1. La statuizione del giudice assunta in ordine all’assegnazione delle spese di causa (compresa la possibilità  di compensarle tra le parti) costituisce una valutazione ampiamente discrezionale di equilibrio processuale, senza che il giudicante sia tenuto a motivare il divisamento assunto.
 
2. L’art. 6 del  d.m. 8 aprile 2004, n. 127 – secondo cui nelle cause avanti gli organi di giustizia amministrativa di primo grado, il valore è determinato, quando la controversia concerne diritti soggettivi, secondo i criteri indicati dal comma 1 di questo articolo; negli altri casi, nella liquidazione degli onorari a carico del soccombente, va tenuto conto dell’interesse sostanziale che riceve tutela attraverso la sentenza – rappresenta una disposizione che riflette la tradizionale difficoltà  di stabilire un criterio certo e univoco nella individuazione del valore delle controversie amministrative riguardanti la tutela di interessi legittimi, dato il diverso atteggiarsi del contenzioso amministrativo in funzione del tipo di provvedimento contestato e della sua effettiva incidenza su interessi suscettibili di immediata valutazione patrimoniale, sì¬ che deve essere valutata sempre, in concreto, la tutela derivante dalla sentenza che definisce la controversia, verificando “se il petitum di annullamento si colleghi, o meno, a un interesse patrimoniale e se esso sia ‘misurabile’ in modo attendibile, nonchè, quale sia il rapporto tra tale interesse, il provvedimento amministrativo che incide su di esso e il tipo di vizio accertato.
 
3. L’effetto dell’atto di rinuncia al ricorso è, dal lato sostanziale, quello di determinare la cristallizzazione della situazione dedotta al momento anteriore della proposizione del ricorso, dall’altro lato, di carattere processuale, quello di comportare l’obbligo di provvedere al rimborso delle spese sostenute dalla controparte (che tuttavia costituisce una posizione disponibile delle parti costituite, potendovi queste rinunciare).

 
Pubblicato il 31/12/2020
N. 08554/2020REG.PROV.COLL.
N. 10139/2011 REG.RIC.
 
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 10139 del 2011, proposto dalla società  S. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Sergio Della Rocca, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Daniele Vagnozzi in Roma, viale Angelico, n. 103,
contro
il Comune di Foggia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Dragonetti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Mario Lacagnina in Roma, via S. Tommaso D’Aquino, n. 75,
nei confronti
La società  A. S.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore e la società  G. S.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituite in giudizio,
per la riforma
della sentenza del T.A.R. PUGLIA – BARI, SEZIONE I, n. 1618/2011, resa tra le parti, concernente esclusione da procedura di gara.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Foggia;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 novembre 2020 il Cons. Carla Ciuffetti, dati per presenti, ai sensi dell’art. 84, comma 5, D.L. 17 marzo 2020, n. 18 (conv. dalla l. 24 aprile 2020, n. 27), richiamato dall’art. 25 D.L. 28 ottobre 2020, n. 137, i difensori delle parti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Con la sentenza in epigrafe, il Tar ha dichiarato estinto per rinuncia il ricorso proposto dalla società  odierna appellante avverso la nota in data 26 gennaio 2011 recante comunicazione di esclusione dalla procedura per l’affidamento in concessione del servizio di accertamento e riscossione di imposte, diritti, canoni e sanzioni e altre entrate patrimoniali del Comune di Foggia, nonchè avverso il provvedimento di esclusione in data 18 gennaio 2011, i verbali della commissione di gara, l’atto di aggiudicazione e il disciplinare di gara, condannando la medesima società  alla rifusione delle spese processuali in favore del Comune di Foggia per la somma di 40 mila euro oltre gli accessori.
2. La società  appellante avversa la statuizione relativa alla condanna alle spese del giudizio e chiede che, in riforma della sentenza impugnata, sia disposta la compensazione delle spese processuali nei confronti del Comune di Foggia o, in subordine, tali spese siano rideterminate “anche in ragione della liquidazione delle spese effettuata dal Consiglio di Stato in sede di appello cautelare mediante l’ordinanza n. 2025/2011“. Secondo l’appellante, la somma di 40 mila euro sarebbe il frutto di una quantificazione erronea ed illegittima, considerate sia le attività  difensive effettivamente svolte dal Comune di Foggia, sia la circostanza che nei confronti delle società  resistenti in giudizio il primo giudice aveva disposto la compensazione delle spese di giudizio. A tale fine, per una delle società  resistenti, il Tar aveva constatato l’adesione alla richiesta di compensazione delle spese formulata dalla rinunciante, mentre, per l’altra società , aveva ritenuto che sussistessero giustificati motivi. Invece, ai fini della condanna alla rifusione delle spese processuali in favore del Comune di Foggia, il Tar non avrebbe formulato alcuna motivazione della condanna, trascurando la circostanza che l’appello cautelare della ricorrente era stato accolto dal Consiglio di Stato, con condanna dell’Amministrazione alle spese processuali (Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2011 n. 2025). La rinuncia al ricorso di primo grado conseguirebbe al fatto che, una volta riammessa alla gara all’esito della fase cautelare, nel corso dello svolgimento delle operazioni di gara, la società  ricorrente avrebbe constatato che la propria offerta non era competitiva. Il Tar non avrebbe potuto quantificare le spese processuali sulla base del valore dell’appalto, in quanto, ai fini della determinazione del valore della causa, secondo la giurisprudenza, nelle cause dirette all’annullamento di un atto, il valore sarebbe indeterminabile, in quanto la causa petendi della domanda sarebbe costituita dall’illegittimità  dell’atto e il petitum dalla sua eliminazione, non rilevando i risvolti patrimoniali, diretti o indiretti, ricavabili dalle parti: perciò “la quantificazione delle spese operata nella gravata sentenza risulta del tutto abnorme“. Del resto, l’applicazione dello scaglione del d.m. n. 127/2004, relativo alle controversie di valore indeterminabile, “tenuto conto dell’attività  difensiva effettivamente svolta, avrebbe condotto ad una rideterminazione della condanna alle spese in riferimento ad un onorario che va da un minimo di euro 3.365,00 a un massimo di euro 10.025,00“. Con successiva memoria, l’appellante rileva che nella fattispecie non potrebbe trovare applicazione, ratione temporis l’art. 5 del d.m. n. 55/2014, che, in materia di contratti pubblici, prevede che il valore della controversia sia accertato sulla base del “l’interesse sostanziale perseguito dal cliente privato“, che “è rapportato all’utile effettivo o ai profitti attesi dal soggetto aggiudicatario o dal soggetto escluso“. In ogni caso, anche in merito a tale disposizione, la giurisprudenza ha chiarito che “la liquidazione delle spese non sarebbe giammai parametrata al valore economico dell’affidamento oggetto di causa“, ma in relazione a criteri ricavati “non tanto nel raffronto fra la tariffa professionale e il valore economico della causa, quanto piuttosto in circostanze eterogenee, peculiari per ogni giudizio, variabili di volta in volta, quali la maggiore o minore complessità  delle questioni affrontate, l’applicazione di precetti giurisprudenziali consolidati, la natura della pretesa di cui si chiede l’affermazione e il comportamento tenuto dalle parti” (Cons. Stato, Sez. V, 5 ottobre 2017, n. 4649).
3. Il Comune di Foggia, costituito in giudizio con atto depositato in data 17 gennaio 2012, ha chiesto il rigetto del ricorso, ritenendo legittima la liquidazione delle spese disposta nella sentenza impugnata, considerato sia l’importo presuntivo dell’appalto pari a 43 milioni di euro annui per nove anni, sia la discrezionalità  delle statuizioni giudiziali in tema di spese processuali, sindacabili in appello solo se manifestamente irrazionali, oppure in conflitto con le tariffe professionali o comunque palesemente esorbitanti, circostanze non ricorrenti nella fattispecie.
4. L’istanza cautelare dell’appellante è stata respinta (Cons Stato, sez. V, ord. 25 gennaio 2012, n. 335).
5.Tanto esposto, il Collegio passa all’esame dell’appello.
A tal fine viene in rilievo l’art. 84, co. 2, c.p.a. che stabilisce che “il rinunciante deve pagare le spese degli atti di procedura compiuti, salvo che il collegio, avuto riguardo a ogni circostanza, ritenga di compensarle“. Infatti, l’effetto dell’atto di rinuncia al ricorso è, “dal lato sostanziale, quello di determinare la cristallizzazione della situazione dedotta al momento anteriore della proposizione del ricorso, dall’altro lato, di carattere processuale, quello di comportare l’obbligo di provvedere al rimborso delle spese sostenute dalla controparte (che tuttavia costituisce una posizione disponibile delle parti costituite, potendovi queste rinunciare)” (Cons. Stato, sez. IV, 27 novembre 2013, n. 5679).
Ebbene, “la statuizione del giudice assunta in ordine all’assegnazione delle spese di causa (compresa la possibilità  di compensarle tra le parti) costituisce una valutazione ampiamente discrezionale di equilibrio processuale, senza che il giudicante sia tenuto a motivare il divisamento assunto” (Cons. Stato, sez. IV 4 settembre 2013, n. 4435). Dal che consegue che non si possa attribuire alcun rilievo alla circostanza evidenziata dall’appellante costituita dalla mancanza di qualsiasi valutazione da parte del Tar in ordine alla condanna alla rifusione delle spese nei confronti del Comune di Foggia.
In merito a quanto esposto dall’appellante circa l’applicazione del d.m. 8 aprile 2004, n. 127, va notato che l’articolo 6, co. 3, dello stesso d.m., ha stabilito che “nelle cause avanti gli organi di giustizia amministrativa di primo grado, il valore è determinato, quando la controversia concerne diritti soggettivi, secondo i criteri indicati dal comma 1 di questo articolo; negli altri casi, nella liquidazione degli onorari a carico del soccombente, va tenuto conto dell’interesse sostanziale che riceve tutela attraverso la sentenza“. In proposito questo Consiglio ha rilevato che “la disposizione riflette la tradizionale difficoltà  di stabilire un criterio certo e univoco nella individuazione del valore delle controversie amministrative riguardanti la tutela di interessi legittimi“, dato il diverso atteggiarsi del contenzioso amministrativo “in funzione del tipo di provvedimento contestato e della sua effettiva incidenza su interessi suscettibili di immediata valutazione patrimoniale“, che fa sì¬ che debba “essere valutata sempre, in concreto, la tutela derivante dalla sentenza che definisce la controversia“, verificando “se il petitum di annullamento si colleghi, o meno, a un interesse patrimoniale e se esso sia ‘misurabile’ in modo attendibile” , nonchè, “quale sia il rapporto tra tale interesse, il provvedimento amministrativo che incide su di esso e il tipo di vizio accertato“. In ogni caso è consolidato l’orientamento di questo Consiglio, espresso anche durante la vigenza del successivo d.m. 10 marzo 2014, n. 55 per cui “pìù che dal raffronto fra la tariffa professionale e il valore economico della causa, il giudice può tener conto di circostanze eterogenee, intrinseche all’intero giudizio, variabili di volta in volta, quali la maggiore o minore complessità  delle questioni, l’applicazione di orientamenti giurisprudenziali consolidati, la natura della pretesa di cui si chiede l’affermazione, il comportamento tenuto dall’Amministrazione nel caso concreto” (Cons. Stato sez. V 30/06/2014, n. 5751; sez. III, 31/03/2016, n. 1216).
Ciò posto e ribadita la discrezionalità  del giudice nel determinare le spese processuali, si rileva che non è esclusa la sindacabilità  della relativa statuizione nel caso di “manifesta abnormità ” (e plurimis, cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 28 ottobre 2015, n. 4936; sez. III, 21 ottobre 2015, n. 4808). Tale abnormità , rilevabile anche a seguito di una ricognizione delle circostanze cui ha riguardo l’art. 84, co. 2, c.p.a.. ricorrenti nella fattispecie, quali il concreto svolgimento del giudizio di primo grado e il comportamento delle parti. All’esito di una valutazione sulla base di tali criteri di riferimento non potrebbe escludersi che la somma liquidata dal primo giudice possa apparire eccessiva rispetto al concreto svolgimento del giudizio di primo grado e al comportamento delle parti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 ottobre 2017, n. 4649).
In proposito, premesso che l’appalto dal quale la società  ricorrente era stata esclusa è stato stimato dal Comune di Foggia per un valore di 43 milioni di euro annui per nove anni, si nota che: il ricorso di primo grado era stato depositato in data 21 febbraio 2011; il Comune ha depositato atto di costituzione in giudizio in data 8 marzo 2011; il Consiglio di Stato aveva accolto l’appello cautelare della società  S. con ordinanza n. 2025 in data 11 maggio 2011; la società  ricorrente principale ha depositato atto di rinuncia in data 3 ottobre 2011.
Ebbene, occorre considerare: l’accoglimento in appello dell’istanza cautelare della società  S. spa, il contenuto intervallo di tempo intercorso tra tale decisione e il deposito dell’atto di rinuncia, nonchè l’attività  difensiva posta in essere dall’Amministrazione comunale che, in ogni caso, la stessa rinuncia ha fatto sì¬ che non fosse svolta pienamente. Alla luce di tali circostanze, se risulta corretta la decisione del primo giudice di disporre la condanna della società  appellante al pagamento delle spese processuali in favore del Comune di Foggia, si ritiene perಠeccessiva la misura in cui tali spese sono state liquidate.
Perciò, la domanda proposta in via principale, con cui l’appellante chiede che si disponga la compensazione delle spese processuali del giudizio di primo grado nei confronti del Comune appellato deve essere respinta, mentre deve essere accolta la domanda proposta in via subordinata di rideterminazione delle suddette spese, che, avuto riguardo alle concrete circostanze del giudizio, si ritiene che debbano essere stabilite nella misura di euro diecimila.
Dunque, l’appello deve essere parzialmente accolto, con conseguente riforma della sentenza impugnata nella parte in cui si dispone la condanna della società  appellante alla rifusione delle spese del primo grado di giudizio (nella misura di euro quarantamila) in favore del Comune di Foggia, che vengono liquidate nella somma di euro diecimila, oltre ad accessori di legge.
Sussistono giustificati motivi, considerata la natura delle questioni trattate e tenuto conto dell’accoglimento parziale dell’appello, per la compensazione tra le parti delle spese del grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, nei limiti di cui in motivazione, riformando negli stessi limiti la sentenza impugnata.
Spese del grado di giudizio compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 novembre 2020, convocata con modalità  da remoto e con la contemporanea e continuativa presenza
dei magistrati:
Carlo Deodato, Presidente
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Giancarlo Luttazi, Consigliere
Italo Volpe, Consigliere
Carla Ciuffetti, Consigliere, Estensore

Pubblicato il 31/12/2020
N. 14189/2020 REG.PROV.COLL.
N. 06848/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6848 del 2020, proposto da
Sicor S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Massimiliano Passi e Sabrina Petrino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Ministero della Difesa, Agenzia Industria Difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
Protos S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Dimito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Barbara Cataldi in Roma, via Antonio Corseto, 29;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
– dei verbali del 01 luglio 2020 e del 06 luglio 2020 nella parte in cui è stata ammessa alla procedura di gara la società  PROTOS S.R.L.;
– del verbale n. 2 del 27 luglio 2020 con il quale sono stati attribuiti i punteggi tecnici agli operatori economici partecipanti;
– del verbale del 30 luglio 2020 con il quale si propone l’aggiudicazione in favore della società  PROTOS S.r.l.;
– di ogni altro atto alla stessa annesso, connesso, presupposto e/o conseguente, ivi compreso il contratto di fornitura, ove nelle more sottoscritto tra le parti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Protos S.r.l., del Ministero della Difesa e dell’Agenzia Industria Difesa;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 dicembre 2020 la dott.ssa Rosa Perna e uditi per le parti i difensori ai sensi dell’art. 25 comma 3 del D.L. n. 137 del 28 ottobre 2020;
L’udienza si svolge ai sensi dell’art. 25 comma 1 del D.L. n. 137 del 28 ottobre 2020, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto dalla circolare n. 22186 del l’11 novembre 2020 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. La società  SICOR S.p.a. (di seguito, anche “SICOR” o “società “), odierna esponente, con il ricorso in epigrafe, notificato al Ministero della Difesa e a Protos S.r.l., odierna controinteressata, il 4.9.2020 e depositato il 7.9.2020, rappresentava quanto segue.
1.1 Il Ministero della Difesa – Stato Maggiore Difesa – indiceva procedura di gara, con bando pubblicato nella G.U.U.E per la fornitura di n. 8400 cachi protettivi per servizi di ordine pubblico, individuando quale criterio di aggiudicazione quello dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa.
1.2 Presentavano offerta nei termini le società  SICOR S.p.a., Protos s.r.l. e Omnia Plastica S.r.l..
1.3 A seguito della valutazione delle offerte tecniche, veniva disposta la esclusione dalla procedura di gara di Omnia Plastica S.r.l. per non conformità  del campione ai requisiti minimi di cui alle specifiche tecniche; nello stesso verbale venivano poi assegnati i punteggi tecnici alle due società  rimaste in gara;
1.4 In data 30 luglio 2020 si procedeva alla apertura delle offerte economiche, alla assegnazione dei relativi punteggi e alla proposta di aggiudicazione in favore della Protos s.r.l.;
1.5 Il relativo verbale, mai comunicato alla ricorrente, veniva riscontrato tramite accesso al sito istituzionale dell’Ente della società , che in tal modo veniva a conoscenza della valutazione compiuta, sotto il profilo tecnico, dalla Stazione Appaltante, e presentava istanza di accesso agli atti, autorizzata dal Ministero.
1.6 Nelle more dell’accesso, in data 7 agosto 2020, SICOR rinveniva nella Gazzetta Ufficiale la pubblicazione dell’avviso di aggiudicazione dell’appalto de quo in favore della odierna controinteressata, aggiudicazione mai comunicata alla ricorrente nè riscontrata durante l’accesso agli atti.
1.7 Con il ricorso in epigrafe la società  impugnava, quindi, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, i verbali e gli altri provvedimenti in epigrafe, nella parte in cui ammettono alla procedura di gara la società  controinteressata e chiedeva la declaratoria di annullamento o di nullità  del verbale del 30 luglio 2020 nella parte in cui si dovesse ritenere dispositivo della aggiudicazione definitiva della procedura di gara alla stessa.
1.8 Questi i motivi dedotti:
1) VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 1, 3 E 21 OCTIES DELLA L. 241/1990. VIOLAZIONE DELLE NORME SUL GIUSTO PROCEDIMENTO. ECCESSO DI POTERE. PERPLESSItà€. ILLOGICItà€. SVIAMENTO. INGIUSTIZIA MANIFESTA. CARENZA DI ISTRUTTORIA. MOTIVAZIONE INCONGRUA E INSUFFICIENTE. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ ART. 32, COMMA 5, D.LGS 50/2016.
Il provvedimento pubblicato sul sito istituzionale dell’Ente non potrebbe qualificarsi come provvedimento di aggiudicazione, non essendo all’uopo sufficiente la mera apposizione di un timbro “Visto per approvazione” sulla proposta di aggiudicazione, e considerato altresì¬ che lo stesso timbro risulterebbe apposto su ciascun verbale della Commissione giudicatrice; in esso sarebbe del tutto assente la motivazione, sia pure per relationem come pure il riferimento all’iter seguito per la verifica della proposta di aggiudicazione e per la valutazione della congruità  delle offerte.
2) VIOLAZIONE DELL’ART. 89 DEL D.LGS 50/2016 PER NULLItà€ DEL CONTRATTO DI AVVALIMENTO STIPULATO TRA LA PROTOS S.R.L. E LA LOGICO DESIGN S.R.L. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI TRASPARENZA E BUON ANDAMENTO DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE. ECCESSO DI POTERE. CARENZA DI ISTRUTTORIA.
La Protos avrebbe presentato la propria offerta avvalendosi dei requisiti di capacità  tecnico-organizzativa e capacità  economico-finanziaria della società  Logico Design S.r.l.; tuttavia, l’avvalimento sarebbe nullo perchè nel contratto di avvalimento si fa riferimento a un separato accordo sul corrispettivo che l’odierna controinteressata si impegnerebbe a corrispondere all’impresa ausiliaria, che tuttavia non risulta agli atti; quindi mancherebbe il requisito della onerosità  del contratto di avvalimento, nè sarebbe ammissibile il soccorso istruttorio integrativo a pena della violazione della par condicio.
3) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 3.1.4 DELLE SPECIFICHE TECNICHE. ERRATA VALUTAZIONE NELLA ATTRIBUZIONE DEI PUNTEGGI RELATIVI ALL’ASSORBIMENTO D’URTO. CARENZA DI ISTRUTTORIA. ECCESSO DI POTERE.
La ricorrente denuncia un errore sui punteggi attributi a PROTOS e a Sicor quanto alla capacità  di “Assorbimento d’urto”, in violazione di quanto disposto al punto 3.1.4 della Specifiche Tecniche. In mancanza di esso, l’offerta tecnica di Sicor sarebbe risultata pìù vantaggiosa per la Stazione Appaltante.
2. Nel presente giudizio si costituiva, con atto meramente formale, l’Amministrazione statale per resistere al ricorso e chiederne il rigetto, affidando le proprie difese a successiva memoria, corredata di documentazione.
3. Nel presente giudizio si costituiva altresì¬ Protos S.r.l., per resistere al ricorso e chiederne il rigetto, articolando le proprie difese in separata memoria del 6 ottobre 2020, corredata di documentazione.
4. In vista della camera di consiglio del 9 ottobre 2020 fissata per la trattazione dell’stanza cautelare incidentalmente proposta, SICOR depositava memoria di replica.
5. Con ordinanza collegiale n. 6345/2020 del 12 ottobre 2020 la Sezione respingeva la domanda di sospensione degli atti impugnati, ritenendo che le censure svolte dalla parte ricorrente non presentassero, allo stato, profili di fumus boni juris di immediata percezione e che non ricorresse il periculum in mora. Con ordinanza n. 7072/2020 dell’11 dicembre 2020 la Sezione V del Consiglio di Stato respingeva l’interposto appello cautelare.
6 . In vista della trattazione della causa nel merito la controinteressata Protos depositava memoria, insistendo nelle proprie difese e conclusioni.
7. Alla pubblica udienza del 7 dicembre 2020 la causa veniva discussa e trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Il Collegio, ad una non pìù sommaria delibazione del gravame in epigrafe, confermando l’orientamento espresso in sede cautelare, ritiene il ricorso infondato, per le ragioni di seguito indicate.
2. Con il primo motivo si deduce che il provvedimento pubblicato sul sito istituzionale dell’Ente non potrebbe qualificarsi come provvedimento di aggiudicazione, non essendo all’uopo sufficiente la mera apposizione di un timbro “Visto per approvazione” sulla proposta di aggiudicazione e difettando una motivazione.
2.1 Le censure non meritano adesione, avuto riguardo alla disciplina della aggiudicazione recata dal nuovo codice dei contratti pubblici (di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), cui la procedura seguita dalla commissione di gara, nel caso all’esame, risulta conforme.
2.2 Come affermato dalla giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 27 aprile 2020 n. 2655), nel nuovo codice dei contratti pubblici risulta eliminata la precedente distinzione tra “aggiudicazione provvisoria” e “aggiudicazione definitiva” e la fase finale della procedura di aggiudicazione si articola nella “proposta di aggiudicazione”, che è adottata dal seggio di gara, e nell’ “aggiudicazione” tout court, che è il provvedimento conclusivo della procedura (cfr. Cons. Stato, V, 10 ottobre 2019, n. 6904; V, 15 marzo 2019, n. 1710).
L’aggiudicazione costituisce un’autonoma manifestazione di volontà  della stazione appaltante, resa all’esito della “verifica della proposta di aggiudicazione”, prevista dall’art. 32, comma 5.
L’art. 33 regola il rapporto tra l’attività  della commissione o seggio di gara, che formula la proposta, e l’amministrazione appaltante, che deve verificare e controllare la regolarità  e la legittimità  del procedimento, formulando eventualmente osservazioni o chiedendo chiarimenti.
2.3 Nel caso di specie, il provvedimento di aggiudicazione è stato apposto in calce al verbale di gara del 30 luglio 2020, sotto forma di “Visto si approva” a firma del Direttore Generale p.t., pubblicato in data 30 luglio 2020 sul sito istituzionale dell’AID e il successivo 7 agosto sulla GU. Nel verbale la Commissione ha dato atto della regolarità  giuridica delle operazioni di apertura delle buste e provveduto all’attribuzione e alla sommatoria dei punteggi tecnici con quelli economici, formulando infine la proposta di aggiudicazione alla Protos S.r.l.
Come si legge dallo stesso verbale del 30.7.2020: “PERTANTO la Commissione propone l’aggiudicazione alla Società  PROTOS S.r.l. che ha offerto una percentuale di sconto pari allo 15,84% totalizzando il miglior punteggio complessivo di 73,56 punti (48,56 punti offerta tecnica e 25 punti offerta economica) su un massimo di 100 punti. Pertanto il valore di aggiudicazione è pari ad Euro 1.825.329,41 I.V.A. esclusa (euro 217,30 a casco IVA esclusa)”.
2.4 Nel ripetuto verbale, dunque, sono riportati i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la proposta di aggiudicazione della Commissione in relazione alle risultanze dell’istruttoria di gara; con il visto apposto in calce al verbale, tali ragioni in fatto e in diritto vengono fatti propri dall’Amministrazione con una motivazione per relationem del provvedimento di aggiudicazione, pacificamente ammessa nel nostro ordinamento (Cons. Stato, Sez. II, 3 dicembre 2019, n. 8276; id., V, 4 agosto 2017, n. 3907; id., IV, 22 marzo 2103, n. 1632 e 18 febbraio 2010, n. 944.
Il provvedimento di aggiudicazione risulta dunque congruamente motivato sulla base dei presupposti di fatto e dei requisiti giuridici evidenziati nel verbale di gara che lo contiene, e pertanto anche le doglianze relative al difetto di motivazione vanno disattese.
3. Con il secondo motivo la Società  deduce la nullità  del contratto di avvalimento sottoscritto tra Protos S.r.l. (ausiliata) e Logico Design S.r.l. (ausiliaria) in quanto privo del requisito della onerosità .
3.1 La censura va disattesa in quanto destituita di fondamento.
3.2 La deduzione attorea appare, all’evidenza, contraddetta dal tenore letterale dell’articolo 4 del contratto, a termini del quale l’ausiliaria “si impegna a corrispondere all’impresa ausiliaria gli importi indicati in separato accordo”, e che sostanzia l’espressa pattuizione dell’onerosità  del contratto di avvalimento quanto all'”an” del corrispettivo, rinviando in separata sede la definizione del “quantum”.
3.3 Inoltre, agli atti del presente giudizio è stato prodotto il separato accordo tra le parti che indicava quale fosse il corrispettivo dell’avvalimento (doc. “Offerta di fornitura caschi di ordine pubblico del 3.6.2020”, allegato sub 5 di Protos); con esso è stato determinato il prezzo unitario applicato dalla Logico Design S.r.l. alla odierna controinteressata, in caso di aggiudicazione della gara da parte di quest’ultima, per la fornitura di alcuni componenti dei caschi protettivi oggetto di gara e per l’attività  di assemblaggio dei caschi protettivi (€ 97,00 per ciascun casco da assemblare).
A dire della ricorrente, tale accordo non conterrebbe specificatamente il corrispettivo per il contratto di avvalimento bensì¬ il corrispettivo per la fornitura da parte di Logico Design dei caschi di protezione in caso di aggiudicazione.
3.4 Osserva il Collegio che, ove pure il separato accordo non individuasse il corrispettivo dell’avvalimento, esso sarebbe comunque espressivo di un interesse patrimoniale dell’ausiliaria ad assumere gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le connesse responsabilità , e pertanto non potrebbe parlarsi di invalidità  del contratto di avvalimento.
3.5 Invero, come la giurisprudenza amministrativa ha evidenziato, seppure deve ribadirsi il principio per cui il contratto di avvalimento presenta tipicamente un carattere di onerosità , qualora in sede contrattuale non sia stabilito un corrispettivo in favore dell’ausiliaria, deve comunque emergere dal testo contrattuale un interesse, di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale, che abbia indotto l’ausiliaria ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le connesse responsabilità ” (Cons. Stato, 12 febbraio 2020, n. 1074). In ogni caso, non può automaticamente parlarsi di invalidità  del contratto di avvalimento ogni qualvolta in sede contrattuale non sia stato espressamente stabilito un corrispettivo in favore dell’impresa ausiliaria, atteso che il negozio mantiene la sua efficacia ove dal testo contrattuale sia comunque possibile individuare l’interesse, di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale, che ha indotto l’ausiliaria medesima ad assumere, senza corrispettivo, gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le connesse responsabilità  (TAR Lazio, Sez. III-bis, 6 dicembre 2019, n. 14019; id., III, 16 novembre 2016, n. 11382).
Nel caso di specie, il vantaggio economico che riceverà  l’ausiliaria nel caso di aggiudicazione della gara a Protos, consisterà  nell’attività  di assemblaggio dei caschi protettivi per l’odierna controinteressata, verso il corrispettivo come determinato dalle parti. E, pertanto, le doglianze attoree vanno disattese.
4. Quanto al terzo motivo, con cui la Società  si duole di un’erronea valutazione delle specifiche tecniche e di un’errata attribuzione dei punteggi relativi all’assorbimento d’urto, il Collegio, come già in sede cautelare, ne rileva l’inammissibilità  per mancanza della prova della idoneità  delle censure, ove accolte, ad inficiare gli esiti della gara; e tanto, tenuto anche conto dell’attestazione del mancato superamento della prova di resistenza contenuta nel provvedimento 8 settembre 2020 (all. sub 2 di Protos) con il quale la SA, nel sospendere la procedura di gara, dà atto che “seppure fosse confermato l’errore nella valutazione tecnica…esso non inficerebbe l’esito della gara che sarebbe comunque aggiudicata alla ditta PROTOS S.r.l. con un punteggio complessivo di punti 73,76/100 contro i 67,15/100 della società  SICOR S.p.a.”.
5. Il ricorso è dunque infondato e va respinto.
6. Sussistono tuttavia giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese del presente giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 dicembre 2020 – svoltasi con collegamento “da remoto” – con l’intervento dei magistrati:
Concetta Anastasi, Presidente
Rosa Perna, Consigliere, Estensore
Fabrizio D’Alessandri, Consigliere

Giurisdizione e competenza – pubblico impiego in regime di diritto pubblico ex art. 3 d.lgs. 165/2001 –  personale docente delle Università  – giurisdizione esclusiva del GA – sussiste-  illiceità  del fatto addebitato sotto il profilo disciplinare – accertabilità  del G.A. – va riconosciuta.

