Le società a partecipazione pubblica tra sistema, microsistema e diritto singolare
 
SOMMARIO: 1. Premessa: l’orientamento MEF del 18 novembre 2019 –  2. Dalla questione ontologica allo scrutinio caso per caso – 3. Il potere amministrativo di esclusione: una “delega in bianco” foriera d’incertezza – 4. La polimorfia delle deroghe: l’art. 26 t.u. e l’irresistibile attrazione per il diritto derogatorio – 5. Conclusioni: sistema – microsistema –  norme speciali /singolari.
 
 
1.Premessa: l’orientamento MEF del 18 novembre 2019
 
Le riflessioni che seguono traggono origine dal recente Orientamento del 18 novembre 2019, sulla “Nozione di “società a partecipazione pubblica di diritto singolare”, emanato dalla Struttura di indirizzo, monitoraggio e controllo sull’attuazione del testo unico in materia di società a partecipazione pubblica istituita presso il Ministero dell’economia e delle finanze[1]. 
L’Orientamento, volto a porre fine alla rilevata “diffusa incertezza in merito al significato della nozione giuridica “di società a partecipazione pubblica di diritto singolare””[2], offre al MEF l’occasione di chiarire che “per “norme di diritto singolare” – definite anche norme “del caso singolo” o “a fattispecie esclusiva” – devono intendersi le norme la cui peculiarità consiste nell’individuare con precisione, nella propria fattispecie, uno o più elementi, quali, ad esempio, i destinatari della norma o il suo oggetto”; ragion per cui “le norme considerate si caratterizzano dunque, rispetto alle altre, per una minore astrattezza, essendo applicabili ad un numero finito (o chiuso) di casi”[3].
Obiettivo è, quindi, tentare di arginare la logica derogatoria – fonte d’incertezza interpretativa e operativa -, da sempre, caratterizzante il diritto delle società a partecipazione pubblica, dove deroghe rivolte a intere classi o gruppi di società (“società di diritto speciale”) si alternano a deroghe relative a singole società (“società di diritto singolare”), contenute in norme “del caso singolo”: una varia molteplicità di eccezioni, regimi speciali, statuti singolari, espressione della generale tendenza verso il particolarismo giuridico[4]con la frantumazione in discipline differenziate, particolari, talora puntiformi, al punto che, in questo settore, storicamente è sembrato quasi invertirsi il rapporto tra regola ed eccezione[5]. Per effetto delle diffuse deroghe rispetto alla disciplina di diritto comune il micro-settore delle società partecipate, più che un “sistema conchiuso ed a sé stante”, è pouto, infatti, apparire come “un insieme di deroghe alla disciplina generale, sia pure con ampio ambito di applicazione”[6], in grado di incidere sulla certezza del diritto, che costituisce il presupposto dell’efficienza delle gestioni e dell’intero sistema[7], a garanzia dell’affidamento dei terzi con cui le società partecipata entrano, di volta in volta, in contatto[8]. Certezza e affidamento, fondamentali per garantire la sicurezza dei traffici economici, appaiono, infatti, qui essenziali, in considerazione dell’estesa platea di operatori economici che, per l’ampiezza del fenomeno, sono chiamati a intessere rapporti giuridici con società a partecipazione pubblica.
 
Anche oggi, nonostante il notevole sforzo sistematico compiuto[9], la centralità del d.lgs. n. 175/2016, come fonte regolativa della materia-società pubbliche, non appare certamente assoluta. Guardando al di fuori del testo unico, altri microsistemi ruotano attorno e potrebbero interferire sulla disciplina delle società partecipate[10]; ma, soprattutto, è in una prospettiva “dal di dentro” che il diritto delle società pubbliche racchiuso nel testo unico manifesta, ancora, una intensa, inesauribile, dialettica generale-speciale- singolare, lungo una sequenza sistema (il diritto comune) –  microsistema[11](il testo unico) –  norme speciali/singolari. 
 
Utile “bussola” per orientarsi tra le varie e polimorfe deroghe ed eccezioni poste dal testo unico risulta il parere del Consiglio di Stato (Adunanza della Commissione speciale del 16 marzo 2016, n. 968), che ha classificato tre forme di esclusioni rispetto alla nuova disciplina: quella di cui all’art. 1, comma 4, lett. a), che fa salve le “specifiche disposizioni” contenute in leggi o regolamenti relative a società a partecipazione pubblica che gestiscono servizi di interesse generale o di interesse economico generale o chiamate a perseguire una specifica missione d’interesse pubblico; quella dell’art. 4, comma 9, che attribuisce al Presidente del Consiglio dei ministri e ai Presidenti di Regione e delle province autonome di Trento e Bolzano un potere amministrativo di esclusione di determinate società; e, infine, quelle dell’art. 26, che prevede una serie variegata di deroghe. Deroghe che riguardano intere classi di società (“società di diritto speciale”, come le società chiamate a gestire i fondi europei (comma 2)) o, invece, circoscritte a società singole,  tassativamente elencate nell’Allegato A (“società di diritto singolare”)[12]. Deroghe, inoltre, a geometria variabile, sotto il profilo oggettivo, che talora escludono l’applicazione dell’intero testo unico (comma 12-bis, art. 26) ovvero che riguardano solo determinate disposizioni della riforma (comma 2, art. 26, che pur esclude l’applicazione dei limiti di scopo e di attività tipizzati dall’art. 4 del testo unico, autentico perno della riforma); vi sono poi deroghe permanenti (la maggior parte) e deroghe temporanee, come quella che, fino a una certa data, esonera certe società dall’applicazione della disciplina sul fallimento (comma 12-sexies, art. 26). 
Il risultato è che molte società sono sottratte, singolarmente o come species, alle nuove disposizioni, al punto che si è potuto affermare che “sono poche le norme del c.d. testo unico che si riferiscono a tutte le società partecipate”[13].
 
2. Dalla questione ontologica allo scrutinio caso per caso
 
Il tema delle società a partecipazione pubblica si presta, tradizionalmente, a letture duali, ambivalenti, sullo sfondo della “grande dicotomia” diritto pubblico/diritto privato[14]; in particolare, la dialettica diritto comune/specialità tende qui a tradursi in regimi derogatori rispetto alla disciplina del modello societario privatistico. Pertanto, i principali studi in materia si sono concentrati per lo più sull’esigenza di individuare un criterio ermeneutico di base per poi verificare gli scostamenti rispetto a tale paradigma, saggiandone i limiti di compatibilità e di tenuta[15]. Anche un’analisi dell’art. 1 del recente testo unico sembra doversi muovere lungo queste coordinate, non tanto al fine di comporre l’unità sistematica di diritto comune-diritto speciale-diritto singolare, quanto con l’obiettivo, anche pratico, di stabilire se l’assetto normativo vigente sia più o meno idoneo a produrre certezza per pubblici e privati operatori; ciò nella consapevolezza che, in quest’ambito, da sempre, la morfologia sembra prevalere sulla dogmatica e che “l’opera di destrutturazione compiuta dal legislatore fin dalla fine del secolo scorso” rende ormai forse vana la ricerca di una coerente prospettiva sistematica[16]. Piuttosto che inseguire la politezza dell’ordine dogmatico bisognerà, allora, accontentarsi di delineare un (quanto più possibile) ordinato rapporto regola/deroghe, con finalità essenzialmente pragmatiche: l’oggettiva certezza del diritto e l’affidamento degli operatori economici che entrano in contatto con una società a partecipazione pubblica. 
 
In ogni caso, il priusresta, oggi come in passato, l’individuazione di un criterio ermeneutico generale: la regola. Ebbene, la già evocata tensione diritto pubblico/diritto privato che ha segnato, fin dal primo comparire negli anni Trenta, la vicenda delle “società commerciali pubbliche”[17], nell’attuale assetto si scioglie nell’articolo 1, comma 3, t.u[18]. Norma, questa, che dà vita all’ultima actio finium regundorumtra diritto pubblico e diritto privato, stabilendo la priorità ermeneutica del diritto dei privati e dello schema civilistico-societario, nella logica del “diritto comune a privati e pubblici operatori”[19]. Norma tanto più rilevante se si considera che, in passato, la faticosa ricerca di un criterio interpretativo unificante ha portato a mettere in discussione la natura privatistica delle c.d.  società pubbliche, al punto che il nomensocietà è potuto apparire meramente “evocativo di una categoria, ma non di un regime giuridico”[20]: un merum nomen. 
E’ questa, per riprendere le parole delle Sezioni Unite della Cassazione[21], oggi, la “clausola ermeneutica generale” o “norma di chiusura” del  microsistema delle società a partecipazione pubblica”[22], volta a ri-affermare, con la forza del testo unico, l’inequivocabile volontà legislativa verso il diritto privato delle società[23]. Non appaiono, dunque, più consentite letture che, mettendo in secondo piano la dimensione reale di un contratto associativo a cui prende parte una pubblica amministrazione[24], considerino le società partecipate come proiezione del soggetto-azionista pubblico e destinazione dei suoi poteri autoritativi, piuttosto che valorizzarle nella loro autonomia[25], secondo un approccio oggettivo, svincolato dalla specialità della persona-azionista, che si colloca nel segno dell’oggettivizzazione del diritto privato, per cui i confini col diritto pubblico debbono essere tracciati rivolgendosi alla “struttura”, e non al “riflesso della qualità del soggetto e della natura superindividuale dell’interesse protetto”[26]ovvero agli “strumenti posti in essere dai soggetti” – a prescindere dai “fini che questi si propongono di raggiungere”[27]– e, più in generale, alle “forme organizzatorie ugualmente utilizzabili per il perseguimento di privati come di pubblici interessi”[28].
La regola è, ormai, il diritto privato ed è ai suoi codificati strumenti che bisognerà, dunque, volgersi per rinvenire la disciplina applicabile. Messe da parte le antiche “suggestioni dirette ad una compenetrazione sostanzialistica tra tipi societari e qualificazioni pubblicistiche”[29], non sembra esserci più spazio per quel singolare fenomeno che, “per contatto” e nella confusione delle sostanze, vedeva la specialità pubblicistica ammantare di sé l’intero vincolo societario; sicché, per effetto della legge (il testo unico), l’interesse pubblico pare aver definitivamente perso la propria capacità di “snaturare” il modello civilistico tipico[30]; e, d’altronde, ove s’intenda perseguire primariamente l’interesse pubblico, l’ordinamento mette a disposizione la formula dell’ente pubblico (economico) che permette di evitare la “formula insincera” della società di capitali[31].
Se la questione ontologico-qualificatoria appare ormai definitivamente superata, l’attenzione sembra, allora, doversi spostare sulle deroghe, rispetto allo schema societario privatistico, previste dal testo unico, secondo una logica “del caso per caso”, prendendo in considerazione non soltanto lo statuto normativo ad hocapplicabile alla singola società ma anche le concrete deviazioni rispetto al modello civilistico[32]. Per questa via, si può giungere ad affermare che poco potrebbe valere la solenne affermazione di principio del comma 3 – il diritto è quello privato, salvo deroghe – se poi, in pratica, una varia molteplicità di eccezioni, regimi speciali, statuti singolari, vanificasse di fatto il senso e la portata della riconduzione al diritto civile dello statuto delle società a partecipazione pubblica, dando luogo ad un surrettizio, puntiforme quanto esteso, recupero di disciplina pubblicistica. 
 
Bisogna, in altri termini, fare i conti con la circostanza per cui deroghe ed eccezioni costituiscono, ancor oggi, in continuità con il passato, uno dei tratti caratterizzanti il diritto delle società pubbliche[33]e il relativo micro-sistema normativo. Lo stesso decreto n. 175 del 2016 costituisce, del resto, esso stesso, una deroga rispetto al diritto privato[34], applicabile per quanto non disciplinato dal testo unico che, a sua volta, è derogato da altre norme – interne al testo unico (art. 26) ed esterne (quelle cui rinvia l’art. 1, comma 4, lett. a) – che possiedono un grado più elevato di specialità. 
 
Alla luce di quanto detto, appare evidente come l’individuazione di un coerente rapporto regola/eccezioni abbia, pertanto, costituito uno dei principali, e più complessi, obiettivi del testo unico[35]. Ebbene, da questo punto di vista la clausola ermeneutica dell’art. 1, comma 3, rappresenta un sicuro elemento di stabilità interpretativa: regola- la disciplina civilistica; eccezione- le deviazioni rispetto al diritto dei privati[36]. In quest’ottica, anche il richiamato art. 1, comma 4, lett.a), – che fa salve “specifiche disposizioni” disciplinanti società a partecipazione pubblica “di diritto singolare” “costituite per l’esercizio di servizi di interesse generale o di interesse economico generale per il perseguimento di una specifica funzione di interesse pubblico”- pare muovere nella direzione della certezza del diritto. Le deroghe in questione debbono, infatti, essere contenute in norme “del caso singolo” o “a fattispecie esclusiva”[37]in grado di evitare, nella logica accolta dall’Orientamento del 18 novembre 2019, e grazie al divieto di estensione analogica tipico delle norme singolari[38], interpretazioni estensive e, quindi, possibili elusioni della nuova disciplina[39].
Sullo sfondo, ancora “diritto pubblico” e “diritto privato” sono, dunque, chiamati a scandire la parabola evolutiva delle società pubbliche. Una vicenda che, come accennato, muove i primi passi in tempi antichi, di rigide chiusure dicotomiche, per giungere in un presente caratterizzato dal superamento della grande opposizione pubblico/privato, diluita in una coestensiva logica combinatoria: moduli civilistici, da un lato; e, dall’altro, discipline, vincoli, eccezioni pubblicistiche, destinati a convergere verso obiettivi comuni (nel testo unico fissati dall’art. 1, comma 2, a garanzia dei destinatari delle regole, dei terzi e dell’efficienza complessiva del sistema[40]). Combinazioni, integrazioni, sovrapposizioni di regole e di principi che, però, come nel caso della nuova disciplina delle società a partecipazione pubblica, non si preoccupano ormai di riflettere, ontologicamente, la suddivisione dell’universo giuridico in due sfere esclusive, ma mirano a calibrare, funzionalmente, gli strumenti più utili al perseguimento di determinati interessi generali. Una razionalizzazione necessaria, nell’ottica del buon andamento[41], non idonea, però, a far venire meno dubbi e incertezze interpretative in ordine al regime di volta in volta applicabile.   
 

