1. – Contratti della p.a. – Gara di appalto – Esclusione – Art. 80 d.lgs. n. 50/2016 – Regole.
2. – Contratti della p.a. – Lex specialis – Modifiche marginali – Conseguenze.

1. – Ai sensi dell’art. 80 d.lgs. n. 50/2016, la regola generale è quella per cui la condanna dei vertici societari per determinati reati determina l’esclusione automatica dalla gara (art. 80 co. 1); –  tale regola, sia per i soggetti in carica, sia per i cessati infrannuali, vale in tutti i casi in cui vi sia condanna a pena detentiva superiore a 18 mesi (art. 80 co. 7); – per i soggetti in carica, se la pena è inferiore a 18 mesi, l’esclusione può essere evitata (prima eccezione alla regola generale di cui all’art. 80 co. 1) mediante prova dell’adesione a soluzioni risarcitorie, ovvero dell’adozione di misure di self cleaning (art. 80 co. 7); – per i cessati infrannuali, l’esclusione automatica può essere evitata (seconda eccezione alla regola generale di cui all’art. 80 co. 1) mediante prova, da parte dell’impresa, di un’effettiva dissociazione (art. 80 co. 3).
2. – Le modifiche marginali della lex specialis non obbligano la stazione appaltante a procedere alla rinnovazione della pubblicazione di un nuovo bando ed alla fissazione del termine dilatorio di cui all’art. 60 d.lgs. n. 50 del 2016 ai fini della presentazione delle offerte, essendo sufficienti forme di pubblicità e di dilazione dei termini congrue.

Pres. Sabatino – Est. Palmieri

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2849 del 2024, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Vita Lucrezia Vaccarella, Fabio Verile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Vasto, non costituito in giudizio;

nei confronti

-OMISSIS-, non costituito in giudizio;
-OMISSIS- in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Ceceri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l”Abruzzo, sezione staccata di Pescara, n. 59/2024.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 ottobre 2024 il Cons. Roberto Michele Palmieri e uditi per le parti gli avvocati Vaccarella e Taverniti, per delega dell’avvocato Ceceri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il -OMISSIS- (di seguito: il Consorzio) ha impugnato – chiedendone l’annullamento – il provvedimento -OMISSIS-, con cui il Comune di Vasto lo ha escluso dai quattro lotti (pur delimitando il proprio interesse nella presente controversia al solo lotto 2, per il quale si è collocato al primo posto della graduatoria, potendo così conseguire l’aggiudicazione) in cui è suddivisa la gara per l’affidamento della gestione dei servizi alla persona, previsti nel Piano distrettuale 2016/2018.

Tale esclusione è stata disposta dall’Amministrazione in applicazione dell’art. 80, commi 3 e 7, d.lgs. n. 50/2016, attesa la sentenza penale di condanna per reati di cui all’art. 80, comma 1, lett. b), cit, a una pena detentiva di due anni, che ha colpito l’ex legale rappresentante della cooperativa “-OMISSIS-”, indicata quale consorziata esecutrice, e richiamando altresì la sentenza n. 5406/2023, con cui il Consiglio di Stato ha ritenuto in virtù di tali disposizioni di confermare l’esclusione in via automatica da un’altra gara della medesima cooperativa “-OMISSIS-”, ritenendo irrilevante la

eventuale dissociazione dell’impresa dalla condotta del reo.

Costituitesi in giudizio, l’Amministrazione resistente e la controinteressata hanno chiesto il rigetto del ricorso, con vittoria delle spese di lite.

Con sentenza n. 59/24 il TAR Pescara ha rigettato il ricorso.

Avverso tale statuizione giurisdizionale il Consorzio ha interposto appello, affidato ai seguenti motivi di gravame, appresso sintetizzati: 1) violazione dell’art. 80 commi 1m 2 34 3 e 7 del d.lgs. n.50/2016; violazione e falsa applicazione dell’art. 41 della Costituzione; violazione degli art.12 e 14 delle preleggi; eccesso di potere; 2) violazione degli artt. 72,73 e 79 co.3 e 5 bis del d.lgs. n.50/2016. Violazione e falsa applicazione dell’art. 80 co. 3 del codice dei contratti pubblici; eccesso di potere.

Ha chiesto pertanto, in riforma dell’impugnata sentenza, l’annullamento dell’atto impugnato, con vittoria delle spese di lite.

Costituitosi in giudizio, il -OMISSIS- ha chiesto il rigetto dell’appello, con vittoria delle spese di lite.

All’udienza pubblica del 24.10.2024 l’appello è stato trattenuto in decisione.

2. Con il primo e terzo motivo di gravame, che possono essere esaminati congiuntamente, per comunanza l’appellante deduce l’erroneità della pronuncia impugnata, per avere il giudice di prime cure erroneamente ritenuto non applicabile la dissociazione prevista in favore dell’impresa dall’art. 80 co. 3 d. lgs. n. 50/16 (vecchio codice dei contratti, applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame), in relazione a condotte penalmente rilevanti dei propri vertici societari cessati dall’incarico da meno di un anno dall’indizione della procedura di gara.

L’assunto è infondato.

3. L’esame – per il vero di non pronta e immediata intellegibilità – del combinato disposto delle previsioni di cui all’art. 80 commi 1, 3 e 7 d. lgs. n. 50/16 consente di affermare quanto segue:

– il comma 1 dell’art. 80 prevede i casi di condanna che, per essere relativa a determinati (e gravi) reati, determina la esclusione automatica del concorrente dalla gara;

– il comma 3 stabilisce che, in relazione a determinate figure professionali della società, la esclusione automatica opera anche se esse sono cessate dalla carica nell’anno antecedente la pubblicazione del bando di gara, a meno che l’impresa non dimostri che vi è stata completa ed effettiva dissociazione rispetto alla condotta penalmente sanzionata;

– il comma 7, che non contiene riferimenti temporali (e dunque si riferisce sia a soggetti in carica e sia a soggetti cessati nell’anno precedente), detta la regola per cui, se la sentenza ha inflitto una condanna a pena detentiva non superiore a 18 mesi o ha riconosciuto l’attenuante della collaborazione, la esclusione automatica può essere evitata solo se si è risarcito il danno, se ci

si è impegnati a risarcirlo, o se si siano adottate misure di self cleaning, vale a dire provvedimenti di carattere organizzativo-gestionale idonei a prevenire ulteriori reati.

4. Ciò consente di affermare che:

– la regola generale è quella per cui la condanna dei vertici societari per determinati reati determina l’esclusione automatica dalla gara (art. 80 co. 1 vecchio codice degli appalti);

– tale regola, sia per i soggetti in carica, sia per i cessati infrannuali, vale in tutti i casi in cui vi sia condanna a pena detentiva superiore a 18 mesi (art. 80 co. 7);

– per i soggetti in carica, se la pena è inferiore a 18 mesi, l’esclusione può essere evitata (prima eccezione alla regola generale di cui all’art. 80 co. 1) mediante prova dell’adesione a soluzioni risarcitorie, ovvero dell’adozione di misure di self cleaning (art. 80 co. 7);

– per i cessati infrannuali, l’esclusione automatica può essere evitata (seconda eccezione alla regola generale di cui all’art. 80 co. 1) mediante prova, da parte dell’impresa, di un’effettiva dissociazione (art. 80 co. 3).

5. Ciò premesso, costituisce circostanza pacifica la condanna dell’ex legale rappresentante della cooperativa esecutrice – cessato dalla carica da meno di un anno dalla pubblicazione del bando – a pena detentiva superiore a 18 mesi.

Per tali ragioni, non si versa nell’ambito né della prima, né della seconda eccezione sopra delineate, con la conseguenza che del tutto legittimamente l’Amministrazione, in applicazione della regola generale (art. 80 co. 1 vecchio codice degli appalti), ha disposto l’esclusione dell’appellante dalla gara.

6. Viceversa, non coglie nel segno l’assunto di parte appellante, secondo cui non troverebbe applicazione la previsione di cui all’art. 80 co. 7 vecchio codice degli appalti, e si applicherebbe viceversa la previsione di cui all’art. 80 co. 3. Ciò in quanto tale interpretazione è sconfessata dal dato normativo, che in relazione alla fattispecie di cui al comma 7 dell’art. 80, non distingue tra soggetti in carica e soggetti cessati, e si applica dunque ad entrambi. Inoltre, il comma 7 dell’art. 80 richiama anche il precedente comma 1, ad indicare proprio il rapporto da regola a eccezione che sussiste nel caso di specie. Eccezione (quella del comma 7) che opera dunque nei soli limiti legalmente previsti, vale a dire in caso di condanna dei vertici societari (non importa se ancora in carica o cessati infrannuali) a pena inferiore a 18 mesi. Situazione quest’ultima che, come sopra detto, non sussiste nella fattispecie in esame, essendo l’ex legale rappresentante della cooperativa esecutrice condannato a pena detentiva superiore a 18 mesi.

7. Ne consegue – in difetto di eccezione – l’operatività della regola generale (art. 80 co. 1), che prevede in siffatta ipotesi l’esclusione del concorrente dalla gara. Provvedimento, quest’ultimo, correttamente adottato dalla stazione appaltante.

8. Alla luce di tali considerazioni, il primo e terzo motivo di gravame sono infondati, e vanno dunque disattesi.

9. Con il secondo motivo di appello, il Consorzio lamenta la circostanza che, con delibere n. 313 del 27.04.2022 e n. 401 del 13.05.2022, l’Amministrazione – oltre a prorogare i termini di ricezione delle offerte a causa di un malfunzionamento della piattaforma telematica – avrebbe modificato

sostanzialmente la lex specialis, senza tuttavia riaprire i termini di presentazione delle offerte.

Qualora invece lo avesse fatto, l’appellante non sarebbe più incorsa nel divieto di partecipazione alle gare, essendo decorso più di un anno dalla cessazione dell’incarico dell’ex legale rappresentante della cooperativa esecutrice.

Il motivo è infondato.

9.1. Premette il Collegio che, come già chiarito da questo Consesso: “Le modifiche marginali della lex specialis … non obbligano la stazione appaltante a procedere alla rinnovazione della pubblicazione di un nuovo bando ed alla fissazione del termine dilatorio di cui all’art. 60 d.lgs. n. 50 del 2016 ai fini della presentazione delle offerte, essendo sufficienti forme di pubblicità e di dilazione dei termini congrue […]” (C.d.S, III, 4.9.2020, n. 5358).

9.2. Tanto premesso, rileva il Collegio che, nella fattispecie in esame, le modifiche apportate dall’Amministrazione al disciplinare di gara si limitano a porre rimedio a un errore nell’assegnazione dei punteggi delle offerte tecniche.

Pertanto, esse non ampliano in alcun modo la potenziale platea dei concorrenti, non incidendo in alcuna misura sui requisiti di partecipazione alla gara.

9.3. Ne consegue che non vi era alcuna necessità di nuova pubblicazione del bando, dovendo pertanto farsi riferimento – ai fini del computo dell’anno stabilito dall’art. 80 vecchio codice degli appalti – unicamente alla data della sua (unica) pubblicazione. E poiché a tale data pacificamente non era ancora spirato il termine di un anno entro il quale – in relazione a fatti commessi dai suoi organi apicali cessati da meno di un anno, e condannati a pena detentiva superiore a 18 mesi, come nel caso di specie – opera l’esclusione dell’impresa dalla gara, anche sotto tale profilo l’atto impugnato deve ritenersi immune dalle lamentate censure.

9.4. Ne consegue il rigetto del relativo motivo di gravame.

10. Conclusivamente, l’appello è infondato.

Ne consegue il suo rigetto.

11. Sussistono giusti motivi, legati alla peculiare natura delle questioni esaminate, per la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 24 ottobre 2024, con l’intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Roberto Michele Palmieri, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulla disciplina dell’esclusione dalle gare di appalto e sulle modifiche marginali della lex specialis. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Art. 66 c.p.a. – Verificazione – Finalità – Efficacia valutazioni del verificatore – Efficacia vincolante per il giudice – Esclusione.

La verificazione (prevista dall’art. 66 c.p.a.) mira all’effettuazione di un mero accertamento tecnico di natura non valutativa mediante l’intervento, in funzione consultiva del giudice, di un organismo qualificato per la risoluzione di controversie che implichino l’apporto di competenze tecniche essenziali ai fini della definizione della questione. In altri termini, la verificazione consiste essenzialmente in un accertamento disposto al fine di completare la conoscenza dei fatti che non siano desumibili dalle risultanze documentali. Le valutazioni espresse dal verificatore non hanno efficacia vincolante per il giudice, che può legittimamente disattenderle attraverso una valutazione critica che sia ancorata alle risultanze processuali e risulti congruamente e logicamente motivata, dovendo l’organo giudicante indicare, in particolare, gli elementi di cui si è avvalso per ritenere non condivisibili gli argomenti sui quali il verificatore si è basato, ovvero gli elementi probatori, i criteri di valutazione e gli argomenti logico-giuridici per addivenire alla decisione contrastante con il parere del detto verificatore.

Pres. (f.f.) Lopilato – Est. D’Angelo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 5692 del 2015, proposto dai signori Massimiliano Tempo, Franco Tempo, Luigi Tempo, rappresentati e difesi dagli avvocati Vilma Aliberti, Riccardo Ludogoroff e Guido Francesco Romanelli, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Caselle Torinese, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gabriele Pafundi e Giorgio Santilli, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia;

nei confronti

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, Sezione prima, n. 494 del 20 marzo 2015, resa tra le parti, concernente l’occupazione di urgenza per la realizzazione di opere di qualificazione urbana.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Caselle Torinese;

Visti tutti gli atti della causa;

Viste le istanze delle parti di passaggio in decisione;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 settembre 2022 il consigliere Nicola D’Angelo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. I signori Massimiliano Tempo, Franco Tempo e Luigi Tempo appellano la sentenza del Tar di Torino n. 494 del 2015 relativa all’occupazione di aree di loro proprietà nel Comune di Caselle Torinese utilizzate per la realizzazione di opere di qualificazione urbana.

1.1. La sentenza impugnata, in ragione della mancata conclusione della procedura espropriativa, ha condannato il Comune al risarcimento dell’occupazione sine titulo per una somma calcolata anche mediante l’ausilio di un verificatore fino alla data di adozione del provvedimento di acquisizione sanante, ai sensi dell’art. 42 bis della DPR n. 327/2001, o di avvenuta restituzione delle aree previa riduzione in pristino.

1.2. In particolare, la condanna al risarcimento dei danni è stata calcolata nella misura dell’interesse annuo del 5% sul valore dei fondi (pari a euro 45.810,00) senza tuttavia tener conto, nella determinazione del valore, anche della esistenza di una recinzione.

2. Con il presente ricorso in appello, i ricorrenti impugnano la suddetta sentenza solo con riferimento a quest’ultima circostanza (nel computo del danno calcolato secondo i criteri del citato art. 42 bisil giudice di primo grado non avrebbe tenuto conto della recinzione esistente, poi demolita dall’Amministrazione).

3. Il Comune di Caselle Torinese si è costituito in giudizio il 17 luglio 2015, chiedendo il rigetto dell’appello.

4. Il 12 febbraio 2021 si sono costituiti in giudizio gli eredi del signor Luigi Tempo, nel frattempo deceduto. In particolare, la signora Laura Tempo, in proprio e in qualità di procuratrice generale della signora Mirella Gilard, coniuge del signor Luigi Tempo, e il signor Edoardo Tempo.

5. Il Comune appellato e gli appellanti hanno poi depositato ulteriori memorie rispettivamente il 19 maggio e il 23 maggio 2022.

6. Il Comune ha infine depositato una replica il 31 maggio 2022.

7. La causa è stata trattenuta in decisione nell’udienza pubblica del 22 settembre 2022.

8. Preliminarmente il Collegio esamina la questione sollevata dal Comune in ordine alla giurisdizione del giudice amministrativo sul caso in esame.

8.1. Parte appellata evidenzia come le controversie sulla determinazione della corresponsione dell’indennizzo dovuto ai sensi dell’art. 42 bis del testo unico sugli espropri debbano essere devolute alla giurisdizione del giudice ordinario.

8.2. Gli appellanti invece sostengono che il profilo oggetto di appello (mancata considerazione della recinzione esistente) riguarda un aspetto che è coperto dal giudizio di primo grado che non potrebbe essere rimesso in discussione dinanzi al giudice ordinario.

8.3. Ciò premesso, ferme le conclusioni della Cassazione in merito alla giurisdizione della Corte di Appello, in unico grado, sulle controversie in materia di determinazione e corresponsione dell’indennizzo ex art. 42 bis del testo unico sugli espropri, DPR n. 327/2001 (cfr. ex multis, Cass. Sez. Unite, n. 20691 del 20 luglio 2021), il caso in esame si presenta con peculiari caratteristiche che lo rendono suscettibile di essere attratto alla giurisdizione amministrativa.

8.4. La sentenza impugnata si è fondata nella determinazione del danno sull’esame operato dal verificatore incaricato dal Tar che non ha però tenuto conto dell’incidenza del manufatto (rectius recinzione) presente prima della trasformazione delle aree. Tale circostanza doveva invece essere considerata ai sensi dell’art. 32 del testo unico sugli espropri, influendo tra l’altro anche sul valore della proprietà residua che è restata priva di protezione.

8.5. In sostanza, oggetto della controversia è un parametro che seppure riportato nella relazione di verificazione (cfr. pag. 5 della relazione depositata il 21 ottobre 2014 nel giudizio di primo grado), non è stato poi oggetto di considerazione da parte del Tar.

8.6. In questo specifico contesto può dunque affermarsi la giurisdizione del giudice amministrativo chiamato ad intervenire su un aspetto particolare del giudicato del medesimo Tribunale legato al rilievo dato alla disposta verificazione.

8.7. D’altra parte, la verificazione (prevista dall’art. 66 c.p.a.) mira all’effettuazione di un mero accertamento tecnico di natura non valutativa mediante l’intervento, in funzione consultiva del giudice, di un organismo qualificato per la risoluzione di controversie che implichino l’apporto di competenze tecniche essenziali ai fini della definizione della questione. In altri termini, la verificazione consiste essenzialmente in un accertamento disposto al fine di completare la conoscenza dei fatti che non siano desumibili dalle risultanze documentali. Le valutazioni espresse dal verificatore non hanno efficacia vincolante per il giudice, che può legittimamente disattenderle attraverso una valutazione critica che sia ancorata alle risultanze processuali e risulti congruamente e logicamente motivata, dovendo l’organo giudicante indicare, in particolare, gli elementi di cui si è avvalso per ritenere non condivisibili gli argomenti sui quali il verificatore si è basato, ovvero gli elementi probatori, i criteri di valutazione e gli argomenti logico-giuridici per addivenire alla decisione contrastante con il parere del detto verificatore.

8.8. La questione che si pone dunque non è la concreta determinazione dell’indennizzo, ma la mancata considerazione da parte del giudice di primo grado dell’esistenza dell’opera ai fini della condanna per l’occupazione sine titulo delle aree di proprietà degli appellanti (esistenza rappresentata nella relazione del verificatore).

9. Ritenuta quindi la giurisdizione sulla questione prospettata con il presente appello, può concludersi per la fondatezza dello stesso.

9.1. A prescindere dalla dimensione della recinzione esistente (il verificatore la indica nella consistenza di pochi metri) in base all’art. 32 del testo unico sugli espropri il Tar doveva considerarla nella valutazione del danno. Non può infatti essere condivisibile l’affermazione dello stesso Tribunale secondo cui i ricorrenti non avrebbero provato la funzione della recinzione e il suo effetto sul valore dei fondi (cfr. pag. 7 sentenza impugnata).

9.3. Non spettava infatti agli interessati “provare” l’incidenza sul valore, ma all’Amministrazione considerare la recinzione posta a delimitazione del fondo occupato.

10. Tenuto conto che tutti gli altri rilievi mossi nel giudizio di primo grado avverso i criteri di quantificazione del danno sono ormai coperti da giudicato, consegue quindi solo l’obbligo dell’Amministrazione comunale di rideterminarsi partendo dalle statuizioni della sentenza impugnata che andranno integrate con una valutazione aggiuntiva sulla recinzione esistente.

11. In definitiva, l’appello va accolto e, per l’effetto, va riformata in parte la sentenza impugnata nei limiti sopra indicati.

12. Tenuto conto della complessità degli spetti della vicenda, le spese di giudizio possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti indicati in motivazione.

Compensa le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 settembre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Lopilato, Presidente FF

Nicola D’Angelo, Consigliere, Estensore

Silvia Martino, Consigliere

Michele Conforti, Consigliere

Claudio Tucciarelli, Consigliere

L'articolo Sulla verificazione ex art. 66 c.p.a. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Impugnabilità di un parere preventivo dell’Amministrazione – Interesse a ricorrere – Insussistenza – Inammissibilità del ricorso.

Non è impugnabile il parere preventivo richiesto all’Amministrazione in ordine alla possibilità di ottenere il rilascio di un titolo edilizio. Infatti, il parere preventivo è una richiesta che viene avanzata per conoscere l’orientamento dell’Amministrazione rispetto ad una richiesta che il privato ha interesse a presentare; dal parere può scaturire un’interlocuzione con l’Amministrazione per approfondire quale sia la più corretta decisione sul piano edilizio che l’Amministrazione dovrebbe assumere a fronte dell’istanza che verrà presentata. Trattasi, dunque, di istituto che si colloca al di fuori dell’ordinario procedimento amministrativo per l’ottenimento del titolo edilizio, azionabile per libera scelta dell’interessato, prima che venga attivato il vero e proprio procedimento per il rilascio del titolo edilizio, in modo da ottenere un giudizio facoltativo ed eventuali direttive per modifiche o integrazioni da apportare alla richiesta del titolo; il tutto in una fase atipica del procedimento, di portata pseudo-negoziale e comunque a-provvedimentale. Il privato, se al termine del confronto con l’Amministrazione riterrà che la risposta negativa che gli è stata preannunciata sulla futura istanza non sia conforme al diritto vigente, dovrà presentare comunque l’istanza ed impugnare il prevedibile diniego. Ottenere, come nel caso di specie, l’annullamento di un parere preventivo, non comporta alcun risultato utile per il privato stesso perché la sentenza non potrà avere un effetto conformativo per l’Amministrazione, pena altrimenti la violazione dell’art. 34, comma 2, c.p.a., che vieta al giudice di pronunciarsi con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati. In altri termini, l’utilità per l’interessato di conoscere preventivamente se l’intervento edilizio è realizzabile o meno non può piegare ed estendere gli ordinari ambiti di cognizione del giudice amministrativo per scopi non consentiti, in palese violazione della detta disposizione del codice, visto che il Giudice non può pronunziarsi sull’attività pro futuro.

Pres. Mastrandrea – Est. De Carlo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7668 del 2015, proposto dal Comune di Gabicce Mare, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Berti, con domicilio eletto presso lo studio Giovanni Bonaccio in Roma, via Filippo Corridoni, 15;

contro

Signor Valter Cevoli, rappresentato e difeso dall’avvocato Alessandro Mantero, con domicilio eletto presso lo studio Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

per la riforma della sentenza breve del T.A.R. Marche n. 497/2015.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Valter Cevoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2022 il Cons. Ugo De Carlo e viste le conclusioni delle parti presenti, o considerate tali ai sensi di legge, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Comune di Gabicce Mare ha impugnato la sentenza indicata in epigrafe che aveva accolto il ricorso del signor Valter Cevoli per ottenere l’annullamento di un parere preventivo espressosi negativamente sulla possibile realizzazione di un parcheggio a raso su area di proprietà dell’appellato.

2. L’appellato aveva presentato nel 2014 al Comune di Gabicce Mare una richiesta di parere preventivo circa la futura realizzazione di parcheggi privati a raso nell’area sita in Via della Libertà.

L’area interessata è destinata dal vigente PRG in parte a zona a verde urbano attrezzato ed in parte a zona destinata alle sedi viarie e piazze.

Il responsabile del Settore Lavori Pubblici, Ambiente e Patrimonio esprimeva parere negativo perché sull’area sarebbe maturato l’usucapione per il quale il comune avrebbe proposto quanto prima azione davanti al giudice civile.

Sia il parere che la nota di trasmissione venivano impugnate con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica ma il Comune proponeva opposizione ex art. 10 del D.P.R. 1199/1971.

Il T.a.r. accoglieva la domanda cautelare proposta dal ricorrente chiedendo al Comune di riesaminare la questione, ed il successivo parere affermava che l’intervento proposto era compatibile sotto il profilo urbanistico con la destinazione di zona FG di P.R.G. nei limiti indicati dall’art. 13 delle N.T.A. di Piano ribadendo che vi erano i presupposti per la declaratoria di usucapione o quanto meno di uso pubblico.

Anche tale parere veniva impugnato con i motivi aggiunti ed il T.a.r., in occasione dell’esame della nuova istanza cautelare, decideva il ricorso con sentenza breve.

3. Con la sentenza impugnata il Tribunale amministrativo premetteva che il ricorso avverso un parere preventivo in materia edilizia era ammissibile perché costringere il ricorrente a presentare formalmente il progetto per vederselo sicuramente rigettato costituirebbe un inutile aggravio procedurale e di costi, in contrasto con i principi costituzionali del giusto processo, anche se, in verità, i persistenti dubbi circa la lesività e dunque l’impugnabilità del parere avversato portavano i primi Giudici a disporre la compensazione delle spese.

Nel merito riteneva di accogliere il ricorso poiché sul piano edilizio non vi erano ostacoli ad accogliere la domanda del privato e non poteva essere un impedimento la possibile futura azione per la declaratoria dell’intervenuta usucapione, rispetto alla quale non riteneva opportuna una valutazione incidenter tantum ai sensi dell’art. 8 c.p.a.

4. L’appello presenta quattro motivi, oltre alla riproposizione di un’eccezione formulata in primo grado rispetto alla tesi espressa dalla controparte circa la non usucapibilità dei beni da parte della pubblica amministrazione.

4.1. Il primo motivo ripropone l’eccezione sollevata in primo grado relativamente alla carenza di interesse attuale dell’appellato ad ottenere una pronunzia caducatoria rispetto ad atti privi di carattere provvedimentale. I pareri non sono autonomamente impugnabili tranne quelli obbligatori e vincolanti o che determinano un arresto procedimentale, circostanza che non ricorreva nel caso di specie poiché il parere preventivo si colloca al di fuori di ogni procedimento amministrativo volto all’ottenimento del titolo edilizio.

Il ricorrente aveva ritenuto opportuno richiedere un parere preventivo perché il progetto prevedeva, in cambio della realizzazione del parcheggio privato a raso, la cessione gratuita al Comune di parte del mappale cosicché la richiesta consisteva, nella sostanza, in una proposta contrattuale e la risposta a tale richiesta non poteva assumere natura provvedimentale.

4.2. Il secondo motivo afferma che a fronte di una richiesta di natura edilizia del privato l’Amministrazione procedente, mentre non è tenuta a interessarsi di eventuali contenziosi sulla proprietà o altro diritto reale tra privati, non può esimersi dal verificare l’esistenza di eventuali diritti pubblici di natura reale sull’area interessata dall’intervento. Infatti l’Amministrazione comunale, nel momento in cui accerti, ad esempio, la turbativa anche del solo possesso di un pubblico uso, ha il diritto-dovere di intervenire, ai sensi dell’art. 378, comma 2, l. 2248/1865 all. E, per ripristinare in via provvedimentale la situazione di fatto preesistente, e ciò a prescindere dalla effettiva titolarità del diritto reale e dalla esistenza del relativo titolo.

4.3. Il terzo motivo lamenta che il T.a.r. abbia ingiustamente negato in linea di principio la possibilità da parte del Comune di verificare l’esistenza di diritti reali pubblici nel contesto del procedimento di formazione del titolo edilizio ed anche il potere del Giudice Amministrativo di accertare, in via incidentale l’esistenza di tali diritti, anche perché il Comune aveva fornito gli elementi di prova che erano nella sua disponibilità, riguardanti i fatti posti a fondamento della sua domanda e delle sue eccezioni.

4.4. Il quarto motivo contesta che, a fronte degli elementi forniti in tema di prova, il giudice di primo grado, nonostante il privato si sia limitato a negare in modo generico la maturazione del diritto da parte dell’Ente, non abbia tratto le doverose conseguenze. Peraltro anche se non si fosse ritenuta sufficientemente provata l’usucapione dell’area, la dichiarazione che il dante causa dell’appellato ebbe a rilasciare al Comune in occasione della presentazione di una osservazione al PRG adottato nel marzo del 1972 era comunque idonea a comprovare l’esistenza di un diritto di pubblico uso per dicatio ad patriam.

5. Si costituiva in giudizio il signor Valter Cevoli che eccepiva l’irricevibilità dell’appello per tardività perché non era stato notificato nel termine dimidiato previsto dall’art. 87 c.p.a. per i provvedimenti assunti in camera di consiglio. Nel merito chiedeva il rigetto dell’appello.

6. Alla camera di consiglio del 13 ottobre 2015 venne respinta l’istanza cautelare.

7. In occasione della memoria presentata exart. 73 c.p.a. il Comune ha fatto presente che l’appellato non ha presentato alcuna domanda di titolo abilitativo per realizzare il contestato parcheggio privato e l’area è tuttora destinata ad un pubblico uso.

8. Preliminarmente va respinta l’eccezione relativa alla tardività del ricorso in appello poiché fondata su un’erronea interpretazione delle norme processuali: la possibilità che il giudice ha di definire il giudizio con una sentenza in forma semplificata in occasione della camera di consiglio convocata per esaminare la richiesta cautelare, non significa che la sentenza medesima debba essere impugnata entro un termine dimidiato. La sentenza in forma semplificata differisce da quella ordinaria solo per la fase processuale in cui viene emanata, ma la disciplina processuale è la medesima anche per ciò che attiene al termine per la sua impugnazione, che è quello ordinario di sessanta giorni, rispettato nel caso in esame.

9. L’appello merita accoglimento vista la fondatezza del primo motivo, che rende superfluo l’esame dei successivi. Il parere preventivo è una richiesta che viene avanzata per conoscere l’orientamento dell’Amministrazione rispetto ad una richiesta che il privato ha interesse a presentare; dal parere può scaturire un’interlocuzione con l’Amministrazione per approfondire quale sia la più corretta decisione sul piano edilizio che l’Amministrazione dovrebbe assumere a fronte dell’istanza che verrà presentata.

Trattasi, dunque, di istituto che si colloca al di fuori dell’ordinario procedimento amministrativo per l’ottenimento del titolo edilizio, azionabile per libera scelta dell’interessato, prima che venga attivato il vero e proprio procedimento per il rilascio del titolo edilizio, in modo da ottenere un giudizio facoltativo ed eventuali direttive per modifiche o integrazioni da apportare alla richiesta del titolo; il tutto in una fase atipica del procedimento, di portata pseudo-negoziale e comunque a-provvedimentale.

Il privato, se al termine del confronto con l’Amministrazione riterrà che la risposta negativa che gli è stata preannunciata sulla futura istanza non sia conforme al diritto vigente, dovrà presentare comunque l’istanza ed impugnare il prevedibile diniego.

Ottenere, come nel caso di specie, l’annullamento di un parere preventivo, non comporta alcun risultato utile per il privato stesso perché la sentenza non potrà avere un effetto conformativo per l’Amministrazione, pena altrimenti la violazione dell’art. 34, comma 2, c.p.a., che vieta al giudice di pronunciarsi con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati. In altri termini, l’utilità per l’interessato di conoscere preventivamente se l’intervento edilizio è realizzabile o meno non può piegare ed estendere gli ordinari ambiti di cognizione del giudice amministrativo per scopi non consentiti, in palese violazione della detta disposizione del codice, visto che il Giudice non può pronunziarsi sull’attività pro futuro.

Non a caso, infatti, l’appellato, nonostante siano passati molti anni dal deposito della sentenza a lui favorevole, non ha mai avanzato alcuna richiesta al Comune tanto più ora che è in corso un giudizio per la verifica dell’eventuale maturazione dell’usucapione.

Il ricorso di primo grado era, in conclusione, inammissibile perché presentato avverso atti non aventi natura provvedimentale.

10. La particolarità della vicenda giustifica, nondimeno, l’integrale compensazione delle spese relative al doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto dichiara inammissibile il ricorso di primo grado.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Gerardo Mastrandrea, Presidente

Giuseppe Rotondo, Consigliere

Luca Monteferrante, Consigliere

Ugo De Carlo, Consigliere, Estensore

Riccardo Carpino, Consigliere

L'articolo Sull’insussistenza dell’interesse del privato a impugnare un parere preventivo reso dalla p.a. proviene da Giustamm.

Industria e commercio – Punti vendita di prodotti del tabacco – Distanza geografica minima tra prestatori – Popolazione residente – Restrizioni – Criteri – Possibilità per l’Autorità pubblica di valutare altre circostanze di fatto oggettive – Per la dimostrazione di un’esigenza di servizio – Rimessione della questione alla Corte di Giustizia dell’Unione europea – Rinvio pregiudiziale.

Si sottopongono al Giudice europeo i seguenti quesiti:

1) “Se l’art. 15 della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno, nonché gli artt. 49, 56 e 106, comma 2, TFUE, debbano essere interpretati nel senso che ostino a una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, che fissi restrizioni all’autorizzazione di punti vendita di prodotti del tabacco in funzione di una distanza geografica minima tra prestatori e della popolazione residente”;

2) “Se l’art. 15 della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno, nonché gli artt. 49, 56 e 106, comma 2, TFUE, debbano essere interpretati nel senso che ostino a una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, che subordini l’autorizzazione di punti vendita di prodotti del tabacco al rispetto di parametri prefissati di distanza geografica minima tra prestatori e di popolazione residente, senza consentire all’Autorità pubblica competente di valutare altre circostanze di fatto oggettive che, pur in mancanza dei suddetti requisiti, dimostrino nel caso concreto la sussistenza di un’esigenza di servizio”.

Pres. Caruso – Est. Felleti

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 362 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da

FA.RO. di Fanello Roberto & C. s.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giorgio Briozzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato, domiciliataria ex lege in Genova, viale Brigate Partigiane, 2;

nei confronti

Patrizia Paganin, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

A – per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– della nota prot. n. 6401/RU del 31.3.2022, recante lo schema di piano semestrale per l’istituzione di nuove rivendite ordinarie nel territorio ligure, pubblicato in data 6.4.2022;

– di ogni altro atto presupposto, consequenziale e connesso, ivi inclusa la determina n. 252 del 2.7.2021, recante l’archiviazione della segnalazione del signor Roberto Fanello per l’istituzione di una rivendita ordinaria di generi di monopolio in Finale Ligure, via Mazzini n. 2;

B – per quanto riguarda il ricorso per motivi aggiunti:

– del provvedimento prot. n. 10411/RU del 18.5.2022, recante l’approvazione del piano semestrale definitivo di istituzione di nuove rivendite ordinarie nel territorio ligure, pubblicato in pari data;

– di ogni altro atto presupposto, consequenziale e connesso;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 4 novembre 2022, la dott.ssa Liliana Felleti e viste le conclusioni delle parti, come da verbale;

I. L’OGGETTO DEL PROCEDIMENTO PRINCIPALE

1. La presente controversia ha ad oggetto l’applicazione della normativa nazionale che disciplina la vendita al pubblico dei tabacchi lavorati.

2. Con il ricorso introduttivo del giudizio e con i successivi motivi aggiunti la società FA.RO. di Fanello Roberto e C. s.a.s. ha impugnato lo schema di piano ed il successivo piano definitivo, riguardante il secondo semestre del 2022, per l’istituzione di nuove rivendite ordinarie di generi di monopolio in Liguria, nella parte in cui non ha previsto un nuovo punto vendita nel comune di Finale Ligure, in via Mazzini n. 2, ove la ricorrente esercita un’attività commerciale di somministrazione di alimenti e bevande sotto l’insegna “Bar Rino”.

3. In punto di fatto la FA.RO. ha rappresentato che:

– da molti anni è titolare di patentino per la rivendita di generi di monopolio presso l’esercizio commerciale “Bar Rino”, ma, con nota del 19 novembre 2021, l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli ha avviato il procedimento finalizzato alla soppressione del suddetto patentino, perché la rivendita di aggregazione, ubicata a distanza inferiore a 300 mt., nel maggio 2021 ha installato un distributore automatico di sigarette (circostanza ostativa al mantenimento del patentino, ai sensi dell’art. 7 del D.M. n. 38 del 2013: sul punto v. infra, § 8.3);

– il signor Roberto Fanello, legale rappresentante della FA.RO., ha allora segnalato all’Amministrazione la necessità di istituire una nuova rivendita ordinaria presso il “Bar Rino”, rappresentando una serie di fatti indicativi di una numerosa affluenza di consumatori;

– tuttavia, l’Agenzia ha archiviato la segnalazione e, pertanto, non ha inserito il punto vendita richiesto nel piano semestrale per il territorio ligure, riscontrando la mancanza dei requisiti di distanza e di rapporto rivendite / abitanti fissati dall’art. 2 del D.M. n. 38/2013, come modificato dal D.M. n. 51/2021 (sul punto si veda infra, § 9): da un lato, infatti, il locale proposto si trova a 176 mt. dalla rivendita n. 6 e a 220 mt. dalla rivendita n. 7; dall’altro lato, nel comune di Finale Ligure sono già attive n. 13 rivendite (ordinarie e speciali) per una popolazione residente di n. 11.358 abitanti.