 
Pubblicato il 31/12/2020
N. 00888/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00442/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 442 del 2020, proposto da
Paolo Zannini, rappresentato e difeso dall’avvocato Giorgio Fregni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Bologna, via M. D’Azeglio, 21 (Studio Vanni);
contro
Università  di Modena e Reggio Emilia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Lorenzo Canullo e Paola Pecorari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero dell’Istruzione dell’Università  e della Ricerca non costituito in giudizio;
per l’annullamento
previa sospensiva
– del decreto rettorale n. 499/2020, prot. nr 133141 del 1.07.2020, con cui è stata irrogata al ricorrente la sanzione disciplinare della sospensione dall’ufficio e dallo stipendio di cui all’art. 87, comma 1, n. 2), del Regio Decreto 1592/1933 a decorrere dal giorno 10 luglio 2020, fino al giorno 9 agosto 2020;
per quanto possa occorrere:
– della lettera di trasmissione Prot. n. 133606 del 01/07/2020 – [UOR: DRUS – Classif. VII/13];
– della decisione del Consiglio di Amministrazione del 16/6/2020;
– dei verbali del Collegio di disciplina “Sezione Associati” come composto in virt๠del decreto rettorale n. 65 del 24/1/2020, competente ai sensi dell’art. 18 dello Statuto e dell’art. 10 della legge 30 dicembre 2010, n. 240 (non in possesso del ricorrente);
– della Relazione finale del menzionato Collegio nella seduta del 26/6/2020 acquisita al prot. n. 98619 del 29/5/2020 ;
– di ogni altro atto annesso, presupposto e conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Università  di Modena e Reggio Emilia;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2020 il dott. Paolo Amovilli e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 25 del D.L. 28 ottobre 2020 n. 137;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1.- Espone l’odierno ricorrente, professore associato presso il Dipartimento di Scienze Chimiche e Geologiche dell’Università  di Modena e Reggio Emilia, di aver svolto attività  di consulenza nell’ambito di un contratto intercorso tra il detto Dipartimento e la Società  System s.p.a. di Fiorano Modenese per un importo di 20.000,00 euro (oltre i.v.a.), secondo il regolamento di Ateneo delle prestazioni a pagamento per conto terzi.
Nel periodo maggio – luglio 2019 il Segretario Amministrativo del Dipartimento in seguito a fatture emesse dal Dipartimento stesso provvedeva tramite n. 18 bonifici dell’importo di 890,00 euro l’uno al pagamento delle spettanze del prof. Zannini dovute ai sensi del richiamato Regolamento.
A seguito di controlli amministrativi effettuati dall’Ateneo venivano avviati procedimenti disciplinari nei confronti del ricorrente e di altri docenti e dipendenti per presunte irregolarità  contabili nei suddetti pagamenti.
Con decreto rettorale n. 499/2020, prot. nr 133141 dell’ 1 luglio 2020, è stata irrogata al ricorrente la sanzione disciplinare della sospensione dall’ufficio e dallo stipendio di cui all’art. 87, c. 1, n.2), del Regio Decreto n. 1592/1933 a decorrere dal giorno 10 luglio 2020, fino al giorno 9 agosto 2020.
Il provvedimento sanzionatorio è stato testualmente così¬ motivato “per relationem“: “rileva un comportamento censurabile sul piano della correttezza da parte dei professori “omissis” e Zannini, in quanto sono emerse deviazioni rispetto a consolidate procedure in essere già da molti anni presso la nostra Università  e che dovrebbero quindi essere ben note a docenti attivi da vari decenni nell’Ateneo. Nonostante le forvianti rassicurazioni da parte del responsabile amministrativo del Dipartimento sulla correttezza delle procedure utilizzate per l’erogazione delle somme, i professori avrebbero potuto verificare e sollecitare il rispetto delle procedure (ripartizione utili mediante apposito modulo e conferimento delle somme via cedolino stipendiale). In questo si configura una negligenza da parte dei professori, accompagnata per di pìù dal percepimento di somme superiori a quelle dovute che, peraltro, avrebbero dovuto essere soggette a tassazione secondo le norme di legge e le procedure di Ateneo”.
Il prof. Zannini ha impugnato la suddetta sanzione, unitamente agli ulteriori atti in epigrafe indicati, deducendo motivi così¬ riassumibili:
I)VIOLAZIONE DELL’ART.10, CO. 2, L. 30/12/2010, n. 240 E DELL’ART. 18, COMMA 6, DELLO STATUTO DI UNIMORE: sarebbe violato il termine decadenziale di 30 giorni per l’avvio del procedimento disciplinare, decorrente dalla conoscenza dei fatti da parte dell’Amministrazione.
II) VIOLAZIONE DELL’ART. 89 R.D. 31-8-1933 N. 1592. TRAVISAMENTO DEI FATTI E DEI PRESUPPOSTI: vi sarebbe assenza di obblighi in capo al ricorrente in merito alla correttezza della procedura amministrativa di pagamento e mancherebbe l’elemento della abitualità  della condotta e della mancanza dei doveri d’ufficio che costituiscono il presupposto specifico per l’applicazione della sanzione della sospensione. Il prof Zannini non avrebbe conseguito alcun vantaggio, percependo unicamente le somme spettanti.
III) VIOLAZIONE DELL’ART. 10 L. 30-12-2010 N. 240. VIOLAZIONE DELL’ART. 18, COMMA 8, DELLO STATUTO DI UNIMORE. INCOMPETENZA: ai sensi dell’art. 10 della L.240/10 “Gelmini” la competenza in ordine all’emanazione delle sanzioni disciplinari sarebbe del Consiglio di Amministrazione e non già del Rettore.
IV) DIFETTO DI MOTIVAZIONE. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI PROPORZIONALItà€: la sanzione irrogata sarebbe comunque illogica e sproporzionata posto che il ricorrente avrebbe soltanto percepito dal proprio datore di lavoro quanto spettante per l’attività  svolta.
Si è costituita l’Università  di Modena e Reggio Emilia eccependo l’infondatezza di tutti i motivi “ex adverso” dedotti poichè in sintesi: – l’impugnata sanzione sarebbe stata effettivamente irrogata dal Consiglio di Amministrazione ; – il termine per l’ avvio del procedimento disciplinare non sarebbe perentorio secondo la giurisprudenza anche dell’adito Tribunale; – il Regolamento di Ateneo delle prestazioni a pagamento per conto terzi prevede che detti compensi siano pagati nel cedolino stipendiale e soggetti a tassazione (Irpef, Irap); – la sanzione irrogata sarebbe proporzionale tenuto conto che il massimo previsto dall’art. 89 RD 1592/1933 è di 12 mesi; – sarebbe evidente la negligenza del ricorrente perchè negli anni 2000-2005 avrebbe beneficiato di pagamenti analoghi ma nelle dovute forme, consentendo l’elusione delle norme fiscali; – il ricorrente avrebbe conseguito un indebito vantaggio percependo somme superiori a quelle dovute.
Alla camera di consiglio del 29 luglio 2020 con ordinanza n. 299/2020, inoppugnata, la domanda cautelare è stata accolta “atteso che i fatti sanzionati in sede disciplinare, attinenti alla correttezza della procedura amministrativa di pagamento per conto terzi, non rispecchiano obblighi gravanti sul professore universitario ricorrente bensì¬ sugli uffici dello stesso Ateneo resistente, quale datore di lavoro e sostituto di imposta; Considerata altresì¬ la sussistenza del “periculum in mora” correlato anche alla lesione dell’onore e della dignità  proprie del ruolo accademico”.
In vista della discussione nel merito le parti hanno depositato memorie e precisato le proprie argomentazioni difensive.
La difesa dell’Ateneo ha insistito per il rigetto del gravame evidenziando, in sintesi, come ai sensi dell’art. 66 d.P.R. 382/80 il prof. Zannini, quale responsabile scientifico, avrebbe avuto l’obbligo di sottoscrivere e trasmettere il piano di riparto, inserendosi nella procedura amministrativa di pagamento per contro terzi, non essendo dunque un mero percettore.; avrebbe dovuto rappresentare all’Ufficio Stipendi l’anomala modalità  del pagamento ricevuto, essendo quest’ultimo totalmente all’oscuro delle liquidazioni effettuate nei Dipartimenti. La difesa dell’Università  ha dunque biasimato la decisione cautelare (come detto inoppugnata) assunta dall’adito Tribunale Amministrativo, frutto di “una visione della p.a. elitaria” e altresì¬ viziata da “eccesso di potere giurisdizionale” in quanto “indebita assunzione di un potere giurisdizionale espressione di discrezionalità  amministrativa”.
All’udienza pubblica del 16 dicembre 2020, uditi i difensori da remoto come da verbale d’udienza, la causa è stata trattenuta in decisione ai sensi dell’art. 25 del D.L. 28 ottobre 2020 n. 137.
DIRITTO
1.- E’ materia del contendere la legittimità  della sanzione disciplinare della sospensione dall’ufficio e dallo stipendio per un mese inflitta dall’Università  di Modena e Reggio Emilia nei confronti dell’odierno ricorrente, professore associato presso il Dipartimento di Scienze Chimiche e Geologiche.
A motivo della sanzione l’Ateneo ha indicato in sintesi il negligente mancato controllo da parte del ricorrente delle procedure di pagamento dell’attività  prestata per conto terzi, trattandosi di procedure in essere da molti anni presso l’Università , nonchè l’indebito vantaggio conseguito, consistente nella percezione del compenso al lordo anzichè al netto delle ritenute fiscali.
L’odierno ricorrente lamenta oltre a vizi di carattere procedimentale la sostanziale carenza degli indispensabili elementi oggettivi e soggettivi per l’esercizio del potere disciplinare, contestando l’imputabilità  del fatto addebitato, oltre ad evidenziare il mancato conseguimento di vantaggi patrimoniali; in subordine si duole comunque della manifesta sproporzione della sanzione inflitta rispetto ai fatti addebitati.
2.- In punto di fatto va evidenziato come non è contestato che il prof. Zannini abbia svolto attività  di consulenza nell’ambito del contratto di consulenza e ricerca intervenuto tra il Dipartimento dell’Università  di Modena e Reggio Emilia con la società  System s.p.a., depositato in giudizio. A tal titolo ha percepito dall’Università , nel periodo maggio – luglio 2019, n. 18 bonifici di uguale importo per un totale di 16.020,00 euro al lordo delle imposte dovute.
3. – Ha contestato l’Ateneo quale addebito disciplinare l’irregolarità  contabile di tale pagamento, che avrebbe dovuto effettuarsi tramite cedolini stipendiali secondo le citate disposizioni regolamentari; in sede di giudizio tramite le memorie difensive anche la violazione dell’obbligo gravante sul ricorrente, quale responsabile scientifico, di trasmettere il piano di riparto all’Ufficio competente dell’Università , oltre che delle norme fiscali in materia di Irpef e di accertamento della regolarità  contributiva del beneficiario ex art. 48 bis d.P.R. n. 602/73 e s.m.
La gravità  della condotta omissiva sarebbe – secondo la difesa dell’Ateneo – avvalorata dall’aver il prof Zannini serbato condotte analoghe nell’arco temporale 2000-2005.
4. – Va prioritariamente esaminata la censura di incompetenza relativa di cui al terzo motivo, in considerazione della natura assorbente (ex multis Consiglio di Stato Adunanza Plenaria 27 aprile 2015, n. 5).
La doglianza è evidentemente smentita “per tabulas” dalla documentazione depositata in giudizio, risultando la sanzione effettivamente inflitta dal Consiglio di Amministrazione, organo competente ai sensi del disposto di cui all’art. 10 della legge n. 240/2010 “Gelmini.
5. – Parimenti infondato è il primo motivo di gravame.
Al riguardo è sufficiente rilevare che i termini relativi alla fase istruttoria precedente al momento di avvio del procedimento disciplinare, coincidente con la comunicazione della contestazione degli addebiti, devono considerarsi ordinatori, tenuto conto che il legislatore non li qualifica espressamente come perentori e che la fase precedente alla contestazione degli addebiti non può giuridicamente equipararsi a quella ad essa successiva, potendosi riconoscere natura procedimentale soltanto a quest’ultima (cfr., proprio con riguardo alle disposizioni di cui all’art. 10 della L. n. 240/2010, Consiglio di Stato, sez. VI, 12 aprile 2019, n. 2379; T.A.R. Emilia – Romagna Bologna 13 ottobre 2020, n. 612).
6. – Merita invece condivisione il secondo motivo di gravame.
6.1. – Anzitutto giova evidenziare come il g.a. – avente ex art. 133, comma 1, lett. i) c.p.a. giurisdizione esclusiva sulle controversie in materia di pubblico impiego in regime di diritto pubblico di cui all’art. 3 d.lgs. 165/2001 tra cui vi rientra il personale docente delle università  – oltre che a poter sindacare la sanzione applicata sotto il profilo della proporzionalità  rispetto ai fatti addebitati (ex multis T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 21 ottobre 2020, n. 4646) può accertare, ancor prima, la stessa illiceità  del fatto sotto il profilo disciplinare, quale presupposto indefettibile per l’esercizio del potere disciplinare (ex plurimis Cassazione civile sez. lav., 10 febbraio 2020, n. 3076; id. 30 ottobre 2018, n. 27657).
Deve dunque dall’adito giudice essere accertata, ove dedotta in giudizio, l’antigiuridicità  del comportamento in violazione di regole di condotta tipizzate da parte del pubblico dipendente, unitamente all’indefettibile sussistenza dell’elemento soggettivo (ex plurimis Cassazione civile sez. lav., 30 marzo 2006, n. 7543) senza che questo, ovviamente, comporti alcun eccesso di potere giurisdizionale.
6.2. – Ciò premesso, ai sensi dell’art. 66 del D.p.r. n. 382/1980 le Università  possono eseguire attività  di ricerca e consulenza stabilite mediante contratti e convenzioni con enti pubblici e privati, con possibilità  per il personale docente e non docente che collabora a tali prestazioni di essere ricompensato fino a una somma annua totale non superiore al 30 per cento della retribuzione complessiva, con modalità  definite da Regolamento redatto sulla base di uno schema ministeriale. Ai sensi dell’art. 4 d.lgs. 370/1999 la materia è stata interamente rimessa all’autonoma determinazione degli atenei e nel caso di specie l’Università  di Modena e Reggio Emilia ha approvato nel 2002 il predetto Regolamento, prevedendo – per quel che qui interessa – il pagamento tramite cedolini stipendiali al netto delle ritenute fiscali di legge.
E’ dunque evidente e per altro non contestato da parte ricorrente che il pagamento delle attività  di consulenza prestate dal prof. Zannini avrebbe dovuto essere effettuato con le suddette modalità  e giammai tramite bonifici bancari al lordo delle imposte.
Tale indubbia anomalia, ad avviso del Collegio, va senz’alcun dubbio imputata al Segretario del Dipartimento ovvero al soggetto che per conto del Dipartimento stesso ha effettuato la predetta liquidazione e non ai docenti percettori delle somme.
6.3. – L’assunto dell’Ateneo circa la mancata sottoscrizione da parte del prof. Zannini del piano di riparto e della mancata trasmissione all’Ufficio Stipendi dell’Amministrazione Centrale, peraltro per la prima volta indicato in sede di memoria difensiva, appare infatti smentito dalla documentazione depositata in giudizio.
Il suddetto piano appare regolarmente redatto, tanto che nella primavera del 2019 il Dipartimento universitario di scienze chimiche e biologiche risulta aver emesso la fattura di € 24.400,00 (doc. n.6 depositato da parte ricorrente), e l’Università  ha emesso l’ordinativo di incasso n. 7207 (a firma del Direttore e del Segretario Amministrativo Responsabile) (doc. n. 7) e adottato gli ordinativi di pagamento (doc. nn. 17 al 33); l’Università  ha dunque incassato 24.400,00 euro e pagato al prof. Zannini i 16.020 euro spettanti, appunto, sulla base del piano di riparto.
Come già rilevato in sede cautelare non spettava al ricorrente quale professore universitario l’ulteriore compito di verificare e sollecitare il rispetto delle procedure amministrative, risultando l’irregolarità  commessa addebitabile unicamente al Segretario del Dipartimento tanto pìù che nello stesso decreto impugnato si rilevano le fuorvianti rassicurazioni ottenute dal ricorrente da parte del responsabile amministrativo stesso “sulla correttezza delle procedure utilizzate per l’erogazione delle somme”.
6.4. – Mette conto poi evidenziare come il ricorrente non abbia tratto alcun vantaggio personale, avendo ottenuto dal proprio datore di lavoro le somme effettivamente spettanti seppur al lordo delle ritenute fiscali, fermo restando l’obbligo di procedere al versamento delle imposte dovute per le attività  professionali svolte e le correlate responsabilità , di ordine esclusivamente fiscale, a carico anche del sostituto d’imposta.
6.5. – Tanto premesso, ai sensi dell’art. 87, c. 1, n.2), del Regio Decreto n. 1592/1933, applicato dall’Università  a fondamento dell’azione disciplinare, tutte le sanzioni disciplinari irrogabili ai professori compresa la sospensione dall’ufficio e dallo stipendio (fino ad un anno) si applicano secondo i casi e le circostanze, per le seguenti mancanze: a ) grave insubordinazione; b ) abituale mancanza ai doveri di ufficio; c ) abituale irregolarità  di condotta; d ) atti in genere, che comunque ledano la dignità  o l’onore del professore.
Nella fattispecie nessuno dei comportamenti tipizzati dal legislatore può assumere rilievo, non avendo l’Ateneo dimostrato il carattere dell’abitualità  sub b) e c) nè tantomeno la grave insubordinazione e la lesione della dignità .
7. – Quanto all’asserita abitualità  della condotta non possono infatti essere apprezzate le argomentazioni indicate per la prima volta nelle memorie difensive dell’Ateneo in merito alla presunta conoscenza del prof. Zannini delle procedure di pagamento, che avrebbe nel periodo 2000 -2005 ricevuto compensi ancorchè di modesta entità  sempre per prestazioni analoghe (attività  di consulenza per conto terzi) mediante analoghe modalità .
Secondo giurisprudenza oggi decisamente prevalente, la motivazione del provvedimento amministrativo non può essere integrata nel corso del giudizio con la memoria difensiva, dovendo la motivazione precedere e non seguire ogni provvedimento amministrativo, rappresentando l’obbligo di motivazione il presidio essenziale del diritto di difesa (T.A.R. Basilicata 29 luglio 2020, n.518) costituendo il presupposto, il fondamento, il baricentro e l’essenza stessa del legittimo esercizio del potere amministrativo (art. 3, l. 7 agosto 1990, n. 241) e, per questo, un presidio di legalità  sostanziale insostituibile, nemmeno mediante il ragionamento ipotetico che fa salvo, ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, cit. l. n. 241 del 1990, il provvedimento affetto dai c.d. vizi non invalidanti (ex multis Consiglio di Stato, sez. III, 30 aprile 2014, n. 2247; Id., 7 aprile 2014, n. 1629; id. sez. II, 6 maggio 2020, n. 2860; Cons. giust. amm. Sicilia sez. giurisd., 26 agosto 2020, n.750; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 8 ottobre 2020, n.10169).
Tale orientamento risulta vieppìù condivisibile nell’ambito di un procedimento, quale quello disciplinare, in considerazione della natura punitiva di tal tipo di responsabilità  (Cassazione civile sez. lav., 30 ottobre 2018, n. 27657) e dell’indubbia rilevanza del contraddittorio (Cassazione civile sez. lav., 17 dicembre 2018, n.32607) e del diritto di difesa con necessaria coincidenza tra addebito contestato e sanzione irrogata (ex multis Cassazione civile sez. lav., 19 agosto 2004, n. 16249).
Viene in rilievo anche il “giusto processo” di cui all’art. 6 CEDU come interpretato dalla Corte di Strasburgo quale norma costituzionale interposta ex art. 117 c. 1 Cost (ex multis Corte Costituzionale, 13 dicembre 2017, n.263) ritenuto applicabile anche ai provvedimenti sanzionatori di natura afflittiva (sentenze 4 marzo 2014, ric. n. 18640/10 Grande Stevens e altri c. Italia; 29 ottobre 2013, ric. n. 17475/2009 Varvara c. Italia; 20 gennaio 2009, Sud Fondi s.r.l. e altri c. Italia) con particolare riferimento – per quel che qui rileva – ai procedimenti preordinati all’applicazione di sanzioni con valenza disciplinare, attesane la natura punitiva (sent. 28 giugno 1978, ric. n. 6232/73 Konig c. Repubblica Federale Tedesca; 26 settembre 1995. ric. n. 18160/91 Diennet c. Francia) se lesivi di un diritto “civile” del ricorrente, quale la sospensione o la cessazione dell’attività  professionale (T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, sez. I, 13 ottobre 2020, n. 612).
7.1. – Parimenti nuova e non valutabile dall’adito Tribunale è l’asserita violazione dell’accertamento della regolarità  contributiva del beneficiario ex art. 48-bis d.P.R. n. 602/73 e s.m. pur essendo agevole anche in questo caso replicare trattarsi di violazione di obblighi di condotta gravanti esclusivamente sul responsabile amministrativo del Dipartimento.
8. – Alla luce dei suesposti motivi il secondo motivo è fondato e merita accoglimento, non ravvisandosi nella condotta addebitata al ricorrente l’antigiuridicità  della condotta ai sensi dell’art 89 R.D. 1592/1933 nè, tantomeno, l’elemento soggettivo.
9. – Per completezza ritiene il Collegio di precisare che anche a voler per ipotesi riconoscere nel caso di specie la sussistenza degli elementi oggettivi e soggettivi a supporto della responsabilità  disciplinare, la sanzione in concreto irrogata della sospensione di trenta giorni dall’ufficio e dallo stipendio si rivela manifestamente sproporzionata, tenuto conto oltre che delle rassicurazioni ricevute dal responsabile amministrativo sulla correttezza delle procedure utilizzate, della totale carenza di precedenti disciplinari a carico, con conseguente fondatezza anche del quarto ed ultimo motivo, di carattere logicamente subordinato rispetto ai primi tre.
10. – Per i suesposti motivi il ricorso è fondato e va accolto, con l’effetto dell’annullamento del provvedimento impugnato.
Le spese di lite seguono la soccombenza secondo dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna Bologna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Condanna l’Università  di Modena e Reggio Emilia alla refusione delle spese in favore del ricorrente, in misura di 3.000,00 euro, oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2020 tenutasi da remoto mediante videoconferenza con l’intervento dei magistrati:
Andrea Migliozzi, Presidente
Marco Morgantini, Consigliere
Paolo Amovilli, Consigliere, Estensore

1.Provvedimento  amministrativo – conferma e atto meramente cnfermativo – natura e differenze
 
2.Concorsi pubblici – soccorso istruttorio ex art. 6, l. 7 agosto 1990 n. 241- atti o documenti già completi negli elementi costitutivi-  mere regolarizzazioni di elementi di contorno – è ammissibile

 
 
Pubblicato il 31/12/2020
N. 00766/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00178/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 178 del 2020, proposto da
Pietro Gaias, rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Pasquale Cannas, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Andrea Cannas in Cagliari, via Delitala n. 4;
contro
Agenzia Forestas, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppa Rutilio, Gesuino Campus, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Vittorio Pilia non costituito in giudizio;
per l’annullamento
del provvedimento di cui alla nota prot. 379 del 14.1.2020, con la quale il direttore generale f.f. dell’agenzia Forestas ha comunicato il rigetto dell’istanza del ricorrente in data 10/11.7.2019 di ammissione al soccorso istruttorio e rettifica della graduatoria della selezione interna per operai di terzo livello (capo squadra) come modificata con determinazione dello stesso organo n. 60 del 23.4.2019; di tutti gli atti presupposti, conseguenziali o comunque connessi e, segnatamente, di quest’ultima determinazione e della relativa graduatoria, nonchè della nota a firma del direttore generale prot. n. 5770 del 30.4.2019, del regolamento per l’amministrazione del personale dell’agenzia approvato con delibera n. 26 del 15.3.2017, dell’avviso di selezione della procedura e degli atti allo stesso collegati e, in ispecie -ove occorra e per quanto di ragione- le delibere n. 26 del 5.4.2018, n. 31 del 13.4.2018, n. 33 del 4.5.2018; le determinazioni n. 63 del 13.4.2018, n. 95 e n. 96 del 6.6.2018, n. 114 del 3.7.2018 e n. 184 del 10.10.2018; di ogni altro atto connesso, allo stato non conosciuto, ivi inclusi gli atti istruttori posti in essere dall’amministrazione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio della Agenzia Forestas;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 novembre 2020 il dott. Gianluca Rovelli;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Il sig. Pietro Gaias ha partecipato alla selezione bandita dall’agenzia Forestas con determinazione n. 63 del 13.4.2018, essendo in possesso dei requisiti previsti dal relativo avviso. All’esito della procedura, lo stesso risultava vincitore, con il punteggio complessivo di 13,7 come da graduatoria allegata alla determina di approvazione n. 45 del 20.3.2019. Il concorrente Vittorio Pilia, collocato al secondo posto, in data 1.4.2019 proponeva istanza di rettifica in autotutela della graduatoria approvata, lamentando l’erronea attribuzione del punteggio sia nei suoi confronti che riguardo al vincitore sig. Pietro Gaias.
A seguito del riesame, l’amministrazione procedeva a rettificare la graduatoria attribuendo ai primi due concorrenti (Gaias e Pilia) il medesimo punteggio di 12,9 ma dichiarando vincitore il sig. Pilia, in ragione dell’asserita operatività  dei criteri di preferenza normativamente previsti. A questo punto, il sig. Gaias proponeva, a sua volta, istanza di autotutela, evidenziando l’erroneità  dei punteggi così¬ come assegnati in sede di rettifica dell’originaria graduatoria. L’agenzia, perà², rigettava l’istanza, affermando la correttezza dei punteggi attribuiti ai concorrenti a seguito del riesame.
Il ricorrente, a seguito di apposita istanza di accesso, apprendeva quindi che il controinteressato era stato ammesso -attraverso soccorso istruttorio- a dimostrare l’esistenza di titoli non dichiarati nella domanda di partecipazione alla procedura. Pìù in particolare, il sig. Pilia, nella domanda di partecipazione, ometteva di dichiarare di aver svolto un ulteriore semestre di servizio nell’anno 1998, nonchè il titolo di preferenza relativo al carico familiare.
Tali titoli, espone il ricorrente, tuttavia, sono stati considerati a favore del controinteressato, a seguito della tardiva emendatio della domanda e produzione di documenti.
Prosegue il ricorrente affermando che, oltre al carico familiare, egli è in possesso del titolo di preferenza dato dall’essere figlio di mutilato/invalido per servizio nel settore pubblico (art. 5, comma 4, d.P.R. n. 487/1994), prevalente rispetto a quello tardivamente rappresentato dal concorrente Vittorio Pilia. L’agenzia, a seguito dell’istanza sopra indicata, chiedeva al ricorrente di documentare quanto esposto in ordine al detto titolo di preferenza. Il sig. Gaias forniva, quindi, all’agenzia tutta la documentazione idonea a dimostrare il titolo in argomento. L’amministrazione, tuttavia, con il provvedimento prot. 379/2020 rigettava l’istanza di riesame, comunicando che “a seguito di una nuova verifica delle domande e valutazione di tutte le produzioni, non sussistono le condizioni e i termini per l’accoglimento e pertanto non può essere modificata la graduatoria finale”.
Avverso gli atti indicati in epigrafe è insorto il ricorrente deducendo le seguenti censure:
1) violazione dei principi generali in materia di selezioni pubbliche, violazione della par condicio, violazione della lex specialis eccesso di potere per falsità  dei presupposti e/o travisamento dei fatti, disparità  di trattamento, difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà , illogicità  manifesta sviamento;
2) disparità  di trattamento, violazione della par condicio, violazione della lex specialis, contraddittorietà , illogicità  manifesta, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, sviamento;
3) violazione delle norme e dei principi generali in materia di selezioni pubbliche, violazione della lex specialis, eccesso di potere per falsità  dei presupposti e/o travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e di motivazione, sviamento.
Concludeva per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati.
Si costituiva l’amministrazione intimata chiedendo il rigetto del ricorso.
Alla udienza pubblica dell’11 novembre 2020 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.
DIRITTO
Devono preliminarmente essere esaminate le eccezioni in rito sollevate dall’amministrazione.
Il ricorso sarebbe anzitutto tardivo.
L’eccezione è infondata.
Il provvedimento impugnato, pur con una motivazione molto succinta, fa riferimento ad “una nuova verifica delle domande e valutazione di tutte le produzioni” e pertanto non si può inquadrare nell’ambito degli atti meramente confermativi.
Un provvedimento è meramente confermativo nel caso in cui venga ribadita la decisione assunta nell’atto precedente, senza alcuna rivalutazione degli interessi, nè nuovo apprezzamento dei fatti; mentre è di conferma (in senso proprio) qualora l’Amministrazione proceda ad un riesame della precedente decisione, attraverso una nuova valutazione degli elementi di fatto acquisiti (ovvero, l’acquisizione di nuovi elementi), o, ancora, mediante rinnovata ponderazione degli interessi coinvolti. La distinzione fra “conferma” ed “atto meramente confermativo”, quindi, si atteggia nel senso che solo la prima – e non il secondo – va a sostituire l’atto confermato. La conferma è emessa dopo una nuova considerazione della fattispecie concreta, e in particolare dopo una nuova istruttoria; diversamente, l’atto meramente confermativo non fa che ripetere la precedente volontà  dell’Amministrazione, che come tale non viene toccata. Di conseguenza, solo nel caso del provvedimento di conferma in senso proprio vi è un procedimento; e, all’esito di questo, un nuovo provvedimento, sia pure di contenuto identico al precedente, che si sostituisce ad esso (Consiglio di Stato sez. II, 12 giugno 2020, n. 3746).
Nel caso qui esaminato siamo di fronte ad un atto di conferma e il ricorso è tempestivo.
Anche la seconda eccezione è infondata.
FoReSTAS afferma di avere bandito la procedura qui all’esame per reclutare attraverso progressione interna 100 operai di terzo livello.
All’esito della procedura, i vincitori hanno sottoscritto con l’amministrazione un contratto di lavoro in forza del quale il lavoratore è inquadrato nel terzo livello categoria operai, con godimento del relativo trattamento giuridico ed economico.
La contrattazione collettiva annovera nel mansionario di tale livello l’attività  di caposquadra, per la quale in seno alla procedura FoReSTAS accertava l’attitudine dei candidati.
Il 18 febbraio 2020, quindi prima che notificasse il ricorso, il signor Gaias è stato assunto da FoReSTAS a tempo indeterminato ed inquadrato nel terzo livello della categoria operai.
Il difetto di interesse risulta evidente secondo l’amministrazione, potendo l’accoglimento del ricorso, che non gioverebbe al Gaias, soltanto nuocere al controinteressato ed alla stessa amministrazione, che dovrebbe risolvere il contratto col Pilia e privarsi di un operaio specializzato.
Sempre secondo l’amministrazione, l’interesse all’impugnazione non può dirsi esistente per il fatto che FoReSTAS specificava negli atti della selezione di ricercare un operaio di terzo livello con profilo di caposquadra, in ipotesi [quel profilo] gradito al ricorrente.
Infatti, anche a volere trascurare che il contratto firmato dal signor Pilia prevede il riconoscimento del trattamento giuridico ed economico del livello di inquadramento, non anche l’assegnazione di una specifica mansione, appare decisivo ricordare che nell’impiego alle dipendenze di un ente pubblico già prima che nell’impiego privato vige il principio di c.d. esigibilità  orizzontale delle mansioni, di cui all’art.52 del d.lgs. n.165 del 2001, giusta il quale: “Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o alle mansioni considerate equivalenti nell’ambito della classificazione professionale prevista dai contratti collettivi”.
Pertanto, siccome i contratti firmati dal ricorrente e dai vincitori della procedura impugnata, tra cui il controinteressato, riconoscono pari diritti ai lavoratori, il ricorso sarebbe inammissibile per difetto di interesse.
Anche questa eccezione è infondata.
Intanto, la selezione è stata bandita per l’assunzione di operai di terzo livello, profilo professionale “capo squadra”.
Che il sig. Gaias, che ha partecipato ad una selezione possa legittimamente aspirare ad accedere ad un profilo professionale migliore rispetto a quello in precedenza ricoperto, non può essere messo in discussione.
E’ vero che nelle controversie relative alla contestazione di un concorso pubblico non può prescindersi – ai fini della verifica della sussistenza dell’interesse al ricorso – dalla c.d. prova di resistenza, con la conseguenza che il candidato, che impugna i risultati di una procedura concorsuale, ha l’onere di dimostrare il suo interesse, attuale e concreto, a contestare la graduatoria, non potendo egli far valere un astratto interesse dell’ordinamento ad una corretta formulazione della graduatoria, se tale corretta formulazione non comporti per lui alcun apprezzabile risultato concreto.
Ma in questo caso l’interesse è evidente visto che, essere posposto nella graduatoria, priva il ricorrente di una utilità  sicura quale è il diverso trattamento economico che gli deriverebbe dall’essere inquadrato conformemente alla corretta formulazione della graduatoria stessa.
Nel merito il ricorso è fondato e deve essere accolto.
La questione, nella sua apparente complessità , si risolve facendo corretta applicazione delle regole sul soccorso istruttorio.
Nei concorsi pubblici, il dovere di soccorso istruttorio desumibile dall’art. 6, l. 7 agosto 1990 n. 241, sussiste, senza violazione del principio della parità  di trattamento e quindi del dovere di imparzialità  ex art. 97 Cost, quando si tratta di mere regolarizzazioni di elementi di contorno, in presenza di atti o documenti già completi negli elementi costitutivi, ma non di completare la domanda nei suoi elementi essenziali. Pìù in generale, nell’ambito dei concorsi pubblici, l’attivazione del c.d. soccorso istruttorio è tanto pìù necessaria per le finalità  proprie di detta procedura che, in quanto diretta alla selezione dei migliori candidati a posti pubblici, non può essere alterata nei suoi esiti da meri errori formali, come accadrebbe se un candidato meritevole non risultasse vincitore per una mancanza facilmente emendabile con la collaborazione dell’Amministrazione (T.a.r. Campania, Napoli, sez. V, 3 marzo 2020, n. 1000).
L’amministrazione ha affermato che la rettifica della graduatoria a seguito del riconoscimento di un titolo non dichiarato nella domanda di partecipazione era una facoltà  prevista dall’art. 9 dell’avviso di selezione. Come tale, essa sarebbe stata correttamente e tempestivamente esercitata dal concorrente Pilia e, di conseguenza, sarebbe stata applicata semplicemente una norma del bando.
Non è così¬.
L’art. 9 del bando prevede, per quel che qui interessa;
“E’ ammesso ricorso amministrativo per la richiesta di rettifica della graduatoria, da presentare, entro 30 giorni dalla pubblicazione, al Direttore Generate dell’Agenzia che deciderà  con suo provvedimento. La rettifica della graduatoria e disposta dal Direttore Generale anche in autotutela.
La graduatoria rettificata in esito ai ricorsi amministrativi o per intervento in autotutela è nuovamente approvata dal Direttore Generale è pubblicata sul sito internet dell’Amministrazione”.
Il provvedimento adottato dall’amministrazione non è un soccorso istruttorio e tantomeno una rettifica della graduatoria.
Non è un soccorso istruttorio nè una rettifica della graduatoria semplicemente perchè il controinteressato è stato indebitamente ammesso a modificare e integrare la domanda di partecipazione al concorso.
Il soccorso istruttorio è ammesso ma non fino al punto di consentire quella che è una vera e propria modifica della domanda.
La rettifica cui fa riferimento il bando è null’altro che la possibilità  concessa (per cui non sarebbe neanche necessaria una previsione in tal senso) all’amministrazione di rettificare eventuali errori commessi nell’attribuzione di punteggi in seguito alla segnalazione da parte di un candidato.
Qui nulla di tutto questo è avvenuto.
L’amministrazione, a graduatoria già approvata, in sostanza ha riaperto l’attività  valutativa ammettendo il controinteressato, in palese violazione della par condicio tra i concorrenti, ad una integrazione della domanda con dichiarazioni mai effettuate.
Il ricorso è pertanto fondato e deve essere accolto.
Le spese seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati come da motivazione.
Condanna l’amministrazione alle spese del presente giudizio in favore del ricorrente che liquida in € 3.500/00 (tremilacinquecento) oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 11 novembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Scano, Presidente
Grazia Flaim, Consigliere
Gianluca Rovelli, Consigliere, Estensore