Come ricordato, l’art. 4, comma 9, del testo unico attribuisce al Presidente del Consiglio dei ministri e ai Presidenti di Regione e delle province autonome di Trento e Bolzano un potere amministrativo di esclusione di determinate società dall’applicazione dei vincoli fissati dall’art. 4 t.u.. Si tratta, dunque, di deroghe ulteriori rispetto a quelle espressamente previste dall’art. 4, comma 3 e seguenti, o racchiuse nelle “specifiche disposizioni” dell’art. 1, comma 4, lett.a), e che potranno essere introdotte senza limiti di tempo con un meccanismo – una sorta di valvola aperta – assai distante dalla tecnica dell’elenco tassativo (seguita, invece, dall’Allegato A al testo unico – e dall’art. 26 che ad esso rinvia -per escludere dall’ambito soggettivo della riforma una serie di società), discutibile proprio nella evocata prospettiva della certezza del diritto. Ampio spazio, in assenza di criteri e presupposti per l’esercizio del potere, è difatti lasciato alla discrezionalità dell’organo di vertice politico. E ci si può interrogare[42]se si tratti di discrezionalità pura o tecnica, propendendosi qui per la prima qualificazione: una decisione politico-amministrativa, assunta ponderando interessi, e non sulla base di apprezzamenti tecnici; in tal senso, sembra del resto deporre anche l’obbligo di specifica motivazione imposto dalla norma “con riferimento alla misura e qualità della partecipazione pubblica” e (soprattutto) “agli interessi pubblici a essa connessi”, nonché “al tipo di attività svolta &  anche al fine di agevolarne la quotazione”[43].
Al provvedimento che determina l’esclusione sembra doversi riconoscere carattere puntuale, riguardando “singole società a partecipazione pubblica”; potrà trattarsi, tutt’al più, di un atto plurimo diretto nei confronti di una pluralità di società identificabilia priori e nominativamente individuate, ma non di un atto amministrativo generale, qualificazione, quest’ultima, che, peraltro, avrebbe l’effetto di rendere indeterminata la platea dei possibili destinatari, generando ulteriore incertezza. Quanto al quid– il contenuto di tale provvedimento -, esso non potrà comunque andare oltre l’esclusione totale o parziale dall’applicazione delle norme del testo unico, con l’effetto, quindi, di condurre ad una più o meno estesa riespansione dell’ordinario regime di diritto privato; e, d’altronde, come puntualmente evidenziato dal Consiglio di Stato (parere n. 968/2016) in una logica di certezza del diritto, “altre regole speciali o derogatorie & non potrebbero essere introdotte con una fonte non legislativa”. Inderogabile resta, in particolare, per espressa previsione (in recepimento delle osservazioni contenute nel citato parere n. 968/2016), il vincolo di scopo, giacché altrimenti si sarebbe potuto dare vita ad un modello societario a sé stante – del tutto avulso e indifferente rispetto alle finalità istituzionali dell’amministrazione partecipante – e senza precedenti, considerato che, anche prima del testo unico, l’art. 3, comma 27, legge 24 dicembre 2007, n. 244 (legge finanziaria 2008) aveva vincolato l’attività d’impresa al svolta dalle società partecipate al perseguimento di scopi pubblici, secondo il criterio della necessaria strumentalità poi riprodotto nel testo unico.
Definiti i caratteri dell’atto d’esclusione e i suoi possibili contenuti, si deve, quindi, gettare luce sui profili di dubbia legittimità costituzionale suscitati dall’art. 4, comma 9, specialmente nella misura in cui si riflettano sulla certezza del diritto. In tale prospettiva, a venire in rilievo, al di là dell’eccesso di delega[44], è il contrasto con il principio di legalità sostanziale. Il potere in questione risulta, infatti, esercitabile senza limiti e condizioni, né a tale riguardo sono stati recepiti i critici rilievi del Consiglio di Stato che aveva suggerito di inserire “criteri normativi idonei a fungere da idoneo parametro di riferimento” – in primis l’eliminazione delle deroghe poste dal testo unico alla disciplina privatistica che “non abbiano ragion d’essere” -, nonché  di stabilire alcuni “indici sintomatici” rivelatori dell’opportunità dell’esclusione, individuati nella virtuosità finanziaria, nello svolgimento di attività d’impresa finalizzata al perseguimento di rilevanti interessi pubblici e nell’aver ottenuto affidamenti sulla base di procedure competitive. Al contrario, il comma 9 dell’art. 4 contiene una sorta di delega in bianco al futuro esercizio del potere senza alcun parametro o criterio idoneo a circoscrivere la discrezionalità dell’amministrazione, che rende problematica la raffrontabilità dell’atto rispetto alla legge. Di una simile illegittimità “per difetto”[45]pare poter essere sospettato anche l’art. 4, comma 9, t.u. nella parte in cui attribuisce al vertice dell’Esecutivo un potere di esclusione in bianco, senza la previa indicazione di criteri, neppure di massima, oggettivi e predeterminati. E, se è vero che la fissazione in via preventiva di criteri sulla base dei quali assumere le future decisioni discrezionali risponde alla “domanda di legalità sostanziale delle scelte pubbliche” – sub specie, anzitutto, di tutela dell’affidamento[46]-, in un eventuale scrutinio di legittimità costituzionale della norma dovrebbero allora venire in rilievo, oltre al principio di legalità sostanziale, altri principi-“limitatori” della discrezionalità[47], immanenti nell’ordinamento economico e “in tutti i rapporti di diritto pubblico”[48], quali la certezza del diritto e la tutela dell’affidamento: principi essenziali nella trama di relazioni che si sviluppano, tra operatori economici e tra questi e i pubblici poteri, nell’ambito del microsistema delle società a partecipazione pubblica. 
Ad analoghe critiche presta il fianco anche il riconoscimento di un simmetrico potere di esclusione ai Presenti delle regioni e delle province autonome. Tale attribuzione – come notato dal Consiglio di Stato, commissione speciale, nel parere 14 marzo 2017, n.638 sullo schema di decreto correttivo – dà, però, vita ad “una ulteriore ed ancor più grave criticità”, consentendo “a un’autorità regionale di derogare, con un suo provvedimento, a una disciplina statale generale propria dell’ordinamento civile”; e ciò  in assenza di alcuna intesa con l’autorità statale, aprendo quindi “un vulnusnell’omogeneità e nell’uniformità dell’applicazione del diritto privato” priva di ogni fondamento “non soltanto nella legge delega, ma neppure nei principi generali dell’ordinamento”. Tanto più che, per effetto dell’univoco riferimento ordinamentale al diritto civile contenuto nella clausola ermeneutica generale dell’art. 1, comma 3, t.u., la disciplina del testo unico appare riconducibile alla materia “ordinamento civile” di cui all’art. 117, comma 2, lett. l), cost.[49]. Pertanto, secondo il naturale riparto costituzionale delle competenze, non potrà che essere la legge dello Stato, e non le leggi regionali o gli statuti degli enti locali né tantomeno specifici provvedimenti, a introdurre deroghe all’applicazione di una delle norme-chiave del microsistema delle società a partecipazione pubblica, quale l’art. 4. Vengono qui in rilievo ineludibili esigenze di omogeneità e certezza che, se di certo non precludono al legislatore regionale la possibilità di dettare norme di diritto privato[50], neppure consentono, rimettendo al singolo atto amministrativo regionale la scelta tra l’ordinario regime civilistico o il testo unico, di oltrepassare “il punto critico di rottura“[51], oltre il quale si aprirebbe il varco ad una metodologia del caso per caso foriera di una difficilmente sopportabile frammentazione di disciplina, tanto più grave in mancanza di necessari criteri che valgano a fissare con il dovuto rigore i confini del potere. 
 

L’art. 26, norma di chiusura del testo unico delle società a partecipazione pubblica, sembra confermare l’irresistibile attrazione per il diritto derogatorio che caratterizza la normativa in materia di società a partecipazione pubblica, facendo riemergere “sul finire”, nelle “disposizioni transitorie”, una delle tradizionali e più resistenti logiche di questo micro-sistema, che si manifesta nella varietà tipologica delle deroghe, alcune racchiuse in un elenco tassativo, ad effetti permanenti o temporanei, connotate da diversità di oggetto e ratio.  
La prima deroga contenuta nell’art. 26 del testo unico è quella del comma 2, secondo cui l’art. 4 del testo unico non è applicabile alle società nominativamente elencate nell’Allegato A. Ebbene, scorrendo l’elenco di tali società si fatica a rintracciare criteri omogenei da porre a fondamento dell’esclusione, essendovi variamente ricomprese società finanziarie regionali e grandi imprese d’interesse nazionale, società strumentali, enti pubblici a struttura societaria, concessionarie di servizi pubblici.Numerose sono, in particolare, le società finanziarie partecipate dagli enti locali, talora costituite nella forma dell’in house[52]. Alcune di queste società sono partecipate da un unico socio pubblico, ad esempio Finlombarda, Sviluppo Campania, Sviluppo Basilicata; altre, anche da istituti bancari (Fidi-Toscana, Fira, la finanziaria regionale abruzzese, Gepafin o Veneto Sviluppo) o dalle camere di commercio (Lazio Innova). Queste società svolgono comunemente attività di sostegno alle imprese, soprattutto alle piccole e medie imprese, per l’accesso al credito, ma ad esse si tendono ad attribuire un’ampia congerie di compiti che spaziano dalla ricerca e innovazione tecnologica alla formazione, e fino alla gestione delle partecipazioni societarie e alla valorizzazione degli immobili, nonché sovente la gestione di sovvenzioni e finanziamenti comunitari e nazionali[53].
Oltre alle società regionali, nell’elenco compaiono grandi società partecipate dal Ministero dell’economia e delle finanze come ANAS, concessionaria pubblica deputata alla costruzione, gestione e manutenzione della rete stradale e autostradale italiana. Trattasi di un ente pubblico a struttura di società per azioni derivante dalla trasformazione del preesistente ente pubblico e che “anche dopo la doppia fase di privatizzazione dell’originaria azienda di stato & continua ad avere natura pubblica& e continua ad essere titolare di poteri pubblicistici”[54]. 
Rilevanti poteri pubblicistici esercita anche il Gestore dei Servizi Energetici S.p.a. (GSE)[55], altro ente pubblico a struttura societaria, che, pur avendo forma giuridica di  società per azioni, è interamente posseduto dallo Stato e svolge funzioni di carattere regolamentare e di verifica e certificazione nel settore dell’energia elettrica, in particolare nell’ambito della incentivazione e promozione dell’energia da fonti rinnovabili. Restando nel frastagliato settore energetico fa parte dell’elenco anche Sogin, costituita da Enel nel 1999 in forza dell’art. 13, comma 2, lett. e) del decreto legislativo16 marzo 1999, n. 79, per svolgere attività di smantellamento delle centrali elettronucleari dismesse e le cui azioni sono state in seguito trasferite, nel 2000, al Ministero dell’economia e delle finanze.
L’elenco di cui all’Allegato A comprende, poi, alcune importanti società strumentali[56], quale Coni Servizi, che espleta attività strumentale al perseguimento dei compiti istituzionali del CONI[57], e Istituto Poligrafico Zecca dello Stato, che svolge in esclusiva e in regime di monopolio legale compiti di rilievo pubblicistico, occupandosi delle pubblicazioni ufficiali dello Stato e della coniazione delle monete e dei francobolli, nonchè operando nel settore dell’anticontraffazione[58]. Con riferimento a tali società – neutro strumento per il perseguimento di finalità intestate ad altri soggetti dello Stato -, a prescindere da ogni questione in ordine alla loro inclusione nell’elenco dell’Allegato A, è giusto il caso di rilevare come sarebbe stato forse preferibile ricorrere, “a monte”, allo strumento organizzatorio dell’ente pubblico o dell’ente pubblico economico, evitando quindi la “formula insincera” della società per azioni. 
Scorrendo ancora l’elenco, si spazia da Invimit, società di gestione del risparmio finalizzata alla valorizzazione del patrimonio immobiliare pubblico[59], a Invitalia, che gestisce invece gli incentivi per la nascita di nuove imprese e di start-up innovative, fino alla società che si occupa della valorizzazione delle aree acquisite per ospitare l’Esposizione Universale EXPO Milano[60].
Difficile, in questa varia molteplicità, individuare la ratiocomune delle deroghe: il punto è stato peraltro esattamente colto dal Consiglio di Stato (parere n. 968/2016) il quale ha criticamente osservato come “non sono chiare le ragioni della deroga”, che non risultano dalla “natura” o dall'”attività che svolgono” le società ricomprese nell’elenco[61]. 
In ogni caso, il principale vantaggio dell’elencazione sembra rinvenibile nel carattere tassativo[62], in grado di evitare interpretazioni estensive, elusioni e incertezze applicative, grazie al divieto di estensione analogica tipico delle norme singolari. Una certa preferenza per la tecnica dell’esclusione mediante elenco tassativo pare, del resto, emergere, implicitamente, anche dal ragionamento del Consiglio di Stato (parere n. 968/2016) che, auspicando l’eliminazione (poi non avvenuta) del comma 3 dell’art. 4 t.u. – che consente la partecipazione pubblica in società costituite al solo fine di valorizzare il proprio patrimonio immobiliare -, aveva chiosato: “se sussistono contingenti esigenze di consentire la salvezza di talune società & esse potrebbero essere specificamente indicate nell’elenco di quelle sottratte, in via transitoria, dal campo di applicazione del decreto”. 
In prospettiva futura, non è dato, invece, sapere se l’elenco di cui all’Allegato A sarà cristallizzato, rimanendo chiuso alle società inserite al momento della sua formazione, o se avremo piuttosto un elenco aperto[63]a successivi inserimenti, attraverso futuri interventi normativi. Auspicabile, nell’ottica della certezza del diritto, appare senz’altro la prima soluzione. Ed invero, il carattere organico ed esaustivo del testo unico dovrebbe ragionevolmente far propendere per la chiusura dell’elenco, anche se, in assenza di specifici criteri d’inclusione, non si può a prioriescludere che altre società possano assumere, in futuro, “rilievo per l’economia nazionale” e andare quindi ad allungare il già piuttosto esteso elenco. 
La seconda, permanente, deroga all’applicazione dell’art. 4 t.u. è quella, contenuta sempre nel comma 2 dell’articolo 26, che esclude le società “aventi come oggetto sociale esclusivo la gestione di fondi europei per conto dello Stato o delle regioni, ovvero la realizzazione di progetti di ricerca finanziati dalle istituzioni dell’Unione europea”. Quanto alle società che gestiscono fondi europei, il Consiglio di Stato (parere n. 968/2016) aveva messo in guardia, invocando “un maggiore livello di specificità”, dal possibile utilizzo di tale “espediente” affinché potessero continuare ad esistere società non rispondenti al modello prefigurato dalla riforma. Secondo il Consiglio di Stato, in particolare, avrebbe dovuto emergere chiaramente dalla disciplina che tali società erano escluse solamente dall’applicazione del vincolo di attività e non anche del vincolo di scopo, per “evitare che queste società possano beneficiare di un regime addirittura più favorevole di quello vigente prima dell’adozione del decreto n. 175”. Sempre secondo il Consiglio di Stato avrebbe dovuto essere, inoltre, meglio specificata la complessiva disciplina applicabile a queste società, in quanto la lettera del comma 2 “sembra deporre nel senso che, ad esclusione dell’art. 4, trovino applicazione tutte le altre norme del testo”, sebbene “talune norme presuppongono la sussistenza del vincolo di scopo, ponendo un problema di compatibilità ai fini di una loro diretta applicazione”[64].   
I successivi commi 3, 4 e 5 dell’art. 26 t.u. contengono deroghe riferite alla ampia (vista l’estensiva definizione di società quotate accolta dall’art 2, comma 1, lett. p), t.u.) categoria delle società quotate o in fase di quotazione, ed espressive del generale favorper i processi di quotazione. Tali deroghe si giustificano, sia per i pervasivi controlli cui tali società sono sottoposte in termini di vigilanza, che per garantire agli investitori un regime omogeneo rispetto agli altri investimenti finanziari[65]. Per effetto del comma 3, quindi, le partecipazioni pubbliche in società quotate non sono a rischio coll’entrata in vigore del testo unico, in quanto le amministrazioni titolari potranno mantenerle se già detenute al 31 dicembre 2015. I commi 4 e 5 stabiliscono poi l’esclusione, in via transitoria, dall’applicazione dell’intero testo unico per le società che intendano deliberare la quotazione di azioni (comma 4) o che emettano strumenti finanziari quotati in mercati regolamentati (comma 5), e comunque fino alla conclusione dei relativi procedimenti di quotazione. Si tratta di deroghe “a termine”[66], ovvero  norme sospensive ad effetto temporaneo[67], in quanto l’effetto della norma derogante fa qui venire meno, soltanto transitoriamente, l’effetto della norma derogata[68].
Scorrendo le molteplici disposizioni derogatorie contenute nell’art. 26, balza agli occhi il comma 12-bis, il quale prevede due esclusioni del tutto disomogenee quanto a soggetti e ratiodi fondo: la prima relativa alle società destinatarie dei provvedimenti di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, recante “Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136”[69]; la seconda riferita, invece, alla Società per la Gestione di Attività S.G.A. S.p.a., esclusa dall’applicazione dell’intero testo unico attraverso una disposizione ad hoc, di diritto singolare, inserita in sede di correttivo[70]. 
Paradigmatico, infine, il comma 12-sexies– l’ultimo comma dell’art. 26 e di tutto il testo unico – che, ancora, contiene, una pluralità differenziata di deroghe, permanenti e temporanee, a diverso oggetto, ma tutte dirette nei confronti delle società che alla data di entrata in vigore della riforma già fossero costituite e autorizzate alla gestione di case da gioco. In primo luogo, tali società vengono escluse dall’applicazione dell’art. 4 t.u. e, quindi, esonerate dall’adozione dei piani di razionalizzazione previsti dall’art. 20, comma 2, lett. a) ed e). La norma sospende inoltre, fino al 31 maggio 2018, l’applicazione dell’art. 14, comma 5, introducendo così una temporanea deroga al generale principio di fallibilità delle società partecipate[71]. Una deroga senz’altro significativa, considerati i riflessi sistematici della scelta della fallibilità delle società a partecipazione pubblica  nel senso della loro riconducibilità al diritto comune[72], al fine di salvaguardare l’affidamento dei terzi e dei creditori [73]e di incentivare gli investimenti in società pubbliche condotte in modo efficiente[74].
 