Con i motivi di gravame, per quanto di interesse ai fini del presente rinvio pregiudiziale, la ricorrente ha sostenuto che:

– l’Amministrazione non avrebbe dovuto applicare meccanicamente i parametri stabiliti dalla normativa nazionale, bensì verificare la necessità e la proporzionalità delle restrizioni al libero accesso al mercato dei servizi, avendo l’obbligo di disapplicare le disposizioni interne contrastanti con il diritto unionale;

– nel caso in esame l’istituzione di una nuova rivendita presso il “Bar Rino” non sortirebbe alcun effetto deteriore di sovradimensionamento dell’offerta rispetto alla domanda, in quanto l’utenza effettivamente fruitrice del servizio è cento volte maggiore della popolazione residente per i seguenti motivi:

i) per via dell’enorme afflusso di visitatori e vacanzieri nei fine settimana e durante la stagione turistica da metà aprile a metà novembre (negli anni 2016, 2017, 2018, 2019, 2020 e 2021 Finale Ligure ha registrato, rispettivamente, nn. 794.653, 832.637, 801.502, 767.859, 468.249 e 664.835 presenze turistiche);

ii) perché nel 2021 è cessata la rivendita speciale n. 12 presso il “Buffet della Stazione”, con la conseguenza che il “Bar Rino” è divenuto il punto vendita più vicino alla stazione ferroviaria e dei pullman (dalla quale dista circa 100 mt.), tant’è vero che il volume del suo commercio di sigarette è notevolmente aumentato; per contro, le rivendite nn. 6 e 7, ubicate nel centro storico, riforniscono un bacino di clientela diverso e non sono facilmente raggiungibili da chi proviene dalla stazione;

iii) perché il “Bar Rino” è situato in posizione strategica, all’incrocio di due vie di primaria importanza per il traffico veicolare e pedonale (una delle due quali è la trafficata strada statale “Aurelia”), nonché nei pressi di un distributore di benzina e di parcheggi per autoveicoli;

– il Tribunale adito dovrebbe, pertanto, annullare l’art. 2 del D.M. n. 38/2013 o, comunque, disapplicarlo, per contrasto con l’art. 15, parr. 2 e 3, della direttiva 123/2006/CE; del pari, dovrebbe disapplicare l’art. 24, comma 42, del d.l. n. 98/2011, sempre per contrasto con le citate disposizioni unionali;

– in subordine, la ricorrente chiede il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE per la valutazione di compatibilità delle norme interne con l’art. 15 della direttiva 123/2006/CE.

4. L’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli si è costituita in giudizio, sollevando alcune eccezioni pregiudiziali e instando, in ogni caso, per la reiezione dell’impugnativa nel merito.

Segnatamente, l’Autorità ha eccepito preliminarmente l’incompetenza per territorio del T.A.R. Liguria, perché la ricorrente ha chiesto l’annullamento del D.M. n. 38/2013, spiegante effetti su tutto il territorio nazionale, onde la controversia sarebbe inderogabilmente rimessa alla cognizione del T.A.R. Lazio, sede di Roma, ai sensi dell’art. 13, comma 3, c.p.a.

Ha altresì opposto, sempre in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, perché la concessione di rivendita ordinaria può essere attribuita solo ad una persona fisica, oltretutto con una riserva in favore degli appartenenti a determinate categorie, con la conseguenza che la FA.RO., essendo una società, non avrebbe titolo per candidarsi quale rivenditore di tabacchi.

5. Alla camera di consiglio del 22 luglio 2022 l’avvocato della ricorrente, per superare l’eccezione di incompetenza territoriale, ha rinunciato alla domanda di annullamento del D.M. 38/2013 (come novellato dal D.M. n. 51/2021), insistendo per la sola disapplicazione del suddetto decreto.

6. Con ordinanza n. 168 del 18 agosto 2022 il T.A.R. ha accolto l’istanza cautelare della FA.RO., in quanto l’impossibilità di smerciare i prodotti da fumo potrebbe pregiudicare seriamente gli incassi della società, gestita personalmente dall’anziano signor Fanello, che, in conseguenza di ciò, rischierebbe di dover chiudere il “Bar Rino” e di perdere l’appartamento dove vive con la moglie, in quanto locato unitamente al locale commerciale. Pertanto, il Tribunale ha disposto che, nelle more del giudizio, l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli rinnovi temporaneamente il patentino per la vendita di generi di monopolio in favore dell’esponente, con le modalità già adottate durante l’emergenza pandemica.

7. LA NORMATIVA NAZIONALE RILEVANTE

II.1. IN GENERALE

7. La normativa nazionale in materia di vendita al dettaglio dei generi di monopolio e, segnatamente, dei prodotti del tabacco – tabacchi lavorati (sigarette, sigari, sigaretti, tabacco da fumo, da fiuto e da mastico) ed accessori (cartine e filtri) – è contenuta:

▪ nella legge 22 dicembre 1957, n. 1293, e nel regolamento di esecuzione di cui al d.p.r. 14 ottobre 1958, n. 1074, nonché nella legge 23 luglio 1980, n. 384;

▪ nell’art. 24, comma 42, del d.l. 6 luglio 2011, n. 98, conv. in l. 15 luglio 2011, n. 111, come modificato dall’art. 4 della legge 3 maggio 2019, n. 37, nonché nel decreto del Ministro dell’Economia e delle Finanze 21 febbraio 2013, n. 38, come modificato dal decreto del Ministro dell’Economia e delle Finanze 12 febbraio 2021, n. 51.

8. Ai sensi degli artt. 16 e ss. della legge n. 1293 del 1957 la commercializzazione dei generi di monopolio avviene per il tramite delle “rivendite” ordinarie e speciali e dei “patentini”.

8.1. Le rivendite ordinarie sono esercizi specificamente preposti alla vendita di tabacchi e di altri generi di monopolio, ubicati sulla pubblica via ed affidati in concessione a privati per una durata non superiore al novennio (si tratta delle comuni tabaccherie).

8.2. Le rivendite speciali sono istituite per soddisfare particolari esigenze del servizio in luoghi specifici (stazioni ferroviarie e marittime, aeroporti, aree di servizio automobilistiche, caserme, istituti di pena, sale bingo, stazioni metropolitane, ipermercati e centri commerciali), mediante affidamento in concessione generalmente a privati, con trattativa privata, per un periodo non superiore a nove anni.

8.3. Infine, l’Amministrazione può rilasciare l’autorizzazione a vendere i generi di monopolio nei pubblici esercizi a mezzo di patentino; in tale ipotesi il titolare si approvvigiona presso la rivendita ordinaria più vicina.

Ai sensi dell’art. 7 del D.M. n. 38 del 2013 i patentini devono essere giustificati dalla necessità di erogazione del servizio in luoghi e tempi in cui non può essere svolto dalle rivendite ordinarie. L’ultimo comma della disposizione esclude la possibilità di rilasciare il patentino quando presso la rivendita viciniore, collocata a distanza inferiore a limiti predeterminati, sia installato un distributore automatico di tabacchi lavorati.

II.2. LE RIVENDITE ORDINARIE

9. La decisione di istituire una rivendita ordinaria è rimessa agli uffici regionali dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (già Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato), i quali, ai sensi dell’art. 21, comma 1, della legge n. 1293 del 1957, devono esercitare il potere con riguardo al criterio-guida dell’ “interesse del servizio”.

Tuttavia, la sfera di discrezionalità dell’Amministrazione è attualmente assai ristretta, in quanto vincolata “a monte” dalla normativa introdotta in forza dell’art. 24, comma 42, del d.l. n. 98 del 2011, conv. in l. n. 111 del 2011, e dell’art. 4 della legge n. 37 del 2019.

Segnatamente, con l’art. 24, comma 42, cit. il legislatore ha demandato ad un apposito decreto del Ministro dell’Economia e delle Finanze la previsione di regole per l’istituzione delle rivendite di generi di monopolio e per il rilascio dei patentini “al fine di contemperare, nel rispetto della tutela della concorrenza, l’esigenza di garantire all’utenza una rete di vendita capillarmente dislocata sul territorio, con l’interesse pubblico primario della tutela della salute, consistente nel prevenire e controllare ogni ipotesi di offerta di tabacco al pubblico non giustificata dall’effettiva domanda di tabacchi”.

In particolare, la lett. b) dell’art. 24, comma 42, del d.l. n. 98 del 2011, come novellata dall’art. 4 della legge n. 37 del 2019, ha stabilito che le rivendite ordinarie possono essere istituite “solo in presenza di determinati requisiti di distanza, non inferiore a 200 metri, e di popolazione, nel rispetto del rapporto di una rivendita ogni 1.500 abitanti”.

In attuazione dell’art. 24, comma 42, cit. è stato emanato il D.M. n. 38 del 2013, che ha, tra l’altro, fissato i criteri minimi volti ad evitare una sovrabbondante concentrazione di tabaccherie e, quindi, un eccesso di offerta di prodotti da fumo. In seguito alle modifiche introdotte dal D.M. n. 51 del 2021, l’art. 2 del D.M. n. 38 del 2013 prescrive i seguenti parametri distanziali e demografici:

distanza minima dalla rivendita viciniore già in esercizio:

a) metri 300, nei comuni con popolazione fino a 30.000 abitanti;

b) metri 250, nei comuni con popolazione da 30.001 a 100.000 abitanti;

c) metri 200, nei comuni con popolazione superiore a 100.000 abitanti;

2. rapporto di n. 1 rivendita ogni 1.500 abitanti residenti nel comune (secondo le risultanze dell’anagrafe nazionale della popolazione residente); è ammessa la possibilità di deroga alla suddetta proporzione solamente per i comuni con meno di 1.500 abitanti sprovvisti di tabaccherie, qualora sussista un effettivo e concreto interesse del servizio e la rivendita ordinaria più vicina già in esercizio in altro comune disti oltre 600 metri.

Va precisato che il parametro relativo al rapporto rivendite / popolazione residente è stato introdotto con la legge n. 37 del 2019 e con il D.M. n. 51 del 2021, in sostituzione del requisito di produttività minima previsto dai testi originari del d.l. n. 98 del 2011 e del D.M. n. 38 del 2013. Il requisito previgente, infatti, aveva formato oggetto di rilievi della Commissione europea nel caso precontenzioso EU-Pilot 8002/15/GROW, risultando in contrasto con l’art. 14, par. 1, n. 5) della direttiva 2006/123/CE (che vieta di subordinare l’autorizzazione di un’attività di servizi, tra l’altro, alla valutazione della redditività dell’impresa).

Infine, l’art. 3 del D.M. n. 38 del 2013 fornisce all’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli ulteriori criteri, vale a dire:

– l’esigenza di tenere particolarmente conto delle zone caratterizzate da nuovi sviluppi abitativi, commerciali, della particolare rilevanza assunta dai nodi stradali e dai centri di aggregazione urbana, della popolazione residente ovvero della presenza di uffici e strutture produttive di particolari rilevanza e frequentazione tali da rendere palese la sussistenza dell’interesse del servizio;

– l’esigenza che la rete di vendita dei tabacchi lavorati risulti adeguata all’interesse del servizio ed organizzata in modo tale da garantire l’efficienza e l’efficacia dei controlli da parte dell’Amministrazione, a tutela dei minori, dell’ordine e della sicurezza pubblica, della salute pubblica, nonché del gettito delle imposte sui generi di monopolio.

10. L’istituzione delle rivendite ordinarie avviene mediante apposito piano emanato semestralmente dal competente ufficio regionale dell’Agenzia. In particolare, il procedimento di approvazione dello strumento pianificatorio, disciplinato dall’art. 3, commi 2 e ss., del D.M. n. 38/2013, si articola nelle seguenti fasi:

i) l’ufficio adotta lo schema di piano entro il 31 marzo ed il 30 settembre di ogni anno, valutando sia le domande di trasferimento sia le proposte di nuove rivendite;

ii) lo schema di piano viene pubblicato sul sito istituzionale e gli interessati possono presentare memorie e documenti entro venti giorni;

iii) il piano viene definito alla luce degli elementi istruttori acquisiti; l’avvio del procedimento di istituzione delle nuove rivendite viene comunicato ai titolari delle tre rivendite più vicine situate a distanza inferiore a 600 mt., i quali possono presentare osservazioni entro quindici giorni;

iv) all’esito dell’iter descritto viene approvato il piano definitivo.

11. Per l’assegnazione delle neo-istituite rivendite ordinarie la normativa contempla le seguenti modalità.

Nei comuni con popolazione fino a 30.000 abitanti l’Amministrazione indice un concorso riservato a particolari categorie di persone (profughi già intestatari di analoga licenza nei territori di provenienza, invalidi e vedove di guerra, soggetti equiparati dalla legge e decorati al valor militare) (v. art. 21, comma 2, della legge n. 1293 del 1957 e art. 50 del d.p.r. n. 1074 del 1958).

Nei comuni con popolazione superiore a 30.000 abitanti e in quelli capoluogo di provincia l’affidamento avviene mediante procedura ad evidenza pubblica, aperta a tutti gli aspiranti (art. 1 della legge n. 384 del 1980).

In entrambe le fattispecie, se le gare vanno deserte, l’Agenzia può assegnare la rivendita a trattativa privata al miglior offerente, previa pubblicazione del relativo avviso.

III. LA NORMATIVA UNIONALE RILEVANTE E I DUBBI DI INTERPRETAZIONE

12. La Sezione ritiene applicabile la direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno (direttiva “servizi”), la quale stabilisce le disposizioni generali che permettono di agevolare l’esercizio della libertà di stabilimento dei prestatori di cui all’art. 49 TFUE, nonché la libera circolazione dei servizi di cui all’art. 56 TFUE (art. 1, par. 1, direttiva 2006/123/CE).

Infatti, sebbene la direttiva 2006/123/CE non riguardi l’abolizione di monopoli che forniscono servizi (art. 1, par. 3, direttiva 2006/123/CE), l’art. 106, comma 2, TFUE statuisce che le imprese aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme dei trattati, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata.

Inoltre, l’operatività della direttiva 2006/123/CE è stata affermata dalla Commissione europea, sia nella lettera del 5 ottobre 2015 di apertura del caso EU-Pilot 8002/15/GROW (relativo alla previgente formulazione dell’art. 24, comma 42, del d.l. n. 98/2011 e del D.M. n. 38 del 2013), sia nella comunicazione del 20 ottobre 2017 di chiusura negativa del procedimento precontenzioso (v. docc. 1-3 produzioni in data 15.9.2022 della Struttura di missione per le procedure di infrazione della Presidenza del Consiglio dei Ministri). In conseguenza di ciò, per evitare la procedura di infrazione lo Stato italiano ha emanato l’art. 4 della legge n. 37 del 2019 (legge europea 2018) e il D.M. n. 51 del 2021, ottenendo l’archiviazione del caso (v. docc. 4-6 produzioni in data 15.9.2022 della Struttura di missione per le procedure di infrazione della Presidenza del Consiglio dei Ministri).

13. La Sezione non mette in discussione la legittimità del regime di autorizzazione exart. 9 della direttiva 2006/123/CE per la vendita al pubblico dei generi di monopolio e, segnatamente, dei prodotti del tabacco ed accessori.

Invero, la scelta del legislatore italiano di non liberalizzare i servizi di commercializzazione dei prodotti da fumo appare incensurabile, perché il regime autorizzatorio risulta giustificato da motivi imperativi di interesse generale. Secondo il condivisibile orientamento della giurisprudenza nazionale, infatti, le rivendite di tabacchi non sono equiparabili a tutti gli effetti alle comuni imprese esercenti attività economiche suscettibili della più ampia liberalizzazione, perché, da un lato, originano da un monopolio pubblico per realizzare un’entrata fiscale, e, dall’altro lato, cooperano all’espletamento di un servizio che coinvolge interessi sensibili della collettività: donde l’esigenza di garantire la corretta strutturazione della rete di vendita, consentendo all’Amministrazione un controllo efficace a tutela della finanza pubblica e della salute umana (in tal senso, ex aliis, Cons. St., sez. I, parere n. 927 in data 3 giugno 2022; Cons. St., sez. IV, 25 settembre 2014, n. 4811; C.G.A. Reg. Sic., sez. giur., 30 novembre 2022, n. 1239; nella giurisprudenza europea si rammenta Corte di Giustizia, 14 dicembre 1995, C-387/93, Banchero, la quale, seppur anteriormente alla direttiva “servizi”, ha sancito che le norme del Trattato CEE non ostano ad una normativa nazionale, come quella italiana, che riservi la vendita al dettaglio dei tabacchi lavorati a rivenditori autorizzati dalla pubblica amministrazione).

14. Questo Giudice nutre però dei dubbi circa la compatibilità della richiamata normativa interna con l’art. 15 della direttiva 2006/123/CE e, pertanto, intende sottoporre alla Corte di Giustizia due quesiti interpretativi.

Il par. 2 dell’art. 15 cit. consente agli Stati membri di subordinare l’accesso o l’esercizio di un’attività di servizi ad alcuni requisiti, tra i quali (lett. a) restrizioni quantitative o territoriali sotto forma, in particolare, di restrizioni fissate in funzione della popolazione o di una distanza geografica minima tra prestatori. Il par. 3 stabilisce che tali limitazioni – incidendo su libertà fondamentali – sono legittime se, oltre a non essere discriminatorie, risultano necessarie, id est giustificate da un motivo imperativo di interesse generale, e proporzionali, ossia tali da assicurare l’obiettivo perseguito senza andare al di là di quanto indispensabile per raggiungerlo, nonché insostituibili con misure meno restrittive idonee a conseguire lo stesso risultato.

Orbene, i criteri distanziale e demografico previsti dall’attuale normativa italiana in materia di vendita al dettaglio di tabacchi lavorati costituiscono restrizioni territoriali e quantitative della tipologia di cui all’art. 15, par. 2, lett. a) della direttiva 2006/123/CE.

Si tratta di restrizioni incidenti su diritti e libertà fondamentali garantiti dagli artt. 49, 56 e 106, comma 2, TFUE, come si ricava anche dalla direttiva 2014/40/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 3 aprile 2014, sul ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri relative alla lavorazione, alla presentazione e alla vendita dei prodotti del tabacco e dei prodotti correlati. Quest’ultima direttiva, pur non contenendo norme relative all’istituzione dei punti vendita nazionali, al considerando n. 59 enuncia il principio generale secondo cui occorre che le regole in materia di prodotti del tabacco “non solo garantiscano un livello elevato di protezione della salute e dei consumatori, ma tutelino altresì tutti gli altri diritti fondamentali e siano proporzionati rispetto al buon funzionamento del mercato interno”.

Ciò premesso, i parametri inderogabili di distanza e di rapporto rivendite / popolazione residente, posti dalle norme nazionali per il rilascio dei titoli abilitativi, potrebbero non essere compatibili con il disposto dell’art. 15, par. 3, della direttiva 2006/123/CE, sia sotto il profilo della necessità, sia sotto il profilo della proporzionalità.

14.1. Per quanto riguarda la necessità, il motivo imperativo che ha indotto il legislatore ad imporre le misure restrittive è la protezione della salute umana dai rischi derivanti dai prodotti del tabacco, come si evince dal testo dell’art. 24, comma 42, del d.l. n. 98/2011 e come riferito dall’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli nella risposta presentata alla Commissione europea nell’ambito del caso EU-Pilot 8002/15/GROW, nella quale viene richiamata la convenzione-quadro dell’OMS per la lotta al tabagismo (v. doc. 2 produzioni in data 15.9.2022 della Struttura di missione per le procedure di infrazione della Presidenza del Consiglio dei Ministri).

Tuttavia, è discutibile che le vigenti restrizioni siano necessarie per tutelare la salute collettiva, non apparendo realmente idonee a disincentivare o, comunque, a non sollecitare il consumo di prodotti da fumo, per plurime ragioni.

Anzitutto, la sempre maggiore diffusione di distributori automatici (installabili dai titolari di rivendite autorizzate) fa sì che, già nella situazione attuale, le sigarette siano di fatto sempre disponibili per il consumatore senza vincoli di orario.

Inoltre, affinché la minor presenza di punti vendita sul territorio possa sortire un effetto dissuasivo, le distanze minime fra un tabaccaio e l’altro dovrebbero essere fissate in termini di chilometri, e non di metri. Ad esempio, è ragionevolmente ipotizzabile che un residente di Finale Ligure riduca il consumo di sigarette se, per acquistarle, deve recarsi nel capoluogo di provincia, vale a dire Savona, che si trova a circa 28 km., ma non se deve fare 200 o 300 mt. in più.

Appare improprio anche il riferimento alla convenzione-quadro dell’Organizzazione Mondiale della Sanità per la lotta al tabagismo, la quale, fra le misure raccomandate per la riduzione della domanda e dell’offerta di tabacco, non contempla la fissazione di restrizioni che colpiscano i venditori. In realtà, la Convenzione indica altri strumenti come utili ed efficaci a frenare il consumo di tabacchi:

– per diminuire la domanda: misure fiscali (art. 6); divieto di fumare in un’ampia tipologia di luoghi (art. 8); comunicazione al pubblico delle informazioni sui componenti tossici dei prodotti del tabacco (art. 10); avvertenze e messaggi descrittivi degli effetti nocivi del fumo stampati su ogni pacchetto o stecca (art. 11); campagne di sensibilizzazione sui rischi sanitari del tabagismo (art. 12); divieto di pubblicità e di sponsorizzazione (art. 13); programmi di disintossicazione e cura della dipendenza dal tabacco (art. 14);

– per ridurre l’offerta: misure per prevenire e contrastare il commercio illecito, quali il rilascio di licenze e il tracciamento dei prodotti (art. 15); divieto di vendita ai minori, divieto di vendita di sigarette sfuse o in piccoli pacchetti, proibizione dell’esposizione su scaffalature direttamente accessibili ai clienti, divieto di distribuzione gratuita (art. 16).

Infine, giova rammentare che, con segnalazione AS1059 in data 21 giugno 2013, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, ritenendo che le misure restrittive italiane fossero volte a tutelare non tanto la salute dei cittadini, quanto la redditività dell’attività, auspicava “una modifica della regolamentazione riguardante l’accesso al mercato della vendita al dettaglio dei prodotti del tabacco, affinché siano abolite le distanze minime…e, più in generale, tutte le forme di programmazione della struttura dell’offerta” (v. doc. 2.5 produzioni in data 15.9.2022 della Struttura di missione per le procedure di infrazione della Presidenza del Consiglio dei Ministri).

14.2. Con riferimento alla proporzionalità, le restrizioni in esame, ove reputate necessarie, potrebbero rivelarsi eccessive rispetto a quanto indispensabile per raggiungere l’obiettivo di tutela della salute attraverso l’equilibrato rapporto tra domanda e offerta, per via della loro rigidità (distanza minima) e della connessione a dati meramente anagrafici (popolazione residente).

Infatti, vi sono sicuramente situazioni in cui il numero di rivenditori autorizzati è inferiore a quello che sarebbe realmente adeguato, come evidenziato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nella sopra citata segnalazione, in cui l’Antitrust ha rilevato che “Gli elementi di rigidità derivanti dall’ammissione a operare di un numero di soggetti inferiore a quello che determinerebbe il mercato, infatti, non risultano, di regola, necessari e proporzionati al perseguimento di obiettivi di interesse generale”.

In tali ipotesi pare al Collegio che, in ossequio al principio di proporzionalità, l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli dovrebbe poter apprezzare eventuali circostanze oggettive sintomatiche del fatto che, pur non essendo rispettati i limiti di distanza e di popolazione insediata sul territorio, l’istituzione di una nuova rivendita ordinaria soddisferebbe un’esigenza di servizio e, dunque, non porterebbe in concreto ad un sovradimensionamento dell’offerta (come nel caso oggetto del procedimento principale, in cui il bacino di utenza ha una consistenza effettiva superiore a quanto risulta dal dato anagrafico dei soli autoctoni, perché Finale Ligure è un comune della “Riviera del Ponente” ad elevato tasso di turisticità).

IV. LE CONDIZIONI DEL RINVIO PREGIUDIZIALE

15. Sussistono le condizioni per il rinvio pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 TFUE, perché la soluzione delle questioni interpretative è rilevante e necessaria per pronunziare la sentenza nel procedimento principale.

Infatti, la richiesta della ricorrente di ottenere l’istituzione di un nuovo punto di offerta di tabacchi lavorati è stata rigettata dall’Amministrazione a causa del mancato rispetto dei parametri fissati in astratto dalla normativa, senza valutare gli elementi forniti dalla deducente per cui, in concreto, il commercio di prodotti da fumo presso il suo esercizio non solleciterebbe la domanda, ma, al contrario, soddisferebbe una già esistente e significativa esigenza di servizio. Onde, se le norme nazionali fossero incompatibili con il diritto unionale, questo Giudice dovrebbe disapplicarle e, quindi, trarre le relative conseguenze con riferimento all’avversato provvedimento amministrativo assunto sulla base di esse.

Né vale a rendere ipotetiche le questioni la circostanza – eccepita dall’Amministrazione – che la rivendita ordinaria può essere concessa solo ad una persona fisica e non ad una società quale è la ricorrente FA.RO.

Infatti, la FA.RO. di Fanello Roberto e C. s.a.s. è una società di persone, avente la forma giuridica di società in accomandita semplice, ed il signor Roberto Fanello è il socio accomandatario (tanto che la società porta significativamente la sua “impronta” anche nella denominazione: “FA”nello – “RO”berto). Pertanto, secondo le norme del diritto societario italiano, egli amministra la società e risponde solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali (artt. 2313 e ss. cod. civ.).

Ne discende che la FA.RO. nutre certamente interesse affinché la rivendita ordinaria sia assegnata al signor Roberto Fanello, il quale ben potrebbe ottenerla, mediante trattativa privata, dopo l’esperimento (probabilmente) infruttuoso della gara fra le categorie riservatarie indicate dalla legge (supra, § 11).

V. LE QUESTIONI INTERPRETATIVE

16. Alla luce di quanto sin qui esposto, si sottopongono al Giudice europeo i seguenti quesiti:

1) “Se l’art. 15 della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno, nonché gli artt. 49, 56 e 106, comma 2, TFUE, debbano essere interpretati nel senso che ostino a una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, che fissi restrizioni all’autorizzazione di punti vendita di prodotti del tabacco in funzione di una distanza geografica minima tra prestatori e della popolazione residente”;

2) “Se l’art. 15 della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno, nonché gli artt. 49, 56 e 106, comma 2, TFUE, debbano essere interpretati nel senso che ostino a una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, che subordini l’autorizzazione di punti vendita di prodotti del tabacco al rispetto di parametri prefissati di distanza geografica minima tra prestatori e di popolazione residente, senza consentire all’Autorità pubblica competente di valutare altre circostanze di fatto oggettive che, pur in mancanza dei suddetti requisiti, dimostrino nel caso concreto la sussistenza di un’esigenza di servizio”.

VI. ADEMPIMENTI DI SEGRETERIA

17. In ottemperanza alle “Raccomandazioni all’attenzione dei giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale” (2019/C 380/01), vanno trasmessi per via telematica alla cancelleria della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, a cura della segreteria della Sezione, la presente ordinanza, contenente la domanda di pronuncia pregiudiziale, nonché tutti gli atti e i documenti componenti il fascicolo di causa.

In particolare:

– l’invio telematico sarà effettuato tramite l’applicazione e-Curia (https://curia.europa.eu/jcms/jcms/P_78957/it/);

– una versione modificabile della presente domanda di pronuncia pregiudiziale sarà trasmessa all’indirizzo DDP-GreffeCour@curia.europa.eu.

VII. SOSPENSIONE DEL GIUDIZIO

18. Ai sensi dell’art. 79, comma 1, c.p.a., nelle more della pronuncia della Corte di Giustizia, si dispone la sospensione del giudizio, riservando alla sentenza definitiva ogni statuizione in rito, nel merito e sulle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima) così provvede:

– rimette alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea le questioni pregiudiziali indicate in motivazione, ai sensi dell’art. 267 TFUE;

– manda alla segreteria della Sezione di trasmettere alla medesima Corte copia conforme all’originale della presente ordinanza, contenente la domanda di pronuncia pregiudiziale, nonché copia integrale di tutti gli atti e i documenti del fascicolo di causa;

– sospende il processo sino alla pronunzia della Corte di Giustizia dell’Unione Europea sulle questioni pregiudiziali, con riserva di ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito e sulle spese.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 4 novembre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Caruso, Presidente

Angelo Vitali, Consigliere

Liliana Felleti, Referendario, Estensore

L'articolo Sul rinvio pregiudiziale di una serie di questioni attinenti ai punti vendita di prodotti del tabacco. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Processo amministrativo – Interesse a ricorrente – Concorrente legittimamente escluso – Insussistenza rispetto alla contestazione degli esiti della procedura.

Seppure nei procedimenti di gara è di regola sufficiente l’interesse strumentale del partecipante ad ottenere la riedizione della procedura, un siffatto interesse non sussiste in capo al soggetto legittimamente escluso, dato che, per effetto dell’esclusione, egli rimane privo non solo del titolo legittimante a partecipare alla gara, ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali; conseguentemente, il consolidamento dell’esclusione dalla procedura di gara rende inammissibile per difetto di legittimazione l’impugnativa dell’aggiudicazione e, più in generale, di tutti i successivi atti della procedura.

Pres. (f.f.) Lotti – Est. Fasano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1210 del 2022, proposto da
Engineering Ingegneria Informatica s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Elia Barbieri, Stefano Vinti e Angelo Buongiorno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

AMA s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Litta e Stefano Scicolone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

IBM Italia s.p.a. in proprio, e in qualità di capogruppo mandataria RTI con Exprivia s.p.a. e Laser Romae s.r.l. (mandanti), in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall’avvocato Stefano Cassamagnaghi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 00841/2022, resa tra le parti, concernente per l’annullamento e/o la riforma,

previa concessione delle idonee misure cautelari,

della sentenza del T.A.R. Lazio – Sede di Roma – Sez. II-ter, pubblicata in data 25 gennaio 2022, n. 841, notificata da IBM Italia s.p.a. in data 1° febbraio 2022, con cui sono stati respinti il ricorso e i successivi motivi aggiunti (R.G. n. 9452/2021) presentati da Engineering Ingegneria Informatica s.p.a.

per l’annullamento

del provvedimento di aggiudicazione definitiva n. 39/2021, comunicato in data 11 agosto 2021, con cui è stata disposta l’aggiudicazione al RTI IBM della procedura aperta indetta per l’affidamento dei servizi di manutenzione applicativa, manutenzione evolutiva e supporto specialistico ICT sui sistemi corporatee operationper un periodo di 36 mesi, CIG: 8344838A28;

di ogni altro atto connesso conseguente e presupposto, anche se non conosciuto;

nonché

per la declaratoria di nullità ed inefficacia del contratto di appalto inerente la gara sopraindicata, ove stipulato anche in corso di giudizio.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di IBM Italia S.p.A. in proprio e in qualità di capogruppo RTI mandataria con Exprivia s.p.a. e Laser Romae s.r.l. (mandanti), e di AMA s.p.a.;

Viste le memorie delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2022 il Cons. Annamaria Fasano e uditi per le parti gli avvocati Buongiorno, Litta e Cassamagnaghi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con ricorso proposto dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Engineering Ingegneria Informatica s.p.a. impugnava, chiedendone l’annullamento, il provvedimento di AMA s.p.a. n. 39/2021 del 6 agosto 2021, con il quale quest’ultima aveva escluso la ricorrente dalla ‘Procedura aperta indetta per l’affidamento dei servizi di manutenzione applicativa, manutenzione evolutiva e supporto specialistico ICT sui sistemi corporate e operation per un periodo di 36 mesi’, dal valore di euro 7.978.340,16, da aggiudicare mediante il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Il bando di gara veniva rettificato due volte, e l’ultima rettifica veniva pubblicata in data 29 settembre 2021. Entro il termine di scadenza per la presentazione delle offerte, fissato dall’ultima rettifica del bando in data 2 ottobre 2020, erano pervenute le offerte, rispettivamente di Engineering Ingegneria Informatica s.p.a. (in seguito Engineering) e del RTI costituito dalla capogruppo mandataria IBM Italia s.p.a. e dalle due mandanti Exprivia s.p.a. e Laser Romae s.r.l. ( in seguito RTI IBM).

All’esito della valutazione operata dalla Commissione giudicatrice sulle offerte tecniche ed economiche, Engineering risultava al primo posto con 88 punti complessivi (di cui 58 per l’offerta tecnica e 30 per l’offerta economica) e al secondo posto il RTI IBM (con 33, 01 punti per l’offerta tecnica e 27,67 per l’offerta economica). L’offerta di Engineering veniva sottoposta a verifica di congruità ai sensi dell’art. 97, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016. In esito allo svolgimento del procedimento di verifica dell’anomalia, l’offerta veniva considerata ‘non economicamente sostenibile’, pertanto, con provvedimento del 10 marzo 2021, la stazione appaltante disponeva l’esclusione della società dalla procedura, provvedendo ad aggiudicare la commessa in favore di RTI IBM con provvedimento n. 39/2021.

Avverso il provvedimento di esclusione, Engineering Ingegneria Informativa s.p.a. presentava ricorso, che veniva respinto dal T.A.R. per il Lazio con sentenza n. 8723 del 21 luglio 2021.

2. La società, con separato ricorso, censurava l’ammissione a gara di IBM e l’aggiudicazione di quest’ultima, affermando la violazione, da parte dell’offerta della controinteressata, del Disciplinare al punto 7.2.3., per il quale, tra i requisiti di capacità tecnica e professionale dei concorrenti, si annoveravano contratti di un determinato fatturato specifico a varie attività ivi pure individuate relative ai tre esercizi annuali precedenti la pubblicazione del bando (avvenuta il 13 luglio 2020), e quindi negli anni 2017, 2018 e 2019. Secondo la ricorrente, l’esecuzione dei due contratti della raggruppata Exprivia s.p.a., relativi, rispettivamente, ad attività di ‘SAP Fiori’ e di ‘SAP HCM’, non ricadevano nell’arco temporale rilevante. Con ricorso per motivi aggiunti, la società impugnava il medesimo provvedimento oggetto del ricorso introduttivo, lamentando che l’offerta del RTI IBM non era attendibile nel suo complesso.

3. Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, con sentenza n. 84 del 25 gennaio 2021, dichiarava l’inammissibilità del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti avverso il provvedimento di aggiudicazione al RTI IBM (previo avviso alle parti ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a.), assumendo che, con la sentenza n. 8723/2021, era stata dichiarata la legittimità dell’esclusione della ricorrente dalla procedura aperta indetta per l’affidamento dei servizi di manutenzione applicativa, manutenzione evolutiva e supporto specialistico ICT sui sistemi corporatee operationper un periodo di 36 mesi. Il giudice di prima istanza evidenziava che il soggetto legittimamente escluso dalla gara rimaneva privo non soltanto del titolo legittimamente a partecipare alla gara ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali. Il Tribunale rilevava, inoltre, che il ricorso per motivi aggiunti risultava irricevibile per tardività, atteso che esso non atteneva agli atti che la ricorrente aveva ottenuto in accesso l’8 ottobre 2021, ma ad alcuni asseriti elementi di incongruità dell’offerta della aggiudicataria, desumibili dalla medesima.

4. Con atto di appello, notificato nelle termini e nelle forme di rito, Engineering Ingegneria Informatica s.p.a. ha impugnato la suddetta pronuncia, chiedendone l’integrale riforma, denunciando: a)”Violazione dell’art. 35, comma 1, lett. b), c.p.a. in relazione all’asserito difetto di legittimazione attiva in capo ad Engineering; b) Violazione dell’art. 120, comma 5, c.p.a., in relazione all’asserita tardività del ricorso per motivi aggiunti; c) Violazione dell’art. 83, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nonché dei principi in tema di verifica del possesso delle capacità tecniche e professionali. Eccesso di potere per sviamento, ingiustizia manifesta e travisamento dei fatti; d) Violazione degli artt. 59, comma 3, e 97, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nonché dei principi in tema di controllo del rispetto delle prescrizioni di gara e di verifica della congruità delle offerte. Eccesso di potere per sviamento, ingiustizia manifesta e travisamento dei fatti.”

5. Con ordinanza cautelare n. 1276/2022, questa Sezione ha respinto l’istanza di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnava, presentata in via incidentale dalla parte appellante.

