1. Comune e Provincia. Art. 194, co. 1 lettera e) del TUEL: riconoscimento della legittimità dei debiti fuori bilancio. Necessità di un’obbligazione giuridicamente perfezionata. Non ricorre – Regolarizzazione finanziaria e contabile delle spese sostenute in assenza dell’impegno di spesa. Sussiste – Possibilità di sanatoria o ratifica successiva del contratto invalido. Non consentita.
2. Comune e Provincia. Riconoscimento della legittimità dei debiti fuori bilancio (art. 194, co. 1 lettera e del TUEL). Requisiti applicativi. Rinvio all’azione di ingiustificato arricchimento. Presupposti e limiti.
3. Art. 191, comma 4 del TUEL. Imputazione diretta ed esclusiva all’amministratore o al funzionario dell’obbligazione contratta in assenza dell’impegno di spesa. Profili di rilevanza e di coordinamento con la procedura di riconoscimento della legittimità dei debiti fuori bilancio e con l’azione di cui all’art. 2041 c.c., nei confronti della propria Amministrazione e da parte del terzo fornitore verso la P.A.
4. Riconoscimento dei debiti fuori bilancio. Sottoposizione all’organo consiliare dei debiti contratti in violazione delle regole di spesa. Doverosità. Sussiste – Necessità di tale operazione, a tutela della salvaguardia degli equilibri di bilancio e della corretta rappresentazione della situazione patrimoniale e finanziaria dell’ente. Ricorre.
5. Obbligo di rappresentazione fedele nei bilanci dei rapporti di debito/credito fra l’ente locale e gli organismi partecipati (nella nota informativa asseverata dai rispettivi organi di revisione). Sussiste, già dal 2012 (ex d.l. n. 174/2012) per gli enti con popolazione superiore a 100.000 abitanti; è poi stato imposto, dal 2014 al 2015, dall’art. 6, co. 4, d.l. n. 95/2012 e, dal 2015, dall’art. 11, co. 6, lett. j), del d.lgs. n. 118/2011.

1. L’art. 194, co. 1 lettera e) del TUEL non si occupa delle cause di invalidità che affliggono, sotto il profilo civilistico, il contratto da cui sorge il debito fuori bilancio. Il riconoscimento della legittimità dei debiti fuori bilancio di cui alla citata previsione non richiede, quale presupposto applicativo la sussistenza di un’obbligazione giuridicamente perfezionata, e dunque di un contratto valido sotto il profilo civilistico. La norma storicamente e funzionalmente consente di regolarizzare, sotto un profilo prettamente finanziario e contabile, le spese sostenute in assenza dell’impegno di spesa, ossia del primo atto del procedimento di assunzione delle spese negli enti pubblici, ciò che, nella maggior parte dei casi, dipende proprio dalla mancanza di un contratto valido, che è insuscettibile di sanatoria o di convalida restando gli effetti del negozio regolati dal diritto comune. Ne consegue il rigetto della domanda attorea, che postula: (i) la sussistenza di un danno erariale conseguente al pagamento dei canoni di locazione per l’utilizzazione di un immobile (di proprietà di una società in house del Comune) effettivamente adibito ad archivio storico comunale, in assenza di negozio stipulato in forma scritta, richiesta ad substantiam per i contratti della p.a.; (ii) la nullità o addirittura la inesistenza del contratto che, implicando un vizio così radicale, non avrebbe permesso alcuna forma di sanatoria o di ratifica successiva, nemmeno sotto il profilo contabile, impedendo al Comune di assumere come proprio il sottostante debito.
2. L’art. 194, co. 1 lettera e) del TUEL non si occupa delle cause di invalidità che affliggono, sotto il profilo civilistico, il contratto da cui sorge il debito fuori bilancio, ma esige esclusivamente, onde recuperare l’irregolarità contabile inizialmente obliterata, che si tratti di spese (i) contratte per acquisti di beni, forniture e servizi (cfr. i primi tre commi dell’art. 191), (ii) riconducili a funzioni fondamentali dell’ente locale, (iii) in relazione alle quali vi sia l’utilità (il c.d. utiliter versum, l’utilità conseguita dall’ente) e l’arricchimento per l’Amministrazione (entrambi oggetto di valutazione dell’organo rappresentativo dell’ente locale) che ha beneficiato della prestazione. La norma rinvia sotto tale profilo all’azione di ingiustificato arricchimento, di cui agli artt. 2041 e 2042 del c.c., la quale subisce adattamenti quando il soggetto arricchito è una p.a., dettati dall’esigenza: di contenere la spesa pubblica e prevenire il formarsi di pericolosi disavanzi finanziari degli enti stessi; dalla preoccupazione di evitare un’applicazione indiscriminata, dato il carattere unitario del rimedio, anche ai casi di arricchimento che dipendono da comportamenti dello stesso impoverito (o del soggetto pubblico-persona fisica agente per la p.a.): a tal fine, secondo la suprema Corte (Sez. un. civ., 26/5/2015, n. 10798) l’ente pubblico, per evitare l’arricchimento imposto o non voluto, è tenuto a opporsi ad esso, salvo dimostrare che lo stesso “… non fu consapevole”.
3. Il meccanismo di imputazione diretta ed esclusiva all’amministratore o al funzionario degli enti locali dell’obbligazione contratta con il privato fornitore in violazione delle regole di contabilità pubblica (cfr., da ultimo, l’art. 191, comma 4 del TUEL), è coerente con la necessità di contemperare le confliggenti esigenze di tutela del terzo contraente e di rispetto delle regole giuridiche e di contabilità dirette al mantenimento degli equilibri di bilancio negli enti locali, configurandosi come idoneo sia a garantire il soddisfacimento dei diritti del terzo sia a rendere indenni i funzionari o gli amministratori, attraverso l’azione di cui all’art. 2041 c.c nei confronti della propria Amministrazione, quanto meno nei limiti dell’arricchimento da questa conseguito. Ne consegue che la p.a., in presenza di certe spese assunte irregolarmente, ossia relative a prestazioni rese comunque a suo beneficio (salva la possibilità di rifiutarle o di dimostrare di non aver potuto rifiutarle perché inconsapevole dell’eventum utilitatis, come da sent. n. 10798/2015 Sez. Un. civ.), non può non risponderne in modo assoluto: ricorrendo le condizioni di cui all’art. 194, lettera e), l’obbligazione finisce comunque per gravare sull’ente locale, il quale rimane pur sempre esposto all’azione di ingiustificato arricchimento, o in via diretta da parte del proprio amministratore, se questi a sua volta è stato chiamato a risponderne contrattualmente dal terzo (finanche nell’ambito di tale giudizio); ovvero indirettamente da parte di quest’ultimo, legittimato ad agire nei suoi confronti in via surrogatoria del funzionario o dell’amministratore (suo debitore), quando il patrimonio di quest’ultimo sia incapiente o non offra sufficienti garanzie, anche contestualmente alla domanda contrattuale di adempimento nei confronti di quello. Rispetto a tale assetto, il riconoscimento dei debiti fuori bilancio ha l’effetto di fondare l’actio de in rem verso da parte del terzo contraente direttamente nei suoi confronti, nei limiti della parte riconoscibile, in relazione alla quale il debito viene sanato sotto il profilo meramente contabile; giammai sotto l’aspetto civilistico, disciplinato dal diritto comune, ove il quale non consente la convalida o la sanatoria del contratto nullo.
4. Il procedimento delineato dall’art. 194 è funzionalmente collegato alla salvaguardia degli equilibri di bilancio: l’emersione e la successiva inclusione dei debiti insoluti nella gestione fisiologica del bilancio segue la logica (finanziaria) di evitare un impatto potenzialmente negativo dei debiti non pagati, sia sugli equilibri di bilancio che sul risultato di amministrazione il quale, in presenza di passività nascoste, può rassegnare un non veritiero segno positivo. Tale collegamento emerge in modo forte e chiaro dalla formulazione dell’art. 193 del TUEL, il quale nel comma 2 stabilisce che l’organo consiliare, almeno una volta l’anno, “provvede [l’uso dell’indicativo denota la fissazione di un obbligo, non di una facoltà] con delibera a dare atto del permanere degli equilibri generali di bilancio o, in caso di accertamento negativo, ad adottare, contestualmente: … b) i provvedimenti per il ripiano degli eventuali debiti di cui all’art. 194”. Le Sezioni riunite di questa Corte, con sentenza 16.12.2020, n. 37, hanno sottolineato l’ineludibilità e la doverosità di questa operazione: «In una corretta gestione finanziaria, l’emersione di un debito non previsto in bilancio deve essere portata tempestivamente all’esame del Consiglio dell’ente per l’adozione dei necessari provvedimenti, quali la valutazione della riconoscibilità, ai sensi dell’art. 194, comma 1, e il reperimento delle necessarie coperture secondo quanto previsto dall’art. 193, comma 3, e art. 194 commi 2 e 3. Il ritardo nel riconoscimento, con rinvio ad esercizi successivi a quello in cui il debito è emerso, comporta una non corretta rappresentazione della situazione patrimoniale e finanziaria dell’ente (Sezione delle Autonomie Delib. n. 21 del 2018/QMIG e Delib. n 21 del 2019/QMIG)».
5. La situazione di equilibrio tra partite attive e passive che compongono il bilancio degli enti locali deve essere perseguita anche riguardo ai propri enti strumentali e alle proprie società controllate e partecipate. In caso di discordanze emergenti dalla nota informativa (che deve evidenziare analiticamente eventuali discordanze e fornirne la motivazione), asseverata dai rispettivi organi di revisione (e che deve essere allegata al rendiconto), l’ente deve assumere, senza indugio, e comunque non oltre il termine dell’esercizio finanziario in corso, i provvedimenti necessari ai fini della loro riconciliazione (in tali sensi, anche Corte dei conti, Sez. Autonomie, delibera n. 2/SEZAUT/2016/QMIG). In altri termini, i rapporti di debito/credito fra l’ente locale e gli organismi partecipati devono essere rappresentati fedelmente nei bilanci di entrambi i soggetti (trattasi di obbligo imposto, fino al 2014, dall’art. 6, co. 4, d.l. n. 95/2012 e, dal 2015, ex art. 11, co. 6, lett. j), del d.lgs. n. 118/2011; e ancor prima, dal d.l. n. 174/2012, immediatamente applicabile, in parte qua, per gli enti con popolazione superiore a 100.000 abitanti, come si evince anche dalla citata deliberazione n. 2/SEZAUT/2016).

Pres. Romanelli, Est. Iacubino

L'articolo Sul riconoscimento della legittimità dei debiti fuori bilancio. proviene da Giustamm.

Tribunali Amministrativi Regionali – cinquanta anni di esperienza della legge 6 dicembre 1971, n. 1034[1]

SOMMARIO: 1. Introduzione. 2. La genesi dei Tar. 3. Alcuni momenti salienti della strada percorsa in questi cinquant’anni. 4. La posizione centrale assunta dal Tar del Lazio nel sistema di giustizia amministrativa di primo grado. 5. Alcuni recenti aspetti evolutivi. 6. La crisi della legislazione e della pubblica amministrazione e il ruolo del giudice amministrativo. 7. Il problema dei tempi della giustizia, il PNRR e gli strumenti previsti dal d.l. n. 80/2021. 8. Domande e proposte finali.

1. Introduzione.

Il giudice amministrativo è il giudice della funzione pubblica e garantisce la legittimità del suo esercizio. Ossia il potere pubblico è sottoposto al controllo di legittimità del giudice amministrativo, nell’interesse non solo dei destinatari del potere ma anche dei soggetti pubblici che lo esercitano. Il giudice amministrativo, quindi, costituisce tramite tra la pubblica amministrazione e i cittadini. Ciò al fine di assicurare la tutela delle posizioni giuridiche soggettive che vengono intaccate dall’esercizio del potere e di consentire il pieno soddisfacimento di quei beni della vita per il cui conseguimento necessita l’esercizio del potere.

È questa la vera ragion d’essere del giudice amministrativo e l’essenza della sua differenziazione dal giudice ordinario.

Quest’anno si celebrano non solo i cinquant’anni dei Tribunali amministrativi regionali (Tar), istituiti con la l. n. 1034/1971 (“Istituzione dei tribunali amministrativi regionali”), ma anche i centonovanta anni del Consiglio di Stato, che ha visto le sue origini nel 1831 con l’editto di Racconigi; già degnamente celebrati in un convegno tenutosi a Torino il 12 e il 13 dello scorso novembre. Sono anniversari importanti, che però non devono farci dimenticare che occorre andare al di là delle celebrazioni, per poter comprendere l’attualità di un sistema di giustizia così ripartito tra Consiglio di Stato e Tar e nello stesso tempo meditare sulla funzionalità di un siffatto sistema con riguardo agli eventuali miglioramenti da apportare.

Tra il Consiglio di Stato e i Tar si è sviluppato un vero e proprio rapporto osmotico. Dapprima, a partire dal 1974, anno di inizio del funzionamento dei Tar, unidirezionale. Nei primi tempi i presidenti di Tar erano o presidenti di sezione del Consiglio di Stato o consiglieri di Stato. Poi successivamente, e soprattutto a partire dalla l. n. 186/1982, il rapporto a regime è diventato bidirezionale. All’inizio i Tar si sono serviti della giurisprudenza creativa del Consiglio di Stato – sul procedimento amministrativo e sul processo – ma poi, a loro volta, nell’avvicinare la giustizia al cittadino sul territorio, hanno dato un contributo importante nel controllo di legittimità della funzione amministrativa e arricchito lo stesso Consiglio di Stato.

2. La genesi dei Tar.

I Tar nascono con la Costituzione.

L’art. 125 Cost. prevede che “Nella Regione sono istituiti organi di giustizia amministrativa di primo grado, secondo l’ordinamento stabilito da legge della Repubblica. Possono istituirsi sezioni con sede diversa dal capoluogo della Regione”.

La collocazione della norma si trova nell’ambito del titolo V su “Le Regioni, le Province, i Comuni”, e non, invece, del titolo IV su “La magistratura”, nel quale trova collocazione il Consiglio di Stato (art. 103), individuato anche, nella sua funzione consultiva, dall’art. 100 Cost. quale organo ausiliario del Governo.

Questo perché era prevalso l’aspetto peculiare della “territorialità” dei Tar: la giustizia amministrativa in primo grado viene organizzata a livello regionale, il che vuol dire avvicinare il giudice alle istanze locali e anche facilitare l’accesso al giudice da parte del territorio stesso. Senza dimenticare che le posizioni giuridiche soggettive tutelabili sono le stesse in primo e in secondo grado (l’art. 103, primo comma, Cost. non si riferisce solo al Consiglio di Stato, disponendo che “Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della Pubblica Amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi”).

3. Alcuni momenti salienti della strada percorsa in questi cinquant’anni.

La strada percorsa in questi cinquant’anni è stata lunga. Vanno evidenziati alcuni tra quelli che possono ritenersi i momenti salienti.

Innanzitutto, la legiferazione continua dei principi affermati dal giudice amministrativo. Ne sono esempio varie disposizioni contenute nella l. n. 241/1990 (ad. es., quelle sulla motivazione, sui termini, sul silenzio, ecc.) e nel c.p.a. Il Consiglio di Stato prima da solo e poi assieme ai Tar, con una giurisprudenza di tipo creativo, hanno elaborato i principi e le regole dell’agire amministrativo e del processo, che poi sono state recepite e cristallizzate dal legislatore. Non è accaduto quindi quello che avviene normalmente. E’ il legislatore che elabora le regole delle relazioni, del loro essere e divenire, dell’esercizio del potere e del processo. Mentre il giudice applica le regole. Qui invece le regole sono state in gran parte elaborate dal giudice amministrativo e poi successivamente fatte proprie dal legislatore.

Il giudizio amministrativo, inizialmente concepito come giudizio incentrato tutto sul provvedimento, è poi gradatamente confluito in un giudizio sul rapporto.

Quando ho incominciato l’attività di giudice amministrativo, entrando nei Tar nel 1984, l’esame del Collegio era concentrato innanzitutto sul provvedimento impugnato. Poi, la ricerca dell’effettività e della pienezza della tutela giurisdizionale, nell’attuazione di principi affermati dalla Costituzione, hanno spostato l’oggetto del giudizio amministrativo verso il rapporto, al fine di consentire a colui che agisce in giudizio di conseguire quel bene della vita per il quale è stato costretto ad andare innanzi al giudice.

Ricordo, ad esempio, una sentenza del Consiglio di Stato, risalente a parecchi anni fa, che, in sede di ottemperanza a un giudicato amministrativo che aveva annullato lo statuto della Siae, a causa dell’inerzia dell’amministrazione, aveva provveduto direttamente a riscrivere le norme senza nemmeno procedere alla nomina di un commissario ad acta.

Sempre sulla strada della ricerca dell’effettività e della pienezza della tutela giurisdizionale, altro momento saliente è stato quello della possibilità di modulare gli effetti dell’annullamento giurisdizionale. Non solo e sempre ex tunc ma anche ex nunc o con decorrenze diverse, a tutela di peculiari situazioni anch’esse degne di considerazione. Se ne è avuta una recente applicazione con le sentenze dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato nn. 17 e 18 del 2021, in materia di concessioni demaniali marittime.

Ancora di rilievo il superamento del formalismo verso l’affermazione della sostanza.

All’inizio la stessa l. n. 241/1990 era in gran parte incentrata sul formalismo. Il che aveva portato persino alle estreme conseguenze. Ad esempio, un giudicato formatosi sull’annullamento di una dichiarazione di pubblica utilità avvenuto per mancanza della previa comunicazione dell’avvio del procedimento, con conseguente annullamento, per illegittimità derivata, anche di tutti gli atti successivi del procedimento, compreso il decreto di esproprio, aveva comportato a favore della proprietaria che agiva in ottemperanza, e in mancanza di atto acquisitivo da parte dell’autorità espropriante, l’ordine (da parte del Consiglio di Stato) di restituire e di abbattere quanto nel frattempo realizzato dall’amministrazione sul terreno della stessa; costituito, nella specie, da una rampa autostradale.

Poi, soprattutto a seguito della l. n. 15/2005 e delle modifiche apportate alla l. n. 241/1990, oltre che della ricerca di una tutela effettiva, il rapporto si è decisamente invertito verso la supremazia della sostanza sulla forma.

Altro momento rilevante è stato quello dell’attribuzione al giudice amministrativo della tutela risarcitoria, prima con gli artt. 33, 34 e 35 del d.lgs. n. 80/1998, poi, dopo la sentenza della Cass., sez. un., n. 500/1999, con la l. n. 205/2000; all’inizio limitata alle materie di giurisdizione esclusiva e poi estesa a tutte le ipotesi in cui il giudice amministrativo ha giurisdizione. In tal modo si è devoluta al giudice amministrativo la tutela piena nei confronti dell’esercizio del potere; non solo annullatoria ma anche risarcitoria.

Mentre fino a quel momento non era consentita la tutela risarcitoria dell’interesse legittimo, poi riconosciuta dalla Cassazione solo per violazione delle norme comunitarie in materia di appalti e con effetto ex nunc. In questo modo la controversia tra l’impresa Costanzo e l’impresa Lodigiani, che si era aggiudicata illegittimamente i lavori inerenti lo stadio San Siro di Milano in preparazione dei mondiali del 1990 causa violazione della normativa europea che non consentiva l’esclusione automatica delle offerte anomale, e che aveva visto vincitrice la prima, si era conclusa nel negare il risarcimento del danno da parte della Cassazione data l’applicabilità della nuova regola sulla tutela risarcitoria in materia di appalti solo alle controversie successive alla sua introduzione.

Da ultimo, in tempi più recenti, momenti salienti sono rappresentati dall’emanazione del c.p.a. (d.lgs. n. 104/2010) e dall’introduzione, dall’1 gennaio 2017, del processo amministrativo telematico (PAT).

Il codice ha comportato finalmente la sistemazione organica delle diverse norme sul processo che erano contenute in una moltitudine di fonti legislative, alcune molto risalenti nel tempo, aggiungendone anche di nuove. Il che ha semplificato non poco la vita degli operatori del diritto amministrativo. Il PAT ha ulteriormente modernizzato la giustizia amministrativa, consentendole peraltro di continuare a funzionare a pieno ritmo nel periodo critico della pandemia da Covid-19.

4. La posizione centrale assunta dal Tar del Lazio nel sistema di giustizia amministrativa di primo grado.

Nel sistema di giustizia amministrativa di primo grado il Tar del Lazio, sede di Roma, ha assunto una posizione centrale.

Basta dare uno sguardo all’elencazione delle controversie devolute alla competenza inderogabile dello stesso, di cui all’art. 135 c.p.a.

Negli incontri con i giudici di altri paesi dell’Unione Europea, durante la mia presidenza del Tar del Lazio durata quasi quattro anni, lo definivamo come “the Hub of the Administrative Justice”. Organismo del tutto peculiare, a metà strada tra il Consiglio di Stato e gli altri Tar, con competenze non solo circoscrizionali, ossia limitate al proprio ambito di competenza territoriale, ma soprattutto nazionali.

Perché sia avvenuto tutto questo lo si deve a valutazioni del legislatore, soprattutto in considerazione di esigenze di uniformità di decisioni in determinate materie a carattere particolarmente “delicato” e con riguardo a tutto il territorio nazionale; valutazioni ed esigenze che sono state tendenzialmente sempre ritenute legittime dalla Corte Costituzionale. E’ chiaro che tutto questo ha comportato, e comporta ancora, criticità nei rapporti con gli altri Tar nel rispetto del principio della territorialità. Ma consegue a politiche legislative e comporta il riconoscimento di uno status speciale del Tar del Lazio, che finalmente, soprattutto con riguardo all’organico del personale, di magistratura e non – conseguente alle pendenze di gran lunga superiori a quelle degli altri Tar – e a seguito di una più ampia organizzazione attribuita dal legislatore (ulteriori due sezioni esterne oltre alle tre già esistenti), l’organo di autogoverno ha incominciato a legittimare.

5. Alcuni recenti aspetti evolutivi.
6. Rilevanti alcuni recenti aspetti evolutivi a cui va fatto cenno.

I rapporti tra le due supreme magistrature, ordinaria (la Cassazione) e amministrativa (il Consiglio di Stato) non sono semplici.

La tesi lata dell’eccesso di potere giurisdizionale come controllo, da parte delle sezioni unite della Cassazione, sull’esercizio della giurisdizione del Consiglio di Stato, è tramontata a seguito dell’intervento della Corte Costituzionale (sentenza 18 gennaio 2018, n. 6).

Secondo la Corte Costituzionale, “L’«eccesso di potere giudiziario», denunziabile con il ricorso in cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, come è sempre stato inteso, sia prima che dopo l’avvento della Costituzione, va riferito, dunque, alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione, e cioè quando il Consiglio di Stato o la Corte dei conti affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o all’amministrazione (cosiddetta invasione o sconfinamento), ovvero, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che la materia non può formare oggetto, in via assoluta, di cognizione giurisdizionale (cosiddetto arretramento); nonché a quelle di difetto relativo di giurisdizione, quando il giudice amministrativo o contabile affermi la propria giurisdizione su materia attribuita ad altra giurisdizione o, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici”.

Tuttavia di recente la Cassazione è ritornata sulla problematica, rimettendo alla Corte di Giustizia dell’Unione europea, ai sensi dell’art. 267 TFUE, “i quesiti pregiudiziali concernenti (a) la conformità al trattato della esclusione del ricorso per cassazione contro sentenze del Consiglio di Stato che risultino confliggenti con il diritto dell’Unione, (b) la conformità al trattato della esclusione del ricorso per cassazione contro sentenze del Consiglio di Stato che abbiano deciso vertenze rilevanti per l’applicazione del diritto dell’Unione, omettendo senza ragione il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, e (c) la conformità ai principi del diritto dell’Unione affermati dalla Corte di giustizia dell’orientamento accolto dal Consiglio di Stato sulla carenza di legittimazione dell’impresa esclusa a contestare l’esito della gara” (Cass., sez. un., 18 settembre 2020, n. 19598).

Ora dietro l’angolo si intravede un altro possibile contrasto.

In tema di risarcimento danni da affidamento incolpevole, a favore del soggetto destinatario di provvedimento favorevole annullato dal giudice amministrativo o dalla stessa amministrazione in autotutela, le sezioni unite sin dal 2011 ritengono la giurisdizione del giudice ordinario, configurando l’affidamento come una sorta di diritto soggettivo conseguente a un comportamento dell’amministrazione, violativo del dovere di buona fede, che non ha nulla a che fare con l’esercizio del potere.

Recentemente l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha preso una posizione contraria (sentenza 29 novembre 2021, n. 20), ritenendo che: “La questione di giurisdizione deferita nella presente sede nomofilattica deve essere risolta nel senso che sussiste la giurisdizione amministrativa tanto sulle domande aventi ad oggetto le conseguenze risarcitorie dell’annullamento di un atto amministrativo, in sede di giurisdizione generale di legittimità, quanto nel caso di specie, in cui la domanda risarcitoria sia proposta dal controinteressato soccombente in un giudizio di annullamento di provvedimenti della pubblica amministrazione nella materia «urbanistica e edilizia, concernente tutti gli aspetti dell’uso del territorio», devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. f), del codice del processo amministrativo.

Ciò in quanto l’affidamento non è una posizione giuridica soggettiva ma un principio dell’ordinamento e poiché il comportamento che ha causato il danno risarcibile consegue pur sempre all’esercizio del potere.

2. In alcune occasioni più che di evoluzione si dovrebbe parlare di involuzione.

Si intende accennare al ruolo di supplenza svolto dal (o attribuito al) giudice amministrativo e all’incapacità della politica (Parlamento e Governo) a risolvere problemi.

Ne è esempio recente quanto accaduto con le due sentenze dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato sulle concessioni demaniali marittime (9 novembre 2021, nn. 17 e 18). Quello che la politica non riesce a risolvere, conseguente soprattutto a un problema di conformità della normativa interna con la normativa europea – il che comporta la patologia dell’attività amministrativa che si conforma alla normativa interna che però non è conforme alla normativa europea – prorogando di volta in volta (nella specie con ben tre successivi interventi legislativi) le concessioni in essere e quindi rimandando sempre ogni possibile soluzione, si pretende che sia risolto dal giudice amministrativo. Il quale chiaramente non si può sostituire al legislatore.

Ma così il sistema non può funzionare. A ognuno il suo ruolo!

3. La nomofilachia della giurisprudenza del giudice amministrativo ormai non è più monopolio del Consiglio di Stato.

Assume ruolo sempre più incisivo la Corte di Giustizia dell’Unione Europea nell’interpretazione del diritto europeo, che ormai conforma in vari settori il diritto interno, e nell’elaborazione dei principi di diritto amministrativo comuni agli ordinamenti giuridici degli Stati membri dell’Unione.

Così che assume anche maggiore importanza il dialogo tra le Corti (Consiglio di Stato, Corte di Giustizia e CEDU) e quello tra i giudici dei Paesi dell’Unione.

6. La crisi della legislazione e della pubblica amministrazione e il ruolo del giudice amministrativo.

La certezza del diritto non esiste più. La disciplina dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. n. 50/2016 e le sue continue modificazioni e interpolazioni, ne costituisce emblema.

È anche ricorrente la scarsa qualità tecnica della legislazione.

Così che diventa di difficile pretesa la certezza della giurisprudenza nell’ambito dell’applicazione delle regole. Mentre è evidente un’esigenza di sicurezza nelle decisioni. Anzi la CEDU individua addirittura il diritto alla sicurezza giuridica come diritto fondamentale.

La giustizia amministrativa risente dello stato di salute della pubblica amministrazione, la quale, se efficiente e funzionale, rende più semplice l’attività del giudice. Ma l’amministrazione italiana è ancora lontana da parvenze di efficienza e funzionalità.

Certo non si può seguire la tesi – che ogni tanto ritorna in auge – di coloro i quali ritengono che il giudice amministrativo rallenti l’economia (un recente studio del Consiglio di Stato sull’effetto delle decisioni del giudice amministrativo nella materia dei contratti pubblici dimostra esattamente il contrario).

Accade però che alcune volte le decisioni del giudice amministrativo incidono su provvedimenti amministrativi espressione di scelte politiche. E allora è inevitabile l’eco che ne consegue. La decisione stessa viene usata come “arma” nella contrapposizione tra schieramenti politici. E’ lo specchio dei tempi ma anche della complessità della realtà sociale in cui viviamo.

Paradossale il caso Open Arms, controversia portata al Tar del Lazio nell’agosto 2019. Una decisione intervenuta sulla controversia con decreto cautelare monocratico, nell’immediatezza della presentazione del ricorso, viene ripetutamente criticata sulla stampa per i tempi troppo brevi nella sua emanazione, non comparabili con nessun altro sistema di giustizia dei Paesi dell’Unione europea. Quello che dovrebbe essere un comportamento virtuoso, ossia la rapidità dei tempi della giustizia, viene criticato perché troppo efficiente. Viene quasi da pensare di vivere in un sistema capovolto.

Il diritto amministrativo è cambiato. Certo in maniera radicale da quando io ho incominciato l’attività di giudice amministrativo. Anche le fonti del diritto sono cambiate, e non sono più le stesse rispetto a prima. Ve ne sono di nuove, esempio le linee guida, e sempre più provenienti da sistemi esterni all’ordinamento giuridico italiano. Conseguentemente è cambiato anche il giudice amministrativo.

Una domanda va posta. Il giudice amministrativo è esente da crisi, ossia gode ancora di buona salute?

Le criticità non mancano. Solo per citarne alcune: le carenze di organico, i carichi di lavoro (limitati dal Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa, ma molto al di sopra non è possibile andare a scapito della qualità), la situazione dell’arretrato, la complessità del contenzioso e soprattutto della realtà sociale.

Anche il giudice amministrativo fa parte della società civile e non è immune dallo stato in cui essa si trova. La crisi delle istituzioni non può che colpire anche il giudice amministrativo, che non vive certo in un mondo astratto o a sé stante.

7. Il problema dei tempi della giustizia, il PNRR e gli strumenti previsti dal d.l. n. 80/2021.

Centrale è il tema dei tempi della giustizia, ormai di assoluta preminenza per effetto del PNRR e con riguardo agli strumenti previsti dal d.l. n. 80/2021, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 113/2021 [“Misure urgenti per il rafforzamento della capacità amministrativa delle pubbliche amministrazioni funzionale all’attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR) e per l’efficienza della giustizia”].

L’obiettivo attribuito è ridurre del 70% in cinque anni (ossia entro il 2026) il numero delle cause pendenti esistenti al 31 dicembre 2019 (24.010 presso il Consiglio di Stato e 109.029 dinanzi ai Tar). Quali sono gli strumenti previsti dalla legge?

Il rafforzamento dell’ufficio del processo con l’assunzione di personale a tempo determinato, che lavorerà da remoto, per il periodo massimo di trenta mesi e la previsione di udienze straordinarie di smaltimento su partecipazione volontaria dei magistrati; oltre a una misura a regime che prevede uno speciale rito in camera di consiglio per i ricorsi di suscettibili di immediata definizione (nuovo art. 72-bis c.p.a.).

Un po’ poco per un obiettivo molto ambizioso e condizione dell’erogazione dei fondi previsti dallo stesso PNRR.

Sorge quanto meno il dubbio che le misure previste siano effettivamente in grado di conseguire l’obiettivo finale. I funzionari assunti a termine hanno bisogno di formazione e prima che entrino a regime se ne passa del tempo e trenta mesi scorrono rapidamente. La partecipazione alle udienze di smaltimento è su base volontaria, non può essere imposta ed è anche di difficile esigibilità, comportando lavoro in più a quello ordinario che già di per sé supera ampiamente i carichi di lavoro dei magistrati amministrativi degli altri Paesi aderenti all’Unione europea comparabili con l’Italia.

Mancano poi le riforme di accompagnamento che avrebbero potuto agevolare il raggiungimento del risultato finale. Il c.p.a. avrebbe bisogno di un effettivo restyling e non di misure tampone. Anche se molte problematiche in tema di tempi della giustizia potrebbero essere risolte con una migliore organizzazione del lavoro (con riguardo a strutture e persone). E si poteva pensare anche alla previsione, allo scopo, di giudici onorari, reclutati tra personale di livello, che possano coadiuvare i magistrati amministrativi nell’attività di smaltimento delle pendenze.

8. Domande e proposte finali.

Alcune domande conseguono alle considerazioni svolte, che per ragioni di tempo non posso che lasciare agli interventi che verranno.

1. a) Come si portano gli anni il Consiglio di Stato (centonovanta) e i Tar (cinquanta)? Tra i due vi è lo stesso rapporto che c’è tra una sorta di Matusalemme (deceduto secondo la Bibbia a 969 anni) e una persona di mezza età?
2. b) L’attuale sistema del controllo di legittimità da parte del giudice amministrativo sull’esercizio del potere della pubblica amministrazione è efficace ed efficiente?
3. c) Come si può migliorare il sistema?

Non posso tuttavia esimermi dal fare qualche proposta de iure condendo, che possa migliorare il funzionamento della giustizia amministrativa.

Credo che sia arrivato il momento di prevedere il giudice monocratico di primo grado, per alcune controversie di semplice soluzione o di modico valore. Potrebbe alleggerire i ruoli e sveltire alcune decisioni.

I riti speciali andrebbero razionalizzati. Sono ormai troppi e con regole molto diverse tra loro.

Vanno previsti meccanismi di risoluzione delle controversie alternativi al giudice amministrativo; al quale soltanto non possono essere devoluti, sempre e comunque, tutti i conflitti insorti tra l’amministrazione e soggetti – si badi bene ormai anche pubblici – destinatari dell’esercizio del potere.

Le misure recentemente adottate a seguito della pandemia, in applicazione del protocollo d’intesa, hanno migliorato lo svolgimento delle udienze. Dalla loro attuazione pratica sono immaginabili ulteriori miglioramenti e perfezionamenti.

Anche se non è detto che dalla pandemia, come molti pensano, usciremo migliorati. Ma almeno bisogna provarci.

Carmine Volpe

Presidente della sezione sesta del Consiglio di Stato

[1] Lo scritto è lo sviluppo della relazione tenuta nel convegno organizzato dal Consiglio di Stato, dall’Avvocatura dello Stato e dalla Società Italiana degli Avvocati Amministrativisti, svoltosi a Roma il 6 dicembre 2021.

L'articolo TRIBUNALI AMMINISTRATIVI REGIONALI – CINQUANTA ANNI DI ESPERIENZA DELLA LEGGE 6 DICEMBRE 1971, N. 1034 proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Procedura di gara – Pagamento degli oneri relativi all’attività di supporto giuridico – amministrativo – A carico degli operatori economici – Illegittimità della relativa clausola – Art. 23 Cost. – Violazione.

Deve essere annullata, perché illegittima, la previsione del bando di gara con la quale la stazione appaltante si è determinata a porre a carico degli operatori economici il pagamento degli oneri relativi all’attività di supporto giuridico – amministrativo, assurgendo detto onere a condizione per accedere alla stessa iscrizione nell’elenco istituito dall’ente. Tale previsione, infatti, si pone in palese contrasto con l’art. 23 della Costituzione che stabilisce una riserva di legge relativa per le prestazioni imposte, anche non di natura tributaria, per cui deve escludersi che, in assenza di una previsione di legge, le amministrazioni possano imporre pretese economiche per lo svolgimento di attività rientranti nelle proprie funzioni.