Pubblicato il 31/12/2020
N. 01763/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00281/2016 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 281 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Maria Gabriella Galli, Stefano Galli e Ave Maria Grazia Marracci, subentrati quali eredi all’originario ricorrente Giorgio Galli, rappresentati e difesi dagli avvocati Francesco Frati, Maria Beatrice Pieraccini e Nicola Laurito, con domicilio eletto presso lo studio Francesco Gesess in Firenze, lungarno A. Vespucci n. 20;
contro
Comune di Viareggio, rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Lidia Iascone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Azienda Usl Toscana Nord Ovest, Regione Toscana e Provincia di Lucca, non costituite in giudizio;
per l’annullamento
chiesto con il ricorso originariamente proposto:
– del diniego del titolo abilitativo edilizio in sanatoria n. 38 del 20.11.2015, con cui è stata respinta la domanda di condono edilizio prot. n. 5405/1986 presentata relativamente all’immobile posto in Viareggio, via Marco Polo, n. 55-57 di proprietà  del ricorrente;
– dello strumento urbanistico generale del medesimo Comune, costituito dalla "variante al PRG per il recupero dell’edilizia esistente e di adeguamento degli spazi pubblicitari", approvato con deliberazione consiliare n. 66 del 27.10.1997 e successive modificazioni, nella parte in cui viene "reintrodotta" la fascia di rispetto cimiteriale ex art. 338 del regio decreto n. 1265/1934;
– del verbale della "conferenza dei servizi" tenutasi il 23.9.1999, finalizzata a <> di condono edilizio riguardanti opere eseguite su immobili insistenti nella suddetta fascia di rispetto cimiteriale e delle determinazioni ivi assunte;
– del <> espresso dalla AUSL n. 12 Viareggio, di cui alla nota prot. n. 3248/3 del 18.08.1999, non conosciuto dal ricorrente, richiamato nel citato atto comunale del 23.09.1999 (<>);
– del messaggio fax del 21.9.1999 a firma del <>, anch’esso incognito, con il quale, stando al verbale suindicato, veniva ribadito quanto già affermato nella nota AUSL del 18.08.1999, ossia che << Si ritiene che la sanatoria possa essere accordata, in linea generale, per tutti quegli interventi che pur ricadendo in fascia di rispetto cimiteriale, non siano inquadrabili, dal punto di vista edilizio-urbanistico, come nuove edificazioni o come ampliamento di edifici preesistenti>>;
– del verbale della "conferenza dei servizi del 23.03.1999 tra il Comune di Viareggio e l’Asl", richiamato nel provvedimento di diniego in oggetto di impugnazione, e delle determinazioni ivi assunte;
– di ogni altra determinazione, allo stato incognita, adottata in sede di conferenza dei servizi preordinata all’esame delle pratiche di condono relative ad opere eseguite in fascia di rispetto cimiteriale – ivi compresa quella svoltasi il 27.10.1999 – e dei relativi verbali;
– della determinazione dirigenziale n. 49 del 6.10.1999 del Dirigente dell’U.O. Edilizia privata e urbanistica, con la quale si provvede a definire con esattezza l’estensione e gli effetti della fascia di rispetto cimiteriale per la migliore conoscenza dei cittadini, nonchè per le redazioni delle istruttorie da parte dei responsabili dei procedimenti delle concessioni edilizie;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale;
e per l’annullamento, chiesto con i motivi aggiunti depositati in data 1 ottobre 2019:
della delibera di C.C. del Comune di Viareggio n. 10 in data 8.3.2016 di riduzione della fascia di rispetto cimiteriale «dai ml. 100 fino al limite dei 50 ml come da cartografa allegata» con i relativi allegati;
– della lettera prot. n. 3248/3 in data 18.8.1999 a firma del Responsabile dell’Azienda Usl 12 di Viareggio, con la quale si esprime parere negativo relativamente alle istanze in sanatoria aventi a oggetto immobili che ricadono in fascia di rispetto cimiteriale;
– della lettera prot. n. 3248 in data 30.7.1999 a firma del Dirigente dell’U.O. Edilizia privata e Urbanistica del Comunedi Viareggio di richiesta di parere alla Azienda Usl 12 per gli «immobili ricadenti in fascia di rispetto cimiteriale»;
– per quanto occorrer possa, della delibera di C.C. del Comune di Viareggio n. 38 in data 8.8.2018, di adozione del Regolamento Urbanistico, nella parte in cui, all’art. 61, conferma la fascia di rispetto del cimitero in ml. 50;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale,
e per l’annullamento, chiesto con ulteriori motivi aggiunti depositati in data 23 aprile 2020:
– del regolamento urbanistico del Comune di Viareggio, approvato con deliberazione consiliare 52 del 4.11.2019, pubblicata sul BURT 51 del 18.12. 2019, nella parte in cui viene confermata la fascia di rispetto cimiteriale come individuata dalla deliberazione consiliare 10/16, già impugnata;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Viareggio;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 novembre 2020 il dott. Gianluca Bellucci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Il signor Giorgio Galli è proprietario di un fabbricato posto in Viareggio, via Marco Polo nn. 55 e 57, costruito in forza di licenza edilizia del 24.3.1958 e sopraelevato in esecuzione di licenza del 6.3.1970.
Egli, in data 28.3.1986, presentಠdomanda di condono edilizio ex legge n. 47/1985, avente a oggetto alcune opere realizzate sull’edificio: maggiore profondità  di 65 centimetri dell’appendice lato corte rialzata, ampliamento del piano terreno, maggiore altezza del primo piano per circa 10 centimetri, realizzazione al primo piano di un vano, realizzazione di un bagno al secondo piano, maggiore altezza dell’edificio per realizzazione, al secondo piano, di 3 camere e un disimpegno in difformità  dalla licenza edilizia.
Il Comune di Viareggio, con determinazione datata 20.11.2015, richiamata la conferenza dei servizi del 23.3.1999 tenutasi tra Comune e ASL per la definizione dei criteri di regolarizzazione delle opere abusive in area cimiteriale, ha respinto l’istanza facendo leva sull’art. 33 della legge n. 47/1985, in quanto gli abusi edilizi, comportanti un ampliamento superiore al 10% della volumetria, ricadevano nella fascia di rispetto del vincolo cimiteriale compresa tra zero e 50 metri.
Avverso tale diniego e la variante urbanistica approvata con deliberazione consiliare n. 66 del 27.10.1997 (nella parte in cui viene reintrodotta la fascia di rispetto cimiteriale), il ricorrente è insorto deducendo:
1) Violazione dell’art. 97 della Costituzione, del principio di buon andamento dell’amministrazione, dell’art. 1 della legge n. 241/1990, dell’art. 41 della Carta europea dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, approvata il 7.12.2000, dei principi di buona fede e legittimo affidamento; eccesso di potere per illogicità  e contraddittorietà , manifesta irragionevolezza, disparità  di trattamento; illegittimità  della reintroduzione del vincolo cimiteriale mediante la variante generale al PRG del 1997 e conseguente inesistenza della fascia di rispetto ex art. 338 del R.D. n. 1265/1934.
Nel corso degli anni ’40 l’intorno del cimitero viareggino incluso nei 200 metri dalle mura perimetrali del cimitero stesso fu interessato da consistente edificazione, tanto che esso era ormai chiuso tra le costruzioni, nonostante la fascia di rispetto di 77,50 metri sul lato di via Marco Polo.
In tale situazione il Sindaco di Viareggio, con nota del 13.8.1953, rilevò l’avvenuta realizzazione di alcuni fabbricati nella zona di rispetto ed espresse al Prefetto l’intenzione di delimitare la fascia cimiteriale con le 4 strade perimetrali al muro di cinta cimiteriale dichiarandosi favorevole alla concessione di permessi di costruzione al di fuori della zona cimiteriale così¬ circoscritta.
Il Prefetto di Lucca, con lettera datata 19.8.1953, autorizzò il Comune a rilasciare i permessi di costruzione per abitazioni civili in conformità  alla proposta contenuta nell’ultimo capo della nota sindacale.
Seguì una nota informativa congiunta dell’ufficiale sanitario e del direttore dell’ufficio tecnico comunale con la quale si avvisì² che si sarebbero potuti rilasciare i permessi di costruire nella zona di terreno al di fuori delle strade delimitanti il vincolo cimiteriale; da ciò derivava la delimitazione della zona di rispetto cimiteriale indicata nelle planimetrie del PRG (“&la fascia di rispetto del cimitero al Marco Polo era stata in realtà  abrogata col provvedimento del Prefetto, nel 1953&”: in tal senso è il quadro conoscitivo del piano strutturale).
Il PRG approvato con decreto ministeriale n. 3049 del 1971 fotografò la predetta situazione e previde la realizzazione di un nuovo cimitero.
La variante generale urbanistica del 1997 reintrodusse la fascia di rispetto cimiteriale delimitandola con un raggio di 100 metri dal muro di cinta del cimitero.
Quest’ultima previsione secondo la parte ricorrente è illogica, in quanto istituisce una fascia di rispetto completamente edificata (in pratica un vincolo meramente cartografico) e omette di considerare sia il provvedimento prefettizio del 1953, portato a esecuzione per circa 40 anni, sia l’affidamento incolpevole dei privati. L’illegittimità  di tale variante si ripercuote sul diniego di condono.
2) In subordine: violazione degli artt. 32 e 33 della legge n. 47/1985 e dell’art. 3 della legge n. 241/1990; eccesso di potere per carenza dei presupposti, illogicità , contraddittorietà , manifesta irragionevolezza, carenza di motivazione.
Anche se la reintroduzione del vincolo per effetto della variante generale del 1997 fosse legittima, si tratterebbe di vincolo sopravvenuto alla realizzazione degli abusi edilizi, talchè il Comune non può ricorrere a un’automatica applicazione dell’art. 33 della legge n. 47/1985, valendo invece l’art. 32, comma 1, della legge stessa, il quale subordina il rilascio del titolo sanante al parere favorevole dell’autorità  preposta alla tutela del vincolo (il ricorrente richiama sul punto la pronuncia di questo TAR n. 965 del 3.6.2014). Pertanto, l’USL avrebbe dovuto valutare in concreto la compatibilità  dell’opera con il vincolo cimiteriale. Non ottempera a tale obbligo di valutazione la conferenza di servizi richiamata nell’impugnato diniego, in quanto l’USL in essa intervenuta non ha formulato un parere igienico sanitario ma una considerazione generale (regolarizzabilità  degli abusi che, pur rientrando nella fascia di rispetto cimiteriale, non costituiscano nuove edificazioni o ampliamenti di edifici preesistenti).
3) Violazione degli artt. 31 ss. della legge n. 47/1985 e dell’art. 3 della legge n. 241/1990; eccesso di potere per difetto e contraddittorietà  della motivazione, travisamento, difetto di istruttoria.
Il diniego da un lato richiama la conferenza dei servizi indicante i criteri di rilascio della sanatoria edilizia per le opere situate in area cimiteriale, dall’altro fa leva sull’assolutezza del vincolo e quindi sull’art. 33 della legge n. 47/1985. In realtà  il Comune non ha considerato la conferenza dei servizi, in quanto la stessa ha in via generale definito ammissibile la ristrutturazione edilizia, mentre il diniego non esprime alcuna valutazione circa la riconducibilità  degli abusi edilizi de quibus a tale categoria ma si limita a precisare che gli stessi comportavano un ampliamento maggiore del 10% della volumetria. Incomprensibile il riferimento, nelle premesse del diniego, alle due sottofasce (da 0 a 50 metri e da 50 a 100 metri dal cimitero), in quanto la variante del 1997 prevede un’unica zona di rispetto, pari a 100 metri.
4) Violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990; eccesso di potere per violazione dei principi di partecipazione e giusto procedimento.
Il mancato preannuncio delle ragioni ostative all’accoglimento dell’istanza non è superabile dall’art. 21 octies della legge n. 241/1990 in quanto il contenuto del provvedimento di diniego sarebbe stato diverso ove si fosse consentito all’interessato di presentare le proprie osservazioni.
Si è costituito in giudizio il Comune di Viareggio, il quale ha eccepito l’inammissibilità  del ricorso per carenza di interesse; al riguardo il Comune ha precisato che la fascia di rispetto è stata ulteriormente ridotta da 100 a 50 metri per effetto della deliberazione consiliare n. 10 del 2016, confermata poi dal regolamento urbanistico in fase di approvazione, cosicchè in caso di accoglimento del ricorso l’amministrazione dovrebbe riesaminare l’istanza tenendo conto della nuova riduzione, ma il risultato non muterebbe.
In pendenza del gravame il ricorrente è venuto a conoscenza della deliberazione consiliare n. 10 del 8.3.2016, con la quale il Comune, in applicazione dell’art. 28 del d.lgs. n. 166/2002 (modificativo dell’art. 338 del R.D. n. 1265/1934), ha ulteriormente ridotto la fascia di rispetto cimiteriale da 100 a 50 metri (secondo la difesa del Comune la variante del PRG approvata nel 1997 non reintroduceva il vincolo ma lo riduceva da 200 a 100 metri). L’interessato ha altresì¬ preso cognizione della deliberazione consiliare n. 38 dell’8.8.2018, di adozione del regolamento urbanistico, confermante la fascia di rispetto di 50 metri.
Il ricorrente è deceduto il 17.12.2018; gli eredi (Galli Maria Gabriella, Galli Stefano e Marracci Ave Maria Grazia) si sono costituiti in data 10.7.2019, ai fini della prosecuzione del giudizio.
I ricorrenti sono insorti con motivi aggiunti, depositati in giudizio il 1.10.2019, avverso le suddette deliberazioni e gli atti connessi, deducendo:
I) Violazione dell’art. 97 della Costituzione, degli artt. 1 e 3 della legge n. 241/1990, dell’art. 41 della Carta europea dei diritti fondamentali dell’UE approvata a Nizza il 7.12.2000, dei principi di buona fede e legittimo affidamento; eccesso di potere per illogicità  e contraddittorietà , manifesta irragionevolezza, disparità  di trattamento; illegittimità  della conferma di un vincolo cimiteriale nel territorio comunale e inesistenza della fascia di rispetto ex art. 338 del R.D. n. 1265/1934.
Il Comune ha effettuato una mera operazione cartografica di reintroduzione della fascia di rispetto comprendente una zona fittamente edificata; con la delibera n. 10/2016 ha ripetuto l’operazione di tracciamento a 50 metri, invece che a 100 metri, dal cimitero. In realtà  la fascia non è mai esistita, come statuito dal TAR Toscana con sentenza n. 470 del 2004 (“non sussiste alcuna violazione della zona di rispetto cimiteriale perchè la stessa risulta essere stata sostanzialmente eliminata con provvedimenti che, ormai, devono ritenersi inoppugnabili”). L’impugnata delibera n. 10/2016 ammette che la fascia di rispetto era stata eliminata con atto prefettizio, che il PRG del 1971 aveva recepito l’azzeramento e che il PRG del 1997 ha reintrodotto il vincolo, e tuttavia il Comune ha proceduto a un’altra avulsa creazione cartografica. Continua a mancare una seria istruttoria. Il Consiglio comunale ha giustificato la riduzione di fascia prevedendo interventi pubblici all’interno della fascia di rispetto senza individuarli, nascondendo il vero scopo, che era quello di risolvere una serie di contenziosi pendenti.
II) Violazione dell’art. 97 della Costituzione e dell’art. 3 della legge n. 241/1990; eccesso di potere per carenza dei presupposti, illogicità  e contraddittorietà , manifesta irragionevolezza, disparità  di trattamento, perplessità .
La fascia di 50 metri è tracciata in modo incomprensibile: su 3 lati (lati su via Aurelia, via Lepanto e via Marco Polo) si diparte dal muro perimetrale del cimitero, sul quarto lato (prospiciente via Maroncelli); essa parte da una non meglio precisata linea corrispondente al marciapiede esterno del cimitero, con la conseguenza che finisce per essere pìù ampia di 50 metri. Ciò pregiudica la parte ricorrente, la cui proprietà  è posta sul limite esterno della fascia, con la conseguenza che, se questa fosse stata correttamente computata, non avrebbe incluso l’immobile intestato ai deducenti.
La difesa del Comune replica che l’allegato alla deliberazione consiliare n. 10 del 2016 e la tavola C1.5 del regolamento urbanistico (documento n. 23) dimostrano che l’immobile de quo ricade comunque nella fascia di rispetto; in particolare, in quest’ultima tavola la fascia di rispetto è computata a partire dal muro perimetrale anche per la parte prospiciente via Maroncelli, e tuttavia ingloba ugualmente l’immobile in questione (pagina 11 della memoria comunale depositata in giudizio il 3.1.2020).
III) Violazione degli artt. 32 e 33 della legge n. 47/1985, dell’art. 3 della legge n. 241/1990; eccesso di potere per carenza dei presupposti, illogicità , contraddittorietà , manifesta irragionevolezza, carenza di motivazione.
Il vincolo è sopravvenuto, per effetto della variante approvata nel 1997, talchè doveva trovare applicazione l’art. 32, comma 1, della legge n. 47/1985, mentre le lettere datate 18.8.1999 (parere negativo dell’USL) e 30.7.1999 (richiesta indirizzata dal Comune all’USL) richiamano l’art. 33.
In pendenza del gravame e dei motivi aggiunti il Comune, con deliberazione consiliare n. 52 del 4.11.2019, ha approvato il regolamento urbanistico recependo la fascia di rispetto nell’estensione stabilita dalla deliberazione consiliare n. 10/2016.
Avverso il sopravvenuto regolamento urbanistico i ricorrenti sono insorti con il secondo atto di motivi aggiunti, depositato in giudizio il 23.4.2020 e incentrato sulle seguenti censure:
I) Violazione dell’art. 97 della Costituzione, dell’art. 1 della legge n. 241/1990, dell’art. 41 della Carta europea dei diritti fondamentali dell’UE, dei principi di buona fede e legittimo affidamento; eccesso di potere per illogicità  e contraddittorietà , manifesta irragionevolezza, disparità , illegittimità  della conferma del vincolo cimiteriale e conseguente inesistenza della fascia di rispetto ex art. 338 del R.D. n. 1265/1934.
E’ vero che il vincolo cimiteriale si impone ex se, a prescindere dal recepimento da parte dello strumento urbanistico, ma è altrettanto vero che l’art. 338 TULS, nella versione vigente nel 1953, attribuiva al Prefetto la competenza a disporre del vincolo, nel senso di autorizzare ampliamenti del cimitero a meno dei prescritti 200 metri dal centro abitato e di consentire, per gravi motivi e se non vi ostino ragioni di igiene, l’ampliamento degli edifici esistenti nella zona di rispetto. Nel 1953 il Prefetto accolse la richiesta del Sindaco di riperimetrare la fascia di rispetto contenendola entro il limite delle 4 strade circondanti il cimitero e solo con variante del 1997 (impugnata col ricorso introduttivo in quanto istituiva una fascia di rispetto urbanisticamente satura e dunque inidonea ad assolvere la funzione assegnata dal legislatore al vincolo cimiteriale) è stato ripristinato ciò che il Prefetto aveva rimosso. La deliberazione n. 10/2016 risente della stessa illogicità .
Oggi il prodotto della variante del 1997 (reintroduzione) e della delibera del 2016 è stato recepito nel regolamento urbanistico, che, come si evince dalla cartografia e dall’art. 61 delle NTA, individua una fascia di rispetto di 50 metri dalle mura del cimitero; pertanto, il regolamento urbanistico è mera conferma dei precedenti provvedimenti pianificatori e, al tempo stesso, scelta pianificatoria autonoma, tesa a reiterare un vincolo introdotto 23 anni fa. In quest’ultima ottica esso viene autonomamente impugnato con i secondi motivi aggiunti, cosicchè nei confronti del regolamento urbanistico si ripropone la censura sollevata verso la variante generale: emerge un difetto di istruttoria laddove il nuovo strumento impone il vincolo su un’area completamente edificata, omette di valutare la pìù realistica possibilità  di realizzare un altro cimitero, non considera l’affidamento di coloro che hanno costruito nella fascia di rispetto sulla base di titoli edilizi.
Il Comune di Viareggio si è costituito in giudizio anche in relazione ai motivi aggiunti.
All’udienza del 25 novembre 2020 la causa è stata posta in decisione.
DIRITTO
1. Il Collegio ritiene di prescindere dalle eccezioni di inammissibilità  e irricevibilità  sollevate dal Comune, stante l’infondatezza del ricorso e dei motivi aggiunti.
2. Con il primo motivo i ricorrenti contestano la variante urbanistica generale del 1997 nella parte in cui prevede la fascia di rispetto cimiteriale (ovvero reintroduce il vincolo cimiteriale in una zona edificata, all’interno di un raggio di 100 metri dal muro di cinta del cimitero) e, per illegittimità  derivata, l’impugnato diniego di condono edilizio.
La censura è infondata.
Secondo un ormai costante indirizzo giurisprudenziale, la fascia di rispetto dei cimiteri esistenti, prevista dall’art. 338 del r.d. n. 1265/1934, identifica un vincolo assoluto e inderogabile, salve ipotesi tassative, posto a tutela di interessi pubblicistici; trattasi di vincolo di inedificabilità  ex lege che prevale anche su eventuali previsioni di tipo diverso contenute negli strumenti urbanistici (Cons. Stato, VI, 12.2.2019, n. 1013).
“Il vincolo cimiteriale si impone alla pianificazione comunale anche modificandola ex lege, qualora non sia stato espressamente recepito nello strumento urbanistico: in ragione della sua natura assoluta esso opera come limite legale, anche nei confronti delle eventuali diverse e contrastanti previsioni degli strumenti urbanistici” (Cons. Stato, VI, 2.7.2018, n. 4018); “il vincolo, d’indole conformativa, è sganciato dalle esigenze immediate della pianificazione urbanistica, nel senso che esso si impone di per sè, con efficacia diretta, indipendentemente da qualsiasi recepimento in strumenti urbanistici, i quali non sono idonei, proprio per la loro natura, ad incidere sulla sua esistenza o sui suoi limiti” (Cons. Stato, VI, 15.10.2018, n. 5911).
Ciò vale anche in relazione al vincolo configurato dall’art. 338 del r.d. n. 1265/1934 nel testo vigente al momento della determinazione prefettizia del 1953: anche all’epoca era prevista dall’ordinamento la distanza minima di 200 metri, mentre le uniche eccezionali deroghe, rimesse alla motivata valutazione del Prefetto, riguardavano gli ampliamenti dei cimiteri esistenti e l’ampliamento degli edifici preesistenti nella zona di rispetto dei cimiteri.
In siffatto contesto, la variante urbanistica generale del 1997, laddove individuava la fascia di rispetto entro un raggio di 100 metri dal muro di cinta del cimitero, sostanzialmente riduceva il vincolo da 200 a 100 metri, conformemente al quinto comma del citato art. 338, che, nel testo all’epoca vigente, consentiva al Consiglio comunale, per gravi e giustificati motivi, di ridurre la zona di rispetto a 100 metri.
Infatti il dirigente dell’U.O. Urbanistica del Comune di Viareggio, con determina n. 49 del 1999 (documento n. 4 allegato all’impugnativa), ha dato atto del parere favorevole espresso dall’USL in data 21.9.1999 circa l’ammissibilità  della riduzione del vincolo cimiteriale da 200 a 100 metri, acquisito il quale ha definito con precisione l’estensione del vincolo come indicato nelle tavole della variante approvata con deliberazione consiliare n. 66 del 27.10.1997.
3. Con la seconda censura la parte istante afferma che la variante del 1997 ha previsto un vincolo cimiteriale sopravvenuto, talchè nel caso di specie non può trovare applicazione l’art. 33 della legge n. 47/1985, valendo invece l’art. 32, il quale subordina la regolarizzazione dell’abuso edilizio al parere favorevole dell’autorità  preposta alla tutela del vincolo.
Il mezzo non è condivisibile.
Alla stregua delle considerazioni espresse nella trattazione del primo motivo di gravame, l’immobile intestato al signor Galli ricadeva per legge, prima della variante del 1997, nella fascia di rispetto di 200 metri: la delibera di approvazione della variante è valsa quindi non come introduzione ex novo del vincolo, ma come riduzione della fascia di rispetto cimiteriale, la quale già esisteva nella misura ordinaria stabilita dall’art. 338 del r.d. n. 1265/1934.
Invero gli abusi edilizi in questione, stando all’istanza di condono depositata in giudizio, risalivano agli anni 1959 e 1971, ovvero a periodi in cui il vincolo cimiteriale, ai sensi di legge, si estendeva per un raggio di 200 metri e poteva eccezionalmente essere ridotto a 100 metri.
Pertanto già allora l’edificio dei ricorrenti, posto a meno di 50 metri dal perimetro del cimitero, ricadeva entro l’area di inedificabilità  ex art. 338 del r.d. n. 1265/1934.
In particolare il Prefetto, con il provvedimento del 19.8.1953, ha irritualmente consentito di rilasciare permessi di costruzione per abitazioni civili, pur in presenza di un vincolo cimiteriale esteso per 200 metri ai sensi dell’art. 338 nel testo anche allora vigente, vincolo derivante direttamente dalla norma e che dunque si imponeva e si impone ex lege. Pertanto l’immobile è stato realizzato dal ricorrente in forza di titolo edilizio beneficiante di una atipica deroga, la quale perಠnon ha potuto cancellare il vincolo cimiteriale, tanto meno per i successivi ampliamenti, realizzati senza titolo allorquando il Prefetto, su richiesta del Consiglio comunale, ai sensi dell’art. 338 nel testo all’epoca vigente avrebbe potuto al massimo ridurre l’area di rispetto a 100 metri di distanza dal cimitero (deroga, questa, che non avrebbe comunque potuto avvantaggiare il ricorrente, avendo egli costruito gli ampliamenti in questione a meno di 50 metri), e comunque allorquando operava il vincolo ordinario ex lege.
Peraltro, dalla corrispondenza intercorsa tra la Prefettura di Lucca e il Comune di Viareggio nel 1951 (documenti n. 21 e 22 depositati in giudizio dal Comune), si evince che all’epoca vi era la prospettiva dell’abbandono del cimitero esistente e della realizzazione altrove di un nuovo cimitero, prospettiva mai concretizzatasi ma che verosimilmente indusse a consentire avventatamente il rilascio di permessi di costruire in deroga al vincolo, il quale tuttavia persisteva, stante la persistente esistenza del cimitero, mai dismesso.
Ne deriva che nel caso in esame non rileva un vincolo sopravvenuto e che quindi si attaglia al caso di specie l’art. 33 della legge n. 47/1985, ostativo al rilascio del condono edilizio.
4. Con la terza censura i ricorrenti denunciano la contraddittorietà  dell’impugnato diniego, il quale da un lato richiama i criteri di condonabilità  stabiliti dalla conferenza di servizi, dall’altra fa riferimento alla natura assoluta del vincolo; lamentano che il Comune non ha tenuto conto della predetta conferenza, propensa a ritenere sanabili le ristrutturazioni edilizie, ovvero non ha vagliato la riconducibilità  a quest’ultime dell’intervento eseguito, limitandosi a constatare che esso comportava un ampliamento maggiore del 10% della volumetria. Secondo i deducenti, inoltre, sarebbe incomprensibile il riferimento, nella premessa del diniego, alle due sottofasce (da 0 a 50 metri e da 50 a 100 metri), a fronte della variante del 1997 che invece prevede un’unica fascia di 100 metri.
Il rilievo non ha pregio.
L’impugnato provvedimento evidenzia, nella sua premessa, che le opere abusive in questione ricadono nella fascia di rispetto da 0 a 50 metri, e quindi nella immediata prossimità  del cimitero, con la conseguenza che, a fortiori, non rispettano il limite di distanza minima fissato in 100 metri.
Il Comune, con l’atto impugnato, evidenzia altresì¬ che le suddette opere hanno comportato un ampliamento superiore al 10% della volumetria, con conseguente non riconducibilità  delle stesse al rispetto dei limiti massimi tollerabili definiti in sede di conferenza di servizi in data 23.9.1999 (secondo cui nella fascia di rispetto cimiteriale non sono sanabili le variazioni essenziali, tra le quali rientra l’aumento di volume in misura superiore al 10% secondo quanto sancito dall’art. 2 della L.R. n. 39/1994: documento n. 3 allegato al ricorso).
Occorre aggiungere che, al momento dell’adozione del gravato provvedimento, vigeva l’art. 338, ultimo comma, del r.d. n. 1265/1934 nel testo novellato dall’art. 28 della legge n. 166/2002 (“All’interno della zona di rispetto per gli edifici esistenti sono consentiti interventi di recupero ovvero interventi funzionali all’utilizzo dell’edificio stesso, tra cui l’ampliamento nella percentuale massima del 10 per cento e i cambi di destinazione d’uso, oltre a quelli previsti dalle lettere a), b), c) e d) del primo comma dell’articolo 31 della legge 5 agosto 1978, n. 457”), talchè anche ai sensi del dettato legislativo era preclusa la regolarizzazione dell’abuso edilizio de quo, considerato che il signor Galli, a fronte dell’originaria superficie edificata di mq. 154, ha realizzato abusivamente un ampliamento di mq. 118,79 (si vedano la relazione tecnico descrittiva e la planimetria allegate alla domanda di condono: documento n. 1 depositato in giudizio dalla parte ricorrente e documento n. 17 prodotto in giudizio dal Comune).
5. Il quarto motivo si incentra sulla violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990 e dei principi di partecipazione e del giusto procedimento.
La doglianza non può essere accolta.
Il contestato diniego costituisce atto vincolato, fondato sull’inedificabilità  assoluta nascente dall’essere le opere situate a meno di 50 metri dal cimitero: la chiara valenza ostativa dell’art. 338 del r.d. n. 1265/1934, tale da non richiedere alcuna valutazione sulla compatibilità  degli abusi edilizi col vincolo cimiteriale, fa sì¬ che il contenuto dispositivo dell’impugnata determinazione non poteva essere diverso, ex art. 21 octies della legge n. 241/1990.
6. Con la prima censura proposta con i motivi aggiunti depositati in giudizio in data 1.10.2019, aventi ad oggetto le sopravvenute deliberazioni comunali di riduzione del vincolo cimiteriale da 100 a 50 metri, i ricorrenti sostengono che in realtà  il vincolo non è mai esistito, essendo stato eliminato con provvedimento prefettizio inoppugnabile, e che le contestate deliberazioni concretano una avulsa creazione cartografica (di reintroduzione della fascia di rispetto dove non è mai esistita), priva di seria istruttoria.
L’assunto non ha pregio.
Stante l’infondatezza del ricorso principale e, quindi, stante l’acclarata legittimità  della variante urbanistica del 1997, le delibere impugnate con i motivi aggiunti non sono suscettibili di cagionare alcuna (ulteriore) lesione ai ricorrenti, in quanto esse non creano ma riducono il vincolo cimiteriale.
Rileva il fatto che, per effetto dell’art. 338 del r.d. n. 1265/1934 e della variante approvata nel 1997, il vincolo cimiteriale preesisteva alle citate deliberazioni, con le quali il Comune ha operato la riduzione del vincolo già esistente, introducendo l’eccezionale deroga ammessa dal comma 5 del citato art. 338, nel testo novellato dall’art. 28, comma 1, della legge n. 166/2002.
Il fatto che anche il raggio di 50 metri dal perimetro esterno del cimitero sia fittamente edificato e urbanizzato non può inficiare la validità  degli atti impugnati con i motivi aggiunti, in quanto l’esistenza di fabbricati vicino al cimitero (assentita o non assentita che sia) non prevale sul vincolo di inedificabilità  originato dal dettato legislativo, vincolo che non può essere azzerato.
Invero, la situazione di inedificabilità  prodotta dal vincolo è suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque solo per considerazioni di interesse pubblico, in presenza delle condizioni specificate nel quinto comma del novellato art. 338 del r.d. n. 1265/1934, il quale non presidia interessi privati e non può legittimare interventi edilizi su un’area indisponibile per ragioni di ordine igienico-sanitario nonchè per la sacralità  dei luoghi di sepoltura. Pertanto, il procedimento attivabile dai singoli proprietari all’interno della zona di rispetto è soltanto quello finalizzato agli interventi di cui al settimo comma dell’art. 338 (recupero o ampliamento entro il limite del 10%, ecc.); mentre resta attivabile nel solo interesse pubblico (come valutato dal legislatore nell’elencazione, al quinto comma, delle opere ammissibili ai fini della riduzione della fascia cimiteriale), la procedura di riduzione del vincolo (Cons. Stato, VI, 15.10.2018, n. 5911).
Per pacifica giurisprudenza, il vincolo cimiteriale determina quindi una tipica situazione di inedificabilità  ex lege suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque per considerazioni di interesse pubblico, non anche per agevolare singoli proprietari che abbiano effettuato abusivamente, o intendano effettuare, interventi edilizi su un’area indisponibile per ragioni di ordine igienico-sanitario, nonchè per la peculiare sacralità  dei vicini luoghi destinati alla sepoltura (Cons. Stato, VI, 4.7.2014, n. 3410).
7. Con la seconda censura, dedotta coi motivi aggiunti, i ricorrenti sostengono che la fascia di 50 metri è tracciata in modo incomprensibile (sul lato prospiciente via Maroncelli la fascia è computata a partire da una non meglio precisata linea che corrisponde presumibilmente al marciapiede esterno del cimitero); al riguardo affermano che, se la fascia fosse stata misurata a partire dal muro del cimitero sul lato prospiciente via Maroncelli, la loro proprietà  sarebbe stata al di fuori del vincolo cimiteriale.
Il rilievo è infondato.
Dalla documentazione prodotta in giudizio non risulta una diversa dipartizione della fascia su via Maroncelli (ovvero non risulta che in tale lato la fascia di rispetto cimiteriale sia stata misurata dal marciapiede esterno anzichè dal muro del cimitero).
Dalla tavola C1.5 annessa al regolamento urbanistico adottato e alla deliberazione n. 10/2016 si evince che la fascia di rispetto sul lato di via Maroncelli, misurata a partire dal muro del cimitero, include al suo interno l’edificio in questione (documento n. 23 depositato in giudizio dal Comune).
Sotto altra chiave di lettura, constatata la posizione del manufatto de quo (visibile, ad esempio, nella planimetria allegata alla pratica di condono, costituente il documento n. 17 depositato in giudizio dal Comune) e vista la chiara planimetria della variante urbanistica del 1997 indicante la fascia di rispetto di 100 metri sul lato di via Maroncelli (documento n. 2 allegato al ricorso), calcolando in scala, su quest’ultima planimetria, la distanza di 50 metri dal muro del cimitero, il cui limite esterno è ben individuato nella planimetria stessa, risulta che l’abuso edilizio realizzato dal ricorrente ricade all’interno della fascia di 50 metri.
Peraltro gli esponenti fanno riferimento (pagina 6 dei motivi aggiunti) ad un non meglio precisato “elaborato grafico sub n. 1 m.a., con evidenziato in giallo l’immobile dei ricorrenti”, ma tale documento non risulta depositato in giudizio.
8. Con la terza censura espressa nei motivi aggiunti gli esponenti sostengono che il vincolo è sopravvenuto nel 1997, con la conseguenza che doveva trovare applicazione l’art. 32, comma 1, della legge n. 47/1985.
La doglianza è infondata.
Valgono sul punto le considerazioni espresse nella trattazione della seconda censura proposta con il ricorso introduttivo: il vincolo di rispetto cimiteriale già esisteva al momento della realizzazione delle opere e degli ampliamenti abusivi oggetto della istanza di condono.
9. Con il secondo atto di motivi aggiunti, avente a oggetto il regolamento urbanistico approvato il 4.11.2019, nella parte in cui conferma la fascia di rispetto di 50 metri, i ricorrenti lamentano che esso impone un vincolo su un’area già completamente edificata, omette di valutare la possibilità  di realizzare un nuovo cimitero, non considera l’affidamento maturato da molti cittadini che hanno costruito nella zona in forza di titoli edilizi rilasciati dal Comune e mai annullati in autotutela.
Il rilievo non ha pregio.
Valgono al riguardo le considerazioni espresse nella trattazione delle precedenti censure.
Il Comune, con l’impugnato regolamento urbanistico, si è avvalso dell’eccezionale facoltà  di ridurre la fascia di rispetto cimiteriale, portandola a 50 metri.
Nè l’affidamento eccepito nel ricorso, nè l’edificazione privata vicina al cimitero costituiscono elementi sintomatici di illegittimità  della scelta di ridurre la fascia cimiteriale a 50 metri (i quali rappresentano comunque una distanza assai breve) anzichè ad una distanza ancora inferiore, in quanto il legislatore ha contemperato l’interesse privato dei proprietari di immobili situati nella fascia cimiteriale e l’interesse pubblico sotteso all’istituzione della stessa, nell’ultimo comma del novellato art. 338, ammettendo per gli edifici ricadenti nella zona di rispetto interventi di recupero o funzionali al loro utilizzo, comprendenti l’ampliamento nella percentuale massima del 10 per cento, oltre a quelli previsti dall’art. 31, comma 1, lett. a, b, c, d, della legge n. 457/1978, relegando la deroga al limite ordinario di distanza di 200 metri a casi del tutto eccezionali.
L’art. 338, quinto comma, non presidia interessi privati e non può legittimare interventi edilizi futuri su un’area indisponibile per ragioni di ordine igienico-sanitario; il procedimento attivabile dai singoli proprietari all’interno della zona di rispetto è soltanto quello finalizzato agli interventi di cui all’ultimo comma dell’art. 338, mentre resta attivabile nel solo interesse pubblico (come valutato dal legislatore nell’elencazione, al quinto comma, delle opere ammissibili ai fini della riduzione della fascia cimiteriale) la procedura di deroga al limite di 200 metri (Cons. Stato, VI, 15.10.2018, n. 5911).
10. In conclusione, il ricorso e i motivi aggiunti devono essere respinti.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come indicato nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso principale e i relativi motivi aggiunti.
Condanna i ricorrenti al pagamento, a favore del Comune di Viareggio, della somma complessiva di euro 5.000 (cinquemila) oltre accessori di legge, a titolo di spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 25 novembre 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto in video conferenza secondo quanto disposto dall’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137 e dall’art. 4 del d.l. 28/2020, con l’intervento dei magistrati:
Saverio Romano, Presidente
Gianluca Bellucci, Consigliere, Estensore
Silvia De Felice, Referendario

