d’uso “terziario” e ha previsto la permuta con uno o più immobili da destinare a uffici comunali.

Al momento della dismissione, in base all’allora vigente PGT del 2012, l’immobile era inserito nell’ambito territoriale omogeneo di cui alla tav. R.01: tessuto urbano di recente formazione di cui all’art. 2.1.a.ii delle NdA del PdR; indicazioni morfologiche di cui alla tav. R.02: tessuto urbano a impianto aperto di cui all’art. 15.3 delle NdA del PdR, destinazione funzionale: terziario.

3.3. Poiché la procedura di permuta non è andata a buon fine, con la deliberazione del consiglio comunale n. 13 del 12 marzo 2018, l’edificio è stato successivamente inserito nel Piano delle alienazioni e valorizzazione immobiliari 2018.

La stima del prezzo di vendita, già effettuata con la perizia dell’Agenzia delle Entrate del 19 giugno 2013, è stata effettuata nuovamente dall’Agenzia con la perizia del 12 dicembre 2018.

3.4. In data 7 gennaio 2019, con la determinazione dirigenziale n. P.G. 0005687/2019 è stato approvato il bando per la vendita in piena proprietà e in diritto di superficie degli immobili costituenti il Pirellino, pubblicato dal 9 gennaio 2019 al 28 marzo 2019 sull’albo pretorio e sul sito internet del Comune, nonché per estratto su alcuni quotidiani nazionali, limitatamente al giorno 9 gennaio 2019.

In data 29 marzo 2019 si sono svolte le operazioni di gara, di cui si è preso atto con la determinazione dirigenziale n. 59 del 12 aprile 2019.

Con la determinazione dirigenziale n. 793 del 7 giugno 2019, è stata determinata l’aggiudicazione definitiva in favore di Coima, che ha acquistato l’edificio per il prezzo di euro 175.000.000,00, e il diritto di superficie novantennale sull’autorimessa per il prezzo di euro 18.000.000,00.

3.5. In data 25 novembre 2019, è stato stipulato l’atto di vendita definitivo degli edifici.

3.6. Parallelamente al procedimento di ricognizione e valorizzazione del patrimonio immobiliare del Comune di Milano, l’ente locale ha intrapreso il procedimento di approvazione del nuovo PGT.

3.7. Con la delibera della giunta comunale del 12 ottobre 2018 è stata approvata la proposta di adozione del nuovo piano.

La delibera della giunta comunale del 12 ottobre 2018 di approvazione della “proposta di adozione per il Consiglio Comunale” del “nuovo documento di piano della variante del piano dei servizi, comprensivo del piano per le attrezzature religiose e della variante del piano delle regole, costituenti il piano di governo del territorio” veniva richiamata anche nel bando di relativo al procedimento di alienazione del bene, unitamente alla disciplina urbanistica vigente, precisandosi che per il compendio immobiliare in questione “è stato riconfermato nelle sue previsioni urbanistiche attualmente vigenti, e sopradescritte”.

3.8. Con la delibera del consiglio comunale n. 2 del 5 marzo 2019, il nuovo PGT è stato adottato, divenendo efficaci, a quella data, le misure di salvaguardia.

3.9. Successivamente, in data 22 ottobre 2019, la società Coima inviava al Comune il bando e le linee guida predisposti per indire il concorso di progettazione, con la precisazione che sarebbero stati edificati 8.500 mq e quindi “il progetto non prevede la realizzazione di ERS”, “in quanto non ricade nelle fattispecie di cui all’art. 8.5 delle Norme di Attuazione del Piano delle Regole della Revisione del PGT”.

3.10. Con la deliberazione consiliare n. 34 del 14 ottobre 2019 è stato approvato il nuovo PGT, che è entrato in vigore in data 5 febbraio 2020, attraverso la sua pubblicazione.

L’art. 8.5 delle NdA del PdR ha disposto l’obbligo di riservare una quota della “SL” a edilizia residenziale sociale per gli interventi superiori a 10.000 mq (la disposizione prevede testualmente: “Nel Tessuto Urbano Consolidato, ferma restando la disciplina specifica prevista per gli ambiti oggetto di Rigenerazione, per interventi interessanti una SL superiore a 10.000 mq con modifica di destinazione d’uso e che prevedano funzioni urbane residenziali per almeno il 20% della SL , è fatto obbligo di riservare una quota pari al 40% della SL per Edilizia Residenziale Sociale (massimo 50% art. 9 comma 2 lett. a. e minimo 50% art. 9 comma 2 lettera b.) con riferimento alla ripartizione contenuta al comma 2 dell’art. 9 delle presenti norme”).

4. Con il ricorso notificato il 1° giugno 2020, la società Coima ha impugnato innanzi al T.a.r. per la Lombardia il provvedimento di approvazione del PGT e gli atti presupposti, formulando tre motivi di ricorso.

4.1. Si è costituito in giudizio il Comune di Milano opponendo, in via pregiudiziale, l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse e resistendo, nel merito, al ricorso.

4.2. Nelle more del processo, il 9 giugno 2022, la società Coima ha presentato richiesta di permesso di costruire convenzionato, avente ad oggetto la riqualificazione dell’edificio di via Pirelli n. 39 mediante parziale demolizione e ricostruzione fuori sagoma e ampliamento volumetrico ex art. 40 bis Legge regione Lombardia n. 12 dell’11 marzo 2005 (bonus volumetrico pari/fino al 10%) e d.lgs. n. 28 del 3 marzo 2011 (bonus volumetrico pari/fino al 5%) e parziale cambio di destinazione d’uso da terziario a residenziale.

5. Con la sentenza n. 2044/2022, il T.a.r., ritenuta l’infondatezza del ricorso, per ragioni di economia processuale, non ha esaminato l’eccezione pregiudiziale di difetto d’interesse, ha respinto, nel merito, i tre motivi di ricorso e ha condannato la società al pagamento delle spese di lite.

6. La società Coima ha proposto appello avverso la sentenza di primo grado, impugnando i capi della sentenza che hanno respinto le censure articolate nel primo motivo di ricorso e facendo acquiescenza sui capi che hanno respinto il secondo e il terzo motivo.

6.1. Si è costituito in giudizio il Comune di Milano, il quale, con la memoria del 31 marzo 2023, ha esposto le sue difese in rito e nel merito.

In via pregiudiziale, il Comune ha riproposto l’eccezione di inammissibilità del ricorso (questione non esaminata in primo grado), ai sensi dell’art. 101 c.p.a., evidenziando che: “COIMA SGR non ha infatti subito alcuna lesione concreta ed attuale della propria sfera giuridica per effetto delle norme di piano impugnate, posto che – come evidenziato nella memoria comunale del 3.06.2022 (pagg. 14, 15) depositata per il merito TAR – a tale data non era stato presentato alcun titolo edilizio e non vi era alcun intervento edilizio in atto, che fosse stato inciso da tali norme”.

Si rimarca che l’art. 8.5 delle N.d.A. del P.d.R. prevedrebbe l’obbligo di realizzare una quota di ERS “per interventi interessanti una SL superiore a 10.000 mq. con modifica di destinazione d’uso e che prevedano funzioni urbane residenziali per almeno il 20% della SL …”, avendo ad oggetto, pertanto, la futura e concreta attività edilizia. Conseguentemente, l’asserita potenzialità lesiva delle norme si potrebbe manifestare soltanto a mezzo dei relativi atti applicativi, unitamente ai quali le suddette norme di Piano potranno essere impugnate.

Nel merito, si deduce l’infondatezza delle doglianze avversarie.

6.2. Con la memoria del 28 luglio 2023, la società Coima ha preso posizione sull’eccezione di inammissibilità e ha dedotto circa il merito della controversia.

6.3. Nelle repliche del 7 settembre 2023, il Comune ha controdedotto alle difese di Coima.

7. All’udienza del 28 settembre 2023, la causa è passata in decisione.

8. Va preliminarmente esaminata l’eccezione pregiudiziale di difetto d’interesse formulata dal Comune.

8.1. In linea generale va ribadito l’insegnamento tradizionale della giurisprudenza del Consiglio di Stato, secondo cui: “In tema di disposizioni dirette a regolamentare l’uso del territorio negli aspetti urbanistici ed edilizi, contenute nel piano regolatore, nei piani attuativi o in altro strumento generale individuato dalla normativa regionale, vanno distinte: a) le prescrizioni che, in via immediata, stabiliscono le potenzialità edificatorie della porzione di territorio interessata (nel cui ambito rientrano le norme di c.d. zonizzazione, la destinazione di aree a soddisfare gli standard urbanistici, la localizzazione di opere pubbliche o di interesse collettivo); b) le altre regole che, più in dettaglio, disciplinano l’esercizio dell’attività edificatoria, generalmente contenute nelle norme tecniche di attuazione del piano o nel regolamento edilizio (disposizioni sul calcolo delle distanze e delle altezze, sull’osservanza di canoni estetici, sull’assolvimento di oneri procedimentali e documentali, regole tecniche sull’attività costruttiva, ecc.); secondo il suddetto indirizzo, per le disposizioni appartenenti alla prima categoria s’impone, in relazione all’immediato effetto conformativo dello ius aedificandi dei proprietari dei suoli interessati che ne deriva, ove se ne intenda contestare il contenuto, un onere di immediata impugnativa in osservanza del termine decadenziale a partire dalla pubblicazione dello strumento pianificatorio; invece, le prescrizioni di dettaglio contenute nelle norme di natura regolamentare destinate a regolare la futura attività edilizia, che sono suscettibili di ripetuta applicazione ed esplicano effetto lesivo nel momento in cui è adottato l’atto applicativo, possono essere oggetto di censura in occasione della impugnazione di questo.” (Cons. Stato, Sez. VI, 30 agosto 2023, n. 8053).

8.2. Con riferimento al caso di specie, tuttavia, l’esclusione del compendio immobiliare denominato “Pirellino” dalla tavola “R.02” del PGT del 2020, che ha individuato gli immobili per i quali trovano applicazioni le precedenti (e, nel caso di specie, più favorevoli) regole urbanistiche, e la concreta disciplina della norma di cui all’art. 8.5 delle NdA del PGT 2020, che conseguentemente troverebbe applicazione e che stabilisce in modo puntuale e immediato “le potenzialità edificatorie della porzione di territorio interessata”, rendono sussistente l’interesse all’impugnazione in capo alla società.

9. Respinta l’eccezione pregiudiziale, può procedersi all’esame delle censure formulate dalla società appellante.

9.1. Con la prima censura (articolata da pagina 12 a pagina 15), la società appellante deduce, criticamente rispetto alle motivazioni della pronuncia impugnata, che “l’ente che conduce una procedura di evidenza pubblica per l’alienazione di un immobile e che adotta quasi contemporaneamente e subito dopo una scelta urbanistica pressoché concomitante, la quale riduce o compromette il valore dell’immobile alienato, incorre in un esercizio non corretto della discrezionalità amministrativa e in un eccesso di potere”.

La società esplicita la doglianza, evidenziando che “quel che Coima chiede di affermare è che la procedura di dismissione di un immobile crea un vincolo alla discrezionalità che il Comune esercita quando, in un momento immediatamente successivo, svolge l’attività di pianificazione…” oppure, l’amministrazione, “quantomeno se non assolutamente impedita [a prendere determinate decisioni], sia tenuta a darvi opportuno rilievo e, quindi, a giustificare con una motivazione specifica, congrua e ragionevole la scelta di ripensare l’assetto cristallizzato in fase di alienazione”.

Ne conseguirebbe che la tavola “R.02” del PGT 2020 sarebbe illegittima nella parte in cui non contempla il Pirellino tra gli immobili per i quali è fatto salvo il pregresso regime urbanistico o, comunque, nella parte in cui non ha esternato una specifica motivazione inerente alla scelta effettuata.

9.1.1. Con la seconda censura (articolata da pagina 15 a pagina 16), la società argomenta l’illegittimità della scelta pianificatoria, facendo leva sul legittimo affidamento che sarebbe maturato in considerazione di una serie di concomitanti circostanze verificatesi nel corso della vicenda amministrativa.

Segnatamente, la società avrebbe fatto affidamento “sui seguenti pacifici elementi” (che si enumerano, riprendendoli, quasi testualmente, dall’appello):

(i) l’art. 37.4 delle NdA del PGT 2012 testé richiamato, poi confermato dall’art. 53.4 delle NdA del PGT 2020;

(ii) la perizia di stima posta a base della procedura, che teneva conto del valore dell’immobile alla luce del regime urbanistico del PGT 2012;

(iii) la risposta del Comune di Milano al quesito con il quale Coima, dopo aver avuto conoscenza della deliberazione di Giunta Comunale del 12 ottobre 2018, aveva cautelativamente chiesto di chiarire se la previsione relativa agli obblighi di ERS, poi confluita nell’art. 8.5 del PGT 2020, avrebbe trovato applicazione rispetto al Pirellino;

(iv) le linee guida del concorso di progettazione condivise con il Comune di Milano, dove Coima aveva dato per assunto proprio la non applicabilità al Pirellino dell’art. 8.5 cit., senza che l’amministrazione formulasse rilievi di sorta.

Secondo Coima, la sentenza non avrebbe tenuto conto di questi profili o li avrebbe travisati.

9.1.2. Con la terza censura (articolata da pagina 16 a pagina 19), con una serie di articolate argomentazioni, l’appellante domanda la riforma della sentenza nella parte in cui avrebbe erroneamente interpretato l’art. 53.4 delle NdA del PGT 2020. Si insiste, in particolare, per l’illegittimità della scelta di non includere il c.d. Pirellino nella tavola “R.02.”.

9.2. La prima e la seconda censura possono essere esaminate congiuntamente, in quanto connesse. Il thema decidendum posto dalle doglianze è costituito, infatti, dalla verifica della sussistenza (o meno) del legittimo affidamento del privato, rispetto ai poteri di pianificazione urbanistica esercitati su di un bene vendutogli dall’ente locale, in concomitanza con lo svolgimento della funzione pianificatoria e l’esercizio dei relativi poteri da parte del Comune, nonché dall’individuazione della forma di tutela di cui tale tipologia di affidamento eventualmente beneficia, qualora dovesse essere ritenuto sussistente.

9.3. Secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato, l’affidamento costituisce un “principio regolatore di ogni rapporto giuridico”, compresi quelli di diritto amministrativo (Cons. Stato, Ad. plen., 29 novembre 2021 n. 20, §. 6), “che trae origine nei rapporti di diritto civile e che risponde all’esigenza di riconoscere tutela alla fiducia ragionevolmente riposta sull’esistenza di una situazione apparentemente corrispondente a quella reale, da altri creata.” (Cons. Stato, Ad. plen., 29 novembre 2021 n. 20, §. 5; nella sentenza Cons. Stato, Ad. plen., 29 novembre 2021 n. 19, §. 11, si parla di tutela della “buona fede ragionevolmente riposta”).

Oltre che nei termini suindicati di “fiducia ragionevolmente riposta” sull’esistenza di una situazione apparente, il principio viene anche “definito come” e “identificato con” il “convincimento ragionevole” della spettanza di un bene della vita (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., n. 20 del 2021, §. 17, ribadita da Cons. Stato, sez. IV, 31 luglio 2023 n. 7406, §. 2.3.2.) o, ancora, con “l’aspettativa al mantenimento nel tempo del rapporto giuridico sorto a seguito” dell’attività della pubblica amministrazione (Cons. Stato, Ad. plen., n. 19 del 2021, §. 11, che richiama il decisum di Cons. Stato, VI, 13 agosto 2020, n. 5011) o, infine, declinata come “«aspettativa del privato alla legittimità del provvedimento amministrativo rilasciato», che se frustrata può essere fonte di responsabilità della prima” (Cons. Stato, Ad. plen., n. 20 del 2021, §. 6).

L’affidamento del privato si configura, dunque, in ragione del convincimento ragionevole del legittimo esercizio del potere pubblico e del convincimento ragionevole dell’operato dell’amministrazione conforme ai principi di correttezza e buona fede, individuandosi in ciò il duplice parametro “al quale ancorare” “la fiducia”, “ilconvincimento” o “l’aspettativa” del privato (così, Cons. Stato, Ad. plen. n. 19 del 2021, §. 14).

9.4. Nella tutela dell’affidamento risulta centrale la “dimensione soggettiva”, ma, nondimeno, si è messo in risalto che sussistono “limiti fisiologici” alla tutela dell’affidamento, riconducibili alle caratteristiche del rapporto amministrativo ed alla esigenza di proteggere anche altri principi ritenuti pari-ordinati o superiori alle aspettative di profitto dei singoli. Si pensi, a titolo di esempio:

a) alle evenienze legate alla durata del rapporto nel tempo, al venire meno dell’elemento fiduciario, alla necessità di tenere conto di sopravvenienze normative, all’esercizio di poteri pianificatori e programmatori (Cons. Stato, sez. IV, n. 3018 del 2022; n. 2460 del 2022; n. 2057 del 2022; n. 6470 del 2021; n. 2999 del 2021; n. 2194 del 2021; Corte cost. n. 202 del 2021; n. 179 del 2019);

b) alla prevalenza del principio di neutralità in sede di procedure lato sensu comparative; alle scelte di politica economica; alla necessità di superare prassi amministrative illegittime sia pure reiterate nel tempo (Corte di giustizia UE, sez. VI, 5 marzo 2020, C-211/18; 11 aprile 2018, C-532/16; 1 febbraio 2017, C-430/15; 21 gennaio 2016, C-335/14).

9.5. Proprio la materia della pianificazione urbanistica e l’esercizio dei relativi poteri, da parte delle amministrazioni territoriali e locali coinvolte, hanno costituito ab antiquo un “banco di prova” della tutela del principio e dei suoi limiti; un ambito dove contemperare la “dimensione soggettiva” con i valori “super-individuali” contemplati nella pianificazione.

9.6. La “misura” scaturente da questo bilanciamento è stata fissata, sin da alcune sentenze del Consiglio di Stato risalenti nel tempo, nella necessità di un’adeguata ponderazione dei diversi interessi in conflitto, senza che l’uno o l’altro “polo” del conflitto (il potere di pianificazione, da un lato, e la tutela del legittimo affidamento relativo ad un interesse legittimo proprietario, dall’altro) risultassero “a priori” prevalenti.

9.7. Questa impostazione ha trovato composizione nella sentenza dell’Adunanza plenaria n. 24 del 1999, i cui principi, che si vanno a richiamare in quanto rilevanti per la decisione della controversia, risultano ancora attuali e seguiti dalle più recenti sentenze di questa Sezione (ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 13 giugno 2023, n. 5799; 10 maggio 2023, n. 4749; 05 agosto 2022, n. 6952; 10 febbraio 2022, n. 963).

9.7.1. La pronuncia citata ha affermato, in primo luogo, che il provvedimento di approvazione del piano regolatore generale o di una sua variante generale compartecipano della natura di atto generale e di atto normativo “nel quale le scelte urbanistiche di carattere generale non devono, di massima, essere sorrette da altra motivazione oltre quella che è dato evincere dall’esame dei criteri di ordine tecnico seguiti per la redazione del piano”.

9.7.2. Veniva ribadito, dunque, sui profili attinenti all’insussistenza, di regola, dell’obbligo di motivazione, l’orientamento già espresso da questo Consiglio di Stato, in Adunanza plenaria, con la sentenza n. 37 del 21 ottobre 1980, la quale, nondimeno, già in quella decisione puntualizzava che, se “la motivazione non occorre per gli atti a contenuto generale almeno con altrettanto vigore che per quelli a contenuto determinato”, costituisce, correlativamente, ragione di deroga alla regola dell’insussistenza di un obbligo di motivazione c.d. “polverizzata” delle scelte di piano proprio “la specificità ed occasionalità” della decisione, come avviene, ad esempio, nel caso, ivi deciso, di una variante specifica.

9.7.3. In ideale prosecuzione di questo indirizzo, l’Adunanza Plenaria, con la richiamata sentenza n. 24 del 1999, ha affermato che in determinate occasioni anche lo strumento urbanistico generale richiede una “motivazione specifica di certe scelte” e ha individuato nell’ambito della casistica in cui questo avviene – oltre ad altri casi non significativi per la decisione dell’odierno giudizio – le “ipotesi nelle quali vi è un affidamento qualificato del privato”.

Nella relativa tassonomia sono stati annoverati:

i) le ipotesi di precedente convenzione di lottizzazione o di accordi di diritto privato intercorsi tra il comune e i proprietari delle aree,

ii) il caso del privato che abbia ottenuto un giudicato di annullamento di un diniego di concessione edilizia o di un silenzio-rifiuto su una domanda edilizia, in ordine alla pretesa di variante di nuove previsioni urbanistiche rilevanti in quanto sopravvenute nel corso del giudizio (dandosi continuità, così, ai principi enunciati da Cons. Stato, Ad. plen., 8 gennaio 1986, n. 1).

9.8. Va puntualizzato, dunque, quanto già traspare dalla disamina dei principi di diritto enucleati dai precedenti menzionati, ovvero che la tutela del legittimo affidamento rispetto all’esercizio dei poteri di pianificazione viene effettuata attraverso l’obbligo di motivazione di quelle scelte dello strumento urbanistico che costituiscono “casi specifici”.

In questo caso, l’obbligo di (puntuale) motivazione costituisce il “punto di equilibrio” per salvaguardare l’affidamento legittimamente configuratosi in capo al privato titolare dell’interesse legittimo proprietario e l’attribuzione del potere di pianificazione dell’amministrazione da parte dell’ordinamento.

Per converso, contrariamente a quanto sostenuto dalla società appellante, la tutela del legittimo affidamento del proprietario non può declinarsi come preclusione al pieno dispiegarsi del potere di pianificazione urbanistica.

9.9. Per riprendere, nuovamente, le affermazioni della sentenza dell’Adunanza plenaria n. 24 del 1999, con riferimento alla prima ipotesi della tutela dell’affidamento (cfr. §. 9.7.3., sub “i)”), si è affermato che “la situazione del privato rimane “consolidata” da atti – convenzionali – di attuazione degli strumenti urbanistici generali, in forza dei quali si genera l’affidamento, cioè l’aspettativa che il successivo comportamento dell’affidante sia coerente con quello che, in precedenza, ha generato l’altrui fiducia”.

10. Applicando i principi sinora esposti al caso in esame, il Collegio procederà, dunque, a valutare gli accadimenti concreti che hanno connotato la vicenda scrutinata, per verificare se all’attività di pianificazione urbanistica dell’ente si contrapponga l’“affidamento qualificato del privato” che avrebbe richiesto l’assolvimento di un più puntuale obbligo di motivazione da parte dell’amministrazione, relativamente alla nuova disciplina urbanistica imposta al compendio immobiliare.

Si puntualizza che l’accertamento viene compiuto solo ai fini dello scrutinio di legittimità degli atti impugnati, rimanendo, perciò, non giudicati ulteriori profili.

10.1. Il Collegio ritiene che, rispetto al tema di indagine enucleato, la censura della società appellante risulti fondata.