Pres. Stanizzi – Est. Bruno

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7647 del 2021, proposto dalla Comifar Distribuzione S.p.a., Società Unipersonale, soggetta ad attività di Direzione e Coordinamento della Comifar S.p.A., in qualità di “Head of Legal Affairs” di Comifar Distribuzione S.p.A., rappresentata e difesa dagli avvocati Beniamino Caravita di Toritto e Roberto Santi, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, Via di Porta Pinciana, n. 6 e domicilio digitale come da PEC dai Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Pomezia, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;
la società Servizi in Comune S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco A. Caputo, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Ugo Ojetti, n. 114 e domicilio digitale come da PEC dai Registri di Giustizia;

nei confronti

Cooperativa Esercenti Farmacia SOC. COOP. A R.L (“CEF”), in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento,

– dell’art. 6 dell’avviso pubblico pubblicato il 22 giugno 2021 sul sito www.serviziincomune.com, avente ad oggetto “Avviso pubblico per l’ammissione degli operatori economici al sistema dinamico di acquisizione, ex art. 55, D.LGS. 50/16, per le successive forniture di farmaci, parafarmaci e di tutti i normali prodotti erogabili nel normale ciclo distributivo delle farmacie nel rispetto del criterio del minor prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. B), del D.Lgs. 50/16 – CIG 8791495B2C”, allegato alla determina a contrare, laddove pone a carico delle società partecipanti alla gara gli oneri di supporto giuridico – amministrativo per l’espletamento della procedura;

– di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali ancorché non conosciuti, tra cui, ove occorrer possa, del documento di chiarimenti pubblicato sul sito web della Servizi in Comune S.p.A. in data 22 giugno 2021.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della società Servizi In Comune S.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 novembre 2021 la dott.ssa Brunella Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso introduttivo del presente giudizio la Comifar Distribuzione S.p.a. ha agito per l’annullamento della previsione dell’art. 6 dell’avviso pubblico indicato in epigrafe, allegato alla determina a contrarre, laddove prevede che “sono a carico delle società che verranno ammesse all’Elenco di cui al presente avviso gli oneri di supporto giuridico – amministrativo per l’espletamento della presente procedura”.

La ricorrente ha rappresentato che con bando pubblicato sul sito web in data 22 giugno 2021, la società Servizi In Comune S.p.a., in house del Comune di Pomezia, ha avviato una procedura aperta ai sensi del D.lgs. 50/2016 per l’ammissione degli operatori economici al sistema dinamico di acquisizione, ex art. 55 del codice, per le successive forniture di farmaci, parafarmaci o altri prodotti erogabili nel normale ciclo distributivo delle farmacie nel rispetto del criterio del minor prezzo. La procedura è finalizzata, dunque, alla ricezione di richieste di ammissione in un elenco, per la durata minima di tre anni, di cui al software in possesso dell’ente da cui attingere, in base alla necessità dello stesso, per il successivo affidamento della fornitura dei beni oggetto di gara, con esclusione di un vincolo per la stazione appaltante di aggiudicazione nei confronti degli operatori economici selezionati. Presa visione degli atti della procedura in argomento, la ricorrente ha esposto di aver presentato, in data 13 luglio 2021, una richiesta di chiarimenti segnatamente riferiti alla sopra indicata previsione impositiva di un onere di contribuzione a costi quantificati in euro 18.666,00, da corrispondere entro 10 giorni dalla comunicazione di aggiudicazione e che costituirebbero “adempimento imprescindibilmente propedeutico alla stipula “contrattuale”; a tale richiesta l’amministrazione ha dato riscontro senza tuttavia chiarire la fonte normativa legittimante la pretesa, non individuabile negli artt. 31, commi 7 e 11 e 39, comma 2, del D.lgs. 50/2016.

Avverso la previsione impugnata la ricorrente ha dedotto, in primis, la violazione dell’art. 23 della Costituzione, non sussistendo nell’ordinamento un presupposto normativo che legittimi le stazioni committenti a porre le spese di gestione della procedura di evidenza pubblica a carico dell’aggiudicatario, dovendosi escludere che il fondamento di una simile legittimazione possa essere individuato nell’art. 41, comma 2 bis, del D.lgs. 50/2016 che nello stabilire un espresso divieto di porre a carico dei concorrenti, nonché dell’aggiudicatario, eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme di cui all’articolo 58 del codice certamente non legittima pretese riferite ad altri costi in assenza di una espressa disposizione normativa, come chiarito, del resto, tanto dall’ANAC quanto dalla giurisprudenza amministrativa puntualmente richiamata in ricorso. Le deduzioni successive si appuntano sulla erroneità delle affermazioni contenute nel documento di chiarimenti pubblicato sul sito web della Servizi In Comune S.p.a. in data 22 giugno 2021 – che pure ha costituito oggetto di impugnazione – dovendosi escludere che gli artt. 31, commi 7 e 11 e 39, comma 2, del D.lgs. 50/2016 legittimino la pretesa che viene in rilievo nella fattispecie, per le ragioni articolatamente esposte nell’atto introduttivo del presente giudizio. Con il terzo motivo di ricorso, infine, la ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 3 del D.lgs. 50/2016, dell’art. 95, comma 2, del D.lgs. 50/2016, oltre al vizio di eccesso di potere in relazione a varie figure sintomatiche.

La Servizi In Comune S.p.a. si è costituita in giudizio per resistere al gravame, sollevando eccezioni preliminari e concludendo per il rigetto del ricorso in quanto infondato.

Con memoria depositata in data 12 novembre 2021 la difesa della ricorrente ha articolato ampie repliche, sottolineando l’inconferenza della difesa della società resistente in relazione alle censure dedotte in ricorso e rappresentando che, nelle more della definizione del presente giudizio, la Comifar Distribuzione è risultata essere l’unico operatore economico ammesso al sistema dinamico di acquisizione per le successive forniture di farmaci, parafarmaci o altri prodotti erogabili nel normale ciclo distributivo delle farmacie di cui all’avviso pubblico in esame, provvedendo al pagamento degli oneri contestati esclusivamente al fine di addivenire rapidamente alla stipula del contratto e senza prestare alcuna acquiescenza in relazione al presente giudizio. Parte ricorrente ha, inoltre, illustrato il contegno tenuto dalla società resistente che, nonostante il pagamento eseguito, non ha ancora proceduto alla stipula del contratto, rappresentando anche ulteriori circostanze riferite alla fatturazione di detto pagamento.

All’udienza pubblica del 24 novembre 2021 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio deve preliminarmente esaminare le eccezioni sollevate dalla difesa della Servizi In Comune S.p.a., società in house del Comune di Pomezia, che ha indetto la procedura in esame.

1.2. Le eccezioni non meritano accoglimento.

1.3. L’avviso pubblico, nella parte contestata dalla ricorrente, stabilisce che gli oneri sostenuti dall’ente per il finanziamento dell’attività di supporto giuridico – amministrativo, quantificati in euro 18.666,00 euro, sono posti: «a carico delle iscrivende società/fornitori, equamente suddiviso tra le stesse e costituisce presupposto per l’iscrizione. Essi oneri saranno da rendere entro dieci giorni dalla comunicazione di aggiudicazione e costituiscono prescrizione da annettere alla fase della declaratoria di comprova dei requisiti autodichiarati e, quindi, sono adempimento imprescindibilmente propedeutico alla stipula contrattuale».

1.4. Le contestazioni di parte ricorrente si appuntano non già sull’avviso pubblico nella sua interezza né sulla possibilità per la stazione appaltante di delegare alcune attività inerenti alle procedure competitive a un soggetto terzo, né, ancora, sulla non debenza di quanto dovuto alla società IEOPA incaricata dalla stazione appaltante dell’espletamento di servizi di consulenza nello svolgimento delle procedure di gara, bensì sulla illegittimità della pretesa di porre gli oneri in questione, oggetto dell’art. 6 dell’avviso pubblico, sugli aggiudicatari e, segnatamente, alla luce degli sviluppi della procedura, sulla Comifar Distribuzione.

1.5. La circostanza, quindi, che l’affidamento dell’incarico alla società IEOPA non abbia costituito oggetto di impugnazione da parte della ricorrente non determina alcuna preclusione all’ammissibilità del ricorso introduttivo del presente giudizio, non avendo alcun interesse la ricorrente a contestare la scelta della stazione appaltante di avvalersi delle professionalità che ha valutato necessarie per l’espletamento di determinati servizi né a sindacare profili che attengono in via diretta ai rapporti tra la IEOPA e la Servizi In Comune S.p.a..

1.6. Deve escludersi, peraltro, la sussistenza tra la procedura che viene in rilievo nella fattispecie e quella da cui è scaturito l’affidamento a IEOPA di un rapporto di presupposizione quale quello postulato dalla difesa della società resistente, come reso evidente dall’oggetto delle due procedure, non essendo configurabile, dunque, neppure un onere di evocazione nel presente giudizio della società affidataria del servizio di consulenza nello svolgimento delle gare indette dalla Servizi In Comune.

2. Il ricorso merita accoglimento, per le ragioni di seguito esposte.

3. Come evidenziato nella narrativa in fatto ed ai successivi capi della presente decisione, la stazione appaltante si è determinata a porre a carico degli operatori economici ai quali la procedura indetta con l’avviso pubblicato il 22 giugno 2021 è rivolta il pagamento degli oneri relativi all’attività di supporto giuridico – amministrativo, assurgendo detto onere a condizione per accedere alla stessa iscrizione nell’elenco istituito dall’ente.

3.1. Tale previsione, come correttamente dedotto dalla ricorrente, si pone in palese contrasto con l’art. 23 della Costituzione che stabilisce una riserva di legge relativa per le prestazioni imposte, anche non di natura tributaria.

3.2. Deve escludersi, dunque, che, in assenza di una previsione di legge le amministrazioni possano imporre pretese economiche per lo svolgimento di attività rientranti nelle proprie funzioni.

3.3. Ciò che difetta nella fattispecie è, quindi, proprio il fondamento legale della pretesa di cui all’art. 6 dell’avviso pubblico.

La giurisprudenza amministrativa – con pertinenza richiamata dalla difesa di parte ricorrente – ha costantemente escluso che superino il vaglio di legittimità le pretese di pagamento di corrispettivi avanzate dall’amministrazione per spese di gestione a quest’ultima riferibili in assenza di espressa copertura legislativa specifica; è stato, al riguardo, sottolineato che l’art. 41, comma 2 bis del d. lgs. n. 50 del 2016 « vietando di porre a carico dei concorrenti e dell’aggiudicatario i costi di gestione delle piattaforme telematiche, non consente implicitamente di porre a carico degli stessi gli eventuali altri costi connessi alla procedura, sia che si interpreti la disposizione come riferita in generale a qualunque piattaforma telematica di gestione delle procedure di gara (come comunemente fa la giurisprudenza – cfr. Consiglio di Stato n. 3173/2020, n. 6787/2020; Tar Puglia – Lecce n. 1664/2019; Tar Lombardia – Milano n. 240/2020), sia che si interpreti la stessa come riferita alle sole e specifiche piattaforme di cui all’art. 58 del medesimo d.lgs. n. 50/2016» (in termini, T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, n. 1/2021).

4. Emerge, inoltre, inequivocabilmente dall’art. 55 del d. lgs. n. 50 del 2016 il divieto della richiesta di rimborso dei costi connessi a qualsiasi attività espletata dalla stazione appaltante vendo in rilievo, nel caso che ne occupa, servizi fruiti esclusivamente dalla stazione appaltante e acquisiti a vantaggio della stessa sulla base di una sua specifica scelta.

5. La circostanza, poi, che le stazioni appaltanti siano legittimate ad avvalersi di attività di consulenza e assistenza di natura professionale a supporto dell’attività di committenza della stessa e del RUP nell’ambito delle procedure di aggiudicazione non vale a legittimare – si ribadisce, in assenza di una specifica previsione di legge – la imposizione del relativo onere a carico degli operatori economici, risultando, dunque, del tutto inconferenti i riscontri forniti in sede di chiarimenti dalla stazione appaltante.

6. La questione, peraltro, ha costituito oggetto di approfondimento anche da parte dell’ANAC che non ha mancato di sottolineare che l’introduzione di oneri illegittimi a carico dei concorrenti non solo contrasta con l’art. 23 della Costituzione ma anche con l’art. 30, comma 2, d. lgs. n. 50 del 2016, poiché induce gli operatori economici a non partecipare alle gare, con conseguenti effetti restrittivi sulla concorrenza (cfr. delibere ANAC nn. 129/2021 e 202/2021).

7. Positivo apprezzamento meritano, infine, anche le deduzioni articolate con l’ultimo mezzo, con il quale la ricorrente ha censurato l’indeterminatezza e la violazione del principio di disparità di trattamento.

7.1. L’inserimento nel sistema dinamico di acquisizione non determina, infatti, alcun vincolo per la stazione appaltante di aggiudicazione nei confronti degli operatori economici selezionati, i quali, dunque, potrebbero non procedere a erogare alcuna fornitura; come confermato anche dalla difesa della parte resistente, inoltre, coloro che parteciperanno alla gara per l’anno successivo saranno esonerati dal pagamento dei costi di cui all’art. 6 dell’avviso, sicché detti oneri verrebbero a gravare solo sulla Comifar Distribuzione, la quale ha partecipato alla procedura in esame nell’anno in corso. In disparte la situazione di incertezza correlata alla fisiologica assenza del suddetto vincolo, la previsione in esame non supera neppure il vaglio di ragionevolezza e proporzionalità, risultando ingiustificata e discriminatoria.

8. In conclusione, per le ragioni sopra esposte, il ricorso va accolto e per l’effetto l’art. 6 dell’avviso pubblico pubblicato il 22 giugno 2021 va annullato.

9. Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo accoglie e per l’effetto annulla l’art. 6 dell’avviso pubblico pubblicato il 22 giugno 2021.

Condanna la società Servizi In Comune al pagamento delle spese di lite in favore della ricorrente, liquidate complessivamente in euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2021, con l’intervento dei magistrati:

Elena Stanizzi, Presidente

Brunella Bruno, Consigliere, Estensore

Ofelia Fratamico, Consigliere

L'articolo Sull’illegittimità delle clausole dei bandi di gara che pongono a carico degli operatori economici il pagamento degli oneri relativi all’attività di supporto giuridico – amministrativo. proviene da Giustamm.

Giurisdizione e competenza – Contratti della p.a. – Cessione del ramo di azienda – Esecuzione dell’appalto – Subentro del cessionario – Nulla-osta della pubblica amministrazione – Giurisdizione del Giudice Ordinario – Sussistenza.

Rientra nella giurisdizione del Giudice ordinario la controversia avente a oggetto la legittimità dell’atto con il quale la pubblica amministrazione esprime il suo nulla-osta al subentro del cessionario nell’esecuzione dell’appalto, considerato che tale atto non ha natura autoritativa ma è deputato a verificare, su basi di parità e senza esplicazione di pubbliche potestà, che la vicenda soggettiva del rapporto integri uno dei casi in presenza dei quali la controparte privata ha il diritto di subentrare nella titolarità del contratto. Infatti, la norma che viene in rilievo inerisce alle vicende soggettive del contratto pubblico stipulato e alla possibilità per la stazione appaltante di opporsi al subentro del nuovo soggetto nella titolarità del medesimo, con effetti risolutivi sulla situazione in essere, vale a dire in ultima analisi a fattispecie negoziali atte a consentire il trasferimento del contratto e non a fattispecie pubblicistico-autoritative.

Pres. Testori – Est. Cacciari

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 154 del 2016, proposto da
Grossi Luca quale Curatore del Fallimento Resort S.a.s. di Acquaviva Giovanni & C., rappresentato e difeso dall’avvocato Alberto Foggia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ente Parco Regionale Migliarino San Rossore Massaciuccoli in persona del Direttore in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Fabio Ciari, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale della Regione Toscana in Firenze, piazza dell’Unità Italiana 1;

per l’annullamento

– del provvedimento del 6 novembre 2015, protocollo n. 0010678, con cui la Direzione dell’Ente Parco Regionale Migliarino San Rossore Massaciuccoli ha negato all’odierna ricorrente il richiesto Nulla Osta alla cessione del ramo di azienda stipulato in data 29 settembre 2015 fra la Paim Turismo Societa’ Cooperativa con sede in Cascina, Via Sant’Antonio n. 72 (cedente) e la Resort s.a.s (cessionaria), avente ad oggetto l’attività aziendale di gestione di strutture turistico-ricettizie esercitate sotto le insegne “Foresteria Verde” e “Cassale La Sterpaia” nonché l’attività di bar ristorazione ivi ubicata, il tutto all’interno del complesso immobiliare ubicato in Comune di San Giuliano Terme (PI), località Parco San Rossore, Via la Sterpaia s.n.c. di piena ed esclusiva proprietà della Regione Toscana, e di tutti gli atti a tale provvedimento presupposti, conseguenziali o comunque connessi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Ente Parco Regionale Migliarino San Rossore Massaciuccoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2021 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Premesso che:

– a seguito di pubblico incanto, con contratto sottoscritto il 10 ottobre 2008 l’Ente Parco regionale Migliarino- San Rossore-Massaciuccoli (nel seguito: “Ente Parco”) ha concesso alla Cooperativa Pisana Servizi Ausiliari l’attività di gestione di strutture turistico ricettive esercitate sotto le insegne “Foresteria Verde” e “Casale La Sterpaia”, nonché l’attività di bar e ristorazione ivi ubicata entro un complesso immobiliare di proprietà della Regione Toscana;

– la Cooperativa ha poi affittato all’impresa Resort s.p.a. il ramo di azienda di bar e ristorazione, sotto la condizione risolutiva dell’eventuale diniego di rilascio del nulla osta da parte dell’Ente Parco, poi effettivamente rilasciato;

– la Cooperativa quindi, in data 1 ottobre 2013, ha ceduto alla Paim Turismo soc. coop. l’intera attività commerciale ricevuta dall’Ente Parco, e anche tale atto è stato sottoposto alla condizione del rilascio da parte di quest’ultimo del nullaosta, che è pervenuto con nota 18 aprile 2014;

– con atto stipulato il 29 settembre 2015 quest’ultima ha ceduto all’impresa Resort i rami di azienda relativi alla gestione di strutture turistico ricettive esercitate sotto le insegne “Foresteria Verde” e “Casale La Sterpaia”, ancora una volta sotto condizione risolutiva del rilascio del nulla osta da parte dell’Ente Parco;

– questi ha rifiutato di rilasciare il nulla osta con nota 6 novembre 2015, prot. 10678, poiché la cessionaria a suo dire non disponeva dei requisiti di qualificazione richiesti dalla normativa e, inoltre, giudicando negativamente la pregressa gestione dello spazio di ristorazione della Sterpaia;

– una richiesta di autotutela è stata respinta dall’Ente Parco e conseguentemente la Resort ha proposto il presente ricorso, chiedendo l’annullamento del diniego di nulla osta per violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili;

– si è costituito l’Ente Parco eccependo, in via preliminare, difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, di notificazione e di contraddittorio, e replicando nel merito alle deduzioni della ricorrente;

Considerato che:

– in linea generale le controversie afferenti alla fase esecutiva del contratto pubblico e al suo adempimento riguardano la disciplina del rapporto scaturente dall’atto negoziale sottoscritto tra stazione appaltante e aggiudicatario e, quindi, appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario;

– in particolare, l’atto con il quale la prima esprime il suo nulla-osta al subentro del cessionario nell’esecuzione dell’appalto non ha natura autoritativa ma è deputato a verificare, su basi di parità e senza esplicazione di pubbliche potestà, che la vicenda soggettiva del rapporto integri uno dei casi in presenza dei quali la controparte privata ha il diritto di subentrare nella titolarità del contratto;

– nel caso in esame infatti la norma che viene in rilievo inerisce alle vicende soggettive del contratto pubblico stipulato e alla possibilità per la stazione appaltante di opporsi al subentro del nuovo soggetto nella titolarità del medesimo, con effetti risolutivi sulla situazione in essere, vale a dire in ultima analisi a fattispecie negoziali atte a consentire il trasferimento del contratto (Cass. SS.UU. 31 luglio 2018, n. 20347) e non a fattispecie pubblicistico-autoritative;

Ritenuto pertanto di dichiarare il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione a favore del giudice ordinario, avanti al quale le parti sono rimesse con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda ex art. 11 del codice del processo amministrativo;

Ritenuto inoltre di compensare tra le parti le spese processuali in ragione delle oscillazioni giurisprudenziali in materia;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione e rimette le parti al giudice ordinario, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 11 c.p.a.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Testori, Presidente

Alessandro Cacciari, Consigliere, Estensore

Nicola Fenicia, Consigliere

L'articolo Sulla giurisdizione rispetto alla legittimità del nulla-osta al subentro del cessionario nell’esecuzione dell’appalto in caso di cessione del ramo d’azienda. proviene da Giustamm.

L’impatto della Brexit sull’ammissione degli operatori economici del Regno Unito alle procedure di affidamento di appalti pubblici: la posizione del TAR Torino

T.A.R. Piemonte, Torino, Sez. II, 3/12/2021, n. 1110; Pres. Bellucci; Est. Faviere

Contratti pubblici – Procedure Sotto-soglia – Concessione di servizi – Impresa con sede nel Regno Unito – Brexit – Operatore di Paese terzo – Disposizioni escludenti negli atti di gara – Assenza – Ammissione in gara

Con riferimento ai contratti pubblici che esulano dagli impegni dell’Unione europea ai sensi dell’Accordo sugli Appalti Pubblici (AAP) e dell’Accordo sugli scambi commerciali e la cooperazione siglato tra l’Unione Europea e il Regno Unito, tra i quali rientrano i contratti sotto-soglia, gli operatori economici del Regno Unito presentano lo stesso status di tutti gli altri operatori economici aventi sede nei Paesi terzi con cui l’Unione europea non ha stipulato accordi che prevedano l’apertura del mercato degli appalti dell’Unione Europea. In tali fattispecie, pertanto, le imprese inglesi non hanno un accesso garantito, ma nemmeno vietato, alle procedure di gara indette dai Paesi membri dell’Unione Europea e, in conformità a quanto previsto dalle “Linee guida sulla partecipazione di offerenti e beni di paesi terzi al mercato degli appalti della UE” (cfr. Comunicazione della Commissione 2019/C 271/02) possono essere escluse.

Ai fini dell’ammissione o meno alla gara, occorre verificare se nel caso concreto la stazione appaltante, negli atti di gara, abbia esercitato l’opzione di escludere operatori economici provenienti da Paesi terzi rispetto all’Unione Europea. In assenza di disposizioni escludenti presenti negli atti di gara, l’impresa inglese può essere ammessa a partecipare alla procedura.

IL COMMENTO

di Filippo Brunetti e Chiara Tortorella

Sommario: 1. Il caso di specie e i motivi della decisione – 2. Il quadro normativo di riferimento – 3. Un focus sugli appalti sotto-soglia – 4. Osservazioni critiche sulla decisione del TAR Torino

1. Il caso di specie e i motivi della decisione

La vicenda in relazione alla quale il TAR Torino si è pronunciato riguarda la partecipazione ad una procedura sotto-soglia per l’affidamento in concessione dei servizi di mobilità in sharing a flusso libero con e-bike e mezzi innovativi a propulsione elettrica di una società di diritto inglese avente la propria sede legale a Londra, classificatasi al secondo posto della graduatoria di gara.

A fronte della proposizione da parte dell’impresa inglese di un ricorso introduttivo volto ad ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore del concorrente primo graduato, quest’ultimo ha proposto ricorso incidentale, articolato in un unico motivo, mediante il quale ha contestato l’ammissione alla gara della società inglese ricorrente principale.

Più in particolare, secondo il ricorrente incidentale, la società inglese non avrebbe avuto titolo per partecipare alla procedura in quanto, a decorrere dal 1° febbraio 2020, il Regno Unito ha esercitato il diritto di recesso dall’Unione Europea, in tal modo “degradando” allo status di Paese terzo con riferimento alle procedure ad evidenza pubblica indette dai Paesi membri dell’Unione Europea rispetto al quale non trova applicazione l’Accordo sugli Appalti Pubblici (“AAP”). Di conseguenza, nella prospettiva del ricorrente incidentale, si imponeva l’esclusione dalla gara dell’offerta presentata dall’operatore economico inglese.

Il TAR Piemonte ha esaminato con priorità il ricorso incidentale alla luce del suo carattere escludente, respingendo le doglianze e rilevando che l’impresa inglese sarebbe stata correttamente ammessa a partecipare alla gara dalla stazione appaltante «in applicazione delle previsioni di cui all’art. 49 del D.Lgs. n. 50/2016 ma anche perché la lex specialis di gara non contiene alcuna disposizione escludente in tal senso».

In maggior dettaglio, dopo aver ricostruito la fattispecie de qua alla stregua di una concessione di servizi sotto-soglia che, in quanto tale, non rientra nell’ambito oggettivo di applicazione dell’AAP (il quale non si applica alle procedure sotto-soglia) e dopo avere dato atto che invece risulta notorio che “l’adesione del Regno Unito all’accordo della OMC sugli appalti pubblici (AAP) e l’accordo di cooperazione in materia di appalti pubblici tra Unione Europea e Regno Unito (pubblicato sulla GU L. 444 del 31.12.2020, applicato in via provvisoria dal 01.01.2021, pubblicato nella sua versione definitiva il 30.04.2021 – GU L. 149/2021 – ed entrato in vigore il 01.05.2021) che, al titolo IV, contiene una disciplina specifica per la reciprocità negli appalti pubblici, riservano ai beni, ai servizi ed ai fornitori del Regno Unito un trattamento non meno favorevole di quello accordato dall’Unione europea ai propri fornitori”, il TAR Torino ha affermato che, nell’ambito degli appalti e/o concessioni di servizi sotto-soglia (alle quali non si applica l’AAP), «gli operatori economici del Regno Unito hanno lo stesso status di tutti gli altri operatori economici basati nei paesi terzi con cui l’Unione europea non ha accordi che prevedano l’apertura del mercato degli appalti dell’UE. Sono quindi soggetti alle stesse norme che si applicano a qualsiasi offerente di un paese terzo. In particolare “gli operatori economici di paesi terzi che non hanno alcun accordo che prevede l’apertura del mercato degli appalti dell’UE o i cui beni, servizi e lavori non sono contemplati in un tale accordo, non hanno un accesso garantito alle procedure di appalto nell’UE e possono essere esclusi” (cfr. Linee guida sulla partecipazione di offerenti e beni di paesi terzi al mercato degli appalti della UE” (cfr. Comunicazione della Commissione, “Linee guida sulla partecipazione di offerenti e beni di paesi terzi al mercato degli appalti dell’UE (2019/C 271/02)”). L’accesso di tali imprese al mercato degli appalti escluso dall’ambito di applicazione del diritto UE, pertanto, non è vietato è solo “non garantito”. Occorre pertanto verificare se nel caso concreto tale opzione è stata esercitata».

In buona sostanza, pertanto, secondo il TAR adito, in tutti i casi in cui non trova applicazione l’AAP, l’ammissione o meno alla procedura di gara indetta da un Paese membro dell’Unione Europea di un’impresa di un Paese terzo è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante che si auto-vincola in un senso o nell’altro negli atti di gara. In assenza di disposizioni escludenti, l’offerta presentata dall’operatore del Paese terzo dovrebbe considerarsi ammissibile.

Applicando tale principio alla fattispecie in esame, il TAR Torino ha concluso nel senso della legittimità della partecipazione alla procedura dell’impresa inglese ricorrente principale in quanto nella determina di indizione della procedura «non vi è alcuna traccia di disposizioni escludenti la partecipazione di imprese con sede in paesi terzi (diversi da quelli appartenenti alla UE). Né peraltro il riferimento a requisiti disciplinati da fonti normative italiane può, come pretenderebbe la ricorrente incidentale, essere interpretato come escludente della partecipazione di soggetti appartenenti a paesi terzi essendo necessario, al contrario, un esplicito riferimento alla esclusione di tali soggetti».

2. Il quadro normativo di riferimento

La partecipazione agli appalti pubblici indetti da amministrazioni aggiudicatrici italiane da parte di imprese straniere basate al di fuori del territorio dell’Unione Europea si fonda sul principio della reciprocità, sancito dall’art. 49[1] del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (attuativo dell’art. 25 della Direttiva 2014/24/UE)[2]. Agli operatori di tali Paesi viene, quindi, assicurato un trattamento non meno favorevole di quello previsto per le imprese dell’Unione Europea, a condizione che il Paese di provenienza abbia aderito all’AAP o ad altri accordi internazionali cui l’Unione Europea è vincolata.

Come rilevato anche dal TAR Piemonte, i suddetti principi si applicano anche alle concessioni di servizi in forza del richiamo contenuto nell’art. 164 del d.lgs. n. 50/2016 alle norme relative alle esclusioni dei concorrenti.

Con particolare riferimento alla posizione delle imprese inglesi, alla luce del recesso del Regno Unito dall’Unione Europea (c.d. Brexit), divenuto efficace dal 1° febbraio 2020, due sono i principali accordi rilevanti in materia di appalti pubblici: (i) l’AAP, cui il Regno Unito ha recentemente aderito[3] e (ii) l’Accordo sugli scambi commerciali e la cooperazione concluso tra l’Unione Europea e Regno Unito il 30 dicembre 2020 e in vigore dal 1° maggio 2021[4],  che, al titolo IV (art. 276 ss.), stabilisce un regime preferenziale per gli appalti pubblici, integrando le disposizioni dell’AAP e riservando ai beni, ai servizi e ai fornitori del Regno Unito un trattamento non meno favorevole di quello accordato dall’Unione europea ai propri fornitori.

Tali Accordi, tuttavia, non si applicano indiscriminatamente a tutte le procedure di gara indette da stazioni appaltanti italiane/europee giacché sono state previste soglie minime per la partecipazione dei concorrenti provenienti da Paesi terzi. Segnatamente, l’AAP, all’art. I, comma 4, stabilisce che lo stesso si applica ai contratti con importo uguale o superiore ai valori soglia indicati nell’Appendice I, nella quale è riportata la Nota Generale apposta dall’Unione Europea, la quale ha condizionato “in deroga” le pretese delle imprese stabilite negli altri Paesi aderenti all’AAP, prevedendo la non integrale estensione dei benefici dell’Accordo in presenza di talune condizioni oggettive e/o soggettive.

Per effetto di tale previsione, i suddetti Accordi non si applicano alle procedure sotto-soglia indette dalle stazioni appaltanti italiane, come quella oggetto della decisione in commento.

Alla luce di quanto finora esposto, limitatamente agli appalti sopra-soglia, la giurisprudenza amministrativa[5], ai sensi del combinato disposto degli artt. 45 e 49 del d.lgs. n. 50/2016, ritiene che l’operatore economico di un Paese terzo – per tale intendendosi un Paese che non sia membro dell’Unione Europea e al contempo non sia firmatario di alcun accordo della specie di quelli contemplati dall’art. 49 del d.lgs. n. 50/2016 – non sia legittimato a partecipare alla gara, neppure indirettamente mediante avvalimento[6], e per l’effetto debba essere escluso.

Secondo la giurisprudenza, un siffatto orientamento sarebbe imposto dall’esigenza di garantire la par condicio degli operatori economici e non troverebbe ostacolo nel principio generale di libera concorrenza che, anzi, verrebbe in tal modo indirettamente salvaguardato.

Alla luce di quanto precede, allo stato della legislazione, limitatamente alle procedure sopra-soglia, è pacifico che deve essere escluso dalla gara per l’affidamento di un appalto pubblico l’operatore economico di un Paese terzo che non sia firmatario dell’AAP e deve essere invece ammesso alla medesima gara l’operatore economico di un Paese terzo firmatario dell’AAP in quanto tale Accordo assicura alle imprese italiane l’accesso al relativo mercato degli appalti pubblici in condizioni di reciprocità.

3. Un focus sugli appalti sotto-soglia

Fermo quanto precede, come si è anticipato, l’AAP, cui rinvia l’art. 49 del d. lgs n. 50/2016, non trova applicazione agli appalti sotto-soglia.

Allo stesso modo, né il medesimo art. 49 né l’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016 relativo agli appalti sotto-soglia contengono disposizioni specifiche rispetto all’ammissione di operatori economici di Paesi extra-UE alle gare per l’affidamento di tali appalti. Ugualmente, dette disposizioni non distinguono (sempre ai fini dell’ammissione a detti appalti sotto-soglia) tra operatori economici terzi provenienti da un Paese firmatario dell’AAP (come, ad esempio, il Regno Unito) ed operatori economici terzi provenienti da un Paese non firmatario dell’AAP (come, ad esempio, la Cina).

A tale riguardo si registra, pertanto, una lacuna normativa.

Alla luce di ciò, il fuoco del problema si sposta sull’individuazione dei margini di discrezionalità propri delle amministrazioni aggiudicatrici italiane rispetto all’ammissione (rectius: alla non esclusione) degli operatori economici di Paesi terzi alle procedure per l’affidamento di appalti sotto-soglia.

A tale riguardo si ritiene che, a differenza di quanto rilevato dal TAR Torino, la soluzione esegetica più ragionevole e coerente con il quadro normativo vigente è quella di operare una distinzione anche nell’ambito degli appalti sotto-soglia tra operatori economici dei Paesi terzi firmatari dell’AAP e quelli dei Paesi terzi non firmatari dell’AAP, applicando gli stessi principi valevoli per gli appalti sopra-soglia, anche alla luce degli ordinari criteri ermeneutici per l’interpretazione della legge e, in particolare, del criterio analogico.

Per l’effetto, posto che – a legislazione vigente – un operatore economico firmatario dell’AAP può pacificamente partecipare alle procedure per l’affidamento di appalti sopra-soglia, il medesimo operatore economico dovrebbe poter partecipare, in linea di principio, anche a quelle per l’affidamento di un appalto sotto-soglia ove manifestasse interesse all’aggiudicazione nonostante il limitato valore economico dell’appalto.

Ciò non esclude tuttavia che, sulla falsariga di quanto stabilito in passato dalla Comunicazione interpretativa della Commissione Europea relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive «appalti pubblici» (2006/C 179/02)[7] nell’ambito degli appalti infra-comunitari, alle singole stazioni appaltanti possa essere riconosciuta la facoltà di circoscrivere la partecipazione alla procedura per l’affidamento dell’appalto sotto-soglia agli operatori economici del mercato interno, in base ad una valutazione delle specifiche circostanze della procedura, mediante l’introduzione di disposizioni escludenti nella documentazione di gara. A tale riguardo, al paragrafo 1.3. della suddetta Comunicazione è, infatti, previsto quanto segue: “(…) Spetta alle singole amministrazioni aggiudicatrici decidere se l’aggiudicazione di un determinato appalto possa essere interessante per operatori economici situati in altri Stati membri. La Commissione ritiene che questa decisione deve essere basata su una valutazione delle circostanze specifiche del caso, quali l’oggetto dell’appalto, il suo importo stimato, le particolari caratteristiche del settore in questione (dimensioni e struttura del mercato, prassi commerciali, ecc.), nonché il luogo geografico di esecuzione dell’appalto. Se l’amministrazione aggiudicatrice giunge alla conclusione che l’appalto in questione presenta interesse per gli operatori economici di altri Stati membri, deve aggiudicarlo in conformità con le norme fondamentali derivanti dal diritto comunitario”.

Per converso, un’impresa di un Paese non firmatario dell’AAP, che altrettanto pacificamente non può partecipare alle procedure per l’affidamento di appalti sopra-soglia, non dovrebbe poter partecipare neppure a quelle per l’affidamento di appalti sotto-soglia in quanto dovrebbe esserle radicalmente precluso l’accesso al mercato degli appalti pubblici interno all’Unione Europea tout court, indipendentemente dal valore economico dell’appalto, senza che una singola amministrazione possa diversamente disporre nell’ambito della documentazione di gara.

Una siffatta interpretazione delle disposizioni europee e nazionali garantirebbe un’applicazione uniforme del principio di reciprocità per tutte le tipologie di appalti  e sembrerebbe altresì coerente con i principi generali sanciti dal d.lgs. n. 50/2016 – applicabili anche agli appalti sotto-soglia[8] – tra cui il principio di libera concorrenza e di non discriminazione in base alla nazionalità, il cui ambito di applicazione è circoscritto al mercato europeo e ai Paesi con cui l’Unione Europea ha concluso accordi vincolanti (quale, appunto, l’AAP).

Una diversa soluzione sarebbe pure astrattamente applicabile ma necessiterebbe di una base normativa espressa che, allo stato attuale della legislazione, è assente.

