Le società a partecipazione pubblica tra sistema, microsistema e diritto singolare
 
SOMMARIO: 1. Premessa: l’orientamento MEF del 18 novembre 2019 –  2. Dalla questione ontologica allo scrutinio caso per caso – 3. Il potere amministrativo di esclusione: una “delega in bianco” foriera d’incertezza – 4. La polimorfia delle deroghe: l’art. 26 t.u. e l’irresistibile attrazione per il diritto derogatorio – 5. Conclusioni: sistema – microsistema –  norme speciali /singolari.
 
 
1.Premessa: l’orientamento MEF del 18 novembre 2019
 
Le riflessioni che seguono traggono origine dal recente Orientamento del 18 novembre 2019, sulla “Nozione di “società a partecipazione pubblica di diritto singolare”, emanato dalla Struttura di indirizzo, monitoraggio e controllo sull’attuazione del testo unico in materia di società a partecipazione pubblica istituita presso il Ministero dell’economia e delle finanze[1]. 
L’Orientamento, volto a porre fine alla rilevata “diffusa incertezza in merito al significato della nozione giuridica “di società a partecipazione pubblica di diritto singolare””[2], offre al MEF l’occasione di chiarire che “per “norme di diritto singolare” – definite anche norme “del caso singolo” o “a fattispecie esclusiva” – devono intendersi le norme la cui peculiarità consiste nell’individuare con precisione, nella propria fattispecie, uno o più elementi, quali, ad esempio, i destinatari della norma o il suo oggetto”; ragion per cui “le norme considerate si caratterizzano dunque, rispetto alle altre, per una minore astrattezza, essendo applicabili ad un numero finito (o chiuso) di casi”[3].
Obiettivo è, quindi, tentare di arginare la logica derogatoria – fonte d’incertezza interpretativa e operativa -, da sempre, caratterizzante il diritto delle società a partecipazione pubblica, dove deroghe rivolte a intere classi o gruppi di società (“società di diritto speciale”) si alternano a deroghe relative a singole società (“società di diritto singolare”), contenute in norme “del caso singolo”: una varia molteplicità di eccezioni, regimi speciali, statuti singolari, espressione della generale tendenza verso il particolarismo giuridico[4]con la frantumazione in discipline differenziate, particolari, talora puntiformi, al punto che, in questo settore, storicamente è sembrato quasi invertirsi il rapporto tra regola ed eccezione[5]. Per effetto delle diffuse deroghe rispetto alla disciplina di diritto comune il micro-settore delle società partecipate, più che un “sistema conchiuso ed a sé stante”, è pouto, infatti, apparire come “un insieme di deroghe alla disciplina generale, sia pure con ampio ambito di applicazione”[6], in grado di incidere sulla certezza del diritto, che costituisce il presupposto dell’efficienza delle gestioni e dell’intero sistema[7], a garanzia dell’affidamento dei terzi con cui le società partecipata entrano, di volta in volta, in contatto[8]. Certezza e affidamento, fondamentali per garantire la sicurezza dei traffici economici, appaiono, infatti, qui essenziali, in considerazione dell’estesa platea di operatori economici che, per l’ampiezza del fenomeno, sono chiamati a intessere rapporti giuridici con società a partecipazione pubblica.
 
Anche oggi, nonostante il notevole sforzo sistematico compiuto[9], la centralità del d.lgs. n. 175/2016, come fonte regolativa della materia-società pubbliche, non appare certamente assoluta. Guardando al di fuori del testo unico, altri microsistemi ruotano attorno e potrebbero interferire sulla disciplina delle società partecipate[10]; ma, soprattutto, è in una prospettiva “dal di dentro” che il diritto delle società pubbliche racchiuso nel testo unico manifesta, ancora, una intensa, inesauribile, dialettica generale-speciale- singolare, lungo una sequenza sistema (il diritto comune) –  microsistema[11](il testo unico) –  norme speciali/singolari. 
 
Utile “bussola” per orientarsi tra le varie e polimorfe deroghe ed eccezioni poste dal testo unico risulta il parere del Consiglio di Stato (Adunanza della Commissione speciale del 16 marzo 2016, n. 968), che ha classificato tre forme di esclusioni rispetto alla nuova disciplina: quella di cui all’art. 1, comma 4, lett. a), che fa salve le “specifiche disposizioni” contenute in leggi o regolamenti relative a società a partecipazione pubblica che gestiscono servizi di interesse generale o di interesse economico generale o chiamate a perseguire una specifica missione d’interesse pubblico; quella dell’art. 4, comma 9, che attribuisce al Presidente del Consiglio dei ministri e ai Presidenti di Regione e delle province autonome di Trento e Bolzano un potere amministrativo di esclusione di determinate società; e, infine, quelle dell’art. 26, che prevede una serie variegata di deroghe. Deroghe che riguardano intere classi di società (“società di diritto speciale”, come le società chiamate a gestire i fondi europei (comma 2)) o, invece, circoscritte a società singole,  tassativamente elencate nell’Allegato A (“società di diritto singolare”)[12]. Deroghe, inoltre, a geometria variabile, sotto il profilo oggettivo, che talora escludono l’applicazione dell’intero testo unico (comma 12-bis, art. 26) ovvero che riguardano solo determinate disposizioni della riforma (comma 2, art. 26, che pur esclude l’applicazione dei limiti di scopo e di attività tipizzati dall’art. 4 del testo unico, autentico perno della riforma); vi sono poi deroghe permanenti (la maggior parte) e deroghe temporanee, come quella che, fino a una certa data, esonera certe società dall’applicazione della disciplina sul fallimento (comma 12-sexies, art. 26). 
Il risultato è che molte società sono sottratte, singolarmente o come species, alle nuove disposizioni, al punto che si è potuto affermare che “sono poche le norme del c.d. testo unico che si riferiscono a tutte le società partecipate”[13].
 
2. Dalla questione ontologica allo scrutinio caso per caso
 
Il tema delle società a partecipazione pubblica si presta, tradizionalmente, a letture duali, ambivalenti, sullo sfondo della “grande dicotomia” diritto pubblico/diritto privato[14]; in particolare, la dialettica diritto comune/specialità tende qui a tradursi in regimi derogatori rispetto alla disciplina del modello societario privatistico. Pertanto, i principali studi in materia si sono concentrati per lo più sull’esigenza di individuare un criterio ermeneutico di base per poi verificare gli scostamenti rispetto a tale paradigma, saggiandone i limiti di compatibilità e di tenuta[15]. Anche un’analisi dell’art. 1 del recente testo unico sembra doversi muovere lungo queste coordinate, non tanto al fine di comporre l’unità sistematica di diritto comune-diritto speciale-diritto singolare, quanto con l’obiettivo, anche pratico, di stabilire se l’assetto normativo vigente sia più o meno idoneo a produrre certezza per pubblici e privati operatori; ciò nella consapevolezza che, in quest’ambito, da sempre, la morfologia sembra prevalere sulla dogmatica e che “l’opera di destrutturazione compiuta dal legislatore fin dalla fine del secolo scorso” rende ormai forse vana la ricerca di una coerente prospettiva sistematica[16]. Piuttosto che inseguire la politezza dell’ordine dogmatico bisognerà, allora, accontentarsi di delineare un (quanto più possibile) ordinato rapporto regola/deroghe, con finalità essenzialmente pragmatiche: l’oggettiva certezza del diritto e l’affidamento degli operatori economici che entrano in contatto con una società a partecipazione pubblica. 
 
In ogni caso, il priusresta, oggi come in passato, l’individuazione di un criterio ermeneutico generale: la regola. Ebbene, la già evocata tensione diritto pubblico/diritto privato che ha segnato, fin dal primo comparire negli anni Trenta, la vicenda delle “società commerciali pubbliche”[17], nell’attuale assetto si scioglie nell’articolo 1, comma 3, t.u[18]. Norma, questa, che dà vita all’ultima actio finium regundorumtra diritto pubblico e diritto privato, stabilendo la priorità ermeneutica del diritto dei privati e dello schema civilistico-societario, nella logica del “diritto comune a privati e pubblici operatori”[19]. Norma tanto più rilevante se si considera che, in passato, la faticosa ricerca di un criterio interpretativo unificante ha portato a mettere in discussione la natura privatistica delle c.d.  società pubbliche, al punto che il nomensocietà è potuto apparire meramente “evocativo di una categoria, ma non di un regime giuridico”[20]: un merum nomen. 
E’ questa, per riprendere le parole delle Sezioni Unite della Cassazione[21], oggi, la “clausola ermeneutica generale” o “norma di chiusura” del  microsistema delle società a partecipazione pubblica”[22], volta a ri-affermare, con la forza del testo unico, l’inequivocabile volontà legislativa verso il diritto privato delle società[23]. Non appaiono, dunque, più consentite letture che, mettendo in secondo piano la dimensione reale di un contratto associativo a cui prende parte una pubblica amministrazione[24], considerino le società partecipate come proiezione del soggetto-azionista pubblico e destinazione dei suoi poteri autoritativi, piuttosto che valorizzarle nella loro autonomia[25], secondo un approccio oggettivo, svincolato dalla specialità della persona-azionista, che si colloca nel segno dell’oggettivizzazione del diritto privato, per cui i confini col diritto pubblico debbono essere tracciati rivolgendosi alla “struttura”, e non al “riflesso della qualità del soggetto e della natura superindividuale dell’interesse protetto”[26]ovvero agli “strumenti posti in essere dai soggetti” – a prescindere dai “fini che questi si propongono di raggiungere”[27]– e, più in generale, alle “forme organizzatorie ugualmente utilizzabili per il perseguimento di privati come di pubblici interessi”[28].
La regola è, ormai, il diritto privato ed è ai suoi codificati strumenti che bisognerà, dunque, volgersi per rinvenire la disciplina applicabile. Messe da parte le antiche “suggestioni dirette ad una compenetrazione sostanzialistica tra tipi societari e qualificazioni pubblicistiche”[29], non sembra esserci più spazio per quel singolare fenomeno che, “per contatto” e nella confusione delle sostanze, vedeva la specialità pubblicistica ammantare di sé l’intero vincolo societario; sicché, per effetto della legge (il testo unico), l’interesse pubblico pare aver definitivamente perso la propria capacità di “snaturare” il modello civilistico tipico[30]; e, d’altronde, ove s’intenda perseguire primariamente l’interesse pubblico, l’ordinamento mette a disposizione la formula dell’ente pubblico (economico) che permette di evitare la “formula insincera” della società di capitali[31].
Se la questione ontologico-qualificatoria appare ormai definitivamente superata, l’attenzione sembra, allora, doversi spostare sulle deroghe, rispetto allo schema societario privatistico, previste dal testo unico, secondo una logica “del caso per caso”, prendendo in considerazione non soltanto lo statuto normativo ad hocapplicabile alla singola società ma anche le concrete deviazioni rispetto al modello civilistico[32]. Per questa via, si può giungere ad affermare che poco potrebbe valere la solenne affermazione di principio del comma 3 – il diritto è quello privato, salvo deroghe – se poi, in pratica, una varia molteplicità di eccezioni, regimi speciali, statuti singolari, vanificasse di fatto il senso e la portata della riconduzione al diritto civile dello statuto delle società a partecipazione pubblica, dando luogo ad un surrettizio, puntiforme quanto esteso, recupero di disciplina pubblicistica. 
 
Bisogna, in altri termini, fare i conti con la circostanza per cui deroghe ed eccezioni costituiscono, ancor oggi, in continuità con il passato, uno dei tratti caratterizzanti il diritto delle società pubbliche[33]e il relativo micro-sistema normativo. Lo stesso decreto n. 175 del 2016 costituisce, del resto, esso stesso, una deroga rispetto al diritto privato[34], applicabile per quanto non disciplinato dal testo unico che, a sua volta, è derogato da altre norme – interne al testo unico (art. 26) ed esterne (quelle cui rinvia l’art. 1, comma 4, lett. a) – che possiedono un grado più elevato di specialità. 
 
Alla luce di quanto detto, appare evidente come l’individuazione di un coerente rapporto regola/eccezioni abbia, pertanto, costituito uno dei principali, e più complessi, obiettivi del testo unico[35]. Ebbene, da questo punto di vista la clausola ermeneutica dell’art. 1, comma 3, rappresenta un sicuro elemento di stabilità interpretativa: regola- la disciplina civilistica; eccezione- le deviazioni rispetto al diritto dei privati[36]. In quest’ottica, anche il richiamato art. 1, comma 4, lett.a), – che fa salve “specifiche disposizioni” disciplinanti società a partecipazione pubblica “di diritto singolare” “costituite per l’esercizio di servizi di interesse generale o di interesse economico generale per il perseguimento di una specifica funzione di interesse pubblico”- pare muovere nella direzione della certezza del diritto. Le deroghe in questione debbono, infatti, essere contenute in norme “del caso singolo” o “a fattispecie esclusiva”[37]in grado di evitare, nella logica accolta dall’Orientamento del 18 novembre 2019, e grazie al divieto di estensione analogica tipico delle norme singolari[38], interpretazioni estensive e, quindi, possibili elusioni della nuova disciplina[39].
Sullo sfondo, ancora “diritto pubblico” e “diritto privato” sono, dunque, chiamati a scandire la parabola evolutiva delle società pubbliche. Una vicenda che, come accennato, muove i primi passi in tempi antichi, di rigide chiusure dicotomiche, per giungere in un presente caratterizzato dal superamento della grande opposizione pubblico/privato, diluita in una coestensiva logica combinatoria: moduli civilistici, da un lato; e, dall’altro, discipline, vincoli, eccezioni pubblicistiche, destinati a convergere verso obiettivi comuni (nel testo unico fissati dall’art. 1, comma 2, a garanzia dei destinatari delle regole, dei terzi e dell’efficienza complessiva del sistema[40]). Combinazioni, integrazioni, sovrapposizioni di regole e di principi che, però, come nel caso della nuova disciplina delle società a partecipazione pubblica, non si preoccupano ormai di riflettere, ontologicamente, la suddivisione dell’universo giuridico in due sfere esclusive, ma mirano a calibrare, funzionalmente, gli strumenti più utili al perseguimento di determinati interessi generali. Una razionalizzazione necessaria, nell’ottica del buon andamento[41], non idonea, però, a far venire meno dubbi e incertezze interpretative in ordine al regime di volta in volta applicabile.   
 

Come ricordato, l’art. 4, comma 9, del testo unico attribuisce al Presidente del Consiglio dei ministri e ai Presidenti di Regione e delle province autonome di Trento e Bolzano un potere amministrativo di esclusione di determinate società dall’applicazione dei vincoli fissati dall’art. 4 t.u.. Si tratta, dunque, di deroghe ulteriori rispetto a quelle espressamente previste dall’art. 4, comma 3 e seguenti, o racchiuse nelle “specifiche disposizioni” dell’art. 1, comma 4, lett.a), e che potranno essere introdotte senza limiti di tempo con un meccanismo – una sorta di valvola aperta – assai distante dalla tecnica dell’elenco tassativo (seguita, invece, dall’Allegato A al testo unico – e dall’art. 26 che ad esso rinvia -per escludere dall’ambito soggettivo della riforma una serie di società), discutibile proprio nella evocata prospettiva della certezza del diritto. Ampio spazio, in assenza di criteri e presupposti per l’esercizio del potere, è difatti lasciato alla discrezionalità dell’organo di vertice politico. E ci si può interrogare[42]se si tratti di discrezionalità pura o tecnica, propendendosi qui per la prima qualificazione: una decisione politico-amministrativa, assunta ponderando interessi, e non sulla base di apprezzamenti tecnici; in tal senso, sembra del resto deporre anche l’obbligo di specifica motivazione imposto dalla norma “con riferimento alla misura e qualità della partecipazione pubblica” e (soprattutto) “agli interessi pubblici a essa connessi”, nonché “al tipo di attività svolta &  anche al fine di agevolarne la quotazione”[43].
Al provvedimento che determina l’esclusione sembra doversi riconoscere carattere puntuale, riguardando “singole società a partecipazione pubblica”; potrà trattarsi, tutt’al più, di un atto plurimo diretto nei confronti di una pluralità di società identificabilia priori e nominativamente individuate, ma non di un atto amministrativo generale, qualificazione, quest’ultima, che, peraltro, avrebbe l’effetto di rendere indeterminata la platea dei possibili destinatari, generando ulteriore incertezza. Quanto al quid– il contenuto di tale provvedimento -, esso non potrà comunque andare oltre l’esclusione totale o parziale dall’applicazione delle norme del testo unico, con l’effetto, quindi, di condurre ad una più o meno estesa riespansione dell’ordinario regime di diritto privato; e, d’altronde, come puntualmente evidenziato dal Consiglio di Stato (parere n. 968/2016) in una logica di certezza del diritto, “altre regole speciali o derogatorie & non potrebbero essere introdotte con una fonte non legislativa”. Inderogabile resta, in particolare, per espressa previsione (in recepimento delle osservazioni contenute nel citato parere n. 968/2016), il vincolo di scopo, giacché altrimenti si sarebbe potuto dare vita ad un modello societario a sé stante – del tutto avulso e indifferente rispetto alle finalità istituzionali dell’amministrazione partecipante – e senza precedenti, considerato che, anche prima del testo unico, l’art. 3, comma 27, legge 24 dicembre 2007, n. 244 (legge finanziaria 2008) aveva vincolato l’attività d’impresa al svolta dalle società partecipate al perseguimento di scopi pubblici, secondo il criterio della necessaria strumentalità poi riprodotto nel testo unico.
Definiti i caratteri dell’atto d’esclusione e i suoi possibili contenuti, si deve, quindi, gettare luce sui profili di dubbia legittimità costituzionale suscitati dall’art. 4, comma 9, specialmente nella misura in cui si riflettano sulla certezza del diritto. In tale prospettiva, a venire in rilievo, al di là dell’eccesso di delega[44], è il contrasto con il principio di legalità sostanziale. Il potere in questione risulta, infatti, esercitabile senza limiti e condizioni, né a tale riguardo sono stati recepiti i critici rilievi del Consiglio di Stato che aveva suggerito di inserire “criteri normativi idonei a fungere da idoneo parametro di riferimento” – in primis l’eliminazione delle deroghe poste dal testo unico alla disciplina privatistica che “non abbiano ragion d’essere” -, nonché  di stabilire alcuni “indici sintomatici” rivelatori dell’opportunità dell’esclusione, individuati nella virtuosità finanziaria, nello svolgimento di attività d’impresa finalizzata al perseguimento di rilevanti interessi pubblici e nell’aver ottenuto affidamenti sulla base di procedure competitive. Al contrario, il comma 9 dell’art. 4 contiene una sorta di delega in bianco al futuro esercizio del potere senza alcun parametro o criterio idoneo a circoscrivere la discrezionalità dell’amministrazione, che rende problematica la raffrontabilità dell’atto rispetto alla legge. Di una simile illegittimità “per difetto”[45]pare poter essere sospettato anche l’art. 4, comma 9, t.u. nella parte in cui attribuisce al vertice dell’Esecutivo un potere di esclusione in bianco, senza la previa indicazione di criteri, neppure di massima, oggettivi e predeterminati. E, se è vero che la fissazione in via preventiva di criteri sulla base dei quali assumere le future decisioni discrezionali risponde alla “domanda di legalità sostanziale delle scelte pubbliche” – sub specie, anzitutto, di tutela dell’affidamento[46]-, in un eventuale scrutinio di legittimità costituzionale della norma dovrebbero allora venire in rilievo, oltre al principio di legalità sostanziale, altri principi-“limitatori” della discrezionalità[47], immanenti nell’ordinamento economico e “in tutti i rapporti di diritto pubblico”[48], quali la certezza del diritto e la tutela dell’affidamento: principi essenziali nella trama di relazioni che si sviluppano, tra operatori economici e tra questi e i pubblici poteri, nell’ambito del microsistema delle società a partecipazione pubblica. 
Ad analoghe critiche presta il fianco anche il riconoscimento di un simmetrico potere di esclusione ai Presenti delle regioni e delle province autonome. Tale attribuzione – come notato dal Consiglio di Stato, commissione speciale, nel parere 14 marzo 2017, n.638 sullo schema di decreto correttivo – dà, però, vita ad “una ulteriore ed ancor più grave criticità”, consentendo “a un’autorità regionale di derogare, con un suo provvedimento, a una disciplina statale generale propria dell’ordinamento civile”; e ciò  in assenza di alcuna intesa con l’autorità statale, aprendo quindi “un vulnusnell’omogeneità e nell’uniformità dell’applicazione del diritto privato” priva di ogni fondamento “non soltanto nella legge delega, ma neppure nei principi generali dell’ordinamento”. Tanto più che, per effetto dell’univoco riferimento ordinamentale al diritto civile contenuto nella clausola ermeneutica generale dell’art. 1, comma 3, t.u., la disciplina del testo unico appare riconducibile alla materia “ordinamento civile” di cui all’art. 117, comma 2, lett. l), cost.[49]. Pertanto, secondo il naturale riparto costituzionale delle competenze, non potrà che essere la legge dello Stato, e non le leggi regionali o gli statuti degli enti locali né tantomeno specifici provvedimenti, a introdurre deroghe all’applicazione di una delle norme-chiave del microsistema delle società a partecipazione pubblica, quale l’art. 4. Vengono qui in rilievo ineludibili esigenze di omogeneità e certezza che, se di certo non precludono al legislatore regionale la possibilità di dettare norme di diritto privato[50], neppure consentono, rimettendo al singolo atto amministrativo regionale la scelta tra l’ordinario regime civilistico o il testo unico, di oltrepassare “il punto critico di rottura“[51], oltre il quale si aprirebbe il varco ad una metodologia del caso per caso foriera di una difficilmente sopportabile frammentazione di disciplina, tanto più grave in mancanza di necessari criteri che valgano a fissare con il dovuto rigore i confini del potere. 
 