Edilizia e urbanistica – esercizi commerciali – nuova apertura – impugnazione dei provvedimenti – legittimazione – criterio della vicinitas – deve essere valutato.

 
 
Pubblicato il 31/12/2020
N. 00991/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00370/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 370 del 2020, proposto da
Società  Market Tre C. S.r.l., Società  F.L. Market S.r.l., Società  G.P.V. Group S.r.l., in persona dei legali rappresentanti, rappresentati e difesi dagli avvocati Giovanni Gerbi, Francesco Massa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il loro studio in Genova, via Roma, n. 11/1;
contro
Comune di Genova, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Paola Pessagno, Gabriella Bozzone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Esselunga S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Morbidelli, Roberto Righi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Andrea Mozzati in Genova, via Corsica, n. 2/11;
per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,
della determinazione dirigenziale n. 2019-118.0.0-159 del 13.12.2019 di approvazione degli interventi di «rifunzionalizzazione del complesso immobiliare ex FIAT – Audi – Porsche in via Piave n. 3-5-7», nonchè degli atti presupposti e connessi, in particolare dell’autorizzazione commerciale n. 110 del 13.12.2019 per l’attivazione di una media struttura di vendita di generi alimentari con superficie netta di vendita di 1495 mq. in Genova, via Piave nn. 3, 5 e 7.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Genova e di Esselunga S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 novembre 2020 il dott. Alessandro Enrico Basilico e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. Le società  ricorrenti sono titolari di esercizi commerciali di vendita di generi alimentari a Genova, nel quartiere di Albaro.
2. Nel presente giudizio, impugnano la determinazione dirigenziale con cui il Comune ha approvato gli interventi di “rifunzionalizzazione” dei locali situati in via Piave, ai nn. 3, 5 e 7, in passato sede di concessionarie automobilistiche, prevedendovi l’attivazione di una media struttura di vendita di generi alimentari; chiedono inoltre l’annullamento della connessa autorizzazione commerciale per l’apertura del negozio.
3. Il Comune si è costituito in giudizio, resistendo all’impugnativa.
4. Si è costituita altresì¬ la controinteressata, chiedendo il rigetto del ricorso.
5. Alla camera di consiglio del 22.07.2020, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare presentata dalle ricorrenti, è stata fissata la discussione della causa nel merito per l’udienza del 25.11.2020, sull’intesa delle parti.
6. All’udienza del 25.11.2020, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
7. In via pregiudiziale, la controinteressata eccepisce l’irricevibilità  dell’impugnativa, la quale è stata notificata il 23.06.2020, mentre le lesioni paventate sarebbero state già conoscibili all’avvio dei lavori – con esposizione dei cartelli indicanti la tipologia d’intervento e gli estremi dei titoli legittimanti – il quale risalirebbe al 23.12.2019.
L’eccezione è infondata.
Come questo TAR ha già rilevato, «a fronte di contestazioni che investono anche il quomodo dell’edificazione, la semplice esposizione del cartello di cantiere non è sufficiente a dimostrare la tardività  dell’impugnazione», a meno che questo contenga «precise indicazioni sulle opere da realizzare»Â oppure queste «fossero pervenute ad uno stato di avanzamento tale da rivelare le loro caratteristiche in modo certo e inequivoco» (sent. n. 590 del 2019; l’orientamento è seguito anche dal Consiglio di Stato: si v., per esempio, sez. IV, sentt. n. 4274 e n. 3075 del 2018).
Nel caso di specie, le contestazioni sollevate dalle ricorrenti non riguardano l’an dell’edificazione, ma investono le concrete caratteristiche dell’immobile risultante dall’intervento (eccessiva volumetria, violazione delle norme sulle distanze) oppure sono legate alla sua destinazione d’uso (qualificazione della struttura di vendita come “media” invece che come centro commerciale, errore nella stima dell’impatto sulla viabilità  e dell’impatto acustico, mancato coinvolgimento delle associazioni di categoria del commercio nel procedimento per l’autorizzazione): si tratta di aspetti che attengono al quomodo dell’edificazione e che non emergevano dal cartello di cantiere (doc. 5 depositato dalla controinteressata il 16.07.2020), il quale non specificava nè la destinazione d’uso dell’immobile ristrutturato quale media struttura di vendita, nè le concrete modalità  dell’intervento di “rifunzionalizzazione”, elementi che, sotto altro profilo, non emergevano in modo certo e inequivoco nemmeno dallo stato di avanzamento dei lavori.
Pertanto, è solo a seguito dell’accesso ai documenti del procedimento – e in particolare agli elaborati progettuali – che le ricorrenti hanno avuto piena conoscenza degli atti impugnati e della loro portata lesiva, con la conseguenza che, rispetto a tale data, l’impugnativa è tempestiva (in particolare, i documenti sono stati messi a disposizione il 25.05.2020, come si evince dal doc. 29 della parte attrice, e il ricorso è stato notificato il 23.06.2020).
8. Anche il Comune di Genova eccepisce l’irricevibilità  del ricorso per tardività , sotto un diverso profilo: secondo l’Ente, il provvedimento censurato rientrerebbe tra quelli soggetti all’obbligo di pubblicazione sull’albo pretorio online per quindici giorni consecutivi, ai sensi dell’art. 32 della legge n. 69 del 2009 e dell’art. 5 del regolamento comunale sul procedimento amministrativo, e il termine per proporre ricorso, decorrente dall’ultimo giorno di pubblicazione, sarebbe spirato ben prima della notificazione dell’impugnativa.
L’eccezione è infondata, perchè – a prescindere dall’effettiva soggezione del provvedimento impugnato all’obbligo di pubblicazione all’albo pretorio – l’Ente non ha dato la prova del giorno in cui l’atto sarebbe stato pubblicato e del periodo in cui sarebbe rimasto visibile online, pertanto non ha dimostrato che il termine di decadenza dall’impugnazione sia decorso prima della notifica del ricorso, com’è onere della parte che muove una simile contestazione (in questo senso, tra le tante, si v. Cons. St., sez. IV, sent. n. 4410 del 2018).
9. In via pregiudiziale, sotto altro profilo, la controinteressata eccepisce l’inammissibilità  dei motivi di ricorso (tutti, eccetto il terzo) con i quali vengono denunciate violazioni alla disciplina urbanistica ed edilizia, stante l’interesse meramente commerciale che muove le ricorrenti.
L’eccezione è infondata.
Questo Tribunale ha affermato, anche di recente, che «l’imprenditore che svolge un’attività  commerciale è legittimato a dedurre le eventuali illegittimità  dei titoli ottenuti dai futuri concorrenti che intendono installarsi a breve distanza dall’azienda preesistente» (sentt. n. 846 del 2020 e n. 556 del 2017).
Tale orientamento appare in armonia con la prevalente giurisprudenza del Consiglio di Stato, secondo cui la legittimazione all’impugnazione di provvedimenti inerenti all’apertura di nuovi esercizi commerciali va apprezzata secondo il criterio della “vicinitas“, ossia verificando se la parte attrice abbia uno stabile e significativo collegamento con l’area in cui si troverà  il negozio: a tal fine, occorre che il ricorrente «eserciti nelle immediate adiacenze, che l’attività  commerciale esercitata sia dello stesso tipo in tutto o in parte di quella relativa ai provvedimenti in contestazione, e che le due attività  vengano a servire uno stesso bacino di clientela oggettivamente circoscritto o comunque circoscrivibile con sufficiente certezza» (Cons. St., sez. IV, sent. n. 2585 del 2020).
D’altro canto, la distinzione, teorizzata dalla difesa della controinteressata, tra l’interesse a denunciare la violazione della normativa sul commercio e quello a dedurre vizi di natura edilizia o urbanistica, non può attagliarsi a una situazione nella quale il titolo edilizio viene chiesto e rilasciato al fine specifico di aprire una struttura commerciale e nell’ambito di un procedimento, qual è quello disciplinato dall’art. 10 della l.r. n. 10 del 2012, in cui i due profili sono strettamente connessi e vengono contestualmente esaminati.
Nel caso di specie, quindi, le ricorrenti vantano una posizione qualificata e differenziata, rispetto alla generalità  dei consociati o anche solo degli esercenti, in ragione della distanza relativamente breve tra le strutture esistenti e quella di nuova apertura (che non è contestato essere pari a 300 mt. per l’esercizio con insegna “Carrefour Express”, di cui è titolare G.P.V. Group, e a 1,3 km per quello con insegna “Ekom”, di cui è titolare F.L. Market e che è attivo nei locali di proprietà  della Market Tre C), nonchè della sovrapponibilità  delle rispettive clientele, dato che tutte operano nel settore alimentare e che la diversa dimensione dei vari esercizi appare indifferente rispetto all’utilità  che essi si propongono di offrire ai consumatori e che questi ultimi possono ricercare dall’uno o dall’altro.
10. Sempre in via pregiudiziale, la controinteressata contesta l’ammissibilità  del ricorso per carenza di legittimazione e interesse, non sussistendo il requisito della “vicinitas” commerciale, dato che le ricorrenti gestiscono esercizi di vicinato, con superficie inferiore a 250 mq.
L’eccezione è infondata.
Come questo TAR ha ritenuto in casi analoghi, anche di recente, laddove l’esercizio di vicinato della parte ricorrente si trovi a breve distanza da quello di nuova attivazione e l’offerta riguardi analoghi prodotti, «è certa l’interferenza dei bacini di utenza delle rispettive attività  commerciali e, pertanto, la sussistenza di un rapporto di effettiva concorrenzialità  che si tradurrà  nell’inevitabile calo del volume d’affari della ricorrente (ovviamente insuscettibile di quantificazione a priori), determinando in capo alla stessa un interesse differenziato e qualificato all’impugnazione degli atti che hanno consentito l’insediamento della nuova attività  economica» (sent. n. 5 del 2020).
11. Ancora in via pregiudiziale, la controinteressata eccepisce l’inammissibilità  del ricorso proposto da Market Tre C, la quale sarebbe un semplice “aspirante” esercente, portatore di un interesse di mero fatto, non avendo ancora aperto un proprio punto vendita.
L’eccezione è infondata.
Come allegato nel ricorso e non contestato, Market Tre C è socia di F.L. Market e proprietaria del locale dove questa ha aperto il proprio negozio, che si trova a 1,3 km dalla nuova struttura, circostanza che la pone in una posizione qualificata e differenziata rispetto alla generalità  dei consociati e che consente di affermare che possa trarre un’utilità  apprezzabile dall’annullamento del provvedimento impugnato, sia sotto il profilo commerciale, sia sotto quello urbanistico-edilizio, alla luce dei pregiudizi, in termini di potenziale riduzione della clientela, da un lato, e d’impatto acustico e sulla viabilità  nel quartiere, dall’altro, che l’impugnativa mira a scongiurare.
12. Non vi sono quindi ragioni ostative all’esame del ricorso nel merito.
13. Con il primo motivo, si deduce: violazione e falsa applicazione dell’art. 10, co. 2, della l.r. n. 10 del 2012, in relazione alla violazione dell’art. AC-IU delle norme di conformità  e dell’art. 8 delle norme generali del PUC di Genova, nonchè dell’art. 3 del DPR n. 380 del 2001; difetto d’istruttoria e travisamento dei fatti.
Secondo la ricorrente, l’intervento non avrebbe potuto essere approvato ai sensi dell’art. 10, co. 2, della l.r. n. 10 del 2012, in quanto tale norma esige che il progetto sia conforme alla disciplina urbanistica dell’ambito di riferimento e quest’ultima consente unicamente interventi «fino alla ristrutturazione edilizia», con esclusione delle “nuove costruzioni”; il progetto della controinteressata rientrerebbe proprio in quest’ultima fattispecie, in quanto comporta un aumento di volumetria sul retro dell’immobile, pertanto un incremento del carico urbanistico.
Il motivo è infondato, perchè gli spazi in questione sono “volumi tecnici”, come emerge dalla relazione tecnico-descrittiva allegata alla richiesta di permesso di costruire (doc. 2 del Comune, pag. 24) e dagli elaborati progettuali (tavola n. 9, doc. 16 del Comune).
La prevalente giurisprudenza amministrativa ha precisato che si definisce “volume tecnico” lo spazio «non impiegabile nè adattabile ad uso abitativo e comunque privo di qualsivoglia autonomia funzionale, anche solo potenziale, perchè strettamente necessario per contenere, senza possibili alternative e comunque per una consistenza volumetrica del tutto contenuta, gli impianti tecnologici serventi una costruzione principale per essenziali esigenze tecnico-funzionali della medesima e non collocabili, per qualsiasi ragione, all’interno dell’edificio»; in presenza di questi presupposti, tali volumi «non vanno computati nel calcolo della volumetria massima consentita, in quanto per definizione essi non generano autonomo carico urbanistico» (tra le tante, si v. Cons. St., sez. IV, sent. n. 4358 del 2020 e sez. II, sent. n. 7289 del 2019).
Nel caso di specie, gli spazi previsti sul retro dell’edificio presentano tutte le caratteristiche proprie dei “locali tecnici”, perchè sono destinati a contenere e a consentire l’accesso alle apparecchiature degli impianti al servizio dell’edificio, risultano strumentali, non abitabili nè collocabili altrove e, date le dimensioni della struttura nel suo complesso, proporzionati.
Pertanto, del tutto correttamente il Comune non ne ha tenuto conto nel calcolo della volumetria complessiva dell’intervento, rilevante ai fini urbanistici, e ha ritenuto che l’opera rientri tra quelle consentite dal PUC che, per l’AC-IU, ammette tutte le opere di conservazione del patrimonio edilizio esistente fino alla ristrutturazione edilizia.
Sul punto, occorre anche porre in luce come, da un lato, contrariamente a quanto sostiene la parte attrice, la ristrutturazione edilizia “conservativa” – a differenza di quella effettuata mediante demolizione e ricostruzione – può comportare anche l’inserimento di nuovi volumi o modifica della sagoma (sul punto si v., tra le tante, Cons. St., sez. II, sent. n. 7289 del 2019; non è invece pertinente il richiamo alla sent. n. 354 del 2020 di questo TAR in quanto, in quell’occasione, non venivano in rilievo “volumi tecnici” e si contestava la violazione delle NTA del PUC di un Comune diverso da quello di Genova); dall’altro, che lo stesso PUC, per l’AC-IU, consente l’ampliamento volumetrico degli edifici esistenti «entro il 20% del volume geometrico esistente», limite, questo, che nel caso di specie non è stato comunque superato (circostanza pacifica anche per le ricorrenti: si v. la memoria depositata per l’udienza pubblica, pag. 7).
14. Con il secondo motivo, si deduce: violazione e falsa applicazione dell’art. 10, co. 2, della l.r. n. 10 del 2012 e dell’art. AC-IU.3 delle norme di conformità  del PUC di Genova; difetto del presupposto; violazione delle distanze legali.
Secondo le ricorrenti, il nuovo volume progettato sul retro dell’immobile non rispetterebbe la distanza di 1,50 mt dai confini di proprietà , mentre la copertura del nuovo volume destinato a pubblico esercizio-bar non rispetterebbe la distanza di 5 mt dalle strade, come invece richiesto per le nuove costruzioni.
Il motivo è infondato, perchè, come si è detto, l’intervento in esame non rappresenta una nuova costruzione, pertanto non è soggetto al rispetto della normativa sulle distanze invocata dalle ricorrenti.
15. Con il terzo motivo, si deduce: violazione degli artt. 15, 17, 19-bis, 20 e 22 della l.r. n. 1 del 2007, nonchè del par. 12, pt. 3, dei criteri regionali di urbanistica commerciale approvati con deliberazione del Consiglio regionale n. 31 del 17.12.2012; difetto del presupposto e difetto d’istruttoria.
Secondo le ricorrenti, l’autorizzazione commerciale sarebbe stata rilasciata illegittimamente, in mancanza della presupposta autorizzazione di “centro commerciale”, la quale sarebbe necessaria in quanto la media struttura di vendita sarà  inserita in una pìù ampia struttura commerciale, con la quale condividerà  infrastrutture comuni, come l’ingresso, i parcheggi e la viabilità ; inoltre, alla luce della superficie complessiva della struttura di vendita di generi alimentari e del pubblico esercizio, il centro commerciale avrebbe dovuto essere considerato una “grande struttura di vendita”, non ammessa dalla disciplina urbanistica e da sottoporre a verifica di assoggettabilità  a VIA, nè approvabile in variante al PUC senza previa verifica di assoggettabilità  a VAS.
Il motivo è infondato.
Secondo la sezione I del capo III della l.r. n. 1 del 2007, che detta le definizioni e le classificazioni ai fini dell’applicazione delle norme in materia di commercio al dettaglio in sede fissa, devono essere qualificate come “centri commerciali” le «Medie Strutture di Vendita o Grandi Strutture di Vendita nelle quali pìù esercizi commerciali sono inseriti in una struttura a destinazione specifica e usufruiscono in comune di infrastrutture, accessi, servizi, viabilità , parcheggi» (art. 17, co. 1, lett. d, il quale aggiunge che «per superficie di vendita di un Centro Commerciale si intende quella risultante dalla somma delle superfici di vendita degli esercizi al dettaglio in essa presenti»); mentre per “commercio al dettaglio” s’intende «l’attività  svolta da chiunque professionalmente acquista merci in nome e per conto proprio e le rivende, su aree private in sede fissa o mediante altre forme di distribuzione, direttamente al consumatore finale» (art. 14, co. 1, lett. a).
È dunque condivisibile la tesi della resistente e della controinteressata, secondo cui, ai fini della qualificazione di una struttura come “centro commerciale”, è necessario che questa ricomprenda pìù negozi di vendita al dettaglio – com’è confermato dal fatto che la somma delle superfici di vendita di questi costituisce la superfice di vendita del centro – mentre non vengono invece in rilievo i pubblici esercizi, i quali sono disciplinati in altre parti della medesima legge regionale (nel caso di quelli che svolgono attività  di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, nel capo VI).
A supporto di questa conclusione, si può richiamare anche l’art. 12 delle Norme generali del PUC di Genova (doc. 7 del Comune), il quale distingue anch’esso tra le attività  di distribuzione al dettaglio – che possono essere svolte da esercizi singoli (classificati, a seconda delle dimensioni, in esercizi di vicinato e strutture di vendita “medie” o “grandi”) oppure in forma aggregata (tra cui quella dei centri commerciali) – e i pubblici esercizi (tra cui quelli che svolgono attività  di ristorazione e di somministrazione di alimenti e bevande), che rientrano piuttosto nel “connettivo urbano”.
Ragioni analoghe inducono anche a respingere la censura nella parte in cui si sostiene che la struttura in via di apertura dovrebbe essere considerata “grande”: l’art. 15 della l.r. n. 1 del 2007 definisce di “medie” dimensioni gli esercizi aventi superficie netta di vendita fino a 1.500 mq, limite oltre il quale il negozio viene considerato una “grande” struttura; anche in questo caso, la disposizione va letta in combinato disposto con l’art. 14, che fa riferimento unicamente agli esercizi di commercio al dettaglio, con la conseguenza che non vengono in rilievo, nemmeno a tal fine, i pubblici esercizi.
Nella specie, quindi, considerato che la superficie commerciale autorizzata è inferiore a 1.500 mq (in particolare, si tratta di 1.326 mq per vendita di generi alimentari e 169 mq per generi non alimentari, come si evince dal titolo abilitativo, doc. 2 depositato dalla controinteressata il 16.07.2020), la struttura è stata correttamente considerata di medie dimensioni.
16. Con il quarto motivo, si deduce: violazione del par. 15 (pt. “impatto sulla viabilità “) dei criteri regionali di urbanistica commerciale approvati con deliberazione del Consiglio regionale n. 31 del 17.12.2012, dell’art. 17, pt. 2.3, delle norme generali del PUC e delle linee guida per la redazione delle verifiche di impatto trasportistico approvate con deliberazione della Giunta comunale n. 35 del 2015; difetto d’istruttoria e travisamento di fatto.
Le ricorrenti contestano la valutazione dell’impatto sulla viabilità  che deriverebbe dell’attivazione della nuova struttura di vendita, sostenendo che esso sia stato sottostimato.
La controinteressata ha eccepito l’inammissibilità  del motivo per carenza d’interesse, dato che le ricorrenti hanno omesso d’impugnare il “nulla osta” con prescrizioni del settore Sviluppo, viabilità , infrastrutture e pareri del Comune di Genova.
L’eccezione è fondata.
Secondo un orientamento consolidato della giurisprudenza amministrativa, gli atti presupposti devono, a pena d’inammissibilità , formare oggetto di autonoma e distinta impugnativa, sia pure in occasione dell’impugnativa degli atti successivi che su di essi si fondano, e, a tutela del diritto di difesa delle controparti, devono essere puntualmente indicati nel petitum dell’azione di annullamento e oggetto di specifiche censure (tra le tante, si v. Cons. St., sez. III, sent. n. 2843 del 2019 e sez. IV, sent. n. 4095 del 2016).
Nel caso di specie, non è stato impugnato – nè viene specificamente contestato nel ricorso – il “nulla osta” di cui alla nota prot. 401475 del 20.11.2019, che costituisce l’atto endoprocedimentale con il quale il Dirigente della competente Unità  ha prestato il proprio assenso al progetto, sotto il profilo dell’impatto sulla viabilità , nell’ambito della conferenza dei servizi.
Le censure delle ricorrenti si appuntano piuttosto sullo studio presentato dalla controinteressata, trascurando la circostanza che quel documento era stato analizzato dall’Amministrazione, che aveva ritenuto di subordinare il rilascio dell’autorizzazione commerciale a determinate indicazioni e prescrizioni; ne consegue che la parte attrice avrebbe dovuto impugnare specificamente anche il “nulla osta”, esponendo le ragioni per cui si dovrebbe ritenere che le prescrizioni imposte dal Comune siano insufficienti a scongiurare i pregiudizi lamentati.
L’omessa impugnazione della presupposta valutazione dell’impatto viabilistico priva le ricorrenti dell’interesse a contestare, sotto questo profilo, il provvedimento conclusivo della conferenza dei servizi.
17. Con il quinto motivo, si deduce: violazione dell’art. 8, co. 4, della l. n. 447 del 1995; dei DPCM del 01.03.1991 e del 14.11.1997, della deliberazione della Giunta regionale n. 524 del 28.05.1999; difetto di istruttoria e contraddittorietà .
Secondo le ricorrenti, anche la valutazione previsionale d’impatto acustico posta alla base degli atti impugnati sarebbe inattendibile.
Questa censura, come la precedente, è inammissibile per difetto d’interesse, dato che l’atto endoprocedimentale con il quale la competente Direzione comunale ha analizzato l’impatto acustico del progetto, esprimendo il proprio assenso con prescrizioni nella conferenza dei servizi (ossia il parere prot. 401849 del 20.11.2019), non è stato impugnato dalla parte attrice.
18. Con il sesto motivo, si deduce: violazione dell’art. 116 del regolamento comunale in materia di commercio e polizia annonaria approvato con deliberazione del Consiglio comunale n. 57 del 20.07.2010; difetto d’istruttoria.
Secondo le ricorrenti, l’autorizzazione commerciale sarebbe illegittima perchè non è stata preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento alle associazioni di categoria del commercio.
Il motivo è infondato.
La parte attrice invoca l’art. 116 del regolamento comunale in materia di commercio e polizia annonaria, il quale effettivamente prevede che venga data comunicazione alle associazioni di categoria del commercio dell’avvio del procedimento per l’apertura di una media struttura di vendita.
Di tale norma, tuttavia, il giudice non può fare applicazione, poichè essa contrasta con il diritto dell’Unione europea e, in particolare, con l’art. 14 della direttiva n. 2006/123/CE, che vieta espressamente agli Stati membri di subordinare l’esercizio di un’attività  di servizi, tra l’altro, al rispetto del «coinvolgimento diretto o indiretto di operatori concorrenti, anche in seno agli organi consultivi, ai fini del rilascio di autorizzazioni o ai fini dell’adozione di altre decisioni delle autorità  competenti» (sul potere-dovere di disapplicazione della norma interna contrastante con l’ordinamento eurounitario si v., tra le tante, Cons. St., sez. VI, sent. n. 7874 del 2019).
Come ha affermato la Corte costituzionale, nella sentenza n. 39 del 2016, opportunamente citata dalla controinteressata, la norma eurounitaria preclude dunque alle associazioni di categoria d’interferire con le determinazioni dell’Amministrazione «in ordine alle singole domande di autorizzazione».
Nel caso di specie, il regolamento comunale prevede proprio il «coinvolgimento» delle associazioni dei commercianti nel procedimento volto al rilascio dei singoli titoli annonari per l’apertura di una media struttura di vendita e, dovendo essere disapplicato, non può assurgere a parametro di legittimità  del provvedimento impugnato in questo giudizio.
19. In conclusione, il primo, il secondo, il terzo e il sesto motivo di ricorso sono infondati; il quarto e il quinto sono inammissibili.
20. La novità  delle questioni, come dedotte nel ricorso e negli altri atti difensivi, e la loro particolare complessità  giustificano la compensazione delle spese di lite tra tutte le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così¬ provvede:
– respinge il primo, il secondo, il terzo e il sesto motivo di ricorso;
– dichiara inammissibili il quarto e il quinto motivo di ricorso;
– compensa tra tutte le parti le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 25 novembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Peruggia, Presidente FF
Angelo Vitali, Consigliere
Alessandro Enrico Basilico, Referendario, Estensore