10.2. La fattispecie che fa sorgere la sussistenza di un affidamento tutelabile del privato e, simmetricamente, l’obbligo di motivazione puntuale da parte del Comune è costituita dall’avvenuta conclusione di un contratto di vendita di un bene comunale che, al tempo della stipulazione, aveva una più favorevole disciplina urbanistica, mentre, subito dopo, ha visto mutata quella disciplina in senso deteriore, per l’effetto dell’attività pianificatoria del medesimo ente locale, il quale aveva però impostato le trattative sul presupposto del più favorevole regime urbanistico.

Benché il contratto intercorso fra l’ente e la società non riguardi specificamente (non abbia cioè ad oggetto) l’attività di conformazione e trasformazione del territorio (come nel caso della convenzione di lottizzazione enucleato dalla Adunanza plenaria n. 24/1999), nondimeno l’affidamento del privato può considerarsi sorto e qualificabile come “legittimo”, in quanto maturato in presenza di una serie di concomitanti circostanze che si reputano idonee a far sorgere e consolidare “la fiducia”, “il convincimento”, “l’aspettativa” del privato sulla persistenza di quel regime urbanistico che disciplinava il compendio immobiliare in concomitanza con le “operazioni di vendita”, “mediante l’inclusione dell’immobile fra gli ambiti oggetto delle “Norme Transitorie e Finali” di cui alla tavola “R.02” del Piano delle Regole” (cfr. ricorso di primo grado, pagina 10).

10.3. Segnatamente, secondo il Collegio, hanno concorso al formarsi del legittimo affidamento dell’appellante le seguenti concorrenti circostanze.

In primo luogo, la vicenda amministrativa che si è connotata per la compresenza, nel medesimo arco temporale, di due procedimenti amministrativi portati avanti dal medesimo ente sul medesimo bene. La tendenziale sincronia dei procedimenti, la loro riferibilità alla medesima amministrazione procedente, le caratteristiche concrete del bene, di ingente valore economico e di preclaro rilievo urbanistico, costituiscono elementi che possono ragionevolmente aver indotto l’acquirente a confidare sulla stabilità dei presupposti caratterizzanti le trattative e sulla “coerenza” fra la precedente disciplina urbanistica e quella successiva (cfr. §. 9.9.).

In secondo luogo, la circostanza che lo svolgimento del procedimento di alienazione dell’immobile è stato effettuato sul presupposto dell’applicazione della disciplina del PGT 2012, che si è riflessa in atti fondamentali del procedimento di vendita, quali, in particolare, il bando che ha dato avvio al procedimento di alienazione e la stima del valore economico del bene, effettuata nell’anno 2013 e nell’anno 2018 dall’Agenzia delle Entrate, che, verosimilmente, hanno influenzato la volontà contrattuale dell’acquirente.

Nel bando, si cita la “Proposta di adozione […] del nuovo Documento di Piano […]” del 12 ottobre 2018, per precisare che “il complesso comunale in argomento è stato riconfermato nelle sue previsioni urbanistiche attualmente vigenti, e sopradescritte”.

In terzo luogo, il quesito del 18 gennaio 2018, formulato dalla società al Comune, prima dello svolgimento delle operazioni di vendita del bene, che, se da un lato, fa emergere la chiara percezione del possibile mutamento della disciplina urbanistica anche in capo alla Coima, dall’altro comporta un dovere di clare loqui in capo all’ente, il quale, invece, non ha fornito una risposta esaustiva.

10.4. Nel caso in esame, può pertanto dirsi sussistente la situazione di legittimo affidamento della Coima e, conseguentemente, va dichiarata l’illegittimità della delibera di approvazione del PGT e degli atti presupposti, nei limiti dell’interesse della Coima e nella misura in cui questi atti non enunciano una motivazione specifica relativa alla scelta di pianificazione di mancata inclusione del bene nella “tavola R.02”, con conseguente applicazione della previgente disciplina urbanistica.

11. L’accoglimento della censura articolata con la prima e la seconda censura, nei sensi e nei limiti chiariti precedentemente, determinano l’assorbimento della terza censura formulata dall’appellante.

Inoltre, l’annullamento in parte qua del piano, nei limiti dell’interesse della società, determina l’obbligo del Comune di riponderare la scelta pianificatoria relativa al compendio immobiliare oggetto del presente giudizio, con piena ed impregiudicata discrezionalità da parte dell’amministrazione, ma con congrua esternazione delle ragioni giustificatrici della decisione che si adotterà, specie qualora si decida di escludere nuovamente il compendio immobiliare dalla tavola “R.02” e di imporre pertanto una disciplina urbanistica deteriore rispetto a quella del PGT del 2012.

12. In definitiva l’appello va accolto nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, salvo gli ulteriori provvedimenti del Comune di Milano.

13. Le spese del presente grado di giudizio, regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza nei confronti del Comune di Milano, sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello n.r.g. 2639/2023, lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.

Condanna il Comune di Milano alla rifusione, in favore di Coima s.p.a., delle spese del doppio grado giudizio che liquida in euro 10.000,00 (diecimila/00), oltre agli accessori di legge (I.V.A., C.P.A. e rimborso spese generali al 15%).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 settembre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Neri, Presidente

Vincenzo Lopilato, Consigliere

Luca Lamberti, Consigliere

Michele Conforti, Consigliere, Estensore

Luca Monteferrante, Consigliere

L'articolo Sul legittimo affidamento del privato rispetto alle più favorevoli previsioni del PRG. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Iscrizione nel registro della Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura – Natura – Requisito di idoneità professionale.

Ai sensi dell’art. 83 del d.lgs. n. 50 del 2016 (la cui disciplina è ora stata trasfusa nell’art. 100 del d.lgs. n. 36 del 2023) l’iscrizione nel registro della Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato, o presso i competenti ordini professionali è un requisito di idoneità professionale, distinto dal requisito di capacità tecnico-professionale.

Pres. Neri – Esr. Lopilato

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 897 del 2023, proposto da Dm Technology S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Vagnucci, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Caposele, Asmel Consortile Soc. Cons. A R.L., non costituiti in giudizio;

nei confronti

Ecological Systems S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Maria Fucci, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Flavia De Bartolomeo, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza 20 gennaio 2023, n. 137, del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione staccata di Salerno, Sezione Prima

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ecological Systems S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 settembre 2023 il Cons. Vincenzo Lopilato, uditi per le parti gli avvocati e viste le conclusioni delle parti come da verbale.

FATTO

1.- Il Comune di Caposele, con bando di gara pubblicato il 19 maggio 2022, ha indetto una procedura per l’affidamento, per cinque anni, del servizio di raccolta, trasporto e recupero di rifiuti solidi urbani e dei servizi di igiene urbana, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per un importo posto a base d’asta di euro 2.224.196,68.

L’appalto è stato aggiudicato, con determinazione del 3 agosto 2022, n. 414, alla DM Technology s.r.l. (d’ora innanzi solo Dmt). Al secondo posto si è collocata la Ecological Systems s.r.l.

2.- Quest’ultima ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione con ricorso proposto innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Campania. In particolare, quale principale censura, è stata dedotta la mancanza, in capo all’aggiudicataria, del requisito di idoneità professionale, risultando iscritta presso la Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura per lo svolgimento, quale attività prevalente, di «autofficina meccatronica, carrozzeria e gommista», in contrasto con la previsione, imposta a pena di esclusione dal disciplinare di gara, di essere iscritta «per attività coerenti con quelle oggetto» della procedura di gara.

3.- Il Tribunale amministrativo, con sentenza 20 gennaio 2023, n. 137, ha accolto il ricorso, ritenendo fondato il motivo proposto.

4.- La parte resistente in primo grado ha proposto appello, per i motivi riportati nella parte in diritto.

5.- Si è costituita in giudizio la ricorrente di primo grado, chiedendo il rigetto dell’appello.

6.- La causa è stata decisa all’esito dell’udienza del 28 settembre 2023.

DIRITTO

1.- La questione posta all’esame del Collegio attiene alla legittimità del provvedimento di aggiudicazione dell’appalto, descritto nella parte in fatto, in favore di Dmt, essendo contestato il possesso del requisito di idoneità professionale richiesto.

2.- L’appello non è fondato.

3.- Con un primo motivo, l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto mancante in capo ad essa il requisito di idoneità professionale per le seguenti ragioni:

– la società è stata costituita in data 15 gennaio 2020 per l’iniziale svolgimento di attività di autofficina, carrozzeria e trasporto merci;

– in data 17 novembre 2021, la società ha acquisito l’iscrizione all’albo nazionale gestori ambientali e, conseguentemente, ha modificato lo statuto includendo nell’oggetto sociale l’attività di raccolta e trasporto rifiuti;

– il conseguente aggiornamento del certificato camerale del 17 dicembre 2021 «non poteva (ancora) indicare l’attività di raccolta e trasporto rifiuti quale “attività prevalente” (…) essendo il concreto avvio del servizio di raccolta e trasporto rifiuti subordinato alla previa aggiudicazione di uno (o più) appalti pubblici»;

– in data 2 agosto 2022, Dmt ha provveduto ad aggiornare il proprio certificato camerale, indicando, quale «attività prevalentemente esercitata» quella di raccolta e trasporto di rifiuti.

Nella prospettiva dell’appellante, dall’analisi dell’iscrizione camerale risulterebbe dimostrata la sussistenza “sostanziale” del requisito di idoneità professionale richiesto. Si assume che il primo giudice, richiedendo l’effettivo svolgimento dell’attività, avrebbe in maniera illegittima sovrapposto i requisiti speciali di partecipazione e quelli di idoneità professionale, con pregiudizio delle imprese di nuova costituzione.

Il motivo non è fondato.

L’art. 83, commi 1 e 3, del decreto legislativo 1° aprile 2016, n. 50, applicabile ratione temporis, in attuazione dell’art. 58, comma 2, della direttiva europea n. 24 del 2014, prevedeva che, ai fini della sussistenza del requisito di idoneità professionale, «i concorrenti alle gare, se cittadini italiani o di altro Stato membro residenti in Italia, devono essere iscritti nel registro della Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato, o presso i competenti ordini professionali».

Il nuovo Codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36) disciplina tale requisito all’art. 100.

L’art. 6 del disciplinare di gara dispone che «i concorrenti, a pena di esclusione, devono essere in possesso dei requisiti» di idoneità professionale e, dunque, della «iscrizione nel registro tenuto dalla Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura oppure nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato per attività coerenti con quelle oggetto» della procedura di gara.

L’iscrizione presso la Camera di commercio riguarda il profilo soggettivo dell’imprenditore ed assolve, tra l’altro, alla funzione di pubblicità di tale qualificazione soggettiva, attestando l’idoneità allo svolgimento della relativa attività, in quanto presso la Camera di commercio è istituito l’ufficio del registro delle imprese di cui all’articolo 2188 del codice civile (art. 8 della legge 29 dicembre 1993, n. 580).

Le norme di legge e la previsione della lex specialis sono chiare nel richiedere, ai fini della dimostrazione dell’idoneità professionale, la suddetta iscrizione.

L’orientamento prevalente della giurisprudenza amministrativa è nel senso che «attraverso la certificazione camerale, deve accertarsi il concreto ed effettivo svolgimento, da parte della concorrente, di una determinata attività, adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere» (Cons. Stato, sez. V, 1° giugno 2022, n. 4474).

Nella specie, l’appellante non ha dimostrato la sussistenza del concreto ed effettivo svolgimento dell’attività, proprio in quanto ciò sarebbe potuto avvenire, per la stessa ammissione della parte, solo a seguito dell’aggiudicazione del presente appalto.

La Sezione rileva come, in ogni caso, anche a non volere aderire a quest’ultimo orientamento, avendo riguardo alla stessa ricostruzione dei fatti svolta dall’appellante, quest’ultima, al momento della presentazione della domanda, non aveva neanche il requisito di iscrizione . In particolare, non risulta che l’appellante, quando ha partecipato alla gara, fosse iscritta presso la Camera di commercio per l’attività coerente con l’oggetto dell’appalto.

Né varrebbe fare riferimento alla iscrizione all’albo nazionale gestori nazionale, essendo, con evidenza, una iscrizione diversa da quella richiesta, come dimostra anche la circostanza che la lex specialis richiede anche tale requisito. È bene precisare che il precedente di questa Sezione (sentenza 24 marzo 2023, n. 3007), richiamato nella memoria difensiva dell’appellante, non è pertinente, riguardando una fattispecie diversa.

Né ancora varrebbe fare riferimento alla modifica dell’oggetto sociale, in quanto, anche in questo caso, deve rilevarsi come non sia sufficiente la sua astratta modifica, occorrendo, si ribadisce, la prova dell’avvenuta iscrizione.

Né, infine, potrebbe rilevarsi, come fa l’appellante, che richiedere l’iscrizione presso la Camera di commercio nei sensi sin qui indicati significherebbe pregiudicare le imprese di nuova costituzione che intendono iniziare lo svolgimento di una determinata attività. Ciò in quanto ai fini della iscrizione è sufficiente indicare che si intende svolgere tale attività, fermi i successivi controlli in ordine alla effettiva attuazione della dichiarazione resa.

Quanto esposto non implica una inammissibile sovrapposizione tra requisito di idoneità professionale e requisiti speciali di capacità economica-finanziaria e tecnica-finanziaria. Il primo, infatti, attiene ad una valutazione di idoneità professionale che si dimostra con la sola iscrizione camerale, senza possibilità di ricorrere all’avvalimento. I secondi, invece, attengono alla capacità di realizzare l’appalto.

4.- Con un secondo motivo si assume l’erroneità della sentenza nella parte in cui non ha ritenuto nulla la clausola del disciplinare, in quanto la stessa precluderebbe la partecipazione alle gare alle imprese di recente costituzione.

Il motivo non è fondato.

L’art. 83, comma 6, del Codice del 2016, applicabile ratione temporis, prevede il principio di tassatività delle cause di esclusione, con conseguente nullità parziale della clausola della lex specialis che introduca una causa di partecipazione non contemplata dal Codice stesso.

Il Codice del 2023 contiene la disciplina di tale principio all’art. 10, prevedendo che «le cause di esclusione» automatiche e non automatiche di cui agli articoli 94 e 95 «sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito», con l’aggiunta che le «cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte».

Nella specie, è sufficiente rilevare che la clausola in esame si è limitata a prevedere un requisito di partecipazione previsto dal Codice, con conseguente validità della stessa. Peraltro non sussistono dubbi in ordine alla compatibilità dell’ordinamento nazionale con quello europeo perché è proprio il citato art. 58, comma 2, della direttiva n. 24 del 2014 a prevedere tra i requisiti di partecipazione alle gare i requisiti di idoneità professionale, tenendoli distinti dai requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali.

5. – La particolarità della questione giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando:

a) rigetta l’appello proposto con il ricorso indicato in epigrafe;

b) dichiara integralmente compensate tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 settembre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Neri, Presidente

Vincenzo Lopilato, Consigliere, Estensore

Luca Lamberti, Consigliere

Michele Conforti, Consigliere

Luca Monteferrante, Consigliere

L'articolo Sulla natura di requisito di idoneità professionale dell’iscrizione presso il registro della Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura. proviene da Giustamm.

Concorso – Conferimento degli incarichi dirigenziali – Provvisoria reggenza – Principio del pubblico concorso – Violazione.

Sono illegittimi gli atti, provvedimenti e comportamenti riferibili al pubblico potere che risultino espressivi della prassi adottata dalla p.a. consistente nel conferimento a funzionari di incarichi dirigenziali, asseritamente in provvisoria reggenza, a copertura di posizioni dirigenziali vacanti in violazione del principio costituzionale dell’accesso alla dirigenza pubblica mediante concorso.

Pres. Chieppa – Est. Franconiero

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 542 del 2023, proposto da
Dirpubblica (Federazione del pubblico impiego), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Carmine Medici, con domicilio digitale p.e.c. in registri di giustizia;

contro

Agenzia delle entrate, in persona del direttore pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliata, in Roma, via dei Portoghesi 12;

nei confronti

Emanuele Della Sala, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio – sede di Roma (sezione seconda) n. 6613/2022,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Agenzia delle entrate;

Viste le memorie e tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 novembre 2023 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Carmine Medici e Laura Paolucci per l’Avvocatura generale dello Stato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’organizzazione sindacale indicata in epigrafe agisce nel presente giudizio per la condanna dell’Agenzia delle entrate al risarcimento dei danni, patrimoniali e non, da essa subiti «in conseguenza del consolidato sistema di organizzazione e gestione degli incarichi dirigenziali in favore di funzionari privi della qualifica dirigenziale, instaurato dall’Agenzia delle Entrate contra legem e contra costituzionem».

2. A fondamento della domanda risarcitoria il sindacato ricorrente deduce che l’illegittimità dell’operato dell’amministrazione è stato già accertato nel precedente contenzioso tra le medesime parti, definitosi a favore della medesima organizzazione sindacale odierna appellante in forza delle seguenti sentenze (nell’ordine cronologico): 1° agosto 2011, n. 6884 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio – sede di Roma; 17 marzo 2015, n. 37, della Corte Costituzionale; 6 ottobre 2015, n. 4641, di questo Consiglio di Stato, sezione IV. Con specifico riguardo alle ricadute dell’illegittimità già accertata, si sottolinea che la diffusa prassi di copertura dei posti dirigenziali mediante incarichi ad personam a funzionari, e dunque senza esperire le dovute procedure selettive di carattere concorsuale, ha portato alla data del 1° gennaio 2010 ad avere 797 sulle 1143 posizioni dirigenziali in dotazione organica di dirigenti “incaricati”, e la medesima organizzazione sindacale ad impugnare vittoriosamente, con le pronunce sopra richiamate, il regolamento di amministrazione dell’Agenzia delle entrate nella parte in cui la censurata prassi è stata legittimata sul piano interno. La descritta illegittimità e la sua diffusività – si sostiene – avrebbero quindi svilito il ruolo di rappresentanza e tutela dei istituzionalmente affidato al sindacato all’interno dell’organizzazione amministrativa datoriale, oltre, sul piano patrimoniale, che l’ampliamento della base associativa.

3. La domanda risarcitoria i cui fatti costitutivi sono così sintetizzabili è stata in parte dichiarata inammissibile e per il resto respinta in primo grado, con la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio – sede di Roma indicata in epigrafe.

4. La dichiarazione di inammissibilità è stata resa con riguardo ai danni risarcibili considerati riferibili ai singoli lavoratori; per quelli invece ritenuti imputabili all’associazione sindacale ricorrente è stata esclusa la responsabilità dell’amministrazione resistente per carenza di colpa o della prova dei pregiudizi dedotti.

5. Contro la pronuncia di primo grado il sindacato ricorrente ha quindi proposto il presente appello, recante la domanda risarcitoria già respinta in primo grado, ed in resistenza del quale si è costituita l’Agenzia delle entrate.

DIRITTO

1. Con il primo motivo d’appello è censurata la dichiarazione di inammissibilità parziale del ricorso, riferita alla domanda risarcitoria per lesione dei pregiudizi di carattere esistenziale e all’immagine, e per la perdita di opportunità di progressione di carriera, subiti dalla collettività dei dipendenti dell’Agenzia a causa della condotta dell’amministrazione. In contrario a quanto statuito dalla sentenza, l’appello deduce che il sindacato ricorrente vanterebbe una legittimazione ad agire in giudizio per il ristoro per equivalente monetario dei pregiudizi in questione, quale ente esponenziale dei lavoratori, titolato ad agire in giudizio con il rimedio risarcitorio a tutela degli interessi collettivi lesi dall’illegittima condotta datoriale.

2. Viene al riguardo precisato che la legittimazione del sindacato a chiedere il risarcimento sarebbe conseguente a quella riconosciutagli nel precedente giudizio di annullamento (si richiamano sul punto le considerazioni svolte da questo Consiglio di Stato, IV sezione, nella sentenza 18 novembre 2013, n. 5451). Si aggiunge che la pronuncia di primo grado avrebbe sul punto ravvisato una differenza di presupposti legittimanti tra azione di annullamento da una parte e azione risarcitoria dall’altra, senza tuttavia specificarne sotto che profilo questi si differenzierebbero. Al medesimo riguardo la statuizione sarebbe stata resa in violazione dei principi di matrice giurisprudenziale sulla soggettivizzazione in capo agli enti collettivi degli interessi diffusi a livello di categoria dagli stessi rappresentata.

3. La stessa pronuncia avrebbe inoltre travisato il contenuto della pretesa risarcitoria fatta valere, sulla base del rilievo erroneamente attribuito al criterio di quantificazione del danno proposto in ricorso (250 euro per dipendente), e senza considerare l’indubbia dimensione collettiva del danno derivante dall’illegittima condotta datoriale, inquadrabile nel «dilagante fenomeno del mansionismo dirigenziale», fonte di pregiudizio di carattere non patrimoniale ad un interesse collettivo riferito ad una intera categoria di dipendenti dell’Agenzia delle entrate. Si tratterebbe più precisamente di un danno di tipo esistenziale – consistente nell’alterazione delle abitudini e degli assetti relazionali degli individui che compongono la collettività, con la loro induzione a scelte di vita diverse quanto all’espressione e realizzazione della loro personalità nell’organizzazione della pubblica amministrazione della quale fanno parte – per il quale era stato proposto un criterio di liquidazione di tipo equitativo fondato sul maggiore esborso stimato per effetto degli illegittimi e diffusi incarichi dirigenziali, suddiviso per tutti i dipendenti dell’ente.

4. Al descritto pregiudizio si aggiungerebbe il danno all’immagine, derivante dall’ampia risonanza mediatica dell’interna vicenda (clamor fori), e dalle conseguenti ricadute negative presso l’opinione pubblica sulla dignità professionale e la fiducia nell’operato dei dipendenti dell’Agenzia. A questo specifico riguardo viene richiamata la giurisprudenza contabile formatasi in materia ed in particolare il criterio di liquidazione del danno enunciato dall’art. 1, comma 1-sexies, della legge 14 gennaio 1994, n. 20 (Disposizioni in materia di giurisdizione e controllo della Corte dei conti), secondo cui «nel giudizio di responsabilità, l’entità del danno all’immagine della pubblica amministrazione derivante dalla commissione di un reato contro la stessa pubblica amministrazione accertato con sentenza passata in giudicato si presume, salva prova contraria, pari al doppio della somma di denaro o del valore patrimoniale di altra utilità illecitamente percepita dal dipendente». In alternativa viene proposto come base per la quantificazione del danno la retribuzione e i compensi a vario titolo corrisposti in favore di coloro che, ai vertici dell’Agenzia delle entrate, sarebbero da considerare responsabili per aver concorso con i loro atti e provvedimenti ad instaurare e consolidare il contestato sistema di affidamento degli incarichi dirigenziali contra legem e contra costituzionem. In subordine viene chiesta sul punto la condanna dell’amministrazione resistente sulla base dei criteri da indicare ai sensi dell’art. 34, comma 4, cod. proc. amm.