L’art. 26, norma di chiusura del testo unico delle società a partecipazione pubblica, sembra confermare l’irresistibile attrazione per il diritto derogatorio che caratterizza la normativa in materia di società a partecipazione pubblica, facendo riemergere “sul finire”, nelle “disposizioni transitorie”, una delle tradizionali e più resistenti logiche di questo micro-sistema, che si manifesta nella varietà tipologica delle deroghe, alcune racchiuse in un elenco tassativo, ad effetti permanenti o temporanei, connotate da diversità di oggetto e ratio.  
La prima deroga contenuta nell’art. 26 del testo unico è quella del comma 2, secondo cui l’art. 4 del testo unico non è applicabile alle società nominativamente elencate nell’Allegato A. Ebbene, scorrendo l’elenco di tali società si fatica a rintracciare criteri omogenei da porre a fondamento dell’esclusione, essendovi variamente ricomprese società finanziarie regionali e grandi imprese d’interesse nazionale, società strumentali, enti pubblici a struttura societaria, concessionarie di servizi pubblici.Numerose sono, in particolare, le società finanziarie partecipate dagli enti locali, talora costituite nella forma dell’in house[52]. Alcune di queste società sono partecipate da un unico socio pubblico, ad esempio Finlombarda, Sviluppo Campania, Sviluppo Basilicata; altre, anche da istituti bancari (Fidi-Toscana, Fira, la finanziaria regionale abruzzese, Gepafin o Veneto Sviluppo) o dalle camere di commercio (Lazio Innova). Queste società svolgono comunemente attività di sostegno alle imprese, soprattutto alle piccole e medie imprese, per l’accesso al credito, ma ad esse si tendono ad attribuire un’ampia congerie di compiti che spaziano dalla ricerca e innovazione tecnologica alla formazione, e fino alla gestione delle partecipazioni societarie e alla valorizzazione degli immobili, nonché sovente la gestione di sovvenzioni e finanziamenti comunitari e nazionali[53].
Oltre alle società regionali, nell’elenco compaiono grandi società partecipate dal Ministero dell’economia e delle finanze come ANAS, concessionaria pubblica deputata alla costruzione, gestione e manutenzione della rete stradale e autostradale italiana. Trattasi di un ente pubblico a struttura di società per azioni derivante dalla trasformazione del preesistente ente pubblico e che “anche dopo la doppia fase di privatizzazione dell’originaria azienda di stato & continua ad avere natura pubblica& e continua ad essere titolare di poteri pubblicistici”[54]. 
Rilevanti poteri pubblicistici esercita anche il Gestore dei Servizi Energetici S.p.a. (GSE)[55], altro ente pubblico a struttura societaria, che, pur avendo forma giuridica di  società per azioni, è interamente posseduto dallo Stato e svolge funzioni di carattere regolamentare e di verifica e certificazione nel settore dell’energia elettrica, in particolare nell’ambito della incentivazione e promozione dell’energia da fonti rinnovabili. Restando nel frastagliato settore energetico fa parte dell’elenco anche Sogin, costituita da Enel nel 1999 in forza dell’art. 13, comma 2, lett. e) del decreto legislativo16 marzo 1999, n. 79, per svolgere attività di smantellamento delle centrali elettronucleari dismesse e le cui azioni sono state in seguito trasferite, nel 2000, al Ministero dell’economia e delle finanze.
L’elenco di cui all’Allegato A comprende, poi, alcune importanti società strumentali[56], quale Coni Servizi, che espleta attività strumentale al perseguimento dei compiti istituzionali del CONI[57], e Istituto Poligrafico Zecca dello Stato, che svolge in esclusiva e in regime di monopolio legale compiti di rilievo pubblicistico, occupandosi delle pubblicazioni ufficiali dello Stato e della coniazione delle monete e dei francobolli, nonchè operando nel settore dell’anticontraffazione[58]. Con riferimento a tali società – neutro strumento per il perseguimento di finalità intestate ad altri soggetti dello Stato -, a prescindere da ogni questione in ordine alla loro inclusione nell’elenco dell’Allegato A, è giusto il caso di rilevare come sarebbe stato forse preferibile ricorrere, “a monte”, allo strumento organizzatorio dell’ente pubblico o dell’ente pubblico economico, evitando quindi la “formula insincera” della società per azioni. 
Scorrendo ancora l’elenco, si spazia da Invimit, società di gestione del risparmio finalizzata alla valorizzazione del patrimonio immobiliare pubblico[59], a Invitalia, che gestisce invece gli incentivi per la nascita di nuove imprese e di start-up innovative, fino alla società che si occupa della valorizzazione delle aree acquisite per ospitare l’Esposizione Universale EXPO Milano[60].
Difficile, in questa varia molteplicità, individuare la ratiocomune delle deroghe: il punto è stato peraltro esattamente colto dal Consiglio di Stato (parere n. 968/2016) il quale ha criticamente osservato come “non sono chiare le ragioni della deroga”, che non risultano dalla “natura” o dall'”attività che svolgono” le società ricomprese nell’elenco[61]. 
In ogni caso, il principale vantaggio dell’elencazione sembra rinvenibile nel carattere tassativo[62], in grado di evitare interpretazioni estensive, elusioni e incertezze applicative, grazie al divieto di estensione analogica tipico delle norme singolari. Una certa preferenza per la tecnica dell’esclusione mediante elenco tassativo pare, del resto, emergere, implicitamente, anche dal ragionamento del Consiglio di Stato (parere n. 968/2016) che, auspicando l’eliminazione (poi non avvenuta) del comma 3 dell’art. 4 t.u. – che consente la partecipazione pubblica in società costituite al solo fine di valorizzare il proprio patrimonio immobiliare -, aveva chiosato: “se sussistono contingenti esigenze di consentire la salvezza di talune società & esse potrebbero essere specificamente indicate nell’elenco di quelle sottratte, in via transitoria, dal campo di applicazione del decreto”. 
In prospettiva futura, non è dato, invece, sapere se l’elenco di cui all’Allegato A sarà cristallizzato, rimanendo chiuso alle società inserite al momento della sua formazione, o se avremo piuttosto un elenco aperto[63]a successivi inserimenti, attraverso futuri interventi normativi. Auspicabile, nell’ottica della certezza del diritto, appare senz’altro la prima soluzione. Ed invero, il carattere organico ed esaustivo del testo unico dovrebbe ragionevolmente far propendere per la chiusura dell’elenco, anche se, in assenza di specifici criteri d’inclusione, non si può a prioriescludere che altre società possano assumere, in futuro, “rilievo per l’economia nazionale” e andare quindi ad allungare il già piuttosto esteso elenco. 
La seconda, permanente, deroga all’applicazione dell’art. 4 t.u. è quella, contenuta sempre nel comma 2 dell’articolo 26, che esclude le società “aventi come oggetto sociale esclusivo la gestione di fondi europei per conto dello Stato o delle regioni, ovvero la realizzazione di progetti di ricerca finanziati dalle istituzioni dell’Unione europea”. Quanto alle società che gestiscono fondi europei, il Consiglio di Stato (parere n. 968/2016) aveva messo in guardia, invocando “un maggiore livello di specificità”, dal possibile utilizzo di tale “espediente” affinché potessero continuare ad esistere società non rispondenti al modello prefigurato dalla riforma. Secondo il Consiglio di Stato, in particolare, avrebbe dovuto emergere chiaramente dalla disciplina che tali società erano escluse solamente dall’applicazione del vincolo di attività e non anche del vincolo di scopo, per “evitare che queste società possano beneficiare di un regime addirittura più favorevole di quello vigente prima dell’adozione del decreto n. 175”. Sempre secondo il Consiglio di Stato avrebbe dovuto essere, inoltre, meglio specificata la complessiva disciplina applicabile a queste società, in quanto la lettera del comma 2 “sembra deporre nel senso che, ad esclusione dell’art. 4, trovino applicazione tutte le altre norme del testo”, sebbene “talune norme presuppongono la sussistenza del vincolo di scopo, ponendo un problema di compatibilità ai fini di una loro diretta applicazione”[64].   
I successivi commi 3, 4 e 5 dell’art. 26 t.u. contengono deroghe riferite alla ampia (vista l’estensiva definizione di società quotate accolta dall’art 2, comma 1, lett. p), t.u.) categoria delle società quotate o in fase di quotazione, ed espressive del generale favorper i processi di quotazione. Tali deroghe si giustificano, sia per i pervasivi controlli cui tali società sono sottoposte in termini di vigilanza, che per garantire agli investitori un regime omogeneo rispetto agli altri investimenti finanziari[65]. Per effetto del comma 3, quindi, le partecipazioni pubbliche in società quotate non sono a rischio coll’entrata in vigore del testo unico, in quanto le amministrazioni titolari potranno mantenerle se già detenute al 31 dicembre 2015. I commi 4 e 5 stabiliscono poi l’esclusione, in via transitoria, dall’applicazione dell’intero testo unico per le società che intendano deliberare la quotazione di azioni (comma 4) o che emettano strumenti finanziari quotati in mercati regolamentati (comma 5), e comunque fino alla conclusione dei relativi procedimenti di quotazione. Si tratta di deroghe “a termine”[66], ovvero  norme sospensive ad effetto temporaneo[67], in quanto l’effetto della norma derogante fa qui venire meno, soltanto transitoriamente, l’effetto della norma derogata[68].
Scorrendo le molteplici disposizioni derogatorie contenute nell’art. 26, balza agli occhi il comma 12-bis, il quale prevede due esclusioni del tutto disomogenee quanto a soggetti e ratiodi fondo: la prima relativa alle società destinatarie dei provvedimenti di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, recante “Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136”[69]; la seconda riferita, invece, alla Società per la Gestione di Attività S.G.A. S.p.a., esclusa dall’applicazione dell’intero testo unico attraverso una disposizione ad hoc, di diritto singolare, inserita in sede di correttivo[70]. 
Paradigmatico, infine, il comma 12-sexies– l’ultimo comma dell’art. 26 e di tutto il testo unico – che, ancora, contiene, una pluralità differenziata di deroghe, permanenti e temporanee, a diverso oggetto, ma tutte dirette nei confronti delle società che alla data di entrata in vigore della riforma già fossero costituite e autorizzate alla gestione di case da gioco. In primo luogo, tali società vengono escluse dall’applicazione dell’art. 4 t.u. e, quindi, esonerate dall’adozione dei piani di razionalizzazione previsti dall’art. 20, comma 2, lett. a) ed e). La norma sospende inoltre, fino al 31 maggio 2018, l’applicazione dell’art. 14, comma 5, introducendo così una temporanea deroga al generale principio di fallibilità delle società partecipate[71]. Una deroga senz’altro significativa, considerati i riflessi sistematici della scelta della fallibilità delle società a partecipazione pubblica  nel senso della loro riconducibilità al diritto comune[72], al fine di salvaguardare l’affidamento dei terzi e dei creditori [73]e di incentivare gli investimenti in società pubbliche condotte in modo efficiente[74].
 
 
 
 
 
 
 
5. Conclusioni: sistema –  microsistema –  norme speciali /singolari.
 
L’analisi condotta getta luce su un quadro composito fatto di norme singolari e speciali[75]che introducono deroghe ed eccezioni applicabili a società nominativamente o tipologicamente individuate; deroghe, inoltre, a geometria variabile, che talora escludono l’applicazione dell’intero testo unico ovvero soltanto dell’art. 4 t.u.; deroghe permanenti e deroghe temporanee. Il risultato è che molte società sono sottratte, singolarmente o come species, ai vincoli posti dall’art. 4, commi 1 e 2. Ma, soprattutto, si ha talora la sensazione di trovarsi di fronte a “norme identikit”, non obbedienti ad una logica unitaria di sistema, a criteri regolativi: norme che sembrano, al contrario, reggersi su esigenze del momento, sotto la pressione di bisogni, necessità, interessi contingenti; e non a caso molte delle vedute deroghe – nell’art. 4 e nell’art. 26 – sono state introdotte solo in sede di correttivo, quando l’impianto della nuova disciplina era già stato compiutamente delineato[76].
Alle deroghe c.d. interne (al testo unico) si affiancano le deroghe c.d. esterne, dai più incerti confini, riguardanti soggetti diversi da quelli, nominativamente o per genus,individuati all’interno del testo unico; deroghe rinvenibili in fonti esterne al d.lgs. n. 175/2016: atti normativi “fatti salvi” o provvedimenti amministrativi “autorizzati” dallo stesso testo unico. Al primo tipo appartengono, appunto, le deroghe contenute in “specifiche disposizioni” di legge o di regolamento che disciplinano società “di diritto singolare” chiamate a gestire servizi di interesse generale o di interesse economico generale ovvero costituite per il perseguimento di una missione di pubblico interesse (art. 1, comma 4, lett. a), t.u.). Posto che, con l’espressione “società di diritto singolare”, si fa propriamente riferimento a “qualunque fattispecie societaria regolata da norme “del caso singolo” (o “a fattispecie esclusiva”)” – e perciò oggetto di uno statuto normativo differente rispetto a “quello (comune o speciale) che si sarebbe applicato in assenza dell’intervento”[77]-, ne discende che, se appare realistico pretendere, come fa l’Orientamento MEF del 18 novembre 2019, che tali norme siano “applicabili ad un numero finito (o chiuso) di casi”, appare, nondimeno, difficilmente sostenibile la tesi del numerus clausus,o della integrale e tassativa tipizzazione delle deroghe, per cui non potrebbero  esistere deroghe al di fuori di quelle previste dal testo unico. Ed infatti, al di fuori del d.lgs. n. 175/2016, sembrano ancor oggi esistere partecipazioni ammesse da normative speciali non abrogate (né espressamente né tacitamente) dalla nuova disciplina, come nel caso[78]delle società di trasformazione urbana previste dall’art.  120 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico enti locali). Anche il Consiglio di Stato (parere n. 968/2016) ha rilevato come il testo unico non sia riuscito a centrare l’ambizioso obiettivo di “riordino in un unico contesto normativo di tutte le diverse disposizioni speciali”. Nondimeno, nell’ottica prescelta, della certezza del diritto, oggi queste deroghe ed eccezioni sono per lo più racchiuse in un unico testo e, nella maggior parte dei casi, per individuare la disciplina applicabile ad una determinata società a partecipazione pubblica si dovrà, quindi, tutt’al più spigolare il testo unico (non più girovagare per una selva di norme), alla ricerca di possibili esclusioni, singole o per classi. La prospettiva dentro/fuori (il testo unico) sembra doversi, allora, intrecciare con una visione diacronica, secondo una logica del prima/dopo. Il punto è evitare che, continuamente, specie in assenza di particolari ragioni e condizioni giustificatrici, leggi speciali successive vengano a minare il carattere tendenzialmente organico del testo unico, introducendo ad esempio nuove deroghe ai vincoli imposti dall’art. 4, come avvenuto nel 2017 e nel 2019[79], o estendendo l’ambito applicativo delle eccezioni già previste[80]. L’eventuale persistenza di deroghe “sfuggite” all’opera di razionalizzazione compiuta con la riforma non dovrebbe insomma aprire il varco a norme extravaganti, in grado di pregiudicare la centralità del d.lgs. n. 175/2016 e, in ultimo, la certezza del diritto.
L’analisi condotta evidenzia come il diritto delle società pubbliche continui ad essere percorso da una intensa dialettica generale-speciale- singolare, lungo una sequenza sistema (il diritto comune) – microsistema (il testo unico)- norme speciali/singolari. Forse irraggiungibile, pur a seguito dell’apprezzabile tentativo di razionalizzazione compiuto, appare, tuttavia, il “sistema”, inteso come un corpus completo, esaustivo ed assiologicamente coeso di regole, e motivate eccezioni, riconducibili ad una armoniosa costellazione di principi[81].  Polimorfe e potenzialmentemolteplici appaiono, in particolare, le deroghe esterne al testo unico, contenute in leggi speciali o addirittura in provvedimenti amministrativi adottabili sulla base di vere e proprie “deleghe in bianco”, che non consentono di eliminare ogni incertezza interpretativa e operativa[82]. 
L’Orientamento MEF, da cui si sono prese le mosse, mira a realizzare un recupero di certezza nel tentativo di porre, per quanto possibile, un argine alle sempre vitali spinte centrifughe e alla natura derogatoria del diritto delle società a partecipazione pubblica.  
 