 
 
 
 
 
 
5. Conclusioni: sistema –  microsistema –  norme speciali /singolari.
 
L’analisi condotta getta luce su un quadro composito fatto di norme singolari e speciali[75]che introducono deroghe ed eccezioni applicabili a società nominativamente o tipologicamente individuate; deroghe, inoltre, a geometria variabile, che talora escludono l’applicazione dell’intero testo unico ovvero soltanto dell’art. 4 t.u.; deroghe permanenti e deroghe temporanee. Il risultato è che molte società sono sottratte, singolarmente o come species, ai vincoli posti dall’art. 4, commi 1 e 2. Ma, soprattutto, si ha talora la sensazione di trovarsi di fronte a “norme identikit”, non obbedienti ad una logica unitaria di sistema, a criteri regolativi: norme che sembrano, al contrario, reggersi su esigenze del momento, sotto la pressione di bisogni, necessità, interessi contingenti; e non a caso molte delle vedute deroghe – nell’art. 4 e nell’art. 26 – sono state introdotte solo in sede di correttivo, quando l’impianto della nuova disciplina era già stato compiutamente delineato[76].
Alle deroghe c.d. interne (al testo unico) si affiancano le deroghe c.d. esterne, dai più incerti confini, riguardanti soggetti diversi da quelli, nominativamente o per genus,individuati all’interno del testo unico; deroghe rinvenibili in fonti esterne al d.lgs. n. 175/2016: atti normativi “fatti salvi” o provvedimenti amministrativi “autorizzati” dallo stesso testo unico. Al primo tipo appartengono, appunto, le deroghe contenute in “specifiche disposizioni” di legge o di regolamento che disciplinano società “di diritto singolare” chiamate a gestire servizi di interesse generale o di interesse economico generale ovvero costituite per il perseguimento di una missione di pubblico interesse (art. 1, comma 4, lett. a), t.u.). Posto che, con l’espressione “società di diritto singolare”, si fa propriamente riferimento a “qualunque fattispecie societaria regolata da norme “del caso singolo” (o “a fattispecie esclusiva”)” – e perciò oggetto di uno statuto normativo differente rispetto a “quello (comune o speciale) che si sarebbe applicato in assenza dell’intervento”[77]-, ne discende che, se appare realistico pretendere, come fa l’Orientamento MEF del 18 novembre 2019, che tali norme siano “applicabili ad un numero finito (o chiuso) di casi”, appare, nondimeno, difficilmente sostenibile la tesi del numerus clausus,o della integrale e tassativa tipizzazione delle deroghe, per cui non potrebbero  esistere deroghe al di fuori di quelle previste dal testo unico. Ed infatti, al di fuori del d.lgs. n. 175/2016, sembrano ancor oggi esistere partecipazioni ammesse da normative speciali non abrogate (né espressamente né tacitamente) dalla nuova disciplina, come nel caso[78]delle società di trasformazione urbana previste dall’art.  120 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico enti locali). Anche il Consiglio di Stato (parere n. 968/2016) ha rilevato come il testo unico non sia riuscito a centrare l’ambizioso obiettivo di “riordino in un unico contesto normativo di tutte le diverse disposizioni speciali”. Nondimeno, nell’ottica prescelta, della certezza del diritto, oggi queste deroghe ed eccezioni sono per lo più racchiuse in un unico testo e, nella maggior parte dei casi, per individuare la disciplina applicabile ad una determinata società a partecipazione pubblica si dovrà, quindi, tutt’al più spigolare il testo unico (non più girovagare per una selva di norme), alla ricerca di possibili esclusioni, singole o per classi. La prospettiva dentro/fuori (il testo unico) sembra doversi, allora, intrecciare con una visione diacronica, secondo una logica del prima/dopo. Il punto è evitare che, continuamente, specie in assenza di particolari ragioni e condizioni giustificatrici, leggi speciali successive vengano a minare il carattere tendenzialmente organico del testo unico, introducendo ad esempio nuove deroghe ai vincoli imposti dall’art. 4, come avvenuto nel 2017 e nel 2019[79], o estendendo l’ambito applicativo delle eccezioni già previste[80]. L’eventuale persistenza di deroghe “sfuggite” all’opera di razionalizzazione compiuta con la riforma non dovrebbe insomma aprire il varco a norme extravaganti, in grado di pregiudicare la centralità del d.lgs. n. 175/2016 e, in ultimo, la certezza del diritto.
L’analisi condotta evidenzia come il diritto delle società pubbliche continui ad essere percorso da una intensa dialettica generale-speciale- singolare, lungo una sequenza sistema (il diritto comune) – microsistema (il testo unico)- norme speciali/singolari. Forse irraggiungibile, pur a seguito dell’apprezzabile tentativo di razionalizzazione compiuto, appare, tuttavia, il “sistema”, inteso come un corpus completo, esaustivo ed assiologicamente coeso di regole, e motivate eccezioni, riconducibili ad una armoniosa costellazione di principi[81].  Polimorfe e potenzialmentemolteplici appaiono, in particolare, le deroghe esterne al testo unico, contenute in leggi speciali o addirittura in provvedimenti amministrativi adottabili sulla base di vere e proprie “deleghe in bianco”, che non consentono di eliminare ogni incertezza interpretativa e operativa[82]. 
L’Orientamento MEF, da cui si sono prese le mosse, mira a realizzare un recupero di certezza nel tentativo di porre, per quanto possibile, un argine alle sempre vitali spinte centrifughe e alla natura derogatoria del diritto delle società a partecipazione pubblica.  
 
 
 

 

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L’art. 3 D. L. n. 223 del 2006, nel disporre in materia di tutela della concorrenza e libera circolazione delle merci e dei servizi e nell’assicurare ai consumatori finali un livello minimo ed uniforme di condizioni di accessibilità  all’acquisto di prodotti e servizi sul territorio nazionale, ha rimosso alcuni limiti e prescrizioni per le attività  commerciali individuate dal d.lgs. 31 marzo 1998, n. 114 (Riforma della disciplina relativa al settore del commercio, a norma dell’articolo 4, comma 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59) e per gli esercizi di somministrazione di alimenti e bevande ed ha tra l’altro – come convertito in legge – stabilito (comma 1, lett. f-bis)) «il divieto o l’ottenimento di autorizzazioni preventive per il consumo immediato dei prodotti di gastronomia presso l’esercizio di vicinato, utilizzando i locali e gli arredi dell’azienda con l’esclusione del servizio assistito di somministrazione e con l’osservanza delle prescrizioni igienico-sanitarie».
Inoltre, circa le attività  di panificazione e di forno, il seguente art. 4, comma 2-bis, ha stabilito: «E’ comunque consentita ai titolari di impianti di cui al comma 2 l’attività  di vendita dei prodotti di propria produzione per il consumo immediato utilizzando i locali e gli arredi dell’azienda con l’esclusione del servizio assistito di somministrazione e con l’osservanza delle prescrizioni igienico-sanitarie».
Il discrimine tra una tale attività  liberalizzata e quella non liberalizzata si incentra, pertanto, testualmente sulla ricorrenza del «servizio assistito»; e ciù² almeno fino alla circolare del Ministero per lo sviluppo economico n. 372321 del 28 novembre 2016 (la quale ha anche recepito orientamenti dell’AGCM) che ha tracciato un criterio di distinzione tra esercizi di somministrazione propriamente dettied attività  di produzione di alimenti con possibilità  di consumo immediato con utilizzo dei locali e degli arredidell’azienda.
Ivi, le modalità  di consumo vengono considerate in termini di tipologia di attrezzature, per cui piani di appoggio e panche (e anche tavolini e sedie) sono consentiti anche per gli esercizi di produzione che non sono non autorizzati alla somministrazione, se ed in quanto inidonei, quantitativamente e qualitativamente, a identificare l’attività  come somministrazione: il che può affermarsi, se non è riscontrabile, in via esemplificativa, un servizio di caffetteria o comunque un servizio ai tavoli, o apparecchiature, e se gli ambienti non sono assimilabili ai ristoranti per la presenza dei detti arredi, senza carattere preponderante nel complesso dell’esercizio.