Applicando i principi finora enunciati a fattispecie concrete, ad esempio, un’impresa inglese dovrebbe essere ammessa a partecipare, in linea di principio, ad una procedura per l’affidamento di un appalto sotto-soglia, salvo diversa disposizione contenuta nella documentazione di gara che deve essere adeguatamente motivata in base alle specifiche caratteristiche dell’appalto. Diversamente, una singola amministrazione aggiudicatrice non potrebbe discrezionalmente ammettere a partecipare un’impresa basata in Cina ovvero in un altro Paese non firmatario dell’AAP alla medesima procedura in quanto a quest’ultima deve considerarsi attualmente precluso l’accesso agli appalti pubblici nel mercato dell’Unione Europea pur in assenza di disposizioni escludenti nell’ambito della documentazione di gara.

Né consentirebbe di deporre in senso contrario il principio di tassatività delle cause d’esclusione sancito dall’art. 83, comma 8 del d.lgs. n. 50/2016 dato che il suo ambito applicativo è circoscritto agli operatori economici di Stati membri dell’Unione Europea e di Paesi terzi firmatari dell’APP (o di altro accordo ad esso assimilabile) ma non è suscettibile di essere esteso indiscriminatamente, senza una basa normativa in tal senso, anche agli operatori economici dei Paesi extra-UE che non abbiamo siglato un accordo con l’Unione Europea.

4. Osservazioni critiche sulla decisione del TAR Torino

Pur condividendosi la decisione finale del TAR Torino di consentire la partecipazione della società inglese alla procedura per l’affidamento dell’appalto sotto-soglia, suscita qualche perplessità il percorso argomentativo seguito.

Come si è visto, i Giudici piemontesi, in considerazione del fatto che agli appalti sotto-soglia non si applica l’AAP, hanno ritenuto che le disposizioni dell’art. 49 del d.lgs. n. 50/2016 sarebbero sostanzialmente irrilevanti onde stabilire se un determinato operatore economico proveniente da un Paese terzo rispetto all’Unione Europea debba essere ammesso o meno alla gara per l’affidamento di un appalto sotto-soglia.

Il TAR valorizza il contenuto delle “Linee guida sulla partecipazione di offerenti e beni di paesi terzi al merco degli appalti della UE” di cui alla Comunicazione della Commissione, 2019/C 271/02 (che però, all’evidenza, trovano applicazione agli appalti di rilevanza comunitaria e non agli appalti sotto-soglia) per osservare che ivi è previsto che “gli operatori economici di paesi terzi che non hanno alcun accordo che prevede l’apertura del mercato degli appalti dell’UE o i cui beni, servizi e lavori non sono contemplati in un tale accordo, non hanno un accesso garantito alle procedure di appalto nell’UE e possono essere esclusi”.

L’inapplicabilità dell’AAP agli appalti sotto-soglia porta il TAR a ritenere che, rispetto a tali appalti, tutti i Paesi che non siano membri dell’Unione Europea si trovino nella medesima condizione, con la conseguenza che spetterebbe alle stazioni appaltanti decidere se ammettere o meno alle relative procedure di affidamento gli operatori economici stabiliti in tali Paesi.

In altri termini, nella prospettiva del TAR, la singola stazione appaltante potrebbe autonomamente decidere di ammettere o di escludere dalla gara indistintamente tutte le imprese provenienti da Paesi che non siano membri dell’Unione Europea, ciò senza che rilevi in alcun modo il fatto che il Paese di provenienza sia firmatario dell’AAP. Tale discrezionalità dovrebbe essere esercitata caso per caso, auto-vincolandosi negli atti di gara.

Sulla scorta di quanto esposto nei paragrafi precedenti, si ritiene che una siffatta soluzione non sia coerente con le disposizioni e i principi nazionali ed europei che attualmente governano l’affidamento delle commesse pubbliche.

Più in dettaglio si ritiene che una singola disposizione appaltante potrebbe decidere discrezionalmente in ordine alla partecipazione alla procedura per l’affidamento di un appalto sotto-soglia di un operatore economico proveniente da un Paese firmatario dell’AAP, eventualmente introducendo negli atti di gara motivate disposizioni escludenti in base alle caratteristiche dell’appalto stesso. Al contrario, però, non potrebbe essere rimessa alla sua discrezionalità la decisione in ordine alla partecipazione al medesimo appalto sotto-soglia di un’impresa di un Paese terzo non firmatario dell’AAP.

Il principio di accesso reciproco agli appalti pubblici trova infatti applicazione soltanto nei confronti dei Paesi extra-UE e dei rispettivi operatori economici con i quali l’Unione Europea abbia siglato appositi accordi senza che possano essere introdotte surrettiziamente dalle singole amministrazioni aggiudicatrici distinzioni in base al valore dell’appalto in assenza di una base normativa espressa.

A quanto precede deve anche aggiungersi, conclusivamente, che la stessa Commissione nella richiamata comunicazione 2019/C 271/02 relativa agli appalti sotto-soglia evidenzia che: “Gli offerenti, i beni e i servizi di paesi terzi non sono sempre vincolati da standard ambientali, sociali o lavorativi identici o equivalenti a quelli applicabili agli operatori economici dell’UE. Analogamente, gli offerenti di paesi terzi non sono necessariamente soggetti a norme rigorose sugli aiuti di Stato simili a quelle applicabili nell’UE e ciò potrebbe porre gli offerenti, i beni e i servizi dell’UE in una condizione di svantaggio. È quindi necessario applicare le norme sugli appalti pubblici dell’UE al fine di garantire che agli offerenti dell’UE e di paesi terzi si applichino standard e requisiti identici o equivalenti”.

Appare, in ultima analisi, evidente che le ragioni dell’esclusione dal mercato degli appalti pubblici sopra-soglia degli operatori economici provenienti da Paesi terzi non firmatari dell’APP restano del tutto valide anche ai fini dell’esclusione dagli appalti sotto-soglia e a tale riguardo non si ritiene corretto affermare che possa essere demandata alla discrezionalità della singola stazione appaltante la decisione se ammettere o meno detti operatori economici alla singola procedura di affidamento di un appalto pubblico sotto-soglia.

[1] Art. 49 del d.lgs. n. 50/2016: “Nella misura in cui sono contemplati dagli allegati 1, 2, 4 e 5 e dalle note generali dell’appendice 1 dell’Unione europea dell’AAP e dagli altri accordi internazionali a cui l’Unione è vincolata, le amministrazioni aggiudicatrici applicano ai lavori, alle forniture, ai servizi e agli operatori economici dei Paesi terzi, firmatari di tali accordi, un trattamento non meno favorevole di quello concesso ai sensi del presente codice”. Nella relazione illustrativa collegata al d.lgs. n. 50/2016 si legge: “L’articolo 49 (Condizioni relative all’AAP e ad altri accordi internazionali), chiarisce, rispetto alla formulazione contenuta nell’articolo 47 del previgente codice, il principio della parificazione delle condizioni di accesso degli operatori economici dei paesi firmatari degli accordi internazionali, vincolanti per l’Unione in materia di appalti di lavori, forniture e servizi. Tale principio è contenuto nell’articolo 25 della direttiva 2014/24/UE. Il vecchio articolo 47, invece, si riferisce, ai fini della parificazione, al solo allegato 4 dell’accordo che istituisce l’Organizzazione mondiale del commercio e agli eventuali accordi bilaterali che consentono la partecipazione ad appalti pubblici a condizioni di reciprocità. Inoltre, si osserva che mentre l’articolo 47 ha ad oggetto la qualificazione degli operatori economici, la disposizione in esame prende in considerazione l’intera disciplina in materia di lavori, servizi e forniture”.

[2] Per un approfondimento sul tema degli appalti internazionali, si rinvia a BRUNETTI F., TORTORELLA C., Appalti pubblici: esclusione delle imprese cinesi, nonché delle merci e prodotti originari della Cina, in Giustamm., 12 novembre 2021, n. 12/2021; PAVAN A., Operatori stranieri e mercato italiano degli appalti pubblici. L’accesso e le vicende soggettive dell’offerente, dell’aggiudicatario e dell’esecutore del contratto, Milano, 2017.

[3] Durante il periodo di transizione previsto dall’Accordo di recesso tra l’Unione europea e il Regno Unito (1º febbraio 2020 – 31 dicembre 2020), il Regno Unito ha continuato ad essere incluso nell’AAP riveduto in quanto Stato membro dell’Unione Europea. Dopo la scadenza di questo periodo di transizione, e segnatamente il 1º gennaio 2021, il Regno Unito ha aderito all’AAP come parte a sé stante.

[4] Tale Accordo è stato applicato in via provvisoria dal 1° gennaio 2021 ed è entrato in vigore il 1° maggio 2021.

[5] Cfr. le pronunce rese con riferimento alla partecipazione delle imprese cinesi agli appalti pubblici, non avendo la Cina attualmente perfezionato l’adesione all’AAP (ex multis, TAR Lombardia, Brescia, Sez. I, 20 luglio 2020, n. 552; TAR Campania, Napoli, Sez. V, 3 settembre 2014, n. 4695).

[6] Cfr. in tal senso, TAR Lazio, Roma, Sez. I-bis, 27 giugno 2007, n. 5896; TAR Campania, Napoli, Sez. I, 6 dicembre 2010 n. 26798.

[7] Tale Comunicazione è pubblicata sulla G.U.U.E.  n. C 179/2 del 1° agosto 2006.

[8] Nel senso dell’applicabilità dei principi generali anche agli appalti sotto-soglia, cfr. Linee Guida ANAC n. 4 recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici” approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016 (aggiornate al Decreto Legislativo 19 aprile 2017, n. 56 con delibera del Consiglio n. 206 del 1° marzo 2018), nonché Comunicazione interpretativa della Commissione Europea relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive «appalti pubblici» (2006/C 179/02) ove, al paragrafo 1.2., è rammentato che “La Corte di Giustizia ha definito un insieme di norme fondamentali per l’aggiudicazione degli appalti pubblici, che derivano direttamente dalle disposizioni e dai principi del trattato CE. I principi di uguaglianza di trattamento e di non discriminazione sulla base della nazionalità comportano un obbligo di trasparenza che, conformemente alla giurisprudenza della CGCE, «consiste nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità che consenta l’apertura degli appalti dei servizi alla concorrenza, nonché il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione». Tali norme si applicano all’aggiudicazione di concessioni di servizi, agli appalti inferiori alle soglie e agli appalti di servizi di cui all’allegato II B della direttiva 2004/18/CE e all’allegato XVII B della direttiva 2004/17/CE quando si tratta di aspetti non disciplinati dalle predette direttive. La Corte ha esplicitamente dichiarato che «sebbene taluni contratti siano esclusi dalla sfera di applicazione delle direttive comunitarie nel settore degli appalti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici che li stipulano sono ciò nondimeno tenute a rispettare i principi fondamentali del trattato»”.

L'articolo L’impatto della Brexit sull’ammissione degli operatori economici del Regno Unito alle procedure di affidamento di appalti pubblici: la posizione del TAR Torino proviene da Giustamm.

A cura di Antonino Longo

Professore associato di diritto amministrativo nell’Università di Catania

Il concorso tra sanzione amministrativa e penale e il principio del ne bis in idem

Sommario: 1. Premessa. 2. Il divieto di bis in idem nel panorama giurisprudenziale sovranazionale. 3. Gli ultimi approdi della Cassazione Penale in tema di ne bis in idem: la sentenza della Cassazione Penale, II Sezione, n. 5048/2021 in tema di applicazione del divieto del doppio giudizio. 4. Sanzioni amministrative “di nuova generazione” ed estensione delle garanzie previste in materia penale. 5. Conclusioni.

1. Premessa

Con la sentenza 9 dicembre 2020, n. 5048 – ma i medesimi principi di diritto sono stati di recente richiamati da Cass. pen., sez. IV, 02/03/2021 n. 21522 e in tema di reati tributari da Cass. pen., sez. III, 14/01/2021, n. 4439- la Suprema Corte di Cassazione, Seconda Sezione Penale, è intervenuta a delimitare l’ambito applicativo del ne bis in idem, come interpretato dalla Corte EDU, nelle ipotesi di concorso di sanzioni amministrative e penali.

In particolare, la Corte ha escluso la violazione del ne bis in idem convenzionale nel caso della irrogazione, per il medesimo fatto illecito, di una duplice sanzione, penale e amministrativa, quest’ultima avente natura sostanzialmente penale, ove tra i due procedimenti sussista una stretta connessione sostanziale e temporale sì da rendere le due sanzioni parte di un’unitaria reazione dell’ordinamento, proporzionata e prevedibile, alla medesima condotta illecita.

Nell’affermare tale principio di diritto la Corte di Cassazione ha confermato l’orientamento inaugurato dalla Corte EDU nel noto caso A e B contro Norvegia, ribadendo a chiare lettere la legittimità del sistema del c.d. doppio binario sanzionatorio ove sussistano i criteri precipuamente individuati dalla Corte di Strasburgo.

La pronuncia in esame, pertanto, rappresenta una preziosa occasione per ripercorrere le ultime tappe dell’intenso dialogo in materia di ne bis in idem tra le Supreme Corti nazionali e sovranazionali, analizzando, con specifico riferimento all’ordinamento italiano, il differente approccio delle Corti nazionali in subiecta materia: se da una parte la Corte di Cassazione, nel silenzio del legislatore, palesa un atteggiamento assai rigido nel pronunciarsi sul tema del ne bis in idem in relazione ai sistemi di doppio binario sanzionatorio, volto a preservare la distinzione tra sanzione penale e amministrativa quale prerogativa del nostro sistema prima degli interventi delle Corti Europee, dall’altra la Corte Costituzionale sembrerebbe sempre più incline ad estendere alle sanzioni (formalmente) amministrative le guarentigie proprie del sistema penale.

Sotto altro pregnante profilo, siffatta pronuncia rappresenta altresì terreno fertile per approfondire i rapporti (di fungibilità o di interferenza) tra la funzione perseguita dalla sanzione amministrativa e quella perseguita invece dalla sanzione penale e, più in generale, per interrogarsi in merito all’effettiva opportunità di mantenere nell’ordinamento vigente un sistema che consenta una duplicazione sanzionatoria innanzi alla medesima condotta illecita.

2. Il divieto di bis in idem nel panorama giurisprudenziale sovranazionale.

Il principio del ne bis in idem è ormai da decenni al centro di un intenso dibattito che coinvolge non soltanto i giudici delle Corti nazionali, ma anche quelli delle Corti sovranazionali.

Come evidenziato da taluni Autori[1], il divieto del bis in idem, nonostante le innumerevoli pronunce sul tema, sollecitate dall’azione propulsiva della Corte EDU, è ancora un principio in cerca di “un centro di gravità permanente”, oggetto di una incessante opera di ortopedia giuridica che ne ha profondamente mutato i connotati e innovato il significato.

L’analisi del principio del ne bis in idem impone una lettura complessa e composita del panorama normativo e giurisprudenziale non solo interno, ma anche sovranazionale a fronte della sempre più penetrante interdipendenza e connessione tra i due ordinamenti.

Nell’ordinamento italiano il principio del ne bis in idem trova espressa tutela nell’art. 649 c.p.p.^[2] che pone il divieto di un secondo giudizio per il soggetto già prosciolto o condannato con sentenza divenuta irrevocabile. In una ottica esclusivamente interna, il divieto di bis in idem consiste pertanto nell’impossibilità di irrogare una seconda sanzione penale ad un soggetto che è stato già destinatario, per il medesimo fatto, di un’altra sanzione penale, con sentenza passata in giudicato. Sic et simpliciter: secondo l’impostazione tradizionale accolta dal nostro codice di rito il divieto di bis in idem è un principio riservato esclusivamente alle sanzioni penali.

La qualificazione di una misura sanzionatoria come penale o amministrativa è una prerogativa riservata al legislatore il quale, qualificando una misura come “pena” in senso stretto, ne affida il procedimento di irrogazione alla giurisdizione penale, con conseguente applicazione della disciplina e delle garanzie che presiedono all’esercizio dello ius puniendi^[3].

Ne discende che, in una visione prettamente interna, il principio del ne bis in idem non risulta ostativo ad un sistema fondato sul c.d. doppio binario sanzionatorio che prevede, accanto alla sanzione penale, l’irrogazione di una sanzione amministrativa.

Il precipuo fine perseguito dal legislatore nella definizione di tale sistema è rappresentato dalla necessità di consentire, da un lato, all’autorità amministrativa di irrogare contro il trasgressore una sanzione immediatamente esecutiva; dall’altro, di riservare alle condotte connotate da un maggiore disvalore, una pena assai più afflittiva irrogata dal giudice penale in esito ad un procedimento più garantito ma inevitabilmente assai meno celere.

La questione però muta profondamente in una prospettiva convenzionale ove le Corti internazionali si sono interrogate in merito alla possibilità di estendere il principio del ne bis in idem[4] alle sanzioni formalmente amministrative, ma aventi natura “sostanzialmente penale”.

Sul versante sovranazionale il principio del ne bis in idem è espressione non solo delle tradizioni comuni agli Stati membri, ma trova esplicita consacrazione normativa in seno agli artt. 50 della Carta dei diritti fondamentali UE (d’ora in avanti CDFUE o Carta di Nizza^[5]) e 4 del Protocollo 7 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU).

Ciò che rileva nell’ottica convenzionale ai fini della violazione del divieto di bis in idem è la duplicazione di procedimenti quando entrambe le sanzioni irrogate, alla luce dei c.d. Engel criteria[6], presentano carattere punitivo-afflittivo.

Segnatamente, la Corte di Strasburgo, accogliendo una nozione “autonomistica” di pena e accusa penale, ha esteso il plesso di garanzie riferito alla materia penale di cui agli artt. 6 e 7 CEDU alle misure sanzionatorie che, pur essendo qualificate dal legislatore nazionale come amministrative, risultino dotate di natura eminentemente sanzionatoria.

Per non incorrere in quella che viene definita “truffa delle etichette” (intendendosi per tale il surrettizio aggiramento da parte degli Stati aderenti delle garanzie che la Convenzione riserva alla materia penale) la Corte EDU ha da tempo chiarito che la qualificazione della procedura operata dall’ordinamento interno non è di per sé un criterio esaustivo, dovendosi invece avere riguardo, oltre al nomen iuris, alla natura giuridica della infrazione nonché alla natura e al grado di severità della sanzione inflitta^[7].

La concezione autonomistica ha come conseguenza una ridefinizione degli ambiti applicativi di taluni principi tradizionalmente riferiti dall’ordinamento interno alle sole norme che rientrano nella matiere penale, tra cui figura appunto il principio del ne bis in idem[8].

Costituisce essenziale corollario delle premesse sopra esposte il principio secondo il quale “tutte le misure sanzionatorie connotate da carattere punitivo-afflittivo devono essere assoggettate alla medesima disciplina della sanzione penale in senso stretto”[9].

L’insanabile contrasto tra i meccanismi di doppio binario sanzionatorio presenti nel nostro ordinamento e la violazione del divieto del bis in idem enunciato dall’art. 4 Prot. 7 CEDU sembrava ormai un principio pacificamente riconosciuto dalla Corte EDU a fronte del leading case Grande Stevens^[10] allorquando la Corte, chiamata a valutare la coerenza del nostro sistema legislativo in materia di abusi di mercato^[11] con il diritto ad un equo processo e con il principio del ne bis in idem, muovendo dalla ricostruzione della nozione di “idem factum”, ha rilevato il contrasto del sistema italiano con i principi di cui agli artt. 6 CEDU e 4 del Protocollo n. 7, censurando il nostro Paese per aver previsto un cumulo di sanzioni nel settore degli abusi di mercato.

Nel caso in ispecie, la premessa indefettibile dell’iter argomentativo seguito dalla Corte è rappresentata dalla qualificazione giuridica delle sanzioni per prime inflitte ai ricorrenti e qualificate come amministrative dall’art. 187-ter T.U.F.. Invero, avuto riguardo alla rilevante severità delle sanzioni irrogate ai ricorrenti dalla CONSOB (desunta dai seguenti indici: l’importo in concreto afflitto e in astratto comminabile; le sanzioni accessorie collegate e le ripercussioni sul condannato; il malcelato scopo repressivo e preventivo sotteso alla ratio della disciplina; l’apprezzamento, in sede di inflizione delle sanzioni, della gravità della condotta contestata e non del danno provocato agli investitori) la Corte ne rilevava la natura sostanzialmente penale, sostenendo, pertanto, il necessario rispetto delle garanzie previste dall’art. 6 CEDU. Veniva, altresì, rilevata la medesimezza del fatto storico oggetto di entrambi i procedimenti e, per l’effetto, la manifesta violazione del principio del ne bis in idem di cui all’art. 4, Protocollo n. 7^[12].

E tuttavia la spinta riformatrice della sentenza Grande Stevens non ha portato, come da taluno auspicato, alla eliminazione delle duplicazioni procedimentali e sanzionatorie proprie del doppio binario. L’evoluzione del principio del ne bis in idem, che ha raggiunto la sua massima espressione proprio nella sentenza Grande Stevens, a distanza di soli due anni, ha subìto un forte arresto con la successiva pronuncia della Grande Camera resa sul noto caso A e B contro Norvegia del 15 novembre 2016.

Se, infatti, all’indomani dalla sentenza della Corte EDU del 2014 dottrina e giurisprudenza sembravano propendere per l’illegittimità del sistema del doppio binario sanzionatorio, finanche propugnandone il superamento, tuttavia, tali assunti sono stati superati dai dicta della Grande Camera del 2016 ribaditi dalla giurisprudenza successiva.

La Corte di Strasburgo ha sostenuto che non vìola il ne bis in idem convenzionale la celebrazione di un procedimento penale e l’irrogazione della relativa sanzione nei confronti di chi sia già stato sanzionato dall’amministrazione tributaria in via definita con una sovrattassa (pari al 30% dell’imposta evasa) purché tra i due procedimenti sussista una “connessione sostanziale e temporale sufficientemente stretta”[13].

Precipuamente, con quello che è stato definito un “clamoroso revirement”^[14], la Corte di Strasburgo, scardinando l’elaborazione giurisprudenziale precedente, ha precisato che la duplicazione sanzionatoria non rappresenta di per sé un indice sintomatico della violazione del principio del ne bis in idem atteso che rientra nella discrezionalità dei singoli Stati decidere di fronteggiare un fenomeno criminale con un sistema integrato di tutela del bene giuridico, a condizione che tra i due procedimenti sussista una sufficiente connessione temporale e materiale.

Dagli assunti da ultimo prospettati si evince un forte ridimensionamento della garanzia prevista dall’art. 4 prot. 7 CEDU atteso che il principio in esame, così come interpretato, non vieta agli Stati aderenti di avviare e concludere due distinti procedimenti vertenti sul medesimo fatto.

Il “nuovo parametro”[15] della “sufficient connection in substance and time”, introdotto dalla Corte di Strasburgo, ha carattere innovativo rispetto al precedente orientamento: si è, infatti, passati dal divieto imposto agli Stati aderenti di configurare per il medesimo fatto illecito due procedimenti distinti e indipendenti, alla facoltà di coordinarli nel tempo e nell’oggetto in modo che essi possano reputarsi nella sostanza come preordinati ad un’unica, prevedibile e non sproporzionata risposta punitiva, avuto specialmente riguardo all’entità della pena complessivamente irrogata^[16].

Se ne deve inferire che, secondo l’insegnamento della Corte di Strasburgo^[17], nell’attuale sistema la verifica dell’effettiva sussistenza della connessione sostanziale tra i due procedimenti postula l’accertamento di una serie di indici analitici e sintomatici della connection. Segnatamente:

– i procedimenti devono perseguire obiettivi diversi, ma complementari e mirare a sanzionare profili diversi della medesima condotta antisociale;

-la duplicazione dei procedimenti deve essere una conseguenza prevedibile della condotta realizzata;

– i procedimenti devono essere condotti in modo da scongiurare, ove possibile, una duplicazione in sede di acquisizione e valutazione delle prove, sì da utilizzare la ricostruzione emersa nell’uno anche nell’altro procedimento, prevedendo meccanismi di interazione tra le varie autorità competenti;

– la sanzione inflitta all’esito del procedimento che si conclude per primo deve essere tenuta in considerazione nel secondo procedimento, assicurando un trattamento sanzionatorio complessivamente proporzionato.

Il requisito della connessione temporale^[18], invece, sussiste quando i due procedimenti, pur non essendo incardinati e non progredendo simultaneamente, risultino correlati temporalmente in modo da evitare che un soggetto versi in una condizione di perdurante incertezza sull’esito della vicenda giudiziaria che lo vede protagonista[19].

La Grande Camera della Corte EDU conclude, pertanto, enucleando il principio di diritto secondo il quale lo svolgimento di un procedimento avente natura punitiva per lo stesso fatto illecito già sanzionato in via definitiva in esito ad un procedimento avente la natura afflittiva, non si pone in contrasto con il diritto convenzionale ogni qual volta sussista una stretta connessione tra i due procedimenti tale da far apparire le due sanzioni come parti di un’unica risposta sanzionatoria.

La critica nei confronti di tale parametro, per il vero estremamente vago e idoneo a prestarsi ad arbitrari adattamenti nelle singole vicende concrete, è magistralmente cristallizzata nella  dissenting opinion  del giudice Pinto De Albuquerque ove afferma che il criterio della stretta connessione “apre la strada a una politica punitiva del moderno Leviatano, basata su procedimenti multipli, strategicamente connessi e posti in essere con lo scopo di raggiungere il massimo effetto repressivo possibile. Una politica che potrebbe risolversi in una storia infinita di due o più procedimenti condotti progressivamente o successivamente contro lo stesso individuo sulla base degli stessi fatti”, e ciò secondo un approccio “assai distante dalle note radici storiche del ne bis in idem e dalla sua consolidazione come principio del diritto internazionale consuetudinario. La Grande Camera in Zolotukhin non sarebbe stata d’accordo a degradare il diritto individuale e inalienabile al ne bis in idem a un simile diritto fluido, angusto, in una parola illusorio. Io nemmeno”.

Il contesto esegetico così consegnato all’interprete risulta ancor più incerto a fronte di criteri e indicatori la cui opacità è foriera di interpretazioni disomogenee.

Se questo è l’orientamento pressoché costante della Corte EDU a far data dal novembre 2016, a conclusioni parzialmente difformi è pervenuta la Corte di Giustizia dell’Unione Europea che, con il trittico di sentenze del 2018,[20] ha riconosciuto la compatibilità con il diritto dell’UE delle norme nazionali che prevedono un cumulo di procedimenti e di sanzioni (id est un bis in idem giustificato) se:

1. a) sono finalizzate a un obiettivo di interesse generale e hanno scopi complementari;
2. b) prevedono regole chiare e precise, tali da consentire al soggetto accusato di prevedere quali atti e quali omissioni possano costituire oggetto del cumulo;
3. c) garantiscono un coordinamento fra i procedimenti al fine di limitare a quanto è strettamente necessario l’onere supplementare che un cumulo comporta;
4. d) garantiscono che la severità del complesso delle sanzioni sia limitata a quanto strettamente necessario rispetto alla gravità dell’illecito[21].

Secondo la Corte di Giustizia proporzionalità e adeguatezza rappresentano i criteri preminenti che devono orientare la decisione del giudice nazionale nel valutare la conformità o meno al diritto UE del possibile cumulo dei procedimenti e delle sanzioni previste dal diritto nazionale.

Siffatti principi vanno interpretati nel senso che l’onere che deriva dall’applicazione del diritto nazionale non possa essere eccessivo rispetto alla gravità del reato commesso. Ad abundantiam, ammonisce la Corte, la severità del complesso delle sanzioni deve essere limitata a quanto è strettamente necessario rispetto alla gravità del reato contestato.

Precipuamente la Corte afferma che la limitazione del principio di cui all’art. 50 CDFUE può essere giustificata sulla scorta dell’art. 52 CDFUE ai sensi del quale “eventuali limitazioni all’esercizio dei diritti e delle libertà riconosciuti dalla presente Carta devono essere previste dalla legge e rispettare il contenuto essenziale di detti diritti e libertà. Nel rispetto del principio di proporzionalità, possono essere apportate limitazioni solo laddove siano necessarie e rispondano effettivamente a finalità di interesse generale riconosciute dall’Unione o all’esigenza di proteggere i diritti e le libertà altrui”.

Pertanto, conclude la Corte di Giustizia, l’art. 50 CDFUE deve essere interpretato nel senso che non osta ad una normativa nazionale che prevede l’avvio di procedimenti penali a carico di un soggetto per l’omesso versamento dell’IVA dovuta, anche qualora tale soggetto sia già stato destinatario, per i medesimi fatti, di un’altra sanzione amministrativa definitiva di natura penale, purché siffatta normativa persegua obiettivi di interesse generale tali da giustificare il cumulo di procedimenti e sanzioni, fermo restando che detti procedimenti debbono avere scopi complementari vertenti su aspetti diversi della medesima condotta. In particolare, nella sentenza del 2018 (c.d. “Menci” dal nome del ricorrente)[22] la Corte ha ritenuto legittima la normativa italiana in quanto volta a perseguire un obiettivo di interesse generale quale è quello di assicurare la riscossione integrale dell’IVA dovuta.

Sotto altro pregnante profilo, la Corte di Lussemburgo ritiene che la disciplina nazionale sia tenuta a rispettare il principio di proporzionalità che assurge a ruolo di guida per il giudice del rinvio sul quale grava il fardello della verifica in concreto dell’effettiva sussistenza dei criteri individuati dalla Corte per giudicare compatibile il sistema del doppio binario con il diritto eurounitario.

Segnatamente, la Corte affida al giudice nazionale la funzione di accertare la compatibilità del cumulo sanzionatorio con la garanzia del ne bis in idem: “Spetta, in definitiva, al giudice del rinvio valutare la proporzionalità dell’applicazione concreta della summenzionata normativa nell’ambito del procedimento principale, ponderando, da un lato, la gravità del reato tributario in discussione e, dall’altro, l’onere risultante concretamente per l’interessato dal cumulo dei procedimenti e delle sanzioni di cui al procedimento principale”.

La valutazione è rimessa, dunque, al singolo giudice^[23] il quale è chiamato ad accertare, avuto riguardo alle circostanze del caso concreto, che la severità della duplicazione dei procedimenti e delle sanzioni non risulti eccessiva rispetto alla gravità del reato oggetto di contestazione.

La Corte di Giustizia, infine, dedica un breve cenno al criterio della connessione materiale e temporale enucleato dalla Corte EDU per sottolineare come i requisiti prescritti dal combinato disposto degli artt. 50 e 52 CDFUE assicurino un adeguato livello di tutela del principio del ne bis in idem coerente con l’‘acquis’ convenzionale[24].

E tuttavia, lo si ribadisce, nell’ottica della Corte di Giustizia il parametro la cui sussistenza va accertata “above all” in quanto ratio essendi del ne bis in idem euro convenzionale, è il principio di proporzionalità: la severità del complesso delle sanzioni imposte deve corrispondere “alla gravità del reato di cui si tratti, considerato che un’esigenza siffatta discende non soltanto dall’articolo 52, paragrafo 1, della Carta, ma altresì dal principio di proporzionalità delle pene di cui all’articolo 49, paragrafo 3, della medesima. Tali norme devono prevedere l’obbligo per le autorità competenti, qualora venga inflitta una seconda sanzione, di far sì che la severità del complesso delle sanzioni imposte non sia superiore alla gravità del reato constatato”^[25].

Il cumulo di procedimenti e sanzioni non deve eccedere quanto strettamente necessario ai fini della realizzazione dell’obiettivo di interesse generale ivi sotteso.

Ebbene, alla luce dei postulati della Corte di Giustizia sul divieto di bis in idem e il cumulo sanzionatorio, non può di certo sottacersi la debolezza manifestata da siffatti parametri interpretativi inidonei ad assurgere a criteri di guida volti ad orientare ex ante l’attività di verifica dei giudici nazionali i quali saranno chiamati, di volta in volta, a valutare l’effettiva sussistenza di un bis legittimo, avuto riguardo allo svolgimento in concreto della singola vicenda giudiziaria^[26].

L’evoluzione giurisprudenziale ora tratteggiata palesa l’intento delle Corti Sovranazionali che, paventando le conseguenze di una rigorosa applicazione del principio del ne bis in idem sul piano processuale (così come interpretato dalla sentenza Grande Stevens) destinato invero a travolgere tutti i sistemi di doppio binario sanzionatorio^[27], ne hanno plasmato i connotati trasformandolo da garanzia processuale a strumento di carattere sostanziale avente lo scopo di scongiurare la sproporzione della risposta sanzionatoria inflitta^[28].

Ancora una volta vengono dunque ridisegnati i contorni del ne bis in idem restringendone sensibilmente il perimetro applicativo finanche ritenerlo un problema di mera dosimetria della pena.

L’assoluta vaghezza e indeterminatezza del c.d. “test di verifica” della sufficiently close connection in substance and time, ormai invalso nella giurisprudenza della Corte di Strasburgo, è d’altronde confermata dalle numerose pronunce delle Corti europee che, di volta in volta, assurgono a criterio dirimente ora la connessione temporale, ora la proporzionalità del trattamento sanzionatorio complessivamente irrogato[29].

Come emerge dall’analisi fin qui condotta, le pronunce esaminate consegnano un assestamento del tutto incerto dei confini operativi del principio del ne bis in idem^[30].

Le maggiori perplessità derivano dal fatto che la “nuova regola” postula un accertamento “caso per caso”, dovendo il giudice verificare di volta in volta la sussistenza del requisito del legame temporale e materiale sufficientemente stretto. I criteri illustrati presuppongono un’analisi casistica concreta, da compiere ex post precludendo qualsivoglia valutazione da compiere ex ante e in astratto, con conseguenze nefaste in termini di prevedibilità e applicazione uniforme.

Anche il criterio della proporzionalità elaborato dalla CGUE mostra tutta la sua fragilità atteso che parrebbe risolversi sic et simpliciter nello scomputo della parte di pena da considerarsi già espiata, soluzione per il vero che è già stata respinta dalla Corte nel caso Grande Stevens in quanto ritenuta in collisione con l’art. 4, Prot. 7 CEDU.  

In quel frangente, infatti, la Corte ha ricordato come la ratio essendi sottesa al divieto del bis in idem mirasse a garantire non tanto la proporzionalità della sanzione, quanto piuttosto il diritto dell’individuo a non essere sottoposto a un doppio procedimento per il medesimo fatto considerato che la pendenza di un secondo giudizio rappresenta essa stessa una sanzione.

Le ragioni della difficoltà a delineare con precisione i confini del principio del ne bis in idem e a individuarne la reale portata, vanno forse rintracciate ab origine, nella composita struttura ontologia del principio in esame.

Invero, al fine di comprendere appieno le difficoltà che da sempre attagliano il principio del ne bis in idem e che rendono assai arduo pervenire ad una definizione chiara e univoca della garanzia in esame, è opportuno soffermarsi sulla sua duplice accezione di strumento avente connotati di carattere sostanziale e processuale.

Anche l’esperienza comparatistica sembra suggerire che detta fisionomia dicotomica derivi dalla consapevolezza che il principio del ne bis in idem, nella sua duplice articolazione, sottenda valori e presupposti applicativi profondamente diversi, tali da impedirne una ricostruzione unitaria[31].

La giurisprudenza delle Corti sovranazionali e, segnatamente, della Corte EDU a partire dalla sentenza A e B c. Norvegia del 2016, e la triade di sentenze della Corte di Giustizia dell’UE del 2018, ha sancito la definita sovrapposizione delle due accezioni (sostanziale e processuale) del divieto del bis in idem, la cui ratio parrebbe trasformata ora in uno strumento volto a garantire la proporzionalità complessiva del trattamento sanzionatorio irrogato, ora ad una sorta di rimedio improprio contro l’eccessiva durata del procedimento[32].

Siffatta lettura, per il vero assai riduttiva del principio in esame, ne trascura la più profonda e intima valenza quale principio ineludibile di civiltà giuridica[33], volto a inibire l’istaurazione di un secondo giudizio nei confronti di un soggetto che è già stato giudicato, per i medesimi fatti, in maniera definitiva^[34]. Al contempo, nella sua accezione sostanziale, si traduce nel divieto di duplicazione sanzionatoria, ispirato a logiche di giustizia individuale, equità e proporzione della pena^[35].