 
 

 

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L’art. 3 D. L. n. 223 del 2006, nel disporre in materia di tutela della concorrenza e libera circolazione delle merci e dei servizi e nell’assicurare ai consumatori finali un livello minimo ed uniforme di condizioni di accessibilità  all’acquisto di prodotti e servizi sul territorio nazionale, ha rimosso alcuni limiti e prescrizioni per le attività  commerciali individuate dal d.lgs. 31 marzo 1998, n. 114 (Riforma della disciplina relativa al settore del commercio, a norma dell’articolo 4, comma 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59) e per gli esercizi di somministrazione di alimenti e bevande ed ha tra l’altro – come convertito in legge – stabilito (comma 1, lett. f-bis)) «il divieto o l’ottenimento di autorizzazioni preventive per il consumo immediato dei prodotti di gastronomia presso l’esercizio di vicinato, utilizzando i locali e gli arredi dell’azienda con l’esclusione del servizio assistito di somministrazione e con l’osservanza delle prescrizioni igienico-sanitarie».
Inoltre, circa le attività  di panificazione e di forno, il seguente art. 4, comma 2-bis, ha stabilito: «E’ comunque consentita ai titolari di impianti di cui al comma 2 l’attività  di vendita dei prodotti di propria produzione per il consumo immediato utilizzando i locali e gli arredi dell’azienda con l’esclusione del servizio assistito di somministrazione e con l’osservanza delle prescrizioni igienico-sanitarie».
Il discrimine tra una tale attività  liberalizzata e quella non liberalizzata si incentra, pertanto, testualmente sulla ricorrenza del «servizio assistito»; e ciù² almeno fino alla circolare del Ministero per lo sviluppo economico n. 372321 del 28 novembre 2016 (la quale ha anche recepito orientamenti dell’AGCM) che ha tracciato un criterio di distinzione tra esercizi di somministrazione propriamente dettied attività  di produzione di alimenti con possibilità  di consumo immediato con utilizzo dei locali e degli arredidell’azienda.
Ivi, le modalità  di consumo vengono considerate in termini di tipologia di attrezzature, per cui piani di appoggio e panche (e anche tavolini e sedie) sono consentiti anche per gli esercizi di produzione che non sono non autorizzati alla somministrazione, se ed in quanto inidonei, quantitativamente e qualitativamente, a identificare l’attività  come somministrazione: il che può affermarsi, se non è riscontrabile, in via esemplificativa, un servizio di caffetteria o comunque un servizio ai tavoli, o apparecchiature, e se gli ambienti non sono assimilabili ai ristoranti per la presenza dei detti arredi, senza carattere preponderante nel complesso dell’esercizio.

Pubblicato il 31/12/2019
N. 08923/2019REG.PROV.COLL.
N. 01288/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 1288 del 2019, proposto da A. 2011 s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Federico Freni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via degli Scipioni, 281;
contro
Roma Capitale, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Rosalda Rocchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso gli uffici comunali in Roma, via del Tempio di Giove, 21; Roma Capitale – Municipio I Centro – U.O. Pubblici Esercizi non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 1641/2019, resa tra le parti, concernente l’ordine di cessazione dell’attività  di somministrazione di alimenti e bevande;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 dicembre 2019 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati Freni Federico e Rocchi Rosalda;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue;
FATTO e DIRITTO
Con ricorso proposto al Tribunale amministrativo del Lazio, A. 2011 s.r.l., titolare dell’Antico Forno ai Serpenti, impugnava la determinazione dirigenziale prot. n. CA/135512/2017 del 1° agosto 2017 di Roma Capitale che le aveva ordinato la cessazione dell’attività  di somministrazione di alimenti e bevande esercitata nei locali di via dei Serpenti, 122, sulla base delle risoluzioni del Ministero dello sviluppo economico nn. 146342/14, 86321/15, 174884/15 e 372321/16, considerato che sul posto era effettuata, in assenza di autorizzazione, un’attività  di somministrazione che andava desunta dalla presenza di nove tavoli con sgabelli abbinati e panche in muratura.
Roma Capitale si costituiva in giudizio e chiedeva il rigetto del ricorso.
Con la sentenza 8 febbraio 2019 n. 1641 il Tribunale amministrativo respingeva il ricorso.
Veniva dapprima ritenuta infondata la censura di violazione dell’art. 10 l. n. 241 del 1990 ed eccesso di potere per difetto d’istruttoria e motivazione, sull’asserita omessa valutazioni delle osservazioni formulate nel corso del procedimento e ciù² sulla base dell’art. 21-octies, comma 2, l. n. 241 del 1990, vista la natura vincolata e la correttezza sostanziale dell’atto impugnato.
Altresì infondata era ritenuta la censura di violazione del principio comunitario di concorrenza e degli artt. 3, comma 1, lett. f-bis) e 4, comma 2-bis d.-l. n. 223 del 2006; 7, comma 3, d.lgs. n. 114 del 1998; 10 d.lgs. n. 59 del 2010; 3 d.-l. n. 138 del 2011; 34, comma 2, d.-l. n. 201 del 2011 ed 1 d.-l. n. 1 del 2012 ed eccesso di potere per irragionevolezza, in specie degli artt. 3 e 4 d.-l. n. 223 del 2006, sull’eliminazione di ogni “compartimentazione precedentemente esistente tra attività  di somministrazione ed esercizi di vicinato”, e della mancata valutazione dell’assimilabilità  dell’attività  effettivamente esercitata a quelle di somministrazione e ristorazione.
La sentenza svolgeva una ricognizione delle norme e delle correnti interpretazioni del Ministero dello sviluppo economico, dell’AGCM e della giurisprudenza secondo cui la liberalizzazione del mercato dei servizi non va intesa in senso assoluto, anche tale libertà  economica dovendo essere rapportata con il potere di pianificazione urbanistica degli insediamenti, compresi quelli produttivi e commerciali secondo i limiti giustificati dall’interesse generale. Perciù² il Tribunale amministrativo riteneva che, ai fini della qualificazione dell’attività  – se di somministrazione o consumo sul posto – si doveva procedere a una valutazione caso per caso anche sulla base dell’art. 3, comma 1, lett. f-bis), d.-l. n. 223 del 2006, per il quale il consumo immediato di prodotti da asporto all’interno di esercizi abilitati si distingue dalla ristorazione per diversi presupposti e requisiti abilitanti, secondo un criterio di accessorietà Â rispetto alla vendita da asporto, la quale deve mantenere carattere prevalente e funzionale.
In questo senso, l’assenza di servizio assistito, che detta norma prefigura a parametro di riferimento per la qualificazione della fattispecie, andava intesa come criterio "funzionale", che non si esauriva nella semplice presenza o meno di camerieri, ma che rinviava a un concreto assetto dell’organizzazione dell’offerta, il quale restava da accertarsi caso per caso, per essere o meno rivolto a mantenere il consumo sul posto come una semplice facoltà  della clientela.
Nel caso in esame, era stato rilevato che l’entità  della superfice destinata al consumo sul posto, il numero dei posti a sedere, la presenza di tavoli abbinati con sgabelli e di sedute fisse in muratura e la tipologia e la modalità  di sistemazione della mobilia, non apparivano consone ad un mero consumo occasionale sul posto, ma costituivano elementi da cui si desumeva che il consumo sul posto avvenisse con modalità  similari o coincidenti con la somministrazione assistita.
Il ricorso era dunque ritenuto infondato e veniva respinto.
Con appello in Consiglio di Stato notificato il 14 febbraio 2019, la A. 2011 s.r.l. impugnava la sentenza e ribadiva l’inosservanza dell’art. 10 l. n. 241 del 1990 e più¹ in generale dei diritti di partecipazione al procedimento: se attivati, le avrebbero permesso di opporre una ragionata difesa sostanziale in merito alle valutazioni che poi la stessa sentenza aveva detto necessarie. Essa contestava la mancata considerazione da parte del primo giudice della comunanza degli ambienti di vendita e di consumo e la ridotta espansione in proporzione alle dimensioni totali del locale delle panche a muro e dei tavolini per consumare. Inoltre lamentava che solo una (qui inesistente) prevalenza del servizio assistito e delle aree destinate al consumo rispetto a quelle riservate alla vendita avrebbe potuto condurre ai provvedimenti negatori. Infine denunciava la contraddittorietà  della sentenza che, dopo citato la necessità  di un esame caso per caso, non aveva rilevato che l’insieme delle caratteristiche dell’esercizio non integravano quelle di un esercizio di somministrazione.
La A. 2011 s.r.l. concludeva così per l’accoglimento dell’appello con vittoria di spese.
Roma Capitale si è costituita sostenendo l’infondatezza dell’appello e rilevando le caratteristiche di somministrazione presenti nel locale dell’Antico Forno ai Serpenti.
All’udienza del 12 dicembre 2019 la causa è passata in decisione.
Si può prescindere dalle censure sulle violazioni procedimentali, in particolare dei principi di cui alla l. n. 241 del 1990. Infatti appaiono fondate le censure di merito, che riguardano la sostanza del provvedimento impugnato in origine
In particolare, il terzo e il quarto motivo si riferiscono ai contenuti interpretativi degli artt. 3 (Regole di tutela della concorrenza nel settore della distribuzione commerciale) e 4 (Disposizioni urgenti per la liberalizzazione dell’attività  di produzione di pane) d. l. 4 luglio 2006, n. 223 (Disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale, per il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonchè interventi in materia di entrate e di contrasto all’evasione fiscale) come convertiti dalla l. 4 agosto 2006, n. 248.
La censure della ditta interessata assumono che queste norme abbiano liberalizzato il consumo in loco dei prodotti alimentari venduti negli esercizi commerciali, con la sola esclusione del servizio assistito; e che tali previsioni abbiano consentito ai titolari di impianti di panificazione e vendita il consumo immediato in loco dei relativi prodotti con utilizzo dei locali e degli arredi dell’esercizio.
Il Collegio considera che l’art. 3 d.-l. n. 223 del 2006, nel disporre in materia di tutela della concorrenza e libera circolazione delle merci e dei servizi e nell’assicurare ai consumatori finali un livello minimo ed uniforme di condizioni di accessibilità  all’acquisto di prodotti e servizi sul territorio nazionale, ha rimosso alcuni limiti e prescrizioni per le attività  commerciali individuate dal d.lgs. 31 marzo 1998, n. 114 (Riforma della disciplina relativa al settore del commercio, a norma dell’articolo 4, comma 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59) e per gli esercizi di somministrazione di alimenti e bevande ed ha tra l’altro – come convertito in legge – stabilito (comma 1, lett. f-bis)) «il divieto o l’ottenimento di autorizzazioni preventive per il consumo immediato dei prodotti di gastronomia presso l’esercizio di vicinato, utilizzando i locali e gli arredi dell’azienda con l’esclusione del servizio assistito di somministrazione e con l’osservanza delle prescrizioni igienico-sanitarie».
Inoltre, circa le attività  di panificazione e di forno, il seguente art. 4, comma 2-bis, ha stabilito: «E’ comunque consentita ai titolari di impianti di cui al comma 2 l’attività  di vendita dei prodotti di propria produzione per il consumo immediato utilizzando i locali e gli arredi dell’azienda con l’esclusione del servizio assistito di somministrazione e con l’osservanza delle prescrizioni igienico-sanitarie».
Il discrimine tra una tale attività  liberalizzata e quella non liberalizzata si incentra testualmente sulla ricorrenza del «servizio assistito»; e ciù² almeno fino alla circolare del Ministero per lo sviluppo economico n. 372321 del 28 novembre 2016 (la quale ha anche recepito orientamenti dell’AGCM) che ha tracciato un criterio di distinzione tra esercizi di somministrazione propriamente detti ed attività  di produzione di alimenti con possibilità  di consumo immediato con utilizzo dei locali e degli arredi dell’azienda. Le modalità  di consumo vi vengono considerate in termini di tipologia di attrezzature: per cui piani di appoggio e panche (e anche tavolini e sedie) sono consentiti anche per gli esercizi di produzione che non sono non autorizzati alla somministrazione, se ed in quanto inidonei, quantitativamente e qualitativamente, a identificare l’attività  come somministrazione: il che è se non è riscontrabile, ad esempio, un servizio di caffetteria o comunque un servizio ai tavoli, o apparecchiature, e se gli ambienti non sono assimilabili ai ristoranti per la presenza dei detti arredi, senza carattere preponderante nel complesso dell’esercizio.
E’ dunque su tale base e sulla verifica di tali dati di fatto che occorre verificare l’eventuale superamento delle attività  liberalizzate ai sensi delle dette norme del d.-l. n. 223 del 2006.
Ad approfondimento di un precedente di questa V Sezione (Cons. Stato, V, 8 aprile 2019 n. 2280) deve considerarsi che nel caso presente emerge che la questione dirimente consiste nel significato di sistema che, nell’ordinamento in questione (dove rilevano anche le altre norme primarie considerate dal giudice di primo grado), deve riconoscersi all’espressione «servizio assistito di somministrazione», di cui alle ricordate disposizioni.
Questo significato non può, ragionevolmente, essere circoscritto alla presenza del c.d. servizio da sala, vale a dire alla presenza fisica di camerieri che ricevano le ordinazioni o prestino comunque il servizio al tavolo degli avventori. L’opposto tipo di servizio è invero in via di diffusione anche in alcuni ristoranti, dove, per ragioni di contenimento dei costi, va crescendo la pratica del buffet e self-service, in piedi o con tavoli: e senza che si dubiti che si resta nella ristorazione.
Il «servizio assistito di somministrazione»Â di cui qui si tratta ben può dunque includere anche pratiche senza camerieri. Ne viene che il discrimine effettivo consiste – come in punto di diritto bene rileva il giudice di primo grado – nella predisposizione di risorse, non solo umane ma anche semplicemente materiali, che siano di servizio al cliente assistendolo per consumare confortevolmente sul posto (cioè: non meramente in piedi) quanto acquistato in loco. Il che dunque può avvenire anche mediante tavolini e attrezzature di particolare evidenza.
E’ allora coerente con la legge fare riferimento anche al criterio funzionale cui guarda l’amministrazione e che è proprio di queste attrezzature materiali (tavolini, banchi, panche, ecc.), la cui presenza è di servizio all’avventore che intenda sì¹bito consumare sul luogo quanto ha acquistato. Naturalmente, secondo un altrettanto criterio di ragionevolezza, perchè questa funzionalità Â alla somministrazione – anzichè al mero consumo sul posto – vi sia occorre che le attrezzature predisposte dall’esercente o da chi per lui – pur senza un servizio al tavolo – siano di caratteri, dimensioni, quantità  e arredi tali da indurre indistintamente gli avventori al consumo sul posto dei prodotti appena acquistati: il che, incidendo sulle caratteristiche commerciali effettive dell’intero esercizio – visto dalla potenziale clientela non più¹ come un luogo di mero approvvigionamento, ma anche come un possibile e ordinario luogo di ristoro – viene a rilevare sul piano urbanistico della regolamentazione generale del commercio dell’area e sul discrimine reale tra attività  liberalizzate e attività  non liberalizzate.
Ciù² posto, e considerato che evidentemente si tratta di una valutazione da effettuare di volta in volta, nel caso di specie va rilevato che le attrezzature predisposte a latere dell’attività  di vendita hanno caratteristiche tali che non raggiungono un livello tale da connotare il locale come (anche) da somministrazione, ma si contengono in una dimensione accessoria, eventuale e secondaria rispetto alla vendita da asporto, la quale -bene evidenzia il primo giudice – deve comunque mantenere il carattere prevalente e funzionale.
Appare dunque fondato qui il (solo, ma assorbente) quarto motivo, incentrato sulla valutazione concreta degli arredi. A. 2011 vi sostiene l’accessorietà  minima degli elementi presenti nei due vani di cui è formato l’esercizio. Si tratta invero – a quanto emerge dagli atti – di pochi tavolini di dimensioni assai ridotte – cinque di forma rotonda del diametro di appena circa 50 cm e tre quadrati dal lato delle stesse modeste dimensioni – privi di apparecchiature e arredi, solo in parte vicini alla lunga panca che ne offre un uso solo parziale o avvicinabili tramite sgabelli mobili da banconi da bar.
Questi oggetti occupano una parte secondaria e non preponderante nel locale. La presenza poi di una sorta di menu appeso alle pareti dell’esercizio, per quanto in ipotesi potrebbe lasciar deporre in senso opposto, non sembra giungere a concretizzare quell’orientamento a un’attività  di somministrazione che invece assume il I Municipio di Roma Capitale come abusivamente intrapresa.
Per le considerazioni esposte l’appello va accolto con la conseguente riforma della sentenza impugnata.
Spese come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso introduttivo.
Condanna Roma Capitale al pagamento delle spese di giudizio liquidate in complessivi €. 3.000,00 (tremila/00) oltre agli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Pubblicato il 31/12/2019