Pubblicato il 31/12/2019
N. 08923/2019REG.PROV.COLL.
N. 01288/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 1288 del 2019, proposto da A. 2011 s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Federico Freni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via degli Scipioni, 281;
contro
Roma Capitale, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Rosalda Rocchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso gli uffici comunali in Roma, via del Tempio di Giove, 21; Roma Capitale – Municipio I Centro – U.O. Pubblici Esercizi non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 1641/2019, resa tra le parti, concernente l’ordine di cessazione dell’attività  di somministrazione di alimenti e bevande;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 dicembre 2019 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati Freni Federico e Rocchi Rosalda;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue;
FATTO e DIRITTO
Con ricorso proposto al Tribunale amministrativo del Lazio, A. 2011 s.r.l., titolare dell’Antico Forno ai Serpenti, impugnava la determinazione dirigenziale prot. n. CA/135512/2017 del 1° agosto 2017 di Roma Capitale che le aveva ordinato la cessazione dell’attività  di somministrazione di alimenti e bevande esercitata nei locali di via dei Serpenti, 122, sulla base delle risoluzioni del Ministero dello sviluppo economico nn. 146342/14, 86321/15, 174884/15 e 372321/16, considerato che sul posto era effettuata, in assenza di autorizzazione, un’attività  di somministrazione che andava desunta dalla presenza di nove tavoli con sgabelli abbinati e panche in muratura.
Roma Capitale si costituiva in giudizio e chiedeva il rigetto del ricorso.
Con la sentenza 8 febbraio 2019 n. 1641 il Tribunale amministrativo respingeva il ricorso.
Veniva dapprima ritenuta infondata la censura di violazione dell’art. 10 l. n. 241 del 1990 ed eccesso di potere per difetto d’istruttoria e motivazione, sull’asserita omessa valutazioni delle osservazioni formulate nel corso del procedimento e ciù² sulla base dell’art. 21-octies, comma 2, l. n. 241 del 1990, vista la natura vincolata e la correttezza sostanziale dell’atto impugnato.
Altresì infondata era ritenuta la censura di violazione del principio comunitario di concorrenza e degli artt. 3, comma 1, lett. f-bis) e 4, comma 2-bis d.-l. n. 223 del 2006; 7, comma 3, d.lgs. n. 114 del 1998; 10 d.lgs. n. 59 del 2010; 3 d.-l. n. 138 del 2011; 34, comma 2, d.-l. n. 201 del 2011 ed 1 d.-l. n. 1 del 2012 ed eccesso di potere per irragionevolezza, in specie degli artt. 3 e 4 d.-l. n. 223 del 2006, sull’eliminazione di ogni “compartimentazione precedentemente esistente tra attività  di somministrazione ed esercizi di vicinato”, e della mancata valutazione dell’assimilabilità  dell’attività  effettivamente esercitata a quelle di somministrazione e ristorazione.
La sentenza svolgeva una ricognizione delle norme e delle correnti interpretazioni del Ministero dello sviluppo economico, dell’AGCM e della giurisprudenza secondo cui la liberalizzazione del mercato dei servizi non va intesa in senso assoluto, anche tale libertà  economica dovendo essere rapportata con il potere di pianificazione urbanistica degli insediamenti, compresi quelli produttivi e commerciali secondo i limiti giustificati dall’interesse generale. Perciù² il Tribunale amministrativo riteneva che, ai fini della qualificazione dell’attività  – se di somministrazione o consumo sul posto – si doveva procedere a una valutazione caso per caso anche sulla base dell’art. 3, comma 1, lett. f-bis), d.-l. n. 223 del 2006, per il quale il consumo immediato di prodotti da asporto all’interno di esercizi abilitati si distingue dalla ristorazione per diversi presupposti e requisiti abilitanti, secondo un criterio di accessorietà Â rispetto alla vendita da asporto, la quale deve mantenere carattere prevalente e funzionale.
In questo senso, l’assenza di servizio assistito, che detta norma prefigura a parametro di riferimento per la qualificazione della fattispecie, andava intesa come criterio "funzionale", che non si esauriva nella semplice presenza o meno di camerieri, ma che rinviava a un concreto assetto dell’organizzazione dell’offerta, il quale restava da accertarsi caso per caso, per essere o meno rivolto a mantenere il consumo sul posto come una semplice facoltà  della clientela.
Nel caso in esame, era stato rilevato che l’entità  della superfice destinata al consumo sul posto, il numero dei posti a sedere, la presenza di tavoli abbinati con sgabelli e di sedute fisse in muratura e la tipologia e la modalità  di sistemazione della mobilia, non apparivano consone ad un mero consumo occasionale sul posto, ma costituivano elementi da cui si desumeva che il consumo sul posto avvenisse con modalità  similari o coincidenti con la somministrazione assistita.
Il ricorso era dunque ritenuto infondato e veniva respinto.
Con appello in Consiglio di Stato notificato il 14 febbraio 2019, la A. 2011 s.r.l. impugnava la sentenza e ribadiva l’inosservanza dell’art. 10 l. n. 241 del 1990 e più¹ in generale dei diritti di partecipazione al procedimento: se attivati, le avrebbero permesso di opporre una ragionata difesa sostanziale in merito alle valutazioni che poi la stessa sentenza aveva detto necessarie. Essa contestava la mancata considerazione da parte del primo giudice della comunanza degli ambienti di vendita e di consumo e la ridotta espansione in proporzione alle dimensioni totali del locale delle panche a muro e dei tavolini per consumare. Inoltre lamentava che solo una (qui inesistente) prevalenza del servizio assistito e delle aree destinate al consumo rispetto a quelle riservate alla vendita avrebbe potuto condurre ai provvedimenti negatori. Infine denunciava la contraddittorietà  della sentenza che, dopo citato la necessità  di un esame caso per caso, non aveva rilevato che l’insieme delle caratteristiche dell’esercizio non integravano quelle di un esercizio di somministrazione.
La A. 2011 s.r.l. concludeva così per l’accoglimento dell’appello con vittoria di spese.
Roma Capitale si è costituita sostenendo l’infondatezza dell’appello e rilevando le caratteristiche di somministrazione presenti nel locale dell’Antico Forno ai Serpenti.
All’udienza del 12 dicembre 2019 la causa è passata in decisione.
Si può prescindere dalle censure sulle violazioni procedimentali, in particolare dei principi di cui alla l. n. 241 del 1990. Infatti appaiono fondate le censure di merito, che riguardano la sostanza del provvedimento impugnato in origine
In particolare, il terzo e il quarto motivo si riferiscono ai contenuti interpretativi degli artt. 3 (Regole di tutela della concorrenza nel settore della distribuzione commerciale) e 4 (Disposizioni urgenti per la liberalizzazione dell’attività  di produzione di pane) d. l. 4 luglio 2006, n. 223 (Disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale, per il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonchè interventi in materia di entrate e di contrasto all’evasione fiscale) come convertiti dalla l. 4 agosto 2006, n. 248.
La censure della ditta interessata assumono che queste norme abbiano liberalizzato il consumo in loco dei prodotti alimentari venduti negli esercizi commerciali, con la sola esclusione del servizio assistito; e che tali previsioni abbiano consentito ai titolari di impianti di panificazione e vendita il consumo immediato in loco dei relativi prodotti con utilizzo dei locali e degli arredi dell’esercizio.
Il Collegio considera che l’art. 3 d.-l. n. 223 del 2006, nel disporre in materia di tutela della concorrenza e libera circolazione delle merci e dei servizi e nell’assicurare ai consumatori finali un livello minimo ed uniforme di condizioni di accessibilità  all’acquisto di prodotti e servizi sul territorio nazionale, ha rimosso alcuni limiti e prescrizioni per le attività  commerciali individuate dal d.lgs. 31 marzo 1998, n. 114 (Riforma della disciplina relativa al settore del commercio, a norma dell’articolo 4, comma 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59) e per gli esercizi di somministrazione di alimenti e bevande ed ha tra l’altro – come convertito in legge – stabilito (comma 1, lett. f-bis)) «il divieto o l’ottenimento di autorizzazioni preventive per il consumo immediato dei prodotti di gastronomia presso l’esercizio di vicinato, utilizzando i locali e gli arredi dell’azienda con l’esclusione del servizio assistito di somministrazione e con l’osservanza delle prescrizioni igienico-sanitarie».
Inoltre, circa le attività  di panificazione e di forno, il seguente art. 4, comma 2-bis, ha stabilito: «E’ comunque consentita ai titolari di impianti di cui al comma 2 l’attività  di vendita dei prodotti di propria produzione per il consumo immediato utilizzando i locali e gli arredi dell’azienda con l’esclusione del servizio assistito di somministrazione e con l’osservanza delle prescrizioni igienico-sanitarie».
Il discrimine tra una tale attività  liberalizzata e quella non liberalizzata si incentra testualmente sulla ricorrenza del «servizio assistito»; e ciù² almeno fino alla circolare del Ministero per lo sviluppo economico n. 372321 del 28 novembre 2016 (la quale ha anche recepito orientamenti dell’AGCM) che ha tracciato un criterio di distinzione tra esercizi di somministrazione propriamente detti ed attività  di produzione di alimenti con possibilità  di consumo immediato con utilizzo dei locali e degli arredi dell’azienda. Le modalità  di consumo vi vengono considerate in termini di tipologia di attrezzature: per cui piani di appoggio e panche (e anche tavolini e sedie) sono consentiti anche per gli esercizi di produzione che non sono non autorizzati alla somministrazione, se ed in quanto inidonei, quantitativamente e qualitativamente, a identificare l’attività  come somministrazione: il che è se non è riscontrabile, ad esempio, un servizio di caffetteria o comunque un servizio ai tavoli, o apparecchiature, e se gli ambienti non sono assimilabili ai ristoranti per la presenza dei detti arredi, senza carattere preponderante nel complesso dell’esercizio.
E’ dunque su tale base e sulla verifica di tali dati di fatto che occorre verificare l’eventuale superamento delle attività  liberalizzate ai sensi delle dette norme del d.-l. n. 223 del 2006.
Ad approfondimento di un precedente di questa V Sezione (Cons. Stato, V, 8 aprile 2019 n. 2280) deve considerarsi che nel caso presente emerge che la questione dirimente consiste nel significato di sistema che, nell’ordinamento in questione (dove rilevano anche le altre norme primarie considerate dal giudice di primo grado), deve riconoscersi all’espressione «servizio assistito di somministrazione», di cui alle ricordate disposizioni.
Questo significato non può, ragionevolmente, essere circoscritto alla presenza del c.d. servizio da sala, vale a dire alla presenza fisica di camerieri che ricevano le ordinazioni o prestino comunque il servizio al tavolo degli avventori. L’opposto tipo di servizio è invero in via di diffusione anche in alcuni ristoranti, dove, per ragioni di contenimento dei costi, va crescendo la pratica del buffet e self-service, in piedi o con tavoli: e senza che si dubiti che si resta nella ristorazione.
Il «servizio assistito di somministrazione»Â di cui qui si tratta ben può dunque includere anche pratiche senza camerieri. Ne viene che il discrimine effettivo consiste – come in punto di diritto bene rileva il giudice di primo grado – nella predisposizione di risorse, non solo umane ma anche semplicemente materiali, che siano di servizio al cliente assistendolo per consumare confortevolmente sul posto (cioè: non meramente in piedi) quanto acquistato in loco. Il che dunque può avvenire anche mediante tavolini e attrezzature di particolare evidenza.
E’ allora coerente con la legge fare riferimento anche al criterio funzionale cui guarda l’amministrazione e che è proprio di queste attrezzature materiali (tavolini, banchi, panche, ecc.), la cui presenza è di servizio all’avventore che intenda sì¹bito consumare sul luogo quanto ha acquistato. Naturalmente, secondo un altrettanto criterio di ragionevolezza, perchè questa funzionalità Â alla somministrazione – anzichè al mero consumo sul posto – vi sia occorre che le attrezzature predisposte dall’esercente o da chi per lui – pur senza un servizio al tavolo – siano di caratteri, dimensioni, quantità  e arredi tali da indurre indistintamente gli avventori al consumo sul posto dei prodotti appena acquistati: il che, incidendo sulle caratteristiche commerciali effettive dell’intero esercizio – visto dalla potenziale clientela non più¹ come un luogo di mero approvvigionamento, ma anche come un possibile e ordinario luogo di ristoro – viene a rilevare sul piano urbanistico della regolamentazione generale del commercio dell’area e sul discrimine reale tra attività  liberalizzate e attività  non liberalizzate.
Ciù² posto, e considerato che evidentemente si tratta di una valutazione da effettuare di volta in volta, nel caso di specie va rilevato che le attrezzature predisposte a latere dell’attività  di vendita hanno caratteristiche tali che non raggiungono un livello tale da connotare il locale come (anche) da somministrazione, ma si contengono in una dimensione accessoria, eventuale e secondaria rispetto alla vendita da asporto, la quale -bene evidenzia il primo giudice – deve comunque mantenere il carattere prevalente e funzionale.
Appare dunque fondato qui il (solo, ma assorbente) quarto motivo, incentrato sulla valutazione concreta degli arredi. A. 2011 vi sostiene l’accessorietà  minima degli elementi presenti nei due vani di cui è formato l’esercizio. Si tratta invero – a quanto emerge dagli atti – di pochi tavolini di dimensioni assai ridotte – cinque di forma rotonda del diametro di appena circa 50 cm e tre quadrati dal lato delle stesse modeste dimensioni – privi di apparecchiature e arredi, solo in parte vicini alla lunga panca che ne offre un uso solo parziale o avvicinabili tramite sgabelli mobili da banconi da bar.
Questi oggetti occupano una parte secondaria e non preponderante nel locale. La presenza poi di una sorta di menu appeso alle pareti dell’esercizio, per quanto in ipotesi potrebbe lasciar deporre in senso opposto, non sembra giungere a concretizzare quell’orientamento a un’attività  di somministrazione che invece assume il I Municipio di Roma Capitale come abusivamente intrapresa.
Per le considerazioni esposte l’appello va accolto con la conseguente riforma della sentenza impugnata.
Spese come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso introduttivo.
Condanna Roma Capitale al pagamento delle spese di giudizio liquidate in complessivi €. 3.000,00 (tremila/00) oltre agli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Pubblicato il 31/12/2019

 

 

Audizione del prof. Alfonso Celotto (DDL n. 1440 e connessi)

14 Novembre 2019, I Commissione Affari costituzionali Senato

1. Il disegno di legge costituzionale A.S. n. 1440, approvato dalla Camera il 31 luglio 2019, in sede di prima deliberazione, costituisce un progetto di riforma dell’art 58, comma 1, Cost. in materia di elettorato attivo dei componenti del Senato della Repubblica, attraverso la soppressione dell’inciso «dagli elettori che hanno superato il venticinquesimo anno di età», in modo tale che il testo costituzionale residuo reciti: «I senatori sono eletti a suffragio universale e diretto», secondo una formulazione che risulterebbe così identica a quanto prevede l’art 56, comma 1, Cost., per l’elettorato attivo della Camera dei Deputati.
Come tale, esso ha contenuto sostanzialmente identico ad altri disegni di legge costituzionale di iniziativa di senatori, e segnatamente gli AA. SS. n. 307, 1002 e 1116 (a ben vedere infatti tali ultimi due disegni, pur formalmente diversi in quanto non si limitano a sopprimere l’inciso in esame ma riscrivono l’art. 58, comma 1, Cost. senza riferimento ad alcun requisito anagrafico, mirano pur sempre a realizzare identico risultato sostanziale).
La finalità del progetto di riforma costituzionale è dunque l’estensione dell’elettorato attivo per il Senato pel tramite della modifica dei requisiti anagrafici: l’obbiettivo è di ridurre l’età minima necessaria e sufficiente – da 25 a 18 anni – per poter esercitare diritto di voto al Senato, facendo venire meno la differenziazione della legittimazione della rappresentanza tra Senato e Camera. In tal senso, infatti, qualora la riforma andasse in porto, ne sarebbe conseguenza necessitata l’adeguamento normativo del decreto legislativo n. 533 del 1993 (“Testo unico delle leggi recanti norme per l’elezione del Senato della Repubblica”), il cui art. 13 comma 1 prevede ancora, sulla base della formulazione dell’art 58, comma 1, Cost. ad oggi vigente, che “All’elezione dei senatori partecipano gli elettori che hanno compiuto il venticinquesimo anno di età”.
Del resto, secondo la relazione illustrativa del disegno di legge costituzionale in esame, il tema dell’estensione dell’elettorato per il Senato è ormai maturo per essere affrontato, essendo emerso un orientamento condiviso circa la necessità di assimilare quanto più possibile le norme sulla fondazione delle due Camere, che continuano a svolgere le stesse funzioni essendo il bicameralismo paritario uscito indenne dai più recenti tentativi di riforma costituzionale del 2006 e del 2016, entrambi respinti in sede di referendum confermativo.

2. A mio avviso, il tema merita una riflessione attenta.
Vero è che sin dai tempi della c.d. “Commissione Bozzi”, istituita nella IX legislatura, si è discusso dell’opportunità – nello specifico – di fissare l’elettorato attivo per il Senato al conseguimento dei 18 anni, come per tutti gli altri diritti civili e politici, nonché – in generale – di rendere e/o mantenere un bicameralismo sempre più perfetto.
È parimenti vero, però, che le più recenti proposte di modifica del Bicameralismo, sia pur inserite in contesti eterogenei, sono naufragate a causa della reiezione del voto popolar , nel 2006, come nel 2016: ciò che non necessariamente è sempre avvenuto per ragioni legate alla valutazione nel merito della proposta, ma anche per ragioni politiche.
A mio avviso, non se ne può trarre un’indicazione univoca della volontà dei consociati a che il bicameralismo sia reso ancor più paritario di quanto già non lo sia, tenuto contro che la differenziazione tra i due rami del Parlamento – che pur continuano a svolgere funzioni identiche – non è una scelta fine a se stessa compiuta dai nostri Padri costituenti ma, come emerge dai lavori preparatori, risponde ad un ben precipuo fine e si pone in vista di un ben preciso valore. Anzi, il bicameralismo paritario è stato voluto soprattutto nelle prime legislature repubblicane.
Nella II Sottocommissione prima e nella Commissione dei 75 poi, per evitare che la seconda Camera fosse un mero duplicato della prima,  si giunse ad un compromesso secondo il quale la seconda Camera, pur svolgendo funzioni identiche e pur essendo integralmente elettiva, avrebbe avuto una composizione numerica quantitativamente inferiore alla Camera dei Deputati; un terzo dei senatori sarebbe stato eletto ad opera dei Consigli Regionali (e i restanti due terzi a suffragio universale e diretto); l’elettorato attivo sarebbe stato limitato a coloro che avessero compiuto il venticinquesimo anno di età, e quello passivo ai maggiori di trentacinque anni, purché appartenenti a determinate categorie sociale indicate nell’art. 56 del progetto di Costituzione.
Il compromesso si rivelò precario: in Assemblea plenaria infatti venne meno sia il collegamento del Senato con i Consigli Regionali sia il suo carattere rappresentativo delle categorie sociali presenti nel Paese. Ciononostante, l’Assemblea si mostrò consapevole della necessità di diversificare i due rami del Parlamento ed optò pertanto per una differenziazione basata sull’elettorato attivo, sull’elettorato passivo (il limite di età fu invero innalzato a 40 anni rispetto ai 35 inizialmente previsti), sulla possibilità, attribuita al Presidente della Repubblica, di nominare cinque senatori a vita e sulla differente durata, che per il Senato sarebbe stata di 6 anni in luogo dei 5 anni inizialmente previsti per entrambe le Camere.
Sappiamo bene che poi fu soprattutto l’ostruzionismo di maggioranza della DC a volere sempre di più la sostanziale equiparazione delle camere. Come avvenne mediante gli scioglimenti anticipati del solo Senato nel 1953 e nel 1958 e con la riforma costituzionale del 1963 ne ha in definitiva equiparato la durata.
La ragione ultima della diseguale età richiesta per l’esercizio dell’elettorato attivo per il Senato risiede dunque nella volontà di differenziare i due rami del Parlamento: la diversa composizione del Senato, infatti, richiede una diversa composizione del corpo elettorale ed una diversa procedura di nomina. Tuttavia, l’età richiesta dall’art 58, comma 1, Cost. – sebbene (dopo la riforma del 1975 che ha abbassato la soglia della maggiore età dai 21 ai 18 anni) sia superiore di ben 7 anni rispetto all’età minima richiesta per concorrere all’elezione della Camera dei deputati – non si è rivelata storicamente un fattore idoneo a diversificare sensibilmente la composizione delle due Camere, specie rispetto alla prima e alla seconda fase della Repubblica, dove i giovani votavano come i genitori o comunque secondo le tradizionali “famiglie politiche”. La più alta età dell’elettorato non si riverbera sulla composizione della Camera alta.