La ragione sottesa all’attenzione che negli ultimi decenni risulta riservata alla delimitazione del perimetro applicativo del ne bis in idem va ravvisata nella circostanza che siffatto principio evoca la garanzia primaria dell’individuo di protezione dal pericolo di una reiterazione di iniziative penali per un medesimo fatto già consacrato in un giudicato. Esso risulta, dunque, intimamente connesso al rapporto fra le esigenze general preventive dello Stato e la libertà individuale[36], in quella continua ed esasperante ricerca di un nuovo punto di equilibrio tra esigenze repressive e garanzie.

3. 3. Gli ultimi approdi della Cassazione Penale in tema di ne bis in idem: la sentenza della Cassazione Penale, II Sezione, n. 5048/2021 in tema di applicazione del divieto del doppio giudizio.

La Corte di Cassazione è intervenuta a delimitare il campo di operatività del ne bis in idem, come tratteggiato dalla Corte EDU, nel caso di concorso di sanzioni penali e amministrative.

Nella specie, la Corte ha escluso la violazione del divieto del bis in idem nel caso di una sanzione amministrativa irrogata in ambito assicurativo (IVASS^[37]) a seguito di procedimento disciplinare relativo agli stessi fatti oggetto di procedimento penale.

La vicenda giudiziaria da cui trae origine la pronuncia in esame ha ad oggetto la condotta illecita posta in essere da un sub agente assicurativo che, attraverso meccanismi fraudolenti e utilizzando documentazione falsa, aveva proceduto alla stipula di contratti assicurativi con classe di rischio inferiore a quella reale, lucrando sulle provvigioni, in tal modo procurando un ingiusto vantaggio ai beneficiari contraenti e, al contempo, cagionando un danno alla compagnia assicurativa in misura dei minori premi incassati. La ricorrente aveva, altresì, stipulato numerosi contratti assicurativi secondo una scontistica ben superiore a quella applicabile.

Veniva, pertanto, condannata in primo e in secondo grado sicché proponeva, tramite il proprio difensore, ricorso per Cassazione, assumendo la violazione dell’art. 649 c.p. in relazione all’art. 4, prot. 7 CEDU e la conseguente improcedibilità dell’azione penale, in quanto già destinataria delle sanzioni disciplinari irrogate dall’autorità amministrativa all’esito di un procedimento incardinato per i medesimi fatti assunti a fondamento del procedimento penale.

Nella specie, la linea difensiva poggiava sulla ritenuta violazione del divieto del bis in idem atteso che per le medesime condotte illecite poste in essere dall’imputata fossero già state irrogate in sede disciplinare le sanzioni previste dal d.lgs. 209/2005 aventi natura asseritamente penale a fronte della peculiare afflittività.

La ricorrente richiamava, pertanto, i principi enucleati dalla Corte EDU nella sentenza Grande Stevens contro Italia del 4 marzo 2014 in quanto ritenuti non scalfiti dai principi affermati dalla successiva pronuncia A e B contro Norvegia del 15 novembre 2016, escludendo la portata generale di quest’ultima pronuncia giacché ritenuta riferibile esclusivamente alla materia tributaria.

In secondo luogo, la ricorrente evidenziava, altresì, la mancanza di una stretta connessione temporale e sostanziale fra il procedimento disciplinare e quello penale con la conseguenza che, in ossequio alla giurisprudenza CEDU, rappresenta un presupposto ineludibile per preservare il c.d. doppio binario sanzionatorio.

La Corte di Cassazione investita della questione, condividendo il modus decidendi dei giudici di merito, escludeva innanzitutto la natura sostanzialmente penale della sanzione disciplinare inflitta al sub agente (la radiazione non definitiva dall’albo) a fronte della tenuità della sanzione amministrativa ritenuta non equiparabile alle pene detentive previste per le fattispecie criminose contestate.

La Suprema Corte avvalora tale ricostruzione richiamando l’orientamento, già invalso nella giurisprudenza della medesima Corte, volto a disconoscere la natura sostanzialmente penale delle sanzioni disciplinari a fronte delle caratteristiche peculiari di tali misure.

Secondo il Supremo Collegio, infatti, le sanzioni disciplinari sono misure rivolte esclusivamente agli iscritti ad un ordine professionale e risultano preordinate all’effettivo adempimento dei doveri professionali, in particolare al rispetto delle regole interne di alta rilevanza etica e comportamentale relativa all’organizzazione dell’ordine di appartenenza e ai suoi iscritti.

Viceversa, la sanzione penale è riferita alla generalità dei consociati ed è volta a tutelare valori dell’intera collettività a fronte di violazioni caratterizzate da maggiore offensività[38].

Ma ciò che desta particolare interesse e che merita una più approfondita riflessione sono le argomentazioni addotte dalla Suprema Corte in merito alla sussistenza dei presupposti di quella “sufficient connection in substance and time” quale requisito fondamentale per escludere la violazione del principio del ne bis in idem convenzionale.

In particolare, la Corte di Cassazione, nonostante fosse sufficiente ad escludere la violazione dell’art. 649 c.p.p. il disconoscimento della natura penale della sanzione disciplinare irrogata, non si limita a tale affermazione, soffermandosi sui criteri elaborati dalla Corte di Strasburgo per dirimere le questioni afferenti alla configurabilità di un bis in idem vietato.

Ed invero la Suprema Corte osserva come il lungo percorso intrapreso dalla giurisprudenza sovranazionale e nazionale sia ormai giunto ad un pacifico approdo affermando che il divieto di bis in idem non esclude lo svolgimento in parallelo di due distinti procedimenti purché essi appaiano connessi dal punto di vista sostanziale e cronologico in maniera sufficientemente stretta.

Tale connessione temporale e sostanziale sussiste ogni qual volta siano ravvisabili gli indici[39], individuati ed elencati dalla Corte di Strasburgo e pedissequamente richiamati dalla Cassazione in seno alla motivazione della sentenza in esame:

1) i due procedimenti devono perseguire finalità diverse e complementari;

2) la duplicazione dei procedimenti deve essere prevedibile ex ante dal soggetto che li subisce;

3) il trattamento sanzionatorio inflitto deve essere complessivamente proporzionato sicché il giudice adito per secondo deve, nel quantificare la misura della sanzione, tener conto della pena già irrogata, onde evitare un eccessivo carico sanzionatorio per il medesimo fatto.

Nel caso in ispecie, confermando l’orientamento espresso dalla Corte di Strasburgo, la Cassazione ha evidenziato come tra i due procedimenti (penale e disciplinare), entrambi avviati nell’anno 2013, esistesse una sufficiente connessione temporale e materiale tale da far sì che le due sanzioni potessero essere considerate come parti di un’unica risposta sanzionatoria ad un medesimo fatto illecito rappresentato dalle condotte truffaldine e di falso, e non già come due distinti processi per il medesimo fatto.

La Corte, nel prosieguo della motivazione in diritto, sottolinea come le due sanzioni (penale e disciplinare) siano misure complementari, rivolte al soddisfacimento di finalità sociali differenti, tali da determinare, nel loro complesso, un unicum per un verso prevedibile e per altro del tutto proporzionato rispetto al disvalore del fatto.

La Suprema Corte, infine, nell’escludere la violazione del divieto di cui all’art. 649 c.p.p., in relazione all’art. 4 prot. 7 CEDU, richiama i principi espressi dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 43/2018^[40] che, sulla scorta del parametro^[41] della connessione temporale e materiale, ha precisato che “il ne bis in idem convenzionale cessa di agire quale regola inderogabile conseguente alla sola presa d’atto circa la definitività del primo procedimento, ma viene subordinato a un apprezzamento proprio della discrezionalità giudiziaria in ordine al nesso che lega i procedimenti, perché in presenza di una «close connection» è proseguire nel nuovo giudizio ad onta della definizione dell’altro”.

In particolare, la Corte Costituzionale ha evidenziato il carattere innovativo della c.d. regola A e B contro Norvegia precisando che “si è passati dal divieto imposto agli Stati aderenti di configurare per lo stesso fatto illecito due procedimenti che si concludono indipendentemente l’uno dall’altro, alla facoltà di coordinare nel tempo e nell’oggetto tali procedimenti, in modo che essi possano reputarsi nella sostanza come preordinati a un’unica, prevedibile e non sproporzionata risposta punitiva, avuto specialmente riguardo all’entità della pena (in senso convenzionale) complessivamente irrogata”.

Chiariti i contorni della quaestio iuris oggetto del ricorso, la Corte di Cassazione ha concluso nel senso della infondatezza delle doglianze proposte e dunque della legittimità del doppio giudizio, affermando expressis verbis la legittimità della risposta punitiva dello Stato ove sia l’esito di un sistema integrato che permette di affrontare i diversi aspetti della condotta illecita in maniera prevedibile e proporzionata, nel quadro di una strategia unitaria[42].

Così brevemente tracciati i passaggi più importanti della pronuncia in commento, giova ora ripercorrere, seppur brevemente, gli ultimi approdi della giurisprudenza non solo di legittimità[43] ma anche costituzionale in subiecta materia, onde ricostruire il delicato (e per il vero precario) equilibrio cui le Corti nazionali sembrerebbero pervenute.

4. Sanzioni amministrative “di nuova generazione” ed estensione delle garanzie previste in materia penale

La delimitazione dello statuto garantistico delle sanzioni amministrative e la possibilità di estendere le guarentigie che la Carta Costituzionale e le Carte Internazionali dei diritti (CDFUE e CEDU) riservano alla materia penale, sta impegnano da tempo la dottrina penalistica, amministrativistica e costituzionalistica italiana.

A fronte delle spinte propulsive insite nelle pronunce delle Corti sovranazionali, la Consulta è stata costretta a interrogarsi in più occasioni e a brevissimi intervalli di tempo in merito alla possibilità di estendere alle sanzioni amministrative i principi e le garanzie proprie del sistema penale[44].

Sul punto si registra un atteggiamento per certi versi ambivalente della Consulta: se per un verso la Corte Costituzionale ha avviato un processo di progressiva estensione dell’intero arsenale delle tutele sostanziali riservate alla materia penale anche alle sanzioni amministrative, sotto altro profilo si registra invece un atteggiamento assai più cauto in materia di estensione delle garanzie del processo penale al procedimento sanzionatorio amministrativo^[45].

Quello che è certo è che la summa divisio tra sistema sanzionatorio amministrativo e sistema sanzionatorio penale è in fase di superamento in virtù del consolidarsi dell’orientamento panpenalistico^[46] della Corte EDU che ha operato una sorta di “rivoluzione dogmatica” nella materia in esame^[47].

Come rilevato da autorevole dottrina, la portata rivoluzionaria della giurisprudenza di Strasburgo “attiene essenzialmente al superamento della logica binaria penale/extrapenale e di qualsiasi distinzione interna dell’esercizio della potestà punitiva”[48].

Il presupposto logico per il superamento della netta distinzione tra “pena” e sanzione amministrativa è costituito dalla nozione sostanziale di illecito “punitivo” ormai pacificamente accolta anche dalla Corte Costituzionale.

Trattasi di un’impostazione dal carattere indubbiamente innovativo rispetto al precedente orientamento invalso nella dottrina e nella giurisprudenza italiana che ritenevano le garanzie proprie del sistema penale tout court inapplicabili alle sanzioni amministrative[49].

La rigidità di simili posizioni era dovuta alla fisionomia di quelle che sono state autorevolmente definite sanzioni amministrative  “di vecchia generazione”[50], pensate come risposta  a illeciti di minore gravità, irrogate all’esito di un procedimento privo delle garanzie caratteristiche del processo penale anche in punto di acquisizione e valutazione dei mezzi di prova.

Si trattava, in particolare, di sanzioni destinate a non incidere sulla libertà personale del trasgressore ma esclusivamente sul di lui patrimonio, infliggendogli perdite relativamente contenute anche nel quantum. A ciò si aggiungeva il carattere non pubblico del procedimento applicativo e l’assenza di meccanismi di iscrizione della sanzione nel casellario giudiziario con conseguenze minori in termini di riprovazione sociale.

Non destava, pertanto, stupore l’omesso riconoscimento delle garanzie penalistiche nell’ambito di un simile procedimento ma, al contrario, lo si riteneva un sacrificio inevitabile per garantire maggiore celerità alla procedura di attivazione della risposta punitiva e più in generale al buon funzionamento del sistema.

E, tuttavia, un simile scenario risulta oggi profondamente innovato a causa dell’introduzione, sempre più frequente da parte del legislatore, di sanzioni amministrative definite appunto “di nuova generazione”, sempre più incisive e draconiane[51] cui consegue l’assoluta obsolescenza di quella rigida distinzione tra sistema penale e sistema amministrativo.

Si tratta invero sempre più spesso di misure caratterizzate da elevata gravità, incidendo su interessi di cruciale rilevanza collettiva, quale ad esempio la concorrenza tra imprese o l’attività bancaria e creditizia[52]. Le sanzioni amministrative sono ormai suscettibili di incidere pesantemente sul patrimonio del trasgressore o dell’ente colpito; sono, altresì, previste le sanzioni interdittive che limitano fortemente la libertà di attività economica e il diritto al lavoro dei loro destinatari nonché la riprovazione sociale che consegue alla pubblicazione delle sanzioni sul sito ufficiale dell’autorità amministrativa, con un effetto stigmatizzante tra gli operatori del settore non dissimile da quello conseguente ad una sentenza di condanna irrogata dal giudice penale^[53].

Nonostante questa evoluzione garantista sia ormai in atto una parte della dottrina continua a considerare non decisivi questi mutamenti, perseverando nell’impostazione tradizionale[54] secondo cui il discrimen tra pene e sanzioni amministrative è rappresentato dalla non incidenza delle seconde sulla libertà personale del trasgressore.

A tal riguardo preme evidenziare che, pur trattandosi di differenti tipologie di sanzioni, governate da corpora normativi del tutto autonomi e indipendenti, a tacer d’altro, non può disconoscersi l’esigenza di garantire le garanzie costituzionali direttamente connesse alla loro condivisa natura afflittiva-punitiva.

E di questa esigenza si è fatta coraggiosamente portatrice la Corte Costituzionale che, già a partire dal 2010, con la sentenza n. 196, nonostante l’indolenza del legislatore, ha intrapreso un percorso di progressiva estensione delle garanzie costituzionali previste per la materia penale anche alle sanzioni amministrative, palesando ancora una volta la propria “capacità di evolversi e di assorbire le più moderne istanze di tutela”[55].

Un esempio paradigmatico dell’atteggiamento di apertura palesato dalla Corte Costituzionale verso il superamento di quello che è stato definito il “limbo costituzionale”[56], è rappresentato dalle pronunce con le quali la Corte Costituzionale ha provveduto ad estendere alle sanzioni amministrative punitive larga parte dello statuto costituzionale sostanziale delle sanzioni penali e, segnatamente, il principio di legalità sancito dall’art. 25 Cost. e i suoi corollari, tra cui il divieto di irretroattività delle modifiche sanzionatorie in peius[57] e il principio di determinatezza e precisione del precetto sanzionatorio[58], nonché le garanzie di cui all’art 3 Cost. quali la retroattività della lex mitior[59], la proporzionalità della sanzione e gravità del fatto[60] .

Anche il c.d. diritto al silenzio^[61] è stato di recente esteso anche alle sanzioni amministrative dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 84/2021[62] nell’ottica di una più profonda evoluzione delle tutele e delle guarentigie nell’ambito del processo amministrativo.

La Corte, innovando profondamente l’orientamento tradizionale, ha esteso l’applicabilità del principio nemo tenetur se detegere, quale ineludibile presidio di garanzia nel processo penale, al procedimento amministrativo avente una connotazione sostanzialmente punitiva.

Il diritto al silenzio, pur non trovando espresso riconoscimento in seno alla Costituzione, rappresenta un corollario essenziale dell’inviolabilità del diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost^[63]. Garantisce il diritto a non rendere dichiarazioni dalle quali possa scaturire la propria responsabilità penale, finanche consentendo il diritto a tenere un contegno menzognero purché non trasmodi in un comportamento sussumibile nell’alveo della fattispecie di cui all’art. 368 c.p..

Nel caso di specie, la Corte Costituzionale ha rilevato il contrasto dell’art. 187 – quinquesdecies del d.lgs. n. 58/98 con gli artt. 24 e 111 Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 6 CEDU[64], agli artt. 47 e 48 CDFUE e all’art. 14, par. 3, lett. g), PIDCP “nella parte in cui si applica anche alla persona fisica che si sia rifiutata di fornire alla Banca d’Italia o alla Consob risposte che possano far emergere la sua responsabilità per un illecito passibile di sanzioni amministrative di carattere punitivo, ovvero per un reato”.  Dal diritto al silenzio discende dunque l’impossibilità di punire una persona fisica che si sia rifiutata di rispondere a domande, formulate in sede di audizione o per iscritto dalla Banca d’Italia o dalla Consob, dalle quali sarebbe potuta emergere una sua responsabilità per un illecito amministrativo o addirittura penale[65].

Siffatto quadro risulta oggi arricchito dalla recente pronuncia della Corte Costituzionale del 16 aprile 2021, n. 68 che ha consacrato il principio della cedevolezza del giudicato rispetto al canone di legalità costituzionale della pena ex art. 30, co. 4, l. 11 marzo 1953, n. 87[66].

La Corte perviene alla conclusione secondo cui l’art. 30 non è costituzionalmente illegittimo tout court, ma solo  “in quanto interpretato nel senso che la disposizione non si applica in relazione alla sanzione amministrativa accessoria della revoca della patente di guida, disposta con sentenza irrevocabile ai sensi dell’art. 222, comma 2, C.d.S.”[67].

Per giungere a simili conclusioni la Corte supera il proprio precedente orientamento espresso nella sentenza n. 43/2017[68] che, muovendo da presupposti e argomentazioni differenti, aveva rigettato la questione di legittimità costituzionale dell’art. 30, co. 4 l. 87/53 in riferimento alle sanzioni amministrative sostanzialmente penali.

Siffatta sentenza aveva enucleato il principio secondo cui l’attrazione di una sanzione amministrativa nell’ambito della materia penale in virtù dei criteri Engel “trascina con sé tutte e soltanto le garanzie previste dalle pertinenti disposizioni della Convenzione, come elaborate dalla Corte di Strasburgo. Rimane, invece, nel margine di apprezzamento di cui gode ciascuno Stato aderente la definizione dell’ambito di applicazione delle ulteriori tutele predisposte dal diritto nazionale, in sé e per sé valevoli per i soli precetti e le sole sanzioni che l’ordinamento interno considera espressione della potestà punitiva dello Stato, secondo i propri criteri. Ciò, del resto, corrisponde alla natura della Convenzione europea e del sistema di garanzie da essa approntato, volto a garantire una soglia minima di tutela comune, in funzione sussidiaria rispetto alle garanzie assicurate dalle Costituzioni nazionali^[69].

L’effetto espansivo prodotto dalla CEDU all’interno del nostro ordinamento è, dunque, pervenuto assai più lentamente atteso che la Corte Costituzionale nel 2017 lo aveva escluso affermando che in realtà l’equiparazione della sanzione amministrativa sostanzialmente penale alla pena fosse limitata esclusivamente a talune garanzie costituzionali, sicché il legislatore era libero di differenziare sul piano delle garanzie il trattamento delle misure sanzionatorie.

Con la sentenza n. 68/2021, invece, la Corte supera l’impostazione dualistica e fortemente limitativa della portata e degli effetti del diritto sovranazionale nel nostro ordinamento, secondo cui le garanzie penali della Costituzione sono predisposte solo per le sanzioni penali in senso proprio, mentre le sanzioni amministrative sostanzialmente penali godono solo delle garanzie della CEDU^[70].

Le argomentazioni della Consulta muovono dall’assunto secondo cui la nozione sostanzialistica di sanzione penale, così come interpretato dalla Corte EDU è ormai ius receptum nel nostro ordinamento. E proprio alla luce di tale nozione e dei criteri Engel conferma la natura sostanzialmente penale della revoca della patente di guida con conseguente applicazione delle garanzie previste con riferimento alle sanzioni penali.

Dalla qualifica della revoca della patente di guida come misura sostanzialmente penale la Corte ha scientemente subordinato l’irrogazione della predetta sanzione all’intero arsenale di garanzie previsto dalla CEDU e dalla nostra Costituzione tra cui figura appunto il c.d. principio di legalità costituzionale della pena che si declina nella “esigenza che la pena risulti conforme a Costituzione lungo tutto il corso della sua esecuzione prevale sulle esigenze di certezza e stabilità dei rapporti giuridici, a cui presidio è posto l’istituto del giudicato”.

Ha in tal modo esteso l’efficacia retroattiva della sentenza costituzionale di accoglimento anche a fattispecie coperte da giudicato in materia di sanzioni formalmente amministrative ma sostanzialmente penali secondo i criteri Engel, parificando la cedevolezza del giudicato sulle sanzioni amministrative sostanzialmente penali alla cedevolezza del giudicato in materia di sanzioni penali^[71].

La pronuncia in esame rappresenta un lumeggiante esempio di come la Corte Costituzionale, palesando un atteggiamento di maggiore apertura rispetto alla giurisprudenza di legittimità, abbia ormai avviato un percorso di progressivo ampliamento delle garanzie riservate alle sanzioni amministrative, lungo una linea di cauto ma progressivo superamento della perimetrazione formalistica dell’assetto garantistico^[72].

Ed è proprio tale carattere innovativo e garantista che attribuisce peculiare rilievo, da un punto di vista sistemico, a questa pronuncia, collocandosi nel solco di quella evoluzione, inaugurata dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 63/2019^[73], volta ad estendere alle sanzioni formalmente amministrative le garanzie che la Carta fondamentale attribuisce alla materia penale^[74].

Dal quadro sopra delineato emerge come la Corte Costituzionale stia provvedendo ad estendere “caso per caso”[75] i principi costituzionali vigenti in materia penale alla materia delle sanzioni amministrative punitive.

Si profila, pertanto, uno scenario di estensione differenziata alle sanzioni amministrative, potendo intravedere prospettive di ulteriore sviluppo in materia di garanzie estendibili alla sanzione amministrativa, forse anche a prescindere dalla natura sostanzialmente punitiva della stessa[76].

5. Conclusioni

La rassegna giurisprudenziale illustrata offre un’interpretazione del principio del ne bis in idem assai sfuggente in ragione degli evanescenti parametri di giudizio elaborati dalle Corti sovranazionali, il che paventa la previsione di ulteriori censure e questioni pregiudiziali da parte dei giudici nazionali.

Ad accrescere tale percezione di incertezza in ordine alla effettiva portata del principio vi è il sostanziale e, per il vero, costante non liquet della Corte Costituzionale che, in più occasioni[77], ha dichiarato l’inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell’art. 649 c.p.p. con riferimento agli artt. 3 e 117 co. 3 Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 4 Prot. 7 CEDU[78].

La ratio sottesa all’atteggiamento di particolare prudenza della Corte Costituzionale va forse individuata proprio nella portata, assai sfuggente, dei criteri di matrice sovranazionale che mal si attagliano ad una valutazione della Consulta, implicando valutazioni concrete sulle modalità di svolgimento della singola vicenda giudiziaria, in una sorta di jeu de balle che assegna al singolo giudice di merito l’arduo compito di verificare l’eventuale sussistenza di un bis vietato.

La sentenza della Seconda Sezione della Corte di Cassazione, sopra brevemente esaminata, rappresenta la paradigmatica dimostrazione di come il nostro ordinamento abbia ormai recepito gli indici sintomatici della stretta connessione tra i due procedimenti così come elaborati dalle Corti europee.

Tra questi un ruolo di assoluta preminenza parrebbe essere attribuito al criterio della proporzionalità del trattamento sanzionatorio, vera e propria ratio essendi del nuovo ne bis in idem euroconvenzionale[79].

Il criterio della proporzionalità della sanzione complessivamente irrogata, adottato anche dal Supremo Collegio^[80], ha carattere innovativo se si considera che il nostro ordinamento, storicamente, è articolato in sistemi autonomi e del tutto indipendenti sicché questa visione complessiva delle sanzioni rappresenta certamente un passaggio storico fondamentale: il divieto di bis in idem diventa presidio della proporzionalità del trattamento sanzionatorio cumulato in modo che esso non divenga irragionevole.

E, tuttavia, agli sforzi e all’impegno profuso dalla giurisprudenza e dalla dottrina nel tentativo di ancorare a parametri certi e non discrezionali la valutazione relativa ai presupposti applicativi del principio in esame, si contrappone l’assoluta inerzia del legislatore.

Risponde certamente al vero l’affermazione per cui il nostro è ormai sempre più un diritto “giurisprudenziale”^[81] come tale sempre meno incline alla stabilizzazione. E, tuttavia, è proprio ad essa che si dovrebbe tendere in un momento storico, quale è quello attuale, di assoluta crisi e incertezza^[82].

Probabilmente è giunto il tempo di cogliere le sollecitazioni di illustri Autori^[83] che, paventando i rischi connessi all’assenza di parametri normativi chiari e adeguati al mutare del panorama giuridico attuale, si interrogano in merito alle ragioni poste a sostegno del doppio binario.

Indifferibile pare dunque l’interrogativo che ad oggi è ancora in attesa di una risposta definitiva: il panorama normativo e giurisprudenziale così delineato rappresenta un passo indietro in materia di tutela del ne bis in idem? Si, secondo alcuni^[84], non necessariamente secondo altri.

Sul punto si registrano invero opinioni e indirizzi contrastanti: se, da una parte, vi è chi non intende rinunciare al sistema del doppio binario^[85] in quanto strumento in grado di assicurare una rapida e immediata reazione contro il trasgressore (celerità cui farebbe da pendant l’impossibilità di estendere le garanzie proprie del processo penale) dall’altra, invece, vi è chi professa l’esigenza di ripensare il sistema onde garantire il rispetto delle guarentigie proprie della materia penale, a prescindere dalla qualificazione giuridica della sanzione irrogabile.

Tale ultimo orientamento poggia sulla mutata fisionomia delle sanzioni amministrative.

Se, in passato, innanzi a sanzioni amministrative di tenue afflittività, si riteneva ammissibile sacrificare il livello delle garanzie poste a tutela della libertà individuale e del giusto processo in un contemperamento di interessi e diritti, oggi però innanzi a sanzioni di elevata afflittività irrogate all’esito di un diverso e distinto procedimento, nel quale risultano confluite le prove raccolte dall’autorità amministrativa al di fuori delle regole che vigono nelle indagini penali^[86], occorre interrogarsi in merito all’opportunità di professare ancora la tollerabilità di un simile sacrificio[87].

E ciò nella consapevolezza che la quaestio iuris in esame solleva un dilemma cruciale per gli Stati europei che investe il ruolo del diritto sanzionatorio amministrativo e del diritto penale.

Il diritto penale, potenzialmente lesivo dei diritti fondamentali della persona umana, proprio per tale ragione risulta presidiato dal più elevato livello di garanzie a tutela dell’individuo, anche a discapito di una minore prontezza ed efficacia della risposta repressiva.

Prontezza ed efficacia che il legislatore contemporaneo affida sempre più alla sanzione amministrativa, ritenuta compatibile con un minor livello di garanzie, in particolare sul versante procedimentale, per l’asserita inidoneità ad incidere sulle libertà personali.

Ma è proprio questa logica che oggi è venuta meno ad opera delle sanzioni amministrative c.d. di nuova generazione, anch’esse in grado di arrecare un vulnus ai diritti fondamentali della persona.

Una riforma volta a innovare il sistema è oggi un presupposto indefettibile per porsi al riparo da arbitrarie decisioni affidate al libero convincimento del giudice.

E, tuttavia, come acutamente osservato da autorevole dottrina[88] non soltanto allo stato non sembra prospettarsi alcun ripensamento delle materie caratterizzate dal doppio binario ma, al contrario, si registra una progressiva attribuzione di poteri sanzionatori alle autorità indipendenti (già dotate di poteri normativi[89]) quale espressione paradigmatica del processo di frammentazione della potestà punitiva dello Stato[90].

Occorre chiedersi se in uno Stato di diritto il costo di un secondo giudizio vertente su un medesimo fatto già sanzionato, possa ritenersi giustificato dalla necessità di garantire la pretesa repressiva potenzialmente infinita da parte dello Stato[91].

Le Corti sovranazionali e nazionali sembrerebbero aver obliato quelle esigenze garantiste poste a fondamento dell’art. 4, Prot. 7 CEDU la cui ratio va ravvisata nell’esigenza di tutelare non tanto la proporzionalità della sanzione quanto il diritto a non essere processati due volte per lo stesso fatto.

Siffatta interpretazione, così come ammonisce il giudice Pinto de Albuquerque, apre pericolosamente le porte ad una politica criminale fondata sulla previsione di procedimenti multipli, strategicamente connessi tra loro e incardinati con il precipuo scopo di raggiungere “the maximum possible repressive effect”.

La prevalenza del criterio della proporzionalità, in uno con il criterio della prevedibilità, rende il principio in esame un meccanismo di garanzia verso la sanzione e non già verso il processo.

Ridurre il divieto del ne bis in idem a strumento di carattere sostanziale volto a garantire un trattamento sanzionatorio complessivamente proporzionato alla gravità del fatto e non già a strumento processuale volto a inibire la duplicazione di quella che autorevole dottrina ha definito una sorta di pena “anticipata”[92], ossia il processo, significa cancellare, con un colpo di spugna, la natura (anche) processuale del principio in esame. “Il procedimento stesso infatti è visto come una sofferenza vissuta dai più come una vera e propria pena anticipata, che si moltiplica al moltiplicarsi dei procedimenti”[93].

In questo scenario composito, anche alla luce della recente pronuncia della Corte EDU, il dibattito si può ritenere tutt’altro che sopito^[94].  

La fragilità e l’assoluta precarietà degli assunti delle Supreme Corti è strettamente connessa alla inidoneità degli indicatori dalle medesime enucleati ad assurgere a criteri normativi di razionalità e legalità della decisione, postulando, preme ribadirlo, valutazioni fattuali e concrete che solo il singolo giudice nazionale, quale unico arbitro della fattispecie concreta, è in grado di padroneggiare. Quest’ultimo, privato di appigli concettuali predicibili ha oggi la possibilità di applicare “a rime sciolte” la criteriologia euro/convenzionale^[95].

Numerosi saranno i dubbi interpretativi, nonché i risvolti applicativi, considerato che, non ultimo, nel nostro apparato ordinamentale, il sistema tributario è del tutto indipendente da quello penale.

Se il criterio discretivo della connessione sostanziale e temporale è da intendersi quale predisposizione di un doppio binario integrato e sistematico, complessivamente improntato ad una razionalità globale, dovrebbe inferirsi l’inadeguatezza del sistema italiano in quanto basato su due sistemi concepiti come autonomi e separati.

Resta auspicabile l’intervento del legislatore, fino ad oggi infruttuosamente invocato, per riformare l’anacronistica disciplina in materia di sanzioni amministrative sì da definire de iure condendo i rapporti tra il principio del ne bis in idem e il doppio binario sanzionatorio[96].

[1] R.A. Ruggiero, Il ne bis in idem: un principio alla ricerca di un centro di gravità permanente, in Cassazione Penale, fasc. 10, 1 ottobre 2017, p. 3809 B.

[2] Il principio del ne bis in idem non trova un riconoscimento costituzionale espresso; nonostante ciò viene considerato pacificamente un principio immanente nel nostro ordinamento, ancorato ad altri principi cardine del nostro sistema penale, quali il diritto ad un giusto processo (art. 111 Cost.), il diritto di difesa (art. 24 Cost.), la finalità rieducativa della pena (art. 27, comma 3 Cost.) e la ragionevole durata del processo (art. 117 Cost. co. 1 e art. 6 CEDU). Sul punto si veda F. Miniscalco, Ne Bis In Idem: I Recenti Approdi Giurisprudenziali, Salvis Juribus- Rivista di informazione giuridica, del 23.02.2018.

[3] F. Viganò, Garanzie penalistiche e sanzioni amministrative”, Riv. it. di Dir. e proc. pen., fasc. 4, 1 dicembre 2020.

[4] Sancito dall’art. 4 Prot. 7 CEDU a tenore del quale “Nessuno può essere perseguito o condannato penalmente dalla giurisdizione dello stesso Stato per un reato per il quale è già stato assolto o condannato a seguito di una sentenza definitiva conformemente alla legge e alla procedura penale di tale Stato”.

[5] La Carta di Nizza, a mente dell’art. 6 del TUE, ha lo stesso valore giuridico dei trattati, collocandosi come fonte di rango primario nella gerarchia delle fonti europee. L’art. 50 della Carta sancisce il divieto di cumulo di procedimenti e sanzioni aventi natura penale per gli stessi fatti e nei confronti del medesimo soggetto.

[6] I c.d. criteri Engel – così denominati in virtù della storica sentenza Engel c. Paesi Bassi del 1976 – sono stati elaborati dalla Corte EDU per desumere la natura effettiva delle disposizioni nazionali, al fine di estendere le garanzie CEDU all’intera materia “sostanzialmente penale” a prescindere dal nomen iuris. Gli Engel criteria vengono dunque utilizzati dalla Corte di Strasburgo per estendere le garanzie previste dalla CEDU a illeciti non qualificati formalmente come penali nell’ordinamento interno. Sul punto, Bernardi, Il principio di legalità dei reati e delle pene nella Carta europea dei diritti: problemi e prospettive, in Riv. It. Dir. Pubbl. comunit. 2002, 04, 674. Sulle incertezze della giurisprudenza ordinaria nell’applicazione dei criteri Engel si v. A. Pisaneschi, La sentenza n. 68 del 2021. Le sanzioni  amministrative sostanzialmente penali e il giudicato, in Osservatorio Costituzionale, fasc. 4/2021 del 6 luglio 2021.

[7] G. Caneschi, Rassegna di giustizia penale sovranazionale. A) Corte Europea dei Diritti dell’Uomo – Ne bis in idem: una garanzia ancora in cerca di identità, in Riv. It. Di dir. e proc. pen., fasc. 4, 1 dicembre 2020, p. 2107.

[8] R. Garofoli, Manuale di diritto penale – Parte Generale, Nel diritto Editore, VII Edizione, 2021.

[9] Corte Costituzionale, 4 giugno 2010, n. 196.

[10] Sia consentito il rinvio ad A. Longo, F.M. Distefano, La storia infinita del ne bis in idem e del doppio binario sanzionatorio, in www.federalismi.it, 28 giugno 2017.

[11] Disciplinato sul piano penale dall’art. 185 e su quello amministrativo, dall’art. 187 ter del d.lgs. n. 58/1998 (TUF). Nel caso in esame i ricorrenti, dopo essere stati sanzionati per l’illecito amministrativo quale esito del procedimento introitato innanzi alla CONSOB, venivano rinviati a giudizio nel procedimento penale e condannati in appello.

[12] Per una ricostruzione puntuale della vicenda sia consentito richiamare A. Longo e F.M. Distefano, La storia infinita del ne bis in idem e del doppio binario sanzionatorio, in www.federalismi.it, 13/2017. Nota a sentenza di Tripodi, Uno più uno (a Strasburgo) fa due. L’Italia condannata per violazione del ne bis in idem in tema di manipolazione del mercato”, in Diritto Penale contemporaneo del 9 marzo 2014.

[13] Fimiani, Doppio binario sanzionatorio per abuso di informazioni privilegiate. Ricadute della sentenza Cedu A e B c. Norvegia, in www.ilpenalista.it, 2 gennaio 2017.

[14] R. A. Ruggiero, Il ne bis in idem: un principio alla ricerca di un centro di gravità permanente, in Cassazione Penale, fasc. 10, 1 ottobre 2017.

[15] Per il vero si tratta di un principio che era già stato affermato in passato dalla Corte di Strasburgo (segnatamente nel caso Nilsson vs Svezia del 2005) e che, tuttavia, come evidenzia L. Troyer “Ne bis in idem e reati tributari: la Corte di Cassazione valuta concretamente legittimo il doppio binario sanzionatorio in tema di dichiarazione infedele”, in Riv. Dott. Comm., fasc. 2, 2021, p. 272, risulta “sistematicamente codificato in tutte le sue componenti, per la prima volta, in tale pronuncia”. A denotare la portata innovativa della sentenza A e B c. Norvegia è l’enucleazione di una serie di parametri e indici sintomatici della “sufficiently close connection in substance and time” tra i procedimenti.