 

 

Audizione del prof. Alfonso Celotto (DDL n. 1440 e connessi)

14 Novembre 2019, I Commissione Affari costituzionali Senato

1. Il disegno di legge costituzionale A.S. n. 1440, approvato dalla Camera il 31 luglio 2019, in sede di prima deliberazione, costituisce un progetto di riforma dell’art 58, comma 1, Cost. in materia di elettorato attivo dei componenti del Senato della Repubblica, attraverso la soppressione dell’inciso «dagli elettori che hanno superato il venticinquesimo anno di età», in modo tale che il testo costituzionale residuo reciti: «I senatori sono eletti a suffragio universale e diretto», secondo una formulazione che risulterebbe così identica a quanto prevede l’art 56, comma 1, Cost., per l’elettorato attivo della Camera dei Deputati.
Come tale, esso ha contenuto sostanzialmente identico ad altri disegni di legge costituzionale di iniziativa di senatori, e segnatamente gli AA. SS. n. 307, 1002 e 1116 (a ben vedere infatti tali ultimi due disegni, pur formalmente diversi in quanto non si limitano a sopprimere l’inciso in esame ma riscrivono l’art. 58, comma 1, Cost. senza riferimento ad alcun requisito anagrafico, mirano pur sempre a realizzare identico risultato sostanziale).
La finalità del progetto di riforma costituzionale è dunque l’estensione dell’elettorato attivo per il Senato pel tramite della modifica dei requisiti anagrafici: l’obbiettivo è di ridurre l’età minima necessaria e sufficiente – da 25 a 18 anni – per poter esercitare diritto di voto al Senato, facendo venire meno la differenziazione della legittimazione della rappresentanza tra Senato e Camera. In tal senso, infatti, qualora la riforma andasse in porto, ne sarebbe conseguenza necessitata l’adeguamento normativo del decreto legislativo n. 533 del 1993 (“Testo unico delle leggi recanti norme per l’elezione del Senato della Repubblica”), il cui art. 13 comma 1 prevede ancora, sulla base della formulazione dell’art 58, comma 1, Cost. ad oggi vigente, che “All’elezione dei senatori partecipano gli elettori che hanno compiuto il venticinquesimo anno di età”.
Del resto, secondo la relazione illustrativa del disegno di legge costituzionale in esame, il tema dell’estensione dell’elettorato per il Senato è ormai maturo per essere affrontato, essendo emerso un orientamento condiviso circa la necessità di assimilare quanto più possibile le norme sulla fondazione delle due Camere, che continuano a svolgere le stesse funzioni essendo il bicameralismo paritario uscito indenne dai più recenti tentativi di riforma costituzionale del 2006 e del 2016, entrambi respinti in sede di referendum confermativo.

2. A mio avviso, il tema merita una riflessione attenta.
Vero è che sin dai tempi della c.d. “Commissione Bozzi”, istituita nella IX legislatura, si è discusso dell’opportunità – nello specifico – di fissare l’elettorato attivo per il Senato al conseguimento dei 18 anni, come per tutti gli altri diritti civili e politici, nonché – in generale – di rendere e/o mantenere un bicameralismo sempre più perfetto.
È parimenti vero, però, che le più recenti proposte di modifica del Bicameralismo, sia pur inserite in contesti eterogenei, sono naufragate a causa della reiezione del voto popolar , nel 2006, come nel 2016: ciò che non necessariamente è sempre avvenuto per ragioni legate alla valutazione nel merito della proposta, ma anche per ragioni politiche.
A mio avviso, non se ne può trarre un’indicazione univoca della volontà dei consociati a che il bicameralismo sia reso ancor più paritario di quanto già non lo sia, tenuto contro che la differenziazione tra i due rami del Parlamento – che pur continuano a svolgere funzioni identiche – non è una scelta fine a se stessa compiuta dai nostri Padri costituenti ma, come emerge dai lavori preparatori, risponde ad un ben precipuo fine e si pone in vista di un ben preciso valore. Anzi, il bicameralismo paritario è stato voluto soprattutto nelle prime legislature repubblicane.
Nella II Sottocommissione prima e nella Commissione dei 75 poi, per evitare che la seconda Camera fosse un mero duplicato della prima,  si giunse ad un compromesso secondo il quale la seconda Camera, pur svolgendo funzioni identiche e pur essendo integralmente elettiva, avrebbe avuto una composizione numerica quantitativamente inferiore alla Camera dei Deputati; un terzo dei senatori sarebbe stato eletto ad opera dei Consigli Regionali (e i restanti due terzi a suffragio universale e diretto); l’elettorato attivo sarebbe stato limitato a coloro che avessero compiuto il venticinquesimo anno di età, e quello passivo ai maggiori di trentacinque anni, purché appartenenti a determinate categorie sociale indicate nell’art. 56 del progetto di Costituzione.
Il compromesso si rivelò precario: in Assemblea plenaria infatti venne meno sia il collegamento del Senato con i Consigli Regionali sia il suo carattere rappresentativo delle categorie sociali presenti nel Paese. Ciononostante, l’Assemblea si mostrò consapevole della necessità di diversificare i due rami del Parlamento ed optò pertanto per una differenziazione basata sull’elettorato attivo, sull’elettorato passivo (il limite di età fu invero innalzato a 40 anni rispetto ai 35 inizialmente previsti), sulla possibilità, attribuita al Presidente della Repubblica, di nominare cinque senatori a vita e sulla differente durata, che per il Senato sarebbe stata di 6 anni in luogo dei 5 anni inizialmente previsti per entrambe le Camere.
Sappiamo bene che poi fu soprattutto l’ostruzionismo di maggioranza della DC a volere sempre di più la sostanziale equiparazione delle camere. Come avvenne mediante gli scioglimenti anticipati del solo Senato nel 1953 e nel 1958 e con la riforma costituzionale del 1963 ne ha in definitiva equiparato la durata.
La ragione ultima della diseguale età richiesta per l’esercizio dell’elettorato attivo per il Senato risiede dunque nella volontà di differenziare i due rami del Parlamento: la diversa composizione del Senato, infatti, richiede una diversa composizione del corpo elettorale ed una diversa procedura di nomina. Tuttavia, l’età richiesta dall’art 58, comma 1, Cost. – sebbene (dopo la riforma del 1975 che ha abbassato la soglia della maggiore età dai 21 ai 18 anni) sia superiore di ben 7 anni rispetto all’età minima richiesta per concorrere all’elezione della Camera dei deputati – non si è rivelata storicamente un fattore idoneo a diversificare sensibilmente la composizione delle due Camere, specie rispetto alla prima e alla seconda fase della Repubblica, dove i giovani votavano come i genitori o comunque secondo le tradizionali “famiglie politiche”. La più alta età dell’elettorato non si riverbera sulla composizione della Camera alta.

3. Nelle relazioni illustrative del disegno di legge costituzionale A.S. n. 1440 si fa presente che, in occasione delle ultime elezioni politiche del 4 marzo 2018, i cittadini chiamati alle urne per l’elezione della Camera dei deputati sono stati 46.600.000 circa, a fronte dei circa 42.900.000 chiamati a concorrere all’elezione del Senato, con un differenziale di oltre 3.700.000 elettori, pari a circa l’8% degli aventi diritto di voto per la Camera dei deputati: secondo i relatori, si tratta di «una disparità consistente» che non è registrabile in alcuno degli altri Paesi europei con entrambe le Camere elette a suffragio universale diretto.
Aldilà della circostanza che i Paesi europei in cui ancor oggi vige un sistema bicamerale incentrato sull’elezione a suffragio universale e diretto di entrambe le Camere sono essenzialmente solo la Polonia e la Repubblica Ceca (sia l’ordinamento giuridico polacco sia quello ceco fissano al raggiungimento dei 18 anni la condicio sine qua nonper concorrere all’elezione del Senato e della Camera), mentre la maggior parte dei Paesi del vecchio continente – specie quelli dotati di un’economia più solida come Germania, Francia e Regno Unito – ha più o meno da tempo adottato un sistema di elezione indiretta per la seconda Camera o per la c.d. Camera alta, si potrebbe invero sostenere che, per quanto concerne l’Italia, la forbice degli aventi diritto all’elezione della Camera rispetto agli aventi diritto all’elezione al Senato costituisca una disparità consistente, soltanto ove si adottasse una prospettiva statica e limitata al rilievo numerico, ma non anche se considerassimo la prospettiva dinamica della necessità, manifestata già dai costituenti, di differenziare i due rami del Parlamento. Anzi, se guardassimo ai dati statistici, noteremmo come, nonostante l’elevata volatilità del voto in questa fase storica, alle ultime elezioni politiche, nonostante la differenza di età, la differenza tra le differenze espresse per partito tra Camera e Senato è stata minima.
Sul punto si osserva che, secondo l’analisi del voto 2018 IPSOS, il “primo voto” alla Camera, dei diciottenni, è andato per il 35% all’astensione, per il 26% al M5S, per l’11% al PD e per il 10% alla Lega, e il resto diversamente ripartito alle altre forze politiche.
Lo spunto di riflessione probabilmente più importante è quello offerto dal dato statistico che, dei 584.530 neo-diciottenni aventi diritto al voto per la prima volta alle elezioni politiche del 2018 (fonte Ministero dell’interno), il 35% si è astenuto, segnale inequivocabile ed ulteriore del processo di scollamento della rappresentanza del Parlamento dalla base popolare. Questo processo è sicuramente ascrivibile anche ad un fattore fisiologico: il Parlamento, come idea rappresentativa, nasce ieri in un tipo di società diversa da quella attuale, per cui necessita oggi di essere affiancato ed integrato da nuove forme di rappresentanza: ubi societas ubi ius.

4. Queste considerazioni portano a quello che a mio avviso è il vero nocciolo della questione: la disaffezione alla politica delle nuove generazioni è un fenomeno che non si elimina, sic et simpliciter, garantendo ai giovani la possibilità di votare anche per il Senato. Occorre oggi adottare una prospettiva di più larghe vedute, recuperando la partecipazione dei giovani alla politica attraverso forme di rappresentanza nuove e più confacenti al mutato contesto sociale, quali la democrazia digitale ed elettronica o lo sviluppo di forme di tecnocrazia.
Da altro punto di vista, si osserva come la riforma dell’estensione dell’elettorato attivo per il Senato abbia una portata sistematica di non trascurabile rilievo: nella misura in cui consolida il bicameralismo perfetto – attraverso il rafforzamento dell’eguaglianza delle due Camere, equiparate ora anche sotto il profilo della legittimazione della rappresentanza – incide giocoforza sulla forma di governo e, quindi, sull’equilibrio tra poteri dello Stato.
Questo angolo visuale ingenera ulteriore scetticismo: poiché da più parti si ritiene ormai che i problemi di funzionamento della forma di governo risiedano probabilmente anche nel bicameralismo paritario, occorrerebbe più opportunamente incidere per rendere più differenti – e non più uguali – le due Camere.
Infine, essendosi in tempi più recenti discusso di estendere il diritto di voto ai sedicenni da un lato ed essendosi provocatoriamente proposto di togliere il diritto di voto a determinate categorie della popolazione, come gli anziani, dall’altro lato, sicuramente la riforma in esame rievoca e anzi tange trasversalmente anche il tema del suffragio universale, che negli oltre 150 anni di storia monarchico-repubblicana è stato diversamente trattato con iniziative differenti. Il 16 novembre del 1919, cento anni fa, si tenevano in Italia le elezioni politiche a suffragio universale maschile sulla base della legge del 1912 che assegnava il diritto di voto (solo alla Camera) ai cittadini maschi che avessero compiuto 30 anni o che avessero prestato servizio militare.
Nuovamente questo spunto induce a riflettere sul come il disegno di legge costituzionale in esame, se da un lato non danneggia il sistema rappresentativo e parlamentare (nella misura in cui apre ai giovani anche la possibilità di votare per il Senato), dall’altro appare misura insufficiente o comunque marginale rispetto al tema centrale della rappresentanza della forma di governo, che pongono oggi in Italia interrogativi di più ampio respiro i quali ci spingono a considerare come, fermo restando il suffragio universale, occorrerebbe trovare nuove forme di rappresentatività per implementare la partecipazione delle nuove generazioni alla vita politica. E soprattutto, che una riforma costituzionale che tocchi il tema del Parlamento deve guardare soprattutto ai problemi centrali del bicameralismo perfetto e del funzionamento del sistema parlamentare e non soltanto a profili marginali, quali a mio avviso elettorato attivo e numero dei parlamentari.
Per queste ragioni, ritengo che la riforma in esame non rappresenti una priorità nell’esigenza di riforma del sistema costituzionale.

1. Notazioni introduttive. Una visione d’insieme sulla specialità amministrativa

1. la visione di insieme della specialità amministrativa che emerge dal testo;
2. alcuni profili problematici che l’Autore ravvisa in molti dei contributi e che in qualche modo dipendono o si collegano a un certo modo di intendere la specialità;
3. una possibile specialità “di ritorno” (o un diverso modo di intendere la specialità) che tenga conto e derivi dalla necessità di sciogliere quei nodi problematici.

Nota a Corte di Giustizia dell’Unione europea, Sez. V, 26 settembre 2019, C-63/18

Contratti pubblici – Subappalto – Limiti alla quota subappaltabile – Automaticità – Esclusione

La direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici, che abroga la direttiva 2004/18/CE, come modificata dal regolamento delegato (UE) 2015/2170 della Commissione, del 24 novembre 2015, va interpretata nel senso che osta ad una normativa nazionale che vieti in modo generale e astratto il ricorso al subappalto che superi il limite fisso del 30% dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi, indipendentemente dal settore economico interessato, dalla natura dei lavori, o dall’identità dei subappaltatori, senza lasciare alcuno spazio ad una valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore.

Nota a Corte di Giustiziadell’Unione europea, Sez. V, 27 novembre 2019, C-402/18

Contratti pubblici – Subappalto – Limiti alla quota subappaltabile e alla riduzione del prezzo delle prestazioni subappaltabili – Automaticità – Esclusione

La direttiva 2004/18/CE del Parlamento e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, deve essere interpretata nel senso che osta ad una normativa che limita al 30% la quota parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi,in maniera astratta a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità degli eventuali subappaltatori e il carattere essenziale degli incarichi di cui si tratterebbe; osta altresì ad una normativa che vieta la possibilità di ribassare i prezzi applicabili alle prestazioni subappaltate di oltre il 20% rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione, indipendentemente da qualsiasi verifica della sua effettiva necessità al fine di assicurare ai lavoratori di un subappalto interessati una tutela salariale minima.

Sommario: 1. Le pronunce. – 2. Il contenuto della direttiva. – 3. La disciplina dell’istituto del subappalto. – 4. L’orientamento interpretativo della Corte di Giustizia. – 5. Profili di criticità.

1. Le pronunce.
La Corte di Giustizia, in un breve lasso di tempo, si è espressa due volte in senso conforme in ordine al limite percentuale di subappalto previsto dalla disciplina italiana.
Nel primo caso, la questione pregiudiziale è sorta nell’ambito di un contenzioso avviato da un’impresa esclusa da una procedura di gara per l’affidamento dei lavori di ampliamento di una corsia autostradale per aver superato la soglia limite del 30% dei lavori subappaltabili. Il TAR per la Lombardia, Sezione I, respingendo tutti i motivi di ricorso dedotti dalla ricorrente ad eccezione di quello relativo al limite quantitativo in esame, con l’ordinanza del 19 gennaio 2018 n. 148sospendeva il giudizio per rimettere alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea “la questione pregiudiziale se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), l’articolo 71 della direttiva 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, il quale non contempla limitazioni quantitative al subappalto, e il principio eurounitario di proporzionalità, ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici, quale quella italiana contenuta nell’articolo 105, comma 2, terzo periodo, del decreto legislativo18 aprile 2016, n. 50, secondo la quale il subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture”.
Nel secondo caso, nella medesima prospettiva si era di recente espresso  il Consiglio di Stato, Sezione VI, che – chiamato a pronunciarsi  sulla legittimità della verifica di anomalia di un’offerta nella quale il ribasso operato dall’aggiudicataria risultava determinato dal significativo ricorso al subappalto (oltre il 30% dell’importo contrattuale) e dal riconoscimento alle imprese subappaltatrici di compenso fortemente più basso rispetto a quello di aggiudicazione (oltre il 20%) – con ordinanza dell’ 11 giugno 2018 n. 3553,aveva rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la medesima questione pregiudiziale, seppur con un ambito oggettivo più ampio. In particolare, si richiedeva “se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), gli artt. 25 della Direttiva 2004/18 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 e 71 della Direttiva 2014//24 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, che non contemplano limitazioni per quanto concerne la quota subappaltatrice ed il ribasso da applicare ai subappaltatori, nonché il principio eurounitario di proporzionalità, ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici, quale quella italiana contenuta nell’art. 118 commi 2 e 4 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163[1], secondo la quale il subappalto non può superare la quota del trenta per cento dell’importo complessivo del contratto e l’affidatario deve praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con un ribasso non superiore al venti per cento”. 
I giudici del rinvio dubitavano della legittimità di un limite posto in maniera generale e astratta su una percentuale del contratto senza possibilità di verificare in concreto le eventuali capacità dei subappaltatori ed evidenziavano come la direttiva 2014/24/UE, al pari delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, non prevedesse alcun limite quantitativo di tal specie, che di fatto si poneva come uno sbarramento all’accesso al mercato degli appalti pubblici per le piccole e medie imprese, ostacolando l’esercizio della libertà di stabilimento e prestazione dei servizi.
Sul punto, entrambi i giudici remittenti richiamavano l’orientamento del Consiglio di Stato in sede consultiva, secondo il quale il maggior rigore della normativa nazionale non costituirebbe una ingiustificata violazione del divieto di “goldplating”ma troverebbe fondamento nei valori e principi espressi dalla Costituzione e dall’art. 36 del TFUE, primi tra tutti l’ordine e la sicurezza pubblici; nonché giustificazione nei principi di trasparenza e tutela del mercato del lavoro, espressi dalla normativa nazionale e ripresi dalla direttiva 2014/24/UE, con la conseguente conclusione che le limitazioni quantitative al subappalto non solo non sarebbero in frontale contrastocon la normativa europea, ma sarebbero anzi espressione del principio di sostenibilità sociale, oltre che della tutela delle micro, piccole e medie imprese[2].
Invero, secondo il Consiglio di Stato in sede consultiva, la direttiva 2014/24/UE, pur non contemplando espressamente un limite quantitativo, consentirebbe l’introduzione di previsioni più restrittive, segnando così un cambio di rotta rispetto al passato, al punto tale da non consentire l’estensione delle censure mosse dalla Corte europea in relazione alle previgenti direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, sulla legittimità di un limite quantitativo astratto per il ricorso al subappalto[3].
Le medesime finalità di tutela della trasparenza e dell’ordine pubblico venivano poste a fondamento delle argomentazioni avanzate dal Governo italiano a difesa della legittimità del limite quantitativo. Invero, secondo il Governo italiano, il limite si sarebbe reso necessario alla luce delle “particolari circostanze presenti in Italia, dove il subappalto ha da sempre costituito uno degli strumenti di attuazione di intenti criminosi&e dove i controlli di verifica sui subappaltatori condotti dall’Amministrazione si rivelano inefficaci a contrastare il fenomeno criminoso”.Pertanto, limitando la parte dell’appalto che può essere subappaltata”la normativa nazionale renderebbe il coinvolgimento delle commesse pubbliche meno appetibile per le associazioni criminali, consentendo di prevenire il fenomeno dell’infiltrazione mafiosa nelle commesse pubbliche e di tutelare l’ordine pubblico”.