6. AMA s.p.a. si è costituita in resistenza, comunicando con memoria, in vista dell’udienza di merito, che il ricorso in appello R.G. 8433/2021 proposto da Engineering avverso la sentenza del T.A.R. Lazio, sez. II ter, n. 8723 del 21.7.2021, con cui era stata respinta l’impugnazione avverso il provvedimento di esclusione della società appellante, è stato respinto da questa Sezione, con sentenza n. 2941 del 2022.

7. Si è costituita in giudizio IBM Italia s.p.a., chiedendo il rigetto dell’appello.

8. Le parti con successive memorie hanno articolato in maniera più approfondita le proprie difese.

9. All’udienza pubblica del 6 ottobre 2022, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

10. Con il primo motivo, si censura la sentenza impugnata nella parte in cui dichiara l’inammissibilità del ricorso avverso l’aggiudicazione disposta a favore del RTI IBM controinteressato, sulla base del rilievo che la società ricorrente è stata esclusa dalla procedura di gara con un provvedimento che il giudice amministrativo ha ritenuto legittimo. Il provvedimento di esclusione, invece, sarebbe ancora sub iudice, in quanto la sentenza n. 8723/2021 del T.A.R. per il Lazio è stata impugnata.L’appellante deduce che la giurisprudenza richiamata dal giudice di prima istanza sarebbe inconferente, atteso che in nessuna delle decisioni sarebbero stati svolti argomenti tesi ad estendere l’effetto dell’inammissibilità anche ai provvedimenti di esclusione nei cui confronti non sia ancora intervenuta un’efficacia di giudicato. La pronuncia del giudice di prime cure avrebbe, pertanto, erroneamente applicato, al caso di specie, un effetto che viene, invece, predicato solo per le ipotesi in cui il provvedimento di esclusione sia stato ritenuto definitivamente legittimo all’esito dell’intero giudizio avviato nei confronti dello stesso, e quindi anche in grado di appello.

L’esponente solleva comunque obiezioni nei confronti di tale indirizzo giurisprudenziale, poiché lo stesso non consentirebbe il sindacato sulle domande sollevate da un soggetto che, pur non essendo in condizioni di ottenere l’immediata aggiudicazione, ha comunque interesse, tutt’altro che assimilabile a quello di un operatore che non ha neppure partecipato alla gara, alla rinnovazione della procedura e alla conseguente possibilità di ottenere in seconda battuta l’aggiudicazione ambita.

11. Con il secondo mezzo, si lamenta violazione dell’art. 120, comma 5, c.p.a. in relazione all’asserita tardività del ricorso per motivi aggiunti, in quanto si ritiene, invece, che gli stessi siano tempestivi in relazione alla documentazione fornita dalla stazione appaltante in data 8 ottobre 2021 ( il termine di trenta giorni in scadenza il 7 novembre era da intendersi prorogato al giorno successivo, in quanto scaduto in un giorno festivo), con la quale sono stati forniti gli atti su cui è stata volta la valutazione di congruità, che in effetti è stata contestata con i predetti motivi.

12. Con il terzo e quarto mezzo si ripropongono i motivi già illustrati nel giudizio di primo grado, anche con motivi aggiunti, con cui si evidenziano i vizi relativi all’offerta proposta da RTI IBM, e sui quali il T.A.R. non si è espresso. Con le critiche si lamenta la mancanza del requisito di capacità tecnico – professionale del RTI IBM, con evidente violazione della lex specialise conseguente illegittimità dell’aggiudicazione. Si denuncia, altresì, che dalla documentazione prodotta dal raggruppamento emergerebbe l’assoluta irregolarità dell’offerta.

13. Le censure spiegate con il primo motivo non sono suscettibili di favorevole apprezzamento.

Dal rigetto del primo mezzo consegue l’assorbimento delle restanti doglianze, non residuando alcun interesse dell’appellante alla decisione sulle questioni dedotte, per i rilievi di seguito enunciati.

Secondo l’indirizzo ampiamente condiviso della giurisprudenza amministrativa, seppure nei procedimenti di gara è di regola sufficiente l’interesse strumentale del partecipante ad ottenere la riedizione della procedura, un siffatto interesse non sussiste in capo al soggetto legittimamente escluso, dato che, per effetto dell’esclusione, egli rimane privo non solo del titolo legittimante a partecipare alla gara, ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali (Adunanza Plenaria, 7 aprile 2011, n. 4; Cons. Stato, sez. V, 20 febbraio 2012, n. 892); conseguentemente, il consolidamento dell’esclusione dalla procedura di gara rende inammissibile per difetto di legittimazione l’impugnativa dell’aggiudicazione e, più in generale, di tutti i successivi atti della procedura (Cons. Stato, IV, 20.4.2016, n. 1560; Cons. Stato IV, 25 agosto 2016, n. 3688).

L’impresa doverosamente esclusa dalla gara non è legittimata a contestare il suo ulteriore svolgimento, né a dedurre vizi concernenti la posizione dell’aggiudicataria, una volta constatata l’impossibilità di conseguirne l’aggiudicazione per difetto dei requisiti di ammissione e partecipazione, il che le fa assumere una posizione non differenziata né meritevole di tutela, non potendo trarre alcun vantaggio dall’eventuale fondatezza delle censure.

Nella specie, la legittimità dell’esclusione dalla gara, comunicata con provvedimento del 10 marzo 2021, è stata confermata dal T.A.R. per il Lazio con sentenza n. 8733/2021 e da questa Sezione, con sentenza n. 2941 del 2022, che ha respinto l’appello proposto dall’impresa esclusa.

Ne consegue che, stante la regolarità del procedimento di esclusione, alla posizione dell’appellante non corrisponde la titolarità di un interesse differenziato e qualificato, idoneo a fondare la legittimazione ad agire contro l’atto di aggiudicazione.

Engineering Ingegneria Informatica s.p.a., essendo stata definitivamente esclusa, è priva di legittimazione perché ‘portatrice di un interesse di mero fatto, analogo a quello di qualunque altro operatore economico del settore che non ha partecipato alla gara’ (Adunanza Plenaria, sentenze n. 4 del 7 aprile 2011, e n. 9 del 25 febbraio 2014).

La giurisprudenza in materia, con indirizzo condiviso, ha affermato che nel caso in cui l’amministrazione abbia escluso dalla gara un concorrente – sia per difetto delle condizioni soggettive di partecipazione alla gara intese in senso ampio, sia per altre cause derivanti da carenze oggettive delle offerte e, dunque, anche per inidoneità dell’offerta tecnica o mancato superamento della soglia di punteggio minimo attribuibile all’offerta medesima -, esso non ha la legittimazione ad impugnare gli atti di gara, a meno che non ottenga una pronuncia di accertamento della illegittimità della propria esclusione.

L’impresa ricorrente, che è stata esclusa (come è stato statuito dal giudice), non può più essere annoverata tra i concorrenti della gara e non può conseguire non solo l’aggiudicazione, ma neppure la ripetizione della gara, poiché, pur se risultasse l’illegittimità dell’atto di ammissione dell’aggiudicataria, l’amministrazione – salvo l’esercizio del potere di autotutela – non potrebbe che prendere in considerazione l’offerta o le offerte presentate dalle altre imprese ammesse con atti divenuti inoppugnabili. Il concorrente escluso dalla procedura di gara è privo del titolo non solo a partecipare alla gara, ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali.

Detta giurisprudenza nazionale trova riscontro nei principi espressi dalla Corte di Giustizia UE (in particolare, sez. VIII, 21 dicembre 2016, C- 355/15, caso Bietergemeinschaft), secondo “l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 dev’essere interpretato nel senso che esso non osta a che a un offerente escluso da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico con una decisione dell’amministrazione aggiudicatrice divenuta definitiva sia negato l’accesso ad un ricorso avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi e la conclusione del contratto, allorchè a presentare offerte siano stati unicamente l’offerente escluso e l’aggiudicatario e detto offerente sostenga che anche l’offerta dell’aggiudicatario avrebbe dovuto essere esclusa”.

La Corte UE è giunta alla conclusione che l’art. 1, paragrafo 3, direttiva n. 89/665/CE non osta a che sia negato l’accesso avverso la decisione di aggiudicazione ad un offerente la cui offerta sia stata esclusa con una decisione dell’amministrazione divenuta definitiva – e che pertanto non costituisca un offerente interessato ai sensi dell’art. 2 – bis della Direttiva 89/665- anche nel caso in cui a presentare le offerte siano stati unicamente l’offerente escluso e l’aggiudicatario e detto offerente sostenga che anche l’offerta dell’aggiudicatario avrebbe dovuto essere esclusa.

Va rammentato, infatti, che l’art. 2 bis, paragrafo 2, della direttiva n. 89/665/CE (introdotto dall’art. 1 della direttiva 2007/66/CE) stabilisce che “Gli offerenti sono considerati interessati se non sono già stati definitivamente esclusi. L’esclusione è definitiva se è stata comunicata agli offerenti interessati e se è stata ritenuta legittima da un organo di ricorso indipendente o se non può più essere oggetto di una procedura di ricorso”.

In sostanza, secondo la giurisprudenza unionale, all’offerente pretermesso dalla stazione appaltante, la cui esclusione, come nella specie, sia stata dichiarata legittima in via definitiva – al quale è equiparabile il concorrente, la cui ammissione sia stata definitivamente dichiarata illegittima – è preclusa l’azione di impugnazione dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto e della conclusione del contratto, dovendo lo stesso essere considerato definitivamente escluso e, pertanto, ‘offerente non interessato’.

14. Sulla base dei rilievi espressi, l’appello va respinto e la sentenza impugnata va confermata, rimanendo assorbite tutte le ulteriori censure, non residuando ragioni di interesse ad una pronuncia sulle stesse da parte dell’appellante.

15. La peculiarità della fattispecie integra le ragioni che, per legge, consentono la compensazione tra le parti delle spese del grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa integralmente tra le parti le spese di lite del grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Presidente FF

Stefano Fantini, Consigliere

Anna Bottiglieri, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere

Annamaria Fasano, Consigliere, Estensore

L'articolo Sull’interesse a ricorrere del concorrente legittimamente escluso da una gara di appalto. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Soccorso istruttorio – Termine per il concorrente per adempiere – Natura perentoria – Violazione – Espulsione del concorrente – Legittimità.

Il termine per l’integrazione della documentazione, a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, ha natura perentoria, ai fini di un’istruttoria veloce ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni prima della valutazione dell’ammissibilità della domanda. Per tali ragioni, appurata la violazione del termine per la necessaria integrazione documentale richiesta, va escluso che il dedotto possesso sostanziale dei requisiti, così come l’anteriorità rispetto al suddetto termine dei relativi documenti dimostrativi possano valere a impedire l’esclusione del concorrente inadempiente. Allo stesso modo, nessuna motivazione qualificata o ulteriore rispetto al richiamo dell’attivazione del soccorso e della mancata tempestiva trasmissione della relativa documentazione si rende necessaria ai fini della legittimità del provvedimento espulsivo.

Pres. Lotti – Est. Quadri

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2489 del 2022, proposto da
Ledda Costruzioni di Ledda Lucio e C. S.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Daniela Piras e Sergio Segneri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Cagliari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesca Frau, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Impresa Lattuca Vincenzo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Emilio Amoroso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna (Sezione Seconda) n. 188 del 2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Cagliari e dell’Impresa Lattuca Vincenzo;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2022 il Cons. Elena Quadri e uditi per le parti gli avvocati Piras, Delunas, in delega dell’Avv. Frau, ed Amoroso;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Ledda Costruzioni S.n.c., seconda classificata, ha impugnato la determinazione n. 5214 del 2 agosto 2021 con la quale il Dirigente del Servizio Stazione Unica Appaltante del Comune di Cagliari ha aggiudicato all’Impresa Lattuca Vincenzo la procedura per l’affidamento con il criterio del prezzo più basso dei “Lavori di rifunzionalizzazione dell’area San Paolo a Cagliari finalizzata alla realizzazione del Parco urbano attrezzato sportivo ed educativo – Demolizione e bonifica”, nonché gli atti e i verbali di gara nella parte in cui hanno dapprima disposto di ammettere con riserva l’Impresa Lattuca alla procedura e quindi, dopo aver attivato infruttuosamente il soccorso istruttorio e averla correttamente esclusa per non aver ottemperato alle richieste documentali, hanno riammesso la medesima Impresa.

La ricorrente ha, altresì, chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato dal Comune di Cagliari con la controinteressata, con conseguimento dell’aggiudicazione dell’appalto, a titolo di risarcimento in forma specifica, con subentro nel contratto di appalto.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna ha respinto il ricorso con sentenza n. 188 del 2022, appellata da Ledda Costruzioni S.n.c. per il seguente motivo di diritto:

I) error in iudicandoper violazione e falsa applicazione dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 e ss.mm.ii. e degli articoli 7 e 16 del disciplinare di gara – violazione dei principi generali in materia di evidenza pubblica e specialmente della par condicio– eccesso di potere per travisamento ed errata valutazione di presupposti in fatto e in diritto – violazione del principio di autoresponsabilità – omessa pronuncia – errata percezione degli atti di causa e del materiale probatorio.

Si sono costituiti per resistere all’appello il Comune di Cagliari e l’Impresa Lattuca Vincenzo.

Successivamente le parti hanno prodotto memorie a sostegno delle rispettive difese.

All’udienza pubblica dell’1 dicembre 2022 l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Giunge in decisione l’appello proposto da Ledda Costruzioni di Ledda Lucio e C. S.n.c. contro la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna n. 188 del 2022 che ha respinto il suo ricorso per l’annullamento dell’aggiudicazione all’Impresa Lattuca Vincenzo della gara di appalto al prezzo più basso per l’affidamento di lavori di riqualificazione del parco urbano San Paolo.

l’Impresa Lattuca Vincenzo, priva dell’attestazione SOA per la categoria OS23 classifica III bis richiesta dal bando, ha partecipato alla procedura di gara avvalendosi di tre ausiliari ma omettendo di presentare l’allegato al contratto di avvalimento recante l’elenco dei mezzi e delle risorse messi a sua disposizione dal Consorzio ARTEK.

Con nota del 12 maggio 2021 il comune di Cagliari ha perciò invitato l’Impresa a provvedere all’invio della documentazione mancante nel termine perentorio di sette giorni.

Nei termini concessi Lattuca ha prodotto un elenco mezzi sottoscritto dall’ausiliario il 12 maggio 2021 e dall’ausiliata il 18 maggio 2021, e quindi dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte (le ore 11.00 del 21 aprile 2021) ed è stata esclusa dalla gara per avere omesso di trasmettere l’elenco dei mezzi e delle risorse, elemento essenziale del contratto di avvalimento stipulato con il Consorzio Artek, anche in virtù di quanto disposto a pena di esclusione dall’art. 16 del disciplinare di gara (cfr. verbale n. 2).

Il 25 maggio 2021 l’Impresa Lattuca ha inserito nella piattaforma telematica un nuovo elenco mezzi asseritamente allegato al contratto di avvalimento, per sostituire il documento prodotto in sede di soccorso istruttorio.

Nella seduta del 26 maggio successivo, il seggio di gara ha quindi disposto di riammettere alla gara l’Impresa Lattuca sulla base di tale produzione (cfr. verbale n. 3).

La sentenza ha ritenuto legittima la riammissione in gara di Lattuca.

Con l’unico motivo dedotto l’appellante lamenta, sostanzialmente, l’illegittimità della riammissione in gara della controinteressata, in considerazione del mancato rispetto del termine perentorio di sette giorni per l’esercizio del soccorso istruttorio. Inoltre, la sentenza appellata sarebbe erronea, altresì, per avere affermato l’identità tra i due documenti (elenco mezzi firmati prima e dopo il termine di presentazione delle offerte) nonostante non fossero stati prodotti entrambi in giudizio. Invero, il report non potrebbe servire ad attestare la data dell’apposizione della firma, ma solo l’apposizione stessa.

Lattuca ha riproposto, in via preliminare, l’eccezione di inammissibilità del motivo che era stato dedotto per la prima volta con le difese conclusionali. La ricorrente non avrebbe mai prospettato in ricorso, quale causa di esclusione, l’eventuale diversità del documento (l’allegato al contratto di avvalimento) prodotto a riscontro (nei termini) del soccorso istruttorio rispetto a quello caricato sul portale telematico il 25 maggio, avendo sempre (e soltanto) sostenuto che il documento (sempre lo stesso, quindi) era stato formato ex post con sottoscrizione il 18 maggio. Con la conseguenza che l’erronea censura accennata con la memoria conclusiva costituirebbe profilo nuovo contenuto in atto defensionale successivo al ricorso e non notificato sul quale non ci sarebbe stato il contraddittorio e, quindi, inammissibile.

L’appello è fondato per la censura principale, potendo il Collegio prescindere dall’esame dell’eccezione di inammissibilità dell’ulteriore profilo di censura dedotto dall’appellante.

Dall’esame degli atti prodotti in giudizio risulta, infatti, che l’elenco mezzi con firma 19 aprile non è stato allegato all’offerta e che entro il termine concesso dalla stazione appaltante per il soccorso istruttorio è stato prodotto solo quello firmato successivamente (cfr. allegato 6, doc. 5, depositato da Lattuca l’11 ottobre 2021 nel fascicolo di I grado, da cui si evince che il documento firmato il 19 aprile è stato trasmesso alla stazione appaltante solo il 25 maggio 2021).

Il Comune non poteva riammettere alla gara l’Impresa Lattuca, considerata la tardività della produzione documentale, inserita nel portale Sardegna CAT solo il 25 maggio 2021, quando erano trascorsi tredici giorni dalla richiesta istruttoria e sei dalla scadenza del termine perentorio all’uopo assegnatole. Ed invero, la richiesta di integrazione documentale, con assegnazione del termine perentorio di sette giorni per provvedere, è stata inviata ed è pervenuta all’Impresa Lattuca il 12 maggio 2021 e, in ossequio a quanto previsto dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, nonché al punto 16 del disciplinare di gara, avrebbe dovuto essere riscontrata entro il successivo 19 maggio. Ne consegue che, in considerazione della perentorietà del termine la cui inosservanza era sanzionata con l’esclusione anche dalla lex specialis, la stazione appaltante illegittimamente ha riammesso alla gara l’Impresa Lattuca.

La disciplina del soccorso istruttorio autorizza la sanzione espulsiva “quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale” (Cons. Stato, Ad. Plen., 30 luglio 2014, n. 16).

“La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha più volte affermato la natura perentoria del termine per l’integrazione della documentazione, a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, ai fini di un’istruttoria veloce ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni prima della valutazione dell’ammissibilità della domanda (su tutte, cfr. Cons. Stato, V, 22 agosto 2016, n. 3667; 22 ottobre 2015, n. 4849; 18 maggio 2015, n. 2504; III, 21 gennaio 2015, n. 189; incidentalmente anche Ad. Plen., 30 luglio 2014, n. 16).

In tale contesto la medesima giurisprudenza ha rilevato come la disciplina del soccorso istruttorio autorizzi la sanzione espulsiva “quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale” (su tutte, Ad. Plen. 16/2014, cit.; Cons. Stato, 4849/2015, cit.).

Il che risulta del resto coerente, oltreché con la ratio, anche con la lettera dell’attuale art. 83, comma 9, il quale espressamente prevede: “in caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara”; né ciò determina alcuna aporia o irragionevolezza del sistema, stante la necessaria certezza e rapidità del sub-procedimento di soccorso istruttorio, nonché la specificità del perimetro che ne costituisce l’oggetto, prescindendosi – in tale fase – dall’effettiva e sostanziale integrazione dei requisiti, di cui semplicemente si richiede di fornire documentazione probatoria o adeguata dichiarazione.

Per tali ragioni, appurata la violazione del termine per la necessaria integrazione documentale richiesta, va escluso che il dedotto possesso sostanziale dei requisiti, così come l’anteriorità rispetto al suddetto termine dei relativi documenti dimostrativi possano valere a impedire l’esclusione del concorrente inadempiente.

Allo stesso modo, nessuna motivazione qualificata o ulteriore rispetto al richiamo dell’attivazione del soccorso e della mancata tempestiva trasmissione della relativa documentazione si rende necessaria ai fini della legittimità del provvedimento espulsivo” (Cons. Stato, V, 29 maggio 2019, n. 3592).

Invero, per il principio di autoresponsabilità i partecipanti alle procedure di evidenza pubblica sono tenuti a sopportare le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione di documenti e dichiarazioni non conformi al bando (cfr. Cons. Stato, V, 22 febbraio 2021, n. 1540).

Considerata la perentorietà del termine assegnato con il soccorso istruttorio che scadeva il 19 maggio 2021, il deposito tardivo non poteva superare l’esclusione, con conseguente illegittimità della riammissione alla gara dell’Impresa Lattuca.

Alla luce delle suesposte considerazioni l’appello va accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va accolto il ricorso di primo grado con il conseguente diritto all’aggiudicazione in favore dell’appellante, o qualora il contratto fosse stato stipulato, con subentro nel medesimo.

Sussistono, tuttavia, giusti motivi, in ragione delle peculiarità della controversia, per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado, come in motivazione.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Presidente

Angela Rotondano, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere, Estensore

Giorgio Manca, Consigliere

L'articolo Sulla natura perentoria del termine per l’integrazione documentale in sede di soccorso istruttorio. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Valutazione offerte tecniche – Attribuzione del punteggio da parte della commissione – Metodo del confronto a coppie.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato enuncia i seguenti principi di diritto:

a) nel diritto dei contratti pubblici, i commissari di gara cui è demandato il compito di esprimere una preferenza o un coefficiente numerico, quando procedono alla valutazione degli elementi qualitativi dell’offerta tecnica, possono confrontarsi tra loro in ordine a tali elementi prima di attribuire individualmente il punteggio alle offerte, purché tale confronto non si presti ad una surrettizia introduzione del principio di collegialità, con la formulazione di punteggi precostituiti ex ante, laddove tali valutazioni debbano essere, alla luce del vigente quadro regolatorio, anzitutto di natura esclusivamente individuale;

b) con riferimento al metodo del confronto a coppie, in particolare, l’assegnazione di punteggi tutti o in larga parte identici e non differenziati da parte dei tutti i commissari annulla l’individualità della valutazione che, anche a seguito della valutazione collegiale, in una prima fase deve necessariamente mantenere una distinguibile autonomia preferenziale nel confronto tra la singola offerta e le altre in modo da garantire l’assegnazione di coefficienti non meramente ripetitivi e il funzionamento stesso del confronto a coppie;

c) le valutazioni espresse dai singoli commissari, nella forma del coefficiente numerico non comparativo, possano ritenersi assorbite nella decisione collegiale finale, in assenza di una disposizione che ne imponga l’autonoma verbalizzazione, mentre per il confronto a coppie la manifestazione della preferenza è e deve essere anzitutto in una prima fase individuale, nel senso sopra precisato, e in quanto tale individualmente espressa e risultante dalla verbalizzazione.

Pres. Maruotti – Est. Noccelli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 25 di A.P. del 2022, proposto dalla s.r.l. Linde Medicale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Luigi Biamonti, dall’Avvocato Federico Mazzella e dall’Avvocato Niccolo Antonino Gallitto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Luigi Biamonti in Roma, Lungotevere Michelangelo, n. 9;

contro

l’Azienda Sanitaria Locale – ASL Roma 1, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Alessandra Belletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Guido d’Arezzo, n. 26;
la Regione Lazio, in persona del Presidente della Giunta Regionale pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Fiammetta Fusco, domiciliataria in Roma, via Marcantonio Colonna, n. 27;

nei confronti

della s.p.a. S.i.c.o. – Società italiana carburo ossigeno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Giancarlo Turri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
della s.p.a. Vitalaire Italia, della s.r.l. Sapio life, della s.r.l. Vivisol, della s.r.l. Medigas Italia, e della s.r.l. Respirarire, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti nel presente giudizio;

e con l’intervento di

ad adiuvandum:
della s.r.l. Medicair Centro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Stefano Soncini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza n. 11063 del 28 ottobre 2021 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sede di Roma, sez. III, resa tra le parti, che ha respinto il ricorso proposto dalla s.r.l. Linde Medicale contro gli atti della “gara ponte” a procedura aperta, bandita dall’Azienda Sanitaria Locale Roma 1 per l’affidamento, tramite accordo quadro, del servizio di ventiloterapia meccanica domiciliare.

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Lazio, dell’Azienda Sanitaria Locale – ASL Roma 1, della s.p.a. S.i.c.o. – Società italiana carburo ossigeno, nonché l’atto di intervento ad adiuvandum della s.r.l. Medicair Centro;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 novembre 2022 il Consigliere Massimiliano Noccelli e uditi per l’odierna appellante, Linde Medicale s.r.l., l’Avvocato Federico Mazzella e per l’odierna appellata, l’Azienda Sanitaria Locale – ASL Roma 1, l’Avvocato Carlo Ponzano per delega dell’Avvocato Alessandra Belletti;

viste le conclusioni delle parti come da verbale;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’odierna appellante Linde Medicale s.r.l. – di qui in avanti per brevità solo Linde – ha impugnato l’aggiudicazione – limitatamente ai lotti n. 1, 2 e 4 – della “gara ponte”, a procedura aperta, bandita dall’Azienda Sanitaria Locale Roma 1 – di qui in poi ASL Roma 1 – per l’affidamento, tramite accordo quadro, del servizio di ventiloterapia meccanica domiciliare.

1.1. L’ASL Roma 1 ha utilizzato lo strumento della “gara ponte” per affidare il servizio di ventiloterapia domiciliare, in quanto il decreto del Commissario ad acta(‘DCA’) in materia di pianificazione biennale degli acquisti in materia sanitaria della Regione Lazio n. U00255 del 4 luglio 2019, efficace al momento dell’avvio della procedura contestata, ha annoverato il suddetto servizio tra quelli per i quali è stata programmata una gara centralizzata per l’annualità 2020, riprogrammata poi per l’annualità 2021 con DCA n. 61/2020.

1.2. Come chiarito nella deliberazione di indizione della gara n. 341/2020, «tenuto conto della durata media delle procedure centralizzate e stante l’imminente scadenza del contratto attualmente riguardante il servizio di ventiloterapia meccanica domiciliare, al fine di garantire la continuità del servizio e di evitare il protrarsi, oltre i termini con tale provvedimento previsti, del regime di proroga contrattuale”, “si rende necessario l’avvio di una procedura di gara ponte… indetta per un periodo di 24 mesi”, con “introduzione di una clausola risolutiva espressa da attivarsi nel caso in cui, in vigenza del contratto derivante dalla presente procedura di gara, risulti non più procrastinabile l’adesione alla iniziativa centralizzata nel frattempo attivata».

2. Linde ha lamentato, dinanzi al TAR per il Lazio, sede di Roma, vizi comuni a tutti i tre suddetti lotti, censurando:

a) la illegittimità delle operazioni di valutazione svolte dalla commissione di gara in asserita violazione delle disposizioni normative e della lex specialis di gara sul metodo del cd. ‘confronto a coppie’, unitamente al difetto di motivazione in relazione alla (parimenti censurata) genericità dei criteri di attribuzione del punteggio tecnico previsti nel disciplinare di gara (primo motivo di ricorso);

b) alcuni vizi istruttori sulla valutazione dei modelli offerti e delle relative schede tecniche (secondo motivo di ricorso);

c) la violazione del principio della prevalenza della ‘prescrizione terapeutica’ con conseguente eccesso di potere per illogicità (terzo motivo di ricorso).

2.1. Nel primo grado del giudizio si sono costituiti l’ASL Roma 1 e l’aggiudicataria dei lotti n. 1, n. 2 e n. 4, la s.p.a. Italiana Carburo Ossigeno (di qui in avanti solo Sico), nonché la s.p.a. Vitalaire Italia, per chiedere la reiezione del ricorso in tutti i suoi motivi.

2.2. Con l’ordinanza n. 3413 del 17 giugno 2021, il Tribunale ha respinto l’istanza cautelare, fissando per la trattazione del merito del ricorso l’udienza pubblica del 12 ottobre 2021 e ordinando all’ASL Roma 1 di depositare «tutti gli atti della procedura di gara in contestazione ancora non depositati, con particolare riferimento all’offerta completa delle controinteressate intimate».

2.3. L’ASL ha depositato la documentazione il 28 giugno 2021.

3. Infine, il Tribunale, con la sentenza n. 11603 del 28 ottobre 2021, ha respinto il ricorso.

3.1. Nell’esaminare il primo motivo di ricorso, oggetto dell’appello di Linde, il TAR ha ritenuto le censure infondate, perché dalla circostanza, dedotta da Linde, che nei verbali di gara ad essere citata sia “la commissione” anziché i singoli commissari non potrebbe evincersi che la valutazione sia stata collegiale, invece che, come previsto, dei singoli commissari.

3.2. Il TAR ha condiviso la giurisprudenza amministrativa, secondo cui, in assenza di un espresso obbligo di specifica verbalizzazione imposto dal disciplinare di gara, gli apprezzamenti dei commissari, anche quando venga adottato il metodo del ‘confronto a coppie’, sono ‘assorbiti’ nella decisione collegiale finale, costituente momento di sintesi della comparazione e della composizione dei giudizi individuali, mentre la separata enunciazione dei punteggi attribuiti dai singoli commissari assume valore di formalità interna relativa ai lavori della commissione esaminatrice, le cui valutazioni, ai fini della verbalizzazione e della pubblicità esterna, sono sufficientemente documentate con la sola attribuzione del voto complessivo finale (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 14 febbraio 2018, n. 952, che richiama Cons. St., sez. III, 13 ottobre 2017, n. 4772, e Cons. St., sez. V, 8 settembre 2015, n. 4209, nonché Cons. St., sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810).

3.3. Il Tribunale ha respinto anche la tesi, sempre sostenuta da Linde, che fa discendere l’illegittimità del giudizio espresso dai commissari dalla mera circostanza di fatto che sui progetti essi avrebbero espresso “il medesimo giudizio di preferenza”.

3.4. Quanto al fatto che le valutazioni dei commissari siano uguali, ad avviso del TAR sarebbe illogico sostenere che solo una valutazione differenziata si sarebbe potuta considerare ‘normale’, non fosse altro perché ciò significherebbe limitare la discrezionalità dei singoli commissari, sicché, nel respingere il primo motivo, il TAR ha condiviso l’orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo cui l’insussistenza di differenziazioni tra i punteggi attribuito dai vari commissari non costituisce «sicuro sintomo di condizionamento potendo anche astrattamente essere giustificata con concordanza di valutazioni effettuate nell’ambito di un collegio perfetto, non essendo oltretutto prevista la segretezza delle valutazioni espresse dai singoli commissari nell’ambito di detto collegio» (Cons. St., sez. V, 24 marzo 2014, n. 1428, nonché Cons. St., sez. V, 11 agosto 2017, n. 3994).

4. Linde ha quindi proposto appello avanti a questo Consiglio di Stato, esclusivamente in relazione al mancato accoglimento del primo motivo, contestando la correttezza della ratio decidendi della sentenza impugnata, e ne ha chiesto la riforma, con il conseguente annullamento degli atti impugnati.

4.1. In particolare l’appellante ha sostenuto che l’identità delle valutazioni dei commissari sarebbe indice di sviamento di potere e, nel richiamare due pronunce di questo Consiglio di Stato (Cons. St., sez. III, 5 novembre 2018, n. 6439, e Cons. St., sez. V, 4 dicembre 2017, n. 5693), ha ribadito che la procedura seguita nel caso di specie era non solo diversa da quella indicata nella lex specialis, ma con essa incompatibile quanto ad obiettivi ed effetti, poiché doveva esservi un ‘doppio livello di giudizio’, laddove la necessaria autonomia delle valutazioni espresse dai singoli commissari era chiaramente finalizzata ad assicurare una maggior trasparenza e ponderatezza dell’iter valutativo della commissione di gara, obiettivo potenzialmente inciso dalla scelta di concordare da subito un solo giudizio unitario, senza alcuna possibilità di evincere il contenuto del preventivo giudizio del singolo commissario

5. Nel giudizio di appello si è costituta l’ASL Roma 1, chiedendo la reiezione del gravame.

6. Si è anche costituita la Regione Lazio, la quale ha eccepito la carenza della propria legittimazione passiva, poiché l’Amministrazione che ha bandito la gara risulta essere l’ASL Roma 1, avente una personalità giuridica distinta da quella della Regione Lazio.

7. Si è anche costituita Sico, aggiudicataria della gara e, dunque, controinteressata, la quale ha chiesto la reiezione del gravame, in quanto infondato.

8. La causa è stata esaminata nella camera di consiglio fissata per l’esame della domanda cautelare e, su accordo delle parti, è stata rinviata per la decisione all’udienza pubblica del 9 giugno 2022.

9. In vista dell’udienza di discussione, le parti hanno prodotto memorie, sviluppando ulteriormente le rispettive argomentazioni.

10. All’udienza del 9 giugno 2022, la causa è stata trattenuta in decisione dalla sezione III.

11. Con riferimento al primo motivo di appello, la sezione III, con l’ordinanza n. 5407 del 30 giugno 2022, ha ritenuto che, stante la non univocità del quadro giurisprudenziale in questa materia, debba esprimersi questa Adunanza Plenaria.

11.1. L’ordinanza di rimessione ha osservato che la questione concerne l’attribuzione del punteggio all’offerta tecnica e le modalità con le quali i commissari esprimono le proprie valutazioni, in particolare quando il metodo prescelto dalla stazione appaltante sia quello del ‘confronto a coppie’, in quanto il disciplinare di gara ha disciplinato le modalità e le operazioni per l’attribuzione del punteggio tecnico agli elementi qualitativi dell’offerta, prevedendo all’art. 18.2., e in coerenza con il paragrafo V delle Linee Guida n. 2 emanate dall’ANAC, che «a ciascuno degli elementi qualitativi cui è assegnato un punteggio discrezionale nella colonna “D” della tabella, è attribuito un coefficiente sulla base del metodo del ‘confronto a coppie’» e che «a tal fine la Commissione procede all’attribuzione di un coefficiente preliminare C(a)pi definito attraverso la media dei coefficienti calcolati dai singoli commissari mediante il ‘confronto a coppie’, seguendo il criterio fondato sul calcolo dell’autovettore principale della matrice completa dei confronti a coppie, sulla base dei seguenti criteri di preferenza: Preferenza massima 6; Preferenza grande 5; Preferenza media 4; Preferenza piccola 3; Preferenza minima 2; Parità 1».

11.2. La tesi sostenuta da Linde con l’atto d’appello è che l’espressione delle preferenze da parte dei commissari di gara sarebbe avvenuta in modo ‘collegiale’ e non individuale, in violazione della lex specialis di gara e delle disposizioni di legge in conformità alle quali la prima è stata redatta, come risulterebbe dai seguenti ‘indizi’, asseritamente convergenti:

a) i verbali delle operazioni di gara darebbero atto che i lavori della commissione si sono svolti integralmente in modo collegiale, non essendovi stato alcun riferimento alle valutazioni che i commissari erano chiamati a svolgere singolarmente ed autonomamente;

b) dalle schede allegate ai verbali si evincerebbe che tutti e tre i commissari hanno espresso le valutazioni di cui al ‘confronto a coppie’ all’interno della stessa unica scheda (contenente nel medesimo foglio, una accanto all’altra, le tre tabelle con le preferenze dei commissari);

c) la stazione appaltante non avrebbe mai fornito alcuna prova documentale contraria, non essendovi alcuna allegazione – né agli atti di gara né a quelli del processo – delle tre tabelle in fogli distinti e separati;

d) tutte le 2688 preferenze espresse dai commissari, in cui si è espletato il ‘confronto a coppie’, sarebbero risultate esattamente identiche.

12. Il Tribunale ha disatteso la censura, poiché, come si è premesso (v., supra, §§ 3.1.-3.2.), «dalla circostanza che dai verbali in questione a essere citata è «la commissione», e non i singoli commissari, non può evincersi che la valutazione sia stata collegiale, anziché, come previsto, dei singoli commissari; d’altra parte, il Collegio non rinviene motivo per discostarsi dal condivisibile orientamento della giurisprudenza, secondo cui, in assenza di un espresso obbligo di specifica verbalizzazione imposto dal disciplinare di gara, non vi è ragione per derogare dal principio generale secondo il quale gli apprezzamenti dei commissari sono destinati a essere assorbiti nella decisione collegiale finale, costituente momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali; mentre la separata enunciazione dei punteggi attribuiti dai singoli Commissari assume valore di formalità interna relativa ai lavori della Commissione esaminatrice, i cui giudizi, ai fini della verbalizzazione e della pubblicità esterna, sono sufficientemente documentati con la sola attribuzione del voto complessivo finale (cfr. Cons. St., sez. V, 14/02/2018 n. 952, che richiama Id., Sez. III, 13.10.2017 n. 4772, e Sez. V, 08.09.2015 n. 4209 e Sez. IV, 16.02.2012 n. 810)».