[16] Corte Costituzionale n. 43/2018.

[17] Di recente ribadito da Corte EDU, sez. IV, sent. 21 luglio 2020, Velkov c. Bulgaria.

[18] Il requisito della connessione temporale è stato ritenuto assorbente rispetto agli altri indicatori nella nota sentenza della Corte EDU, sez. I, 18 maggio 2017, Johannesson c. Islanda. Anche tale decisione è stata oggetto di un acceso dibattito. Il monito della dottrina è il rischio di rendere il principio del ne bis in idem una sorta di rimedio improprio contro l’eccessiva durata del procedimento. Illuminanti sul punto le riflessioni di F. Viganò, Una nuova sentenza di Strasburgo su ne bis in idem e reati tributari, in Dir. pen. cont., 2017, n. 5, p. 392. L’Autore, in particolare, evidenzia come, nel caso di specie, la valutazione della Corte sulla connessione temporale e sostanziale sia stata effettuata sulla scorta del mero svolgimento in concreto dei due procedimenti e, in particolare, della scansione temporale, senza alcun riferimento al quadro normativo che regola i due procedimenti e alle eventuali connessioni.

[19] Da ultimo, in coerenza con tale giurisprudenza, il d.lgs. 10 agosto 2018, n. 107, ha sostituito l’art. 187-terdecies del d.lgs. n. 58/1998 stabilendo che “Quando per lo stesso fatto è stata applicata, a carico del reo, dell’autore della violazione o dell’ente una sanzione amministrativa pecuniaria ai sensi dell’articolo 187-septies ovvero una sanzione penale o una sanzione amministrativa dipendente da reato:

1. a) l’autorità giudiziaria o la CONSOB tengono conto, al momento dell’irrogazione delle sanzioni di propria competenza, delle misure punitive già irrogate;
2. b) l’esazione della pena pecuniaria, della sanzione pecuniaria dipendente da reato ovvero della sanzione pecuniaria amministrativa è limitata alla parte eccedente quella riscossa, rispettivamente, dall’autorità amministrativa ovvero da quella giudiziaria.

[20] Menci (C-524/15), Garlsson Real Estate e a. (C-537/16), Di Puma e Zecca (C-596/16 e C-597/16). E’ stato sottoposto al vaglio della Corte di Giustizia dell’Unione Europea la compatibilità del sistema del doppio binario sanzionatorio previsto dalla normativa nazionale in materia di reati tributari, abuso di informazioni privilegiate e manipolazione del mercato, con l’art. 50 della CDFUE. Per una acuta analisi delle suddette pronunce si rimanda a F. Consulich e C. Genoni, L’insostenibile leggerezza del ne bis in idem. Le sorti del divieto di doppio giudizio e doppia punizione, tra diritto eurounitario e convenzionale, in Giurisprudenza penale, 2018, 4.

[21] Per un’analisi puntuale dei principi espressi dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea e per un confronto tra siffatti principi e quelli elaborati dalla Corte EDU in tema di ne bis in idem si richiama integralmente B. Nascimbene, Il divieto di bis in idem nella elaborazione della corte di giustizia dell’unione europea, in Sistema Penale, fasc. 4/2020.

[22] Il rinvio veniva formulato dal tribunale di Bergamo innanzi al quale era stato istaurato un procedimento penale nei confronti del Sig. Luca Menci per il reato di omesso versamento dell’IVA ai sensi degli artt. 10-bis e 10-ter del d.lgs. n. 74/2000, dopo che l’imputato era già stato colpito, per la medesima condotta, da una sanzione amministrativa definitiva.

[23] F. Brandi, Rapporto tra sanzioni penali e tributarie: no all’incostituzionalità della norma sul ne bis in idem, Iltributario.it, fasc. 3, settembre 2020, Nota a Corte Cost., 12 giugno 2020, n. 114.

[24] F Consulich e C. Genoni, L’insostenibile leggerezza del ne bis in idem. Le sorti del divieto di doppio giudizio e doppia punizione, tra diritto eurounitario e convenzionale, in Giurisprudenza penale, 2018, 4.

[25] Corte di Giustizia dell’Unione Europea, Grande Camera, sentenza del 20 marzo 2018, nella causa C-524/15, par. 55.

[26] F. Viganò, op. cit., il quale sottolinea il profilarsi di un sistema in cui la sussistenza o meno della violazione del principio del ne bis in idem è legata più alle peculiarità di ogni singola vicenda concreta (in relazione alla durata dei rispettivi procedimenti e alla circostanza che siano svolti parallelamente o consecutivamente) nonché alla proporzionalità complessiva delle sanzioni irrogate in esito a entrambi, che non alla conformazione delle norme che regolano entrambi i procedimenti e alle regole sostanziali sulla determinazione delle sanzioni applicabili.

[27] A. F. Tripodi, Cumuli punitivi, ne bis in idem e proporzionalità, Riv. it. Dir. proc. pen., 2017, 3, p. 1049. C. Silvia, ne bis in idem sostanziale: la faticosa emersione del contenuto di un principio, in Giur. It., 2019, 6, pp. 1466 ss..

[28] L. Troyen, Ne bis in idem e reati tributari: la Corte di Cassazione valuta concretamente legittimo di doppio binario sanzionatorio in tema di dichiarazione infedele, in Riv. Dott. Comm., fasc. 2, 2021, p. 272, Nota a Cass. pen., sez. III, 14 gennaio 2021, n. 4439.

[29] Per una completa disamina si richiama L. Troyer, op. cit..

[30] G. Caneschi, op. cit..

[31] M. PAPA, Le qualificazioni giuridiche multiple nel diritto penale, Torino, 1997, 33.

[32] Illuminanti sul punto le riflessioni di F. Viganò, Una nuova sentenza di Strasburgo su ne bis in idem e reati tributari, in Dir. pen. cont., 2017, n. 5, p. 392.

[33] R.A. Ruggiero, Il ne bis in idem: un principio alla ricerca di un centro di gravità permanente, in Cassazione Penale, fasc. 10, 1 ottobre 2017.

[34] Come acutamente affermato da L. Bin, “Anatomia del ne bis in idem: da principio unitario a trasformatore neutro di principi e regole”, in Dir. pen. cont., 3/2020, tradizionalmente il principio del ne bis in idem è strettamente connesso a quello di giudicato “di cui condivide la ratio di tutela della certezza del diritto”.

[35]L. Bin, Anatomia del ne bis in idem: da principio unitario a trasformatore neutro di principi in regole, op. cit. In particolare l’Autore evidenzia come, a livello europeo, la communis opinio esclude che si tratti di un principio assiologicamente unitario: “il ne bis in idem è una formula di per sé assiologicamente neutra, il cui «valore» dipende dal principio a servizio del quale essa di volta in volta si presti per trasformarlo in regola, e che non è più unitaria di quanto non sia il concetto di «limite massimo» o «di divieto assoluto»”. Esistono e coesistono, pertanto, “più versioni diverse di ne bis in idem e il ventaglio non si limita ad un significato puramente sostanziale e ad uno puramente processuale, i quali sono invece spesso mischiati: non solo nelle configurazioni giurisprudenziali ma anche nelle sue stesse strutture normative”. Secondo l’Autore, pertanto, sono dunque ravvisabili più versioni assiologicamente e contenutisticamente autonome e indipendenti di ne bis in idem.

[36] P. Passaglia, Il principio del ne bis in idem, Corte Costituzionale, Servizio Studi – Area di diritto comparato, giugno 2016.

[37] Il Consiglio di Stato ha di recente ribadito la natura sostanzialmente penale delle sanzioni IVASS in quanto sostanzialmente afflittive sulla scorta degli Engel criteria. In particolare, con la pronuncia n. 2042/2019 ha affermato che la sanzione IVASS “non è una sanzione penale in senso stretto, perché l’ordinamento non la qualifica come tale, ma ne ha il carattere sostanziale in base alla Convenzione europea dei diritti dell’Uomo, e in particolare ai cd criteri Engel, elaborati dalla Corte europea dei diritti dell’Uomo nella sentenza 8 giugno 1976 Engel e altri c. Paesi Bassi. Ciò si afferma argomentando dalla natura della norma che prevede l’infrazione, volta ad assicurare il buon andamento di un mercato rilevante come quello assicurativo, e quindi la tutela di interessi generali della società normalmente presidiati dal diritto penale, nonché sia dalla natura e particolare severità delle sanzioni applicabili, che possono ledere il credito dei soggetti interessati e produrre conseguenze patrimoniali importanti, come è evidente dati gli importi di cui si ragiona”.

[38] Cass. Civ., SS.UU., 06.11.2020, n. 24896: “In tema di giudizio disciplinare nei confronti dei professionisti, in caso di sanzione penale per i medesimi fatti, non può ipotizzarsi la violazione dell’art. 6 Cedu in relazione al principio del “ne bis in idem”, – secondo le statuizioni della sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, sez. II, 4 marzo 2014, n. 18640/10 – in quanto la sanzione disciplinare ha come destinatari gli appartenenti ad un ordine professionale ed è preordinata all’effettivo adempimento dei doveri inerenti al corretto esercizio dei compiti loro assegnati, sicché ad essa non può attribuirsi natura sostanzialmente penale. La sanzione disciplinare e quella penale hanno finalità, intensità ed ambiti di applicazione diversi, sicché non è coerente con il sistema pervenire ad una loro identificazione. L’azione disciplinare è, invero, promossa indipendentemente dall’azione penale relativa allo stesso fatto, e ben può il procedimento disciplinare proseguire anche dopo il giudicato penale di condanna con pena accessoria, atteso che la diversità di natura delle sanzioni è confermata anche dalla circostanza che la pena accessoria può (come le altre sanzioni penali) estinguersi nel corso del tempo per amnistia (art. 151, comma 1, c.p.) o per effetto della riabilitazione (art. 178 c.p.), laddove la permanenza degli effetti della sanzione disciplinare ne evidenzia, con particolare rilievo in relazione alla più severa di esse, la specifica afflittività”.

Cfr. Nota di F. Valerini, Per l’avvocato non opera il ne bis in idem: sanzione disciplinare dopo quella penale anche per lo stesso fatto, in Diritto e Giustizia, fasc. 215, 2020, pag. 5.

[39] La Corte richiama pedissequamente i criteri individuati dalla Corte di Strasburgo affermando “che il giudice può adoperare al fine di indagare la sussistenza di una tale connessione:

– se i procedimenti previsti per la violazione abbiano scopi differenti, e abbiano ad oggetto – non solo in astratto ma anche in concreto – profili diversi della medesima condotta antisociale;

– se la duplicità dei procedimenti sia una conseguenza prevedibile della condotta;

– se i due procedimenti siano condotti in modo da evitare “per quanto possibile” ogni duplicazione nella raccolta e nella valutazione della prova, in particolare attraverso una “adeguata interazione tra le varie autorità competenti in modo da far sì che l’accertamento dei fatti in un procedimento sia utilizzato altresì nell’altro procedimento”;

– e, infine, se la sanzione imposta nel procedimento che si concluda per primo sia tenuta in considerazione nell’altro procedimento, in modo che venga in ogni caso rispettata l’esigenza di una proporzionalità complessiva della pena (p. 133).

[40] Massima: “Va disposta la restituzione al giudice a quo degli atti relativi alla questione di legittimità costituzionale sollevata, per contrasto con l’art. 117, comma 1, Cost. in relazione all’art. 4 del protocollo n. 7 alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, con riferimento all’art. 649 c.p.p. nella parte in cui tale disposizione non prevede l’applicabilità della disciplina del divieto di un secondo giudizio nei confronti dell’imputato al quale, con riguardo agli stessi fatti, sia già stata irrogata in via definitiva, nell’ambito di un procedimento amministrativo, una sanzione di carattere sostanzialmente penale ai sensi della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e dei relativi protocolli, onde il giudice remittente possa valutare se dopo la nuova giurisprudenza sovranazionale, conseguente alla decisione, la questione mantenga la sua rilevanza”.

[41] Il criterio della close connection, perfezionato dalla sentenza A e B contro Norvegia, era già stato enunciato dalla Corte EDU nella sentenza Nilsson c. Svezia del 2005. La Corte, in particolare, per la prima volta afferma che due sanzioni distinte sarebbero da considerarsi come parte di un unicum, tale da escludere appunto la configurabilità di un bis contrario al principio cristallizzato in seno all’art. 4 prot. 7 CEDU.

[42] F. Brandi, op. cit.. L’Autore richiama la sentenza Cass. Pen., sez. III, n. 6993 del 14.02.2018: “La Corte di Strasburgo ha chiarito che in linea di principio l’art. 4 del Protocollo e CEDU non esclude che lo Stato possa legittimamente apprestare un sistema di risposte a condotte socialmente offensive (come l’evasione fiscale), che si articoli attraverso procedimenti distinti, purché le plurime risposte sanzionatorio non comportino un sacrificio eccessivo per l’interessato, con il conseguente onere per la Corte di verificare se la strategia adottata da ogni singolo Stato comporti una violazione del divieto del ne bis in idem, oppure sia, al contrario, il prodotto di un sistema integrato che permette di affrontare i diversi aspetti dell’illecito in maniera prevedibile e proporzionata, nel quadro di una strategia unitaria”.

[43] Per completezza esplicativa si richiama, altresì, la sentenza della Cassazione Penale n. 20859/2021 sul concetto di medesimezza del fatto. Con questa sentenza infatti la Corte, confermando l’orientamento maggioritario sul punto, ha ribadito come il divieto di bis in idem debba fondarsi su una concezione naturalistica del fatto la cui indagine non deve limitarsi alla sola azione od omissione. Il fatto è il medesimo “solo se si riscontra la coincidenza della triade fenomenica tra condotta-nesso causale-evento. Ne deriva allora che la ricerca dell’idem factum non può pretermettere nessuno degli elementi costitutivi del fatto, da valutarsi in concreto e non in astratto”. Nel caso di specie la Corte ha concluso che “La pronunzia assolutoria per il delitto di cui all’art. 612-bis c.p., passata in giudicato, non preclude la celebrazione del giudizio per il reato di minaccia che ne costituisca una porzione di condotta, quando gli atti persecutori si siano sostanziati, oltre che nel profferire frasi intimidatorie, anche in ulteriori comportamenti molesti e minatori determinanti uno o più degli eventi tipici dello “stalking”, non sussistendo identità del fatto storico rilevante per la violazione del divieto di “bis in idem”, secondo l’interpretazione data dalla sentenza della Corte costituzionale n. 200 del 2016.

[44] Cfr. F. Viganò, Garanzie penalistiche e sanzioni amministrative, Riv. it. di Dir. e proc. pen., fasc. 4, 1 dicembre 2020.

[45] F. Viganò, Garanzie penalistiche e sanzioni amministrative, op. cit..

[46] Così D. Bianchi, Il problema della “successione impropria”: un’occasione di (rinnovata?) riflessione sul sistema punitivo, in Riv. it. dir. proc. pen., 2014, p. 321.

[47] P. Provenzano, Note minime in tema di sanzioni amministrative e materia penale”, op. cit..

Si veda altresì, S. Licciardello, Il potere sanzionatorio in L. Giani, M. Immordino e F. Manganaro (a cura di), Temi e questioni di diritto amministrativo, Editoriale scientifica, Napoli, 2019, p. 212 ss.

[48] V. Manes, Profili e confini dell’illecito para-penale, Riv. it. di dir. e proc. pen., 2017, 60.

[49] Per una ricostruzione della disciplina in materia di sanzioni amministrative e del tendenziale superamento del dualismo sanzione amministrativa e sanzione penale si veda S. Licciardello, I principi che governano la irrogazione delle sanzioni amministrative, in La sanzione amministrativa in A. Cagnazzo – S. Toschei – F.F. Tuccari (a cura di), La sanzione amministrativa, Giuffrè, Milano, 2016, pp. 80 e ss.

[50] F. Viganò, Garanzie penalistiche e sanzioni amministrative, in Riv. it. di dir. e proc. pen., fasc. 4, 01.12.2020.

[51] F. Viganò, op. cit..

[52] A ciò si aggiungano i poteri istruttori attribuiti alle Autorità amministrative indipendenti che si affiancano ai poteri inibitori e sanzionatori (c.d. attività di adjudication).

[53] F. Viganò, op. cit..

Sul punto, si veda, altresì, la sentenza della Corte EDU, Sez. I., 10 dicembre 2020, Edizioni Del Roma società cooperativa a.r.l. e Edizioni Del Roma s.r.l. c. Italia, ove la Corte di Strasburgo affronta il tema delle garanzie procedurali che devono presidiare l’irrogazione di sanzioni amministrative da parte delle Autorità indipendenti. Nel caso di specie la Corte ha riconosciuto il carattere sostanzialmente penale della sanzione amministrativa pecuniaria irrogata dalla AGCM, evidenziandone la finalità punitiva e dissuasiva, il grado di afflittività alla luce del rilevante importo e dell’impatto sulla reputazione delle società destinatarie della misura punitiva (pari ad € 103.300) e il perseguimento di interessi di carattere generale. La Corte concludeva, pertanto, affermando che “Non viola, nel caso concreto, l’art. 6 della CEDU il procedimento sanzionatorio per l’omessa comunicazione del controllo societario, prevista per i titolari che chiedano finanziamenti pubblici all’editoria (legge n. 416 del 1981), poiché esso – pur essendosi svolto essenzialmente per iscritto ed essendo solo in parte stata offerta ai soggetti interessati la possibilità di interloquire sugli elementi di prova con l’AGCOM (l’autorità preposta al settore) – ha trovato in sede giurisdizionale un sindacato pieno”.

[54] Secondo tale accezione le sanzioni amministrative sono tutte quelle volte a colpire, direttamente o indirettamente, soltanto “beni giuridici del destinatario diversi dalla libertà personale”. Sul punto, P. Cerbo, La nozione di sanzione amministrativa e la disciplina applicabile, Milano, 2016.

[55]M. Scoletta, L’impatto sostanziale della CEDU sui principi fondamentali della materia penale nell’ordinamento interno: resistenze, desistenze, prospettive, in Grasso-Maugeri-Sicurella (a cura di), Tra diritti fondamentali e principi generali della materia penale, Pisa, 2020, 203 ss..

[56] Così L. Del Federico, Le sanzioni amministrative tributarie, Milano, 1994. Tale espressione è stata più recentemente ripresa anche da S. Cimini, Il potere sanzionatorio delle amministrazioni pubbliche. Uno studio critico.

[57] Sentenze nn. 223/2018m 68/2017, 276/2016, 104/2014 e 196/2010.

[58] Corte Cost. 121/2018.

[59] Corte Cost. 63/2019.

[60] Segnatamente, Corte Cost. n. 88/2019 in materia di automatismi sanzionatori e Corte Cost. nn. 112/2019, 212/2019 e, da ultimo, n. 185/2021 sulla proporzionalità delle sanzioni amministrative. Per una puntuale disamina della pronuncia della Corte Cost. del 23 settembre 2021, n. 185 si rimanda a L. Tomasi, Nuove prospettive per il sindacato costituzionale sulla proporzionalità del trattamento sanzionatorio, in Sistema Penale del 4 ottobre 2021.

[61] E’ un tema attualmente oggetto di un vivace dibattito dottrinale e giurisprudenziale. Basti invero pensare alla vexata quaestio afferente l’obbligo delle autodichiarazioni introdotto dalla normativa in materia di contrasto alla diffusione del virus Covid-19, laddove talune pronunce della giurisprudenza di merito hanno affermato che innanzi alla alternativa di rilasciare dichiarazioni non veritiere o confessare la commissione dell’illecito, è una norma illegittima in quanto violerebbe il diritto al silenzio.

[62] La questione esaminata dalla Consulta nasce dalla vicenda dell’amministratore di una società sottoposto a una pesante sanzione pecuniaria per non avere risposto alle domande della Consob su operazioni finanziarie sospette da lui compiute. L’interessato aveva impugnato la sanzione, sostenendo di aver semplicemente esercitato il diritto costituzionale di non rispondere a domande da cui sarebbe potuta emergere la propria responsabilità. La Corte di cassazione, investita del caso, aveva sollevato nel 2018 questione di legittimità costituzionale dell’articolo 187-quinquiesdecies, che prevede una sanzione da 50.000 a un milione di euro a carico di chi “non ottempera nei termini alle richieste della Banca d’Italia o della CONSOB”, senza prevedere alcuna eccezione in favore di chi sia già sospettato di avere commesso un illecito. Con l’ordinanza 117 del 2019 la Corte Costituzionale aveva preso atto che è lo stesso diritto comunitario a stabilire, a carico degli Stati, l’obbligo di sanzionare la mancata collaborazione con le autorità di vigilanza sui mercati finanziari. Pertanto, con rinvio pregiudiziale, aveva adito la Corte di Giustizia dell’Unione Europea chiedendo se, ai sensi del diritto comunitario, quest’obbligo valesse anche nei confronti di chi fosse già sospettato di aver commesso un illecito; e se, in questi casi, un simile obbligo fosse compatibile con il “diritto al silenzio” riconosciuto dalla Costituzione italiana, dal diritto internazionale e dalla stessa Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.

A tali quesiti la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha risposto chiarendo, anzitutto, che il diritto al silenzio è parte integrante dei principi dell’equo processo, così come riconosciuti dalla stessa Carta di Nizza. Questo diritto opera anche nell’ambito dei procedimenti amministrativi suscettibili di sfociare nell’applicazione di sanzioni aventi carattere punitivo, come quelle previste nell’ordinamento italiano per l’illecito amministrativo di abuso di informazioni privilegiate. Cfr. Comunicato stampa Corte Costituzionale del 30 aprile 2021.

[63] Corte Costituzionale, ordinanze nn. 485 e 291 del 2002.

[64] Anche la Corte EDU ha affermato che il diritto al silenzio e a non contribuire alla propria incriminazione rappresenta una condizione essenziale della nozione di “equo processo proclamata dall’art. 6, par. 1, CEDU. Qualificandolo come diritto destinato a tutelare l’accusato da indebite pressioni dell’autorità volte a provocarne la confessione. La stessa Corte EDU, nel dare base giuridica al diritto in esame, lo considera strettamente connesso alla presunzione di innocenza di cui all’art. 6, par. 2, CEDU.

[65] La Corte ha, tuttavia, precisato come il diritto al silenzio non giustifichi comportamenti ostruzionistici fonte di indebiti ritardi allo svolgimento dell’attività di vigilanza, come il rifiuto di presentarsi a un’audizione, ovvero manovre dilatorie finalizzate a rinviare lo svolgimento dell’audizione stessa, o ancora l’omessa consegna di dati, documenti, registrazioni preesistenti alla richiesta dell’Autorità.

[66] Come acutamente osservato da A. Trinci, Revoca della patente di guida e giudicato penale: il velo che cade, in www.ilpenalista.it, fasc. 17, maggio 2021, n. 68, nota a Corte Costituzionale, 16 aprile 2021, n. 68, siffatta sentenza appare una inevitabile conseguenza di quanto stabilito da Corte Cost. n. 88/2019 che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 222, co. 2 quarto periodo, d.lgs. n. 285/1992 nella parte in cui non prevedeva che, in caso di condanna o di applicazione della pena su richiesta delle parti per i reati di cui agli artt. 589-bis e 590-bis c.p., il giudice non potesse disporre la sospensione della patente di guida, in alternativa alla revoca della stessa, qualora non fossero state integrate le circostanze aggravanti previste dai commi 2 e 3 dei predetti articoli. Ancora una volta, pertanto, la Corte Costituzionale ripudia gli automatismi sanzionatori, irragionevoli in quanto inidonei a consentire una graduazione della risposta sanzionatoria rispetto alla peculiarità del caso concreto.

[67] Il giudice rimettente, in qualità di giudice dell’esecuzione, era chiamato a pronunciarsi in merito alla richiesta di rideterminazione della pena e, in particolare, sull’istanza di revoca della sanzione amministrativa accessoria della revoca della patente di guida che era stata irrogata in via definitiva ai sensi dell’art. 222, co. 2, CdS, all’esito di un procedimento penale per il delitto di omicidio stradale. Tale sanzione era stata, tuttavia, dichiarata illegittima dalla sentenza n. 88 del 2019 che aveva censurato il suddetto art. 222 nella parte in cui non consentiva al giudice la possibilità di irrogare la più mite sanzione della sospensione della patente come alternativa alla revoca nei casi in cui i reati di omicidio e lesioni stradali non risultassero aggravati. Per una attenta disamina si rimanda integralmente a M. Scoletta, La revocabilità della sanzione amministrativa illegittima e il principio di legalità costituzionale della pena, in Sistema Penale del 20 aprile 2021.

[68]Con la sentenza n. 43/2017 la Corte Cost. aveva rigettato la questione di legittimità costituzionale dell’art. 30, co. 4, l. n. 87/1953 in riferimento alle sanzioni amministrative sostanzialmente penali.

[69] Paragrafo 3.4 della sentenza della Corte Costituzionale 24/02/2017, (ud. 10/01/2017, dep. 24/02/2017), n.43

[70] A. Pisaneschi, op. cit.. L’Autore definisce tale pronuncia un overrulling in quanto supera i principi enucleati nella sentenza 43/2017 ove introduceva di fatto una sorta di doppio regime di garanzie: le sanzioni formalmente amministrative avrebbero invero goduto delle garanzie previste dalla CEDU e dalla Carta Costituzionale; viceversa le sanzioni formalmente amministrative solo delle garanzie CEDU. Alle medesime conclusioni era pervenuta anche la Corte di Cassazione che, ancora oggi, palesa un atteggiamento per il vero assai rigoroso in tema di estensione delle garanzie costituzionali alle sanzioni amministrative, volto a preservare la distinzione tra materia penale e materia amministrativa.

[71] A. Pisaneschi, La sentenza 68 del 2021. Le sanzioni amministrative sostanzialmente penali e il giudicato, in Osservatorio Costituzionale, 4/2021, del 6 luglio 2021.

[72] A. Pisaneschi, op. cit..

[73] Con la sentenza n. 63 del 2019 la Corte Costituzionale ha riconosciuto l’applicabilità del principio della retroattività favorevole alle sanzioni amministrative: “Rispetto (però) a singole sanzioni amministrative che abbiano natura e finalità “punitiva”, il complesso dei principi enucleati dalla Corte di Strasburgo a proposito della “materia penale” – ivi compreso, dunque, il principio di retroattività della lex mitior, nei limiti appena precisati (supra, punto 6.1.) – non potrà che estendersi anche a tali sanzioni. A tale conclusione non osta l’assenza, sino a questo momento, di precedenti specifici nella giurisprudenza della Corte di Strasburgo. Come questa Corte ha avuto recentemente occasione di affermare, infatti, «è da respingere l’idea che l’interprete non possa applicare la CEDU, se non con riferimento ai casi che siano già stati oggetto di puntuali pronunce da parte della Corte di Strasburgo» (sentenza n. 68 del 2017).

L’estensione del principio di retroattività della lex mitior in materia di sanzioni amministrative aventi natura e funzione “punitiva” è, del resto, conforme alla logica sottesa alla giurisprudenza costituzionale sviluppatasi, sulla base dell’art. 3 Cost., in ordine alle sanzioni propriamente penali. Laddove, infatti, la sanzione amministrativa abbia natura “punitiva”, di regola non vi sarà ragione per continuare ad applicare nei confronti di costui tale sanzione, qualora il fatto sia successivamente considerato non più illecito; né per continuare ad applicarla in una misura considerata ormai eccessiva (e per ciò stesso sproporzionata) rispetto al mutato apprezzamento della gravità dell’illecito da parte dell’ordinamento. E ciò salvo che sussistano ragioni cogenti di tutela di controinteressi di rango costituzionale, tali da resistere al medesimo «vaglio positivo di ragionevolezza», al cui metro debbono essere in linea generale valutate le deroghe al principio di retroattività in mitius nella materia penale.

[74] Tali osservazioni parrebbero comprovate dal percorso intrapreso dalla Corte Costituzionale nel ridisegnare il perimetro applicativo del principio di legalità e dei suoi corollari, estendendone l’applicazione anche alle sanzioni formalmente amministrative, ma aventi natura sostanzialmente penale. A tal riguardo, si richiama la ricostruzione dell’art. 25 Cost., prospettata in maniera quasi rivoluzionaria nelle sentenze rese dalla Corte Costituzionale n. 196/2010 e 223/2018^[74]; l’estensione del principio della lex mitior ad opera della sentenza Corte Cost. n. 63/2019; il riconoscimento del principio nemo tenetur se detegere anche nell’ambito del processo amministrativo ad opera della Corte Cost. n. 117/2019 e, da ultimo, la rilevante sentenza n. 68/2021 in tema di cedevolezza del giudicato.

[75] E tuttavia, nonostante il pregio delle conclusioni cui è pervenuta la Consulta, l’intervento del legislatore è oggi più che mai indispensabile. E invero, atteso che secondo i principi statuiti con questa sentenza la sanzione amministrativa sostanzialmente penale gode delle medesime garanzie previste per le pene anche in punto di cedevolezza del giudicato, occorre individuare lo strumento processuale capace di incidere sul giudicato nell’ambito del sistema civile e amministrativo ove, per il vero, non esiste la figura del giudice dell’esecuzione. Come se non bastasse l’unico strumento astrattamente utilizzabile – la revocazione della sentenza – è stato escluso dalla stessa Corte Costituzionale.

Allo stato, infatti, non vi è né un giudice dell’esecuzione al quale rivolgersi né una sentenza formalmente penale da sottoporre a revisione.

[76] Su questo sfondo si innesta la recentissima pronuncia della Corte Costituzionale in materia di sindacato sulla proporzionalità delle sanzioni amministrative del 23 settembre 2021, n. 185.

[77] In particolare, la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 43/2018, ha restituito gli atti al giudice rimettente per un nuovo esame della rilevanza della questione alla luce dello ius superveniens rappresentato dalla sentenza A. e B. contro Norvegia. Si riporta, altresì, la decisione n. 114/2020 ove la Consulta ha ribadito che “Sono manifestamente inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 649 c.p.p., censurato per violazione degli artt. 3 e 117, comma 1, Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 4 del Protocollo n. 7 Cedu e all’art. 50 CdfUe, nella parte in cui non prevede l’applicabilità della disciplina del divieto di un secondo giudizio nei confronti dell’imputato al quale con riguardo agli stessi fatti, sia già stata irrogata in via definitiva, nell’ambito di un procedimento amministrativo, una sanzione di carattere sostanzialmente penale ai sensi della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e dei relativi Protocolli. Invero, le lacune argomentative circa la non conformità della disciplina censurata a tutti i criteri enunciati dalla giurisprudenza europea determinano un’insufficiente motivazione tanto della non manifesta infondatezza della questione prospettata, quanto della sua rilevanza (sent. n. 222 del 2019)”.

[78] G. Caneschi, op. cit..

[79] F. Consulich e C. Genoni, op. cit..

[80] “Il dialogo tra la Corte di Strasburgo e le Corti italiane. A margine di un recente incontro di studio tra Corte costituzionale e Corte europea dei diritti dell’uomo”, in www.cortecostituzionale.it, del 30 gennaio 2019.

[81] Secondo l’espressione di Paliero, Il diritto liquido. Pensieri post-delmasiani sulla dialettica delle fonti penali, in Riv. dir. e proc. pen., 2014, p. 1129.

[82] Sulla prevedibilità della decisione giudiziaria, Di Giovine, Antiformalismo interpretativo: il polo di Russel e la stabilizzazione del precedente giurisprudenziale, in Riv. trim. pen. cont., 2015, n. 2, p. 11 ss. e Viganò, Il principio di prevedibilità della decisione giudiziale in materia penale, in www.penalecontemporaneo.it, 19 dicembre 2016.

[83] F. Viganò, Il divieto di bis in idem: punti fermi e profili problematici; corti nazionali e corti sovranazionali a confronto, Report dell’incontro di studio organizzato dalla Corte di Cassazione il 19/02/2020.

[84] Si riporta, in particolare, l’interessante riflessione di R.A. Ruggiero, Il ne bis in idem: un principio alla ricerca di un centro di gravità permanente, in Cassazione penale, fasc. 10, 1 ottobre 2017, p. 3809B.

[85] A tal riguardo, si richiamano integralmente le conclusioni del Pres. Berruti.

[86] F. Viganò, op. cit..

[87] Vale davvero la pena di perseverare sulla via di un doppio binario (ripensato però in modo da scongiurare il cumulo di procedimenti e di sanzioni per il medesimo) o piuttosto è opportuno, ove si voglia colpire con maggior vigore condotte ritenute di maggior disvalore sociale, limitarsi a ricorrere alla sanzione penale? F. Viganò, Sanzione penale, sanzione amministrativa e ne bis in idem, Libro dell’anno del Diritto 2015.

[88] R. A. Ruggiero, Il ne bis in idem: un principio alla ricerca di un centro di gravità permanente, in Cassazione Penale, fasc. 10, 1 ottobre 2017.

[89] Sulla necessità di distinguere la c.d. attività di adjudication (l’adozione di provvedimenti inibitori o sanzionatori, quali ad esempio quelli adottati dall’Autorità Antitrust) da quella di rule making (o regolazione) cfr. R. Chieppa – R. Giovagnoli, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2021.

[90] Si richiama integralmente F. Mazzacuva, Poteri Sanzionatori delle Authorities e principi del giusto processo: punti fermi e prospettive nella giurisprudenza di Strasburgo, in Sistema Penale del 29 aprile 2021.

[91] N. Galantini, Il divieto di doppio processo come diritto della persona, in Riv. it. di dir. proc. pen., 1981, 97 ss..

[92] Ci si riferisce alla nota espressione coniata da Carnelutti secondo cui “il processo di per sé è pena”.

[93] L. Bin, op. cit.

[94] R. A. Ruggiero, Il ne bis in idem: un principio alla ricerca di un centro di gravità permanente, Cassazione Penale, fasc.10, 1 ottobre 2017, pag. 3809B. L’Autore, evidenziando come la materia in esame sia in continua evoluzione, non potendosi formulare soluzioni definitive in assenza di un intervento risolutivo del legislatore, afferma che “l’unica operazione che possa avere un senso, pertanto, in questo momento è quella di fotografare lo status quo, capire a che punto siamo, che direzione stiamo prendendo e che prospettive ci potrebbero essere”.

[95] F. Consulich e C. Genoni, op. cit.. Come acutamente osservato, all’atteggiamento ondivago della Corte Costituzionale, forse espressione della volontà di disincentivare il sempre più ingente numero di rimessioni da parte dei Giudici a quo concernenti le sanzioni amministrative, fa da contraltare l’assoluta inerzia del legislatore.

[96] V. Napoleoni, Doppio binario sanzionatorio e ne bis in idem, Il Libro dell’Anno del diritto 2017, Treccani.

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Espropriazione per pubblica utilità – Occupazione e trasformazione del bene – Decreto di esproprio – Mancanza – Illecito civile ex art. 2043 c.c.  – Configurazione – Presupposti

L’occupazione e trasformazione del bene non seguita da tempestivo decreto di esproprio configura, anzitutto, una fattispecie di illecito civile ex art. 2043 c.c. di natura permanente. L’Autorità espropriante, infatti, 1) ha posto in essere una condotta non iure e contra iuscontinuando a detenere il bene del privato, nonostante la mancata conclusione del procedimento entro il termine di efficacia della dichiarazione di pubblica utilità con conseguente inefficacia del titolo di occupazione legittima (artt. 13 e 22 bis Tu.Espr.) e senza essersi dotata di altro titolo idoneo al trasferimento della proprietà (decreto di esproprio, contratto, provvedimento di acquisizione sanante ex art. 42 bis del d.P.R. n. 327/2001, usucapione), 2) ha agito con colpa, per la negligenza nella mancata conclusione della procedura espropriativa, 3) ha con l’occupazione determinato pregiudizio al diritto di proprietà con sottrazione del bene e sua trasformazione.