Il contenuto della direttiva.
La direttiva 2014/24/UE[4](che ha abrogato le direttive 2004/17 e 2004/18), nel richiamare i principi del Trattato – quali la libera circolazione delle merci, la libertà di stabilimento e di prestazione di servizi, espressione dei principi di parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza finalizzati a favorire la più ampia partecipazione al mercato degli appalti pubblici – individua dei temperamenti dettati dalla necessità di bilanciare le spinte liberistiche con le esigenze di ordine, moralità e  sicurezza pubblica con il precipuo scopo di evitare il coinvolgimento nella procedura di aggiudicazione di soggetti che si siano resi autori di gravi reati (partecipazione ad un’organizzazione criminale, corruzione, frode).In funzione di tale obiettivo, la direttiva introduce con l’art. 71 ulteriori disposizioni rispetto alle previgenti direttive  2004/17/CE – 2004/18/CE, che si sostanziano nel riconoscimento in capo alle amministrazioni aggiudicatrici di maggiori poteri di controllo (quali la possibilità di richiedere agli operatori di indicare nell’offerta la parte di appalto che si intende subappaltare a terzi, l’indicazione dei nomi e dei dati dei subappaltatori coinvolti nella procedura, la possibilità di verificare la presenza di motivi di esclusione e di trasferire i pagamenti dovuti direttamente al subappaltatore), volti ad attuare l’esigenza di trasparenza. Proprio in virtù di tale “evoluzione”, il riconoscimento in capo agli Stati membri della facoltà di disporre condizioni più rigorose, sancito dal considerando 105e dall’art. 71 paragrafi 7 e 8 della direttiva 2014/24/UE, lungi dal riconoscere la legittimità di un limite quantitativo fissato in maniera astratta in una determinata percentuale del contratto di appalto, va inteso nel senso di attribuire agli stessi la facoltà di delineare per le esigenze del singolo caso concreto limiti “qualitativi” che possono suddividersi in oggettivi (consentendo di escludere il ricorso al subappalto a certe categorie di appalti) e soggettivi (limitandone l’utilizzo da parte di talune amministrazioni o operatori economici).
Invero, è lo stesso legislatore europeo che nell’individuare nello Stato membro il soggetto più idoneo a prevedere misure restrittive,per ragioni di ordine storico, giuridico, economico e sociale,manifesta un certo grado di diffidenza verso i sub-affidamenti per il rischio di possibili comportamenti illegali e afferma la necessità di garantire una certa trasparenza nella catena dei subappalti, in quanto ciò fornisce alle amministrazioni aggiudicatrici informazioni su chi è presente nei cantieri edili nei quali si stanno eseguendo lavori per loro conto[5].
Dal combinato disposto degli artt. 57 e 71 della direttiva emerge come la disciplina europea abbia valutato i rischi insiti nell’istituto del subappalto e abbia fornito degli strumenti suscettibili di estensione entro i limiti della ragionevolezza e della proporzionalità, lasciando spazio ad una valutazione caso per caso, in ossequio ai più generali principi di parità di trattamento e non discriminazione.

La disciplina dell’istituto del subappalto.
L’esigenza di rimettere la delicata questione alla Corte di Giustizia sottende le peculiarità di un istituto che va visto in tutta le sue sfaccettature laddove, ideato con la ratiodi favorire la partecipazione delle imprese agli appalti pubblici, spesso diventa lo strumento potenzialmente idoneo a sovvertire le regole dell’evidenza pubblica, ispirate alla leale competizione, e a provocare distorsioni nella gestione del denaro pubblico per ottenere vantaggi economici nell’esecuzione dell’opera a svantaggio della sua regolare esecuzione, a causa del rischio di infiltrazioni criminali.
Il subappalto costituisce il contratto attraverso il quale l’appaltatore affida ad un terzo l’esecuzione dell’opera o del servizio che egli si è impegnato a compiere in forza di un precedente contratto di appalto, ferma restando la responsabilità dell’originario appaltatore nei confronti del committente (mentre l’impresa subappaltatrice è chiamata a rispondere nei confronti del solo affidatario esclusivamente per le lavorazioni subappaltate). In quanto tale, si configura come il contratto derivato che, anche inerendo la materia degli appalti pubblici, resta strutturalmente distinto dal contratto pubblico principale e viene stipulato tra soggetti entrambi privati, che stabiliscono autonomamente il contenuto pattizio del negozio[6]. Ne deriva che, le sorti del contratto principale sono destinate a ripercuotersi sul contratto derivato, in virtù di un rapporto di dipendenza unilaterale, nel senso che il subcontratto non è idoneo ad incidere sul sinallagma sussistente tra i contraenti originari, rispondendo l’appaltatore dell’esecuzione dei lavori nei confronti del committente[7].
Per tali ragioni, l’istituto in esame si differenzia dall’avvalimento che, pur condividendo con il subappalto la ratiodi garantire la più ampia partecipazione alle procedure di appalti pubblici, costituisce un contratto atipico, di derivazione europea, consistente nella possibilità offerta agli operatori economici privi dei requisiti necessari per partecipare ad una gara di appalto di lavori,di fare affidamento sulle capacità economico e finanziare ovvero tecniche e professionali di altri soggetti che possono sopperire a tale mancanza. La possibilità di chiedere la collaborazione di altri soggetti in tale caso interviene non per l’esecuzione dei lavori ma per la stessa partecipazione alla gara, per cui mentre l’impresa ausiliata ottiene il vantaggio di partecipare alla procedura, l’impresa ausiliaria non è gravata dal rispetto degli oneri previsti per la partecipazione, con la conseguenza che tutte le opere rimangono formalmente eseguite dal concorrente ausiliato, pur con la responsabilità solidale dell’impresa avvalente[8]. Tuttavia, l’innegabile connessione tra i due istituti trova conferma nel dettato normativo dell’art. 89 comma 8 del d.lgs. n. 50/2016, nella misura in cui prevede la possibilità che l’impresa ausiliaria assuma il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati[9], con la conseguenza che il subappalto, in tale circostanza, verrebbe a costituire un modulo attraverso il quale si concretizza l’avvalimento[10].
Il subappalto ha costituito oggetto di specifica attenzione da parte degli operatori giuridici fin dal suo primo ingresso sulla scena del diritto pubblico ad opera della L. 20 marzo 1865, n. 2248, All. F che, con riferimento agli appalti per la realizzazione di opere pubbliche, all’art. 247 prescriveva all’appaltatore di “condurre personalmente i lavori” e al successivo art. 339 prevedeva l’espresso divieto per l’appaltatore di cedere il contratto o subappaltare l’opera assunta “senza il consenso o l’approvazione dell’Autorità competente“. Veniva, in tal modo, sancito il principio generale dell’obbligo di esecuzione diretta dei contratti pubblici, rispetto al quale il subappalto sembra porsi in termini di eccezione, conformemente a quanto previsto dall’art. 1656 c.c., che si limita a stabilire che l’appaltatore non può stipulare il subappalto se non è stato autorizzato dal committente.
La ratiodi tale divieto di subappalto viene ricondotta dalla dottrina, talvolta, all’esigenza di evitare che esso si trasformi in una forma di speculazione[11]; talaltra, all’esigenza di rispettare il connotato dell’intuitus personaeche caratterizzerebbe il contratto di appalto[12], con la conseguente individuazione nel negozio autorizzativo dello strumento idoneo a “rendere lecita l’intromissione& nella sfera giuridica del primo contraente in assenza di un suo preventivo consenso“[13], quale requisito di validità del contratto derivato.
Nel corso del tempo, la disciplina pubblicistica si è arricchita di contenuti e a livello nazionale si è assistito ad una evoluzione normativa che ha cercato di contemperare la progressiva emancipazione dell’istituto, soprattutto a seguito dalle spinte liberistiche provenienti dall’ordinamento europeo, con le nuove esigenze di sicurezza e ordine pubblico.
Invero, la normativa europea risulta ispirata al principio della libera subappaltabilità, con l’intento di valorizzare, più che gli aspetti formali, i profili economico-sostanziali dell’appalto, visto come strumento di collaborazione tra imprese, idoneo ad attuare i principi della libera circolazione delle merci, dei servizi e della libera concorrenza, ferma restando la dimostrazione della possibilità di disporre dei mezzi e delle capacità di altre imprese. Il carattere dell’intuitus personaediventa recessivo, ma non fino al punto di negare un regime autorizzatorio vincolato alla verifica delle qualità oggettive dell’imprenditore che, a sua volta, è finalizzato a garantire la qualità della prestazione resa[14].
Diversamente, la normativa nazionale appare tendenzialmente più restrittiva di quella europea, oltre che per il principio ispirato alla sostanziale immodificabilità del soggetto aggiudicatario della gara, sia esso singolo, associato o consorziato, anche per ragioni di ordine storico.
Le limitazioni quantitative al subappalto sono state introdotte, per la prima volta, con l’art. 18 L. 55/1990 (recante “Nuove Disposizioni per la prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazione di pericolosità sociale“), che si colloca nell’ambito degli interventi legislativi volti a combattere le infiltrazioni della criminalità organizzata nel mondo degli appalti pubblici. Ivi era prevista una disciplina del subappalto subordinata all’osservanza di alcune condizioni tassativamente indicate, proprio al fine di evitare che attraverso tale istituto si potessero sostituire ai legittimi aggiudicatori soggetti che non fossero stati coinvolti nel “procedimento di valutazione comparativa concorrenziale“[15].
La disposizione dell’art. 18 L. n. 55/1990 (che fissava il limite del 40% dell’importo netto di aggiudicazione dell’appalto del quale il 15% per le opere della categoria, poi modificato nella misura del 30%dell’importo della categoria dall’art. 170 Regolamento di attuazione al codice dei contratti DPR 207/2010) è poi confluita, dapprima, nell’art. 118 d. lgs. n. 163/2006, che limitava nella percentuale massima del 30% la subappaltabilità della categoriaprevalente per gli appalti di lavori, mentre per gli appalti di servizi e forniture il limite era rapportato all’importo complessivo del contratto[16]. Successivamente la disciplina è stata trasfusa nell’ art. 105 d. lgs. n. 50/2016 s.m.i. – a cui si aggiunge l’art. 80 relativamente alla verifica del possesso dei requisiti generali delle imprese esecutrici – con cui il legislatore,nel tentativo di contemperare le opposte esigenze, ha dettato una disciplina che sembrerebbe frutto di un di compromesso, in quanto ha cercato di assecondare le spinte liberistiche volte a garantire un’ampia partecipazione mantenendo, tuttavia, il limite “automatico” della quantità di prestazioni subappaltabili, rapportato questa volta all’importo complessivo del contratto, indipendentemente dall’oggetto del contratto stesso (lavori, servizi o forniture) e dalla tipologia di lavorazione (principale o scorporabile).
È appena il caso di rilevare che il decreto delegato, emesso sulla base della legge delega n. 11/2016 di attuazione della direttiva 2014/24/UE, nella versione antecedente a quella definitiva poi pubblicata il 19 aprile 2016, aveva eliminato qualsiasi riferimento al limite quantitativo all’impiego dell’istituto[17], a prescindere dal carattere prevalente o meno delle categorie per i lavori e delle prestazioni per i servizi e le forniture, nell’intento di dare piena attuazione alla direttiva e di rispettare il divieto di goldplatingimposto dalla legge delega, facendo salve le uniche categorie “super specialistiche”(ex art. 89 co. 11) ed imponendo al subappaltatore di garantire gli stessi prezzi e lo stesso standard qualitativo delle prestazioni.
Di contro, la versione finale non solo ha reintrodotto il limite in percentuale delle prestazioni subappaltabili rispetto all’importo complessivo del subappalto, ma nel caso dei lavori, tale limite non viene più circoscritto alle sole lavorazioni appartenenti alle categorie prevalenti, bensì esteso all’appalto nel suo complesso, con il conseguente onere per la stazione appaltante di dover indicare nel bando le prestazioni e le categorie che ritiene subappaltabili. Ciò ha di fatto ridotto la quota di subappalto a disposizione dell’appaltatore, essendo state sottoposte al limite quantitativo anche le categorie scorporabili che, in quanto tali, prima potevano essere sub-affidate per l’intero valore senza limitazioni di sorta.
Inoltre, la legge delega n. 11/2016 (all’art. 1 co. 1 lett. rrr) richiedeva la previsione di precisi obblighi in capo agli operatori economici come quello di indicare nell’offerta le parti del contratto subappaltabili, di dimostrare l’assenza di cause di esclusione, di indicare nell’offerta per gli appalti sopra soglia una terna di nominativi per ogni tipologia di attività prevista in progetto, al fine di consentire alla stazione appaltante di effettuare le necessarie verifiche.
Pertanto, l’art. 105 d. lgs. n. 50/2016, così come modificato dal correttivo d.lgs. n. 56/2017, costituisce il portato dei tentativi del legislatore di adeguare la disciplina nazionale ai dettami della normativa europea, recependo le disposizioni relative ai maggiori obblighi informativi e alle doverose maggiori esigenze di controllo, ma restando fermo il limite del 30%delle lavorazioni e prestazioni subappaltabili.

L’orientamento interpretativo della Corte di Giustizia.
La Corte di Giustizia, dopo aver esaminato e posto a confronto la disciplina di settore sia a livello nazionale che sovranazionale, ha confermato il proprio orientamento secondo il quale limitazioni alla libertà di stabilimento e prestazione dei servizi intanto possono essere giustificate in quanto perseguano un obiettivo legittimo di interesse pubblico e siano conformi a principi e alle regole del TFUE, in particolare al principio di proporzionalità.
Con la sentenza del 26 settembre 2019, C-63/18, non viene contestata la presenza di un legittimo interesse pubblico da perseguire, quanto piuttosto le modalità attraverso le quali tale interesse viene perseguito: l’obiettivo di contrastare il fenomeno dell’infiltrazione della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici attraverso un limite quantitativo fisso, generale e astratto, per tutte le categorie di affidamenti e senza la possibilità di valutare le capacità degli operatori, costituisce una violazione del principio di proporzionalità.
Secondo la Corte “pur supponendo che una restrizione quantitativa al ricorso al subappalto possa contrastare siffatto fenomeno, una restrizione come quella di cui trattasi nel procedimento principale eccede quanto necessario al raggiungimento dell’obiettivo“. Anzi, condividendo l’argomento della Commissione, prosegue affermando che “misure meno restrittive sarebbero maggiormente idonee”, riconoscendo la presenza nel diritto italiano di numerose attività interdittive finalizzate proprio ad evitare l’ingresso nelle gare pubbliche di imprese “sospettate di condizionamento mafioso o comunque collegate a interessi riconducibili alle principali organizzazioni criminali operanti nel paese“.
Altrimenti ragionando, l’offerente stesso sarebbe chiamato a svolgere la parte rilevante dei lavori, servizi o forniture, “a pena di esclusione automatica dalla gara, anche quando l’ente aggiudicatore sia in grado di verificare l’identità dei subappaltatori o ritenga, in seguito a verifica, che siffatto divieto non sia necessario al fine di contrastare la criminalità organizzata nell’ambito dell’appalto in questione”.Ciò anche alla luce della normativa europea che prevede una serie di obblighi informativi e adempimenti procedurali, per effetto dei quali l’impresa subappaltatrice può ritenersi soggetta a controlli analoghi a quelli dell’impresa aggiudicataria.
Conseguentemente, la Corte ha ritenuto l’art. 105 co. 2 d. lgs. n. 50/2016 s.m.i. in contrasto con i principi del TFUE, con la conseguenza che la limitazione quantitativa imposta per il ricorso al subappalto va considerata ingiustificata e per questo illegittima, “non avendo peraltro lo stato italiano dimostrato che gli artt. 71 e 57 della direttiva non possono essere attuati in modo tale da raggiungere l’obiettivo perseguito dalla normativa nazionale“.
Tale interpretazione è stata confermata dalla recentissima sentenza della stessa Corte di Giustizia del 27 novembre 2019, C-402/18che, ripercorrendo le orme del precedente pronunciamento, non solo ha ribadito l’illegittimità del limite del 30% di prestazioni subappaltabili operante in via automatica, per le medesime argomentazioni esposte nella sentenza C-63/18 appena richiamata, ma ha anche ritenuto illegittimo il limite del 20% del ribasso da applicare ai prezzi relativi alle prestazioni affidate in subappalto[18].In primo luogo, si è escluso che il limite possa essere giustificato in ragione della tutela dei lavoratori coinvolti nel sub-affidamento, nella misura in cui“eccede quanto necessario al fine di assicurare ai lavoratori impiegati nel contesto di un subappalto una tutela salariale. Infatti&il limite del 20% non lascia spazio ad una valutazione caso per caso da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, dal momento che si applica indipendentemente da qualsiasi presa in considerazione della tutela sociale garantita dalle leggi, dai regolamenti e dai contratti collettivi applicabili ai lavoratori interessati”.  Sicché, “anche supponendo che i requisiti in materia di prezzi prescritti dalla normativa nazionale di cui trattasi possano essere qualificati come «condizioni particolari in merito all’esecuzione di un appalto», segnatamente come «considerazioni sociali» &ciò non toglie che siffatti requisiti possono essere imposti solo purché siano compatibili con il diritto dell’Unione”.
In secondo luogo, la Corte ha escluso che il limite del 20% possa essere giustificato “dall’obiettivo consistente nel voler garantire la redditività dell’offerta e la corretta esecuzione dell’appalto“, in quanto si tratta pur sempre di un “limite generale e astratto&in ogni caso sproporzionato rispetto all’obiettivo perseguito, dal momento che esistono altre misure meno restrittive che faciliterebbero il raggiungimento di quest’ultimo“. Infine, i giudici europei hanno chiarito come un limite siffatto non possa nemmeno essere giustificato alla luce del principio di parità di trattamento degli operatori economici laddove “la mera circostanza che un offerente sia in grado di limitare i propri costi in ragione dei prezzi che egli negozia con i subappaltatori non è di per sé tale da violare il principio della parità di trattamento, ma contribuisce piuttosto a una concorrenza rafforzata e quindi all’obiettivo perseguito dalle direttive adottate in materia di appalti pubblici“.
Il comun denominatore delle richiamate pronunce, alla luce di quanto esposto, può essere individuato nel più generale principio secondo cui i margini lasciati agli Stati membri dalla direttiva europea (considerando 41 e 105 nonché dall’art. 71 paragrafo 7 e 8 direttiva 2014/24/UE) non possono essere colmati con disposizioni incompatibili con il diritto dell’Unione, come quelle che subordinano l’operatività del subappalto ad un limite quantitativo generale e astratto, espresso in una percentuale fissa per tutte le tipologie di appalti e indipendentemente dal settore economico senza lasciare spazio ad una valutazione caso per caso da parte dell’amministrazione, i cui poteri discrezionali sono stati ampliati proprio in funzione dell’obbligo di trasparenza e proporzionalità.