5. Con il secondo motivo d’appello viene censurata la statuizione di rigetto della domanda di risarcimento dei danni propri dell’associazione sindacale ricorrente, in relazione al quale si deduce che la sentenza avrebbe ancora una volta indebitamente sovrapposto gli aspetti concernenti i criteri di quantificazione del danno con i fatti costitutivi della domanda. Il danno risarcibile prospettato consisterebbe quindi nella mancata iscrizione all’associazione sindacale ricorrente di dipendenti dell’Agenzia, erroneamente ricondotta dalla sentenza ad un pregiudizio di carattere patrimoniale, considerato sfornito di prova in giudizio, e che invece era stato indicato come criterio di commisurazione del pregiudizio di natura non patrimoniale all’identità e all’attività dell’organizzazione collettiva posta a tutela dei diritti dei lavoratori, derivante dalla condotta datoriale. Viene precisato che il danno in questione sarebbe quindi configurabile nella condizione psicologica di frustrazione dei vertici, insorta in seguito alla constatazione della reiterata volontà dell’amministrazione di non conformarsi alla Costituzione, al punto da dare luogo ad un pluriennale contenzioso risalente al 2004. Nella prospettiva così delineata, l’organizzazione si sarebbe quindi trovata impossibilitata a contrastare diversamente le scelte organizzative e gestionali compiute dall’Agenzia delle entrate e di collocarle nella fisiologica dinamica delle relazioni sindacali.

6. A questo specifico riguardo si sottolinea che sin dal momento della sua istituzione quest’ultima anziché bandire selezioni pubbliche trasparenti ed imparziali ha coperto le posizioni dirigenziali vacanti con incarichi dirigenziali in favore di funzionari privi della qualifica dirigenziale. A fronte dell’illegittima imposizione di un modello di sviluppo delle carriere fondato sul «mansionismo dirigenziale», elusivo della via costituzionalmente elettiva di meccanismi di progressione di carriera di carattere concorsuale, e della correlativa negazione del ruolo delle organizzazioni rappresentative dei lavoratori, il criterio equitativo di liquidazione del danno è stato quindi indicato sulla base del lungo tempo trascorso tra l’inizio della stagione conflittuale, ovvero dal 2004, sino al 2015, anno in cui l’operato complessivo dell’Agenzia è stato definitivamente accertato come illegittimo in sede di giustizia costituzionale, nella misura di € 100 al giorno, per un totale di € 365.000,00.

7. In questa prospettiva sono inoltre prospettati «riflessi patrimoniali» del danno non patrimoniale, sotto il profilo dell’«andamento negativo delle iscrizioni all’organizzazione sindacale, provocato, come detto, dal timore ingenerato in tanti funzionari e dirigenti di vedersi in qualche modo discriminati nell’attribuzione di incarichi di qualunque natura». Contrariamente a quanto sul punto statuito dalla sentenza, si sostiene che la prova del danno sarebbe ricavabile in via presuntiva, sulla base del ragionamento secondo cui i 767 funzionari destinatari di incarichi dirigenziali accertati alla data del 1° gennaio 2010, sulle 1043 posizioni complessive, non si sarebbero iscritti all’organizzazione sindacale ricorrente, avente maggiore consistenza probabilistica dell’ipotesi opposta. Il danno subito viene quindi calcolato ponendo come base di computo la quota di iscrizione annuale media, pari a circa € 130,00, che i 767 funzionari in questione avrebbero versato per il decennio considerato (dal 2004 al 2014, ancora una volta senza considerare i primi tre mesi del 2015). Il danno dei predetti riflessi patrimoniali del danno (non patrimoniale) risarcibile sarebbe pertanto quantificabile nella somma di € 997.100,00.

8. In ogni caso – si aggiunge – la sentenza avrebbe erroneamente trascurato il nucleo del pregiudizio di carattere non patrimoniale subito, riferito alla «personalità ed identità associativa, per le gravose difficoltà incontrate nell’affermazione delle sue finalità statutarie» a causa della condotta di controparte, per il quale si è prospettato il criterio di liquidazione del danno fondato sul fattore temporale.

9. Con il terzo motivo d’appello viene censurata la statuizione di rigetto della domanda risarcitoria per la voce consistente nel «senso di frustrazione derivante della perpetrazione del comportamento illegittimo dell’Agenzia, tale da aver richiesto l’attivazione di un corposo contenzioso a partire dal 2004». In contrario viene sottolineato che la prova del danno in questione può essere di tipo presuntivo, secondo la consolidata giurisprudenza di legittimità in materia, e che nel caso essa è inferibile secondo un criterio di normalità tratto da massime di esperienza da cui si desumerebbe la sofferenza morale dei vertici sindacali per il senso di impotenza incusso dal più volte descritto comportamento della controparte datoriale.

10. La pronuncia di primo grado avrebbe inoltre errato sul medesimo punto nell’escludere la colpa per il periodo precedente all’annullamento della disposizione regolamentare che consentiva l’affidamento di incarichi dirigenziali (24, comma 2, del regolamento di amministrazione), ad opera della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio del 1° agosto 2011, n. 6884, sopra citata, per cui «l’ulteriore contenzioso da essa attivato tra il 2004 e il 2012 non è stato definito con sentenze di merito, così che in assenza di accertamenti in ordine alla illegittimità della norma regolamentare gravata e di ulteriori attività civilistiche volte a denunciare una condotta antisindacale dell’ente datoriale, il mero dato storico della proposizione dei ricorsi deve ascriversi alla ordinaria dinamica sindacale». L’appello deduce che per un verso la circostanza sarebbe irrilevante, dal momento che i ricorsi di cui al parallelo contenzioso non si sono conclusi con una sentenza di merito, poiché, relativi a delibere che sostituivano l’inciso finale della citata disposizione regolamentare, in relazione ai quali non residuava alcuni interesse in seguito alla richiamata sentenza del 2011 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio. Per altro verso sottolinea che con la sentenza del 17 marzo 2015, n. 37, della Corte costituzionale «proprio quelle ripetute “proroghe” avevano determinato il consolidarsi di un sistema contra legem e contra constitutionem, per cui non era più necessario alcun ulteriore accertamento di merito circa l’illegittimità degli atti posti in essere dall’Agenzia delle Entrate».

11. Le censure così sintetizzate sono in parte fondate, nei limiti e nei termini che seguono.

12. Con riguardo al primo motivo, con cui è riproposta la domanda risarcitoria per i pregiudizi di carattere esistenziale e per la perdita di opportunità di progressione di carriera dei dipendenti dell’amministrazione, va confermata la dichiarazione di inammissibilità resa dalla sentenza appellata. Come da questa statuito, i danni così prospettati sono riferibili in via esclusiva ai dipendenti medesimi, e non già alla sfera degli interessi collettivi in cui si colloca l’attività dell’organizzazione sindacale. L’opposta tesi da questa sostenuta si risolve in una duplicazione di interessi, che in ipotesi avrebbero potuto essere individualmente azionati dal singolo dipendente in proprio, contro gli stessi atti impugnati nei precedenti contenziosi promossi invece dal sindacato ricorrente in questo giudizio. Non è pertanto contestabile la dimensione esclusivamente individuale degli interessi alla progressione della carriera, soggettivamente imputabili al singolo dipendente, che in forza del divieto di sostituzione processuale di cui all’art. 81 cod. proc. civ. osta a che la relativa tutela in sede giurisdizionale sia invece demandata all’organizzazione sindacale.

13. Per quanto riguarda le restanti censure, la sentenza di primo grado va del pari confermata nella parte in cui ha escluso che nella presente vicenda contenziosa siano ravvisabili pregiudizi di carattere patrimoniale propri dell’associazione sindacale ricorrente a causa dell’illegittima condotta datoriale da questa censurata. Difetta sul punto la prova che per effetto della medesima condotta l’organizzazione sindacale ricorrente abbia subito una riduzione di iscritti o una mancata adesione di potenziali interessati. Sul punto sono state infatti fornite solo generiche deduzioni, non supportate da dati specifici, che pure sarebbe stato possibile allegare e documentare.

14. Sono per contro fondate le censure nella parte in cui questa ha respinto la domanda di risarcimento dei pregiudizi di carattere non patrimoniale dell’associazione sindacale, riferibili alla sua sfera soggettiva, e nello specifico al suo ruolo, alla sua immagine presso la base lavorativa e alla sua attività di tutela degli interessi collettivi di questa. Per questa parte ricorrono tutti gli elementi di costitutivi della responsabilità da illecito ex art. 2043 cod. civ. dell’amministrazione pubblica, nell’esercizio della sua attività istituzionale.

15. In primo luogo ricorre l’elemento oggettivo dato dall’illegittimità di atti, provvedimenti e comportamenti riferibili al pubblico potere, in conformità al paradigma della responsabilità per l’illegittimo esercizio delle funzioni amministrative, enunciato in punto di giurisdizione dall’art. 7, comma 1, del codice del processo amministrativo. Come si deduce a fondamento della domanda, l’elemento oggettivo in questione è stato accertato con effetto di giudicato nel precedente contenzioso, sul cui esito si fonda la presente domanda risarcitoria.

Tale elemento è costituito dalla più volte accertata e prolungata prassi adottata dalla Agenzia delle entrate consistente nel conferimento a funzionari di incarichi dirigenziali, asseritamente in provvisoria reggenza, a copertura di posizioni dirigenziali vacanti in violazione del principio costituzionale dell’accesso alla dirigenza pubblica mediante concorso.

Parimenti in violazione di tale principio è risultato essere l’art. 24, co. 2, del regolamento di amministrazione della Agenzia, nel testo risultante dalla delibera del Comitato di gestione n. 55 del 22 dicembre 2009, che ha stabilito che «per inderogabili esigenze di funzionamento dell’Agenzia, le eventuali vacanze sopravvenute possono essere provvisoriamente coperte, previo interpello e salva l’urgenza, con le stesse modalità di cui al comma 1 [cioè mediante la stipula di contratti individuali di lavoro a termine con propri funzionari, con l’attribuzione dello stesso trattamento economico dei dirigenti] fino all’attuazione delle procedure di accesso alla dirigenza e comunque fino al 31 dicembre 2010».

16. Contrariamente a quanto statuito dalla sentenza di primo grado e a quanto sostiene l’amministrazione resistente, ricorre inoltre l’elemento soggettivo della colpa.

Non costituisce circostanza esimente sul punto il fatto che gli incarichi dirigenziali siano stati assegnati dapprima in conformità alla regolamentazione interna all’Agenzia delle entrate (24, comma 2, del regolamento di amministrazione, sopra citato), e poi in base alla legge (art. 8, comma 24, del decreto-legge 2 marzo 2012, n. 16, recante Disposizioni urgenti in materia di semplificazioni tributarie, di efficientamento e potenziamento delle procedure di accertamento; convertito dalla legge 26 aprile 2012, n. 44).

17. La colpa dell’Agenzia è ravvisabile proprio nell’adozione di una disciplina regolamentare in contrasto con il principio costituzionale del pubblico concorso (art. 97, comma 4, Cost.). La natura di atto generale del regolamento di amministrazione non esime infatti l’ente che lo ha adottato dall’addebito di responsabilità per illegittima attività provvedimentale. Ad essa è pacificamente riconducibile anche l’attività normativa di organizzazione interna dell’amministrazione – prerogativa afferente alla sua posizione di supremazia rispetto ai soggetti posti alle sue dipendenze – riconducibile dunque all’esercizio di pubblici poteri ad essa attribuiti dalla legge e che a questa si deve conformare.

18. Quindi, la presunzione di colpa ricavabile dall’accertamento di illegittimità svolto nel precedente contenzioso promosso dall’associazione sindacale odierna appellante, fondato sulla violazione del principio costituzionale del pubblico concorso, non è stata vinta in questo giudizio dall’amministrazione resistente, attraverso l’allegazione di circostanze riconducibili all’ipotesi dell’errore scusabile, che per giurisprudenza amministrativa costante integra la prova liberatoria dall’addebito di responsabilità (ed in relazione alla quale si rinvia, tra le altre, ai seguenti precedenti: Cons. Stato, II, 12 gennaio 2022, n. 226; 14 ottobre 2021, n. 6915; 30 giugno 2021, n. 4948; III, 26 aprile 2022, n. 3166; IV, 5 maggio 2020, n. 2848; 2 marzo 2020, n. 1482; 18 ottobre 2019, nn. 7082 – 7086; V, 27 novembre 2019, n. 8109; VI, 30 novembre 2021, n. 7972; 2 aprile 2021, n. 2734).

19. Come in precedenza esposto, l’operato dell’amministrazione è innanzitutto rimproverabile nell’adozione ed applicazione costante ed indiscriminata di un regolamento interno contrastante con la Costituzione. Nessuna efficacia esimente può per contro rivestire la “legificazione” della regola interna ad opera del sopra citato 8, comma 24, del decreto-legge 2 marzo 2012, n. 16, che nell’autorizzare le agenzie fiscali «ad espletare procedure concorsuali da completare entro il 31 dicembre 2013 per la copertura delle posizioni dirigenziali vacanti» – tali divenute in conseguenza dell’annullamento in sede giurisdizionale della più volte richiamata regolamentazione interna, con la citata sentenza 1° agosto 2011, n. 6884, del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio – ha facoltizzato le stesse agenzie fiscali ad «attribuire incarichi dirigenziali a propri funzionari con la stipula di contratti di lavoro a tempo determinato, la cui durata è fissata in relazione al tempo necessario per la copertura del posto vacante tramite concorso». La norma, dichiarata peraltro incostituzionale (Corte cost., sentenza 17 marzo 2015, n. 37, sopra menzionata), aveva comunque una funzione di porre transitoriamente rimedio ad una situazione di carente copertura dei posti dirigenziali venutasi a creare proprio per effetto dell’illegittima regolamentazione interna alle agenzie fiscali ed indiscriminata applicazione della stessa, quale accertata – in allora solo in primo grado – dalla sentenza del Tar sopra richiamata. Nella descritta prospettiva, l’intervento legislativo non può dunque inficiare il giudizio soggettivo di colpa che rimonta alla condotta che ne ha costituito l’origine sul piano causale.

20. La colpa dell’amministrazione appellata è ancor più evidente se si valuta la sua condotta complessiva nel corso degli anni.

L’art. 97, comma 4, della Costituzione impone a tutte le amministrazioni l’accesso al pubblico impiego mediante concorso e tale principio si applica anche alla dirigenza pubblica, in quanto per pacifica giurisprudenza costituzionale il passaggio a una fascia funzionale superiore comporta l’accesso a un nuovo posto di lavoro integrando una forma di reclutamento soggetta alla regola del pubblico concorso e il concorso è necessario anche nei casi di nuovo inquadramento di dipendenti già in servizio (cfr., ex plurimis, Corte cost., n. 194/2002; n. 293/2009; n. 150/2010: n. 7/2011; n. 217/2012). In base alla stessa citata norma costituzionale le eccezioni alla regola del pubblico concorso possono essere stabilite solo dalla legge nei limiti delineati dalla citata giurisprudenza costituzionale.

L’art. 19, comma 6, del c.d. testo unico del pubblico impiego (decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165) prevede entro tassativi limiti quantitativi la possibilità per le pubbliche amministrazioni di conferire incarichi dirigenziali a soggetti esterni privi della qualifica dirigenziale, subordinando tale facoltà a limiti ben precisi, tra cui la particolare e comprovata qualificazione professionale dei soggetti individuati non rinvenibile nei ruoli dell’amministrazione. Ciò presuppone la temporaneità dell’incarico e per converso la illegittimità delle prassi di continui rinnovi dei suddetti incarichi, elusive degli obblighi dell’amministrazione, strumentali al principio del pubblico concorso, di svolgere una ricognizione delle proprie esigenze assunzionali e programmare i concorsi in modo da reperire nel modo corretto quelle professionalità di cui è priva ed assorbire nel minor tempo possibile le scoperture di organico.

21. L’Agenzia delle entrate nulla ha fatto di tutto questo.

Non solo ha adottato un regolamento in contrasto con tali principi già da tempo consolidati alla data di approvazione del regolamento stesso, ma in continuazione con la colpevole illegittimità originaria è andata anche oltre, con la reiterazione dell’affidamento di incarichi dirigenziali a funzionari privi della relativa qualifica, così da stabilizzarne la preposizione al vertice degli uffici e da contraddire la provvisorietà del descritto sistema, prevista nello stesso regolamento. Particolarmente significativo in questo senso è il dato, non smentito dalla amministrazione appellata, di 767 funzionari destinatari di incarichi dirigenziali accertati alla data del 1° gennaio 2010 sulle 1043 posizioni complessive. Come accertato dal Tar del Lazio con la richiamata sentenza n. 6884/2011, confermata da questo Consiglio Stato, IV n. 4641/2015, una deroga così ampia sul piano quantitativo e temporale al principio del reclutamento del personale dirigenziale mediante il sistema concorsuale per la copertura delle posizioni dirigenziali è quindi valsa ad introdurre e consolidare nel tempo una situazione complessiva di grave violazione di principi fondamentali di regolamentazione del rapporto di pubblico impiego e delle garanzie relative all’accesso alle qualifiche, alla selezione del personale e allo svolgimento del rapporto. Nella sostanza, una prassi di prolungata e così ampia reiterazione di conferimento di incarichi dirigenziali a soggetti privi di tale qualifica significa introdurre un nuovo canale di accesso alla dirigenza pubblica, non previsto dal legislatore e in palese contrasto con i principi costituzionali sopra richiamati.

22. La descritta condotta si è rivelata idonea a ledere l’organizzazione sindacale ricorrente in questo giudizio e dunque a procurarle un danno ingiusto. La lesione meritevole di ristoro per equivalente monetario è nel caso di specie riferibile al ruolo del sindacato e alla sua attività di tutela degli interessi dei lavoratori. Sul punto non è revocabile in dubbio che il consolidato sistema di assegnazione degli incarichi dirigenziali invalso all’interno dell’Agenzia delle entrate – il c.d. «mansionismo dirigenziale» – contraddistinto dalla sistematica disapplicazione della regola costituzionale del pubblico concorso, riveste attitudine in concreto a svilire la funzione rappresentativa dell’organizzazione dei lavoratori. Ciò nella misura in cui una situazione diffusa di contrarietà alla norma giuridica fondamentale in materia di progressione di carriera, con correlativa frustrazione delle aspirazioni diffuse presso i lavoratori dipendenti ad una progressione di carriera secondo criteri di predefiniti, obiettivi e di impostazione meritocratica, si pone quale fattore di svuotamento del ruolo del sindacato di ente esponenziale delle aspettative dei lavoratori.

23. In relazione a quanto esposto in sede di esame del primo motivo d’appello, va sul punto precisato che l’istituzionalizzazione di una prassi contraria alla Costituzione, attraverso norme interne con essa contrastati, si traduce infatti in una condotta plurioffensiva, idonea a ledere non solo l’aspirazione del singolo lavoratore, titolato quindi ad agire in proprio, come in precedenza esposto, ma il ruolo stesso del sindacato quale ente esponenziale della relativa collettività, perché posto nella condizione di non potere assicurare il rispetto dei poc’anzi menzionati meccanismi di progressione interna di carriera di stampo concorsuale, atti a porre la base lavorativa in condizioni di parità. Come la condotta in questione ha dato luogo al giudizio di annullamento degli atti di assegnazione degli incarichi dirigenziali senza concorso, in cui è stata riconosciuta la legittimazione attiva dell’organizzazione sindacale odierna appellante, così questa è pertanto titolata a vantare una lesione causalmente correlabile alla condotta datoriale accertata come illegittima nel precedente contenzioso, e riferibile in via esclusiva alla sfera dell’ente collettivo.

24. La lesione è pertanto qualificabile antigiuridica perché incidente sull’interesse costituzionalmente protetto all’attività sindacale (art. 39 Cost.). Sotto il profilo ora evidenziato esso è dunque fonte di responsabilità per i danni di carattere non patrimoniale ex art. 2059 cod. civ., secondo l’interpretazione datane dalla giurisprudenza di legittimità (per tutte: Cass., SS.UU., 11 novembre 2008, n. 26972).

25. In conformità a quest’ultima, per la liquidazione del danno deve seguirsi un criterio di carattere equitativo ex artt. 1226 e 2056 cod. civ., che nel caso di specie, in assenza di elementi concreti sulla rappresentatività del sindacato ricorrente, cui nondimeno si contrappone l’assenza di contestazione da parte dell’Agenzia delle entrate sulla sua presenza all’interno dell’ente, si ritiene congrua la somma, a valori attualizzati dall’epoca in cui la lesione si è consumata, risalente al concorso finalmente indetto nel 2014 dall’amministrazione, di € 30.000,00. Sul capitale così liquidato vanno aggiunti gli interessi compensativi al saggio legale via via vigente sul capitale annualmente devalutato in base dell’indice ISTAT FOI (famiglie di operai e impiegati) fino alla data di indizione del menzionato concorso. La scadenza del computo degli interessi legali è fissata dal pagamento effettivo delle somme dovute.

26. L’appello deve pertanto essere accolto in parte. Per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado va accolta la domanda risarcitoria nei termini sopra esposti. Le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate per la metà, in ragione della parziale soccombenza dell’organizzazione sindacale ricorrente, e mentre per la restante metà, liquidata in dispositivo, seguono il criterio di legge della soccombenza (art. 91, comma 1, cod. proc. civ.).

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, e per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, accoglie in parte la domanda risarcitoria e condanna l’Agenzia delle entrate al pagamento, in favore del sindacato ricorrente e a titolo di risarcimento del danno, della somma di € 30.000, oltre agli interessi legali, come indicato in sentenza.

Condanna l’Agenzia delle entrate a rifondere a Dirpubblica (Federazione del pubblico impiego) le spese del doppio grado di giudizio nei limiti della metà, liquidata in € 5.000,00, oltre agli accessori di legge; compensa le spese tra le parti per la restante metà.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 novembre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Chieppa, Presidente

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

Raffaello Sestini, Consigliere

Marco Morgantini, Consigliere

Marco Valentini, Consigliere

L'articolo Sulla violazione del principio del pubblico concorso in caso di reiterato conferimento di incarichi dirigenziali in provvisoria reggenza. proviene da Giustamm.

Procedimento amministrativo – Ordinanza di demolizione – Abusi edilizi – Garanzie partecipative endo-procedimentali – Inapplicabilità.

Il destinatario di un’ingiunzione demolitoria adottata in relazione ad interventi realizzati in assenza dei prescritti titoli abilitativi non può fondatamente dolersi della violazione delle garanzie partecipative endo-procedimentali di cui alla l. n. 241/1990.