Pres. Pennetti – Est. Goggiamani

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 178 del 2015, proposto da
Francesco Felice Gigliotti, rappresentato e difeso dall’avvocato Salvatore Gigliotti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Tommaso Ricci in Catanzaro, via G. Alberti, 27;

contro

A.N.A.S. – Ente Nazionale per Le Strade, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale di Catanzaro, domiciliataria ex lege in Catanzaro, via G. da Fiore, 34;

nei confronti

Mambrini Costruzioni S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Pierluigi Piselli, Gianni Marco Di Paolo e Daniele Bracci, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giuseppe Spadafora in Catanzaro, via XX Settembre, 63;

per il risarcimento

dei danni da occupazione illegittima – ricorso in riassunzione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’A.N.A.S. – Ente Nazionale per Le Strade e della Mambrini Costruzioni S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2021 la dott.ssa Francesca Goggiamani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Gigliotti Felice Francesco, a seguito di declinazione della giurisdizione da parte del G.O, premesso che -) il suo terreno sito in foglio 11 del Comune di Lamezia part. 38 esteso mq. 335, era stato interessato dai lavori di costruzione della corsia di emergenza lungo l’autostrada Salerno – Reggio Calabria, con occupazione autorizzata dalla Prefettura (con decreto n. 700/1° del 7 ottobre 1997) sino al 12 luglio 2002 a favore dell’Anas, -) che i lavori venivano realizzati dall’impresa A.T.I. Mambrini Carchella, delegata della relativa procedura espropriativa, -) che non era mai intervenuto decreto di esproprio e – ) che l’area era stata irreversibilmente trasformata, ha adito il T.A.R. Calabria per ottenere il risarcimento del danno da perdita della proprietà, per il periodo di occupazione illegittima e legittima, nonché il risarcimento dei danni diretti e indiretti causati dall’esecuzione dei lavori oltre i dovuti accessori.

2. Si è costituita in giudizio l’ANAS rappresentando che la p.lla 38 era stata frazionata, che per le derivate p.lle 296 e 297 vi era stato decreto esproprio, e che per la sola residua part.lla residua 295, di mq 175, all’occupazione non era seguito il perfezionamento della procedura espropriativa, ma era stata corrisposta l’indennità da occupazione legittima giusto decreto prefettizio rep. n. 81/2005.

Ha resistito al ricorso la Mambrini Costruzioni s.r.l., in qualità di mandataria dell’ATI Mambrini-Carchella, deducendo l’intervenuta proroga dell’occupazione legittima fino al 27.09.2005, ed eccependo il difetto di legittimazione passiva per difetto di responsabilità dell’appaltatore nell’illegittimo esercizio del potere ablatorio, anche per intervenuta rescissione del contratto nel 2002, nonché il difetto giurisdizione per il danno da occupazione legittima.

Il Collegio preso atto della sopravvenuta pronuncia n. 2/20 dell’Adunanza Plenaria e, dunque, dell’inammissibilità della domanda risarcitoria in virtù di rinuncia traslativa della proprietà, ha dato termine al ricorrente per la modifica della domanda ed il Gigliotti, con atto notificato, ha precisato di non aver interesse alla restituzione del bene e chiesto l’assegnazione all’Amministrazione di un termine entro cui emettere il provvedimento di acquisizione sanante o per la conclusione di contratto di cessione dell’area.

All’udienza del 15 dicembre 2021, all’esito della trattazione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Viene all’attenzione del Tribunale una controversia relativa ad occupazione adottata nel seno di procedimento ablatorio, poi non ultimato per quanto concerne una porzione dell’originaria p.lla 38, la n. 295 di 175 mq (v. decreti di esproprio del 27.9.2005 e del 15.2.1969 per le p.lle 296 e 297 nonché visure storiche degli immobili in fasc. Anas) con il provvedimento conclusivo costituito dal decreto di esproprio (v. in parte qua ammissione da parte dell’Amministrazione, rapporto informativo tecnico Anas e difetto di documenti in senso contrario).

La fattispecie di cd. occupazione appropriativa, cui va sussunta l’occupazione de qua, è devoluta alla cognizione del Giudice Amministrativo.

La giurisdizione amministrativa, infatti, è sempre stata riconosciuta ove le domande di restituzione e di risarcimento del danno conseguente alle occupazioni sine titulo siano comunque sorrette, come nel caso di specie, da una dichiarazione di pubblica utilità, ancorché illegittima, o inefficace o, comunque, non seguita dal completamento della procedura espropriativa (Cass. civ., sez. un., n. 8675 del 2019; n. 2583 del 2018; n. 2145 del 2018; n. 7303 del 2017; n. 15284 del 2016; n. 12182 del 2015; n. 10879 del 2015; n. 12179 del 2015; nello stesso senso, Cons. Stato, sez. IV, n. 4125 del 2018; sez. IV, n. 2765 del 2018; sez. IV, n. 500 del 2018; Cons. Stato, A.P., 30 agosto 2005, n. 4; 9 febbraio 2006, n. 2; 30 luglio 2007, n. 9 e 22 ottobre 2007, n. 12).

La dichiarazione di pubblica utilità si pone, infatti, come atto autoritativo di esercizio del potere amministrativo cui va ricondotta la successiva attività, anche materiale, di occupazione, ed utilizzazione per scopi pubblici del bene privato (v. per il diverso caso dell’occupazione usurpativa ricadente nella cognizione del Giudice ordinario tra le tante Cassazione civile sez. un., 7 dicembre 2016, n. 25044; 19 luglio 2016, n. 14793; 27 maggio 2015, n. 10879; 23 marzo 2015, n. 5744 e da ultimo ordinanza 14 ottobre 2020, n. 22193; Cons. Stato, Sez. IV, 12 giugno 2012 n. 3456).

1.1. Seppur, invece, la questione sul “corrispettivo” per il periodo di occupazione legittima ricada nella giurisdizione del G.O., non avendo questo Tar sollevato in prima udienza conflitto di giurisdizione ex art. 11 co. 3 c.p.a., la questione rimane attratta nella cognizione dell’Adito Giudice amministrativo.

2. Sempre in via preliminare, per come già affermato da questo Tribunale con la sentenza n. 905/2018, va ritenuta sussistente la legitimatio ad processum sia della Anas s.p.a. che della Mambrini Costruzioni s.r.l,. nella qualità di mandataria dell’ATI Mambrini – Carchella, giacchè, da un lato, l’attribuzione, in capo a quest’ultima, dell’incarico di provvedere, per conto della Anas s.p.a. affidante, all’espletamento delle procedure amministrative, tecniche e finanziarie per il perfezionamento delle espropriazioni radica certamente il coinvolgimento della seconda nelle controversie sulle relative questioni e dall’altro lato non configura l’istituto della concessione traslativa nell’esercizio di funzioni pubbliche proprie del concedente e, dunque, ad escludere la legittimazione passiva della Anas s.p.a. nel giudizio in materia espropriativa, essendo necessario, in ogni caso, che l’attribuzione all’affidatario dei poteri espropriativi e l’accollo degli obblighi indennitari siano previsti, in osservanza del principio di legalità, da una legge che espressamente permetta un tale trasferimento di poteri, in quanto non è consentito alla P.A. disporne a sua discrezione e sollevarsi, in tal modo, dalle responsabilità che l’ordinamento le attribuisce (ex plurimis: Cass. Civ. Sez. I, 12 gennaio 2006 n. 464 e 28 ottobre 2011 n. 22523).

Conseguentemente, nella specie, va ritenuta sussistente la legittimazione passiva sia della Mambrini Costruzioni s.r.l., nella qualità di mandataria dell’ATI Mambrini – Carchella, che della Anas s.p.a.

Il riconoscimento della legittimazione passiva non porta, però, tout court all’accoglimento della domanda, andrà, infatti, verificata “nel merito” l’effettiva titolarità, in capo a ciascuna delle resistenti, della situazione dedotta in giudizio, ossia sull’accertamento di una situazione di fatto favorevole all’accoglimento o al rigetto della domanda del ricorrente (Cassazione civile, sez. III, 17 maggio 2001, n. 6766; sez. III, 28 ottobre 2002, n. 15177).

La questione, pertanto, verrà affrontata successivamente.

3. La disamina delle pretese del ricorrente e della difesa delle resistenti devono essere precedute da una premessa sull’evoluzione delle forme di tutela del privato a fronte delle occupazioni di aree da parte della Amministrazione effettuate in violazione delle previsioni del procedimento espropriativo.

Come noto, a far data dalla sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 1464 del 1983 in ipotesi di occupazioni avvenute senza il rispetto delle regole del procedimento di espropriazione ove vi fosse irreversibile trasformazione del suolo, la giurisprudenza nazionale ha costantemente affermato l’acquisizione del bene a titolo originario con riconoscimento al privato della sola tutela risarcitoria (cd. occupazione appropriativa). La stessa Cassazione precisò nel tempo (1988) che l’acquisto del bene da parte della amministrazione era, tuttavia, precluso nel difetto a monte di dichiarazione della pubblica utilità ed in tale fattispecie, del tutto avulsa dalla potestà ablatoria e denominata di occupazione usurpativa, al privato andava riconosciuta, in ogni caso, la restituzione del bene.

Dopo circa 20 anni dalla sua elaborazione, tuttavia, l’istituto pretorio, già oggetto di critiche da parte della dottrina, è stato superato dal legislatore il quale ha dovuto prendere atto delle plurime censure della Cedu in relazione al primo protocollo addizionale della Convenzione (v. sentenze Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, 30 maggio 2000, Belvedere Alberghiera s.r.l. c. Italia, n. 31524/96; 11 dicembre   2003, Carbonara e Ventura c. Italia, n. 24638/94) sugli assunti che l’espropriazione deve avvenire per vie legali, secondo un giusto procedimento senza potersi fondare sull’illecito e che i mezzi di tutela del privato devono essere effettivi e basate su norme chiare.

Secondo la normativa vigente l’amministrazione occupante che non abbia espletato legittima procedura espropriativa può acquisire il bene solo adottando un provvedimento di acquisizione ex art. 42 bis TUespr. (v. il revirement Cass. civ., sez. I, 28 gennaio 2013 n. 1804), in ipotesi di attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico, valutate comparativamente con i contrapposti interessi privati ed evidenziando l’assenza di ragionevoli alternative alla sua adozione. L’istituto per come formulato, a differenza del suo incostituzionale predecessore di acquisizione ex art. 43 TUespr., è stato ritenuto immune dalle censure della sentenza Scordino della Cedu e dalle perplessità di Costituzionalità dalle Supreme Corti nazionali (v. Ad.plen. 2/2016, Sezioni Unite 735/2015 e Corte Costituzionale n. 71/2015).

In punto di tutela restitutoria ha perso, dunque, ogni rilevanza la distinzione, tra occupazione appropriativa ed occupazione usurpativa, dovendo la pretesa essere soddisfatta salvo l’intervento dell’acquisizione sanante o di una compiuta usucapione.

La giurisprudenza, per contro, ha meditato, anche dividendosi, sull’ipotesi inversa in cui il privato abbia perso interesse alla restituzione e voglia soddisfarsi solo con il risarcimento per la perdita del bene, sulla scorta della considerazione che l’occupazione illegittima mai determina un trasferimento di proprietà dal privato all’amministrazione.

Tra le numerose opzioni interpretative questo Tribunale aveva avuto modo di prescegliere quella secondo la quale la rinuncia alla restituzione con richiesta di risarcimento del danno debba intendersi quale rinuncia abdicativa, tesi sostenuta da attenta dottrina civilistica, nonché dalla Corte di Cassazione sin dalla sentenza delle Sez. Unite, 4 marzo 1997, n. 1907 (v. Cass. civ., sez. I, 3 maggio 2017 n. 5686) e poi accolta anche dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (v. Cons. Stato, Ad. Plen., 9 febbraio 2016 n. 2 e cfr., Cons. Stato, sez. IV, 7 novembre 2016 n. 4636).

La ricostruzione della rinuncia abdicativa è stata però, di recente, abiurata dall’Adunanza Plenaria nella sentenza n. 2/2020 alla luce dei dettami dell’art 42 bis TUEspr e del principio di legalità.

Il Collegio non può che prendere atto di tale pronuncia di composizione dei contrasti giurisprudenziali.

La tutela del privato deve, pertanto, essere garantita, come già riconosciuto da parte della giurisprudenza in passato e da quella che appare unanime dopo il pronunciamento della Plenaria del 2020 (v. tra le tante Cons. Stato sez. IV, 27 aprile 2020 n. 2661), attraverso l’azione ex artt. 31 e 117 c.p.a. nel caso in cui il proprietario abbia fatto istanza alla p.a. di l’adozione dell’atto sanante e questa non abbia provveduto o con il riconoscimento del potere al Giudice Amministrativo di assegnare all’amministrazione un termine per scegliere tra l’adozione del provvedimento di cui all’art. 42 bis e la restituzione dell’immobile, stante il dovere dell’Amministrazione di far venir meno l’occupazione sine titulo, in virtù dei principi di legalità e doverosità dell’azione amministrativa (v. Ad. Plen. 4 e 2/2020) e di quello del neminemlaedere.

4. Tutto ciò premesso in punto di tutela, venendo al merito della controversia, può disaminarsi la pretesa del ricorrente per come “corretta” nella memoria depositata ex art. 73 c.p.a.

La correzione di domanda da risarcitoria in domanda di assegnazione di termine all’Amministrazione per far cessare l’illecita occupazione con adozione del discrezionale provvedimento ex art. 42 bis TUespr. o con adozione di contratto di cessione dell’area è, anzitutto, ammissibile.

L’Adunanza Plenaria, nel disattendere la ricostruzione della rinuncia abdicativa, ha prospettato per i giudizi già incardinati con mera istanza risarcitoria, come nella specie, (inammissibili per il futuro) la rimessione in termini per errore scusabile ai sensi dell’art. 37 c.p.a./l’invito alla precisazione della domanda in relazione al definito quadro giurisprudenziale.

5. Ebbene, l’occupazione e trasformazione del bene non seguita da tempestivo decreto di esproprio configura, anzitutto, una fattispecie di illecito civile ex art. 2043 c.c. di natura permanente.

L’Autorità espropriante, infatti, 1) ha posto in essere una condotta non iure e contra iuscontinuando a detenere il bene del privato, nonostante la mancata conclusione del procedimento entro il termine di efficacia della dichiarazione di pubblica utilità con conseguente inefficacia del titolo di occupazione legittima (artt. 13 e 22 bis Tu.Espr.) e senza essersi dotata di altro titolo idoneo al trasferimento della proprietà (decreto di esproprio, contratto, provvedimento di acquisizione sanante ex art. 42 bis del d.P.R. n. 327/2001, usucapione), 2) ha agito con colpa, per la negligenza nella mancata conclusione della procedura espropriativa, 3) ha con l’occupazione determinato pregiudizio al diritto di proprietà con sottrazione del bene e sua trasformazione.

Va precisato in punto di individuazione della responsabilità che, essendo il rapporto contrattuale tra Anas ed Ati (anche) delegata agli espropri cessato nel 2002 (v. fasc. impresa) e dunque prima della perpetrazione dell’illecito per effetto della cessazione della occupazione legittima (2005), alla seconda non è imputabile la relativa corresponsabilità.

Deriva, per quanto detto, in capo all’Anas, per come preteso dal ricorrente, l’obbligo di far cessare la situazione illecita generata e ciò in via alternativa, in esito a valutazione discrezionale, attraverso la restituzione del terreno, previa riduzione dello stesso in pristino e corresponsione dei derivati danni (in primis per il periodo di occupazione illegittima), o tramite l’emanazione di un decreto di acquisizione sanante ex art. 42 bis del d.P.R. n. 327/2001 o, ancora, con accordo con il ricorrente transattivo che contempli l’acquisizione ex nunc del bene al patrimonio dell’amministrazione occupante, il corrispettivo per la cessione ed il risarcimento dei danni ulteriori.

Può, quindi, il Tribunale assegnare alla resistente Anas termine per determinarsi discrezionalmente sulla modalità con cui far cessare la condotta antigiuridica non, però, per l’intera particella n. 38, ma per una sola sua parte diventa p.lla 295 di mq 175, essendo quella residua (p.lle 296 e 297) stata oggetto di decreti di esproprio.

Deve precisarsi che l’affermato disinteresse delle ricorrenti alla restituzione del bene, in difetto di prova di impossibilità in fatto alla restituzione ed alla riduzione in pristino, non può essere mezzo per condizionare il merito della scelta amministrativa sulla modalità con cui riparare all’illecito.

Non è ultroneo precisare che ad eventuale inerzia della p.a. allo scadere del termine assegnato parte ricorrente potrebbe reagire attivando il giudizio di ottemperanza di cui agli artt. 112 e ss. c.p.a. (cfr. in termini Tar Lazio, Latina, sez. I, 8 aprile 2019 n. 272).

Va, inoltre, chiarito, che ove l’Anas si determini di esercitare del potere previsto dall’art. 42 bisdel d.P.R. n. 327 del 2001, l’indennizzo dovuto dovrà essere liquidato secondo i criteri indicati dalla norma, già comprensivo del ristoro del periodo di occupazione illegittima (per la giurisdizione del G.O. su quanto liquidato dall’Amministrazione v., per tutte, ex multis, Cassazione sez. Un., n. 5201/2019; Cass. sez. Un, n. 15343/2018; Consiglio di Stato, sez. II, n. 1087/2020).

Ove al contrario l’Amministrazione si determini per la restituzione del bene o per la sua cessione contrattuale dovrà corrispondere il risarcimento del danno per il mancato godimento del bene da parte del proprietario determinato dalla perpetrazione dell’occupazione a seguito della scadenza del termine di occupazione legittima sino alla data di cessazione dell’illecito.

Esso ai sensi dell’art. 34 co. 4 c.p.a. va commisurato, in analogia a quanto previsto dall’art. 42 bis d.P.R. 327/2001 ed in difetto di diversa prova, al 5% annuo sul valore venale del bene per il periodo suddetto.

Il valore venale da porre a base del calcolo dovrà essere quantificato:

1) tenendo conto della destinazione urbanistica dell’area;

2) con il metodo di stima diretta (o sintetica), che consiste nella determinazione del più probabile valore di mercato di un bene mediante la comparazione di valori di beni della stessa tipologia di quello oggetto di stima (atti di compravendita di terreni finitimi e simili;

3) con sua individuazione alla data di inizio dell’illegittima occupazione (28.9.2005).

Il tasso del 5% andrà poi applicato su tale valore attualizzato di anno in anno con l’utilizzo dell’indice ISTAT sino alla data di cessazione dell’illecito (e dunque sulla somma via via rivalutata).

4) Inoltre, a titolo di lucro cessante per il mancato godimento di quanto liquidato a titolo risarcitorio il quale, se posseduto ex tunc, sarebbe stato presumibilmente investito per ricavarne un lucro finanziario, va riconosciuto un importo determinato equitativamente ex artt. 2056 e 1226 c.c. (v Cass. Sez. n. 17.2.1995, n. 1712) ponendo alla base del calcolo non la somma capitale rivalutata ad oggi, ma l’originario importo rivalutato secondo indici medi di svalutazione monetaria nel periodo ricompreso dalla data del fatto illecito a quella della presente decisione ed a tale somma applicato un saggio di rendimento, ricavato dalla media ponderata del tasso degli interessi legali nel periodo ricompreso dal fatto alla data odierna (dunque, interessi legali sulla somma via via rivalutata);

Sulla somma complessiva determinata andranno poi computati gli interessi legali sulla somma finale determinata dalla data di pubblicazione della presente sentenza a quella di effettivo soddisfo, per effetto della condanna al pagamento che attribuisce al quantum dovuto il carattere di debito di valuta, in virtù del disposto dell’art. 1282 c.c. (cfr. Cass. 14/12/1991, n. 13508).

6. Nulla può, invece, riconoscersi a titolo di danno a porzione di terreno residua non oggetto di occupazione atteso che di tali danni non vi è alcun principio di prova.

7. Per quanto concerne il periodo di occupazione legittima, deve superarsi la difesa delle resistenti di intervenuto pagamento giusto decreto n. 81/2005, concernendo tale atto la diversa particella n. 296.

L’amministrazione sarà tenuta, pertanto, in aggiunta alle somme sopra indicate, a versare l’importo da determinarsi secondo l’art. 50 Tuespr.

Trattandosi di debito di valuta esso non è oggetto di rivalutazione e su di esso decorrono gli interessi legali dalla data di notifica dell’atto di citazione dinanzi al G.O. (2.10.2002).

8. Le spese di lite seguono la soccombenza sostanziale nel rapporto ricorrente – Anas e si liquidano di ufficio in dispositivo.

Nel rapporto ricorrente – impresa possono essere compensate, stante la difficoltà per il privato di verificare l’effettiva corresponsabilità dell’appaltatrice “delegata” nella vicenda espropriativa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando nel ricorso di cui in epigrafe, così provvede:

1) In parziale accoglimento del ricorso,

– accerta l’illegittimità dell’occupazione da parte dell’Anas del bene del ricorrente;

– condanna l’Amministrazione resistente a far cessare la condotta antigiuridica e per l’effetto assegna alla p.a. termine di 90 giorni dalla comunicazione o notifica della sentenza se anteriore per determinarsi discrezionalmente ed in via alternativa di a) adottare il provvedimento di cui all’art. 42 bis t.u.espr.; b) disporre la restituzione del bene con riduzione in pristino dello stato dei luoghi e risarcimento del danno determinato come in parte motiva; c) trasferire il bene con accordo transattivo che contempli il risarcimento del danno determinato come in parte motiva;

– condanna l’Anas s.p.a. a liquidare l’indennità di occupazione legittima ex art. 50 T.U.espr.;

2) Rigetta la domanda nei confronti dell’Ati Mambrini – Carchella;

3) Condanna l’Anas s.p.a. alla refusione delle spese di lite che liquida in €. 2.500 oltre spese generali, Iva e cpa come per legge;

4) Compensa le spese tra ricorrente e Mambrini.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Pennetti, Presidente

Francesca Goggiamani, Referendario, Estensore

Arturo Levato, Referendario

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Farmacia – Gestione – Società partecipata da società di capitale di professionisti sanitari – Incompatibilità – Rimessione alla Adunanza plenaria.

Devono essere rimessi alla risoluzione dell’Adunanza Plenaria i quesiti volti a chiarire quale interpretazione debba trovare l’art. 7 comma 2 della l. n. 362 del 1991 nel caso di farmacia detenuta da società, ove quest’ultima sia partecipata da altra società attiva in ambito sanitario a sua volta dedita, per oggetto sociale, alla gestione di case di cura e di assistenza; ed, in particolare, come debbano intendersi in relazione a tale fattispecie, o quali adattamenti interpretativi possano trovare, gli elementi normativi concernenti la “gestione” della farmacia e l’”esercizio della professione medica”.

Pres. (f.f.) Noccelli – Est. Pescatore

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA NON DEFINITIVA

sul ricorso numero di registro generale 4831 del 2021, proposto da
San Marco S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ubaldo Perfetti, Maurizio Natali, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Loreta Uttaro in Roma, piazza Benedetto Cairoli 6;

contro

Federfarma – Federazione Nazionale Unitaria dei Titolari di Farmacia Italiani, Federfarma Ascoli – Associazione dei Titolari e Proprietari di Farmacia della Provincia di Ascoli Piceno, Farmacia Tamburrini S.n.c. del Dr. Tamburrini Palmiro & C., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Massimo Luciani, Piermassimo Chirulli, Patrizio Ivo D’Andrea, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dei difensori in Roma, Lungotevere Raffaello Sanzio 9;

Federazione Ordini Farmacisti Italiani, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Lo Pinto, Fabio Cintioli, David Astorre, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Fabio Cintioli in Roma, via Vittoria Colonna 32;

nei confronti

Comune di Ascoli Piceno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Lucia Iacoboni, Alessandro Lucchetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Aristide Police in Roma, viale Liegi n. 32;
Azienda Sanitaria Unica Regionale delle Marche (A.S.U.R.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimo Colarizi, Patrizia Viozzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Massimo Colarizi in Roma, via Giovanni Antonelli 49;

Asur Marche Area Vasta N 5, Associazione Italiana Ospedalità Privata, Aldo Di Simone, Giuseppe De Berardinis, Casa di Cura Villa San Marco S.r.l. – non costituiti in giudizio;

Ordine Interprovinciale Farmacisti Ascoli Piceno e Fermo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Paolo Leopardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, via G. Pisanelli, 2;

per la riforma

della sentenza n. 106 del 9 febbraio 2021 del Tribunale amministrativo regionale per le Marche, sez. I, resa tra le parti, concernente il trasferimento della Farmacia Comunale n. 1 del Comune di Ascoli Piceno alla società “Farmacia San Marco s.r.l.”, individuata quale soggetto acquirente a seguito di pubblico incanto indetto il 12 ottobre 2018 ai sensi degli artt. 73, lettera a), e 74 del R.D. n. 827 del 1924.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Federfarma, di Federfarma Ascoli, della Farmacia Tamburrini S.n.c., del Comune di Ascoli Piceno, dell’ASUR Marche, dell’Ordine Interprovinciale Farmacisti Ascoli Piceno e Fermo e della Federazione Ordini Farmacisti Italiani;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2021 il Cons. Giovanni Pescatore e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Visto l’art. 36, comma 2, cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Le impugnative di primo grado esitate nella pronuncia del Tar Marche qui appellata si sono indirizzate avverso gli atti con i quali l’ASUR Marche, Area vasta n. 5, ha autorizzato il trasferimento della Farmacia Comunale n. 1 del Comune di Ascoli Piceno alla società “Farmacia San Marco s.r.l.”, individuata quale soggetto acquirente a seguito di pubblico incanto indetto, in data 12 ottobre 2018, ai sensi degli artt. 73, lettera a), e 74 del R.D. n. 827 del 1924.

2. Ad agire in giudizio era stata, in un primo momento, la Federazione Regionale dei farmacisti privati della Regione Marche (di seguito anche Federfarma Marche), mossasi a tutela dell’interesse “istituzionalizzato” al rispetto delle procedure e delle norme che regolano il trasferimento delle farmacie.

L’impugnativa (n. 251/2019) si era appuntata sull’asserita incompatibilità della società acquirente ai sensi dell’art. 7, comma 2, della legge n. 362 del 1991, poiché partecipata come unico socio da altra società di capitali (la Casa di Cura Privata Villa San Marco s.r.l.), a sua volta dedita, per oggetto sociale, alla gestione di case di cura e di assistenza.

3. Il Tar Marche, con sentenza n. 105 del 2021, ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di legittimazione della parte ricorrente, sostenendo che l’azione era intesa ad intercettare una problematica di rilievo nazionale, riferibile all’intera categoria dei farmacisti titolari di farmacie private, quindi deducibile dalla sola Federfarma Nazionale, in coerenza con i suoi scopi statutari e requisiti di rappresentatività.

4. La stessa impugnativa è stata quindi replicata mediante due autonomi ricorsi straordinari al capo dello Stato intentati il primo, in via collettiva, dalla Federfarma Italia, dalla Federazione Ordine Farmacisti Italiani e dalla Farmacia Tamburrini; ed il secondo, in forma individuale, dalla Federazione Ordine Farmacisti Italiani.

A seguito della opposizione formalizzata, ai sensi dell’art. 10, co. 1, D.P.R. n. 1199/1971, dal Comune di Ascoli Piceno, dall’Asur e dalla società San Marco, le due impugnative sono state trasposte in sede giurisdizionale (assumendo rispettivamente i numeri di ruolo n. 452 e 447/2019) ed, infine, riunite ed accolte con sentenza n. 106 del 2021.

5. La decisione ha ravvisato la sussistenza della dedotta incompatibilità e ha imputato la responsabilità della carenza, sul punto, di istruttoria procedimentale, sia al Comune cedente la farmacia, quale soggetto responsabile dell’asta pubblica; sia all’Asur, quale ente preposto al trasferimento di titolarità e all’autorizzazione all’apertura della farmacia, all’esito della sua definitiva aggiudicazione.

Il conseguente annullamento degli atti gravati è maturato a valle di un’articolata delibazione della portata del principio di incompatibilità fissato dall’art. 7 della legge n. 362 del 1991, che le parti ricorrenti avevano dedotto essere stato violato sia nella parte in cui intende impedire l’accesso indiretto alla farmacia da parte di altri operatori nel settore sanitario, in grado di condizionare l’indipendenza professionale del farmacista e, quindi, il libero esercizio della sua attività nell’interesse esclusivo del pubblico; sia nella parte in cui sancisce la necessità del rispetto del principio dell’esclusività dell’oggetto sociale, tale per cui le società titolari dell’esercizio delle farmacie devono avere come oggetto esclusivo la gestione di una farmacia.

6. Lo svolgimento logico della decisione ha tratto spunto decisivo dal fatto che la Casa di Cura Privata Villa San Marco, oltre ad essere socio unico della San Marco s.r.l., annovera un socio medico (dott. De Bernardinis) ed un componente del C.d.A. anch’egli medico (dott. Di Simone). Le due società, inoltre, condividono la stessa sede legale e un comune amministratore (il dott. Romani), investito del duplice ruolo di presidente del C.d.A. della Casa di Cura e di Amministratore unico della San Marco s.r.l..

Tanto dimostrerebbe, secondo il Tar, l’impropria commistione in capo al medesimo soggetto giuridico (la Casa di cura) di attività gestionali in potenziale conflitto di interessi, in quanto afferenti ad ambiti professionali (l’attività farmaceutica e quella medico/sanitaria) tra di loro non compatibili.

Detta commistione rileverebbe sul piano giuridico in quanto, nel caso in cui una società intenda acquisire la proprietà di una farmacia, l’insussistenza di situazioni di incompatibilità deve esser verificata, oltre che nei confronti della società stessa, anche nei confronti del socio persona giuridica che su quest’ultima esercita il controllo.

7. Il presente grado di appello è stato promosso dalla società San Marco, soccombente in primo grado.

8. Si sono costituti l’Asur, la Federfarma, la Federazione Ordini Farmacisti Italiani, l’Ordine Interprovinciale Farmacisti Ascoli Piceno e Fermo, esprimendosi tutti a favore della conferma della sentenza gravata. Il Comune di Ascoli Piceno – nell’ottica di una applicazione pragmatica del regime delle incompatibilità, orientata sulle specificità del caso concreto – ha invocato il correttivo della facoltà, per il soggetto interessato, di rimuovere, entro un certo lasso temporale, la situazione originante il potenziale conflitto di interessi.

9. A seguito dell’accoglimento dell’istanza cautelare (ord. n. 3771/2021), la causa è stata discussa e posta in decisione all’udienza pubblica del 16 dicembre 2021.

10. All’esito della camera di consiglio, il Collegio ritiene di poter respingere il primo, il secondo e il quarto motivo di appello, involgenti questioni preliminari di carattere processuale. Al contempo, reputa necessario interpellare l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato su due questioni di massima, afferenti a profili di diritto di particolare importanza, che hanno dato o potranno dare luogo a contrasti giurisprudenziali (art. 99, comma 1, Cod. proc. amm.).

DIRITTO

I motivi di carattere processuale.

1. – Il primo motivo di appello investe il tema della pretesa irritualità della fase di trasposizione dei ricorsi straordinari al capo dello Stato, sotto il profilo dell’omessa notifica dell’avviso di avvenuto deposito dei ricorsi (art. 48 c.p.a.).

1.1. – Il rilievo si è appuntato sul fatto che le ricorrenti, ricevuta la notifica dell’atto di opposizione ex art. 10 DPR n. 1199/1971, si sono limitate a notificare ai resistenti l’atto di costituzione innanzi al Tar, avente il medesimo contenuto del ricorso straordinario, e a depositarlo in cancelleria, senza provvedere a notificare anche l’avviso di avvenuto deposito (passaggio pure previsto dall’art. 48, comma 1, c.p.a. che così dispone: “Qualora la parte nei cui confronti sia stato proposto ricorso straordinario ai sensi degli articoli 8 e seguenti del decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199, proponga opposizione, il giudizio segue dinanzi al tribunale amministrativo regionale se il ricorrente, entro il termine perentorio di sessanta giorni dal ricevimento dell’atto di opposizione, deposita nella relativa segreteria l’atto di costituzione in giudizio, dandone avviso mediante notificazione alle altre parti”).

1.2 – Il Tar ha ritenuto gli adempimenti attuati sufficienti alla traslazione del giudizio in sede giurisdizionale, sposando un orientamento più sostanzialista che reputa indifferente la sequenza dei passaggi formali di notifica e deposito, purché rispettosi del termine dei 60 giorni, e ciò in quanto “la ratio dell’art. 48 c.p.a., […] è appunto quella di rendere edotta la controparte della reale volontà del ricorrente di proseguire l’impugnazione in sede giurisdizionale”.

1.3. – La San Marco censura la sentenza di primo grado sia per “l’omessa motivazione, non risultando in nessuna parte della sentenza la ragione per cui il Tar abbia ritenuto «(…) chiare la vocatio in ius, la trasposizione del ricorso straordinario e la volontà di instaurazione del giudizio..”; sia perché la soluzione accolta “..si discosta dall’altro orientamento, conforme al dato letterale della norma e che si ispira al principio della certezza del diritto, secondo il quale è necessaria, così come previsto esplicitamente dalla normativa, la notifica dell’avviso di avvenuto deposito ex art. 48 c.p.a, a nulla rilevando che la parte abbia notificato un atto di costituzione nel quale risulta trascritto il ricorso straordinario”.

1.4 – Il motivo va respinto, risultando corretta la linea argomentativa tracciata in sentenza sulla scorta dei precedenti conformi.

1.5. – Nell’esaminare una fattispecie speculare a quella qui il rilievo, è stata proprio questa sezione a chiarire – con indirizzo alternativo ad altro più rigorista – che ai fini della corretta trasposizione del ricorso straordinario in sede giurisdizionale possono ritenersi utili tanto la sola notifica del semplice avviso del deposito del ricorso innanzi al Tar, in quanto comunque sufficiente a rendere la controparte edotta della volontà del ricorrente di insistere nell’impugnazione (di contenuto già noto alle controparti) e, quindi, a soddisfare la ratio sostanziale delle prescrizioni formali imposte dall’art. 48; quanto la notifica dell’intero ricorso e della vocatio in giudizio, pur non seguita da quella dell’avviso dell’avvenuto deposito, anche in tal caso potendosi dire rispettata l’essenziale finalità conoscitiva dei richiesti adempimenti (v. Cons. Stato, sez. III, nn. 2830/2016 e 859/2014; nello stesso senso, ex multis, Cons. Stato, sez. IV, n. 6124/2018).

1.6. – Il richiamo ai precedenti è esaustivo, poiché dagli stessi si trae conferma dell’idoneità della vocatio in ius effettuata mediante notifica dell’atto di costituzione, quale inequivoca manifestazione della volontà di prosecuzione del giudizio in sede giurisdizionale. Dunque, il parallelismo istituito con la menzionata casistica non necessitava di alcuna ulteriore esplicitazione sul tema della “idoneità” della forma processuale esperita.

1.7. – Poiché tutte le formalità di legge si sono compiute ben prima dello spirare del termine dei 60 giorni stabilito dall’art. 48 c.p.a. (e coincidente con il 10 novembre 2019) – essendo il ricorso in riassunzione stato notificato in data 17 ottobre 2019 e depositato in data 18 ottobre 2019 – non può che concludersi per la piena ritualità della trasposizione sia sotto il profilo temporale che della regolare instaurazione del contraddittorio.

1.8. – Diventa a questo punto superfluo il richiamo alla valenza sanante della costituzione delle parti intimate, quale circostanza che pure sarebbe valsa ad anestetizzare ex art. 156, comma 3, c.p.c., il vizio di notifica (dell’avviso di deposito), ove effettivamente rilevante.

2. – Con il secondo mezzo di impugnazione la San Marco censura (con riguardo al ricorso n. 452/2019) la mancata estensione dell’impugnazione al bando di gara, quale atto “presupposto” e “direttamente lesivo degli interessi delle ricorrenti”, quindi meritevole di essere impugnato illico et immediate in vista della contestazione dei provvedimenti ad esso conseguenti.