Profili di criticità 
I principi espressi dalle sentenze sul limite alla quota subappaltabile sono destinate a “fare i conti” con le recenti modifiche introdotte dal d.l. n. 32/2019 che, se da un alto, ottemperando alla prima decisione  in commento, ha sospeso l’efficacia delle disposizioni relative al limite quantitativo per il ricorso al subappalto[19], dall’altro ha eliminato dei contrappesi utili a bilanciare l’irrompente decisione, con il rischio di vanificare la ratio stessa posta a fondamento e giustificazione dell’introduzione di misure più restrittive.
Invero, il legislatore, apportando modifiche all’art. 80 commi 1 e 5, ha disposto che l’impresa principale non possa più essere esclusa per condanna definitiva o richiesta di applicazione della pena su richiesta o mancanza/perdita dei requisiti di un subappaltatore e ha eliminato la precisazione contenuta nell’ art. 105 co 4 lett. d) che obbligava il concorrente a dimostrare l’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80.
È stato, inoltre, eliminato l’obbligo di indicare, nel momento di presentazione dell’offerta, la terna dei nominativi dei subappaltatori, che in precedenza era previsto per le gare sopra-soglia e per quelle particolarmente esposte alle infiltrazioni della criminalità organizzata, mentre resta la possibilità di sostituire anche in corso di gara uno dei subappaltatori colpiti da una delle tipizzate cause di esclusione[20].Anche in questo caso, il legislatore italiano aveva optato per la soluzione più rigorosa dell’obbligatorietà dell’indicazione preventiva della terna dei subappaltatori (con il rischio che il subappaltatore scelto, nel momento di dare inizio ai lavori di subappalto, potesse aver perso i requisiti che di cui godeva al tempo della gara o essere addirittura fallito), rispetto a quella di rimettere la scelta direttamente alla discrezionalità della stazione appaltante, scelta quest’ultima legittimata dalla stessa previsione dell’art. 71, co. 2, della direttiva 2014/24/UE ai sensi del quale “l’amministrazione aggiudicatrice puòchiedere o essere obbligata da uno Stato membro a chiedere all’offerente di indicare, nella sua offerta, le eventuali parti dell’appalto che intende subappaltare a terzi, nonché i subappaltatori proposti“[21].
Alla luce di tali modifiche sembra palesarsi un’aporia del sistema che, lungi dal garantire misure idonee ad arginare il fenomeno criminoso nel settore degli appalti pubblici, ne aumenta il rischio con una disciplina poco organica e contraddittoria, sulla quale grava in maniera ancora più dirompente la decisione della Corte europea che, partita dal presupposto dell’esistenza nell’ordinamento italiano di strumenti idonei a contrastare la criminalità, si insinua in una disciplina che, facendo perno sul solo scudo del limite quantitativo,ha indebolito le finalità di controllo e limitato i poteri di verifica in capo all’amministrazione, svuotandone i contenuti e privandone l’efficacia.
Le pronunce della Corte sembrano mirare, pertanto, non ad imporre regole ritenute inefficaci in contesti “particolari” come quello italiano, quanto piuttosto a spronare l’amministrazione ad utilizzare quel grado di potere discrezionale di cui è stata investita in funzione dell’obbligo di trasparenza, un potere “modulabile” sul piano oggettivo, a seconda delle categorie di appalto, e sul piano soggettivo, in base alla tipologia di operatori economici concorrenti. In particolare, sarebbe opportuno che la stazione appaltante fosse coinvolta attivamente nel procedimento di valutazione, distinguendo, all’interno delle tipologie di appalto, il diverso grado di permeabilità criminale: mentre desta poche perplessità l’appalto di forniture, per gli appalti di servizi e di lavori potrebbe risultare utile considerare, rispettivamente, l’inserimento degli operatori economici all’interno delle cd. white list, che giustificherebbe la subappaltabilità di una quota maggiore del contratto di appalto; ovvero l’effettiva tipologia di opera richiesta[22]. Sicché, l’accesso delle piccole e medie imprese nel mondo dell’evidenza pubblica sarebbe facilitato dall’esercizio di un fattivo potere di verifica dei requisiti di partecipazione in capo ai subappaltatori.
Nell’attesa di un auspicato intervento legislativo volto ad offrire parametri di riferimento per l’utilizzo di percentuali differenziate, i criteri suindicati andrebbero ponderati sul singolo caso concreto, alla stregua di una valutazione “a geometria variabile” che, lungi dal minare il campo della certezza del diritto, cede il passo al principio di ragionevolezza e uguaglianza sostanziale.

Estratto da Osservatorio Appalti,nella Rivista di diritto pubblico Giustamm.it

1. Premessa 
Nella complessa vicenda della disciplina degli appalti e delle infrastrutture il precedente governo aveva agito ancora per via legislativa, con il decreto Sblocca cantieri convertito con la legge n. 55/2019, mentre quello attuale ha annunciato di voler perseguire efficienza e semplificazione per via amministrativa, evitando nuovi shockda impatto normativo, che notoriamentedeterminano attese e inerzie.
È un buon proposito, un punto di vista innovativo, in una materia che già alcuni decenni fa Massimo Severo Giannini definiva, senza mezzi termini, “enigmistica giuridica”.
Ed in effetti si tratta ancora di uscire dai tre paradossi nazionali secondo cui siamo il paese con il maggior numero di leggi e pure con la massima illegalità; il maggior numero di stazioni appaltanti (oltre 36mila!) e il maggior numero di opere incompiute; il massimo ribasso nelle aggiudicazioni ed il massimo costo dell’opera finale rispetto ai bandi di gara[1].
Occorre accelerare il cammino ma non siamo all’anno zero.
Il Codice del 2016, recependo i principi del diritto eurounitario, ha aperto la strada a quattro fondamentali politiche: la semplificazione normativa, riducendo circa 600 norme anche attraverso la soft lawdell’ANAC; la riduzione e la qualificazione delle stazioni appaltanti; lo sviluppo del partenariato pubblico-privato, dei contratti di PPP, perché occorre coinvolgere in pieno gli ingenti capitali privati (poco remunerati) per realizzare infrastrutture pubbliche e servizi; la sfida della qualità e del green pubblic procurement,che va curata, al posto del criterio del massimo ribasso del prezzo; misure  per contrastare la “fuga dalle responsabilità”e la “paura della firma”che frenano i funzionari e le procedure pubbliche[2]. Il decreto Sblocca cantieri,tra luci e ombre, ha “sospeso”fino al 31 dicembre del 2020 i principali istituti del Codice del 2016, determinando nuove perplessità su un quadro che soffre molto l’incertezza legislativa e che stava raggiungendoun assetto equilibrato, come testimoniato dall’aumento delle gare nel 2018 (+ 38,7 per cento)[3]. Dunque, occorre riprendere il cammino delle riforme iniziando da quelle già tracciate e da attuare, evitando nuovi shocknormativi, usando bene gli strumenti disponibili, sbloccando gli investimenti incagliati nelle procedure amministrative. D’altronde, in una fase in cui si manifesta un certo effetto freezingsul ruolo dell’ANAC occorre (ri)considerare il valore della circolare interpretativa da parte del MIT, eventualmente sentiti ANAC e Consiglio di Stato, oltre lo spazio di intervento riconosciuto espressamente al governo dalla nuova versione dell’art. 216, comma27 octies, ai fini dell’archiviazione della pur vasta materia delle procedure di infrazione.
Le considerazioni che seguono sono dedicate ad alcune di queste azioni.

2. Il ritorno del regolamento unico di attuazione del Codice appalti
Da un punto di vista sistematico, quella del ritorno al Regolamento Unico e del superamento del sistema fondato su Linee guida ANAC e singoli decreti ministeriali, che ha caratterizzato il modello di soft lawdel 2016, è la novità più importante del c.d. decreto SbloccaCantieri, entrato in vigore il 19 aprile 2019, e poi confermata, con alcune modifiche, dalla legge di conversione n. 55 del 14 giugno 2019.
Si tratta una modifica nelle intenzioni volta a soddisfare esigenze di maggiore certezza e prevedibilità nelle gare pubbliche, anche alla luce dei dubbi sull’effettiva vincolatività delle Linee guida rispetto alle stazioni appaltanti, lasciata colpevolmente all’incertezza dell’interpretazione.
Il nuovo comma 27 octiesdell’art. 216 del Codice prevede un elenco delle materie in cui interverrà il Regolamento Unico[4].
In particolare, ma non in via esaustiva:
a) nomina, ruolo e compiti del responsabile del procedimento;
b) progettazione di lavori, servizi e forniture, e verifica del progetto;
c)  sistema di qualificazione e requisiti degli esecutori di lavori e dei contraenti generali;

d) procedure di affidamento e realizzazione dei contratti di lavori, servizi e forniture per un importo inferiore alle soglie comunitarie;

e)  direzione dei lavori e dell’esecuzione;
f)  esecuzione dei contratti di lavori, servizi e forniture, contabilità, sospensioni e penali;
g)  collaudo e verifica di conformità;
h) affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria e relativi requisiti degli operatori economici;
i)  lavori riguardanti i beni culturali[5].
Se si considera nel dettaglio il rapporto tra queste materie e le Linee guida ANAC emerge che, in effetti, solo due linee guida verranno ad essere sostituite dal Regolamento mentre le altre saranno “congelate”fino al 31 dicembre 2020.
L’assetto delineato dopo il decreto Sblocca cantiere non è chiaro e dovrà essere precisato.
In particolare, dovrà essere meglio definito l’ambito di operatività delle linee guida ANAC di natura vincolante e sarà opportuno evitare un’espansione ipertrofica del regolamento, anche per evitare una “duplicazione”delle norme che già in passato ha determinato problemi interpretativi e pratici.

3. Sostenere ora le manutenzioni nel Paese
Con il decreto Sblocca cantieri è stato modificato l’art. 23 nella parte in cui, al comma 3 bis,consente di procedere all’affidamento dei lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria, ad esclusione degli interventi che prevedono rinnovo o sostituzione delle parti strutturali di opere e impianti, sulla base del solo progetto definitivo, e non“esecutivo”,a prescindere dall’importo.
Risulta meglio riscritto anche il successivo comma 5 relativo al contenuto del progetto di fattibilità tecnico-economica che ha ormai sostituito il “vecchio” progetto preliminare.
Nel previgente testo, il progetto di fattibilità tecnico-economica poteva,ai fini dell’inserimento dell’intervento nel documento di programmazione triennale delle opere, essere suddiviso in due fasi: documento delle alternative progettuali e progetto di fattibilità; stessa facoltà era prevista sia nell’ipotesi di espletamento del dibattito pubblico che in quella dei concorsi di progettazione. Mentre, in tutti gli altri casi, doveva essere redatto come unico documento di progettazione di fattibilità.
Nel testo attuale, invece, per gli appalti di lavori sopra soglia, “anche ai fini della programmazione”,nonché per l’espletamento delle procedure del dibattito pubblico e dei concorsi di progettazione, il progetto di fattibilità deve– non più “può” – essere preceduto dal documento delle alternative progettuali.
In tutti altri casi, come negli affidamenti sotto-soglia, viene invece lasciata come una possibilità.
Questa semplificazione è utile per implementare gli investimenti pubblici nel settore delle manutenzioni, decisivo per la rigenerazione degli immobili pubblici e per gli effetti più immediati sull’economia.

4. Sorvegliare meglio il rispetto delle soglie di valore nei lotti
Tra le novità positive del decreto Sblocca cantieri vale la pena segnalare la modifica intervenuta ai commi 9 e 10 dell’art. 35, con riferimento agli appalti divisi in lotti[6].
Con l’eliminazione dell’avverbio “contemporaneamente” il legislatore, sollecitato dalla lettera di messa in mora da parte del Commissario europeo, ha inteso inserire l’obbligo di computare il valore complessivo dei lotti (e non quello del singolo lotto) per stabilire le procedure di gara da seguire anche quando i singoli lotti non vengono aggiudicati “contemporaneamente”.
Ora, per i contratti relativi a lavori e servizi:
a)quando un’opera prevista o una prestazione di servizi può dare luogo ad appalti aggiudicati contemporaneamente per lotti distinti, è computato il valore complessivo
stimato della totalità di tali lotti [lettera così modificata dall’art. 1, comma 20, lettera g), della legge n. 55 del 2019]
Analogamente per gli appalti di forniture: 
a)quando un progetto volto ad ottenere forniture omogenee può dare luogo ad appalti aggiudicati contemporaneamente per lotti distinti, nell’applicazione delle soglie di cui ai commi 1 e 2 è computato il valore complessivo stimato della totalità di tali lotti [lettera così modificata dall’art. 1, comma 20, lettera g), della legge n. 55 del 2019].
La norma ora è chiara ma la prassi della suddivisione in lotti diversi al fine di eludere le soglie è diffusa e va sorvegliata con rigore anche in via amministrativa.

5. La disciplina delle soglie dopo lo Sblocca cantieri
Le modifiche più rilevanti riguardano l’ambito dei lavori, in cui si è registrato l’innalzamento delle soglie per il ricorso a:
(i)            affidamento diretto, dai 40.000 ai 150.000 euro, «previa valutazione di trepreventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazionedegli inviti» [art. 36, comma 2, lett. b)];
(ii)           procedura negoziata: «per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro einferiore a 350.000 euro& previa consultazione, ove esistenti, di almeno diecioperatori economici &» [art. 36, comma 2, lett. c)] e «per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro einferiore a 1.000.000 di euro& previa consultazione, ove esistenti, di almeno quindici operatori economici &»[art. 36, comma 2, lett. c-bis)].
In buona sostanza, per tutte le nuove procedure i cui bandi o avvisi sono pubblicati successivamente alla data su indicata o le cui lettere di invito non sono state ancora inviate a tale data, si dovrà tenere conto del nuovo assetto normativo ridisegnato dal decreto n. 32/2019, di recente conversione in legge n.55/2019[7].
Tuttavia, alcuni aspetti potranno essere precisati anche in via amministrativa: cosa bene intendere per “preventivi”,come utilizzare strumenti pro concorrenziali come l’ “elenco dei fornitori” o il principio di“rotazione”, ed altro ancora[8].

6. Il ritorno del massimo ribasso
Con il decreto Sblocca cantieri il criterio del prezzo più basso – ritenuto fino ad oggi criterio eccezionale rispetto a quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa – diventa criterio principale fino alle soglie di cui all’art. 35: «& le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei contratti di cui al presente articolo sulla base del criterio del minor prezzo ovvero sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa».
La modifica riparametra il rapporto tra i due criteri su un piano “alternativo”, rendendo non più residuale l’utilizzo del massimo ribasso[9], con l’inevitabile conseguenza di ridimensionare l’impatto procedurale legato al ricorso all’Albo dei Commissari dell’ANAC di cui all’art. 77 del Codice, che infatti viene “sospeso”fino al 31 dicembre 2020.
La disciplina va coordinata con quella di cui al successivo articolo 95, secondo cui «può essere utilizzato il criterio del minor prezzo: per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera di cui al comma 3, lettera a)» [comma 4] cioè per «i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all’articolo 50 comma 1, fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell’articolo 36 comma 2, lettera a)» [comma 3 lett. a)].
Ben inteso che ove ricorrano al criterio del prezzo più basso «le stazioni appaltanti & ne danno adeguata motivazione e indicano nel bando di gara il criterio applicato per selezionare la migliore offerta»[comma 5].
La modifica descritta, che segna un ritorno al passato, essendo stata introdotta per via legislativa non è facilmente modificabile per via amministrativa anche se, essendo i due criteri di aggiudicazione posti su un piano di “alternatività”,è possibile incentivare con varie misure la scelte dell’offerta economicamente più vantaggiosa in luogo del massimo ribasso[10].