3. Nelle relazioni illustrative del disegno di legge costituzionale A.S. n. 1440 si fa presente che, in occasione delle ultime elezioni politiche del 4 marzo 2018, i cittadini chiamati alle urne per l’elezione della Camera dei deputati sono stati 46.600.000 circa, a fronte dei circa 42.900.000 chiamati a concorrere all’elezione del Senato, con un differenziale di oltre 3.700.000 elettori, pari a circa l’8% degli aventi diritto di voto per la Camera dei deputati: secondo i relatori, si tratta di «una disparità consistente» che non è registrabile in alcuno degli altri Paesi europei con entrambe le Camere elette a suffragio universale diretto.
Aldilà della circostanza che i Paesi europei in cui ancor oggi vige un sistema bicamerale incentrato sull’elezione a suffragio universale e diretto di entrambe le Camere sono essenzialmente solo la Polonia e la Repubblica Ceca (sia l’ordinamento giuridico polacco sia quello ceco fissano al raggiungimento dei 18 anni la condicio sine qua nonper concorrere all’elezione del Senato e della Camera), mentre la maggior parte dei Paesi del vecchio continente – specie quelli dotati di un’economia più solida come Germania, Francia e Regno Unito – ha più o meno da tempo adottato un sistema di elezione indiretta per la seconda Camera o per la c.d. Camera alta, si potrebbe invero sostenere che, per quanto concerne l’Italia, la forbice degli aventi diritto all’elezione della Camera rispetto agli aventi diritto all’elezione al Senato costituisca una disparità consistente, soltanto ove si adottasse una prospettiva statica e limitata al rilievo numerico, ma non anche se considerassimo la prospettiva dinamica della necessità, manifestata già dai costituenti, di differenziare i due rami del Parlamento. Anzi, se guardassimo ai dati statistici, noteremmo come, nonostante l’elevata volatilità del voto in questa fase storica, alle ultime elezioni politiche, nonostante la differenza di età, la differenza tra le differenze espresse per partito tra Camera e Senato è stata minima.
Sul punto si osserva che, secondo l’analisi del voto 2018 IPSOS, il “primo voto” alla Camera, dei diciottenni, è andato per il 35% all’astensione, per il 26% al M5S, per l’11% al PD e per il 10% alla Lega, e il resto diversamente ripartito alle altre forze politiche.
Lo spunto di riflessione probabilmente più importante è quello offerto dal dato statistico che, dei 584.530 neo-diciottenni aventi diritto al voto per la prima volta alle elezioni politiche del 2018 (fonte Ministero dell’interno), il 35% si è astenuto, segnale inequivocabile ed ulteriore del processo di scollamento della rappresentanza del Parlamento dalla base popolare. Questo processo è sicuramente ascrivibile anche ad un fattore fisiologico: il Parlamento, come idea rappresentativa, nasce ieri in un tipo di società diversa da quella attuale, per cui necessita oggi di essere affiancato ed integrato da nuove forme di rappresentanza: ubi societas ubi ius.

4. Queste considerazioni portano a quello che a mio avviso è il vero nocciolo della questione: la disaffezione alla politica delle nuove generazioni è un fenomeno che non si elimina, sic et simpliciter, garantendo ai giovani la possibilità di votare anche per il Senato. Occorre oggi adottare una prospettiva di più larghe vedute, recuperando la partecipazione dei giovani alla politica attraverso forme di rappresentanza nuove e più confacenti al mutato contesto sociale, quali la democrazia digitale ed elettronica o lo sviluppo di forme di tecnocrazia.
Da altro punto di vista, si osserva come la riforma dell’estensione dell’elettorato attivo per il Senato abbia una portata sistematica di non trascurabile rilievo: nella misura in cui consolida il bicameralismo perfetto – attraverso il rafforzamento dell’eguaglianza delle due Camere, equiparate ora anche sotto il profilo della legittimazione della rappresentanza – incide giocoforza sulla forma di governo e, quindi, sull’equilibrio tra poteri dello Stato.
Questo angolo visuale ingenera ulteriore scetticismo: poiché da più parti si ritiene ormai che i problemi di funzionamento della forma di governo risiedano probabilmente anche nel bicameralismo paritario, occorrerebbe più opportunamente incidere per rendere più differenti – e non più uguali – le due Camere.
Infine, essendosi in tempi più recenti discusso di estendere il diritto di voto ai sedicenni da un lato ed essendosi provocatoriamente proposto di togliere il diritto di voto a determinate categorie della popolazione, come gli anziani, dall’altro lato, sicuramente la riforma in esame rievoca e anzi tange trasversalmente anche il tema del suffragio universale, che negli oltre 150 anni di storia monarchico-repubblicana è stato diversamente trattato con iniziative differenti. Il 16 novembre del 1919, cento anni fa, si tenevano in Italia le elezioni politiche a suffragio universale maschile sulla base della legge del 1912 che assegnava il diritto di voto (solo alla Camera) ai cittadini maschi che avessero compiuto 30 anni o che avessero prestato servizio militare.
Nuovamente questo spunto induce a riflettere sul come il disegno di legge costituzionale in esame, se da un lato non danneggia il sistema rappresentativo e parlamentare (nella misura in cui apre ai giovani anche la possibilità di votare per il Senato), dall’altro appare misura insufficiente o comunque marginale rispetto al tema centrale della rappresentanza della forma di governo, che pongono oggi in Italia interrogativi di più ampio respiro i quali ci spingono a considerare come, fermo restando il suffragio universale, occorrerebbe trovare nuove forme di rappresentatività per implementare la partecipazione delle nuove generazioni alla vita politica. E soprattutto, che una riforma costituzionale che tocchi il tema del Parlamento deve guardare soprattutto ai problemi centrali del bicameralismo perfetto e del funzionamento del sistema parlamentare e non soltanto a profili marginali, quali a mio avviso elettorato attivo e numero dei parlamentari.
Per queste ragioni, ritengo che la riforma in esame non rappresenti una priorità nell’esigenza di riforma del sistema costituzionale.

1. Notazioni introduttive. Una visione d’insieme sulla specialità amministrativa

1. la visione di insieme della specialità amministrativa che emerge dal testo;
2. alcuni profili problematici che l’Autore ravvisa in molti dei contributi e che in qualche modo dipendono o si collegano a un certo modo di intendere la specialità;
3. una possibile specialità “di ritorno” (o un diverso modo di intendere la specialità) che tenga conto e derivi dalla necessità di sciogliere quei nodi problematici.

Sulla possibilità per gli Enti di governo d’ambito della Regione Piemonte di affidare in via diretta il servizio idrico integrato ad una società in house providing all’interno della quale si collochi una partecipazione di capitali privati.
La partecipazione di privati al capitale della persona giuridica controllata è ammessa solo se prescritta espressamente da una disposizione legislativa nazionale, in conformità dei trattati e a condizione che si tratti di una partecipazione che non comporti controllo o potere di veto e che non conferisca un’influenza determinante sulle decisioni della persona giuridica controllata.
Nel caso di specie, inerente il settore dei servizi idrici, la partecipazione di privati è preclusa poiché, per un verso, la norma di riferimento per l’affidamento della gestione del servizio idrico è l’art. 149-bis del codice dell’ambiente che chiaramente lo esclude e, per altro verso, manca una norma di legge che espressamente lo prescriva. Pertanto, sino a quando una specifica disposizione di legge nazionale, diversa dagli articoli 5 d. lgs. 50/2016 e 16 d. lgs. 175/2016, infatti, non prescriverà che i privati partecipino ad una società in house – indicando anche la misura della partecipazione, la modalità di ingresso del socio privato, il ruolo all’interno della società e i rapporti con il socio pubblico – l’apertura dell’in house ai privati deve ritenersi esclusa. Non può giungersi a diversa conclusione, in considerazione del richiamo all’ “ordinamento europeo” che vi è nell’art.149 bis Cod. amb. perché, proprio l’ordinamento europeo richiamato, impone una specifica previsione nazionale che prescriva (e disciplini) la partecipazione dei privati alle società in house (in termini analoghi i già richiamati articoli 5 Codice dei contratti pubblici e 16 d. lgs. 175/2016).

1. Gli affidamenti in house nel Servizio idrico integrato.
Con il parere in commento il Consiglio di Stato affronta l’innovativo tema della partecipazione di operatori privati alle società affidatarie di appalti e concessioni con il metodo dell’in houseproviding: si tratta di un tema di indubbio interesse rappresentando una novità significativa nel panorama europeo e nazionale in materia essendo stato introdotto per la prima volta, nonostante il costante orientamento della Giurisprudenza della Corte di Giustizia europea avesse ribadito la necessità della natura pubblica della società affidatarie, dalle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE e, successivamente ripreso, sebbene con qualche differenza testuale, dall’art. 5 del codice dei contratti pubblici (d.lgs n. 50 del 2016).
La Sezione Consultiva del Consiglio di Stato ha affrontato il tema nel contesto delle forme di gestione/esecuzione nell’ambito del servizio idrico integrato rispondendo alla richiesta formulata dalla Regione Piemonte in merito alla possibilità per gli enti di governo d’ambito regionale di affidare in via diretta il servizio idrico integrato ad una società in houseprovidingall’interno della quale sia collocata una partecipazione di capitali privati.
Il dubbio interpretativo da cui ha preso le mosse la Regione Piemonte per la formulazione del quesito riguarda il coordinamento tra le norme in materia di affidamenti in housecon particolare riferimento alle disposizioni che consentono la partecipazione di soggetti privati alle predette società – contenute nell’art. 5 comma 1, lett. c) del codice dei contratti pubblici (d.lgs n. 50/2016) e negli articoli 2, comma 1, lett. o) e 16, comma 1, del testo unico in materia di società partecipate (d.lgs n. 175/2016) – e la disposizione concernente l’affidamento del servizio idrico integrato, contenuta nell’articolo 149-bis, comma 1, del codice dell’ambiente (d.lgs. 152/2006) la quale prevede che l’autorità d’ambito, una volta decisa la forma di gestione fra quelle previste dall’ordinamento europeo, provvede, conseguentemente, all’affidamento del servizio nel rispetto della normativa nazionale in materia di organizzazione dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica prevedendo espressamente che “l’affidamento diretto” possa “avvenire a favore di società interamente pubbliche, in possesso dei requisiti prescritti dall’ordinamento europeo per la gestione in house, comunque partecipate dagli enti locali ricadenti nell’ambito territoriale ottimale“.
Il dubbio interpretativo sottoposto all’attenzione del Consiglio di Stato risiede, pertanto, nella previsione esplicita contenuta nell’art. 149 – bis del Codice dell’ambiente secondo la quale gli affidamenti in housedebbano avvenire a favore di società interamente pubbliche in rapporto alla circostanza che la stessa norma fa esplicito rinvio all’ordinamento europeo per ciò che concerne i requisiti in forza dei quali la partecipazione di privati al capitale delle società in houseè consentito purché non si generi una situazione di controllo della società stessa o di veto da parte del medesimo socio privato.
Il Consiglio di Stato ha affrontato il quesito compiendo una completa e rigorosa ricostruzione dell’attuale sistema degli affidamenti nella materia dei servizi pubblici locali e del rapporto con la disciplina nazionale ed europea e giungendo alla conclusione che, ad oggi, la disciplina nazionale non è stata ancora adeguata alle disposizioni di principio innanzi citate con la conseguenza che non risulta applicabile la partecipazione dei privati alle società affidatarie di servizi pubblici secondo il modello dell’in house providing.
Non è comunque possibile, per stessa ammissione della Sezione, ritenere risolte le diverse questioni ancora pendenti relative, non soltanto, alla attuazione della previsione sulla partecipazione dei privati alle società in housedi cui appaiono incerti i contorni e le fattispecie cui concretamente fare riferimento ma anche al tema, ancora assai dibattuto, se lo stesso affidamento in housecostituisca una modalità ordinaria per la gestione degli affidamenti pubblici ovvero se sia da considerarsi come un’eccezione rispetto al ricorso al mercato quale espressione del principio della libera concorrenza.