La stessa censura viene replicata (con riguardo al ricorso n. 447/2019) sotto il profilo della mancata impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria di cui alla determinazione n. 3596 del 7.12.2018. Sarebbe questo, infatti, l’atto conclusivo, almeno dal punto di vista sostanziale, della procedura di affidamento; ed il suo carattere dispositivo e direttamente lesivo non verrebbe meno in ragione della sua qualificazione quale atto “provvisorio”, trattandosi di una provvisorietà determinata dal condizionamento degli effetti dell’aggiudicazione al decorso del termine per l’esercizio del diritto di prelazione e per la ricezione dei certificati antimafia.

2.1. – Anche questo duplice rilievo non persuade.

2.2. – Sotto il primo profilo merita osservare che è sì vero che il bando indicava esattamente le dichiarazioni che dovevano essere rese dai partecipanti quanto al rispetto degli artt. 7 e 8 della l. n. 362 del 1991; ma è altresì chiaro che l’interpretazione che di tali disposizioni ha reso l’amministrazione – nel quadro di una variegata alternative di possibili letture (come si vedrà infra) – si è palesata solo con l’aggiudicazione definitiva, primo atto inequivocabilmente lesivo degli interessi delle ricorrenti. Il tutto in linea con la previsione dell’art. 12 del bando di gara secondo la quale “l’aggiudicazione definitiva a favore dell’aggiudicatario provvisorio […] avverrà […] previa verifica d’ufficio della veridicità di quanto dichiarato nelle dichiarazioni sostitutive e del possesso dei requisiti previsti”.

Va quindi confermata la soluzione in tal senso accolta dal Tar.

2.3. – Sotto il secondo profilo, il primo giudice ha escluso l’esistenza di “un onere di immediata impugnazione nei termini decadenziali dei verbali di gara e dell’aggiudicazione provvisoria – che costituiscono meri atti endoprocedimentali inidonei a produrre la definitiva lesione dell’interesse – ben potendo l’interessato impugnare la sola aggiudicazione definitiva, in quanto è con quest’ultima che l’Amministrazione esprime la propria volontà provvedimentale”.

La soluzione si avvalora alla luce dell’orientamento conforme della giurisprudenza in materia di gare pubbliche, applicabile mutatis mutandis anche al caso di specie, secondo il quale il provvedimento di aggiudicazione provvisoria è un atto endoprocedimentale, privo di valore decisorio, che necessita di conferma attraverso l’aggiudicazione definitiva, unico provvedimento impugnabile. A tanto occorre unicamente aggiungere che la tipologia dei controlli o degli adempimenti che condizionano la conferma dell’aggiudicazione provvisoria non vale ad alterarne la sostanza di atto endoprocedimentale.

3. – In coerenza con esigenze di tassonomia processuale, è opportuno anticipare la trattazione del quarto motivo di appello, afferente all’omesso esame da parte del Tar dell’eccezione di inammissibilità e/o irricevibilità delle impugnative di primo grado, poi riunite.

3.1. – Le stesse vengono tacciate di “esercizio abusivo dello strumento processuale”, per essere state intraprese, da soggetti collegati a Federfarma Marche, al solo fine di byapassare le eccezioni sollevate nei confronti di quest’ultima nel primo giudizio poi definito, con declaratoria di inammissibilità del ricorso, dalla sentenza n. 105/2021.

3.2. – Il motivo è infondato.

3.3. – Va premesso che l’unica tematica che viene posta in questione – e sulla quale è quindi necessario soffermarsi – è quella concernente lo sviluppo consecutivo e succedaneo dei ricorsi straordinari, in funzione suppletiva rispetto alle carenze della prima impugnazione di Federfarma Marche.

Non viene eccepita, invece, la carenza di autonoma legittimazione dei singoli attori processuali (oggetto del capo decisorio di cui al par. 6 della sentenza, oramai intangibile perché passato in giudicato).

Che Federfarma (nazionale) sia dotata di una personalità giuridica indipendente da quella di Federfarma Marche, e che l’Associazione provinciale abbia a sua volta una sua distinta soggettività, autonoma da quella delle altre due organizzazioni, è un punto sul quale la parte appellante non solleva rilievo alcuno. Stessa legittimazione ed interesse ad agire vanno riconosciuti alla Farmacia Tamburrini, quale presidio prossimo a quello da poco attivato (dal quale si distanzia per soli 2,1 Km) e, quindi, ad esso interrelato per vincolo di concorrenza che ne differenzia e qualifica la posizione e legittimazione processuale.

3.4. – E, tuttavia, è proprio questa autonoma legittimazione a rilevare quale elemento dirimente il nodo dell’esercizio asseritamente abusivo dei mezzi processuali: una volta che l’ordinamento abilita un soggetto giuridico ad esperire l’azione processuale, non vi è margine per sindacare l’esercizio di quella facoltà in ragione delle distinte iniziative assunte da ulteriori e autonomi soggetti giuridici e per il solo fatto che gli atti impugnati siano i medesimi. I precedenti giurisprudenziali menzionati in senso contrario dalla parte appellante si rivelano non pertitenti, in quanto riferiti ad iniziative plurime avviate dal medesimo soggetto giuridico.

3.5. – Non si può, quindi, che convenire con quanto statuito sul punto dal Tar Marche, il quale ha ben argomentato sulla “legittimazione ad agire in capo a Federfarma Nazionale, la cui posizione è autonoma e scindibile rispetto a quella delle altre parti ricorrenti” e sul fatto che “la stessa società San Marco s.r.l., nel formulare l’eccezione di difetto di legittimazione attiva in capo a Federfarma Marche nel coevo giudizio RG n. 251 del 2019, (aveva) in quel caso affermato che detta legittimazione dovesse spettare tuttalpiù a Federfarma Nazionale ovvero a Federfarma Ascoli Piceno, quest’ultima territorialmente più prossima”.

Le questioni di merito: il quadro normativo.

4. – Il terzo motivo di appello investe il merito della controversia, il quale si inscrive in un quadro regolativo di cui è utile fornire un essenziale riepilogo.

— L’art. 7 della l. n. 362 del 1991, come modificato dall’art. 1, comma 157, lett. b), della l. n. 124 del 2017, rubricato «Titolarità e gestione della farmacia», stabilisce che:

«1. Sono titolari dell’esercizio della farmacia privata le persone fisiche, in conformità alle disposizioni vigenti, le società di persone, le società di capitali e le società cooperative a responsabilità limitata. 2. Le società di cui al comma 1 hanno come oggetto esclusivo la gestione di una farmacia. La partecipazione alle società di cui al comma 1 è incompatibile con qualsiasi altra attività svolta nel settore della produzione e informazione scientifica del farmaco, nonché con l’esercizio della professione medica. Alle società di cui al comma 1 si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni dell’articolo 8».

— Il successivo art. 8, comma 1, come modificato dall’art. 1, comma 160, lett. a), della l. n. 124 del 2017, rubricato «Gestione societaria: incompatibilità», dispone che:

«La partecipazione alle società di cui all’articolo 7 […] è incompatibile: a) nei casi di cui all’articolo 7, comma 2, secondo periodo; b) con la posizione di titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia; c) con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato».

— Infine, l’art. 102 del r.d. n. 1265 del 1934 (Testo Unico delle Leggi Sanitarie – TULLSS), dispone che:

«Il conseguimento di più lauree o diplomi dà diritto all’esercizio cumulativo delle corrispondenti professioni o arti sanitarie, eccettuato l’esercizio della farmacia che non può essere cumulato con quello di altre professioni o arti sanitarie».

4.1. – La pronuncia di primo grado non si è soffermata sui presupposti applicativi dell’art. 7 comma 2 nella parte in cui prevede che “Le società di cui al comma 1 hanno come oggetto esclusivo la gestione di una farmacia”), probabilmente a cagione del fatto che la norma è riferita alla sola società titolare della farmacia ed, in questo caso, è pacifico e documentale che la San Marco ha come oggetto esclusivo la gestione di una farmacia (doc. 4).

4.2 – La sentenza appellata ha invece fatto applicazione della successiva previsione contenuta al comma 2 dell’art. 7 (“la partecipazione alle società di cui al comma 1 è incompatibile con qualsiasi altra attività svolta nel settore della produzione e informazione scientifica del farmaco, nonché con l’esercizio della professione medica”), ovvero ha messo a frutto il principio per cui l’esercente l’attività di farmacista non può anche svolgere la professione medica.

Detta incompatibilità – motivata dalla confliggenza di interessi che si determina nel contemporaneo esercizio dell’attività di “prescrizione” e di “dispensazione” dei medicinali – punta a salvaguardare l’interesse pubblico al corretto svolgimento del servizio farmaceutico e, in ultima analisi, l’interesse primario alla tutela della salute pubblica (v. Corte Cost. n. 275/2003).

4.3. – La posizione conflittuale è di facile constatazione nel caso in cui sia una persona fisica a svolgere le due funzioni di farmacista e medico; appare, invece, di meno agevole riscontro nel caso in cui la titolarità della farmacia faccia capo ad una società e quest’ultima sia a sua volta detenuta da altra società. È il caso di specie, in cui la farmacia è detenuta dalla San Marco s.r.l., partecipata quale socio unico dalla Casa di cura s.r.l..

Per quanto si dirà meglio nel prosieguo, sono due i presupposti al ricorrere dei quali il regime delle incompatibilità può estendersi anche al campo delle farmacie detenute da società partecipate. Occorre cioè che la società controllante possa dirsi (con gli adattamenti del caso): a) implicata nella “gestione” della farmacia ed b)esercente la “professione medica”.

Su questi due nodi problematici si è sviluppato il contraddittorio tra le parti in lite di cui si darà conto tra breve e sul quale si innestano i quesiti di orientamento posti all’Adunanza Plenaria.

4.4. – E’ tuttavia sin d’ora opportuno anticipare che l’adattamento dei menzionati parametri al sistema delle partecipazioni societarie pone una questione interpretativa di massima rilevanza, acuita nella sua problematicità dal fatto che, a seguito della l. n. 124 del 2017, il sistema normativo ha sì modernizzato il settore farmaceutico aprendolo all’ipotesi della titolarità della farmacia privata in capo a soggetti societari; ma non ha aggiornato gli elementi sintomatici del conflitto di interessi, in particolar modo chiarendo cosa debba intendersi, nel caso di società partecipate, per “gestione della farmacia” e per “esercizio della professione medica”. Al contempo, le disposizioni in commento sembrano avere mantenuto una impostazione “tipizzante”, incentrata su previsioni determinate e tassative che, tuttavia, ove così intese e applicate, finirebbero per intercettare solo una parte del fenomeno da regolamentare, con il rischio di lasciarne scoperta altra parte. Da qui ulteriori difficoltà esegetiche che rendono asfittica, se ragguagliata alle peculiarità del caso, la schematica alternativa tra tendenze interpretative di tipo restrittivo o estensivo.

5. – Detto del quadro regolativo di riferimento e dei nodi interpretativi ad esso sottesi, è necessario dare conto delle impostazioni di parte prospettate in atti.

5.1. – L’appellante San Marco osserva come tutte le norme recanti ipotesi di incompatibilità ed implicanti, quindi, conseguenti limitazioni all’esercizio di diritti soggettivi, siano insuscettibili di interpretazione analogica o estensiva; e, sulla base di questa premessa, assume che anche la normativa delle incompatibilità di cui all’art. 8 non possa che applicarsi ai casi espressamente regolamentati, ovvero al solo socio (Casa di Cura) della società titolare della farmacia (San Marco), sempre che questi (alla luce dell’intervenuta sentenza della Corte Cost. n. 11/2020) gestisca effettivamente la farmacia. Dalla ricognizione delle posizioni incompatibili esulerebbero, quindi, quelle dei soci e dei componenti del CdA della società controllante (Casa di Cura).

Indizi a favore di una lettura restrittiva della normativa si ricaverebbero dagli artt. 7, comma 2 e 8, comma 1, sia nella parte in cui menzionano l’ “esercizio della professione medica”, quale attività riferibile ai soli soggetti persone fisiche; sia nella parte in cui affermano che le incompatibilità dell’art. 8, comma 1 si applicano alle società titolari della farmacia solo “in quanto compatibili” (art. 7, comma 2, terzo periodo).

5.2. – Questi i conseguenti rilievi svolti dalla parte appellante con riferimento al caso di specie:

i) la società San Marco ha come oggetto esclusivo la gestione di una farmacia (doc. 4);

ii) la stessa è partecipata (esclusivamente) dalla Casa di Cura che non esercita né attività di produzione e informazione scientifica del farmaco, né, tantomeno, la professione medica (doc. 5). Trattasi, invero, di società commerciale (e non di società di professionisti), che gestisce “mezzi economici” e organizza “fattori produttivi”; ma gestire fattori produttivi, quand’anche afferenti all’ambito sanitario, non vuol dire esercitare la professione medica (quindi effettuare diagnosi o emettere cure e ricette);

iii) l’esercizio dell’attività medica non potrebbe ricavarsi neppure dal fatto che tra i componenti del suo CdA vi è un medico (dott. Di Simone), avendo questi cessato la sua attività il 31.12.2016 (doc. 6), ben prima che San Marco acquistasse la farmacia. Quanto al dr. De Berardinis, unico socio medico di Casa di Cura, egli non è in grado di determinare alcuna situazione di conflitto di interesse, posto che si è cancellato dall’albo il 7.11.2019 (doc. 10) e non esercita più la professione dal 18.12.2012 (doc. 7), oltre a risultare beneficiario di pensione di invalidità (doc. 9) e di amministrazione di sostegno dal 18.1.2018 (doc. 8);

iv) la Casa di Cura è poi “socio di capitale” della San Marco e, pertanto, ad essa non è applicabile il regime di incompatibilità, poiché riferibile esclusivamente ai “soci gestori”. La farmacia è gestita unicamente dalla San Marco che ne è il titolare ed ha un farmacista che ne è il direttore responsabile, come previsto dall’art. art. 7, comma 3, l. 362/91;

v) anche il fatto che le due società abbiano la medesima sede sociale e che l’Amministratore unico dell’una sia anche Presidente del CdA dell’altra (il dott. Romani), non integra quegli indizi gravi, precisi e concordanti che potrebbero condurre a ritenere l’esistenza di una gestione della farmacia da parte della socia. Semmai, ai fini di un possibile conflitto di interessi, potrebbe assumere rilevanza l’unicità di sede con la farmacia, coincidenza, tuttavia, assente nel caso di specie;

vi) dalla sua qualità di socio unico della San Marco non può desumersi neppure un potere di direzione e coordinamento sulla società controllata, anche perché detto potere dovrebbe risultare dalle iscrizioni nel registro delle imprese, mentre le visure delle società di cui trattasi nulla annoverano in tal senso (docc. 4 e 5).

5.3. – In via logicamente subordinata, la parte appellante ripropone la questione di legittimità costituzionale degli artt. 7 e 8 l. n. 362/1991 – in controluce agli artt. 3, 35 e 41, Cost – nella parte in cui non prevedono un termine congruo entro il quale i soci della società (socia della società di farmacia) possono rimuovere la causa di incompatibilità nel corso ovvero all’esito della procedura di evidenza pubblica. Il difetto di uno spatium deliberandi mortificherebbe il diritto al lavoro e all’impresa e segnerebbe una discriminazione irrazionale rispetto ad altre incompatibilità – ad esempio quella in materia di elezioni comunali – sostanzialmente simili alla prima ma, diversamente da questa, assistite da strumenti correttivi qui del tutto mancanti.

5.4. – A queste considerazioni le parti appellate, oltre a reiterare gli elementi posti a base della pronuncia gravata, replicano che:

— la Casa di Cura ha come oggetto sociale esclusivamente la gestione di case di cura e di assistenza per ammalati: come tale essa, operando indiscutibilmente nel campo sanitario e precisamente in ambito medico, incorre nella incompatibilità di legge;

— la ‘cessazione’ dall’attività del dott. Di Simone datata 31.12.2016 (doc. 6) attiene ad una chiusura di partita IVA, ma nulla ha a che vedere con l’iscrizione all’Albo (ed i medici iscritti all’Albo sono pur sempre potenziali prescrittori di farmaci); mentre la cancellazione dall’albo del dott. De Bernardinis Giuseppe risale al 7 novembre 2019 (doc. 10), sicché non rileva in quanto successiva ai fatti di cui si discute;

— l’estensione del regime di incompatibilità previsto dagli artt. 7 e 8 legge n. 362 del 1991 anche al socio persona giuridica che controlla la società titolare della farmacia trova supporto nel parere di questo Consiglio di Stato n. 69/2018; nelle pronunce del medesimo Consiglio n. 474/2017 (affermativa del principio per cui persino un medico non iscritto nell’albo professionale – e dunque non esercente la professione medica – non può essere socio di una società titolare di farmacia) e della Corte Cost. n. 275/2003;

— è vero poi che la Corte costituzionale, con pronuncia n. 11/2020, ha interpretato la causa di incompatibilità prevista dall’art. 8, comma 1, lett. c), cit., ossia quella dell’incompatibilità tra titolarità della farmacia ed altri rapporti di lavoro pubblico o privato, affermando che essa non opera nei confronti di quei soci persona fisica “che si limitino ad acquisirne quote, senza essere ad alcun titolo coinvolti nella gestione della farmacia”. Tuttavia, l’affermazione ha riguardato una disposizione diversa da quella qui rilevante (art. 7 comma 2) e, comunque, non si attaglia al caso, qui in esame, di controllo societario con risvolti gestionali;

— non avrebbe alcun fondamento, dunque, il tentativo dell’appellante di considerare la Casa di cura quale mero “socio di capitale”, poiché essa, lungi dall’aver acquistato semplici quote di una società di gestione di farmacie, è socio unico della Società San Marco, titolare della farmacia, sicché non può che esercitare un potere decisorio totale sulla conduzione e sugli indirizzi del presidio farmaceutico. Altrimenti detto, la San Marco è una mera appendice totalmente dipendente dalla Casa di cura, la quale svolge attività sanitaria o, comunque, – il che è lo stesso ai fini che qui interessano – organizza l’attività di prescrizione dei farmaci da parte dei propri medici;

— d’altra parte, la Casa di Cura, come si evince dal suo sito internet, “è accreditata presso il Servizio Sanitario Nazionale per l’erogazione, sia in regime di ricovero che ambulatoriale, di servizi e prestazioni di diagnosi e cura”; dispone dell’Unità funzionale di Medicina (con tre medici in organico) e dell’Unità funzionale di Chirurgia, a sua volta suddivisa in numerose Sezioni, nelle quali svolgono la loro attività numerosi medici; offre numerosi Servizi diagnostici e ambulatoriali, tutti con la presenza di medici. In sostanza, “tra i fattori produttivi organizzati” dalla Casa di cura vi sono “anche i numerosi medici prescrittori” di cui la stessa si avvale, il che ne determina l’operatività in un ambito, sanitario e medico, non compatibile con quello della “gestione della farmacia”;

— infine, ove si seguisse l’interpretazione contraria a quella fatta propria dal Tar, sarebbe sin troppo facile aggirare i limiti di legge, poiché i soggetti incompatibili potrebbero agevolmente costituire una società al solo scopo di farla divenire socia di una società titolare di farmacia, in tal modo vanificando del tutto la disciplina posta a contrasto dei conflitti di interesse.

Il primo dubbio interpretativo: la “gestione della farmacia”.

6. – Le premesse consentono di approfondire le due questioni di diritto controverse, concernenti: a) il tema della “gestione della farmacia” e b) “l’esercizio della professione medica”.

Rispetto ad esse, si pone un possibile problema di adattamento interpretativo delle fonti, volto a renderle calzanti alle peculiarità del caso, nel più corretto equilibrio tra le ragioni dell’applicazione effettiva delle regole di incompatibilità, ispirate a primarie esigenze di tutela della salute pubblica (32 cost.); e le ragioni della libertà di intrapresa economica (art. 41 cost.), di stabilimento e di libera circolazione di persone e capitali, anche queste di evidente rilievo costituzionale ed eurocomunitario (v. CGUE, quarta sezione, 19 dicembre 2019, C-465/18).

6.1. – Sul primo dei due profili rilevanti (il potere di gestione della farmacia) è di recente intervenuta la pronuncia n. 11/2020 della Corte costituzionale.

Oggetto del giudizio costituzionale era l’art. 8, comma 1, lett. c), della l. n. 362 del 1991, il quale dispone l’incompatibilità “con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato”. Nel giudizio a quo si controverteva della possibilità per una professoressa universitaria di essere socia di una società di capitali titolare di farmacia. La Corte ha dichiarato non fondata la questione fornendo, con sentenza interpretativa di rigetto, una lettura diversa da quella resa dal giudice remittente.

L’impostazione licenziata come conforme a costituzione è quella per cui “la causa di incompatibilità di cui alla lettera c) del comma 1 dell’art. 8 della legge n. 362 del 1991 non è riferibile ai soci, di società di capitali titolari di farmacie, che si limitino ad acquisirne quote, senza essere ad alcun titolo coinvolti nella gestione della farmacia” (par. 4), ma può applicarsi “solo al socio che risulti fattivamente coinvolto nella gestione della farmacia” (par. 4.1). A giudizio della Corte il punto decisivo per determinare l’incompatibilità è, pertanto, proprio il collegamento o meno con la effettiva “gestione” della farmacia.

In aggiunta ad argomenti di esegesi testuale, la Corte ha osservato, su un piano sistematico, come “l’incompatibilità con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato, se era coerente con il precedente modello organizzativo – che, allo scopo di assicurare che la farmacia fosse comunque gestita e diretta da un farmacista, ne consentiva l’esercizio esclusivamente a società di persone composte da soci farmacisti abilitati, a garanzia dell’assoluta prevalenza dell’elemento professionale su quello imprenditoriale e commerciale –, coerente (quella incompatibilità) non lo è più nel contesto del nuovo quadro normativo di riferimento che emerge dalla citata legge n. 124 del 2017, che segna il definitivo passaggio da una impostazione professionale-tecnica della titolarità e gestione delle farmacie ad una impostazione economico-commerciale. Innovazione, quest’ultima, che si riflette appunto nel riconoscimento della possibilità che la titolarità nell’esercizio delle farmacie private sia acquisita, oltre che da persone fisiche, società di persone e società cooperative a responsabilità limitata, anche da società di capitali; e alla quale si raccorda la previsione che la partecipazione alla compagine sociale non sia più ora limitata ai soli farmacisti iscritti all’albo e in possesso dei requisiti di idoneità. Ragion per cui non è neppure più ora indispensabile una siffatta idoneità per la partecipazione al capitale della società, ma è piuttosto richiesta la qualità di farmacista per la sola direzione della farmacia: direzione che può, peraltro, essere rimessa anche ad un soggetto che non sia socio.

Essendo, dunque, consentita, nell’attuale nuovo assetto normativo, la titolarità di farmacie (private) in capo anche a società di capitali, di cui possono far parte anche soci non farmacisti, né in alcun modo coinvolti nella gestione della farmacia o della società, è conseguente che a tali soggetti, unicamente titolari di quote del capitale sociale (e non altrimenti vincolati alla gestione diretta da normative speciali), non sia pertanto più riferibile l’incompatibilità «con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico privato», di cui alla lettera c) del comma 1 dell’art. 8 della legge n. 362 del 1991”.

6.2. – La pronuncia in commento contiene un’enunciazione di assoluto rilievo, secondo la quale il “fattivo coinvolgimento” della gestione del presidio farmaceutico costituisce criterio orientativo nel discriminare il conflitto di interessi, e ciò anche nell’ipotesi dei soci di società di capitali titolari di farmacie.

Resta da intendere in cosa si sostanzi la “gestione della farmacia” e se questa possa ravvisarsi in un caso, come quello di specie, in cui la società titolare di farmacia è detenuta in modo totalitario da altra società di capitali.

6.3. – Ai fini della delibazione del tema, paiono sprovviste di consistenza le due principali obiezioni mosse dalla parte appellante.

– i) Con la prima si sostiene che la relazione di direzione e coordinamento non potrebbe ricavarsi dal solo fatto che la Casa di Cura è socio unico della San Marco, e ciò in quanto detto potere dovrebbe risultare dalle iscrizioni nel registro delle imprese, mentre le visure delle società di cui trattasi nulla annoverano in tal senso (docc. 4 e 5).

In senso contrario rileva osservare che la relazione in questione si presume come effetto della posizione di controllo (art. 2947 sexies c.c.: “si presume salvo prova contraria che l’attività di direzione e coordinamento di società sia esercitata dalla società o ente tenuto al consolidamento dei loro bilanci o che comunque le controlla ai sensi dell’articolo 2359”).

Nel caso di specie sussiste certamente una posizione di controllo rilevante ai sensi dell’art. 2359 c.c., la quale innesca una presunzione di direzione e coordinamento non contraddetta da alcun elemento deduttivo o probatorio di segno contrario.

Quanto alla sua mancata rappresentazione nel registro delle imprese, vale considerare il carattere recessivo che in materia assumono le formalità attinenti all’iscrizione e alle altre forme di pubblicità previste dall’ art. 2497-bis c.c., in quanto prive di efficacia costitutiva del gruppo e, quindi soccombenti rispetto al principio di effettività e, dunque, alla situazione di fatto esistente al momento dell’inizio, dello svolgimento e della cessazione dell’attività del gruppo (Cass. Civ., sez. I, n. 24943/2019).

– ii) Resta da considerare il secondo anello della catena di comando, che correla la San Marco alla farmacia di cui essa è titolare. Qui sovviene il secondo argomento della parte appellante, secondo il quale la farmacia – essendo gestita da un farmacista che ne è il direttore responsabile, come previsto dall’art. 7, comma 3, l. 362/91 – giammai potrebbe dirsi sottoposta a conduzione della San Marco e, indirettamente, della sua controllante.

L’argomento appare inconferente. Il direttore responsabile è figura distinta da quella del titolare della farmacia, al quale può affiancarsi indipendentemente dal fatto che il primo sia una persona fisica o una società (art. 7 comma 3 legge 361/1991: “La direzione della farmacia gestita dalla società è affidata a un farmacista in possesso del requisito dell’idoneità previsto dall’articolo 12 della legge 2 aprile 1968, n. 475, e successive modificazioni, che ne è responsabile”).

Ferme, poi, le responsabilità del direttore quanto all’organizzazione complessiva della farmacia, è innegabile il potere di direttiva del titolare, in capo al quale permane la facoltà di imprimere gli indirizzi di gestione imprenditoriale ed economica che ne fanno il vero regista della strategia aziendale. A lui, quale datore di lavoro, è chiamato a rispondere, in ultima analisi, il direttore responsabile.

D’altra parte, dando adito all’argomentazione della parte appellante, il regime delle incompatibilità avrebbe scarsissime possibilità di applicazione in tutti i casi di scissione tra proprietà e direzione, poiché basterebbe l’incarico di direzione in capo ad un terzo professionista abilitato ad elidere ogni relazione di continuità gestoria tra proprietà e farmacia.

Quella illustrata è la posizione accolta, peraltro, nel parere n. 69/2018 della Commissione speciale di questo Consiglio del 22 dicembre 2017, ove si legge (punto 13) che “se la titolarità dell’esercizio della farmacia è in capo ad una società (alternativamente: di persone, di capitali o cooperativa a responsabilità limitata), la stessa deve avere ad oggetto esclusivo la gestione della farmacia e la direzione della farmacia deve essere affidata ad un farmacista, anche non socio, che ne è responsabile”.

6.4. – Sgombrato il campo dalle più agevoli obiezioni, resta da acclarare se la presunzione di direzione e coordinamento sulla società titolare di farmacia, imputabile alla società controllante ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 2359 e 2947 sexies c.c., possa reputarsi sufficiente a fare di quest’ultima un soggetto effettivamente o fattivamente “coinvolto nella gestione della farmacia”.

— Di possibile intralcio a questa conclusione è il fatto che l’amministrazione della società mediana (in questo caso la San Marco) fa capo ad un soggetto (l’amministratore unico Romani) distinto e diverso dagli amministratori (i cinque componenti del Cda, del quale è parte il suddetto Romani) della società Casa di cura. Si tratta pertanto di stabilire quale rilievo conferire alla sfera di autonomia decisionale (in linea di principio intangibile) di cui gode l’organo amministrativo.

Ed, invero, in applicazione delle regole generali del codice civile in tema di amministrazione delle società per azioni (applicabili in via analogica anche alle s.rl.), i soci, anche se portatori di partecipazioni di controllo sull’assemblea, non possono impartire direttive agli amministratori, alla cui competenza esclusiva l’art. 2380 bis c.c. affida l’amministrazione della compagine.

— A bilanciare l’argomento sin qui delibato si pone la già vista capacità di indirizzo e coordinamento che si presume esistente in capo alla società controllante e che potrebbe tradursi in attività dal contenuto atipico e informale, non meglio definite dal legislatore ma ravvisabili in tutte quelle iniziative di fatto sinteticamente volte ad influenzare le scelte gestionali della società controllata.

Nella lettura giurisprudenziale, la fattispecie della direzione e coordinamento viene appunto intesa come un’attività di fatto, giuridicamente rilevante – in cui soggetto attivo è l’ente dirigente e destinatari sono gli amministratori della società eterodiretta – esplicantesi come influenza dominante sulle scelte e determinazioni gestorie di questi ultimi, che ne sono i naturali referenti e destinatari (Tribunale Roma Sez. spec. in materia di imprese, 18 febbraio 2021).

Detta fattispecie si distingue da quella dell’amministrazione di fatto in quanto l’ente che “dirige e coordina”, diversamente dall’amministratore di fatto, non agisce compiendo atti di gestione della società eterodiretta rilevanti verso terzi, ovvero spendendone il nome all’esterno con l’effetto di imputare ad essa i suoi atti, ma influenza o determina le scelte operate dagli amministratori della stessa società, che si tradurranno in atti gestori rilevanti verso i terzi (v. Trib. Milano 20 marzo 2014; Trib. Milano, Sez. Impr., 20 dicembre 2013 e, sulla distinzione tra attività di direzione e coordinamento e amministrazione di fatto, Cass. Civ. 23 giugno 2015, n. 12979).

In via di estrema sintesi si può quindi dire che la direzione ed il coordinamento consistono in quegli indirizzi di orientamento diretti a rendere l’attività della società controllata complementare o integrativa, secondo i casi, rispetto a quella della controllante, in attuazione della finalità propria del gruppo societario.

Questa azione di indirizzo può assurgere a rilevanza giuridica nella forma della “responsabilità da direzione e coordinamento”, ma a questi fini si esige la prova dell’esistenza “cumulativa” non solo della titolarità, in capo ad una società o ad un ente, di una posizione di direzione e coordinamento nei confronti di altra società, ma anche degli ulteriori presupposti di cui all’art. 2497, comma 1, c.c. (ovvero, della violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale, dell’agire nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui, del pregiudizio arrecato alla redditività e al valore della partecipazione sociale e/o della lesione al patrimonio della società, nonché del nesso causale tra la condotta di eterogestione e il pregiudizio prospettato).

6.5. – Ciò posto, nel valutare in quali casi ed a quali condizioni la società controllante possa dirsi coinvolta, per il tramite della società controllata, nella “gestione della farmacia”, la Sezione intravede tre possibili soluzioni, tutte astrattamente plausibili ma diversamente apprezzabili sul piano della loro razionalità regolativa.

a) Non priva di difficoltà applicative è quella che imporrebbe la valutazione del singolo caso, al fine di accertare qual è la specifica configurazione delle cointeressenze esistenti tra le due società ovvero se alla presunzione di direzione e coordinamento si sia accompagnata, in concreto, un’attività di effettivo condizionamento dell’operato della società controllata.

È chiaro che una metodologia di questo tipo – oltre a disattendere l’esigenza di regole certe, chiare e prevedibili, particolarmente avvertita in un settore normativo percorso da interessi estremamente rilevanti e delicati – non varrebbe ad escludere che il condizionamento, sol perché non esercitato fino ad una certa epoca, possa realizzarsi in un momento successivo. Da qui il carattere precario e instabile di una simile ricognizione dei fattori di rischio.

Le due residuali alternative sono quelle che conducono ad assegnare un rilievo aprioristicamente decisivo: b) alla presunzione di direzione e coordinamento, in quanto tale assumibile quale fattore di rischio per la corretta gestione della società titolare di farmacia; c) in senso opposto, all’intangibile autonomia decisionale dell’organo amministrativo, quale elemento in sé capace di garantire la società controllata da improprie interferenze del socio in posizione di controllo. In quest’ultima prospettiva rileverebbe, nel caso di specie, la distinta composizione degli organi gestionali delle due società qui all’attenzione (un consiglio di amministrazione composto da cinque componenti per la Casa di Cura; ed un amministratore unico per la San Marco).

La strada percorsa dalla sentenza di primo grado è assimilabile alla prima delle alternative da ultimo menzionate, in quanto tende a valorizzare gli indici sintomatici del potenziale conflitto di interessi (la posizione della Casa di cura quale socio totalitario della San Marco; la coincidenza di sedi delle sue società; la coincidenza del Presidente del Cda della Casa di Cura con l’Amministratore unico della San Marco) e a valutarli in modo cumulativo, secondo una logica di tipo “indiziario”.

Il carattere potenziale del conflitto di interessi, ravvisabile anche in capo al cd. “socio di capitale”, trova riscontro nel già menzionato parere del Consiglio di Stato n. 69/2018 (par. 41), nella circolare FOFI n. 10747 del 18 dicembre 2017 e nella pronuncia della Corte Cost. n. 275/2003.

Si tratta, tuttavia, di enunciazioni in parte precedenti alla riforma del 2017 e comunque contraddette dalla più recente pronuncia della Corte Costituzionale n. 11/2020 che, come si è visto, ha circoscritto la posizione incompatibile a quella del solo socio “gestore”.

Va tuttavia riconosciuto che il caso esaminato dalla Corte nel 2020, per la maggiore semplicità della fattispecie esaminata, si prestava ad una nettezza di affermazioni difficilmente traslabile, tal quale, nel contesto dell’attuale controversia; d’altra parte, la soluzione in quel caso proposta lascia irrisolto il tema delle condizioni concrete al ricorrere delle quali può sostenersi che la società controllante “gestisce” la società controllata.

Gli altri precedenti citati dalle parti fanno riferimento a fattispecie non sovrapponibili a quella qui all’esame, in quanto: Cons. Stato, sez. III, n. 4747/2017 tratta il tema della compatibilità tra il ruolo di titolare di farmacia privata e quella di socio nella gestione di una farmacia comunale; Tar Umbria, sez. I, n. 78/2018, concerne il caso dell’affidamento della farmacia comunale a società concessionaria attiva nella gestione di strutture sanitarie e non costituita da farmacisti abilitati. Si tratta quindi di fattispecie incentrate sulla posizione della società direttamente investita della titolarità della farmacia e non su quella del relativo socio di controllo.

Ciò detto, la difficoltà nella quale incorrono le letture tendenti ad ampliare il raggio della incompatibilità è innanzitutto di tipo “ermeneutico”, in quanto la “gestione” dell’attività si distingue, dal punto di vista semantico e concettuale, dalle espressioni, meno performanti, che evocano l’esistenza di posizioni di “cointeressenza”, di “influenza di fatto” e di “controllo indiretto”; e l’intento di infrangere lo schermo societario e l’autonomia amministrativa degli organi sociali, dunque la distinta soggettività giuridica dell’ente, per inferire, in via indiziaria, un condizionamento mediato della società controllante sulla compagine partecipata (e sui suoi amministratori), produce un effetto di indeterminatezza prescrittiva poco aderente al dettato della legge e alla logica tassativa e tipizzante delle clausole restrittive della libertà negoziale. Un’interpretazione estensiva, dunque, aprirebbe l’assetto regolatorio ad interpretazioni soggettive a base “indiziaria”, disfunzionali ad esigenze di chiarezza e prevedibilità del quadro normativo, ed entrerebbe in tensione con le spinte pro-concorrenziali alla libera circolazione dei mezzi e dei capitali (pur suscettibili di bilanciamento, in questo settore, con l’interesse alla salute).

Quanto all’opzione (lettera c) centrata sull’autonoma gestionale dell’organo amministrativo, essa presenta il limite di ridimensionare grandemente l’impatto del regime delle incompatibilità nell’area degli esercizi farmaceutici a conduzione societaria, poiché, ad eludere il sospetto del collegamento di gestione tra società controllante e controllata, basterebbe il diaframma formale della alterità (o non piena coincidenza soggettiva) dei rispettivi organi amministratori.