Pres. Scala – Est. Santoro Cayro

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 16217 del 2023, proposto da
Costantino Cilia e Casale Pepe Società Agricola A R.L., rappresentati e difesi dagli avvocati Sabrina Morelli e Gianluca Calistri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Palestrina, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Alfonso Celotto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Regione Lazio, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

previa adozione di ogni più opportuna misura cautelare,

– della ordinanza n. 125 del 9 ottobre 2023, avente ad oggetto la “demolizione e ripristino dello stato dei luoghi – art. 31 del DPR 380/2001 – art. 15 della l.r. 15/2008”, notificata ai ricorrenti in pari data;

– di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o comunque connesso, anche di estremi e contenuto ignoti;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Palestrina;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2023 la dott.ssa Francesca Santoro Cayro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato che:

– il Sig. Costantino Cilia è proprietario di un lotto di terreno sito in Comune di Palestrina, concesso in locazione alla società agricola “Casale Pepe Società Agricola A R.L” (riconosciuta quale imprenditore agricolo), la quale, con S.C.I.A. del 13 ottobre 2017, comunicava al S.U.A.P. del Comune il proprio subingresso nell’attività di agriturismo precedentemente esercitata in loco dal titolare;

– l’immobile insiste in zona E, destinata ad usi agricoli (secondo la Tavola 13 del P.R.G. approvato con d.G.R. n. 4.339 del 8 ottobre 1979), con destinazione urbanistica “zona E – agricola” (secondo la Tavola 17 della Variante di Aggiornamento al P.R.G. e alle relative Norme Tecniche di Attuazione per la Salvaguardia del Territorio e per l’adeguamento dei Servizi Pubblici, approvata con d.G.R. n. 687 del 14 ottobre 2014, con assoggettamento alle prescrizioni dell’art. 30 delle N.T.A.), in area gravata da vincolo sismico, idrogeologico e paesaggistico ai sensi dell’art. 142, co. 1, lett. c) e in parte lett. g) d. lgs. n. 42/2004 (in quanto individuata come “protezione dei corsi d’acqua con fascia di rispetto” e “protezione delle aree boscate” secondo la Tavola B25/Foglio 375 del P.T.P.R. approvato nel 2021), oltre che sottoposta alla tutela sui Beni del Patrimonio Naturale e Culturale di cui agli artt. 143 del d. lgs. n. 42/2004 e 31-ter della L.R. n. 24/1998 (in quanto individuata come “Parchi Archeologici e Culturali” secondo la medesima Tavola B25/Foglio 375 del P.T.P.R.) e in parte soggetta alla tutela dell’Assetto Idrogeologico di cui all’art. 63 d. lgs. n. 152/2006, individuata come Area di Alta Attenzione – A4 secondo il Piano Stralcio per l’Assetto Idrogeologico del Bacino Liri, Garigliano e Volturno, approvato con d.P.C.M. del 12 dicembre 2006;

– con ordinanza n. 125 del 9 ottobre 2023, notificata in pari data, il Comune di Palestrina ha intimato la demolizione di una serie di opere abusive insistenti sul lotto e ivi dettagliatamente descritte, tra cui due tettoie, diversi fabbricati, alcuni dei quali utilizzati come sala ristorazione (due di pertinenza di quello oggetto di Concessione Edilizia n. 73 del 24 agosto 2001 e uno in sopraelevazione del fabbricato oggetto di permesso di costruire n. 2 del 11 gennaio 2002), altro suddiviso in 8 appartamenti abitabili e un ulteriore fabbricato completamente rifinito utilizzato come box cavalli e magazzino, nonché ancora un manufatto con struttura in elevazione e copertura in legno, due campi da calcetto e un lago artificiale;

– trattasi di interventi realizzati in assenza del prescritto titolo abilitativo edilizio ex art. 10 d.P.R. n. 380/2001, oltre che delle necessarie autorizzazioni sismica, idrogeologica e paesaggistica, nonché del nulla osta sull’assetto idrogeologico di cui all’art. 31 delle N.T.A. del Piano Stralcio per l’Assetto Idrogeologico del Bacino Liri, Garigliano e Volturno, da considerarsi abusivi anche in quanto comportanti una “trasformazione urbanistico edilizia dei terreni, a scopo edificatorio, di lottizzazione abusiva in violazione dell’art. 30 comma 1 del D.P.R. 380 del 6 giugno 2001 e s.m.i.”;

– con l’odierno ricorso, notificato e depositato nella medesima data del 6 dicembre 2023, il Sig. Cilia e la Società Casale Pepe sono insorti avverso la citata ordinanza, chiedendone l’annullamento previa sospensione dell’efficacia anche al fine di evitare gli effetti automatici traslativi di cui all’art. 31 TUE “per come recentemente interpretati dalla Adunanza Plenaria n. 16 del 2023”;

– in punto di fatto i ricorrenti riepilogano i titoli edilizi conseguiti in passato dal Sig. Cilia, rappresentando che, nel 2009, era stato chiesto il rilascio di un PUA finalizzato ad ampliare l’attività agricola svolta sui terreni in questione con realizzazione di una serie di immobili, sul quale sia il Comune che la competente Soprintendenza per i Beni Archeologici e Paesaggistici avevano espresso parere favorevole (v. rispettivamente nota prot. 5165 del 4 giugno 2009 e nota del 2 agosto 2010, entrambe versate in atti), precisando anche che, in data 5 dicembre 2023, è stata presentata istanza di accertamento di conformità ex art. 36 d.P.R. n. 380/2001, unitamente ad un Piano di Utilizzazione Aziendale ex artt. 57 e 57-bis L.R. n. 38/1999, per alcuni dei fabbricati e/o manufatti oggetto dell’ingiunzione demolitoria, e puntualizzando, altresì, che “alcuni degli immobili indicati nell’ordinanza impugnata – e segnatamente i bungalow, la civile abitazione ed il fabbricato di cui al punto 6 dell’ordinanza – verranno spontaneamente demoliti dagli odierni ricorrenti”;

– in diritto formulano tre motivi, sub specie di “I. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. – Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 3 e 7 della legge n. 241/1990 – Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, ed in particolare per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, irragionevolezza manifesta, sviamento di potere”, “II. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. – Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 3 e 7 della legge n. 241/1990 – Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, ed in particolare per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, irragionevolezza manifesta, sviamento di potere” e “III. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 Cost. – Violazione e falsa applicazione dell’art. 17 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea. – Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 del Protocollo Addizionale alla CEDU. – Violazione e/o falsa applicazione del principio di proporzionalità, sancito all’art. 5, par. 4, del Trattato UE – Violazione e/o falsa applicazione del principio dell’affidamento – Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1, 3 e 21-nonies della legge n. 241/90 – Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, ed in particolare per totale carenza istruttoria, gravi errori nei presupposti, illogicità manifesta, sviamento di potere”;

– il Comune di Palestrina si è costituito in giudizio con atto del 13 dicembre 2023, instando, con la memoria del successivo 16 dicembre, per l’integrale rigetto del ricorso (e della connessa domanda cautelare) in ragione della infondatezza di tutte le doglianze dedotte, avuto riguardo alla natura abusiva degli interventi in contestazione e all’impossibilità di una loro regolarizzazione postuma, precisando, altresì, che il provvedimento oggi gravato faceva seguito ad ulteriori ordinanze di demolizione emesse in passato per altre opere abusive (v. ordinanze n. 188 del 26 agosto 2009 e n. 54 del 1° marzo 2013) e che l’esercizio dell’attività di agriturismo denominata “Agriturismo Casale Pepe” è stato sospeso con ordinanza n. 128 del 16 ottobre 2023 (sulla quale pende parallelo giudizio incardinato dinanzi a questo Tribunale, che ha rigettato la domanda cautelare con ord. n. 7628/2023);

– la Regione Lazio, pur evocata in giudizio, non si è costituita;

– alla camera di consiglio del 19 dicembre 2023, fissata per la trattazione della richiesta di sospensiva (a seguito dell’abbreviazione dei termini concessa con decreto presidenziale n. 7736/2023 del 7 dicembre 2023), è stato dato avviso alle parti in merito alla possibilità di definire la causa con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm., e il ricorso è stato trattenuto in decisione;

Ritenuto che:

– il gravame è infondato;

– quanto alla doglianza dedotta con il primo mezzo, con cui i ricorrenti lamentano la mancata comunicazione di avvio del procedimento, in asserita violazione dell’obbligo di cooperazione e buona fede sancito in via generale dall’art. 1, co. 2-bis della legge n. 241/1990 e tenuto conto della circostanza che “la mera irregolarità che contraddistingue (peraltro solo) alcuni fabbricati sarebbe stata agevolmente sanabile, come poi in effetti è avvenuto con la presentazione dell’istanza ex art. 36 e del relativo PUA, senza alcun bisogno di prevederne la demolizione”, tali deduzioni si infrangono contro il granitico indirizzo giurisprudenziale, ampiamente condiviso anche da questa Sezione, secondo cui l’ordinanza di demolizione, costituendo un atto doveroso e vincolato emesso all’esito di un mero accertamento tecnico della consistenza delle opere realizzate e del carattere abusivo delle medesime, non deve essere preceduta dall’avviso di avvio del relativo procedimento (cfr. tra le più recenti T.A.R. Lazio, II quater, 4 dicembre 2023, n. 18165), con la conseguenza che, da un lato, l’apporto partecipativo dell’interessato non può arrecare alcuna utilità, mentre, dall’altro, l’amministrazione non è comunque tenuta ad “avvisarlo” della possibilità di una regolarizzazione postuma ai sensi del citato art. 36 [cfr. Corte cost., 16 marzo 2023, n. 42, par. 3.1.2., secondo cui “Il legislatore impone all’autorità comunale di ordinare la demolizione delle opere abusive, senza gravarla della previa verifica della loro sanabilità (da ultimo, Consiglio di Stato, sezione settima, sentenza 12 dicembre 2022, n. 10897), e, piuttosto, pone in capo al privato – che, violando la legge, ha omesso di chiedere preventivamente il necessario titolo edilizio e si è, così, sottratto al previo controllo di conformità alla pianificazione urbanistica – l’onere di proporre l’istanza di sanatoria e quello di impugnare il suo eventuale diniego, anche tacito”];

– in altri termini, il destinatario di un’ingiunzione demolitoria adottata in relazione ad interventi realizzati in assenza dei prescritti titoli abilitativi non può fondatamente dolersi della violazione delle garanzie partecipative endo-procedimentali di cui alla l. n. 241/1990;

– peraltro, nel caso di specie la natura abusiva delle opere di cui è stata ingiunta la demolizione (o comunque, della gran parte di esse) è conclamata e indiscutibile, per essere state le medesime fatte oggetto di una richiesta di accertamento di conformità ex art. 36 TUE presentata in data 5 dicembre 2023, a comprova del fatto che i ricorrenti erano ben consapevoli della necessità di un titolo abilitativo edilizio (alle pagg. 6 e 7 del ricorso sono dettagliatamente descritti i manufatti per i quali è stata chiesta la sanatoria), a tacere delle ulteriori autorizzazioni/nulla osta necessari/e in ragione dei molteplici vincoli che insistono sull’area (come puntualmente riepilogati sia nella parte motiva dell’ordinanza, sia nella memoria illustrativa depositata dalla difesa comunale);

– sicchè è del tutto priva di pregio anche la specifica circostanza (evidenziata sempre con il primo mezzo) che “gli immobili oggi definiti come abusivi erano stati in realtà realizzati al fine di attuare il PUA del 2009, sul quale la medesima Amministrazione si era espressa favorevolmente, al pari della Soprintendenza”, considerato peraltro che lo stesso parere comunale favorevole al rilascio del PUA testualmente precisava che “successivamente verrà richiesta ulteriore documentazione necessaria per il rilascio del relativo Permesso di costruire (…)” (cfr. doc. 8 allegato al ricorso), con ciò chiaramente esplicitando la necessità di conseguire un idoneo titolo edilizio;

– quanto al secondo mezzo, con esso la parte lamenta che sono stati attinti dall’ingiunzione anche manufatti che “non abbisognavano affatto di titoli edilizi”, quali segnatamente i due campi di calcetto, il lago artificiale e la tettoia aperta su tutti i lati, deducendo al riguardo che il “lago artificiale” sarebbe “in realtà (…) un semplice bacino di raccolta delle acque piovane, evidentemente funzionale all’attività agricola. L’aver adibito un simile bacino all’utilizzo saltuario della pesca non costituisce una attività edilizia sottoposta al previo rilascio del titolo”, la tettoia di cui al punto 1 dell’ordinanza sarebbe “inidonea ad ampliare la volumetria dell’immobile”, mentre quanto ai campi da calcetto si sostiene che “al di là del fatto che gli stessi verranno riconvertiti, nel nuovo PUA, al pascolo del bestiame, di certo vi è che la mera predisposizione di uno spazio per consentire agli ospiti dell’agriturismo di praticare il gioco del calcio, senza la realizzazione di infrastrutture che impattano sul contesto generale come ad esempio l’illuminazione artificiale, non rappresenta un’attività sottoposta al rilascio di un previo titolo edilizio”;

– trattasi di asserzioni che non solo alludono ad evenienze future ed eventuali (quale la parziale “riconversione” delle strutture), le quali non possono in alcun modo inficiare la legittimità dell’ordine demolitorio, ma comunque restano generiche, non consentendo di superare la constatazione fattuale che gli interventi in esame concretano una stabile alterazione dell’assetto del territorio, in un’area oltretutto plurivincolata, in considerazione delle loro non irrilevanti dimensioni e consistenza, come puntualmente descritte sia nell’ordinanza sia nella relazione di accertamento del SUE prot. n. 25513/2023 del 21 settembre 2023, versata in atti dalla difesa comunale (nel dettaglio, la tettoia presenta una struttura in elevazione in pilastri di cemento e copertura in legno, con dimensione planimetrica di circa 22,50 metri per 6,00 metri e altezza compresa tra un minimo di circa 3,70 metri e un massimo di circa 4,20 metri, mentre i campi da calcetto e il laghetto artificiale, rispettivamente utilizzati per attività sportiva e dilettantistica, presentano nell’ordine una dimensione di metri quadrati 5.700, 2.500 e 1.000);

– peraltro, le difese di parte omettono di considerare che le opere insistono in area tutelata anche sotto il profilo paesaggistico ai sensi del d. lgs. n. 42/2004, sicché non può che richiamarsi il granitico indirizzo giurisprudenziale secondo cui la realizzazione di opere edilizie in area vincolata in assenza di autorizzazione paesaggistica obbliga l’amministrazione comunale, ai sensi di quanto espressamente previsto dall’art. 27, comma 2 d.P.R. n. 380/2001, ad irrogare la più grave delle sanzioni ivi previste, ossia quella demolitoria di cui all’art. 31, e ciò a prescindere dal regime autorizzatorio eventualmente disatteso e, quindi, finanche nell’ipotesi di attività edilizia libera (cfr. T.A.R. Lazio, II quater, 15 marzo 2022, n. 2924);

– ciò in disparte il fatto che nella relazione tecnica allegata alla richiesta di accertamento di conformità, prodotta in atti dai ricorrenti, tra gli immobili oggetto della regolarizzazione – “fabbricati, annessi e pertinenze agricole essenziali per lo svolgimento delle attività agricole e agrituristiche, oggetto di Ordinanza n. 125/2023” – sono espressamente inclusi anche due degli interventi asseritamente realizzabili in edilizia libera, ossia “la realizzazione di una tettoia aperta su 4 lati per il ricovero dei capi allevati, con struttura portante in pilastri in c.a. e copertura in legno a due falde, denominata G di mq. 122,47 (rif. punto 1 dell’Ordinanza n. 125/2023)” e il “laghetto avente funzione di riserva idrica per le operazioni di irrigazione degli orti e di approvvigionamento idrico per gli animali (rif. punto 9 dell’Ordinanza n. 125/2023)”;

– quanto, poi, all’ultima delle censure dedotte con il ricorso, con cui i ricorrenti lamentano che l’ordine demolitorio sarebbe stato irrogato in violazione del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa, sancito dalle fonti sovranazionali e ribadito dalla giurisprudenza interna, essendo i manufatti in contestazione solo “formalmente irregolari, in quanto privi di previo titolo edilizio, ma certamente la loro realizzazione non si pone in contrasto con il regime urbanistico delle aree agricole”, come attesterebbe l’avvenuto rilascio, già nel 2009, del parere comunale favorevole al rilascio del PUA, si rimanda a quanto sopra evidenziato in merito alla natura vincolata e doverosa del potere di repressione degli abusi edilizi, che non trova ostacolo in un’eventuale loro conformità alla disciplina urbanistico-edilizia vigente, venendo in rilievo esclusivamente l’assenza di un titolo abilitativo idoneo, il cui necessario conseguimento, peraltro, era assunto come presupposto anche dal prefato parere favorevole (come sopra precisato);

– va puntualizzato che la questione della regolarizzabilità postuma dei manufatti in contestazione (su cui la memoria comunale si sofferma, al fine di escluderla) resta esclusa dal perimetro dell’accertamento contenuto nella presente sentenza, essendo allo stato ancora pendente il (distinto) procedimento avviato con la presentazione dell’istanza di accertamento di conformità ex art 36 TUE;

– in conclusione, il ricorso va rigettato;

– le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo a favore del resistente Comune, mentre nulla si dispone nei confronti della Regione Lazio, non costituita in giudizio;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna i ricorrenti, in solido tra loro, a rifondere al Comune di Palestrina le spese di lite, che liquida in euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre rimborso forfetario spese generali al 15%, Iva e c.p.a. come per legge. Nulla spese nei confronti della Regione Lazio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Donatella Scala, Presidente

Francesca Santoro Cayro, Referendario, Estensore

Vincenzo Sciascia, Referendario

L'articolo Sull’impossibilità per il destinatario di un’ingiunzione demolitoria di lamentare la violazione delle garanzie partecipative endo-procedimentali di cui alla l. n. 241/1990. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Decreto cautelare monocratico – Impugnabilità – Inammissibilità dell’impugnazione.

E’ sempre e comunque inammissibile l’appello che sia proposto contro il decreto cautelare monocratico, posto che

a) in base all’art. 56, comma 2, c.p.a., il decreto che provvede sull’istanza cautelare proposta anteriormente alla sua trattazione da parte del collegio (comma 1), è espressamente dichiarato dalla legge “non impugnabile” – senza se e senza ma: e occorrendo che ciò sia adeguatamente evidenziato, giacché ancora non se ne riscontra un’adeguata comprensione – mentre, peraltro, il seguente comma 4 dello stesso articolo, stabilisce che “[f]ino a quando conserva efficacia, il decreto è sempre revocabile o modificabile su istanza di parte notificata” (ossia: prima della trattazione in sede collegiale della “cautela” – limite che segna la perdita di efficacia del decreto presidenziale – nonché, secondo la lettera della norma, a iniziativa di qualsiasi parte, compresa quella ricorrente e già istante, che può sempre addurre elementi di fatto o di periculum sopravvenuti o non adeguatamente ponderati, nel decreto di cui sia chiesta la revoca o la modifica, da parte dello stesso organo giurisdizionale emanante, compresa la stessa incidenza negativa degli effetti del provvedimento amministrativo impugnato in relazione alla data di fissazione secundum legem della camera di consiglio);

b) a sua volta, l’art. 61 c.p.a, relativo all’ipotesi di decreto cautelare presidenziale “anteriore alla causa”, al comma 4, dispone parimenti che lo stesso non sia impugnabile, facendo salva, altrettanto, la possibilità che l’istanza possa essere “riproposta dopo l’inizio del giudizio con le forme delle domande cautelari in corso di causa”, ricorrendo le stesse potenziali ipotesi di deduzione – purché con ulteriore offerta di adeguata e specifica prova – di elementi di revoca o modifica già illustrati nel precedente punto a);

c) a “chiusura” coordinata del sistema, così chiaramente delineato, risalta l’art. 62 c.p.a., che ammette l’appello al Consiglio di Stato esclusivamente “contro le ordinanze cautelari”, previsione che va letta alla luce del principio di stretta tipicità legale del sistema delle impugnazioni, volto al buon governo del processo e del contraddittorio;

d) nel suo complesso, il sistema vigente risulta globalmente congegnato in modo da prevedere che la tutela monocratica cautelare in primo grado sia, sussistendone consistenti presupposti, revocabile o modificabile solo all’interno del grado di giudizio in cui essa è attivata, senza violare il principio di “non impugnabilità” (davanti al giudice di secondo grado), chiaramente espresso da una scelta legittima e insindacabile del legislatore; e ciò, in un’evidente armonica e razionale considerazione del doppio grado di giudizio, al fine di evitare interferenze tra la trattazione dell’incidente cautelare in sede camerale di prime cure e l’inevitabile anticipazione, sulla stessa vicenda, dell’orientamento del giudice d’appello, sia monocratico-presidenziale sia, a fortiori, ancorando a esso una successiva trattazione collegiale in appello, anticipata rispetto alla stessa proposizione dell’appello avverso l’ordinanza cautelare di primo grado.