12.1. Come pure si è avuto modo sopra di rilevare, il TAR ha ritenuto che, «quanto al fatto che i giudizi dei commissari siano uguali, è veramente illogico sostenere che solo una valutazione differenziata avrebbe potuto essere considerata normale» e tanto «se non altro, perché ciò significherebbe limitare la discrezionalità dei singoli commissari», sicché «il Collegio condivide l’orientamento secondo cui l’insussistenza di differenziazioni tra i punteggi attribuito dai vari commissari non costituisce «sicuro sintomo di condizionamento potendo anche astrattamente essere giustificata con concordanza di valutazioni effettuate nell’ambito di un collegio perfetto, non essendo oltretutto prevista la segretezza delle valutazioni espresse dai singoli commissari nell’ambito di detto collegio» (Cons. St., sez. V, 24 marzo 2014, n. 1428; Id., 11 agosto 2017, n. 3994)».

13. Secondo l’appellante, tuttavia, le statuizioni di prime cure sarebbero errate, poiché il disciplinare era chiaro nello stabilire che il ‘confronto a coppie’ dovesse essere effettuato da ciascun commissario singolarmente, e non dalla commissione collegialmente, in coerenza con il paragrafo V delle Linee guida n. 2/2016, emanate dall’ANAC in attuazione dell’art. 95, comma 9, del d. lgs. n. 50 del 2016, nelle quali si chiarisce che «ciascun commissario confronta l’offerta di ciascun concorrente indicando quale offerta preferisce e il grado di preferenza, variabile tra 1 e 6».

13.1. Inoltre, non corrisponderebbe al vero che la doglianza di Linde si baserebbe unicamente sulla «mera circostanza di fatto che sui progetti essi [i commissari] avrebbero espresso «il medesimo giudizio di preferenza».

13.2. Al contrario l’identità dei ‘giudizi’ era solo uno dei tanti indici di prova dai quali desumere la violazione contestata, poiché altri ne erano stati indicati, come l’unica scheda contenente nel medesimo foglio, una accanto all’altra, le tre tabelle con le preferenze dei commissari, nonché il costante riferimento, nei verbali, alla commissione intesa nella sua collegialità.

13.3. La verbalizzazione della «separata enunciazione dei punteggi attribuiti dai singoli Commissari», ben lungi dall’esaurirsi in una mera “formalità interna” – come sostenuto dal primo giudice – avrebbe piuttosto consentito, ove correttamente formalizzata, di «evincere il contenuto del preventivo giudizio del singolo commissario».

14. La Sezione rimettente, chiamata a decidere, ha ravvisato un contrasto di giurisprudenza sul punto e, soprattutto, l’esistenza di una residua zona d’ombra nella ricostruzione dei principi applicabili alla valutazione dei profili qualitativi dell’offerta tecnica.

14.1. Tali elementi, anche in ragione della sua vasta incidenza nel contenzioso in materia di contratti pubblici, hanno indotto la sezione III a sottoporre la questione all’esame a questa Adunanza plenaria.

15. La giurisprudenza maggioritaria di questo Consiglio, ha ricordato la Sezione rimettente, si è pronunciata nel senso che la volontà collegiale debba basarsi sulle valutazioni uti singuli dei commissari e nondimeno ha affermato che:

a) ben possa esserci un confronto dialettico fra i singoli commissari, in assenza di disposizioni che prevedano la riservatezza o la segretezza del giudizio individuale;

b) il solo fatto che i punteggi espressi dai singoli commissari coincidano non costituisce di per sé una causa d’illegittimità, potendo essersi ben verificata una convergenza nelle valutazioni – anche a seguito di un confronto dialettico – inidonea di per sé sola a obliterare il carattere individuale della valutazione;

c) gli apprezzamenti dei commissari sono sempre destinati ad essere assorbiti nella decisione collegiale finale, la quale rappresenta il momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali.

15.1. Ne discende che, in assenza di uno specifico obbligo imposto dalla disciplina di gara, neppure occorre verbalizzare i singoli giudizi individuali, la cui separata enunciazione ha il valore di mera formalità interna ai lavori della commissione (in tal senso v., inter multas, Cons. St., sez. V, 15 settembre 2021, n. 6296; Cons. St., sez. III, 29 maggio 2020, n. 3401; Cons. St., sez. III, 11 agosto 2017, n. 3994; Cons. St., sez. V, 17 dicembre 2015, n. 5717; Cons. St., sez. V, 24 marzo 2014, n. 1428).

16. La Sezione rimettente ha ancora rilevato che per un opposto orientamento minoritario va escluso che il momento dialettico della collegialità possa giungere sino a portare all’accordo, pur non formalizzato, fra i commissari sul punteggio da attribuire agli aspetti qualitativi dell’offerta.

17. Dovrebbero approfondirsi le questioni inerenti al procedimento da seguire per la formazione e l’espressione del giudizio individuale, nella consapevolezza che il nodo da sciogliere non è tanto quello di stabilire se l’espressione del medesimo punteggio sia indice o meno di una valutazione sostanzialmente condivisa da tutti i commissari (id est un problema di prova della scaturigine esclusivamente individuale del giudizio), ma se a monte, in presenza di disposizioni della lex specialis che richiedono la previa valutazione dei commissari uti singuli, siano ammessi la discussione e il confronto.

18. L’ordinanza di rimessione ritiene che possa condividersi la giurisprudenza maggioritaria, per la quale non si può escludere che il preventivo confronto dialettico fra i commissari produca sintonia valutativa e sortisca un ‘effetto livellante’ nel procedimento di formazione della volontà dei singoli commissari.

18.2. L’orientamento, ad avviso del Collegio, potrebbe risultare condivisibile, anche se allora dovrebbe risultare che vi è stato un tale confronto, risultando statisticamente molto improbabile, se non impossibile, che in assenza del verbalizzato confronto i punteggi siano stati attribuiti in modo identico da tutti.

19. In conclusione, la sezione III ha rimesso all’Adunanza Plenaria i seguenti quesiti:

a) se, nell’ambito della valutazione degli elementi qualitativi dell’offerta tecnica, i commissari, cui è demandato il compito di esprimere una preferenza o un coefficiente numerico, possano confrontarsi tra loro e concordare liberamente il punteggio da attribuire, salvo declinarlo poi individualmente, ovvero se ciò costituisca una surrettizia introduzione del principio di collegialità in valutazioni che devono essere, alla luce del vigente quadro regolatorio, di natura esclusivamente individuale;

b) se le valutazioni espresse dai singoli commissari, nella forma della preferenza o del coefficiente numerico non comparativo, debbano essere oggetto di specifica verbalizzazione, o se le stesse possano ritenersi assorbite nella decisione collegiale finale in assenza di una disposizione che ne imponga l’autonoma verbalizzazione.

20. Le parti hanno depositato ulteriori memorie per illustrare le rispettive tesi avanti a questa Adunanza plenaria.

20.1. L’appellante Linde ha insistito, nella memoria depositata il 31 ottobre 2022, sul rilievo per il quale il ‘confronto a coppie’ porta con sé delle evidenti ricadute sotto il profilo della motivazione della valutazione della commissione, il cui “giudizio” (espresso in termini assoluti) viene qui sostituito dalle “preferenze” (in termini necessariamente relativi) e, in particolare, dalla loro gradazione numerica (a cui corrisponde un effettivo giudizio), con la conseguenza che l’ineludibile obbligo di trasparenza sotteso al meccanismo di valutazione delle offerte tecniche del ‘confronto a coppie’ impone che il giudizio di ogni singolo commissario venga bilanciato da quello degli altri (anche in ragione delle diverse competenze che questi sono chiamati ad esprimere all’interno della commissione).

20.2. Se, conseguentemente, il “confronto dialettico” tra i singoli commissari altera tale meccanismo, in assenza di specifici obblighi motivazionali ovvero di verbalizzazione, si compromette la trasparenza delle operazioni commissariali (non potendosi, in ultima analisi, ricostruire l’iter logico giuridico che ha condotto al giudizio finale).

20.3. Di diverso avviso è l’ASL Roma 1, che, nella memoria depositata il 14 ottobre 2022, ha sostenuto che la verbalizzazione dei singoli voti espressi da ciascun commissario – al di là della modalità con cui si è formato il convincimento – garantisce al componente della commissione di poter esprimere la propria valutazione personale, senza doverla necessariamente omologare o coordinare a quella degli altri commissari e garantendo quella individualità della decisione che continua a differenziare il procedimento di valutazione individuale delle offerte dalla modalità collegiale, anche nell’ipotesi di un preventivo confronto dialettico all’interno della commissione giudicatrice.

20.4. L’ASL ha dedotto che, a fronte della possibilità di esprimere il proprio autonomo giudizio separatamente da quello degli altri componenti della commissione, il momento preliminare dell’eventuale dibattito e confronto dialettico all’interno della commissione non vale ad alterare il modello della valutazione individuale delle offerte previsto dalla disciplina di gara, atteso che, come esattamente rilevato dallo stesso Collegio nell’ordinanza di rimessione, il convincimento individuale maturato dal singolo commissario ed espresso singolarmente nella propria scheda di valutazione delle offerte «rimane tale anche se, in ipotesi, si è formato in totale sintonia con gli altri commissari, poiché la sintonia non è indice di rinuncia al diritto/dovere di giudizio individuale».

20.5. Di analogo tenore è anche la tesi sostenuta da Sico nella memoria depositata il 31 ottobre 2022, laddove si legge che il previo confronto dialettico collegiale è non solo certamente ammissibile, ma anche auspicabile, e che nell’ordinamento, del resto, non si trovano disposizioni di contenuto contrario e, in particolare, non esiste un principio che impone la segretezza di voto, né, tantomeno, di costituire commissioni composte esclusivamente da tecnici esperti in tutte e ciascuna delle materie tecniche scientifiche nell’area di attività in cui ricade l’oggetto del contratto.

20.6. Sico sostiene che la sua tesi sarebbe pienamente conforme ai principi immanenti nell’ordinamento per come individuati e ‘riepilogati’ nella legge delega per l’approvazione del nuovo codice degli appalti, la l. 21 giugno 2022, n. 78, perché sarebbe indubbio, che i principi c.d. “di risultato” e “di fiducia”, innovativi e impattanti anche sul piano culturale, possano divenire criteri interpretativi del complesso normativo codicistico e, in tale direzione, si dovrebbe evidenziare come il confronto collegiale ben possa essere considerato attuazione dei suddetti principi posto che, in un clima di fiducia nell’agire legittimo, trasparente e corretto della commissione giudicatrice, il confronto dialettico consentirebbe alle stazioni appaltanti di individuare con tempestività l’offerta economicamente più vantaggiosa in attuazione dei principi di buon andamento, efficienza, efficacia ed economicità.

20.7. Il 20 ottobre 2022 è intervenuta ad adiuvandum Medicair Centro s.r.l. (di qui in avanti solo Medicair), la quale ha proposto propri ricorsi autonomi avanti il TAR, impugnando con ricorso R.G. n. 5503/2021 l’aggiudicazione del lotto n. 1, con ricorso R.G. n. 5465/2021 l’aggiudicazione del lotto n. 2 e con ricorso R.G. n. 5510/2021 l’aggiudicazione del lotto n. 4, tutti respinti dal TAR con le sentenze n. 11602/2021, n. 11062/2021 e n. 11603/2021 dell’11 novembre 2021, e tra i motivi di impugnazione proposti nei predetti ricorsi, al pari di Linde, anche Medicair ha lamentato un vizio analogo a quello dedotto da Linde, riguardante le operazioni svolte dalla commissione.

21. Infine, nella pubblica udienza del 16 novembre 2022, l’Adunanza plenaria, sentiti i difensori delle parti e sulle conclusioni come da questi rassegnate a verbale, ha trattenuto la causa in decisione.

22. In via preliminare deve essere dichiarato inammissibile l’intervento ad adiuvandum di Medicair, in quanto lo stesso non è riconducibile ad alcuna delle figure cui tipicamente si riferisce l’istituto dell’intervento nel processo amministrativo, quale disciplinato dall’art. 28 c.p.a. e, per il grado di appello, dall’art. 97 c.p.a., non essendo sufficiente a consentire l’istanza di intervento la sola circostanza per cui l’istante sia parte in un giudizio in cui venga in rilievo una quaestio iuris analoga a quella dibattuta nell’ambito del giudizio principale, attesa l’obiettiva diversità degli elementi oggettivi di identificazione della domanda che distingue i due giudizi (diversità di provvedimenti impugnati; diversità di motivi; diversità di petitum formale e sostanziale).

22.1. Infatti, per il consolidato orientamento di questo Consiglio di Stato, qualora si ammettesse l’intervento volontario a fronte della sola analogia fra le quaestiones iuris controverse nei due giudizi, si finirebbe per introdurre nel processo amministrativo una nozione di interesse del tutto peculiare e svincolata dalla tipica valenza endoprocessuale connessa a tale nozione e potenzialmente foriera di iniziative anche emulative, in toto scisse dall’oggetto specifico del giudizio cui l’intervento si riferisce, potendo invece, nel processo amministrativo, l’intervento ad adiuvandum o ad opponendum essere proposto solo da un soggetto titolare di una posizione giuridica collegata o dipendente da quella del ricorrente in via principale (v. in tal senso, ex plurimis, Cons. St., Ad. Plen., 27 febbraio 2019, n. 5, Cons. St., Ad. plen., 30 agosto 2018, n. 13, Cons. St., Ad. plen., 4 novembre 2016, n. 23, nonché, più di recente, Cons. St., sez. VI, 12 novembre 2020, n. 6965).

22.2. Peraltro, le sentenze nn. 11602 e 11603 dell’11 novembre 2021 del TAR, che hanno respinto i ricorsi di Vitalaire, non sono state impugnate dall’odierna interventrice e sono, dunque, passate in giudicato, dovendosi pertanto escludere finanche la possibilità che si ravvisi una analoga quaestio iuris oggetto di controversia che tuttora riguardi Medicair.

23. Ciò premesso sul piano processuale, e venendo all’esame delle questioni sottopostele, ritiene questa Adunanza plenaria che ai quesiti sollevati dalla III sezione debba darsi risposta in parte positiva nel senso e con i limiti qui di seguito precisati.

23.1. L’art. 18.2 del disciplinare ha disposto che «la Commissione procede all’attribuzione di un coefficiente preliminare C(a)pi definito attraverso la media dei coefficienti calcolati dai singoli commissari mediante il ‘confronto a coppie’, seguendo il criterio fondato sul calcolo dell’autovettore principale della matrice completa dei confronti a coppie, sulla base dei seguenti criteri di preferenza».

23.2. Nella specie, l’assegnazione del punteggio finale doveva avvenire, conformemente al metodo del ‘confronto a coppie’, in due fasi:

a) una prima fase, in cui ciascun singolo commissario procede alla valutazione dei concorrenti con il metodo del ‘confronto a coppie’;

b) una seconda fase, in cui la commissione assegna il “coefficiente preliminare C(a)pi” al fine di determinare il punteggio da attribuire agli operatori in modo proporzionale secondo i punti previsti da ciascun criterio.

23.3. Vi è una prima fase in cui i tre commissari, applicando il ‘confronto a coppie’, assegnano i giudizi di preferenza ai concorrenti e, terminato il ‘confronto a coppie’, segue una seconda fase nella quale, tramite operazioni matematiche svolte mediante foglio elettronico, si trasforma la valutazione di ciascun commissario per ciascun operatore nel valore Pi/Pmax (riquadro in rosso).

23.4. La commissione, globalmente e unitariamente intesa, è chiamata ad attribuire a ciascun concorrente un coefficiente preliminare C(a)pi, rappresentato dalla media dei coefficienti assegnati individualmente dai singoli commissari mediante il ‘confronto a coppie’ e, cioè, dalla media del valore Pi/Pmax di ciascun commissario per ciascun concorrente.

23.5. Il coefficiente C(a)pi è poi stato moltiplicato per il numero dei punti assegnati dal singolo criterio, così da definire il punteggio proporzionalmente spettante a ciascun concorrente per quel singolo lotto.

23.6. Nel caso di specie i voti espressi dai tre commissari risultano essere del tutto identici tra di loro e l’identità dei giudizi dei commissari comporta che i coefficienti Pi/Pmax siano stati gli stessi per tutti gli operatori.

23.7. Ne consegue che il coefficiente preliminare C(a)pi attribuito dalla commissione e corrispondente alla media dei coefficienti assegnati individualmente dai singoli commissari mediante il ‘confronto a coppie’ coincide con i coefficienti derivanti dai giudizi dei singoli commissari (Pi/Pmax) e sembra esservi una totale sovrapposizione, se non un annullamento, tra il momento di valutazione proprio di ciascun commissario e l’assegnazione del coefficiente preliminare aritmeticamente individuato dalla commissione (C(a)pi), come espressamente indicato dal disciplinare.

23.8. Infatti, come risulta dalle tabelle allegate ai verbali delle sedute riservate, i commissari di gara, pur disponendo di diversi gradi di giudizio (da 1 a 6) per valutare i 16 criteri stabiliti dall’art. 18.1 del disciplinare, nell’esaminare i diversi progetti presentati dai concorrenti e le numerose schede tecniche nonché dichiarazioni allegate, hanno sempre assegnato lo stesso giudizio di preferenza e ciò è accaduto in ciascun criterio e in tutti e tre i lotti.

23.9. Dovrebbe quindi ritenersi che, a fronte della possibilità di esprimere un giudizio di preferenza con 6 diversi gradi di intensità, i tre commissari, muniti di specifica competenza differenziata come si evince dai loro curricula (giacché il presidente della commissione è ingegnere clinico e i due componenti sono rispettivamente uno specialista di pneumologia e di anestesia), nel valutare tutta la documentazione proposta dai concorrenti, abbiano sempre raggiunto la medesima conclusione, preferendo sempre il medesimo concorrente rispetto agli altri con giudizio omogeneo e uniforme o, per meglio dire, standardizzato, e tanto lascia alla sezione rimettente dubitare della individualità e, comunque, della genuinità del singolo giudizio.

24. Ciò premesso in punto di fatto, sul piano giuridico si deve rilevare che il procedimento valutativo delle commissioni giudicatrici, come ben ricorda l’ordinanza di rimessione, non è disciplinato compiutamente né dall’attuale codice dei contratti pubblici – d. lgs. n. 50 del 2016 – né dalle altre fonti che regolano la materia, a differenza di quanto prevedeva, ad esempio, l’abrogato d.P.R. n. 207 del 2010, il cui All. G. prevedeva che «ogni commissario valuta quale dei due elementi che formano ciascuna coppia sia da preferire», con la precisazione che «tenendo conto che la preferenza tra un elemento e l’altro può essere più o meno forte, attribuisce un punteggio che varia da 1 (parità), a 2 (preferenza minima), a 3 (preferenza piccola), a 4 (preferenza media), a 5 (preferenza grande), a 6 (preferenza massima)».

24.1. L’art. 95 del d. lgs. n. 50 del 2016, rubricato “criteri di aggiudicazione dell’appalto”, stabilisce soltanto, al comma 8, che «i documenti di gara ovvero, in caso di dialogo competitivo, il bando o il documento descrittivo elencano i criteri di valutazione e la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, anche prevedendo una forcella in cui lo scarto tra il minimo e il massimo deve essere adeguato», precisando che «per ciascun criterio di valutazione prescelto possono essere previsti, ove necessario, sub-criteri e sub-pesi o sub-punteggi» (comma 8), mentre, al comma 9, si limita ad aggiungere che «le stazioni appaltanti, quando ritengono la ponderazione di cui al comma 8 non possibile per ragioni oggettive, indicano nel bando di gara e nel capitolato d’oneri o, in caso di dialogo competitivo, nel bando o nel documento descrittivo, l’ordine decrescente di importanza dei criteri» e che «per attuare la ponderazione o comunque attribuire il punteggio a ciascun elemento dell’offerta, le amministrazioni aggiudicatrici utilizzano metodologie tali da consentire di individuare con un unico parametro numerico finale l’offerta più vantaggiosa».

24.2. Dopo l’abrogazione del d.P.R. n. 207 del 2010, l’ANAC ha emanato le Linee Guida n. 2/2016, in attuazione dell’art. 95, comma 9, del d. lgs. n. 50 del 2016.

24.3. Ne consegue che, in base alle disposizioni vigenti, la stazione appaltante può determinare nel bando o nel capitolato il criterio di attribuzione dei punteggi per i criteri di natura qualitativa (nel rispetto dei principi di proporzionalità, trasparenza e razionalità) e le modalità con cui assegnarli, ma, come prevedono le Linee guidae ha ben rilevato l’ordinanza di rimessione, nella prassi applicativa sono seguiti due metodi alternativi:

a) l’attribuzione discrezionale di un coefficiente (da moltiplicare poi per il punteggio massimo attribuibile in relazione al criterio), variabile tra zero e uno, da parte di ciascun commissario di gara;

b) il ‘confronto a coppie’ tra le offerte presentate, da parte di ciascun commissario di gara.

24.4. Sulla base del primo criterio, ogni commissario attribuisce un punteggio a ciascuna offerta e le ragioni di tale attribuzione devono essere adeguatamente motivate e la motivazione deve essere collegata ai criteri presenti nel bando.

24.5. In relazione a ciascun criterio o subcriterio di valutazione, la stazione appaltante deve indicare gli specifici profili oggetto di valutazione, in maniera analitica e concreta.

25. Nel caso in cui si scelga di attribuire i coefficienti con il criterio del ‘confronto a coppie’, il confronto avviene sulla base delle preferenze accordate da ciascun commissario a ciascun progetto in confronto con tutti gli altri, secondo i parametri contenuti nei documenti di gara.

25.1. Ciascun commissario confronta l’offerta di ciascun concorrente, indicando quale offerta preferisce e il grado di preferenza, variabile tra 1 e 6 (1 – nessuna preferenza; 2 – preferenza minima; 3 – preferenza piccola; 4 – preferenza media; 5 – preferenza grande; 6 – preferenza massima), eventualmente utilizzando anche valori intermedi.

25.2. Viene costruita una ‘matrice’ con un numero di righe e un numero di colonne pari al numero dei concorrenti meno uno, nel quale le lettere individuano i singoli concorrenti; in ciascuna casella viene collocata la lettera corrispondente all’elemento che è stato preferito con il relativo grado di preferenza e, in caso di parità, vengono collocate nella casella le lettere dei due elementi in confronto, assegnando un punto ad entrambe.

25.3. Al termine dei confronti si attribuiscono i punteggi sulla base di uno dei due criteri:

1. si trasforma, per ciascun commissario, la somma dei coefficienti attribuiti mediante il ‘confronto a coppie’ in coefficienti variabili tra zero e uno e si calcola la media dei coefficienti di ciascun commissario, attribuendo uno al concorrente che ha ottenuto il coefficiente medio più alto e agli altri concorrenti un punteggio conseguentemente proporzionale al coefficiente raggiunto;

2. si trasforma la somma dei coefficienti attribuiti dai singoli commissari mediante il ‘confronto a coppie in coefficienti variabili tra zero ed uno.

25.4. In alternativa si calcola la media dei coefficienti, variabili tra zero ed uno, calcolati dai singoli commissari mediante il ‘confronto a coppie’, seguendo il criterio fondato sul calcolo dell’autovettore principale della matrice completa dei ‘confronti a coppie’, modificando opportunamente la matrice sopra riportata, eventualmente utilizzando valori intermedi tra il punteggio 1 (parità) e il punteggio 2 (preferenza minima) della scala semantica, come suggerito da Saaty nell’utilizzo del metodo Analytic Hierarchy Process (AHP), per tener conto di offerte che differiscono poco dal punto di vista qualitativo.

25.5. Tale metodo consente il calcolo di un indice di coerenza attraverso il quale si può valutare la qualità dei punteggi attribuiti a ciascun criterio e risulta perciò preferibile.

25.6. Il ‘confronto a coppie’ per l’attribuzione del punteggio relativo agli elementi qualitativi è particolarmente adatto alle gare con la presenza di numerose offerte, in quanto, come rilevano le Linee guida, riduce la necessità di attribuire più punteggi discrezionali (e relative motivazioni), anche se il numero di confronti da effettuare cresce notevolmente all’aumentare del numero di offerte.

25.7. Infatti, per ciascun criterio (o sottocriterio) il numero di confronti da effettuare è pari a n*(n-1)/2, dove n è il numero di concorrenti.

25.8. Ad esempio, come ancora ricordano le Linee guida, se si hanno 4 concorrenti occorre effettuare 6 confronti, se il numero cresce a 10 il numero di confronti è pari a 45, se si arrivasse a 100 concorrenti i confronti dovrebbero essere 4.950.

26. Secondo quanto ha chiarito più volte la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, il metodo del ‘confronto a coppie’, lungi dall’essere un autonomo criterio di selezione dell’offerta, è solo un peculiare modo attuativo proprio del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in virtù del quale, in particolare, ogni elemento qualitativo dell’offerta è oggetto di valutazione attraverso la determinazione dei coefficienti all’interno di una tabella triangolare, nella quale le offerte di ogni concorrente sono confrontate a due a due e, per ogni coppia di offerte, ogni commissario indica l’elemento che ritiene preferibile, attribuendo un punteggio che esprime un certo grado di preferenza (Cons. St., sez. III, 15 novembre 2018, n. 6439, Cons. St., sez. III, 21 luglio 2017, n. 3622), un punteggio che, secondo le Linee guida sopra citate, varia da 1 a 6 (eventualmente utilizzando anche valori intermedi).

26.1. Peraltro il metodo del ‘confronto a coppie’ c.d. semplice e, cioè, con il solo impiego di una matrice triangolare alta, presenta il rischio di creare inconsistenza nei giudizi, stante la possibile violazione della c.d. “proprietà transitiva”.

26.2. Per tale ragione le Linee guida n. 2/2016 dell’ANAC suggeriscono l’impiego della metodologia AHP, proprio per valutare la coerenza e la transitività dei giudizi espressi, risultando perciò così di gran lunga preferibile al metodo che si definisce del semplice ‘confronto a coppie’ o con matrice triangolare.

26.3. Pertanto, in una gara dove vi sono numerose offerte e dove sussiste il rischio di avere inconsistenza dei giudizi, il metodo AHP può ragionevolmente risultare il più idoneo ed adatto allo scopo, dando luogo alla formazione dei coefficienti variabili fra zero ed uno, che saranno poi moltiplicati per il punteggio massimo (peso o subpeso) attribuito al criterio o sub-criterio della gara in questione.

26.4. Per l’applicazione del metodo AHP, si fa riferimento ad una metodologia semplificata, al fine di ridurre la complessità computazionale legata al ‘calcolo dell’autovalore principale e del relativo autovettore normalizzato’, ed in particolare alla metodologia descritta innanzi nella sezione relativa alle metodologie approssimate del metodo AHP.

26.5. L’acronimo AHP, giova in sintesi ricordare, ha il seguente significato:

“A” sta per “analytic”: il metodo è analitico, in quanto si scompone un problema complesso nei suoi fattori costitutivi;

“H” sta per “hierarchy”: il metodo prevede che esista un ‘rapporto gerarchico di dominanza’, ossia un albero al cui vertice è collocato l’obiettivo principale e da cui, disposti in livelli successivi, si dispongono i criteri ed i sotto criteri;

“P” sta per “process”: il metodo consiste in un procedimento con il quale, attraverso una serie di operazioni, trasformazioni e modulazioni si arriva ad un risultato di tipo decisionale.

26.6. Dal punto di vista prettamente scientifico, sintetizzando, il metodo prevede due passaggi fondamentali:

a) il primo passaggio consiste nello scomporre il problema da affrontare in sotto problemi gerarchicamente connessi fra loro.

b) il secondo passaggio consiste nell’affrontare i vari sottoproblemi specifici con una serie di ‘confronti a coppie’ fra le diverse opportunità di scelta, attribuendo a ciascun confronto un punteggio di importanza relativa, per concludersi, con l’assegnazione di un peso unitario o percentuale.

26.7. La somma di tutti i pesi percentuali sarà pari ad uno o al 100%, a seconda della scala, assoluta o percentuale, utilizzata.

27. Così descritta la specificità del ‘confronto a coppie’, è ora possibile esaminare i quesiti posti dall’ordinanza di rimessione e verificare la correttezza dell’orientamento giurisprudenziale maggioritario sul ‘confronto a coppie’.

28. Per tale orientamento, nell’assegnazione dei punteggi, risultano maggiormente coerenti – con la natura, la funzione e con la stessa composizione (non perfettamente uniforme, quanto a competenze e conoscenze dei commissari) dell’organo collegiale – l’anticipazione del meccanismo di sintesi collegiale tra le opinioni dei singoli commissari alla fase precedente l’attribuzione del coefficiente da parte di ciascuno di essi ed il suo affidamento alla osmosi dialettica tra le rispettive valutazioni individuali, rispetto alla “conversione” collegiale dei giudizi individuali solo successivamente alla assegnazione “solitaria” dei coefficienti e sulla base di un criterio meramente matematico.

28.1. Per questo orientamento, infatti, le prime possono esprimersi in pieno e l’ultima essere meglio valorizzata ed armonizzata, nella sua intrinseca multiformità, solo se il concorso delle opinioni dei singoli componenti del collegio operi già nella fase formativa del giudizio, arricchendolo delle opinioni e dell’apporto di ciascun commissario, anziché sulla base di un meccanismo meramente meccanico ed “esterno” di reductio ad unitatem di plurimi giudizi individuali anteriormente espressi (Cons. St., sez. III, 24 febbraio 2022, n. 1327).

28.2. Si ritiene che l’identità delle valutazioni non sia, di per sé (e in difetto di altri concordanti indizi), un indice univocamente significativo del carattere collegiale dello scrutinio della qualità dell’offerta tecnica (v. già Cons. St., sez. III, 17 dicembre 2015, n. 5717) e, dall’altro lato, si è sottolineato, già nel vigore della precedente normativa sui contratti pubblici, che l’aspetto di fatto per cui ciascun commissario risulta avere assegnato il medesimo coefficiente è irrilevante in rapporto all’osservanza della lex specialis e del d.P.R. n. 207 del 2010, i quali, avuto riguardo alla discrezionalità valutativa da riconoscersi a ciascuno dei commissari, non impongono che gli stessi debbano necessariamente differenziare i punteggi medesimi, in quanto «nulla esclude cioè che ciascun commissario, eseguito il proprio apprezzamento in ordine ai singoli aspetti tecnici esaminati, assegni valori conformi a quelli degli altri componenti della Commissione, convenendosi sull’attribuzione di un medesimo punteggio» (Cons. St., sez. VI, 8 luglio 2015, n. 3399).

28.3. Anche nel vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, come rilevato dall’ordinanza di rimessione, questo orientamento ha trovato conferma e si ritiene l’espressione di un ‘giudizio omogeneo’ dei componenti della commissione «prova troppo […] ben potendo spiegarsi la detta circostanza come una fisiologica evoluzione del confronto dialettico svoltosi in seno a tale organo, vieppiù in considerazione della peculiarità del giudizio qui in rilievo contraddistinto da una ontologica dimensione relativa siccome qualificata dall’espressione di preferenze espresse all’interno del contesto comparativo che qualifica il metodo del confronto a coppie» (Cons. St., sez. V, 15 settembre 2021, n. 6300, Cons. St., sez. III, 29 maggio 2020, n. 3401).

28.4. In tale prospettiva, già in passato, era stato posto in evidenza che l’insussistenza di differenziazioni tra i punteggi attribuiti dai vari commissari non costituisce un sicuro sintomo di ‘condizionamento’, potendo anche astrattamente essere giustificata con la concordanza di valutazioni effettuate nell’ambito di un collegio perfetto, come stabilito dall’art. 84 del d. lgs. n. 163 del 2006 all’epoca vigente, che peraltro non prevedeva, come del resto non prevede anche il codice attuale, la segretezza delle valutazioni espresse dai singoli commissari nell’ambito di detto collegio (Cons. St., sez. III, 11 agosto 2017, n. 3994, Cons. St., sez. V, 17 dicembre 2015, n. 5717, Cons. St., sez. V, 24 marzo 2014, n. 1428).

28.5. Anche per la più recente giurisprudenza amministrativa ha considerato legittimo l’operato dell’amministrazione, proprio perché il criterio valutativo richiede un ‘passaggio procedurale’ e, cioè, la manifestazione dei voti dei singoli commissari, formalmente presente e visibile nelle schede del ‘confronto a coppie’, mentre il solo fatto che i voti così (comunque) espressi coincidano per i diversi commissari non costituisce di per sé causa d’illegittimità, potendo essersi ben verificata una convergenza nelle valutazioni – anche a seguito di un confronto dialettico – inidonea di per sé sola a rendere irrilevanti i voti individuali dei singoli componenti della commissione, distinguendo l’ipotesi del voto collegiale da quella di un insieme di ‘voti singoli coincidenti’, circostanza questa in sé non illegittima, in quanto la valutazione collegiale, consentita, è ben diversa dalla votazione collegiale, invece non consentita.

28.6. Si è inoltre osservato che le Linee guida ANAC n. 2/2016, nel prevedere testualmente che «ciascun commissario attribuisce un punteggio a ciascuna offerta», non escludono che il punteggio di “ciascun commissario” sia attribuito all’esito di un confronto collegiale con gli altri componenti dell’organo valutativo (v. la già citata sentenza di Cons. St., sez. III, 24 febbraio 2022, n. 1327).

29. Ebbene, le conclusioni cui perviene l’orientamento maggioritario possono condividersi e trovare conferma, in questa sede, solo qualora rilevi il ‘primo sistema’ individuato dalle Linee guida – v., supra, § 24.3., sub a – e il bando o il capitolato abbiano previsto l’attribuzione discrezionale di un coefficiente (da moltiplicare poi per il punteggio massimo attribuibile in relazione al criterio), variabile tra zero e uno, da parte di ciascun commissario, giacché all’esito di una valutazione collegiale i singoli commissari ben possono ritenere, unanimemente, di assegnare il medesimo coefficiente ad ogni singola offerta, via via che essa viene esaminata.

29.1. Al contrario, queste conclusioni non possono essere condivise quando si tratti del ‘confronto a coppie’ specificamente individuato dalla stazione appaltante, che ha una struttura, per così dire, bifasica e si distingue nettamente in una prima fase di valutazione individuale e, successivamente, in una seconda fase di valutazione collegiale.

29.2. È infatti impossibile – in tal caso – che l’individualità delle preferenze espresse dal singolo commissario ad una singola offerta rispetto a tutte le altre, di volta in volta poste a confronto nella tabella, possa ripetersi indefinitamente e pedissequamente con l’assegnazione degli stessi punteggi per ogni coppia in riferimento a tutti i sub-criteri contemplati dalla legge di gara da parte degli altri commissari.

30. Il sistema del ‘confronto a coppie’, utilizzato dai commissari di gara nella preliminare valutazione tecnico-qualitativa (ottenuta dalla somma dei coefficienti di valore attribuiti da ciascuno di essi), è un metodo di selezione volto ad individuare l’offerta migliore in termini strettamente relativi, che si basa sull’attribuzione di punteggi espressione delle preferenze soggettive dei commissari.

30.1. Un punteggio alto, ha chiarito la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, testimonia l’elevato gradimento del seggio di gara per le soluzioni proposte da un candidato rispetto a quelle formulate dagli altri, laddove una valutazione bassa è, specularmente, conseguenza della scarsa attrattività tecnico-qualitativa della proposta del concorrente non in sé e per sé, ma rispetto a quelle degli altri partecipanti (Cons. St., sez. V, 29 marzo 2022, n. 2930).

30.1. È pertanto chiara l’ampia discrezionalità sottesa a tali manifestazioni di giudizio dei commissari, che non scrutinano il possesso dei requisiti minimi di partecipazione (già valutati in sede di ammissione al confronto), ma, al contrario, esprimono una valutazione, necessariamente soggettiva e opinabile, circa le diverse soluzioni tecniche offerte.

30.2. In altre parole la metodologia in questione non mira ad una ponderazione atomistica di ogni singola offerta rispetto a standard ideali, ma tende ad una graduazione comparativa delle varie proposte dei concorrenti mediante l’attribuzione di coefficienti numerici nell’ambito di ripetuti “confronti a due”, con la conseguenza che il sindacato giurisdizionale incontra forti limitazioni e non può sovrapporsi a valutazioni di merito spettanti all’amministrazione, salvi i casi di un uso distorto, logicamente incongruo, irrazionale del metodo in parola, che è, però, preciso onere dell’interessato allegare e dimostrare, evidenziando non già la mera (e fisiologica) non condivisibilità del giudizio comparativo, bensì la sua radicale ed intrinseca inattendibilità tecnica o la sua palese insostenibilità logica (cfr. Cons. St., sez. III, 29 maggio 2020, n. 3401, e Cons. St., sez. III, 3 febbraio 2017, n. 476).