Il secondo dubbio interpretativo: “L’esercizio della professione medica”.

7. – Il giudice di primo grado ritiene “innegabile che la società Casa di Cura Privata Villa San Marco svolga attività medica erogando servizi di diagnosi e cura .. trattandosi appunto di una società che pacificamente gestisce case di cura e impiega medici per lo svolgimento della propria attività”.

Questa conclusione viene ricavata sia dalla tipologia delle attività della Casa di cura, sia dalla presenza al suo interno (nel ruolo di socio e di componente del Cda) di due medici (“A tanto aggiungasi che, sebbene sia vero che non vi sia un espresso divieto normativo a che i componenti del Consiglio di amministrazione di società titolare di farmacia possano esercitare la professione di medico, è tuttavia indubbio che la partecipazione di un medico in un organo a cui spetta la gestione della società, che a sua volta è socio unico della società titolare di farmacia, non esclude quella commistione fra gestione di una farmacia e gestione, diretta o indiretta, di attività medica, che può dar vita ad un potenziale conflitto di interessi”).

7.1. – La deduzione operata dal primo giudice si presta ad una serie di possibili rilievi, che così si riassumono:

— l’attività medica può essere esercitata in forma individuale, associata o attraverso società di professionisti. La Casa di Cura non è società di professionisti medici ma organizza e gestisce case di cura, avvalendosi dell’attività di medici, i quali, tuttavia, operano nella loro autonomia professionale e non imputano ad altri le loro scelte e responsabilità;

— quanto ai medici presenti nella compagine societaria della Casa di Cura, essi vi figurano con ruoli (di socio o di componente del Cda) del tutto avulsi dalla loro attività medica, il che non consentirebbe di traslare sulla società il connotato della loro estrazione professionale;

— l’oggetto sociale della società si definisce, infatti, alla stregua del suo statuto e non per effetto dell’attività d’origine dei suoi soci o amministratori, i quali assumono compiti limitati ai loro compiti sociali;

— risulta quindi frutto di forzatura interpretativa (pur comprensibile in un’ottica di più ampia prevenzione del rischio di conflitto di interessi) il tentativo di enfatizzare l’abilitazione professionale del singolo componente del C.d.a. e di superare il dato concernente la composizione plurisoggettiva dell’organo e la specificità e intangibilità delle sue autonome funzioni, non interferenti con quelle del professionista chiamato a farne parte;

— di possibile intralcio alla impostazione seguita dal Tar è anche il fatto che la normativa dettata dalla legge n. 362 del 1991 estende il regime della incompatibilità solo ai soci (in questo caso la Casa di Cura) della società titolare della farmacia (San Marco) ma non anche ai soci o amministratori della prima;

— è motivo di dubbio anche l’assimilazione dell’attività medica (“l’esercizio della professione medica”) a qualunque altra generica attività in ambito medico o sanitario. In questo senso, è vero che “tra i fattori produttivi organizzati” dalla Casa di cura vi sono “anche i numerosi medici prescrittori” di cui la stessa si avvale (memoria Federfarma del 15.11.2021, pag. 18); ma è altresì vero che la Casa di cura in quanto tale non ha alcun potere di prescrizione di cure e medicinali.

7.2. – Le opposte ragioni che portano ad una lettura ampliativa del regime delle incompatibilità rimandano alla ratio della normativa e al suo inquadramento sistematico.

Esse evidenziano che:

— sotto il primo profilo, rileva l’esigenza di garantire appieno l’indipendenza e l’autonomia dell’attività di dispensazione dei farmaci. Ciò impone di porre il ruolo del medico al riparo da ingerenze indebite che potrebbero giungergli da parte di soggetti influenti, collocati in posizioni a lui contigue;

— le normative di contrasto ai conflitti di interessi sperimentate in altri settori ordinamentali tendono a disegnare una linea di prevenzione avanzata del rischio, ovvero mirano a disinnescare in modo anticipato il pericolo di attività indebite e abusive;

— potrebbe quindi sostenersi che la normativa dettata dalla legge n. 361/1992, impostata su un modello personalistico ormai superato, vada attualizzata alla nuova realtà delle società detentrici di farmacia e che, dunque, il concetto di incompatibilità debba essere esteso, in un’ottica sistematica, alla più ampia congerie delle varie attività comunque insistenti in ambito sanitario;

— in questo senso, se la ratio della disciplina delle incompatibilità risiede nella necessità di garantire al massimo l’indipendenza e l’autonomia dell’attività di dispensazione dei farmaci, soprattutto rispetto all’attività di prescrizione degli stessi, a maggior ragione essa deve riguardare anche il soggetto che determina le scelte gestionali della farmacia (e della società titolare) e ne lucra i risultati, come nel caso qui in discussione;

— su questa linea interpretativa sembra essersi posizionato il già citato parere n. 69/2018 della Commissione speciale di questo Consiglio del 22 dicembre 2017. Nel commentare l’incompatibilità di cui all’articolo 7, comma 2, secondo periodo, la Commissione speciale, infatti, pur esaminando un profilo diverso da quello qui in esame, comunque predilige una interpretazione lata del concetto di ″esercizio della professione medica″ e, per l’effetto, “ritiene preferibile, nonché più facilmente attuabile, la soluzione che amplia l’ambito di applicazione della detta incompatibilità a qualunque medico, sia che eserciti la professione sia che non eserciti e sia solo iscritto all’albo professionale”.

7.3. – Per segnalare, infine, la portata sistematica e l’impatto riflesso delle questioni all’esame è utile ricordare che l’esercizio dell’attività di assistenza farmaceutica rappresenta un cardine della “materia” del diritto alla salute, garantito e assicurato, nel nostro ordinamento, dallo Stato e dalle Regioni, che si avvalgono delle proprie strutture sanitarie locali.

La coesistenza, nella materia in esame, di interessi di matrice pubblicistica e di natura commerciale, spiega perché gli esercizi farmaceutici siano retti da un ordinamento peculiare, nel quale coesistono tratti di libera impresa e tratti di servizio pubblico regolamentato; e perché nelle farmacie, pubbliche e private, sia rinvenibile una “doppia vocazione” dell’attività svolta, identificabile nell’esplicazione della iniziativa economica individuale (art. 41 Cost.) e nell’espletamento di un pubblico servizio. La qualificazione in termini di “servizio pubblico” assicura la fruibilità e l’accessibilità ad esso da parte di tutti i cittadini, mediante l’insediamento uniforme dei presidi farmaceutici su tutto il territorio; d’altro canto, il profilo economico-imprenditoriale spinge all’adozione di misure di stampo liberista, pur sempre nel rispetto delle garanzie sottese al carattere universale del servizio alla cittadinanza.

Anche la Corte Costituzionale ha avuto modo di evidenziare come la professione di farmacista debba a pieno titolo essere considerata un’attività imprenditoriale finalizzata, al tempo stesso, all’erogazione ai cittadini di un servizio di fondamentale rilevanza (Corte. Cost. nn. 87/2006 e 216/2014). Tale impostazione è stata ripresa anche da importanti decisioni della Corte di Giustizia con le quali, una volta ribadito il carattere di funzionalità del servizio farmaceutico rispetto alla tutela del bene “salute”, si è affermata la natura economica della funzione del farmacista svolta dietro retribuzione e, per questo motivo, assoggettabile alle disposizioni europee in materia (v. CGUE, grande sezione, 19 marzo 2009, n. 171 e quarta Sezione, 19 dicembre 2019, C-465/18).

E’ dunque evidente il riverbero che la questione posta assume sul piano delle delicata composizione tra le esigenze del libero mercato e quelle della tutela della salute, poste tra loro in un relazione dialettica potenzialmente proficua a condizione, tuttavia, che i benefici del regime concorrenziale vadano a vantaggio di una maggiore efficienza del servizio.

8. Tanto considerato, stanti i profili di attuale e possibile contrasto giurisprudenziale sopra evidenziati ed avuto riguardo alla rilevanza che i punti controversi di diritto rivestono nel settore farmaceutico, il Collegio ritiene necessario deferire il presente ricorso all’esame dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 99, comma1, c.p.a.

9. I quesiti che si sottopongono all’attenzione dell’Adunanza Plenaria sono volti a chiarire quale interpretazione debba trovare l’art. 7 comma 2 della l. n. 362 del 1991 nel caso di farmacia detenuta da società, ove quest’ultima sia partecipata da altra società attiva in ambito sanitario e avente i caratteri sopra segnalati; ed, in particolare, come debbano intendersi in relazione a tale fattispecie, o quali adattamenti interpretativi possano trovare, gli elementi normativi concernenti la “gestione” della farmacia e l’”esercizio della professione medica”.

10. Allo stato, il presente giudizio può quindi essere definito solo in senso parziale, ai sensi dell’art. 36, comma 2, cod. proc. amm., con il rigetto dei motivi primo, secondo e quarto.

11. Ogni ulteriore statuizione sul terzo motivo di appello rimane per contro subordinata all’esito della pronuncia dell’Adunanza plenaria sui punti di diritto oggetto di contrasto.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), non definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto:

a) respinge i motivi primo, secondo e quarto;

b) dispone il deferimento all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato sui profili precisati nei quesiti sopra formulati;

c) riserva all’esito l’esame del terzo motivo d’appello ed ogni ulteriore decisione, anche in ordine alle spese.

Manda alla segreteria della sezione per gli adempimenti di competenza, e, in particolare, per la trasmissione del fascicolo di causa e della presente ordinanza al segretario incaricato di assistere all’Adunanza plenaria.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Massimiliano Noccelli, Presidente FF

Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere

Giovanni Pescatore, Consigliere, Estensore

Ezio Fedullo, Consigliere

Umberto Maiello, Consigliere

L'articolo Sulla remissione all’Adunanza plenaria di eventuali profili di incompatibilità nella gestione di farmacia da parte di società composta da sanitari proviene da Giustamm.

Concorsi pubblici – Invio domanda – Indirizzo e-mail non corretto – Esclusione – Legittimità – Principio di autoresponsabilità dei concorrenti.

Nel caso in cui in base alla procedura concorsuale non vi è alcuna incertezza in merito all’indirizzo cui rivolgere la domanda, che è indicato in modo univoco, e il corretto adempimento degli oneri necessari era, quindi, in concreto esigibile da parte del ricorrente il quale è dipendente della stessa Amministrazione e poteva inoltre agevolmente verificare, tra la posta inviata, se l’indirizzo indicato era quello giusto, non può essere accolto il ricorso proposto dal candidato escluso da un concorso pubblico per aver inviato la domanda di partecipazione a una casella e-mail diversa da quella indicata per il profilo di interesse, dovendo trovare pertanto applicazione il principio, valevole in materia di concorsi, secondo cui non spetta all’Amministrazione e alla commissione di concorso, la correzione degli errori compiuti dall’interessato nella presentazione della domanda, correzione che confliggerebbe con il principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali propri errori.

Pres. Filippi – Est. Mielli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1252 del 2021, proposto da
Giorgio Moretto, rappresentato e difeso dall’avvocato Renato Speranzoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero delle Infrastrutture e delle Mobilità Sostenibili, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Venezia, piazza S. Marco, 63;

per l’annullamento

1) dell’articolo 9 del decreto 3 novembre 2021, prot. n. 465, del Direttore Generale del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili, con il quale il ricorrente è stato escluso dalla procedura selettiva riservata, per titoli ed esami, per la progressione dalla seconda alla terza area funzionale, fascia retributiva 1, per la copertura di 174 posti nell’ambito dell’organico del già Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, nel profilo professionale di funzionario tecnico, indetta con decreto 8 settembre 2020, n. 376 del Direttore Generale per il Personale e gli Affari Generali, per avere “inoltrato la domanda di partecipazione su mail diversa da quella prescritta, a pena di esclusione”;

2) dell’art. 5 del decreto 8 settembre 2020, n. 376 del Direttore Generale per il Personale e gli Affari Generali del Ministero resistente, con il quale è stata indetta la procedura selettiva riservata, per titoli ed esami, per la progressione dalla Seconda alla Terza area funzionale, fascia retributiva 1, per la copertura di 174 posti nell’ambito dell’organico del già Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, nella parte in cui prevede e dispone che le domande di ammissione debbano essere inviate “a pena di esclusione” “alla casella mail del profilo individuato (tra quelle di seguito indicate per ciascun profilo)”;

3) di ogni atto presupposto, connesso e conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e delle Mobilità Sostenibili;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2021 il dott. Stefano Mielli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Il ricorrente espone di essere dipendente del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili (già Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti) presso il Provveditorato interregionale alle opere pubbliche del Veneto, Trentino Alto Adige, Friuli Venezia Giulia, nella sede di Venezia in qualità di assistente geometra, e di aver presentato domanda per partecipare alla procedura selettiva riservata, per titoli ed esami, per la progressione dalla seconda alla terza area funzionale.

Con decreto n. 465 del 3 novembre 2021 del Direttore generale del Ministero, il ricorrente è stato escluso dalla procedura perché ha inoltrato la domanda di partecipazione ad un indirizzo mail diverso da quello prescritto a pena di esclusione.

Tale provvedimento è impugnato – unitamente all’art. 5 del decreto n. 376 dell’8 settembre 2020, nella parte in cui dispone che le domande di ammissione devono essere inviate “a pena di esclusione” “alla casella mail del profilo individuato (tra quelle di seguito indicate per ciascun profilo)” – con un unico motivo con il quale il ricorrente lamenta la violazione dei principi generali dell’ordinamento in materia di comunicazioni alle pubbliche amministrazione, anche in relazione all’art. 4 della legge 25 marzo 1958 n. 260 e all’art. 2, comma 3, del D.P.R. 24 novembre 1971 n. 1199, l’ingiustizia grave e manifesta e la violazione del principio di buona amministrazione di cui all’art. 97 Cost., l’illogicità, l’irragionevolezza e l’incongruità palesi e manifeste, oltre che la mancata applicazione degli articoli 1, commi 1 e 2, e 18, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241 nonché la violazione dell’art. 4, comma 1, del D.P.R. 9 maggio 1994, n. 487.

In particolare il ricorrente ritiene di poter desumere un principio di sanabilità d’ufficio dell’invio errato:

– dall’art. 4 della legge n. 260 del 1958 secondo cui “l’errore di identificazione della persona alla quale l’atto introduttivo del giudizio ed ogni altro atto doveva essere notificato, deve essere eccepito dall’Avvocatura dello Stato nella prima udienza, con la contemporanea indicazione della persona alla quale l’atto doveva essere notificato … L’eccezione rimette in termini la parte”;

– dall’art. 2, comma 3, del D.P.R. n. 1199 del 1971, secondo cui “i ricorsi rivolti, nel termine prescritto, a organi diversi da quello competente, ma appartenenti alla medesima amministrazione, non sono soggetti a dichiarazione di irricevibilità e i ricorsi stessi sono trasmessi d’ufficio all’organo competente”.

Inoltre, prosegue il ricorrente, tenuto conto che si tratta di un concorso riservato ai dipendenti interni già in servizio presso la stessa Amministrazione, avrebbe dovuto trovare applicazione l’art. 18, comma 2, della legge n. 241 del 1990, in base al quale devono essere acquisiti d’ufficio i documenti già in possesso della medesima amministrazione, oltre che la norma in materia di concorsi di cui all’art. 4, comma 1, del D.P.R. n. 487 del 1994, il quale a sua volta prevede che le domande di ammissione al concorso debbano essere indirizzate “all’amministrazione competente”, senza ulteriori specificazioni.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione resistete replicando puntualmente alle censure proposte e concludendo per la reiezione del ricorso.

Alla camera di consiglio del 15 dicembre 2021, avvisate le parti della possibile definizione della controversia con sentenza resa in forma semplificata ai sensi dell’art. 60, cod. proc. amm., la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso non può essere accolto.

Nel caso in esame il bando prevede una procedura concorsuale che riguarda sette diversi profili concorsuali, ovvero funzionario amministrativo-contabile, funzionario della comunicazione, funzionario informatico, funzionario statistico, funzionario ingegnere-architetto, funzionario tecnico e funzionario geologo, e dispone che, a pena di esclusione, gli interessati debbano presentare la domanda alla casella mail del profilo individuato, indicato nella seguente tabella:

fac-salt.dgpdiv4@mit.gov.it, per funzionario amministrativo-contabile;

facom-salt.dgpdiv4@mit.gov.it, per funzionario della comunicazione;

finf-salt.dgpdiv4@mit.gov.it, per funzionario informatico;

fast-salt.dgpdiv4@mit.gov.it, per funzionario statistico;

fingarc-salt.dgpdiv4@mit.gov.it, per funzionario ingegnere-architetto;

ftec-salt.dgpdiv4@mit.gov.it, per funzionario tecnico;

fgeo-salt.dgpdiv4@mit.gov.it, per funzionario geologo.

Il ricorrente ha erroneamente inviato la domanda per il profilo di funzionario geologo anziché per il proprio profilo di funzionario tecnico, e sostiene che sarebbe ricavabile dall’ordinamento un principio, di cui le norme richiamate sarebbero espressione, in base al quale in linea generale un soggetto privato non è mai tenuto ad individuare con esattezza, nell’ambito della stessa Amministrazione, i diversi uffici competenti alla trattazione di un determinato affare, al punto che dovrebbe ritenersi illegittima ogni diversa previsione del bando.

Tale tesi non è condivisibile e le censure, che possono essere esaminate congiuntamente, non sono fondate.

Il Collegio non ignora che parte della giurisprudenza ha affermato che l’art. 2, comma 3, del D.P.R., n. 1199 del 1971, sia espressione di un principio generale che rende rilevante, ai fini della procedibilità della richiesta, la presentazione all’Amministrazione competente, perché non può assumere valenza preclusiva la circostanza che il privato non abbia correttamente individuato la concreta articolazione organizzativa di essa cui spetta l’esame e la definizione della pratica (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 8 febbraio 2016, n. 508).

Si tratta tuttavia di una previsione che può trovare piena espansione solo laddove nella specifica procedura non vi sia una diversa disposizione, perché tale principio, dettato in materia di ricorsi amministrativi e funzionale all’esercizio del diritto di difesa, non ha carattere assoluto ed inderogabile e deve coniugarsi con le opposte e diverse esigenze di speditezza e certezza dell’azione amministrativa le quali, nelle procedure di tipo concorsuale, riguardano potenzialmente una vasta platea di concorrenti, e si fondano necessariamente sul principio altrettanto generale di autoresponsabilità del privato.

Nel caso in esame in base alla procedura concorsuale non vi era alcuna incertezza in merito all’indirizzo cui rivolgere la domanda, che è indicato in modo univoco, ed il corretto adempimento degli oneri necessari era in concreto esigibile da parte del ricorrente il quale è dipendente della stessa Amministrazione e poteva inoltre agevolmente verificare, tra la posta inviata, se l’indirizzo indicato era quello giusto. Trova pertanto applicazione il principio, valevole in materia di concorsi, secondo cui non spetta all’Amministrazione e alla commissione di concorso, la correzione degli errori compiuti dall’interessato nella presentazione della domanda, correzione che confliggerebbe con il principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali propri errori (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 14 giugno 2021, n. 7048).

Ne consegue che, in presenza di una previsione chiara e dell’inosservanza di questa da parte di un concorrente, l’invito all’integrazione finirebbe per costituire una violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini, per mezzo della sanatoria, su iniziativa dell’Amministrazione, di una documentazione incompleta o insufficiente (cfr. T.A.R. Piemonte, Sez. I, 3 marzo 2020, n. 154; Consiglio di Stato, Sez. IV, 4 ottobre 2018, n. 5697; Consiglio di Stato Sez. IV, 4 ottobre 2018, n. 5698) o, come è avvenuto nel caso di specie, inviata ad un indirizzo sbagliato, errore di cui l’Amministrazione si è avveduta, a termine di presentazione scaduto, solo a seguito dell’esame delle domande pervenute.

In definitiva il ricorso deve essere respinto.

Le peculiarità delle vicende che hanno dato origine alla controversia giustificano l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Stefano Mielli, Consigliere, Estensore

Nicola Bardino, Referendario

L'articolo Sull’esclusione del concorrente a un concorso pubblico che spedisca la domanda di partecipazione a una casella e-mail diversa da quella indicata dalla p.a. proviene da Giustamm.

Concorsi pubblici – Jus superveniens – Modifica delle procedure concorsuali in svolgimento – Introduzione ex novo di speciali requisiti soggettivi di partecipazione alla gara – Illegittimità.

In forza del principio generale della inefficacia o insensibilità delle norme sopravvenute a modificare le procedure concorsuali in svolgimento (principio non assoluto ma relativo, in quanto è prevista la possibilità che, in via speciale e particolare, tali modifiche possano prodursi ad effetto di normative sopravvenute il cui oggetto specifico sia quel medesimo concorso, quando, evidentemente, il legislatore ragionevolmente ravvisi la necessità di un tale intervento), l’Amministrazione si obbliga nei confronti dei candidati in base alle circostanze di fatto e di diritto esistenti al momento del bando di gara, perché in capo ai partecipanti sorge un affidamento circa la positiva conclusione del concorso sulla base del quadro fattuale e normativo esistente all’epoca del bando di gara. Pertanto, la Pubblica Amministrazione non può introdurre ex novo, speciali requisiti soggettivi di partecipazione alla gara, diversi e ulteriori rispetto a quelli cristallizzati dal bando di gara (nel caso di specie, la p.a. aveva introdotto ex novo il requisito dell’inquadramento del concorrente nella qualifica immediatamente inferiore a quella messa a concorso), pena la lesione del principio di tutela dell’affidamento e della certezza dei rapporti amministrativi.

Pres. Pasanisi – Est. Di Martino

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1660 del 2021, proposto da Valentina De Lucia, rappresentata e difesa dall’avvocato Maurizio Marano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Locale Salerno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Rosa Russo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale Salerno, domiciliataria ex lege in Salerno, c.so Vittorio Emanuele, 58;

nei confronti

Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento Funzione Pubblica – Ispettorato per la Funzione Pubblica, non costituito in giudizio;

per l’annullamento, previa sospensione: 1) della determinazione contenuta nella nota del 14.10.2021, pervenuta alla ricorrente in data 28.10.2021, inoltrata dal Direttore della Unità Operativa Complessa “Gestione Risorse Umane” Prot. P.G./2021/210657/12 del 14.10.2021, contenente la comunicazione di esclusione della ricorrente dal concorso pubblico per titoli ed esami per la copertura di n. 4 posti di Collaboratore Professionale Amministrativo, categoria D, riservato al personale interno del ruolo amministrativo; 2) in parte qua e per quanto di ragione, della deliberazione n. 1191 del 13.10.2021 adottata dal Direttore Generale della ASL Salerno con la quale è stata rettificata, in parte qua la deliberazione n. 733 del 15.07.2020.

In particolare laddove sono stati esclusi dalla procedura concorsuale 16 candidati, compreso la ricorrente, per mancanza del requisito di appartenenza alla qualifica immediatamente inferiore (Assistente Amministrativo categoria C) rispetto a quella da ricoprire – categoria D- Collaboratore Professionale Amministrativo; 3) della nota di avvio del procedimento ex art. 8 L. 7.08.90 n. 241 datata 30.06.2021, protocollo P.G./2021/141413-13 –avente ad oggetto avvio del procedimento per l’adozione di deliberazione di rettifica in autotutela della deliberazione n. 733 del 15.07.2020; 4) per quanto di ragione, della determina contenuta nella nota del Dipartimento della Funzione Pubblica, datata 15.06.2021 –prot. 0040029-P- inoltrata dal Dipartimento della Funzione Pubblica- Ispettorato della Funzione Pubblica, in persona del Direttore, nella parte in cui ha evidenziato alla ASL procedente la ritenuta illegittimità della deliberazione n. 733 del 15.07.2020 che ha ammesso a partecipare al concorso pubblico dipendenti non in possesso della qualifica immediatamente inferiore, nonché, sempre per quanto necessario, della successiva nota a firma del Dirigente del suddetto Dipartimento della Funzione Pubblica della Presidenza del Consiglio dei Ministri prot. n. DFP – 0040029 – P – 15.6.2021;5) di tutti gli atti connessi e coordinati, anteriori e conseguenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Locale Salerno e di Presidenza del Consiglio dei Ministri;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2021 il dott. Michele Di Martino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

A fondamento del presente ricorso, la ricorrente, premesso di essere inquadrata nel profilo di Coadiutore Amministrativo – Cat. B- del C.C.N.L. del Comparto Sanità Pubblica, ha allegato e dedotto che: l’ASL Salerno, in esecuzione della deliberazione n. 55 del 28.01.2019, ha indetto una “Selezione pubblica, per titoli ed esami, per la copertura a tempo pieno e indeterminato di n. 4 posti di Collaboratore Professionale Amministrativo, Cat. D, riservata al personale interno del Ruolo Amministrativo, ai sensi dell’art. 22, comma 15, del D.Lgs. n. 75/2017”; che ella, in possesso di laurea triennale e di tutti i requisiti di partecipazione previsti dalla lex specialis, è stata ammessa al concorso, con la deliberazione n. 773 del 15.07.2020 adottata dal Direttore Generale dell’Azienda; a seguito di una segnalazione, il Dipartimento della Funzione Pubblica – Ispettorato per la Funzione Pubblica, organo della Presidenza del Consiglio dei Ministri, ai sensi del disposto contenuto nell’art. 60 del D. Lgs. n. 165/2001, come modificato dall’art. 71 del D. Lgs. n. 150/2009, in sede di verifica, ha contestato all’Azienda l’avvenuta ammissione alla selezione pubblica di dipendenti non inquadrati nella categoria immediatamente inferiore e quindi non in possesso dei requisiti richiesti; il Dipartimento della Funzione Pubblica – Ispettorato per la Funzione Pubblica, ha evidenziato irregolarità relative alla selezione pubblica per la violazione dell’art. 16 C.C.N.L. Comparto Sanità dell’anno 1989, che impone, tra i criteri e le procedure per i passaggi tra le categorie, che detti passaggi devono avvenire da una categoria inferiore all’altra immediatamente superiore; l’ASL Salerno, con nota di riscontro del 17.5.2021, a firma del Direttore UOC Gestione Risorse Umane prot. n. 109176, ha ribadito la legittimità del bando in discussione emesso dall’ente sanitario, evidenziando non solo che il requisito specifico previsto per la qualifica di collaboratore amministrativo professionale è il solo diploma di laurea corrispondente allo specifico settore di attività, ma mettendo in rilievo, fatto salvo questo imprescindibile presupposto, la discrezionalità della P.A. che ha bandito il concorso in relazione alla valutazione della capacità dei dipendenti interni all’ente di assolvere alle mansioni e funzioni messe a selezione, in rapporto alle specifiche necessità organizzative della stessa ASL; l’ispettorato, acquisita la relazione e le deduzioni dell’Azienda, con la nota del 15.06.2021, senza nemmeno riscontrare in contraddittorio le giustifiche dell’Azienda, ha formulato una serie di considerazioni che risulterebbero ostative ad una selezione con l’intento funzionale ed organizzativo evidenziato nel bando in questione; l’Azienda sanitaria, recependo acriticamente ed apoditticamente le indicazioni contenute nella nota da ultimo inoltrata dall’Ispettorato della Funzione Pubblica, contraddicendo le deduzioni opposte con la nota datata 17.05.2021 con la quale aveva sostenuto la legittimità del proprio operato, in data 30.06.2021, con l’atto prot. PG/2021/141413-13, ha comunicato alla ricorrente l’avvio del procedimento ex art. 8 L. 07.08.90 n. 241 per l’adozione di una delibera di rettifica in autotutela della deliberazione n. 733 del 15.07.2020 di ammissione dei candidati al concorso; nell’atto di avvio del procedimento posto in essere dal Dirigente della U.O.C. “Gestione Risorse Umane”, l’Azienda ha contestato alla ricorrente, pertanto, di non essere inquadrata nella qualifica di assistente amministrativo, categoria C, immediatamente inferiore a quella di destinazione (cat. D) messa a concorso; dopo le osservazioni della ricorrente, disattese senza alcuna diretta e specifica motivazione, in data 13.10.2021, l’Azienda ha adottato la Deliberazione n. 1191 del 13.10.2021 con la quale in autotutela ha rettificato la deliberazione n. 733 del 15.07.2020, ammettendo di conseguenza alla procedura i soli appartenenti alla qualifica immediatamente inferiore nel ruolo amministrativo- “categoria C” (28 candidati indicati nell’allegato A) alla delibera ed escludendo 16 candidati, tra cui la ricorrente (cfr. allegato B) attesa la mancanza del requisito di appartenenza alla categoria C; con nota datata 14.10.2021, pervenuta successivamente, l’Azienda ha escluso la ricorrente dalla procedura concorsuale.

Tanto premesso, la ricorrente, articolando plurime censure, ha lamentato l’illegittimità degli impugnati provvedimenti, eccependo la violazione del D. Lgs. n. 75/2017, con particolare riferimento all’art. 22 –comma 15, l’eccesso di potere per sviamento, il difetto di motivazione, la carenza dei presupposti logico-giuridici, la violazione dell’art. 97 della Cost., in quanto la scelta finale dell’ASL nemmeno può definirsi come ob relationem dal substrato motivazionale della citata nota del Dipartimento della Funzione Pubblica, essendo state recepite immotivatamente le argomentazioni provenienti da un soggetto estraneo all’ente agente e soprattutto contenute in un parere non obbligatorio e soprattutto di sicuro non vincolante e in quanto nulla è stato dedotto per far conoscere all’interessata l’iter logico in virtù del quale l’ASL Salerno ha modificato la propria opinione di diritto, pure difesa nelle controdeduzioni su riportate.

Sulla scorta delle descritte causali, la ricorrente ha chiesto l’annullamento degli atti impugnati.

Si sono costituite le Amministrazioni intimate, chiedendo il rigetto del ricorso, perché infondato, in fatto e in diritto.

All’udienza in camera di consiglio del 20.12.2021, il ricorso è stato trattenuto in decisione ai sensi dell’art. 60 c.p.a., previo rituale avviso alle parti presenti, che nulla hanno eccepito al riguardo.

Lo stesso può essere deciso con sentenza breve, perché è fondato, alla luce delle seguenti considerazioni in

DIRITTO

Come noto, il procedimento amministrativo è costituito da una serie di atti tra loro collegati, funzionalmente orientati al provvedimento amministrativo, che rappresenta l’atto conclusivo dell’iter procedimentale, che principia da un’istanza di parte o da un’iniziativa ufficiosa dell’Amministrazione.

La scansione procedimentale deve concludersi entro termini prestabiliti dal legislatore e sintetizzati dall’art. 2 della legge n. 241/1990.

Tra la data di inizio del procedimento e quella di conclusione dello stesso intercorre un lasso temporale in cui potranno intervenire mutamenti legislativi e di fatto.

Da qui il dubbio ermeneutico se l’Amministrazione sia tenuta ad osservare lo ius superveniensoppure se l’inizio del procedimento “ipostatizzi” il quadro legislativo al punto che l’Amministrazione non sia tenuta a rispettare le sopravvenienze normative o fattuali.

Su tale tematica incide il principio del tempus regit actum, in base al quale ogni atto giuridico è regolato dalle disposizioni in vigore al momento della sua emanazione (ex plurimis, T.A.R. Umbria, n. 452/2012; Consiglio di Stato n. 5381/2006).

Il principio ha portata generale e significa che la disciplina di ciascun fatto e di ciascuno stato va ricercata nella disciplina del tempo in cui si verifica.

L’amministrazione è quindi tenuta, prima di adottare il provvedimento amministrativo, a valutare le modificazioni dello stato di fatto e a fare corretta applicazione delle norme sopravvenute rispetto all’inizio del procedimento.

Tuttavia, le coordinate ermeneutiche appena tracciate, pur avendo applicazione generalizzata, non sono seguite dalla giurisprudenza allo stesso quando, come nel caso di specie, si tratti di concorsi pubblici.

Invero, la doppia anima del pubblico concorso (fase di formazione del contratto e procedimento amministrativo) pone l’interprete davanti a una quaestio iuris.

Segnatamente, si ripropone il problema dell’incidenza di tali sopravvenienze sul procedimento amministrativo e, in particolare, sul pubblico concorso in itinere.

Ebbene, a riguardo, è appena il caso di richiamare i principi definiti dal Consiglio di Stato in tema di ius superveniens in materia di pubblici concorsi, per i quali le disposizioni normative sopravvenute in materia di ammissione dei candidati, di valutazione dei titoli o di svolgimento di esami di concorso e di votazioni non trovano applicazione per le procedure in itinere alla data della loro entrata in vigore, in quanto il principio tempus regit actum attiene alle sequenze procedimentali composte di atti dotati di propria autonomia funzionale, e non anche ad attività (quale è quella di espletamento di un concorso) interamente disciplinate dalle norme vigenti al momento in cui essa ha inizio.

Pertanto, mentre le norme legislative o regolamentari vigenti al momento dell’indizione della procedura devono essere applicate anche se non espressamente richiamate nel bando, le norme sopravvenienti per le quali non è configurabile alcun rinvio implicito nella lex specialis, non modificano, di regola, i concorsi già banditi “a meno che diversamente non sia espressamente stabilito dalle norme stesse” (Sez. IV, 24 agosto 2009, n. 5032; 6 luglio 2004 n. 5018; Sez. VI, 12 giugno 2008, n. 2909).

È così affermato il principio generale della inefficacia o insensibilità delle norme sopravvenute a modificare le procedure concorsuali in svolgimento, ma è altresì prevista la possibilità che, in via speciale e particolare, tali modifiche possano prodursi ad effetto di normative sopravvenute il cui oggetto specifico sia quel medesimo concorso, quando, evidentemente, il legislatore ragionevolmente ravvisi la necessità di un tale intervento.

Dunque, l’Amministrazione si obbliga nei confronti dei candidati in base alle circostanze di fatto e di diritto esistenti al momento del bando di gara, perché in capo ai partecipanti sorge un affidamento circa la positiva conclusione del concorso sulla base del quadro fattuale e normativo esistente all’epoca del bando di gara (Consiglio di Stato, Ad. Pl. n. 9/2011).

Ordunque, facendo applicazione dei principi legislativi e giurisprudenziali testè richiamati nel caso di specie, va detto che il ricorso è fondato e, pertanto, deve essere accolto.

Invero, le emergenze istruttorie documentali, acquisite agli atti di causa, hanno consentito di accertare che, nel caso in esame, il bando di concorso sul BURC n. 66 è stato pubblicato in data 4.11.2019 e che la lex specialis, nell’individuare i requisiti specifici di ammissione, ha richiesto ai concorrenti esclusivamente il possesso di qualifica di dipendente della ASL Salerno, da almeno due anni, con inquadramento nel ruolo amministrativo e rapporto di lavoro a tempo indeterminato (tant’è vero che il ricorrente è stato regolarmente ammesso alla indetta procedura, con deliberazione del Direttore Generale n. 733 del 15 luglio 2020).

Ne deriva che la Pubblica Amministrazione non avrebbe potuto introdurre ex novo, speciali requisiti soggettivi di partecipazione alla gara, diversi e ulteriori rispetto a quelli cristallizzati dal bando di gara, fino a esigere l’inquadramento del concorrente nella qualifica immediatamente inferiore a quella messa a concorso, pena la lesione del principio di tutela dell’affidamento e della certezza dei rapporti amministrativi.

Da tutto ciò consegue la illegittimità dei provvedimenti dell’Amministrazione impugnati in primo grado, in quanto non correttamente applicativi della regola della procedura selettiva di cui si tratta.

Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo, anche tenuto conto della mancata esecuzione della decisione cautelare da parte della resistente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.

Condanna l’Azienda Sanitaria Locale di Salerno, al pagamento, in favore della ricorrente, delle spese processuali, che complessivamente liquida in € 1.000,00 (mille/00), oltre accessori come per legge, nonchè alla restituzione, in favore della stessa ricorrente, del contributo unificato versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Leonardo Pasanisi, Presidente

Pierangelo Sorrentino, Referendario

Michele Di Martino, Referendario, Estensore

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