 
Pubblicato il 31/12/2020
N. 00889/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00352/2015 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 352 del 2015, proposto da
Immobiliare San Nicolo’ S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Benedetto e Giacomo Graziosi, con domicilio digitale corrispondente alla PEC indicata negli scritti difensivi, e domicilio fisico eletto presso loro studio in Bologna, Via dei Mille 7/2;
contro
Comune di Granarolo dell’Emilia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv.to Paolo Bonetti, con domicilio digitale corrispondente alla PEC indicata negli scritti difensivi, e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Bologna, Via Altabella n. 3;
Responsabile Area e Sportello Unico Attività  Produttive Suap del Comune di Granarolo dell’Emilia, non costituitosi in giudizio;
per l’accertamento
DEL DIRITTO ALLA RIPETIZIONE DELLA SOMMA CORRISPOSTA A TITOLO DI CONTRIBUTO DI COSTRUZIONE CORRELATO AL TITOLO ABILITATIVO IN SANATORIA DEL 13/4/2015;
e per la condanna
ALLA RESTITUZIONE DI QUANTO PERCEPITO INDEBITAMENTE, OLTRE A INTERESSI E RIVALUTAZIONE.
e per l’annullamento
DEL PROVVEDIMENTO IN DATA 31/3/2015, NELLA PARTE IN CUI RICHIEDE IL VERSAMENTO DI 186.449,20 € QUALE CONTRIBUTO A TITOLO DI OBLAZIONE (COSTO DI COSTRUZIONE).

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Granarolo dell’Emilia;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 novembre 2020 il dott. Stefano Tenca e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 25 del D.L. 137/2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
A. La ricorrente è proprietaria di un complesso industriale a Granarolo dell’Emilia per la produzione di articoli casalinghi e del settore HIFI, su un lotto avente destinazione produttiva in base agli strumenti urbanistici per tempo vigenti. Riferisce dell’avvenuta ricezione di un’ordinanza di ripristino dello stato dei luoghi per la realizzazione di alcuni interventi abusivi.
B. Con istanza del 23/8/2014 chiedeva il rilascio del titolo abilitativo in sanatoria per trasformazione di 2 copri-scopri costituiti da strutture metalliche con coperture in PVC in depositi destinati ad attività  manifatturiera, tettoia, rimozione tettoia e ricostruzione di passaggio coperto mobile, impianto di laminazione. Con l’impugnata nota del 31/3/2015 il procedimento si concludeva favorevolmente, e tuttavia l’emissione del permesso di costruire era subordinata al versamento dell’importo di 186.449,20 € quale contributo al costo di costruzione a titolo di oblazione.
C. La ricorrente provvedeva al pagamento dell’importo, riservandosi di chiederlo in restituzione. Otteneva così¬ il titolo a sanatoria.
D. Con gravame ritualmente notificato e tempestivamente depositato presso la Segreteria della Sezione la Società  ricorrente propone azione di accertamento, assumendo la non debenza delle somme versate a titolo di contributo di costruzione e lamentando la violazione degli artt. 16, 17, 19 del DPR 380/2001, dell’art. 17 della L.r. 23/2004, degli artt. 29, 30 e 34 della L.r. 15/2013, della deliberazione consiliare n. 17/2013, nonchè l’eccesso di potere per travisamento, errore nei presupposti e ingiustizia manifesta.
D.1 Assume che, mentre gli oneri di urbanizzazione sono stati correttamente calcolati in misura doppia e regolarmente corrisposti, gli interventi – in quanto destinati ad attività  produttiva – sono unicamente assoggettati a un contributo pari all’incidenza delle opere necessarie al trattamento e allo smaltimento dei rifiuti solidi, liquidi e gassosi e di quelle necessarie alla sistemazione dei luoghi ove ne siano alterate le caratteristiche (art. 19 comma 1 DPR 380/2001 e art. 34 comma 1 della L.r. 15/2013). Sostiene che la stessa deliberazione consiliare evocata (nel richiamare l’art. 10 della L. 10/77) dichiara esenti dal costo di costruzione gli impianti dedicati ad attività  industriali e artigianali per la trasformazione di beni e prestazioni di servizi, mentre la tabella enuclea i coefficienti per le attività  turistiche, alberghiere, commerciali, direzionali, di servizio e agricole. In definitiva, il regime contributivo esclude la corresponsione del costo di costruzione nella specie di cui è causa, chiaramente ascrivibile alla categoria produttiva come previsto dal RUE (art. 12.2) per le attività  manifatturiere industriali.
In conclusione, la ricorrente chiede la restituzione della somma indebitamente corrisposta, maggiorata di interessi legali e rivalutazione monetaria.
E. Si è costituito in giudizio il Comune intimato, chiedendo la reiezione del gravame. Nei propri scritti difensivi puntualizza che il titolo abilitativo è stato rilasciato a sanatoria di opere pacificamente abusive, e che pertanto è stato preteso il versamento dell’oblazione correlata all’accertamento di conformità ex art. 36 comma 2 del DPR 380/2001 (cfr. anche art. 17 comma 3 L.r. 23/2004): la regolarizzazione è subordinata al pagamento del contributo di costruzione in misura doppia, ovvero singola in caso di gratuità  a norma di legge. Sostiene l’amministrazione che il legislatore statale e regionale esigono il pagamento del contributo anche per interventi per i quali, in condizioni di normalità , non dovrebbe essere corrisposto: pertanto è stato preteso il versamento di un importo pari al doppio degli oneri di urbanizzazione e di una somma ulteriore pari al costo di costruzione (ordinariamente non dovuto). Eccepisce che la volontarietà  del versamento preclude di agire in ripetizione, e in subordine deduce l’inammissibilità  della domanda per omessa quantificazione del differente contributo asseritamente corretto.
F. Alla pubblica udienza del 25/11/2020 il gravame introduttivo è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
La Società  ricorrente censura la pretesa del Comune di esigere il pagamento del contributo di urbanizzazione (nella quota del costo di costruzione) per il rilascio del titolo abilitativo in sanatoria per lavori di sistemazione di manufatti produttivi. La controversia ha quindi ad oggetto un giudizio di accertamento negativo in ordine all’obbligazione pecuniaria relativa al pagamento del contributo, nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo rispetto alla quale gli atti di liquidazione sono privi di contenuto ed effetti provvedimentali (Consiglio di Stato, sez. IV – 1/2/2017 n. 425).
LE ECCEZIONI IN RITO
0.1 Deve essere preliminarmente accolta l’istanza di parte ricorrente affinchè siano dichiarate non utilizzabili le note scritte depositate dal Comune il 20/11/2020 alle ore 17:36.
0.1a La disposizione pertinente è l’art. 4 comma 1 del D.L. 28/2020 conv. in L. 70/2020 (richiamato dall’art. 25 comma 1 del D.L. 137/2020). Nella parte di interesse statuisce che “& può essere chiesta discussione orale con istanza depositata entro il termine per il deposito delle memorie di replica ovvero, per gli affari cautelari, fino a cinque giorni liberi prima dell’udienza in qualunque rito, mediante collegamento da remoto con modalità  idonee a salvaguardare il contraddittorio e l’effettiva partecipazione dei difensori all’udienza, assicurando in ogni caso la sicurezza e la funzionalità  del sistema informatico della giustizia amministrativa e dei relativi apparati e comunque nei limiti delle risorse attualmente assegnate ai singoli uffici. L’istanza è accolta dal presidente del collegio se presentata congiuntamente da tutte le parti costituite. Negli altri casi, il presidente del collegio valuta l’istanza, anche sulla base delle eventuali opposizioni espresse dalle altre parti alla discussione da remoto. Se il presidente ritiene necessaria, anche in assenza di istanza di parte, la discussione della causa con modalità  da remoto, la dispone con decreto. & In alternativa alla discussione possono essere depositate note di udienza fino alle ore 12 del giorno antecedente a quello dell’udienza stessa o richiesta di passaggio in decisione e il difensore che deposita tali note o tale richiesta è considerato presente a ogni effetto in udienza. Il decreto di cui al comma 2 stabilisce i tempi massimi di discussione e replica”.
0.1b La citata disposizione consente alle parti di depositare, fino alle ore 12:00 del giorno antecedente a quello dell’udienza stessa, note di udienza o richiesta di passaggio in decisione esclusivamente “in alternativa alla discussione” (cfr. T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III – 25/11/2020 n. 2506). Nelle Linee guida sull’applicazione dell’art. 4 il Presidente del Consiglio di Stato ha sostenuto che <>.
0.1c Posto che il deposito di note difensive in prossimità  dell’udienza non può accompagnarsi alla discussione orale mediante collegamento telematico (per cui i contendenti sono chiamati a scegliere tra la produzione di scritti e la partecipazione in modalità  “da remoto”), la norma di legge è suscettibile di un’interpretazione pìù ampia nel senso che sarebbe consentito in ogni caso – e dunque anche se le parti non hanno presentato istanza di trattazione orale da remoto – il deposito di scritti difensivi fino alle ore 12:00 antimeridiane del giorno antecedente a quello dell’udienza per esprimersi sulle questioni controverse e spiegare un pieno contraddittorio (T.A.R. Liguria, sez. II – 19/6/2020 n. 412).
0.1d Nella controversia in esame parte ricorrente ha chiesto, nei termini di legge, la discussione orale telematica ma la difesa del Comune resistente si è opposta, e il Presidente (con decreto monocratico 20/11/2020 n. 235) si è pronunciato negativamente. Nel manifestare la propria contrarietà  alla trattazione telematica, il legale della parte resistente ha tra l’altro sottolineato che le parti hanno “espresso le proprie tesi nelle memorie difensive”, per poi concludere formulando istanza di deposito di ulteriori note scritte.
0.1e La pretesa avanzata si rivela contraddittoria rispetto alla precedente presa di posizione, con la quale aveva sottolineato la superfluità  di un ulteriore contraddittorio sulle questioni controverse, e la condotta risulta violare il divieto generale di venire contra factum proprium (T.A.R. Lombardia Milano, sez. I – 17/12/2018 n. 2810).
0.1f Per le ragioni indicate non si tiene conto, ai fini della decisione, di tali scritti difensivi.
0.2 La resistente amministrazione ha eccepito l’inammissibilità  della pretesa restitutoria, avanzata da un soggetto che ha volontariamente versato il quantum richiesto dal Comune.
La deduzione non è condivisibile.
0.2a Anzitutto occorre evidenziare che il pagamento è stato effettuato con esplicita riserva di ripetizione (cfr. doc. 4) e pertanto non può essere interpretato come manifestazione di consenso rispetto all’obbligazione pecuniaria determinata dal Comune.
0.2b E’ stato in proposito sottolineato che “il pagamento dei contributi connessi al rilascio del titolo concessorio non costituisce di per sè acquiescenza sulla debenza delle relative somme considerato, sotto un primo profilo, che la società  formulava specifica riserva provvedendo alla liquidazione "salvo ripetizione" ed inoltre che il pagamento di queste ultime non denota l’univoca intenzione di rinunciare a contestare la loro liquidazione, nè a richiederne il rimborso, in tutto o in parte” (T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII – 21/11/2013 n. 5256 e la giurisprudenza di primo grado ivi evocata). E’ stato aggiunto che il pagamento “& può ben essere stato effettuato al solo fine di evitare azioni esecutive, ma soprattutto in quanto, in materia di diritti soggettivi patrimoniali, è consentita l’azione per la ripetizione dell’indebito” (T.A.R. Sicilia Catania, sez. I – 20/10/2020 n. 2681; si veda sul punto anche T.A.R. Piemonte, sez. II – 25/3/2016 n. 398, che risulta appellata).
0.2c E’ noto il diverso indirizzo per il quale, una volta pagata la somma determinata ai sensi del predetto articolo 36 – ottenendo così¬ il rilascio del titolo in sanatoria e la conseguente estinzione del reato – non è pìù possibile contestare dinanzi al giudice amministrativo l’ammontare dell’importo versato: secondo questo orientamento, l’oblazione non è un semplice adempimento pecuniario, ma consiste in un negozio giuridico unilaterale, processuale o extraprocessuale, produttivo di effetti di diritto pubblico, nel senso che il relativo pagamento implica riconoscimento dell’illecito con conseguente rinuncia irretrattabile alla garanzia giurisdizionale (cfr. T.A.R. Lombardia Milano, sez. II – 1/3/2017 n. 496; Consiglio di Stato, sez. IV – 30/7/2012 n. 4285).
0.2d Il Collegio ritiene, tuttavia, che l’adesione a tale linea interpretativa darebbe luogo a conseguenze inaccettabili, in quanto costringerebbe l’interessato ad attendere l’esito del giudizio instaurato, prima di corrispondere la somma e ottenere così¬ il titolo. Nel frattempo, poichè ai sensi dell’art. 36 comma 2 del DPR 380/2001 il rilascio del permesso in sanatoria è subordinato al pagamento dell’oblazione ivi indicata (con l’effetto che il versamento della relativa somma è condizione per l’adozione dell’atto), l’omesso pagamento permetterebbe all’amministrazione di constatare il “non perfezionamento” della fattispecie estintiva dell’abuso (T.A.R. Lombardia Milano, sez. II – 22/7/2019 n. 1694): ciò significa che, scaduto invano il termine assegnato per la corresponsione, il Comune ben potrebbe rimuovere l’atto di sanatoria e dare esecuzione all’ordine di demolizione che ha recuperato la sua piena efficacia (cfr., sul punto, Consiglio di Stato, sez. VI – 16/3/2020 n. 1848), senza che osti a tale determinazione la pendenza di una causa sulla corretta determinazione del contributo di concessione.
Peraltro, va anche sottolineato che in materia di “accertamento di conformitࠓ ex art. 36 del DPR 380/2001 l’illecito ha natura formale, per cui il titolo sarebbe stato rilasciato ove correttamente richiesto prima del compimento dei lavori. Anche sotto questo profilo, appare oltremodo iniqua e sproporzionata l’equazione tra il versamento della somma richiesta e la rinuncia definitiva alla tutela giurisdizionale.
0.3 Deve essere rigettata anche l’eccezione di inammissibilità  per mancata quantificazione della somma dovuta in alternativa. L’esponente si limita correttamente a dolersi della misura irrogata per difetto del presupposto (con chiara indicazione delle ragioni a supporto). Ove la sua prospettazione fosse condivisa dal Collegio, spetterebbe al Comune procedere al ricalcolo secondo il diverso criterio invocato nell’atto introduttivo del giudizio.
IL MERITO
1. Il gravame è fondato e merita accoglimento, per i motivi di seguito illustrati.
1.1 Il Collegio richiama anzitutto i principi giurisprudenziali elaborati nella materia controversa, per cui il contributo concessorio (comprendente oneri di urbanizzazione e costo di costruzione) è un’obbligazione giuridica di tipo pubblicistico che sorge con il rilascio della concessione edilizia (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI – 7/2/2017 n. 728) ed è qualificabile come corrispettivo di diritto pubblico, di natura non tributaria, posto a carico del costruttore a titolo di partecipazione ai costi delle opere di urbanizzazione in proporzione all’insieme dei benefici arrecati al nuovo manufatto (Consiglio di Stato, sez. IV – 29/10/2015 n. 4950).
1.2 La disposizione che regola la fattispecie si rinviene all’art. 19 comma 1 del DPR 380/2001 (rubricato “Contributo di costruzione per opere o impianti non destinati alla residenza”), il quale dispone al comma 1 che “Il permesso di costruire relativo a costruzioni o impianti destinati ad attività  industriali o artigianali dirette alla trasformazione di beni ed alla prestazione di servizi comporta la corresponsione di un contributo pari alla incidenza delle opere di urbanizzazione, di quelle necessarie al trattamento e allo smaltimento dei rifiuti solidi, liquidi e gassosi e di quelle necessarie alla sistemazione dei luoghi ove ne siano alterate le caratteristiche. La incidenza di tali opere è stabilita con deliberazione del consiglio comunale in base a parametri che la regione definisce con i criteri di cui al comma 4, lettere a) e b) dell’articolo 16, nonchè in relazione ai tipi di attività  produttiva”. Identica previsione è racchiusa nell’art. 34 comma 1 della L.r. 15/2013
1.3 Nel caso di specie, è pacifica la natura dell’intervento oggetto di sanatoria, consistente in opere di sistemazione di fabbricati industriali.
1.4 Il legislatore ha inteso, dunque, riservare un regime di favore per l’attività  edilizia relativa a “costruzioni o impianti destinati ad attività  industriali o artigianali dirette alla trasformazione di beni ed alla prestazione di servizi”, stabilendo che sia dovuto in tale caso il solo contributo di urbanizzazione e non anche, come previsto dal comma 2, il costo di costruzione (T.A.R. Puglia Lecce, sez. III – 18/6/2020 n. 647; Consiglio di Stato, sez. VI – 29/8/2019 n. 5964, secondo il quale l’art. 19 reca un regime di favore “per gli immobili a destinazione industriale o artigianale (per i quali ai sensi del comma 1 è dovuto contributo limitato ai soli oneri urbanizzativi) e pìù gravoso per gli immobili a destinazione turistica, commerciale, direzionale e a servizi (per cui invece ai sensi del comma secondo, oltre agli oneri urbanizzativi è dovuto un contributo commisurato anche al costo di costruzione, sebbene nella pìù ridotta misura ivi specificata, pari al 10% del costo di costruzione documentato) &”).
1.5 Le attività  industriali come quella di cui è causa non sono sottoposte all’obbligo di corrispondere il costo di costruzione, e l’impostazione non muta nel caso di versamento dell’oblazione prevista per l’accertamento di conformità .
1.6 L’art. 36 comma 2 del DPR 380/2001 statuisce sul punto che “Il rilascio del permesso in sanatoria è subordinato al pagamento, a titolo di oblazione, del contributo di costruzione in misura doppia, ovvero, in caso di gratuità  a norma di legge, in misura pari a quella prevista dall’articolo 16. &”. L’art. 17 comma 3 della L.r. 23/2004 dispone a sua volta che “Il permesso e la SCIA in sanatoria nei casi previsti dai commi 1 e 2 sono subordinati al pagamento, a titolo di oblazione:
a) nelle ipotesi di nuova costruzione e di ristrutturazione edilizia, del contributo di costruzione in misura doppia ovvero, in caso di esonero in misura pari a quella prevista dalla normativa regionale e comunale, e comunque per un ammontare non inferiore a 2.000 Euro …”.
1.7 Dunque, mentre in caso di gratuità  (condizionata alle tassative fattispecie enucleate all’art. 17 comma 2 del DPR 380/2001, che pacificamente non ricorrono nel caso di specie) si applica il contributo previsto in via ordinaria, qualora si tratti di permesso oneroso deve essere versato il doppio del quantum dovuto, ossia la somma prevista dal legislatore per l’attività  di trasformazione del territorio moltiplicata per due. Il meccanismo sanzionatorio stabilito non può quindi giungere a rendere cogente il versamento di una quota (il costo di costruzione) che non è applicata in via ordinaria, proprio perchè la pertinente disposizione è chiara nel mantenere inalterate le regole di determinazione del corrispettivo di diritto pubblico, salvo imporre il versamento del quantum raddoppiato ovvero – in caso di esonero – la quota singola.
2. In conclusione, il ricorso deve essere accolto, con l’accertamento della “non debenza” da parte della ricorrente del contributo di costruzione versato e con la condanna dell’amministrazione comunale alla restituzione del quantum indebitamente percepito, oltre agli interessi maturati dalla data di notificazione dell’atto introduttivo del presente giudizio. Dispone infatti l’art. 2033 c.c. che “chi ha eseguito un pagamento non dovuto ha diritto di ripetere ciò che ha pagato. Ha inoltre diritto ai frutti e agli interessi dal giorno del pagamento, se chi lo ha ricevuto era in mala fede, oppure, se questi era in buona fede, dal giorno della domanda”. In assenza di prova contraria, deve presumersi la buona fede dell’amministrazione comunale (cfr. sentenze T.A.R. Brescia, sez. I – 20/5/2019 n. 499; sez. II – 2/5/2019 n. 426).
3. Quanto alla rivalutazione monetaria, occorre osservare che l’obbligazione di restituzione dell’indebito genera, ai sensi dell’art. 2033 cod. civ., esclusivamente l’obbligazione accessoria di interessi (T.A.R. Veneto, sez. II – 20/7/2020 n. 621; T.A.R. Lombardia Brescia, sez. I – 17/6/2019 n. 574; T.A.R. Sicilia Catania, sez. I – 5/10/2018 n. 1893; T.A.R. Toscana, sez. III – 20/12/2016 n. 1827), fermo che parte ricorrente non ha dimostrato un maggior danno che resterebbe non compensato dalla corresponsione degli interessi (T.A.R. Piemonte, sez. II – 21/5/2018 n. 630).
4. Il Comune intimato dovrà  conseguentemente provvedere – entro 90 giorni dalla comunicazione della presente pronuncia – alla restituzione del quantum dovuto. La somma dovrà  essere maggiorata degli interessi, calcolati dalla data di notificazione del ricorso fino al saldo.
5. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo. Deve essere rigettata l’istanza di condanna addizionale per violazione dei canoni di lealtà  e probità : la pretesa avanzata (deposito di note di udienza dopo l’opposizione all’istanza di discussione da remoto), seppur insuscettibile di positivo apprezzamento, non appare lesiva dei canoni di correttezza e diligenza, rientrando nell’ambito di una consentita strategia processuale.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando accoglie il ricorso in epigrafe, e per l’effetto condanna il Comune resistente a rimborsare alla ricorrente – nel termine fissato in narrativa – la somma indebitamente riscossa a titolo di contributo di costruzione, maggiorata di interessi calcolati dalla data di notificazione del ricorso fino al saldo.
Condanna l’amministrazione resistente a corrispondere alla Società  ricorrente la somma di 3.500 € a titolo di compenso per la difesa tecnica, oltre a oneri di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
La presente sentenza è depositata con le modalità  previste dal processo telematico, e la Segreteria della Sezione provvederà  a darne comunicazione alle parti.
Così¬ deciso nella camera di consiglio del giorno 25 novembre 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto in video-conferenza, con l’intervento dei magistrati:
Giancarlo Mozzarelli, Presidente
Maria Ada Russo, Consigliere
Stefano Tenca, Consigliere, Estensore

Sommario: 1.- La crisi della rappresentanza e la soluzione della democrazia deliberativa; 2.- la più vistosa declinazione della democrazia deliberativa: il dibattito pubblico; 3.- La crisi economica indotta dalla pandemia e la sacrificabilità del dibattito pubblico; 4.- I problemi connessi alla derogabilità del dibattito pubblico; 5.- Il rischio dell’eterogenesi dei fini.

1.- La crisi della rappresentanza e la soluzione della democrazia deliberativa.