Pres. de Francisco – Est. de Francisco

REPUBBLICA ITALIANA

CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

Il Presidente

ha pronunciato il presente

DECRETO

sul ricorso numero di registro generale 1175 del 2023, proposto da
Societa’ Catania F.C. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Enrico Lubrano, Paolo Rodella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Enrico Lubrano;

contro

Prefettura di Catania, Questura di Catania, Comitato Analisi Sicurezza Manifestazioni Sportive, Pubblica Sicurezza Ministero Interno, Ministero Interno, Lega Italiana Calcio Professionistico, non costituiti in giudizio;

nei confronti

Societa’ Sorrento Calcio 1945 S.r.l., Federazione Italiana Giuoco Calcio, non costituiti in giudizio;

per la riforma

del decreto cautelare del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania del 18 dicembre 2023, n. 615, reso tra le parti, con cui è stata respinta l’istanza di SOSPENSIONE DELL’ESECUZIONE, MEDIANTE DECRETO PRESIDENZIALE MONOCRATICO, del provvedimento emanato dal Prefetto di Catania in data 15 dicembre 2023, che ha disposto la “disputa della gara in assenza di spettatori”, con riferimento alla gara Catania-Sorrento di lunedì 18 dicembre 2023 (ore 20.45), valida per il Campionato Nazionale di calcio di Lega Pro – Serie C – stagione 2023-2024; nonché di ogni atto ad esso connesso, ivi compresa la determinazione n. 45/2023 del 14 dicembre 2023 del Comitato di Analisi per la Sicurezza delle Manifestazioni Sportive, nonché la nota prot. n. 0163334 del 15 dicembre 2023 del Questore di Catania, nonché di ogni ulteriore eventuale atto, presupposto o conseguente ad essi connesso;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Vista l’istanza di misure cautelari monocratiche proposta dal ricorrente, ai sensi degli artt. 56, 62, co. 2 e 98, co. 2, cod. proc. amm.;

Considerato che – nella presente fase monocratica – viene in decisione l’appello avverso il decreto cautelare monocratico reso in data odierna dal presidente del Collegio di primo grado, 18 dicembre 2023, n. 615;

Rilevato trattarsi, appunto, di appello proposto avverso un decreto reso ai sensi dell’articolo 56 c.p.a. e dunque espressamente qualificato, dal relativo comma 2, “non impugnabile”;

Visto, in argomento, il decreto del Presidente di questo Consiglio di giustizia amministrativa 30 ottobre 2023, n. 351 – e richiamate qui recettiziamente le argomentazioni ivi svolte, peraltro in continuità e piena condivisione con il decreto 24 marzo 2023, n. 86, di questo stesso presidente; nonché con quelle di cui al decreto del Presidente della Quarta Sezione del Consiglio di Stato 29 aprile 2022, n. 1962, che a sua volta si pone nel solco esegetico del decreto del Presidente della Quinta Sezione del Consiglio di Stato 18 febbraio 2022, n. 798, in punto di inammissibilità di ogni appello avverso decreti cautelari monocratici di primo grado – qui da considerare ripetuto e trascritto, perché integralmente condiviso;

Ritenuto che, alla luce di tali precedenti, devesi dunque ribadire che:

a) in base all’art. 56, comma 2, c.p.a., il decreto che provvede sull’istanza cautelare proposta anteriormente alla sua trattazione da parte del collegio (comma 1), è espressamente dichiarato dalla legge “non impugnabile” – senza se e senza ma: e occorrendo che ciò sia adeguatamente evidenziato, giacché ancora non se ne riscontra un’adeguata comprensione – mentre, peraltro, il seguente comma 4 dello stesso articolo, stabilisce che “[f]ino a quando conserva efficacia, il decreto è sempre revocabile o modificabile su istanza di parte notificata” (ossia: prima della trattazione in sede collegiale della “cautela” – limite che segna la perdita di efficacia del decreto presidenziale – nonché, secondo la lettera della norma, a iniziativa di qualsiasi parte, compresa quella ricorrente e già istante, che può sempre addurre elementi di fatto o di periculum sopravvenuti o non adeguatamente ponderati, nel decreto di cui sia chiesta la revoca o la modifica, da parte dello stesso organo giurisdizionale emanante, compresa la stessa incidenza negativa degli effetti del provvedimento amministrativo impugnato in relazione alla data di fissazione secundum legem della camera di consiglio);

b) a sua volta, l’art. 61 c.p.a, relativo all’ipotesi di decreto cautelare presidenziale “anteriore alla causa”, al comma 4, dispone parimenti che lo stesso non sia impugnabile, facendo salva, altrettanto, la possibilità che l’istanza possa essere “riproposta dopo l’inizio del giudizio con le forme delle domande cautelari in corso di causa”, ricorrendo le stesse potenziali ipotesi di deduzione – purché con ulteriore offerta di adeguata e specifica prova – di elementi di revoca o modifica già illustrati nel precedente punto a);

c) a “chiusura” coordinata del sistema, così chiaramente delineato, risalta l’art. 62 c.p.a., che ammette l’appello al Consiglio di Stato esclusivamente “contro le ordinanze cautelari”, previsione che va letta alla luce del principio di stretta tipicità legale del sistema delle impugnazioni, volto al buon governo del processo e del contraddittorio;

d) nel suo complesso, il sistema vigente risulta globalmente congegnato in modo da prevedere che la tutela monocratica cautelare in primo grado sia, sussistendone consistenti presupposti, revocabile o modificabile solo all’interno del grado di giudizio in cui essa è attivata, senza violare il principio di “non impugnabilità” (davanti al giudice di secondo grado), chiaramente espresso da una scelta legittima e insindacabile del legislatore; e ciò, in un’evidente armonica e razionale considerazione del doppio grado di giudizio, al fine di evitare interferenze tra la trattazione dell’incidente cautelare in sede camerale di prime cure e l’inevitabile anticipazione, sulla stessa vicenda, dell’orientamento del giudice d’appello, sia monocratico-presidenziale sia, a fortiori, ancorando a esso una successiva trattazione collegiale in appello, anticipata rispetto alla stessa proposizione dell’appello avverso l’ordinanza cautelare di primo grado;

Richiamato altresì – in relazione a precedenti ermeneusi che pur sono state talvolta espresse in sensi diversi dallo stesso Consiglio di Stato, anche successivamente ai succitati precedenti qui condivisi – l’articolo 101, secondo comma, della Costituzione, ai sensi del quale i “giudici sono soggetti soltanto alla legge”, e ritenuta perciò la prevalenza della piena soggezione di questo giudice a essa, per insuperabile disposto costituzionale (vieppiù in presenza, com’è nella specie, d’una preclara formulazione testuale della normativa applicabile), rispetto a ogni altra opzione esegetica da chiunque espressa – salvo che dalla Corte costituzionale a mezzo di sentenza di accoglimento (pur se manipolativa, ma comunque purché non reiettiva), essa costituendo l’unico strumento interpretativo idoneo, nel vigente ordinamento giuridico, a modificare il diritto oggettivo nazionale – e pur se richiamata da una legge sull’interpretazione delle altre leggi (la quale, per il principio di gerarchia delle fonti, giammai potrebbe assolvere il giudice dall’obbligo di sottostare al principio della sua diretta soggezione solo alla legge che è chiamato ad applicare; e perciò non anche alla legge per come vincolativamente interpretata da altri, ove ciò non sia normativamente idoneo a provocare una conforme definitiva modificazione del diritto oggettivo statuale);

Ritenuto, dunque, ai sensi del preclaro disposto dell’articolo 56 c.p.a. – della cui piena conformità a costituzione non si scorge ragione per dubitare, anche alla stregua delle surriferite considerazioni di sistema – che il decreto cautelare qui impugnato sia, in ultima analisi e indubitabilmente, incondizionatamente “non impugnabile”, con rinveniente ineludibile inammissibilità dell’impugnazione per quale nella specie proposta (il concetto di non impugnabilità certamente includendo quello di non appellabilità);

Rilevato, pur se solo ad abundantiam, che nella specie certamente non v’è luogo a rinvenire alcun profilo di eventuale “abnormità” dell’appellato decreto che – invero nella sola ipotesi di sua inettitudine a potersi sussumere nella fattispecie legale di cui al citato art. 56 c.p.a. – per qualsiasi verso possa indurre a dubitare della sua qualificazione normativa nei surrilevati termini di intrinseca e incondizionata non impugnabilità;

Riscontrato infatti, sul punto, che il qui impugnato decreto del Presidente del T.A.R. Sicilia, Sezione staccata di Catania, ha fissato correttamente la trattazione cautelare collegiale alla “camera di consiglio di cui all’articolo 55, comma 5”, c.p.a. (tale nella specie essendo, rispetto al calendario giudiziario della competente sezione del T.A.R. adito, quella del 17 gennaio 2024), sicché il decreto si dimostra interamente conforme alla fattispecie normativa applicata e, come tale, non può qualificarsi in termini di abnormità; e che, peraltro, pur nelle more di detta camera di consiglio, non è precluso alla parte interessata adire lo stesso organo giurisdizionale emanante, ai sensi dell’art. 56, comma 4, ultimi due periodi, come già rilevato dal succitato decreto della Quinta Sezione, per ivi riproporre le stesse ragioni inammissibilmente veicolate nel presente appello ai fini della modifica del decreto cautelare (istanza che ex se radicherebbe, in prime cure, l’obbligo presidenziale di riprovvedere, ma certamente senza alcun vincolo in ordine al relativo esito);

Rilevato, altresì, che l’ordinamento processuale vigente appresta, in luogo dell’appellabilità del decreto cautelare, altri strumenti acceleratori interni al giudizio di primo grado (cfr. art. 53 c.p.a.) – ovviamente nei limiti imposti dall’oggettivo scorrere del tempo – che tuttavia la parte qui appellante (per proprie scelte insindacabili, ciò qui comunque non potendo avere alcun rilievo) non ha ritenuto di utilizzare;

Ritenuto, infine, che, sempre in ossequio alla dichiarata doverosità della soggezione di ogni giudice alla legge, resta in ogni caso fermo, giacché così dispone il comma 4 del citato articolo 56, che nel presente decreto “deve essere comunque indicata la camera di consiglio di cui all’articolo 55, comma 5” (che è, appunto, quella che si fissa in dispositivo), quale mezzo al fine di consentire sempre e in ogni caso al Collegio di esercitare i poziori poteri cognitori di sua pertinenza, rispetto a quelli monocratici qui dispiegati (vieppiù innanzi a un giudice intrinsecamente collegiale, quale in ogni caso è quello amministrativo);

P.Q.M.

DICHIARA INAMMISSIBILE, per quanto è oggetto di cognizione nella presente fase monocratica, l’appello avverso il decreto cautelare presidenziale indicato in epigrafe.

Fissa, per la discussione di quant’altro eventualmente residui, la camera di consiglio del 17 gennaio 2024, designando relatore il Consigliere Mazzamuto.

Il presente decreto è depositato presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Palermo il giorno 18 dicembre 2023.

L'articolo Sull’inammissibilità dell’appello proposto contro il decreto cautelare monocratico. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Rapporto di pregiudizialità tra giudizi pendenti.

Va riformata la sentenza con la quale il primo giudice ha reso la propria decisione, anziché sospendere la controversia in attesa della definizione delle due cause pregiudiziali pendenti in appello; appunto in ragione della indubbia pregiudizialità dell’esito di quelle rispetto alla presente causa. In proposito, risulta invero sostanzialmente irrilevante, rispetto alla sentenza qui appellata, che le due sentenze pregiudicanti non fossero state cautelativamente sospese in appello, giacché l’effetto intrinsecamente retroattivo della loro eventuale riforma in appello – poi effettivamente intervenuta quanto a una di esse – avrebbe comunque viziato la decisione della causa (senza che dispieghi alcun effetto sanante il rilievo dell’interinale efficacia delle sentenze di prime cure). Inopinatamente, invero, il giudice di primo grado pronuncia sentenza, anziché attendere la formazione del giudicato sulla causa pregiudiziale – come vincolativamente prevede l’art. 295 c.p.c., richiamato dall’art. 79, comma 1, del c.p.a. – giacché egli non è chiamato a rendere una sentenza condizionata, quanto invece in ogni caso una decisione (potenzialmente) definitiva, la formazione del giudicato sulla quale non dipenda cioè dagli ipotetici esiti di altri giudizi: come dimostra non solo la ferrea logica processuale, ma soprattutto il fatto che il cit. art. 295 c.p.c. (diversamente dal successivo art. 296) non attribuisce al giudice una facoltà, bensì un vero e proprio obbligo procedurale, allorché egli ravvisi la sussistenza del rapporto di pregiudizialità di un’altra controversia rispetto alla causa devoluta alla sua cognizione. Né il giudice di primo grado può legittimamente confidare nell’appellabilità delle proprie sentenze per differire a fasi processuali successive la verifica del definitivo esito delle cause pregiudiziali, giacché ogni sentenza correttamente resa deve essere ex se passibile di passare in giudicato senza la pendenza di ulteriori condizioni ancora da verificare.

Pres. de Francisco – Est. Cogliani

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1087 del 2021, proposto da
Ministero Interno – Dipartimento di Pubblica Sicurezza – Polizia di Stato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Palermo, via Valerio Villareale, 6;

contro

-OMISSIS-, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza) n. 1057/2021, resa tra le parti, pubblicata il giorno 6 aprile 2021, non notificata, con cui era accolto il ricorso per l’annullamento a) del “Rapporto Informativo per l’-OMISSIS-” notificato in data -OMISSIS- e redatto dal Questore di Messina, corretto e integrato dal Direttore Centrale delle Risorse Umane e Segretario del Consiglio di Amministrazione, nonché dal Consiglio di Amministrazione;

b) del verbale del Consiglio di Amministrazione relativo alla seduta del -OMISSIS-, nella parte in cui attribuisce alla originaria ricorrente il punteggio di 61/74 e il giudizio di “Distinto”;

c) della nota valutativa n. -OMISSIS- in data -OMISSIS- del Direttore Centrale di Sanità;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 novembre 2023 il Cons. Solveig Cogliani e uditi per le parti gli Avvocati come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I – Con il ricorso introduttivo, l’istante lamentava l’asserita irragionevolezza e iniquità della valutazione espressa in seno al rapporto informativo sopra specificato, poiché rimodulato in senso peggiorativo rispetto all’annualità precedente.

Con la sentenza di prime cure era accolto il ricorso perché il T.A.R. evidenziava che la valutazione era stata emessa sulla base di due sanzioni disciplinari, che erano state annullate in primo grado dallo stesso Tribunale.

Avverso siffatta sentenza il Ministero propone appello per violazione e falsa applicazione degli artt. 62 – 67 del d.P.R. 24 aprile del 1982, n. 335. La sentenza impugnata sarebbe errata nella parte in cui il giudice di prime cure statuisce che il rapporto informativo, di cui si verte, sarebbe stato viziato poiché redatto tenendo conto delle due sanzioni disciplinari -OMISSIS-, poi annullate dal T.A.R. con le sentenze n. -OMISSIS- (relativa alla sanzione disciplinare della pena pecuniaria nella misura di 1/30 di una mensilità dello stipendio e degli altri assegni a carattere fisso e continuativo) e n. -OMISSIS- (relativa al richiamo scritto): merita evidenziarsi che la decisione di prime cure è stata sostanzialmente assunta sulla scorta della precisazione che tali decisioni non sarebbero state impugnate e, comunque, non sarebbero state sospese dal giudice di appello. Infatti, l’Amministrazione deduce che le due sentenze presupposte e testé citate, sulla base delle quali il primo grado di giudizio è stato definito in senso favorevole alla ricorrente, sono state entrambe impugnate dall’Amministrazione, precisando che i giudizi di appello sarebbero stati – alla data di proposizione dell’appello – pendenti innanzi a questo Consiglio, in attesa di definizione del merito (R.G. -OMISSIS-, afferente alla sanzione del richiamo scritto; R.G. -OMISSIS-, per la pena pecuniaria).

Assume poi il Ministero che la valutazione operata dall’Amministrazione appellante, cui è seguito il rapporto informativo gravato, lungi dall’essere fondata “su circostanze che non assumono rilievo disciplinare”, sarebbe totalmente legittima, nonché sorretta da motivazione adeguata e ragionevole.

La parte appellata non si è costituita.

All’udienza del 22 novembre 2023, la causa è stata trattenuta in decisione.

II – L’appello è parzialmente fondato, nei sensi e limiti di cui infra.

Infatti, diversamente da quanto affermato dal primo giudice e da questo posto a base della sentenza qui impugnata (e a completamento della difesa dell’Amministrazione appellante), merita riscontrarsi che, esclusivamente sulla prima delle sentenze sopra indicate, l’appello proposto è stato accolto con sentenza di questo Consiglio n. -OMISSIS- (viceversa, l’appello del Ministero è stato respinto sull’altra sentenza n. -OMISSIS-, con la coeva sentenza di questo Consiglio n. -OMISSIS-).

In particolare, in detta sentenza n. -OMISSIS- si è precisato come non venissero “in contestazione i fatti addebitati ma la riconducibilità degli stessi ad una prassi consolidata che trarrebbe ragione dalla equivocità della norma e che giustificherebbe la non punibilità del medico militare che tale prassi abbia seguito”. Sicché non poteva essere condivisa la tesi dell’interessata, poiché “la normativa primaria non lasciava spazi ad una differente interpretazione”, in quanto “Dall’insieme delle norme …, e dal loro carattere speciale e dalla loro natura tassativa, si deve escludere la configurabilità del principio generale invocato, il quale non trova alcun fondamento nella normativa in materia, dalla quale si desume, invece, proprio il contrario e cioè che, al di fuori delle ipotesi espressamente previste non sia consentito al medico militare di rilasciare certificati (sicché non è possibile configurare un potere certificatorio in regime libero professionale dei medici che operino al di fuori delle strutture sanitarie militari). Infatti la normativa in materia è chiaramente indicativa della tassatività di tali competenze, come espressamente sancito dall’art. 209 co. 4 d.lgs. n. 66/2010 che vieta di eseguire visite e redigere certificati al di fuori dei casi previsti e della previa autorizzazione del Ministero della Difesa (riproducendo quanto già disposto dal r.d. n. 2410/1926 e dal r.d. 17.11.1932, facendo salvi i casi in cui l’attività era già consentita, o per legge, o per autorizzazione ministeriale, come appunto quella certificatoria relativa alla patente di guida e alla patente nautica; alle visite fiscali contemplate dalla legge n. 122/1965).” (Tar Lazio, I bis, 5654/2016).

Si riteneva, peraltro, irrilevante ai fini della giustificabilità della condotta tenuta dalla appellata il fatto che la stessa condotta fosse stata posta in essere da altri medici.

Pertanto la sentenza di primo grado era riformata e, per l’effetto, era respinto il ricorso di primo grado.

Anche l’altro giudizio menzionato sopra, in vero, risulta definito in appello, però con sentenza reiettiva di questo C.G.A.R.S. n. -OMISSIS-, in considerazione del difetto probatorio circa la responsabilità dell’interessata nell’accesso di estranei.

Risulta, dunque, evidente che la valutazione sull’appellata non poteva prescindere per lo meno da una delle sanzioni irrogate, che è rimasta confermata anche all’esito del gravame dell’interessata.

In ogni caso non è corretto, in fatto, il giudizio espresso dal primo giudice, che ha deciso prima della definizione nella sede appropriata dell’appello delle controversie in essere al momento del passaggio in decisone della causa.

Merita in proposito evidenziarsi la paradigmaticità di questa controversia: che, diversamente da quanto ha ritenuto il primo giudice, avrebbe dovuto essere sospesa in primo grado in attesa della definizione delle due cause pregiudiziali pendenti in appello; appunto in ragione della indubbia pregiudizialità dell’esito di quelle rispetto alla presente causa.

In proposito, risulta invero sostanzialmente irrilevante, rispetto alla sentenza qui appellata, che le due sentenze pregiudicanti non fossero state cautelativamente sospese in appello, giacché l’effetto intrinsecamente retroattivo della loro eventuale riforma in appello – poi effettivamente intervenuta quanto a una di esse – avrebbe comunque viziato la decisione della causa (senza che dispieghi alcun effetto sanante il rilievo dell’interinale efficacia delle sentenze di prime cure).

Inopinatamente, invero, il giudice di primo grado pronuncia sentenza, anziché attendere la formazione del giudicato sulla causa pregiudiziale – come vincolativamente prevede l’art. 295 c.p.c., richiamato dall’art. 79, comma 1, del c.p.a. – giacché egli non è chiamato a rendere una sentenza condizionata, quanto invece in ogni caso una decisione (potenzialmente) definitiva, la formazione del giudicato sulla quale non dipenda cioè dagli ipotetici esiti di altri giudizi: come dimostra non solo la ferrea logica processuale, ma soprattutto il fatto che il cit. art. 295 c.p.c. (diversamente dal successivo art. 296) non attribuisce al giudice una facoltà, bensì un vero e proprio obbligo procedurale, allorché egli ravvisi la sussistenza del rapporto di pregiudizialità di un’altra controversia rispetto alla causa devoluta alla sua cognizione.

Né il giudice di primo grado può legittimamente confidare nell’appellabilità delle proprie sentenze per differire a fasi processuali successive la verifica del definitivo esito delle cause pregiudiziali, giacché ogni sentenza correttamente resa deve essere ex se passibile di passare in giudicato senza la pendenza di ulteriori condizioni ancora da verificare.

III – Da quanto sin qui rilevato, emerge che la sentenza di prime cure si fonda su errati presupposti e deve essere riformata.

Poco rileva, in effetti, che una delle sanzioni irrogate dall’Amministrazione (pur se la più grave delle due) sia risultata infine confermata; giacché l’annullamento dell’altra connota in termini comunque diversi l’effetto conformativo del presente giudicato, rispetto a come esso si sarebbe atteggiato in caso di passaggio in giudicato della sentenza di prime cure.

IV – Ne consegue che l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, deve essere riformata la sentenza appellata, pur se solo nei sensi e limiti di cui infra.

Il giudizio valutativo impugnato in primo grado resta annullato, perché comunque confliggente con l’annullamento giurisdizionale (non di entrambe, ma solo) di una delle due sanzioni disciplinari su cui esso chiaramente si era basato; sicché il ri-esercizio del potere di valutazione dell’appellata da parte dell’amministrazione andrà comunque riponderato “al rialzo” rispetto a quello annullato, ma in misura inferiore rispetto a quanto avrebbe dovuto farsi nel caso, ipotizzato erroneamente dal T.A.R., in cui fossero state annullate entrambe le sanzioni disciplinari di cui alle cause pregiudiziali.

V – Tuttavia, in considerazione della particolarità della fattispecie esaminata, sussistono giusti motivi per compensare le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, diversamente modula l’annullamento del provvedimento impugnato in prime cure.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità idonee ad identificare la parte privata.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 22 novembre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Ermanno de Francisco, Presidente

Solveig Cogliani, Consigliere, Estensore

Giuseppe Chinè, Consigliere

Antonino Caleca, Consigliere

Paola La Ganga, Consigliere

L'articolo Sul rapporto di pregiudizialità tra giudizi pendenti. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – d.lgs. n. 36/2023 – Principio del risultato – Principio della fiducia.

E’ particolare il ruolo che il nuovo Codice dei contratti pubblici attribuisce ai due principi che guidano l’interprete nella lettura e nell’applicazione del nuovo impianto normativo di settore, ossia il principio del risultato e il correlato principio della fiducia. Il primo, previsto dall’art. 1 del predetto d.lgs. 36/2023, costituisce “criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale” ed è legato da un nesso inscindibile con la “concorrenza”, la quale opera in funzione del primo rendendosi funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti. L’amministrazione, pertanto, deve tendere al miglior risultato possibile, in “difesa” dell’interesse pubblico per il quale viene prevista una procedura di affidamento. Il miglior risultato possibile, che sia anche il più “virtuoso”, viene raggiunto anche selezionando operatori che dimostrino, fin dalle prime fasi della gara, diligenza e professionalità, quali “sintomi” di una affidabilità che su di essi dovrà esser riposta al momento in cui, una volta aggiudicatari, eseguiranno il servizio oggetto di affidamento. Il nuovo principio-guida della fiducia, introdotto dall’art. 2 del d.lgs. n. 36/2023, porta invece a valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici e afferma una regola chiara: ogni stazione appaltante ha la responsabilità delle gare e deve svolgerle non solo rispettando la legalità formale, ma tenendo sempre presente che ogni gara è funzionale a realizzare un’opera pubblica (o ad acquisire servizi e forniture) nel modo più rispondente agli interessi della collettività. Trattasi quindi di un principio che amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile. Tale “fiducia”, tuttavia, non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che tradiscono l’interesse pubblico sotteso ad una gara, le quali, invece, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento. Non si tratta, peraltro, di una fiducia unilaterale o incondizionata. La disposizione precisa infatti che la fiducia è reciproca e investe, quindi, anche gli operatori economici che partecipano alle gare. È legata a doppio filo a legalità, trasparenza e correttezza, rappresentando, sotto questo profilo, una versione evoluta del principio di presunzione di legittimità dell’azione amministrativa. Molti istituti del Codice dei contratti pubblici, anche di derivazione europea, e tra i quali rientra proprio il soccorso istruttorio, presuppongono, d’altronde, la fiducia dell’ordinamento giuridico anche verso i soggetti privati che si relazionano con la pubblica amministrazione.