2. Le conclusioni del parere.
Come accennato in precedenza, l’esito cui giunge la Sezione è il frutto di un’articolata ricostruzione degli istituti applicabili alla fattispecie alla quale si deve necessariamente rinviare per completezza espositiva.
Volendo in questa sede coglierne l’esito, appare opportuno richiamare le conclusioni del parere.
Il Consiglio di Stato, dopo aver considerato che “l’articolo 7 della legge della regione Piemonte 20 gennaio 1997, n. 13, nel riferirsi alla legge 142/1990, prende in considerazione l’affidamento del servizio o attraverso concessione a terzo scelto tramite gara oppure attraverso le società miste pubblico-privato”mentre non fornisce nessuna indicazione “per il possibile affidamento in house anche in considerazione del fatto che all’epoca l’in house non si era ancora sviluppato e certamente non era oggetto di disciplina normativa” richiama correttamente come norma di riferimento applicabile alla fattispecie l’articolo 149-bis del codice dell’ambiente, il quale “facendo richiamo ai principi nazionali e comunitari, va interpretato nel senso che, nel rispetto dell’articolo 34, comma 20, d.l. 179/2012, si possa, tra l’altro, scegliere: 
a) di esperire una gara per la scelta del concessionario-gestore privato cui affidare la gestione del servizio idrico;
b) di costituire una società mista, con socio operativo/industriale, cui conferire la gestione del servizio, a condizione che la gara per la scelta del socio sia preordinata alla individuazione del socio industriale od operativo che concorra materialmente allo svolgimento del servizio pubblico nel rispetto di quanto oggi stabilito dal d. lgs. 175/2016 (e, tra l’altro, dagli articoli 7 e 17 d. lgs. ora citato) nonché dalla giurisprudenza comunitaria (Corte UE, sez. III, 15 ottobre 2009 C196/08) e nazionale.
c) di affidarlo a società in house“.
Il Consiglio ripercorrendo analiticamente i cambiamenti a volte traumatici che la disciplina dei servizi pubblici locali ha subito a partire dagli anni novanta del secolo scorso giunge alla condivisibile affermazione che, ad oggi, la disciplina normativa applicabile è interamente costituita dai principi dell’ordinamento UE, dalla direttiva sulle concessioni e da quelli affermati dalla Corte di Giustizia U.E. nonché da specifiche disposizioni interne in materia di servizi pubblici quali l’articolo 113 del Testo unico degli enti locali contenente specifiche norme sulla proprietà e la gestione delle reti, mentre, per quanto concerne la gestione e l’erogazione dei servizi pubblici trovano applicazione l’articolo 3-bis del d.l. n. 138/2011 (disciplina gli ambiti territoriali dei servizi pubblici locali), l’articolo 34, commi 20-27, d.l. n. 179/2012 (sui servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica) nonché l’articolo 8 del d.l. n. 1/2012 (disciplina delle carte dei servizi pubblici).
Tra le disposizioni citate quella che appare maggiormente rilevante in quanto definisce il contesto entro cui le Amministrazioni pubbliche sono chiamate ad operare in occasione della “gestione” del servizio pubblico (ossia del momento in cui procedere alla scelta del modello da seguire per l’affidamento del servizio) è proprio quella contenuta nell’art. 34, comma 20, del citato decreto legge n. 179/2012 secondo cui “per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, al fine di assicurare il rispetto della disciplina europea, la parità tra gli operatori, l’economicità della gestione e di garantire adeguata informazione alla collettività di riferimento, l’affidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell’ente affidante, che dà conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste“.
Il richiamo alla disciplina europea esplicitamente contenuta nella normativa nazionale sui servizi pubblici consente, secondo la Sezione, di risolvere il dubbio interpretativo sollevato dalla regione Piemonte “nel senso che la partecipazione di privati al capitale della persona giuridica controllata è ammessa solo se prescritta espressamente da una disposizione legislativa nazionale, in conformità dei trattati e a condizione che si tratti di una partecipazione che non comporti controllo o potere di veto e che non conferisca un’influenza determinante sulle decisioni della persona giuridica controllata“.
Non viene pertanto esclusa in linea di principio l’applicazione della disciplina comunitaria relativa all’affidamento in housema è necessario che la peculiare ipotesi della partecipazione dei privati al capitale della società controllata cui affidare il servizio pubblico locale sia pienamente operativa sul piano della legislazione nazionale.
Prosegue infatti la Sezione affermando che “nel caso sottoposto all’esame del Consiglio, poiché, per un verso, la norma di riferimento per l’affidamento della gestione del servizio idrico è l’articolo 149-bis del codice dell’ambiente che chiaramente lo esclude e, per altro verso, manca una norma di legge che espressamente lo prescriva, la risposta al primo quesito deve essere negativa: sino a quando una specifica disposizione di legge nazionale, diversa dagli articoli 5 d. lgs. 50/2016 e 16 d. lgs. 175/2016, infatti, non prescriverà che i privati partecipino ad una società in house – indicando anche la misura della partecipazione, la modalità di ingresso del socio privato, il ruolo all’interno della società e i rapporti con il socio pubblico – l’apertura dell’in house ai privati deve ritenersi esclusa.
Giova altresì ribadire che non può giungersi a diversa conclusione, come prospettato dalla regione richiedente, in considerazione del richiamo all’ “ordinamento europeo” che vi è nell’articolo 149 bis Cod. amb. perché, proprio l’ordinamento europeo richiamato, impone una specifica previsione nazionale che prescriva (e disciplini) la partecipazione dei privati alle società in house (in termini analoghi i già richiamati articoli 5 Codice dei contratti pubblici e 16 d. lgs. 175/2016)“.
È forse questo il passaggio interpretativo più significativo in quanto il Consiglio di Stato afferma la necessità di una specifica norma di legge che consenta l’ingresso del privato nel capitale della società controllata definendo nel contempo anche le caratteristiche di tale partecipazione in modo da evitare forme di controllo e di veto scongiurando altresì che l’operatore privato possa esercitare sulla società una influenza dominante.
Le disposizioni contenute nell’art. 5 del codice dei contratti pubblici e nell’art. 16 del T.U. delle società partecipate (e tantomeno nelle direttive europee) possono essere ritenute di per sé la fonte legittimante tale partecipazione essendo necessaria invece una specifica norma di legge che, relativamente al singolo settore o ambito, consenta la partecipazione del privato prevedendone le modalità operative: secondo la Sezione è da escludere così in radice che possa essere la singola amministrazione a stabilire le regole puntuali da seguire relativamente alle forme di partecipazione del privato.
Altrettanto significativo è il passaggio contenuto nelle conclusioni relativamente alla attribuzione alla potestà legislativa dello Stato il tema della individuazione di caratteristiche presupposti dell’ingresso dei privati nelle società controllate in quanto “le discipline esposte in questo parere afferiscono – come sopra detto – alla tutela della concorrenza e, dunque, rientrano in larga parte nella materia indicata dall’articolo 117, comma 2, lett. e), Cost. riservata al legislatore nazionale (ex multis, Corte cost. 401/2007; Corte cost., 16 luglio 2014 n. 199)“.

3. L’in house providing: natura e limiti dell’istituto tra libera amministrazione e principio di libera concorrenza
Non si può certo porre in dubbio che l’in houseprovidingrappresenti uno dei più controversi istituti del diritto europeo rispetto al quale gli interventi della giurisprudenza e del legislatore, sia nazionale che comunitario, sono stati molteplici e non tutti univocamente indirizzati.
Secondo la nozione classica elaborata dalla giurisprudenza comunitaria, l’in houseprovidingrappresenta una modalità di “autoproduzione” dell’opera o del servizio da parte di una amministrazione aggiudicatrice mediante la quale ne vengono affidate l’esecuzione o la gestione ad una società che, seppur dotata di una propria personalità giuridica, risulti sottoposta ad un controllo come se si trattasse di un vero e proprio settore dell’amministrazione pubblica affidante.
Tale istituto trova ora pieno riconoscimento nel principio della cosiddetta “libera amministrazione degli enti pubblici” recentemente introdotto dalle recenti direttive europee del 2014.
La caratteristica peculiare di tale società giustifica un affidamento senza procedura di evidenza pubblica sul presupposto che l’affidamento stesso non avviene nei confronti di un “soggetto terzo” ma bensì della stessa amministrazione pubblica con la conseguenza che non devono essere seguite le norme e le procedure previste per l’aggiudicazione di appalti e concessioni posto che non esiste un effettivo ricorso al mercato in quanto le risorse organizzative e gestionali vengono ricercate all’interno dell’ente pubblico ossia verso una società che non presenta alcuna terzietà di natura sostanziale (ma solo formale) con l’ente medesimo .
Il ricorso all’in houseprovidingconsente così di evitare le procedure di evidenza pubblica per la scelta dell’appaltatore o del concessionario ragion per cui la sussistenza dei requisiti e dei presupposti per l’utilizzo di tale istituto deve essere indagata con estrema attenzione onde evitare la violazione del principio della libera concorrenza contenuto nei Trattati Ue.
Ed è proprio su questo specifico aspetto che si pone un significativo contrasto interpretativo sulla natura di regola o di eccezione ai principi in materia di contratti pubblici dell’affidamento in housedi cui il parere dà conto nella ricostruzione delle caratteristiche dell’istituto e che non ha ancora avuto soluzione da parte della giurisprudenza.
Se, infatti, in una prima fase la giurisprudenza comunitaria e nazionale hanno considerato l’istituto dell’in housecome una eccezione alle regole del diritto comunitario favorendo così una interpretazione fortemente restrittiva dei requisiti e dei presupposti per il ricorso a tale modalità di affidamento di appalti e concessioni[1], in seguito ai mutamenti normativi e giurisprudenziali sopravvenuti, soprattutto a seguito delle direttive europee in materia di appalti (n. 2014/24/UE), di concessioni (n. 2014/23/UE) e sui settori speciali (n. 2014/25/UE), del codice appalti (d. lgs. n. 50/2016) e del testo unico in materia di società a partecipazione pubblica (d. lgs. n. 175/2016), si è determinato un cambiamento di prospettiva tale per cui  l’in houseviene considerato al pari delle altre forme di affidamento con gara espressione del principio di libera amministrazione secondo cui è l’ente a scegliere il modello preferito fra quelli ammessi dall’ordinamento (gara ad evidenza pubblica; partenariato pubblico privato, affidamento ad una società mista e quindi con una gara a doppio oggetto per la scelta del socio o poi per la gestione del servizio; affidamento diretto, in house, senza previa gara)[2].
In ragione della contrapposizione di tali impostazioni, antitetiche tra loro ma entrambe fondate su argomenti desumibili dalle fonti normative comunitarie (art. 143 e 149 del Trattato e direttive del 2014, dall’altro) il Consiglio di Stato, n. V, con ordinanze 7 gennaio 2019, n. 138 e 14 gennaio 2019, n. 293 e n. 296, ha rimesso alla Corte di Giustizia UE la questione pregiudiziale originata dal dubbio che le disposizioni del diritto interno, nel subordinare gli affidamenti in housea condizioni aggravate e a motivazioni rafforzate (quindi su un piano subordinato ed eccezionale) rispetto alle altre modalità di affidamento, siano compatibili con le pertinenti disposizioni e principi del diritto primario e derivato dell’Unione europea, trattandosi di stabilire se il citato restrittivo orientamento ultradecennale dell’ordinamento italiano in tema di affidamenti in houserisulti conforme con i princìpi e disposizioni del diritto dell’Unione europea (con particolare riguardo al principio della libera organizzazione delle amministrazioni pubbliche sancita dall’articolo 2 della Direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione).
Nel contempo, anche il Tribunale amministrativo regionale della Liguria (ordinanza n. 886/2018) ha ritenuto rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 192, comma 2, del d. lgs. n. 50 del 2016, (nella parte in cui prevede che le stazioni appaltanti diano conto, nella motivazione del provvedimento di affidamento in house, “delle ragioni del mancato ricorso al mercato”) sulla base del principio secondo cui sarebbe acquisito – quantomeno in ambito europeo – il principio che l’in houseprovidingnon configura affatto un’ipotesi eccezionale e derogatoria di gestione dei servizi pubblici rispetto all’ordinario espletamento di una procedura di evidenza pubblica, ma costituisce una delle ordinarie forme organizzative di conferimento della titolarità del servizio, la cui individuazione in concreto è rimessa alle amministrazioni, sulla base di un mero giudizio di opportunità e convenienza economica.
Il tema è di grande interesse e l’esito dei giudizi rimessi a Corte di Giustizia e Corte costituzionale sono di rilievo decisivo: in ogni caso il Consiglio di Stato ritiene di seguire anche nel parere in commento l’impostazione restrittiva e ciò in quanto “a prescindere dall’eccezionalità o meno dell’in house providing, le norme che disciplinano questo istituto vadano interpretate restrittivamente anche per evitare che applicazioni analogiche, di fatto ampliandone il ricorso, possano trasformarsi in una lesione delle concorrenza che, come è noto, è tra i principi dell’Unione“.

4. La disciplina comunitaria e nazionale sull’in house providing: differenze e rapporti.
Per quanto concerne la disciplina concreta, sino alla Direttive Ue 23, 24 e 25 del 2014, l’affidamento in housepoteva ritenersi ammissibile (con conseguente esclusione delle procedure di gara) in presenza di entrambi i seguenti presupposti (peraltro ritenuti tassativi dalla giurisprudenza): 1) esercizio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice sul soggetto affidatario di un controllo analogo a quello operato sui propri servizi interni (cd. requisito strutturale); 2) realizzazione da parte del soggetto affidatario della parte più importante della propria attività a favore dell’amministrazione aggiudicatrice che lo controlla (cd. requisito funzionale).
Il requisito strutturale veniva poi declinato sotto il duplice profilo della partecipazione esclusivamente pubblica al capitale della società controllata[3]e dell’influenza determinante sulle scelte della società medesima da parte della medesima amministrazione mediante poteri di controllo ancor più penetranti di quelli ammessi e previsti dalla disciplina civilistica sulle società in modo da considerare il controllo esercitato come effettivo anche sulle scelte strategiche della società in house[4].
Il secondo requisito indicato dalla Corte è costituito dalla prevalenza dell’attività svolta con l’ente affidante, ossia il soggetto in housedeve svolgere la parte più importante della propria attività con il soggetto o i soggetti pubblici che lo controllano e la diversa attività, eventualmente svolta, deve risultare accessoria, marginale e residuale.
Sino alle direttive UE del 2014 non vi era una percentuale di attività predeterminata che doveva essere svolta in favore dell’ente affidante e, pertanto, l’interprete era tenuto a prendere in considerazione tutte le circostanze sia qualitative che quantitative del caso concreto.
Le caratteristiche tradizionali dell’istituto (a partire dalla sentenza Teckal del 1999), come innanzi riportate, sono state oggetto di un progressivo cambiamento frutto di elaborazioni legislative (direttive UE del 2014) e giurisprudenziali con le quali sono stati estesi gradualmente sia  l’ambito di applicazione sia i presupposti di tale istituto rendendo così ammissibili molteplici forme di utilizzo dell’in houseoltre alla possibilità di ingresso dei privati nel capitale sociale delle società controllate, recepito, come detto, anche nella legislazione nazionale.
La disciplina attuale dell’in houseprovidingè contenuta, a livello europeo, nell’articolo 12, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE (direttiva appalti), nell’articolo 28, paragrafo 1, della direttiva 2014/25/UE (direttiva settori speciali) e nell’articolo 17, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE (direttiva concessioni), contenenti tutti norme di identico tenore.
Secondo tali disposizioni, non rientra nell’ambito di applicazione delle direttive (e, quindi delle forme di aggiudicazione mediante gara o altre forme di evidenza pubblica) l’affidamento diretto di appalti o concessioni a società di diritto pubblico o privato quando (1) risultino presenti tutti i requisiti del controllo analogo a quello da esso esercitato sui propri settori; (2) oltre l’80 per cento delle attività della persona giuridica controllata siano effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’ente controllante e (3) non vi sia alcuna partecipazione di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto.
In Italia, le direttive hanno trovato attuazione con il codice dei contratti pubblici che all’art. 5 rubricato “principi comuni in materia di esclusione per concessioni, appalti pubblici e accordi tra enti e amministrazioni aggiudicatrici nell’ambito del settore pubblico“, ha previsto una disciplina di principio che, ricalcando il testo delle direttive, individua le caratteristiche principali dell’in house.
In primo luogo, il perimetro dell’in houseè stato esteso anche gli enti e società pubbliche e non solo alle società di diritto privato.
In secondo luogo, i requisiti per poter procedere legittimamente agli affidamenti con il metodo dell’in housesono:
1) la presenza di un controllo analogo ossia “un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della persona giuridica controllata” (articolo 5, comma 1, lett. a);
2) lo svolgimento di oltre l’80 per cento delle attività della persona giuridica controllata deve riguardare i compiti ad essa affidati dall’ente controllante, (articolo 5, comma 1, lett. b), tenendo conto ai fini della determinazione della predetta percentuale il fatturato totale medio, o altra idonea misura alternativa basata sull’attività quale, ad esempio, i costi sostenuti dalla persona giuridica o amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore nei settori dei servizi, delle forniture e dei lavori per i tre anni precedenti l’aggiudicazione dell’appalto o della concessione (articolo 5, comma 7) ovvero, nel caso di nuova o recente costituzione della società o dell’amministrazione aggiudicatrice, ovvero a causa della riorganizzazione delle sue attività, “è sufficiente dimostrare, segnatamente in base a proiezioni dell’attività, che la misura dell’attività è credibile” (art. 5, comma 8);
3) nella persona giuridica controllata non deve esservi alcuna partecipazione diretta di capitali privati ad eccezione dei casi previsti espressamente dalla legislazione nazionale ma alla condizione che non comportino controllo o potere di veto e quindi tali da non esercitare un’influenza determinante sulla persona giuridica partecipata.
Per quanto concerne poi l’ambito di applicazione, si possono rinvenire oggi diverse ipotesi di utilizzo dell’in houseprovidingdifferenti rispetto al modello tradizionale e considerate ammissibili dalla giurisprudenza e dalla normativa vigente.
Come efficacemente riportato anche nel parere del Consiglio di Stato in commento, possono infatti rinvenirsi diversi tipi di affidamenti in housecosì catalogabili:

4. Il tema della partecipazione dei privati alle società controllate e confronto con il modello delle società miste.
Nel nuovo modello di affidamento in houseil tema sicuramente più dibattuto è rappresentato dalla previsione dell’ingresso di privati nella compagine della società affidataria previsto sia dall’art. 5, comma 1, del Codice dei Contratti pubblici che dall’art. 16, comma 1, del T.U. sulle società a partecipazione pubblica, sebbene con una formulazione parzialmente differente rispetto a quella utilizzata nelle direttive comunitarie con riferimento alla natura della previsione legislativa nazionale sulla partecipazione dei privati al capitale della società: ossia se la legge o debba solo prevedere tale possibilità ovvero se debba prescriverla obbligatoriamente.
Non si può comunque dubitare che tale innovazione rappresenti un profondo stravolgimento del presupposto, ritenuto fondamentale dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale, della natura interamente pubblica della società controllata per evitare il ricorso a procedure di evidenza pubblica che, in presenza del concorso dei privati a vario titolo nella esecuzione o gestione dell’appalto o della concessione, rappresenta l’unica modalità idonea a garantire il rispetto del principio di libera concorrenza.
La possibile apertura ai capitali privati è certamente la novità che maggiori dubbi ha sollevato circa la sua corretta interpretazione ed applicazione.
Come visto in precedenza, la costante giurisprudenza europea antecedente alle direttive del 2014 era coerentemente orientata a ritenere che la partecipazione ancorché minoritaria di privato al capitale della Società in housefosse tale da escludere senza eccezioni l’esistenza del requisito del controllo analogo[6].
Secondo l’impostazione seguita dalla Corte, l’impossibilità giuridica di ritenere sussistente il requisito del controllo analogo a quello esercitato sul proprio settore da parte dell’amministrazione aggiudicatrice si manifesta anche nel caso in cui il privato sia un semplice investitore[7].
Indagando le ragioni sottese a tale impostazione contraria alla partecipazione dei privati alla società in house, si possono sinteticamente individuare due profili: il primo, concernente la stessa natura dell’investimento privato il quale è connesso ad un interesse (profitto) di per sé non coincidente con l’interesse pubblico perseguito dall’amministrazione; il secondo, attiene alla circostanza decisiva che l’affidamento alla società in houseavviene senza il ricorso alle procedure di evidenza pubblica (contrariamente a quanto avviene con le società miste le quali rappresentano un metodo differente dall’in house) con la conseguenza che il socio privato precedentemente scelto beneficerebbe di un affidamento diretto in alterazione degli equilibri concorrenziali.
Senonché, le direttive del 2014[8]hanno modificato in parte i connotati dell’istituto consentendo, in via generale ed astratta ed in presenza di requisiti specifici e puntuali, la partecipazione dei privati nella società in housecontrollata.
In definitiva, nel rispetto di determinati presupposti, appare astrattamente consentita la partecipazione diretta di capitali privati nell’ente in housecontrollato, quale – è bene comunque sottolinearlo – eccezione di stretta interpretazione alla regola della totale partecipazione pubblica.
Come accennato in precedenza, il tema interpretativo centrale nella nuova disciplina dell’in houseè quello relativo alla natura della partecipazione privata ossia se essa debba ritenersi solo consentita dalla legislazione nazionale, lasciando così all’amministrazione aggiudicatrice un margine per la scelta o meno di aprire ai soci privati le società controllate, ovvero se essa debba ritersi prescritta dalla legge ossia imposta dalla legislazione nazionale eliminando così ogni possibilità di ingresso discrezionale dei privati nel capitale delle predette società.
Tale aspetto ha rappresentato il punto di snodo centrale del parere in commento unitamente alla valutazione se il nuovo modello di in houserappresenti una sorta di avvicinamento o sovrapposizione con quello della società mista.
La questione nasce dalla differente dicitura utilizzata dall’art. 5 comma 1, lett. c), del codice dei contratti rispetto alla direttiva comunitaria[9]: infatti, mentre la norma nazionale prevede che nella società controllata non vi debba essere “alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati le quali non comportano controllo o potere di veto previste dalla legislazione nazionale, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata“, la direttiva appalti (2014/24/UE) e la direttiva concessioni (2014/23/UE) utilizzano invece il termine “prescritta” riferendosi alla predetta partecipazione nel senso che debba essere la legislazione a prevedere obbligatoriamente tale partecipazione.
Nei considerando di entrambe le direttive (n. 32 per la direttiva appalti e n. 46 della direttiva concessioni) viene infatti chiarito che il divieto di partecipazione di operatori privati al capitale di una persona giuridica controllata – giustificato dalla circostanza di non attribuire al privato un indebito vantaggio considerato che l’aggiudicazione alla predetta persona giuridica avviene senza procedura di gara – non ha ragion d’essere nei casi in cui la partecipazione di determinati operatori economici privati al capitale della persona giuridica controllata è resa obbligatoria da una disposizione legislativa nazionale in conformità dei trattati, a condizione che si tratti di una partecipazione che non comporta controllo o potere di veto e che non conferisca un’influenza determinante sulle decisioni della persona giuridica controllata.
Il Consiglio di Stato nel parere in commento affronta il tema e lo risolve nel senso di aderire alla tesi restrittiva secondo cui la partecipazione dei privati deve essere prescritta e non solo consentita sulla base delle seguenti argomentazioni: “(1) la direttiva usa il termine prescritt”, e non semplicemente previste; (2) i considerando n. 32 della direttiva appalti e n. 46 della direttiva concessioni espressamente affermano la necessità di una partecipazione non facoltativa, ma obbligatoria, in ragione di valutazioni effettuate dal legislatore interno; (3) anche l’analisi comparativo-linguistica della direttiva, fondamentale ai fini dell’indagine del suo significato letterale, conferma il significato forte dell’impiego del termine prescritta[10]“.
A tali considerazioni il Consiglio di Stato aggiunge l’ulteriore argomento secondo cui il testo dell’art. 16 del testo unico sulle società partecipate reca una formulazione conforme alla direttiva comunitaria ed essendo una fonte pari ordinata al codice dei contratti pubblici deve essere applicata in quanto entrata in vigore successivamente.
La tesi opposta si fonda invece sulla differenza semantica tra il termine previste ed il termine prescritte con il chiaro intento di estendere la portata della norma nazionale favorendo un accesso meno stringente dei privati al capitale sociale delle società controllate e dare quindi un senso di maggiore utilità alla nuova disciplina .

5. Conclusioni
L’interpretazione fatta propria dal Consiglio di Stato nel parere in commento, si inserisce di buon grado in un filone già delineato da altre pronunce e commenti.
Nonostante ciò, rimane la perplessità per la scelta del legislatore nazionale per una formulazione della norma sulla partecipazione degli operatori privati alle società controllate meno restrittiva di quanto previsto dalla normativa comunitaria.
Astraendoci dalla questione interpretativa, rimane sicuramente aperta la questione della reale portata di questa innovazione che altera l’ossatura dell’istituto dell’in houseprovidingcolpendo il caposaldo della partecipazione pubblica totalitaria quale elemento idoneo a sottrarre l’affidamento a tale società dalle regole della libera concorrenza per introdurre una modalità di partecipazione dai contorni poco definiti e tutto sommato difficili da individuare o giustificare.
Se, infatti, la partecipazione del privato deve essere prescritta obbligatoriamente da una specifica norma di legge nazionale e deve essere tale da impedire situazioni di controllo o di veto e comunque tali da non consentire al privato di esercitare una influenza dominante sulla società in house, residuano davvero poche alternative ma, soprattutto, sembra una previsione di poco o scarso utilizzo se interpretata restrittivamente.
In questa ottica a poco servono gli esempi citati nei considerando delle direttive richiamati in precedenza laddove si riferiscono ad ipotesi riguardanti “le organizzazioni responsabili della gestione o dell’esercizio di taluni servizi pubblici” appaiononon molto utili posto che proprio nella gestione dei servizi pubblici si evidenzia la necessità di partecipazione di capitali privati necessari a garantire la migliore gestione del servizio ma non certo in un contesto restrittivo come quello appena descritto.
Alcuni autori hanno avanzato alcune ipotesi di partecipazione dei privati mediante forme di azionariato diffuso tra gli utenti del medesimo servizio[11]ma ciò non fa venir meno la possibilità che i privati, eventualmente collegandosi tra loro nelle forme ammesse dall’ordinamento civile, possano esercitare quell’influenza dominante che la direttiva comunitaria ha inteso escludere nettamente.
Rimane l’impressione che l’apertura alla partecipazione dei privati nelle società controllate, seppur giustificato dalla necessità di migliorare la capacità di gestione di tali società, non possa avere uno sviluppo particolare in quanto una maggiore flessibilità troverebbe l’ostacolo della necessità di evitare una violazione delle regole del mercato e della libera concorrenza: ma in tal caso, dovendo necessariamente svolgere un procedura di evidenza pubblica per la scelta del socio privato, non si coglierebbero significative differenze rispetto al modello della società mista pubblico/privato.

Indice sommario:
1. Premessa; 2. Le tesi che si confrontano; 2.1 la tesi tradizionale dell’autosufficienza dell’omologazione;2.2 quella più recente c.d. “negatrice”;2.3 L’ordinanza n. 6992 del 30 agosto 2019 della Terza Sezione del Consiglio di Stato; 3. Considerazioni conclusive alla luce della novella del decreto “Sblocca Cantieri”.

1. Premessa

Con ordinanza n. 6992 il 30 agosto 2019 la Terza Sezione del Consiglio di Stato ha avuto modo di pronunciarsi, seppur col limite della sommarietà del giudizio tipico del rito cautelare, sulla delicata questione relativa alla necessità per l’impresa destinataria del decreto di omologazione del concordato in continuità aziendale di dotarsi di espressa autorizzazione alla partecipazione alle gare pubbliche.
Nella pronuncia in commento i Giudici di Palazzo Spada profilano la «necessità una specifica autorizzazione da parte degli organi preposti alla procedura di concordato»[1]così aderendo a quell’opinione, di recente affermazione giurisprudenziale, secondo cui l’impresa in regime concordatario ex art. 186 bis l.fall. abbisognerebbe – il condizionale è d’obbligo viste le oscillazioni registrate tra i giudici amministrativi, di cui si è in procinto di dar conto – di un’autorizzazione alla partecipazione alle gare, sia essa già presente nella sentenza (o nel decreto) che cristallizza il giudizio di omologazione del piano (quindi, implicita) ovvero ottenuta a laterea seguito di espressa richiesta dell’impresa all’indirizzo degli organi della procedura[2](dunque, esplicita).

2. Le tesi che si confrontano
Ad avvicendarsi nel panorama giurisprudenziale sono oggi due tesi contrapposte: una prima che postula la definitività dell’omologazione ai sensi dell’art. 180 l.fall., con l’effetto di far discendere dalla sua emanazione la chiusura dell’ambito fallimentare; una seconda che, valorizzando la differenza intercorrente tra il concordato con esdebitazione e quello in continuità aziendale[3], profila l’insufficienza dell’omologazione a soddisfare le esigenze dei creditori, giacché essi vedranno estinti i debiti contratti dall’impresa nei loro confronti solo una volta concluso il piano concordatario.
Sottesi a tale ultima opinione sono due aspetti: l’uno, più strettamente oggetto di attenzione del Regio Decreto del ’42, riguardante la permanenza in capo agli organi della procedura di poteri di controllo ben più penetranti rispetto a quelli correlati alla domanda di concordato “tradizionale”, ex art. 161 l.fall.; l’altro, riferito più propriamente alle gare pubbliche, relativo all’obbligatorietà dell’autorizzazione del Tribunale per la partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici[4], che rileva, come agevole intendere, in punto di possesso dei requisiti soggettivi dell’impresa.
Al fine di meglio tracciare le coordinate interpretative dell’ordinanza cautelare in commento, giova ora esaminare partitamente le tue tesi a confronto.