L’analisi della genesi, delle ragioni e della (più recente) previsione della derogabilità (condizionata) dell’istituto del dibattito pubblico consente di svolgere alcune considerazioni, più politologiche che giuridiche, sui caratteri della democrazia indotti dalla crisi della rappresentanza e, da ultimo, da quella economica (prodotta dall’emergenza sanitaria).
La crisi della democrazia (e, con essa, della governabilità), originata dalla crescente prevalenza delle tecnostrutture, della grande finanza e dei vincoli fiscali – esterni e sovranazionali – sui tradizionali meccanismi della rappresentanza politica, ha prodotto due spinte opposte: quella di una democrazia immediata e decidente, che sacrifica le istante partecipative e le procedure decisionali ordinarie, finendo spesso per trasmodare nel populismo o, comunque, nella disintermediazione tra governanti e governati; e quella, antitetica, di una democrazia partecipata, che assorbe i conflitti e restituisce un ruolo attivo ai cittadini nei processi decisionali.
Negli ultimi anni, peraltro, è emerso un ulteriore modello, che tenta di coniugare entrambe le predette istanze: quello della democrazia diretta, esercitata nelle forme di una permanente consultazione dei cittadini su piattaforme telematiche (e democracy); quest’ultimo modello, di dubbia compatibilità, nelle sue accezioni più estreme, con la democrazia costituzionale, serve a contemperare le esigenze di decisioni rapide con quelle della partecipazione, ma finisce per svuotare (e per confliggere con) il ruolo delle istituzioni, oltre chè per alterare i meccanismi della rappresentanza.
La dialettica tra le diverse soluzioni alla crisi della rappresentanza ha prodotto, peraltro, un progressivo affinamento dei modelli di governo, tra i quali il più avanzato è senz’altro quello della democrazia deliberativa[1].
Si tratta di una declinazione della democrazia partecipativa, che prevede il coinvolgimento dialettico dei cittadini nella fase che precede la decisione e che comporta il loro ascolto e la discussione delle diverse opzioni ipotizzate (ivi compresa la c.d. “opzione zero”)[2].
Nella sua accezione più astratta ed utopistica il confronto deve proseguire finché non si raggiunge una condivisione della comunità di riferimento in ordine alla scelta oggetto della discussione, ma, anche nelle versioni più miti e meno velleitarie, il dibattito serve in ogni caso a definire scelte, se non proprio unanimemente condivise, il più possibile vicine alle posizioni emerse nel confronto con una cittadinanza attiva e, quindi, meno conflittuali e divisive.
Perché possa utilmente conseguirsi l’obiettivo di decisioni stabili e condivise, resta, in ogni caso, indispensabile che la discussione sia avviata tempestivamente (e, cioè, prima che la decisione sia stata sostanzialmente già assunta) e, soprattutto, che il confronto si basi su informazioni accessibili, esaurienti e trasparenti[3] (senza le quali il dibattito si rivelerebbe del tutto sterile e improduttivo).
L’ambito in cui tale forma partecipativa si è imposto con maggiore forza è quello delle decisioni attinenti alla programmazione e alla localizzazione di grandi infrastrutture o di impianti energetici.
Si tratta, infatti, di processi decisionali in cui l’esigenza di ascolto dei residenti è maggiormente avvertita, in considerazione del rilevante impatto che i provvedimenti da assumere producono sulle comunità locali.

2.- la più vistosa declinazione della democrazia deliberativa: il dibattito pubblico.

Nell’ordinamento italiano tale istanza partecipativa è stata assicurata e soddisfatta con la previsione del dibattito pubblico[4] (disciplinato con il d.P.C.M. n.76 del 2018, emanato in attuazione dell’art.22 del d.lgs. n.50 del 2016, ma anticipato da alcune leggi regionali), che costituisce la più vistosa espressione della democrazia deliberativa, di cui presenta tutti i caratteri essenziali.
Si tratta di un istituto che, secondo le dichiarate intenzioni, dovrebbe servire (il condizionale è imposto dall’assenza di dati significativi sulla sua prima attuazione) ad accrescere l’efficacia delle decisioni sulla localizzazione delle grandi opere e degli impianti energetici, prevenendo il conflitto, assorbendo e amministrando, nella fase istruttoria, il confronto (altrimenti antagonistico e litigioso) con la collettività locale ed allargando, così, la base di consenso degli interventi.
Il dibattito pubblico, e, quindi, il concorso dei cittadini alle decisioni relative alla localizzazione di gradi infrastrutture, appare, peraltro, anche utile ad attenuare la crisi di fiducia nei governanti (meglio: negli amministratori).
La distanza tra governati e governanti (meglio: tra amministrati e amministratori) è sicuramente destinata a ridursi, nella misura in cui il confronto consente ai cittadini di fare udire la loro voce e le loro opinioni, costringendo in tal modo i decisori a tenere conto della loro posizione e contribuendo a ripristinare quella fiducia che ha minato i meccanismi di rappresentanza e di delega di responsabilità, che non si esauriscono più con il voto, ma che si alimentano, così, di una dialettica proficua ed efficiente all’interno dei processi decisionali di maggiore impatto sulla vita degli amministrati.
È vero che resta elevato il rischio che nel dibattito pubblico prevalgano approcci ideologici e militanti, a scapito di quello razionale e neutrale su cui si fonda l’istituto, ma è anche vero che, in astratto, per come regolato, rimane uno strumento che coinvolge in modo ordinato i cittadini nel processo decisionale e che, quindi, vale ad accorciare la distanza che li separa da politici e amministratori.
Quanto, invece, alla idoneità del dibattito pubblico (la cui disciplina positiva ci asteniamo dall’esaminare nel dettaglio) a scongiurare conflitti e ad assicurare stabilità alle scelte sulla localizzazione di gradi opere, non resta che attendere gli esiti della sua amministrazione e, soprattutto, gli indirizzi giurisprudenziali sull’inevitabile contenzioso che ne deriverà.
Occorrerà, in particolare, verificare in che misura venga evitato il rischio (concreto) che la consultazione dei cittadini produca effetti opposti a quelli auspicati e, cioè, un’eccessiva dilatazione dei tempi dell’istruttoria, una burocratizzazione ipertrofica della procedura e, soprattutto, un aumento, anziché un abbattimento, del contenzioso attinente alle scelte sulla localizzazione delle infrastrutture.
Una volta, infatti, che si prescrive che gli esiti del dibattito pubblico debbano essere considerati dalla stazione appaltante (mediante l’esplicitazione, nel dossier conclusivo, delle ragioni che hanno condotto a non accogliere eventuali proposte) e, soprattutto, una volta che gli interessi dei residenti entrano nel procedimento in modo formale, si espone la decisione conclusiva, ove non esattamente in linea con le posizioni emerse nel dibattito, a contestazioni giurisdizionali, sotto il profilo sia di violazioni procedimentali, sia, e soprattutto, sulla congruità della motivazione in relazione agli esiti del dibattito.
In altri termini, la procedimentalizzazione dell’ascolto dei cittadini produce, di per sé, un rischio effettivo di contenzioso su tutti gli aspetti della consultazione, nonché sulla scelta conclusiva.
Si tratta di effetti perversi che, se si dovessero verificare, produrrebbero rallentamenti e incertezze e, quindi, risultati antitetici rispetto a quelli voluti con l’introduzione dell’istituto.
La più efficace attuazione dell’istituto dipenderà, peraltro, non solo dalla più equilibrata e proporzionata amministrazione della procedura, ma anche dalla giurisprudenza amministrativa: un sindacato eccessivamente penetrante sul merito delle scelte politiche, per mezzo di una disamina invasiva della coerenza della motivazione, finirebbe, infatti, per costituire un ostacolo alla realizzazione dei risultati attesi dall’innovazione; così come un ampliamento della legittimazione e dell’interesse a ricorrere, esteso a comitati o associazioni che, secondo la giurisprudenza attuale, non avrebbero accesso alla giustizia contribuirebbe al fallimento degli obiettivi voluti dal Legislatore

3.- La crisi economica indotta dalla pandemia e la sacrificabilità del dibattito pubblico.

Quando, tuttavia, l’assetto della dialettica tra le istanze di decisioni immediate ed efficaci e le esigenze di ascolto della cittadinanza sembravano aver trovato una soluzione equilibrata nella regolazione del dibattito pubblico (e prima di poterne verificare l’efficacia e l’utilità), è deflagrata la crisi indotta dalla pandemia, che ha riproposto la tensione tra i predetti interessi.
I vantaggi prodotti dal dibattito pubblico sono, infatti, improvvisamente apparsi come ostacoli e impedimenti alla celere realizzazione di opere infrastrutturali, la cui rapida attuazione è divenuta una priorità per la più rapida uscita dalla crisi economica nella quale è piombato il settore dei lavori pubblici.
Le inevitabili complicazioni indotte dal dibattito pubblico, che, nella migliore delle ipotesi, implica un allungamento dei tempi di approvazione del progetto e, nella peggiore, produce una coda contenziosa sui suoi esiti decisori, sono state, in particolare, avvertite come riferite a una delle “fasi burocratiche” alle quali poteva rinunciarsi, senza troppi danni, nel periodo dell’emergenza, al fine di accelerare l’esecuzione delle grandi opere.
Quale istituto non imposto dalle direttive europee di riferimento, ma introdotto dal Legislatore con le finalità sopra identificate, è apparso come uno di quegli appesantimenti burocratici che potevano essere sospesi, senza la preoccupazione di incorrere in contestazioni di infrazione del diritto europeo, nella fase dell’emergenza.
E’ così che, in sede di conversione del d.l. “semplificazioni” (n.76 del 2020), è stato inserito un comma (6-bis) all’art.8, che introduce un complesso meccanismo preordinato a derogare all’obbligo del dibattito pubblico, per un tempo limitato (fino al 31 dicembre 2023) e a determinate condizioni.
La disposizione è, tuttavia, costruita secondo una tecnica che non produce alcuna certezza (in contrasto con il dichiarato effetto di semplificazione del provvedimento nel quale è inserita) e che affida a diverse Autorità la responsabilità di disapplicare le norme (primarie e secondarie) che regolano il dibattito pubblico.
Se appare, in astratto, comprensibile l’esigenza di introdurre deroghe temporaneamente limitate ad adempimenti amministrativi giudicati sacrificabili, nella fase in cui la crisi colpisce più duramente un settore economico strategico come quello dei lavori pubblici, deve, allo stesso tempo, riconoscersi che la tecnica utilizzata per perseguire tale esigenza si presenta affetta da difetti che la rendono problematica o, addirittura, dannosa.
Prescindendo da un’analisi dettagliata della norma, si rileva che, al pleonastico incipit (ormai entrato, in maniera inappropriata, nella prassi del linguaggio normativo) sulle ragioni dell’intervento, seguono il riconoscimento alle (sole) amministrazioni aggiudicatrici del potere di chiedere la deroga all’attuazione della normativa sul dibattito pubblico, alle regioni la facoltà (“possono autorizzare”) di assentirne la disapplicazione e la configurazione di tale potestà come condizionata dalla duplice condizione della valutazione (da parte delle stesse regioni) del “particolare interesse pubblico e rilevanza sociale” delle opere considerate e del “previo parere favorevole della maggioranza delle amministrazioni provinciali e comunali interessate”.

4.- I problemi connessi alla derogabilità del dibattito pubblico.

4.- Dalla lettura della norma possono trarsi due tipologie di considerazioni: politologiche e giuridiche.
4.1- Le prime attengono proprio alla tensione tra le due visioni della democrazia e della governabilità riassunte all’inizio.
Nella difficoltà, più politica che tecnica, di sacrificare del tutto le istanze della partecipazione e, quindi, di stabilire una deroga assoluta (ancorchè temporanea) all’applicazione della normativa sul dibattito politico, si è preferito identificare una soluzione che tenti di ancorare la sospensione dell’istituto a presupposti che servano, in ogni caso, anche in difetto del confronto con la collettività dei cittadini, a salvaguardare una considerazione dei loro interessi.
In questa prospettiva, vanno lette, innanzitutto, l’attribuzione alle regioni del potere di autorizzare la deroga (che potrebbe, tuttavia, anche intendersi come uno scarico di responsabilità da parte del Governo) e la previsione come obbligatorio e vincolante (così, almeno, pare di dover decifrare la sua previsione, tenuto conto del tenore letterale della sua formulazione) del parere della maggioranza delle amministrazioni provinciali e comunali coinvolte.
Entrambe le previsioni assolvono alla funzione di responsabilizzare, nella decisione di disapplicare il dibattito pubblico, le istituzioni più vicine ai cittadini interessati dall’intervento, in coerenza con il principio costituzionale della sussidiarietà verticale (che impone di imputare le funzioni al livello di governo più prossimo ai cittadini da esse interessati).
Si tratta di una responsabilità più politica (e, come tale, libera) che amministrativa, ma, nondimeno, il Legislatore ha inteso conformare la potestà autorizzatoria con la previsione che le Regioni possono assentire la deroga “ove ritengano le suddette opere di particolare interesse pubblico e rilevanza sociale”.
Ora, anche prescindendo dalla genericità dei concetti utilizzati, che si prestano ad essere intesi secondo una latitudine valutativa pressoché illimitata (con la conseguenza della inutilità della loro previsione), resta il dubbio del significato dell’apprezzamento affidato alle regioni.
Dalla lettura della norma pare di capire che, se le opere presentano quei caratteri, le regioni possono autorizzare la deroga, con la conseguenza che, al contrario, se non li presentano, la deroga non può essere assentita.
Sennonché tale lettura si presta a due osservazioni.
La prima è che, ancorchè le opere presentino quei caratteri, le regioni conservano un ulteriore margine di discrezionalità, nel senso che potrebbero negare la deroga, anche a fronte di richieste che concernono infrastrutture di particolare interesse pubblico e rilevanza sociale.
Ne consegue che si sommano due valutazioni discrezionali, dai contenuti indefiniti, e, perciò, del tutto inutili.
Resta il convincimento che le regioni svolgeranno una valutazione molto libera (politica, appunto) circa la disapplicazione dell’istituto del dibattito pubblico, con gli unici due limiti (cogenti) che non possono autorizzare la deroga se non è stata formalizzata una richiesta da parte dell’amministrazione aggiudicatrice e, in ogni caso, se non è stato espresso un parere favorevole della maggioranza degli enti locali interessati.
Ma, in ogni caso, resta un ulteriore dubbio sulle ragioni della previsione: la rilevanza pubblica e sociale dell’intervento sembra che venga considerata dal Legislatore un fattore che consente la disapplicazione del dibattito pubblico; sennonché, le ragioni dell’istituto, per come sopra identificate, sembrano imporre la dinamica opposta: se l’opera presenta un consistente impatto, anche sociale, sulla collettività di riferimento, il confronto con la cittadinanza deve intendersi indispensabile, e non scarificabile.
La democrazia deliberativa si impone, infatti, proprio a fronte di decisioni che, per la loro rilevante incidenza sulla sfera dei destinatari, esigono le più ampie partecipazione e condivisione della cittadinanza.
4.2- Quanto alla costruzione giuridica della norma e al suo prevedibile (dis)funzionamento, è sufficiente osservare che il segnalato difetto di presupposti chiari per il corretto esercizio della potestà di autorizzazione della deroga si presta a contestazioni contenziose.
L’amministrazione aggiudicatrice potrebbe, infatti, dolersi del diniego di autorizzazione della deroga (denunciando, ad esempio, la carenza della motivazione), gli enti locali potrebbero dolersi di una decisione regionale difforme dal parere, soprattutto quando condizionato (da intendersi quale esito non precluso dalla lettera della disposizione), comitati o associazioni di cittadini potrebbero dolersi della deroga assentita dalla regione, contestando il corretto esercizio della discrezionalità ad essa riservato (anche sotto il profilo della congruità della motivazione e della completezza dell’istruttoria).
Non appare, inoltre, chiaro come debba computarsi la maggioranza delle amministrazioni provinciali e comunali interessate, titolari della competenza a formulare il parere sulla deroga, né come le stesse debbano essere indentificate, né le modalità di espressione del parere, né il ruolo (pretermesso) delle città metropolitane.
Come si vede, l’attuazione della norma si presenta oltremodo problematica, anche per l’assenza di una, pur scarna, disciplina procedimentale.
Difetta, infatti, la previsione di termini per l’esercizio delle potestà (propositive, consultive e decisorie) contemplate e di norme di coordinamento con il regolamento sul dibattito pubblico, soprattutto in ordine alla tempistica dell’attivazione (ma anche della definizione) della procedura di deroga.
Né, peraltro, le disposizioni procedurali risultano affidate a un atto di normazione secondaria o a un’intesa in Conferenza unificata.
Emerge, quindi, chiaro il rischio di difficoltà interpretative ed applicative, che impegneranno, con impiego di tempo ed energie, le amministrazioni e la giurisdizione sulla corretta esegesi e sulla più coerente attuazione di una disposizione che era stata, in realtà, immaginata e costruita per semplificare la progettazione (e la successiva realizzazione) delle grandi opere.

5.- Il rischio dell’eterogenesi dei fini.

La sommaria disamina della norma impone ulteriori riflessioni sulla qualità dell’attività normativa e sulla necessità di fondare gli interventi su una previa analisi di impatto seria e attendibile, al fine di evitare l’introduzione di disposizioni che, lungi dal produrre gli effetti attesi, ne producono di antitetici.
Nel caso esaminato, in particolare, è agevole prevedere che gli effetti di semplificazione auspicati dal Legislatore con l’introduzione del meccanismo di derogabilità della normativa sul dibattito pubblico vengano vanificati e che, anzi, secondo le dinamiche proprie dell’eterogenesi dei fini, si accresca il contenzioso sulla localizzazione delle opere.
Con l’ulteriore conseguenza (non voluta, ma probabile e agevolmente prevedibile) che lo sviluppo infrastrutturale, anziché accelerare, ne risulti frenato.
Il dibattito pubblico non è certo l’unica fattispecie in cui le istanze di una celere uscita dalla crisi (sanitaria ed economica) indotta dalla pandemia e la necessità dell’ossequio dovuto agli ordinari processi decisionali democratici (oltre chè ai diritti e alle libertà dei cittadini) entrano in frizione, ma rappresenta un caso emblematico di questa tensione e ci consegna, ancora una volta, un quadro confuso di regolazione del conflitto.
Resta, da ultimo, da osservare che la partecipazione dei cittadini alle scelte attinenti alla localizzazione delle grandi opere rappresenta senz’altro un fattore di compensazione delle tensioni prodotte dalla crisi di fiducia verso la rappresentanza pura, ma il ruolo deliberativo della comunità dei residenti non dev’essere, per altro verso, enfatizzato oltre il limite della ragionevolezza, al fine di non cadere nei vizi (altrettanto gravi) di quella che Bobbio definiva (con preoccupazione) cittadinanza “totale”[5].

Note a prima lettura in tema di collegio consultivo tecnico

1. Premessa
2. Tipologia dei collegi
3. Composizione e incompatibilità
4. Costituzione del collegio
5. Ambito oggettivo di operatività
6. Procedura
7. Natura ed impugnabilità della decisione del collegio
8. Collegio consultivo tecnico per le fasi antecedenti l’esecuzione dei lavori
9. Gli interventi del collegio consultivo in tema di sospensione dei lavori e di risoluzione del contratto
10. Coordinamento con l’accordo bonario e transazione
11. Conclusioni
***

1. Premessa

L’art. 6 del c.d. decreto semplificazioni (d.l. 16 luglio 2020, n. 76 “Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale“) convertito in legge 11 settembre 2020, n. 120 prevede l’istituzione di un collegio consultivo tecnico con funzioni di assistenza per la rapida risoluzione delle controversie o delle dispute tecniche di ogni natura suscettibili di insorgere nel corso dell’esecuzione dei lavori pubblici.
La legge di conversione non ha apportato modifiche significative ad eccezione del termine di applicazione (dal 31 luglio 2021 al 31 dicembre 2021) e della disciplina sulla professionalità richiesta per dieci anni e non più per cinque.
Trattasi di un istituto molto importante da apprezzare nella sua portata generale, in quanto può senz’altro costituire uno strumento incisivo non solo per deflazionare il contenzioso, ma soprattutto per prevenirlo e comunque per superare stalli decisionali che precludono o alterano l’andamento dei lavori (basti pensare alle tante opere pubbliche incompiute).
Caratteristica innovativa e fondamentale, anche rispetto a precedenti esperienze, è la continuità del collegio per tutta la durata dell’appalto, come ausilio delle parti per superare problematiche esecutive; caratteristica che lo rende un organismo che “gestisce” l’appalto più che un occasionale organo decisorio o consultivo (secondo le competenze attribuite).
Nel contempo, la nuova disciplina attribuisce poteri molto ampi al collegio, senz’altro valorizzati rispetto alle precedenti mai decollate previsioni dell’istituto ex art. 207 del D.lgs 18 aprile 2016 n. 50[1], abrogato dall’art. 121, co. 1 del D.lgs 19 aprile n. 56 e poi reintrodotto dall’art. 1 della L. 14 giugno 2019 n. 55[2], più penetranti anche delle esperienze straniere (alle quali si ispira), soprattutto anglosassoni[3], nelle quali ha offerto risultati apprezzabili in termini di riduzione dei costi e dei tempi.
Ma nonostante le novità introdotte, la normativa presenta gravi lacune e criticità su punti fondamentali che ne inficiano l’attuazione ab initio[4] e che debbono essere considerate proprio in ragione del mancato decollo delle precedenti esperienze.
Ed infatti, nonostante l’interesse manifestato prima facie, l’impatto con la realtà operativa si caratterizza per la mancata costituzione di collegi consultivi, nonostante l’obbligatorietà ex lege, proprio perché le perplessità (v. infra) hanno indotto sia le stazioni appaltanti, sia le imprese a non dare corso all’istituto.
Si manifesta pertanto l’esigenza di un approfondimento, al fine di puntualizzare le incertezze interpretative, che caratterizzano le attuali disposizioni e di apportare le necessarie modifiche per consentire il più agevole decollo dell’istituto.

2. Tipologia dei collegi

Al fine di delineare le maggiori criticità del collegio consultivo tecnico, va, innanzitutto ricostruita brevemente la nuova disciplina per analizzare le singole problematiche di applicazione concreta, a partire dalla individuazione delle varie connotazioni dell’istituto[5].
Al di là di ulteriori approfondimenti in relazione a specifiche problematiche soprattutto in ordine alla valenza delle decisioni, il collegio sembra configurarsi come un organismo terzo (equidistante rispetto alle parti), non funzionalmente inserito nell’apparato dell’amministrazione (posizione altrimenti inconciliabile con la funzione da svolgere per entrambe le parti) per la definizione preventiva delle controversie in linea con lo sviluppo degli alternative dispute resolution, come tra l’altro specificato dall’art. 6, c. 1 che qualifica le competenze del collegio in termini di “assistenza”, dovendosi ritenere che una diversa qualificazione (in termini di arbitrato) dovrebbe trovare fondamento ben più puntuale nel testo normativo[6].
In effetti, sono state previste tre diverse tipologie di collegio: le prime due riguardano la fase di esecuzione dei lavori pubblici; la terza le fasi antecedenti all’esecuzione (art. 6, comma 5).
In effetti le prime due tipologie di collegio sono simili, in quanto entrambe si costituiscono solo prima dell’avvio dei lavori (per i contratti in corso entro trenta giorni dall’entrata in vigore del decreto-legge) e con un ambito maggiore o minore secondo la concorde volontà delle parti; sono dotate degli stessi poteri e di competenze comunque molto ampie, nel senso che ai collegi possono essere devolute controversie o dispute tecniche “di ogni natura“.
Si differenziano solo perché il primo è (o dovrebbe essere) a costituzione obbligatoria fino al 31 dicembre 2021 e riguarda i lavori soprasoglia, mentre il secondo concerne i lavori sottosoglia[7] ed è attivato in via facoltativa solo su accordo delle parti, alle quali è rimessa l’attribuzione delle competenze e dei poteri in tutto o in parte coincidenti con quelli previsti per il collegio obbligatorio.
Il riferimento legislativo all’avvio dei lavori dovrebbe consentire la costituzione, anche se non è stato ancora stipulato il contratto, in caso di consegna urgente.

3. Composizione e incompatibilità

Il collegio è composto da tre o cinque esperti di diverse discipline (ingegneri, architetti, giuristi ed economisti) con professionalità adeguate ed eterogenee (importante è il riferimento alla modellazione per l’edilizia e le infrastrutture – c.d. Building Information Modeling – BIM): il numero dei componenti è rimesso alla stazione appaltante in ragione della motivata complessità dell’opera o della eterogeneità delle professionalità richieste.
In effetti non si comprende per quale motivo tale opzione sia rimessa alla amministrazione, quando l’impianto della norma è e deve essere incentrato sull’accordo delle parti (v. infra).
La scelta dei membri spetta ad entrambe le parti di comune accordo oppure a ciascuna (per nominare uno o due componenti). Il presidente è scelto dai componenti di nomina di parte (art. 6, comma 2) e, in caso di mancato accordo, dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, per le opere di interesse nazionale, e dalle Regioni, dalle Province autonome di Trento e Bolzano o dalle città metropolitane per le opere di rispettivo interesse.
Anche tale ultima previsione desta perplessità (anche di rilievo costituzionale), soprattutto qualora le citate amministrazioni siano parti, in tal modo alterandosi il necessario equilibrio compositivo e comunque un adeguato clima di collaborazione e fiducia[8].
Sempre in tema di criticità rinvenienti dalla norma, mancano disposizioni in ordine al soggetto legittimato a nominare il componente non designato dalla parte, con evidente intralcio per la istituzione del collegio, soprattutto nell’ipotesi di obbligatorietà della costituzione che in effetti allo stato sembra del tutto vanificata nella prassi in ragione della mancata istituzione dei collegi nonostante la perentorietà dei termini stabiliti dal comma 1.
Né sono state previste norme sulla sostituzione del componente, con particolare riguardo alla competenza in proposito della parte designataria oppure di comune accordo (per il presidente non vi dovrebbero essere problemi per la nomina in caso di disaccordo, in quanto il meccanismo è previsto per legge).
D’altronde la mancata nomina, qualora vanifichi la costituzione del collegio, potrebbe essere presupposto di responsabilità erariale per l’amministrazione e di inadempimento contrattuale per l’impresa (v. infra).
Dovrebbe restare ferma invece la normativa tradizionale in tema di ricusazione[9] (per fatti sopravvenuti) e di revoca.
Anche per quanto riguarda la rinuncia all’incarico non sussistono norme limitative.
Va da sé, ovviamente, che in sede di costituzione i componenti debbono accettare l’incarico.
Ulteriore significativa carenza riguarda il regime delle incompatibilità o del conflitto d’interesse, tenuto conto che le norme hanno focalizzato l’attenzione solo sull’ipotesi della nomina dei componenti del collegio in corso di gara (ex comma 5), anche nel collegio da istituire in via obbligatoria dopo l’avvio dei lavori (comma 1) e sulla limitazione del numero di incarichi fino a 5 volte in un anno e a 10 volte nel biennio.
In mancanza di disposizioni specifiche, si dovrebbe fare riferimento ai principi generali, non potendo consentirsi l’estensione analogica rispetto ad istituti estranei alla fattispecie, anche tenendo conto, come si vedrà, della connotazione del collegio.
Si ritiene al riguardo che la soluzione migliore sia quella di un’accettazione delle parti, chiamate a dichiarare di conoscere la situazione professionale dei componenti.
Inoltre, l’Anac ha voluto sottolineare la scarsa trasparenza nella scelta dei componenti, stante la carenza di disposizioni cogenti sulla pubblicità delle nomine, in violazione dei principi che regolano l’operato della Pubblica Amministrazione soprattutto nel settore degli appalti, quali i principi di integrità e responsabilità: in proposito, si va diffondendo la prassi di istituire albi per i componenti dei collegi.
D’altronde, anche la disposizione sui requisiti dei componenti del collegio sembra contraddittoria. La comprovata esperienza richiesta, se può e deve essere maturata con la pratica professionale, mal si concilia con la disponibilità di un mero “dottorato” o di una limitata esperienza: non bisogna anche in questo caso, non bisogna perdere di vista la funzione dell’istituto che implica la necessità di conoscere le dinamiche gestionali nell’esecuzione dei contratti pubblici.

4. Costituzione del collegio

Si deve ritenere che l’attivazione della costituzione competa a ciascuna parte, salvo le problematiche connesse ad eventuali mancate nomine.
Importante è stabilire a quale organo della Stazione Appaltante competa la funzione di attivare la costituzione e/o la procedura per la nomina del collegio consultivo tecnico e su chi gravi l’onere di far rispettare le rigorose tempistiche imposte.
Per le stazioni appaltanti, nel silenzio della norma, si potrebbe fare riferimento al disposto dell’art. 31, commi 3 e 7 del d.lgs. n. 50 del 2016, per il quale in assenza di indicazioni normative è il responsabile unico del procedimento (rup) a dover espletare tali funzioni, ferma restando in tema di nomine la competenza degli organi preposti della Stazione Appaltante.
Importante è anche la previsione contenuta all’art.6, c. 2 penultimo periodo, secondo cui il Collegio si intende costituito al momento della designazione del terzo o del quinto componente, risultando così sganciato da ogni ulteriore incombente di parte e manifestando così la piena autonomia dello stesso.
Di conseguenza, il collegio può essere legittimato anche senza una delibera dell’amministrazione; né può ritenersi ammissibile una costituzione d’ufficio, restando del tutto irrilevante la delibera dopo la definizione delle nomine e comunque illegittima anche qualora le parti non procedano alla nomina.
Altrettando carente è la normativa sui compensi dei componenti, che dovrebbero essere a carico di ciascuna parte nella misura del 50%, non potendosi ammettere di seguire il regime della soccombenza tipico degli organi giurisdizionali, né tantomeno di computarli solo all’interno del quadro economico dell’opera (v. art. 6, co. 7 ultimo periodo, che in effetti si riferisce ai costi della stazione appaltante), perché in tal caso si inciderebbe l’autonomia del collegio, caricando a priori i costi alle amministrazioni (salvo eventuali problemi per i contratti in corso, che già hanno un quadro economico definito).
In effetti, nel prevedere un compenso proporzionato al valore dell’opera, al numero, alla qualità e tempestività delle determinazioni assunte, la norma sembra rimetterlo alla discrezionalità delle parti in termini esclusivamente di ragionevolezza, senza il necessario riferimento a parametri o tariffe ex art. 9 del D.l. 24 gennaio 2012 n. 1 (salva diversa decisione delle parti), soprattutto tenendo conto della permanenza del collegio per tutta la durata dei lavori, a prescindere dal numero di quesiti formulati.
È infatti previsto dall’art. 6, co. 7 un compenso fisso (c.d. gettone unico omnicomprensivo), per dare atto che il collegio comunque dovrà svolgere attività di studio e di esame dello sviluppo esecutivo della gara e/o del contratto, anche se non è chiamato ad emanare determinazioni o pareri e tenuto conto dei tempi strettissimi imposti per le decisioni.
Non è prevista la solidarietà tra le parti che potrebbe essere stabilita in via convenzionale.
Sempre in ottica acceleratoria, in caso di ritardo nelle determinazioni, è prevista una decurtazione del compenso stabilito da 1/10 ad 1/3 per ogni ritardo: inoltre, nel caso di ritardo nell’adozione di tre determinazioni o di ritardo superiore a sessanta giorni di assunzione anche di una sola determinazione, i componenti non possono essere rinnovati in altri collegi per la durata di tre anni decorrenti dalla data di maturazione del ritardo.
Non è chiaro chi possa adottare tali misure e richiedere il pagamento delle stesse: probabilmente le parti stesse.