30.3. In questo contesto, l’espressione delle medesime preferenze, da parte di ogni singolo commissario, non si può considerare la fisiologica espressione di un giudizio individuale e individualizzato, rigorosamente soggettivo pur stereotipato, perché è statisticamente impossibile che tre o più individui esprimano sempre e invariabilmente il medesimo grado di preferenza, nella comparazione tra due entità, e con riferimento a svariati, e spesso numerosissimi, sub-criteri di valutazione.

30.4. Non può darsi logicamente e non è dunque legittimo un giudizio comparativo sempre identico tra i singoli commissari, nemmeno in seguito a un confronto dialettico tra di essi, in quanto, a differenza di un giudizio assoluto di volta in volta espresso rispetto alla singola offerta, quello comparativo a coppie, in quanto relativo, deve riflettere una individualità del singolo giudizio nella preferenza nettamente distinguibile da quella degli altri per l’impossibilità di ammettere se non per paradosso un giudizio comparativo qui sua indistinctione distinguitur, che, cioè, si distinguerebbe per il fatto di essere indistinto da quello degli altri commissari.

30.5. Un simile modus procedendi contrasta frontalmente con la ratio e con il meccanismo stesso sopra descritto del ‘confronto a coppie’, che poggia proprio, e anzitutto nella prima fase, sull’autonomia della valutazione individuale comparativa nell’assegnazione di un punteggio che, va sottolineato, è pur sempre relativo, perché si esprime nella preferenza numerica assegnata ad un’offerta anziché alle altre, in una scala da 1 a 6, e non già nell’assegnazione di un punteggio discrezionale ad ogni singola offerta.

30.6. I commissari ben possono confrontarsi e discutere in ordine ai criteri qualitativi delle offerte in gara, anche prima di esprimere le proprie preferenze individuali, ma devono poi assegnare il punteggio individuale autonomamente e separatamente, l’uno dall’altro, seguendo il sistema del ‘confronto a coppie’ al quale la stazione appaltante si è autovincolata.

30.7. La valutazione collegiale dell’offerta – che precede, proprio per l’arricchimento conoscitivo e valutativo insito nel confronto dialettico tra i commissari, l’assegnazione individuale del punteggio – nel ‘confronto a coppie’ non può certo legittimamente condurre all’assegnazione della stessa preferenza nell’ambito di ogni singola coppia, che venga in rilievo, se non snaturando e annullando l’individualità della valutazione comparativa, che compete al singolo commissario.

30.8. In questa ipotesi emerge una inammissibile ripetitività della valutazione, svolta dall’organo tecnico in persona anzitutto dei suoi singoli componenti, che si pone radicalmente in contrasto con il sistema – il ‘confronto a coppie’ – prescelto dalla stazione appaltante, il quale richiede che il giudizio dei commissari, ancorché preceduto da un approfondito confronto collegiale sulla qualità delle offerte in gara, sia e rimanga rigorosamente individuale nella prima fase del confronto.

31. Ne segue, sempre con riferimento al ‘confronto a coppie’ che, giova ribadirlo, impedisce un raffronto tra due offerte in senso assoluto (Cons. St., sez. III, 29 maggio 2020, n. 3401), che l’espressione di questo identico giudizio da parte di tutti i commissari inficia irrimediabilmente il giudizio tecnico, che proprio per la sua totale identicità non è più espressione di una irrinunciabile e perciò irriproducibile individualità, né la verbalizzazione del fatto che simile giudizio sia stato individualmente espresso in distinte tabelle dai singoli commissari, sul piano formale, può sanare sul piano sostanziale questa intrinseca contraddittorietà e illogicità, evidenziata dalla inammissibile concordanza di innumerevoli preferenze, invariabilmente ripetute.

31.1. L’assoluta o pressoché totale identità dei punteggi e l’indistinzione delle preferenze individuali, ripetute un numero elevatissimo di volte, non solo svilisce l’individualità dell’assegnazione, che inevitabilmente comporta una pur minima differenza di valutazione nella graduazione di una preferenza soggettiva, ma di fatto contraddice lo stesso sistema del ‘confronto a coppie’, ove si consideri che le tabelle triangolari o a matrice completa che documentano tale confronto costituiscono esse stesse la motivazione delle valutazioni tecniche operate dalla commissione, estrinsecandosi la motivazione nella corretta e leale sua applicazione delle regole che sono alla base della formazione delle stesse tabelle.

31.2. L’espressione degli stessi punteggi, invariabilmente riportati nelle tabelle, non dimostra solo l’assenza di una pur minima autonomia nell’espressione del giudizio comparativo, finanche nella graduazione di questo, da parte dei singoli commissari, ma scardina il funzionamento delle tabelle laddove, nell’uguaglianza dei punteggi, i coefficienti dei singoli commissari finiscono per rappresentare il singolo coefficiente che è chiamato ad esprimere la commissione, vanificando nel sistema del ‘confronto a coppie’ il fondamentale passaggio dal coefficiente individuale di ciascun commissario (prima fase) a quello collegiale della commissione giudicatrice (seconda fase), vanificato se i due coefficienti si trovino a coincidere.

31.3. L’espressione delle preferenze deve avvenire in modo autonomo e distinto l’una dall’altra e, come tale, deve essere correttamente verbalizzata dalla commissione, ma l’osservanza di questa regola formale – e, cioè, l’attestazione del fatto che ogni commissario abbia compilato autonomamente la propria tabella triangolare o a matrice completa – è una condizione necessaria, ma non sufficiente per la trasparenza delle operazioni e la razionalità del metodo, se poi la coincidenza delle preferenze e l’indistinzione dei singoli giudizi annullano quella irriducibile individualità che, nella prima fase del ‘confronto a coppie’, deve necessariamente contraddistinguere il giudizio del singolo commissario.

31.4. In quest’ottica il preventivo confronto tra i commissari nel ‘confronto a coppie’ deve servire a migliorare l’espressione della preferenza individuale, a renderla più ponderata, approfondita e responsabile, nello scambio di informazioni e di vedute sulle qualità tecniche delle offerte, non già ad appiattirla e a renderla indistinguibile da quella degli altri.

31.5. Si deve perciò condividere l’ordinanza di rimessione, quando afferma l’ammissibilità della discussione e del confronto, in quanto aventi una funzione arricchente, capace di mettere in relazione dialettica competenze e professionalità diverse, potendo giungere tale confronto a mettere a fuoco la bontà complessiva delle singole opzioni e prefigurando, secondo le varie angolazioni, le informazioni presupposto di valutazione delle caratteristiche-parametri che giustificano, per così dire in senso assoluto, queste varie opinioni.

31.6 Tuttavia, resta fermo il principio che il commissario deve esprimere il grado di preferenza o i coefficienti numerici in base al proprio personale convincimento, senza che la discussione collegiale precostituisca ex ante il contenuto e persino la graduazione delle singole, molteplici, preferenze.

31.7. L’autonomia e la separatezza di questo convincimento, risultanti dalla verbalizzazione, non implicano necessariamente e formalmente la segretezza o la riservatezza della preferenza, ma devono garantire appunto l’individualità di questa, senza che il commissario non svolga la sua insostituibile funzione e al principium individuationis, che le è proprio, imitando le preferenze altrui e, così, frustrando il funzionamento stesso del ‘confronto a coppie’.

31.8. La valutazione di questa necessaria preliminare individualità della preferenza nel ‘confronto a coppie’ è rimessa al prudente apprezzamento del giudice, chiamato a valutare, in base a tutte le circostanze del caso concreto, se la ripetitività dei coefficienti individuali espressi dai singoli commissari sia tanto elevata, sul piano quantitativo, e soprattutto tanto sistematica, sul piano qualitativo, da vanificare una pur minima distinguibile e perciò apprezzabile, a livello di valutazione uti singulus, autonomia preferenziale da parte del singolo commissario.

31.9. La divergenza delle valutazioni dei singoli commissari in ordine alle singole voci dell’offerta tecnica è immanente alla dialettica propria di un organo collegiale chiamato a scrutinare le offerte di una gara d’appalto ed è espressione delle preferenze soggettive dei commissari (cfr. Cons. St., sez. VI, 10 giugno 2013, n. 3203), tanto che il medesimo elemento può legittimamente essere remunerato con un punteggio elevato da parte di alcuni componenti e con retribuzione più bassa da parte di altri in conseguenza del ritenuto maggiore o minore pregio tecnico-qualitativo della proposta sulla base di elementi di preferenza, necessariamente soggettivi e opinabili, circa le soluzioni offerte.

31.9.1. Pertanto, le differenze di attribuzione dei punteggi sono fisiologiche e costituiscono un’indiretta testimonianza di autonomia di giudizio del singolo componente della commissione.

32. Per il resto, laddove invece non si proceda con il sistema del ‘confronto a coppie’ e in mancanza di più specifiche previsioni della lex specialis, rileva il consolidato orientamento secondo cui, «in assenza di un espresso obbligo di specifica verbalizzazione imposto dal disciplinare di gara, non vi è ragione per derogare dal principio generale secondo il quale gli apprezzamenti dei commissari sono destinati a essere assorbiti nella decisione collegiale finale, costituente momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali» (Cons. St., sez. V, 14 febbraio 2018, n. 952, che richiama Cons. St., sez. III, 13 ottobre 2017, n. 4772, Cons. St., sez. V, 8 settembre 2015, n. 4209, Cons. St., sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810).

33. I principi affermati da questa Adunanza rilevano perché vi sia la massima trasparenza nelle operazioni di gara.

33.1. Il considerando n. 90, punto 3, primo periodo, della Direttiva 2014/24/UE, ad esempio, afferma che, «al fine di garantire il rispetto del principio della parità di trattamento in sede di aggiudicazione degli appalti, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero essere obbligate ad assicurare la trasparenza necessaria per consentire a qualsiasi offerente di essere ragionevolmente informato dei criteri e delle modalità che saranno applicati nella decisione di aggiudicazione dell’appalto» e quindi ad essere preventivamente informati sul fatto che i giudizi nel ‘confronto a coppie’ saranno l’esito di un giudizio collegiale della commissione o se invece i singoli commissari esprimeranno le proprie preferenze singolarmente e in autonomia, previo eventuale confronto collettivo.

33.2. Dello stesso tenore è anche il considerando n. 126, primo periodo, secondo cui «la tracciabilità e la trasparenza del processo decisionale nelle procedure di appalto è essenziale per garantire procedure leali nonché combattere efficacemente la corruzione e le frodi».

33.3. Ovviamente il richiamo al principio di trasparenza non si esaurisce nell’ambito dei consideranda che, benché privi di valenza prescrittiva, assumono comunque rilevanza interpretativa, ma è collocato tra i principi regolatori della materia dall’art. 76, par. 1, primo periodo, della Direttiva 2014/24/UE, secondo cui «gli Stati membri introducono norme a livello nazionale per l’aggiudicazione degli appalti ai sensi delle disposizioni del presente capo, al fine di garantire il pieno rispetto dei principi di trasparenza e di parità di trattamento degli operatori economici da parte delle amministrazioni aggiudicatrici», nonché negli articoli 28 e 30 del d. lgs. n. 50 del 2016.

33.4. Il principio di trasparenza permea, pertanto, molteplici momenti applicativi nell’ambito delle procedure di gara e, in particolare, le fasi di verifica delle offerte e di attribuzione dei punteggi che costituiscono momenti essenziali del confronto competitivo tra i vari operatori economici.

34. Questo principio impone che il sistema del ‘confronto a coppie’ sia rispettato nei propri essenziali passaggi, ove si consideri che esso, applicato per l’attribuzione del punteggio relativo agli elementi qualitativi, è particolarmente adatto alle gare con la presenza di numerose offerte, in quanto, come rilevano le Linee guida, riduce la necessità di attribuire più punteggi discrezionali e le relative motivazioni (v., supra, § 25.6.).

34.1. D’altra parte la responsabilizzazione dei commissari, nell’espressione di un giudizio individuale e non meramente ripetitivo, muove nel senso, auspicato dalla legge delega al Governo in materia di contratti pubblici (l. n. 78 del 2022), di un rafforzamento della specializzazione professionale dei commissari all’interno di ciascuna amministrazione (art. 1, comma 2, lett. m).

35. I principî affermati da questa Adunanza con specifico riferimento al diritto dei contratti pubblici e alle più volte richiamate Linee guida non si applicano alla materia dei concorsi pubblici, né a quella del ‘pubblico impiego’, ‘privatizzato’ o meno.

35.1. In questi diversi ambiti dell’ordinamento vige infatti il principio generale secondo cui, come afferma la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (v., ex plurimis, Cons. St., sez. VI, 9 ottobre 2007, n. 5302), la votazione finale costituisce la estrinsecazione piena delle conclusioni cui è pervenuta la commissione all’esito dell’esame complessivo della posizione dei singoli candidati, non essendo necessaria un’analitica esposizione dei momenti di confronto tra i singoli componenti in sede di verbalizzazione.

35.2. La votazione finale rappresenta, infatti, la risultante di un’elaborazione delle valutazioni espresse nei giudizi individuali che, attraverso l’esame e la discussione collegiale di tutti gli elementi considerati da ciascun commissario, la supera ed assorbe nel convincimento a cui la commissione stessa, all’unanimità o a maggioranza, ritiene di pervenire, fornendo in altri termini, nel confronto comparativo dei giudizi individuali rispetto al quello finale collegiale, adeguata contezza dell’iter logico seguito dalla commissione nella “reductio ad unitatem” dei giudizi individuali con la sintesi finale posta a fondamento della decisione finale.

36. Nel rispondere, conclusivamente, ai due quesiti posti dalla Sezione rimettente, si deve affermare che:

a) nel diritto dei contratti pubblici, i commissari di gara cui è demandato il compito di esprimere una preferenza o un coefficiente numerico, quando procedono alla valutazione degli elementi qualitativi dell’offerta tecnica, possono confrontarsi tra loro in ordine a tali elementi prima di attribuire individualmente il punteggio alle offerte, purché tale confronto non si presti ad una surrettizia introduzione del principio di collegialità, con la formulazione di punteggi precostituiti ex ante, laddove tali valutazioni debbano essere, alla luce del vigente quadro regolatorio, anzitutto di natura esclusivamente individuale;

b) con riferimento al metodo del confronto a coppie, in particolare, l’assegnazione di punteggi tutti o in larga parte identici e non differenziati da parte dei tutti i commissari annulla l’individualità della valutazione che, anche a seguito della valutazione collegiale, in una prima fase deve necessariamente mantenere una distinguibile autonomia preferenziale nel confronto tra la singola offerta e le altre in modo da garantire l’assegnazione di coefficienti non meramente ripetitivi e il funzionamento stesso del confronto a coppie;

c) le valutazioni espresse dai singoli commissari, nella forma del coefficiente numerico non comparativo, possano ritenersi assorbite nella decisione collegiale finale, in assenza di una disposizione che ne imponga l’autonoma verbalizzazione, mentre per il confronto a coppie la manifestazione della preferenza è e deve essere anzitutto in una prima fase individuale, nel senso sopra precisato, e in quanto tale individualmente espressa e risultante dalla verbalizzazione.

37. Spetterà alla Sezione rimettente valutare, alla luce dei principî sin qui affermati, se la ripetizione dei medesimi punteggi nelle tre tabelle, compilate dai commissari, innumerevoli volte, anche alla luce di tutte le ulteriori circostanze concrete dedotte dalle parti nel giudizio, costituisca corretta applicazione o meno, nel caso di specie, di tali principi, discendendone la reiezione, nella prima ipotesi, o l’accoglimento, nella seconda ipotesi, dell’appello, con tutte le conseguenti determinazioni del caso, anche quelle inerenti alle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), non definitivamente pronunciando sull’appello:

– dichiara inammissibile l’intervento ad adiuvandum;

– enuncia i principi di diritto esposti in motivazione (§ 36);

– rimette la controversia alla Sezione per la definizione del giudizio e le rimanenti statuizioni, anche in ordine alle spese.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2022, con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Carmine Volpe, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Ermanno de Francisco, Presidente

Michele Corradino, Presidente

Roberto Giovagnoli, Presidente

Andrea Pannone, Consigliere

Vincenzo Neri, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore

Federico Di Matteo, Consigliere

Giovanni Sabbato, Consigliere

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Contratti della p.a. – Segnalazione della causa di esclusione all’ANAC da parte della stazione appaltante – Termine di cui all’art. 10, comma 2, del Regolamento in materia di esercizio del potere sanzionatorio – ANAC – Ha natura perentoria.

Il termine di termine di cui all’art. 10, comma 2, del Regolamento in materia di esercizio del potere sanzionatorio da parte dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, approvato giusta delibera dell’Autorità n. 920 nell’adunanza del 16 ottobre 2019 per la segnalazione della causa di esclusione all’ANAC da parte della stazione appaltante ha natura perentoria, a nulla rilevando che il citato Regolamento non lo qualifichi espressamente come tale: infatti, il potere sanzionatorio (e tale è certamente quello qui in concreto esercitato da parte di ANAC ai sensi dell’art. 80, comma 12, d.lgs. n. 50/2016) deve esercitarsi nel rispetto delle esigenze di certezza giuridica della posizione dell’incolpato e dell’effettività del suo diritto di difesa; ne consegue che la previsione di termini perentori nel procedimento sanzionatorio è coerente con i principi di efficacia, di imparzialità e buon andamento e, prima ancora, con il canone della ragionevolezza, immanente all’ordinamento e trasversalmente applicabile a tutti i suoi settori, anche nella sua specifica declinazione di “ragionevole” durata del procedimento.

Pres. Caringella – Est. Rotondano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 8036 del 2021, proposto da
Ristorante-OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Daniele Marrama, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

ANAC – Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Prima, n. -OMISSIS-, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di ANAC – Autorità Nazionale Anticorruzione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 aprile 2022 il consigliere Angela Rotondano e preso atto della richiesta di passaggio in decisione, senza preventiva discussione, depositata da parte dell’avvocato Marrama;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società Ristorante-OMISSIS-. (di seguito “-OMISSIS-”) ha impugnato con ricorso al TAR del Lazio la delibera dell’ANAC-Autorità Nazionale Anticorruzione n. -OMISSIS-, notificatale a mezzo pec in data 30.07.2021, con cui le sono state irrogate la sanzione di 45 giorni di interdizione dalla partecipazione alle procedure di gara e la sanzione pecuniaria di € 2.500,00; ha altresì domandato l’annullamento della conseguente iscrizione nel casellario informatico disposta ai sensi dell’art. 80, comma 12, del D.Lgs. 50/2016, della comunicazione di avvio del procedimento del 17.05.2021 e di ogni altro atto premesso, connesso e/o consequenziale; in via subordinata alla declaratoria di illegittimità degli atti gravati, ha domandato la riforma, nell’esercizio dei poteri di merito riconosciuti al giudice amministrativo, delle sanzioni irrogate a mezzo del provvedimento impugnato.

2. Le sanzioni impugnate sono scaturite dall’esclusione (con determina n.-OMISSIS-) della società -OMISSIS- dalla procedura di gara bandita dal Comune di Agerola per l’affidamento del servizio di refezione scolastica per gli anni 2019/2022, cui la stessa aveva partecipato quale mandataria del RTI risultato aggiudicatario, venendone poi esclusa per falsa dichiarazione in merito al possesso del requisito di adeguata capacità tecnico-organizzativa, in quanto, all’esito dei controlli effettuati da parte delle Amministrazioni competenti, era emerso che il locale del quale aveva dichiarato di disporre quale centro di cottura non era idoneo allo scopo, poiché all’interno vi erano ancora lavori in corso e non erano state reperite le attrezzature necessarie.

2.1. In data 9 aprile 2021, a distanza di 14 mesi dall’accertamento dei fatti, il Comune segnalava l’irregolarità accertata all’ANAC la quale, acquisite le memorie difensive degli operatori economici coinvolti e della stazione appaltante, all’esito del procedimento adottava i provvedimenti sanzionatori impugnati e disponeva l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto, in quanto riteneva imputabile a titolo di dolo la falsa dichiarazione resa dall’operatore economico nella domanda di partecipazione alla gara in merito al possesso del requisito richiesto dalla lex specialis e immune da censure l’operato della Stazione appaltante poiché il ritardo nella segnalazione della vicenda all’Autorità sarebbe dipesa dall’esigenza di attendere l’esito del giudizio pendente innanzi al T.A.R. Campania Napoli sul ricorso proposto dalla società avverso l’esclusione dalla gara nonché da difficoltà operative degli uffici comunali determinate dall’emergenza Covid.

3. Il ricorso della società -OMISSIS- avverso i provvedimenti impugnati è stato affidato a quattro motivi di doglianza così di seguito rubricati:

“I. Violazione e/ o falsa applicazione dell’art. 10, comma 2, Regolamento ANAC Delibera n. 920 del 16 ottobre 2019; Violazione e/o falsa applicazione art. 213 D.Lgs. 50/2016; Eccesso di potere: Violazione del principio di tempestività dell’azione sanzionatoria; Violazione del principio del giusto procedimento; Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto; Contraddittorietà; Erronea motivazione; Sviamento.

II. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 17 Regolamento Anac Delibera n. 920 del 16 ottobre 2019; Violazione e/o falsa applicazione art. 213 D.Lgs. 50/2016; Eccesso di potere: difetto di istruttoria e di motivazione.

III. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 15 Regolamento ANAC Delibera n. 920 16.10.2019; Violazione e/o falsa applicazione art. 213 D.Lgs. 50/2016; Eccesso di potere: difetto di istruttoria e di motivazione.

IV. Violazione art. 80 D.Lgs. 50/2016; Violazione e/o falsa applicazione art. 213 D.Lgs. 50/2016; Eccesso di potere: ingiustizia manifesta; Violazione del principio di proporzionalità; Difetto di istruttoria”.

3.1. In sintesi, con le censure articolate la ricorrente ha lamentato:

a) “in via principale e assorbente” la violazione del termine di 30 giorni di cui all’art. 10 del Regolamento sull’esercizio del potere sanzionatorio dell’Autorità di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (approvato dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 920 nell’adunanza del 16 ottobre 2019) per la segnalazione del fatto accertato da parte della Stazione appaltante, dovendosi ritenere irrilevanti le circostanze addotte dall’Amministrazione (il giudizio pendente avverso l’esclusione e le asserite difficoltà operative connesse alla contingente situazione emergenziale) quali esimenti a giustificazione del ritardo nella segnalazione; dal che la decadenza dal potere sanzionatorio (potere che presenterebbe i c.d. “Engel criteria” i quali, in base alla giurisprudenza della Corte EDU, consentono di qualificarlo come sostanzialmente penale, con carattere dunque tassativo e di stretta interpretazione);

b) in subordine, la mancata trasmissione delle risultanze istruttorie e di una proposta di provvedimento (come indicato da ANAC nella comunicazione di avvio del procedimento), trattandosi di adempimento che avrebbe garantito il contradditorio procedimentale sul “fatto nuovo” rappresentato dalle evenienze addotte dal Comune per giustificare il mancato rispetto del termine per l’invio della segnalazione (profilo quest’ultimo su cui si appuntavano le censure dedotte in via principale dalla ricorrente);

c) sempre in subordine, la carenza assoluta di valutazione e motivazione nella delibera impugnata in ordine alla sussistenza dell’elemento soggettivo richiesto ai fini dell’irrogazione della sanzione, in quanto l’Autorità, senza svolgere alcuna istruttoria sul punto, si sarebbe limitata a recepire le motivazioni della sentenza del TAR Napoli di reiezione del ricorso avverso l’esclusione, ritenendo quindi apoditticamente l’esistenza del dolo (che avrebbe reso imputabile la condotta alla mandataria del RTI) sul mero presupposto della “oggettiva falsità della dichiarazione resa”, così confondendo e sovrapponendo due piani distinti, quello della falsità delle dichiarazioni ai fini dell’esclusione dalla singola gara e quello della falsità legittimante anche una sanzione inibitoria della generale partecipazione pro futuro alle pubbliche gare, la quale richiede, per poter essere irrogata, una specifica indagine sull’elemento psicologico (che non sarebbe stata qui in concreto effettuata);

d) in via ancora subordinata, la mancata audizione della società interessata che ANAC non aveva disposto sul presupposto della completezza dell’istruttoria, malgrado il difetto assoluto di contraddittorio sui fatti nuovi, rappresentati dall’amministrazione solo nel corso del procedimento sanzionatorio;

e) la sproporzione delle sanzioni irrogate rispetto al valore dell’appalto, alle capacità e dimensioni aziendali dell’impresa sanzionata nonché al precedente comportamento dell’operatore economico.

4. Il giudizio di primo grado è stato definito all’esito della camera di consiglio per la trattazione cautelare con la sentenza breve in epigrafe indicata, resa ai sensi dell’art. 60 Cod. proc. amm., con cui l’adito TAR ha respinto il ricorso, ritenendone infondate le censure, con compensazione delle spese di lite.

4.1. In particolare, la sentenza ha ritenuto:

a) che il termine per la segnalazione del fatto accertato da parte della Stazione appaltante di cui all’art. 10 del Regolamento ANAC sull’esercizio della potestà sanzionatoria ha “natura acceleratoria, non essendone espressamente prevista la perentorietà” sicché il suo superamento non potrebbe comportare la decadenza di ANAC dal potere sanzionatorio;

b) che non ricorressero nella fattispecie le ipotesi nelle quali l’art. 17 del Regolamento sanzionatorio prevede la trasmissione delle comunicazione delle risultanze istruttorie, non essendo emersi nel corso della fase istruttoria “elementi di fatto che configurino una diversa qualificazione dei fatti ovvero dell’addebito rispetto a come individuato nella contestazione”, tali non essendo le circostanze (concernenti l’emergenza pandemica che aveva interessato gli uffici comunali) dedotte dal Comune segnalante solo come esimente del ritardo (dal quale, stante la non perentorietà del termine, comunque non sarebbe derivata l’illegittimità del provvedimento sanzionatorio impugnato);

c) che fosse infondata anche la contestazione afferente la mancata audizione in corso di istruttoria, poiché questa rientra, secondo l’art. 15 del Regolamento sopra citato, tra le facoltà del dirigente competente, e non costituisce un obbligo per l’Autorità procedente;

d) che non sussistesse la lamentata carenza di motivazione in ordine all’elemento psicologico della violazione contestata, profilo sul quale la motivazione del provvedimento impugnato doveva, invece, ritenersi adeguata, avendo l’Autorità dato conto sia della non veridicità della dichiarazione resa dall’operatore economico sul possesso di un requisito richiesto dalla lex specialis di gara – dichiarazione in effetti “difforme dalla realtà” in quanto l’immobile di cui era stata asserita la disponibilità quale centro cottura “era privo dei requisiti di idoneità richiesti dalla legge di gara”– sia dell’imputabilità a titolo di dolo alla mandataria capogruppo del RTI della falsa dichiarazione, in quanto presentata dall’operatore economico nella consapevolezza dell’inidoneità dell’immobile indicato nella domanda di partecipazione;

e) che non sussistesse neppure la dedotta sproporzione tra il valore della gara e i fatti contestati, da un lato, e l’entità delle sanzioni in concreto irrogate, dall’altro, essendo state queste ultime quantificate in misura minima tenuto conto dei parametri di legge e dei limiti edittali previsti; sicché andava, infine, respinta anche la domanda subordinata di riforma nel merito del provvedimento sanzionatorio.

5. Avverso la sentenza la società ricorrente ha proposto appello, chiedendone la riforma e deducendone l’erroneità e ingiustizia per non aver accolto i motivi di doglianza articolati in primo grado che ha sostanzialmente riproposto in questa sede secondo la graduazione dei motivi già indicata nel ricorso introduttivo, ovvero dolendosi anzitutto del rigetto del primo motivo di ricorso con cui aveva dedotto in via assorbente l’illegittimità del provvedimento sanzionatorio per via della tardiva segnalazione inoltrata all’ANAC, essendo stati gli altri motivi proposti in via espressamente subordinata.

5.1. Si è costituita in giudizio l’ANAC, insistendo per il rigetto dell’appello.

5.2. Il decreto monocratico ha accolto l’istanza di misure cautelari, ritenendo sussistente il periculum estremo; in seguito a ciò l’annotazione è stata oscurata.

5.3. Con ordinanza cautelare n.-OMISSIS- l’istanza cautelare è stata respinta ritenendo prima facie assenti apprezzabili elementi di fumus boni iuris.

5.4. Nella memoria conclusiva in vista dell’udienza di discussione l’appellante ha evidenziato la sopravvenuta cessazione degli effetti della contestata sanzione interdittiva (come da comunicazione dell’ANAC del 26 novembre 2021), ma ha ribadito di avere ancora interesse alla decisione dell’appello.

5.5. All’udienza pubblica del 21 aprile 2022, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

6. Va preliminarmente rilevata la permanenza dell’interesse alla decisione di merito in capo alla società appellante: la cessazione degli effetti delle sanzioni irrogate non la priva, infatti, dell’interesse alla coltivazione del presente giudizio sia con riferimento al prospettato interesse a chiedere la restituzione della sanzione pecuniaria versata ad ANAC, nonché la cancellazione della sanzione dal casellario informatico dell’Autorità (sì da non dover ancora dichiarare il provvedimento qui contestato in sede di partecipazione alle gare pubbliche) che ai fini risarcitori, per il ristoro dei danni eventualmente subiti, da accertare in separata sede, per effetto dei provvedimenti sanzionatori di ANAC.

6.1. Il fatto nuovo sopravvenuto (la cessazione degli effetti dei provvedimenti sanzionatori) non rende, dunque, priva di utilità la decisione nel merito dell’appello, dal cui accoglimento la società ricorrente ben può trarre tuttora un vantaggio, consistente nella possibilità concreta di conseguire un bene della vita, anche di natura residuale, attraverso il processo.

7. Tanto premesso, l’appello nel merito è fondato nei sensi e termini di seguito specificati.

8. In particolare, è fondato in via assorbente il primo motivo di doglianza con cui la società -OMISSIS- lamenta la violazione del termine di cui all’art. 10, comma 2, del Regolamento in materia di esercizio del potere sanzionatorio da parte dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, approvato giusta delibera dell’Autorità n. 920 nell’adunanza del 16 ottobre 2019, applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame, per la segnalazione della causa di esclusione all’ANAC da parte della stazione appaltante.

In particolare, l’art. 10, comma 2, del Regolamento sull’esercizio del potere sanzionatorio di ANAC prevede che “le segnalazioni sono formulate compilando in tutte le parti gli appositi moduli pubblicati sul sito istituzionale dell’Autorità. Tali moduli dovranno essere corredati della necessaria documentazione tecnico-amministrativa ed inviati all’Autorità entro 30 giorni dal verificarsi dell’evento o dalla conoscenza del fatto oggetto di segnalazione”.

8.1. Deve innanzitutto osservarsi come dalla qualificazione della natura giuridica del termine in questione, se perentorio oppure ordinatorio (o meramente “acceleratorio” come ritenuto dalla sentenza appellata), dipende la fondatezza della censura in esame.

8.2. Rileva il Collegio che la questione appena delineata non può che essere risolta avendo riguardo ai princìpi generali di certezza, efficienza, imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa.

Per quanto in particolare concerne i procedimenti sanzionatori, l’applicazione dei suddetti principi postula che l’amministrazione (pur in assenza di una espressa qualificazione come perentorio di un termine stabilito) agisca comunque in modo tempestivo, rispettando l’esigenza del cittadino di certezza, nella specifica accezione di prevedibilità temporale, delle conseguenze derivanti dall’esercizio dei pubblici poteri, e che, ove protragga in modo ingiustificato l’esercizio del potere, dia puntuale motivazione delle ragioni che le hanno, in ipotesi, impedito di applicare la sanzione in contiguità temporale con l’accertamento dell’illecito (negli stessi termini Cons. Stato, VII, 14 febbraio 2022, n. 1081).

8.3. Al riguardo, deve infatti rilevarsi che tutti gli atti appartenenti alla categoria dei provvedimenti sanzionatori vanno analizzati secondo un criterio di “stretta tipicità legale” (esattamente in termini si veda Cons. Stato, V, 25 gennaio 2022, n. 491) e che, per una ragione anche di interesse pubblico superiore, il potere sanzionatorio va esercitato a non eccessiva distanza dai fatti che ne costituiscono il fondamento: ciò anche per la particolare afflittività della potestà sanzionatoria, essendo i procedimenti sanzionatori “micromodelli” di processi penali laddove l’ordinamento ritiene sufficiente restare all’interno dell’ordinamento amministrativo (così Cons. Stato, VI, 19 gennaio 2021, n. 584).

Nel procedimento sanzionatorio vi è infatti una stretta correlazione tra il rispetto del termine per l’adozione del provvedimento finale e l’effettività del diritto di difesa dell’incolpato, avente protezione costituzionale (nel combinato disposto degli articoli 24 e 97 Cost.). Rilevano poi, come evidenziato, preminenti esigenze di certezza dei rapporti giuridici e delle posizioni soggettive.

Ne consegue che la particolarità del procedimento sanzionatorio assume, quanto al tema della tempistica procedimentale e alla sua scansione (sia essa stabilita da norme di legge o di regolamento), carattere decisivo rispetto al generale paradigma del procedimento amministrativo di cui alla legge n. 241 del 1990 (in cui è pacifico, per contro, che lo spirare del termine per provvedere non determina conseguenze invalidanti sul provvedimento tardivamente adottato).

Il tempo dell’azione amministrativa non è, infatti, uniforme rispetto a tutti i sistemi di relazione tra amministrazione e amministrato: “la relazione che può generarsi è chiaramente poliforme e dipende dalla trama normativa di riferimento, nonché dagli interessi sostanziali in gioco” (Cons. Stato, VI, n. 584/2021). Pertanto, sia la potestà amministrativa che la posizione giuridica soggettiva dell’amministrato possono comporsi in modo differente: la esemplificazione di una pluralità di figure di interesse legittimo evidenzia la presenza di un diverso atteggiarsi della potestà pubblica, che a sua volta impone la presenza di regole sostanziali differenti nel delineare facoltà e obblighi dell’amministrazione e dell’amministrato.

8.4. In particolare, nel procedimento sanzionatorio (ove l’interesse dell’amministrato è quello che il procedimento si concluda tempestivamente con un provvedimento a lui favorevole) la previsione di un “tempo procedimentale” garantisce che l’accertamento della violazione non sia distante dalla sua punizione: ciò in quanto il tempo dell’agire amministrativo sostiene nell’ipotesi dell’esercizio potere sanzionatorio il soddisfacimento di interessi ulteriori rispetto al mero rilievo dell’avvenuta infrazione. È evidente, infatti, che il carattere effettivo e dissuasivo della sanzione è fortemente condizionato dal rispetto della tempistica procedimentale, poiché se l’irrogazione della sanzione avvenisse a distanza di tempo sia dalla sua commissione che dal suo accertamento potrebbe fallire il suo obiettivo (in tali esatti termini, Cons. Stato, V, n. 584/2021 cit.).

8.4.1. Su queste basi, un consolidato orientamento della giurisprudenza ha ritenuto che, in materia di sanzioni amministrative, il termine fissato per l’adozione del provvedimento finale ha natura perentoria, a prescindere da una espressa qualificazione in tal senso nella legge o nel regolamento che lo preveda (così, Cons. St., Sez. VI, 23 marzo 2016, n. 1199; Id., 6 agosto 2013 n. 4113; Id., 29 gennaio 2013 n. 542; Cons. St., Sez. VI, 20 maggio 2011, n. 3015; cfr. Cons. St., Sez. VI, 4 aprile 2019, n. 2289; Cons. St. Sez. V, 3 ottobre 2018, n. 5695; Id., 3 maggio 2019, n. 2874; Cons. St., Sez. VI, 21 febbraio 2019, n. 2042; Cons. St., Sez. VI, 17 novembre 2020, n. 7153).

8.4.2. Inoltre, secondo la giurisprudenza, le norme di principio, relative ad una immediatezza della contestazione o comunque a una non irragionevole dilatazione dei suoi tempi, contenute nel Capo I della l. 24 novembre 1981, n. 689, sono dotate di applicazione generale dal momento che, in base all’art. 12, le stesse devono essere osservate con riguardo a tutte le violazioni aventi natura amministrativa per le quali è applicata la sanzione amministrativa del pagamento di una somma di danaro, compresa la materia dell’Antitrust (Cons. Stato, VI, 21 gennaio 2020, n. 512; cfr. anche Cass. Civ., sez. II, 26 gennaio 2021, n. 1614): ciò in quanto l’intento del Legislatore è stato quello di assoggettare ad un statuto unico ed esaustivo (e con un medesimo livello di prerogative e garanzie procedimentali per il soggetto inciso) tutte le ipotesi di sanzioni amministrative. È stato poi anche chiarito che l’ampia portata precettiva di una regola siffatta (che cioè induce generalmente a connotare di perentorietà i termini per la contestazione delle violazioni amministrative) è esclusa soltanto dalla presenza di una diversa regolamentazione da parte di fonte normativa, pari ordinata, che per il suo carattere di specialità si configuri idonea ad introdurre deroga alla norma generale e di principio (in tal senso v. Cons. Stato, VI, 512/2020 cit.).