2.1.La tesi tradizionale dell’autosufficienza dell’omologazione &
Secondo l’orientamento tradizionale[5], la procedura di concordato si esaurisce con l’omologazione che segna il passaggio, dal punto di vista dell’imprenditore, dal regime di spossessamento attenuato, proprio di quella procedura, al riacquisto della piena capacità di agire, anche dall’angolo visuale degli organi previsti dalla legge fallimentare; difatti, dall’originario potere di consentire o meno all’impresa il compimento di atti di straordinaria amministrazione si passa ad una funzione di mera vigilanza sulla corretta esecuzione del concordato[6].
L’opinione è stata condivisa dal Consiglio di Stato[7]anche in sentenze meno risalenti nel tempo, in cui – seppur con particolare riguardo ai requisiti della relazione del professionista e del c.d. “avvalimento rafforzato”(art. 186 bis co. 5 l.fall.) – si è sostanzialmente ribadito che l’intervenuta omologazione esclude in radice la permanenza, in capo all’impresa destinataria del provvedimento di “chiusura”della procedura, degli obblighi richiesti dalla legge nella – differente – fase di «ammissione al concordato»(v. art. 186 bis co. 5 l.fall.).
In altri termini, l’omologazione può dirsi vero e proprio “spartiacque”tra la fase di concordato e la rinnovata condizione di “impresain bonis” della concordataria, sia sotto l’aspetto dei diversi doveri di controllo posti in capo ai vari soggetti della procedura sia con riguardo ai poteri di gestione dell’impresa, spettanti all’imprenditore[8].
L’opinione in commento muove da un duplice ordine di fattori: anzitutto, dall’analisi sulla tassonomia del «concordato con continuità aziendale»; in secondo luogo, dal dato testuale della norma.
In riferimento al primo aspetto, il legislatore ha classificato la procedura exart. 186 bis l.fall. tra le ipotesi di «esecuzione, risoluzione e annullamento del concordato preventivo»,disciplinate nel Capo VI della Legge.
Di contro, il «giudizio di omologazione»trova la sua “residenza”normativa all’art. 180 e precisamente nel Capo V della Legge: «dell’omologazione e dell’esecuzione del concordato preventivo. Degli accordi di ristrutturazione di debiti».
La collocazione in Capi diversi fa discendere, ad avviso dei fautori della tesi in parola, una segregazione tra i due momenti in cui si dipana la disciplina: da un lato, cioè, quello dell’omologazione del piano, che interviene successivamente all’ammissione dell’impresa alla procedura e alla deliberazione del concordato; dall’altro, quello della sua esecuzione, in cui vengono descritti i poteri di controllo assegnati al Commissario Giudiziale sull’adempimento delle prestazioni omologate dai creditori.
Ebbene, da siffatta separazione, non solo temporale ma anche logica, delle due fasi, se ne deduce l’impossibilità che il concordato in continuità – che, secondo la classificazione legislativa, è una delle forme in cui si declina l’esecuzione del piano – possa infirmare l’omologazione, rilevando, al più, sul (diverso) piano dei poteri degli organi deputati al controllo sulle attività dell’impresa.
Altro aspetto tra quelli valorizzati è quello testuale.
Difatti, il comma 5 dell’art. 186bis l.fall. precisa che «successivamente al deposito del ricorso, la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata dal tribunale»; in sintesi, la norma cristallizza la doverosità dell’autorizzazione da parte del Tribunale in un momento, successivo al deposito del ricorso e comunque antecedente rispetto all’omologazione del piano. Tale lettura non è di per sé sufficiente a depotenziare la portata dell’autorizzazione, che è e resta un obbligo ex lege,ma può rilevare in termini di non vincolatività laddove l’impresa concordataria sia già stata destinataria della sentenza (o del decreto) di omologa.
In sintesi, secondo l’opinione poc’anzi ripercorsa, una volta conclusa la procedura di concordato, non sopravvive in capo al Giudice Delegato la competenza ad autorizzare l’impresa alla partecipazione alle gare pubbliche; tale potere autorizzatorio, infatti, si consuma del tutto con l’emissione del decreto di omologazione (v. art. 180 l.fall.), residuando in capo al Tribunale funzioni tipiche e minimali, anche in considerazione del fatto che i compiti di vigilanza sull’esecuzione del piano spettano ai Commissari Giudiziali (v. art.
185 l.fall.).

2.2 & e quella più recente c.d. “negatrice”
L’opinione giurisprudenziale in argomento[9]muove da angoli visuali diversi rispetto a quella analizzata in precedenza, poiché, da un lato, incentra il proprio iterargomentativo sull’art. 110 del d.lgs. 50/2016 e, dall’altro, dischiude interpretazioni delle norme del Regio Decreto del ’42 in senso sistematico, sì da raccordarle a quelle della più recente legislazione vigente in materia di pubblici affidamenti.
In particolare, secondo la quinta sezione del Consiglio di Stato, l’autorizzazione alla partecipazione a procedure di affidamento dei contratti pubblici spetta al Tribunale e può essere richiesta dall’impresa a far data dalla presentazione del ricorso e per tutta la durata della procedura ovvero può essere contenuta all’interno del provvedimento (decreto o sentenza) di omologazione del concordato.
Senonché, qualora l’autorizzazione non sia stata mai richiesta né possa ricavarsi dall’omologazione, l’impresa – già ammessa al concordato con continuità aziendale – per partecipare alla gara pubblica dovrà richiedere l’autorizzazione al giudice delegato[10].
Così riassunti i termini della questione secondo l’opinione in commento, possono ora indagarsi le ragioni a sostegno di tale revirementgiurisprudenziale.
Un primo motivo è da ricercarsi nella funzione di “clausola di chiusura”assunta dall’art. 186 bisco. 5 l.fall.[11]che definisce le condizioni per la partecipazione alla gara «in assenza delle autorizzazioni in precedenza indicate»(cfr. Cons. St., Sez.
V, 3.01.2019 n. 69, cit.).
Una seconda ragione di contrapposizione alla tesi del riacquisto della piena capacità contrattuale dell’operatore economico a seguito di pronuncia di omologazione del concordato è da rintracciarsi nell’analisi testuale dell’art. 181 l.fall.[12]
Secondo la Sezione, poiché nulla viene precisato circa la situazione dell’impresa nel periodo temporale successivo all’omologazione del concordato, corre obbligo far riferimento alla disposizione dell’art. 136 della stessa legge[13]che, condividendone l’omologia finalistica, riconosce agli organi della procedura concorsuale ampi poteri di intervento[14], tra i quali è dato potervi ricomprendere anche quello autorizzatorio.
Un terzo motivo valorizza la distinzione che la lettera b)del quinto comma dell’articolo 80 del Codice dei contratti pubblici individua tra l’operatore economico che «si trovi in stato»di concordato preventivo e l’operatore che abbia «in corso un procedimento per la dichiarazione»di tale situazione. Ora, siccome, per espressa indicazione dell’art. 181 l.fall., il procedimento si chiude con l’omologazione del concordato, l’operatore che si trovi «in stato di concordato preventivo»non potrà che essere quell’operatore già ammesso al concordato con conseguente sottoposizione alle norme che disciplinano le cause di esclusione degli operatori in procedura concorsuale.
Altro argomento a sostegno della doverosità dell’autorizzazione si fonda sulla considerazione secondo cui la chiusura del concordato, che fa seguito alla definitività del decreto o della sentenza di omologazione, sebbene determini la cessazione del regime di amministrazione dei beni previsto durante il corso della procedura, tuttavia non comporta l’acquisizione in capo al debitore della piena disponibilità del proprio patrimonio, che resta vincolato all’attuazione degli obblighi da lui assunti con la proposta omologata (con la sola eccezione di quando il concordato sia stato già interamente eseguito alla data dell’omologazione)[15].
In sintesi, secondo l’opinione in argomento, l’avvenuta omologazione del concordato non è di per sé sufficiente a far riacquistare all’operatore economico la piena capacità di agire. Pertanto, l’imprenditore, laddove intenda partecipare ad una procedura di gara, dovrà curarsi di essere stato a ciò debitamente autorizzato; ove, invece, non avesse richiesto la necessaria autorizzazione al Tribunale durante la procedura (sin dalla presentazione del ricorso) e detta autorizzazione non potesse ricavarsi dall’omologazione del concordato, egli, una volta intervenuta la pronuncia di omologazione, potrà (e dovrà) richiedere l’autorizzazione al Giudice Delegato, così come prescritto dall’art. 110 co. 3 d.lgs. 50/2016. In difetto, non gli sarà concesso di prendere parte alla procedura di pubblica selezione, al netto della (unica) possibilità di presentare la relativa domanda di partecipazione alle condizioni di cui all’art. 186 bisco. 5 l.fall., vale a dire con presentazione della relazione di un professionista e dichiarazione di avvalimento inerente l’impresa ausiliaria[16].

2.3L’ordinanzan. 6992 del 30 agosto 2019 della Terza Sezione del Consiglio di Stato
Si è già visto in premessa, che i giudici di Palazzo Spada, nell’ordinanza in commento, adombrano la necessità che l’impresa concordataria, sebbene già attinta da provvedimento di omologa del proprio piano, debba (ugualmente) essere in possesso di «specifica autorizzazione»rilasciata «da parte degli organi preposti alla procedura di concordato» per poter partecipare alle gare.
Ora è verosimile ritenere che tale obbligo non sia stato causticamente sugellato dalla Terza Sezione adita solo a causa dei limiti della cognizione del giudice nella fase cautelare, all’interno della quale è stato chiamato a delibare la domanda dell’appellante. Tuttavia, non possono esservi dubbi intorno all’adesione alla tesi di (più) recente affermazione giurisprudenziale che, come visto supra,impinge dalla lettera del comma terzo dell’art. 110 del Codice la doverosità dell’autorizzazione da parte del Tribunale, in tal modo prescindendo dalla considerazione su quale sia il segmento della procedura fallimentare (ricorso, ammissione, omologa, ecc.) in cui l’impresa, concorrentein pectore, si trovi.
Se così fosse, come del resto pare, ad essere scolpito sarebbe un onere aggiuntivo in capo ai partecipanti alle gare pubbliche in regime di continuità aziendale, proprio nella parte in cui necessitano dell’autorizzazione, da parte del Giudice Delegato, ad iscriversi alla “griglia”dei futuri possibili aggiudicatari.

3. Considerazioni conclusive alla luce della novella del decreto “Sblocca Cantieri”
In conclusione al presente lavoro e solo in via provvisoria in quanto la questione resta aperta a più definitivi e autorevoli chiarimenti, si ritiene utile offrire un personale contributo interpretativo, legato “a doppio filo”alle coordinate legislative e giurisprudenziali su ripercorse.
Volendo prescindere dal prendere posizione circa la configurabilità, una volta intervenuta l’omologazione, di un vero e proprio passaggio dal regime di spossessamento attenuato, tipico del concordato, al riacquisto della piena capacità di agire, più propriamente riconducibile al regime delle società in bonis,oggetto di antinomia tra le due ortodossie formatesi in seno al Consiglio di Stato sulla più corretta ermeneusi della legge fallimentare, occorre soffermarsi sulla già citata “valorizzazione”del comma 3 dell’art. 110 del Codice, su cui s’innesta poi la decisione di estendere la doverosità del regime autorizzatorio financo alla fase partecipativa.
In primo luogo, v’è da interrogarsi su quale sia la concreta portata dell’intervento “riformatore”avutosi con l’emanazione del Decreto c.d. “Sblocca-Cantieri”(poi convertito nella l. 55/2019), proprio nella parte in cui ha espunto, dal previgente comma 3 dell’art. 110 d.lgs. 50/2016, la lettera a)che imponeva l’autorizzazione da parte del Giudice Delegato a che l’impresa concordataria partecipasse alle pubbliche gare ovvero potesse essere affidataria di servizi, lavori o forniture in regime subappalto[17].
Va precisato che s’ignorano le ragioni, apparentemente retrostanti alle decisioni che muovono dalla “valorizzazione”del disposto del (nuovo) art. 110 comma 3 del Codice passate testé in rassegna, in base alle quali andrebbe riconosciuta una sorta di vis espansiva alla doverosità di autorizzazione alla (mera) esecuzione dei contratti già stipulati -prescritta ante riforma dalla lettera b), oggi oggetto di riscrittura – fino al punto da attingere, innovandolo, quel catalogo di obblighi partecipativi che, per pacifica giurisprudenza, è (invece) da intendersi come tassativo.
Detto altrimenti, il codice del 2016 (rispetto alla novella del 2019), prevedeva due diversi ordini di doveri in capo alle imprese concordatarie: gli uni da assolvere per potersi presentare alla selezione pubblica – lettera a)– e gli altri – lettera b)– da adempiere al fine di poter eseguire le prestazioni già dedotte nei contratti affidati; peraltro, gli obblighi erano classificati dal legislatore – a ragione – in due lettere diverse, poiché corrispondenti a due fasi, procedimentalizzata la prima e c.d. “iure gestionis”la seconda, più diacroniche che sincroniche.
Ora, estendere la doverosità del regime autorizzatorio proprio dell’esecuzione dei contratti ad un momento, quale la partecipazione alla gara ad evidenza pubblica, rispetto al quale sussiste uno iato sia temporale che logico, a sommessa opinione di chi scrive, parrebbe collocarsi ben oltre il limite della massima espansione innanzi al quale deve arrestarsi l’interpretazione estensiva, onde non travalicare i confini della diversa interpretazione analogica.
Ma v’è di più.
Occorre svolgere, sullo sfondo, un’ultima considerazione sulla finalità di semplificazione e snellimento degli adempimenti imposti dalle selezioni pubbliche, perseguita dal legislatore nel progetto di riforma concretatosi nella legge 55/2019.
Ebbene, non v’è chi non veda come la ratio innovativa del testo vada nel senso di un deciso ampliamento della platea delle imprese titolate alla partecipazione alle gare, per un duplice ordine di ragioni: da un lato, per la pacifica ammissione delle società in regime di continuità aziendale tra i concorrenti; dall’altro, per la considerazione dell’impresa concordataria in posizione non più sub-valente ma equi-valente rispetto all’operatore mai interessato da procedure fallimentari, sia sul piano della “capacità”di contrarre con la PA sia su quello dei requisiti.
All’uopo si ponga mente al “nuovo”art. 110, co. 5, d.lgs. 50/2016 che sopprime l’obbligo per l’impresa in regime exart. 186 bisl.fall. di ricorrere all’avvalimento[18].
Tale apertura è coerente con le finalità della recente tipologia di procedura fallimentare; difatti, diversamente da quella “per esdebitazione”(in cui i creditori ammessi sono soddisfatti unicamente attraverso la liquidazione dei beni societari), nella procedura in continuità aziendale la migliore esecuzione del piano presuppone l’avvio di un flusso di cassa per l’impresa, indispensabile sia per l’assolvimento degli impegni assunti con il piano e, segnatamente, per l’estinzione delle posizioni debitorie omologate, sia per il riequilibrio delle posizioni aziendali fino al loro riassestamento definitivo.
In altri termini, consentire alle imprese in regime di continuità aziendale di prendere parte alle procedure di gara senza limitazioni ovvero oneri aggiuntivi in punto di requisiti di ammissione è scelta legislativa di avanguardia che, nell’esprimere un favor nei confronti della massima partecipazione delle imprese alle gare, è certamente di forte respiro euro-unitario.
Di contro, prospettare una soluzione in senso opposto, ammantandola come “salvifica”della portata dispositiva di quel comma su cui si è intervenuti – così decisamente – in via legislativa, offrendo interpretazioni intorno all’obbligo di autorizzazione più preater legem che secundum legem, rischia di vanificare gli sforzi profusi per osservare quanto prescritto dai principi comunitari, in generale, e di complicare e ridurre l’accesso delle imprese concordatarie a quello spazio così fortemente remunerativo costituito dal “mercato”dei pubblici affidamenti, in molti casi indispensabile per la stessa buona riuscita del piano omologato, in particolare.
A finire, dopo aver espresso non meno di qualche critica nei confronti del più recente indirizzo giurisprudenziale, si auspica l’intervento risolutivo dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato onde, da un lato, risolvere il contrasto tra Sezioni di cui si è cercato, pur senza pretesa di esaustività, di dar conto e, dall’altro, chiarire le coordinate ermeneutiche della novella del 2019, sì da tracciarne – forse “una volta per tutte”– la rotta.