7. Il nuovo (ancora precario) assetto dei consorzi
Con il decreto Sblocca cantieri è stata ridisegnata la norma sui consorzi stabili, con la previsione che la possibile assegnazione a imprese del consorzio non configuri più subappalto.
La novella pare allineata a quella giurisprudenza ormai costante nel ritenere il “consorzio stabile”soggetto giuridico autonomo, astrattamente idoneo ad “operare con un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le prestazioni previste nel contratto”[11]
Dalla lettera della norma: «i consorzi stabili di cui agli articoli 45 comma 2 lettera c) e 46 comma 1 lettera f) eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante & L’affidamento delle prestazioni da parte dei soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettera  b), ai propri consorziati non costituisce subappalto» [comma 2].
Inoltre, «la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati. In caso di scioglimento del consorzio stabile per servizi e forniture, ai consorziati sono attribuiti pro-quota i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio e non assegnati in esecuzione ai consorziati. Le quote di assegnazione sono proporzionali all’apporto reso dai singoli consorziati nell’esecuzione delle prestazioni nel quinquennio antecedente» [comma 2 bis].
Il nuovo assetto normativo tende a consolidare il ruolo dei consorzi stabili, che costituiscono un potente strumento di crescita delle PMI[12].
Tuttavia, restano ancora zone grigie e profili indistinti nella fisionomia dei rapporti tra consorzi stabili e consorzi ordinari circa il possesso dei requisiti per la partecipazione alle gare.
È questo un tema che ben può ricevere margini di chiarimento attraverso circolari interpretative da parte del MIT, ove si ritenga di non delegare ad altre Autorità una funzione che in primis,e non solo per tradizione, dovrebbe spettare all’Amministrazione attiva competente.

8. I “gravi illeciti professionali”nell’espansione delle misure di prevenzione
L’art. 80 del Codice dei contratti è stato nuovamente modificato dal decreto Sblocca Italiae, questa volta, in modo più rilevante soprattutto dal punto di vista delle imprese[13].
Come noto, secondo quanto previsto dal comma 5 «le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico» quando, in particolare, a verificarsi sia: «una delle seguenti situazioni:
[&]
c)la Stazione Appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità;
c-bis)l’operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della Stazione Appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;
c-ter)l’operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la Stazione Appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa; 
c-quater) l’operatore economico abbia commesso grave inadempimento nei confronti di uno o più subappaltatori, riconosciuto o accertato con sentenza passata in giudicato».
Queste modiche introdotte dal decreto Sblocca cantieri meritano di essere meglio considerate alla luce della giurisprudenza prevalente e del contesto.
Ci si è domandati se la risoluzione per inadempimento, ove sia stata contestata in giudizio dall’appaltatore, possa ugualmente rilevare ai fini dell’esclusione dalle gare.

Ebbene, secondo una recente sentenza del Consiglio di Stato[14]il pregresso inadempimento, anche se non abbia prodotto gli effetti risolutivi, risarcitori o sanzionatori tipizzati dal legislatore, può rilevare comunque a fini escludenti qualora assurga al rango di “grave illecito professionale“,tale da rendere dubbia l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico, e deve pertanto ritenersi rimessa alla discrezionalità della Stazione Appaltante la valutazione della portata di “pregressi inadempimenti che non abbiano (o non abbiano ancora) prodotto” simili effetti specifici, fermo restando che, in tale eventualità, i correlativi oneri di prova e motivazione incombenti sull’Amministrazione sono ben più rigorosi e impegnativi rispetto a quelli operanti in presenza delle particolari ipotesi esemplificate dal testo di legge.

Inoltre, “la Stazione Appaltante può basarsi sul solo inadempimento per qualificare il fatto, inteso come comportamento contrattuale del concorrente, quale grave illecito professionale“[15].
Si consideri poi se le sanzioni Antitrust possano o meno rientrare quali fattispecie dell’illecito professionale.
Secondo un indirizzo giurisprudenziale, “l’illecito Antitrust rientra tra le condotte professionali valutabili ai fini della possibile esclusione di un concorrente dalla gara pubblica, ancorché non espressamente menzionato nel catalogo disegnato dalla lett. c) dell’art. 80 comma 5 d.lgs. n. 50/2016“[16].
Ciò sul presupposto che “l’elenco dei comportamenti valutabili dalla Stazione Appaltante alla stregua di un «grave illecito professionale» apprestato dall’art. 80 comma 5 lett. c) d.lgs. n. 50 del 2016e ulteriormente dettagliato dall’art. 2.2.1.2 delle Linee Guida n. 6 dell’ANAC deve ritenersi meramente esemplificativo e non tassativo“[17].
Difatti, come correttamente opina il Consiglio di Stato “la definizione di «grave illecito professionale» di cui all’art. 80 comma 5 lett. c) Codice del 2016 si articola infatti in due parti: la prima, immediatamente precettiva, che delinea i confini della fattispecie astratta, stabilendo che l’esclusione va disposta in tutte quelle ipotesi in cui la Stazione Appaltante riscontri comportamenti «tali da rendere dubbia la [&] integrità o affidabilità» dell’operatore economico; la seconda, di carattere meramente esemplificativo e non tassativo, ove si illustrano i comportamenti che, almeno di regola (e fatta salva, in ogni caso, la valutazione contraria della Stazione Appaltante, da motivare sulla base delle concrete risultanze istruttorie), appaiono idonei a integrare la fattispecie astratta“[18].
La questione dell’annoverabilità dell’illecito Antitrust tra le ipotesi di “illecito“professionale”,cui fa riferimento l’art. 80 d.lgs. 50/2016, è stata di recente affrontata in sede europea. In particolare, la Corte di giustizia UE, fugando ogni residuo dubbio interpretativo, ha affermato la non conformità alle direttive europee della disciplina nazionale nella parte in cui esclude, dall’ambito di applicazione dell’errore grave commesso da un operatore economico nell’esercizio della propria attività professionale, i comportamenti che integrano una violazione delle norme in materia di concorrenza, accertati e sanzionati dall’Autorità nazionale garante della concorrenza “con un provvedimento confermato da un organo giurisdizionale”,e che preclude alle Amministrazioni aggiudicatrici di valutare autonomamente una siffatta violazione per escludere eventualmente tale operatore da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico.
Nell’ordinanza di seguito citata, la C.G.U.E. ritiene doverosa la valutazione della Stazione appaltante a prescindere da una decisione del giudice.
In particolare, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, Sezione IX, 4 giugno 2019, C425/18, Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa (C.N.S.) nella specifica materia relativa a “Contratti pubblici Gara Grave illecito professionale Violazione delle norme in materia di concorrenza”ha sentenziato nel modo seguente: “L’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che è interpretata nel senso di escludere dall’ambito di applicazione dell’«errore grave» commesso da un operatore economico «nell’esercizio della propria attività professionale» i comportamenti che integrano una violazione delle norme in materia di concorrenza, accertati e sanzionati dall’autorità nazionale garante della concorrenza con un provvedimento confermato da un organo giurisdizionale, e che preclude alle amministrazioni aggiudicatrici di valutare autonomamente una siffatta violazione per escludere eventualmente tale operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico”.
In sostanza, la Corte di giustizia UE, dopo aver analizzato la normativa di riferimento, ha affermato che:
(i) l’art. 45, par. 2, della direttiva 2004/18/CE non prevede un’uniformità di applicazione, a livello nazionale, delle cause di esclusione in esso indicate, in quanto gli Stati membri hanno facoltà di non applicare alcune cause di esclusione o di inserirle nella normativa nazionale con un grado di rigore che può variare a seconda dei casi, in funzione di considerazioni di ordine giuridico, economico o sociale, prevalenti a livello nazionale;
(ii) tuttavia, l’art. 45, par. 2, lett. d), del citato articolo non rinvia alla normativa e alla regolamentazione nazionale, ma prevede che gli Stati membri precisino, conformemente al rispettivo diritto nazionale e nel rispetto del diritto dell’Unione, le condizioni della sua applicazione;

(iii) quando per una causa di esclusione non vi è un rinvio al diritto nazionale, il potere discrezionale degli Stati membri è regolato più rigorosamente e spetta alla Corte definire la portata di una tale causa di esclusione facoltativa;

(iv) la nozione di errore nell’esercizio della propria attività professionale, cui fa riferimento la citata disposizione:

1) comprende qualsiasi comportamento scorretto che incida sulla credibilità professionale dell’operatore economico;

2) non può essere limitato ai soli inadempimenti e condotte negligenti nell’esecuzione di un contratto pubblico;

3) si riferisce normalmente a un comportamento dell’operatore economico che denoti un’intenzione dolosa o un atteggiamento colposo di una certa gravità;
(v)l’art. 45, par. 2, primo comma, lett. d), autorizza le Amministrazioni Aggiudicatrici ad accertare un grave errore commesso nell’esercizio della propria attività professionale con qualsiasi mezzo di prova; discende da tanto che:
1) non è, quindi, necessaria una sentenza passata in giudicato;
2) la decisione di un’Autorità nazionale garante della concorrenza, che stabilisca che un operatore ha violato le norme in materia di concorrenza, può senz’altro costituire indizio dell’esistenza di un errore grave commesso da tale operatore;
3) di conseguenza, la commissione di un’infrazione alle norme in materia di concorrenza può costituire una causa di esclusione rientrante nell’art. 45, par. 2, primo comma, lett. d), della direttiva 2004/18/CE;
4) tuttavia, la decisione dell’Autorità nazionale garante della concorrenza non può comportare l’esclusione automatica dell’operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, in quanto, conformemente al principio di proporzionalità, l’accertamento della sussistenza dell’errore grave necessita dello svolgimento di una valutazione specifica e concreta del comportamento dell’operatore economico interessato.
Successivamente la Corte di Giustizia, Sezione IV, 19 giugno 2019, C-41/18, Meca s.r.l., ha aggiunto che “l’articolo 57, paragrafo 4, lettere c) e g), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale in forza della quale la contestazione in giudizio della decisione di risolvere un contratto di appalto pubblico, assunta da un’amministrazione aggiudicatrice per via di significative carenze verificatesi nella sua esecuzione, impedisce all’amministrazione aggiudicatrice che indice una nuova gara d’appalto di effettuare una qualsiasi valutazione, nella fase della selezione degli offerenti, sull’affidabilità dell’operatore cui la suddetta risoluzione si riferisce“. In particolare, la Corte ha affermato che:
(i)le cause di esclusione facoltative devono essere valutate secondo il principio di proporzionalità (art. 57, par. 4, della direttiva 2014/24/UE) il quale non consente al legislatore nazionale di considerare automaticamente irrilevanti, ai fini dell’ammissione ad una nuova gara, gli illeciti professionali che hanno dato luogo ad una precedente risoluzione contrattuale avverso la quale sia stato proposto ricorso e lo stesso sia ancora pendente;
(ii) in ragione del tenore dei considerando 101 e 102 della direttiva n. 2014/24/UE, nell’applicare motivi di esclusione facoltativi, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero prestare particolare attenzione al principio di proporzionalità;
(iii) in base all’art. 57, par. 4, della direttiva n. 2014/24/UE, che è sostanzialmente sovrapponibile all’art. 45, paragrafo 2, della direttiva 2004/18/CE:
1)il compito di valutare se un operatore economico debba essere escluso da una procedura di aggiudicazione di appalto appartiene alle amministrazioni aggiudicatrici e non a un giudice nazionale;
2)la facoltà di cui dispone qualsiasi amministrazione aggiudicatrice di escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di appalto è destinata in modo particolare a consentirle di valutare l’integrità e l’affidabilità di ciascuno degli offerenti;
3)i due motivi di esclusione previsti dall’art. 57, paragrafo 4, lettere c) e g), si basano su un elemento essenziale del rapporto tra l’aggiudicatario dell’appalto e l’amministrazione aggiudicatrice, vale a dire l’affidabilità del primo, sulla quale si fonda la fiducia che vi ripone la seconda (“il considerando 101, primo comma, della direttiva in parola prevede che le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere gli «operatori economici che si sono dimostrati inaffidabili», mentre il suo secondo comma prende in considerazione, nell’esecuzione degli appalti pubblici precedenti, «comportamenti scorretti che danno adito a seri dubbi sull’affidabilità dell’operatore economico”, cfr. punto 30);
4)le amministrazioni aggiudicatrici devono poter escludere un operatore economico in qualunque momento della procedura e non solo dopo che un organo giurisdizionale abbia pronunciato una sentenza che accerti l’esistenza del grave illecito professionale;
5)se un’amministrazione aggiudicatrice dovesse essere automaticamente vincolata da una valutazione effettuata da un terzo, le sarebbe probabilmente difficile accordare un’attenzione particolare al principio di proporzionalità al momento dell’applicazione dei motivi facoltativi di esclusione;
(iv)in relazione al perimetro della discrezionalità del legislatore interno, in un assetto normativo in cui gli Stati membri sono chiamati a specificare le condizioni di applicazione della disciplina nel rispetto del diritto dell’Unione:
1) il potere discrezionale degli Stati membri non è assoluto e, “una volta che uno Stato membro decide di recepire uno dei motivi facoltativi di esclusione previsti dalla direttiva 2014/24, deve rispettarne gli elementi essenziali, quali ivi previsti. Precisando che gli Stati membri specificano «le condizioni di applicazione del presente articolo» «nel rispetto del diritto dell’Unione», l’articolo 57, paragrafo 7, della direttiva 2014/24 osta a che gli Stati membri snaturino i motivi facoltativi di esclusione stabiliti in tale disposizione o ignorino gli obiettivi o i principi ai quali è ispirato ciascuno di detti motivi”;
2)“quando è stata chiamata a interpretare i motivi facoltativi di esclusione, come quelli previsti all’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d) o g), della direttiva 2004/18, le uniche disposizioni che non comportavano alcun rinvio al diritto nazionale, la Corte si è basata sull’articolo 45, paragrafo 2, secondo comma, della medesima direttiva, in forza del quale gli Stati membri precisano, nel rispetto del diritto dell’Unione, le condizioni di applicazione del suddetto paragrafo 2, per circoscrivere più rigorosamente il potere discrezionale di tali Stati e definire, a sua volta, la portata della causa facoltativa di esclusione controversa (v., in particolare, sentenza del 13 dicembre 2012, Forposta, C-465/11, in www.curia.europa.eu, punti da 25 a 31)”;
(v)dal testo dell’art. 57, paragrafo 4, della direttiva n. 2014/24/UE risulta che il legislatore dell’Unione ha inteso affidare all’amministrazione aggiudicatrice, e a essa soltanto, nella fase della selezione degli offerenti, il compito di valutare se un candidato o un offerente debba essere escluso da una procedura di aggiudicazione di appalto;
(vi)l’art. 80, comma 5, lettera c), del Codice dei contratti pubblici non è conforme all’ordinamento europeo per la parte in cui limita la possibilità per l’amministrazione di escludere da una procedura d’appalto un operatore economico qualora, in particolare, essa dimostri, con mezzi adeguati che:
1) in primo luogo, lo stesso operatore si è reso colpevole di gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità;
2) in secondo luogo, i medesimi gravi illeciti professionali, che possono risultare da significative carenze verificatesi nell’esecuzione di un precedente appalto pubblico, hanno dato luogo alla risoluzione del contratto concluso dal medesimo con l’amministrazione aggiudicatrice, a una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni;
3) in terzo luogo, tale risoluzione non è stata contestata in giudizio o è stata confermata all’esito di un giudizio;
(vii)tale disposizione non è idonea a preservare l’effetto utile della previsione dell’art. 57, paragrafo 4, lettera c) o g), della direttiva n. 2014/24/UE poiché il potere discrezionale dell’amministrazione è paralizzato dalla proposizione di un ricorso contro la risoluzione di un precedente contratto d’appalto di cui l’offerente era firmatario “quand’anche il suo comportamento sia risultato tanto carente da giustificare tale risoluzione” (punto 38);
(viii)l’art. 80, comma 5, lettera c), del Codice dei contratti pubblici non incoraggia un aggiudicatario nei cui confronti è stata emanata una decisione di risoluzione di un precedente contratto di appalto pubblico ad adottare misure riparatorie (self cleaning), le quali consentirebbero all’operatore economico di prendere provvedimenti per dimostrare di essere affidabile e meritevole di fiducia nonostante ricorra un motivo di esclusione.
Con riguardo alla necessità di orientare il corretto uso della discrezionalità ammministrativa e anche al fine di evitare una sorta di “federalismo etico”,con interpretazioni variabili tra  stazioni appaltanti diverse ed una certa confusione nei mercati e nella condotta stessa delle imprese, sarebbe assai opportuno chiarire in via generale il regime delle esclusioni attraverso un’interpretazione autorevole, fatta di concerto tra MIT, ANAC e Consiglio di Stato, del principio di “proporzionalità”delle misure di esclusione dalle gare sia per quanto concerne la definizione della “gravità”sia per il termine della durata.

9. I nuovi requisiti tecnico-economici alla luce della crisi
Una modifica certamente condivisibile, rilevante per gli operatori economici e favorevole al principio di partecipazione, è quella relativa alla dimostrazione dei requisiti tecnico-economici.
Difatti, i concorrenti alle gare possono ora attingere ai risultati ottenuti negli ultimi 15 anni, e non più 10,e ciò per agevolare le imprese che hanno attraversato la crisi economica iniziata nel 2008.
Dalla lettera della norma: «il possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria e tecniche e professionali indicati all’articolo 83; il periodo di attività documentabile è quello relativo al decennio antecedente ai quindici anni antecedenti la data di sottoscrizione del contratto con la SOA per il conseguimento della qualificazione; tra i requisiti tecnico-organizzativi rientrano i certificati rilasciati alle imprese esecutrici da parte delle stazioni appaltanti. Gli organismi di attestazione acquisiscono detti certificati unicamente dall’Osservatorio, cui sono trasmessi in copia, dalle stazioni appaltanti»[comma 4 lett. b)]. La novella legislativa, invocata dai mondi delle imprese e delle professioni tecniche, tiene ragionevolmente conto della possibile perdita dei requisiti, negli anni più bui della crisi economica, da parte di operatori e soggetti pure capaci e meritevoli.
Il tema è chiaro e fondato e non merita correzioni.