8.4.3. Ai fini del legittimo esercizio del potere sanzionatorio attribuito dalla legge all’ente titolare sono, dunque, immanenti allo specifico settore ordinamentale (a ragione del carattere afflittivo della sanzione e a garanzia dell’incolpato) i principi di tempestività della contestazione, di proporzionalità e ragionevolezza; il fatto poi che il successivo processo amministrativo si svolga secondo un modello pienamente aderente ai dettami dell’art. 6 CEDU non consente di recuperare il tempo del procedimento sanzionatorio inutilmente decorso né di ritenere, di conseguenza, sanato il termine ragionevole non rispettato all’interno di quest’ultimo (si veda in analoghi termini Cons. Stato, VI, n. 584/2021 cit.).

8.4.4. Occorre ricordare che di recente la Corte costituzionale con la sentenza n. 151 del 12 luglio 2021 ha affermato i seguenti principi: “Nel procedimento sanzionatorio, riconducibile nel paradigma dell’agere della pubblica amministrazione, ma con profili di specialità rispetto al procedimento amministrativo generale, rappresentando la potestà sanzionatoria – che vede l’amministrazione direttamente contrapposta all’amministrato – la reazione autoritativa alla violazione di un precetto con finalità di prevenzione, speciale e generale, e non lo svolgimento, da parte dell’autorità amministrativa, di un servizio pubblico (Corte di cassazione, sezione seconda civile, sentenza 15 luglio 2014, n. 15825), l’esigenza di certezza, nella specifica accezione di prevedibilità temporale, da parte dei consociati, delle conseguenze derivanti dall’esercizio dei pubblici poteri, assume una rilevanza del tutto peculiare, proprio perché tale esercizio si sostanzia nella inflizione al trasgressore di svantaggi non immediatamente correlati alla soddisfazione dell’interesse pubblico pregiudicato dalla infrazione”.

La Corte ha statuito che, in materia di sanzioni amministrative, il principio di legalità non solo impone la predeterminazione ex lege di rigorosi criteri di esercizio del potere, della configurazione della norma di condotta la cui inosservanza è soggetta a sanzione, della tipologia e della misura della sanzione stessa e della struttura di eventuali cause esimenti (Corte cost. n. 5/2021), ma deve necessariamente modellare anche la formazione procedimentale del provvedimento afflittivo con specifico riguardo alla scansione cronologica dell’esercizio del potere: ciò in quanto la previsione di un preciso limite temporale per la irrogazione della sanzione costituisce un presupposto essenziale per il soddisfacimento dell’esigenza di certezza giuridica, in chiave di tutela dell’interesse soggettivo alla tempestiva definizione della propria situazione giuridica di fronte alla potestà sanzionatoria della pubblica amministrazione, nonché di prevenzione generale e speciale.

Infatti, secondo la Corte Costituzionale “Alla peculiare finalità del termine per la formazione del provvedimento nel modello procedimentale sanzionatorio corrisponde una particolare connotazione funzionale del termine stesso. Mentre nel procedimento amministrativo il superamento del limite cronologico prefissato dall’art. 2 della legge n. 241 del 1990 per l’esercizio da parte della pubblica amministrazione delle proprie attribuzioni non incide ex se, in difetto di espressa previsione, sul potere (sentenze n. 176 del 2004, n. 262 del 1997), in quanto il fine della cura degli interessi pubblici perdura nonostante il decorso del termine, la predefinizione legislativa di un limite temporale per la emissione della ordinanza-ingiunzione il cui inutile decorso produca la consumazione del potere stesso risulta coessenziale ad un sistema sanzionatorio coerente con i parametri costituzionali sopra richiamati”.

8.5. Tanto evidenziato osserva il Collegio che il potere esercitato dall’ANAC ai sensi dell’art. 80, comma 12, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 ha natura sanzionatoria ed afflittiva (come di recente ritenuto con riferimento al potere esercitato dalla stessa Autorità ai sensi dell’analogo art. 38, comma 1 ter, del d.lgs. n. 163 del 2006 dalla decisione di questa Sezione 25 gennaio 2022, n. 491).

8.5.1. In particolare, il menzionato art. 80 comma 12, ratione temporis applicabile alla fattispecie, dispone che: “In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all’Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto del falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione delle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1 fino a 2 anni, decorso il quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia”.

8.5.2. Così richiamata le norma a fondamento del potere esercitato dall’Autorità, non può dubitarsi che l’annotazione nel casellario informatico ha certamente natura sanzionatoria, a prescindere (come già ritenuto anche da Cass., SS.UU., 4 dicembre 2020, n. 27770) dalla ravvisabilità degli indici elaborati dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo per l’affermazione di un quid pluris e cioè della natura sostanzialmente penale (cui devono correlarsi determinate garanzie) della sanzione ai sensi e per gli effetti dell’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, ed in particolare di quelli della qualificazione giuridica dell’illecito nel diritto nazionale, della intrinseca natura dell’illecito e del grado di severità della sanzione in cui l’interessato rischia di incorrere (c.d. “Engel criteria”, affermati per la prima volta dalla Corte EDU, 8 giugno 1976, Engel c. Paesi Bassi, e poi ribaditi dalla sentenza 4 marzo 2014, Grande Stevens e altri c. Italia), tematica cui è applicabile la recente giurisprudenza costituzionale evocata dall’appellante e sopra richiamata (si veda anche Corte cost., 16 aprile 2021, n. 68 concernente l’estensione dello “statuto costituzionale” delle sanzioni penali a quelle amministrative a carattere punitivo).

8.5.3. Infatti, come affermato dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato “occorre considerare che, seppure l’annotazione sia generalmente ricondotta nell’ambito della funzione di vigilanza e controllo dell’ANAC (argomentando anche dall’art. 213, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016), con riguardo alla falsa dichiarazione o falsa documentazione non costituisce un mero atto dovuto da parte dell’ANAC a seguito della segnalazione, imponendo altresì un giudizio di imputabilità della falsa dichiarazione (in termini di dolo o colpa grave), e producendo delle conseguenze inequivocabilmente afflittive, in particolare l’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalti per un dato arco temporale, così da assumere -lo si ripete- natura sanzionatoria (in termini Cons. Stato, V, 13 dicembre 2019, n. 8480)” (in tal senso Cons. Stato, V, n. 491/2022 cit.).

8.5.4. In definitiva, le previsioni del Regolamento in questione disciplinano l’esercizio di un potere sanzionatorio da parte di Anac che si manifesta nell’adozione di provvedimenti dotati di un tasso di discrezionalità coessenziale alla loro natura, sia in ordine all’accertamento dei fatti e alla loro qualificazione giuridica (per i quali sussiste una accentuata discrezionalità tecnica), sia in ordine alla quantificazione della sanzione.

8.6. Ciò posto, acclarato che l’Autorità esercita un potere sanzionatorio di natura discrezionale, non si intravede qui ragione per discostarsi dai principi, pienamente mutuabili alla presente fattispecie e al thema decidendi oggetto dell’odierno giudizio, affermati dalla costante giurisprudenza sopra richiamata in materia di procedimenti sanzionatori, secondo cui: “Il tempo dell’agire amministrativo nel suo valore intrinseco va declinato non in termini assoluti ma in termini relativi, mentre deve essere declinato in termini assoluti solo quando si rifletta sul suo valore estrinseco, ossia sulla sua rilevanza effettuale. Il tempo dell’azione amministrativa, infatti, rappresenta una parentesi all’interno della quale la potestà amministrativa spiega efficacia attrattiva sulla sfera giuridica dell’amministrato. Il processo sanzionatorio (quasi penale) è di per sé una pena, e per cittadini e imprese i tempi moderni esigono certezze dei rapporti giuridici, per ulteriori plurime ragioni: a) la possibilità dell’amministrazione di provare la sussistenza della violazione si deteriora con il decorso del tempo; b) la possibilità per l’amministrato di offrire la prova contraria soffre la stessa sorte; c) l’effetto dissuasivo di prevenzione speciale è assicurato dall’esistenza di un lasso temporale ristretto tra contestazione della violazione e adozione del provvedimento sanzionatorio; d) lo stesso dicasi per l’effetto dissuasivo di prevenzione generale; e) in generale, il tempo ha la sua rilevanza come fatto giuridico e, in materia sanzionatoria, alla lunga, esso cancella ogni cosa. Risulta ragionevole, pertanto, affermare che in questo caso l’inutile decorso tempo dell’agire amministrativo ridonda in illegittimità del provvedimento sanzionatorio” (Cons. Stato, VI, 19 gennaio 2021, n. 584 e giurisprudenza ivi richiamata).

8.7. Pertanto, se con riferimento all’esercizio della potestà sanzionatoria, i ricordati principi di tempestività della contestazione o comunque di non irragionevole dilatazione dei suoi tempi (Cons. Stato, VI, 21 gennaio 2020, n. 512) sono volti a garantire un effettivo esercizio del diritto di difesa dell’interessato, di sicura ascendenza costituzionale, deve rilevarsi come tali primarie finalità sono senz’altro soddisfatte anche dalla previsione espressa del termine di segnalazione delle falsità (dichiarative o documentali) accertate, implicanti l’esercizio del potere sanzionatorio di ANAC, da parte della stazione appaltante.

8.7.1. Vi è dunque un primo argomento di carattere teleologico, fondato sulla ratio della previsione regolamentare, che non consente al Collegio di condividere l’impostazione accolta dal primo giudice secondo cui, non avendo il Regolamento qualificato espressamente come perentorio il termine per la segnalazione, debba per ciò solo escludersi tale natura: infatti, il potere sanzionatorio (e tale è certamente quello qui in concreto esercitato da parte di ANAC ai sensi dell’art. 80, comma 12, d.lgs. n. 50/2016) deve esercitarsi nel rispetto delle esigenze di certezza giuridica della posizione dell’incolpato e dell’effettività del suo diritto di difesa; ne consegue che la previsione di termini perentori nel procedimento sanzionatorio è coerente con i principi di efficacia, di imparzialità e buon andamento e, prima ancora, con il canone della ragionevolezza, immanente all’ordinamento e trasversalmente applicabile a tutti i suoi settori, anche nella sua specifica declinazione di “ragionevole” durata del procedimento (cfr. Cons. Stato, VII, n. 1081/22 cit.; nonché Cons. Stato, Sez. III, 13 marzo 2015, n. 1330 in tema di durata del procedimento preistruttorio dell’AGCom).

8.7.2. Già alla luce dei riportati principi generali non può essere allora condivisa l’interpretazione prospettata dai provvedimenti impugnati prima e dalla sentenza appellata poi sulla natura ordinatoria o meramente “acceleratoria” del termine in questione: essa esporrebbe l’incolpato a un potere sanzionatorio di fronte al cui tardivo esercizio potrebbe essergli difficoltoso approntare in concreto adeguati strumenti di difesa.

8.7.3. Pertanto, il fatto che il Regolamento Anac sulla potestà sanzionatoria non contenga un’esplicita previsione di perentorietà del termine in questione non ha efficacia decisiva ai fini della soluzione della presente controversia: ma se anche ANAC avesse operato un’autoqualificazione del termine di segnalazione come ordinatorio (il che non è), ciò non sottrarrebbe la detta operazione al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, trattandosi dell’esercizio del potere di autoorganizzazione che deve necessariamente svolgersi nel rispetto dei ricordati parametri legislativi e costituzionali.

8.7.4. Inoltre, al riguardo non è superfluo osservare che risulta assente a livello sostanziale una norma di carattere generale quale quella contenuta nel comma 2 dell’art. 152 c.p.c., secondo il quale: “I termini stabiliti dalla legge sono ordinatori, tranne che la legge stessa li dichiari espressamente perentori”. Quest’ultimo precetto non può, infatti, che trovare applicazione in ambito processuale (in tal senso Cons. Stato, VI, 584/2021 cit.).

8.7.5. Per converso, a prescindere da un’espressa qualificazione contenuta nel Regolamento, deve ritenersi che vi è un’implicita previsione di perentorietà, desumibile dal sistema ordinamentale, anche del termine stabilito per l’invio della segnalazione ad ANAC da parte della stazione appaltante ai fini dell’adozione dei provvedimenti di cui all’art. 80, comma 12, d.lgs. 50 del 2016; sicché il suo superamento, in assenza di giustificati impedimenti, non può che connotare in termini di illegittimità l’operato dell’amministrazione e, di conseguenza, il provvedimento sanzionatorio impugnato.

8.8. Molteplici argomenti depongono in tal senso.

8.8.1. In primo luogo, il fatto che siano generalmente ritenuti perentori i termini di avvio e conclusione del procedimento sanzionatorio nonché ragioni di coerenza con i ricordati principi generali sottesi alla previsione di termini in tale materia portano a ritenere che tutto il procedimento sanzionatorio innanzi all’ANAC sia caratterizzato da una logica acceleratoria per il corretto funzionamento del sistema.

8.8.2. Se è vero che un regolamento può stabilire la perentorietà dei termini del procedimento qualora vi sia una base normativa, deve allora rilevarsi come nel caso in esame il precedente Regolamento per l’esercizio sanzionatorio di ANAC, che ha base normativa (è infatti la legge che ha delegato ANAC a disciplinare il procedimento sanzionatorio e a stabilire i termini ai fini del legittimo esercizio del potere), statuiva espressamente la perentorietà dei termini del procedimento sanzionatorio.

Pertanto, sebbene non vi sia un’espressa previsione in tal senso, anche il termine di segnalazione all’Autorità deve considerarsi perentorio, avuto riguardo alle norme regolamentari che, stabilendo una precisa scansione temporale per ogni fase procedimentale, introducono l’obbligo di osservare il principio di tempestività sia nella fase di avvio che in quella di definizione del procedimento sanzionatorio.

Infatti, se il dies a quo del termine per l’avvio del procedimento sanzionatorio e per procedere alla contestazione dell’addebito decorre, ai sensi dell’art. 11 del Regolamento (Fase pre-istruttoria), dalla ricezione della documentazione completa all’Autorità, mentre dalla data della ricezione della contestazione decorre, ai sensi dell’art. 13, comma 1, lett. b) del medesimo Regolamento, il termine di 180 giorni per la conclusione del procedimento, il mancato rispetto del termine per effettuare tale segnalazione non può allora che influire sull’avvio e, in definitiva, sulla stessa conclusione del procedimento sanzionatorio, riverberandosi in senso negativo sui relativi termini.

8.8.3. Nel caso di specie, a fondamento della previsione dei termini procedimentali vi è un’esigenza di certezza giuridica e tutela dell’impresa, che non può essere esposta sine die al potere sanzionatorio di ANAC per gli effetti che esso determina sulla partecipazione alle gare (e quindi sulle esigenze organizzative delle risorse imprenditoriali).

8.8.4. Vi sono poi ulteriori ragioni oltre a quelle esposte che depongono nel senso della perentorietà del termine de quo: anzitutto, un argomento di carattere testuale laddove sono la stessa norma di legge (art. 80 comma 12 cit.: “la stazione appaltante ne dà segnalazione all’Autorità”) e la previsione regolamentare (art. 10, comma 2: i moduli contenenti le segnalazioni “dovranno” essere inviate all’Autorità “entro 30 giorni dal verificarsi dell’evento o dalla conoscenza del fatto oggetto di segnalazione”) a connotare l’adempimento in questione in termini di obbligatorietà e tempestività, e non di mera facoltà rimessa ad libitum alla stazione appaltante.

8.8.5. Sovvengono poi non meno rilevanti esigenze di interpretazione sistematica, per rendere la norma coerente con altre previsioni contenute nello stesso Regolamento per l’esercizio del potere sanzionatorio e con la stessa impostazione generale che, per superiori ragioni di interesse generale finalizzate al corretto e regolare funzionamento del sistema delle commesse pubbliche, ne è alla base.

8.8.6. Sul punto giova richiamare il precedente della Sezione (13 dicembre 2019, n. 8480) che- seppure con riguardo a fattispecie regolata dal precedente Regolamento unico in materia di esercizio del potere sanzionatorio da parte dell’Anac (già Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture) approvato giusta delibera dell’Autorità del 24 febbraio 2014 e successive modifiche e integrazioni, ratione temporis lì applicabile- ha posto in risalto ragioni analoghe a quelle sopra esposte a fondamento della generale perentorietà dei termini del procedimento sanzionatorio innanzi all’Anac, rilevando come “la natura afflittiva delle sanzioni applicate all’esito dei procedimenti in esame assegna natura perentoria (…) al termine di inizio del procedimento al fine di evitare che l’impresa possa essere esposta a tempo indefinito all’applicazione della sanzione stessa” (Cons. Stato, VI, 11 giugno 2019, n. 3919; nello stesso senso, implicitamente, VI, 8 aprile 2019, n. 2289)”): ragioni che sono pienamente mutuabili anche alla presente fattispecie disciplinata dal vigente Regolamento per la disciplina dei procedimenti sanzionatori di competenza dell’Autorità di cui si lamenta la violazione nei sensi sopra indicati.

8.8.7. In quest’ottica se l’art. 28, comma 6, del previgente Regolamento stabilisce che l’unità organizzativa responsabile “comunica alle parti l’avvio del procedimento sanzionatorio, entro il termine massimo di 90 giorni dalla ricezione della segnalazione completa”, il successivo art. 48, comma 2, chiarisce inequivocabilmente che “i termini di avvio del procedimento (…) sono perentori”.

8.8.8. Il che trova ragione, come già evidenziato, nei profili di specialità del procedimento sanzionatorio rispetto al paradigma generale del procedimento amministrativo, e in particolare nella natura afflittivo-sanzionatoria del provvedimento che ne deriva, e dunque nel principio secondo cui “l’esercizio di una potestà sanzionatoria, di qualsivoglia natura, non può restare esposta sine die all’inerzia dell’autorità preposta al procedimento sanzionatorio, ciò ostando ad elementari esigenze di sicurezza giuridica e di prevedibilità in tempi ragionevoli delle conseguenze dei comportamenti” (così Cons. Stato, 8480/2019 cit.; cfr. anche Cons. Stato, V, 3 maggio 2019, n. 2874; 3 ottobre 2018, n. 5695, nelle quali si chiarisce peraltro come, nel termine relativo alla conclusione del procedimento, vada computato anche il tempo occorso alla comunicazione del provvedimento all’interessato; v. anche V, 30 luglio 2018, n. 4657; VI, 30 aprile 2019, n. 2815).

8.8.9. La norma di riferimento di rango primario idonea a giustificare la qualificazione di perentorietà dei termini procedimentali è stata poi rinvenuta dalla richiamata giurisprudenza nell’art. 8, comma 4, d. lgs. n. 163 del 2006 – norma che si pone a fondamento del Regolamento sanzionatorio – secondo cui «il regolamento dell’Autorità disciplina l’esercizio del potere sanzionatorio da parte dell’Autorità nel rispetto dei principi» anzitutto «della tempestiva comunicazione dell’apertura dell’istruttoria», nonché «della contestazione degli addebiti, del termine a difesa, del contraddittorio, della motivazione, proporzionalità e adeguatezza della sanzione, della comunicazione tempestiva con forme idonee ad assicurare la data certa della piena conoscenza del provvedimento, del rispetto degli obblighi di riservatezza previsti dalle norme vigenti» (così Cons. Stato, V, n. 8480/2019 e giurisprudenza ivi richiamata).

8.9. In conclusione, deve ritenersi che il termine di 30 giorni, previsto dal Regolamento sull’esercizio del potere sanzionatorio dell’Autorità di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, entro cui la stazione appaltante deve portare a conoscenza dell’Autorità la fattispecie oggetto di possibile sanzione ha natura perentoria: tanto a ragione della portata afflittiva del provvedimento sanzionatorio e in ossequio ai canoni di certezza del diritto e di ragionevolezza.

Diversamente opinando, si rischierebbe l’aggiramento degli stessi termini del procedimento sanzionatorio dinanzi all’ANAC stabiliti dal Regolamento secondo una precisa scansione cronologica dell’esercizio del potere, nel contemperamento degli opposti interessi, quelli connessi all’applicazione delle sanzioni in gioco e la tutela del diritto di difesa.

Del resto non sussiste qui neppure una diversa regolamentazione da parte di una fonte normativa, pari ordinata, che per il suo carattere di specialità si configuri idonea ad introdurre una deroga alla generale perentorietà dei termini del procedimento sanzionatorio innanzi all’ANAC: perentorietà che era anzi affermata dal previgente Regolamento in materia di esercizio del potere sanzionatorio con riferimento ai termini di avvio e conclusione, secondo una ratio logica da estendere ragionevolmente anche al termine per la segnalazione dell’evento o dei fatti da porre a fondamento della futura contestazione, attività amministrativa per la quale il Regolamento qui applicabile pure stabilisce una precisa “scansione procedimentale” che non può essere tenuta in non cale da parte dell’ente segnalante.

Al riguardo, è opportuno anche precisare che il decorso dei trenta giorni è collegato dalla stessa norma regolamentare alla conoscenza dei fatti oggetto di segnalazione da parte della Stazione appaltante e, perciò, inevitabilmente al tempo di accertamento dell’infrazione, da intendersi come riferita all’acquisizione della piena conoscenza della condotta nella sua esistenza ed entità (id est: nel caso di specie, la falsità della dichiarazione resa o della documentazione presentata dall’operatore economico) e dei suoi effetti.

9. Calando poi le sopra indicate coordinate ermeneutiche nel contesto del procedimento sanzionatorio avviato a carico della società appellante deve osservarsi quanto segue.

9.1. Come risulta dalla documentazione in atti, la segnalazione del Comune di Agerola in ordine alla falsa dichiarazione su uno dei requisiti di partecipazione prescritti dalla lex specialis, che aveva comportato l’esclusione dell’operatore economico dalla gara già con determina del 27 febbraio 2020, è pervenuta all’Anac solo in data 9 aprile 2021.

9.2. Tuttavia, come è pacifico e incontestato tra le parti (e del resto riconosciuto dalla stazione appaltante nell’illustrazione dei fatti a base della segnalazione), il Comune aveva piena e diretta conoscenza dei fatti oggetto di segnalazione già dal mese di febbraio 2020: tanto risulta, con certezza, dagli atti di causa e, in particolare, dalla stessa comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio, indirizzata da ANAC alla società interessata il 17 maggio 2021, da cui si evince che, a fronte di una falsa dichiarazione inerente alla disponibilità del centro cottura del 29 ottobre 2019, nei giorni 11 e 13 febbraio 2020 il Comune aveva già accertato l’inidoneità del locale, adottato i primi provvedimenti repressivi e segnalato la vicenda alla Procura della Repubblica.

Al mese di febbraio del 2020 il Comune di Agerola era dunque in possesso di tutti gli elementi posti poi a fondamento della segnalazione

9.3. Ne segue che, accertata in occasione dei sopralluoghi ai locali adibiti a centro cottura del servizio affidato la falsità delle dichiarazioni rese dalla concorrente circa la loro idoneità in sede di presentazione di domanda di partecipazione alla gara, da quel momento iniziava a decorrere il termine entro il quale la segnalazione all’Autorità doveva essere inviata ai sensi del comma 2 dell’art. 10 del più volte citato Regolamento.

9.4. Invece, il Comune ha segnalato ad ANAC la falsità dichiarativa, importante l’irrogazione di sanzioni ai sensi dell’art. 80, comma 12, a distanza di quattordici mesi (in luogo dei 30 giorni previsti dal Regolamento ANAC in materia) dall’accertamento e dalla piena conoscenza del fatto da parte dell’amministrazione.

9.5. La segnalazione all’Autorità da parte del Comune è difatti avvenuta a distanza di quattordici mesi sia dagli accessi al centro cottura che dal provvedimento di esclusione del 27 febbraio 2020 (con il quale l’amministrazione aveva già preannunciato la doverosa segnalazione della vicenda all’ANAC); anche poi a voler considerare la sospensione dei procedimenti amministrativi collegati all’emergenza Covid, l’atto di segnalazione avrebbe dovuto essere al più inoltrato all’Autorità entro e non oltre il 15.06.2020.

9.6. Si tratta, in effetti, di un tempo dell’agire amministrativo eccessivamente lungo e dilatato (oltre un anno), che appare obiettivamente incongruo sia in sé sia rispetto ai principi di tempestività e ragionevolezza sopra richiamati.

Ne consegue che la tardività della segnalazione si è negativamente riverberata, con ciò che ne deriva in termini di illegittimità, sulla tempestività dell’avvio del procedimento sanzionatorio e dell’adozione dello stesso provvedimento finale impugnato (che, a causa del ritardo nella segnalazione, ha irrogato la sanzione a distanza di circa due anni dall’accertamento dei fatti).

9.7. Anche il provvedimento sanzionatorio impugnato dà correttamente atto dell’intervenuta conoscenza dei fatti che hanno condotto all’esclusione dell’operatore economico da parte della stazione appaltante sin dal febbraio 2020 e della circostanza che la loro segnalazione sia nondimeno pervenuta ad ANAC soltanto il 9 aprile 2021: ma da tali premesse non trae le conseguenti conclusioni.

9.8. In senso inverso non può del resto rilevare la prospettata esigenza di attendere la definizione nel merito del giudizio promosso dalla società interessata avverso l’esclusione dalla gara: infatti, la sentenza del Tribunale amministrativo per la Campania, n. 5449 del 24 novembre 2020, con cui veniva rigettata l’impugnativa proposta dalla società -OMISSIS- avverso il presupposto provvedimento di esclusione non incide di per sé sul perfezionamento dell’illecito sanzionato, attinente a una falsità dichiarativa sul possesso del requisito di partecipazione, non costituendone presupposto sostanziale; tale decisione poteva essere poi eventualmente utile ai fini dell’istruttoria, ma non direttamente incidente sulla segnalazione, nel senso di doverne determinare una sua necessaria posposizione.

9.8.1. Ad ogni modo, anche a voler dar peso, in funzione derogatoria del termine, alla suddetta giustificazione addotta dall’ente comunale e condivisa dall’Autorità, deve considerarsi che il giudizio in questione è stato definito con sentenza del TAR Campania n. 5449 del 24 novembre 2020, non appellata dalle parti e passata in giudicato il 24.2.2021, sicché il termine per l’inoltro della segnalazione all’ANAC (scadente, in questo caso, il 26 marzo 2021) non è stato comunque rispettato.

9.9. Nel caso di specie il ritardo dell’amministrazione nel segnalare i fatti all’Autorità non è stato poi neanche giustificato da particolari ragioni di complessità dell’istruttoria tali da consentire di ritenere non computabile un determinato periodo, ragionevolmente occorso ai fini dell’acquisizione e della valutazione degli elementi necessari per una legittima formulazione della contestazione astrattamente ascrivibile all’operatore economico.

9.9.1. La stazione appaltante non ha poi comunque addotto ragioni apprezzabili a giustificazione della violazione del termine anzidetto: tale non può ritenersi, anche in considerazione dell’eccessivo lasso temporale decorso tra l’accertamento dei fatti e la loro segnalazione, nonché in mancanza di concreti e specifici elementi probatori, la situazione di emergenza sanitaria occorsa per un certo tempo nel Comune di Agerola; tanto più che vanno anche qui condivise le doglianze dell’appellante sulla genericità delle asserite giustificazioni da parte dell’ente segnalante e sulla mancanza di prova adeguata, da fornire nel contraddittorio tra le parti, in ordine all’assoluta impossibilità di adempimento dell’obbligo di tempestiva segnalazione, se del caso con l’adozione delle opportune misure organizzative.

10. Per le sopra esposte ragioni, ritiene il Collegio che la violazione del termine per l’invio della segnalazione all’Autorità di cui all’art. 10 del menzionato Regolamento comporta l’illegittimità dei provvedimenti sanzionatori impugnati in primo grado dalla società appellante.

L’accoglimento dello scrutinato motivo, portando all’annullamento degli atti impugnati, ha efficacia assorbente ed esime il Collegio dalla disamina degli altri profili di doglianza articolati, i quali corrispondono peraltro a motivi di ricorso di primo grado promossi in via espressamente subordinata dalla società appellante.

Appare utile solamente aggiungere, per completezza di esposizione, che, stante la natura perentoria del termine violato, doveva ritenersi necessaria anche la comunicazione delle risultanze istruttorie emerse soltanto nel corso del procedimento sanzionatorio in ordine all’esimente invocata dal Comune a giustificazione del superamento del termine di segnalazione della falsità dichiarativa, garantendo sul punto il contraddittorio pieno e adeguato con la società interessata.

11. L’appello, pertanto, deve essere accolto, restando assorbiti gli ulteriori motivi, in relazione al cui esame non residua alcun interesse in capo alla società appellante; di conseguenza, in riforma della sentenza appellata, deve essere accolto nei termini suindicati il ricorso di primo grado, con annullamento dei provvedimenti impugnati.

12. Sussistono giuste ragioni, per la novità e complessità delle questioni affrontate, per disporre la compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado e annulla i provvedimenti con esso impugnati.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2022 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Federico Di Matteo, Consigliere

Angela Rotondano, Consigliere, Estensore

Elena Quadri, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere

L'articolo Sulla natura perentoria del termine i cui all’art. 10, comma 2, del Regolamento in materia di esercizio del potere sanzionatorio da parte di ANAC. proviene da Giustamm.

Codice ISSN: 1972-3431

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Cristina Fragomeni

Dottoranda in Diritto amministrativo

Università Mediterranea Reggio Calabria

Prime note sull’effettività della tutela giurisdizionale

Sommario: 1.- Premessa. Oggetto e limiti dell’indagine. 2.- L’inquadramento concettuale e normativo del principio di effettività della tutela giurisdizionale. Breve cenno alle conquiste successive all’approvazione del codice del processo amministrativo. 3.- Il giudicato amministrativo e la sua esecuzione. Il giudizio di ottemperanza. 4.- Il rapporto tra giudicato e riedizione del potere. 5.- L’inesauribilità del potere amministrativo. Radici e risvolti di un dibattito risalente. 5.1.- Posizioni critiche nella prospettiva del superamento della teoria dell’inesauribilità del potere amministrativo.

1.- Premessa. Oggetto e limiti dell’indagine.

La rilevanza della tematica dell’effettività della tutela giurisdizionale nel giudizio amministrativo può essere agevolmente colta riflettendo sulla centralità del giudizio amministrativo, il cui giudice si fa sovente crocevia di rilevanti questioni nel campo dell’economia e dei diritti sociali[1].

Una tesi dottrinaria risalente negava la riferibilità del principio di effettività della tutela alla giurisdizione amministrativa, innestandosi sull’argomento principale secondo cui la pronuncia di annullamento non avrebbe contenuto la statuizione sulla spettanza del bene a cui aspirasse il ricorrente[2]. Si escludeva, in sostanza, l’attitudine della decisione giudiziale a realizzare un’incidenza reale sulla pubblica amministrazione, rendendo netta l’antitesi rispetto al giudizio civile, dotato di una giurisdizione piena ai fini della risoluzione della controversia[3].

Il presente lavoro mantiene ferma la consapevolezza che, a partire dall’evoluzione normativa al cui vertice si colloca l’emanazione del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, il sistema delle tutele è stato oggetto di significativi sviluppi nel complesso inquadrabili in una costante tensione all’effettività della tutela, assicurata dalla giurisdizione amministrativa, coerentemente con i principi costituzionali e con il diritto europeo (articolo 1 del codice del processo amministrativo). Si tratta di considerazioni svolte sia in giurisprudenza sia in dottrina; da quest’ultima, in particolare, provengono le istanze di incremento della tutela garantita dal giudizio amministrativo, affinché sia soddisfatto in via immediata l’interesse concreto sottostante all’azione esperita[4].

2.- L’inquadramento concettuale e normativo del principio di effettività della tutela giurisdizionale. Breve cenno alle conquiste successive all’approvazione del codice del processo amministrativo.

Per effettività della tutela giurisdizionale si intende l’idoneità del processo a garantire la soddisfazione integrale dell’aspettativa riconosciuta dall’ordinamento giuridico al soggetto vittorioso in esito alla vicenda processuale; in altri termini, si tratta della capacità del processo di conseguire risultati nella sfera sostanziale[5].

Tradizionalmente l’indagine ermeneutica sul principio di effettività della tutela giurisdizionale conduce alla scomposizione del medesimo in un triplice ordine di diritti: diritto di accesso alla tutela giurisdizionale, diritto ad avere strumenti processuali che si conformino alla situazione da tutelare, diritto ad ottenere la tutela in tempi ragionevoli[6].

L’effettività della tutela è stata descritta come il mezzo di traduzione del fatto in diritto nonché come l’indicatore dell’attitudine del fenomeno giuridico a scolpirsi nella realtà, concretandosi nella «stessa forza del diritto sostanziale quale risulta al termine delle vicende processuali che ne devono garantire l’attuazione»[7].

La Corte costituzionale (sent. n. 77/2007) si è spinta oltre, qualificando il principio di effettività della tutela giurisdizionale alla stregua di un criterio di integrazione e di correzione del diritto vigente. Nel medesimo senso si è pronunciata l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sent. n. 8/2013), definendo l’attuazione di una tutela giurisdizionale effettiva come un risultato che passa attraverso la massima possibile limitazione di ogni margine di incertezza giuridica sul piano sostanziale o procedurale[8].

La giurisprudenza costituzionale ha intravisto, in particolare, nel disposto dell’articolo 24 della Costituzione la fissazione in favore degli interessi legittimi delle «medesime garanzie assicurate ai diritti soggettivi quanto alla possibilità di farli valere davanti al giudice ed alla effettività della tutela che questi deve loro accordare[9]». E’, in tal modo, inaugurata una linea evolutiva tra i cui risvolti emblematici si annovera il superamento delle inveterate perplessità dottrinarie e giurisprudenziali nei riguardi della tutela dei diritti soggettivi ad opera del giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva. Sul punto, la Corte costituzionale ha espressamente chiarito che la giurisdizione amministrativa è perfettamente capace di assicurare una tutela piena ai diritti soggettivi coinvolti nell’esercizio della funzione amministrativa[10].

Il principio di effettività della tutela giurisdizionale intrattiene interessanti connessioni con il principio del giusto processo (articolo 111 della Costituzione), da rapportarsi, quest’ultimo, alle peculiarità proprie del processo amministrativo. Il legame in discorso può agevolmente scorgersi considerando che la garanzia di una tutela giurisdizionale effettiva risiede nell’articolazione del rapporto processuale e nel rispetto delle sue regole[11]. In dottrina si è parlato di inscindibilità del principio del giusto processo rispetto al principio di effettività della tutela giurisdizionale; dell’attitudine del primo a costituire un profilo del secondo; della sussistenza di eventuali aspetti di conflitto tra i principi in discorso.

Trasferendo l’epicentro dell’indagine al di fuori dei confini nazionali, ai livelli della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, i principi del giusto processo e dell’effettività della tutela giurisdizionale, diversamente che nella giurisprudenza nazionale[12], sono nettamente scissi, come riflesso dalla contemplazione dei medesimi da due differenti disposizioni: rispettivamente, gli articoli 6 e 13 della Convenzione medesima, nonostante corrisponda ad una prassi consolidata la deduzione contestuale dei motivi afferenti alla violazione degli articoli richiamati.

Quanto alla disciplina codicistica, sul modello della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, i principi di effettività della tutela giurisdizionale e del giusto processo sono collocati in fase di apertura. La stessa approvazione del codice del processo amministrativo ha trascinato con sé una serie di conquiste, tra cui il perfezionamento della figura del giudice amministrativo, giudice naturale della funzione pubblica (Corte costituzionale); il completamento del processo di traslazione dell’oggetto del giudizio amministrativo dall’atto al rapporto controverso sotteso all’atto medesimo; l’incremento delle domande plausibili. Il che ha prodotto, a sua volta, significative ricadute sul tema dell’accesso al fatto ad opera del giudice amministrativo, in tale sede inteso come angolo visuale di una tutela giurisdizionale piena ed effettiva[13].

La pienezza di tutela rimane, dunque, uno dei punti più elevati della codificazione di un sistema di rimedi aperto, rispondente al variegato assetto relazionale tra pubblica amministrazione e cittadino e alla proliferazione dei centri di potere[14].

Quanto ai limiti che la disciplina del codice pare frapporre al principio di effettività (eventualmente invocato dal giudice), si tratterebbe del principio della domanda[15], del divieto di pronunciare su poteri non ancora esercitati e delle limitazioni delle ipotesi in cui il giudice può accertare la fondatezza della pretesa di parte[16].