Pres. Lento – Est. Fichera

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 2287 del 2023, proposto da
Centro Assistenza Ecologica S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG A01861156C, rappresentata e difesa dall’avvocato Carmine Genovese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza Paganica 13;

contro

I.R.C.C.S. Centro Neurolesi Bonino Pulejo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Ribaudo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Palermo, via Mariano Stabile 241;

per l’annullamento

e/o declaratoria di nullità, previa concessione di misure cautelari, della nota I.R.C.C.S. Centro Neurolesi Bonino Pulejo di Messina prot. n. 12919 del 13.11.2023, con la quale la stazione appaltante ha negato all’odierna ricorrente l’effettuazione del sopralluogo previsto dalla lex specialis di gara in relazione all’art. 10 del disciplinare di gara della RDO n. 3773938 indetta per l’affidamento del “Servizio full risk per la verifica degli standard di sicurezza e igiene ambientale presso i Presidi Ospedalieri dell’I.R.C.C.S. Bonino Pulejo di Messina, per la durata di 12 mesi”, nonché dello stesso art. 10 del disciplinare di gara e degli artt. 5 e 8 del capitolato tecnico, nonché, ancora, ove e per quanto occorrere possa, dell’avviso indagine di mercato prot. n. 9735 del 22.08.2023, nonché, infine, dei chiarimenti resi dalla stazione appaltante sulle richieste formulate in relazione ai “requisiti del personale” di cui all’art. 5 del capitolato tecnico, ad ogni loro atto preparatorio, presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di I.R.C.C.S. Centro Neurolesi Bonino Pulejo;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2023 il dott. Francesco Fichera e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

1. Con avviso prot. n. 9735 del 22.08.2023, I.R.C.C.S. Centro Neurolesi Bonino Pulejo di Messina ha avviato apposita indagine di mercato finalizzata a determinare la base d’asta per l’affidamento del “Servizio full risk per la verifica degli standard di sicurezza e igiene ambientale presso i Presidi Ospedalieri dell’I.R.C.C.S. Bonino Pulejo di Messina, per la durata di 12 mesi”.

In data 13.09.2023 Centro di Assistenza Ecologica s.r.l., odierna ricorrente, ha comunicato manifestazione di interesse al predetto avviso, chiedendo espressamente alla stazione appaltante di essere invitata a partecipare alla procedura di gara.

Con R.D.O. n. 3773938 pubblicata sulla Piattaforma MEPA in data 23.10.2023, l’I.R.C.C.S. Centro Neurolesi Bonino Pulejo di Messina ha avviato la procedura di gara ai sensi dell’art. 50, co. 1, del d.lgs. 36/2023, per l’affidamento del servizio full risk per la verifica degli standard di sicurezza e igiene ambientale presso i Presidi Ospedalieri dell’I.R.C.C.S. Bonino Pulejo di Messina, C.I.G. A01861156C. L’affidamento ha durata di 12 mesi, per un importo pari ad € 193.768,09, oltre I.V.A. e oneri della sicurezza.

Ai fini della partecipazione in gara, l’art. 10 del disciplinare ha previsto che “per la partecipazione alla RDO, ciascun concorrente è tenuto all’effettuazione di un sopralluogo obbligatorio, entro il giorno 03.11.2023 compreso, escluso il sabato e i giorni festivi”, da eseguirsi “presso i seguenti presidi: P.O. Piemonte; P.O. Casazza”, con l’espressa precisazione per cui “la data del sopralluogo dovrà essere preventivamente concordata con il personale dell’ufficio tecnico”, “confermata tramite pec:ufficiotecnico@pec.irccsneurolesiboninopulejo.it”, prevedendosi “al termine del sopralluogo” il necessario rilascio di “un attestato di sopralluogo che dovrà essere allegato alla domanda di partecipazione a pena di esclusione”.

A sua volta, l’art. 8 del capitolato tecnico ha precisato che “preliminarmente all’invio dell’istanza di partecipazione gli Operatori economici dovranno effettuare un sopralluogo obbligatorio, pena esclusione, presso le strutture oggetto del servizio e secondo le modalità indicate nel Disciplinare di Gara”.

L’art. 5 del capitolato tecnico ha inoltre previsto, con specifico riferimento ai “requisiti del personale”, che “la dotazione minima organica e requisiti tecnici (quantitativi e qualitativi), richiesti per il personale che dovrà espletare il Servizio oggetto del presente Capitolato Tecnico, deve essere la seguente: n. 1 ingegnere ambientale per le specifiche attività previste e anche con funzione di coordinamento delle attività tecniche (con iscrizione all’Albo Professionale e comprovata esperienza nel settore oggetto dell’appalto), inquadramento A3(…)”.

Interessata a partecipare alla gara, l’odierna ricorrente Centro Assistenza Ecologica S.r.l. (d’ora in avanti, C.A.E. s.r.l.) ha formulato alcune richieste di chiarimenti alla stazione appaltante, con particolare riferimento all’applicazione dell’art. 5 del capitolato tecnico e alle previsioni ivi riferite circa la composizione della c.d. “dotazione minima organica” relativa al personale da impiegare nell’esecuzione dell’appalto e da indicare già in sede di partecipazione ( le richieste sono stata inviate in data 7.11.2023, termine finale per poter presentare richieste di chiarimenti).

Più esattamente, con una prima richiesta C.A.E. s.r.l. ha chiesto «se il requisito di iscrizione della singola unità di dotazione minima organica nell’albo professionale “ingegnere ambientale” possa ritenersi soddisfatto dall’iscrizione in altro albo professionale analogo con particolare riferimento all’impiego di 1 unità di “ingegnere biomedico”».

Inoltre, con una seconda richiesta di chiarimenti la stessa ricorrente ha chiesto di poter conoscere, “rispetto alle previsioni recate dall’art. 5 requisiti del personale del capitolato tecnico, quali siano gli inquadramenti similari a quello previsto dal bando e relativo all’inquadramento del personale all’interno del CCNL per studi professionali o similari”.

Nella successiva data dell’11.11.2023, l’odierna ricorrente ha trasmesso alla stazione appaltante una comunicazione a mezzo posta certificata con la quale ha richiesto di ricevere l’indicazione di “una data per lo svolgimento del sopralluogo”, sin lì non ancora effettuato in quanto “il dipendente che avrebbe dovuto svolgere tale attività è stato sinora impossibilitato per motivi di salute”.

Con nota prot. n. 12919 del 13.11.2023, la stazione appaltante ha negato alla ricorrente la possibilità di effettuare il sopralluogo in quanto la richiesta era “ampiamente tardiva rispetto ai termini di scadenza del sopralluogo, e ancora di più rispetto alla data di indizione della procedura di gara”.

Per effetto di tale diniego l’odierna ricorrente, pertanto, non ha effettuato il sopralluogo e non ha presentato domanda di partecipazione, considerata la previsione dell’art. 10 del disciplinare secondo cui “al termine del sopralluogo verrà rilasciato un attestato di sopralluogo che dovrà essere allegato alla domanda di partecipazione a pena di esclusione”.

A seguito della predetta comunicazione sono stati pubblicati i chiarimenti alle richieste formulate dalla ricorrente, con i quali la stazione appaltante ha specificato sulla piattaforma telematica che «la figura dell’ingegnere ambientale, inteso come ingegnere “civile e ambientale”, dovrà occuparsi delle specifiche attività previste nel capitolato e riferite al microclima (misure di temperature, umidità, velocità dell’aria, benessere, comfort ambientale interno), attività queste che non rientrano nella categoria di “Ingegnere Biomedico”. L’ingegnere richiesto dal capitolato deve essere iscritto alla sezione A, “Ingegnere civile e ambientale».

2. Con ricorso ritualmente notificato in data 22.11.2023 e depositato il 27.11.2023, C.A.E. s.r.l. ha chiesto l’annullamento e/o la dichiarazione di nullità, previa concessione delle misure cautelari, dei seguenti atti: 1) nota I.R.C.C.S. Centro Neurolesi Bonino Pulejo di Messina prot. n. 12919 del 13.11.2023; 2) art. 10 del disciplinare di gara e artt. 5 e 8 del capitolato tecnico; 3) avviso indagine di mercato prot. n. 9735 del 22.08.2023: 4) chiarimenti resi dalla stazione appaltante sulle richieste formulate in relazione ai “requisiti del personale” di cui all’art. 5 del capitolato tecnico; 5) ogni loro atto preparatorio, presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto.

3. I suddetti atti sono stati impugnati per i seguenti motivi: 1) Violazione e falsa applicazione del principio di accesso al mercato; violazione e falsa applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione; violazione e falsa applicazione dei principi di adeguatezza e proporzionalità; violazione e falsa applicazione dei principi in materia di soccorso procedimentale; violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 4, e 10 del d.lgs. n. 36/2023; violazione e falsa applicazione dell’allegato II.1 al d.lgs. n. 36/2023; eccesso di potere per ingiustizia manifesta; irragionevolezza; 2) Violazione e falsa applicazione del principio del favor partecipationis (sotto altro profilo); violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 4 e 10 del d.lgs. n. 36/2023; violazione e falsa applicazione dell’allegato II.1 al d.lgs. n. 36/2023; violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990; eccesso di potere per ingiustizia manifesta; irragionevolezza; eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei presupposti.

3.1. Con il primo motivo, la società ricorrente deduce che il termine previsto dall’art. 10 del disciplinare di gara per effettuare il sopralluogo, vincolando al suo rispetto la possibilità di presentare domanda di partecipazione, sia troppo esiguo, in quanto pari a solo otto giorni utili dalla pubblicazione dei documenti di gara, e quindi lesivo del favor partecipationis oltre che introduttivo di un requisito di partecipazione non previsto dal Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023), non attenendo né all’offerta tecnica né a quella economica. La ricorrente rileva anche la presunta violazione dei principi in materia di soccorso procedimentale, tenuto conto che la stazione appaltante avrebbe potuto consentire comunque il sopralluogo dopo la richiesta di giorno 11.11.2023, quando non era ancora scaduto il termine di presentazione delle offerte fissata per il 16.11.2023. Viene inoltre evidenziato che la necessità del sopralluogo non fosse stata prevista nell’indagine di mercato pubblicata il 22.08.2023, sebbene l’allegato II.1. del d.lgs. 36/2023 stabilisca che l’avviso relativo all’indagine di mercato debba individuare “i requisiti minimi di capacità economica e finanziaria e le capacità tecniche e professionali richieste ai fini della partecipazione”, nonché “i criteri di selezione degli operatori economici”.

3.2. Con la seconda doglianza, viene dedotta l’illegittimità dei provvedimenti impugnati nella parte in cui prescrivono, con riferimento ai “requisiti del personale” (art. 5 capitolato), la necessità che sia impiegato un ingegnere ambientale e precludano, conseguentemente, la possibilità che ad occuparsi del servizio sia un “ingegnere biomedico e clinico”, il quale avrebbe una qualificazione maggiore del primo con riguardo alle attività da espletarsi nel servizio oggetto di affidamento. Da ciò l’irragionevolezza e l’illogicità del requisito preteso dall’amministrazione, che avrebbe ulteriormente leso l’interesse alla partecipazione della ricorrente.

4. L’I.R.C.C.S. Centro Neurolesi Bonino Pulejo si è costituito in giudizio in data 29.11.2023, chiedendo il rigetto del ricorso e della correlata istanza cautelare, con riserva di ulteriori deduzioni ed eccezioni.

5. Con successiva memoria del 4.12.2023, la ricorrente ha insistito per l’accoglimento del proprio ricorso.

6. Con memoria del 5.12.2023, l’amministrazione resistente ha controdedotto rispetto alle censure presentate dalla parte ricorrente.

7. Nella camera di consiglio del 6.12.2023, parte ricorrente ha eccepito la tardività della memoria difensiva dell’ente che resiste in giudizio.

8. Preliminarmente, si rileva che l’eccezione di tardività presentata dall’odierna ricorrente deve essere accolta, con conseguente inutilizzabilità, ai fini del presente giudizio, della memoria difensiva depositata dall’amministrazione resistente. Deve invero rammentarsi che ai sensi dell’art. 55, co. 5, ultima parte, c.p.a., nel giudizio cautelare “le parti possono depositare memorie e documenti fino a due giorni liberi prima della camera di consiglio”. Tale termine processuale ordinario è sottoposto a dimezzamento, in coerenza con quanto disposto dall’art. 119, co. 2, c.p.a. in materia di rito abbreviato, a cui è sottoposto il procedimento de quo. La memoria difensiva dell’amministrazione resistente è stata depositata il 5.12.2023, quindi oltre il termine dimidiato di cui ai predetti art. 55, co. 5 e 119, co. 2, c.p.a., e, pertanto, non può essere utilizzata ai fini della decisione del ricorso in epigrafe.

9. Il Collegio ritiene di definire la causa con sentenza in forma semplificata, come preannunciato dal Presidente ai difensori delle parti presenti alla camera di consiglio per la trattazione dell’istanza cautelare, come da verbale. A tal proposito si precisa che non si ritiene di poter avallare l’opposizione formulata dalla parte resistente all’immediata definizione del giudizio, tenuto conto, da un lato, della presenza dei requisiti previsti dall’art. 60 c.p.a. e, dall’altro, dei principi di celerità nella definizione dei ricorsi giurisdizionali, con particolare riguardo alle procedure di affidamento di cui all’art. 119, co. 1, lett. a), c.p.a., e della ragionevole durata del processo.

10. Il ricorso è infondato, per quanto di seguito specificato.

10.1. Con riguardo al primo motivo di ricorso, si osserva quanto segue.

Ai sensi dell’art. 92, co. 1, del d.lgs. n. 36/2023, “Le stazioni appaltanti, fermi quelli minimi di cui agli articoli 71, 72, 73, 74, 75 e 76, fissano termini per la presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte adeguati alla complessità dell’appalto e al tempo necessario alla preparazione delle offerte, tenendo conto del tempo necessario alla visita dei luoghi, ove indispensabile alla formulazione dell’offerta, e di quello per la consultazione sul posto dei documenti di gara e dei relativi allegati”.

Il successivo comma 2, lett. a) stabilisce che tali termini sono prorogati in misura adeguata e proporzionale “se un operatore economico interessato a partecipare alla procedura di aggiudicazione abbia richiesto in tempo utile informazioni supplementari significative ai fini della preparazione dell’offerta e, per qualsiasi motivo, le abbia ricevute meno di sei giorni prima del termine stabilito per la presentazione delle offerte…”.

Tenuto conto di quanto previsto dalle suddette disposizioni, deve ritenersi che – nell’esercizio della propria discrezionalità – l’amministrazione appaltante abbia considerato “indispensabile alla formulazione dell’offerta” fissare un termine per il sopralluogo, il quale è stato indicato nel disciplinare di gara quale adempimento obbligatorio da compiersi entro il 3.11.2023, con la precisazione che la data dovesse essere previamente concordata con il personale dell’ufficio tecnico (v. art. 10 disciplinare di gara). Valorizzando l’indispensabilità della “visita dei luoghi” ai fini dell’offerta, in applicazione di quanto previsto dal predetto art. 92, co. 1, la stazione appaltante ha così individuato un tempo ritenuto “necessario” per consentirne l’espletamento.

Il Collegio ritiene che il termine del 3.11.2023 stabilito per consentire l’effettuazione del sopralluogo, alla luce della data di pubblicazione del bando di gara, avvenuta in data 23.10.2023, sia da ritenersi congruo, e sottintenda una valutazione di opportunità, legata alla tempistica dell’intera procedura di affidamento, che questo Tribunale potrebbe sindacare solo ove manifestamente illogica o irragionevole.

Non coglie nel segno, sotto tale profilo, quanto dedotto da parte ricorrente, la quale asserisce che il “disciplinare è atto autonomo pubblicato d’ufficio dalla stazione appaltante e la sua immediata conoscenza ben può sfuggire, nell’immediatezza della sua diffusione, ai potenziali concorrenti”. Deve rammentarsi, infatti, che se da un lato grava sulla stazione appaltante l’obbligo di indicare in modo chiaro e percepibile i requisiti previsti ai fini della partecipazione a una gara, dall’altro il soggetto che decide di prendervi parte opera quale soggetto professionalmente qualificato e attua la diligenza che da lui è normativamente esigibile. Ne discende che, mentre la stazione appaltante ha l’onere di chiarire nella disciplina di gara l’effettiva portata e natura dei requisiti richiesti, spetta all’operatore economico, in ossequio al principio di autoresponsabilità, quale precipitato degli obblighi di buona fede e correttezza, assumere una condotta confacente alla diligenza che viene richiesta a chi riveste una determinata qualifica professionale.

Fuori fuoco risulta anche l’assunto secondo cui l’amministrazione avrebbe assunto una condotta illegittima nel momento in cui ha negato alla ricorrente, con riscontro del 13.11.2023, la possibilità di provvedere comunque all’assolvimento dell’obbligo di sopralluogo, rilevandone la tardività rispetto ai termini di scadenza previsti dalla lex specialis.

Viene rilevato da chi ricorre in giudizio che la stazione appaltante abbia posto in essere una “abnorme compressione del principio di apertura concorrenziale” e non abbia adottato “misure adeguate e proporzionali”, alla luce del fatto che i termini per presentare l’offerta non fossero ancora scaduti. Tuttavia, nella nota di riscontro del 13.11.2023 – che fa seguito alla comunicazione del 11.11.2023 con la quale la ricorrente richiedeva di ricevere l’indicazione di “una data per lo svolgimento del sopralluogo”, sin lì non ancora effettuato in quanto “il dipendente che avrebbe dovuto svolgere tale attività è stato sinora impossibilitato per motivi di salute” – si legge: “la richiesta avanzata, ampiamente tardiva rispetto ai termini di scadenza del sopralluogo, e ancora di più rispetto alla data di indizione della procedura di gara, non può essere accolta. Appare pertanto indiscusso che il Centro Assistenza Ecologia Srl, dalla data di indizione dello scorso 23/10/2023, abbia avuto a disposizione ampi margini per richiedere di effettuare il sopralluogo obbligatorio, anche al fine di consentire alla Stazione Appaltante di valutare eventuali differimenti dei termini”.

Contravvenendo ai sopraesposti canoni di buona fede e diligenza che informano il principio di autoresponsabilità dell’operatore economico che partecipa a una gara, è di tutta evidenza che la ricorrente abbia rappresentato le sue esigenze all’amministrazione resistente solo in data 11.11.2023, ben otto giorni dopo il termine perentorio previsto nel disciplinare di gara per l’espletamento del sopralluogo nonché quattro giorni dopo la scadenza per presentare richieste di chiarimenti. Così operando, la ricorrente non ha consentito alla stazione appaltante di “valutare eventuali differimenti dei termini”, i quali, tenendo conto della ratio del suesposto art. 92, co. 2, lett. a), del d.lgs. n. 36/2023, avrebbero dovuto avere a presupposto di la richiesta di “informazioni supplementari significative” comunicate all’ente “in tempo utile”. Sebbene, infatti, la società che ricorre in giudizio abbia formulato una richiesta di chiarimenti funzionale alla presentazione della propria offerta, in quanto attinente ai requisiti del personale, non può trascurarsi che la stessa sia stata presentata solo in data 7.11.2023, ossia ampiamente dopo il termine entro il quale avrebbe dovuto essere svolto il sopralluogo (fissato per il 3.11.2023), incorrendo, pertanto, nella violazione di un termine previsto dalla lex specialis funzionale alla presentazione dell’offerta stessa e tale, quindi, da non rendere possibile alcun differimento. La parte ricorrente non ha quindi inoltrato la suddetta richiesta di chiarimenti “in tempo utile”, come richiesto dal menzionato art. 92, co. 2, lett. a), privando al contempo l’amministrazione della possibilità di disporre eventuali differimenti.

Non può essere accolta nemmeno la correlata censura con la quale viene dedotto che, prevedendo l’espletamento del sopralluogo a pena di esclusione, la stazione appaltante abbia introdotto un requisito di partecipazione non attinente né all’offerta economica né a quella tecnica. Nuovamente richiamando il disposto dell’art. 92, co. 1, d. lgs. n. 36/2023, non può negarsi che l’amministrazione abbia ritenuto il predetto sopralluogo “indispensabile ai fini della formulazione dell’offerta”, e che tale valutazione, frutto della propria discrezionalità, non risulti illogica ad avviso di questo Collegio.

Dalla natura del servizio oggetto di affidamento – relativo alla verifica degli standard di sicurezza e igiene ambientale presso i presidi ospedalieri dell’ente resistente denominati “Piemonte” e “Casazza” – può infatti trarsi il convincimento che il sopralluogo nei suddetti presidi fosse ragionevolmente funzionale alla formulazione dell’offerta. Nell’art. 3 del capitolato tecnico si legge, nello specifico, che il servizio abbia ad oggetto le seguenti attività: i) determinazione del numero e delle dimensioni delle particelle presenti nell’aria; ii) controllo microbiologico dell’aria e delle superfici; iii) verifica dei ricambi d’aria e pressione differenziale; iv) microclima; v) rumore; vi) recovery time; vii) illuminamento. Vengono altresì indicate le principali attività da svolgere durante il servizio, nonché la frequenza e la destinazione dei luoghi. Ai sensi del successivo art. 4 viene disposta, ai fini della partecipazione alla gara, la produzione di una relazione tecnica illustrativa, a pena di esclusione, con la quale “l’Appaltatore dovrà descrivere in maniera esaustiva come intende condurre il servizio, in termini di personale, strumentazione, tempi di esecuzione, ecc.. Alla relazione tecnica illustrativa dovrà essere allegato un cronoprogramma dell’esecuzione del servizio, suscettibile di variazioni in relazione alle esigenze dell’IRCCS Centro Neurolesi Bonino Pulejo di Messina”. Ebbene, da tali disposizioni emerge la non illogicità della valutazione secondo cui, senza il necessario svolgimento del richiesto sopralluogo nei due summenzionati presidi ospedalieri, non sarebbe stato verosimilmente possibile, per l’offerente, trarre le dovute informazioni indispensabili ad assicurare la predisposizione dell’offerta tecnica ed economica, nonché della correlata relazione sulle modalità di erogazione del servizio.

Deve rammentarsi, in tal senso, che il nuovo d.lgs. n. 36/2023, operando una codificazione di taluni principi, mira a favorire una più ampia libertà di iniziativa e di autoresponsabilità delle stazioni appaltanti, valorizzandone autonomia e discrezionalità (amministrativa e tecnica). Ai sensi dell’art. 10, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023, tra l’altro, “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto”. Non può dubitarsi, ad avviso di questo organo giudicante, che la richiesta di svolgere il predetto sopralluogo, vincolando all’espletamento dello stesso la successiva formulazione dell’offerta, abbia costituito un requisito “attinente” e “proporzionato” all’oggetto del contratto, rappresentando l’esito di una valutazione di discrezionalità tecnica operata secondo logica e ragionevolezza dalla stazione appaltante.

La valorizzazione dei principi che informano il nuovo Codice dei contratti pubblici conduce a respingere anche l’ulteriore doglianza con la quale la ricorrente lamenta il fatto che la stazione appaltante avrebbe dovuto attivare, a fronte del mancato rispetto dei termini, il soccorso istruttorio.

Rilevato, infatti, che il termine fissato nel disciplinare di gara per l’espletamento dello stesso non fosse manifestamente illogico o irragionevole, non può ritenersi che l’amministrazione dovesse “disapplicare” una disposizione della lex specialis per consentire la rimessione in termini, ai fini della partecipazione in gara, della società che ricorre in giudizio. Non può negarsi, infatti, che a fronte della condotta negligente della ricorrente, il soccorso procedimentale avrebbe leso il principio della parità delle parti, concretizzando evidentemente un pregiudizio per gli altri partecipanti alla procedura di affidamento.

Deve poi richiamarsi, in tale contesto, il particolare ruolo che il nuovo Codice dei contratti pubblici attribuisce ai due principi che guidano l’interprete nella lettura e nell’applicazione del nuovo impianto normativo di settore, ossia il principio del risultato e il correlato principio della fiducia.