10. La modifica dei metodi di calcolo delle anomalie
Il decreto Sbloccacantieriha completamente rivisto l’art. 97 che ha sostituito i precedenti cinque metodi di calcolo da individuarsi previo sorteggio pubblico[19], con un sistema duale applicabile se il numero delle offerte ammesse è almeno pari o superiore a 5 [comma 3 bis].
Sono ora previsti, infatti, due soli calcoli per la soglia di anomalia[20]: il primo, nel caso in cui le offerte ammesse siano pari o superiori a 15 e il secondo, nel caso opposto (inferiori a 15).
Inoltre, nel caso di criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il calcolo di cui al comma 3 (i 4/5) è effettuato solo “ove il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a tre”.
Non altrettanto chiari appaiono i criteri di cui ai commi 2 e 2 bis ai quali “il Rup o la commissione giudicatrice”dovranno fare riferimento a seconda che, ferma restando la scelta di aggiudicazione della gara secondo il criterio del prezzo più basso, le offerte siano pari o superiori a 15 (comma 2) ovvero inferiori (comma 2 bis).
Anche questo tema potrebbeavere un miglior chiarimento in via interpretativa, attraverso una circolare ministeriale, eventualmente sentiti ANAC e Consiglio di Stato.

11. La riforma del subappalto dopo il decreto Sblocca cantieri: luci e ombre
Questo tema è assai tormentato ed attuale, anche alla luce della recente decisione della Corte europea di cui si dirà oltre, e merita una più analitica trattazione.
Come noto, la regola generale del Codice è quella del limite del 30 per cento delle prestazioni subappaltabili.
Tuttavia, la legge di conversione n. 55/2019 ha previsto che, fino al 31 dicembre 2020, il limite delle opere subappaltabili, in luogo del 50 per cento inizialmente previsto dal decreto
n. 32/2019, aumenti fino al 40 per cento del valore complessivo dell’appalto, lasciando (sempre) scegliere alle stazioni appaltanti la (più bassa) percentuale esatta.
In sintesi, oggi il ricorso al subappalto è quindi permesso fino alla quota del 40% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture, salvo un limite inferiore previsto dal singolo bando.
È consentita alle stazioni appaltanti la previsione di limiti inferiori al 40% per le prestazioni subappaltabili, a condizione che venga dimostrata con congrua motivazione la natura peculiare delle prestazioni da affidare in appalto.
Una soluzione, questa, in certo senso di compromesso tra la disciplina attuale, ostile al subappalto, e l’approccio eurounitario che considera il subappalto, sempre soggetto ad autorizzazione e controlli, parte integrante della libertà organizzativa di impresa protesa all’efficienza del risultato più che alla prevenzione delle attività criminali.
Fino al 31 dicembre 2020, sono state altresì sospese l’applicazione del comma 6 dell’articolo 105 (obbligo di indicazione della terna dei subappaltatori in gara) e del terzo periodo del comma 2 dell’articolo 174 (indicazione della terna dei subappaltatori in caso di concessioni), nonché le verifiche in sede di gara, di cui all’articolo 80 del medesimo Codice, riferite al subappaltatore (dato che il medesimo non è più indicato prima della fase esecutiva).
Consequenzialmente, non vige più, sempre fino al 31 dicembre 2020, l’obbligo per l’offerente di dimostrare l’assenza, in capo ai subappaltatori, di motivi di esclusione, e non può essere applicato il correlato motivo di esclusione – ai sensi dell’art. 80 del Codice – per il caso di mancato possesso dei requisiti da parte del subappaltatore indicato.
Resta fermo, tuttavia, l’obbligo di dimostrare i requisiti di moralità exart. 80, anche in capo al subappaltatore, nel momento in cui si richiede l’autorizzazione al subappalto.
La sospensione dell’indicazione della “terna”in fase di offerta, fortemente sostenuta dai mondi imprenditoriali e dalla stessa Commissione europea che ne ha fatto oggetto della procedura di infrazione dell’Italia, costituisce un’innovazione positiva e da consolidare a fronte dell’evidente irragionevolezza della soluzione previgente, sia in termini pratici che giuridici.
Sempre in materia di subappalto, è prevista adesso tra le cause di esclusione anche il grave inadempimento nei confronti del subappaltatore, se riconosciuto con sentenza passata in giudicato.
Viene, infatti, inserita la nuova lettera c-quater)al comma 5 dell’art. 80, laddove si prevede l’esclusione dell’operatore economico che “abbia commesso grave inadempimento nei confronti di uno o più subappaltatori, riconosciuto o accertato con sentenza passata in giudicato”.
La nuova norma prevede pertanto un ampio potere discrezionale delle stazioni appaltanti, data l’estrema genericità della locuzione “grave inadempimento”seppur temperato dal suo riconoscimento ovvero accertamento «con sentenza passata in giudicato» (punto però contestato nella richiamata lettera del Commissario europeo al governo italiano).
Sempre in materia di subappalto, giova evidenziare che non è stata confermata,in sede di conversione, l’abrogazione del divieto di subappalto all’impresa che ha partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto principale: pertanto, rimane precluso il subappalto ad un soggetto che abbia partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto.
Sono quindi scongiurate eventuali logiche anticoncorrenziali (potenzialmente) instaurabili tra operatori, ieri (solo) concorrenti e oggi concorrenti con (anche) una prospettiva di relazione contrattuale (nei termini del subappalto appunto) post aggiudicazione.
Altra modifica non confermata riguarda quella sul pagamento diretto dei subappaltatori, inizialmente prevista nel decreto Sblocca cantieri in presenza di un inadempimento del contraente principale e su richiesta del subappaltatore.
Pertanto, rimane vigente l’obbligo di corrispondere direttamente l’importo al subappaltatore in tre casi: (i)quando il subappaltatore o il cottimista è una micro impresa o piccola impresa;(ii)in caso di inadempimento da parte dell’appaltatore; (iii)su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo consente.
Questa parte della disciplina del subappalto non presenta significative criticità e merita di essere implementata nelle prassi amministrative.

L’Italia era già sotto procedura di infrazione da parte della Commissione europea ma con il decreto “Sblocca-cantieri”,faticoso compromesso tra Lega e M5S nel precedente governo, si è introdotto solo un “ritocchino”,dal 30 al 40 per cento.
Inutile, ancora illegittimo, secondo la Corte europea che, su richiesta dei giudici italiani, ha sentenziato che il subappalto costituisce una forma di libertà organizzativa dell’impresa che, secondo le direttive europee, non può essere limitata in via generale da una legge dello Stato membro.
Secondo il giudice del rinvio, il limite generale del 30 per cento per il subappalto, con riferimento all’importo complessivo del contratto, «può rendere più difficoltoso l’accesso delle imprese, in particolar modo di quelle piccole e medie dimensioni, agli appalti pubblici. Tale limite è fissato in maniera astratta in una determinata percentuale del contratto, a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità di eventuali appaltatori e senza menzione alcuna del carattere essenziale degli incarichi»[22].
La Corte europea, pur prendendo atto che il governo italiano ha giustificato il limite generale con il fine di rendere “meno appetibile”il subappalto alle organizzazioni criminali e mafiose, e ammettendo alcune possibili restrizioni alle regole fondamentali (EU: C: 2015: 721) per ragioni di sicurezza e ordine pubblico, ha ritenuto che una restrizione quale quella prevista dal codice italiano “eccede quanto necessario al raggiungimento di tale obiettivo”. 
I controlli dovrebbero essere svolticaso per caso, in modo efficace, utilizzando meglio i molti strumenti di contrasto della criminalità presenti nell’ordinamento italiano, e non attraverso limiti quantitativi generali che incidono sulla libertà di organizzazione di impresa e sull’efficienza del risultato finale,ossia sull’opera pubblica.
Dopo questa sentenza nulla sarà come prima negli appalti in Italia perché la sfida è profonda.
La cultura politica prevalente ha sin qui privilegiato le regole della prevenzione e del contrasto della criminalità anche a scapito dell’efficienza dei mercati e dell’impresa.
I risultati sinqui conseguiti sono dubbi.
L’Italia non può permettersi uno scontro frontale con l’Europa che sarebbe peraltro inutile poiché ora i giudici, e le stesse stazioni appaltanti, dovranno applicare la decisione della Corte europea.
Sembra inevitabile un intervento legislativo che faccia chiarezza recependo il principio della sentenza e rimuovendo il limite quantitativo al subappalto.
Ma, ed è questa la vera sfida, occorre anche affinare gli strumenti più efficaci per impedire le infiltrazioni mafiose e criminali negli appalti, come la stessa Corte europea invita a fare. In primo luogo, prendendo atto che la Corte europea censura il limite generale stabilito per legge ma non la possibilità che un limite al subappalto possa essere previsto in singoli bandi dalle stazioni appaltanti, previa un’adeguata motivazione.
In secondo luogo, è forse il tempo di prevedere il rafforzamento dei controlli sui subappaltatori che si iscrivono nelle white list,rese obbligatorie nel 2016 dal governo Renzi per le lavorazioni a più alto rischio di infiltrazioni mafiose.
Poi si potrebbe forse emendare l’art. 105 del Codice per rendere ben chiaro che la stazione appaltante non è chiamata solo ad autorizzare il subappalto ma anche i requisiti di legalità (e di ratingdi merito) del subappaltatore.
Potrebbe anche essere ripristinato il vincolo di responsabilità solidale tra appaltatore e subappaltatore, abolito dal recente decreto“Sblocca cantieri”.
Insomma, ad una nuova libertà di organizzazione di impresa, che le imprese italiane devono godere al pari delle altre europee, deve corrispondere un’accresciuta attenzione ed il perfezionamento dei mezzi per il contrasto mirato della criminalità.
Antimafia ed efficienza di impresa possono convivere, devono crescere insieme, è questa l’indicazione che ci viene dall’Europa, ma senza ostacolarsi a vicenda.
Una sfida culturale e politica di prima grandezza per il nuovo governo italiano in un settore vitale per la crescita del Paese.

Il testo è oggetto di aggiornamenti e mutamenti in corso d’opera sicché non è possibile un commento puntuale.
Ma occorre nondimeno sottolineare che questa è la strada giusta per contenere, ed auspicabilmente sconfiggere, la “fuga dalla responsabilità”o “paura della firma”su cui più volte abbiamo scritto anche in questa rivista.
È una questione di notevole rilievo, con molte implicazioni giuridiche, culturali e pratiche, per due ragioni principali.
La prima è che anche questo fenomeno si collega, in definitiva, alla questione in precedenza esaminata in tema di subappalto poiché entrambe hanno lato sensucausa in quella cultura del sospetto che sembra dilatata oltre misura in materia di appalti e pubbliche amministrazioni.
La seconda ragione è pratica ed economica insieme poiché buona parte di quei 70 miliardi di opere pubbliche “incagliati”nelle procedure, pur essendo finanziati con risorse certe, dipendono dal metusdi conseguenze indesiderate.
In via di principio, un’Amministrazione forte e consapevole non dovrebbe avere timore dei propri atti.
Ma così, evidentemente, non è, se le principali ricerche rivelano una scarsa propensione all’assunzione di responsabilità da parte di dirigenti e funzionari che in tal modo rallentano o addirittura impediscono l’azione amministrativa con riflessi che hanno un serio impatto negativo sull’economia, la crescita economica, l’occupazione.
Il dirigente o il r.u.p., in specie in materia di appalto, sembra lasciato “solo”dinanzi alle conseguenze dei suoi atti.
In primo luogo, per la ormai consolidata distinzione/separazione tra le funzioni di indirizzo e programmazione, proprie degli organi politici, e quelle di gestione amministrativa, tecnica e finanziaria che competono ai funzionari amministrativi di carriera, in genere definiti burocrati per esaltare il profilo del potere trascurando forse quello del dovere connesso alla funzione al servizio dell’interesse pubblico.
In secondo luogo, per il processo storico, molto studiato, di frammentazione e depauperamento delle amministrazioni pubbliche (strutture, uffici, risorse, competenze … ) che in materia di contratti pubblici è reso più vistoso dall’abnorme numero delle stazioni appaltanti in Italia (oltre 36 mila!) e dal freno posto dalla legge 55/2019, di conversione del decreto c.d. Sblocca Cantieri, nella direzione della loro  riduzione e qualificazione, ben tracciata invece dal codice del 2016.
In terzo luogo, va segnalata l’evidente espansione delle misure di prevenzioneante delictume praeter delictum(interdittive, esclusioni dai contratti pubblici, d.a.s.p.o., nuove forme di responsabilità penale “oggettiva”… ), tutte variamente protese ad irrogare sanzioni anche gravi sul piano sostanziale, sulla base di elementi “di sospetto”e fuori dalle garanzie tipiche del processo.
L’insieme di questi poderosi fattori, qui solo richiamati per cenni, conducono in effetti a rafforzare i processi di deresponsabilizzazione del dirigente dinanzi ai timori che derivano, in particolare, dalle indagini del giudice penale e del giudice contabile.
Poiché le indagini delle magistrature sono ovviamente necessarie ai fini del controllo di legalità, non essendo ammissibile l’alternativa tra “legalità ed efficienza”,si pone la necessità di ripensare e di formulare meglio alcuni istituti giuridici, nell’ottica del “diritto utile”.
Si può riflettere ancora, come è avvenuto nel recente passato, sulla struttura del reato di “abuso di ufficio”, exart. 323 c.p., forse ancora troppo “in bianco”,oppure sulle “invasioni”del giudice penale in campi amministrativi che dovrebbero essere sorvegliati dalla giurisdizione propria, o anche sulla possibilità di meglio circoscrivere la nozione di colpa grave, ferma l’inopportunità, già rilevata dalla Corte Costituzionale, di una sua tipizzazione.
Ma ciò che probabilmente non andrebbe fatto è rassegnarsi ad un conflitto insanabile tra diritto e realtà, alla resa delle scienze giuridiche dinanzi alla miglior cura dell’interesse pubblico.
Occorre restituire autorevolezza e autorità alla decisione pubblica e correggere le distorsioni che favoriscono l’inerzia, la deresponsabilizzazione, la stasi degli investimenti pubblici e della realizzazione delle infrastrutture utili al Paese e all’economia.
Se un dirigente o un r.u.p. dimostrano, dinanzi ad una questione complessa, di aver in ogni modo approfondito il tema e di aver richiesto un parere preventivo alla Corte dei Conti (o all’ANAC), non può la sua decisione essere sindacabile percolpa grave rimanendo esposta alle responsabilità per danno erariale.
Questa “esimente”,per logica ricavabile già sulla base del diritto vigente, può e deve trovare una sua chiara formulazione sul piano legislativo.
Le Pubbliche Amministrazioni non possono trattenere per un tempo indefinito procedure di appalti e risorse pubbliche negli incagli dei timori e dei sospetti.
È una questione di notevole rilievo, culturale ed economico, ed auspichiamo che le soluzioni legislative ora all’esame del parlamento abbiano un esito positivo e sicuro.

14. Conclusioni in corso d’opera
Le pagine che precedono hanno posto in evidenza alcuni dei nodi della fase successiva alle modifiche introdotte dalla legge di conversione del decreto Sbloccacantierinel tentativo di mettere in luce le possibilità di azione in via amministrativa più che con nuovi interventi legislativi.
Tra questi ambiti di azione vanno almeno citati, poiché in pieno divenire allo stato attuale, il percorso intrapreso per un  serio rafforzamento della Struttura tecnica di missione,essenziale organo di raccordo tra la funzione politico amministrativa e quella di gestione tecnica in delicate materie, e l’attenta valutazione della nomina di Commissari straordinari,con i compiti previsti dalla legge, al fine dedicato di risolvere i nodi spesso complessi, ma non sempre inestricabili, in cui sono prigionieri rilevanti interventi infrastrutturali, già finanziati con risorse pubbliche.
Nel dibattito politico è stato anzi annunciato un “piano shock”per un ampio impiego dei commissari speciali, in funzione di sburocratizzazione e di semplificazione degli interventi finanziati, sul modello di Expo 2015.
Ancora per via amministrativa è possibile intervenire per dare attuazione concreta al modello di “contratto standard”per il partenariato pubblico-privato (PPP), su cui ha ben ha lavorato il MEF nei mesi trascorsi[23].
Ormai il tema del partenariato pubblico privato e del coinvolgimento dei capitali privati ai fini della realizzazione di infrastrutture e servizi pubblici trova un’ampio sostegno nelle analisi economiche e nelle precise disponibilità manifestate dal F.M.I., dalla B.E.I. e, in Italia, da Cassa depositi e prestiti (v., da ultimo, Palermo F., La missione? Infrastrutture e territorio, inCorsera Economia, 11novembre2019,p. 8).
Si può fare molto per via amministrativa anche nella fondamentale e decisiva azione di riduzione e qualificazione delle stazioni appaltanti, vera riforma di sistema, già delineata dagli artt. 37 e 38 del codice dei contratti pubblici, attraverso la definizione dei requisiti delle amministrazioni, con decreto della PCM, su proposta del MIT.
Un’azione questa di decisivo valore per l’efficienza e la stessa trasparenza del pubblic procurement che incontra spesso ostacoli assolutamente ingiustificati poiché non sono i piccoli comuni ad essere penalizzati ma l’effettiva sostenibilità delle funzioni amministrative ad essere promossa.
Quando si dice ” non per via legislativa” naturalmente si vuol intendere stricto sensu poiché il regolamento annunciato entro il 19 dicembre 2019 dalla legge n.55/2019 è in via di redazione e costituisce un rilevante intervento di carattere normativo.
Anzi, sarà opportuno, a prescindere da altre valutazioni ora premature, che sia sciolto proprio  il nodo del groviglio delle fonti normative che , alla luce del richiamato art. 213, comma 27 octies, rischia di determinare un sistema avviluppato tra direttive europee, codice dei contratti pubblici, regolamento e linee guida ” non incompatibili” con il regolamento.
Al di là delle migliori intenzioni, questo quadro normativo sarebbe insostenibile e dunque il problema va risolto, se necessario anche in via legislativa, chiarendo altresì che , con il  “ritorno del regolamento”, anche il valore ” vincolante” delle linee guida andrebbe risolto.
Questo chiarimento , anche in via legislativa, del regime normativo delle fonti non pregiudica , ed anzi sostiene, un approccio di tipo amministrativo alla realizzazione delle infrastrutture in Italia.
Le vie della buona amministrazione sono infinite ed andrebbero percorse tutte, evitando il mito del “legislatore demiurgo”che affligge da troppo tempo l’Italia.