3.- Il giudicato amministrativo e la sua esecuzione. Il giudizio di ottemperanza

All’interno del codice del processo amministrativo non ricorre alcuna definizione di giudicato. Ai sensi dell’articolo 39 del codice medesimo, il riferimento corre agli articoli 2909 del codice civile e 324 del codice di procedura civile, per quanto concerne, rispettivamente, le nozioni di giudicato in senso sostanziale e di giudicato in senso formale. Invero, il rinvio cosiddetto esterno legittima la diretta applicabilità delle disposizioni processualcivilistiche al processo amministrativo nelle sole ipotesi in cui «il primo ordinamento esprima principi generali che non rinvengono nel secondo una sufficiente ed esaustiva declinazione regolatoria[17]». In tal senso, non si frapporrebbe problematica alcuna all’estensione al processo amministrativo dell’articolo 324 del codice di procedura civile; mentre, riferendo strettamente al tenore letterale dell’articolo 39 del codice del processo amministrativo, la dottrina ha rilevato come non godrebbe di eguale legittimazione l’applicabilità, nella medesima sede, dell’articolo 2909 del codice civile[18].

Dottrina e giurisprudenza maggioritarie concordano, tuttavia, nel considerare principio generale l’acquisizione secondo cui la sentenza del giudice amministrativo dispiega il valore di cosa giudicata esclusivamente tra le parti del giudizio ovvero tra coloro che siano stati posti nelle condizioni di prendervi parte, di modo che l’articolo 2909 del codice civile trovi applicazione anche nell’ambito del sistema di giustizia amministrativa.

Resta ferma la diversità intercorrente tra il giudicato civile e il giudicato amministrativo, nonostante la coabitazione di essi sotto il medesimo tetto giuridico. In una prospettiva di estrema sintesi, per ciò che rileva nell’ambito dell’indagine svolta, l’esecuzione della sentenza amministrativa involge tanto il dispositivo quanto la motivazione, affinché sia ricondotta «sulla linea di partenza la macchina dell’Amministrazione, perché il procedimento questa volta si concluda bene, e cioè secondo le indicazioni del giudice». Il che restituisce contezza delle maggiori complessità riscontrate in questa sede rispetto che in sede di esecuzione della sentenza del giudice civile, laddove rileva il solo dispositivo[19].

La portata effettiva del giudicato amministrativo, secondo la giurisprudenza, deve ricostruirsi attraverso «una lettura congiunta del dispositivo della sentenza con il percorso motivazionale articolato, correlata ai dati oggettivi di identificazione delle domande proposte […], avuto riguardo al tipo di vizio riscontrato e alla consistenza dei motivi di doglianza oggetto di accoglimento[20]».

La sentenza amministrativa e il conseguente giudicato, come autorevolmente evidenziato, costituiscono, al contempo, giudizio per il passato e precetto per il futuro[21].
A quanto esposto si aggiunga il peculiare contenuto multiforme del giudicato amministrativo, dovuto alla produzione non soltanto degli effetti eliminatori e preclusivi ma anche dell’effetto conformativo[22]. Autorevole dottrina ha rintracciato l’essenza di tale ultimo effetto[23] nell’orientamento e nella plasmazione della riedizione del potere amministrativo, con intensità variabile in relazione alla tipologia di accertamento[24], fermo restando l’ancoraggio di quest’ultimo ai motivi del ricorso[25].

Formatosi il giudicato, incombe in capo all’amministrazione l’obbligo di adeguarvisi ogniqualvolta ricorra un dovere di agire ovvero di tenere un determinato comportamento. Già con la sentenza n. 2157 del 1953 la Corte di Cassazione rimarcava che l’esecuzione del giudicato amministrativo costituisse il contenuto di un preciso obbligo gravante in capo alla pubblica amministrazione, scaturente dall’interesse superiore all’attuazione della giustizia e contestualizzabile nel celebre assunto chiovendiano secondo cui: «Il processo per quanto possibile deve dare praticamente a chi ha un diritto tutto quello e proprio quello che ha diritto di conseguire alla stregua del diritto sostanziale».

Nel senso della doverosità dell’esecuzione della sentenza del giudice amministrativo depone lo stesso codice del processo amministrativo: ai sensi dell’articolo 88, primo comma, la sentenza deve contenere l’ordine che la decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa. Tale dovere avrebbe la natura di ordine istituzionale, concorrente alla qualificazione del rapporto tra pubblica amministrazione e autorità giurisdizionale, con riscontro nel principio di cui all’articolo 4 della legge 20 marzo 1865, n. 2248 (dovere dell’amministrazione di eseguire le pronunce del giudice civile)[26].
L’indagine sugli effetti per il futuro scaturenti dal giudicato e potenzialmente condizionanti l’attività successiva dell’amministrazione intrattiene implicazioni strette con il contesto fisiologico del giudizio di ottemperanza. L’istituto dell’ottemperanza è stato qualificato come flessibile e dalla natura complessa; una delle declinazioni di maggiore rilievo della giurisdizione di merito[27]. Tuttavia, com’è stato evidenziato, il punto nodale non è qui costituito dal merito, ma dall’effettività della tutela giurisdizionale: a fronte di un’amministrazione che non ottemperi alla statuizione giurisdizionale, la sostituzione ad essa si pone in quanto necessaria, nella prospettiva della garanzia di tutela. In tal senso, il merito si atteggerebbe a risvolto interno dell’ottemperanza[28].

All’estensione della cognizione del giudice al merito fa adeguato riscontro la considerazione in ordine alla superabilità del principio di divisione dei poteri nel nostro ordinamento, una volta che l’amministrazione ha perduto l’opportunità di agire. Si aggiunga che la sostituzione del giudice all’amministrazione si svolge al di fuori della sottoposizione delle scelte compiute al sindacato della Corte di Cassazione, in quanto è escluso il profilarsi di una questione di elusione dei limiti esterni del potere del giudice[29].

Il giudice ha, dunque, il potere di integrare il giudicato con nuove statuizioni nonché di declinarne, con maggiore precisione, contenuto ed effetti[30]. Nella ricostruzione effettuata in giurisprudenza, il suddetto potere si caratterizza come conseguenza della costante interazione tra giudicato amministrativo (dinamico e flessibile) e successivo esercizio del potere amministrativo[31].
Il richiamo effettuato è all’istituto del giudicato a formazione progressiva, temperamento fisiologico del principio di intangibilità del giudicato, che trova estrinsecazione dinamica nel giudizio di ottemperanza[32]. Il giudicato amministrativo risulterebbe, in tal modo, costituito da un nucleo invariabile (sentenza di cognizione) e da un contenuto variabile, accessorio, eventuale (attività amministrativa di adeguamento al decisum ed eventuale sentenza, in forma semplificata, di ottemperanza). Un orientamento dottrinale ha riscontrato, con riferimento all’istituto del giudicato a formazione progressiva, l’omissione della considerazione secondo cui, in sede di ottemperanza, piuttosto che un’integrazione, si realizzerebbe un’interpretazione giurisdizionale del decisum, precisamente, della motivazione, ai fini della definizione degli effetti suscettibili di prodursi sulla successiva riedizione del potere amministrativo. In tal senso, il giudice dell’ottemperanza avrebbe il compito di rintracciare la coerenza tra l’esecuzione del giudicato in senso sostanziale e la dimensione oggettiva del medesimo, preesistente al giudizio[33], mentre il giudizio di ottemperanza acquisirebbe natura necessariamente esecutiva, eventualmente cognitoria.

Nell’ambito del giudizio di ottemperanza, l’eventuale nomina del commissario ad acta (articolo 114, quarto comma, del codice del processo amministrativo) «è finalizzata alla realizzazione dei principi di pienezza e di effettività della tutela giurisdizionale».

Di recente, la giurisprudenza ha evidenziato che il momento genetico dell’adozione di un atto o di un provvedimento di attuazione della pronuncia giudiziale, da cui scaturiscono gli effetti imputati alla sfera giuridica dell’amministrazione, risiede nella sentenza; il momento funzionale è costituito dall’effettività della tutela giurisdizionale. Argomentando ex articolo 21 del codice del processo amministrativo, i suddetti compiti devono esercitarsi nell’osservanza di limiti coincidenti con quelli della giurisdizione del giudice che ha provveduto alla designazione, in modo del tutto differente rispetto a quanto avviene avuto riguardo ad altri soggetti ausiliari del giudice amministrativo[34].

Il commissario ad acta è legittimato all’adozione di ogni misura conforme al giudicato che risulti, in concreto, idonea ad assicurare al ricorrente il «conseguimento effettivo del bene della vita di cui sia stato riconosciuto titolare nella sentenza da portare ad attuazione[35]». Si è a lungo discusso, su tale linea, in ordine alla natura del rapporto intercorrente tra l’amministrazione e il commissario ad acta, rispetto all’esecuzione della sentenza. Da ultimo, con la sentenza n. 8 del 2021, l’Adunanza plenaria ha chiarito che l’amministrazione inottemperante conserva la legittimazione ad eseguire la sentenza, prescindendo dalla nomina e dall’insediamento del commissario ad acta, fintanto che quest’ultimo non abbia provveduto[36], delineandosi, in tal modo, una coesistenza di potere in capo all’amministrazione e in capo al commissario. La fonte del primo è da rinvenirsi nella norma disciplinante l’attribuzione del potere amministrativo, mentre la sua giustificazione funzionale risiede nella cura dell’interesse pubblico. Quanto al potere del commissario ad acta, come sottolineato, il suo fondamento si colloca nella decisione del giudice amministrativo, con giustificazione funzionale nell’effettività della tutela giurisdizionale.

Nell’ambito della soddisfazione della pretesa della parte vittoriosa, il commissario ad acta sostituisce, dunque, ad un potere amministrativo conferito ex lege, l’esercizio di un potere affine, ma non pienamente coincidente[37], in quanto distinto sui piani genetico e funzionale. L’esito dell’esercizio di un tale potere si concreterà nell’adozione di atti conformi a quelli che sarebbe spettato all’amministrazione emanare, di carattere e contenuto variabili in relazione alla prescrizione della pronuncia giudiziale della cui ottemperanza si tratta.

Per l’eventualità in cui il commissario ad acta adotti un atto successivamente al momento in cui l’amministrazione abbia provveduto o viceversa, con la citata pronuncia, l’Adunanza plenaria individua un regime di inefficacia relativo all’atto medesimo, la cui rimozione potrà essere richiesta dall’interessato al giudice dell’ottemperanza[38].

4.- Il rapporto tra giudicato e riedizione del potere.

In dottrina, la frequenza con cui la giurisdizione è chiamata a sostituire l’amministrazione è stata percepita alla stregua di un’offesa, in ragione del conseguente profilarsi in capo alla giurisdizione medesima di un regime di responsabilità verso i terzi analogo a quello riferibile all’amministrazione (articolo 28 della Costituzione). Tra i principi posti in discussione rientrerebbero: il principio della separazione dei poteri, la terzietà dell’organo giudicante, l’autonomia della pubblica amministrazione. La giurisdizione, secondo l’opinione in argomento, dovrebbe sempre caratterizzarsi in quanto intervento correttivo di eccezione, ex post (a presidio della sua terzietà), mentre la tutela ordinaria dei diritti soggettivi rimarrebbe l’oggetto di un preciso compito istituzionale della pubblica amministrazione[39].

Alla luce del principio di separazione dei poteri nonché della normativa racchiusa nel codice del processo amministrativo, si esclude che il provvedimento amministrativo impugnato sia suscettibile di essere sostituito attraverso una decisione giudiziale sull’interesse pubblico[40]. Su tale linea, è valorizzato il ruolo della giurisprudenza amministrativa di costruzione di un equilibrio tra le istanze di effettività della tutela e le ipotesi di riserva di amministrazione, conferendo rilievo, nel giudizio di cognizione, all’apparato motivazionale della sentenza e, nel giudizio di ottemperanza, all’interpretazione della decisione rimasta inattuata, in tutto o in parte[41].

Con eccezione delle sentenze cosiddette autoapplicative, dunque, l’amministrazione, all’esito dell’annullamento del provvedimento amministrativo, è tenuta ad esercitare nuovamente il medesimo potere, ai fini della cura dell’interesse pubblico.

Il rischio che si è lamentato, in tale contesto, risiede nella possibilità che l’amministrazione riproduca sostanzialmente il provvedimento annullato, risultando, quest’ultimo, affetto dal medesimo vizio. A questo punto, il ricorrente sarebbe pienamente legittimato alla proposizione di un nuovo ricorso, potenzialmente suscettibile di accoglimento, con successivo annullamento del provvedimento amministrativo viziato. L’amministrazione potrebbe sfruttare, ancora una volta, l’occasione per reiterare l’atto viziato, alimentando una spirale di azioni e reazioni potenzialmente priva di un termine, salvo quanto ora previsto nella modifica dell’art. 10 bis della legge sul procedimento. Da tali considerazioni trae vigore il tema del rapporto intercorrente tra giudicato e riedizione del potere[42].

In realtà, la riconduzione al giudicato dell’effetto di precludere la reiterazione del provvedimento amministrativo viziato appartiene ad una giurisprudenza risalente, successivamente avallata dalla dottrina. In tale contesto, l’effetto conformativo è descritto come una manifestazione immediata dell’illegittimità del provvedimento e della preclusione in ordine alla reiterazione del medesimo in capo all’amministrazione, delineazione del «modo come, con riferimento ai profili emersi nel giudizio per richiesta del ricorrente, il potere avrebbe dovuto essere esercitato e non è stato[43]».

Sono riferibili sia alla dottrina sia alla giurisprudenza tentativi di individuazione dei presupposti ai fini della stabilità del giudicato, allineati ai principi del giusto processo e dell’effettività della tutela giurisdizionale, di modo che il giudicato resista ai successivi interventi dell’amministrazione diversi da quelli esecutivi della sentenza[44].

Sul piano giurisprudenziale, si rammenta che l’Adunanza plenaria, con la sentenza n. 2 del 2013, ha riferito alle tesi, sorrette dal principio di effettività della giustizia amministrativa, che propugnano la preclusione della riedizione del potere all’esito di un giudicato sfavorevole, rigettandole, in quanto contrastanti con la sfera di autonomia e responsabilità della pubblica amministrazione. Ai sensi dell’articolo 112, primo comma, del codice del processo amministrativo: «I provvedimenti del giudice amministrativo devono essere eseguiti dalla pubblica amministrazione e dalle altre parti». Il che rileva soprattutto per la pubblica amministrazione, alla luce dei principi sanciti ai sensi dell’articolo 97 della Costituzione e ai sensi della Convenzione europea dei diritti dell’uomo. Tra i principi emergenti con ricorrenza dalla pronuncia in commento si collocano la buona fede, la leale cooperazione (nell’esecuzione della decisione giurisdizionale), la tutela della legittima aspettativa del ricorrente vittorioso (suscettibile di essere frustrata dai comportamenti elusivi della pubblica amministrazione). In tal senso, la nuova valutazione amministrativa che si qualifichi come estrinsecazione di un potere esercitato in modo instabile e contraddittorio è lesiva del principio costituzionale del buon andamento e dei principi privatistici di correttezza e buona fede. Ancora, nel caso in cui il riesame sia condotto dai medesimi soggetti del primo giudizio, l’Adunanza plenaria richiede che esso tragga nutrimento da argomentazioni esplicite e pregnanti.

Dunque, per quel che attiene al rapporto intercorrente tra giudicato e riedizione del potere amministrativo, l’Adunanza plenaria ha posto il relativo assetto sul piano dei principi, considerando il rapporto in discorso capace di atteggiarsi diversamente, in relazione alle specificità della vicenda considerata.

Ad una conclusione di rigetto per via giurisprudenziale si perviene, altresì, avuto riguardo alla tesi radicale dell’estensione dell’efficacia preclusiva del giudicato di annullamento ai fatti dedotti nonché deducibili dalle parti, in ragione della peculiarità del giudizio amministrativo, il cui giudicato si forma con esclusivo riferimento ai vizi dell’atto esistenti, alla stregua dei motivi dedotti nel ricorso.

Le prospettive di riedizione del potere, unitamente all’eventualità della riproduzione del provvedimento viziato, nonostante la sussistenza dei limiti indicati per l’amministrazione che eserciti nuovamente il potere, sono state valutate da parte della dottrina come contrarie alle garanzie di effettività della tutela giurisdizionale. La stessa riedizione del potere integrerebbe una violazione della riserva di legge amministrativa. Tale dottrina fa leva sui principi di legalità e tipicità cui devono risultare informati gli atti amministrativi. A tali considerazioni si obiettano la medesimezza della norma attributiva del potere e il conseguente rispetto dei principi di legalità e tipicità, nella misura in cui il potere esercitato è sempre lo stesso.

Nel quadro delle pronunce volte ad arginare i pregiudizi inferti all’effettività della tutela giurisdizionale per effetto di una riedizione del potere amministrativo potenzialmente infinita, specie nelle ipotesi integranti l’esercizio di discrezionalità tecnica da parte della pubblica amministrazione, rileva il contenuto della sentenza 25 febbraio 2019, n. 1321 della Sesta Sezione del Consiglio di Stato. Tra gli spunti maggiormente interessanti tratti dalla pronuncia in argomento si inserisce il rilievo secondo cui il deterioramento del rapporto fiduciario intercorrente tra la pubblica amministrazione e il cittadino determina la dissipazione del potere discrezionale facente capo alla prima. La circostanza richiamata corrisponde ad uno dei fattori scatenanti la maturazione della preclusione alla pubblica amministrazione dell’emanazione di una nuova decisione sfavorevole nei confronti del cittadino.

Il Consiglio di Stato, tuttavia, ha omesso di definire il momento temporale di effettiva dissoluzione della discrezionalità in capo alla pubblica amministrazione, palesando il rischio, in casi siffatti, della configurazione in capo al giudice di un’eccessiva discrezionalità[45].

La pronuncia in commento, pur esposta ad aspre critiche dottrinarie, è stata avallata dalla Corte di Cassazione, secondo cui il sistema di giustizia amministrativa deve rivelarsi in grado di fornire un rimedio idoneo all’esigenza di tutela, che restituisca contezza della stessa trasformazione della giustizia amministrativa da presidio della legalità dell’azione amministrativa a giurisdizione protesa verso la tutela di pretese sostanziali.

5.- L’inesauribilità del potere amministrativo. Radici e risvolti di un dibattito risalente.

Le considerazioni svolte sino a questo punto consentono di affrontare con maggiore consapevolezza la risalente tematica dell’inesauribilità del potere amministrativo.

Il fenomeno in discorso è ricco di elaborazioni dottrinarie. Benvenuti ha, per primo, parlato di autotutela decisoria[46], in cui si ascrive l’esercizio del potere di riesame.
Parte della dottrina ha evidenziato che la legittimazione ad agire della pubblica amministrazione ha le radici nella medesima natura del potere primario dispiegato, respingendo i tentativi di individuazione di un autonomo fondamento del potere amministrativo di riconsiderazione unilaterale degli atti[47]. Aderendo a questo indirizzo, il potere amministrativo assumerebbe i connotati dell’inesauribilità, con annessa legittimazione della pubblica amministrazione di esercitarlo in una determinata direzione nonché in quella diametralmente opposta[48], secondo tempistiche scandite, nel quadro dell’espletamento della sua precipua funzione di cura dell’interesse pubblico.

A Giannini si deve, invece, il rilievo della retrattabilità in quanto connotato del regime di efficacia del provvedimento amministrativo. Il punto di contatto tra il complesso delle posizioni richiamate è stato individuato nel comune riconoscimento, quale fondamento dell’inesauribilità del potere amministrativo, della supremazia della pubblica amministrazione ovvero, suo corollario, del carattere autoritativo degli atti della medesima[49].

Tuttavia, il quadro delineato, chiaramente improntato al riconoscimento di una posizione privilegiata alla pubblica amministrazione, non è stato trasposto all’interno del testo costituzionale; anzi, è proprio la Costituzione ad imbrigliare, con il principio di tipicità, l’esercizio del potere amministrativo. Si è argomentato che, alla luce del dettato costituzionale, la preminente dignità nei confronti degli altri soggetti debba propriamente attribuirsi ai comportamenti della pubblica amministrazione, singolarmente considerati e regolamentati alla stregua dell’ordinamento giuridico, in quanto estrinsecazioni di una potestà attribuita dall’esterno ed esercitata in forme tipiche. Ciò che si esclude è la riconduzione all’amministrazione in quanto entità di una caratterizzante posizione di preminenza, tale da sovrastare gli altri soggetti[50].

Con l’avvento della Costituzione, mutano, dunque, i termini del dibattito e le elaborazioni dottrinarie in materia si concentrano sul versante della compatibilità con il dettato costituzionale e, in particolare, con il principio di legalità, così sviluppando la conclusione per cui il potere di riesame deve essere conferito ai sensi della legge (Corso), pur attributiva del potere di primo grado.

Gli interventi normativi operati con la legge 11 febbraio 2005, n. 15 di introduzione nel corpo della legge 7 agosto 1990, n. 241 degli articoli 21 quinquies e 21 nonies, sono risultati determinanti nel quadro della crisi attraversata dalla teoria del carattere intrinsecamente inesauribile del potere amministrativo. Un cambio di paradigma significativo, se si considera l’approdo ad un regime entro in quale l’esaurimento del potere amministrativo si svolge sotto l’influsso di una previsione legislativa (la cui ratio sottesa alberga nella certezza del diritto).

Resta fermo l’articolo 2 della legge n. 241 del 1990, istitutivo della connessione tra doverosità dell’azione amministrativa, da un lato, e obbligo di provvedere nell’osservanza del termine (trenta giorni), dall’altro. La valorizzazione del fattore tempo si è registrata anche al di fuori dei confini nazionali. Il riferimento è all’articolo 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e agli articoli 6 e 7 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo. Le radici di tale riconoscimento sono state rintracciate nel processo di rivalutazione del privato, non più suddito, ma cittadino titolare di situazioni giuridiche soggettive e di pretese di partecipazione attiva all’esercizio del potere; processo di rivalutazione che, a sua volta, ha implicato la riconsiderazione del rapporto amministrativo[51].

5.1.- Posizioni critiche nella prospettiva del superamento della teoria dell’inesauribilità del potere amministrativo.

L’argomento maggiormente pregnante, nella rassegna delle posizioni favorevoli all’opinabilità del carattere inesauribile del potere amministrativo, è rappresentato dalle modifiche normative in materia di annullamento d’ufficio, revoca, sospensione del provvedimento. Il disegno sistematico risultante affonderebbe le radici in due assunti: la consumazione del potere di autotutela decisoria che non sia esercitato nell’osservanza di un termine definito (diciotto mesi), salvo differente previsione; in taluni casi, l’esigenza della precisazione da parte del legislatore delle possibilità e delle modalità di esercizio del potere di autotutela da parte della pubblica amministrazione[52].
Alcuni rilievi muovono, dunque, dalla circoscrizione, nel terreno della disciplina dell’annullamento d’ufficio, del termine ragionevole per il tramite dell’accostato riferimento ad uno spazio temporalmente delimitato, in cui deve inserirsi l’esercizio del potere amministrativo; il che induce ad escluderne l’inesauribilità. La precisazione non è esente dal produrre significative ricadute sulla sfera relazionale di pubblica amministrazione e cittadino, non più segnata, per intenderci, dalla preminenza della prima, ma improntata alla leale collaborazione. L’elemento temporale, per quanti sostengono tale impostazione, costituisce un punto nevralgico[53].

Sul versante giurisprudenziale, per mantenere costante il riferimento al fattore temporale, rileva come il Consiglio di Stato abbia, recentemente[54], definito il dibattito giurisprudenziale sulla natura perentoria o meno dei termini di conclusione dei procedimenti sanzionatori delle Autorità indipendenti, assoggettando l’esercizio del relativo potere all’osservanza di termini decadenziali e prescindendo dalla ricorrenza di una previsione legislativa espressa. L’orientamento che emerge dalla motivazione della sentenza in commento qualifica la delimitazione temporale dell’esercizio del potere amministrativo come garanzia di tutela della posizione del privato. La natura perentoria del termine di esercizio del potere si fonda, secondo il Consiglio di Stato, sulla correlazione tra l’osservanza del termine medesimo e l’effettività del diritto di difesa nonché sull’esigenza di certezza dei rapporti giuridici e delle posizioni soggettive.

Su una linea affine dovrebbero, dunque, posizionarsi le previsioni normative di termini perentori che si sono consistentemente susseguite: dall’articolo 21 nonies della legge n. 241/1990 (già menzionato) all’articolo 159 del Codice dei beni culturali e del paesaggio (d.lgs. n. 42/2004), all’articolo 13 del T.U. sulle espropriazioni per pubblica utilità (d.p.r. n. 327/2001).

Per quanto concerne gli atti amministrativi per cui non sia definito un termine di adozione, è pur vero che è il relativo procedimento di cui costituiscono il culmine a dover concludersi entro un termine (articolo 2, legge n. 241/1990 ovvero legislazione speciale). Per i casi di consumazione del potere amministrativo non riconducibili all’operatività di termini perentori può richiamarsi l’articolo 10 bis della legge n. 241/1990 nonché il noto principio del one shot temperato.

Quanto all’ultimo punto, di recente, il TAR Milano ha applicato il principio del one shot temperato, riconoscendolo come vigente nel nostro ordinamento. Di conseguenza, la pubblica amministrazione, all’esito dell’annullamento di un provvedimento, ha l’obbligo di procedere all’integrale riesame dell’affare, con la maturazione di una definitiva preclusione per il futuro rispetto all’assunzione di decisioni sfavorevoli nei confronti dell’amministrato, ancorché concernenti profili dell’affare non sottoposti ad una precedente valutazione[55]. Nel medesimo senso Consiglio di Stato, Sezione IV, 15 maggio 2020, n. 3095, laddove si precisa che, annullato il provvedimento amministrativo, il procedimento può essere rinnovato una sola volta. In tale sede, la pubblica amministrazione è tenuta a sollevare ogni questione che ritenga rilevante.

Si tratta, dunque, di un dovere dell’amministrazione evidenziato a più riprese: una doppia chance concessa alla pubblica amministrazione, il cui corretto sfruttamento è presidiato dall’irrogazione della sanzione consistente nella dissipazione del potere amministrativo. In tal senso, l’obiettivo perseguito dalla giurisprudenza amministrativa è rappresentato dall’effettività della tutela giurisdizionale (arginare il rischio «che l’amministrazione possa riprovvedere per un numero infinito di volte ad ogni annullamento in sede giurisdizionale[56]»), per il tramite dell’elaborazione di una soluzione di compromesso tra il diritto del cittadino alla rapida risoluzione della controversia e l’esigenza del soggetto pubblico di riesaminare profili del rapporto controverso non sufficientemente analizzati.

Sul carattere non assoluto del principio del one shot temperato, invero, si è pronunciato in tempi tutt’altro che remoti il Consiglio di Stato[57]. La ratio del principio è stata, in tale sede, rinvenuta nella preservazione del cittadino dalle ripercussioni di errori ovvero omissioni commessi nel corso dell’istruttoria procedimentale (esclusione della formalistica applicazione del principio del one shot temperato)[58]. In senso analogo, il TAR Toscana, con espresso richiamo alla pronuncia precedente, ha evidenziato l’atteggiarsi del principio in discorso alla stregua di un temperamento alle eventuali dilazioni e/o obliterazioni ascrivibili alla pubblica amministrazione, nella soddisfazione della posizione giuridica soggettiva[59].

Altra giurisprudenza ha ritenuto che l’applicazione del principio del one shot temperato consentirebbe la costruzione di un punto di equilibrio. La conclusione ha rappresentato un adeguato riscontro rispetto agli orientamenti consolidati del Consiglio di Stato che propugnano la celere risoluzione della controversia tra pubblica amministrazione e amministrato, arginando dilazioni ovvero reiterazioni scevre di ragionevolezza, in adesione ai principi di garanzia e di efficienza amministrativa e affinché si sostanzi di effettività la portata obbligante del giudicato[60].

Nonostante la rilevata idoneità dell’orientamento giurisprudenziale relativo al principio del one shot temperato a minare la credibilità della risalente teoria dell’inesauribilità del potere amministrativo[61], si è sottolineata la carenza di una giustificazione giuridica dell’orientamento medesimo. Resta, infatti, inspiegata la preclusione da parte del primo annullamento della sola riedizione del vizio, quando il secondo impedisce l’esercizio del potere amministrativo. Di tale preclusione sostanziale la dottrina lamenta un difetto di elaborazione giurisprudenziale in modo puntuale e gratificante sotto il profilo dogmatico, una messa a punto svolta in relazione ad una soluzione discutibile dal punto di vista del rispetto del principio costituzionale di legalità processuale[62] e, infine, l’assenza di un fondamento nel diritto positivo[63].

A rigor di logica, assumendo che la pubblica amministrazione sia titolare dell’obbligo di esaminare la vicenda in ogni suo profilo all’esito del giudicato di annullamento, con lo sbarramento della successiva decisione sfavorevole, nella sede dell’ottemperanza il giudice potrà riconoscere il bene della vita[64].

La teoria dell’inesauribilità del potere amministrativo tende a scontrarsi, altresì, con le esigenze di tutela del legittimo affidamento. In tal senso, si è detto che il potere amministrativo è suscettibile di esaurirsi in concreto «quante volte la fiducia del cittadino sulla stabilità del provvedimento prevalga nella valutazione comparativa degli interessi sulla pretesa dell’amministrazione di rivedere la propria decisione[65]».

Un’ulteriore considerazione valorizzabile nella prospettiva dell’esauribilità del potere amministrativo ha a che vedere con la totale assenza di un riscontro nel diritto positivo da cui possa inferirsi che, svolto il giudizio, la pubblica amministrazione riacquisti la disponibilità del rapporto controverso, salve le finalità esecutive.

A suggello dei rilievi esposti si collocherebbe la disciplina della motivazione, idonea a qualificare la funzione amministrativa alla stregua di un’estesa e tendenzialmente compiuta indagine sui fatti costitutivi del potere, destinata a condensarsi nel provvedimento[66].

D’altra parte, approfondendo l’indagine sul potere, una volta censurato in sede giurisdizionale il provvedimento amministrativo di diniego, il potere conservato dalla pubblica amministrazione ai fini del rilascio dell’atto richiesto è risultato differente rispetto a quello dissipato con il diniego stesso. E la ragione della sopravvivenza del potere amministrativo dovrebbe rintracciarsi proprio in tale asserita diversità. Per intenderci, se, in precedenza, il potere aveva natura discrezionale, al netto delle vicende ripercorse, esso acquisterebbe carattere vincolato, esponendo la pubblica amministrazione all’esperibilità dell’azione di condanna al rilascio del provvedimento favorevole (articolo 34, primo comma, lettera c) del codice del processo amministrativo)[67].

Ulteriori ipotesi di sopravvivenza del potere, nonostante l’avvenuto esercizio, riflettono sempre la necessità dell’azione amministrativa (ad esempio, ai fini della considerazione di circostanze sopravvenute). Non a caso, il Consiglio di Stato si è recentemente pronunciato nel senso del carattere inesauribile del potere amministrativo sussistente in capo al soggetto pubblico, anche durante la pendenza del giudizio[68].

Sembra perciò preferibile accogliere le considerazioni svolte da Clarich in ordine alla conservazione in astratto da parte del potere amministrativo del carattere dell’inesauribilità^[69]. Ad esse si accosta il rilievo secondo cui il sistema di inquadramento del potere amministrativo dovrebbe concepirsi al di fuori di schemi rigidi. In altri termini, la sua elasticità sarebbe necessaria, in ragione della delicatezza delle decisioni devolute alla pubblica amministrazione, considerati gli interessi coinvolti nonché le potenziali ripercussioni sulla collettività

[1] Il riferimento è alle parole proferite dal Presidente del Consiglio di Stato in occasione della celebrazione dei centonovanta anni del Consiglio di Stato e dei cinquanta anni dei Tribunali amministrativi regionali (Torino, 12-13 novembre 2021).

[2] M. ANDREIS, Tutela sommaria e tutela cautelare nel processo amministrativo, Milano, 1996.

[3] E. FERRARI, in Commentario breve alle leggi sulla giustizia amministrativa (a cura di A. ROMANO), Padova, 1992.

[4] S. VALAGUZZA, L’effettività della tutela nella esperienza giurisprudenziale, testo della relazione presentata al Filo di Arianna, TAR Lombardia, 27 febbraio 2017.

[5] R. CAPONIGRO, Il principio di effettività della tutela nel codice del processo amministrativo, in Foro amm.-Cons. Stato, 2011, 1727, con particolare riferimento al tema delle azioni introdotte dal codice del processo amministrativo.

[6] A. CARRATTA, Tecniche di attuazione dei diritti e principio di effettività, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2019.

[7] G. MONTEDORO, Processo economico, sindacato giurisdizionale ed autonomia dell’amministrazione: la questione del merito amministrativo, Relazione al Convegno di Varenna, 2014.

[8] In tempi recenti, il tema dell’effettività della tutela giurisdizionale è giunto in considerazione per il tramite dell’ordinanza n. 19598 del 2020 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, da cui hanno tratto alimento ulteriore le vicende afferenti al caso Randstad. La Corte di Cassazione a Sezioni Unite, in tale sede, ha interrogato la Corte di Giustizia dell’Unione europea in ordine alla compatibilità con il diritto dell’Unione europea della preclusione relativa alla censurabilità delle pronunce del Consiglio di Stato lesive delle previsioni europee in materia di contratti pubblici.
Quanto all’analisi della successiva sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea, si ascrive nel novero dei profili di rilievo nella prospettiva dell’effettività della tutela giurisdizionale la precisazione che, in linea generale, il diritto dell’Unione europea non comporta il sorgere in capo agli Stati membri di alcun obbligo di implementazione di strumenti di ricorso differenti e ulteriori rispetto a quelli contemplati dal diritto interno. Di conseguenza, è da ritenersi aderente al diritto dell’Unione europea l’attribuzione, alla stregua dell’ordinamento nazionale, della competenza a pronunciarsi in ultima istanza al Consiglio di Stato, organo supremo della giustizia amministrativa, ancorché quest’ultimo, in concreto, avesse subordinato la ricevibilità del ricorso a condizioni idonee a svellere l’effettività del diritto al ricorso stesso. Cfr. Corte di Giustizia UE, 21 dicembre 2021, C-497/20, Randstad Italia SpA.

Invero è anteriore di soli nove giorni, rispetto all’ordinanza di rinvio alla Corte di Giustizia dell’Unione europea, la pubblicazione della sentenza n. 18592 del 2020 della Corte di Cassazione, in cui si cristallizza una posizione definita di self-restraint, a fronte delle ipotesi di sconfinamento del giudice amministrativo. All’esito del raffronto svolto tra le pronunce richiamate, risulta un atteggiamento convergente, ascrivibile ad entrambe le magistrature supreme, di proiezione verso la ricerca di interpretazioni evolutive che sorreggano l’ampliamento dei rispettivi poteri, complice il costante richiamo ai principi di effettività della tutela giurisdizionale e del diritto europeo. In tal senso, M. A. SANDULLI, Guida alla lettura dell’ordinanza delle Sezioni Unite della Corte di cassazione n. 19598 del 2020, in www.giustiziainsieme.it, 2021.

[9] Corte cost., sent. n. 204/2004 con nota di F.G. SCOCA, Sopravviverà la giurisdizione esclusiva?, in Giur. cost., 2004, 2181 ss.

[10] Corte cost., sent. n. 140/2007. Nello stesso senso, Corte cost., sent. n. 191/2006.

[11] M. SINISI, Il giusto processo amministrativo tra esigenze di celerità e garanzie di effettività della tutela, Giappichelli, 2017, 206 ss. In altri termini, rileverebbe, per l’autrice, ai fini del riscontro di una pur parziale coincidenza contenutistica, la capacità, disvelata da entrambi i principi, di delineazione di uno standard di tutela da garantire. In tal senso, il giusto processo tenderebbe verso l’effettività della tutela giurisdizionale, suo obiettivo.

[12] Rispetto alla giurisprudenza nazionale si è percepita la sensazione di trovarsi dinanzi ad una sorta di endiadi. Il rilievo è di C. FELIZIANI, Effettività della tutela nel processo o nel procedimento? Convergenze e divergenze tra il sistema italiano di giustizia amministrativa e la Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, in Dir. proc. amm., 2019. Mentre riferiscono di tale prassi, A. CARBONE, Il contraddittorio procedimentale. Ordinamento nazionale e diritto europeo-convenzionale, Torino, 2017, 109 e F. MANGANARO, Equo processo e diritto a un ricorso effettivo nella recente giurisprudenza della Corte di Strasburgo, in Jus publicum, 2011.

[13] L’accesso al fatto consente, in altri termini, di correttamente indirizzare la tutela, in considerazione del caso specifico e del bene della vita oggetto di aspirazione. In tal senso, M. SINISI, Il giusto processo amministrativo tra esigenze di celerità e garanzie di effettività della tutela, cit., 2017, 215.