Il primo, previsto dall’art. 1 del predetto d.lgs. 36/2023, costituisce “criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale” ed è legato da un nesso inscindibile con la “concorrenza”, la quale opera in funzione del primo rendendosi funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti. L’amministrazione, pertanto, deve tendere al miglior risultato possibile, in “difesa” dell’interesse pubblico per il quale viene prevista una procedura di affidamento. Il miglior risultato possibile, che sia anche il più “virtuoso”, viene raggiunto anche selezionando operatori che dimostrino, fin dalle prime fasi della gara, diligenza e professionalità, quali “sintomi” di una affidabilità che su di essi dovrà esser riposta al momento in cui, una volta aggiudicatari, eseguiranno il servizio oggetto di affidamento.

Il nuovo principio-guida della fiducia, introdotto dall’art. 2 del d.lgs. n. 36/2023, porta invece a valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici e afferma una regola chiara: ogni stazione appaltante ha la responsabilità delle gare e deve svolgerle non solo rispettando la legalità formale, ma tenendo sempre presente che ogni gara è funzionale a realizzare un’opera pubblica (o ad acquisire servizi e forniture) nel modo più rispondente agli interessi della collettività. Trattasi quindi di un principio che amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile. Tale “fiducia”, tuttavia, non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che tradiscono l’interesse pubblico sotteso ad una gara, le quali, invece, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento. Non si tratta, peraltro, di una fiducia unilaterale o incondizionata. La disposizione precisa infatti che la fiducia è reciproca e investe, quindi, anche gli operatori economici che partecipano alle gare. È legata a doppio filo a legalità, trasparenza e correttezza, rappresentando, sotto questo profilo, una versione evoluta del principio di presunzione di legittimità dell’azione amministrativa.

Molti istituti del Codice dei contratti pubblici, anche di derivazione europea, e tra i quali rientra proprio il soccorso istruttorio, presuppongono, d’altronde, la fiducia dell’ordinamento giuridico anche verso i soggetti privati che si relazionano con la pubblica amministrazione.

Non può tacersi, pertanto, che la condotta della ricorrente non fosse in linea con la fiducia riposta nella stessa dalla stazione appaltante e non potesse indurre, quindi, l’amministrazione che resiste in giudizio ad attuare la procedura di soccorso istruttorio a fronte della negligenza in cui essa era incorsa.

Deve inoltre rilevarsi che, come rilevato dallo stesso Consiglio di Stato (v. Consiglio di Stato sez. V, 19/01/2021, n. 575), la giurisprudenza amministrativa ha attribuito all’obbligo di sopralluogo un ruolo sostanziale, e non meramente formale, per consentire ai concorrenti di formulare un’offerta consapevole e più aderente alle necessità dell’appalto essendo esso strumentale a garantire una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi e conseguentemente funzionale alla miglior valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta tecnica ed economica (cfr. Cons. Stato, III, 12 ottobre 2020, n. 6033; VI, 23 giugno 2016, n. 2800; IV, 19 ottobre 2015, n. 4778). La giurisprudenza ha altresì dubitato che possano derivare effetti espulsivi automatici in caso di mancato compimento dello stesso, ma solo ogni qualvolta, per le peculiarità del contratto da affidare, la sua inosservanza in alcun modo non impedisca il perseguimento dei risultati verso cui è diretta l’azione amministrativa, né il suo adempimento può dirsi funzionale a garantire il puntuale rispetto delle ulteriori prescrizioni imposte dalla legge di gara (cfr. Cons. Stato, V, 29 maggio 2019, n. 3581). Appare chiaro che nella procedura di affidamento oggetto del presente scrutinio l’indispensabilità del sopralluogo, elevato ragionevolmente – come sopra evidenziato – ad adempimento necessario ai fini della presentazione dell’offerta, non potesse condurre l’amministrazione a una condotta differente da quella tenuta.

In ultimo, deve escludersi che l’amministrazione avesse l’onere di indicare tale adempimento già in sede di avviso relativo all’indagine di mercato pubblicata in data 22.08.2023. Secondo quanto previsto dall’art. 2 dell’Allegato II.1 del d.lgs. n. 36/2023, l’avviso di avvio dell’indagine di mercato deve indicare “il valore dell’affidamento, gli elementi essenziali del contratto, i requisiti di idoneità professionale, i requisiti minimi di capacità economica/finanziaria e le capacità tecniche e professionali richieste ai fini della partecipazione, il numero minimo ed eventualmente massimo di operatori che saranno invitati alla procedura, i criteri di selezione degli operatori economici, le modalità per comunicare con la stazione appaltante”. Si esclude, pertanto, che l’obbligo del sopralluogo possa farsi rientrare tra gli elementi previsti dalla predetta disposizione. La stessa giurisprudenza esclude che sussista tale obbligo, affermandone la sola facoltà. La stazione appaltante, infatti, “può anticipare l’adempimento dell’obbligo del sopralluogo dalla fase della gara in senso stretto a quella precedente della selezione dei concorrenti da invitare, espletata attraverso l’avviso di indagine di mercato; tale obbligo di sopralluogo, strumentale a una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi, è infatti funzionale alla miglior valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta tecnica” (ex multis, T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 20/09/2019, n.551), ma non è obbligata a farlo.

10.2. Dal rilievo dell’infondatezza del primo motivo di ricorso discende, in attuazione dei principi statuiti dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 5/2015, l’assorbimento della seconda censura dedotta dalla ricorrente.

Il Collegio ne rileva in ogni caso la sua infondatezza nel merito, dovendosi ritenere che il requisito previsto dalla lex specialis in ordine alla categoria professionale richiesta per lo svolgimento del servizio oggetto di affidamento non sia “manifestamente irragionevole e illogico”, come prospettato da parte ricorrente.

Nella nota di riscontro alla richiesta di chiarimento relativa alle qualifiche del personale, indirizzata alla società ricorrente in data 13.11.2023, si legge che le figure professionali richieste fossero state rese pubbliche già con nota prot. 9735 del 22.08.2023, con il quale l’amministrazione aveva avviato l’indagine di mercato relativa al servizio poi oggetto della procedura di gara, precisandosi, già in quella circostanza, la necessaria presenza di un ingegnere ambientale (catg. A3). La ricorrente, ove interessata a partecipare alla futura gara, avrebbe potuto dotarsi per tempo di tale figura professionale, in vista della successiva pubblicazione del bando di gara, palesando così scarsa diligenza e non tenendo adeguatamente conto dei requisiti futuri già previsti dall’avviso. Nel contesto di tale chiarimento del 13.11.2023, l’amministrazione chiarisce, inoltre, che la “figura dell’ingegnere ambientale, inteso come ingegnere civile e ambientale, dovrà occuparsi delle specifiche attività previste nel capitolato e riferite al microclima (misure di temperature, umidità, velocità dell’aria, benessere comfort ambientale interno), attività queste che non rientrano nella categoria di “ingegnere Biomedico”.

Inconferente risulta, inoltre, il richiamo a quanto previsto dall’art. 10 della L. 11.01.2018 n. 3, che definisce la figura di ingegnere biomedico e clinico individuandone le attività tipiche. Tra di esse, invero, non figurano quelle “riferite al microclima”. Rientrando nella discrezionalità dell’amministrazione individuare le qualifiche professionali ritenute più adeguate per lo svolgimento del servizio, in un’ottica, anche qui, protesa al miglior risultato possibile per il soddisfacimento dell’interesse pubblico perseguito dall’affidamento, deve escludersi che la mera potenziale “compatibilità” delle prerogative dell’ingegnere biomedico con quelle dell’ingegnere civile e ambientale sia sufficiente per ritenere che, come asserito dalla parte ricorrente, si sia concretizzata anche da questo punto di vista una violazione del favor partecipationis.

11. Per tutto quanto sopra esposto, il ricorso è da ritenersi infondato e deve essere respinto.

12. Tenuto conto delle peculiarità della presente vicenda processuale e, in particolare, dell’inutilizzabilità, ai fini della decisione, delle controdeduzioni presentate dalla parte resistente con memoria tardivamente depositata, il Collegio ritiene sussistano eccezionali ragioni per l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Aurora Lento, Presidente

Daniele Profili, Referendario

Francesco Fichera, Referendario, Estensore

L'articolo Sui principi del risultato e della fiducia nel nuovo Codice dei contratti pubblici. proviene da Giustamm.

Senato della Repubblica – 12 dicembre 2023 – I commissione

AS 935 – “Modifiche agli articoli 59, 88, 92 e 94 della Costituzione per l’elezione diretta del Presidente del Consiglio dei ministri, il rafforzamento della stabilità del Governo e l’abolizione della nomina dei senatori a vita da parte del Presidente della Repubblica”

Punti della audizione del prof. Alfonso Celotto

Di riforma costituzionale si parla almeno dal famoso articolo di Bettino Craxi del 28 settembre 1979, dal titolo “Ottava legislatura”, che auspicava la Grande riforma.vSono passati più di 40 anni di tentativi, con Bicamerali, Comitati di esperti, DDL di centro destra o di centro sinistra, referendum popolari, senza arrivare a nessun risultato concreto.

Ora, la XIX legislatura si è aperta con le dichiarazioni programmatiche Giorgia Meloni che ha auspicato riforma costituzionale in senso presidenziale, <che garantisca stabilità e restituisca centralità alla sovranità popolare. Una riforma che consenta all’Italia di passare da una “democrazia interloquente” a una “democrazia decidente”> (25 ottobre 2022).vSulla cui base è stato presentato il DDL governativo che oggi mi date l’onore di discutere.

Vediamo i punti principali:

Premierato. Si è scelto di far eleggere direttamente dal popolo il Presidente del Consiglio e non il Presidente della Repubblica. In tal modo si sceglie un sistema duale, lontano dal presidenzialismo puro che unifica i due ruoli in una sola persona, come accade per il Presidente USA o i nostri Sindaci e Presidenti di Regione. Non si sceglie nemmeno il modello alla francese dove esistono le due figure ma sono interdipendenti (art. 8 Cost), perché è il Presidente della Repubblica (oggi Macron) ad essere eletto direttamente e a nominare il Primo Ministro (Borne). Da noi invece le due figure resterebbero staccate e parallele perché il Capo dello Stato continuerebbe ad essere eletto dal Parlamento in seduta comune e il Presidente del Consiglio direttamente dal popolo. Andremmo quindi verso un Premierato, cioè un modello dove il Capo del governo avrebbe la forza dell’investitura popolare, ma avrebbe sempre accanto un Presidente dalla Repubblica in funzione di garanzia.

Tuttavia, la conservazione del modello duale emerge anche dal mantenimento del nomen iuris “Presidente del Consiglio dei Ministri”, per ribadire che si tratta comunque di un primus inter pares e non di una figura con una sua primazia giuridica. Del resto, sappiamo che in Italia il nome “Presidente del Consiglio” si è consolidato per consuetudine fin dall’epoca statutaria e venne modificata soltanto con la legge n. 2263 del 1925 specificando che si trattava di “Primo Ministro, Capo del Governo”.

Una curiosità. Anche dopo la caduta del regime, a Badoglio fu attribuita la stessa qualifica di “capo del governo primo ministro segretario di Stato”. Fu poi Bonomi nel 1944 a cambiare la qualificazione della propria carica in “Presidente del Consiglio dei ministri, primo ministro, segretario di Stato”. E l’Assemblea costituente a ritornare alla dizione “Presidente del Consiglio dei ministri” che troviamo utilizzata nella attuale Costituzione. Anche se il progetto di Costituzione, presentato il 31 gennaio 1947, ancora utilizzava la dizione di “Primo Ministro, Presidente del Consiglio” che venne modificata soltanto nella seduta del 23 ottobre 1947, per chiarire la natura collegiale del Governo e la posizione non di supremazia (ma di direzione, indirizzo e coordinamento) del Presidente del Consiglio.

Legge elettorale. Per consentire una elezione diretta del Premier insieme al Parlamento occorre modificare la legge elettorale, affinché consenta l’individuazione di un sicuro vincitore che abbia la maggioranza in Parlamento. Ovviamente non basta un modello elettorale proporzionale, ma occorre un sistema maggioritario e/o un premio di maggioranza.  Nel testo proposto è fissato un “premio, assegnato su base nazionale, garantisca il 55 per cento dei seggi in ciascuna delle due Camere”

Nomina dei Ministri. Attualmente l’art 92 della nostra Costituzione prevede che “Il Presidente della Repubblica nomina il Presidente del Consiglio dei ministri e, su proposta di questo, i ministri”. Tutti ricordiamo i casi di candidati ministri proposti dal Presidente del Consiglio che hanno avuto un veto al Quirinale (ad es., Savona, Previti, Quartapelle). In un modello con l’elezione diretta del Premier si può ipotizzare che la nomina dei ministri spetti solo al Presidente eletto, mentre il Quirinale dovrebbe fare da spettatore. Ma è anche immaginabile che si mantenga la attuale configurazione duale, in funzione di garanzia.

Sostituzione del Premier. Nel nostro sistema parlamentare, quando cade un governo spetta al Capo dello Stato verificare altre possibili maggioranze parlamentari. Tutti ricordiamo il caso di Berlusconi nel 1994. Dopo la rottura della coalizione e la caduta del Premier, si formò il Governo Dini. Berlusconi se ne lamentò, accusando il Presidente Scalfaro di aver fatto un “Ribaltone”. Ma nel modello parlamentare è solo la corretta applicazione degli artt. 88, 92 e 94 Cost. Nei sistemi con elezione diretta, invece di regola quando il Premier viene meno si torna al voto. Questo accade ad esempio per le nostre Regioni: con le dimissioni di Zingaretti nel Lazio o la morte della Santelli in Calabria l’unica strada possibile è stata quella di tornare al voto.

Norma antiribaltone. Si prevede invece che se il Premier cessi per qualsiasi ragione dalla sua carica, non ci siano automaticamente le nuove elezioni. Il Capo dello Stato può invece individuare un altro Premier, ma sempre nella maggioranza che ha vinto le elezioni. Cioè sarebbe possibile passare ad altro governo politico nella stessa coalizione, ma non ad un governo di compagine diversa (politico o tecnico che sia). Per intenderci, se oggi cadesse il governo Meloni, si potrebbe pensare ad un altro governo di centro-destra (cioè con gli stessi partiti), e non a un governo che coinvolga forze che hanno corso con altre coalizioni alle elezioni e nemmeno, forse governi tecnici o di larghe intese.

Tuttavia, in una legislatura sarebbero possibili soltanto due governi, in quanto il nuovo art. 94 Cost. specificherebbe “Qualora il Governo così nominato non ottenga la fiducia e negli altri casi di cessazione dalla carica del Presidente del Consiglio subentrante, il Presidente della Repubblica procede allo scioglimento delle Camere”.

In pratica verrebbe a essere costituzionalizzato una specie di patto della “staffetta costituzionale”, in quanto soltanto due potrebbero essere i Premier in una legislatura.

Senatori a vita. Sembra infine che si proporrebbe di eliminare i senatori a vita. Sappiamo che i senatori a vita sono una forma di retaggio storico del Senato all’epoca dello Statuto albertino, che era tutto di nomina del Re. Ma anche una forma di riconoscimento a cittadini che hanno particolarmente illustrato la patria, portandoli in parlamento anche se fuori dalla politica (ad esempio Eugenio Montale, Eduardo De Filippo o Norberto Bobbio). Non si comprende bene il senso di questa riforma. Forse è il modo di non far incidere i senatori a vita sulla formazione delle maggioranze politiche oppure di non consentire di utilizzare la via della nomina a senatore a vita al solo fine di diventare Premier. Infatti, se la norma antiribaltone prevede di formare il governo soltanto con un altro parlamentare della stessa coalizione, si eviterebbe la possibilità di forma re governi a guida tecnica (Draghi), perché non si tratta di parlamentari. E allora la nomina a senatore a vita sarebbe stato l’unico escamotage per eludere la politicità dei governi (come avvenne in altro contesto a Mario Monti).

Qualche considerazione d’insieme.

Ritengo che sia una riforma possibile, in linea di principio, di là dalle perplessità di funzionamento, anche se non presente in altri sistemi costituzionali. Del resto, ogni Paese ha la sua forma di governo. E anche il sistema francese o tedesco o spagnolo sono degli “unicum” che nascono dalla particolarità storica e culturale di quei modelli. Per cui il Premierato all’italiana non creerebbe problemi da questo punto di vista.

Appare anche compatibile con il nostro modello costituzionale, in quanto conserva il sistema parlamentare e lo corregge (correggerebbe) con un rafforzamento del Presidente del Consiglio, ma toccando in maniera solo parziale dei poteri del Capo dello Stato e del Parlamento, cioè in un sistema che resta di freni e contrappesi, come deve.

Tre perplessità.

Innanzitutto, mi pare improprio che venga stabilita in Costituzione la soglia di cifra elettorale da attribuire alla coalizione che vinca le elezioni. Le Costituzioni servono a fissare i principi non le norme di dettaglio. Il Costituente nulla disse sulla legge elettorale, non a caso, e ora, al più, si può dare una indicazione di principio, ma non certo pietrificare nella Carta fondamentale una regola così minuziosa.

Occorre, inoltre, riflettere se una volta introdotta l’elezione diretta del Presidente del Consiglio vadano introdotti dei limiti ai possibili mandati, ispirandosi se del caso alla regola del doppio mandato introdotta negli USA con il famoso XXII emendamento del 1951 dopo i 4 mandati di Roosevelt.

Viene poi la questione della “staffetta costituzionale”, cioè del fatto che in una legislatura ci possano essere soltanto due Premier. A me pare una norma impropria. Nel senso che innanzitutto blocca eccessivamente le possibili vicende della forma di governo. Nulla esclude che a metà legislatura, il secondo governo costituzionalmente previsto possa cessare per qualsiasi evenienza e ci si trovi nel pieno di una crisi finanziaria o di una crisi pandemica (per citare esperienze realmente verificatesi). In questo caso che accade? Si deve andare al voto per forza? Sarebbe una forzatura. Una pistola costituzionale con un sol colpo non sarebbe in grande di essere una clausola che possa affrontare ogni possibile evenienza.

Ma ci sono altre due conseguenze su cui riflettere. La prima è che potendosi avere soltanto un altro governo dopo quello indicato in sede elettorale, fin dal primo giorno si può ipotizzare che gli “alleati” facciano la guerra al Presidente del Consiglio eletto per poter subentrare. Per attivare la “staffetta”. E questo non favorisce certo la stabilità di governo. Ma c’è di più. Perché data la possibilità di avere soltanto due governi, al Premier eletto potrebbe venire la tentazione distorsiva di far cadere subito il governo uscito dalle elezioni e formarne al più presto un altro. A quel punto il Premier eletto avrebbe la certezza che il suo secondo sarebbe necessariamente l’ultimo governo della legislatura, per cui non avrebbe più gli alleati da cui difendersi, ma anzi avrebbe lui stesso in mano l’arma delle eventuali elezioni anticipate, a seguito di una ulteriore crisi di governo. Ma a quel punto non avremmo costituzionalizzato una (impropria) “staffetta costituzionale”, ma una altrettanto (se non più) impropria “doppietta costituzionale”!

L'articolo Audizione Senato della Repubblica – 12 dicembre 2023 – I commissione – Intervento Prof. Celotto proviene da Giustamm.

Pres. L. Pasanisi Est. F. Di Lorenzo

Processo amministrativo – Bando di gara – Immediata impugnazione – Riguarda solo le formule matematiche del tutto errate che attribuiscano un punteggio “0” a tutte le offerte

Contratti della p.a. – Bando di gara – Contrasto tra alcune disposizioni del disciplinare ed all’interno della stessa formula di calcolo del punteggio per l’offerta tempo – Inficia la intera gara

L’Adunanza Plenaria ha circoscritto l’onere di impugnazione immediata solo per le formule matematiche del tutto errate che attribuiscano un punteggio “0” a tutte le offerte, mentre nel caso in esame non si ravvisa che il risultato dell’attribuzione del punteggio sia pari a “0” per tutte le offerte, di qui l’ammissibilità dei motivi aggiunti.

In presenza di una distonia e un contrasto insanabile sia tra alcune disposizioni del disciplinare, sia all’interno della stessa formula di calcolo del punteggio per l’offerta tempo, in quanto, ponendo il Tmax al denominatore, non può essere rispettata la previsione del disciplinare secondo cui il coefficiente deve essere compreso tra 0 e 1 in quanto il Tai (valore del tempo offerto del concorrente i-esimo) non è mai inferiore al Tmax (valore con offerta tempo più conveniente). Ne consegue che l’intera gara è falsata e inficiata, per cui essa va annullata integralmente, con necessaria sua riedizione ex novo

Pubblicato il 31/10/2023

N. 02444/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01311/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1311 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto dal Consorzio Stabile Eteria S.C. A R.L., R.C.M. Costruzioni S.r.l., Brancaccio Costruzioni S.p.A., Cicalese Impianti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Arturo Cancrini e Lorenzo Lentini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Campania, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Calabrese, Massimo Consoli, e Fabrizio Niceforo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

A.O.U. San Giovanni di Dio e Ruggi D’Aragona, non costituita in giudizio;
Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Ministero della Salute, con il patrocinio dell’Avvocatura Distrettuale Salerno, domiciliataria ex lege in Salerno, c.so Vittorio Emanuele, 58;
Consorzio Stabile SIS S.C.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Cristina Lenoci e Michele Lombardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo, avverso e per l’annullamento – previa sospensione -:

a – del decreto dirigenziale della Regione Campania n. 610 del 28.7.2023, comunicato in data 31.7.2023, con il quale si è disposta la aggiudicazione dei lavori per la realizzazione dell’intervento denominato “Nuovo Complesso Ospedaliero San Giovanni di Dio e Ruggi d’Aragona” in favore del Consorzio Stabile SIS;

b – ove occorra, di tutti gli atti di gara ed, in particolare, dei verbali (da n. 1 a n. 10) nella parte in cui hanno ritenuto ammissibile ed attribuito il punteggio alla offerta del Consorzio Stabile SIS collocandolo al primo posto della graduatoria con punti 80,21 davanti alla Società ricorrente con punti 78,81;

c – ove occorra, in particolare, del verbale n. 10 del 7.7.2023 nella parte in cui la Commissione ha stravolto gli esiti di gara cristallizzati nel verbale n. 9 del 16.6.2023, introducendo, a buste aperte, nuovi valori di riferimento per il calcolo della offerta tempo;

d – di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e conseguenziali.