5. Ambito oggettivo di operatività

Ciascuna parte può sottoporre al Collegio i quesiti o le questioni senza la necessità di accordo o di alcuna intermediazione amministrativa.
L’oggetto dei quesiti è senz’altro molto ampio e innovativo anche rispetto ad altri analoghi istituti, in quanto al di là delle tradizionali controversie riguarda pure le “dispute tecniche di ogni natura”. Anzi nella relazione al decreto-legge si teneva a sottolineare che “l’oggetto dell’attività concerne ogni questione rilevante per la prosecuzione dell’opera”.
Si definisce così la ratio dell’istituto, sottolineata dall’art. 6, co. 3, che finalizza l’attività del CCT alla “scelta della miglior soluzione per la celere esecuzione dell’opera”.
Nella delineata prospettiva deve quindi focalizzarsi l’ambito di operatività soggettivo e/o oggettivo, tenuto conto del riferimento legislativo (art. 6, co. 1) “ai lavori diretti all’esecuzione delle opere pubbliche & in qualsiasi stato si trovino“. Di conseguenza, può ritenersi che l’istituto è applicabile agli appalti ed alle concessioni di lavori pubblici, ivi comprese le manutenzioni, gli accordi quadro e le progettazioni di opere pubbliche.
La norma trova altresì applicazione nei settori speciali, in quanto a differenza dell’originaria previsione dell’art. 207 del CCP (oggi abrogato), non applicabile ai settori speciali, l’attuale novella non integra il Codice[10] e, pertanto, il riferimento generico alla “esecuzione di lavori pubblici“, ne legittima un’operatività generalizzata.
Sempre in ragione della specificità del dato normativo non può invece ritenersi ammissibile l’estensione agli appalti di servizi ed alle forniture, ancorché anche per questi sarebbe di grande rilevanza operativa.
In ordine alla competenza del Collegio è necessario sciogliere un dubbio, sollevato soprattutto dall’ANAC, che, sulla base degli effetti di lodo contrattuale della decisione del Collegio, pretende ricondurre il nuovo organismo nell’alveo dell’arbitrato irrituale e circoscrivere l’oggetto dell’attività solo alle controversie su diritti soggettivi e non alle mere dispute tecniche[11], che invece costituiscono un profilo centrale, sia per accelerare l’esecuzione dei lavori, sia in funzione deflattiva del contenzioso.
Ma, se si considera che anche le c.d. dispute tecniche per lo più si riflettono sul risarcimento dei danni e/o su modifiche di clausole contrattuali e che, pertanto, comunque, riguardano diritti soggettivi, non può escludersi la competenza ampia del collegio.
D’altronde, l’attribuzione degli effetti di lodo contrattuale non può ritenersi qualificare il CCT in termini di collegio arbitrale, con l’applicazione della relativa disciplina generale, anche sotto altri profili.
Alle stesse conclusioni si giunge anche in tema di riserve, già oggetto specifico degli accordi bonari.
La norma non definisce chiaramente la tipologia delle controversie: ma se si privilegia la ratio del collegio, finalizzato alla “rapida risoluzione delle controversie e delle dispute tecniche di ogni natura suscettibili di insorgere nel corso dell’esecuzione del contratto”, non possono senz’altro escludersi le riserve, in quanto comunque incidono sull’esecuzione dei lavori.
Per i contratti in corso, si pone il problema se si debbano far rientrare anche le riserve già iscritte sul registro di contabilità.
Nella prospettiva sopra delineata della ratio dell’istituto non possono sussistere dubbi sulla valutazione delle riserve, anche già formulate, senza limitazioni di soglia pur se di percentuale rilevante rispetto al valore del contratto (purché non soggette ad altri accordi bonari o transazioni in corso), nonché su quelle riguardanti errori progettuali che, ai sensi dell’art. 205, co. 2, sono escluse, ma solo qualora siano oggetto di accordi bonari.
In conclusione, l’oggetto dell’attività del collegio non può essere condizionato dalla natura della decisione, ma va individuato, considerando la finalità di individuare la soluzione migliore per la rapida esecuzione dell’opera.

6. Procedura

Per quanto riguarda la procedura, la caratterizzazione principale riguarda i tempi molto circoscritti dell’attività istruttoria e decisionale e l’ampiezza e snellezza delle modalità operative. È consentita l’operatività mediante videoconferenza o con qualsiasi altro collegamento da remoto (quindi non c’è più l’obbligo della conferenza personale) e si può procedere, oltre alla convocazione delle parti per consentire l’esposizione in contraddittorio delle rispettive ragioni, anche ad audizioni informali delle stesse, nella prospettiva – da un lato – di assunzione di dati più che di argomentazioni giuridiche; dall’altro, di favorire la scelta della migliore soluzione in una sorta di tentativo di conciliazione.
I componenti non possono far ricorso a consulenti tecnici e, quindi, si pone in risalto la necessità della particolare qualificazione professionale degli stessi.
Le determinazioni del collegio sono adottate entro termini ristrettissimi: quindici giorni decorrenti dalla data di comunicazione dei quesiti, con atto sottoscritto dalla maggioranza dei componenti, contenente una succinta motivazione che può essere integrata nei successivi quindici giorni. Solo per particolari esigenze istruttorie, le determinazioni possono essere adottate entro venti giorni dalla comunicazione dei quesiti.
I termini, senz’altro prorogabili dalle parti, sono perentori anche in ragione delle previsioni sulla decurtazione dei compensi.
La norma ha pertanto privilegiato la snellezza e flessibilità della fase decisionale senza particolari solennità o formalità.
Il collegio si scioglie autonomamente (pure in tal caso non sono definite le formalità) al termine dell’esecuzione del contratto, anche se non è chiaro a quale fase o atto si riferisca (certificato di ultimazione, stato finale, collaudo etc.) o, per i Collegi facoltativi, in data anteriore, su accordo delle parti.
Ma anche i collegi obbligatori possono essere sciolti su accordo delle parti fin dal 31 dicembre 2021: quindi anche prima dell’ultimazione dei lavori.

7. Natura ed impugnabilità della decisione del collegio

La qualificazione della decisione del Collegio è sicuramente uno degli aspetti più significativi ed innovativi della norma, attribuendo allo stesso una posizione peculiare nell’ambito dei tradizionali istituti di composizione delle controversie nel settore dei lavori pubblici.
Ai sensi dell’art. 6 comma 3, le decisioni del Collegio hanno natura di lodo contrattuale[12], nel senso che, come previsto dall’art. 808-ter del codice di procedura civile[13], la controversia è definita da una determinazione contrattuale nell’alveo del c.d. arbitrato irrituale[14], che fa assumere alla decisione valenza contrattuale con un grado di vincolatività ed effettività, che va al di là di una qualsiasi altra forma di decisione. Restano però problemi operativi a valle della decisione nel senso che bisogna valutare l’interferenza della stessa sul regime delle procedure concorrenziali conseguenti (ad esempio proroghe oppure lo sviluppo delle procedure di variante) dall’altro l’ammissibilità della prosecuzione dei lavori anche in termini di disponibilità finanziaria del quadro economico dell’opera.
In proposito rileva anche il regime dell’impugnabilità circoscritta ad ipotesi molto limitate (quasi nulle) per lo più tipiche dell’impugnabilità dei negozi giuridici.
D’altronde la valenza della decisione costituisce il fulcro dell’istituto, che lo differenzia dagli altri strumenti finora previsti per la soluzione anticipata delle controversie, con particolare riguardo all’accordo bonario che, proprio per la mancata vincolatività nei confronti delle parti, è venuto a perdere sempre più affidabilità[15].
Sotto altro profilo la previsione sul lodo contrattuale ex art. 808-ter c.p.c. si allontana dalla esperienza del Dispute Board, ove le determinazioni, vincolanti o meno per le parti, oltre ad essere sempre ricorribili mediante azione giudiziaria – come essenziale elemento di garanzia per tutti gli interessi in gioco -, possono avere valenza propedeutica rispetto al giudizio ordinario o arbitrale.
L’attribuzione legislativa della delineata natura voluta dal legislatore proprio nell’ottica di una pronta ed inoppugnabile soluzione delle controversie al fine di sbloccare le eventuali lentezze esecutive[16] comporta però nodi problematici sulla conformazione complessiva dell’istituto, sul ruolo delle parti, sull’impugnabilità della determinazione e sulla estinzione di tali effetti, in ogni caso o a seconda dell’oggetto della decisione.
In relazione al primo problema, l’imposizione legislativa della delineata natura alla decisione del collegio riecheggia il dibattito sull’incostituzionalità dell’arbitrato obbligatorio, restando ferma la necessità di un pieno accordo delle parti, ancor più con riferimento alla ipotesi di cui all’art. 808 ter c.p.c.[17], attesa la natura della stessa assolutamente derogatoria della giurisdizione.
Vero è che entrambe le parti possono escludere gli effetti della decisione in termini di lodo contrattuale, ma proprio la circostanza, che debbono entrambe concordare in forma scritta e motivata la deroga alle previsioni legislative, vanifica la libera scelta di ciascuna delle parti di subire una decisione con effetti così incisivi in termini sia di vincolatività sia di impugnabilità.
Ma se quindi una sola parte non può scegliere in autonomia gli effetti della decisione, è pacifico che si incide tale fondamentale principio. Trattasi di una “spada di Damocle” troppo pesante, la cui problematica dovrebbe essere chiarita per evitare impatti operativi sulla effettività dell’istituto.
Al limite, per superare tale empasse, si dovrebbe ipotizzare, in sede di costituzione del collegio obbligatorio (nel facoltativo è già previsto che siano entrambe le parti a determinare la natura delle decisioni), un accordo specifico sulla qualificazione delle determinazioni del collegio, poiché così non potrebbe affermarsi che una parte abbia dovuto subire la volontà del legislatore, che in tal modo non imporrebbe, ma legittimerebbe, una attribuzione, in passato sempre negata alle amministrazioni dalla giurisprudenza, in ragione della inderogabilità del sindacato giurisdizionale.
Anche sotto tale profilo si pone pertanto in risalto l’importanza di una convenzione tra le parti – accettata anche dai componenti – sulla regolamentazione della procedura collegiale, anche per quanto riguarda la natura da attribuire alle decisioni per tipologia di questioni deferite o di volta in volta su singole questioni.
Le criticità delineate introducono al tema della impugnabilità della determinazione del collegio, qualora la stessa non sia condivisa dalle parti: l’espresso riferimento al lodo contrattuale ex art. 808 ter cpc dovrebbe legittimare il deferimento all’autorità giurisdizionale, fermi restando i ristretti limiti dell’impugnativa (vizi della volontà o incapacità delle parti o degli arbitri), che evoca una inoppugnabilità sostanziale.
Qualora le parti invece ripudino il lodo contrattuale, la norma non specifica la natura della determinazione del collegio, evidentemente rimessa alla volontà delle parti. Potrebbe comunque attribuirsi valenza consultiva in termini o di parere obbligatorio o di proposta alle parti, per un successivo accordo, sempre nel rispetto degli oneri procedurali previsti per la successiva fase di definizione della soluzione. Certamente in tali casi le determinazioni sarebbero meno incisive rispetto alla ratio della norma, in quanto non imporrebbero “la miglior soluzione per la celere esecuzione dell’opera”, restando le parti libere di accettare o meno le determinazioni e comunque sarebbero soggette ai tempi delle procedure successive.
Nel contempo, per quanto riguarda l’impugnabilità da un lato non potrebbe direttamente esperirsi un giudizio ordinario o arbitrale se i lavori fossero ancora in corso (salvo le ipotesi interstiziali previste dalla giurisprudenza), in quanto manca la previsione legislativa di una condizione di procedibilità (espressamente stabilita nel regime dell’accordo bonario); dall’altro, appare improbabile il ricorso all’accordo bonario (all’esito del quale eventualmente adire il giudice), poiché potrebbero mancare i presupposti previsti dal Codice dei contratti pubblici o, comunque, l’esperimento sarebbe ripetitivo di un tentativo di intesa già vanificata.
In tali casi dovrebbero invero assumere rilievo, forse decisivo, le norme, che, in caso di mancata conformazione alla decisione del collegio statuiscono – per la stazione appaltante – la responsabilità erariale del soggetto agente e – per il privato – l’inadempimento contrattuale, fermo restando en pendant la rilevanza della norma che esclude la responsabilità erariale (salvo il dolo) nel caso di osservanza delle determinazioni del collegio.
Sotto altro profilo, e sempre in ordine alla valenza acceleratoria dell’istituto, deve rilevarsi che restano ferme le procedure necessarie per dare attuazione alla decisione (ad esempio in tema di varianti) e comunque il rilievo della disponibilità dei mezzi finanziari per darvi corso: circostanze queste ultime che possono limitare di molto l’operatività del collegio obbligatorio, pur se fornito di poteri di lodo contrattuale.
Se, invece, si dovesse attribuire solo valenza consultiva o propositiva, è chiaro che sarebbe più impervio adire il giudice o fare ricorso ad altri strumenti, determinandosi il permanere della situazione di stallo dei lavori, che la legge vuole vanificare.

8. Collegio consultivo tecnico per le fasi antecedenti l’esecuzione dei lavori

Al comma 5 dell’art. 6 si prevede che le stazioni appaltanti, tramite il responsabile unico del procedimento, possono costituire un collegio consultivo tecnico formato da tre componenti, per risolvere problematiche tecniche o giuridiche di ogni natura suscettibili di insorgere anche nella fase antecedente alla esecuzione del contratto. Nell’ambito di tali controversie sono espressamente ricomprese le determinazioni delle caratteristiche delle opere e le altre clausole e condizioni del bando o dell’invito, nonché la verifica del possesso dei requisiti di partecipazione, dei criteri di selezione e di aggiudicazione.
Così delineata, tale tipologia di collegio consultivo tecnico risulta completamente diversa dalle due precedentemente esaminate, perché riguarda esclusivamente l’Amministrazione (ed essenzialmente la procedura di gara), senza coinvolgimento delle imprese (infatti le spese sono a carico della s.a.).
Ma proprio per tale motivo risulta uno strumento innovativo e “coraggioso”, dal momento che le precedenti discipline dell’istituto non consentivano di rimettere ad un organo autonomo la risoluzione di questioni controverse addirittura durante l’espletamento della procedura di gara.
Ma anche se in via di principio è indiscussa l’utilità dello strumento, in effetti si manifestano perplessità, sia per evidenti lacune interpretative, sia per la complessità e delicatezza dei compiti da espletare, sia per l’incisione della posizione dei concorrenti durante lo svolgimento della procedura di gara.
Sotto tale profilo la norma, ancorché attribuisca una competenza molto ampia, non chiarisce la natura delle decisioni del collegio, ma, attesa l’ampiezza dei compiti e la mancata partecipazione delle imprese, non può neanche ipotizzarsi la valenza di lodo contrattuale (come previsto per le altre due tipologie di collegio): quindi, la determinazione resterebbe in un ambito strettamente consultivo nei confronti della sola stazione appaltante, ferma restando la moral suasion, ove si ritenga applicabile l’operatività di una responsabilità erariale in caso di inosservanza (e di esclusione della stessa in caso di osservanza).
In tale prospettiva, emerge altresì la necessità di coordinamento della novella con le competenze dell’ANAC[18] in sede di precontenzioso, trattandosi all’evidenza di rimedi alternativi per risolvere problemi durante la procedura di gara. Ma proprio l’esperienza dell’ANAC dimostra che tali rimedi non possono essere satisfattivi, nella misura in cui resta centrale il sindacato giurisdizionale.
Resta fermo comunque che, qualora l’esito delle determinazioni del collegio in tema di modifiche contrattuali, caratteristiche dell’opera, requisiti dei concorrenti etc. incida sugli atti di gara in corso, si evidenzierebbe comunque la necessità di una riedizione della procedura.
Si sottolinea inoltre che, anche se sono differenti le due tipologie di collegio, ante e post avvio dell’esecuzione dei lavori, il comma 5 dell’art. 6 espressamente legittima la continuità dello stesso collegio (salvo la sostituzione di uno o due membri nominati dall’Amministrazione con quelli di designazione privata) e, quindi, si valorizza ancor più il profilo della permanenza del collegio per tutte le fasi che conducono alla realizzazione dell’opera, sì da distinguerlo da altri istituti (accordo bonario, transazione etc.), che hanno vita solo occasionale circoscritta a questioni specifiche, mentre la novella valorizza il ruolo di “accompagnamento” di tutti i soggetti interessati ai fini della fattibilità dell’opera.

9. Gli interventi del collegio consultivo in tema di sospensione dei lavori e di risoluzione del contratto.

Per completare il quadro delle competenze del CCT, si segnalano le previsioni dell’art. 5 in tema di sospensione dell’esecuzione dell’opera.
In particolare, il comma 2 stabilisce che, nell’ipotesi di sospensione disposta per gravi ragioni di ordine pubblico o tecnico, il collegio, entro quindici giorni dalla comunicazione della sospensione allo stesso, emana una determinazione per consentire la prosecuzione dei lavori.
Nel caso di sospensione disposta per gravi ragioni di interesse pubblico, sempre entro quindici giorni dalla comunicazione della sospensione o della causa che potrebbe provocarla, il collegio adotta una determinazione, con la quale accerta la causa tecnica di legittima sospensione e indica le modalità per proseguire i lavori e le eventuali modifiche necessarie da apportare per la realizzazione dell’opera a regola d’arte.
Infine, nell’ipotesi di impossibilità di proseguire i lavori per qualsiasi motivo, la stazione appaltante richiede parere al collegio se debba procedere alla risoluzione del contratto oppure se è possibile proseguire con il medesimo soggetto.
Trattasi di fattispecie nella quale si pone in risalto il ruolo fondamentale assegnato al CCT soprattutto in termini di gestione dell’appalto in uno dei momenti più delicati durante l’esecuzione dello stesso.
Nei primi due casi, infatti, il collegio decide, salvo diverso accordo delle parti, con lodo contrattuale; quindi, con una determinazione sostituiva della volontà delle parti, vincolante sia per la stazione appaltante, sia per l’impresa, sostituendosi alle stesse: decisione da assumere in ristrettissimi termini (anche tenuto conto della presupposizione di una conoscenza del collegio dell’evoluzione del rapporto) nonostante la delicatezza, soprattutto in ordine alle eventuali modifiche/varianti e alla disponibilità di adeguate risorse finanziarie.
Nell’altra fattispecie e comunque qualora al collegio non vengano attribuiti decisioni a valenza di lodo contrattuale, il collegio emana un parere obbligatorio, ma non vincolante per le parti in carenza di un dato testuale in tal senso.
Non è chiaro, come già segnalato nell’esaminare i compiti del collegio, se possono ritenersi superati per ragioni di emergenza le ordinarie procedure, per i provvedimenti conseguenti (per esempio varianti) e se in ipotesi di mancanza di fondi possa procedersi per stralci in attesa di nuove risorse.
Nella terza ipotesi prevista dall’art. 5 l’intervento del CCT è qualificato espressamente come parere obbligatorio, al quale comunque la stazione appaltante può non conformarsi, previa adeguata motivazione.

10. Coordinamento con l’accordo bonario e transazione

Sulla scorta del quadro delineato, si rappresenta infine la necessità di coordinare i rapporti della nuova figura con gli altri istituti di risoluzione anticipata delle controversie: accordo bonario (art. 205 CCP) e transazione (art. 208 CCP). Per quanto riguarda quest’ultima bisogna tenere conto tra l’altro della natura residuale di tale rimedio ammissibile «&solo ed esclusivamente nell’ipotesi in cui non risulti possibile esperire altri rimedi alternativi all’azione giurisdizionale») e quindi della preclusione dello stesso dopo l’introduzione del Collegio consultivo.
Inoltre, bisognerebbe approfondire se nell’ipotesi di decisione non vincolante possa successivamente farsi ricorso alla transazione, che tra l’altro richiede l’acquisizione di ulteriori pareri con evidenti problematiche soprattutto se si discostano dalla decisione del collegio.
Il coordinamento è altresì necessario per evitare incertezze per i collegi obbligatori relativi ai contratti in corso, soprattutto per quanto riguarda gli accordi bonari, rispetto ai quali rischia di creare sovrapposizioni di ruoli e di competenze soprattutto quando le commissioni siano state già nominate (dovrebbero comunque restare operative) e tenuto conto della sovrapposizione delle competenze (entrambe di rilievo sulle riserve).

11. Conclusioni

Le brevi note danno atto, da un lato, che la prospettiva del nuovo istituto è ambiziosa e molto importante per aiutare le stazioni appaltanti a superare i nodi che imbrigliano sul piano tecnico e giuridico la fattibilità delle opere pubbliche; dall’altro, significano un quadro normativo con gravi lacune e contraddizioni, che vanificano l’impatto attuativo, come dimostrato, fin dall’entrata in vigore della norma dalla mancata costituzione dei collegi, ancorché obbligatori per legge.
Pertanto, si sono sottolineate le criticità, proprio perché si ritiene necessario valorizzare uno strumento duttile e incisivo come il collegio consultivo tecnico per procedere quanto prima a qualche modifica per offrire un quadro regolatorio, non dico di certezza, ma almeno di chiarezza, minimun per le valutazioni strategiche delle amministrazioni e delle imprese.
Nell’immediato potrebbe comunque essere utile sopperire almeno in parte alle delineate carenze con una parallela regolamentazione convenzionale dell’istituto che, d’altro canto, in un momento di crisi e in regime di emergenza sanitaria, costituisce una sfida significativa per risolvere un nodo centrale per la ripresa del Paese.

 
Pubblicato il 28/12/2020
N. 01205/2020REG.PROV.COLL.
N. 00973/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 973 del 2019, proposto dai signori Paolo N., Rosanna V., Chiara P., Farmacia della Guadagna s.n.c., rappresentati e difesi dall’avvocato Guido Corso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Guido Avv. Corso in Palermo, via Rodi, n. 1;
contro
Farmacia Ponte O. s.a.sa Dr. Pietro M. & C. s.a.s., rappresentata e difesa dall’avvocato Salvatore Pensabene Lionti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Palermo, via G. Giusti, n. 45;
nei confronti
Azienda Sanitaria Provinciale di Palermo, Comune di Palermo, Dipartimento Farmaceutico Asp Palermo non costituiti in giudizio;
e con l’intervento di
ad opponendum i signori Girolamo T., Ettore P., rappresentati e difesi dagli avvocati Oriana Ortisi e Luisa P., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
 
per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza) n. 1787/2019, resa tra le parti.
 