[14] F. PATRONI GRIFFI, Dal Consiglio di Stato all’istituzione dei Tribunali amministrativi regionali: una lunga storia di tutele contro il potere arbitrario (Torino, 12 novembre 2021 – in occasione dei 190 anni del Consiglio di Stato e dei 50 dei Tribunali amministrativi regionali).

[15] Cfr. Ad. plen., n. 4/2015, la quale ha precisato che il principio della domanda non può essere superato in nome dell’effettività.

[16] E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, Ed. Giuffrè, Milano, 2020, 820 – 821.

[17] Ad. plen., n. 33/2014.

[18] S. GIACCHETTI, Il giudizio d’ottemperanza nella giurisprudenza del Consiglio di giustizia amministrativa, in www.lexitalia.it.

[19] Si tratta di rilievi di S. GIACCHETTI, Il giudizio d’ottemperanza nella giurisprudenza del Consiglio di giustizia amministrativa, in www.lexitalia.it.

[20] TAR Lazio, Sez. III, n. 2737/2022.

[21] S. VALAGUZZA, I. MARTELLA, L’effettività della tutela nell’esperienza giurisprudenziale, in Dir. Proc. Amm., 2018, 795, con richiamo alle riflessioni di M. NIGRO, Giustizia amministrativa, E. CARDI – A. NIGRO (a cura di), ult. ed., Padova, 2002, passim.

[22] L’atto che riproduca quello annullato o che sia adottato nell’inosservanza delle prescrizioni conformative della sentenza è inficiato dal vizio di violazione o elusione del giudicato. In tal senso, TAR Lazio, Sez. III, n. 11529/2021. In dottrina si è argomentato che la preclusione in ordine al successivo esercizio del potere scaturente dall’annullamento è commisurata al motivo del ricorso accolto. E’, dunque, da escludersi il profilarsi di un contrasto rispetto al giudicato laddove l’amministrazione riproduca il provvedimento annullato depurandolo dal vizio rilevato. In tal senso, M. TRIMARCHI, L’inesauribilità del potere amministrativo. Profili critici, Editoriale Scientifica, 2018, 124.

[23] Si è qualificato l’effetto conformativo come tipico del meccanismo impugnatorio, considerati gli obblighi del ricorrente di precisare i motivi dell’impugnazione e del giudice di non varcare, in sede di giudizio, i confini delle censure dedotte. In tal senso, E. TEDESCHI, Contenuto conformativo della sentenza e competenza per l’ottemperanza (note a Consiglio di Stato, sez. V, 21 settembre 2020, n. 5485), in www.giustiziainsieme.it, 2020.

[24] Cfr. Cons. Stato, n. 4567/2016, secondo cui «in presenza di un’attività amministrativa vincolata, il giudicato produce un effetto conformativo sostanzialmente pieno[…]. In presenza, invece, di un’attività connotata da discrezionalità, l’effetto conformativo è solo parziale».

[25] M. NIGRO, Giustizia amministrativa, Bologna, 2002, 389.

[26] A. TRAVI, Lezioni di giustizia amministrativa, Giappichelli Editore, 2021, 393 – 394.

[27] E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, cit., 2020, 1010 – 1011.

[28] E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, cit., 2020, 813.

[29] Cass., Sez. Un., n. 376/1999.

[30] Tale potere integrativo del giudicato, accordato al giudice dell’ottemperanza, è limitato all’esecuzione delle sentenze del giudice amministrativo ed è, dunque, escluso nell’ipotesi di ottemperanza alle sentenze del giudice ordinario, per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo nella materia oggetto del giudicato. In tal senso, Cons. Stato, Sez. VII, n. 2628/2022.

[31] TAR Campania Salerno, Sez. I, n. 623/2017.

[32] F. VIGNOLI, Giudicato a formazione progressiva e ottemperanza di chiarimenti, in www.rivista231.it.

[33] S. VALAGUZZA, L’illusione ottica del giudicato a formazione progressiva, in Dir. Proc. Amm., 2018.

[34] Mentre il consulente tecnico e il verificatore (articolo 19 del codice del processo amministrativo) «assistono il giudice per il compimento di singoli atti o per tutto il processo e dunque svolgono compiti strumentali e antecedenti alla pronuncia della sentenza (alla quale sono finalizzati), il commissario ad acta svolge compiti ausiliari del giudice dopo la decisione, laddove questi, nell’ambito della propria giurisdizione, deve sostituirsi all’amministrazione» (Ad. plen. 8/2021, già citata). Tale sostanziale diversità tra gli ausiliari del giudice rinviene spiegazione nel peculiare inquadramento del commissario ad acta, come precisato, nel contesto dell’effettività della tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi.

[35] Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, n. 3258/2015. Nello stesso senso, Cons. Stato, Sez. V, n. 4013/2016.

[36] D’altra parte, non ricorre alcun dato normativo che confermi la perdita del potere dell’amministrazione di provvedere per effetto della nomina o dell’insediamento del commissario ad acta.

[37] In tal senso, si veda anche Cons. Stato, Sez. V, n. 3378/2018.

[38] Mentre, a suo tempo, Ad. plen. n. 2/2013 ha precisato che, a fronte dell’atto adottato dalla pubblica amministrazione soccombente autonomamente lesivo della posizione del privato, grava su quest’ultimo l’onere di attivare un nuovo giudizio di cognizione; resta ferma, invece, la proposizione del ricorso per l’ottemperanza laddove risulti inequivocabilmente e obiettivamente l’intenzione dell’amministrazione di venir meno all’adempimento degli obblighi scaturenti dalla pronuncia.

[39] In tal senso, R. CAVALLO PERIN, I limiti ai poteri delle giurisdizioni, in Dir. Proc. Amm., 2016, 981 ss.

[40] Un differente orientamento dottrinario ritiene che, nelle ipotesi di giurisdizione di merito, competa al giudice amministrativo provvedere contestualmente alla cura dell’interesse pubblico, in modo da «conformare alla misura di tutela delle ragioni del privato le ragioni dell’interesse pubblico». In tal senso, A. POLICE, Sindacato di merito e “sostituzione” della Pubblica Amministrazione, in F. MANGANARO – A. ROMANO TASSONE – F. SAITTA (a cura di), Sindacato giurisdizionale e “sostituzione” della Pubblica Amministrazione, Giuffrè, Milano, 2013, 53 ss.

[41]  S. VALAGUZZA, I. MARTELLA, L’effettività della tutela nell’esperienza giurisprudenziale, cit., 2018, 797- 798.

[42] Sulla riedizione del potere, di recente, TAR Lombardia, Sez. II, n. 2511/2021 si è pronunciato nei seguenti termini: «Quando un atto viene annullato dal giudice amministrativo, l’autorità che decida di riprovvedere ben può riesercitare il potere a partire dal segmento procedimentale nel cui ambito è stato accertato il vizio di legittimità fonte dell’annullamento, con salvezza quindi di tutte le fasi e dei segmenti procedimentali precedenti».

[43] Si tratta delle parole di M. NIGRO, Giustizia amministrativa, Bologna, 2000, 304.

[44] La sopravvivenza all’annullamento giurisdizionale costituisce la declinazione dell’inesauribilità del potere percepita in dottrina come maggiormente problematica. Riferisce di tale percezione M. TRIMARCHI, L’inesauribilità del potere amministrativo. Profili critici, cit., 2018, 74.

[45] In tal senso, S. VACCARI, Il Consiglio di Stato e la ‘riduzione progressiva della discrezionalità’. Verso un giudicato a ‘spettanza stabilizzata’?, in Dir. Proc. Amm., 2019, 1226.

[46] F. BENVENUTI, Scritti giuridici, 1959.

[47] G. CORSO, L’efficacia del provvedimento amministrativo, Milano, Giuffrè, 1969; Autotutela (dir. amm.), in Dizionario di diritto pubblico, diretto da S. CASSESE, Milano, 2006, 609 ss.

[48] In tal senso, G. CORSO, L’efficacia del provvedimento amministrativo, cit., 1969, 337; G. CORAGGIO, (voce) Annullamento d’ufficio degli atti amministrativi, in Enc. giur., Roma, Treccani, 1988, 4 ss.

[49] Si tratta schemi concettuali, utilizzati in dottrina ai fini della descrizione del fenomeno dell’inesauribilità del potere, richiamati da M. TRIMARCHI, Decisione amministrativa di secondo grado ed esaurimento del potere, in P.A. Persona e Amministrazione, 2017, 1, 191 ss.

[50] M. NIGRO, Giustizia amministrativa, cit., 2000, 187.

[51] E. LIBERALI, Potere amministrativo, tempo e consumazione: riflessioni a margine di Cons. Stato, sez. VI – 19 gennaio 2021, n. 584, in www.ildirittoamministrativo.it.

[52] Una diversa lettura della riforma del 2005 ha condotto alla formazione dell’opinione secondo cui gli articoli 21 quinquies e 21 nonies, della legge n. 241/1990, delineerebbero, rispettivamente, la revoca e l’annullamento d’ufficio in quanto potestà generali, esercitabili dall’amministrazione in presenza dei presupposti richiesti nonché strumenti di cura dell’interesse pubblico concreto, non di mero ripristino della legalità violata (conferma del carattere unitario del potere esplicato attraverso il primo e il secondo atto). In definitiva, attraverso l’introduzione della disciplina dedicata alla revoca e all’annullamento d’ufficio, il legislatore avrebbe assunto contezza del carattere inesauribile del potere amministrativo. In tal senso, M. TRIMARCHI, L’inesauribilità del potere amministrativo. Profili critici, cit., 2018, 20.

[53] In tal senso, M. RAMAJOLI, L’annullamento d’ufficio alla ricerca di un punto di equilibrio, in Giustamm.it, 2016, 6. In senso analogo, a titolo di mera esemplificazione, F. FRANCARIO, Autotutela amministrativa e principio di legalità (nota a margine dell’art. 6 della l. 7 agosto 2015, n. 124), in www.federalismi.it, 2015, 20, 4.

[54] Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, n. 584/2021.

[55] TAR Lombardia, Milano, Sez. II, n. 1322/2021.

[56] Cons. Stato, Sez. VI, n. 3480/2022.

[57] Cons. Stato, Sez. III, n. 660/2017.

[58] E. TRAVERSA, Esecuzione del giudicato – Il principio del one shot temperato tra effettività della tutela e inesauribilità del potere amministrativo, 2017, Pluris.

[59] TAR Toscana, n. 721/2017.

[60] Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, n. 53/2016.

[61] Invero, in una recente ricostruzione operata dal Consiglio di Stato, il principio in argomento è descritto alla stregua di un punto di equilibrio tra due opposte esigenze: la garanzia di inesauribilità del potere di amministrazione attiva, da un lato, e la portata cogente del giudicato di annullamento con i suoi effetti conformativi, dall’altro. Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, n. 3480/2022, già citata.

[62] S. VACCARI, Il Consiglio di Stato e la ‘riduzione progressiva della discrezionalità’. Verso un giudicato a ‘spettanza stabilizzata’?, cit., 2019, 1226.

[63] A. TRAVI, Lezioni di giustizia amministrativa, cit., 2021, 393.

[64] M. TRIMARCHI, L’inesauribilità del potere amministrativo. Profili critici, cit., 2018, 217 – 218.

[65] M. TRIMARCHI, Decisione amministrativa di secondo grado ed esaurimento del potere, cit., 2017, 1, 200.

[66] G. TROPEA, Motivazione del provvedimento e giudizio sul rapporto, cit., 2017.

[67] Il rilievo è di M. TRIMARCHI, L’inesauribilità del potere amministrativo. Profili critici, Conclusioni cit., 2018.

[68] Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, n. 5556/2021.

[69] Rispetto alle «singole fattispecie reali», a giudizio dell’autore, il potere amministrativo è metaforicamente assimilabile ad un «arco con una sola freccia»: a fronte di un’istruttoria procedimentale incompleta e di un annullamento del provvedimento in sede giurisdizionale, alla pubblica amministrazione è preclusa una seconda opportunità. M. CLARICH, Giudicato e potere amministrativo, Padova, 1989, 224. In tempi più recenti, lo stesso autore ha sottolineato il carattere non soddisfacente delle soluzioni alle spinosità della riedizione del potere amministrativo, inclusa l’innovazione legislativa dell’articolo 10 bis della legge 241 del 1990. M. CLARICH, Limiti oggettivi e soggettivi del giudicato amministrativo e riesercizio del potere, cit.

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Contratti della p.a. – Esclusione dalla gara – Gravi illeciti professionali – Art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016 – Motivazione – Legittimità.

L’ormai consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato ha affermato la natura discrezionale della valutazione spettante alla stazione appaltante in ordine all’integrazione di gravi illeciti professionali ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016. Detta valutazione è volta in particolare ad apprezzare se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità. In questo senso,  l’apprezzamento (discrezionale) rimesso all’autonoma valutazione della (singola) amministrazione può ritenersi nel complesso sufficientemente motivato dalla stazione appaltante nel caso in cui nel provvedimento di esclusione vi sia il richiamo al provvedimento di revoca adottato da altra stazione appaltante, nonché alla conferma di detto provvedimento di revoca in sede giurisdizionale, con riferimento espresso al relativo procedimento giudiziale e ai suoi esiti.

Pres. Barra Caracciolo – Est. Urso

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 176 del 2022, proposto da
Raggio di Sole Società cooperativa onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Luca Tozzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Toledo, 323;

contro

Comune di Lodi, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Tiziano Ugoccioni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Accento Società cooperativa sociale e Aldia cooperativa sociale, in proprio e in qualità, rispettivamente, di mandataria e di mandante di Ati, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Elena Pontiroli e Salvatore Alberto Romano, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Salvatore Alberto Romano in Roma, viale XXI Aprile, 11;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Sezione Quarta) n. 02863/2021, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Lodi nonché di Accento Società cooperativa sociale e di Aldia cooperativa sociale;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, Cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 ottobre 2022 il Cons. Alberto Urso, e uditi per le parti gli avvocati Tozzi, Romano, e Brigandi su delega di Ugoccioni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando conseguente alla determinazione dirigenziale n. 484 del 24 giugno 2021, il Comune di Lodi indiceva procedura di gara per l’affidamento dei servizi di gestione dell’asilo nido “Girotondo” e dello spazio gioco “Il Trenino” nel medesimo Comune per il periodo indicativo compreso fra il 30 agosto 2021 e il 5 agosto 2023.

Partecipava alla gara la Raggio di Sole soc. coop. onlus, la quale ne veniva tuttavia esclusa in ragione della ritenuta integrazione di un grave illecito professionale ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016 rappresentato dalla revoca di un precedente affidamento da parte del Comune di Velletri, pur dichiarata dalla Raggio di Sole al Comune di Lodi in sede di gara.

2. Avverso il provvedimento di esclusione, la successiva determina di aggiudicazione in favore dell’Ati formata dalla Accento soc. coop. soc. (mandataria) e dalla Aldia coop. soc. (mandante), e gli atti correlati la Raggio di Sole proponeva ricorso.

3. Il Tribunale amministrativo adìto, nella resistenza del Comune di Lodi nonché della Accento e della Aldia, respingeva il ricorso.

4. Avverso la sentenza ha proposto appello la Raggio di Sole deducendo:

I) error in iudicando: sull’errata valutazione della violazione del principio del contraddittorio; sulla violazione dell’art. 57, par. 6, direttiva 2014/24/UE; violazione dell’art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016; violazione delle Linee Guida Anac n. 6; violazione dell’art. 10-bis l. n. 241 del 1990; violazione dei principi del giusto procedimento; totale omissione del contradditorio; eccesso di potere; difetto d’istruttoria;

II) error in iudicando: sull’errata ricostruzione dei fatti di causa; sulla illegittimità della sentenza gravata nella parte in cui ha ritenuto ragionevole l’operato del Comune di Lodi; violazione e falsa applicazione di legge (art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016 in relazione alle Linee Guida Anac n. 6 e art. 97 Cost.); eccesso di potere; carenza dei presupposti di fatto e di diritto; irragionevolezza;

III) error in iudicando: sull’omessa pronuncia; sul difetto di motivazione; sulla “superficialità con cui il TAR ha vagliato il secondo motivo di ricorso di primo grado”; sulla violazione e falsa applicazione dell’art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016 e delle Linee Guida Anac n. 6; sulla mancata analisi della sussistenza dell’elemento soggettivo da parte della stazione appaltante; sulla carenza del parametro della gravità dell’illecito professionale;

IV) error in iudicando: sull’errata percezione dei fatti di causa; sull’affidabilità della Raggio di Sole;

V) error in iudicando: omessa pronuncia; sulla superficiale valutazione del quarto motivo del ricorso di primo grado; sulla violazione dell’art. 57, par. 6, direttiva 2014/24/UE; violazione del Considerando n. 101 della direttiva 2014/24/UE; violazione dell’art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016; violazione delle Linee Guida Anac n. 6; difetto assoluto di motivazione; motivazione apparente; violazione del principio di proporzionalità; eccesso di potere; difetto d’istruttoria;

VI) error in iudicando: sull’omessa pronuncia; violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016; difetto d’istruttoria; difetto di motivazione; eccesso di potere; ulteriori profili;

VII) error in iudicando: sulla illegittimità derivata del provvedimento di aggiudicazione in favore dell’Ati Accento soc. coop. soc. – Aldia coop. soc.

5. Resistono al gravame il Comune di Lodi nonché la Accento e la Aldia, chiedendone la reiezione.

6. Sulla discussione delle parti all’udienza pubblica del 13 ottobre 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Può prescindersi dall’esame delle eccezioni preliminari sollevate dagli appellati stante il rigetto nel merito dell’appello.

2. Col primo motivo l’appellante si duole del mancato accoglimento della censura con cui aveva denunciato in primo grado il difetto di contraddittorio procedimentale, avendo la stazione appaltante del tutto obliterato la fase procedimentale incentrata sull’interlocuzione con la Raggio di Sole, che avrebbe consentito a quest’ultima di fornire dimostrazione della scarsa rilevanza del precedente pregiudizio contestatole, relativo alla revoca di aggiudicazione da parte del Comune di Velletri a causa del rifiuto della stessa Raggio di Sole alla stipula del contratto in ragione della sua diseconomicità (il tutto, come l’appellante premette, in un contesto di situazioni di agitazione sindacale e di una formulazione poco chiara della documentazione di gara, per la quale la Raggio di Sole era stata costretta ad assumere tutti i lavoratori soggetti al passaggio di cantiere alle medesime condizioni orarie e salariali del precedente gestore).

In tale contesto, è illegittimo e contrario alla logica del contraddittorio quale confronto fra la stazione appaltante e il concorrente l’affermare – come ha fatto l’amministrazione – che “sembra provato” che ci sia stato un precedente provvedimento di revoca per inadempimenti a carico della Raggio di Sole.

2.1. Il motivo non è condivisibile.

2.1.1. È sufficiente osservare, al riguardo, come l’esclusione sia nella specie maturata a seguito della dichiarazione da parte della stessa Raggio di Sole (nell’ambito del Dgue e della domanda di partecipazione alla gara) dei fatti che la stazione appaltante ha ritenuto rilevanti a fini escludenti, dichiarazione che la stessa stazione appaltante ha riportato nel provvedimento e dalla quale risultano espressamente gli argomenti (i.e., mancata iscrizione a casellario Anac della revoca disposta dal Comune di Velletri; conseguimento di vari affidamenti pur successivamente alla detta revoca) che l’appellante adduce quali elementi conoscitivi che avrebbe potuto fornire al fine di una diversa determinazione qualora fosse stato attivato il contraddittorio, e che comunque risultano in sé inidonei a incidere sulla valutazione espressa dall’amministrazione (cfr. infra, sub § 3 ss.).

Lo stesso è a dirsi per gli ulteriori elementi di merito (i.e., le informazioni che la Raggio di Sole avrebbe potuto fornire sui fatti impeditivi alla stipula del contratto con il Comune di Velletri, in ordine all’incapienza del canone di appalto, alla mancata cooperazione della stazione appaltante, alla situazione coi lavoratori e i sindacati), considerato che la stessa Raggio di Sole aveva dato chiara evidenza del corrispondente contenzioso in essere, di cui pure il Comune di Lodi faceva espressa menzione, in un contesto in cui la relativa sentenza (i.e., Tribunale amministrativo per il Lazio, 20 gennaio 2020, n. 715) considerava e superava tali elementi, in tal modo giunti evidentemente all’attenzione dell’amministrazione.

È del resto inconferente, a tal fine, il richiamo all’art. 57, par. 6, direttiva 2014/24/UE e alla correlata giurisprudenza sugli aspetti del contraddittorio (i.e., CGA, 19 luglio 2021, n. 720; Cons. Stato, V, 30 settembre 2020, n. 5732; in tal senso cfr. anche, in relazione al caso esaminato, Id., 25 gennaio 2022, n. 489, spec. par. 5.1 ss., che pure svolge successivamente considerazioni di più ampio spettro sul contraddittorio) che affermano la necessità del contraddittorio agli specifici fini dell’informativa su eventuali misure di self cleaning, profilo qui non rilevante in assenza di richiami a siffatte misure da parte dell’appellante.

Il che è sufficiente al rigetto della doglianza.

3. Col secondo motivo l’appellante si duole dell’errore in cui sarebbe incorso il giudice di primo grado circa la valutazione di non irragionevolezza dell’esclusione della Raggio di Sole.

A tal fine, la sentenza erra nell’affermare che nel precedente del Comune di Velletri fu escussa la garanzia in danno della Raggio di Sole, considerato che in realtà tale escussione era stata sì disposta dal Comune, ma non fu successivamente eseguita.

Ancora, il giudice di primo grado è incorso in errore nel dare conto di una “omessa dichiarazione” della revoca disposta dal suddetto Comune di Velletri che invece la Raggio di Sole aveva ben dichiarato in sede di gara.

Parimenti erronea sarebbe l’affermazione del Tar circa la non accertabilità delle valutazioni su analoghe fattispecie da parte di altre amministrazioni nell’ambito delle altre procedure ove la Raggio di Sole era stata mantenuta in gara: è prova in atti che varie stazioni appaltanti hanno ritenuto di ammettere in gara la detta Raggio di Sole dopo aver valutato gli episodi relativi alla revoca disposta dal Comune di Velletri, e che anche alcune sentenze (i.e., Tar Lecce, n. 1381 e 1382 del 2021) hanno affermato la non gravità degli episodi contestati.

In tale contesto il giudice di primo grado avrebbe frainteso anche il significato del riferimento rivolto dalla ricorrente alla mancata annotazione del precedente a Casellario Anac, volto a far rilevare la scarsa gravità del fatto, che la Raggio di Sole non aveva neppure l’obbligo di segnalare.

A ciò si aggiungano altri elementi che rendono palese la scarsa rilevanza della vicenda, quali l’assenza dell’elemento del dolo o colpa grave, l’espletamento del servizio nonostante le “incomprensioni” col Comune di Velletri, il conseguimento dei certificati di relativo buon esito, l’accrescimento del rating di legalità conseguito frattanto dalla Raggio di Sole.

3.1. Col terzo motivo l’appellante si duole dell’inadeguato esame, da parte del giudice di primo grado, delle censure inerenti al difetto di presupposto e di proporzionalità: la revoca disposta dal Comune di Velletri è avvenuta infatti in assenza di inadempimenti (essendo fondata esclusivamente sulla mancata sottoscrizione del contratto di appalto), e comunque in assenza di dolo o colpa grave dell’operatore economico, ciò su cui il Comune di Lodi non s’è soffermato, non apprezzando autonomamente sul piano sostanziale il fatto richiamato, bensì giungendo all’esclusione della Raggio di Sole sulla base della sola affermazione per cui “sembra provato” che ci sia stato un provvedimento di revoca per inadempimenti.

3.2. Col quarto motivo la Raggio di Sole denuncia l’errore in cui sarebbe incorso il Tar nell’affermare l’impossibilità di accertare se le altre stazioni appaltanti che hanno ammesso a gara la stessa Raggio di Sole abbiano o no esaminato i medesimi fatti pregressi oggetto di contestazione: risulta all’opposto dalla documentazione in atti che varie amministrazioni (i.e., Ministero della Difesa, Provincia di Rovigo, Ato Alto Tavoliere, oltre alle citate sentenze n. 1381 e 1382 del Tar Lecce) hanno espressamente considerato (e superato) proprio la detta revoca disposta dal Comune di Velletri.

3.3. Col quinto motivo l’appellante deduce l’omesso esame della censura proposta in primo grado in relazione alla violazione del principio di proporzionalità, essendo mancata una valutazione di rilevanza in concreto dell’illecito da parte del Comune di Lodi, limitatosi alla constatazione di una mera parvenza della sussistenza di un illecito professionale, senza considerare neppure la concreta incidenza dell’episodio rispetto alla procedura in corso e senza fornire adeguato supporto motivazionale alla determinazione di esclusione.

3.4. Col sesto motivo l’appellante si duole del mancato accoglimento della censura con cui aveva posto in risalto in primo grado come la stessa stazione appaltante avesse mostrato incertezza sulla valutazione del pregresso illecito professionale, affermando dubitativamente che “sembra provato che ci sia stato un provvedimento di revoca per inadempimenti”.

Dal che discenderebbe una violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016 che richiede a fini escludenti una dimostrazione con mezzi adeguati del fatto che l’operatore economico si sia reso colpevole di gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.

3.5. I motivi, che possono essere esaminati congiuntamente per connessione e parziale sovrapponibilità, non sono condivisibili.

3.5.1. È noto come l’ormai consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato abbia affermato la natura discrezionale della valutazione spettante alla stazione appaltante in ordine all’integrazione di gravi illeciti professionali ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016 (inter multis, cfr. Cons. Stato, V, 24 marzo 2022, n. 2154; 15 dicembre 2021, n. 8360; CGA, 11 ottobre 2021, n. 842; Cons. Stato, III, 7 dicembre 2020, n. 7730; cfr. anche Id., Ad plen., 28 agosto 2020, n. 16; V, 12 aprile 2019, n. 2407; 6 aprile 2020, n. 2260; 12 marzo 2020, n. 1762).

Detta valutazione è volta in particolare ad apprezzare “se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità” (Cons. Stato, Ad. plen. n. 16 del 2020, cit., par. 15, che esamina il profilo insieme con quello inerente alle falsità od omissioni dichiarative).

In relazione al caso di specie, l’apprezzamento (discrezionale) rimesso all’autonoma valutazione della (singola) amministrazione può ritenersi nel complesso sufficientemente motivato dal Comune di Lodi attraverso il richiamo al provvedimento di revoca adottato dal Comune di Velletri (oltreché ad altro di esclusione disposto dal Comune di Cerignola e alle relative vicende giudiziali), nonché alla conferma di detto provvedimento di revoca in sede giurisdizionale, con riferimento espresso al relativo procedimento giudiziale e ai suoi esiti (“anche il TAR ‘con R.G. 10668/2019’ ha respinto il ricorso proposto avverso tale provvedimento di revoca”), e dunque anche alla citata sentenza n. 715 del 2020 del Tribunale amministrativo per il Lazio, la quale si sofferma sulla vicenda richiamata superando in termini circostanziati le doglianze della Raggio di Sole e confermando così la legittimità del provvedimento, dando conto peraltro anche dell’escussione della garanzia, che risulta del resto effettivamente disposta col provvedimento di revoca adottato (al di là delle successive vicende esecutive, e cioè di materiale acquisizione o meno delle somme oggetto della garanzia).

In tale contesto, non assume contrario rilievo l’espressione apparentemente dubitativa utilizzata dall’amministrazione (“sembra provato”), atteso che, da un lato il tenore del provvedimento è chiaro nel ritenere integrata la causa escludente per effetto dell’illecito professionale (specificamente) individuato (cfr. le conclusioni del provvedimento: “Per quanto sopra, e in base all’art. 80 comma, comma 5, lett. c), del D. Lgs. n. 50/2016 […] il Responsabile unico del procedimento ritiene ci siano i presupposti per non ammettere al prosieguo della gara l’offerta della SOCIETA’ COOPERATIVA SOCIALE RAGGIO DI SOLE ONLUS in quanto le dichiarazioni rese (e sopra riportate) sono tali da rendere dubbia l’affidabilità della stessa […]”); dall’altro l’espressione dubitativa afferisce a un fatto (i.e., “che ci sia stato un provvedimento di revoca per inadempimenti (ancorché presunti, come dichiarato dalla stessa Cooperativa)”) in sé confermato (cfr., al riguardo, lo stesso Dgue e la domanda partecipativa, ove la Raggio di Sole dava conto che “il comune di Velletri […] ha disposto la revoca dell’affidamento per presunti inadempimenti”), sicché nessun rilievo assume la terminologia apparentemente dubitativa utilizzata.

Né rileva, ancora, che la sentenza faccia impropriamente riferimento alla “omessa dichiarazione” dell’illecito, atteso che il provvedimento è invece chiaro nel valorizzare la materiale commissione di questo, al di fuori di profili di natura dichiarativa.

Allo stesso modo, non rilevano di per sé le diverse valutazioni operate da altre stazioni appaltanti sui medesimi fatti, essendo assorbente al riguardo il portato di discrezionalità insito in tutti i giudizi inerenti ai gravi illeciti professionali (proprio su altro precedente relativo alla Raggio di Sole e fondato in parte sui medesimi presupposti, cfr. Cons. Stato, III, 24 dicembre 2021, n. 8596 – che ha confermato il rigetto dell’impugnazione avverso la citata esclusione disposta dal Comune di Cerignola – in cui si pone in risalto “la discrezionalità e l’autonomia di ciascuna stazione appaltante in merito”; cfr. a tale riguardo anche Cons. Stato, V, 9 giugno 2022, n. 4712: “ben può accadere che due stazioni appaltanti, chiamate a valutare le medesime pregresse vicende professionali di uno stesso operatore economico, diano giudizi opposti, l’una dicendo affidabile quel che l’altra ritenga non affidabile, senza che si possa sol per questo dire l’uno o l’altro provvedimento viziato da eccesso di potere”; cfr. anche Id., 4 luglio 2022, n. 5569).

Ciò senza considerare peraltro gli elementi differenziali delle fattispecie richiamate dall’appellante rispetto a quella qui in esame (in specie, nel verbale del Ministero della Difesa si dà atto, tra l’altro, che dalle dichiarazioni dell’interessata era emerso come la revoca disposta dal Comune di Velletri fosse “in fase di giudizio innanzi alle autorità competenti”, quando – al di là della correttezza o meno di tale dato in quel contesto – s’è qui senz’altro al cospetto di un accertamento giudiziale con forza di giudicato; il che parimenti vale per la valutazione eseguita dalla Provincia di Rovigo, in cui pure si dà conto della “impugnazione” avverso il medesimo provvedimento di revoca; quanto alle sentenze n. 1381 e 1382 del Tar Puglia-Lecce, le stesse riguardano le diverse fattispecie di provvedimenti di annullamento in autotutela, che il Tar ritiene non giustificati stante la non automaticità escludente del precedente pregiudizio invocato e l’inadeguata motivazione dell’annullamento in un contesto in cui il servizio era in esecuzione da vari mesi senza alcuna contestazione).

Del resto è noto che la disparità di trattamento può essere fatta valere quale causa d’illegittimità provvedimentale solo in caso di perfetta identità delle fattispecie (in tal senso, cfr. Cons. Stato, n. 8596 del 2021, cit.; Id., VI, 18 ottobre 2017, n. 4824), e ciò a prescindere peraltro dal fatto che la sola diversità di trattamento non vale a dimostrare di suo un vizio di eccesso di potere, non potendo l’eventuale illegittimità commessa dall’amministrazione in altro frangente divenire valida ragione a sostegno delle proprie pretese (cfr., inter multis, Cons. Stato, n. 4824 del 2017, cit.; Id., V, 13 giugno 2022, n. 4776 e 4772).

In tale contesto, anche il richiamo alla sentenza n. 6855 del 2022 di questo Consiglio di Stato non è di suo dirimente in senso contrario, atteso che detta sentenza non si sofferma sul portato sostanziale in sé del pregresso illecito professionale con il Comune di Velletri, bensì su elementi motivazionali del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione disposto (in quella sede) dal Comune di Torino, peraltro nel contesto di una fattispecie più articolata, che in quel caso involgeva (a differenza del caso di specie) anche errori motivazionali sul profilo dell’omessa dichiarazione del pregiudizio, e presentava – sulla valutazione sostanziale dell’illecito professionale eseguita da quell’amministrazione – sue proprie specifiche ragioni di carenza motivazionale (i.e., oltre al riferimento all’identità dell’oggetto della gara, la specifica valorizzazione dell’inerzia dell’operatore economico in fase procedimentale, ove la Raggio di Sole non aveva fornito alcuna spiegazione) non sovrapponibili sic et simpliciter al caso di specie.

Ad ogni modo, sulla base di quanto suindicato, si ritiene nel caso in esame integrata – nella dimensione della discrezionalità che compete a ciascuna amministrazione, e che peraltro non pregiudica di per sé diversi e autonomi apprezzamenti, anche sulle medesime vicende, da parte di altre stazioni appaltanti a fini d’integrità e affidabilità professionale dell’operatore – una motivazione adeguata e non irragionevole, in grado di sorreggere l’apprezzamento del precedente pregiudizio in termini di integrazione d’un grave illecito professionale ad effetto escludente, e per questo in sé non sindacabile dal giudice amministrativo.

L’amministrazione richiama ed enuclea chiaramente, infatti, il precedente illecito col Comune di Velletri (oltreché con quello di Cerignola), in una al relativo apprezzamento giudiziale (i.e., giudizio davanti al Tar, r.g. n. 10668 del 2019, definito con la detta sentenza n. 715 del 2020), e lo giudica univocamente, “in base all’art. 80 comma, comma 5, lett. c), del D. Lgs. n. 50/2016, come modificato dall’art. 5 del D.L. n. 135/2018 […]”, tale da integrare i “presupposti per non ammettere al prosieguo della gara l’offerta della SOCIETA’ COOPERATIVA SOCIALE RAGGIO DI SOLE ONLUS in quanto le dichiarazioni rese (e sopra riportate) sono tali da rendere dubbia l’affidabilità della stessa […]”; ciò in un contesto in cui il fatto – pacificamente rientrante nel triennio antecedente alla gara, ai sensi dell’art. 80, comma 10-bis, d.lgs. n. 50 del 2016 – pur non essendo annotato a casellario Anac afferisce propriamente al comportamento tenuto dell’operatore (sebbene al di fuori della dimensione esecutiva stricto sensu e da un provvedimento di risoluzione) nel rapporto con altra stazione appaltante in relazione all’affidamento di una commessa pubblica, non presentando dunque elementi di particolare atipicità o singolarità.

Il che vale a confermare la legittimità dell’apprezzamento della stazione appaltante in ordine all’illecito professionale anche in punto di proporzionalità della valutazione, non rilevando neppure di per sé, come anticipato, la circostanza dell’omessa iscrizione a casellario Anac del pregiudizio fatto valere, considerato che non è precluso all’amministrazione di valutare (non irragionevolmente e proporzionatamente) anche pregiudizi non risultanti dal casellario, dei quali la stessa sia venuta aliunde a conoscenza.

Allo stesso modo, non rilevano di per sé i richiami della Raggio di Sole alla presunta assenza di dolo o colpa grave in relazione ai fatti occorsi col Comune di Velletri, o alle attività esecutive compiute anteriormente alla revoca, ciò rientrando comunque nel complessivo apprezzamento discrezionale della stazione appaltante (inclusivo del richiamo al contenzioso davanti al giudice amministrativo definito con la detta sentenza n. 715 del 2020) non irragionevolmente espresso.

Parimenti irrilevante è infine il richiamo al rating di legalità frattanto acquisito dalla Raggio di Sole, che non inficia di suo la valutazione espressa dal Comune di Lodi nei termini suindicati.

Per tali ragioni le doglianze non sono condivisibili.

4. Conseguentemente al rigetto delle superiori censure va respinto anche il settimo motivo d’appello, con cui la Raggio di Sole domanda l’annullamento in via derivata dell’aggiudicazione in favore dell’Ati controinteressata: una volta confermato il provvedimento d’esclusione, va da sé infatti il difetto del presupposto dalla stessa appellante posto a fondamento della domanda (derivata e consequenziale) d’annullamento dell’aggiudicazione.

5. In conclusione, per le suesposte ragioni l’appello va respinto, con conseguente conferma della sentenza di primo grado.

5.1. La particolarità della fattispecie e la complessità della vicenda giustificano l’integrale compensazione delle spese fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge, confermando la sentenza di primo grado;

Compensa integralmente le spese fra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 ottobre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Federico Di Matteo, Consigliere

Angela Rotondano, Consigliere

Giovanni Grasso, Consigliere

Alberto Urso, Consigliere, Estensore

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