E per l’accertamento

del diritto del RTI ricorrente, in sede di giurisdizione esclusiva, ai sensi dell’art. 133 lett. e) n. 1) c.p.a., alla aggiudicazione dell’appalto controverso previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Consorzio Stabile Eteria S.C. A R.L. il 2/10/2023, per l’annullamento:

– ove occorra, in via espressamente subordinata e per quanto di ragione, degli artt. 4.2 e 19.4 del Disciplinare di gara, ove interpretati nel senso di consentire l’applicazione della formula di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio temporale prendendo a riferimento non già il tempo offerto dai concorrenti, come stabilito dall’art. 18, punto E, del medesimo Disciplinare, ma lo sconto in giorni, rispetto al tempo esecutivo a base di gara, ricavato a partire dal tempo offerto dai concorrenti;

– in via ulteriormente subordinata e gradata, dell’intera procedura di gara nei termini appresso precisati;

– di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ancorché attualmente non conosciuti,

E per la condanna:

dell’Ente intimato a risarcire il danno cagionato alla ricorrente in forma specifica, mediante annullamento degli atti impugnati – previo, ove necessario, annullamento dell’art. 4.2 e, in parte qua, dell’art. 19.4 del Disciplinare – e conseguente aggiudicazione della commessa controversa in favore del RTI odierno ricorrente, ovvero mediante annullamento dell’intera procedura di gara e sua riedizione previa opportuna riformulazione delle anzidette clausole del Disciplinare al fine di indicare in termini chiari, inequivoci e non contraddittori il presupposto per il calcolo del coefficiente per l’attribuzione del punteggio temporale (valore assoluto o sconto in giorni),

Con conseguente declaratoria di inefficacia

del contratto eventualmente nelle more stipulato con il concorrente illegittimo aggiudicatario e subentro nell’esecuzione del contratto eventualmente stipulato ex art. 122 c.p.a.,

e con riserva di chiedere, in separato giudizio, il ristoro dei danni per equivalente monetario qualora risultasse impossibile la reintegrazione in forma specifica per fatto non imputabile o comunque non dipendente dalla volontà della odierna ricorrente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania, della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero dell’Economia e delle Finanze, del Ministero della Salute, e del Consorzio Stabile SIS S.C.P.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2023 il dott. Fabio Di Lorenzo e uditi per le parti i difensori D’Ippolito Fabrizio (su delega di Cancrini), Lentini Lorenzo, Bove Almerina (in dichiarata sostituzione di Calabrese), Consoli Massimo, Sgobba Antonietta (su delega di Lenoci), Lombardo Michele;

1. Con ricorso introduttivo ritualmente notificato e depositato il Consorzio Stabile Eteria, premettendo di essere il secondo graduato, ha impugnato, unitamente agli atti connessi e presupposti, il decreto dirigenziale della Regione Campania n. 610 del 28.7.2023, comunicato in data 31.7.2023, con il quale è stata disposta la aggiudicazione dei lavori per la realizzazione dell’intervento denominato “Nuovo Complesso Ospedaliero San Giovanni di Dio e Ruggi d’Aragona” in favore del Consorzio Stabile SIS.

Con i motivi aggiunti, il Consorzio Stabile Eteria ha altresì impugnato gli «artt. 4.2 e 19.4 del Disciplinare di gara, ove interpretati nel senso di consentire l’applicazione della formula di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio temporale prendendo a riferimento non già il tempo offerto dai concorrenti, come stabilito dall’art. 18, punto E, del medesimo Disciplinare, ma lo sconto in giorni, rispetto al tempo esecutivo a base di gara, ricavato a partire dal tempo offerto dai concorrenti».

Si è costituita la Regione Campania per resistere al ricorso introduttivo e ai motivi aggiunti, sostenendone l’inammissibilità e l’infondatezza.

Si sono costituiti la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Ministero dell’Economia e delle Finanze, e il Ministero della Salute; quest’ultimo, in particolare, ha dedotto la propria estraneità ai fatti di causa, chiedendo la propria estromissione dal giudizio.

Si è costituito altresì il controinteressato il Consorzio Stabile SIS primo graduato, deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso introduttivo, e l’irricevibilità, inammissibilità e infondatezza dei motivi aggiunti.

Non si è costituita l’A.O.U. San Giovanni di Dio e Ruggi D’Aragona.

Dopo lo scambio di memorie e di repliche tra le parti, all’esito dell’udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2023, il Collegio ha riservato la decisione.

2. In via preliminare, occorre esaminare l’eccezione di difetto di legittimazione passiva formulata dal Ministero della Salute.

L’eccezione è fondata, in quanto il Ministero della Salute non è in alcun modo coinvolto nell’adozione dei provvedimenti impugnati, emessi dalla Regione Campania in qualità di stazione appaltante per l’affidamento dei lavori di costruzione del “Nuovo Complesso Ospedaliero San Giovanni di Dio e Ruggi d’Aragona” di Salerno.

Il Ministero della Salute deve essere quindi estromesso dal giudizio.

3. Con il ricorso introduttivo parte ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione disposta in favore della parte controinteressata, chiedendo di disporre l’aggiudicazione in proprio favore.

3.1. Con il primo motivo, parte ricorrente ha dedotto che:

– il disciplinare di gara, riguardo alla formula matematica per l’attribuzione dei punti all’offerta tempo, al punto 19.4 (“Metodo di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio dell’offerta Temporale”), prescrive: “Quanto all’offerta tempo, verrà valutato il tempo offerto da applicare al relativo peso. All’elemento “Tempo” verrà attribuito un coefficiente, variabile da zero ad uno, calcolato tramite la seguente formula con interpolazione lineare Di = Tai/Tmax dove:

Di = coefficiente attribuito al concorrente i-esimo;

Tai = valore del tempo offerto del concorrente i-esimo; Tmax = valore con offerta tempo più conveniente”;

– il disciplinare di gara avrebbe quindi optato per un valore della offerta tempo in termini assoluti (in numero dei giorni naturali e consecutivi per la esecuzione dei lavori) e non (come invece ritenuto nell’impugnato provvedimento di aggiudicazione) in termini di ribasso (assoluto o percentuale) sul tempo a base d’asta;

– quindi l’elemento di valutazione che il disciplinare ha espressamente indicato ai concorrenti per l’attribuzione fino a 5 punti per l’offerta tempo sarebbe il tempo assoluto di esecuzione dei lavori (e non la riduzione o il ribasso percentuale temporale);

– erroneamente la Commissione, nel verbale n. 10 del 7.7.2023 (poi posto a fondamento dell’aggiudicazione in favore della parte controinteressata), nel superare la valutazione da essa stessa compiuta nel precedente verbale n. 9 del 16.6.2023, avrebbe applicato la descritta formula dell’art. 19.4 del disciplinare nel senso di ritenere il numeratore e il denominatore della citata formula riferiti non al tempo assoluto, ma ai giorni di ribasso rispetto al tempo di esecuzione previsto nel disciplinare previsto in 1020 giorni, così da far conseguire il miglior punteggio in favore della parte controinteressata;

– piuttosto, sarebbe corretta la valutazione compiuta dalla commissione nel verbale n. 9 del 2023 in base al quale la parte ricorrente aveva ottenuto il miglior punteggio, dovendosi intendere il numeratore e il denominatore della citata formula come riferiti al numero di giorni in senso complessivo e assoluto e non in termini di riduzione rispetto ai 1020 giorni previsti nel disciplinare a base d’asta, dovendosi tuttavia correggere al contempo l’errore materiale asseritamente contenuto nel disciplinare, dovendosi cioè invertire nella formula il denominatore con il numeratore, in quanto altrimenti il coefficiente risultante sarebbe superiore a 1 (in violazione di quanto previsto nel punto 19.4 del disciplinare, secondo cui il risultato della formula deve essere compreso tra 0 e 1);

– applicando la formula nel senso prospettato dalla parte ricorrente, e quindi intendendo il numeratore e denominatore come riferiti ai giorni naturali e assoluti, e correggendo l’asserito errore materiale nella formula dell’art. 19.4 del disciplinare tramite l’inversione del numeratore con il denominatore, conseguirebbe l’illegittimità dell’aggiudicazione, che andrebbe così disposta in favore della parte ricorrente, la quale, in base alla formula così come prospettata nel ricorso, otterrebbe il miglior punteggio.

Il Collegio ritiene che la censura sia infondata.

A prescindere dalla questione di come intendere il numeratore e il denominatore della formula (se in termini di tempo assoluto o in termini di riduzione rispetto al tempo posto a base d’asta), è dirimente la circostanza che la ricostruzione della parte ricorrente presupponga una modifica del disciplinare, nel senso di invertire i termini della formula prevista nell’art. 19.4 del disciplinare, il quale prevede al numeratore il Tai, e al denominatore il Tmax, mentre secondo parte ricorrente al posto del numeratore si dovrebbe inserire il Tmax e al posto del denominatore il Tai; il Collegio ritiene tuttavia che ciò non integra la correzione di un asserito errore materiale, ma una manipolazione della lex specialis, in violazione delle regole di trasparenza.

Il primo motivo del ricorso introduttivo è pertanto infondato.

3.2. Con il secondo motivo del ricorso introduttivo parte ricorrente ha lamentato l’illegittimità del disciplinare nel punto in cui ha previsto l’attribuzione fino a 5 punti per l’offerta tempo, sussistendo un’asserita difformità rispetto al bando, che invece non prevedrebbe uno specifico punteggio per l’offerta tempo. In particolare, parte ricorrente ha affermato che nel bando il tempo non figurerebbe tra i criteri di aggiudicazione di natura quantitativa ma comparirebbe, piuttosto, solo il prezzo con un valore ponderale pari a 20 punti; in tesi, l’elemento tempo sarebbe stato introdotto per la prima volta solo nel Disciplinare di Gara che ha ripartito i 20 punti per i criteri quantitativi nella misura di 15 punti per il prezzo e di 5 punti per il tempo.

Il Collegio ritiene che la censura sia infondata. Il disciplinare, specificando che i 20 punti per il prezzo offerto si specificano in 15 punti per il prezzo e in 5 per il tempo offerto, non comporta una modifica del bando, ma una sua specificazione o al più una sua integrazione, pienamente consentita, anche considerando che il tempo è una delle espressioni del prezzo, in quanto minor tempo significa normalmente anche prezzo più basso.

3.3. Quindi il ricorso introduttivo è respinto.

4. Con i motivi aggiunti notificati in data 29 settembre 2023, il Consorzio Stabile Eteria ha altresì impugnato gli «artt. 4.2 e 19.4 del Disciplinare di gara, ove interpretati nel senso di consentire l’applicazione della formula di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio temporale prendendo a riferimento non già il tempo offerto dai concorrenti, come stabilito dall’art. 18, punto E, del medesimo Disciplinare, ma lo sconto in giorni, rispetto al tempo esecutivo a base di gara, ricavato a partire dal tempo offerto dai concorrenti».

4.1. Parte controinteressata, premettendo che la gara è stata indetta con decreto dirigenziale n. 31 del 26.1.2023 e che i motivi aggiunti sono stati notificati in data 29 settembre 2023, ha eccepito l’irricevibilità dei motivi aggiunti, in quanto le doglianze avrebbero dovuto essere tempestivamente proposte avverso la lex specialis di gara, e in particolare avverso il disciplinare. L’eccezione è stata formulata dalla parte controinteressata nei seguenti termini: «la regola generale per cui i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione trova la sua eccezione, consistente nell’obbligo dell’immediata impugnazione di tali bandi e lettere di invito, nel caso in cui questi ultimi:

– annoverino “disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (Cons. St., sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980)”;

– presentino gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” pt.)” (cfr. Cons. Stato, Adunanza Plenaria sentenza n. 4/2018)».

L’eccezione di irricevibilità, così formulata, è infondata.

Parte ricorrente non ha prospettato che il disciplinare, con riferimento all’offerta tempo, contenga disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, né tantomeno che preveda abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta. Piuttosto parte ricorrente, che non ha lamentato di avere avuto difficoltà a presentare tempestiva domanda di partecipazione alla gara, non ha mai sostenuto che le previsioni dettate dal Disciplinare in merito all’offerta tempo le abbiano impedito di formulare la propria offerta, sostenendo al contrario di essersi attenuta alle indicazioni del disciplinare (e che queste anzi sarebbero chiare), tanto da risultare prima graduata all’esito del verbale n. 9 del 2023, e che solo alla luce della diversa interpretazione del disciplinare fornita dalla commissione nel verbale n. 10 del 2023 (e della conseguente aggiudicazione alla parte controinteressata, fondata proprio sugli esiti di quest’ultimo verbale) è sorto l’interesse ad impugnare. Né l’onere di immediata impugnazione potrebbe giustificarsi con il richiamo alla giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria richiamata dalla parte controinteressata nella memoria depositata in data 14.10.2023, in quanto la richiamata pronuncia del massimo consesso ha circoscritto l’onere di impugnazione immediata solo per le formule matematiche del tutto errate che attribuiscano un punteggio “0” a tutte le offerte, mentre nel caso in esame non si ravvisa che il risultato dell’attribuzione del punteggio sia pari a “0” per tutte le offerte.

La ricorrente è stata quindi in condizione di presentare un’offerta tempestiva e di valutare la convenienza dell’offerta.

Ad abundantiam, opportunamente parte ricorrente ha replicato all’eccezione di irricevibilità affermando che «a tutto concedere, la formulazione dell’art. 19.4 del Disciplinare di Gara si presta a diverse interpretazioni, ciò che in ogni caso consente di sicuro una impugnazione differita in uno con l’atto applicativo (aggiudicazione)».

I motivi aggiunti sono pertanto ricevibili.

4.2. Parte controinteressata ha altresì eccepito l’inammissibilità dei motivi aggiunti per omessa impugnazione della nota del Presidente della Commissione del 4.9.2023 versata in atti dalla Regione Campania, avente contenuto esplicativo dei fatti di causa e dell’iter procedimentale seguito dall’amministrazione.

La censura è infondata, in quanto tale nota del Presidente della Commissione, intervenuta in corso di giudizio, ha natura meramente difensiva ed esplicativa, e non ha natura provvedimentale, non sorgendo alcun interesse alla sua impugnazione.

4.3. La Regione Campania ha eccepito l’inammissibilità dei motivi aggiunti per asserita violazione del divieto di venire contra factum proprium, in quanto la contestazione della formula di interpolazione lineare contenuta nei motivi aggiunti contrasterebbe con quanto sostenuto dalla parte ricorrente nel ricorso introduttivo.

La censura è tuttavia infondata. Nei motivi aggiunti la impugnazione della formula è stata articolata solo in via subordinata e condizionata, in caso di rigetto delle censure del ricorso introduttivo tese a una interpretazione correttiva delle disposizioni di gara, mediante inversione del rapporto Tai/Tmax; quindi è proprio la graduazione delle domande del ricorso e dei motivi aggiunti che esclude qualsivoglia contrasto tra le ricostruzioni contenute nell’uno e negli altri.

4.4. Nel merito, con i motivi aggiunti parte ricorrente ha lamentato l’illegittimità dell’art. 19.4 del Disciplinare di gara, qualora interpretato nel senso che la formula di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio temporale sia una formula di “interpolazione lineare” nel senso di consentire di prendere a riferimento non già il tempo offerto dai concorrenti, bensì la riduzione temporale proposta rispetto al tempo posto a base di gara; analogamente, parte ricorrente ha impugnato l’art. 4.2 del Disciplinare, recante “Termini per l’ultimazione dei lavori”, secondo cui “Il tempo utile per ultimare tutti i lavori compresi nell’appalto è fissato in giorni 1020 (mille e venti giorni) naturali e consecutivi decorrenti dalla data del verbale di consegna dei lavori. Il tempo di ultimazione dei lavori va ridotto (se applicabile) in base al ribasso offerto dall’aggiudicatario in sede di gara”, se inteso come riferito al tempo in senso di riduzione e non nel senso di tempo assoluto. Secondo parte ricorrente tali disposizioni contrasterebbero sia con le modalità di presentazione dell’offerta previste nel disciplinare, in base alle quali il fattore Tmax deve essere inteso come “Durata in giorni naturali e consecutivi dei tempi di esecuzione lavori posti a base di gara, espresso in cifre unitarie ed in lettere” (art. 18, punto E) –, sia con le modalità di calcolo del coefficiente stabilite dallo stesso art. 19.4, per le quali “verrà valutato il tempo offerto”.

In via ulteriormente subordinata, parte ricorrente ha affermato che la ricostruzione recepita dall’amministrazione, secondo cui la formula di cui all’art. 19.4 debba essere intesa come una “interpolazione lineare” nel senso di rilievo del tempo quale offerta di riduzione e non come valore assoluto, comporterebbe che l’intera gara sia falsata e inficiata, in quanto tale formula sarebbe incoerente e distonica con tutte le altre disposizioni concorsuali relative all’offerta tempo, con conseguente doveroso annullamento dell’intera procedura di gara e sua riedizione ex novo.

Il Collegio ritiene che le censure contenute nei motivi aggiunti debbano essere esaminate congiuntamente, in quanto intimamente connesse.

In particolare, il Collegio ritiene dirimente la censura di contrasto e distonia delle previsioni del disciplinare, non superabili neppure con l’impiego dei criteri di interpretazione di cui agli artt. 1362 ss. c.c.

Punctum juris è valutare se l’art. 19.4 del disciplinare, nel prevedere il Tai e il Tmax come numeratore e denominatore della riferita formula per l’attribuzione del punteggio per l’offerta tempo, si riferisca al tempo in senso di differenziale rispetto al tempo di esecuzione posto a base d’asta (cioè giorni 1020), come ritenuto dall’amministrazione nel verbale n. 10 del 2023 posto a fondamento dell’aggiudicazione, oppure come tempo in senso di numero assoluto di giorni, come ritenuto dalla parte ricorrente, sia pur previa operazione manipolativa e correttrice di inversione del numeratore e denominatore rispetto a quanto previsto nel disciplinare.

Il Collegio rileva che le distonie sussistono non solo all’interno della formula di cui all’art. 19.4 del disciplinare, ma anche tra questa disposizione ed altri punti del disciplinare.

In alcuni punti il disciplinare sembra riferire l’offerta tempo alla riduzione rispetto al tempo di esecuzione posto a base d’asta nel disciplinare:

– nella “Tabella elementi di valutazione offerta economicamente più vantaggiosa” (p. 31 del disciplinare), è espressamente previsto, con riguardo a “Offerta tempo”, il criterio del “tempo derivante dall’offerta di riduzione dei tempi di esecuzione lavori”;

– nell’art. 4.2. del disciplinare, con riferimento ai “Termini per l’ultimazione dei lavori”, è previsto che “il tempo utile per ultimare tutti i lavori compresi nell’appalto è fissato in giorni 1020 (mille e venti giorni) naturali e consecutivi decorrenti dalla data del verbale di consegna dei lavori. Il tempo di ultimazione dei lavori va ridotto (se applicabile) in base al ribasso offerto dall’aggiudicatario in sede di gara”.

In altri punti il disciplinare sembra riferire l’offerta tempo al tempo assoluto e non al tempo in termini di riduzione rispetto al tempo di esecuzione indicato a base d’asta nel disciplinare:

– nell’art. 18 del disciplinare (pp. 36-37 del disciplinare), relativo al “contenuto della busta C”, è precisato che “Nella Busta C – offerta temporale – redatta utilizzando il Modello 8, subito dopo, dovranno essere contenuti:

– l’indicazione T max = durata in giorni naturali e consecutivi dei tempi di esecuzione lavori posti a base di gara, espresso in cifre unitarie ed in lettere”, e ciò suggerirebbe che i concorrenti siano stati invitati a licitare sul tempo assoluto di esecuzione dei lavori;

– nel Modello 8 allegato al disciplinare, relativo a “Offerta temporale”, è chiesto al concorrente di rendere la seguente dichiarazione: “… dichiara di realizzare i lavori oggetto dell’appalto in n. … giorni …. in cifre…… in lettere”, desumendosi che il concorrente è stato invitato a formulare l’offerta tempo con riferimento esclusivo ed univoco al numero dei giorni, naturali e consecutivi, necessari per la esecuzione dell’appalto e non sulla riduzione temporale o sul ribasso temporale.

Sussiste quindi insanabile contraddizione tra varie previsioni del disciplinare.

Tale discrasia connota anche la formula indicata nell’art. 19.4 del disciplinare, sulla cui diversa interpretazione si raffronta la ricostruzione della parte ricorrente con quella a fondamento del provvedimento di aggiudicazione. Sul punto, con riguardo al “Metodo di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio dell’offerta Temporale”, il disciplinare prescrive quanto segue: “Quanto all’offerta tempo, verrà valutato il tempo offerto da applicare al relativo peso. All’elemento “Tempo” verrà attribuito un coefficiente, variabile da zero ad uno, calcolato tramite la seguente formula con interpolazione lineare Di = Tai/Tmax dove:

Di = coefficiente attribuito al concorrente i-esimo;

Tai = valore del tempo offerto del concorrente i-esimo; Tmax = valore con offerta tempo più conveniente”. Orbene, la lettera della previsione sembra deporre nel senso si dare rilievo all’offerta tempo in senso assoluto, rilevando il numero di giorni in assoluto oggetto dell’offerta tempo. Intesa in tal senso, tuttavia, la formula si rivela erronea, in quanto, ponendo il Tmax al denominatore, non può essere rispettata la previsione del disciplinare secondo cui il coefficiente deve essere compreso tra 0 e 1 (in quanto il Tai non è mai inferiore al Tmax); né è ammissibile la soluzione prospettata dalla parte ricorrente, secondo cui occorrerebbe invertire nella formula il denominatore con il numeratore, in quanto così si realizza una illegittima modifica del disciplinare. Oltre a tale ostacolo intrinseco alla lettura della disposizione in chiave di offerta tempo in senso di tempo assoluto, vi è anche un ostacolo estrinseco, dato dal contrasto con le altre previsioni del disciplinare, sopra descritte, che danno rilievo all’offerta tempo in senso di riduzione dei giorni rispetto ai 1020 giorni indicati nel disciplinare.

Per converso, non risulta percorribile neppure la lettura fornita dall’amministrazione nel verbale n. 10 del 2023 e nel provvedimento di aggiudicazione secondo cui nella descritta formula il tempo dovrebbe essere inteso nel senso di differenziale al ribasso rispetto al tempo di 1020 giorni indicato nella lex specialis: a tale lettura osta sia l’ostacolo intrinseco dato dalla lettera dell’art. 19.4 che si riferisce al tempo in senso assoluto, sia l’ostacolo estrinseco rappresentato dal contrasto con le altre previsioni del disciplinare, sopra descritte, che danno rilievo all’offerta tempo in senso di tempo assoluto e non di riduzione dei giorni rispetto ai 1020 giorni indicati nel disciplinare.

Dunque, i motivi aggiunti sono accolti nei descritti limiti, in quanto sussistono una distonia e un contrasto insanabili sia tra le descritte varie disposizioni del disciplinare, sia all’interno della stessa formula di calcolo del punteggio per l’offerta tempo riportata nell’art. 19.4 del disciplinare. Ne consegue che l’intera gara è falsata e inficiata, per cui essa va annullata integralmente, con necessaria sua riedizione ex novo.

5. In ragione della particolare complessità delle questioni esaminate in fatto e in diritto, sussistono gravi motivi che giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:

1) estromette dal giudizio il Ministero della Salute;

2) respinge il ricorso introduttivo;

3) accoglie i motivi aggiunti nei limiti di cui in motivazione, con conseguente annullamento dell’intera procedura di gara;

4) compensa le spese di lite tra tutte le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Leonardo Pasanisi, Presidente

Fabio Di Lorenzo, Referendario, Estensore

Rosa Anna Capozzi, Referendario

IL SEGRETARIO

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