Visto l’art. 4 del decreto-legge 30 aprile 2020, n. 28, convertito dalla legge 25 giugno 2020, n. 70;
Visto l’art. 25 del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Farmacia Ponte O. s.a.s. Dr. Pietro M. & C. s.a.s.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2020 il Cons. Antonino Caleca; nessuno è presente per le parti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. Oggetto del presente procedimento di appello è la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della la Sicilia n. 1787/2019 del 5 luglio 2019 che ha accolto il ricorso proposto dalla farmacia Ponte O. dr. Pietro M. & C. s.a.s. con cui si chiedeva l’annullamento degli gli atti che autorizzavano gli odierni appellanti ad aprire, nel territorio del Comune di Palermo, la farmacia nei locali di via S. Maria di Gesì¹ n. 3/A (determina del direttore del Dipartimento farmaceutico dell’ASP di Palermo del 14 settembre 2018 n. 96; note del 12 settembre 2018 n. 3120/DF e del 26 settembre 2018 prot. n. 3249/DF dello stesso direttore; note del dirigente dell’Area Tecnica della Riqualificazione Urbana e della Pianificazione urbanistica del Comune di Palermo del 1° agosto 2018 prot. n. 1033909, e del 12 giugno 2018 (prot. n. 897084).
2. I fatti di causa rilevanti ai fini del decidere possono essere ricostruititi nei seguenti termini.
In attuazione di quanto previsto dall’art. 11 del d.l. n. 1/2012, convertito dalla l. n. 27/2012, il Consiglio comunale di Palermo con deliberazione n. 279 del 7 dicembre 2014 aveva individuato le nuove sedi farmaceutiche.
Nella delibera si leggono i criteri che l’Ente locale ha predeterminato per addivenire ad una razionale individuazione dei luoghi ove è indispensabile che insistano le farmacie.
Vengono individuati:
“a) criterio demografico proiettato a livello subcomunale, con riferimento alle circoscrizioni e ai quartieri;
b) individuazione, all’interno dei quartieri, di microaree caratterizzate da un’elevata densità  di popolazione o assenza o distanza dal servizio farmaceutico&”;
Concreta applicazione dei criteri, nella citata delibera, è l’individuazione delle nuove zone farmaceutiche suddivise per quartieri.
Per quel che rileva nell’ambito del presente procedimento si specifica che:
– nell’ambito del quartiere Villagrazia-Falsomiele, venivano identificate le seguenti zone: 1) Via Villagrazia (tra Viale Regione Siciliana Sud-Est e via Etna); 2) Via Belmonte Chiavelli (tra viale della Regione Siciliana Sud-Est e via Falsomiele); 3) Via Santa Maria di Gesì¹ (tra viale della Regione Siciliana Sud-Est e Via Brasa), ove ubicare l’istituenda sede farmaceutica n. 184 (oggetto del presente giudizio); 4) Via Aloi (da Viale Regione Siciliana Sud-Est a via Falsomiele);
Come previsto dalla normativa di settore, all’approvazione della delibera comunale seguiva la procedura concorsuale affidata alla Regione, che emanava apposito atto di interpello che sarà  pìù oltre preso in considerazione dal Collegio.
Espletata la procedura concorsuale da parte della Regione (con la connessa graduatoria e assegnazione delle sedi), i titolari della farmacia oggi appellanti (titolari della sede n. 184) presentavano istanza per ottenere il provvedimento dell’A.S.P. di autorizzazione all’apertura.
Nell’istanza veniva indicato come ubicazione dell’istituenda farmacia il civico n. 3/A della Via S. Maria di Gesì¹.
Il civico ricade nel quartiere “O.-Stazione” e non nel quartiere “Villagrazia-Falsomiele”.
L’esito dell’istanza veniva preceduto da un intricato scambio di note, dovuto alla immediata contestazione sollevata da parte oggi appellata, tra l’A.S.P. competente per territorio ed il Dirigente dell’Area tecnica della riqualificazione urbana e della pianificazione urbanistica del Comune di Palermo cui era affidato il compito di verificare se la sede indicata dall’istituenda farmacia fosse compatibile con le scelte di localizzazione fatte con la delibera comunale precedentemente citata.
Con una prima nota (prot. n. 847994 del 4 giugno 2018), il Dirigente comunale segnalava come l’ubicazione in Via S. Maria di Gesì¹ n. 3/A della sede n. 184 non potesse essere accolta perchè “fuori dalla sede di assegnazione, giusta nota prot. n. 568478 del 26 marzo 2018 dell’Ufficio Toponomastica del Comune di Palermo”.
Dopo appena pochi giorni con successiva nota (prot. n. 897084 del 12 giugno 2018), ribadita con nota dell’1 agosto e del 31 agosto 2018, il medesimo Dirigente cambiava opinione ed evidenziava che l’ubicazione della sede n. 184 doveva ritenersi ritersi “regolarmente allocata”.
Per motivare la nuova opinione il Dirigente asseriva che seppure “in origine la sede 184 era a diretto corredo del Quartiere Villagrazia”, la Regione in sede di concorso aveva rimodulato il bando di gara modificando l’ubicazione per la sede 184.
A dire del Dirigente, infatti, mentre nella delibera comunale era scritto che la sede doveva essere allocata in “Via Santa Maria di Gesì¹ (tra viale della Regione Siciliana Sud-Est e Via Brasa)”, nel bando non si rinviene la dicitura finale (tra viale della Regione Siciliana Sud-Est e Via Brasa)”.
L’Assessorato alla salute, chiamato in causa, con una propria nota (n. 54273 del 13 luglio 2018) si premurava a smentire l’affermazione del Dirigente comunale chiarendo che nessuna “rimodulazione” della zona relativa alla sede oggetto del contendere (rispetto a quanto stabilito dal Consiglio comunale) poteva essere addebitata all’Ente regionale, essendo quest’ultimo, al riguardo, privo di competenza ai sensi dell’art. 11 d.l. n. 1/2012 (conv. da l. n. 27/2012).
In conclusione, il Direttore del Dipartimento farmaceutico A.S.P. di Palermo adottava la determina n. 96 del 14 settembre 2018, oggetto del presente procedimento, che autorizzava gli assegnatari della sede farmaceutica 184 “all’apertura e all’esercizio della farmacia nei locali siti in Via S. Maria di Gesì¹ n. 3/A”.
Il dirigente dell’A.S.P. accompagna l’emanazione dell’atto con la specificazione che lo stesso veniva adottato “declinando eventuali responsabilità  che potrebbero derivarne”.
3. I titolari della farmacia Ponte O. s.a.s. dr. Pietro M. & c. s.a.s. si rivolgevano al giudice amministrativo per contestare l’operato del dirigente dell’A.S.P.
Venivano dedotti i seguenti vizi:
I) Violazione dell’art. 2 l. n. 475/1968, come modificato dall’art. 11 d.l. n. 1/2012 – eccesso di potere per falsità  dei presupposti – travisamento – manifesta irragionevolezza – sviamento.
II) Violazione dell’art. 2 l. n. 475/1968 (come modificato dall’art. 11 d.l. n. 1/2012, sotto ulteriore profilo – violazione dell’art. 11 d.l. n. 1/2012 – eccesso di potere per erroneità  dei presupposti sotto ulteriore profilo – manifesta contraddittorietà  sotto ulteriore profilo – incompetenza – sviamento.
III) Violazione art. 1 l. n. 475/1968 – eccesso di potere per difetto di presupposti, manifesta irragionevolezza sotto ulteriore profilo – sviamento sotto ulteriore profilo.
IV) Vizio del procedimento – eccesso di potere per manifesta erroneità  dei presupposti e manifesta irragionevolezza sotto ulteriore profilo – sviamento sotto ulteriore profilo.
4. Si costituiva nel giudizio di primo grado la parte controinteressata che, con successiva memoria, rilevava l’inammissibilità  del ricorso poichè si sarebbe dovuto impugnare sia il D.D.G. che la delibera comunale di istituzione delle nuove sedi farmaceutiche in cui la sede n. 184 è stata descritta come «via S. Maria di Gesì¹ (tra viale della Regione Siciliana Sud-Est e via Brasa)» perchè doveva ritenersi prevalente il nome della via rispetto a quello del quartiere.
Nel merito, con i propri scritti, replicava ai motivi di ricorso, chiedendone il rigetto.
5. Si costituiva in giudizio il Comune di Palermo per difendere la legittimità  dei propri atti.
6. Il Tar ha accolto il ricorso, sulla base della seguente motivazione:
– solo al Comune compete il compito di individuare le località  dove devono insistere le farmacie nel proprio ambito territoriale;
– alla Regione è attribuito solamente il compito di adottare i bandi di concorso;
– deve escludersi che il D.D.G. dell’Assessorato della salute n. 415 dell’8 marzo 2017 abbia potuto incidere su atti e attribuzioni esclusivamente riservate all’ente locale, avendo esclusiva portata ricognitiva;
– se l’atto della Regione avesse modificato il contenuto della delibera comunale dovrebbe essere dichiarato nullo e non meramente annullabile perchè adottato in violazione del criterio distributivo di poteri amministrativi tra enti diversi (Regione e Comune) e non tra organi dello stesso ente;
– l’atto di pianificazione del Comune di Palermo individua il quartiere come elemento assolutamente predominante.
Il Tar, in conclusione, accoglie il primo motivo del ricorso introduttivo ed annulla i provvedimenti impugnati. Dichiara assorbiti gli “ulteriori motivi di ricorso in quanto la ricorrente non potrebbe trarne ulteriori utilità , neppure sotto il profilo di un possibile effetto conformativo”.
7. Ricorrono in appello i signori Paolo N., Rosanna V. e Chiara P. in proprio e quali legali rappresentanti della “farmacia della Guadagna s.n.c. di Paolo N., Chiara P. e Rosanna V.”.
Il gravame è affidato a motivi particolarmente articolati.
I) Con il primo motivo si deduce l’inammissibilità  del ricorso di primo grado per carenza di interesse – Omessa pronuncia – Violazione dell’art. 112 c.p.c. cui rinvia l’art. 39 co. 1 c.p.a.
La difesa di parte appellante rileva che già in primo grado era stata dedotta l’inammissibilità  del ricorso sotto un triplice profilo: per carenza di interesse a ricorrere, per omessa impugnazione del provvedimento in ipotesi lesivo (il decreto dell’Assessorato regionale della salute pubblicato sulla G.U.R.S. 31 marzo 2017), e per omessa impugnazione della stessa delibera consiliare n. 279/2014 che aveva predisposto il piano farmaceutico. Considerato che la sentenza di primo grado non avrebbe affrontato le questioni così¬ sollevate, le stesse vengono riproposte all’attenzione del giudice di appello.
Si sostiene l’assoluto difetto di interesse a ricorrere in capo ai titolari della farmacia Ponte O. dr. Pietro M. & C. s.a.s.
L’interesse a ricorrere in capo al farmacista che si ritiene leso dal provvedimento deve essere ricostruito in base ai seguenti criteri alla stregua della normativa oggi vigente:
– quando la nuova sede viene istituita ritagliando una parte del territorio oggetto della sede di cui è titolare il ricorrente;
– quando la nuova farmacia viene aperta ad una distanza inferiore a 200 mt. (art. 1 co. 2 l. n. 475/1968);
– quando viene intaccato il bacino di utenza della sede del ricorrente e portato al di sotto del limite di 3.300 abitanti (art. 11 d.l. n. 1/2012).
Sostiene parte appellante che nel caso oggetto della presente verifica giurisdizionale non ricorre alcuna di tale ipotesi: la ricorrente si limiterebbe a rilevare che la nuova farmacia dista “meno di 600 mt.” e il lamentato calo dell’attività  risulterebbe solo lamentato e non provato.
La farmacia di cui ci si lamenta, sostiene sempre l’appellante, esisteva già da un notevole lasso di tempo, sebbene intestata ad altri titolari, senza che nessuna protesta venisse elevata da parte oggi appellata.
II) Con il secondo motivo si ripropone la problematica relativa all’omessa impugnazione del D.D. dell’Assessorato regionale della salute del 2 marzo 2017 relativo al concorso straordinario per l’assegnazione delle sedi farmaceutiche di nuova istituzione.
La problematica è stata precedentemente richiamata: la delibera del Consiglio comunale di Palermo di “individuazione delle nuove sedi farmaceutiche” in applicazione della l. 24 marzo 2012, n. 27, individua la sede 184 con la indicazione del quartiere (Villagrazia-Falsomiele) e della strada (via S. Maria di Gesì¹ tra viale della Regione siciliana Sud-Est e via Brasa), il decreto assessoriale che riguarda i concorsi per l’assegnazione delle nuove sedi farmaceutiche non conterrebbe l’indicazione del quartiere e conterrebbe solo l’indicazione viaria (via S. Maria di Gesì¹ – tra viale della Regione siciliana Sud Est e via Brasa).
Lesivo, pertanto, avrebbe dovuto essere considerato il provvedimento regionale e lo stesso avrebbe dovuto essere esplicitamente impugnato: cosa non verificatasi.
Errata sarebbe l’affermazione della sentenza che qualifica, in ogni caso, tale atto nullo e non meramente annullabile poichè potrebbe rinvenirsi, in via meramente ipotetica, il vizio dell’incompetenza relativa e non quello dell’incompetenza assoluta.
Nella materia che ci occupa, infatti, il Comune e la Regione opererebbero nell’ambito di un settore che costituisce “un ramo di amministrazione o, secondo altra terminologia, assai diffusa nella giurisprudenza, una branca amministrativa o plesso organizzativo” (pag. n. 8 dell’atto di appello).
III) Con il terzo motivo si considera il ricorso di primo grado inammissibile per non avere impugnato la delibera del Consiglio comunale di Palermo n. 279/2014.
La delibera comunale inequivocabilmente autorizzerebbe l’apertura della farmacia in via S. Maria di Gesì¹, tra viale della Regione siciliana sud-est e via Brasa.
“Nell’ottica del ricorrente questa previsione è altrettanto pregiudizievole per lui della previsione contestata nel decreto assessoriale. È per questo che la delibera consiliare avrebbe dovuto essere impugnata perchè il ricorso contro la determina dell’ASP che autorizza la apertura della farmacia potesse essere giudicato ammissibile” (pag. n. 10 dell’atto di appello).
IV) Il quarto motivo è dedicato alle ragioni di merito.
Si contesta che nella delibera del Consiglio comunale l’indicazione del quartiere possa assumere ad elemento fondamentale per individuare i luoghi di ubicazione delle istituende sedi farmaceutiche e si ritiene di dare rilievo agli ulteriori elementi indicati nell’atto comunale: il criterio demografico deve ritenersi prevalente.
Il criterio amministrativo da prendere in considerazione dovrebbe essere, a dire di parte appellante, la circoscrizione e non il quartiere. Rilievo avrebbe anche il richiamo alla “microzona”.
La legge prevede due parametri, il parametro demografico (3.300 abitanti) e il parametro della distanza fra le farmacie (non meno di 200 mt.). Nel caso di specie nessuno dei due parametri risulterebbe violato.
8. Con riproposizione dei motivi assorbiti si è costituito nel presente grado di giudizio il signor Pietro M. legale rappresentante della farmacia Ponte O. dr. Pietro M. & c. s.a.s. per resistere all’appello.
9. Il 18 novembre 2019 questo Consiglio ha accolto la domanda cautelare avanzata con l’atto di appello ed ha sospeso gli effetti della sentenza di primo grado.
10. I signori Girolamo T. e Luisa P. hanno proposto nel presente grado atto di intervento ad adiuvandum il 29 gennaio 2020.
Gli intervenienti hanno spiegato di essere titolari della sede farmaceutica n. 174 del Comune di Palermo.
A causa dell’errata collocazione della sede degli appellanti (nr. 184), si sono trovati nell’impossibilità  di collocare la farmacia all’interno dell’area stabilita inequivocabilmente dalla delibera del consiglio comunale n. 279 del 2014 e, da essi liberamente e accuratamente scelta in occasione della fase di interpello.
Motivano ancora l’intervento affermando che “qualora non venisse confermata la sentenza di primo grado, la farmacia della Guadagna avrà  occupato e sottratto definitivamente il bacino di utenza della farmacia dei Dottori P. e T., trasformando la loro razionale scelta iniziale (ormai irreversibile) in una scelta tragica, sia sotto il profilo imprenditoriale che professionale.”
11. Con memoria del 17 febbraio 2020 parte appellante, oltre che insistere nelle proprie argomentazioni difensive (si esaminano i fatturati delle sedi farmaceutiche) ha eccepito l’inammissibilità  dell’intervento dei signori T. e P..
Gli stessi non potrebbero essere considerati alla stregua di intervenienti ma di soggetti direttamente lesi dal provvedimento oggetto del presente scrutinio e quindi quali ricorrenti principali.
12. In vista dell’udienza fissata per la trattazione dell’appello le parti hanno depositato rituali memorie per ribadire le proprie richieste e suffragare le argomentazioni a sostegno delle rispettive tesi.
12.1. All’udienza del 17 dicembre la causa è stata assunta in decisione.
13. Il Collegio reputa, in via preliminare, che debba essere accolta l’eccezione di inammissibilità  formulata da parte appellante in relazione all’intervento ad opponendum dei signori Girolamo T. e Luisa P..
La giurisprudenza è ormai monolitica nell’individuare la posizione giuridica che legittima il mero intervento volontario.
L’interveniente deve prospettare un interesse indiretto, accessorio e collegato a quello azionato.
Nel caso di specie gli intervenienti devono considerarsi a tutti gli effetti alla stregua di cointeressati rispetto al ricorso di primo grado: titolari di una autonoma posizione giuridica che si pretende essere immediatamente lesa dal medesimo provvedimento impugnato con il ricorso di primo grado.
Al cointeressato spetta l’obbligo di rispettare i termini per impugnare il provvedimento considerato lesivo, non potendosi l’intervento volontario trasformare in un espediente processuale per superare gli stessi.
Gli intervenienti nell’odierno procedimento sono titolari di una sede farmaceutica e, nel motivare il proprio atto di intervento, affermano in modo estremamente chiaro di avere subito un danno diretto dalla possibilità  concessa a parte appellante di mutare la sede di ubicazione rispetto a quella asseritamente indicata nella delibera del Consiglio comunale del 2014.
Si afferma nell’atto di intervento che “..&. continueranno a subire danni per l’errata collocazione della sede n. 184. Ed infatti, qualora non venisse confermata la sentenza di primo grado, la farmacia della Guadagna avrà  occupato e sottratto definitivamente il bacino di utenza della farmacia dei Dottori P. e T.”.
La lesione della posizione soggettiva lamentata, anche in via meramente ipotetica, avrebbe imposto il ricorso avverso il provvedimento considerato immediatamente lesivo.
L’intervento dei signori T. e P. deve essere dichiarato inammissibile.
14. Passando all’esame dei motivi dedotti a sostegno dell’appello il Collegio ritiene che siano fondati nei termini che seguono.
14.1. Con il primo motivo si critica la sentenza di primo grado per avere omesso di ritenere il ricorso inammissibile per insussistenza dell’interesse a ricorre in capo alla parte oggi appellata. L’eccezione, quindi, viene formalmente riproposta e motivata con una argomentazione molto articolata.
14.2. L’eccezione non è fondata.
Il Collegio ritiene di rappresentare, fin da questo momento, quali sono stati gli obiettivi che il legislatore ha inteso perseguire con la riforma del settore farmaceutico introdotta dall’art. 11, d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, con la l. 24 marzo 2012, n. 27.
La legislazione statale, con l’art. 1, l. 2 aprile 1968, n. 475, detta la disciplina del contingentamento delle sedi farmaceutiche, individuando una specifica proporzione tra sedi farmaceutiche e numero di abitanti.
Il successivo art. 2, l. n. 475/1968 si occupa dell’individuazione delle nuove sedi farmaceutiche e della loro localizzazione, demandandone i relativi compiti ai Comuni, ed è stato novellato dall’art. 11, d.l. n. 1/2012, nell’ottica della liberalizzazione del servizio farmaceutico.
Il Consiglio di Stato, scrutinando la novella legislativa, ha affermato che “la disciplina in tema di esercizi farmaceutici tende, in linea generale, a contemperare due esigenze, non sempre convergenti: quella alla organizzazione e funzionamento del servizio farmaceutico secondo modalità  tali da garantire la sua conformazione a standards qualitativi adeguati, tenuto conto delle implicazioni che esso presenta rispetto alla tutela della salute degli utenti, da un lato, e quella dei titolari degli esercizi farmaceutici a perseguire idonei livelli di redditività  nell’attività  farmaceutica, nell’esercizio del diritto di iniziativa economica di cui essa costituisce espressione, dall’altro” (Cons. St. n. 229/2020).
Già con precedenti arresti era stato ribadito che la ponderazione di questi due interessi contrapposti è demandata al Consiglio comunale che, valutando un insieme di parametri ed applicando criteri leggibili, formula ed approva la delibera di adozione del piano farmaceutico.
“Ed invero, la scelta del legislatore statale di attribuire ai Comuni il compito di individuare le zone in cui collocare le farmacie risponde all’esigenza di assicurare un ordinato assetto del territorio, corrispondente agli effettivi bisogni della collettività  alla quale concorrono plurimi fattori diversi dal numero dei residenti, quali in primo luogo l’individuazione delle maggiori necessità  di fruizione del servizio che si avvertono nelle diverse zone del territorio, il correlato esame di situazioni ambientali, topografiche e di viabilità , le distanze tra le diverse farmacie, le quali – come si è detto – sono frutto di valutazioni ampiamente discrezionali, come tali inerenti all’area del merito amministrativo, rilevanti ai fini della legittimità  soltanto in presenza di chiare ed univoche figure sintomatiche di eccesso di potere, in particolare sotto il profilo dell’illogicità  manifesta e della contraddittorietà ” (Cons. St., sez. III, 22 marzo 2017, n. 1305).
Adottando la delibera il Comune ovviamente terrà  in considerazione anche l’interesse commerciale dei farmacisti che “deve essere preso in considerazione dall’Amministrazione ai fini del compimento di una scelta equilibrata e ragionevole, fermo restando perಠche, secondo i principi generalmente applicati laddove venga in rilievo l’esercizio di un potere di matrice discrezionale, l’interesse patrimoniale del privato è destinato a recedere ove si dimostri che è incompatibile con il prevalente perseguimento dell’interesse pubblico” (Cons. St., sez. III, 24 gennaio 2018, n. 475).
Ulteriore principio ripetutamente ribadito è che il Comune nel formulare il piano di allocazione delle sedi farmaceutiche gode di ampia discrezionalità .
“Va anche ricordato che nell’organizzazione della dislocazione territoriale del servizio farmaceutico il Comune gode di ampia discrezionalità  in quanto la scelta conclusiva si basa sul bilanciamento di interessi diversi attinenti alla popolazione, attuale e potenzialmente insediabile, alle vie e ai mezzi di comunicazione, per cui la scelta conclusiva è sindacabile solo sotto il profilo della manifesta illogicità  ovvero della inesatta acquisizione al procedimento degli elementi di fatto presupposto della decisione” (Cons. St., sez. III, 27 aprile 2018, n. 2562).
Con la delibera si raggiunge l’esatta ponderazione e composizione di tutti gli interessi in astratto contrapposti attraverso la definizione di un punto di equilibrio delicatissimo e soggetto ad una verifica da fare in tempi ravvicinatissimi, appena due anni.
Il delicato punto di equilibrio insiste in un ambito comunale e conseguentemente è destinato a subire le variazioni degli elementi che in ambito comunale hanno concorso a determinarlo.
Per essere ancora pìù chiari il piano disegnato dalla delibera del Consiglio comunale costituisce un unicum, non è la sommatoria di parti pìù o meno omogenee singolarmente individuabili e che disciplinano specifici settori del territorio comunale.
Ogni insediamento di farmacie che non rispetti quanto statuito dalla delibera del Consiglio comunale è in grado di alterare, in astratto, il punto di equilibrio raggiunto dall’Ente locale.
Ciò è dovuto alle caratteristiche dei moderni insediamenti urbani che non consentono di segmentare il territorio di competenza in compartimenti stagni assolutamente incomunicabili ed alle nuove modalità  con cui si acquistano anche i farmaci (l’e.commerce).
Del continuo e rapido modificarsi del complesso tessuto urbano deve farsi carico unicamente l’Ente comunale con lo strumento, disciplinato dalla norma, dell’adozione biennale del piano e con i singoli provvedimenti di deroga previsti dalla legge per le ipotesi che verranno considerate eccezionali e meritevoli di immediato intervento.
L’insediamento di una sede farmaceutica che appare non in linea con quanto stabilito dal Comune in sede di programmazione territoriale legittima, in astratto, il farmacista a ricorrere avverso l’insediamento ritenuto in ipotesi lesivo.
Ha precisato il Consiglio di Stato: “la sussistenza di un interesse, attuale, differenziato e tutelato dall’ordinamento, di ciascun soggetto economico (imprenditore, fornitore di servizi, commerciante o consumatore, singolo o associato) al corretto funzionamento di un mercato basato sul principio di libertà  d’iniziativa economica ma regolato a tutela della concorrenza e degli altri valori sanciti dalla Costituzione, e quindi anche l’interesse della farmacista appellante alla corretta localizzazione ed apertura di altri esercizi commerciali concorrenti, secondo la pur risalente disciplina nazionale che limita la concorrenza ai fini dell’accesso al particolare mercato considerato” (sentenza n. 3901/2019).
15. Il Collegio ritiene fondati gli ulteriori motivi di appello che possono essere trattati congiuntamente.
15.1. Occorre precisare, in via preliminare, che oggetto del presente procedimento non sono la pianta organica delle farmacie predisposta dal Consiglio comunale nè il conseguente interpello adottato dalla Regione, che non formano oggetto del ricorso di primo grado.
Il provvedimento amministrativo che dovrà  essere scrutinato è la determina del Dipartimento farmaceutico dell’ASP di Palermo del 14 settembre 2018 n. 96 e gli atti che lo hanno preceduto.
Il provvedimento generale cui la determina deve essere rapportata è sicuramente è il D.D.G n. 415 dell’8 marzo 2017.
Con l’atto ora citato venivano messe a concorso le sedi farmaceutiche individuate dal Consiglio comunale di Palermo con la deliberazione n. 279 del 2014 che, sostanzialmente recuperava il provvedimento commissariale di analogo contenuto del 2012.
L’art. 11 d.l. n. 1/2012 prevede un riparto di competenze assegnando ai Comuni il compito di disegnare quelle che ancora possiamo definire “pianta organica farmaceutica”.
Alla Regione spetterà  poi il compito di mettere a concorso le sedi individuate (interpello).
La norma continua assegnando alle Regioni ulteriori compiti fino ad arrivare alla possibilità  di sostituirsi al Comune che dovesse risultare irrispettoso dei termini assegnatigli.
I provvedimenti che la Regione adotta nell’ambito del complesso procedimento delineato sono dotati di autonomia pur dovendo essere rispettosi del riparto di competenze voluto dal legislatore.
Il provvedimento che mette a concorso le sedi non è una semplice “bacheca” ove si affigge il provvedimento adottato dal Consiglio comunale, ma è un atto dotato di autonoma capacità  di produrre effetti e, di conseguenza, di produrre l’immediata lesione delle posizioni soggettive che si reputano compromesse dallo stesso.
Il provvedimento del D.D.G. è l’atto a cui devono rapportarsi le istanze dei candidati ed alla stregua del quale le stesse devono essere valutate: le istanze saranno positivamente apprezzate se le allocazioni proposte rispondono alle indicazioni viarie indicate nell’atto di interpello.
Nell’ipotesi in cui l’atto assunto dalla Regione violasse le regole che determinano il riparto di competenza nell’ambito del complesso procedimento appena indicato per addivenire alla concreta ubicazione della farmacia, il vizio di cui sarebbe affetto, alla stregua dei consolidati principi giurisprudenziali, ne comporterebbe l’annullabilità , non certo la nullità  trattandosi di vizio di incompetenza relativa tra organi della Pubblica Amministrazione che interagiscono nell’ambito del medesimo complesso procedimento.
Il Comune in tema di individuazione delle sedi farmaceutiche non è dotato di competenza esclusiva, ma, per esempio, in determinate ipotesi previste dal legislatore è certamente recessivo a fronte dei poteri riconosciuti alla Regione, in linea con la scelta generale dell’ordinamento nazionale che affida al livello regionale compiti primari e di coordinamento nel settore dell’organizzazione dei servizi finalizzati alla tutela della salute dei cittadini.
Nel delineare il rapporto tra le competenze dei Comuni e delle Regioni il Consiglio di Stato ha precisato che: “l’intervento legislativo del 2012 ha inteso derogare sostanzialmente alla vigente normativa in materie di farmacie per potenziare l’offerta farmaceutica alla popolazione, ai fini di migliorare l’offerta di servizi volti alla tutela della salute, ma anche a fini di tutela dei consumatori mediante lo sviluppo della concorrenza, stabilendo che i Comuni debbano individuare nuove sedi di farmacie, scegliendo le aree meno servite o con maggiore accesso di potenziali utenti, e che le Regioni , che mantengono un potere sostitutivo in caso di inadempienza dei Comuni, debbano bandire un unico concorso straordinario per soli titoli, per la copertura delle nuove sedi farmaceutiche, che vanno ad aggiungersi, sulla base dei previsti nuovi parametri di rapporto con la popolazione, alla consueta programmazione territoriale senza farla venire meno”(Cons. St. n. 3901/2019).
15.2. Nella presente fattispecie occorre dunque interpretare il D.D.G. al fine di verificare le esatte indicazioni territoriali che vengono fornite per individuare dove allocare le istituende farmacie.
Tale operazione, si premette, deve essere svolta alla stregua dei principi ritenuti vincolanti dalla giurisprudenza in tema di interpretazione degli atti amministrativi. In uno, ovviamente, con il principio della buona fede.
La sola disamina del dato letterale del provvedimento consente di coglierne l’esatto contenuto.
La localizzazione della sede farmaceutica individuata con il n. 184 è affidata unicamente al nome della via.
L’atto che adesso si esamina (Allegato A) non consente di pervenire a conclusioni diverse.
La prima colonna dell’allegato A al D.D.G. n. 415/2017 indica il Comune della sede messa a concorso.
La seconda colonna indica il numero della sede.
Accanto ad ogni singolo numero della seconda colonna, nella terza colonna, all’interno di un definito e circoscritto ambito grafico si rinviene la “Descrizione della sede farmaceutica“.
Ad ogni numero di sede corrisponde una autonoma descrizione ed al detto numero la stessa unicamente pertiene.
Nell’individuare la sede in alcuni ambiti grafici oltre al nome delle strade viene riportato, dopo l’indicazione viaria, il nome del quartiere.
In altri casi ciò non accade.
All’interprete non compete criticare il metodo scelto per la redazione grafica della tabella, ma solo interpretarla secondo il primo principio che guida l’esegesi ermeneutica che consiste, innanzi tutto, nell’interpretazione letterale.
Accanto al n. 184 si leggono solo le indicazioni della strada senza alcun riferimento ad altro elemento che possa limitare o estendere il significato del dato letterale: Via S. Maria di Gesì¹ (tra Viale della Regione Siciliana Sud-Est e Via Brasa).
In questo caso il bando di concorso (interpello) non aggiunge il nome del quartiere quale elemento ulteriormente limitativo e vincolante.
Il tratto grafico è definito e concluso e non rimanda ad altri elementi del bando stesso.
Non si può chiedere a chi presenta l’istanza di ritenere vincolante un elemento (il quartiere) che nel bando di concorso non si rinviene.
L’istanza relativa alla sede farmaceutica n. 184 è stata presentata alla stregua dell’atto di interpello appena esaminato.
La determina del dipartimento farmaceutico dell’ASP di Palermo n. 96 del 14 settembre 2018 è pertanto conforme a quanto richiesto dal D.D.G. n. 415/17 e non si rinvengono vizi che possano determinarne l’annullamento.
Lo stesso giudizio deve estendersi alle note del Dirigente comunale del settore competente che ha certificato la rispondenza tra l’indirizzo indicato dagli odierni appellanti e la sede prevista per il numero di sede 184.
La verifica del rapporto tra il bando regionale e la deliberazione comunale del Comune di Palermo avente ad oggetto la “pianta organica delle farmacie” (tra l’altro non esplicitamente richiamata nel bando) è estranea al perimetro cognitivo del presente giudizio perchè il bando non è stato impugnato e perchè lo stesso non è da considerarsi affetto dai vizi che ne comportino la nullità , a prescindere dai termini che caratterizzano anche la relativa azione.
15.3. In conclusione, i motivi sono fondati e l’appello deve essere accolto.
16. Sono stati formalmente riproposti da parte appellata i motivi non scrutinati dal primo giudice.
16.1. Gli stessi sono infondati e richiamano, sostanzialmente, le problematiche che il Collegio ha affrontato trattando del ricorso principale.
16.2. Il secondo motivo ora riproposto è diretto contro le note del dirigente comunale e del direttore del Dipartimento farmaceutico che avrebbero giustificato la scelta dell’ubicazione.
Sosteneva parte appellata che l’impugnata determina n. 96/2018 della ASP richiama, in motivazione, le “illegittime note endoprocedimentali (tuzioristicamente impugnate, ove occorra e per quanto di ragione) del dirigente comunale dell’Area Tecnica della Riqualificazione Urbana e della Pianificazione Urbanistica, trasmesse da quest’ultimo all’Azienda Sanitaria durante l’incoerente e contraddittoria interlocuzione interna tra le Amministrazioni, che ha connotato la vicenda che ne occupa”.
I vizi dedotti con riferimento agli atti endoprocedimentali non inficerebbero il provvedimento finale direttamente e asseritamente lesivo.
Si tratta di un complesso e non sempre comprensibile rapporto tra l’ASP ed il competente ufficio comunale che si conclude con un giudizio di regolarità  circa la concreta ubicazione della sede farmaceutica n. 184.
Nella nota del 1 agosto 2018 (prodromica alla determina del direttore del Dipartimento farmaceutico dell’ASP di Palermo del 14 settembre 2018 n. 96) si legge: “atteso che si ritiene dovere fare esclusivo riferimento al bando di concorso straordinario regionale, al D.D.G. n. 415 dell’8/3/17 ed alla pubblicazione nella GURI del 31/3/2017, serie speciale concorsi, del D.D.G. di che trattasi ed al nuovo allegato "A" che sostituisce di fatto l’allegato "A" del D.D.G. n. 2782/2012.
In tale allegato per la sede n. 184 si fa esclusivo riferimento alla Via S. Maria di Gesì¹ (tra Viale Regione Siciliana Sud Est e Via Brasa). Per tutto questo si è ritenuta utilmente allocata la sede n. 184. Si rimane disponibili a fornire ulteriori delucidazioni ove ritenuto necessario”.
Valgono sul punto, quindi, le argomentazioni in precedenza esplicitate.
16.3. Con ulteriore motivo in primo grado si sosteneva che l’ubicazione prescelta non rispetta la distanza rispetto alla farmacia degli assegnatari della sede n. 174 (P. e T.).
Il motivo è inammissibile prima ancora che infondato.
E’ pacifico che nel processo amministrativo la parte non possa dedurre e far valere interessi che non siano propri ma siano ascrivibili ad altri soggetti estranei al rapporto su cui si controverte.
Difetta pertanto l’interesse alla censura.
16.4. Con ultimo motivo la parte ricorrente in primo grado impugnava la determinazione dell’ASP per un vizio dell’atto presupposto, la perizia giurata dei richiedenti.
La perizia sarebbe monca perchè, al fine di giustificare l’ubicazione, farebbe riferimento al DDG regionale, senza menzionare la delibera consiliare n. 279/2014 che contiene l’indicazione del quartiere.
Il motivo non è fondato alla luce degli argomenti già utilizzati per accogliere l’appello.
Unico elemento di riferimento per le istanze deve essere considerato il D.D.G sopra scrutinato.
Ritiene comunque il Collegio di precisare che nella lettura della deliberazione consiliare del Comune di Palermo l’indicazione del quartiere non assurge a requisito dirimente e con valenza assolutamente prioritaria.
La deliberazione del 2014 individua ben quattro criteri.
Il primo criterio sub lettera a) indica il criterio demografico proiettato a livello subcomunale, con riferimento alle circoscrizioni e ai quartieri.
Vengono indicate, quale elemento amministrativo prevalente, le circoscrizioni e poi i quartieri che assumono un significato residuale.
I criteri indicati devono essere valutati, poi, alla stregua dei due parametri del d.l. n. 1/2012: il parametro della popolazione, preso in considerazione con riferimento alla popolazione dell’intero comune e il parametro della distanza fra le farmacie.
Ove il provvedimento di assegnazione violasse i due criteri ritenuti dalla legge prevalenti e dirimenti sarebbe certamente viziato.
Nella fattispecie oggetto del presente giudizio non viene provata la violazione dei due criteri menzionati: non viene violata la distanza minima tra le due farmacie e non viene violato il parametro che tiene conto della popolazione, in quanto le due farmacie distano quasi 600 metri e non si è ridotto il bacino di utenza.
Il rispetto sostanziale dei due criteri consente di affermare che l’insediamento della sede n. 184 presso il civico 3/A della Via S. Maria di Gesì¹ rispetta i criteri essenziali previsti dalla norma e non è idonea a ledere, direttamente, la posizione soggettiva di cui parte appellata è titolare.
Prova che non possa parlarsi di una diretta lesione, neanche dell’avviamento commerciale, è data dal preesistere presso lo stesso indirizzo di una farmacia, senza che tale fatto venisse rappresentato come foriero di danni per la parte appellata.
In conclusione i motivi riproposti da parte appellata non sono fondati.
17. Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata respinge il ricorso di primo grado.
Condanna parte appellata al rimborso delle spese sostenute per il doppio grado di giudizio a favore di parte appellante che liquida in euro 7.000,00 (settemila) oltre accessori di legge.
Condanna gli intervenienti ad opponendum al pagamento delle spese del presente grado di giudizio in favore dell’appellante, che si liquidano in euro 3.000 (tremila) oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2020 tenutasi da remoto in videoconferenza con la presenza contestuale e continua dei magistrati:
Rosanna De Nictolis, Presidente
Nicola Gaviano, Consigliere
Sara Raffaella Molinaro, Consigliere
Giuseppe Verde, Consigliere
Antonino Caleca, Consigliere, Estensore